Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 11 §§ 916-1066 [4. Aufl.] 9783110285031, 9783110284904

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Großkommentare der Praxis

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Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt beim BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze Rechtsanwalt in Stuttgart Elfter Band §§ 916–1066 Bearbeiter: §§ 916–945: Roderich C. Thümmel §§ 1025–1066: Rolf A. Schütze

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Stand der Bearbeitung: November 2013 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Schütze § 1051 ZPO Rn. 2

ISBN 978-3-11-028490-4 e-ISBN 978-3-11-028503-1 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2014 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, 86720 Nördlingen Druck und Bindung: Strauss GmbH, Mörlenbach ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

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Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 4. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Richter am BGH, Honorarprofessor Universität Osnabrück Dr. Lothar Gamp, Rechtsanwalt, Brandenburg Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen Uwe Gerken, Vors. Richter am OLG Oldenburg Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Burkhard Hess, Universitäten Heidelberg und Luxemburg, Direktor des Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxemburg Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Professor Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Dr. Hartmut Rensen, Richter am OLG Köln Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Stephan Salzmann, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt, Steuerberater, München Dr. Christoph Schreiber, Universität zu Kiel Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Professor Dr. Christoph Thole, Universität Tübingen Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt/Mediator (BAFM), Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., EBS Law School Wiesbaden Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München

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Bearbeiterverzeichnis

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis ______ XI Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXV Zivilprozessordnung

ACHTES BUCH Zwangsvollstreckung Abschnitt 5 Arrest und einstweilige Verfügung Vorbemerkungen vor § 916 ______ 1 § 916 Arrestanspruch ______ 18 § 917 Arrestgrund bei dinglichem Arrest ______ 26 § 918 Arrestgrund bei persönlichem Arrest ______ 42 § 919 Arrestgericht ______ 47 § 920 Arrestgesuch ______ 55 § 921 Entscheidung über das Arrestgesuch ______ 64 § 922 Arresturteil und Arrestbeschluss ______ 70 § 923 Abwendungsbefugnis ______ 82 § 924 Widerspruch ______ 85 § 925 Entscheidung nach Widerspruch ______ 94 § 926 Anordnung der Klageerhebung ______ 100 § 927 Aufhebung wegen veränderter Umstände ______ 109 § 928 Vollziehung des Arrestes ______ 117 § 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist ______ 122 § 930 Vollziehung in bewegliches Vermögen und Forderungen ______ 134 § 931 Vollziehung in eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk ______ 140 § 932 Arresthypothek ______ 144 § 933 Vollziehung des persönlichen Arrestes ______ 151 § 934 Aufhebung der Arrestvollziehung ______ 152 § 935 Einstweilige Verfügung bezüglich Streitgegenstand ______ 154 § 936 Anwendung der Arrestvorschriften ______ 172 § 937 Zuständiges Gericht ______ 177 § 938 Inhalt der einstweiligen Verfügung ______ 182 § 939 Aufhebung gegen Sicherheitsleistung ______ 192 § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes ______ 195 § 940a Räumung von Wohnraum ______ 234 § 941 Ersuchen um Eintragungen im Grundbuch usw. ______ 239 § 942 Zuständigkeit des Amtsgerichts der belegenen Sache ______ 241 § 943 Gericht der Hauptsache ______ 248 § 944 Entscheidung des Vorsitzenden bei Dringlichkeit ______ 251 § 945 Schadensersatzpflicht ______ 254 §§ 946 bis 1024 (weggefallen) ______ 270

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Inhaltsübersicht

ZEHNTES BUCH Schiedsrichterliches Verfahren Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften § 1025 Anwendungsbereich ______ 271 § 1026 Umfang gerichtlicher Tätigkeit ______ 321 § 1027 Verlust des Rügerechts ______ 325 § 1028 Empfang schriftlicher Mitteilungen bei unbekanntem Aufenthalt ______ 332 Abschnitt 2 Schiedsvereinbarung § 1029 Begriffsbestimmung ______ 339 § 1030 Schiedsfähigkeit ______ 367 § 1031 Form der Schiedsvereinbarung ______ 377 § 1032 Schiedsvereinbarung und Klage vor Gericht ______ 393 § 1033 Schiedsvereinbarung und einstweilige gerichtliche Maßnahmen ______ 408 Abschnitt 3 Bildung des Schiedsgerichts § 1034 Zusammensetzung des Schiedsgerichts ______ 414 § 1035 Bestellung der Schiedsrichter ______ 422 § 1036 Ablehnung eines Schiedsrichters ______ 451 § 1037 Ablehnungsverfahren ______ 463 § 1038 Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung ______ 473 § 1039 Bestellung eines Ersatzschiedsrichters ______ 479 Abschnitt 4 Zuständigkeit des Schiedsgerichts § 1040 Befugnis des Schiedsgerichts zur Entscheidung über die eigene Zuständigkeit ______ 484 § 1041 Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ______ 495 Abschnitt 5 Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens § 1042 Allgemeine Verfahrensregeln ______ 509 § 1043 Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ______ 538 § 1044 Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens ______ 545 § 1045 Verfahrenssprache ______ 553 § 1046 Klage und Klagebeantwortung ______ 559 § 1047 Mündliche Verhandlung und schriftliches Verfahren ______ 570 § 1048 Säumnis einer Partei ______ 578 § 1049 Vom Schiedsgericht bestellter Sachverständiger ______ 585 § 1050 Gerichtliche Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen ______ 597 Abschnitt 6 Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens § 1051 Anwendbares Recht ______ 608 § 1052 Entscheidung durch ein Schiedsrichterkollegium ______ 630 VIII

Inhaltsübersicht

§ 1053 Vergleich ______ 639 § 1054 Form und Inhalt des Schiedsspruchs ______ 649 § 1055 Wirkungen des Schiedsspruchs ______ 659 § 1056 Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens ______ 666 § 1057 Entscheidung über die Kosten ______ 676 § 1058 Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs ______ 691 Abschnitt 7 Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch § 1059 Aufhebungsantrag ______ 700 Abschnitt 8 Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen § 1060 Inländische Schiedssprüche ______ 727 § 1061 Ausländische Schiedssprüche ______ 743 Abschnitt 9 Gerichtliches Verfahren § 1062 Zuständigkeit ______ 795 § 1063 Allgemeine Vorschriften ______ 804 § 1064 Besonderheiten bei der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen ______ 811 § 1065 Rechtsmittel ______ 815 Abschnitt 10 Außervertragliche Schiedsgerichte § 1066 Entsprechende Anwendung der Vorschriften des Buches 10 ______ 822

IX

Inhaltsübersicht

X

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

€ a.A. aaO A.C. a.E. a.F. a.M. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS ähnl. AHK AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art.

XI

Euro anderer Ansicht am angegebenen Ort The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial ähnlich Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich) Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel

Abkürzungsverzeichnis

art. Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl BGE

Article Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung

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Abkürzungsverzeichnis

BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch. D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev. CMR COTIF Cour sup.

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Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale) Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) Chapter Chancery Divison Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg)

Abkürzungsverzeichnis

CPC, cpc CPO CPR CR

Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg) Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d. i. p. D. S. d.h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E. C. C. ecolex EDV EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

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Abkürzungsverzeichnis

EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit EuAÜ Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen EuBagatellVO/ Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom EuBagVO vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen EuBVO Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen EuGH Europäischer Gerichtshof EuGHE Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung EuGVÜ Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVVO Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen EuInsVO Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren EuMahnVO Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens EuR Europarecht EuroEG Euro-Einführungsgesetz Europ. L. Rev. European Law Review EuÜHS Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 EuUhVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZustVO/EuZuVO Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher

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Abkürzungsverzeichnis

EuZVR EuZW EV

evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FamFG

Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell

FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

folgend(e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO

Gesetz gegen Ende La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung

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Abkürzungsverzeichnis

GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVGA GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVKostG GVO GWB

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H. C. Hinw. H. L. H. R. h.M. HaftpflG HausTWG HBÜ

Heft High Court Hinweis House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

i. Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S.

XVII

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne

Abkürzungsverzeichnis

i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ KAGG Kap. KG KGaA KGBl. KO KonsulG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG

Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG

LwVfG LZ

Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m.w.N. maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MünchKomm MuW

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N. C. p. c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl

Nouveau Code de procédure civile neue Fassung; neue Folge Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter

LugÜ I

LugÜ II

lux. LwAnpG

XIX

Abkürzungsverzeichnis

NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen öGZ (österr.) Gerichts-Zeitung OHG Offene Handelsgesellschaft öJBl Österreichische Juristische Blätter ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung OLG Oberlandesgericht OLG-NL OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLGR OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte OLGRspr Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen OrderlagerscheinV Orderlagerscheinverordnung ÖRiZ Österreichische Richterzeitung österr. österreichisch OVG Oberverwaltungsgericht PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb.

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande)

XX

Abkürzungsverzeichnis

Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW s. S. S. C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. Sess.

XXI

Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Session

Abkürzungsverzeichnis

SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T. P. R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. UNÜ

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var.

versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante

XXII

Abkürzungsverzeichnis

verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS

verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate

W. L. R. w.N. WahrnG

Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb

Warn. WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

WVRK WZG

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

z.B. z.T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

ZVglRWiss zzgl. ZZP ZZPInt

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Abel Aden Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Baur Studien Baur/Stürner/Bruns BeckOK ZPO/Bearbeiter Bernhardt Blomeyer ZPR Böhm Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bunge Fasching Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze IRV

Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Spätgens Gottwald Gutachten 61. DJT

Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche Grunsky Grunsky Grundlagen

XXV

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2003 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 10. Aufl. 2010 Alternativkommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg. v. Ankermann/ Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.5.2012, Edition 23 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach//Hartmann, Zivilprozessordnung, 71. Aufl. 2012 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Edition 8, Stand 15.1.2013 Das Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1968 Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1985 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1990 Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozessordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 43. Ergänzungslieferung 6/ 2012 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 1982 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986 Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. 2010 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2008 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Häsemeyer Schadenshaftung Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellhake Hellwig Lehrbuch Hellwig System Henn Hertel Urkundenprozess Hess EuZPR HK-ZPO/Bearbeiter Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Kallmann Kegel/Schurig IPR Kerwer Erfüllung Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/ Wolf/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein EuZPR Lachmann Langendorf Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lörcher/Lörcher Lüke ZPR Maier Martiny

Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozessordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, Bd. 2 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozessrechts, 2 Bände, 1912 Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl., 2000 Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Europäisches Zivilprozessrecht, 2010 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 4. Aufl. 2011 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 2. Aufl. 2012 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 13. Aufl. 2010 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2011 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Mayr/Czernich Maurer Einstweilige Anordnungen MünchKomm/Bearbeiter MünchKomm-BGB/Bearbeiter MünchKomm-InsO/Bearbeiter Musielak Grundkurs Musielak/Bearbeiter Nagel/Gottwald IZPR Niederelz Rechtswidrigkeit

Nikisch ZPR Oberhammer/Bearbeiter Paulus ZPR Pecher Schadensersatzansprüche Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall ZPR Rauscher/Bearbeiter EuZPR

Raeschke-Kessler/Berger Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR Saenger/Bearbeiter Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer ZPR Schilken ZPR Schlosser

Europäisches Zivilprozessrecht, 2006 Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012 Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012 ff. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2007/2008 Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010 Kommentar zur Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2012 Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2013 Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1952 Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010 Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2013 Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 ZPO, 5. Aufl. 2013 Der Zivilprozess in der Praxis, 6. Aufl. 2006 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EGMahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 3. Aufl. 2011 Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010 Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 4. Aufl. 2011 Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998

Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011 Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2010 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Schlosser ZPR I Zivilprozessrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Schlosser ZPR II Zivilprozessrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 Schlosser EuZPR EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009 Schmidt Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Schönke/Kuchinke ZPR Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 1969 Scholz Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Schuschke/Walker/Bearbeiter Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 5. Aufl. 2011 Schütze Schiedsverfahren Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schieds verfahrensrechts, 2006 Schütze Schiedsgericht und Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl. 2012 Schiedsverfahren Schütze DIZPR Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Schütze RV Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl. 2009 Schütze/Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Stein/Jonas/Bearbeiter ZPO, 22. Aufl. 2002

XXVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 34. Aufl. 2013 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO; hrsg. v. Vorwerk/Wolf, Stand 1.1.2013, Edition 7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1992 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2009 Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2011 Kommentar zur ZPO, 30. Aufl. 2014

XXVIII

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

Vor § 916

ACHTES BUCH Zwangsvollstreckung Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

FÜNFTER ABSCHNITT Arrest und einstweilige Verfügung Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung Vor § 916 Thümmel Vorbemerkungen vor § 916 Schrifttum Ahrens Wettbewerbsverfahrensrecht – Zum vorbeugenden Rechtsschutz durch einstweiligen Rechtsschutz, 1983; Altendorf Das vorläufige Verfahren (Arrest und einstweilige Verfügung)3 (1981); Arens Arrest und einstweilige Verfügung, in: Lexikon des Rechts, Zivilverfahrensrecht (1989); Baur Arrest und einstweilige Verfügung in ihrem heutigen Anwendungsbereich, BB 1964, 607; Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz (1967); Berger/Becker-Eberhard Einstweiliger Rechtsschutz im Zivilrecht (2006); J. Blomeyer Die Unterscheidung von Zulässigkeit und Begründetheit bei der Klage und beim Antrag auf Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung, ZZP 81 (1968) 20; K. Blomeyer Arrest und einstweilige Verfügung, ZZP 65 (1952) 52; Brinkmann Schiedsgerichtsbarkeit und Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (1977); Bülow Zur prozeßrechtlichen Stellung des Antragsgegners im Beschlußverfahren von Arrest und einstweiliger Verfügung, ZZP 98 (1985) 274; Grunsky Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, JuS 1976, 277; Henckel Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht, AcP 174 (1974) 97; Höhne Rechtshängigkeit und Rechtskraft bei Arrest und einstweiliger Verfügung, Diss. Freiburg 1976; Jauernig Der zulässige Inhalt einstweiliger Verfügungen, ZZP 79 (1966) 321; Kisch Der deutsche Arrestprozeß in seiner geschichtlichen Entwicklung, 1914; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-, verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 1971; Leipold Strukturfragen des einstweiligen Rechtsschutzes, ZZP 90 (1977) 258; Lübbert Vorläufiger Rechtsschutz und einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts, in: FS für v. Caemmerer (1978) S. 933; Minnerop Materielles Recht und einstweiliger Rechtsschutz (1973); Nicklisch Verbandsmacht und einstweiliger Rechtsschutz (1974); Ostler Wichtige prozessuale Fragen des Eilverfahrens der ZPO, MDR 1968, 713; Piehler Einstweiliger Rechtsschutz und materielles Recht (1980); Schilken Die Befriedigungsverfügung (1976); Schütze Einstweilige Verfügungen und Arreste im internationalen Rechtsverkehr, WM 1980, 1438; Schwab Einstweiliger Rechtsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit, in: FS für Fritz Baur (1981) S. 627; Schwerdtner Zur Dogmatik des Arrestprozesses NJW 1970, 222; Teplitzky Arrest und einstweilige Verfügung, JuS 1980, 882 und JuS 1981, 122, 352, 435; Teplitzky Streitfragen beim Arrest und bei der einstweiligen Verfügung, DRiZ 1982, 41; Thümmel Einstweiliger Rechtsschutz im Auslandsrechtsverkehr, NJW 1996, 1930; Ullmann Sicherung künftiger Ansprüche durch Arrest und einstweilige Verfügung (1969); Vossler Die Erledigung der Hauptsache im Arrest- oder einstweiligen Verfügungsverfahren, MDR 2009, 667, 668; Wenzel Grundlinien des Arrestprozesses, MDR 1967, 889. Weitergehendes Schrifttum insb. zu den Anwendungsbereichen der einstweiligen Verfügung bei §§ 935, 940. Schrifttum zum ausländischen Recht (Auswahl) Australien: Burns Injunctions – A Practical Handbook (1988); Belgien: Chabot-Leonard Saisies conservatoires et saisies-exécutions, Bruxelles 1979; Dänemark: Meurs-Gerkin Protective Measures for Recovering Commercial Debts in Denmark, J.C.L.F. Rev. 1981, 515; England: Albrecht Zur Entwicklung des einstweiligen Rechtsschutzes in England, IPRax 1988, 309; Basse Die Mareva-Injunction in Großbritannien und ihre neuere Entwicklung, RIW 1984, 688; v. Bernstorff Einstweiliger Rechtsschutz in England mit Hilfe der Mareva-Injunction, RIW 1983, 160; Carl Arrest und Sicherung von Beweismaterial im englischen Recht, IPRax 1983, 141; Kaiser Mareva Injunction: Höhepunkt überschritten, ZfRV 1988, 194; Kaiser Neuere Entwicklungen zur Mareva Injunction, ZfRV 1988, 254; Powles The Mareva Injunction Expanded, JBL 1981, 415; Kanzler Der Einstweilige Rechtsschutz durch die interlocutory injunction im englischen Zivilprozeß, Diss. Mainz 1979; Kessel Grundsätze des vorläufigen Rechtsschutzes in England und Wales, RIW 1993, 988; Walther Die Mareva-Injunction – Zu einer neuen Entwicklung des einstweiligen Rechtsschutzes im englischen Zivilprozeß (1986); Frankreich: Neumann Einstweiliger Rechtsschutz in Frankreich, Diss. Köln 1968;

1

Thümmel

Vor § 916

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Woopen Zwangsvollstreckung und Arrest in Forderungen nach französischem Recht unter besonderer Berücksichtigung der Vollstreckung in Bankkonten (1989); Griechenland: Iliakopoulos Die Grenzen der Befriedigungsverfügung im deutschen und griechischen Recht (1983); Italien: Liuzzo Prozessuale Aspekte des italienischen Werberechts, GRUR Int. 1992, 599; Japan: Deguchi Die prozessualen Grundrechte im japanischen und deutschen einstweiligen Rechtsschutz in Zivilsachen (1992); Niederlande: Zonderland Einstweilige Verfügungen in den Niederlanden, ZZP 90 (1977) 225; Österreich: Feil Einstweilige Verfügung (1980); Schweiz: Briner Vorsorgliche Maßnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78 (1982) 157; Kleiner Schweizerisches Arrestrecht und internationaler Handel, SJZ 75 (1979) 217; Meier Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich (1983); Spanien: Meyer Das System des vorläufigen Rechtsschutzes im spanischen Zivilrecht, RIW 1993, 815; USA: v. Bernstorff Vorläufiger Rechtsschutz im Dokumentengeschäft nach deutschem und anglo-amerikanischem Recht, RIW 1986, 332; Dobbyn Injunction in a Nutshell, St. Paul 1974; Metzger/Friedlander The Preliminary Injunction, 29 Bus Lawyer 913 (1973); Mehrere Länder: Böttger Zivilgerichtsbarkeit und Zwangsvollstreckung in Großbritannien und Frankreich (1977); Eilers Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991); Heiss Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Zivilrechtsverkehr (1987); Kötz Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht – Eine rechtsvergleichende Skizze, AcP 174 (1974) 145.

I.

II.

Übersicht Einstweiliger Rechtsschutz im System der ZPO 1. Die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes und seine positivrechtliche Einordnung ____ 1 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen a) Justizgewährungsanspruch ____ 5 b) Rechtliches Gehör ____ 6 3. Einstweiliger Rechtsschutz in anderen Gerichtszweigen und Verfahren ____ 7 4. Arrest und einstweilige Verfügung als besondere Ausprägungen des einstweiligen Rechtsschutzes ____ 8 Grundzüge des Verfahrens 1. Voraussetzungen für die Anordnung von Arrest und einstweiliger Verfügung ____ 10 2. Gang des Verfahrens und Rechtsbehelfe ____ 11 3. Verhältnis zum Hauptsacheverfahren ____ 12 4. Vollziehung ____ 13

III.

IV.

V.

Streitgegenstand 1. Ausgangspunkt ____ 14 2. Rechtshängigkeit und Rechtskraft a) Rechtshängigkeit ____ 15 b) Rechtskraft ____ 16 Kosten 1. Streitwert ____ 17 2. Verfahrenskosten a) Gerichtskosten (Überblick) ____ 18 b) Rechtsanwaltskosten (Überblick) ____ 19 c) Kostenerstattung ____ 20 Anerkennungs- und Vollstreckungsfragen 1. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes im Inland ____ 21 2. Anerkennung und Vollstreckung deutscher Arreste und einstweiliger Verfügungen im Ausland ____ 24

I. Einstweiliger Rechtsschutz im System der ZPO 1

1. Die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes und seine positivrechtliche Einordnung. Das zur Streitentscheidung und -erledigung berufene zivilprozessuale Erkenntnisverfahren nimmt im Regelfalle eine nicht unerhebliche Zeitspanne in Anspruch. Das liegt nicht nur an der allgemein beklagten Überlastung der Justiz, sondern hängt auch mit der Grundstruktur des Verfahrens zusammen. Dieses ist darauf gerichtet, unter Wahrung rechtsstaatlicher Garantien und unter Ausschöpfung der von den Parteien angebotenen Beweismittel bei Zurverfügungstellung eines mehrgliedrigen Instanzenzuges zu einem möglichst „richtigen“ Ergebnis zu gelangen. Für die Dauer des Verfahrens gibt es keine gesetzlichen Vorgaben. Lediglich die Präklusionsvorschriften der ZPO (vgl. §§ 296, 530, 531) und einige weitere Bestimmungen verdeutlichen das Ziel des GeThümmel

2

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

Vor § 916

setzgebers, den Zeiteinsatz nicht ausufern zu lassen. Deshalb bestimmen vor allem die Komplexität des Falles und die Arbeitslast des Richters den Zeitbedarf. So kommt der Gläubiger möglicherweise erst nach Monaten oder Jahren in den Besitz eines vorläufig vollstreckbaren oder gar rechtskräftigen Titels. In der Zwischenzeit mag der Schuldner Maßnahmen mit dem Ziel ergreifen, sein Vermögens der späteren Zwangsvollstreckung zu entziehen, oder es mag beim Gläubiger schwerer Schaden dadurch eintreten, dass der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbringt. Hier greifen die Regelungen des einstweiligen Rechtsschutzes ein, indem sie dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnen, vor Beendigung (auch schon vor Beginn) des Erkenntnisverfahrens, d.h. bevor ein (rechtskräftiges) Urteil in der Hauptsache ergeht, einen vorläufigen Titel zu erwirken, mit dessen Hilfe die spätere Zwangsvollstreckung aus dem Hauptsacheurteil gesichert und/oder durch Zeitablauf drohender Schaden vom Gläubiger abgewendet werden kann. Auch nach Vorliegen eines vorläufig vollstreckbaren, noch nicht rechtskräftigen Urteiles in der Hauptsache kann ein Bedürfnis hierfür vorliegen, wenn der Gläubiger etwa zur Stellung der angeordneten Sicherheit (§ 709) nicht in der Lage ist.1 Das Ziel des einstweiligen Rechtsschutzes geht demgemäß allein dahin, die Zeit- 2 spanne zu überbrücken, die mit dem Ablauf des Erkenntnisverfahrens notwendig verbunden ist. Hier zeigt sich die dienende Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes gegenüber dem Erkenntnisverfahren.2 Es handelt sich um keine eigenständige und unabhängige Verfahrensart („summarisches Verfahren“).3 Der einstweilige Rechtsschutz hat vielmehr allein im Rahmen eines bereits anhängigen oder zumindest möglichen zukünftigen Erkenntnisverfahrens seine Funktion, macht dieses daher auch keinesfalls überflüssig.4 Nur ein scheinbares Gegenargument ist, dass die Parteien unter dem Eindruck einer erlassenen einstweiligen Verfügung oder Arrestanordnung häufig zu einer endgültigen Regelung finden, worin aus Gläubigersicht ein gewisser Charme des Eilverfahrens liegt. Die endgültige Regelung basiert in diesem Fall auf dem Parteiübereinkommen, nicht auf einem gerichtlichen Titel; ohne Einigung bedürfte es noch der Durchführung des Erkenntnisverfahrens. Der einstweilige Rechtsschutz knüpft im Übrigen immer – auch im Rahmen der sogenannten Regelungsverfügung (die nach hier vertretener Auffassung entweder Sicherungs- oder Befriedigungsverfügung ist5) – an das subjektive Recht des Antragstellers an und lässt sich nicht durch allgemeine Rechtsfriedenserwägungen oder allein durch die Abwägung der beteiligten Interessen legitimieren.6 Erforderlich ist daher jeweils eine Beurteilung der Hauptsache,7 die wegen der beschränkten Erkenntnismöglichkeiten (Zeitmoment) allerdings vorläufig ist und sein darf. Die angeordneten Maßnahmen dürfen grundsätzlich auch nicht über das hinausgehen, was im Erkenntnisverfahren möglich wäre.8 Sie sollen in erster Linie die Durchsetzbarkeit des späteren Hauptsachetitels sichern, können im Einzelfalle aber bis zu einer vorläufigen Befriedigung des Gläubigers reichen, wenn ihm anders nicht geholfen werden kann („Befriedigungsverfügung“).9 Zu einer endgültigen Befriedigung darf es

_____

1 Vgl. Brox/Walker Rdn. 1492. 2 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 1; MünchKomm/Drescher Rdn. 1 f.; AK/Damm Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 2. 3 In dieser Richtung Bruns/Peters § 49 II 3; vgl. auch Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 35. 4 Vgl. zu dem Ausnahmefall eines fehlenden Hauptsacheverfahren bei der einstweiligen Verfügung zur Erwirkung einer Gegendarstellung im Presserecht § 940 Rdn. 54. 5 S. näher § 935 Rdn. 3 ff., § 940 Rdn. 3. 6 Vgl. im Einzelnen § 935 Rdn. 3 ff. 7 Zweifelnd Leipold ZZP 90 (1977) 258, 266; Baur BB 1964, 607, 608. 8 Vgl. Grunsky JuS 1976, 277, 282. 9 S. näher § 940 Rdn. 7 ff.

3

Thümmel

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

allerdings nicht kommen, weil sonst die Hauptsache unzulässig vorweggenommen würde. So können beispielsweise Auskunftsansprüche nicht im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.10 Dass die zeitliche Dimension des Erkenntnisverfahrens den einstweiligen Rechts3 schutz legitimiert, dieser aber gleichzeitig von dem Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abhängig bleibt, zeigt sich im Detail an den Besonderheiten seiner gesetzlichen Regelung. So bedarf es für den Erlass einer einstweiligen Maßnahme neben einem subjektiven Recht des Antragstellers der Darlegung eines Arrest(Verfügungs-)grundes, d.h. einer besonderen Gefahr für die Verwirklichung der Rechte des Gläubigers, deren endgültige Vereitelung oder Beeinträchtigung ernstlich zu befürchten wäre, wenn man dem Gläubiger ein Abwarten des Erkenntnisverfahrens zumuten würde (§§ 917, 918, 935, 940). Wegen der kurzfristig meist beschränkten Erkenntnisquellen sind die Anforderungen an den Nachweis der den Anspruch des Antragstellers und den Arrest(Verfügungs-)grund tragenden Tatsachen vermindert; es genügt die Glaubhaftmachung (§ 920 Abs. 2). Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann unter gewissen Umständen verzichtet werden (§§ 922 Abs. 1, 937 Abs. 2). In der Praxis führt dies häufig dazu, dass der Antragsgegner zunächst nicht am Verfahren beteiligt ist („ex parte Verfahren“). Neben dem zeitlichen Element spielt hier der Gesichtspunkt der Überraschung des Schuldners eine Rolle, die zur Sicherung der Rechte des Antragstellers im Einzelfalle erforderlich sein kann. Schließlich ist in geeigneten Fällen der Vorsitzende eines Kollegialgerichtes berechtigt, allein zu entscheiden (§ 944). Die Abhängigkeit vom Erkenntnisverfahren und seinem Ergebnis wird besonders deutlich bei den Rechtsbehelfen des Antragsgegners, der den antragstellenden Gläubiger zur Erhebung der Hauptsacheklage zwingen (§ 926) und nach rechtskräftiger Abweisung der Hauptsacheklage die Aufhebung der einstweiligen Maßnahme wegen veränderter Umstände erwirken kann (§ 927). Auch der Schadensersatzanspruch aus § 945 zeigt den engen Zusammenhang: Wurde der Hauptsacheanspruch rechtskräftig abgewiesen, ist der Grund für den Anspruch auf Ersatz von aus der Vollziehung der einstweiligen Maßnahme resultierenden Schäden gelegt. Die Einordnung des einstweiligen Rechtsschutzes in das 8. Buch der ZPO ist nicht 4 systemgerecht. Zwar geht es um die Sicherung der Zwangsvollstreckung des (späteren) Hauptsachetitels. Das Verfahren zur Erwirkung einer Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes folgt aber den Vorschriften des Erkenntnisverfahrens, soweit sich aus den Bestimmungen der §§ 916 ff. oder aus den sachlichen Besonderheiten von Arrest und einstweiliger Verfügung nichts anderes ergibt.11 Lediglich die Vollziehung der angeordneten Maßnahme (§§ 928 ff.) hat wieder Zwangsvollstreckungscharakter. 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen 5

a) Justizgewährungsanspruch. Grundlage des einstweiligen Rechtsschutzes ist der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Justizgewährungsanspruch. Das Rechtsstaatsprinzip fordert nicht nur einen formalen, sondern effektiven Rechtsschutz,12 d.h. einen solchen, der tatsächlich begehbar und erfolgversprechend ist. Bei einem lange andauernden Erkenntnisverfahren ist letzteres nicht in jedem Falle gewährleistet. Schränkt der

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10 Z.B. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 29 („Cerebro Card“). 11 Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 12; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 7. 12 Vgl. etwa BVerfGE 93, 1, 13; Leipold ZZP 90 (1977) 258, 259; Stein/Jonas/Brehm Vor § 1 Rdn. 289 ff.; Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970, S. 99 ff.

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Staat aber die Möglichkeiten der Selbsthilfe zur Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für die Rechte des Gläubigers ein (vgl. §§ 229 ff. BGB), muss er auf der anderen Seite ein Verfahren zur Verfügung stellen, das schnell zu verwirklichende, verbindliche Regelungen für die Zeit bis zum Abschluss des Erkenntnisverfahrens ermöglicht.13 Der einstweilige Rechtsschutz kann daher als Mittel der Gefahrenabwehr zwischen Selbsthilfe des Gläubigers einerseits und Zwangsvollstreckung nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens andererseits eingeordnet werden.14 Der Justizgewährungsanspruch ist im Übrigen auch die Basis für die Weiterentwicklung des Rechts der einstweiligen Verfügung über den – ohnehin eher unklar formulierten (vgl. §§ 935, 940) – Gesetzeswortlaut hinaus. Der gesetzliche Ausgangspunkt ist die Sicherung gefährdeter Zwangsvollstreckung von Geld- bzw. Individualansprüchen. Sicherungsmaßnahmen sind jedoch im Einzelfall zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes nicht ausreichend. Dies hat zur Entwicklung und weitgehenden Anerkennung der Befriedigungsverfügung geführt,15 die die Anordnung der vorläufigen Erfüllung des Gläubigerbegehrens enthält. Sie ist vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips nicht nur zulässig, sondern geboten,16 wenn andernfalls irreparable Nachteile für den Gläubiger nicht vermieden werden können. Eine andere Frage ist, ob die Praxis mit der Annahme eines entsprechenden Verfügungsgrundes zu großzügig verfährt, was vor allem im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen immer wieder behauptet wird.17 b) Rechtliches Gehör. Dem Justizgewährungsanspruch des Gläubigers und seinem 6 Interesse an einer schnellen und verbindlichen Sicherung seiner Rechte stehen die zugunsten des Schuldners verankerten verfahrensrechtlichen Garantien wie insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und der Schutz vor willkürlichen Entscheidungen gegenüber.18 Gefährdet sind diese Rechte vor allem durch die verringerten Anforderungen an die „Beweishöhe“ (§ 920 Abs. 2) und den möglichen Verzicht auf eine mündliche Verhandlung (§§ 922 Abs. 1, 937 Abs. 2). Beides ist in Anbetracht der Einstweiligkeit der Regelung grundsätzlich akzeptabel.19 Die Einstweiligkeit zeigt sich an den Aufhebungsmöglichkeiten der §§ 926, 927, den dem Schuldner zu Gebote stehenden besonderen Rechtsbehelfen (§§ 924 ff.), der Möglichkeit, die Vollziehung abzuwenden (§§ 923, 934), sowie an dem Schadensersatzanspruch des Schuldners für den Fall, dass sich die angeordnete Maßnahme als von Anfang an ungerechtfertigt erweist oder auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben wird (§ 945). Vor dem Hintergrund des Verfassungsrechtes ist allerdings erforderlich, dass im Rahmen der Prüfung des Arrest(Verfügungs-)grundes sowie der anzuordnenden Maßnahmen eine Abwägung der widerstreitenden verfahrensrechtlichen Garantien (hier Justizgewährungsanspruch, dort rechtliches Gehör) vorgenommen und das erforderliche Maß der Glaubhaftmachung am Grad der Interessengefährdung bei Gläubiger und Schuldner ausgerichtet

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13 Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 1; MünchKomm/Drescher Rdn. 2 f.; AK/Damm Rdn. 3; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 74 Rdn. 2; Berger/Becker-Eberhard Kap. 1 Rdn. 5; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 2; vgl. etwa für den einstweiligen Rechtsschutz in der Sozialgerichtsbarkeit BVerfGE 46, 166, 177 ff. 14 AK/Damm Rdn. 2. 15 Vgl. hierzu etwa Schilken Die Befriedigungsverfügung, 1976; Grunsky JURA 1970, 724; näher § 940 Rdn. 7 ff. 16 Vgl. Baur NJW 1987, 2636, 2641. 17 Vgl. AK/Damm Rdn. 6 ff.; MünchKomm/Heinze 2. Aufl., § 935 Rdn. 152 ff. 18 Vgl. AK/Damm Rdn. 16 ff.: Eilbedürftigkeit gegen Richtigkeitsgewähr. 19 Vgl. BVerfGE 9, 89, 98; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 38.

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wird.20 Zu betonen ist, dass der Richter des einstweiligen Verfahrens nicht etwa einer gelockerten Gesetzesbindung unterliegt: Die Rechtsprüfung unterscheidet sich nicht von derjenigen des Erkenntnisverfahrens, lediglich das Beweismaß für die zugrundeliegenden Tatsachen ist herabgesetzt.21 Ferner sollte die mündliche Verhandlung der Regelfall bleiben22 oder zumindest auf anderem Wege rechtliches Gehör gewährt werden.23 Im Übrigen ist die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung oder der Verzicht hierauf bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast angemessen zu berücksichtigen.24 7

3. Einstweiliger Rechtsschutz in anderen Gerichtszweigen und Verfahren. Der einstweilige Rechtsschutz der ZPO setzt das Vorliegen eines bürgerlichen Rechtsstreites in der Hauptsache voraus (§ 13 GVG). Ist der Hauptsacheanspruch nicht Gegenstand der Zivilgerichtsbarkeit, so kommen die §§ 916 ff. nicht (jedenfalls nicht unmittelbar) zur Anwendung.25 Aber auch andere Gerichtszweige kennen Eilverfahren und verweisen häufig in gewissem Umfang auf die Regelungen der ZPO. So sind die Bestimmungen über Arrest und einstweilige Verfügung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren in vollem Umfange (§ 62 Abs. 2 ArbGG), im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren mit gewissen Einschränkungen (§ 85 Abs. 2 ArbGG) qua Verweisung anwendbar.26 Die Verwaltungsgerichtsbarkeit sieht in § 123 VwGO ausdrücklich die Möglichkeit einstweiliger Anordnungen vor, für die weitgehend die Vorschriften der einstweiligen Verfügung für anwendbar erklärt werden (§ 123 Abs. 1, 3 VwGO).27 Der Arrest sollte über die Generalverweisung des § 173 VwGO ebenfalls zulässig sein, was jedoch die wohl h.M.28 unter Hinweis darauf ablehnt, dass es sich bei § 123 VwGO um eine abschließende Sonderregelung handele. In Betracht gezogen wird stattdessen eine einstweilige Anordnung gerichtet auf die Sicherung eines Geldanspruches. In der Verfassungsgerichtsbarkeit sind unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls einstweilige Anordnungen zulässig (§ 32 BVerfGG). In der Sozialgerichtsbarkeit sind durch § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG inzwischen verschiedene Bestimmungen der ZPO zur einstweiligen Verfügung für entsprechend anwendbar erklärt worden.29 Schon bisher hielt das BVerfG auch hier zu Recht zumindest einstweilige Anordnungen zur Verhinderung unzumutbarer, anders nicht abwendbarer Nachteile für möglich.30 Für einen Arrest wird dagegen kaum je Bedarf sein, so dass die entsprechenden Regelungen der ZPO zutreffenderweise auch nicht in Bezug genommen sind. In Familienverfahren und Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind vorläufige Regelungen ebenfalls zulässig (§ 49 Abs. 2 FamFG), in Familienstreitsachen auch Arrestanordnungen (§ 119 Abs. 2 FamFG). Auch das finanzgerichtliche Verfahren kennt den einstweiligen Rechtsschutz (§ 114 FGO).31

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20 Vgl. etwa Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz 1967, S. 34; Deguchi Die prozessualen Grundrechte im japanischen und deutschen einstweiligen Rechtsschutz in Zivilsachen, 1992, S. 150; s. näher § 920 Rdn. 14. 21 So ausdrücklich BVerfG JuS 2008, 921. 22 Vgl. § 921 Rdn. 1 f.; § 937 Rdn. 7 f. 23 Vgl. BVerfG NJW 2004, 2443. 24 S. im Einzelnen § 920 Rdn. 16. 25 KG MDR 1992, 197; der dingliche Arrest kann auch wegen zu erwartender Geldstrafen oder Verfahrenskosten oder des Verfalls oder der Einziehung von Wertersatz im Strafverfahren angeordnet werden, vgl. § 111d StPO; s. auch OLG Düsseldorf MDR 1991, 893. 26 S. im Einzelnen Clemenz NZA 2007, 64 ff. 27 Vgl. näher § 935 Rdn. 12. 28 S. Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 56, Fn. 105 m.w.N. 29 Durch Gesetz vom 17.8.2001 (BGBl 2001 I 2144) eingeführt. 30 BVerfGE 46, 166, 177 ff.; vgl. auch § 935 Rdn. 12. 31 Vgl. hierzu Bruschke BB 1996, 81 ff.

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Besonderheiten ergeben sich in der Schiedsgerichtsbarkeit. Bei deutschem Schieds- 7a ort (und ebenso in den meisten Fällen ausländischer Schiedsverfahren) bleiben grundsätzlich die staatlichen Gerichte zum Erlass von Arresten und einstweiligen Verfügungen zuständig (§ 1033 ZPO), weil nur so ein effektiver Eilrechtsschutz gewährleistet ist. Die bei Antragstellung möglicherweise noch nicht abgeschlossene Konstituierung des Schiedsgerichts und das Erfordernis der Vollstreckbarerklärung schiedsgerichtlicher Verfügungen (§ 1041 Abs. 2 ZPO: Zulassung der Vollziehung) können zu erheblichen Verzögerungen führen. Daneben ist allerdings auch eine schiedsgerichtliche Zuständigkeit für vorläufige und sichernde Maßnahmen eröffnet (§ 1041 ZPO). Im Ergebnis hat der Antragsteller daher die Wahl, wo er seinen Eilantrag anbringen möchte.32 Im Strafverfahren spielt der dingliche Arrest im Rahmen der Rückgewinnungshilfe 7b eine zunehmend wichtige Rolle.33 So kann das Strafgericht oder die Staatsanwaltschaft (bei Gefahr im Verzug) wegen des Verfalls, der Einziehung, einer Geldstrafe oder voraussichtlichen Verfahrenskosten den dinglichen Arrest in das Vermögen des Täters anordnen (§§ 111d, 111e StPO). Soweit dem Verletzten aus der Straftat Ansprüche erwachsen und er diesbezüglich (später) die Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung in das Vermögen des Täters betreibt, gehen seine Rechte nach entsprechender Zulassung durch das Strafgericht vor (§ 111g, 111h StPO). Er kann damit von der ursprünglichen Arrestanordnung profitieren, weil auf diesem Wege Vermögenswerte des Täters schon einmal in Beschlag genommen und damit „eingefroren“ wurden. 4. Arrest und einstweilige Verfügung als besondere Ausprägungen des einst- 8 weiligen Rechtsschutzes. Die ZPO und ihre Nebengesetze (insbesondere das FamFG) kennen verschiedene Arten von Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes. In den §§ 916 ff. geregelt sind der Arrest und die einstweilige Verfügung. Daneben sind für verschiedene Spezialbereiche einstweilige Anordnungen vorgesehen. Hervorzuheben sind insoweit die §§ 49 ff. FamFG, die allgemeine Regelungen für den Erlass einstweiliger Anordnungen in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit enthalten. Früher verstreute Bestimmungen sind damit zusammengefasst worden. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt danach voraus, dass die zu treffende Maßnahme nach den für das jeweilige Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht.34 Im Rahmen ihres Anwendungsbereichs gehen die Regelungen zu einstweiligen Anordnungen den §§ 916 ff. vor, vgl. näher hierzu § 935 Rdn. 9. Der Arrest hat die Sicherung der Zwangsvollstreckung von Geldforderungen oder 9 Ansprüchen, die in solche übergehen können, zum Ziel (§ 916 Abs. 1). Die einstweilige Verfügung dagegen bezweckt die Sicherung der Zwangsvollstreckung von Individualansprüchen (Sicherungsverfügung) oder die vorläufige Befriedigung von Geld- oder Individualansprüchen (Befriedigungsverfügung). Arrest und einstweilige Verfügung schließen sich gegenseitig begrifflich aus: Für ein und denselben Anspruch können nicht gleichzeitig der Arrest und die einstweilige Verfügung in Betracht kommen.35 Denkbar ist allerdings, dass ein Individualanspruch – etwa ein Anspruch auf Sicherheitsleistung – in einen Geldanspruch übergehen kann. In diesem Fall mag die einstweilige Verfügung den Individualanspruch und der Arrest den zukünftig möglichen Geldanspruch sichern. Im An-

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32 S. Schütze BB 1998, 1650 ff.; Wolf DB 1999, 1101 ff.; Thümmel DZWiR 1997, 133 ff. 33 Vgl. Köper NJW 2004, 2485 ff.; Greeve NJW 2007, 14 ff.; zum Verhältnis von Rückgewinnungshilfe und dinglichem Arrest OLG Bamberg NStZ 2010, 348. 34 S. näher Löhnig/Heiß FamRZ 2009, 1101 ff. 35 Vgl. näher zur Abgrenzung § 916 Rdn. 2, 7 ff.; § 935 Rdn. 21 und § 940 Rdn. 9.

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schluss an Jauernig36 hat sich eine Dreiteilung der Arten einstweiliger Verfügungen in Sicherungs-, Regelungs- und Befriedigungs- (oder Leistungs-)verfügung eingebürgert. Eine weitergehende Analyse der Funktionen einstweiliger Verfügungen lässt eine Zweiteilung jedoch als näherliegend erscheinen.37 Einstweilige Verfügungen haben danach entweder allein sichernden Charakter, bleiben also hinter einer auch nur vorläufigen Erfüllung des Hauptsacheanspruches zurück, oder sie führen zu einer vorläufigen Befriedigung des Gläubigers. Für den ersten Fall bietet sich die Bezeichnung „Sicherungsverfügung“, für den zweiten „Befriedigungsverfügung“ an. Für die eigenständige Kategorie einer Regelungsverfügung besteht dann kein Raum mehr. Die häufig als Regelungsverfügung angesprochene38 Unterlassungsverfügung unterfällt in der hier verwendeten Terminologie der Befriedigungsverfügung. II. Grundzüge des Verfahrens 10

1. Voraussetzungen für die Anordnung von Arrest und einstweiliger Verfügung. Der Arrest(Verfügungs-)antrag muss zulässig und begründet sein. Vorliegen müssen zunächst die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, die auch im Erkenntnisverfahren zur Anwendung kommen.39 Für die Zuständigkeit gelten die Sonderbestimmungen der §§ 919, 937 Abs. 1, 942. Das Rechtsschutzbedürfnis kann fehlen, wenn dem Gläubiger bereits eine anderweitige Sicherung zur Verfügung steht. Dies ist bei einem vorläufig vollstreckbaren Titel in der Hauptsache nicht unbedingt der Fall, jedenfalls dann nicht, wenn dieser nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar ist (§ 709).40 Ansonsten spielt das Rechtsschutzbedürfnis als eigenständiges Merkmal nur eine untergeordnete Rolle, da es weitgehend im Rahmen der Prüfung von Arrest- und Verfügungsgrund mit abgedeckt wird.41 Zur Zulässigkeit gehört auch die Frage, ob der Arrest oder die einstweilige Verfügung im konkreten Fall statthaft sind. Dies ist etwa während des Laufes des Insolvenzverfahrens nicht der Fall (§ 89 InsO). Das Erfordernis der vorgängigen Durchführung eines Schlichtungsverfahrens nach § 15a EGZPO gilt für den einstweiligen Rechtsschutz allerdings nicht.42 Ferner setzt die Anordnung das Vorliegen eines (vollstreckbaren43) Arrest(Verfügungs-)anspruches sowie eines Arrest(Verfügungs-)grundes (siehe zur Qualifikation des Arrestgrundes als Zulässigkeits- oder Begründetheitsvoraussetzung § 917 Rdn. 2) voraus. Der Arrest(Verfügungs-)anspruch ist der zu sichernde oder vorläufig zu befriedigende Hauptsacheanspruch. Bei dem Arrest(Verfügungs-)grund handelt es sich um die Gefahr der Vollstreckungsvereitelung oder -erschwerung. Soweit eine Befriedigungsverfügung in Rede steht, muss dem Gläubiger ein irreparabler Nachteil44 drohen, falls sein Anspruch nicht vorläufig erfüllt wird. Sämtliche die Zulässigkeit oder die Begründetheit des Antrages betreffenden Tatsachen bedürfen lediglich der Glaubhaftmachung (§ 920 Abs. 2 i.V.m. § 294), nicht des Vollbe-

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36 ZZP 79 (1966) 321, 323 ff. 37 Vgl. im Einzelnen § 935 Rdn. 3 ff.; § 940 Rdn. 7 ff. 38 So auch Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 332. 39 OLG Hamm MDR 1997, 972; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 4; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 16. 40 Vgl. OLG Frankfurt WRP 1997, 51, s. im Einzelnen § 917 Rdn. 10. 41 Schuschke/Walker/Walker Rdn. 28 m.w.N. 42 So zutreffend MünchKomm/Gruber § 15a EGZPO Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 4 s.a. § 15a Abs. 2 Nr. 6 EGZPO. 43 LAG Hamburg NZA-RR 2003, 104: Keine einstweilige Verfügung zur Sicherung des Anspruchs auf Vollzug eines Dienstvertrags (§ 888 Abs. 3). 44 Näher § 940 Rdn. 10 ff.

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weises.45 Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast liegen nicht nur für die antragsbegründenden Tatsachen, sondern – jedenfalls soweit keine mündliche Verhandlung anberaumt wird – auch für das Nichtvorliegen von naheliegenden Einwendungen beim Antragsteller.46 2. Gang des Verfahrens und Rechtsbehelfe. In Betracht kommen Beschluss- und 11 Urteilsverfahren (§ 922 Abs. 1), je nachdem ob mündliche Verhandlung anberaumt wurde. Die Anberaumung mündlicher Verhandlung oder der Verzicht hierauf liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Arrest(Verfügungs-)gerichts, wobei die mündliche Verhandlung der Regelfall ist. Im einstweiligen Verfügungsverfahren kann hierauf ohnehin nur in dringenden Fällen oder im Falle der Zurückweisung verzichtet werden (§ 937 Abs. 2). Ordnet das Gericht mündliche Verhandlung an, folgt das weitere Verfahren grundsätzlich den Bestimmungen über die notwendige mündliche Verhandlung (§§ 128 ff.) mit gewissen eilverfahrensbedingten Ausnahmen (s. § 922 Rdn. 1). Die Entscheidung über das Arrest(Verfügungs-)gesuch ergeht durch Urteil, das mit den allgemeinen Rechtsmitteln angefochten werden kann. Hinzu kommen für den Schuldner die besonderen Rechtsbehelfe der §§ 926, 927 sowie die Möglichkeit der Abwendung der Vollziehung nach §§ 923, 934. Ist die Aufhebung gegen Sicherheitsleistung gestattet (§§ 925 Abs. 2, 939), kann der Schuldner durch Leistung der Sicherheit auch die Aufhebung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung erreichen. Bei der einstweiligen Verfügung steht die Möglichkeit der Aufhebung gegen Sicherheitsleistung allerdings nur in Ausnahmefällen zur Verfügung (vgl. § 939). – Wird eine mündliche Verhandlung nicht anberaumt, ergeht die Entscheidung ohne Anhörung des Schuldners (gegebenenfalls nach schriftlicher Anhörung oder unter Berücksichtigung einer hinterlegten Schutzschrift47) durch Beschluss. Dieser kann seitens des Gläubigers mit den Rechtsbehelfen der §§ 924—927 (insb. mit dem Widerspruch) angefochten werden (s. hierzu näher die Erläuterungen zu den §§ 922, 924 ff.). Der Beschluss gilt im Übrigen als „Urteil“ i.S.d. § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB (Spruchrichterprivileg).48 Die Verfassungsbeschwerde als außerordentlicher Rechtsbehelf setzt i.d.R. lediglich die Erschöpfung des Rechtswegs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (nicht der Hauptsache) voraus.49 3. Verhältnis zum Hauptsacheverfahren. Arrest(Verfügungs-)verfahren und 12 Hauptsacheverfahren haben unterschiedliche Streitgegenstände (s. unten Rdn. 14) und sind daher grundsätzlich getrennt voneinander zu betrachten. Ein Übergang von dem einen in das andere ist nicht zulässig, auch nicht im Wege der Klageänderung (§ 263).50 Gewisse Verbindungen zum Hauptsacheverfahren ergeben sich aber aus den Zuständigkeitsregelungen der §§ 919 und 937 Abs. 1, wonach das Hauptsachegericht (neben dem AG der Belegenheit, vgl. §§ 919 2. Alt., 942) für die Anordnung von Arrest und einstweiliger Verfügung zuständig ist. Auch kann der Schuldner den Gläubiger über § 926 bei Meidung der Arrest(Verfügungs-)aufhebung zur Erhebung der Hauptsacheklage innerhalb einer vom Arrestgericht zu setzenden Frist zwingen. Schließlich ist ein klagabweisendes Hauptsacheurteil ein „veränderter Umstand“ i.S.d. § 927 Abs. 1, der die Auf-

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45 Zu den Einzelheiten § 920 Rdn. 11 ff. 46 S. § 920 Rdn. 16. 47 Vgl. § 921 Rdn. 3. 48 BGHZ 161, 298 = NJW 2005, 436 (in Abkehr von BGH NJW 1953, 1298, 1299). 49 BVerfG NJW 1995, 2477 („Kruzifix“). 50 OLG Hamm OLGZ 1971, 180; OLG Karlsruhe OLGZ 1977, 484; Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 14; a.A. OLG Braunschweig MDR 1971, 1017.

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hebung des Arrestes (der einstweiligen Verfügung) rechtfertigt.51 Die rechtskräftige Abweisung kann im Übrigen auch die Basis für Schadensersatzansprüche nach § 945 bilden, weil dann feststeht, dass die Eilmaßnahme mangels Anspruches des Antragstellers von Anfang an ungerechtfertigt war (s. § 945 Rdn. 16). Schließlich führt die Zustellung eines Antrags auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung (oder schon dessen Einreichung bei späterer Zustellung des Arrestbefehls oder der einstweiligen Verfügung innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2) zur Hemmung der Verjährung des Hauptsacheanspruches (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB).52 13

4. Vollziehung. Arrestbefehl und einstweilige Verfügung bedürfen der Vollziehung, um Wirkung zu entfalten. Mit dem Begriff der „Vollziehung“ bezeichnet das Gesetz die spezielle Form der Vollstreckung des Arrestes und der einstweiligen Verfügung. Vorliegen müssen daher die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung, wobei eine Vollstreckungsklausel nach § 929 Abs. 1 entbehrlich ist und die Zustellung des Titels entgegen § 750 auch noch innerhalb einer Woche der Vollziehung nachfolgen kann (§ 929 Abs. 3). Bedeutsam ist, dass die Vollziehung innerhalb der Frist von einem Monat ab Verkündung (beim Urteilsarrest) bzw. Zustellung beim Gläubiger (beim Beschlussarrest) zu erfolgen hat (§ 929 Abs. 2). Nach Ablauf der Frist ist jede weitere Vollziehungsmaßnahme unzulässig. Wurde noch gar nicht vollzogen, unterliegt der Arrest (bzw. die einstweilige Verfügung) der Aufhebung nach § 927. Die Vollziehung soll grundsätzlich nur die Sicherung, nicht die Befriedigung des Gläubigers bewirken. Dies ist für den Arrest in den Bestimmungen der §§ 930 ff. näher geregelt. Bei der einstweiligen Verfügung kommt es für die zutreffende Art der Vollziehung auf deren Inhalt an; das Gesetz enthält hierzu keine Regelungen. Im Falle der Befriedigungsverfügung führt die Vollziehung ausnahmsweise zur Befriedigung, nicht nur zur Sicherung des Gläubigers (z.B. bei der Unterhaltsverfügung). Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen zu §§ 928, 929. III. Streitgegenstand

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1. Ausgangspunkt. Die Bestimmung des Streitgegenstandes im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist umstritten. Weitgehende Einigkeit besteht lediglich darüber, dass Streitgegenstand des Eilverfahrens nicht der Hauptsacheanspruch sein kann,53 denn eine rechtskräftige Entscheidung über diesen muss – schon als Konsequenz aus der dienenden Funktion des Eilverfahrens (oben Rdn. 2) – dem Hauptsacheverfahren ungeschmälert vorbehalten bleiben. Das gilt nicht nur für Arrest und Sicherungsverfügung, sondern auch für die Befriedigungsverfügung. Obwohl hier zu (vorläufiger) Leistung verurteilt wird, liegt das letzte Wort über die Berechtigung des Anspruches beim Hauptsachegericht. 54 Die h.M. 55 versucht den Streitgegenstand des Eilverfahrens von

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51 Vgl. etwa BGH GRUR 1987, 125, 126. 52 S. hierzu ausführlich Maurer GRUR 2003, 208. 53 BGH NJW 1980, 191; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 8; MünchKomm/Drescher Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 916 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 15; Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967, S. 98; Jestaedt GRUR 1985, 480 ff.; a.A. für die Unterlassungsverfügung des Wettbewerbsrechtes Pastor Der Wettbewerbsprozeß3 S. 258 f.; auch Lipps NJW 1970, 226, 227. 54 S. hierzu die abw. Auffassungen von Pastor aaO und Lipps aaO bezüglich der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügung. 55 Mit Unterschieden im Detail: BGH NJW 1980, 191; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 916 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold

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seinem Zweck her zu definieren. Danach wäre der prozessuale Anspruch des Gläubigers auf Sicherung seiner gegenwärtigen oder zukünftigen Rechtsstellung im Hauptsacheverfahren als Streitgegenstand anzusehen. Zu Recht wurde allerdings darauf hingewiesen,56 dass ein derartiger Anspruch materiell nicht existiert, sondern sich als Ausprägung des allgemeinen Justizgewährungsanspruches darstellt. Auf eine positive Umschreibung des Streitgegenstandes kommt es indes im Ergebnis nicht an, so dass sich hierauf leicht verzichten lässt. Von Bedeutung ist die (negative) Abgrenzung zum Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens. Im Übrigen können die praktischen Fragen der Bindung an Parteianträge (s. hierzu ausf. § 938 Rdn. 3 ff.) sowie der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft (s. hierzu unten) ohne Rückgriff auf den Streitgegenstand gelöst werden. 2. Rechtshängigkeit und Rechtskraft a) Rechtshängigkeit. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 – Ein- 15 wand der Rechtshängigkeit gegenüber einem später anhängig gemachten Verfahren (Nr. 1) und Fixierung der Zuständigkeit (Nr. 2) – treten grundsätzlich auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ein. Allerdings gilt dies – wegen des unterschiedlichen Streitgegenstandes – nicht im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren.57 Dem Hauptsacheverfahren steht bei anhängigem Eilverfahren weder der Einwand der Rechtshängigkeit entgegen,58 noch wird für das Hauptsacheverfahren die Zuständigkeit fixiert. Rechtshängigkeit im Eilverfahren tritt entgegen §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 bereits mit Einreichung des Gesuches ein; der Zustellung an den Antragsgegner bedarf es nicht.59 Der Grund hierfür liegt in der möglichen Einseitigkeit des Verfahrens, das eine Entscheidung (§§ 921 Abs. 1, 937 Abs. 2) und sogar deren Vollziehung (§ 929 Abs. 3) ohne vorherige Anhörung des Gegners zulässt, so dass die Zustellung des Gesuches als Anknüpfungspunkt untauglich ist.60 Die Rechtshängigkeit endet im Fall des Urteilsverfahrens mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung, beim Beschlussverfahren mit dem Erlass des anordnenden oder zurückweisenden Beschlusses. Der Unterschied ergibt sich daraus, dass es wegen der unbefristeten Rechtsbehelfe beim Beschlussarrest keinen Anknüpfungspunkt für eine formelle Rechtskraft gibt. Gegenüber einem weiteren Eilverfahren wirkt sich die Rechtshängigkeit wie folgt aus: Wird das neue Gesuch nach Eintritt der Rechtshängigkeit des ersten Verfahrens und vor dessen Beendigung eingereicht, so ist es nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 unzulässig, wenn es denselben Arrest(Verfügungs-)anspruch betrifft und auf derselben Gefährdung (übereinstimmender Arrest(Verfügungs-)grund) beruht. Der Anspruch ergibt sich entweder aus dem Antrag oder soweit – was zumindest bei der Sicherungsverfügung möglich ist61 – ein konkreter Antrag nicht gestellt wird, aus dem

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Rdn. 2; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes2, A Rdn. 8, 9; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 42 f.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 74 Rdn. 14; s. auch Ahrens Wettbewerbsverfahrensrecht, 1983, S. 265 ff. 56 MünchKomm/Drescher Rdn. 13; auch Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 8. 57 Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 9; MünchKomm/Drescher Rdn. 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 74 Rdn. 13 f. 58 Unter besonderen Umständen kann die Erhebung der Hauptsacheklage aber rechtsmissbräuchlich sein, vgl. BGHZ 144, 166 = NJW 2000, 3566 (volle Befriedigung durch die Eilentscheidung). 59 OLG Hamburg MDR 1965, 755; OLG Köln NJW 1973, 2071; OLG Frankfurt MDR 1978, 675; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; KG MDR 1988, 239; OLG Köln GRUR 2001, 424, 425 („Mon Chérie/ MA CHÉRIE“); Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher Rdn. 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Brox/Walker Rdn. 1508; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 33. 60 Vgl. auch § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB, der bezüglich der Verjährungshemmung ebenfalls auf die Einreichung des Gesuchs abstellt. 61 Vgl. im Einzelnen § 938 Rdn. 3 f.

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erkennbaren Rechtsschutzziel. Dieselbe Gefahrenlage liegt bereits dann nicht mehr vor, wenn dem Antragsteller hierzu neue Tatsachen bekannt werden oder sich die Qualität seiner Glaubhaftmachungsmittel verbessert. Er ist nicht gezwungen, sein erstes Gesuch zu ergänzen oder dieses – wenn eine Ergänzung nicht mehr möglich ist – in der Rechtsmittelinstanz weiter zu verfolgen, sondern kann in diesen Fällen ein neues Gesuch stellen.62 Dies gilt auch, wenn das erste Gesuch als derzeit unbegründet zurückgewiesen worden war und der Hinderungsgrund später weggefallen ist.63 16

b) Rechtskraft. Einigkeit besteht darüber, dass Entscheidungen des Eilverfahrens in formelle Rechtskraft erwachsen, wenn kein Rechtsmittel mehr zulässig ist.64 Dies gilt für zurückweisende oder anordnende Urteile nach Ablauf der Berufungs- oder Einspruchsfrist (§§ 517, 339 Abs. 1). Im Beschlussverfahren ist zu unterscheiden: Wird die einstweilige Maßnahme angeordnet, gibt es wegen des zeitlich nicht begrenzten Rechtsbehelfs (Widerspruch, § 924) keine formelle Rechtskraft. Bei ablehnendem Beschluss tritt formelle Rechtskraft mit Ablauf der Beschwerdefrist (§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 Abs. 1) ein. Im Übrigen besagt die formelle Rechtskraft ohnehin nicht mehr, als dass die Phase der Rechtshängigkeit beendet ist. Über die Bindungswirkung der Entscheidung ist wegen ihrer sich aus §§ 926, 927 ergebenden und den Grundsatz des § 318 einschränkenden Vorläufigkeit damit nichts ausgesagt. – Ob und in welchem Ausmaß Arrest- und Verfügungsentscheidungen materielle Rechtskraftwirkung zukommt, ist umstritten. Die h.M.65 geht von einer eingeschränkten Rechtskraft aus, um wiederholten Anträgen unter gewissen Voraussetzungen die Zulässigkeit zu nehmen. Dabei bleiben Inhalt und Grenzen dieses Begriffes weitgehend unklar. Richtiger Auffassung nach66 bedarf es der Konstruktion einer eingeschränkten Rechtskraft zur Lösung der bestehenden Problemlagen nicht. Dass das Arrest(Verfügungs-)verfahren keinerlei präjudizielle Wirkung für die Hauptsache hat, ergibt sich bereits aus dem unterschiedlichen Streitgegenstand und der dienenden Funktion des Eilverfahrens (s. oben Rdn. 14). Im Übrigen geht es lediglich um die Handhabung wiederholter Anträge. Hier wird man mit dem Erfordernis eines ausreichenden Rechtsschutzbedürfnisses besser zum Ziele kommen als mit konturlosen Rechtskrafterwägungen.67 So ist der Gläubiger grundsätzlich gehindert, nach Zurückweisung seines ersten Gesuches einen erneuten Antrag zu stellen, wenn dieser denselben Arrest(Verfügungs-)anspruch und dieselbe Gefährdung betrifft. Bei derartiger Sachlage fehlt dem zweiten Gesuch im Regelfall das Rechtsschutzbedürfnis.68 Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Antrag versuchsweise bei verschiedenen (zuständigen) Gerichten angebracht wird; allein die fehlende Transparenz beim einseitigen Verfahren bewahrt den Antragsteller in solchen Fällen vor dem Verdikt des Rechtsmissbrauchs.

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62 RGZ 33, 415, 420; OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 413, 414; OLG Düsseldorf NJW 1982, 2452/53; Rosenberg § 212 III 1 a); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 322 Rdn. 30; a.A. Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 11. 63 OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 413, 414. 64 Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 12; MünchKomm/Drescher Rdn. 27; Zöller/Vollkommer Rdn. 13; Brox/Walker Rdn. 1519, 1642. 65 BGHZ 161, 298, 303 f.; OLG Frankfurt NJW 1968, 2112, 2113; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 13 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 322 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer Rdn. 13; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 35; Brox/Walker Rdn. 1520 ff.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 74 Rdn. 14; Baumann/Brehm § 15 II 4. 66 Vgl. KG JW 1929, 2616; OLG Stuttgart WRP 1981, 668, 669; OLG Frankfurt FamRZ 1982, 1223; vgl. auch MünchKomm/Drescher Rdn. 29. 67 Vgl. auch MünchKomm/Drescher Rdn. 29 ff. 68 So unter Hinweis auf die materielle Rechtskraft der ersten (ablehnenden) Entscheidung auch die h.M., vgl. OLG Frankfurt NJW 2005, 3222; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 14 ff.; MünchKomm/Drescher Rdn. 31; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 322 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer Rdn. 13; Brox/Walker Rdn. 1520 ff.

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Umgekehrt hat der Gläubiger immer dann ein Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Antrag, wenn entweder der Arrestanspruch oder der Arrestgrund bei den beiden Gesuchen von der zugrundeliegenden Tatsachenlage her nicht identisch sind. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn objektiv neue Tatsachen vorliegen, die den Anspruch nun rechtfertigen oder einen Arrest(Verfügungs-)grund entstehen lassen (neue Gefahrenlage69). Hiervon ist etwa auszugehen, wenn bei einem ursprünglich unbegründeten Antrag der Hinderungsgrund später wegfällt.70 Einer neuen Tatsachenlage gleichzusetzen sind die Fälle, in denen bereits zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung vorliegende Tatsachen dem Gläubiger erst nachträglich bekannt werden oder ihm neue Mittel der Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen.71 In diesen Fällen ist evident, dass der Gläubiger ein Rechtsschutzbedürfnis hat. – Das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Antrag fehlt ihm allerdings grundsätzlich, wenn seinem ersten Gesuch stattgegeben wurde. Eine Ausnahme gilt dann, wenn bezüglich des angeordneten Arrestes die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 abgelaufen oder der Titel sonst unbrauchbar geworden ist.72 Auch bei unveränderter Sachlage muss dem Gläubiger hier die Möglichkeit eines erneuten Gesuches gegeben werden, ohne dass hieran weitergehende Anforderungen als an das Erstgesuch gestellt werden.73 Eine Bindung des Gerichtes an die erste Entscheidung ist aber abzulehnen,74 da jedes erneut mit der Sache befasste Gericht das Vorliegen von Arrestanspruch und -grund schon wegen des eingetretenen Zeitablaufes eigenständig und unter Berücksichtigung der jeweils gegenwärtigen Sachlage zu prüfen hat. IV. Kosten 1. Streitwert. Der Streitwert von Arrest- und Verfügungsverfahren richtet sich – wie 17 sich aus § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG ergibt – nach § 3, steht daher im Ermessen des Gerichtes. Dieses hat eine Schätzung vorzunehmen, die sich am Interesse des Antragstellers an der Sicherstellung orientiert.75 Die Obergrenze ist der Wert der Hauptsache, der dann in Ansatz zu bringen ist, wenn das Sicherungsinteresse praktisch mit dem Befriedigungsinteresse übereinstimmt. Hiervon wird man bei Befriedigungsverfügungen grundsätzlich auszugehen haben,76 bei Arresten und Sicherungsverfügungen nur in Ausnahmefällen.77 So sollten sich etwa bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügungen (die zu den Befriedigungsverfügungen zählen) im Regelfall die Streitwerte von Verfügungsverfahren und Hauptsache nicht unterscheiden.78 – Dagegen bleibt das Sicherungsinteresse typischerweise hinter dem Befriedigungsinteresse zurück, so dass insoweit nur ein Bruchteil

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69 S. z.B. LAG Sachsen NZA-RR 2000, 588: Zurückweisung des Ersetzungsantrags nach § 103 Abs. 2 BetrVG durch das ArbG als veränderter Umstand im Rahmen eines auf Weiterbeschäftigung gerichteten Verfügungsgesuchs. 70 Vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 413, 414. 71 Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 16; MünchKomm/Drescher Rdn. 31, Brox/Walker Rdn. 1520; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 21. 72 Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 18; Brox/Walker Rdn. 1521; MünchKomm/Drescher Rdn. 32; Zöller/Vollkommer Rdn. 13; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 21. 73 Anders KG NJW-RR 1992, 318: dem Gläubiger drohende Nachteile müssen derart sein, dass ihr Gewicht das für den Erlass der Erstverfügung Erforderliche übersteigt. 74 So aber OLG Frankfurt NJW 1968, 2112, 2113; MünchKomm/Drescher Rdn. 32; Zöller/Vollkommer Rdn. 13; Brox/Walker Rdn. 1521. 75 OLG Schleswig SchlHA 1978, 22. 76 Vgl. etwa LAG Nürnberg NZA-RR 2004, 103; KG GRUR 1992, 611; AG Kerpen MDR 1990, 929. 77 Vgl. LAG Köln NZA-RR 2005, 547; Hartmann Kostengesetze41 § 53 GKG Rdn. 3 ff. m.w.N.; Zöller/Vollkommer § 3 Rdn. 16 „Einstweilige Verfügung“. 78 Vgl. hierzu OLG Oldenburg WRP 1991, 602, 604 mit ausf. Rspr.nachw.

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des Hauptsachewertes anzusetzen ist. Mangels klarer Anhaltspunkte wird regelmäßig die Hälfte angemessen sein. Die Rechtsprechung79 schwankt zwischen 1/3 und 1/2; gelegentlich wird dieser Wert auch unter- (1/7—1/880) oder überschritten (3/481). Die regelmäßig in den Arrestantrag aufzunehmende Kostenpauschale erhöht den Streitwert;82 § 4 ist nicht anwendbar, da die Kostenpauschale (die die Kosten der Hauptsache betrifft) keine Nebenforderung darstellt, sondern selbst Gegenstand des Arrestes ist. – Der vom Gericht geschätzte und festgesetzte Streitwert ist für das gesamte Anordnungsverfahren (einschließlich Rechtsbehelfen), nicht aber automatisch für die Vollziehung maßgeblich. Der hier anzusetzende Streitwert ist selbständig zu ermitteln.83 Beim Arrestvollzug kommt es auf den Wert der zugrundeliegenden Geldforderung an (vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 1 RVG). Bei der einstweiligen Verfügung wird man sich mangels anderer Anhaltspunkte häufig an dem für das Anordnungsverfahren festgesetzten Wert orientieren können. In der Regel ohne Bedeutung für den Streitwert sind die Aussichten der Vollziehung. Lediglich wenn sich der Arrest (oder die einstweilige Verfügung) nach dem Vortrag des Antragstellers offenkundig nur auf ganz bestimmte Gegenstände beziehen soll (z.B. Grundstück, Bankdepot eines Ausländers im Inland), ist deren Wert entscheidend.84 Bei wettbewerbsrechtlichen einstweiligen Verfügungen kommt eine gerichtliche Streitwertherabsetzung in Betracht (§ 12 Abs. 4 UWG), wenn entweder die Sache einfach gelagert oder die Belastung mit den Kosten nach dem vollen Streitwert einer der Parteien nach deren Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht zumutbar ist. Eine Sache ist nicht mehr als einfach gelagert anzusehen, wenn der Antragsgegner verschiedene Einwendungen erhebt oder umfangreiche Unterlagen vorlegt, mit denen sich der Antragsteller in Vorbereitung auf den Termin zu befassen hat.85 Nach Abschluss der Instanz ist jeweils zu prüfen, ob es bei dem herabgesetzten Streitwert verbleiben kann. 2. Verfahrenskosten 18

a) Gerichtskosten (Überblick).86 Die für das Eilverfahren zu erhebenden Gerichtskosten richten sich nach § 3 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1410 ff. des Kostenverzeichnisses (KV). Hieraus ergibt sich zunächst, dass die Kosten unabhängig von denjenigen des Hauptsacheverfahrens anfallen. Seit 200487 spielt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für die Gebührenhöhe keine Rolle mehr. Im Anordnungsverfahren fallen nun grundsätzlich 1,5 Gebühren an (Nr. 1410 KV), soweit kein Ermäßigungs- (Nr. 1411 KV) oder Erhöhungstatbestand (Nr. 1412 KV) eingreift. Damit abgegolten ist das gesamte Verfahren einschließlich der mündlichen Verhandlung und des verfahrensbeendenden Beschlusses oder auch eines Ersuchens um Eintragung nach § 941. Wird das Verfahren allerdings durch Urteil oder durch Beschluss nach § 91a oder § 269 Abs. 3 Satz 3 abgeschlossen, erhöht sich der Gebührenfaktor auf 3,0 (Nr. 1412 KV), was dem erhöhten

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79 Z. B. OLG Frankfurt AnwBl. 1984, 94; OLG Hamm AnwBl. 1984, 96; KG NJW 1965, 1029; OLG Oldenburg WRP 1991, 602; OLG Oldenburg WRP 1993, 351. 80 Z. B. OLG Köln GRUR 1988, 726. 81 OLG Hamburg MDR 1991, 1196 für den Arrest in ein Seeschiff. 82 OLG Köln MDR 1962, 60; Hartmann aaO Rdn. 7; a.A. KG RPfleger 1962, 121. 83 Vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert RVG12 § 59 Rdn. 13; a.A. KG MDR 1991, 66: Streitwert des Anordnungsverfahrens ist Höchstgrenze für Vollziehung. 84 Hartmann aaO Rdn. 6 zu „Bankdepot“. 85 OLG Koblenz WRP 1990, 57. 86 Vgl. näher Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 20; Hartmann aaO Anm. zu dem KV (§ 3 Abs. 2 GKG), Vorbem 1.4 zu Nr. 1410. 87 Geändert durch das KostRMoG (BGBl 2004 I 718) mit Wirkung zum 1.7.2004.

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Arbeitsaufwand des Gerichts geschuldet ist. Eine Ermäßigung auf einen Gebührenfaktor von 1,0 findet statt (Nr. 1411 KV), wenn entweder der Antrag vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgenommen oder das Verfahren durch Anerkenntnisurteil, Verzichtsurteil, Urteil nach § 313a Abs. 2 (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe), gerichtlichen Vergleich oder übereinstimmende Erledigungserklärungen nach § 91a (ohne dass eine Kostenentscheidung erforderlich ist) beendet wird. Weitere Voraussetzung für die Ermäßigung ist, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt noch keine gerichtliche Entscheidung, insbesondere kein Beschluss nach § 922 Abs. 1, vorlag. Wird also die mündliche Verhandlung erst nach Widerspruch gegen einen Beschlussarrest angeordnet, bleibt es bei 1,5 Gebühren, auch wenn noch einer der Ermäßigungstatbestände eingreift. Zum Anordnungsverfahren gehören auch das Widerspruchsverfahren (§ 925) und das Rechtfertigungsverfahren (§ 942)88 mit den in diesen Verfahren ergehenden Entscheidungen. Gesondert erhoben werden die Gebühren für die Aufhebungsverfahren nach §§ 926 Abs. 2, 927 (Vorbem. 1.4 zu Nr. 1410 ff. KV). Es fällt daher erneut die allgemeine Verfahrensgebühr von 1,5 an, die bei streitiger Entscheidung auf 3,0 steigen und sich bei vorzeitiger Verfahrensbeendigung i.S. von Nr. 1411 KV auf 1,0 ermäßigen kann. Anordnungs- und Aufhebungsverfahren stehen daher getrennt nebeneinander. Im Berufungsverfahren (wobei es auf die Verfahrenslage allein des Eilverfahrens, nicht des Hauptsacheverfahrens ankommt) fallen grundsätzlich 4,0 Gebühren an (Nr. 1420 KV), die sich je nach Art der Verfahrensbeendigung bis auf 1,0 reduzieren können (Nr. 1421, 1422 und 1423 KV). Für das Beschwerdeverfahren (nach Zurückweisung des Gesuches durch Beschluss) entsteht eine Verfahrensgebühr von 1,5 (Nr. 1430 KV). Bei Verfahrensbeendigung durch Rücknahme der Beschwerde ermäßigt sich die Gebühr auf 1,0 (Nr. 1431 KV); wird zurückverwiesen oder erlässt das Beschwerdegericht die beantragte Maßnahme, entsteht die Verfahrensgebühr für das Anordnungsverfahren nicht erneut. – Für Vollziehungsmaßnahmen des Gerichtes gelten Nr. 2110 ff. KV (Festgebühren). b) Rechtsanwaltskosten (Überblick).89 Nach § 17 Nr. 4 RVG gilt das Verfahren über 19 einen Antrag auf Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als – neben der Hauptsache – gesondert abzurechnende Angelegenheit. Das Anordnungsverfahren wird zusammen mit dem Aufhebungs- bzw. Abänderungsverfahren (anders als im GKG: vgl. Vorbem. 1.4 zu Nr. 1410 ff. KV) und auch dem Rechtfertigungsverfahren (§ 942) als einheitliche Angelegenheit behandelt (§ 16 Nr. 5 RVG), so dass die Gebühren auch dann, wenn der Schuldner nach Anordnung des Arrestes das Aufhebungsverfahren nach § 927 betreibt, nur einmal anfallen. Zum Ansatz kommen sämtliche Gebühren nach Nr. 3100 ff. VV, d.h. insb. die Verfahrensgebühr und die Terminsgebühr. Bei vorzeitiger Beendigung des Auftrages ist Nr. 3101 VV zu beachten. So löst etwa die Einreichung einer Schutzschrift, wenn es nicht zum Verfahren kommt, eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3101 Abs. 1 VV aus, da der Sachantrag nur für den Fall der Einreichung eines Arrest-/Verfügungsgesuches gestellt wird.90 Im Berufungsrechtszug kommt die erhöhte Verfahrensgebühr von 1,6 zur Anwendung (Nr. 3200

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88 Ausdrücklich bestimmt in Vorbem. 1.4 zu Nr. 1410 ff. KV. 89 Vgl. – auch zum früheren Recht – Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A Rdn. 83 ff.; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 20; Hartmann aaO Anm. zu §§ 40, 59 BRAGO; Swolana/Hansens BRAGO Anm. zu §§ 40, 59; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert BRAGO12 Anm. zu §§ 40, 59. 90 Vgl. entsprechend zum bisherigen Recht (0,5 Prozessgebühr nach § 32 Abs. 1 BRAGO) KG JurBüro 1980, 1357; OLG Hamburg JurBüro 1988, 201; OLG Köln JurBüro 1983, 1658; OLG Frankfurt JurBüro 1987, 1073.

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VV), es sei denn, das Berufungsgericht ist auch Gericht der Hauptsache nach § 943 (und entscheidet quasi in „erster Instanz“); dann verbleibt es bei den nicht erhöhten Gebührensätzen (Vorbem. 3.2 Abs. 2 zu Nr. 3200 ff. KV). Werden Eilverfahren und Hauptsache gemeinsam verglichen, entsteht die Vergleichsgebühr nur einmal, allerdings aus dem zusammengerechneten Streitwert. – Das Beschwerdeverfahren ist eine gesonderte Angelegenheit. Es fallen die Gebühren der Nr. 3500 und 3513 VV an (jeweils 0,5 Verfahrensund Terminsgebühr). Die Terminsgebühr steigt auf den Faktor von 1,2 an, wenn das Beschwerdegericht den Arrest oder die einstweilige Verfügung durch Urteil erlässt (Nr. 3514 VV). – Die Vollziehung ist eine besondere Angelegenheit (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RVG); zur Anwendung kommen die Gebühren nach Nr. 3309, 3311 VV (Vorbem. 3.3.3 zu Nr. 3309 ff. VV). Der Rechtsanwalt erhält daher für Tätigkeiten im Rahmen der Vollziehung 0,3 Gebühren aus dem Vollziehungswert. Nicht zur Vollziehung, sondern zum Anordnungsverfahren (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG) gehört die Zustellung der Beschlussverfügung im Parteibetrieb.91 Anderes muss bei der Urteilsverfügung gelten, deren Vollziehung neben der Amtszustellung mangels anderer Vollziehungsmaßnahmen die Parteizustellung erfordert; hier fällt daher die 0,3 Gebühr der Nr. 3309 VV an.92 20

c) Kostenerstattung.93 Je nach Kostenentscheidung im Arrest-/Verfügungsverfahren hat der Kostengläubiger einen Erstattungsanspruch, der nach §§ 103 ff. im Kostenfestsetzungsverfahren zu verfolgen ist. Für die Kosten der Vollziehung gilt § 788 Abs. 1. Nicht mehr zur Vollziehung gehört die spätere Löschung einer durch einstweilige Verfügung ins Grundbuch gelangten Vormerkung. Die entsprechenden Kosten sind daher auch nicht erstattungsfähig.94 Zu erstatten sind die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung (§§ 91 Abs. 1, 788 Abs. 1). Hierzu gehören zunächst Anwaltskosten, allerdings regelmäßig nur für einen Anwalt. – Zu den erstattungsfähigen Kosten können auch Aufwendungen zur Vorbereitung des Verfahrens (z.B. Kosten eines Testkaufs zur Erlangung von Beweismitteln,95 Kosten eines privaten Sachverständigen,96 Kosten einer Meinungsumfrage97 oder die Kosten der Gestellung von Zeugen98 gehören). Zur Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Schutzschrift s. § 921 Rdn. 4. V. Anerkennungs- und Vollstreckungsfragen

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1. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes im Inland. Für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Arreste, einstweiliger Verfügungen und sonstiger Eilmaßnahmen sind zunächst staatsvertragliche Regelungen maßgeblich. Ältere bi- und multilaterale Vollstreckungsverträge haben häufig das Erfordernis „endgültiger“ Entscheidungen aufgestellt, womit die Vollstreckung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes generell ausgeschlossen war (so etwa das deutsch-italienische Abkommen vom 9.3.193699 oder das deutschschweizerische Abkommen vom 2.11.1929100). Mehrere neuere Abkommen, an denen die

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OLG Koblenz GRUR 1984, 611; OLG Düsseldorf MDR 1990, 733; OLG Frankfurt WRP 1991, 803, 804. OLG Koblenz NJW 1980, 948. Vgl. hierzu auch §§ 922 Rdn. 10, 925 Rdn. 14, 926 Rdn. 23, 927 Rdn. 17, 928 Rdn. 9, 935 Rdn. 17. OLG Düsseldorf AnwBl. 1993, 400. OLG Karlsruhe WRP 1988, 184, 185. OLG Düsseldorf DB 1981, 785. OLG Hamm MDR 1979, 234. OLG Koblenz MDR 1986, 856. RGBl 1937 II 145. RGBl 1930 II 1065.

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Bundesrepublik Deutschland beteiligt ist,101 haben dieses Erfordernis fallen gelassen und ermöglichen damit eine grenzüberschreitende Vollstreckung auch vorläufiger Maßnahmen. Dies gilt etwa für das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.1973,102 dessen Art. 4 Abs. 2 die Anerkennungsfähigkeit und Vollstreckbarkeit einstweiliger Maßnahmen der Gerichte eines Vertragsstaates in einem anderen Vertragsstaat ausdrücklich vorsieht. In dem deutschösterreichischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 6.6.1959, 103 dem deutsch-griechischen Vertrag vom 4.11.1961,104 dem deutsch-belgischen Abkommen vom 30.6.1958105 und dem deutsch-niederländischen Vertrag vom 30.8.1962106 ist die Anerkennung und Vollstreckung einstweiliger Anordnungen zumindest in bestimmten Fällen ebenfalls vorgesehen.107 Schließlich fordert auch die praktisch besonders wichtige und die vorgenannten bila- 22 teralen Abkommen überlagernde EuGVVO in Art. 32 keine „endgültigen“ Entscheidungen und bezieht damit Maßnahmen des provisorischen Rechtsschutzes in ihren Anwendungsbereich mit ein. Allerdings hängt deren Anerkennung und Vollstreckung nach Art. 34 Nr. 2 EuGVVO davon ab, dass dem Antragsgegner rechtliches Gehör gewährt wurde.108 Ein überraschender Zugriff ist daher auch im Rahmen der EuGVVO grenzüberschreitend nicht möglich. Im Übrigen bedarf es für die Vollstreckung lediglich einer Vollstreckungsklausel, die auf Antrag ohne Anhörung des Schuldners (Art. 41 EuGVVO) von den zuständigen Stellen des Vollstreckungsstaates (Art. 39 EuGVVO) – in Deutschland von dem Vorsitzenden einer Kammer des für den Wohnsitz des Schuldners zuständigen Landgerichtes – erteilt wird (Art. 38 ff. EuGVVO). Die Vollstreckungsklausel kann nur verweigert werden, wenn Anerkennungshindernisse nach Artt. 34 oder 35 EuGVVO vorliegen. Von größerer praktischer Bedeutung ist hier allein der genannte Art. 34 Nr. 2 EuGVVO, der den Nachweis ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Zustellung des Gesuches auf Erlass der einstweiligen Maßnahme erfordert, wenn der Schuldner sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat. Die Vollstreckung ausländischer einstweiliger Maßregeln ist daher, soweit es sich bei dem Urteilsstaat um einen Mitgliedsstaat der EU handelt, ohne erhebliche Hindernisse in Deutschland möglich, wenn der Schuldner am Ausgangsverfahren beteiligt war oder zumindest ausreichende Gelegenheit zur Verteidigung hatte. Soweit keine Staatsverträge eingreifen, kommen die §§ 328, 722, 723 zur Anwen- 23 dung. Danach sind nur ausländische „Urteile“ anerkennungsfähig, worunter rechtskräftige oder sonst endgültige gerichtliche Entscheidungen verstanden werden. Hierzu gehören wegen ihres Charakters als einstweiliger Regelung grundsätzlich nicht Arreste, einstweilige Verfügungen und einstweilige Anordnungen.109 Ausnahmen werden teilwei-

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101 Vgl. die Übersicht bei Eilers Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr, 1991, S. 246 ff. 102 BGBl 1986 II 825. 103 BGBl 1960 II 1245. 104 BGBl 1963 II 109. 105 BGBl 1959 II 765. 106 BGBl 1965 II 26. 107 Vgl. im Einzelnen Eilers aaO S. 246 ff. 108 BGH NJW-RR 2007, 1573; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; vgl. zur Rechtslage nach dem EuGVÜ EuGHE 1980, 1553 = NJW 1980, 2016 „Denilander/Couchet Frères“; Kropholler Europäisches Zivilprozeßrecht4 Art. 25 Rdn. 22 ff. m.w.N.; vgl. auch OLG Hamm RIW/AWD 1985, 973 m. Anm. Linke zur Vollstreckung eines italienischen Arrestbefehls in Deutschland; Remien WRP 1994, 25, 27. 109 OLG München IPRspr. 1960–61 Nr. 206; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 43; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 328 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 13; Eilers aaO S. 223; Albrecht Das EuGVÜ und der einstweilige Rechtsschutz in England und in der Bundesrepublik Deutschland, 1991, S. 141; Martiny Internationales Zivilverfahrensrecht Band III/1 Rdn. 493.

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se für solche Fälle befürwortet,110 in denen die Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes nach dem Recht des Urteilsstaates eine endgültige Streiterledigung herbeizuführen beabsichtigt. Zutreffen soll dies vor allem auf Leistungsverfügungen, die auf die sofortige Befriedigung des Gläubigers zum Zwecke der Überbrückung der Zeitspanne bis zur Entscheidung in der Hauptsache abzielen. Im Einzelnen ist hier allerdings Vieles ungeklärt. Zu beachten sind im Übrigen die Anforderungen des § 328 Abs. 1, insb. das Erfordernis der Zuständigkeit des Erstgerichtes aus deutscher Sicht (Nr. 1), des ausreichenden rechtlichen Gehörs (Nr. 2), der Verbürgung der Gegenseitigkeit (Nr. 5) sowie der ordre-public-Vorbehalt (Nr. 4). 24

2. Anerkennung und Vollstreckung deutscher Arreste und einstweiliger Verfügungen im Ausland. Auch im umgekehrten Falle der Anerkennung und Vollstreckung deutscher Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes im Ausland sind zunächst die staatsvertraglichen Regelungen in Betracht zu ziehen. Hierzu kann auf Rdn. 21 verwiesen werden. Im Anwendungsbereich der EuGVVO ist zu beachten, dass der deutsche Antragsteller die Anberaumung mündlicher Verhandlung beantragen muss, wenn er sich die Option der Anerkennung der erwirkten Eilmaßnahmen in anderen EU-Staaten offenhalten will (s. oben Rdn. 22). Kommt es ihm entscheidend auf das Überraschungsmoment an, bleibt ihm nichts anderes übrig, als die gewünschte Maßnahme in dem Staat zu beantragen, in dem auch die Vollziehung stattfinden soll (vgl. Art. 31 EuGVVO), vorausgesetzt ein Überraschungszugriff ist nach dem dortigen Prozessrecht überhaupt zulässig. – Außerhalb von Staatsverträgen kommt es auf die autonomen Bestimmungen des betroffenen Staates zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen an. In vielen Fällen wird die Anerkennung an dem Erfordernis rechtskräftiger oder endgültiger Entscheidungen scheitern. § 922 Abs. 1 Satz 2 sieht im Übrigen vor, dass der Arrestbefehl oder die einstweilige Verfügung ohne Rücksicht auf die Form der Entscheidung mit einer Begründung zu versehen ist, wenn eine Auslandsvollziehung beabsichtigt ist. Damit wird häufig zu findenden ausländischen Anerkennungsbestimmungen Rechnung getragen, die einen Titel mit Begründung verlangen, weil nur so die angeordnete Rechtsfolge nachvollziehbar und auf etwaige Anerkennungshindernisse hin (z.B. auf ordre-public-Verstöße) überprüfbar wird.

§ 916 Arrestanspruch § 916 (1) Der Arrest findet zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen wegen einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs statt, der in eine Geldforderung übergehen kann. (2) Die Zulässigkeit des Arrestes wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch betagt oder bedingt ist, es sei denn, dass der bedingte Anspruch wegen der entfernten Möglichkeit des Eintritts der Bedingung einen gegenwärtigen Vermögenswert nicht hat. Schrifttum Mertins Der dingliche Arrest, JuS 2008, 692.

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110 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 43; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 70, § 722 Rdn. 13; Eilers aaO S. 224 ff.; Albrecht aaO S. 141; Matscher ZZP 95 (1982) 170, 180; Hausmann IPRax 1981, 79, 80.

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I. II.

Übersicht Bedeutung der Regelung ____ 1 Arrestanspruch 1. Bestimmter Anspruch ____ 4 2. Geldforderung a) Allgemeines ____ 5 b) Fallgruppen ____ 7 aa) Ansprüche auf Sicherheitsleistung ____ 8 bb) Duldungs- und Haftungsansprüche ____ 9

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cc) Ansprüche auf Unterlassung der Geltendmachung von Bankgarantien und Akkreditiven ____ 10 dd) Sonstige Individualansprüche ____ 11 Zukünftige Ansprüche a) Betagte Ansprüche ____ 12 b) Bedingte und sonstige zukünftige Ansprüche ____ 14

I. Bedeutung der Regelung Der Erlass des Arrestes setzt – abgesehen von den allgemeinen Prozessvorausset- 1 zungen – die Darlegung und Glaubhaftmachung (§ 920 Abs. 2) eines Arrestanspruches und eines Arrestgrundes voraus. § 916 betrifft den Arrestanspruch, während der Arrestgrund für den dinglichen Arrest in § 917 und für den persönlichen Arrest in § 918 geregelt ist. Der Arrestanspruch ist diejenige Forderung des Gläubigers, wegen derer die Sicherung der Zwangsvollstreckung durch Arrest erfolgen soll. Der Arrestgrund ist die Gefährdung der Zwangsvollstreckung. Aus der Regelung des § 916 Abs. 1 ergibt sich, dass als Arrestanspruch nur eine Geldforderung oder ein anderer Anspruch, der in eine Geldforderung übergehen kann, in Betracht kommt. Abs. 2 bestimmt, dass nicht nur bereits fällige, sondern auch bestimmte künftige Ansprüche durch Arrest gesichert werden können. Die Definition des Arrestanspruches in § 916 ist maßgeblich für die Abgrenzung 2 zwischen Arrest und einstweiliger Verfügung. Beide Rechtsinstitute haben die Sicherung gefährdeter Zwangsvollstreckung zum Ziel. Während es beim Arrest allein um die Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung oder eines Anspruches, der in eine Geldforderung übergehen kann, geht, betrifft die einstweilige Verfügung die Zwangsvollstreckung wegen Individualansprüchen bzw. die einstweilige Regelung streitiger Rechtsverhältnisse. Beide schließen sich daher begrifflich aus: Wegen ein und desselben Anspruches können grundsätzlich nicht gleichzeitig ein Arrest und eine einstweilige Verfügung beantragt werden.1 Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass ein Individualanspruch in einen Geldanspruch (etwa Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung) übergehen kann. Hier hat, solange die Vollstreckung beider Ansprüche gefährdet ist, der Gläubiger die Wahl, welchen Anspruch er sichern möchte, d.h. ob er im Wege des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung vorgeht.2 Ein gewisser Ausnahmefall ist die Leistungsverfügung, die zur Anwendung kommt, wenn der Gläubiger dringend auf die (Geld-)Leistung – etwa Unterhaltszahlung – angewiesen ist (vgl. etwa § 247 FamFG). Obwohl es sich um eine Geldforderung handelt, kommt eine einstweilige Verfügung in Betracht, weil die Sicherungswirkung des Arrestes nicht ausreicht, der Gläubiger vielmehr sofort die Leistung selbst benötigt.3

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1 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 50 ff.; AK/Damm § 916 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 916 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Vor § 916 Rdn. 1, § 916 Rdn. 2; Schellhammer Rdn. 1920; Zimmermann § 916 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker Vor § 916 Rdn. 9; a.A. Schlosser FS Odersky (1996) S. 669, 670: Wahlrecht des Gläubigers bei Individualansprüchen; vgl. zur Abgrenzung auch Vor § 916 Rdn. 9. 2 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 52; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 916 Rdn. 3; AK/Damm Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker Vor §§ 916–945 Rdn. 9. 3 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 52; § 935 Rdn. 5 ff., 940 Rdn. 7 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 916 Rdn. 3.

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Aus § 916 ergibt sich ferner der Streitgegenstand des Arrestprozesses. Streitgegenstand ist danach nicht die zu sichernde Forderung, d.h. der Arrestanspruch.4 Hierüber ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung; diese bleibt vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Darlegung und Glaubhaftmachung des Arrestanspruches sind lediglich Begründetheitsvoraussetzungen für den Arrestantrag.5 Stattdessen folgt aus dem in § 916 Abs. 1 niedergelegten Ziel des Arrestes, nämlich der Sicherung der Zwangsvollstreckung, dass der Streitgegenstand des Arrestverfahrens allein in der Sicherung des Arrestanspruches liegen kann, wenn man eine positive Umschreibung des Streitgegenstandes überhaupt für erforderlich hält.6 II. Arrestanspruch

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1. Bestimmter Anspruch. Der Arrest kann nur wegen eines bestimmten Arrestanspruches angeordnet werden. Es bedarf daher einer konkreten Bezeichnung des Anspruches nach Grund und Höhe.7 So hat etwa der BFH8 zu Recht festgestellt, dass Einkommensteueransprüche nicht durch Arrest gesichert werden können, wenn sie pauschal für mehrere Jahre geltend gemacht werden. Vielmehr bedarf es einer betragsmäßigen Zuordnung zu den einzelnen Veranlagungszeiträumen. Auch können Arrestansprüche nicht während des Verfahrens „ausgetauscht“ werden.9 Stattdessen hat der Gläubiger dann, wenn der ursprüngliche Arrestanspruch wegfällt, nur die Möglichkeit, auf Grund eines anderen Anspruches einen neuen Arrestantrag zu stellen. Dies kann im Widerspruchsverfahren, auch im Berufungsrechtszug, unter den Voraussetzungen des § 263 im Wege der Klagänderung geschehen.10 Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass nicht der Arrestanspruch als Lebenssachverhalt, aus dem eine Rechtsfolge abgeleitet wird (i.S.d. prozessualen Anspruches11), wegfällt oder sich verändert, sondern lediglich die vom Gläubiger genannte Anspruchsgrundlage nicht anwendbar ist. In einem solchen Fall kann auf andere Anspruchsgrundlagen zurückgegriffen werden, die das Begehren des Gläubigers bei dem gegebenen Lebenssachverhalt tragen. 2. Geldforderung

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a) Allgemeines. Die Frage, ob die Sicherung eines Geldanspruches oder eines Individualanspruches begehrt wird, grenzt – wie erwähnt – den Arrest von der einstweiligen Verfügung ab. Nachdem der Gläubiger gehalten ist, einen bestimmten Antrag zu stellen,12 obliegt zunächst ihm die Entscheidung, welches Verfahren er bei dem zugrundeliegenden Anspruch einleiten will. Die Abgrenzung mag im Einzelfalle schwierig

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4 BGH NJW 1980, 191; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 8; MünchKomm/Drescher Vor 916 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 916 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 916 Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 3; vgl. auch Vor § 916 Rdn. 14. 5 Während Darlegung und Glaubhaftmachung des Arrestgrundes zur Zulässigkeit des Arrestantrages gehört, vgl. § 917 Rdn. 2. 6 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 916 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 916 Rdn. 2; Zimmermann § 916 Rdn. 3, jeweils m. Abw. im Detail; vgl. auch Vor § 916 Rdn. 14. 7 Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 916 Rdn. 2. 8 BFH ZIP 1983, 852, 853. 9 BFH ZIP 1983, 853, 854 m. Anm. Weiß; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 319; Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 916 Rdn. 5. 10 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 319/20. 11 Vgl. zur Definition des prozessualen Anspruches etwa Zöller/Vollkommer Einl. Rdn. 60 ff. 12 Vgl. § 920 Rdn. 3.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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sein,13 so dass zuweilen der falsche Antrag gestellt wird. Da Arrest und einstweilige Verfügung den beiden gemeinsamen Sicherungszweck auf sehr unterschiedliche Weise verwirklichen, ist ein einfacher Übergang von einem Antrag zum anderen während des Verfahrens nicht möglich. Denkbar ist aber unter den Voraussetzungen des § 263 eine Klageänderung. Gelegentlich mag auch die Umdeutung des vorliegenden Antrages möglich sein.14 § 916 Abs. 1 enthält zwei Alternativen. Die Arrestanordnung ist möglich wegen einer 6 Geldforderung oder wegen eines (Individual-)Anspruches, der in eine Geldforderung übergehen kann. Der Begriff der Geldforderung ist enger als derjenige des vermögensrechtlichen Anspruches. Von § 916 Abs. 1 1. Alt. erfasst sind daher nur Ansprüche, die effektiv auf die Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind. Bei den sonstigen vermögensrechtlichen Ansprüchen, d.h. denen, die eine vermögenswerte Leistung außerhalb eines reinen Geldbetrages (etwa gerichtet auf Überlassung geldwerter Güter) zum Gegenstand haben oder auf einer vermögensrechtlichen Beziehung beruhen, handelt es sich um Individualansprüche, die nicht unter § 916 Abs. 1 1. Alt. fallen.15 Allerdings kann hier die in der 2. Alternative des § 916 Abs. 1 angesprochene Erweiterung des Anwendungsbereiches der Bestimmung zum Zuge kommen. Dies wird bei vermögensrechtlichen Ansprüchen meist der Fall sein, da sich diese in der Regel im Falle der Nichterfüllung auf Geldansprüche (Schadensersatz) reduzieren lassen. Dasselbe gilt für viele nicht vermögensrechtliche Ansprüche, die sich ebenfalls häufig bei Nichterfüllung in auf Geld gerichtete Aufwendungs- oder Schadensersatzansprüche umwandeln.16 In diesen Fällen können gleichzeitig Arrest und einstweilige Verfügung in Betracht kommen, die einstweilige Verfügung auf der Basis des (im Vordergrund stehenden) Individualanspruches und der Arrest auf der Basis des Geldanspruches, in den sich der Individualanspruch umwandeln kann.17 Voraussetzung ist allerdings, dass für den jeweiligen Anspruch auch der erforderliche Gefährdungsgrad (Verfügungsgrund, Arrestgrund) vorliegt, was jeweils gesonderter Prüfung bedarf. – Unerheblich für die Begründetheit des Arrestes ist, ob der jeweilige Anspruch von der Erbringung einer Gegenleistung abhängt.18 b) Fallgruppen. Ob im Einzelfalle eine Geldforderung i.S.d. § 916 Abs. 1 1. Alt. vor- 7 liegt, wird kaum je zweifelhaft sein. Anders ist dies mit Individualansprüchen, die in Geldforderungen übergehen können. Rechtsprechung und Literatur haben sich im Laufe der Zeit bei der Abgrenzung von potentiellem Geldanspruch und nicht mehr durch Arrest sicherbarem Individualanspruch mit folgenden wiederkehrenden Fallkonstellationen auseinandergesetzt: aa) Ansprüche auf Sicherheitsleistung. Die Frage, ob ein materiell-rechtlicher An- 8 spruch auf Sicherheitsleistung oder der diesem zugrundeliegende Leistungsanspruch als Arrestansprüche in Betracht kommen, ist vor allem im Zusammenhang mit dem früheren

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13 Vgl. unten Rdn. 7 ff. 14 OLG Köln NJW 1970, 1883, 1884; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Vor § 916 Rdn. 3, § 916 Rdn. 3 („Umdeutung nur ausnahmsweise“); Thomas/Putzo/Reichold Vor § 916 Rdn. 8; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 54; Zimmermann § 916 Rdn. 2. 15 ZT anders MünchKomm/Drescher § 916 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 916 Rdn. 5. 16 Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 916 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 4; Brox/Walker Rdn. 1494. 17 Vgl. oben Rdn. 2. 18 Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 916 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 5.

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§ 1389 BGB19 (Sicherung des zukünftigen Zugewinnausgleichsanspruches vor Scheidung der Ehe), aber auch bei § 648 BGB (Bauhandwerkersicherungshypothek)20 praktisch geworden. Die grundsätzlichen Überlegungen hierzu sind einerseits, ob der Anspruch auf Sicherheitsleistung als Individualanspruch in einen Geldanspruch übergehen kann und damit die Voraussetzungen des § 916 Abs. 1 2. Alt. erfüllt, andererseits ob die materiellrechtliche Regelung der Sicherheitsleistung eine weitergehende Absicherung durch Arrest verbietet, hierzu gewissermaßen eine lex specialis darstellt.21 Letzteres ist nach zutreffender Auffassung22 nicht der Fall, da sonst die zum Schutz des Gläubigers bestehende materiell-rechtliche Regelung im Ergebnis zu einer Schlechterstellung seiner Position gegenüber sonstigen Gläubigern führen würde. Der zugrundeliegende Geldanspruch bleibt daher trotz des materiell-rechtlichen Besicherungsanspruches durch Arrest sicherbar.23 Im Übrigen steht die h.M.24 auf dem Standpunkt, dass auch der materiellrechtliche Anspruch auf Sicherheitsleistung als Arrestanspruch in Betracht kommt, zumindest dann, wenn der Schuldner mit der Sicherheitsleistung in Verzug gerät.25 Dies ist richtig, da der Anspruch auf Sicherheitsleistung häufig von vornherein auf eine Geldleistung gerichtet ist (z.B. Hinterlegung), jedenfalls aber in einen Geldanspruch übergehen kann. Die vom OLG Köln26 aufgestellte Voraussetzung des Verzuges gehört allerdings eher in den Bereich des Arrestgrundes und sollte daher für den Arrestanspruch keine Rolle spielen. 9

bb) Duldungs- und Haftungsansprüche. Haftungsansprüche wie auch Ansprüche auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gehen bei Realisierung der Haftung in Geldansprüche über und unterfallen damit § 916 Abs. 1 2. Alt. Denn die Haftung für einen Anspruch gegen einen Dritten verwirklicht sich wie dieser selbst durch Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners, d.h. des Haftenden.27 Auch Ansprüche auf Duldung der Zwangsvollstreckung sind grundsätzlich durch Arrest sicherbar, da sie im Ergebnis auf Zahlung von Geld (aus dem betroffenen Gegenstand, insb. Grundstück) gerichtet sind.28 Allerdings wird man im Einzelfall neben dem Arrestgrund das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers wegen des dem Duldungsanspruch zugrundeliegenden Rechtes (anderweitige Sicherung)29 genau zu prüfen haben. Das Rechtsschutzbedürfnis kann z.B. trotz grundpfandrechtlicher Sicherung dann gegeben sein, wenn der Gläubiger des Grundpfandrechtes durch den Arrest die Pfändung mithaftender Gegenstände, deren Beseitigung zu befürchten ist, sicherstellen will. Das Grundpfandrecht erstreckt

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19 Aufgehoben m.W.v. 1.9.2009 durch das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts (BGBl 2009 I 1696). 20 Vgl. hierzu Lüdtke/Handjery DB 1972, 2193, 2197. 21 So das OLG Hamburg FamRZ 1982, 284; OLG Hamburg FamRZ 1988, 964; KG FamRZ 1986, 1107; vgl. hierzu Ditzen NJW 1987, 1806. 22 Ditzen NJW 1987, 1806. 23 Dieser Ansicht hat sich schließlich auch der Gesetzgeber angeschlossen, vgl. BT-Drucks. 16/10798, S. 19, 21. 24 OLG Hamburg NJW 1964, 1078; OLG Hamm FamRZ 1985, 71; Ditzen NJW 1987, 1806; MünchKommBGB/Gernhuber2 § 1389 Rdn. 15; Schröder Anm. zu OLG Celle FamRZ 1985, 392; a.A. OLG Hamburg FamRZ 1982, 284; OLG Hamburg FamRZ 1988, 964; KG FamRZ 1986, 1107; OLG Celle FamRZ 1984, 1231; Kohler FamRZ 1989, 800; ders. ZZP 102 (1989) 58, 62 ff.: nur einstweilige Verfügung. 25 OLG Köln NJW 1970, 1883, 1884; OLG Köln FamRZ 1983, 709, 710. 26 S. vorige Fn. 27 Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 12. 28 Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 916 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Walker § 916 Rdn. 2; a.A. Musielak/Huber § 916 Rdn. 13: Bei Duldungsansprüchen genüge eine einstweilige Verfügung mit dem Inhalt eines Veräußerungsverbots. 29 Vgl. § 917 Rdn. 10.

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sich zwar auf Erzeugnisse, Bestandteile und das Zubehör des Grundstückes (§ 1120 BGB). Diese werden aber durch rechtzeitige Veräußerung und Entfernung von der Haftung frei (§ 1121 BGB), so dass die diesbezügliche Sicherung unzureichend ist. cc) Ansprüche auf Unterlassung der Geltendmachung von Bankgarantien und 10 Akkreditiven. Droht die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von Bankgarantien oder Akkreditiven, so kann der Garantieauftraggeber – jedenfalls bei direkten Garantie-/ Akkreditivgeschäften – seinen Anspruch auf Nichtinanspruchnahme der Garantie oder des Akkreditivs gegenüber dem Garantienehmer durch Arrest sichern lassen und mit dem Arrest als Vollstreckungstitel den Auszahlungsanspruch des Garantienehmers gegenüber der Garantiebank pfänden. Der Anspruch auf Nichteinziehung der Garantiesumme ist zwar selbst kein Geldanspruch, kann aber bei pflichtwidriger Geltendmachung der Garantie durch den Garantienehmer in einen Schadensersatzanspruch übergehen.30 Der Arrest erfordert allerdings nach h.M.31 ein höheres Maß an Glaubhaftmachung bezüglich des Arrestanspruches, welche durch „liquide“ Beweismittel, insb. Urkunden, keinesfalls eidesstattliche Versicherungen zu erfolgen hat. Der Grund für diese im Gesetz nicht vorgesehene Anforderung ist in der Funktion von Bankgarantie und Akkreditiv zu suchen, die eine effektive Zahlung unter Ausschluss möglicher Einwendungen des Auftraggebers sicherstellen wollen („erst zahlen, dann prozessieren“). – Möglich ist auch eine einstweilige Verfügung gegenüber dem Garantienehmer, gerichtet auf Unterlassung der Inanspruchnahme der Garantie.32 Da Bankgarantien und Akkreditive vor allem im Auslandsgeschäft eine Rolle spielen und der Garantienehmer daher häufig im Ausland seinen Sitz haben wird, ist die praktische Wirkung der einstweiligen Verfügung hier allerdings beschränkt. Schließlich besteht grundsätzlich auch die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung gegenüber der Garantiebank,33 mit der dieser die Auszahlung der Garantiesumme verboten wird. Ein Verfügungsanspruch wird auf Grund des Geschäftsbesorgungsverhältnisses zwischen Garantieauftraggeber und Garantiebank (§ 675 BGB) im Regelfall gegeben sein. Teilweise34 wird allerdings die Auffassung vertreten, es fehle an einem Verfügungsgrund; wenn die Auszahlung der Garantiesumme pflichtwidrig sei – und nur dann bestehe ein Anspruch auf Nichtauszahlung – berechtige dies den Garantieauftraggeber zu Schadensersatzansprüchen gegenüber der Garantiebank, deren Realisierbarkeit im Normalfall keinem Zweifel unterliege. Übersehen wird dabei allerdings, dass die möglichen Schadensersatzansprüche den Verfügungsgrund nicht in jedem Falle beseitigen; denn dieser ist allein im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung ergehen soll, zu prüfen.35 dd) Sonstige Individualansprüche. Der Anspruch auf Ausstellung von Konnos- 11 sementen ist arrestfähig, da die Nichtausstellung einen Schadensersatzanspruch des

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30 Vgl. hierzu etwa Schütze DB 1981, 779 ff.; Nielsen ZIP 1982, 253, 261; Aden RIW/AWD 1976, 678 ff.; Beckmann DB 1988, 1737, 1740; Eisenmann/Schütze Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr3 S. 234; Canaris Bankvertragsrecht2 Rdn. 1017; a.A. Pleyer WM Sonderbeilage 2/1973, 24; Mülbert Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, 1985, S. 186 ff., 193. 31 Vgl. näher § 940 Rdn. 29 ff. m.w.N. 32 Vgl. hierzu Mülbert aaO S. 149 ff.; Eisenmann/Schütze aaO S. 229/30; Nielsen ZIP 1982, 253, 261 ff.; Beckmann DB 1988, 1737, 1739. 33 Vgl. hierzu Mülbert aaO S. 109 ff.; s. näher § 940 Rdn. 31. 34 OLG Stuttgart ZIP 1981, 497; Eisenmann/Schütze aaO S. 229 für das Akkreditiv; Nielsen ZIP 1982, 253, 262 f. 35 So zutreffend Mülbert aaO S. 144; v. Westphalen Rechtsprobleme der Exportfinanzierung3 S. 371 ff.

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Gläubigers – und damit eine Geldforderung – begründen kann.36 Ein Anspruch auf Nichtvorlage eines Wechsels kommt ebenfalls als Arrestanspruch in Betracht, da die Vorlage einen Erstattungsanspruch des Zahlenden gegenüber dem Gläubiger auslösen kann.37 Schließlich sind auch Ansprüche auf Befreiung von Verbindlichkeiten (etwa auf Grund einer Erfüllungsübernahme oder als Schadensersatzanspruch) durch Arrest sicherbar, da der Anspruch in eine Geldforderung übergeht, sobald der Arrestgläubiger auf die Verbindlichkeiten leistet. – Nicht unter § 916 Abs. 1 2. Alt. fallen Auskunftsansprüche, auch wenn sie die Geltendmachung von Geldforderungen vorbereiten. Sie dienen zwar der Wahrung wirtschaftlicher Belange und zählen daher zu den vermögensrechtlichen Ansprüchen,38 sie können aber nicht selbst in Geldansprüche übergehen. Dies wird meist ohne Auswirkung bleiben, da zumindest der sich aus der Auskunft ergebende Zahlungsanspruch, möglicherweise als zukünftiger Anspruch, sicherungsfähig ist. 3. Zukünftige Ansprüche a) Betagte Ansprüche. § 916 Abs. 2 bestimmt, dass nicht nur bereits fällige, sondern auch betagte (Geld-)Ansprüche einen Arrest begründen können. Hierbei handelt es sich um solche Ansprüche, deren Fälligkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt eintritt, wobei dieser entweder durch den Kalender bestimmt ist oder durch Kündigung herbeigeführt wird.39 Entscheidend ist, dass der Anspruch selbst – im Unterschied zum bedingten Anspruch – bereits besteht, lediglich die Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden kann.40 In diesen Zusammenhang gehören auch zukünftige Unterhaltsansprüche. Im Re13 gelfalle handelt es sich hierbei um bereits entstandene Ansprüche, die zu vorbestimmten Zeitpunkten in der Zukunft fällig werden. Demgemäß sind solche Ansprüche grundsätzlich durch Arrest sicherbar,41 auch das FamFG führt insoweit zu keiner Einschränkung (§ 119 Abs. 2 FamFG). Gewisse Probleme bereitet die zeitliche Begrenzung, d.h. der Zeitraum, den die Sicherung durch Arrest ergreifen soll. Dies ist eine Frage des Arrestgrundes. Etwa beim Kindesunterhalt kommt bei entsprechender Gefährdung des Anspruches durchaus eine Sicherung des akkumulierten zukünftigen Unterhaltes bis zur Volljährigkeit des Kindes in Betracht,42 bei sonstigen Unterhaltsansprüchen hat das OLG Düsseldorf43 als äußerste Grenze mangels konkreter Anhaltspunkte für ein früheres oder späteres Erlöschen der Unterhaltspflicht den Zeitraum von fünf Jahren angenommen. Auch im Rahmen des Arrestgrundes zu prüfen ist, ob ein bereits vorliegender Titel den Arrest hindert.44 Da aus dem jeweiligen Titel lediglich zu den (zukünftigen) Fälligkeitszeitpunkten vollstreckt werden kann, bleibt in vielen Fällen durchaus Raum für einen Arrest.45

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36 OLG Hamburg MDR 1973, 142. 37 Vgl. hierzu Beisswingert/Vossius BB 1986, 2358 ff. 38 BGH NJW 1982, 1651. 39 Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 916 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Walker § 916 Rdn. 5. 40 Vgl. MünchKomm-BGB/Krüger5 § 271 Rdn. 13. 41 OLG Hamm FamRZ 1980, 391; OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 44, 45; OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 67, 69; KG FamRZ 1985, 730, 731; AG Geilenkirchen FamRZ 1984, 1227. 42 KG FamRZ 1985, 730, 731; AG Geilenkirchen FamRZ 1984, 1227, 1228. 43 OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 44, 45/46. 44 Vgl. hierzu § 917 Rdn. 10. 45 OLG Hamm FamRZ 1980, 391.

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b) Bedingte und sonstige zukünftige Ansprüche. Bedingt ist ein Anspruch, dessen 14 Entstehung vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses abhängig ist (aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB). Während die Arrestfähigkeit betagter Ansprüche unzweifelhaft ist, macht das Gesetz in § 916 Abs. 2 bei bedingten Ansprüchen eine Einschränkung dahin, dass solche Ansprüche nicht in Betracht kommen, die wegen der entfernten Möglichkeit des Bedingungseintrittes keinen gegenwärtigen Vermögenswert haben. Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast hierfür trägt grundsätzlich der Schuldner, wobei allerdings zumindest bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung der Gläubiger etwaige Bedenken hinsichtlich der Arrestfähigkeit des Anspruches auszuräumen hat.46 Bei aufschiebend befristeten Ansprüchen als Unterfall der bedingten Ansprüche (§ 163 BGB) wird diese Einschränkung im Regelfalle nicht zur Anwendung kommen. Die Entstehung (nicht die Fälligkeit) hängt hier von einem zukünftigen Ereignis ab, dessen Eintritt gewiss ist und damit keine nur entfernte Möglichkeit darstellt. Auch der Anspruch auf Zugewinnausgleich (§ 1378 BGB), der erst mit Beendigung des Güterstandes entsteht, ist daher auch vor diesem Zeitpunkt durch Arrest sicherbar.47 Zu Recht hat Grunsky48 darauf hingewiesen, dass die Abgrenzung zwischen auf- 15 schiebend bedingten Ansprüchen mit bzw. ohne gegenwärtigen Vermögenswert und sonstigen zukünftigen Ansprüchen begrifflich kaum möglich ist.49 Man wird die dem § 916 Abs. 2 zugrundeliegende Frage daher dahin umzuformulieren haben, welche zukünftigen Ansprüche generell – unabhängig davon, ob im Einzelfalle eine Bedingung im technischen Sinne ermittelbar ist – als Arrestansprüche in Betracht kommen und welche Kriterien hierfür erfüllt sein müssen. Entscheidender Anhaltspunkt ist die Regelung des § 926, wonach der Schuldner den Gläubiger beim Risiko des Verlustes des Arrestbefehles zur Erhebung der Hauptsacheklage zwingen kann. Die Regelung macht nur Sinn, wenn der Arrestanspruch auch klagbar ist. Im Hinblick auf § 916 Abs. 2 wird man daher sagen können, dass ein zukünftiger Anspruch dann durch Arrest sicherbar ist, wenn er bereits im Klagewege geltend gemacht werden kann.50 In diesem Zusammenhang sind die Klagemöglichkeiten der § 257 (Klage auf zukünftige, noch nicht fällige Leistung) und § 258 (Klage wegen Besorgnis der Nichterfüllung) zu beachten. Ausreichend ist aber auch die Möglichkeit der Erhebung einer Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1). Damit ist der Rahmen arrestfähiger zukünftiger Ansprüche ausreichend bestimmt. Weitergehender Kriterien, etwa eines schützenswerten Interesses an einer Sicherung des Anspruches bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt,51 bedarf es nicht. Der von Grunsky52 befürchtete Zirkel – Arrestfähigkeit erfordert Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1, Feststellungsinteresse erfordert Arrestfähigkeit des Anspruches – tritt nicht ein, wenn man, wie dies auch sachlich geboten ist, die Möglichkeit eines Arrestes als taugliches Argument zur Begründung des

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46 S. hierzu § 920 Rdn. 16. 47 Vgl. die Begründung zum Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts vom 6.7.2009, BT-Drucks. 16/10798 S. 19; früher anders OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 961, 962: erst nach rechtskräftiger Scheidung. 48 Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 6, 9. 49 Vgl. OLG Hamburg MDR 1971, 402: „ernste Besorgnis“ der Entstehung eines Schadens als Abgrenzungskriterium. 50 So die h.M.: OLG Schleswig NJW-RR 1992, 317, 318; MünchKomm/Drescher § 916 Rdn. 10; (mit Einschränkungen) Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 916 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 916 Rdn. 5; Schuschke/Walker/Walker § 916 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1494; Baur/Stürner Rdn. 837; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 75 Rdn. 4; Furtner NJW 1964, 745, 746; Meller-Hannich ZZP 115 (2002) 161, 173. 51 So etwa Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 10; AK/Damm § 916 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 916 Rdn. 10. 52 Stein/Jonas/Grunsky aaO.

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Feststellungsinteresses nach § 256 ausschließt. Sonst notwendige Einschränkungen sind im Rahmen des Arrestgrundes vorzunehmen: Je fernerliegend ein künftiger Anspruch ist, desto strenger wird der Maßstab sein, der an die Gefährdung der Zwangsvollstreckung anzulegen ist.

§ 917 Arrestgrund bei dinglichem Arrest § 917 (1) Der dingliche Arrest findet statt, wenn zu besorgen ist, dass ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. (2) Als ein zureichender Arrestgrund ist es anzusehen, wenn das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste und die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. Eines Arrestgrundes bedarf es nicht, wenn der Arrest nur zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in ein Schiff stattfindet. Schrifttum Buciek Gläubigerkonkurrenz als Arrestgrund, NJW 1987, 1063; Dittmar Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung, NJW 1978, 1720; Ehricke Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 Abs. 2 ZPO, NJW 1991, 2189; Ehricke Nochmals: Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 Abs. 2 ZPO, NJW 1992, 603; Ehricke Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf § 917 II ZPO, IPRax 1993, 380; Geiger Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung (§ 917 Abs. 2 ZPO) und das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 6 EG-Vertrag), IPRax 1994, 415; Gieseke Neue Entwicklungen zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung im Europarecht, EWS 1994, 149; Grunsky Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, NJW 1976, 553; Grunsky Zum Arrestgrund des § 917 Abs. 2 ZPO bei der Vollstreckung ausländischer Urteile, IPRax 1983, 210; Hoefler Die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, Diss. Erlangen 1991; Mankowski Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 Abs. 2 ZPO, RIW 1991, 181; Mankowski Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 II ZPO, NJW 1992, 599; Mathäser Die Dogmatik des Arrestgrundes, JuS 1995, 442; Schwerdtner Zur Dogmatik des Arrestprozesses, NJW 1970, 222; Thümmel Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung im Fadenkreuz des Europäischen Rechts, EuZW 1994, 242; Thümmel Inlandsvermögen – Achillesferse des Arrestgrundes der Auslandsvollstreckung? in: FS Dietrich Rothoeft (1994) S. 97.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Der Arrestgrund des § 917 Abs. 1 1. Grundlinien ____ 4 a) Mögliche Gefahrenquellen ____ 5 b) Art der Gefahr ____ 6 c) Intensität der Gefahr ____ 7 d) Art des zugrundeliegenden Titels ____ 8 e) Beurteilungsmaßstab ____ 9 f) Anderweitige Sicherung ____ 10 2. Fallgruppen a) Strafbares Verhalten des Schuldners ____ 11 b) Vertragsverletzungen des Schuldners ____ 12 c) Sonstiges Schuldnerverhalten insb. Verfügungen ____ 13 d) Handlungen Dritter ____ 16

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III.

Der Arrestgrund des § 917 Abs. 2 1. Zum Anwendungsbereich ____ 18 2. Notwendigkeit der Auslandsvollstreckung a) Vollstreckungstitel ____ 20 b) Beteiligte ____ 27 c) Inlandsvermögen aa) Fehlendes Inlandsvermögen ____ 28 bb) Vorhandenes Inlandsvermögen ____ 30 d) Vollstreckungsmaßnahmen im Ausland ____ 35 3. Verbürgung der Gegenseitigkeit ____ 36 4. Privilegierung von Schiffsgläubigern ____ 37

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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I. Vorbemerkung Die Vorschrift des § 917 regelt die zweite wesentliche Voraussetzung für den Erlass 1 eines dinglichen Arrestes, nämlich den Arrestgrund. Für den persönlichen Arrest findet sich die Entsprechung in § 918. Der Arrestanspruch allein, mag dieser noch so unstreitig sein, erlaubt für sich noch nicht die Verhängung des Arrestbefehls.1 Erst die Gefährdung der Durchsetzung des Anspruches – der Arrestgrund, auch Arrestgefahr genannt – rechtfertigt diesen weitreichenden, häufig ohne Anhörung (§ 922 Abs. 1 Satz 1) des Schuldners und damit einseitig ergehenden Eingriff in seine Vermögenssphäre. Erforderlich ist die Besorgnis der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Vollstreckung aus einem Titel, der noch nicht oder unter Vorbehalt (etwa gegen Sicherheitsleistung) ergangen ist. Es zeigt sich hier das Ziel des Arrestes: die Sicherung der tatsächlichen Vollstreckungsmöglichkeit aus einem zukünftigen Vollstreckungstitel. Umstritten ist die dogmatische Einordnung des § 917, d.h. die Bestimmung des 2 Verhältnisses zwischen Arrestanspruch und Arrestgrund. In Betracht kommt einerseits die Qualifizierung des Arrestgrundes als – vorrangige – Zulässigkeitsvoraussetzung,2 andererseits als – dem Arrestanspruch gleichgeordnete – Begründetheitsvoraussetzung3 für den Erlass des Arrestes. Beide Auffassungen lassen sich mit guten Gründen vertreten. So spricht für die Annahme einer besonderen Prozessvoraussetzung und damit für eine Prüfung im Zulässigkeitsbereich, dass erst mit Vorliegen des Arrestgrundes der Zugang zu der besonders schnellen, geringere Beweisanforderungen stellenden und damit für den Schuldner gefährlicheren Verfahrensart eröffnet ist. Die Qualifizierung als Begründetheitsvoraussetzung hat die Reihenfolge der gesetzlichen Bestimmungen (§§ 916, 917) für sich und rechtfertigt sich aus praktischen Erwägungen: Das Gericht wäre in diesem Falle frei, den Arrestgrund dahinstehen zu lassen, wenn bereits der zu sichernde Anspruch nicht glaubhaft gemacht worden ist.4 Überzeugender ist das zuerst genannte Argument, so dass der Arrestgrund zutreffend als Zulässigkeitsvoraussetzung einzuordnen ist. Dies korrespondiert auch mit der teilweise vertretenen Ansicht, dass der Arrestgrund eine besondere Form des Rechtsschutzinteresses darstellt.5 Allerdings spielt der Streit für die Praxis keine maßgebende Rolle: Auch die Verfechter des Prozessvoraussetzungskonzeptes verlangen zu Recht nicht die vorrangige Prüfung6 des Arrestgrundes als Konsequenz ihrer Ansicht, sondern anerkennen die praktische Notwendigkeit, das Arrestgesuch als unbegründet abzulehnen, wenn die mangelnde Begründetheit des Arrestanspruches feststeht, der Arrestgrund dagegen zweifelhaft ist.7 Mit § 920 Abs. 2 ist der Arrestgrund – ebenso wie der Arrestanspruch – lediglich 3 glaubhaft zu machen. Die die Besorgnis der Zwangsvollstreckungsvereitelung oder -er-

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1 Auch nicht, wenn — wie bei § 1585a BGB — Sicherheitsleistung ohne Nachweis einer Gefährdung des Anspruchs verlangt werden könnte; eine Abänderung der Anforderungen des § 917 Abs. 1 ist hiermit nicht verbunden, OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 1116. 2 So Teplitzky DRiZ 1982, 43; AK/Damm § 917 Rdn. 4; Jauernig II § 35 Rdn. 6. 3 So OLG Frankfurt NJW 2002, 903; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 1; Minnerop Materielles Recht und einstweiliger Rechtsschutz, 1973, S. 36 ff. 4 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 2. 5 OLG Frankfurt NJW 2005, 3222 (zum Verfügungsgrund); MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 2; Mathäser JuS 1995, 442, 443. 6 Dies entspräche dem traditionellen Prüfungsschema, vgl. etwa Thomas/Putzo/Reichold Vor § 253 Rdn. 8 ff. 7 OLG Köln GRUR-RR 2005, 228; AK/Damm § 917 Rdn. 5; Teplitzky DRiZ 1982, 43.

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schwerung rechtfertigenden Tatsachen müssen daher nicht zur Überzeugung des Gerichtes feststehen, sondern nur überwiegend wahrscheinlich sein.8 Unter den Voraussetzungen des § 921 Satz 1 (Sicherheitsleistung durch den Gläubiger) sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung weiter verringert. Im Extremfalle kann daher die Darlegung des Arrestgrundes als unverzichtbare Minimalvoraussetzung und die Möglichkeit des tatsächlichen Vorliegens der dargelegten Tatsachen genügen.9 II. Der Arrestgrund des § 917 Abs. 1 4

1. Grundlinien. Die Regelung des § 917 Abs. 1 erfordert die Feststellung der Besorgnis der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung zukünftiger Vollstreckung aus einem Urteil in der Hauptsache. Die generalklauselartige Formulierung des Gesetzestextes bietet für den zu entscheidenden Einzelfall keine sicheren Leitlinien.10 Die Besorgnis der Erschwerung oder Vereitelung der Vollstreckung ist für sich betrachtet aussagelos und bedarf hinsichtlich der zu stellenden Anforderungen weitgehender Konkretisierung. Auch die von der h.M.11 vielfach bemühte Formel von der drohenden Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners hilft nicht wesentlich weiter, da offenbleibt, von woher die Gefahr ausgehen und welche Intensität sie haben muss. Eine Ausfüllung der gesetzlichen Regelung ist daher nur im Wege der Fallgruppenbildung möglich. Für die Bestimmung vollstreckungsgefährdender Umstände sind folgende Grundlinien maßgeblich:

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a) Mögliche Gefahrenquellen. Zu unterscheiden sind Handlungen des Schuldners, Handlungen dritter Personen und Naturereignisse.12 Vom Grundsatz her sind sämtliche dieser Gefahrenquellen geeignet, einen Arrestgrund abzugeben, soweit sich hieraus eine Vollstreckungsgefährdung ergibt. Jedoch stehen Handlungen des Schuldners deutlich im Vordergrund der Gerichtspraxis. Versuchen, Dritthandlungen – die vor allem im Falle der Gläubigerkonkurrenz um eine beschränkte Haftungsmasse des Schuldners eine Rolle spielen – und Naturereignisse bereits vom Ausgangspunkt her nur mit Einschränkungen als taugliche Gefahrenquellen zuzulassen,13 ist zu Recht entgegengetreten worden.14 Die gesetzliche Regelung und auch die Zielsetzung des Eilverfahrens rechtfertigen solche Beschränkungen nicht. Soweit Korrekturen erforderlich sind, sollten diese nicht über eine Reduzierung der möglichen Gefahrenquellen, sondern vielmehr über die Anforderungen an die Gefahr selbst (Wesentlichkeit, Intensität) erfolgen.

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b) Art der Gefahr. Die möglichen vollstreckungsvereitelnden oder -erschwerenden Tatbestände lassen sich in zwei große Gruppen einordnen. Die eine bilden solche Umstände, die zu einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners führen. Daher ist alles, was die Haftungsgrundlage beim Schuldner beeinträchtigt, auch zur Darlegung des Arrestgrundes geeignet. Unerheblich ist dabei, wo sich die Vermögensgegenstände befinden, die die Haftungsgrundlage bilden, und von woher die beein-

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8 Vgl. § 920 Rdn. 14. 9 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 921 Rdn. 3; vgl. § 921 Rdn. 10 f. 10 Vgl. den Hinweis von Schwerdtner NJW 1970, 222, 226 auf das konkretere Schweizer Recht. 11 OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 1116; OLG Koblenz ZIP 1986, 1559; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 5; AK/Damm § 917 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 5; Zimmermann § 917 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 1. 12 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 6—10; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 5—7; AK/Damm § 917 Rdn. 6 ff. 13 Vgl. insb. AK/Damm § 917 Rdn. 7; Schwerdtner NJW 1970, 222, 224. 14 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 10.

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trächtigenden Umstände ausgehen. Der Arrest erfordert nicht, dass vollstreckungsgefährdende Tatbestände im Inland gesetzt werden, so dass auch die vom Ausland ausgehende Verringerung der ausländischen Haftungsgrundlage des Schuldners ausreichen kann. Zu den das Schuldnervermögen beeinträchtigenden Umständen gehören insb. Verfügungen des Schuldners über vorhandene Vermögenswerte (näher Rdn. 13 ff.), soweit diese nicht jeweils durch Gegenleistungen kompensiert werden, die zumindest gleiche Zugriffsmöglichkeiten für den Gläubiger eröffnen wie die wegfallenden Vermögensstücke.15 Beim Verkauf von Sachwerten wird ein Arrestgrund regelmäßig vorliegen, weil das als Gegenleistung empfangene Geld dem Gläubiger als Vollstreckungsobjekt meist leichter entzogen werden kann als der aus dem Schuldnervermögen ausscheidende Sachwert. Auch die Belastung von Grundbesitz gehört in diese Rubrik.16 In die andere Kategorie fallen Maßnahmen und Umstände, die den Vollstreckungszugriff auf das unveränderte Schuldnervermögen beeinträchtigen. Paradebeispiel ist der häufige Aufenthaltswechsel oder der drohende Wegzug des Schuldners an einen unbekannten Ort.17 In keinem der genannten Fälle wird vorausgesetzt, dass der Schuldner überhaupt pfändbares Vermögen besitzt. Ist dies nicht der Fall, geht der Arrestvollzug automatisch ins Leere. Erforderlich ist aber, dass die (theoretische) Möglichkeit des Vollstreckungszugriffes durch den in Rede stehenden Umstand entweder ganz entfällt oder zumindest wesentlich beeinträchtigt wird. Eine nur unerhebliche Erschwerung für den Gläubiger genügt nicht. c) Intensität der Gefahr. Hinsichtlich der notwendigen Intensität des vollstre- 7 ckungsgefährdenden Tatbestandes helfen Parallelüberlegungen zum Wettbewerbsrecht. Bei der Begründetheit des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs etwa wird unterschieden zwischen Begehungsgefahr und Wiederholungsgefahr. Diese Begriffe können auch im Rahmen des § 917 Abs. 1 nutzbar gemacht werden. So ist für die Feststellung der Arrestgefahr ausreichend, wenn ein vollstreckungsgefährdender Umstand unmittelbar bevorsteht. An die Unmittelbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen, so dass etwa eine angekündigte Verschleuderung von Vermögenswerten durch den Schuldner nicht mehr als Arrestgrund dienen kann, wenn die Ankündigung bereits einige Zeit zurückliegt.18 Als Wiederholungsgefahr wäre die sich aus bereits eingetretenen vollstreckungsgefährdenden Umständen ergebende Gefahr ihres erneuten Auftretens zu bezeichnen. Im Wettbewerbsrecht spricht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Dies sollte auch im Rahmen von § 917 Abs. 1 gelten, jedenfalls soweit zielgerichtete vollstreckungsgefährdende Handlungen des Schuldners in Rede stehen.19 Bei anderen Gefahrenquellen oder nicht vorsätzlichem Verhalten des Schuldners wird man mit der Vermutungswirkung zurückhaltender sein müssen,20 da die Vereitelungsabsicht als Basis für die Vermutung fehlt. Ist die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse beim Schuldner bereits eingetreten, fehlt es grundsätzlich an einer Arrestgefahr,21 wenn nicht das Verhalten des Schuldners eine weitere Verschlechterung i.S. einer Wiederholungsgefahr befürchten lässt.

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15 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 7. 16 MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 5. 17 OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 507, 508; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 3; Zimmermann § 917 Rdn. 1. 18 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 7. 19 Vgl. auch Schwerdtner NJW 1970, 222, 224/25. 20 OLG Hamm, MDR 1975, 587; AK/Damm § 917 Rdn. 7. 21 BGH NJW 1996, 321, 324; OLG Hamm MDR 1975, 587.

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d) Art des zugrundeliegenden Titels. Der Arrest bezweckt die Sicherung zukünftiger Zwangsvollstreckung aus einem Titel in der Hauptsache. Aus dem in § 917 Abs. 1 verwendeten Begriff „Urteil“ ist nicht zu schließen, dass die Art der möglichen Vollstreckungstitel beschränkt ist. In Betracht kommen vielmehr inländische und ausländische Urteile, auch Vollstreckungsbescheide, vollstreckbare Urkunden oder sonstige Vollstreckungstitel (wie z.B. Kostenfestsetzungsbeschlüsse) sowie Schiedssprüche. Ist die (spätere) Vollstreckung aus einem dieser Titel gefährdet, kommt § 917 Abs. 1 zur Anwendung. Ausländische Urteile und Schiedssprüche müssen allerdings im Inland vollstreckbar sein. Dies ist vom Gläubiger zumindest glaubhaft zu machen. Andernfalls würde es an dem Merkmal der Gefährdung zukünftiger Zwangsvollstreckung fehlen. Denn im Rahmen des § 917 soll nur die inländische, nicht auch eine ausländische Zwangsvollstreckung geschützt werden.22 Die bei § 917 Abs. 2 aufgetretene Diskussion, ob ausländische Titel überhaupt von der Vorschrift erfasst sind,23 existiert bei § 917 Abs. 1 – soweit ersichtlich – nicht. Der Grund hierfür mag darin liegen, dass der ausländische Titel vor allem bei § 917 Abs. 2 eine praktische Rolle spielt. In jedem Falle besteht für eine differenzierende Betrachtung des Merkmals „Urteil“ in den beiden Absätzen des § 917 kein Anlass.

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e) Beurteilungsmaßstab. Maßgeblich für das Vorliegen der Arrestgefahr ist eine objektive Betrachtung, nicht die Sicht von Gläubiger oder Schuldner.24 Dies gilt sowohl für die notwendige Intensität der Gefahr als auch für die Überlegung, ob der in Rede stehende Umstand vollstreckungsvereitelnd oder -erschwerend wirkt. Hieraus folgt, dass es auf die Kenntnis oder Unkenntnis des Gläubigers von den Vermögensverhältnissen des Schuldners und seinen Verfügungen – zu welchem Zeitpunkt auch immer – nicht ankommt.25 Auch wenn der Gläubiger schon zu dem Zeitpunkt, zu dem der (spätere) Arrestanspruch begründet wurde, die schlechte Vermögenslage des Schuldners oder seine Neigung, Gläubigerinteressen hintanzustellen, kannte, hindert dies einen Arrest nicht.26

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f) Anderweitige Sicherung. Ist der Gläubiger anderweitig ausreichend gesichert, so fehlt seinem Arrestgesuch bereits das – in jedem Verfahren, daher auch im Arrestverfahren erforderliche – allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, nicht erst der Arrestgrund.27 Das Rechtsschutzbedürfnis ausschließen können etwa dingliche Sicherheiten, soweit sie dem Gläubiger eine vergleichbare Position wie der Arrest verschaffen28 – angenommen wurde dies etwa für den Eigentumsvorbehalt29 – aber auch der Besitz von vollstreckbaren Titeln. Sind solche Titel allerdings nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar, bleibt Raum für den Arrest, da dieser auch ohne Sicherheitsleistung (anders nur im Falle des § 921) eine Vollstreckung – wenn auch keine Befriedigung des Gläubigers – ermög-

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22 Vgl. auch Grunsky IPRax 1983, 210, 211. 23 S. hierzu unten Rdn. 20 ff. 24 RGZ 67, 369; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 1. 25 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 5; Schwerdtner NJW 1970, 222, 223. 26 Teilweise anders OLG Frankfurt RPfleger 1995, 468: Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners gegenüber Ausgangslage bei Vertragsabschluss muss vorgetragen werden. 27 BGH NJW 2007, 2485, 2487; BGH NJW 1972, 1044; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 10; Zimmermann § 917 Rdn. 4; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 21 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 14; AK/Damm § 917 Rdn. 9: kein Arrestgrund. 28 Zum Beispiel nicht der Fall bei Vermieterpfandrecht, vgl. LG Augsburg NJW 1975, 235; vgl. a. OLG Frankfurt, ZIP 1980, 922. 29 BGH NJW 2007, 2485, 2487.

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licht.30 Das Rechtsschutzbedürfnis bleibt auch erhalten, wenn der Titel nur einen Teil des Anspruchs oder der zu erwartenden Ansprüche (z.B. zukünftiger Unterhalt) abdeckt31 oder wenn er erst noch für vollstreckbar erklärt (§§ 722 Abs. 1, 1060, 1061) oder mit einer Vollstreckungsklausel versehen (Art. 38 Abs. 1 EuGVO) werden muss. Keinen Fall anderweitiger Sicherung (und damit eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses) stellen Verfügungsbeschränkungen des Schuldners32 dar. Diese lassen allerdings die Arrestgefahr entfallen, da Verfügungen des Schuldners, welche die Haftungsgrundlage beeinträchtigen, nicht zu befürchten sind.33 2. Fallgruppen a) Strafbares Verhalten des Schuldners. Strafbares Verhalten des Schuldners oder 11 eine vorsätzliche unerlaubte Handlung gegenüber dem Gläubiger kann die Annahme der drohenden Vollstreckungsvereitelung und damit eines Arrestgrundes rechtfertigen. In solchen Fällen wird häufig davon auszugehen sein, dass der Schuldner sein Vermögen dem Zugriff des Gläubigers entziehen will. Dies kann allerdings nicht generell gelten. In der Rechtsprechung34 wird zu Recht verschiedentlich betont, dass bei strafbarem Verhalten nicht „schlechthin“ ein Arrestgrund gegeben sei. Entscheidend ist, um welchen Straftatbestand es sich handelt oder welcher Art die unerlaubte Handlung ist. Eine Vermutung für die drohende Vollstreckungsvereitelung wird man jedenfalls bei Straftaten oder vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen, die gegen das Vermögen oder Eigentum des Gläubigers gerichtet sind, aufstellen können.35 Hierzu gehört auch der (versuchte) Prozessbetrug.36 Diese Vermutung mag im Einzelfall durch die gegebenen besonderen Umstände widerlegt werden.37 Strafhaft allein ist zur Begründung des Arrestgrundes nicht ausreichend.38 b) Vertragsverletzungen des Schuldners. Bei vorsätzlichen Vertragsverletzun- 12 gen von erheblichem Gewicht, die einen Bezug zur Vermögenslage des Schuldners aufweisen, wird ebenfalls i.d.R. – i.S. einer widerlegbaren Vermutung – eine Vollstreckungsgefährdung anzunehmen sein.39 Ein solcher Fall kann etwa dann vorliegen, wenn der Schuldner den Eigentumsvorbehalt des Gläubigers an gelieferter Ware nicht respektiert und die Herausgabe trotz offenkundigen Entfalls seines Rechtes zum Besitz verweigert oder gar Anstalten zu Verfügungen über die Ware trifft. Bei schlichter Zahlungsverweigerung (Verzug) oder fahrlässigen Vertragsverletzungen bedarf es hingegen weiterer

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30 OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 960; OLG Frankfurt, ZIP 1980, 922; vgl. OLG Hamm NJW-RR 1990, 1536; a.A. unter Verweis auf § 720a ZPO Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 8; MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 13. 31 OLG Hamm, FamRZ 1980, 391; AG Steinfurt, FamRZ 1988, 1082. 32 Vgl. zum früheren § 46a KWG LG Frankfurt ZIP 1980, 580. 33 LG Düsseldorf NJW 1975, 1367 m. Anm. Baer-Henney NJW 1975, 1368. 34 OLG Düsseldorf MDR 1980, 150; OLG Schleswig MDR 1983, 141; OLG Köln MDR 1986, 595. 35 OLG Frankfurt GRUR-RR 2004, 198 (Softwarefälschung); OLG München MDR 1970, 934; zurückhaltender OLGR Saarbrücken 2006, 81: Kein allgemeiner Erfahrungssatz, wonach ein Schuldner, der durch kriminelle Handlungen den Gläubiger geschädigt hat, grundsätzlich zur Vollstreckungsvereitelung bereit ist. 36 MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 6. 37 BGH WM 1983, 614; LAG Frankfurt NJW 1965, 989; OLG Frankfurt WM 1987, 935; Schwerdtner NJW 1970, 222, 225. 38 So zu Recht OLG Köln MDR 1986, 595. 39 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 8; Schwerdtner NJW 1970, 222, 225; BGH VersR 1975, 641: nur bei ernsthafter Befürchtung der Wiederholung.

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Anhaltspunkte. Denn das Arrestverfahren dient nicht dazu, dem Gläubiger das grundsätzlich bei ihm liegende allgemeine Insolvenzrisiko (bezüglich seines Schuldners) abzunehmen. c) Sonstiges Schuldnerverhalten, insb. Verfügungen. Als Anknüpfungspunkte für die Arrestgefahr kommen sämtliche drohenden Maßnahmen des Schuldners in Betracht, die zu einer Verschlechterung seiner Vermögenslage oder der Zugriffsmöglichkeiten des Gläubigers hierauf führen können. Das Schuldnerverhalten muss weder vorsätzlich noch fahrlässig noch sonst vorwerfbar sein.40 Auch rechtmäßige Verhaltensweisen können die Arrestgefahr begründen. In diesem Zusammenhang spielen vor allem Verfügungen über wesentliche Vermögensgegenstände eine Rolle, denen keine oder keine ausreichende Gegenleistung gegenübersteht (Verschleuderung, Verschwendung, Verspielen,41 schenkweise Übertragung) oder die zumindest zu einer Verdunkelung der Vermögenslage des Schuldners führen.42 Welchen Wert der betroffene Vermögensgegenstand haben muss, hängt im Einzelfall von der Höhe der Arrestforderung sowie dem sonstigen Vermögen des Schuldners ab, soweit dieses bekannt ist. Eine Verpflichtung zu Nachforschungen oder gar eine Darlegungslast bezüglich der Vermögensverhältnisse des Schuldners trifft den Gläubiger allerdings nicht. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der betroffene Vermögensgegenstand einen wesentlichen Teil des Schuldnervermögens ausmacht. Dann kommt es nur noch auf das Wertverhältnis zwischen diesem Vermögensgegenstand und der Arrestforderung an. Ist die Forderung sehr hoch, der Vermögensgegenstand, über den verfügt wird, dagegen geringwertig, wird es an einer wesentlichen Erschwerung der Vollstreckung fehlen. Betrifft die Verfügung wesentliche Vermögensgegenstände, ist weiterhin die Quali14 tät der Gegenleistung als Zugriffsobjekt für den Gläubiger zu prüfen. Hat es der Gläubiger aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen schwerer, in die Gegenleistung zu vollstrecken, so liegt eine den Arrest rechtfertigende Vollstreckungsgefährdung vor. Ein Fall tatsächlicher Erschwerung ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die Gegenleistung erheblich fungibler oder leichter zu verstecken ist; hiervon kann man insb. bei Gegenleistungen in Geld ausgehen.43 Eine rechtliche Erschwerung kann sich z.B. daraus ergeben, dass die Zwangsvollstreckung weiterer rechtlicher Schritte bedarf oder sich deutlich schwieriger gestaltet (z.B. beim Tausch eines inländischen gegen ein ausländisches Grundstück).44 15 Gelegentlich verwenden Schuldner mögliche Verfügungen als Drohung („Ich werde mein Vermögen an xy übertragen.“). Soweit die Drohung ernsthaft und zeitnah ist („unmittelbares Bevorstehen“, vgl. oben Rdn. 7), erfüllt sie den Tatbestand des § 917 Abs. 1. Auch die naheliegende „Versuchung“ zur Verfügung kann bereits genügen. So hat das OLG München45 – wohl etwas weitgehend – einen Arrestgrund bei einem konzernabhängigen Unternehmen angenommen, weil die (ausländische) Muttergesellschaft in Zahlungsschwierigkeiten war und deswegen die Gefahr bestand, dass Vermögensgegenstände der Tochter zur Deckung von Schulden der Mutter verwendet wurden. – Fälle sonstigen vollstreckungsgefährdenden Schuldnerverhaltens sind häufige Aufenthalts13

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40 BFH BB 1978, 1203; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 1. 41 AG Warendorf FamRZ 2000, 965. 42 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 7; MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 5; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 3; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1980, 391. 43 Vgl. LG Berlin NJW 1955, 799 für den Verkauf eines Grundstückes; s.a. OLG Hamm MDR 1975, 587: keine drohende Verschlechterung mehr bei bereits vollzogenem Verkauf. 44 Vgl. OLG Dresden NJW-RR 2007, 659. 45 ZIP 1983, 222.

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wechsel,46 ein bevorstehendes Absetzen ins Ausland47 und ähnliche Versuche, Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern zu entgehen. In Betracht kommt u.U. auch die Mitgliedschaft in einer Sekte, die bekannt dafür ist, dass Mitglieder dieser ihr gesamtes Vermögen zuwenden,48 nicht aber (für sich allein genommen) eine allgemein schlechte Vermögenslage49 oder unpünktliche Zahlungsweise50 des Schuldners. Soweit bei einem Wegzug ins Ausland ausreichendes (insb. wenig fungibles) Vermögen des Schuldners im Inland verbleibt, liegt jedoch kein hinreichender Arrestgrund vor.51 d) Handlungen Dritter. Auch Handlungen Dritter, die das Schuldnervermögen oder 16 den Zugriff hierauf zu beeinträchtigen drohen, können die Arrestgefahr § 917 Abs. 1 begründen. Es zeigt sich hier erneut, dass der Arrest nicht eine Sanktion für böswilliges Schuldnerverhalten darstellt, sondern ein Sicherungsmittel für den Gläubiger bei objektiver Gefährdung des Schuldnervermögens. Zu denken ist etwa an zielgerichtete Beeinträchtigungsversuche Dritter, wie z.B. Boykottankündigungen oder -maßnahmen,52 die grundsätzlich die Annahme einer Wiederholungsgefahr53 rechtfertigen. Aber auch Maßnahmen ohne Beeinträchtigungsabsicht kommen in Betracht. Allerdings wird man dann nicht ohne weiteres Wiederholungsgefahr annehmen können. Im Zentrum der Diskussion stehen hier Vollstreckungsmaßnahmen anderer Gläubiger, die – zusammengenommen – das Schuldnervermögen aufzuzehren drohen („Gläubigerkonkurrenz“).54 Die Meinungen in der Literatur hierzu sind geteilt. Auf der einen Seite steht die Ansicht,55 dass Gläubigerkonkurrenz nicht anders behandelt werden könne als sonstige Dritthandlungen, die die Vermögensgrundlage beim Schuldner gefährden. Auf der anderen Seite wird allerdings mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass dem einzelnen Gläubiger gegenüber Konkurrenten nicht durch einen „schnelleren Zugriff“ ein insolvenzrechtlichen Prinzipien widersprechender Vorteil verschafft werden dürfe.56 Eben diesen Standpunkt nimmt auch die obergerichtliche Rechtsprechung57 ein und lässt demgemäß die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger für sich allein als Arrestgrund nicht genügen. Eine Ausnahme besteht allenfalls dann, wenn zu befürchten ist, dass der betroffene Vermögensgegenstand den Gläubigern im Ganzen entzogen wird.58

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46 OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 507, 508; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 3; Zimmermann § 917 Rdn. 1. 47 KG FamRZ 1985, 730, 731. 48 OLG München NJW 1983, 2577, 2578. 49 OLG Hamburg VersR 1987, 356; OLG Köln FamRZ 1983, 1259; s.a. OLG Koblenz ZIP 1986, 1559; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 9; Zimmermann § 917 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 4. 50 Zimmermann § 917 Rdn. 2. 51 OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 775. 52 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 10. 53 S. oben Rdn. 7. 54 S. speziell hierzu Grunsky NJW 1976, 553; Buciek NJW 1987, 1063; Hoefler Die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, Diss. Erlangen 1991. 55 So LG Bremen WM 1997, 2077, 2081 mit zust. Anm. Wittkowski EWiR 1998, 95; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 10; ders. NJW 1976, 553; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 5; Baer-Henney NJW 1975, 1368; Hoefler aaO. 56 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 9; MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Fischer § 917 Rdn. 1; Zimmermann § 917 Rdn. 2; AK/Damm Rdn. 8; Buciek NJW 1987, 1063/64. 57 BGH NJW 1996, 312; BGH NJW 2007, 2485, 2487; RGZ 3, 416; OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 507; LAG Hamm MDR 1977, 611; LG Augsburg NJW 1975, 2350. 58 BGH NJW 1996, 312.

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Wirklich überzeugend ist diese Auffassung nicht. Das Arrestverfahren wird durch die h.M. mit insolvenzrechtlichen Überlegungen überfrachtet, die – solange ein Insolvenzverfahren nicht eingeleitet ist – nicht durchgreifen können. Auch der Gedanke, mit dem Arrest würde einzelnen Gläubigern in einer Konkurrenzsituation eine Besserstellung verschafft, obwohl doch das Arrestverfahren nur vor einer Verschlechterung schützen solle, ist nicht weiterführend und wurde zu Recht als Scheinargument bezeichnet.59 Die Besserstellung gegenüber anderen Gläubigern tritt bei jedem Arrest als automatische Folge ein. Sie wirkt sich allerdings vor allem im Falle einer für alle Gläubiger nicht ausreichenden Vermögensdecke beim Schuldner aus. Das Arrestverfahren hat jedoch nicht zum Ziel, Verteilungsgerechtigkeit i.S. einer gleichmäßigen Befriedigung von Gläubigern zu gewährleisten. Hierzu ist das Insolvenzrecht berufen, das – mit gewissen Vorwirkungen (man denke etwa an die Anfechtungstatbestände) – in dem Augenblick zum Zuge kommt, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet ist oder massesichernde Maßnahmen angeordnet werden. Vor diesem Zeitpunkt herrscht sowohl im Erkenntnisverfahren wie auch bei der Zwangsvollstreckung anerkanntermaßen das „Windhundprinzip“,60 das dem „schnelleren Gläubiger“ den Vortritt lässt. Nichts anderes kann für das Arrestverfahren gelten. Wer der Insolvenz zuvorkommt, ohne anfechtungsrelevante Tatbestände zu schaffen, gewinnt einen Vorteil. Dies ist im Übrigen unbestritten, soweit nicht gerade die Gläubigerkonkurrenz als Arrestgrund dient: Wird ein Arrestgesuch etwa wegen vollstreckungsgefährdender Verfügungen des Schuldners knapp vor der Insolvenz eingereicht, spielt die Frage der Benachteiligung anderer Gläubiger keine Rolle. Akzeptiert man aber diesen Ausgangspunkt zusammen mit dem beschriebenen Obersatz, dass jede bevorstehende Vermögensbeeinträchtigung beim Schuldner – unabhängig davon, ob diese von ihm selbst oder einem Dritten ausgeht – zur Begründung eines Arrestes in Betracht kommt, so müssen auch drohende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter als Arrestgrund dienen können.61 III. Der Arrestgrund des § 917 Abs. 2

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1. Zum Anwendungsbereich. Nach § 917 Abs. 2 Satz 1 ist es als zureichender Arrestgrund anzusehen, „wenn das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste und die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist“. Aus der Formulierung folgt, dass es in diesem Falle anders als bei § 917 Abs. 1 weder der Darlegung noch der Glaubhaftmachung von konkreten vollstreckungsgefährdenden Umständen bedarf. Die Vollstreckungsgefährdung wird vielmehr im Falle des § 917 Abs. 2 Satz 1 unwiderleglich vermutet.62 Dies ist die wesentliche Erleichterung der Vorschrift, die damit den Fall einer notwendig werdenden Auslandsvollstreckung privilegiert und an eine abstrakte – statt wie in Abs. 1 an eine konkrete – Gefährdung der Gläubigerrechte anknüpft (abstrakter Gefährdungstatbestand). Der Grund hierfür liegt offensichtlich in der Annahme des Gesetzgebers, dass eine Auslandsvollstreckung regelmäßig eine so wesentliche Erschwerung der Zwangsvollstreckung mit sich bringt, dass eine Differenzierung nach den Umständen des Einzelfalles entbehrlich ist. Der Schwerpunkt der Betrachtung verschiebt sich bei § 917 Abs. 2 Satz 1 daher von der

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59 Grunsky NJW 1976, 553. 60 AK/Damm § 917 Rdn. 8. 61 So auch LG Bremen WM 1997, 2077, 2081 mit zust. Anm. Wittkowski EWiR 1998, 95; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 10; ders. NJW 1976, 553; Schuschke/Walker/Walker § 917 Rdn. 5; BaerHenney NJW 1975, 1368; Hoefler aaO. 62 OLG Frankfurt OLGR 99, 11; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 16; Zimmermann § 917 Rdn. 3; Dittmar NJW 1978, 1720, 1721; Thümmel FS Rothoeft (1994) S. 97, 98; vgl. auch Mankowski NJW 1992, 599, 600.

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Vollstreckungsgefährdung auf die Frage, ob im gegebenen Falle eine Auslandsvollstreckung notwendig wird. § 917 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 können auch kumulativ vorliegen, etwa dann, wenn der Schuldner Vermögensgegenstände verlagert und gleichzeitig (möglicherweise deswegen) die Notwendigkeit einer Auslandsvollstreckung droht. Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung hat über Zeit erhebliche Änderungen er- 18a fahren. Während ursprünglich die Notwendigkeit einer Auslandsvollstreckung generell als Arrestgrund i.S.d. § 917 Abs. 2 anerkannt wurde, schränkte der Gesetzgeber die Regelung im Laufe der Zeit zunehmend ein. Dies geschah mit dem Ziel, die darin vermutete Diskriminierung ausländischer Schuldner zunächst im Zuge der Vollstreckungsrechtsharmonisierung innerhalb EU und dann auch darüber hinaus abzubauen.63 Der EuGH64 hatte schon im Jahr 1994 entschieden, dass § 917 Abs. 2 gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstieß, wenn es um die Vollstreckung in einem EuGVÜMitgliedsstaat geht.65 Der Gesetzgeber hat hieraus die Konsequenzen gezogen, indem er zunächst die Mitgliedsstaaten des EuGVÜ und des LugÜ aus dem Anwendungsbereich der Bestimmung ausnahm. Die seit 1.1.2004 geltende gegenwärtige Fassung geht darüber hinaus und setzt neben dem Erfordernis einer Auslandsvollstreckung nun allgemein voraus, dass die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. Damit wird auf § 328 Abs. 1 Nr. 5 Bezug genommen. Gemeint ist der Umstand, dass ein deutsches Urteil in dem Staat, wo die Auslandsvollstreckung statt zu finden hätte, nicht anerkannt und für vollstreckbar erklärt wird. § 917 Abs. 2 ist demnach nicht anwendbar, wenn es um eine mögliche Auslandsvollstreckung innerhalb der EU (Art. 33 Abs. 1 EuGVVO) oder in einem Staat geht, in dem die Vollstreckung deutscher Urteile durch Staatsvertrag (z.B. LugÜ) oder die jeweils geltenden autonomen Regelungen gesichert ist. In diesen Fällen gibt es aus der Sicht des Gesetzgebers keinen Grund, eine abstrakte Gefährdungslage anzunehmen, weil die Vollstreckung eben (theoretisch) ebenso verbürgt ist wie im Inland. Der Geltungsbereich des § 917 Abs. 2 Satz 1 ist damit erheblich eingeschränkt.66 Aus dem Verhältnis der beiden Absätze des § 917 von Regel- und privilegiertem Aus- 19 nahmetatbestand ergibt sich, dass die bei § 917 Abs. 1 angestellten Überlegungen zum Rechtsschutzbedürfnis67 bei § 917 Abs. 2 ebenfalls Geltung haben. Anderweitige Sicherung – etwa durch dingliche Sicherheiten oder vollstreckbare Titel – führt daher auch hier zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses.68 Unerheblich ist, ob die Sicherheiten im In- oder Ausland belegen sind, sofern sie dem Gläubiger nur eine effektive Zugriffsmöglichkeit verschaffen, die mit dem Arrest im Inland vergleichbar ist. Bei den das Rechtsbedürfnis ausschließenden Vollstreckungstiteln werden vornehmlich inländische in Betracht kommen, ausländische nur dann, wenn die tatsächliche Vollstreckungsmög-

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63 Vgl. die Begründung in BT-Drucks. 15/1062 S. 8 zu § 917 Abs. 2. 64 NJW 1994, 1271 (auf Vorlage des OLG Hamburg, EuZW 1993, 264). 65 Vgl. zum Diskussionsstand vor der Entscheidung des EuGH: Für Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 917 Abs. 2: LG München I IPRax 1992, 321; Brehm IPRax 1992, 302; Dittmar NJW 1978, 1720, 1722; Geimer RIW/AWD 1975, 81, 85/86; Puttfarken Anm. zu OLG Koblenz RIW/AWD 1977, 359, 361/62; Ehricke NJW 1991, 2189 ff.; ders. NJW 1992, 603 f.; ders. IPRax 1993, 380, 381 (zusätzlich unter Berufung auf Art. 5 EGV); Gieseke EWS 1994, 149, 152; Brödermann MDR 1992, 89, 94; s. zu Art. 7 EWGVertrag auch OLG Hamburg EuZW 1993, 264; Schlosser RIW/AWD 1983, 473, 483; dagegen: OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; OLG München OLGZ 1983, 476 = NJW 1983, 2778; LG Bremen RIW/AWD 1980, 366; AK/Damm § 917 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 17; Schütze Deutsches Internationales Zivilprozeßrecht, 1985, S. 186; Grunsky IPRax 1983, 210; Mankowski NJW 1992, 599 ff.; Thümmel FS Rothoeft (1994) S. 97, 99; s. im Übrigen die Voraufl. Rdn. 28, 29. 66 Zu Recht kritisch Mankowski RIW 2004, 590. 67 Vgl. oben Rdn. 10. 68 Vgl. die Fälle BGH NJW 1972, 1044 und OLG Karlsruhe VersR 1969, 263, allerdings mit der (unzutreffenden) Begründung ausreichenden Inlandsvermögens; vgl. auch unten Rdn. 33.

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lichkeit – im Inland oder im Ausland – in ähnlicher Weise wie bei inländischen besteht. Solange mit dem Arrest für den Gläubiger „mehr“ zu erreichen ist oder auf einfachere Art und Weise, wird sein Erlass durch den anderweitigen Titel nicht gehindert. 2. Notwendigkeit der Auslandsvollstreckung 20

a) Vollstreckungstitel. § 917 Abs. 2 Satz 1 beabsichtigt ebenso wie Abs. 1 die Sicherung der späteren Vollstreckung aus einem den Arrestanspruch betreffenden Hauptsachetitel. Welche Qualitäten dieser Titel aufweisen muss, ist umstritten. Im Zentrum steht die Frage, ob nur inländische oder auch ausländische Vollstreckungstitel an der Privilegierung des § 917 Abs. 2 Satz 1 teilnehmen. Daneben ist zu überlegen, ob die Vorschrift nur für Urteile oder auch für andere Titel, insb. Schiedssprüche gilt. Die diesbezügliche Diskussion steht in auffälligem Gegensatz zu der Behandlung der entsprechenden Fragen bei § 917 Abs. 1,69 wo man stillschweigend von der weitestmöglichen Auslegung auszugehen scheint. Überzeugende Gründe für eine insoweit differenzierende Betrachtung der beiden Absätze des § 917 sind nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund, dass Abs. 2 Satz 1 gegenüber Abs. 1 keine Alternativregelung, sondern eine Privilegierung bestimmter Fälle bezüglich der Anforderungen an die Vollstreckungsgefährdung (abstrakter Gefährdungstatbestand) enthält, ist vielmehr eine übereinstimmende Definition der denkbaren Vollstreckungstitel naheliegender. Dementsprechend darf § 917 Abs. 2 Satz 1 ebenso wie Abs. 1 nicht auf Urteile be21 schränkt sein. Vielmehr kommen auch andere Vollstreckungstitel (Kostenfestsetzungsbeschlüsse, vollstreckbare Urkunden), insb. auch Schiedssprüche als Grundlage in Betracht.70 Da es um die Sicherung gefährdeter Zwangsvollstreckung geht, besteht kein Grund, bestimmte Vollstreckungstitel von der Arrestfähigkeit auszunehmen. Bei Schiedssprüchen muss allerdings glaubhaft gemacht werden, dass sie im Inland für vollstreckbar erklärt werden können. Andernfalls wäre die spätere (inländische) Zwangsvollstreckung nicht gefährdet. Vgl. im Übrigen oben Rdn. 8. Höchst umstritten ist die Frage, ob auch ausländische Vollstreckungstitel über 22 § 917 Abs. 2 Satz 1 per Arrest gesichert werden können. Die h.M. in der Literatur,71 der die Rechtsprechung weitgehend folgt,72 steht auf dem Standpunkt, dass lediglich ein inländisches Urteil für § 917 Abs. 2 Satz 1 in Betracht kommt. Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung ist danach nur anwendbar, wenn für den Arrestanspruch in der Hauptsache ein deutscher Gerichtsstand gegeben (oder mindestens ein Schiedsgericht mit deutschem Schiedsort zuständig) wäre. Der Gerichtsstand muss kein ausschließlicher sein. Sämtliche Zuständigkeitsbestimmungen der ZPO einschließlich § 23 sind anwendbar. Soweit die EuGVVO zum Zuge kommt, sind zunächst die dortigen Gerichtsstände maßgeblich. Im Übrigen muss über Art. 31 EuGVVO auch ein fiktiver inländischer Hauptsachegerichtsstand ausreichend sein, der ohne Berücksichtigung der EuGVVO gegeben wäre. Begründet wird die Auffassung der h.M. vornehmlich damit, dass das Ziel des § 917 Abs. 2 Satz 1 darin läge, der Autorität deutscher Urteile zum Durchbruch zu verhelfen.

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69 S. oben Rdn. 8. 70 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 18; zweifelnd Schlosser FS Schwab (1990) S. 435, 447. 71 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 5; MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 10; AK/Damm § 917 Rdn. 11; Dittmar NJW 1978, 1720; Mankowski RIW 1991, 181, 184; ders. NJW 1992, 599, 602; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes2 A Rdn. 164. 72 OLG Frankfurt NJW 1959, 1088; OLG Koblenz NJW 1976, 2081; OLG Frankfurt, MDR 1976, 321; OLG Hamburg, VersR 1987, 356; OLG München NJW-RR 1988, 1023; OLG Hamburg NJW 1990, 1425; LG Hamburg WM 1997, 685; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034.

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Die Diskussion hat zunächst durch die Inkraftsetzung des EuGVÜ und später der EuGVVO weitere Facetten erhalten. Unter Hinweis auf den Sinngehalt der Verordnung (und des EuGVÜ als Vorgänger-Übereinkommen) und die sich hieraus ergebende grundsätzliche Gleichstellung der in den Mitgliedsstaaten ergehenden Titel wird teilweise die Meinung73 vertreten, dass neben inländischen auch zumindest Urteile aus EU-Staaten (früher Mitgliedsstaaten des EuGVÜ und LugÜ) der Privilegierung des § 917 Abs. 2 Satz 1 unterfallen sollten. Dies ist sozusagen die Mittelmeinung in der Auseinandersetzung um die Einbeziehung ausländischer Urteile insgesamt, hat sich aber nicht als herrschend durchgesetzt.74 Entgegen der h.M. sowie der eben erwähnten Mindermeinung ist es sachlich angemessen, die Privilegierung des § 917 Abs. 2 Satz 1 weder auf inländische noch auf EUVollstreckungstitel zu begrenzen, sondern auf sämtliche Vollstreckungstitel unabhängig von ihrer Herkunft anzuwenden.75 Erforderlich ist allerdings, dass der jeweils in Rede stehende ausländische Titel mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (Glaubhaftmachung, § 920 Abs. 2) im Inland für vollstreckbar erklärt würde.76 Andernfalls läge keine inländische Vollstreckungsgefährdung vor, die aber von beiden Absätzen des § 917 vorausgesetzt wird.77 Für die Einbeziehung ausländischer, aber im Inland vollstreckbarer Titel spricht zunächst der Wortlaut des § 917, der weder bei Abs. 1 noch bei Abs. 2 eine Einschränkung i.S. der h.M. enthält. Entscheidend ist aber, dass es für die Feststellung einer Vollstreckungsgefährdung (im Inland) unerheblich ist, mit einem Titel welcher Herkunft zu vollstrecken wäre. Für § 917 Abs. 2 Satz 1 als dem Fall der abstrakten Vollstreckungsgefährdung kann hier nichts anderes gelten als für den konkreten Gefährdungstatbestand des § 917 Abs. 1. Mit der „Autorität deutscher Urteile“, der zum Durchbruch verholfen werden solle, haben beide Absätze des § 917 ihrer Anlage nach nichts zu tun.78 Im Übrigen ist zu bedenken, dass der im Inland vollstreckungsfähige, ausländische Titel über Art. 38 ff. EuGVVO oder §§ 722, 723 im Ergebnis ohnehin ein „inländischer Titel“ wird (Vollstreckungsurteil). Ferner wäre bei einer Reduzierung des § 917 Abs. 2 Satz 1 i.S. der h.M. auch die Zuständigkeit des Amtsgerichts der Belegenheit (§ 919 2. Alt.) fast bedeutungslos. Diese kommt praktisch vor allem dann zum Zuge, wenn ein inländischer Hauptsachegerichtsstand – wegen einer anderweitigen Gerichtsstandsvereinbarung oder Schiedsabrede – nicht gegeben ist, wenn also kein „inländisches“ Urteil ergehen könnte. Schließlich liefe bei Zugrundelegung der h.M., nach der ein inländischer Hauptsachegerichtsstand erforderlich ist, auch Art. 31 EuGVVO für den Arrest im Ergebnis leer. Zwar wären deutsche Gerichte über Art. 31 EuGVVO i.V.m. § 919 (fiktive Hauptsachezuständigkeit oder AG der Belegenheit)79 für den Erlass eines Arrestes trotz des in einem anderen Mitgliedsstaat begründeten Hauptsachegerichtsstandes möglicherweise zuständig, es fehlte aber regelmäßig am Arrestgrund, weil Art. 31 EuGVVO gerade vom

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73 Vertreten durch das OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; OLG München OLGZ 1983, 476 = NJW 1983, 2778; LG Bremen NJW 1978, 2457; AG Leverkusen IPRax 1983, 45; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 17; Schlafen Anm. zu OLG Koblenz NJW 1976, 2081, 2083; Schlosser RIW 1983, 473, 484; Gieseke EWS 1994, 149, 152/53; vgl. auch OLG Hamburg NJW 1990, 1425. 74 Vgl. Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 16. 75 So auch Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 17; ders. IPRax 1983, 210, 211; Kienle Arreste im internationalen Rechtsverkehr, Diss. Tübingen 1991, S. 108 ff., 117 ff.; Thümmel FS Rothoeft (1994) S. 97, 99; ders. NJW 1996, 1930, 1933; Otte RabelsZ 58 (1994) 292, 314; Looks TransportR 2006, 133, 134. 76 So auch Grunsky IPRax 1983, 210, 211. 77 Vgl. oben Rdn. 8. 78 So zu Recht Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 17; Grunsky IPRax 1983, 210, 211. 79 Vgl. Vor § 916 Rdn. 24 ff., insb. 27, 28.

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Fehlen eines inländischen Hauptsachegerichtsstandes (nach EuGVVO) ausgeht,80 § 917 Abs. 2 Satz 1 (i.S. eines Gleichlaufes müsste dies dann wohl auch für § 917 Abs. 1 gelten81) nach der h.M. einen solchen aber erfordert. Demgemäß kann trotz Art. 31 EuGVVO kein Arrest ergehen, wenn die Hauptsachezuständigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat liegt. Ergibt sich aus der EuGVVO aber, dass deutsche Gerichte für die Hauptsache zuständig sind, bedarf es für die Erwirkung eines Arrestes keines Rekurses auf Art. 31 EuGVVO mehr. Die Bedeutung des Art. 31 EuGVVO wäre auf einstweilige Verfügungen und einstweilige Anordnungen reduziert. 27

b) Beteiligte. Unmaßgeblich für § 917 Abs. 2 Satz 1 ist, welche Staatsangehörigkeit, welchen Wohnsitz oder gegenwärtigen Aufenthalt Gläubiger oder Schuldner haben. Auch ein ausländischer Gläubiger kann sich auf die vermutete Vollstreckungsgefährdung des § 917 Abs. 2 Satz 1 berufen, auch gegen einen inländischen Schuldner kann sie wirken, wenn eine Auslandsvollstreckung notwendig wird.82 Wohnsitz oder Aufenthalt können aber für die Bestimmung des zuständigen Arrestgerichtes (§ 919) über §§ 12 ff. oder die Bestimmungen der EuGVVO eine Rolle spielen, wenn dies das Gericht der Hauptsache ist. Weiterhin begründen Wohnsitz oder ständiger Aufenthalt im Ausland die (widerlegliche) Vermutung, dass eine Auslandsvollstreckung notwendig wird.83 Die ausländische Staatsangehörigkeit allein ist hierfür allerdings nicht ausreichend.84 c) Inlandsvermögen

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aa) Fehlendes Inlandsvermögen. Eine Vollstreckung muss dann im Ausland stattfinden, wenn der Schuldner kein ausreichendes inländisches Vermögen besitzt. Von besonderer Bedeutung im Rahmen des § 917 Abs. 2 Satz 1 ist daher die Behandlung von Inlandsvermögen des Schuldners.85 Hier herrscht weitgehend Unsicherheit. Es stellt sich zunächst die Frage, ob von vornherein (etwa schon im Zeitpunkt der Eingehung der dem Arrestanspruch zugrundeliegenden Verpflichtung des Schuldners) fehlendes Inlandsvermögen den Arrestgrund des § 917 Abs. 2 Satz 1 hindert, weil mit und ohne Arrest im Ausland vollstreckt werden müsste. Die h.M.86 steht auf dem zutreffenden Standpunkt, dass es nicht darauf ankommt, ob der Arrest die Situation des Gläubigers verbessern könnte oder ob seit Eingehung der Verpflichtung durch den Schuldner eine Art „Risikoverschlechterung“ eingetreten ist.87 Dies entspricht dem Verständnis des § 917 Abs. 2 Satz 1 als unwiderleglicher Vermutung der Vollstreckungsgefährdung (vgl. oben Rdn. 18); die konkrete Risikolage ist daher unerheblich.88 Inlandsvermögen ist folglich

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80 So auch OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034. 81 S. Rdn. 8 und 20. 82 OLG Stuttgart NJW 1952, 831; OLG München MDR 1960, 146; LG Frankfurt NJW 1976, 1044; LG Frankfurt WM 1976, 515, 518; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 20. 83 Vgl. hierzu im folgenden Rdn. 34. 84 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 16; a.A. OLG Koblenz NJW 1976, 2081/82. 85 Hierzu eingehend Thümmel FS Rothoeft (1994) S. 97 ff. 86 OLG Celle NJW 1969, 1541; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 58, 59; OLG Frankfurt MDR 1981, 61, 62 jedenfalls für den Fall weiterer Risikoverschlechterung; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 13, 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 14; Kienle Arreste im internationalen Rechtsverkehr, Diss. Tübingen 1991, S. 117; Thümmel FS Rothoeft (1994) S. 97, 103/104; a.A. Dittmar NJW 1978, 1720; LG Berlin JW 1926, 392. 87 So aber Nagel NJW 1957, 531; LG Berlin JW 1926, 392; in dieser Richtung auch OLG Frankfurt MDR 1981, 61, 62. 88 Thümmel FS Rothoeft (1994) S. 97, 104.

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weder zum Zeitpunkt des Entstehens der zugrundeliegenden Verpflichtung des Schuldners noch zu einem späteren Zeitpunkt Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Arrestgrundes des § 917 Abs. 2 Satz 1. Es reicht die zu erwartende Notwendigkeit der Auslandsvollstreckung. Das steht nicht in Widerspruch zu dem Zweck der Privilegierung des § 917 Abs. 2 Satz 1. Dem Gläubiger soll zwar der mühevollere Weg der Auslandsvollstreckung erspart bleiben, solange Zugriffsobjekte im Inland vorhanden sind. Die Frage, ob dieses Ziel im Einzelfall erreicht wird, findet aber im Rahmen der Vollziehung des Arrestes eine Antwort und darf nicht zur Voraussetzung für seinen Erlass gemacht werden. Sie könnte im Arrestverfahren ohnehin nur punktuell im Zeitpunkt der Entscheidung, nicht aber im Ergebnis beurteilt werden. So wäre auch bei ursprünglich fehlendem Inlandsvermögen denkbar, dass etwa zu einem späteren Zeitpunkt Vermögen des Schuldners ins Inland gelangt. Gänzlich fehlendes Inlandsvermögen ist aber dennoch die Ausnahme. Der Arrest hat 29 im Allgemeinen gerade das Ziel, vorhandenes Inlandsvermögen des Schuldners festzuhalten. Zwar könnte der Gläubiger den Versuch machen, mit dem Arrest auf Auslandsvermögen des Schuldners zuzugreifen. Dieses wird jedenfalls von den Arrestwirkungen mit umfasst.89 Die Anerkennung und Vollstreckung eines deutschen Arrestes im Ausland ist auch – je nach den anwendbaren staatsvertraglichen oder autonomen Anerkennungsbestimmungen – nicht grundsätzlich ausgeschlossen.90 Der Weg über einen deutschen Arrest, der im Ausland vollstreckt wird, ist aber wenig praktikabel. Üblicherweise91 setzen Anerkennung und Vollstreckung rechtliches Gehör, also zumindest Kenntnis von der Verfahrenseinleitung und ausreichende Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners im Erstverfahren, hier: dem Arrestverfahren, voraus. Dies wird dem Schuldner typischerweise nicht eingeräumt werden können, da sonst der Überraschungseffekt sowie die Chance auf einen schnellen Vollstreckungstitel verlorengeht. Wenn es hierauf aber nicht ankommt, könnte sogleich das Hauptsacheverfahren eingeleitet und auf den Arrest verzichtet werden. Es bleibt daher die Erkenntnis, dass im Regelfalle nur bei vorhandenem Inlandsvermögen ein Arrestantrag vom Gläubiger überhaupt in Betracht gezogen wird. bb) Vorhandenes Inlandsvermögen. Ist Inlandsvermögen vorhanden, so kann un- 30 ter besonderen Umständen der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung entfallen. Dies wird im Allgemeinen angenommen, wenn das Inlandsvermögen so groß ist, dass es mit Sicherheit zur Befriedigung des Gläubigers ausreicht und dazuhin keine Gefahr besteht, dass der Schuldner den Zugriff des Gläubigers hierauf – etwa durch eine Verbringung ins Ausland – vereiteln könnte.92 Reichweite und Grenzen dieser Formel sind streitig. Die Rechtsprechung hat im Wesentlichen Einzelfallbewertungen vorgenommen, ohne grundsätzliche Leitlinien aufzustellen. Das RG93 hatte die Qualität des inländischen Vermögens für maßgeblich gehalten. 31 Es handelte sich im zu entscheidenden Fall um ein preußisches Thronlehen, das eine

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89 OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 58; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 4; vgl. auch § 922 Abs. 1 S. 2. 90 So insb. im EuGVVO-Bereich, s. Kropholler Europäisches Zivilprozeßrecht8, Art. 32 Rdn. 20 ff.; vgl. den umgekehrten Fall der Vollstreckung eines ausländischen (hier: französischen) Arrestbefehles im Inland bei BGH MDR 1980, 138; vgl. auch Vor § 916 Rdn. 24. 91 Vgl. etwa Art. 34 Nr. 2, 53 EuGVO; Kropholler aaO Rdn. 22 f.; Vor § 916 Rdn. 24 und Anh. § 945 Rdn. 7. 92 Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 917 Rdn. 21; Zimmermann § 917 Rdn. 4; AK/Damm § 917 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 3. 93 RGZ 67, 22.

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große Zahl wertvoller Landgüter mit wiederkehrenden Einkünften umfasste, die der Zwangsvollstreckung im Inland nicht entzogen werden konnten. Der BGH94 entschied, dass dem Gläubiger eingeräumte (ausreichende) Sicherheiten an inländischen Vermögensgegenständen des Schuldners den Arrestgrund der Auslandsvollstreckung entfallen ließen. Diese Entscheidung lässt sich allerdings eher unter die Rubrik „fehlendes Rechtsschutzbedürfnis“95 subsumieren und ist daher für die Behandlung von Inlandsvermögen nur begrenzt aussagekräftig. In denselben Zusammenhang gehört die Entscheidung des OLG Karlsruhe96 zur grünen Versicherungskarte. Nachdem die Haftung einer inländischen Versicherungsgesellschaft über die grüne Versicherungskarte unzweifelhaft sei, würde eine Vollstreckung gegen den ausländischen Schuldner im Ausland nicht mehr notwendig. Auch hier ist der Tatbestand der ausreichenden anderweitigen Sicherung gegeben, womit für den Arrest ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt, ohne dass es auf nähere Betrachtungen zu vorhandenem Inlandsvermögen ankäme. Bei den sog. „ReedereiFällen“97 ging es darum, ob die Tatsache, dass ausländische Linienreedereien deutsche Häfen anliefen, den Arrestgrund der Auslandsvollstreckung entfallen ließ. Das wurde bei regelmäßigem Liniendienst mit dem Argument bejaht, dass auf diese Weise ständig wiederkehrendes Inlandsvermögen gesichert sei und so eine Auslandsvollstreckung unnötig werde. Diese Rechtsprechung ist sehr weitgehend, was das OLG Bremen98 zu der Einschränkung veranlasste, dass Zweifel hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung des Liniendienstes ausreichend seien, um eine Vollstreckungsgefährdung zu bejahen. Eine Analyse des Problembereiches „Inlandsvermögen“ muss die Funktion des 32 § 917 Abs. 2 Satz 1 als Privilegierung gegenüber Abs. 1 im Auge behalten. Soll diese Privilegierung nicht leerlaufen, dürfen die Anforderungen an die Notwendigkeit einer Auslandsvollstreckung nicht überspannt werden. Dies aber wäre der Fall, wenn die Gefahr der Wegschaffung von Inlandsvermögen glaubhaft gemacht werden müsste, wie es in den Reederei-Fällen99 teilweise anklingt. Soweit die Gefahr besteht, dass Inlandsvermögen beiseite (auch ins Ausland) geschafft wird, ist bereits der Tatbestand des § 917 Abs. 1 gegeben. Soll § 917 Abs. 2 Satz 1 eine eigenständige Bedeutung haben, bedarf es eines hierüber hinausreichenden Anwendungsbereiches. Dieser ergibt sich dann, wenn man an den ausländischen Schuldnerwohnsitz die (widerlegliche) Vermutung knüpft, dass auch im Ausland vollstreckt werden muss.100 Basis dieser Vermutung ist die i.d.R. zutreffende Annahme, zumindest Gefahr, dass der Schuldner seine wesentlichen Vermögensgüter an seinem Wohnsitz hält bzw. im Laufe der Zeit dorthin transferiert. Im Ergebnis enthält § 917 Abs. 2 Satz 1 damit eine doppelte Vermutung:101 Es wird unwiderleglich vermutet, dass die Notwendigkeit einer Auslandsvollstreckung geeignet ist die zwangsweise Durchsetzung des Hauptsachetitels zu erschweren oder vereiteln. Weiterhin wird widerleglich vermutet, dass der ausländische Schuldnerwohnsitz eine Auslandsvollstreckung notwendig machen wird.

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94 BGH NJW 1972, 1044. 95 Vgl. oben Rdn. 10. 96 VersR 1969, 263. 97 OLG Bremen MDR 1955, 749; OLG Hamburg MDR 1971, 767; OLG Bremen OLGZ 1972, 247; OLG Hamburg VersR 1982, 341. 98 OLGZ 1972, 247; vgl. auch OLG München NJW 1983, 2778, 2779. 99 Vgl. OLG Bremen MDR 1955, 749; OLG Hamburg MDR 1971, 767; OLG Bremen OLGZ 1972, 247; OLG Hamburg VersR 1982, 341. 100 So Thümmel FS Rothoeft (1994) S. 97, 106 ff.; ders. NJW 1996, 1930, 1934; andeutungsweise in dieser Richtung auch OLG Bremen OLGZ 1972, 247; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 58; LG Frankfurt WM 1976, 515; OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; Schütze BB 1979, 348, 349. 101 S. im Einzelnen Thümmel (vorige Fn.).

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Inlandsvermögen schadet auf der Basis dieses Konzeptes nur, wenn sich aus der 33 Qualität des Inlandsvermögens sowie dem bisherigen Verhalten und den Eigenarten des Schuldners ergibt, dass eine Auslandsvollstreckung ganz und gar unwahrscheinlich wird; die beschriebene Vermutung ist dann widerlegt. Die entsprechende Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast liegt beim Schuldner.102 Zweifel bringen die Vermutung noch nicht zu Fall.103 Wohnt der Schuldner im Inland, kommt die Vermutung nicht zur Anwendung. Zur Begründung einer notwendig werdenden Auslandsvollstreckung bedarf es hier der Darlegung und Glaubhaftmachung konkreter Umstände, die den Schluss zulassen, dass der Schuldner im Ausland Vermögen besitzt und sein Inlandsvermögen zur Befriedigung des Schuldners keinesfalls ausreicht. An konkreten Folgerungen ergibt sich hieraus für den Fall ausländischen Schuld- 34 nerwohnsitzes: Deckt das Inlandsvermögen möglicherweise nur einen Teil der geltend gemachten Forderung, bleibt § 917 Abs. 2 Satz 1 in jedem Falle anwendbar. Besteht das Inlandsvermögen aus Geld, Forderungen, Wertpapieren und ähnlich leicht übertragbaren Gegenständen, entfällt der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung nur unter ganz besonderen Umständen104 (z.B. rechtliche oder tatsächliche Verfügungsbeschränkungen beim Schuldner; extremes wirtschaftliches Interesse des Schuldners an einem Verbleib des Vermögens im Inland). Allein bei weniger fungiblen Gegenständen (z.B. Grundstücken) sind geringere Anforderungen angebracht.105 Soweit bisheriges Schuldnerverhalten als Argument dafür dienen soll, dass eine Auslandsvollstreckung nicht notwendig wird, muss dieses eindeutig auf einen Verbleib des Vermögens im Inland schließen lassen, wobei als Basis der Schussfolgerung sowohl wirtschaftliche wie auch rechtliche Gründe dienen können. d) Vollstreckungsmaßnahmen im Ausland. Um Vollstreckungsmaßnahmen im 35 Ausland handelt es sich, wenn die Einschaltung ausländischer Vollstreckungsorgane notwendig ist. Dies ist bei im Ausland belegenem beweglichem oder unbeweglichem Vermögen stets der Fall. Vorsicht ist nur bei Forderungen und sonstigen Vermögensrechten geboten, bei denen die jeweiligen Drittschuldner oder sonst Drittbetroffenen ihren Sitz im Ausland haben. Das OLG Frankfurt106 vertritt hierzu die Auffassung, dass eine Auslandsvollstreckung dann nicht gegeben sei, wenn ein deutscher Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gem. § 829 ergehen kann, d.h. wenn sich die Zuständigkeit eines deutschen Vollstreckungsgerichtes (§ 828) begründen lässt. Überzeugend ist dies nicht, da ohne die Mitwirkung ausländischer Vollstreckungsorgane eine im Verhältnis zwischen Gläubiger und ausländischem Drittschuldner wirksame Pfändung und Überweisung der Forderung nicht erreicht werden kann. 3. Verbürgung der Gegenseitigkeit. Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung ist 36 nur anwendbar, wenn im Verhältnis zum Vollstreckungsstaat die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist (§ 917 Abs. 2 Satz 1 2. HS). Die Verbürgung der Gegenseitigkeit ist eine Anforderung des autonomen deutschen Rechts bei der Anerkennung ausländischer Urteile (§ 328 Abs. 1 Nr. 5). Danach wird ein ausländischer Titel im Inland nur anerkannt, wenn unter vergleichbaren Bedingungen ein deutscher Titel in dem entsprechenden ausländi-

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102 Vgl. hierzu OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034. 103 IdS OLG Bremen OLGZ 1972, 247. 104 Vgl. OLG München NJW 1983, 2778, 2779. 105 So zutreffend OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 775: Grundbesitz und Zweigniederlassung stellen ausreichendes Inlandsvermögen dar. 106 MDR 1976, 321.

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schen Staat ebenfalls anerkannt würde.107 Für § 917 Abs. 2 Satz 1 bedeutet das Gegenseitigkeitserfordernis, dass sich ein Gläubiger gegenüber seinem ausländischen Schuldner (der über kein Inlandsvermögen verfügt) nicht auf den Arrestgrund der Auslandsvollstreckung berufen kann, wenn die formellen Vereinbarungen (Staatsverträge etc.) mit dem betreffenden ausländischen Staat oder das beiderseitige (autonome) Anerkennungsrecht einschließlich der Anerkennungspraxis „bei einer Gesamtwürdigung im Wesentlichen gleichwertige Bedingungen für die Vollstreckung eines ausländischen Urteils gleicher Art schaffen“.108 Dafür, dass dies nicht der Fall ist, trägt der Gläubiger nach der Formulierung des § 917 Abs. 2 Satz 1 die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Insoweit spielt die Anerkennungspraxis einschließlich der Vollstreckungspraxis eine wichtige Rolle. Kann der Gläubiger darlegen, dass die tatsächliche Handhabung der Anerkennung und Vollstreckung deutscher Titel in dem jeweiligen Vollstreckungsstaat deutlich von dem hiesigen Standard negativ abweicht109 und damit seine Vollstreckungsaussichten erheblich beeinträchtigt sind, mag trotz theoretisch verbürgter Gegenseitigkeit noch Raum für § 917 Abs. 2 Satz 1 sein. Gelegentlich hilft in solchen Fällen auch § 917 Abs. 1, wenn konkrete Schwierigkeiten bei der Auslandsvollstreckung dargelegt werden können.110 37

4. Privilegierung von Schiffsgläubigern. Die mit Wirkung zum 25.4.2013 als Satz 2 in § 917 Abs. 2 aufgenommene Regelung111 privilegiert bestimmte Schiffsgläubiger, in dem insoweit auf die Glaubhaftmachung eines Arrestgrundes insgesamt verzichtet wird. Der privilegierte Personenkreis kann also einen Arrest allein auf der Grundlage eines glaubhaft gemachten Arrestanspruches erwirken. Der Anwendungsbereich der Norm ist allerdings mehrfach begrenzt. So kommen nur Schiffsgläubiger (§ 596 HGB) als Arrestgläubiger in Betracht.112 Bei dem Arrestanspruch muss es sich um gesicherte Ansprüche solcher Schiffsgläubiger handeln, also Ansprüche, für die sie Befriedigung aus dem Schiff verlangen können. Gemeint damit sind Forderungen, für die das gesetzliche Pfandrecht des § 597 HGB gilt. Der mit dem Arrest zu belegende Gegenstand ist ausschließlich das Schiff. § 917 Abs. 2 Satz 2 ist daher nicht anwendbar, wenn ein weitergehender Arrest beantragt wird, also ein solcher, der zur Beschlagnahme auch anderer Gegenstände als des Schiffes selbst berechtigen würde.113

§ 918 Arrestgrund bei persönlichem Arrest § 918 Der persönliche Sicherheitsarrest findet nur statt, wenn er erforderlich ist, um die gefährdete Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu sichern. 107 108 109 110 111 112 113

Schrifttum Gaul Zur Problematik des persönlichen Arrestes, in: FS Beys (2003) S. 327; Ritter Zum persönlichen Sicherheitsarrest nach §§ 918, 933 S. 1, 1. Alt. ZPO, ZZP 88 (1975) 126; Schuschke Der Vollzug des persönlichen Sicherheitsarrestes, DGVZ 1999, 129.

_____ 107 108 109 110 111 112 113

S. die Übersicht der Staaten, gegenüber denen die Gegenseitigkeit als verbürgt erscheint, bei § 328. BGH NJW 2001, 524. Vgl. Thümmel EuZW 1994, 242, 244. OLG Dresden NJW-RR 2007, 659; Musielak/Huber § 917 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 17. Eingeführt durch das SeehandelsRRG vom 20.04.2013, BGBl. I S. 831. Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 19. Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 18.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

I. II.

Übersicht Zweck der Vorschrift ____ 1 Voraussetzungen 1. Allgemeines ____ 2 2. Pfändbares Vermögen ____ 5

III. IV.

§ 918

3. Subsidiarität ____ 6 4. Sicherungszweck ____ 8 Inhalt des Arrestbefehles ____ 9 Verfahren ____ 10

I. Zweck der Vorschrift Der persönliche Sicherheitsarrest des § 918 ist gegenüber dem dinglichen Arrest 1 des § 917 subsidiär. Er dient demselben Ziel, nämlich der Sicherung der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners. Der persönliche Sicherheitsarrest kommt aber nur in Betracht, wenn der dingliche Arrest dieses Ziel nicht zu erreichen vermag.1 Durch den persönlichen Arrest werden freiheitsbeschränkende Maßnahmen gegenüber dem Schuldner (§ 933), notfalls dessen Inhaftierung (Haftarrest), angeordnet. Der Schuldner soll hierdurch gehindert werden, sich oder Teile seines Vermögens der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Die einschneidende Wirkung des Freiheitsentzuges beim persönlichen Arrest gebietet eine restriktive Normauslegung. Die Voraussetzungen seiner Anwendbarkeit sind eng, der Anwendungsbereich entsprechend schmal. Im zivilprozessualen System der Geldvollstreckung bildet § 918 vor allem in der Form des Haftarrestes ohnehin einen gewissen Fremdkörper, da er zur Sicherung der Zwangsvollstreckung ein schärferes Mittel bereitstellt als die Zwangsvollstreckung selbst, die die „Schuldhaft“ seit langem nicht mehr kennt.2 Ein unbestrittener Anwendungsfall ist die Sicherung des Erscheinens des Schuldners zur Abgabe der Vermögensauskunft samt eidesstattlicher Versicherung3 (§§ 807, 802e ff.). Ob es darüber hinaus noch Raum für die Anwendung des persönlichen Arrestes gibt, ist zweifelhaft.4 II. Voraussetzungen 1. Allgemeines. Für den persönlichen Arrest ist ebenso wie für den dinglichen er- 2 forderlich, dass ein Arrestanspruch i.S.d. § 916 besteht.5 Hinzukommen muss die Erfüllung der Voraussetzungen des § 917, gewissermaßen als „allgemeinem Arrestgrund“.6 Erst dann ist der besondere Arrestgrund des § 918 zu prüfen. Anderweitige Sicherungen des Gläubigers7 lassen dementsprechend ebenso wenig Raum für den persönlichen wie für den dinglichen Arrest. Allerdings ist sorgfältig darauf zu achten, ob die Sicherung wirklich gleichwertig ist. So kann § 918 etwa trotz eines vorbehaltlos vollstreckbaren Titels anwendbar bleiben, wenn die Vollstreckung tatsächlich nicht zum Erfolg führt, obwohl Schuldnervermögen vorhanden ist.8 Sämtliche Voraussetzungen sind vom Gläubiger gem. § 920 Abs. 2 glaubhaft zu machen.

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1 RG JW 1899, 490; OLG München NJW-RR 1988, 382, 383; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 918 Rdn. 1; Zimmermann § 918 Rdn. 1; AK/Damm § 918 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 918 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 918 Rdn. 3. 2 Vgl. Ritter ZZP 88 (1975) 126/27. 3 OLG München NJW-RR 1988, 382; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 7; MünchKomm/Drescher § 918 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 918 Rdn. 1; AK/Damm § 918 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 918 Rdn. 2; Ritter ZZP 88 (1975) 126, 148 ff. 4 Für Begrenzung auf diesen Fall: AK/Damm aaO; Ritter aaO. 5 Ritter ZZP 88 (1975) 126, 136. 6 LG Frankfurt NJW 1960, 2006; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 5; Ritter ZZP 88 (1975) 126, 137/38. 7 Vgl. § 917 Rdn. 10. 8 Vgl. OLG München NJW-RR 1988, 382.

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Ebenso wie bei § 917 ist die Staatsangehörigkeit der Beteiligten, insb. des Schuldners, irrelevant. Auch gegen einen ausländischen Schuldner kann der persönliche Arrest ergehen. Vollstreckt werden kann er allerdings nur, wenn sich der Schuldner im Inland aufhält. Art. 26 HZPrÜ steht nicht entgegen. Dort ist geregelt, dass die Personalhaft als Mittel der Vollstreckung gegen einen Ausländer, der einem Vertragsstaat angehört, nur dann zulässig ist, wenn sie auch gegen einen eigenen Staatsangehörigen anwendbar sein würde. Nachdem der persönliche Arrest nicht speziell die Zwangsvollstreckung gegen Ausländer sichern soll, sondern auch gegenüber Inländern unbeschränkt anwendbar ist, kommt Art. 26 HZPrÜ daher für die Bundesrepublik Deutschland keine Bedeutung zu.9 Mangelnde Prozessfähigkeit des Schuldners hindert den persönlichen Arrest ge4 gen ihn nicht, wenn die Vollstreckung gerade durch seine Person gefährdet wird.10 Ist eine Gefährdung durch ihn ausgeschlossen – etwa bei juristischen Personen —, kommt der persönliche Arrest gegen den gesetzlichen Vertreter in Betracht. Hier ist allerdings jeweils zu prüfen, ob die Vollstreckungsgefährdung tatsächlich von der Person des gesetzlichen Vertreters ausgeht, denn nur in diesem Falle kann er Adressat des § 918 sein.11 5

2. Pfändbares Vermögen. Nach dem Wortlaut des § 918 dient der persönliche Arrest der Sicherung einer gefährdeten Zwangsvollstreckung. Hieraus wird entnommen, dass der Schuldner – was vom Gläubiger glaubhaft zu machen ist (§ 920 Abs. 2) – pfändbares Vermögen besitzen muss, da andernfalls die Zwangsvollstreckung nicht gesichert werden könne.12 Dem ist zuzustimmen, denn im Unterschied zum dinglichen Arrest13 geht der persönliche Arrest bei Vermögenslosigkeit des Schuldners nicht automatisch ins Leere, sondern entfaltet dennoch seine freiheitsbeschränkende Wirkung. Unerheblich ist, ob sich das Schuldnervermögen im Inland oder Ausland befindet,14 solange es nur der Zwangsvollstreckung unterliegt. Außer Betracht bleiben daher unpfändbare Vermögensgegenstände. Auf die Zahlungsfähigkeit des Schuldners kommt es nicht an.15

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3. Subsidiarität. Das Merkmal der „Erforderlichkeit“ in § 918 macht deutlich, dass es sich bei dem persönlichen Arrest um einen streng subsidiären Rechtsbehelf handelt. Er kommt nur in Betracht, wenn andere Mittel zur Sicherung der gefährdeten Zwangsvollstreckung nicht genügen.16 Der Personalarrest ist daher nicht anwendbar, wenn der dingliche Arrest ausreichend ist17 oder andere Mittel – wie etwa ein Antrag auf Abgabe der Vermögensauskunft gem. § 807 – den Gläubiger ans Ziel bringen; im letzte-

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9 Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 1 sowie Anh. § 918 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 918 Rdn. 1. 10 A.A. Schuschke/Walker/Walker § 918 Rdn. 3; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 10; zur parallelen Problematik bei § 888: Stein/Jonas/Brehm § 888 Rdn. 43. 11 Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 10. 12 OLG München NJW-RR 1988, 382, 383; LG Frankfurt NJW 1960, 2006; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 1. 13 Vgl. § 917 Rdn. 6, 30. 14 LG Frankfurt NJW 1960, 2006; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 3. 15 Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 4; Ritter ZZP 88 (1975) 126, 138: Vermögen muss nicht in Geld bestehen. 16 RG JW 1899, 490; OLG München NJW-RR 1988, 382, 383; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 6; MünchKomm/Drescher § 918 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 918 Rdn. 1; AK/Damm § 918 Rdn. 1; Zimmermann § 918 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 918 Rdn. 1; Ritter ZZP 88 (1975) 126, 140 ff. 17 OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 450.

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ren Falle fehlt es bereits an der Arrestgefahr des § 917.18 Die Subsidiarität setzt sich im Bereich der Arrestfolgen fort: Die härteren Maßnahmen (wie z.B. der Haftarrest) treten hinter den milderen (wie z.B. einer Meldepflicht) zurück, können also nur dann verhängt werden, wenn die milderen nicht hinreichend wirkungsvoll sind. Es wird daher bei § 918 zu Recht von einer doppelten Subsidiarität gesprochen.19 Der Anwendungsbereich des Personalarrestes wird durch das Gebot der Subsidiari- 7 tät determiniert. In den allermeisten Fällen arglistigen Schuldnerverhaltens (Verschieben, Vergeuden, Verschenken etc. von Vermögenswerten) führt der dingliche Arrest und/oder die Zwangsvollstreckung aus einem vorhandenen Titel zum Erfolg, wie z.B., wenn dem Gläubiger Vermögensstücke des Schuldners und deren Lageort bekannt sind. Übrig bleiben allein die Fallkonstellationen, in denen der Gläubiger die Zusammensetzung des Schuldnervermögens nicht kennt oder dessen Verbleib unklar ist.20 In solchen Fällen steht ihm zwar das Verfahren zur Erwirkung der Vermögensauskunft durch den Schuldner zur Verfügung (§§ 807, 802e ff.). Es mag aber vorkommen, dass das Erscheinen des Schuldners zum Termin gefährdet ist, etwa weil dieser im Begriff ist, sich abzusetzen. Hier ist § 918 zur Sicherung des Erscheinens anwendbar und „überbrückt“ damit den Zeitraum bis zu einer möglichen Haftanordnung gem. § 802g.21 Notwendig ist allerdings, dass die Voraussetzungen für das Verfahren gem. §§ 807, 802e ff. neben den Voraussetzungen für den Personalarrest gegeben sind.22 Manchmal mag auch die Vermögensauskunft nicht weiterhelfen, etwa dann, wenn zu befürchten steht, dass der Schuldner Vermögensstücke, deren Verbleib unklar ist, vor Abgabe der Vermögensauskunft beiseiteschafft. Hier liegen weitere Anwendungsfälle des Personalarrestes,23 wenn auch denjenigen, die ihn auf den beschriebenen Fall der Sicherung des Erscheinens zur Abgabe der Vermögensauskunft beschränken wollen,24 zuzugeben ist, dass die sonstigen Fälle äußerst selten sind. Denn der Gläubiger muss gleichzeitig glaubhaft machen, dass der Schuldner Vermögen besitzt, dass er dessen Verbleib nicht kennt, dass der Schuldner dabei ist, das Vermögen der Vollstreckung zu entziehen und dass nur der Personalarrest geeignet ist, dies zu verhindern. Letzteres ist keineswegs selbstverständlich, da der Schuldner vollstreckungsgefährdende Maßnahmen u.U. selbst aus der Haft heraus steuern kann. 4. Sicherungszweck. Der persönliche Arrest dient der Sicherung gefährdeter 8 Zwangsvollstreckung. Sein Zweck ist darauf beschränkt, Vermögen des Schuldners dem Zugriff der Gläubiger zu erhalten. Er kann daher nicht dazu dienen, den Schuldner zur Beschaffung von Mitteln zu zwingen.25 Demgemäß kommt der Personalarrest nicht in Betracht, um einen ausländischen Arbeitnehmer im Inland zu halten, damit dieser seine Arbeit fortsetzt und dem Gläubiger so Zugriffsmöglichkeiten auf seinen zukünftigen Ver-

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18 Ritter ZZP 88 (1975) 126, 141. 19 Ritter aaO S. 140 ff.; MünchKomm/Drescher § 918 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 918 Rdn. 1; AK/Damm § 918 Rdn. 2. 20 Vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 450. Ritter ZZP 88 (1975) 126, 144 ff. zur Kasuistik der Arrestgründe. 21 Ritter aaO S. 148. 22 OLG München NJW-RR 1988, 382. 23 So offenbar OLG München NJW-RR 1988, 382, 383; LG Frankfurt NJW 1960, 2006; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 3 f.; Zöller/Vollkommer § 918 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 918 Rdn. 2. 24 Ritter ZZP 88 (1975) 126, 147 ff.; AK/Damm § 918 Rdn. 1. 25 RG JW 1899, 490; LG Frankfurt NJW 1960, 2006; Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 918 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 918 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 918 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 918 Rdn. 2; Ritter ZZP 88 (1975) 126, 138 ff.

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dienst verschafft.26 Auch darf ein Schuldner nicht durch einen Personalarrest (faktisch) genötigt werden, Vermögen aus dem Ausland herbeizuschaffen27 oder ein Darlehen aufzunehmen.28 III. Inhalt des Arrestbefehles 9

§ 918 sagt über den Inhalt des persönlichen Arrestes selbst nichts. Welche Maßnahmen angeordnet werden können, ergibt sich dagegen aus § 933, der die Vollziehung des Personalarrestes betrifft. Dort ist die Rede von Haft nach den Vorschriften der §§ 802g, 802h und 802j Abs. 1 und 2 sowie „sonstigen Beschränkungen der persönlichen Freiheit“. In Betracht kommen hier insb. Meldepflichten bei der Polizei, die Beschlagnahme von Ausweispapieren29 oder Überwachungsmaßnahmen, wie sie bei der Aussetzung des Vollzuges eines Haftbefehles (§ 116 StPO) möglich sind.30 Die Art der Freiheitsbeschränkung muss im Arrestbefehl genau bezeichnet werden, um überhaupt eine Vollziehung zu ermöglichen; sie ist Teil des Arrestes.31 Trotz der irreführenden Erwähnung freiheitsbeschränkender Maßnahmen in § 933 handelt es sich bei ihrer Festlegung nicht um eine Frage der Arrestvollziehung. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel folgt, dass die mildestmögliche Freiheitsbeschränkung anzuordnen ist.32 Eine Inhaftierung des Schuldners kommt nur in Betracht, wenn der Sicherungszweck mit anderen Maßnahmen nicht erreichbar erscheint. Das Arrestgericht hat insoweit ein gebundenes Ermessen, keinesfalls die freie Auswahl.33 IV. Verfahren

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In dem Arrestgesuch (§ 920 Abs. 1) ist deutlich zu machen, dass um die Anordnung eines persönlichen Arrestes nachgesucht wird. Wird ein Arrest ohne nähere Bezeichnung beantragt, ist – wegen der Subsidiarität des Personalarrestes – davon auszugehen, dass ein dinglicher Arrest gemeint ist.34 Die Unzulänglichkeit anderer Mittel, insb. des dinglichen Arrestes, muss vom Gläubiger in dem Gesuch dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners führt nicht zur Unterbrechung des Verfahrens zur Anordnung des persönlichen Arrests; der Antrag des Gläubigers ist aber zurückzuweisen, wenn nicht für erledigt erklärt wird.35 Bei einer Verhaftung des Schuldners ist Art. 104 Abs. 4 GG zu beachten.36 Der Schuldner hat keinen Anspruch auf Überprüfung der Freiheitsentziehung nach Ablauf von 6 Monaten (§ 802j Abs. 1), wenn er sich auf Grund mehrerer Arrestbeschlüsse in Haft befindet.37 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Personalarrest allgemein38 sind un11 begründet, solange bei der Anordnung der freiheitsbeschränkenden Maßnahmen der

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LG Itzehoe SchlHA 1966, 90. OLGR Bamberg 2005, 206; LG Frankfurt NJW 1960, 2006. Ritter aaO S. 140. A.A. AK/Damm § 933 Rdn. 1. Ritter ZZP 88 (1975) 126, 142; Stein/Jonas/Grunsky § 933 Rdn. 1. Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 6; Schuschke DGVZ 1999, 129, 130 f. Vgl. oben Rdn. 6: doppelte Subsidiarität. Vgl. Ritter aaO S. 142/43. Stein/Jonas/Grunsky § 918 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 918 Rdn. 2. OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 286. Stein/Jonas/Grunsky aaO; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 918 Rdn. 1; Ritter ZZP 88 (1975) 126, KG DGVZ 2000, 59. Insbesondere bei Ritter ZZP 88 (1975) 126, 155 ff.

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Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet wird.39 Dieser kann im Einzelfalle auch gebieten, dass ein persönlicher Arrest gar nicht erlassen werden darf, etwa weil lediglich eine Bagatellforderung im Streit steht.40 Art. 103 Abs. 1 GG ist auch dann nicht verletzt, wenn der Arrestbefehl ohne vorherige mündliche Verhandlung ergeht, vorausgesetzt, der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung ist unabweisbar, um nicht den Zweck des Arrestes zu gefährden.41

§ 919 Arrestgericht § 919 Für die Anordnung des Arrestes ist sowohl das Gericht der Hauptsache als das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der mit Arrest zu belegende Gegenstand oder die in ihrer persönlichen Freiheit zu beschränkende Person sich befindet. Schrifttum Thümmel Zum Gerichtsstand im Arrestverfahren, NJW 1985, 472.

I.

II.

Übersicht Zuständigkeitsordnung im Arrestverfahren 1. Anordnungsverfahren a) Allgemeines ____ 1 b) Arrestgericht ____ 6 2. Vollziehung ____ 7 Gericht der Hauptsache 1. Begriff der Hauptsache ____ 8 2. Anhängige Hauptsache ____ 10

3.

III.

Nicht anhängige Hauptsache ____ 14 4. Schiedsvereinbarung ____ 16 Amtsgericht der Belegenheit 1. Allgemeines ____ 18 2. Belegenheit ____ 20 3. Reichweite des Arrestbefehles ____ 21 4. Derogation ____ 22

I. Zuständigkeitsordnung im Arrestverfahren 39 40 41

1. Anordnungsverfahren a) Allgemeines. § 919 regelt die gerichtliche Zuständigkeit im Verfahren zur Anord- 1 nung des Arrestes. Danach ist das zuständige Arrestgericht entweder das Gericht der Hauptsache oder das Amtsgericht, in dessen Bezirk der mit dem dinglichen Arrest zu belegende Gegenstand oder die von dem persönlichen Arrest betroffene Person sich befindet. Geregelt werden die funktionelle,1 die örtliche, die sachliche und die internationale2 Zuständigkeit. Gibt es einen inländischen Hauptsachegerichtsstand oder hat der Schuldner Vermögen im Inland, so sind die deutschen Gerichte für die Anordnung des Arrestes daher auch international zuständig. Im Rahmen der Anwendbarkeit der EuGVVO ist hierzu die Vorschrift des Art. 31 2 EuGVVO zu beachten. Danach können die im Recht eines Mitgliedsstaates vorgesehenen

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39 Vgl. oben Rdn. 9. 40 Zöller/Vollkommer § 918 Rdn. 2. 41 Vgl. BVerfGE 9, 89, 97/98 = NJW 1959, 427, 428; a.A. Ritter ZZP 88 (1975) 126, 164. 1 OLG Koblenz NJW 1976, 2081, 2082. 2 OLG Frankfurt ZIP 1980, 922; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 2; Geimer WM 1975, 910, 912.

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einstweiligen Maßnahmen – zu denen der Arrest und die einstweilige Verfügung gehören – bei den Gerichten dieses Mitgliedsstaates beantragt werden, auch wenn für die Hauptsache nach den Regeln der EuGVVO die Gerichte eines anderen Mitgliedsstaates zuständig wären. Den Gerichten der Mitgliedsstaaten soll also die internationale Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen nach ihrer internen Zuständigkeitsordnung verbleiben. Arrest und einstweilige Verfügung können demnach von dem nach § 919 zuständigen Gericht auch dann angeordnet werden, wenn die EuGVVO keinen inländischen Gerichtsstand für die Hauptsache zur Verfügung stellt. Streitig ist, ob die Privilegierung des Art. 31 EuGVVO sich neben § 919 2. Alt. (AG der Belegenheit) auch auf § 919 1. Alt. (Hauptsachegerichtsstand) bezieht. Dies ist deswegen zweifelhaft, weil ein inländischer Hauptsachegerichtsstand nach der Anlage des Art. 31 EuGVVO tatsächlich gar nicht gegeben ist, die über § 919 1. Alt. berufenen Hauptsachegerichtsstände der ZPO daher nur fiktiv zur Anwendung kämen. Von praktischer Bedeutung ist die Frage für den Vermögensgerichtsstand des § 23, der durch die EuGVVO ausgeschlossen ist. Hält man den fiktiven Hauptsachegerichtsstand des § 919 1. Alt. nicht für anwendbar, kann der Gläubiger einen Arrest nur noch beim AG der Belegenheit (§ 919 2. Alt.) erwirken, nicht mehr bei dem durch § 23 berufenen Hauptsachegericht. Größere Auswirkungen ergeben sich bei der einstweiligen Verfügung, die trotz Art. 31 EuGVVO im Inland gar nicht erwirkt werden könnte, da eine dem § 919 2. Alt. vergleichbare Bestimmung nicht existiert (§ 942 setzt inländischen Hauptsachegerichtsstand voraus, vgl. § 942 Rdn. 4). Zwar ist zuzugeben, dass ein wesentliches Ziel des § 919 1. Alt. darin liegt, Entscheidungskompetenzen nach dem Kriterium der Sachnähe zu bündeln, und dieses Ziel bei einem nur fiktiven Hauptsachegerichtsstand verfehlt wird.3 Trotzdem ist der h.M.4 zu folgen, die im Rahmen des Art. 31 EuGVVO – und auch im Rahmen des Art. 24 LugÜ5 – die Zuständigkeiten beider Alternativen des § 919 einschließlich derjenigen aus §§ 937 Abs. 1, 942 für eröffnet hält. Zuständig sind daher neben dem AG der Belegenheit (für den Arrest) sämtliche Gerichte, bei denen nach den Regeln der ZPO ein Hauptsachegerichtsstand begründet ist. Nur dadurch wird der Zweck des Art. 31 EuGVVO, einen schnellen Zugriff vor Ort zu gewährleisten, für den Arrest und die einstweilige Verfügung in gleicher Weise erreicht.6 3 Die Zuständigkeiten des § 919 sind ausschließliche (§ 802). Hieraus folgt, dass die sonstigen Gerichtsstände der ZPO für den Arrest zunächst außer Betracht bleiben und auch durch Vereinbarung der Parteien keine weiteren Arrestzuständigkeiten geschaffen werden können.7 Zu beachten ist, dass der Hauptsachegerichtsstand selbst, an den § 919 1. Alt. angeknüpft, hierdurch jedoch keine Einschränkung erfährt. Für ihn gelten sämtliche Gerichtsstände der EuGVVO und der ZPO. Er bleibt insb. im Rahmen des Art. 23 EuGVVO und der §§ 38 ff. frei vereinbar. Die beiden Alternativen des § 919 konkurrieren miteinander, d.h. der Gläubiger 4 hat die Wahl (§ 35), ob er sein Arrestgesuch beim Hauptsachegericht oder beim Amtsgericht der Belegenheit anbringt. Dies ist anders als bei der einstweiligen Verfügung, wo grundsätzlich das Gericht der Hauptsache zuständig ist (§ 937 Abs. 1), das Amtsgericht

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3 So Puttfarken RIW/AWD 1977, 360. 4 OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; LG Bremen RIW/AWD 1980, 366; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 919 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 3; Schlafen NJW 1976, 2082; Dittmar NJW 1978, 1721;Thümmel NJW 1996, 1930, 1931; krit. Kropholler Europäisches Zivilprozeßrecht8, Art. 31 Rdn. 18; Roth IPRax 1990, 161; a.A. OLG Koblenz NJW 1976, 2081 mit abl. Anm. Schlafen; Puttfarken RIW/AWD 1977, 360. 5 OLG Karlsruhe MDR 2002, 231. 6 S. näher Anh. § 945 Rdn. 5. 7 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 1; AK/Damm § 919 Rdn. 1; Thümmel NJW 1985, 472.

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der Belegenheit dagegen nur in besonderen Fällen (§ 942). Welches Gericht der Gläubiger wählt, wird vielfach davon abhängen, ob es ihm vor allem auf eine schnelle Entscheidung (dann eher Amtsgericht) oder auf eine stärkere Absicherung des Gleichlaufes zwischen Arrest- und Hauptsacheverfahren (dann eher Hauptsachegericht) ankommt. Wie jede Prozessvoraussetzung ist auch die Zuständigkeit im Arrestverfahren von 5 Amts wegen zu prüfen.8 An die „Beweishöhe“ wird allerdings der Maßstab des § 920 Abs. 2 angelegt, obwohl die Zuständigkeit dort nicht gesondert angesprochen ist. Es genügt daher die Glaubhaftmachung.9 Hat der Gläubiger seinen Arrestantrag bei einem unzuständigen Gericht angebracht, hat dieses sich auf Antrag des Gläubigers gem. § 281 Abs. 1 Satz 1 durch Beschluss für unzuständig zu erklären und das Verfahren gem. § 281 Abs. 1 Satz 2 an das zuständige Gericht zu verweisen.10 Die Verweisungsmöglichkeit greift auch im Verhältnis der beiden Alternativen des § 919 zueinander ein. Wenn also das als Hauptsachegericht angerufene Landgericht feststellt, dass ein Hauptsachegerichtsstand im Inland nicht gegeben ist, kann es über § 281 Abs. 1 an ein etwa zuständiges Amtsgericht der Belegenheit verweisen.11 Eine Verweisung in einen anderen Rechtsweg erfolgt allerdings gem. § 17a Abs. 2 GVG.12 b) Arrestgericht. Mit der Ausübung seines Wahlrechtes (§ 35) macht der Gläubiger 6 das angegangene Gericht zum Arrestgericht.13 Dieses ist dann für sämtliche Maßnahmen zuständig, die die ZPO dem Arrestgericht zuweist. Ein anderes Gericht kommt hierfür nicht mehr in Betracht. Erst nach einer Rücknahme des Antrages ist die Wahlmöglichkeit des § 919 wieder eröffnet. Die Zuständigkeit des Arrestgerichtes erstreckt sich auf die Anordnung des Arrestes oder die Zurückweisung des Arrestgesuches (§§ 921, 922), auf die Entscheidung im Verfahren nach Widerspruch (§§ 924, 925), die Anordnung der Frist zur Klageerhebung (§ 926 Abs. 1), die Aufhebung wegen Fristversäumung (§ 926 Abs. 2) oder wegen veränderter Umstände (§ 927 mit der Ausnahme des § 927 Abs. 2 2. Halbs.: Ist die Hauptsache anhängig, ist das Hauptsachegericht zuständig), auf die Erteilung einer etwa notwendigen Vollstreckungsklausel (§ 929 Abs. 1) und auf die Anordnung der Rückgabe einer etwa angeordneten Sicherheit (§ 109), es sei denn, die Hauptsache ist oder war anhängig (dann Zuständigkeit des Hauptsachegerichtes, § 943 Abs. 2).14 2. Vollziehung. Für die Vollziehung des Arrestes ist grundsätzlich nicht das Ar- 7 restgericht, sondern das Vollstreckungsgericht zuständig (§§ 928, 764), falls es hierzu überhaupt einer gerichtlichen Mitwirkung bedarf (nicht der Fall bei Vollziehung in bewegliches Vermögen, § 930 Abs. 1, oder bei der Verhaftung des Schuldners, § 933: hier ist jeweils der Gerichtsvollzieher zuständig). Einzige Ausnahme ist die Pfändung von Forderungen und anderen Rechten (§ 930 Abs. 1 Satz 3), für die das „Arrestgericht als Vollstreckungsgericht“ zuständig ist. Demgemäß können Arrestbefehl und Forderungspfändung auch in einer Urkunde zusammengefasst sein.15

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8 Vgl. etwa statt aller Thomas/Putzo/Reichold Vor § 253 Rdn. 12, 18. 9 Vgl. § 920 Rdn. 11. 10 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 281 Rdn. 4; Zöller/Greger § 281 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 919 Rdn. 1; Teplitzky DRiZ 1982, 42. 11 Vgl. Lidle GRUR 1978, 93/94. 12 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 1, Vor § 916 Rdn. 28. 13 Thümmel NJW 1985, 472. 14 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 1; AK/Damm § 919 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 919 Rdn. 1. 15 Baumann/Brehm S. 257; Thümmel NJW 1985, 472.

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II. Gericht der Hauptsache 1. Begriff der Hauptsache. Die Hauptsache ist das Verfahren, in dem endgültig über den im Arrestverfahren bzw. im Verfahren der einstweiligen Verfügung zu sichernden Anspruch oder auch nur einen Teil hiervon16 entschieden wird. Maßgeblich ist die Identität von Hauptsache- und Arrestanspruch, wobei die Ansprüche im prozessualen Sinne gemeint sind. Ist Identität gegeben, so handelt es sich um das Verhältnis von Hauptsache- zu Arrest(bzw. einstweiligem Verfügungs-)verfahren; andernfalls liegen voneinander unabhängige Verfahren vor. Ohne Bedeutung ist die Parteirolle, so dass auch eine negative Feststellungsklage Hauptsacheverfahren sein kann.17 Zur Identität des Anspruches gehört freilich, dass dieselben Parteien beteiligt sind. Ist der zu sichernde Anspruch vorbereitender Natur (z.B. Auskunft, Rechnungslegung, Prozesskostenhilfe), ist der jeweilige Hauptanspruch die Hauptsache, es sei denn, der vorbereitende Anspruch ist bereits selbst als Hauptsache anhängig.18 Werden mehrere Ansprüche geltend gemacht, kommt es darauf an, welchen Anspruch der Arrest unmittelbar sichern soll.19 Einzelfälle: Soll ein Gläubigeranfechtungsanspruch gesichert werden, ist Haupt9 sache der Anfechtungsprozess, nicht der Prozess über die Forderung, welche zur Anfechtung berechtigt.20 Bei der Vermögensauseinandersetzung nach der Ehe ist nicht der Eheprozess Hauptsache, es sei denn, es ginge um eine einstweilige Anordnung, für die §§ 49 ff. FamFG gelten.21 Bezüglich der Sicherung eines Anspruches auf Schadensersatz nach (nachträglich als unbegründet erkannter) Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil oder einem Vorbehaltsurteil (§§ 717 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2) ist Hauptsache das Nachverfahren, nicht etwa das noch anhängige Vorverfahren (z.B. der Wechselprozess).22 Geht es um den Anspruch auf Einräumung einer dinglichen Sicherheit (z.B. Hypothek), ist Hauptsache der Anspruch auf Einräumung des dinglichen Rechtes, nicht der durch das dingliche Recht zu sichernde Anspruch.23

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2. Anhängige Hauptsache. Ist die Hauptsache anhängig, so ist das Gericht, bei dem die Anhängigkeit vorliegt, Hauptsachegericht i.S.d. § 919. Andere mögliche Hauptsachegerichtsstände bleiben außer Betracht. Hauptsachegericht kann freilich nur ein inländisches Gericht24 sein. Schwebt das Hauptsacheverfahren bei einem ausländischen Gericht, hat dies auf die Regelung des § 919 keinen Einfluss;25 die Hauptsache wird als nicht anhängig angesehen. Hauptsachegericht kann auch das Arbeits- und Familiengericht26 sein, wenn die Hauptsache dort anhängig ist. Für die Anhängigkeit genügt, dass Klage oder Mahnantrag eingereicht ist; auf deren Zustellung kommt es nicht an.27

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16 RG JW 1897, 84. 17 OLG Frankfurt WRP 1996, 27; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 4; a.A. LG Düsseldorf GRUR 2000, 611 („UNDERGROUND“). 18 RGZ 45, 346, 348 ff.; OLG Düsseldorf MDR 1968, 425; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 4. 19 LG Stuttgart MDR 1977, 676. 20 RG JW 1897, 149. 21 OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 154. 22 RG JW 1898, 540; OLG Hamburg HRR 1933, 346. 23 RGZ 62, 62/63; LG Bad Kreuznach MDR 1967, 409; LG Stuttgart MDR 1977, 676. 24 Vgl. zur Sonderproblematik der Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes unten Rdn. 16. 25 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 9. 26 BGH NJW 1980, 191; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 1350; OLG Frankfurt FamRZ 1978, 350, 351; Walter FamRZ 1979, 259, 274; a.A. OLG Hamm NJW 1978, 57, 58. 27 LG Düsseldorf GRUR 2000, 611 („UNDERGROUND“); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 6.

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Die Anhängigkeit dauert bis zum rechtskräftigen Abschluss der Instanz bzw. bis zur Einlegung der Berufung fort. Mit Einlegung der Berufung wird die Hauptsache beim Berufungsgericht anhängig, das folgerichtig (§ 943 Abs. 1) dann zum Hauptsachegericht i.S.d. § 919 wird. Die Zuständigkeit des Berufungsgerichtes dauert fort bis zum rechtskräftigen Abschluss der Berufungsinstanz bzw. bis zur Einlegung der Revision. Letzterenfalls wird wiederum das Gericht erster Instanz Hauptsachegericht, nicht etwa das Revisionsgericht (§ 943 Abs. 1).28 Zeiträume zwischen den Instanzen rechnen zur abgeschlossenen Instanz. Schwebt das Verfahren in zwei Instanzen, etwa weil ein Grund(§ 304), Zwischen- (§ 280 Abs. 2) oder Vorbehaltsurteil (§ 302) angefochten wurde, so sind sowohl das erstinstanzliche als auch das Berufungsgericht für die Anordnung eines Arrestes zuständig.29 Beim angefochtenen Teilurteil kommt es darauf an, ob der zu sichernde Anspruch von dem Teilurteil umfasst ist.30 Wird der zu sichernde Anspruch in einem schwebenden Prozess einredeweise oder 11 im Wege der Aufrechnung geltend gemacht, so führt dies noch keine Anhängigkeit des Anspruches herbei;31 erst die Erhebung der Widerklage hat diese Wirkung. Die Zuständigkeit des Arrestgerichtes nach § 919 1. Alt. ist beim anhängigen Haupt- 12 sacheprozess grundsätzlich allein von der Anhängigkeit, nicht aber von der Zuständigkeit des Hauptsachegerichtes abhängig. Hieraus folgt, dass auch die Hauptsacheklage bei einem unzuständigen Gericht die Zuständigkeit dieses Gerichtes für die Anordnung eines Arrestes begründet.32 Dies gilt auch für die Zuständigkeitsverteilung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen.33 Auf diese Weise sollen einerseits das Arrestgericht von der oftmals schwierigen Prüfung der Zuständigkeit des Hauptsachegerichtes befreit, andererseits sich widersprechende Entscheidungen zur Zuständigkeit mit der hieraus folgenden Unsicherheit hinsichtlich der Bestandskraft eines einmal ergangenen Arrestbefehles vermieden werden. So verständlich dieses Anliegen ist, bedarf der beschriebene Grundsatz doch gewisser Einschränkung, will man nicht willkürlichen Zuständigkeitsbegründungen im Arrestverfahren Tür und Tor öffnen. So vermag sicherlich die Anhängigkeit einer Klage bei einem rechtswegunzuständigen Gericht keine Zuständigkeit nach § 919 zu begründen.34 Dasselbe muss aber auch für die fehlende internationale Zuständigkeit gelten, da sonst eine beliebige Klage im Inland die inländische Arrestzuständigkeit begründen könnte.35 Auch bei fehlender instanzieller oder funktio-

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28 BGH RPfleger 1976, 178; OLG Köln GRUR 1977, 221; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Walker § 919 Rdn. 7. 29 OLG Karlsruhe MDR 1954, 425; OLG Köln MDR 1958, 244; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 943 Rdn. 2; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 51.8; Blomeyer S. 686; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 7; Gaul/Schilken/BeckerEberhard § 77 Rdn. 4: nur Gericht erster Instanz. 30 Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Walker § 919 Rdn. 8. 31 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 919 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Walker § 919 Rdn. 6. 32 RGZ 50, 342, 346; OLG Hamburg MDR 1981, 1027; OLG Nürnberg GRUR 1957, 296; LG Frankfurt NJW 1990, 642; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 919 Rdn. 3; Zimmermann § 919 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 919 Rdn. 6; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 77 Rdn. 3; Baumann/Brehm S. 247 Fn. 26; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 51.8. 33 OLG Zweibrücken MDR 1989, 272. 34 So auch BAG NJW 2000, 2524; KG GRUR-RR 2002, 247; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 5; MünchKomm/Drescher § 919 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 8. 35 Vgl. OLG Koblenz ZIP 1991, 1098, 1100; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 8; a.A. Otto ZIP 1991, 1048, 1053.

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neller Zuständigkeit des angegangenen Gerichtes sollte man zurückhaltend sein. Das Problem des Zuständigkeitsmangels reduziert sich dann auf fehlende örtliche oder sachliche Zuständigkeit. Manipulationsmöglichkeiten sind damit eingeschränkt und von ihrer Wirkung her erträglich. Zu Recht geht die h.M.36 davon aus, dass es für die Begründung der Zuständigkeit 13 nach § 919 1. Alt. allein auf die Anhängigkeit zum Zeitpunkt der Anbringung des Arrestgesuches ankommt. Spätere Änderungen bezüglich der Anhängigkeit des Hauptsacheverfahrens, etwa durch rechtskräftige Klagabweisung wegen Unzuständigkeit oder Verweisung des Rechtsstreites an ein anderes Gericht gem. § 281 Abs. 1 vermögen mit § 261 Abs. 3 Nr. 2 in analoger Anwendung an der Zuständigkeit des Arrestgerichtes nichts mehr zu ändern. Die Gegenansicht37 verkennt, dass das Arrestverfahren andernfalls gerade mit den Unzuträglichkeiten befrachtet würde, die die eingeschränkte Zuständigkeitsprüfung (oben Rdn. 12) vermeiden will. Insbesondere die Bestandskraft eines einmal ergangenen Arrestbefehles wäre unsicher; nach Verweisung des Hauptsacheverfahrens könnte seine Aufhebung über § 924 oder § 927 wegen mangelnder Zuständigkeit erzwungen werden. 3. Nicht anhängige Hauptsache. Ist die Hauptsache noch nicht oder nicht mehr anhängig, ist jedes (deutsche) Gericht Hauptsachegericht, bei dem der zu sichernde Anspruch anhängig gemacht werden könnte. Heranzuziehen sind hier die Bestimmungen über die örtliche und sachliche Zuständigkeit der EuGVVO oder auch des LugÜ und der ZPO. Auch Gerichtsstandsvereinbarungen sind im Rahmen der §§ 38 ff., Art. 23 EuGVVO beachtlich. Ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte insgesamt in zulässiger Weise derogiert, gibt es kein deutsches Hauptsachegericht.38 Es kann dann nur noch das Amtsgericht der Belegenheit zuständig sein. – Der Gerichtsstand der Widerklage (§ 33) kommt – abweichend von dem beschriebenen Grundsatz – als Hauptsachegerichtsstand allerdings erst dann in Betracht, wenn die Widerklage auch tatsächlich erhoben ist (sodass dann bereits eine „anhängige“ Hauptsache vorliegt). Da die Zulässigkeit der Widerklage im Klagegerichtsstand von verschiedenen Voraussetzungen abhängt, wäre eine Anbindung der Arrestzuständigkeit hieran zu ungewiss.39 Unter mehreren möglichen Hauptsachegerichtsständen hat der Gläubiger nach § 35 die Wahl. Hat er gewählt, steht damit das Arrestgericht fest.40 Im Unterschied zum anhängigen Hauptsacheverfahren muss die Zuständigkeit des 15 angegangenen Gerichtes als Hauptsachegericht bei fehlender Anhängigkeit der Hauptsache vom Gericht geprüft werden, weil hiervon die Zuständigkeit des Arrestgerichtes abhängt.41 Wird später Hauptsacheklage zu demselben Gericht erhoben, ist nicht ausgeschlossen, dass dieses nun – anders als in seiner Eigenschaft als Arrestgericht – seine Zuständigkeit verneint. Dies hat keine unmittelbare Auswirkung auf einen bereits ergangenen Arrestbefehl. Das ursprünglich angegangene Gericht bleibt insoweit Arrestgericht. Möglich ist allerdings, dass der Schuldner gegen den Arrestbefehl Widerspruch oder Berufung mit der Begründung mangelnder (internationaler) Zuständigkeit einlegt, wobei das Arrestgericht weder an die negative Zuständigkeitsentscheidung des Hauptsa-

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36 RGZ 47, 379, 381; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 919 Rdn. 3; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 77 Rdn. 3; a.A. MünchKomm/Drescher § 919 Rdn. 5: Arrestzuständigkeit wechselt ex nunc. 37 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 5; AK/Damm § 919 Rdn. 5. 38 OLG Stuttgart RIW 2001, 228. 39 OLG Schleswig SchlHA 1956, 270; Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 3. 40 Vgl. oben Rdn. 6. 41 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 10; MünchKomm/Drescher § 919 Rdn. 7.

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chegerichtes noch die positive arrestgerichtliche Vorentscheidung gebunden ist. – Ändern sich während des Arrestverfahrens Tatsachen, die die Zuständigkeit des Hauptsachegerichtes begründen, kommt es allein auf den Zeitpunkt der Anbringung des Gesuches an (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 in analoger Anwendung). 4. Schiedsvereinbarung. Ist für die Hauptsache ein Schiedsgericht vereinbart 16 (§§ 1025 ff.), stellt sich die Frage nach dem zuständigen Gericht für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Zunächst ergibt sich aus § 1033, dass die Zuständigkeit staatlicher Gerichte durch die Schiedsvereinbarung unbeeinträchtigt bleibt, soweit es um Eilmaßnahmen geht. Daher bleibt jedenfalls das Amtsgericht der Belegenheit (§ 919 2. Alt.) zuständig. Klar ist auch, dass das Schiedsgericht nicht das Hauptsachegericht i.S.d. § 919 1.Alt. darstellt. Denn das Schiedsgericht hat nach § 1041 eigenständige und speziell ausgestaltete Befugnisse zum Erlass vorläufiger und sichernder Maßnahmen.42 Das Schiedsgericht kann daher Arreste, einstweilige Verfügungen und ähnliche Maßnahmen nur nach § 1041, nicht nach den Regelungen der §§ 916 ff. anordnen. Nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, ob § 1033 beide Alternativen des § 919 er- 17 öffnet, Eilmaßnahmen also sowohl vom Amtsgericht der Belegenheit als auch dem (fiktiven) Gericht der Hauptsache angeordnet werden können. Dagegen spricht zunächst, dass infolge der Schiedsvereinbarung für die Hauptsache eben kein staatliches Gericht mehr zuständig ist und es deshalb dort auch keine Eilzuständigkeit mehr geben kann. Ein solches Ergebnis wäre vor allem für die einstweilige Verfügung aber unbefriedigend, weil das Amtsgericht der Belegenheit hier nicht in vollem Umfang (s. § 942) zur Verfügung steht. Der Gläubiger wäre damit auf das Schiedsgericht angewiesen, was problematisch ist, weil das Eilverfahren vor dem Schiedsgericht mit Zeitverzug verbunden sein kann. Einstweilige Maßnahmen können nur von einem bereits konstituierten Schiedsgericht und i.d.R. nur nach Anhörung des Schuldners (weil nur dann die Zulassung der Vollziehung nach § 1041 Abs. 2 möglich ist) angeordnet werden. Deshalb muss für den Erlass von Arresten und einstweiligen Verfügungen auch das fiktive Hauptsachegericht zuständig bleiben.43 Dieses Ergebnis rechtfertigt sich im Übrigen aus der Parallele zu Art. 31 EuGVVO: Die fehlende inländische Hauptsachezuständigkeit hindert nicht die Anordnung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch das fiktive inländische Hauptsachegericht.44 III. Amtsgericht der Belegenheit 1. Allgemeines. Alternativ neben dem Gericht der Hauptsache ist nach § 919 2. Alt. 18 immer auch das Amtsgericht der Belegenheit für die Anordnung des Arrestes zuständig. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung ist die Belegenheitszuständigkeit eingeschränkt (§ 942). Das Amtsgericht der Belegenheit ist auch dann berufen, wenn für die Hauptsache Sonderzuständigkeiten (Familiengericht, 45 Arbeitsgericht46) bestehen. Zuständig ist das Amtsgericht, innerhalb dessen Bezirk sich – im Falle des dinglichen

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42 Hierzu ausführlich Thümmel DZWiR 1997, 133 ff. 43 So auch Geimer SchiedsVZ 2005, 52; Kröll IHR 2005, 142, 145; Schütze IPRax 2006, 442; Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 4, 6. 44 S. Rdn. 2. 45 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 1350. 46 LG Fulda NJW 1996, 266; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 9; Dunkl/Moeller/Baur/ Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes2, B Rdn. 1; a.A. Schuschke/ Walker/Walker § 919 Rdn. 14; Koch NJW 1991, 1856, 1858, jeweils für die Arbeitsgerichtsbarkeit seit Neufassung des § 48 Abs. 1 ArbGG (1.1.1991).

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Arrestes – „der mit dem Arrest zu belegende Gegenstand“ oder – im Falle des persönlichen Arrestes – „die in ihrer persönlichen Freiheit zu beschränkende Person“ befinden. Dies gilt ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert.47 Besondere Dringlichkeit ist – anders als bei der einstweiligen Verfügung (§ 942) – nicht Voraussetzung. Ein praktisch häufiger Anwendungsfall des § 919 2. Alt. ist das Fehlen eines inlän19 dischen Hauptsachegerichtsstandes, etwa infolge einer anderweitigen Gerichtsstandsvereinbarung. Dies hindert einen Arrest nicht, solange im Inland Vermögensgegenstände des Antragsgegners vorhanden sind, da dann das Amtsgericht der Belegenheit zur Verfügung steht. An dieses kann das Verfahren über § 281 Abs. 1 Satz 2 auch verwiesen werden, wenn sich das im vermeintlichen Gerichtsstand der Hauptsache angegangene Arrestgericht für unzuständig erklärt.48 Die Rechtsprechung des BGH49 zur Einschränkung des § 23 („Inlandsbezug“) dürfte auf die Reichweite der Belegenheitszuständigkeit nach § 919 2. Alt. keine Auswirkungen haben.50 Nach der zitierten Rechtsprechung setzt der Belegenheitsgerichtsstand des § 23 einen über die Tatsache der Belegenheit von Vermögen hinausgehenden „Inlandsbezug“ als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal voraus, der sich z.B. im inländischen Wohnsitz oder Aufenthalt des Klägers dokumentieren kann. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf § 919 2. Alt. ist nicht angezeigt, da es sich hier lediglich um eine Eilzuständigkeit handelt, die auch bei sonst fehlendem Inlandsbezug möglich bleiben sollte. Auch die EuGVVO (dort Art. 31) tastet die Eilzuständigkeit nicht an, obwohl die Anwendbarkeit des § 23 dort ausdrücklich ausgeschlossen ist (s. Anhang I zur EuGVO). 20

2. Belegenheit. Die Voraussetzungen der Zuständigkeit des Amtsgerichtes – nämlich das Vorhandensein von Vermögensgegenständen oder der Aufenthalt des Schuldners im Gerichtsbezirk – sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.51 Sie müssen zumindest zum Zeitpunkt der Anbringung des Gesuches gegeben sein. Spätere Änderungen, etwa die Wegschaffung von Vermögensgegenständen, lassen die einmal begründete Zuständigkeit analog § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht mehr entfallen. Wird erst nach Anbringung des Gesuches ein Vermögensgegenstand in den Bezirk des Amtsgerichtes gebracht, ist der ursprüngliche Zuständigkeitsmangel geheilt.52 Als Vermögensgegenstände kommen neben Immobilien und Mobilien aller Art auch Rechte in Betracht, insb. Forderungen. Letztere gelten gem. § 23 Satz 2 als am Wohnsitz des Schuldners belegen. Bei Bankkonten ist zu beachten, dass nicht nur deren Existenz, sondern auch das Bestehen eines Guthabens glaubhaft zu machen ist.53

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3. Reichweite des Arrestbefehles. Obwohl die Zuständigkeit des § 919 2. Alt. an die Belegenheit des „mit dem Arrest zu belegenden Gegenstandes“ im Gerichtsbezirk anknüpft, beschränkt sich die Wirkung des Arrestbefehles nicht auf im Gerichtsbezirk vorhandenes Vermögen.54 Vielmehr ist der Arrestbefehl Vollstreckungstitel im gesam-

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47 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 10. 48 Vgl. oben Rdn. 5. 49 BGH WM 1991, 1692. 50 Vgl. Mark/Ziegenhain NJW 1992, 3062, 3065. 51 Vgl. oben Rdn. 5. 52 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 12. 53 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 572. 54 Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 919 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 919 Rdn. 10; AK/Damm § 919 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 919 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Walker § 919 Rdn. 12; Zimmermann § 919 Rdn. 4; Thümmel NJW 1985, 472; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 77 Rdn. 5.

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ten Geltungsbereich der ZPO. Dass dies richtig ist, zeigt auch ein Vergleich mit der Regelung des § 23 Satz 1 (der über § 919 1. Alt. die Zuständigkeit des Arrestgerichtes ebenfalls begründen kann): Dort ist unbestritten, dass der Titel nicht auf das ursprünglich zuständigkeitsbegründende Vermögen beschränkt ist.55 4. Derogation. § 919 1. Alt. unterliegt (trotz § 802) über den Hauptsachegerichts- 22 stand der freien Prorogation und Derogation im Rahmen der §§ 38 ff. bzw. Art. 23 EuGVVO. Auf diese Weise kann die inländische Hauptsachezuständigkeit auch vollständig entfallen. Für § 919 2. Alt. ist wegen § 802 eindeutig, dass eine Prorogation innerhalb des Geltungsbereiches der ZPO nicht in Betracht kommt. Allerdings wird man zulassen müssen, dass die Parteien die inländische Belegenheitszuständigkeit – ebenso wie die Hauptsachezuständigkeit – insgesamt abbedingen, so dass kein inländisches Gericht mehr für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zuständig ist.56 Voraussetzung hierfür ist aber eine Vereinbarung, die den entsprechenden Willen der Parteien unzweideutig erkennen lässt. Allein aus einer Gerichtsstandsvereinbarung für die Hauptsache wird man den Schluss auf eine Derogation der Belegenheitszuständigkeit nicht ziehen können.

§ 920 Arrestgesuch § 920 (1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. 55 56

Schrifttum Borck Zur Glaubhaftmachung des Unterlassungsanspruches, WRP 1978, 776; Hirtz Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast im einstweiligen Rechtsschutz, NJW 1986, 110; Ulrich Die Beweislast in Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung, GRUR 1985, 201.

I.

Übersicht Arrestgesuch 1. Inhalt ____ 1 a) Parteien ____ 2 b) Antrag ____ 3 c) Antragsanspruch und -grund ____ 4 d) Arrestgegenstand ____ 5 e) Einstweilige Verfügung ____ 5a 2. Wirkungen ____ 6 3. Rücknahme, Änderung, Übergang in den Hauptsacheprozess ____ 8 4. Kein Anwaltszwang ____ 10

II.

Glaubhaftmachung 1. Gegenstand der Glaubhaftmachung ____ 11 2. Umfang der Glaubhaftmachung a) Maß der Überzeugung ____ 14 b) Mittel der Glaubhaftmachung ____ 15 3. Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast ____ 16

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Vgl. hierzu näher Thümmel NJW 1985, 472. So auch OLGR Frankfurt 2009, 419; Geimer WM 1975, 910, 912 m.w.N.

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I. Arrestgesuch 1

1. Inhalt. § 920 Abs. 1 enthält Regelungen zum Inhalt des Arrestgesuches, d.h. des Antrags, mit dem das Arrestverfahren in Gang gesetzt wird. Der Arrestantrag ist bei dem zuständigen Gericht (§ 919) in Form eines Schriftsatzes oder, wie § 920 Abs. 3 vorsieht, mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle anzubringen. Obwohl es sich bei § 920 Abs. 1 um eine Soll-Vorschrift handelt, besteht kein Zweifel, dass die dort genannten Einzelheiten zum Mindestinhalt des Arrestantrages gehören. Es kann allerdings nachgebessert werden, wenn in dem ursprünglichen Antrag etwas fehlte, worauf das Gericht gem. § 139 hinzuweisen verpflichtet ist.1 Neben den speziellen Anforderungen des § 920 Abs. 1 sind für das Arrestgesuch auch die allgemeinen Bestimmungen des § 253 Abs. 2 zu beachten. Im Einzelnen ergibt sich folgendes:

2

a) Parteien. Zu bezeichnen sind die Parteien und das angegangene Gericht (§ 253 Abs. 2 Nr. 1). Auf Seiten des Antragsgegners bereitet dies zuweilen Schwierigkeiten, wie die Fälle von Verfügungsanträgen gegen Hausbesetzer gezeigt haben, mit denen die Räumung (vgl. § 940 a) von besetzten Wohnungen begehrt wurde. Hier waren die Antragsgegner oftmals nicht namentlich bekannt. Besteht keine Möglichkeit, den Antragsgegner anderweitig eindeutig zu identifizieren und dementsprechend zu bezeichnen, muss der Verfügungsantrag als unzulässig zurückgewiesen werden.2 Eine ausreichende Identifizierung liegt allerdings dann vor, wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung eine klare – etwa räumliche – Abgrenzung des betroffenen Personenkreises vorgenommen werden kann und die einstweilige Verfügung vollzogen wird, ehe Änderungen eintreten.3 Auch der Antragsteller muss seine ladungsfähige Anschrift angeben; ansonsten ist der Antrag unzulässig.4

3

b) Antrag. Ferner bedarf es eines bestimmten Antrages (§ 253 Abs. 2 Nr. 2), wobei es ausreicht, wenn die Anordnung des „Arrestes“ wegen eines konkret nach Grund und Höhe bestimmten Anspruches gegen den Antragsgegner beantragt wird. Gegenstand des Verfahrens ist dann der dingliche Arrest; soll der persönliche Arrest beantragt werden, ist dies im Antrag deutlich zu machen.5

4

c) Arrestanspruch und -grund. Weiterhin sind der zu sichernde Anspruch sowie der Arrestgrund zu bezeichnen. Gemeint sind die jeweils zugrundeliegenden Tatsachen, die dem Gericht eine Schlüssigkeitsprüfung des Anspruchs und die Prüfung, ob der geltend gemachte Arrestgrund besteht, ermöglichen.6 Zum Arrestanspruch ist auch dessen Geldwert anzugeben, dies vor allem dann, wenn es sich hierbei nicht um einen Geldanspruch (vgl. § 916 Abs. 1) handelt. Zweck dieser Angabe ist es, dem Gericht die Bestimmung der Lösungssumme (§ 923) zu ermöglichen und den möglichen Umfang

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1 OLG Stuttgart NJW 2001, 1145; Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 6; MünchKomm/Drescher § 920 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 6. 2 OLG Köln NJW 1982, 1888; LG Krefeld NJW 1982, 289; LG Hannover NJW 1981, 1455; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 5; a.A. LG Kassel NJW-RR 1991, 381, 382. 3 LG Krefeld NJW 1982, 289; Raeschke-Kessler NJW 1981, 663; weitergehend Liske NJW 1982, 1136. 4 OLG Frankfurt NJW 1992, 1178. 5 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 3 f.; Schuschke/Walker/Walker Rdn. 6. 6 Zur Behauptungs- und Beweislast s. unten Rdn. 16.

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einer späteren Vollstreckungsmaßnahme (Arrestpfandrecht, Arresthypothek) zu fixieren.7 d) Arrestgegenstand. Nicht erforderlich ist die Benennung des Arrestgegenstandes. 5 Die Wirkungen des Arrestbefehls sind nicht auf bestimmte Gegenstände beschränkt, sondern erfassen grundsätzlich das gesamte Vermögen des Schuldners,8 und zwar auch dann, wenn das AG der Belegenheit (§ 919 2. Alt.) den Arrest erlassen hat.9 Erst im Rahmen der Vollziehung kommt es zu einer Konkretisierung, etwa wenn der Gerichtsvollzieher bestimmte Vermögensgegenstände des Schuldners pfändet oder das Grundbuchamt eine Arresthypothek einträgt. Bezieht sich der Gläubiger dennoch in dem Arrestgesuch auf bestimmte Vermögensgegenstände des Schuldners, so ist dies rechtlich ohne Bedeutung,10 solange nicht der Antrag selbst beschränkt wird; dann gilt § 308 Abs. 1. Ist jedoch die Zuständigkeit des Arrestgerichtes von Schuldnervermögen im Gerichtsbezirk abhängig (§ 919 1. Alt. i.V.m. § 23 oder § 919 2. Alt.), so muss solches Vermögen dargelegt werden. Entsprechendes gilt, wenn der Arrestantrag mit einem Antrag auf Forderungspfändung (§ 930 Abs. 1) verbunden wird. Wegen der besonderen Voraussetzungen des persönlichen Arrestes (§ 918) bedarf es dort der Darlegung, dass der Schuldner überhaupt pfändbares Vermögen besitzt.11 e) Einstweilige Verfügung. Anders als beim Arrest bestehen bei einem Antrag auf 5a Erlass einer einstweiligen Verfügung – bei der § 920 entsprechend anzuwenden ist, vgl. § 936 – teilweise weitergehende Anforderungen, je nachdem worauf sich die Verfügung beziehen soll. Soll dem Mieter eines Ladenlokals etwa auf Grund des Vermieterpfandrechts verboten werden, Gegenstände aus den Räumlichkeiten zu entfernen, müssen diese im Antrag bezeichnet werden.12 Allerdings dürfen insoweit nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, weil der Vermieter die dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen oft mangels Kenntnis nicht konkret beschreiben kann.13 Allgemeine Beschreibungen müssen daher i.d.R. genügen. 2. Wirkungen. Bereits die Anbringung des Arrestgesuches bei dem Gericht be- 6 wirkt dessen Rechtshängigkeit.14 Im Unterschied zum ordentlichen Klageverfahren ist die Zustellung beim Antragsgegner hierfür nicht erforderlich. Der Grund für diese Abweichung liegt in der möglichen Einseitigkeit des Eilverfahrens, das eine Entscheidung und sogar deren Vollziehung vor Zustellung des Antrages zulässt.15 Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer zeitlich früheren Fixierung des Verfahrens i.S. des § 261 Abs. 3. Einem weiteren Arrestgesuch mit demselben Gegenstand (s. hierzu Vor § 916

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7 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 920 Rdn. 1. 8 Auch das Auslandsvermögen, vgl. OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 58; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Reichold § 917 Rdn. 4; s.a. § 917 Rdn. 31. 9 Vgl. Thümmel NJW 1985, 472. 10 Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 16. 11 Vgl. § 918 Rdn. 5. 12 OLG Hamm MDR 2000, 386. 13 OLG Stuttgart NJW-RR 1987, 521. 14 OLG Hamburg MDR 1965, 755; OLG Köln NJW 1973, 2071; OLG Frankfurt MDR 1978, 675; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 920 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 12; AK/Damm § 920 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 920 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 920 Rdn. 1; Zimmermann § 920 Rdn. 1, Brox/Walker Rdn. 1508. 15 Brox/Walker Rdn. 1508.

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Rdn. 15) steht damit ab Einreichung des ersten Gesuches die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen (§ 261 Abs. 3 Nr. 1). Ferner wird die Zuständigkeit des Arrestgerichtes ab diesem Zeitpunkt durch Veränderungen bei den sie begründenden Umständen nicht mehr berührt (§ 261 Abs. 3 Nr. 2).16 Die Einreichung des Arrestgesuches begründet weder Anhängigkeit noch Rechts7 hängigkeit der Hauptsache. Allerdings führt die Zustellung des Antrags beim Antragsgegner zur Hemmung der Verjährung des Arrestanspruches (§ 204 Abs. 1 Nr. 9, 1. Alt. BGB). Auch die Einreichung des Antrags hat diese Wirkung, wenn Zustellung innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 erfolgt, der Arrestbefehl (oder die einstweilige Verfügung) also rechtzeitig vollzogen wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 9, 2. Alt. BGB). Anders als im früheren Recht bedarf es zur Bewirkung der Verjährungshemmung bezüglich des Hauptsacheanspruches daher weder der Erhebung der Hauptsacheklage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) noch der Vornahme (bzw. des Antrages auf Vornahme) von Vollstreckungshandlungen aus dem erlassenen Arrestbefehl.17 8

3. Rücknahme, Änderung, Übergang in den Hauptsacheprozess. Die Rücknahme des Arrestgesuches ist in jeder Lage des Verfahrens möglich, und zwar ohne Zustimmung des Antragsgegners. Dies gilt entgegen § 269 Abs. 1 auch nach mündlicher Verhandlung.18 Der Grund hierfür liegt in der geringeren Schutzbedürftigkeit des Antragsgegners, der wegen der fehlenden materiellen Rechtskraftwirkung des Arrestbefehles19 ohnehin keine abschließende Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch erzwingen könnte. Der Gläubiger kann den Arrestantrag zumindest auf der Grundlage neuer oder ihm erst neuerdings bekannt gewordener Tatsachen20 beliebig wiederholen, was aber möglicherweise mit negativen Auswirkungen im Hinblick auf die Dringlichkeitsvermutung (im Wettbewerbsrecht) verbunden ist.21 – Für die Rücknahme besteht beim LG Anwaltszwang, falls bereits mündliche Verhandlung anberaumt war oder Widerspruch22 eingelegt wurde. Die Rücknahme hat im Übrigen die Wirkungen des § 269 Abs. 3 in analoger Anwendung. Dies bedeutet, dass ein etwa bereits ergangener Arrestbefehl ohne Aufhebung wirkungslos wird 23 und der Gläubiger die Kosten des Rechtsstreites zu tragen hat.24 Auf Antrag des Schuldners sind diese Rechtsfolgen durch Beschluss auszusprechen.25 Der Schuldner ist jedenfalls dann i.S. von § 269 Abs. 4 antragsberechtigt, wenn er zuvor eine Schutzschrift eingereicht hatte, da er dadurch auch bei Rücknahme vor Zustellung der Antragsschrift am Verfahren beteiligt war.26 Im Kos-

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16 Dies gilt auch für den Fall, dass sich durch eine Gesetzesänderung nach Antragstellung der Rechtsweg (hier zu den Sozialgerichten) ändert, OLGR Hamburg 2000, 475. 17 Vgl. etwa MünchKomm-BGB/v. Grothe § 204 Rdn. 48 m.w.N. 18 OLGR Koblenz 1998, 500; OLG Düsseldorf NJW 1982, 2452; Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 4; MünchKomm/Drescher § 920 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 13; Schuschke/Walker/Walker § 920 Rdn. 12; AK/Damm § 920 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 920 Rdn. 2; Zimmermann § 920 Rdn. 2; Brox/Walker Rdn. 1509. 19 Vgl. hierzu Vor § 916 Rdn. 16. 20 KG MDR 1979, 64; s.a. Vor § 916 Rdn. 16. 21 OLG Hamburg NJW-RR 2007, 763. 22 OLG Braunschweig NdsRpfl 1958, 89. 23 Ullmann BB 1975, 236; a.A. Fürst BB 1974, 890, 891: Widerspruch und Aufhebung seien erforderlich. 24 Diese Kostenfolge lässt sich auch nicht über einen etwaigen materiell rechtlichen Kostenerstattungsanspruch — z.B. nach den Bestimmungen des UWG — korrigieren, OLG Hamm MDR 1993, 909; s.a. BGH DB 1995, 522. 25 OLG Hamburg MDR 1978, 151; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; OLG München WRP 1983, 358; KG WRP 1988, 240, 241; OLG München NJW 1993, 1604; Bülow ZZP 1985, 274, 286. 26 OLG München NJW 1993, 1604.

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tenerstattungsverfahren ist zu prüfen, welche Kosten des Schuldners erstattungsfähig sind (hierzu Vor § 916 Rdn. 20). Bei den Kosten des Gegenanwaltes für die Einreichung einer Schutzschrift vor Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Erstattungsfähigkeit im Allgemeinen nicht gegeben sein, da es sich hierbei nicht um durch den Antrag verursachte notwendige Kosten zweckentsprechender Rechtsverteidigung handelt. 27 Hatte der Schuldner vor Rücknahme gar keine Kenntnis von dem Verfahren, besteht ebenfalls kein Kostenerstattungsanspruch, weil die Einschaltung von Anwälten nicht erforderlich war.28 Dasselbe gilt, wenn der Antrag (durch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe) bedingt war und deshalb noch keine wirksame Zustellung erfolgte.29 Der Übergang vom Arrestverfahren in den Hauptsacheprozess ist nicht mög- 9 lich, auch nicht im Wege der Klagänderung (§ 263).30 Der unterschiedliche Streitgegenstand (einerseits der materielle Anspruch, andererseits dessen vorläufige Sicherung) sowie die unterschiedliche Verfahrensart verhindern Analogien zu § 596 oder zu § 263 (s. Vor § 916 Rdn. 14 ff.). Das Hauptsacheverfahren muss selbständig in Gang gesetzt werden. Im Übrigen ist eine Änderung des Arrestgesuches entsprechend den Regelungen zur Klageänderung (§§ 263, 264) möglich.31 4. Kein Anwaltszwang. Aus § 78 Abs. 3 i.V.m. § 920 Abs. 3 ergibt sich, dass das Ar- 10 restgesuch, auch wenn es zum LG eingereicht wird, keinem Anwaltszwang unterliegt.32 Für andere Anträge innerhalb des Arrestverfahrens gilt Anwaltszwang, wenn es sich bei dem Arrestgericht nicht um das AG (außer FamG, vgl. § 114 FamFG) handelt.33 Dementsprechend bedarf es der Mitwirkung eines Anwalts etwa für den Widerspruch oder den Antrag auf Aufhebung des Arrestes und für alle Prozesshandlungen nach Anberaumung mündlicher Verhandlung durch das Gericht – etwa auf das Arrestgesuch oder den Widerspruch des Antragsgegners hin. – Im Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887 ff. besteht – wenn über den Vollstreckungsantrag durch das LG zu entscheiden ist – auch dann Anwaltszwang, wenn Vollstreckungstitel eine ohne mündliche Verhandlung und ohne Beteiligung von Anwälten ergangene einstweilige Maßnahme ist.34 Umstritten ist, ob für die sofortige Beschwerde gegen einen das Arrestgesuch zurückweisenden Beschluss des LG Anwaltszwang besteht. Die besseren Gründe sprechen gegen den Anwaltszwang.35 Insbesondere die Eilbedürftigkeit in Arrest- und einst-

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27 OLG Frankfurt MDR 1978, 675; Borck WRP 1978, 262; s.a. § 922 Rdn. 9. 28 OLG Hamburg NJW-RR 2007, 791. 29 OLG Dresden NJW-RR 1998, 1688. 30 OLG Karlsruhe OLGZ 1977, 484; OLG Hamm OLGZ 1971, 180; Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold § 920 Rdn. 3; Zimmermann § 920 Rdn. 4; a.A. OLG Braunschweig MDR 1971, 1017; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 9, Grundz § 916 Rdn. 5. 31 OLG Frankfurt NJW 1995, 876, 877. 32 Nur Antrag ist befreit: OLG Hamm MDR 2008, 708; OLGR Frankfurt 2004, 221; OLG Frankfurt MDR 1999, 186. 33 OLG Düsseldorf MDR 1961, 773; OLG Frankfurt MDR 1989, 460; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 17. 34 OLG Hamm NJW 1970, 903. 35 So OLG Celle NJW-RR 2009, 977; OLGR Karlsruhe 1998, 130; KG MDR 1974, 51; KG OLGZ 1982, 91; KG WRP 1992, 34, 35; OLG Hamm MDR 1978, 940; OLG Koblenz NJW 1981, 353; OLG Hamburg WRP 1981, 588; OLG München NJW 1984, 2414; OLG Köln NJW-RR 1988, 254; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1470, 1471; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold § 922 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 13; MünchKomm/Drescher § 922 Rdn. 15; Musielak/Huber § 922 Rdn. 10; diff. OLG Frankfurt GRUR 1987, 574: jedenfalls bei Beschwerde gem. § 569 Abs. 1 kein Anwaltszwang; a.A. OLG Düsseldorf OLGZ 1983, 358; OLG Hamm MDR 2008, 708; OLG Hamm NJW-RR 1997, 763; OLG Hamm MDR 1996, 1182; OLG Hamm, NJW 1982, 1711; OLGR Frankfurt 2004, 221; OLG

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weiligen Verfügungssachen rechtfertigt es, die Beschwerde ohne Anwaltszwang zuzulassen. Ferner spricht aber auch der Wortlaut des § 569 Abs. 2 für diese Sichtweise. Maßgeblich ist danach, ob das Verfahren im ersten Rechtszug als „Anwaltsprozess“ zu führen war. Abstrakt könnte man dies für das Arrestverfahren im Allgemeinen so sehen.36 Naheliegender ist aber die konkrete Betrachtungsweise: Die sofortige Beschwerde kommt zum Zuge, wenn das Arrestgesuch durch Beschluss zurückgewiesen wurde; dieses aber unterliegt keinem Anwaltszwang. II. Glaubhaftmachung 11

1. Gegenstand der Glaubhaftmachung. § 920 Abs. 2 sieht vor, dass der Anspruch und der Arrestgrund glaubhaft zu machen sind. Dies ist eine Privilegierung des Eilverfahrens gegenüber dem ordentlichen Erkenntnisverfahren. Letzteres verlangt grundsätzlich den Vollbeweis i.S. „persönlicher Gewissheit“ des Richters, die „Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“37 (§ 286). Glaubhaftmachung bedeutet demgegenüber ein geringeres Maß an Überzeugung.38 Gegenstand der Glaubhaftmachung sind zunächst die Tatsachen, die zur Begründung von Arrestanspruch und Arrestgrund erforderlich sind. Ausgenommen bleiben die keines Beweises – und damit auch keiner Glaubhaftmachung – bedürftigen offenkundigen, 39 vermuteten (§ 292), dem Gericht durch eigene Sachkunde bekannten40 oder unstreitigen Tatsachen. Obwohl in § 920 Abs. 2 nicht erwähnt, gilt die Erleichterung der Glaubhaftmachung ebenso für Prozessvoraussetzungen.41 Würde man hierfür den Vollbeweis verlangen, bedeutete dies eine im Eilverfahren unzumutbare Belastung des Antragstellers. Auch die Prozessführungsbefugnis, z.B. die der in § 3 UKlaG genannten anspruchsberechtigten Stellen,42 unterliegt dementsprechend lediglich dem Glaubhaftmachungserfordernis. 12 Ist ausländisches Recht maßgeblich, etwa für die Begründung des Arrestanspruches, so verbleibt es grundsätzlich beim Amtsermittlungsgrundsatz des § 293 Satz 2.43 Den Antragsteller trifft diesbezüglich keine Glaubhaftmachungslast.44 Allerdings kann das Gericht je nach Eilbedürftigkeit seine Bemühungen zur Ermittlung ausländischen Rechtes auf präsente Erkenntnisquellen beschränken und – sofern sich hieraus kein klares Bild ergibt – notfalls auch deutsches Recht als Ersatzrecht anwenden.45 Wie weit das Gericht seine Ermittlungsbemühungen treibt, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei der Grad der Eilbedürftigkeit der Sache von maßgeblicher Bedeutung

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Frankfurt MDR 1983, 233; Schuschke/Walker/Walker § 920 Rdn. 2; im Übrigen zutreffend KG ZIP 1994, 1813, 1814: Frage ist ohne Bedeutung, wenn in mündlicher Verhandlung postulationsfähiger Anwalt auftritt. 36 Vgl. OLG Hamm MDR 2008, 708. 37 BGHZ 53, 245, 256 = NJW 1970, 946, 948; BGHZ 61, 165 169= NJW 1973, 1924, 1925; BGH NJW 1993, 935, 937; s. auch Zöller/Greger § 286 Rdn. 19 m.w.N.; s.a. Fn. 45. 38 Zu den Einzelheiten s. unten Rdn. 14. 39 OLG München MDR 1970, 934. 40 OLG Bremen GRUR 1974, 783. 41 OLG Hamm FamRZ 1998, 687; OLG Koblenz WRP 1979, 387; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 9. 42 Zur Verbandsklagebefugnis nach § 13 UWG a.F. OLG Koblenz WRP 1989, 120, 121. 43 Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 293 Rdn. 10; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 19; Sommerlad/Schrey NJW 1991, 1377, 1381. 44 A.A. offenbar OLG Frankfurt NJW 1969, 991, 992. 45 BGHZ 69, 387 = NJW 1978, 496; BGH NJW 1982, 1215; OLG Hamm AWD 1970, 31; OLG Frankfurt GRUR 1970, 35; OLG Koblenz RIW 1993, 939, 940; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 19, 27; Zimmermann § 293 Rdn. 9, 10; Thümmel NJW 1996, 1930, 1932.

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ist. 46 Sollte sich im Hauptsacheverfahren oder nach Widerspruch zeigen, dass die Rechtsanwendung unzutreffend war, ist der Schuldner über § 945 geschützt. Demgemäß kommt eine Zurückweisung des Arrestgesuches wegen fehlender Glaubhaftmachung anwendbarer ausländischer Rechtssätze nicht in Betracht.47 Allenfalls kann eine Zurückweisung auf der Grundlage vom Gericht ermittelter entgegenstehender Rechtssätze des ausländischen Rechtes oder des Ersatzrechtes erfolgen. Wenn den Antragsteller auch keine Glaubhaftmachungslast trifft, so unterliegt er doch einer gewissen Mitwirkungspflicht bei der Ermittlung ausländischen Rechtes und muss sein Erkenntnismaterial dem Gericht zugänglich machen.48 Auch aus eigenem Interesse wird er versuchen, das Gericht von der Geltung ihm günstiger ausländischer Rechtsvorschriften zu überzeugen. Damit werden die präsenten Erkenntnisquellen erweitert, die das Gericht in seine Überlegungen einbeziehen muss. Richtig ist auch,49 dass das Gericht von einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nur zurückhaltend Gebrauch machen sollte, wenn der Antragsteller keinerlei Anhaltspunkte für den Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechtes beisteuert. Andernfalls hätte es der Antragsteller in der Hand, die Anwendung deutschen Rechtes als Ersatzrecht zu provozieren. Keine Frage der Glaubhaftmachung ist die Subsumtion des Sachverhaltes unter 13 die anwendbaren Rechtsnormen. Hier bestehen im Eilverfahren keine Besonderheiten. Die rechtliche Prüfung hat mit der derselben Sorgfalt stattzufinden wie im Erkenntnisverfahren.50 Der summarische Charakter des Eilverfahrens erlaubt keine Rechtsanwendung „minderer Güte“. Dies gilt auch für schwierige Rechtsfragen. Das Gericht kann nicht den Arrest anordnen oder das Gesuch ablehnen mit der Begründung, es könne eine Rechtsfrage gegenwärtig nicht entscheiden. Die Vorlage durch das Hauptsachegericht zum Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG hindert weder den Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung,51 noch nimmt es dem Arrestgericht die Last, einen rechtlichen Standpunkt zu beziehen. Das Arrestgericht selbst ist zur Vorlage nicht berechtigt.52 Einschränkungen bei der Rechtsprüfung ergeben sich bei der Anwendung ausländischen Rechtes in dem vorstehend beschriebenen Rahmen.53 2. Umfang der Glaubhaftmachung a) Maß der Überzeugung. Über das notwendige Maß der Überzeugung im Rahmen 14 der Glaubhaftmachung sagt das Gesetz, insb. § 294 nichts. Die h.M.54 verwendet die Formel der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“. Dieser Begriff ist im Grunde nicht aussagekräftiger als derjenige der „Glaubhaftmachung“. Immerhin kommt aber zum Ausdruck, dass grundsätzlich ein geringerer Grad an Überzeugung als im Erkenntnisverfah-

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46 Vgl. OLG Koblenz RIW 1993, 939, 940 (Einblick in zwei ausländische Kommentare); Sommerlad/Schrey NJW 1991, 1377, 1381. 47 Thümmel NJW 1996, 1930, 1932. 48 S. OLG Frankfurt NJW 1969, 991, 992. 49 Sommerlad/Schrey NJW 1991, 1377, 1382. 50 OLG Koblenz NJW 2001, 1364; OLG Hamburg WRP 1992, 493; Schellhammer Rdn. 1604; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold § 920 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Walker § 920 Rdn. 18; a.A. Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 6; unklar KG NJW-RR 1993, 555, 556, das sich auf die nur „einfachen Erkenntnismittel des summarischen Verfahrens“ beruft. 51 Vgl. BVerfG NJW 1992, 2749; Jülicher ZZP 1973, 197, 208. 52 BVerfGE 1992, 2749, 2750; OLG Hamburg JZ 1983, 67; Jülicher ZZP 106 (1993) 197, 208. 53 Oben Rdn. 12. 54 BGH VersR 1976, 928/29; BGH VersR 1986, 59; BGH VersR 1986, 463; OLGR Frankfurt 2004, 151; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 294 Rdn. 1; Zöller/Greger § 294 Rdn. 6 („dem Einzelfall angepasstes Maß der Wahrscheinlichkeit“); AK/Damm § 920 Rdn. 3.

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ren genügend ist. Während hier der Sachverhalt so zur Überzeugung des Gerichtes feststehen muss, dass „vernünftigen Zweifeln Schweigen geboten“ ist, 55 darf im Eilverfahren ein Rest von Zweifeln verbleiben.56 Wie erheblich die verbleibenden Zweifel sein dürfen, muss im Einzelfall geklärt werden. Der Grundsatz lautet, dass stets mehr Gesichtspunkte für als gegen die Richtigkeit der glaubhaft zu machenden Tatsachen vorliegen müssen.57 Dabei besteht eine Abhängigkeit zwischen der Intensität der Interessengefährdung bei Gläubiger und Schuldner einerseits und dem erforderlichen Überzeugungsgrad andererseits.58 Bei erheblicher Beeinträchtigungsgefahr auf Seiten des Gläubigers genügt ein schwächerer Überzeugungsgrad zur Rechtfertigung des Arrestes bzw. der einstweiligen Verfügung. Dem Schuldner drohende Nachteile können u.U. durch Sicherheitsleistung gem. § 921 Abs. 2 kompensiert werden. Je erheblicher die Gefährdung des Schuldners wird, desto strengere Anforderungen werden an die Glaubhaftmachung zu stellen sein. Dies gilt insb. für Leistungsverfügungen, die zu einer vorweggenommenen Befriedigung führen, etwa für einstweilige Verfügungen auf Fortzahlung von Gehalt.59 Auch die Qualität der Glaubhaftmachungsmittel beider Parteien ist zu beachten: Je besser die Mittel der Glaubhaftmachung des Schuldners bezüglich seiner Einwendungen sind, umso höhere Anforderungen wird man an die Glaubhaftmachung des Gläubigerrechtes zu stellen haben. Im Extremfall muss er den Vollbeweis antreten, nämlich dann, wenn der Schuldner seinerseits Vollbeweis erbracht hat.60 – Besonderheiten gelten schließlich bei Arrest- oder Verfügungsverfahren wegen der missbräuchlichen Inanspruchnahme von Bankgarantien oder Akkreditiven. Die Glaubhaftmachung für den Missbrauch kann hier nur mit „liquiden Beweismitteln“61 erfolgen, d.h. in erster Linie mit Urkunden. Der Grund hierfür liegt in der Funktion von Akkreditiv und Bankgarantie. Beide Instrumente sollen effektive Zahlung weitgehend ohne Rücksicht auf Probleme des Grundgeschäftes sicherstellen („Erst zahlen, dann prozessieren“). Diese Funktion wäre beeinträchtigt, wenn man Eingriffe im Wege des Eilverfahrens auf schwacher Beweisgrundlage zuließe. 15

b) Mittel der Glaubhaftmachung. Zugelassen sind gem. § 294 Abs. 1 sämtliche auch im Erkenntnisverfahren zulässigen Beweismittel sowie dazuhin die eidesstattliche Versicherung. Letztere spielt in der Praxis des Eilverfahrens eine ganz erhebliche Rolle, vor allem deswegen, weil auch die Parteien selbst eidesstattliche Versicherungen zum Zwecke der Glaubhaftmachung abgeben können. Das jeweilige Eigeninteresse mag im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein, wobei es keinen dahingehenden Rechtssatz gibt, dass eidesstattlichen Versicherungen der Parteien selbst grundsätzlich geringere Glaubwürdigkeit zukommt als solchen von Dritten.62 Die eidesstattliche Versicherung einer Partei ist allerdings dann kein ausreichendes Mittel der Glaubhaftmachung mehr, wenn die andere Partei für das Gegenteil Vollbeweis antritt, etwa notarielle

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55 BGHZ 53, 245, 256 = NJW 1970, 946, 948; BGHZ 61, 165, 169 = NJW 1973, 1924, 1925. 56 Borck WRP 1978, 776. 57 OLG Frankfurt ZUM 2001, 322. 58 AK/Damm § 920 Rdn. 3; Borck WRP 1978, 776, 777; Ulrich GRUR 1985, 201, 211. 59 OLG Bamberg OLGZ 1971, 438. 60 Vgl. den umgekehrten Fall OLG Köln OLGZ 1981, 444. 61 Aden RIW/AWD 1976, 678; Canaris Bankvertragsrecht2 Rdn. 1017; Nielsen Grundlagen des Akkreditivgeschäftes, 1983, S. 157; v. Westphalen Rechtsprobleme der Exportfinanzierung3 S. 286 f.; abgeschwächt Eisenmann/Schütze Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr3 S. 234/35. 62 So aber anscheinend Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 920 Rdn. 14; AK/Damm § 920 Rdn. 4; Teplitzky JuS 1981, 125.

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Urkunden vorlegt.63 Die Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung ist strafbar nach § 156 StGB. Als abgegeben gilt die eidesstattliche Versicherung schon dann, wenn sie dem zuständigen Gericht per Telefax zugeleitet wurde.64 Soweit eine eidesstattliche Versicherung erst nach Widerspruch abgegeben wird, kommt eine Strafbarkeit nur in Betracht, wenn von ihr in der mündlichen Verhandlung (auch durch Bezugnahme) Gebrauch gemacht wird.65 – Im Unterschied zum Erkenntnisverfahren können im Eilverfahren nur präsente, d.h. einer sofortigen Beweisaufnahme zugängliche Beweismittel (§ 294 Abs. 2) verwertet werden. Das bedeutet z.B., dass eidesstattliche Versicherungen dem Gesuch im Original beizufügen sind und – bei Anberaumung mündlicher Verhandlung – etwaige Zeugen in die Sitzung gestellt werden müssen. Eine Vertagung zur Ermöglichung der Glaubhaftmachung streitiger Tatsachen ist unzulässig.66 Auch Sachverständigengutachten müssen mit dem Gesuch eingereicht werden. Dies bedingt, dass der Sachverständige nicht vom Gericht, sondern vom Antragsteller bestimmt wird (Parteisachverständiger). Ein hierauf im späteren Verlauf des Verfahrens gestützter Ablehnungsantrag ist dennoch unbegründet.67 Versichert ein Anwalt im Termin die Richtigkeit bestimmter Tatsachen unter Berufung auf „seine Stellung als Anwalt“, so ist dies ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung.68 Auch ausländische Urteile oder Schiedssprüche können zur Glaubhaftmachung des Arrestanspruches herangezogen werden.69 3. Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Umstritten ist die Regelung der Dar- 16 legungs- und Glaubhaftmachungslast im Eilverfahren.70 Einerseits71 wird die Auffassung vertreten, dass die Beweislastregelungen des Erkenntnisverfahrens im Eilverfahren generell außer Kraft gesetzt sind. Andererseits72 wird jeder Unterschied negiert. Richtig erscheint eine differenzierende Lösung: Soweit mündliche Verhandlung anberaumt ist oder dem Antragsgegner auf anderem Wege rechtliches Gehör gewährt wird, besteht für eine Abweichung von den allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast kein Anlass. Glaubhaftmachungsbedürftig sind dann nur diejenigen den Anspruch oder den Arrestgrund tragenden Tatsachen, die auch bestritten werden.73 Solange das Verfahren dagegen einseitig ist, müssen die Interessen des Antragsgegners verstärkt berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich, dass der Antragsteller darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtig ist für sämtliche nicht offenkundigen oder vermuteten (§§ 291, 292) Tatsachen, die seinen Eilantrag stützen,74 darüber hinaus aber auch für das Nichtvorliegen von nach dem Sachverhalt naheliegenden Einwendungen.75 Allerdings darf vom An-

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63 OLG Köln OLGZ 1981, 444. 64 BayObLG NJW 1996, 406. 65 S. vorige Fn. 66 OLG Hamm FamRZ 1998, 687, 688. 67 OLG Nürnberg MDR 1978, 499. 68 Und löst im Übrigen die Beweisgebühr aus, OLG Koblenz GRUR 1986, 196. 69 Schlosser FS Schwab (1990) S. 435, 445 f. 70 Vgl. zum Ganzen Baumgärtel FS Gaul (1997) S. 27 ff. 71 KG WRP 1978, 821; OLG Celle WRP 1974, 277; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 157. 72 OLG Koblenz WRP 1979, 387, 389; Richardi JZ 1978, 485, 492/93; wohl auch Zöller/Vollkommer § 920 Rdn. 9; Baur/Stürner/Bruns § 920 Rdn. 51.13. 73 OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 1419. 74 Vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 1419. 75 So im wesentlichen auch OLG Karlsruhe WRP 1983, 170; OLG Frankfurt FamRZ 1989, 87; vgl. auch OLG Celle GRUR 1970, 473, 474; Stein/Jonas/Grunsky § 920 Rdn. 11; MünchKomm/Drescher § 920 Rdn. 21; Schuschke/Walker/Walker § 920 Rdn. 22; Brox/Walker Rdn. 1512; AK/Damm § 920 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 916 Rdn. 9; Zimmermann § 920 Rdn. 6; Hirtz NJW 1986, 110, 113; vgl. auch Ulrich GRUR 1985, 201, 207, 211.

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tragsgegner nicht gefordert werden, sämtliche auch nur denkbaren Einwendungen auszuräumen. Werden die Arrestvoraussetzungen nicht hinreichend glaubhaft gemacht, darf der Antrag dennoch nicht aus Beweislastgründen abgewiesen werden, ohne dass der Antragsgegner gehört wird.76 Wird der Arrest oder die einstweilige Verfügung deshalb nicht erlassen, muss daher mündlich verhandelt werden.77 – Die Beweiswürdigung folgt im Übrigen den Regeln der §§ 286, 287, freilich immer vor dem Hintergrund, dass lediglich Glaubhaftmachung gefordert ist, solange nicht eine Partei Vollbeweis erbringt.78

§ 921 Entscheidung über das Arrestgesuch § 921 Das Gericht kann, auch wenn der Anspruch oder der Arrestgrund nicht glaubhaft gemacht ist, den Arrest anordnen, sofern wegen der dem Gegner drohenden Nachteile Sicherheit geleistet wird. Es kann die Anordnung des Arrestes von einer Sicherheitsleistung abhängig machen, selbst wenn der Anspruch und der Arrestgrund glaubhaft gemacht sind. 76 77 78

I.

Übersicht Mündliche Verhandlung 1. Entscheidung im Ermessen des Gerichtes ____ 1 2. Schutzschrift und mündliche Verhandlung ____ 3 3. Inhalt der Entscheidung ____ 5 4. Zuständigkeit ____ 6 5. Beschränkung des Antrages ____ 7

II.

Anordnung gegen Sicherheitsleistung 1. Die Regelung des § 921 ____ 8 2. Sicherheitsleistung als Ersatz für die Glaubhaftmachung ____ 10 3. Sicherheitsleistung als Ergänzung zur Glaubhaftmachung ____ 12

I. Mündliche Verhandlung 1

1. Entscheidung im Ermessen des Gerichtes. In der bis 31.12.2001 geltenden Fassung der Bestimmung sah § 921 Abs. 1 ausdrücklich vor, dass „die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen kann“. Die Streichung des ersten Absatzes von § 921 bezweckte keine sachliche Änderung: Schon aus § 922 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 128 Abs. 4 ergibt sich, dass im Beschlussverfahren – anders als im Urteilsverfahren – eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgesehen ist. Auch in Verfahren, in denen der Arrest durch Beschluss angeordnet oder abgelehnt wird, ist die mündliche Verhandlung damit allerdings nicht freigestellt,1 vielmehr steht ihre Anberaumung im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes.2 Bei Ausübung dieses Ermessens hat sich das Gericht von der Überlegung leiten zu lassen, ob der Zweck des Arrestes den Verzicht auf die mündliche Verhandlung erforderlich macht. In verfassungskonformer Betrachtung wird man daher die mündliche Verhandlung als Regelfall zu anzusehen haben, von dem nur bei Vor-

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KG WRP 2011, 611; OLG Stuttgart WRP 1998, 433; Zöller/Vollkommer Vor § 916 Rdn. 6a. Vgl. Baumgärtel FS Gaul (1997) S. 27, 30, 32 f. Vgl. oben Rdn. 14.

1 So zu Recht AK/Damm § 921 Rdn. 2. 2 Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 1; Zimmermann § 921 Rdn. 1; Brox/Walker Rdn. 1514.

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liegen hinreichender Gründe abgewichen werden kann.3 Dies ist noch deutlicher bei der einstweiligen Verfügung, für die § 937 Abs. 2 den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung nur in „dringenden Fällen“ zulässt. Der Grund für diesen strengeren Maßstab bei der einstweiligen Verfügung im Vergleich zum Arrest liegt in der häufig stärker belastenden Regelungswirkung für den Schuldner. Die Erwägungen, die im Rahmen der Ermessensausübung eine Rolle spielen, sind 2 mehrschichtig. Der Zweck des Arrestes erfordert meist eine schnelle, aber auch häufig eine für den Schuldner überraschende Entscheidung. Die zeitliche Komponente allein wird den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung selten rechtfertigen, da hier dem Interesse des Gläubigers durch entsprechende Terminierung entgegengekommen werden kann. Im Übrigen mag dem Schuldner im Einzelfalle rechtliches Gehör auch dadurch gewährt werden, dass ihm Gelegenheit zu schriftlicher Stellungnahme gegeben wird, gewissermaßen als Ersatz für die mündliche Verhandlung. Der Überraschungseffekt dagegen wird im Regelfalle eine vorherige Warnung des Schuldners als untunlich erscheinen lassen. Etwas anderes gilt dann, wenn erkennbar ist, dass der Arrest nach den Bestimmungen der EuGVVO im europäischen Ausland vollzogen werden soll: Seine Anerkennungsfähigkeit hängt gem. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO davon ab, dass dem Schuldner rechtliches Gehör gewährt wurde.4 Neben Zeitablauf und Überraschungseffekt muss das Gericht den Grad der Glaubhaftmachung der Arrestvoraussetzungen und die Gefährdungspotentiale bezüglich der Interessen von Gläubiger und Schuldner in seine Überlegungen einbeziehen. Schließlich ist zu bedenken, dass die durch § 921 vorgesehene Möglichkeit der Anordnung des Arrestes gegen Sicherheitsleistung die mündliche Verhandlung verzichtbar machen kann. Geschieht die Abwägung der maßgeblichen Gesichtspunkte beim Arrest vor dem Hintergrund, dass für die Abweichung vom Grundsatz mündlicher Verhandlung hinreichende Gründe bestehen müssen, so ist bei der einstweiligen Verfügung zu bedenken, dass es hier wegen des strengeren Maßstabes des § 937 Abs. 2 dringender Gründe bedarf. § 12 Abs. 2 UWG, der den Erlass einstweiliger Verfügungen in Wettbewerbssachen unter vereinfachten Bedingungen ermöglicht, bezieht sich nur auf den Verfügungsgrund und erleichtert den Verzicht auf die mündliche Verhandlung daher nicht.5 2. Schutzschrift und mündliche Verhandlung. In Eilverfahren, vor allem in Wett- 3 bewerbsstreitigkeiten, kommt es vielfach vor, dass der Schuldner vor dem Gläubiger die Initiative ergreift und vorsorglich bei dem oder den für den Gläubigerantrag möglicherweise zuständigen Gerichten eine Schutzschrift einreicht. Ziel einer solchen Schutzschrift ist es, das Gericht zu veranlassen, einem erwarteten Antrag auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung gar nicht, nicht in der erstrebten Form oder jedenfalls nicht ohne mündliche Verhandlung stattzugeben.6 Die Zulässigkeit der Schutzschrift ist heute allgemein anerkannt.7 Ihre Zweckmäßigkeit ist wegen der verhältnismäßig geringen „Trefferquote“ dagegen vielfach zweifelhaft, nachdem zumeist unsicher ist, ob der Gläubiger überhaupt ein Verfahren einleitet und wo dies geschieht

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3 Vgl. BVerfGE 9, 89, 97/98 = NJW 1959, 427, 428; Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 921 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 1; AK/Damm § 921 Rdn. 2. 4 Vgl. Kropholler Europäisches Zivilprozeßrecht4 Art. 25 Rdn. 23 m.w.N. 5 KG DB 1979, 642; Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht17 § 25 Rdn. 26, 28; Teplitzky GRUR 1978, 286; a.A. Pastor Wettbewerbsprozeß3, Kap. 35 I 3.b), 4.b). 6 May Die Schutzschrift im Arrest- und Einstweiligen-Verfügungs-Verfahren, 1983, S. 10 ff.; vgl. a. die engere Zielbestimmung von Pastor Wettbewerbsprozeß3, Kap. 13 II. 7 Vgl. May aaO, S. 40 ff. (m.w.N.); krit. MünchKomm/Drescher § 937 Rdn. 11 ff.

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(vgl. hierzu auch die Planungen des Gesetzgebers zum Schutzschriftenregister – zukünftig §§ 945a und 945b7a).8 Auf die Frage, ob mündliche Verhandlung anzuberaumen ist, kann sich die Schutzschrift unterschiedlich auswirken. Wird der Vortrag des Gläubigers durch die Schutzschrift weniger glaubhaft oder wird die Dringlichkeit für den Verzicht auf mündliche Verhandlung entkräftet, so mag sie das entscheidende Argument für die Eröffnung der mündlichen Verhandlung sein, wenn der Antrag nicht gar zurückweisungsreif ist. Ändert sich am Grad der Glaubhaftmachung bei Berücksichtigung der in der Schutzschrift enthaltenen Einwendungen dagegen nichts, so erleichtert sie dem Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, da diese dann jedenfalls nicht völlig ohne rechtliches Gehör des Schuldners ergeht.9 Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung, dass das Vorliegen einer Schutzschrift das Gericht generell zur Eröffnung der mündlichen Verhandlung zwinge.10 Für die vom Gericht vorzunehmende Abwägung kommt es allein auf den Inhalt der Schutzschrift, nicht auf die äußere Tatsache ihrer Einreichung an. Umstritten ist bei der Schutzschrift, ob dem einreichenden Antragsgegner ein pro4 zessualer Kostenerstattungsanspruch zusteht.11 Dies ist sicherlich nicht der Fall, wenn gar kein Arrest- oder Verfügungsgesuch angebracht wird, die Schutzschrift daher leerläuft. Aber auch wenn ein Gesuch gestellt und durch Beschluss zurückgewiesen oder ihm stattgegeben wird, ist für einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grunde kein Raum, wenn nicht der Schuldner Verteidigungsmaßnahmen gegen die erlassene Anordnung einleitet (z.B. Widerspruch). Denn das Gesuch ist für die Rechtsverteidigung, d.h. für die Schutzschrift nicht kausal geworden.12 Die h.M.13 gewährt dennoch einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch unter der Voraussetzung, dass ein Eilverfahren überhaupt anhängig geworden ist, wobei manche 14 danach differenzieren, ob die Schutzschrift vor oder nach Einreichung des Gesuches hinterlegt wurde. Da beim einseitigen Verfahren das Prozessrechtsverhältnis bereits mit Anbringung des verfahrenseinleitenden Gesuches begründet wird, käme im letzteren Falle nach dieser Auffassung eine prozessuale Kostenerstattung in Betracht. Überzeugend ist dies nicht, da die Differenzierung zu zufallsabhängigen Ergebnissen führt und auch hier die notwendige Kausalität mangels Kenntnis von dem Gesuch fehlt. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch ist aber dann gegeben, wenn der Antragsgegner vom Gericht zur schriftlichen Stellungnahme aufgefordert war; eine zuvor eingereichte Schutzschrift ist dann von dem Erstattungsanspruch mit umfasst.15 Zu denken ist im Übrigen an einen möglichen materiellen Kostenerstattungsanspruch.

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7a Vgl. hierzu Wehlan/Kalbfus ZRP 2013, 101 ff. 8 May aaO, S. 73 ff. 9 Vgl. Deutsch GRUR 1990, 327, 328; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 1. 10 So aber offenbar OLG Karlsruhe WRP 1980, 222, 223; Pastor WRP 1972, 229, 235; ders. Wettbewerbsprozeß3, Kap. 13 II. 11 Vgl. § 922 Rdn. 10. 12 So auch OLG Düsseldorf MDR 1989, 549; Pastor Der Wettbewerbsprozeß3 Kap. 13 VI 3; Borck WRP 1978, 262. 13 BGH NJW 2003, 1257; ZB OLG Köln NJW 1973, 2071; OLG Köln GRUR 1988, 725; OLG Hamburg WRP 1977, 495; OLG Hamburg MDR 1978, 151; OLG Nürnberg WRP 1977, 596; OLG Hamm MDR 1979, 683; OLG Stuttgart WRP 1979, 818; KG GRUR 1985, 325; OLG Koblenz WRP 1982, 539; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/ Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes2 H Rdn. 275; Großkomm/Schultz-Süchting § 25 UWG Rdn. 174; Deutsch GRUR 1990, 327, 331. 14 BGH NJW-RR 2007, 1575; OLG Frankfurt WRP 1982, 324; OLG Düsseldorf WRP 1986, 331, 332; OLG Düsseldorf GRUR 1988, 404; OLG München WRP 1992, 811; OLG München MDR 1993, 687. 15 Vgl. etwa OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 254.

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3. Inhalt der Entscheidung. Beschließt das Gericht, mündliche Verhandlung an- 5 zuberaumen, folgt das weitere Verfahren den Grundsätzen des ordentlichen Erkenntnisverfahrens mit den sich aus dem Eilcharakter des Verfahrens ergebenden Ausnahmen.16 Die Anberaumung mündlicher Verhandlung ist nicht anfechtbar.17 Die Entscheidung kann auch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Mit der Anberaumung mündlicher Verhandlung steht fest, dass im Urteilsverfahren entschieden wird. – Kommt das Gericht dagegen zu dem Ergebnis, dass die Arrestvoraussetzungen ausreichend glaubhaft gemacht sind und eine mündliche Verhandlung verzichtbar ist, ordnet es den Arrest durch Beschluss an. Die Rechtsbehelfe hiergegen ergeben sich aus den §§ 924 ff. Im Rahmen des Widerspruches kann auch gerügt werden, dass das Gericht ermessensfehlerhaft auf mündliche Verhandlung verzichtet hat,18 obwohl dies – da über den Widerspruch ohnehin aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden wird – praktisch ohne Auswirkung ist. – Schließlich kann das Gericht den Arrestantrag auch ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückweisen. Für die einstweilige Verfügung ist dieser Fall in § 937 Abs. 2 2. HS ausdrücklich genannt. Zu prüfen ist bei der Zurückweisung ebenso wie bei der Anordnung, ob hinreichende Gründe für den Verzicht auf die mündliche Verhandlung gegeben sind. Diese können etwa in der besonderen Eilbedürftigkeit der Sache verbunden mit einer problematischen Rechtslage liegen, da es dann erforderlich sein kann, dem Antragsteller ohne Verzögerung eine rechtsmittelfähige Entscheidung an die Hand zu geben.19 4. Zuständigkeit. Die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung obliegt ebenso 6 wie die Entscheidung darüber, ob auf die mündliche Verhandlung verzichtet werden kann, dem Gericht als Kollegium,20 soweit es sich bei dem Arrestgericht um ein Kollegialgericht handelt. Etwas anderes gilt dann, wenn der Einzelrichter gem. § 348 originär zuständig ist, die Sache dem obligatorischen Einzelrichter nach § 348a übertragen wurde, das Arbeitsgericht zuständig ist (dann Zuständigkeit des Vorsitzenden gem. § 53 Abs. 1 ArbGG) oder der Vorsitzende im Fall der gesteigerten Dringlichkeit gem. § 944 alleine entscheiden kann. Ist das Gericht nicht bereit, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, so bestimmt der Vorsitzende den Verhandlungstermin (§ 216). Dasselbe gilt, wenn einzelne Kammermitglieder kurzfristig nicht erreichbar sind, der Vorsitzende aber die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die mündliche Verhandlung nicht für gegeben hält und (schon deswegen) nicht gem. § 944 allein entscheiden will. 5. Beschränkung des Antrages. Gelegentlich wird der Antragsteller versucht sein, 7 den Arrestantrag nur für den Fall zu stellen, dass die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergeht, etwa weil der Schuldner keine Kenntnis von einem erfolglosen Antrag erhalten soll. Die h.M.21 folgt einer derartigen Antragstellung zu Recht nicht, da

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16 Vgl. hierzu § 922 Rdn. 1 ff. 17 OLG Köln MDR 1959, 669; Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 921 Rdn. 1; Zimmermann § 921 Rdn. 1. 18 Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1514. 19 OLG Hamburg WRP 1981, 156; OLG Karlsruhe WRP 1980, 222; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 3; a.A. KG DB 1979; 642: solchen falls keine Dringlichkeit. 20 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 1; Zimmermann § 921 Rdn. 1. 21 MünchKomm/Drescher § 921 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 1; AK/Damm § 921 Rdn. 2 a; Thomas/Putzo/Reichold § 921 Rdn. 1; Zimmermann § 921 Rdn. 2.

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sie eine bedingte Rücknahmeerklärung enthält, die wegen des Grundsatzes der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen unwirksam ist. Die Gegenansicht22 ist nicht überzeugend. Das Interesse des Antragstellers mag zwar verständlich sein, ist aber nicht so schutzwürdig, dass ihm deswegen die vom Gesetz nicht vorgesehene Möglichkeit eingeräumt werden müsste, das Gericht ohne Risiko gewissermaßen „zu testen“. Im Übrigen steht es dem Antragsteller frei, sein Gesuch persönlich zu Gericht zu bringen und dort auf eine Entscheidung zu warten. Fällt diese nicht in dem von ihm gewünschten Sinne aus, kann er sein Gesuch noch vor Zustellung an den Gegner zurücknehmen. – Die Behandlung von bedingten Gesuchen der beschriebenen Art durch das Gericht hängt von ihrer Formulierung und Auslegung ab. Häufig werden sie als unbedingte Arrestanträge zu verstehen sein, so dass das Gericht hierüber zu entscheiden hat.23 Möglich ist aber auch, dass der Antrag als gar nicht gestellt angesehen werden muss. II. Anordnung gegen Sicherheitsleistung 8

1. Die Regelung des § 921. § 921 regelt zwei unterschiedliche Fälle. Satz 1 sieht die Möglichkeit vor, Mängel der Glaubhaftmachung durch Sicherheitsleistung des Gläubigers zu kompensieren. Satz 2 dagegen geht davon aus, dass die Glaubhaftmachung ausreichend ist, der Arrest jedoch erhöhte Gefährdungen für den Schuldner mit sich bringt, die einer Berücksichtigung durch Sicherheitsleistung bedürfen. Die Anordnung der Sicherheitsleistung erfolgt zu Gunsten des Schuldners und hat den Zweck, ihm durch die Vollziehung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung drohende Nachteile abzudecken. Der Sache nach geht es also um eine Besicherung des Schadensersatzanspruches nach § 945. Ob Sicherheitsleistung angeordnet wird, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes.24 Das Gericht muss daher vor einer Zurückweisung des Arrestgesuches in jedem Falle prüfen, ob eine Arrestanordnung gegen Sicherheitsleistung in Betracht kommt.25 Dasselbe gilt für die Höhe der Sicherheitsleistung, wobei sich diese meist an dem beim Schuldner möglicherweise eintretenden Schaden (§ 945) orientieren wird. Bei der Betrachtung möglicher Nachteile für den Schuldner ist Sorgfalt angezeigt: So wird jedenfalls beim dinglichen Arrest das Schadenspotenzial typischerweise gering sein, weil der Arrest immer nur die Sicherungsvollstreckung erlaubt, die arrestierten Vermögensgegenstände daher nicht an den Gläubiger oder einen Dritten gehen. Sie können nach Aufhebung des Arrestes ohne weiteres wieder herausgegeben werden. Ein Schaden ist nur insoweit denkbar, als dem Schuldner durch den Arrest eine Einkunftsquelle genommen wird (weil er mit den arrestierten Vermögensgegenständen nicht mehr arbeiten kann) oder ein Wertverfall droht. Bei der einstweiligen Verfügung sind durch die oft hohe Eingriffsintensität je nach konkretem Inhalt weitergehende Schäden denkbar. Ohne Belang ist im Rahmen der Ermessensausübung die Leistungsfähigkeit des Schuldners; § 710 kommt im summarischen Verfahren nicht nur Anwendung.26 Für die Art der Sicherheitsleistung gilt § 108. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes kann in besonderen Einzelfällen erfordern, dass von einer Sicherheitsanordnung abgesehen wird.27

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Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 2: „begriffliche Barrieren“; auch Brox/Walker Rdn. 1514. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 1. OLG München GRUR 1988, 709, 711; OLG Köln WRP 1976, 714, 720. Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 6. OLG Köln MDR 1989, 920. FG Hamburg IStR 1997, 88.

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Bei der Form der Anordnung des Arrestes gegen Sicherheitsleistung stehen dem 9 Gericht zwei Möglichkeiten zur Verfügung.28 Einerseits kann das Gericht zunächst durch Beschluss dem Gläubiger die Sicherheitsleistung auferlegen (vgl. § 922 Abs. 3, 2. Alt.) und in einem zweiten Schritt, wenn die Sicherheitsleistung nachgewiesen ist, den Arrest anordnen. Andererseits hat das Gericht die Möglichkeit, den Arrest sofort anzuordnen, aber seine Vollziehung von der Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Der letztere ist der praktischere und daher häufiger gewählte Weg.29 Für den Schuldner bedeutet der Arrestbefehl keinen Nachteil, solange er nicht vollzogen werden kann. Einer Fristsetzung für die Sicherheitsleistung bedarf es nicht, da die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ab Verkündung des Arrestbefehles bzw. Zustellung beim Gläubiger läuft. Die Anordnung der Sicherheitsleistung kann bis zur abschließenden Entscheidung des Arrestgerichts (oder des Rechtsmittelgerichts) nachgeholt werden.30 – Gegen die Anordnung der Sicherheitsleistung, in beiden beschriebenen Formen, steht dem Gläubiger das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2) zu, da sein Gesuch zum Teil zurückgewiesen wurde. Mangels Beschwer hat er allerdings kein Rechtsmittel, wenn er sich zur Sicherheitsleistung erboten hat.31 Der Schuldner kann gegen eine Arrestanordnung ohne Sicherheitsleistung Widerspruch (§ 924) oder, im Falle eines Urteiles, Berufung einlegen.32 2. Sicherheitsleistung als Ersatz für die Glaubhaftmachung. Nach § 921 Satz 1 10 kann das Gericht durch die Anordnung einer Sicherheitsleistung Glaubhaftmachungsdefizite ausgleichen. Die Regelung bezieht sich allein auf den Bereich der Glaubhaftmachung, nicht auf die Darlegungslast und ebenfalls nicht auf die rechtliche Bewertung des vorgetragenen Sachverhaltes. Arrestanspruch, Arrestgrund und ggf. Prozessvoraussetzungen müssen daher vom Gläubiger schlüssig dargelegt werden. Mängel in diesem Bereich können nicht durch Sicherheitsleistung kompensiert werden.33 Dasselbe gilt für Unsicherheiten in der rechtlichen Beurteilung. Das Gericht ist im Eilverfahren zu einer ebenso sorgfältigen Rechtsprüfung gezwungen wie im Erkenntnisverfahren34 und darf nicht Probleme der rechtlichen Bewertung im Wege der Anordnung einer Sicherheit auf den Gläubiger abwälzen.35 Dieser unterliegt ohnehin dem Haftungsrisiko aus § 945. Der Wortlaut des § 921 Satz 1 erweckt den Eindruck, als ob ein Arrest gegen Sicher- 11 heitsleistung auch dann ergehen kann, wenn eine Glaubhaftmachung der dem Antrag zugrundeliegenden Tatsachen insgesamt fehlt („… nicht glaubhaft gemacht ist, …“). Dass dies nicht richtig sein kann und der Wortlaut der Bestimmung über das Ziel hinausschießt, ist allgemein anerkannt.36 Auch die Rechtsprechung37 hat die Möglichkeit der

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28 Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 11, 12; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 3, 4; AK/Damm § 921 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 921 Rdn. 2 f.; Zimmermann § 921 Rdn. 4 ff. 29 ZB KG WRP 1995, 24. 30 OLGR Köln 2003, 54. 31 OLG Köln MDR 1959, 311. 32 Vgl. zu den Rechtsbehelfen im Arrestverfahren insgesamt § 924 Rdn. 13. 33 OLG Frankfurt RPfleger 1995, 468; OLG Düsseldorf VersR 1980, 50; Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 2. 34 Vgl. § 920 Rdn. 13. 35 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 6; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes S. 70. 36 Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 5; MünchKomm/Drescher § 921 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 921 Rdn. 2; AK/Damm § 921 Rdn. 5. 37 OLG Hamburg MDR 1970, 506, 507; OLG Karlsruhe GRUR 1979, 700, 701; OLG Karlsruhe GRUR 1980, 784, 785/86; OLG München GRUR 1988, 709, 710/11.

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§ 922

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Sicherheitsleistung immer nur als Ausgleich für gewisse Mängel der Glaubhaftmachung, nie als vollständigen Ersatz gesehen. Die Frage, welcher Grad an Glaubhaftmachung erforderlich ist, um die Schwelle des § 921 Satz 1 zu erreichen, kann nicht schematisch beantwortet werden. Dies wird entscheidend von den Umständen des Einzelfalles abhängen, wobei – wie bei der generellen Frage, welches Maß der Überzeugung die Glaubhaftmachung fordert38 – eine Abwägung der beiderseitigen Gefährdungspotenziale stattzufinden hat. Die Fixpunkte dieser Abwägung sind einerseits, dass weniger als der Standard der §§ 920 Abs. 2, 294 ausreichend ist,39 andererseits, dass das Maß der Überzeugung nicht auf Null reduziert werden darf.40 12

3. Sicherheitsleistung als Ergänzung zur Glaubhaftmachung. § 921 Satz 2 eröffnet die Möglichkeit, trotz ausreichender Glaubhaftmachung Sicherheitsleistung anzuordnen. Dies darf allerdings nur für Fälle außerordentlicher Gefährdung des Schuldners gelten, da § 920 Abs. 2 für den Regelfall davon ausgeht, dass Glaubhaftmachung genügt. Eine Sicherheitsleistung wird daher vor allem dann in Betracht kommen, wenn die Realisierung des Schadensersatzanspruches des § 945 wegen besonders hohem Schadenspotenzial beim Schuldner und/oder zweifelhafter Bonität des Gläubigers gefährdet erscheint.41 Ob es weitere Fälle gibt, ist zweifelhaft. Eine besonders hohe Eingriffsintensität einer einstweiligen Verfügung beim Schuldner42 müsste im Rahmen der Anforderungen an die Glaubhaftmachung berücksichtigt werden; die Anordnung der Sicherheitsleistung als solche macht den Eingriff nicht weniger schmerzlich.43 Sind umstrittene Rechtsfragen, deren endgültige Entscheidung schwer prognostizierbar sind, entscheidungserheblich,44 ist dies das Risiko des Gläubigers, der dem Schuldner möglicherweise über § 945 haftet. Anlass für eine Sicherheitsleistung bietet auch dieser Fall nur, wenn die Durchsetzung des Schadensersatzanspruches in irgendeiner Weise gefährdet wäre. Bei sehr hohem Schadenspotenzial und möglicherweise langer Verfahrensdauer wird hierfür allerdings eine Vermutung streiten. 38 39 40 41 42 43 44

§ 922 Arresturteil und Arrestbeschluss § 922 (1) Die Entscheidung über das Gesuch ergeht im Falle einer mündlichen Verhandlung durch Endurteil, andernfalls durch Beschluss. Die Entscheidung, durch die der Arrest angeordnet wird, ist zu begründen, wenn sie im Ausland geltend gemacht werden soll. (2) Den Beschluss, durch den ein Arrest angeordnet wird, hat die Partei, die den Arrest erwirkt hat, zustellen zu lassen.

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38 Vgl. § 920 Rdn. 14. 39 Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 5; deutlich abgeschwächt AK/Damm § 921 Rdn. 5: „nur bei überwiegendem Interesse des Antragstellers Abstriche vom Standard der §§ 920 Abs. 2, 294 möglich“. 40 MünchKomm/Drescher § 921 Rdn. 2. 41 Vgl. OLG Hamm WRP 1989, 116, 118 (Bonität des Gläubigers wegen mangelnder Einzahlung fälliger Gerichtskosten zweifelhaft); LG Koblenz DWW 200, 160 (einstweilige Verfügung auf Zutritt zur Mietwohnung gegen Sicherheitsleistung bei Zahlungsunwilligkeit des Mieters); Stein/Jonas/Grunsky § 921 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 10; Schuschke/Walker/Walker § 921 Rdn. 11: AK/Damm § 921 Rdn. 5. 42 Vgl. OLG Köln MDR 1989, 920. 43 Anders offenbar KG WRP 1995, 24. 44 Vgl. OLG Köln WRP 1976, 714, 720; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 921 Rdn. 10.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 922

(3) Der Beschluss, durch den das Arrestgesuch zurückgewiesen oder vorherige Sicherheitsleistung für erforderlich erklärt wird, ist dem Gegner nicht mitzuteilen. Schrifttum Bülow Zur prozeßrechtlichen Stellung des Antragsgegners im Beschlußverfahren von Arrest und einstweiliger Verfügung, ZZP 98 (1985) 274 ff.; Herr Keine Begründungspflicht für Arrest oder einstweilige Verfügung anordnende Beschlüsse, NJW 1993, 2287; Nägele Muß der einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnende Beschluß begründet werden? NJW 1993, 1045; Lippold Nochmals: Begründungspflicht für Arrest oder einstweilige Verfügung anordnende Beschlüsse, NJW 1994, 1110; Schote/Lührig Prozessuale Besonderheiten der einstweiligen Verfügung, WRP 2008, 1281.

I.

II.

Übersicht Urteilsverfahren 1. Verfahren auf Grund mündlicher Verhandlung a) Gang des Verfahrens ____ 1 b) Versäumnisverfahren ____ 3 c) Vergleich und Erledigung der Hauptsache ____ 4 d) Anerkenntnis und Verzicht ____ 5 2. Das Urteil ____ 6 3. Rechtsbehelfe ____ 8 Beschlussverfahren 1. Verfahren ohne mündliche Verhandlung ____ 9

2.

3.

Der Beschluss und seine Bekanntgabe a) Inhalt des Beschlusses ____ 10 b) Bekanntgabe des Beschlusses ____ 11 aa) Der anordnende Beschluss ____ 12 bb) Der zurückweisende Beschluss ____ 13 Rechtsbehelfe a) Zurückweisender Beschluss ____ 14 b) Anordnender Beschluss ____ 16

I. Urteilsverfahren 1. Verfahren auf Grund mündlicher Verhandlung a) Gang des Verfahrens. § 922 Abs. 1 Satz 1 macht die Form der Entscheidung als 1 Urteil oder als Beschluss abhängig davon, ob eine mündliche Verhandlung vorangegangen ist. Hat das Arrestgericht im Rahmen seines Ermessens1 mündliche Verhandlung anberaumt, so kann die Entscheidung – Anordnung des Arrestes oder Zurückweisung des Gesuches – nur durch Endurteil ergehen. Eine Rückkehr zum Beschlussverfahren ist nicht mehr möglich. Für das Verfahren bis zum Urteil gelten im Grundsatz die Bestimmungen über die notwendige mündliche Verhandlung (§§ 128 ff.) mit gewissen, sich aus dem Charakter des Verfahrens als Eilverfahren ergebenden Ausnahmen. So ist zwar die Ladungsfrist (§ 217) mit der Möglichkeit ihrer Verkürzung (§§ 224, 226) zu beachten, nicht aber die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3).2 Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens (§§ 296, 530, 531) ist grundsätzlich unzulässig, weil immer nur das präsente Vorbringen (§ 294 Abs. 2) maßgeblich ist.3 Demgemäß können die Parteien

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1 Vgl. § 921 Rdn. 1 ff. 2 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 15; AK/Damm § 922 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 922 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 2; Brox/Walker Rdn. 1515. 3 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 23; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 15; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 15; a.A. Schneider MDR 1988, 1024; offen gelassen von LG Aachen NJW-RR 1997, 380; vgl. a. Schote/Lührig WRP 2008, 1281, 1283: grundsätzlich möglich, aber nicht sachdienlich.

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neue Angriffs- und Verteidigungsmittel bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unbeschränkt vortragen,4 es sei denn, es läge offenbar unlauteres Verhalten bei einer Partei vor.5 Dies gilt auch für das Widerspruchsverfahren und das Verfahren in der Berufungsinstanz.6 Das beiderseitige Vorbringen unterliegt im Regelfall nicht dem Vollbeweis, sondern ist lediglich glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2).7 Eine Beweisaufnahme kann nur sofort erfolgen (§ 294 Abs. 2). Die Vertagung (§ 227) ist demgemäß nur in ganz außerordentlichen Fällen denkbar, etwa dann, wenn anderenfalls die Überrumpelung einer Partei droht.8 Eine Aussetzung (nach §§ 148 ff.) ist ebenfalls unstatthaft.9 Auch darf das Arrestgericht die Sache nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen, wenn es eine für die Entscheidung maßgebliche Bestimmung für verfassungswidrig hält. Das Arrestgericht muss vielmehr unter Zugrundelegung seiner eigenen Auffassung entscheiden.10 Dasselbe gilt für Vorlagen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV an den EuGH.11 Ein Gerichtskostenvorschuss vor Anberaumung des Termins zur mündlichen Verhandlung darf nicht angefordert werden, da es sich bei dem Gesuch nicht um eine „Klage“ handelt (§ 12 Abs. 1 GKG). Die Bestimmungen über die Ausländersicherheit (§§ 110 ff.) kommen zur Anwendung, da die Schutzwürdigkeit des Beklagten im Eilverfahren nicht geringer ist als im ordentlichen Verfahren. Allerdings kann dies nur nach Anberaumung mündlicher Verhandlung gelten.12 Unter den Voraussetzungen des § 33 ist eine Widerklage bei dem Arrestgericht zulässig, soweit es sich dabei ebenfalls um einen Eilantrag („Gegenverfügung“) handelt;13 dies wird nur selten der Fall sein. Ab Anberaumung der mündlichen Verhandlung besteht für sämtliche Prozesshandlungen (z.B. Antragsänderung, Rücknahme etc.) Anwaltszwang, soweit das LG oder das FamG Arrestgericht ist (§ 78 Abs. 1 bzw. § 114 FamFG).14 Die Beteiligung Dritter am Verfahren nach §§ 66 ff. ist auch im Eilverfahren zulässig.15 2 Im Falle der Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer Partei wird das Arrestverfahren nach § 240 unterbrochen. Die Unterbrechungswirkung tritt bereits mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ein, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergeht (§ 240 Satz 2). Die Regelung gilt auch für die Verbraucherinsolvenz.16 Die Unterbrechungswirkung dauert bis zur Aufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der InsO durch den Insolvenzverwalter oder bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens an. Die Eröffnung ausländischer Insolvenzverfahren hat ebenfalls Unterbrechungswirkung im Inland, wenn es hier anerkennungsfähig ist (§§ 343, 352 Abs. 1 InsO).17 Dies gilt auch für das Reorganisationsver-

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4 OLG Hamburg NJW-RR 1987, 36; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 510. 5 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 18. 6 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 23. 7 Vgl. zu den anwendbaren Maßstäben und zur Beweislast § 920 Rdn. 14, 16. 8 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 18. 9 LG Krefeld MDR 1970, 148. 10 BVerfG NJW 1992, 2749, 2750; OLG Hamburg JZ 1983, 67; Jülicher ZZP 106 (1993) 197, 208. 11 Noch zum inhaltlich gleichlautenden Art. 234 EG (ex-Art 177) vgl. BVerfG WM 2006, 2326; grundlegend EuGH NJW 1977, 1585; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 190, 191. 12 OLG Köln NJW 1987, 76 = IPRax 1986, 368 m. zust. Anm. Schütze IPRax 1986, 350; wohl auch OLG Frankfurt RIW 1992, 767; a.A. LG Berlin MDR 1957, 552; Stein/Jonas/Bork § 110 Rdn. 14; Zöller/Herget § 110 Rdn. 3. 13 LG Köln ZUM 2006, 71; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 24; vgl. zur Unzulässigkeit des Übergangs vom Arrest ins ordentliche Klageverfahren § 920 Rdn. 9. 14 Vgl. für das Verfahren nach Widerspruch OLG Braunschweig NdsRpfl 1958, 89. 15 LG Aachen WM 1987, 500. 16 BGH NJW-RR 2004, 48. 17 Zöller/Greger § 240 Rdn. 6.

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fahren nach chapter 11 des US-Bankruptcy Code.18 Das ist die Konsequenz des internationalen Insolvenzrechts, das vom Territorialitäts- zum Universalitätsprinzip übergegangen ist.19 Damit kann das Arrestverfahren bei ausländischer (anerkennungsfähiger) Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Antragsgegners vom Antragsteller nicht weiter betrieben, sondern allenfalls von einer nach dem Recht des Eröffnungsstaates prozessführungsbefugten Person aufgenommen werden.20 Die Zwangsvollstreckung aus einem bereits bestehenden Arrestbefehl ist unzulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Auch neue Arreste können nicht mehr erwirkt werden.21 b) Versäumnisverfahren. Ist eine der beiden Parteien oder sind beide im Termin 3 zur mündlichen Verhandlung säumig, so kommen die Bestimmungen über das Versäumnisverfahren (§§ 330 ff.) zur Anwendung.22 Bei Säumnis des Gläubigers ist das Arrestgesuch demgemäß auf Antrag des Schuldners zurückzuweisen (§ 330). Bei Säumnis des Schuldners wird der Arrest durch Versäumnisurteil angeordnet, soweit Arrestanspruch und Arrestgrund seitens des Gläubigers schlüssig vorgetragen sind. Die vorgetragenen Tatsachen gelten als glaubhaft zugestanden, d.h. der Glaubhaftmachung bedarf es dann nicht mehr.23 Für die Prozessvoraussetzungen gilt § 335 Abs. 1 Nr. 1, wobei zu beachten ist, dass Glaubhaftmachung genügt.24 Fehlt der schlüssige Vortrag, wird das Arrestgesuch gemäß § 331 Abs. 2 zurückgewiesen (unechtes Versäumnisurteil). Hiergegen steht dem Gläubiger das Rechtsmittel der Berufung zu. In den Fällen des echten Versäumnisurteiles kann die belastete Partei Einspruch gemäß § 338 einlegen. Erscheint keine Partei, so kann das Gericht vertagen oder das Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251a Abs. 3). Eine Entscheidung nach Lage der Akten (§ 251a Abs. 1) wird regelmäßig nicht in Betracht kommen, da es meist an einer vorangegangenen mündlichen Verhandlung (§ 251a Abs. 2) fehlt. Sowohl die Anordnung des Ruhens als auch eine etwaige Vertagung werden dem Gesuch häufig – vor allem bei einstweiligen Verfügungen in Wettbewerbssachen – die Eilbedürftigkeit nehmen und damit bei der späteren Weiterverfolgung des Verfahrens zu einer Zurückweisung führen. c) Vergleich und Erledigung der Hauptsache. Ebenso wie im Erkenntnisverfahren 4 können die Parteien im Eilverfahren einen Vergleich abschließen oder die Hauptsache für erledigt erklären. Der Vergleich im Arrestverfahren ist als Vollstreckungstitel für den Gläubiger in gleicher Weise geeignet wie der im Erkenntnisverfahren abgeschlossene (§ 794 Abs. 1 Nr. 1), wenn er einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.25 Die beiderseitige Erledigungserklärung wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Arrest- oder Verfügungsanspruch nach Anbringung des Gesuches26 erfüllt wird (z.B. die geforderte Unterlassungserklärung abgegeben oder die geltend gemachte Geldforderung beglichen

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18 BGH NZI 2009, 859. 19 S. schon BGHZ 95, 256, 269 = NJW 1985, 2897, 2898; vgl. auch die Regelungen der EuInsVO. 20 Vgl. Zöller/Greger § 240 Rdn. 6. 21 Vgl. Uhlenbruck/Lüer InsO13 § 352 Rdn. 5; MünchKomm-InsO/Kindler § 352 Rdn. 5; MünchKomm-InsO/Reinhart § 352 Rdn. 8; Thieme RabelsZ 37 (1973) 682, 702; Ackmann/Wenner IPRax 1989, 144, 147; ebenso OLG Düsseldorf ZIP 1982, 1341, 1342 allerdings aus der Zeit vor Einführung der §§ 343 ff. InsO. 22 LG Ravensburg NJW 1987, 139; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 28; MünchKomm/Drescher § 922 Rdn. 23; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 12. 23 LG Ravensburg NJW 1987, 139; a.A. AK/Damm Rdn. 3. 24 Vgl. § 920 Rdn. 11. 25 BGH MDR 1991, 1199, 1200. 26 Bewirkt bereits Rechtshängigkeit, vgl. § 920 Rdn. 6.

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wird). Über die Kosten hat das Gericht gemäß § 91a Abs. 1 zu entscheiden, d.h. unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Ausganges des Rechtsstreites ohne die Erledigungserklärung. Hierzu gehört nicht nur die Prüfung des materiellen Anspruches, sondern auch des Arrestgrundes. Wurde dieser nicht ausreichend glaubhaft gemacht, so werden die Kosten dem Gläubiger auferlegt, auch wenn der Arrestanspruch bestand. Die einseitige Erledigungserklärung des Gläubigers bewirkt eine Änderung seines Antrages dahin, dass er die Feststellung der Erledigung begehrt.27 Dies ist auch im Eilverfahren grundsätzlich möglich.28 Umstritten ist die Frage, ob der Gläubiger die Feststellung der Erledigung seines Begehrens mit der Beschwerde gegen eine Zurückweisung seines Arrest- oder Verfügungsgesuches verfolgen kann.29 Die besseren Gründe sprechen dagegen, weil der Schuldner am ursprünglichen Verfahren wegen § 922 Abs. 3 gar nicht beteiligt war. Der Sache nach geht es nur um die Kostenentscheidung. Deshalb wäre eine (analoge) Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 3 in solchen Fällen überlegenswert (Antragsrücknahme und Kostenentscheidung nach billigem Ermessen).30 Dem (geänderten) Antrag ist im Übrigen zu entsprechen, wenn der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war und die Anordnung nur wegen eines nach Antragstellung eingetretenen Ereignisses – das den Arrestanspruch oder -grund betreffen kann – nicht mehr erlassen werden kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglichen Antrags ist die Einreichung der Antragsschrift, nicht deren Zustellung (oder die Zustellung der Eilentscheidung) beim Gegner,31 so dass für eine direkte Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 im Eilverfahren kein Raum ist.32 Die Feststellung der Erledigung erfolgt durch Urteil oder Beschluss, je nachdem ob mündliche Verhandlung stattgefunden hatte.33 5

d) Anerkenntnis und Verzicht. Die Bestimmungen über den Verzicht (§ 306) und das Anerkenntnis (§ 307) sind im Eilverfahren unanwendbar.34 Der „Verzicht“ auf den Arrest wird meist als Rücknahme des Gesuches, die jederzeit möglich ist,35 zu qualifizieren sein und hat dann die Wirkungen des § 269 Abs. 3. Da im Arrestverfahren nicht rechtskräftig über den materiellen Anspruch entschieden wird,36 kommt insoweit auch ein mit materieller Rechtskraft ausgestattetes abweisendes Urteil nach § 306 nicht in Betracht. Verzichtet der Gläubiger auf den materiellen Anspruch, macht dies den Arrestantrag ohne weiteres unbegründet. War der Arrestbefehl bereits erlassen, kann der Schuldner seine Aufhebung im Rechtsbehelfsverfahren erzwingen.37 Ein Verzicht auf die Rechte aus dem bereits erlassenen Arrestbefehl ist ebenfalls jederzeit möglich und macht die Zwangsvollstreckung hieraus unzulässig. Das „Anerkenntnis“ des Schuldners

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27 Vgl. etwa Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 31 ff. m.w.N. 28 OLGR Köln 1998, 304; OLG Karlsruhe WRP 1978, 832; auch vor Zustellung des Antrages beim Gegner, vgl. AG Weilheim MDR 1985, 148. 29 Dafür: KG MDR 2009, 765; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 493; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; dagegen: OLG Celle NJW-RR 2009, 1074; OLGR Koblenz 2003, 144; OLGR Stuttgart 2001, 181; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1220; OLG Hamm WRP 1985, 227. 30 Für direkte Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 3 OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 527. 31 OLG Köln GRUR 2001, 424; KG MDR 2009, 765. 32 KG MDR 2009, 765; Vossler MDR 2009, 667, 669; a.A. OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 527; Schuschke/Walker/Walker § 935 Rdn. 30. 33 OLGR Köln 1998, 304. 34 AK/Damm § 922 Rdn. 4; vgl. a. 2. Aufl. Anm. A III b; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 21; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 12. 35 Vgl. § 920 Rdn. 8. 36 Brox/Walker Rdn. 1520; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 13 m.w.N.; vgl. a. Vor § 916 Rdn. 14. 37 Vgl. LG Hamburg NJW-RR 1987, 381, 382, auch zu der Kostenfolge.

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bezüglich des Arrestanspruches erleichtert dem Gläubiger die Glaubhaftmachung, führt aber nicht automatisch zur Arrestanordnung, da es hierzu noch eines Arrestgrundes bedarf. 2. Das Urteil. Das Urteil kann dahin ergehen, dass das Arrestgesuch zurückgewie- 6 sen oder der Arrestbefehl erlassen wird. Für Form, Inhalt und Zustellung gelten die §§ 310 ff.38 Wird der Arrestbefehl erlassen, bedarf es der Bezeichnung des Anspruches nach Grund und Betrag, der Angabe, ob es sich um einen dinglichen oder persönlichen Arrest handelt und der Feststellung der Lösungssumme (§ 923).39 Die Angabe der Lösungssumme vermag die Bezeichnung des Anspruches nicht zu ersetzen;40 fehlt letztere, ist der Arrestbefehl unwirksam. Die fehlende Lösungssumme ist demgegenüber unschädlich;41 der Schuldner kann insoweit gemäß § 321 Abs. 1 Ergänzung des Urteiles beantragen. Ist die Art des Arrestes nicht bestimmt, so sollte der Arrestbefehl als (wirksamer) dinglicher Arrest behandelt werden.42 Der Bezeichnung eines bestimmten Arrestgegenstandes bedarf es ebenso wenig wie beim Arrestgesuch. Der Arrest erfasst grundsätzlich das gesamte (in- und ausländische) Vermögen des Schuldners.43 Dies gilt auch dann, wenn das AG der Belegenheit (§ 919 2. Alt.) den Arrest erlässt.44 Sind dennoch in dem Tenor des Arrestbefehles bestimmte Gegenstände angegeben, so beschränkt sich die Wirkung des Arrestes allerdings auf diese.45 Im Zusammenhang mit der Bezeichnung des Anspruches ist auf Antrag des Gläubigers noch eine Kostenpauschale in den Arrestbefehl aufzunehmen, die die Kosten des Hauptsacheverfahrens deckt.46 Wegen der Kosten des Arrestverfahrens bedarf es einer gesonderten Kostenentscheidung in dem Arrestbefehl, die nach § 91 ergeht. Auch die Kostenentscheidung erfordert im Ausgangspunkt kein rechtliches Gehör, allerdings muss die Anhörung des Gegners spätestens im Kostenfestsetzungsverfahren nachgeholt werden (wenn nicht ohnehin Kostenwiderspruch eingelegt wird).47 Nach § 922 Abs. 1 Satz 2 bedarf die Entscheidung, mit der der Arrest angeordnet 7 wird, einer Begründung nur, wenn der Arrest im Ausland geltend gemacht werden soll. Wegen § 314 kann diese Erleichterung für eine Entscheidung durch Urteil allerdings nicht gelten. Sonst wäre eine Überprüfung des Urteiles im Berufungsrechtszug kaum möglich. Das Urteil bedarf daher immer der Begründung. Die Zustellung erfolgt von Amts wegen (§ 317). Die fristwahrende Vollziehung (§ 929) der einstweiligen Verfügung – gerichtet auf Unterlassung – erfordert nach h.M.48 darüber hinaus die Parteizustellung des Urteils durch den Gläubiger, wenn nicht andere Vollziehungsmaßnahmen ergriffen

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38 Vgl. zur Tenorierung Wallisch/Spinner JuS 2000, 377, 380. 39 RGZ 78, 331, 332 f.; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 31; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 20. 40 RGZ 78, 331, 333. 41 OLG Hamburg NJW 1958, 1145; vgl. auch § 923 Rdn. 3. 42 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 31; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 20. 43 Vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 523; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 966; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 58; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 31, § 917 Rdn. 19; vgl. auch § 917 Rdn. 31 und § 920 Rdn. 5. 44 Thümmel NJW 1985, 472. 45 Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 77 I 4.d) Rdn. 14; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 31; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 2: Die dort in Bezug genommene Entscheidung RGZ 9, 321 äußert sich zur Frage der Reichweite eines auf bestimmte Gegenstände beschränkten Arrestbefehles allerdings nicht, sondern stellt lediglich fest, dass der gegenständlich beschränkte Arrestbefehl nicht die Pfändung ersetzt. 46 OLG München MDR 1957, 238; vgl. auch OLG Frankfurt OLGZ 1982, 104, 105. 47 OLGR Jena 2005, 964; a.A. MünchKomm/Drescher § 922 Rdn. 8. 48 Vgl. zum Streitstand § 929 Rdn. 14 ff.

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werden. – Eines Ausspruches zur Vollstreckbarkeit bedarf es in dem den Arrest oder die einstweilige Verfügung anordnenden Urteil nicht. Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen sind ab Verkündung des Urteiles sofort vollstreckbar, ohne dass eine Entscheidung hierzu notwendig wäre.49 Auch die Vollstreckungsklausel ist entbehrlich, solange sich an der Identität von Gläubiger und Schuldner nichts ändert (§ 929 Abs. 1). Wird das Arrestgesuch zurückgewiesen, muss das Urteil wegen der Kosten gem. § 708 Nr. 6 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Außer in dem zuletzt genannten Fall sind die §§ 708 ff. unanwendbar. Bei einem dem Arrestgesuch stattgebenden Urteil besteht insb. für Vollstreckungsschutzanordnungen kein Raum, da insoweit die §§ 921 und 923 vorrangig sind und das Gericht im Rahmen des Arrestgrundes die beiderseitigen Interessen hinsichtlich der sofortigen Vollstreckung ohnehin abwägen muss.50 Hat das Gericht dennoch die Befugnis zur Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung gewährt, ist analog §§ 923, 934 zu verfahren.51 8

3. Rechtsbehelfe. Gegen das Urteil erster Instanz steht der jeweils beschwerten Partei das Rechtsmittel der Berufung zu, sofern die Berufungssumme i.H.v. 600 Euro erreicht oder die Berufung vom Gericht der ersten Instanz zugelassen wird (§ 511 Abs. 2). Hier ist zu beachten, dass der Streitwert des Arrestverfahrens üblicherweise 1/3 bis 1/2 des Gegenstandes des Arrestanspruches beträgt.52 Gegen echte Versäumnisurteile ist der Einspruch nach § 338 statthaft, bei unechten (Abweisung wegen mangelnder Schlüssigkeit, § 331 Abs. 2) bleibt es bei der Berufung. Gegen ein den Arrest anordnendes Urteil kann der Schuldner neben der Berufung auch mit den Anträgen nach § 926 (Anordnung der Klageerhebung) und § 927 (Aufhebung wegen veränderter Umstände) vorgehen. Gegen ein Urteil zweiter Instanz, d.h. ein Urteil des LG, wenn das Gesuch zunächst vom AG beschieden wurde, oder des OLG, wenn zunächst das LG hiermit befasst war, gibt es kein Rechtsmittel. Die Revision ist nicht statthaft (§ 542 Abs. 2 Satz 1). Dies gilt auch dann, wenn die Berufung als unzulässig verworfen wurde.53 Ebenfalls ohne Rechtsmittel bleiben die Parteien, wenn das Berufungsgericht der Hauptsache über §§ 919 1. Alt., 943 Abs. 1 als „erstinstanzliches“ Arrestgericht durch Urteil entschieden hat;54 in diesem Falle verlieren die Parteien im Eilverfahren eine Instanz.55 Hat das Gericht formal falsch entschieden, d.h. durch Beschluss trotz vorausgegangener mündlicher Verhandlung oder durch Urteil, obwohl keine mündliche Verhandlung stattfand, so gilt nach h.M.56 der Grundsatz der Meistbegünstigung. Die jeweils betroffene Partei hat ein Wahlrecht und kann sowohl das formal als auch das inhaltlich richtige Rechtsmittel einlegen. Wurde etwa ein Arrest statt durch Beschluss durch Urteil erlassen, kann der Schuldner hiergegen nach seiner Wahl mit der Berufung oder mit dem Widerspruch (§ 924) vorgehen. Das OLG Karlsruhe57 lässt in dem umgekehrten Fall einer Beschlussverfügung statt einer Urteilsverfügung allerdings nur die Berufung zu, will andererseits aber in weitem Um-

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49 Brox/Walker Rdn. 1534. 50 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 30, der einstweilige Anordnungen nach § 719 in geeigneten Fällen für zulässig hält; s.a. Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 1. 51 OLG Karlsruhe MDR 1983, 677. 52 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 30 und Fn. 50; s.a. Vor § 916 Rdn. 17. 53 BGH NJW 2003, 69; BGH NJW 1984, 2368; BGH NJW 1968, 699. 54 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 30; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 14. 55 Vgl. OLG Köln WRP 1976, 714, 717; § 943 Rdn. 1. 56 BGHZ 98, 362 = NJW 1987, 442; OLG Zweibrücken NJW-RR 1992, 904/05; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 33; vgl. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 511 Rdn. 38 ff. m.w.N., § 922 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 511 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 23. 57 NJW 1987, 509 = FamRZ 1987, 79; ihm folgend Thomas/Putzo/Reichold § 922 Rdn. 7.

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fange Wiedereinsetzung bei Versäumung der Berufungsfrist gewähren. – Im Berufungsverfahren kommen wegen der Besonderheiten des Eilrechtsschutzes weder § 529 (Bindung an erstgerichtliche Feststellungen)58 noch §§ 530, 531 (verspätetes Vorbringen)59 zur Anwendung. Ist die Berufung gegen ein den (Beschluss-)Arrest aufhebendes Urteil erfolgreich, hat dies den Neuerlass des Arrestes zur Folge, weil der aufgehobene Arrestbefehl nicht wiederhergestellt werden kann.60 II. Beschlussverfahren 1. Verfahren ohne mündliche Verhandlung. Entscheidet das Gericht ohne münd- 9 liche Verhandlung, so geschieht dies in Form eines Beschlusses. Die Entscheidung darüber, ob auf mündliche Verhandlung verzichtet werden kann, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes.61 Wegen des verfassungsmäßig verbürgten Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) wird man die mündliche Verhandlung auch im Eilverfahren als Regelfall62 zu betrachten haben, von dem nur bei Vorliegen hinreichender Gründe abgewichen werden darf. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör kann im Einzelfall auch dadurch genügt werden, dass dem Schuldner seitens des Gerichtes Gelegenheit zu schriftlicher Äußerung gegeben wird.63 Diese ist von dem Gericht bei seiner Entscheidung neben dem Gesuch ebenso in Betracht zu ziehen wie der Inhalt einer Schutzschrift. Hierbei handelt es sich um einen Schriftsatz, der vom Schuldner vorsorglich bei den für ein erwartetes Arrest- oder Verfügungsgesuch möglicherweise zuständigen Gerichten eingereicht wird63a und mit dem er Einwendungen gegen das erwartete Gesuch geltend macht, damit diesem seitens des Gerichtes gar nicht, nicht in der erstrebten Form oder jedenfalls nicht ohne mündliche Verhandlung entsprochen wird.64 – Das Gericht prüft, ob die Prozessvoraussetzungen, der Arrestanspruch und der Arrestgrund schlüssig dargelegt65 und ausreichend glaubhaft gemacht sind. Ist dies der Fall, erlässt es den Arrestbefehl, anderenfalls weist es den Antrag zurück, wobei der Verzicht auf die mündliche Verhandlung in beiden Fällen jeweils gesondert zu prüfen ist.66 Das Verfahren ohne mündliche Verhandlung unterliegt, auch soweit schriftliche Gegenäußerungen des Schuldners betroffen sind (z.B. Schutzschrift), keinem Anwaltszwang (§§ 920 Abs. 3, 78 Abs. 3).67 2. Der Beschluss und seine Bekanntgabe a) Inhalt des Beschlusses. Soweit ein den Arrest anordnender Beschluss ergeht, 10 bedarf dieser keiner Begründung, es sei denn, er soll im Ausland geltend gemacht wer-

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58 MünchKomm/Drescher § 922 Rdn. 25: Antrag kann jederzeit neu gestellt werden; a.A. OLG Saarbrücken NJW-RR 2003, 1717. 59 OLG Stuttgart NJOZ 2005, 1144; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 135 („Bryan Adams“); a.A. OLG Jena OLG-NL 2004, 277. 60 OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 138; OLG Düsseldorf WRP 1995, 732, 735. 61 Zu den zu berücksichtigenden Gesichtspunkten und den Grenzen des Ermessens vgl. § 921 Rdn. 2. 62 Noch mehr gilt dies bei der einstweiligen Verfügung, vgl. § 937 Abs. 1. 63 Brox/Walker Rdn. 1514; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 1. 63a S. hierzu auch die Planungen des Gesetzgebers zu einem Schutzschriftregister, zukünftig §§ 945a, 945b, s. Wehlau/Kalbfus ZRP 2013, 101 ff. 64 Vgl. May Die Schutzschrift im Arrest- und Einstweiligen-Verfügungs-Verfahren, 1983, S. 10 ff. m.w.N.; vgl. auch § 921 Rdn. 3. 65 Vgl. zur Intensität der rechtlichen Prüfung § 920 Rdn. 13. 66 Vgl. § 921 Rdn. 5. 67 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 1; vgl. § 920 Rdn. 10.

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den (§ 922 Abs. 1 Satz 2).68 Diese Einschränkung trägt dem Umstand Rechnung, dass ausländische Anerkennungs- und Vollstreckungsbestimmungen häufig einen Titel mit Begründung verlangen, weil die angeordnete Rechtsfolge nur so nachvollziehbar und auf Anerkennungshindernisse – etwa auf ordre-public-Verstöße – hin überprüfbar wird. Eine zunächst fehlende Begründung ist auf Antrag des Gläubigers hinzuzufügen.69 Der das Gesuch zurückweisende Beschluss ist stets zu begründen, da anderenfalls eine Überprüfung in der Beschwerdeinstanz kaum möglich wäre.70 Für den Tenor gelten die gleichen Überlegungen wie bei einem Urteil.71 Eine Bezugnahme auf eine Antragsschrift genügt im Rubrum des stattgebenden Beschlusses nicht.72 Insbesondere bedarf der Beschluss auch einer Kostenentscheidung, die nach § 91 ergeht. Ist diese beim anordnenden Beschluss unterblieben, kann der Gläubiger einen entsprechenden Ergänzungsantrag analog § 321 oder im Wege der sofortigen Beschwerde verfolgen.73 Dasselbe muss zugunsten des Schuldners beim zurückweisenden Beschluss gelten, wenn er zu seiner Verteidigung Kosten aufgewandt hat. Hauptanwendungsfall für den Kostenerstattungsanspruch des Schuldners ist die schriftliche Stellungnahme, zu der der Schuldner seitens des Gerichtes aufgefordert war oder die er sonst in Kenntnis des Verfahrens eingereicht hat.74 Problematisch ist der Fall der Schutzschrift.75 Im Ergebnis wird man entgegen der h.M.76 einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch nicht gewähren können. Einerseits wird der Schuldner wegen § 922 Abs. 3 nur selten von dem Verfahren Kenntnis erlangen, andererseits wird die Schutzschrift nicht in Kenntnis des Verfahrens, sondern „auf Verdacht“ eingereicht. Kosten sind aber nur dann i.S.v. § 91 zur „zweckentsprechenden Rechtsverteidigung“ erforderlich, wenn sie im Hinblick auf einen konkreten Angriff aufgewandt werden. Der Arrestantrag ist für die Rechtsverteidigung durch Schutzschrift nicht kausal geworden. Dies gilt auch dann, wenn die Schutzschrift erst nach Einreichung des Gesuches, aber ohne dessen Kenntnis, hinterlegt wird.77 Hierbei kann dahinstehen, ob beim einseitigen Verfahren bereits die Anbringung des verfahrenseinleitenden Gesuches ein Prozessrechtsverhältnis begründet, weil die erforderliche Kausalität in jedem Falle fehlt. In Betracht kommt daher allenfalls in geeigneten Fällen ein materieller Kostenerstattungsanspruch. Die Situation unterscheidet sich im Grunde nicht von derjenigen eines Anwaltsschreibens, mit dem angedrohte Ansprüche zurückgewiesen werden; die dadurch entstehenden (Anwalts-)Kosten sind auch nur unter besonderen Umständen (Schadensersatz aus Vertragsverletzung oder wegen unerlaubter Handlung) auf materiellem Wege ersatzfähig.

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68 OLG Köln MDR 1998, 433; vgl. auch Herr NJW 1993, 2287; für eine generelle Begründungspflicht aus verfassungsrechtlichen Gründen dagegen Nägele NJW 1993, 1045, 1047 ff.; Lippold NJW 1994, 1110. 69 Vgl. etwa das Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz vom 30.5.1988 (BGBl I, S. 662) und dort § 32 Abs. 4. 70 LAG Nürnberg NZA-RR 1997, 188; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 26; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 10; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 23; Roellecke JZ 1975, 244, 245. 71 Vgl. zur Tenorierung Wallisch/Spinner JuS 2000, 377, 380; oben Rdn. 6. 72 BGH NJW 2003, 3136. 73 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 14. 74 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 15. 75 Vgl. hierzu ausführlich May aaO, S. 116 ff.; vgl. ferner § 921 Rdn. 3 f.; s.a. Borck WRP 1978, 262. 76 OLG München WRP 1992, 811; OLG Frankfurt WRP 1982, 334; OLG Düsseldorf WRP 1986, 331; OLG Köln GRUR 1988, 725; Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 15; Köhler/Bornkamm/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.41; May aaO S. 116 ff., 136; vgl. auch § 921 Rdn. 4. 77 A.A. OLG Frankfurt WRP 1982, 334; OLG Düsseldorf WRP 1986, 331, 332; OLG Düsseldorf GRUR 1988, 404; OLG München WRP 1992, 811.

Thümmel

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 922

b) Bekanntgabe des Beschlusses. Für die Bekanntgabe des Beschlusses enthalten 11 die Abs. 2 und 3 des § 922 spezielle Bestimmungen. Im Übrigen ist § 329 zu beachten. Danach gilt Folgendes: aa) Der anordnende Beschluss. Der den Arrest anordnende Beschluss ist dem 12 Gläubiger gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 von Amts wegen förmlich zuzustellen, weil die Frist des § 929 Abs. 2 (Vollziehungsfrist) damit in Lauf gesetzt wird.78 Die Zustellung an den Schuldner ist dann Sache des Gläubigers, d.h. erfolgt im Parteibetrieb (§ 922 Abs. 2). Diesbezüglich kommen die Vorschriften der §§ 191, 166 ff. zur Anwendung. Soweit der Schuldner einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat, ist an diesen zuzustellen (§ 172). Dies gilt allerdings nur, wenn der Gläubiger hiervon vor der Zustellung Kenntnis hatte; erfährt er erst danach von der (vorherigen) Bestellung eines Prozessbevollmächtigten, bleibt die Zustellung an den Schuldner wirksam.79 Weiß der Gläubiger, dass eine Schutzschrift eingereicht wurde, verschafft ihm dies keine entsprechende Kenntnis, auch wenn sich die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten aus der Schutzschrift ergibt.80 Auch die Tätigkeit eines bestimmten Anwalts für den Schuldner in der regelmäßig vorausgegangenen Abmahnkorrespondenz genügt für die Kenntnis nicht.81 Im Zweifelsfalle sollte sowohl dem (möglichen) Prozessbevollmächtigten als auch der Partei selbst zugestellt werden. Ist ein Prozessbevollmächtigter für ein eventuelles Hauptsacheverfahren bestellt, kann an diesen oder den Schuldner zugestellt werden (§ 82).82 Mit dem Arrestbefehl zuzustellen sind die in Bezug genommenen Anlagen, insb. das Gesuch.83 Die Wirksamkeit einer Zustellung ohne Beifügung der Antragsschrift ist umstritten;84 richtig dürfte sein, dass sie jedenfalls dann unwirksam ist, wenn die angeordnete Maßnahme ohne den Antrag nicht verständlich ist.85 Die Zustellung erfolgt durch Übergabe einer beglaubigten Abschrift seitens des Gerichtsvollziehers (§ 192, 193) an den Schuldner (§ 166 Abs. 1), bei prozessunfähigen Personen an deren Vertreter (§ 170). Möglich ist auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 195). Hat der Schuldner seinen Sitz im Ausland, erfolgt die Zustellung nach den bestehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen oder auf diplomatischem Wege (§ 183); der Gläubiger hat den Zustellungsantrag an das Arrestgericht zu richten. Dies ist das Gericht, das den Beschluss erlassen hat (d.h. ggf. auch das Beschwerdegericht). Wird der Antrag innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 gestellt, so gilt die Zustellung, wenn sie demnächst bewirkt wird, mit § 167 als fristwahrend erfolgt.

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78 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 5a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 11; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 26; Bischof NJW 1980, 2235, 2236. 79 OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 105; OLG Köln GRUR 2001, 456; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 444, 445; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1278. 80 S. vorige Fn. 81 OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 355 („Stadtkartenausschnitt“); OLG Köln GRUR-RR 2005, 143 („Couchtisch“). 82 OLGR Bamberg 2002, 239. 83 OLG Düsseldorf GRUR 1984, 78. 84 Vgl. einerseits OLG Köln WRP 2004, 914 (Auch wenn Gericht dem Antragsteller ausdrücklich aufgegeben hatte, die Antragsschrift mit zuzustellen, bleibt fehlende Beifügung unschädlich, wenn die Wirksamkeit der Zustellung nicht ausdrücklich hiervon abhängig gemacht wurde) und OLGR Celle 1999, 328 (Beifügung nicht erforderlich, wenn Verfügung hierauf nicht gesondert Bezug nimmt) sowie andererseits OLG München NJW-RR 2003, 1722 (Hat Gericht Antrag zum Bestandteil des Beschlusses gemacht, muss mit zugestellt werden, auch wenn Verfügung ohne Antrag aus sich selbst heraus verständlich wäre). 85 Vgl. OLGR Celle 1999, 328.

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§ 922

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

bb) Der zurückweisende Beschluss. Der den Antrag zurückweisende Beschluss ist dem Gläubiger gemäß § 329 Abs. 2 und 3 von Amts wegen förmlich zuzustellen.86 Die Zustellung setzt die Zwei-Wochen-Frist des § 569 Abs. 1 in Lauf. Dasselbe gilt für einen Beschluss, mit dem die Arrestanordnung von vorheriger Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird (§ 921). Ist allein die Arrestvollziehung an die Sicherheitsleistung gebunden, während der Arrestbefehl selbst bereits erlassen wurde, ist ebenfalls von Amts wegen zuzustellen, da die Frist des § 929 Abs. 2 mit der Zustellung des Arrestbefehles in Lauf gesetzt wird. Für den Schuldner regelt § 922 Abs. 3, dass diesem der zurückweisende Beschluss nicht mitgeteilt wird. Damit soll verhindert werden, dass der Schuldner gewarnt ist und vor einer möglicherweise günstigen Beschwerdeentscheidung Dispositionen zu Lasten des Gläubigers treffen kann. Dies hat allerdings dann keinen Sinn, wenn der Schuldner zuvor schriftlich zur Stellungnahme aufgefordert wurde. In diesem Fall ist ihm daher auch der zurückweisende Beschluss mitzuteilen.87 Dasselbe muss gelten, wenn der Schutzzweck des § 922 Abs. 3 aus sonstigen Gründen offenkundig nicht betroffen ist; hier geht dann der Grundsatz rechtlichen Gehörs vor.88 Das ist nicht ohne weiteres beim Vorliegen einer Schutzschrift der Fall. Zwar mag der Schuldner die Einreichung eines Gesuches für möglich halten. Gewissheit hierüber – und damit den gesteigerten Anreiz für gläubigerschädigendes Verhalten – hat er aber erst, wenn ihm das Gericht den zurückweisenden Beschluss mitteilt.89 Eine solche Mitteilung hat daher im Regelfalle zu unterbleiben. 3. Rechtsbehelfe

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a) Zurückweisender Beschluss. Gegen den zurückweisenden Beschluss steht dem Gläubiger das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu (§ 567 Abs. 1 Nr. 2). Die sofortige Beschwerde kann bei dem Arrestgericht oder sogleich bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden. Die Beschwerdefrist beträgt zwei Wochen und ist eine Notfrist (§ 569 Abs. 1 Satz 1). Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses beim Gläubiger, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten seit Verkündung, wenn es zur Zustellung nicht gekommen ist (§ 569 Abs. 1 Satz 2). Der sofortigen Beschwerde kann von dem Arrestgericht (ohne mündliche Verhandlung) abgeholfen werden (§ 572 Abs. 1). Geschieht dies nicht, legt das Arrestgericht die Sache dem Beschwerdegericht vor. Werden mit der sofortigen Beschwerde erstmals neue (Hilfs-)Anträge gestellt, kann nur einheitlich abgeholfen werden.90 Das Beschwerdegericht kann nach pflichtgemäßem Ermessen mündliche Verhandlung anordnen oder hiervon absehen. Wird die sofortige Beschwerde ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen, ist eine weitere Beschwerde (Rechtsbeschwerde) nicht statthaft. Dies folgt aus §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 S.1 und gilt auch dann, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde (versehentlich) zugelassen hatte. 91 Auch bezüglich der Kostenentscheidung gilt nichts anderes.92 Wird der Arrest auf die Beschwerde hin ohne mündliche Verhandlung angeordnet, stehen dem Schuldner die Rechtsbehelfe der §§ 924 ff. zu (s. Rdn. 16). Nach mündlicher Verhandlung entscheidet das Beschwerdegericht durch

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86 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 35; Zöller/Vollkommer § 922 Rdn. 12; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 27; Bischof NJW 1980, 2235, 2236. 87 Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 6; OLG München NJW 1974, 1517. 88 OLG München NJW 1974, 1517. 89 Vgl. May aaO S. 125 ff. 90 KGR Berlin 2003, 375. 91 BGH NJW 2003, 1531; BAG NJW 2003, 1621. 92 BGH NJW 2003, 3565; BGH NJW-RR 2003, 1075.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 922

Urteil,93 mit dem entweder der Arrest angeordnet oder das Gesuch zurückgewiesen wird. Eine Zurückverweisung kommt wegen des Eilcharakters des Verfahrens regelmäßig nicht in Betracht. Gegen das Urteil des Beschwerdegerichtes haben beide Parteien kein Rechtsmittel.94 Die Berufung scheidet aus, weil es sich bei dem Urteil des Beschwerdegerichtes nicht um ein „im ersten Rechtszuge erlassenes Endurteil“ (§ 511 Abs. 1) handelt. Rechtsbeschwerde und Revision kommen wegen § 574 Abs. 1 Satz 2 und § 542 Abs. 2 Satz 1 nicht in Betracht. Wird der Arrest durch Urteil angeordnet, ist dies eine für den Schuldner wenig befriedigende Situation, da er am Ausgangsverfahren (Beschlussverfahren) gar nicht beteiligt war und so eine Instanz verliert. Ihm bleiben lediglich die Rechte aus §§ 926, 927. Teilweise95 wird daher vorgeschlagen, dem Schuldner zumindest dann, wenn das LG Beschwerdeinstanz ist, das Rechtsmittel der Berufung einzuräumen. Die Begründungen hierfür sind angesichts der klaren gesetzlichen Regelung allerdings nicht überzeugend.96 Hier könnte nur der Gesetzgeber Abhilfe schaffen. Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde hängt nicht davon ab, ob die Beru- 15 fungssumme i.H.v. 600 Euro (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) erreicht wird.97 Zwar wird man der Gegenansicht98 zugeben müssen, dass lediglich die Tatsache der Anberaumung mündlicher Verhandlung oder des Verzichtes hierauf den Unterschied der Rechtsmittel und ihrer Eingangsvoraussetzungen bewirkt. Berufung und sofortige Beschwerde haben aber im Gesetz eine insgesamt unterschiedliche Regelung erfahren, so dass die Übertragung gerade des § 511 Abs. 2 Nr. 1 auf die sofortige Beschwerde nicht zu rechtfertigen ist. – Die sofortige Beschwerde unterliegt auch dann keinem Anwaltszwang, wenn damit die Entscheidung des LG angefochten wird.99 Sie ist unzulässig, wenn die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 vor Einlegung der Beschwerde abläuft.100 b) Anordnender Beschluss. Gegen den Erlass des Arrestbefehles im Beschluss- 16 wege steht dem Schuldner der Widerspruch (§ 924) zu. Daneben kann er Antrag auf Anordnung der Klageerhebung (§ 926), ggf. Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927) stellen. Andere Rechtsbehelfe, etwa die sofortige Beschwerde kommen nicht in Betracht (§ 567 Abs. 1).101 Dieselben Rechtsbehelfe hat der Schuldner, wenn der Arrestbeschluss vom Beschwerdegericht erlassen wird. – Entscheidet das Arrestgericht statt durch Beschluss durch Urteil, gilt das oben erwähnte Prinzip der Meistbegünstigung: Die belastete Partei kann nach zutreffender, aber nicht unumstrittener Auffassung102 sowohl die gegen den Beschluss als auch die gegen das Urteil gegebenen Rechtsbehelfe einlegen.

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93 KGR Berlin 2003, 375. 94 BGH NJW 2003, 1531; Zöller/Vollkommer Rdn. 14; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 31. 95 Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 9; AK/Damm Rdn. 15. 96 Insbesondere die Privilegierung von landgerichtlichen gegenüber oberlandesgerichtlichen Urteilen wäre nur schwer nachvollziehbar; warum soll der Schuldner bei einem OLG-Urteil schlechter stehen? 97 LG Zweibrücken NJW-RR 1987, 1199; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 28; Zöller/Vollkommer Rdn. 13; Schuschke/Walker/Walker § 922 Rdn. 31. 98 LG Köln MDR 2003, 831; LG Konstanz NJW-RR 1995, 1102; LG Köln MDR 1986, 245. 99 Str., vgl. § 920 Rdn. 10 m.w.N. zum Streitstand. 100 OLG München OLGZ 1978, 119, 120. 101 BGH NJW 2003, 1531. 102 Vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1992, 904/05 und oben Rdn. 8.

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§ 923

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

§ 923 Abwendungsbefugnis § 923 In dem Arrestbefehl ist ein Geldbetrag festzustellen, durch dessen Hinterlegung die Vollziehung des Arrestes gehemmt und der Schuldner zu dem Antrag auf Aufhebung des vollzogenen Arrestes berechtigt wird. I.

II.

Übersicht Lösungssumme 1. Bedeutung ____ 1 2. Feststellung der Lösungssumme ____ 2 3. Höhe der Lösungssumme ____ 4 Hinterlegung und sonstige Arten der Sicherheitsleistung 1. Mögliche Arten der Sicherheitsleistung ____ 7

2.

III.

Wirkungen der Sicherheitsleistung, insb. der Hinterlegung a) Materiell rechtliche Wirkungen ____ 8 b) Prozessuale Wirkungen ____ 9 Rückgabe der Lösungssumme ____ 12

I. Lösungssumme 1

1. Bedeutung. Durch Hinterlegung der im Arrestbefehl festgesetzten Lösungssumme kann der Schuldner die Vollziehung des Arrestes verhindern bzw. die Aufhebung bereits eingetretener Vollziehungswirkungen erzwingen (§ 934 Abs. 1). Der Gläubiger ist dann durch den hinterlegten Geldbetrag sichergestellt und auf die Vollziehung des Arrestes nicht mehr angewiesen. Für die einstweilige Verfügung gilt die Regelung der §§ 923, 934 nicht; sie wird dort durch § 939 ersetzt. Dies ist konsequent vor dem Hintergrund, dass der Arrest der Sicherung einer Geldforderung dient, während die einstweilige Verfügung einen Anspruch auf Individualleistung im Auge hat. Die Verwirklichung des Individualanspruches ist mit der Hinterlegung einer Geldsumme nicht in jedem Falle sicherbar.1 Wird bei der einstweiligen Verfügung trotzdem eine Lösungssumme festgesetzt, so hemmt deren Hinterlegung allerdings auch die Vollziehung.2

2. Feststellung der Lösungssumme. Die Lösungssumme ist von dem Arrestgericht bereits im Arrestbefehl, beim persönlichen Arrest auch im Haftbefehl (§ 933), von Amts wegen festzusetzen. Eines Antrages seitens des Gläubigers oder Schuldners bedarf es hierzu nicht. Gleichwohl gestellte Anträge binden das Gericht ebenso wenig wie eine Vereinbarung der Parteien über die Höhe der Lösungssumme oder die Art ihrer Erbringung.3 Einvernehmliche Anträge sollte das Gericht allerdings aus praktischen Erwägungen beachten, da der Gläubiger nach Erlass des Arrestbefehles ja auch freiwillig auf dessen Vollziehung verzichten kann, wenn eine zwischen den Parteien vereinbarte Sicherheitsleistung erfolgt; zu diesem Umweg sollte man die Parteien nicht zwingen. Enthält der Arrestbefehl keine Lösungssumme, ist er dennoch wirksam und ein 3 zur Vollstreckung geeigneter Titel.4 Allerdings kann der Schuldner die Vollziehung so 2

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1 Vgl. Schellhammer Rdn. 1971. 2 OLG Karlsruhe MDR 1983, 677. 3 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 2. 4 OLG Hamburg NJW 1958, 1145; Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 923 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 923 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 923 Rdn. 4; Zimmermann § 923 Rdn. 2; Baumann/Brehm S. 249 Fn. 39; a.A. LG Düsseldorf NJW 1951, 81.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 923

lange nicht abwenden, als die Lösungssumme im Arrestbefehl nicht ergänzt ist. Die Gegenmeinung,5 die eine Abwendung durch Hinterlegung einer angemessenen Lösungssumme für möglich hält, übersieht, dass der mit der Zwangsvollstreckung betraute Gerichtsvollzieher ohne Festlegung im Arrestbefehl nicht entscheiden kann, ob eine vom Schuldner angebotene Sicherheit ausreichend ist. Der Schuldner ist dadurch auch nicht über Gebühr belastet, da er in analoger Anwendung des § 321 Abs. 16 die Ergänzung des Arrestbefehles bezüglich der Lösungssumme beantragen kann. Die Entscheidung des Gerichtes über den Ergänzungsantrag kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Auch eine Anfechtung des unvollständigen Arrestbefehles mit den jeweils gegebenen Rechtsmitteln ist möglich. 3. Höhe der Lösungssumme. Die Höhe der Lösungssumme wird bestimmt durch 4 den Betrag der zu sichernden Forderung zuzüglich hierauf entfallender Zinsen sowie der zu erwartenden Kosten des Hauptsacheverfahrens (Kostenpauschale).7 Die Kosten des Arrestverfahrens gehören nicht dazu, da diese gesondert festgesetzt werden. Der entsprechende Kostenfestsetzungsbeschluss ist unabhängig von dem Arrestbefehl und seiner etwa hinterlegten Lösungssumme vollstreckbar.8 Unmaßgeblich für die Lösungssumme ist der Wert der zu arrestierenden oder bereits arrestierten Gegenstände. Besonderheiten ergeben sich allerdings bei der Vollziehung des Arrestes in Luftfahrzeuge; ist der Wert des betroffenen Luftfahrzeuges geringer als die Lösungssumme, genügt zur Hemmung der Vollziehung auch die Hinterlegung eines Betrages, der dem Wert des Luftfahrzeuges entspricht.9 Eine anderweitige Sicherung des Gläubigers – etwa durch Bürgschaft, Grund- 5 pfandrechte, Eigentumsvorbehalt, anderweitige vollstreckbare Titel o.ä. – hat auf die Höhe der Lösungssumme keinen Einfluss, ist aber im Rahmen der Prüfung des Arrestgrundes10 zu berücksichtigen.11 Daher muss in solchen Fällen der Arrestantrag möglicherweise ganz oder teilweise zurückgewiesen werden. Wird der Arrest aber erlassen, bedeutet dies, dass etwaige anderweitige Sicherungen vom Arrestgericht offenbar qualitativ als nicht ausreichend angesehen wurden; dementsprechend ist auch für ihre Berücksichtigung bei der Lösungssumme kein Raum. Wird die Lösungssumme aus der Sicht von Gläubiger oder Schuldner zu niedrig 6 oder zu hoch bemessen, können die jeweils zulässigen Rechtsbehelfe eingelegt werden. Bei einem Beschlussarrest kann der Schuldner demgemäß gegen eine zu hohe Festsetzung Widerspruch, der Gläubiger gegen eine zu niedrige Festsetzung sofortige Beschwerde einlegen. Im Falle eines Urteilsarrestes kommt für beide Parteien die Berufung in Betracht. Eine etwa geänderte Lösungssumme ist in jedem Falle maßgeblich, auch wenn der Gerichtsvollzieher von der Änderung keine Kenntnis hat.12

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5 Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 3. 6 Eine direkte Anwendung kommt nicht in Betracht, da es sich bei der Lösungssumme um keinen Anspruch (bzw. den Kostenpunkt) handelt; vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 3. 7 Zimmermann § 923 Rdn. 1. 8 Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 1, 9; Zöller/Vollkommer § 923 Rdn. 1. 9 Vgl. § 3 des Gesetzes über die Unzulässigkeit der Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen vom 17.3.1935 (RGBl I S. 385); s.a. § 931 Rdn. 9. 10 Vgl. § 917 Rdn. 10. 11 Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 923 Rdn. 4; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 923 Rdn. 2. 12 OLG Köln DGVZ 2000, 75.

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§ 923

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

II. Hinterlegung und sonstige Arten der Sicherheitsleistung 7

1. Mögliche Arten der Sicherheitsleistung. § 923 verleiht seinem Wortlaut nach allein der Hinterlegung der Lösungssumme die vollziehungshemmende Wirkung. Für eine derartige Einschränkung gegenüber sonstigen prozessualen Sicherheitsleistungen gibt es keinen vernünftigen Grund. Infolgedessen steht die ganz h.M.13 zu Recht auf dem Standpunkt, dass auch für die Lösungssumme des § 923 die Regelung des § 108 gilt. Danach bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen Art und Höhe der Sicherheitsleistung. Neben der Hinterlegung kommt vor allem die Bankbürgschaft in Betracht, die von großer praktischer Bedeutung ist. 2. Wirkungen der Sicherheitsleistung, insb. der Hinterlegung

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a) Materiell rechtliche Wirkungen. Mit der Hinterlegung erwirbt der Gläubiger materiell rechtlich gem. § 233 BGB ein Pfandrecht an dem hinterlegten Gegenstand bzw. der aus der Hinterlegung erwachsenden Forderung auf Rückerstattung gegen den Staat. Das Pfandrecht dient der Sicherung des Arrestanspruches. Es entsteht unabhängig davon, wer – der Schuldner oder ein Dritter – hinterlegt hat14 und ob sich der Gläubiger aus den arrestierten Gegenständen hätte befriedigen können, wenn es zu einer Vollziehung des Arrestes gekommen oder eine bereits erfolgte Vollziehung aufrechterhalten worden wäre.15 Der Sicherungsfall tritt ein, wenn der Gläubiger im Besitz eines rechtskräftigen Hauptsachetitels ist, der mangels Zugriffsobjekten (im Inland) nicht vollstreckt werden kann, wobei es auf anderweitige, erfolglose Vollstreckungsversuche nicht ankommt. Dem Gläubiger steht dann ein Anspruch auf Herausgabe des hinterlegten Gegenstandes oder Auskehrung des hinterlegten Betrages zu. Dieser ist gegenüber der Hinterlegungsstelle (Amtsgericht) allerdings nur mit Einwilligung des Schuldners durchsetzbar, die notfalls durch Leistungsurteil ersetzt werden muss (§ 894). Geeignet ist auch ein Feststellungsurteil, aus dem sich die Berechtigung des Gläubigers ergibt. – Die materiell rechtliche Wirkung anderer Sicherheiten folgt aus ihrem jeweiligen Charakter. Bei der Bankbürgschaft etwa erwirbt der Gläubiger eine Bürgschaftsforderung gegenüber der Bank mit dem sich aus der Bürgschaftsurkunde ergebenden Inhalt.

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b) Prozessuale Wirkungen. Prozessual bewirkt die Hinterlegung oder sonstige Sicherheitsleistung die Hemmung der Arrestvollziehung. Voraussetzung hierfür ist, dass dem Vollstreckungsorgan eine öffentliche Urkunde vorgelegt wird, aus der sich die Hinterlegung oder sonstige Sicherheitsleistung ergibt (§ 775 Nr. 3). Aus dem Arrestbefehl können dann keine weiteren Vollstreckungsmaßnahmen mehr vorgenommen werden. Dasselbe gilt, wenn dem Gerichtsvollzieher selbst die Lösungssumme übergeben wird; dieser hat den entsprechenden Betrag dann anstelle des Schuldners zu hinterlegen.16 Die Hemmung der Arrestvollziehung führt nicht zu einer Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 (s. § 929 Rdn. 8), so dass hierauf ein Antrag auf Aufhebung des Arrestbefehles nicht gegründet werden kann (sonst fiele auch die Lösungssumme an den Schuldner zurück).

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13 Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 923 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 923 Rdn. 1; AK/Damm § 923 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 923 Rdn. 1. 14 Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 923 Rdn. 3. 15 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 923 Rdn. 3. 16 Stein/Jonas/Grunsky § 923 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 923 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 923 Rdn. 7.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 924

Soweit der Arrest bereits ganz oder teilweise vollzogen ist oder trotz Hinterlegung 10 weitere Vollstreckungsmaßnahmen erfolgen, kann der Schuldner gem. § 934 Aufhebung des vollzogenen Arrestes, d.h. der ergriffenen Vollstreckungsmaßnahmen, durch das Vollstreckungsgericht beantragen. Dies ist streng zu unterscheiden von der Aufhebung des Arrestbefehles selbst, die der Schuldner nur mit Widerspruch bzw. Berufung oder über §§ 926, 927 erreichen kann. Allein die Hinterlegung der Lösungssumme gibt dem Schuldner keinen Anspruch auf Aufhebung des Arrestes. Eine weitere prozessuale Wirkung der Hinterlegung im Inland liegt darin, dass 11 diese, soweit keine abweichende Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, den Gerichtsstand des Vermögens gem. § 23 eröffnet.17 Vor allem bei ausländischen Schuldnern ohne sonstiges Inlandsvermögen kann auf diese Weise ein ursprünglich nicht vorhandener Hauptsachegerichtsstand begründet werden. Dies gilt allerdings nur außerhalb des Anwendungsbereichs der EuGVVO, die in ihrem Anh. I die Anwendbarkeit des Vermögensgerichtsstandes ausschließt. Ob der Schuldner bei der Hinterlegung die Vorstellung hatte, einen Gerichtsstand zu begründen, ist ebenso unerheblich wie die Überlegung, ob die Hinterlegung zum Zwecke der Aufhebung bereits erfolgter Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder von vorneherein zur Vermeidung solcher Maßnahmen erfolgte. III. Rückgabe der Lösungssumme Die hinterlegte oder in sonstiger Weise vom Schuldner erbrachte Lösungssumme 12 wird frei, wenn der Arrestbefehl aufgehoben wird, denn dann besteht keine Veranlassung mehr für die Sicherheit. Dies gilt selbst dann, wenn der Gläubiger gegen die aufhebende Entscheidung Rechtsmittel einlegt oder Hauptsacheklage erhebt; in beiden Fällen sind die Wirkungen des Arrestbefehles zunächst insgesamt beseitigt.18 Das Rückgabeverfahren folgt § 109, wobei die Fristsetzung gem. Abs. 1 verzichtbar ist, da der Wegfall des Arrestbefehles und damit der fehlende Anspruch des Gläubigers auf die Lösungssumme feststehen.19

§ 924 Widerspruch § 924 (1) Gegen den Beschluss, durch den ein Arrest angeordnet wird, findet Widerspruch statt. (2) Die widersprechende Partei hat in dem Widerspruch die Gründe darzulegen, die sie für die Aufhebung des Arrestes geltend machen will. Das Gericht hat Termin zur mündlichen Verhandlung von Amts wegen zu bestimmen. Ist das Arrestgericht ein Amtsgericht, so ist der Widerspruch unter Angabe der Gründe, die für die Aufhebung des Arrestes geltend gemacht werden sollen, schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle zu erheben. (3) Durch Erhebung des Widerspruchs wird die Vollziehung des Arrestes nicht gehemmt. Das Gericht kann aber eine einstweilige Anordnung nach § 707 treffen; § 707 Abs. 1 Satz 2 ist nicht anzuwenden.

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17 OLG Frankfurt OLGZ 1983, 99; AG München NJW 1973, 431. 18 OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 511, 512; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; s. insb. zur nicht rechtskräftigen Aufhebung § 925 Rdn. 11. 19 OLG Düsseldorf aaO.

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Thümmel

§ 924

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Schrifttum Mädrich Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antraggegners im einstweiligen Verfügungsverfahren (1980); Nieder Der Kostenwiderspruch gegen wettbewerbliche einstweilige Verfügungen, WRP 1979, 350.

I.

Übersicht Widerspruch 1. Gegenstand, Zweck und Wirkung ____ 1 2. Zulässigkeit des Widerspruches a) Zuständigkeit ____ 3 b) Frist ____ 5 c) Form ____ 6 d) Widerspruchsberechtigung ____ 7 e) Rücknahme ____ 8

II.

III.

f) Verzicht ____ 9 g) Kostenwiderspruch ____ 11 3. Verfahren ____ 12 Andere Rechtsbehelfe des Schuldners 1. Arten von Rechtsbehelfen ____ 13 2. Verhältnis der Rechtsbehelfe zueinander ____ 14 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ____ 15

I. Widerspruch 1

1. Gegenstand, Zweck und Wirkung. Der Widerspruch ist der zentrale Rechtsbehelf des Schuldners im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Er richtet sich gegen die im (einseitigen) Beschlussverfahren ergangenen Arreste und einstweiligen Verfügungen und bewirkt, dass über die Sache unter Beteiligung beider Parteien nach mündlicher Verhandlung erneut entschieden wird.1 Seine Funktion liegt in der Überleitung des rechtsstaatlichen Anforderungen nicht in vollem Umfang genügenden einseitigen Verfahrens in ein ordentliches, mit allen Rechtsgarantien ausgestattetes zweiseitiges Verfahren.2 Der Sache nach handelt es sich bei dem Widerspruch um einen Antrag auf Anberaumung mündlicher Verhandlung und Durchführung des Urteilsverfahrens. 3 Der Widerspruch ist nicht Rechtsmittel, sondern Rechtsbehelf; er hat weder Suspensivnoch Devolutiveffekt, d.h. durch ihn wird die Vollziehung des Arrestes nicht gehemmt (§ 924 Abs. 3 Satz 1) und das Verfahren bleibt in derselben Instanz. Ersteres beruht auf dem Sicherungscharakter des Arrestes, letzteres rechtfertigt sich daraus, dass das Verfahren bisher ohne Beteiligung des Schuldners stattfand.4 Gegenstand des Verfahrens nach Widerspruch ist die Rechtsmäßigkeit des Arres2 tes (§ 925 Abs. 1). Nicht entschieden wird über den Widerspruch selbst: Diesem wird weder stattgegeben, noch wird er zurückgewiesen.5 Das Ergebnis des Verfahrens ist vielmehr die durch Urteil ausgesprochene Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung des Arrestbefehles. Gegenstand des Verfahrens ist auch nicht die Frage, ob der Arrestbefehl zum Zeitpunkt des Erlasses rechtmäßig ergangen war, sondern ob die Arrestanordnung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch berechtigt ist. Änderungen der Sach- und Rechtslage sind daher in vollem Umfang zu berücksichtigen.6 Schließlich richtet sich der Widerspruch allein gegen die Anordnung des Arrestes,

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1 Vgl. Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 426. 2 AK/Damm § 924 Rdn. 1; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 42; Mädrich Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren, 1980, S. 17; Bettermann ZZP 1975, 365, 428. 3 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 9; Bettermann aaO. 4 Brox/Walker Rdn. 1525. 5 Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 427; im Falle seiner Unzulässigkeit kommt es zur Verwerfung, vgl. § 925 Rdn. 1, 8. 6 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 1; Brox/Walker Rdn. 1525; Bettermann aaO.

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nicht gegen seine Vollziehung.7 Diese kann gegebenenfalls mit §§ 923, 934 abgewendet werden. Gegen die Art und Weise der Vollziehung kommt die Erinnerung (§ 766) in Betracht. Der Widerspruch kann sich auch auf die Kostenentscheidung beschränken (s. Rdn. 11).8 2. Zulässigkeit des Widerspruches a) Zuständigkeit. Für die mündliche Verhandlung und Entscheidung über den Wi- 3 derspruch örtlich und sachlich zuständig (ausschließlich, § 802) ist grundsätzlich dasjenige Gericht, das den Arrestbeschluss erlassen hat. Dies ergibt sich nicht direkt aus dem Gesetz, kann aber dem Zusammenspiel von § 919 mit §§ 924, 925 entnommen werden und ist demgemäß allgemeine Meinung.9 Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn das Arrestgesuch zunächst zurückgewiesen wurde und erst auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers das nächsthöhere Gericht den Arrest anordnet. In diesem Fall bleibt es nach h.M.10 bei der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Arrestgerichtes für das Widerspruchsverfahren. Dies widerspricht zwar vordergründig der „Logik des Instanzenzuges“,11 ist aber deswegen akzeptabel, weil das Arrestgericht nicht über die Rechtmäßigkeit der (damaligen) Arrestanordnung (die durch das höhere Gericht erfolgte), sondern darüber zu befinden hat, ob der Arrest gegenwärtig noch gerechtfertigt ist.12 Der Eindruck, dass die Entscheidung des höheren Gerichtes bei dem untergeordneten zur Nachprüfung gestellt wird, ist daher so nicht zutreffend.13 Hinzu kommt die berechtigte Erwägung, dass dem Schuldner nur auf diesem Wege eine zweite Instanz erhalten bleibt, die er sonst unverschuldet verlieren würde. Wurde der Arrest durch ein örtlich oder sachlich unzuständiges Gericht erlassen, 4 so hat dieses auf den Widerspruch hin den Arrestbefehl wegen der fehlenden Zuständigkeit aufzuheben oder aber auf Antrag des Gläubigers die Sache analog § 281 Abs. 1 ohne Aufhebung des Arrestbefehles an das zuständige Gericht zu verweisen.14 Der zu dem letzteren Fall z.T. vertretenen Auffassung,15 eine Verweisung setze die vorherige Aufhebung des Arrestbefehles voraus, kann nicht zugestimmt werden. Die Aufhebung wäre

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7 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 8; Schuschke/Walker/Walker § 924 Rdn. 11. 8 BGH NJW 1986, 1815; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 893; OLG Hamburg NJW-RR 2002, 215; KG GRUR 1973, 86; OLG Schleswig WRP 1979, 399; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 105; Nieder WRP 1979, 350 ff.; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 Kap. 55 Rdn. 11; MünchKomm/Drescher § 924 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Walker § 924 Rdn. 11; Köhler/Bornkamm/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.42; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 9. 9 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 17; MünchKomm/Drescher § 924 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Walker § 924 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 924 Rdn. 2; Zimmermann § 924 Rdn. 6; AK/Damm § 924 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1525. 10 OLG Dresden JurBüro 2000, 138; KG GRUR-RR 2008, 142; OLG Hamm MDR 1987, 593; OLG Düsseldorf MDR 1984, 324, die beiden letzteren je zu § 927; Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 17; MünchKomm/Drescher § 924 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 6; AK/Damm § 924 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 924 Rdn. 2; Zimmermann § 924 Rdn. 6; Mädrich aaO, S. 22 ff.; Brox/Walker Rdn. 1525: Gewohnheitsrecht; differenzierend Ule/Bahls MDR 1973, 889 ff.; a.A. KG NJW-RR 2004, 1665, 1666; LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2000, 143. 11 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 18. 12 Vgl. oben Rdn. 2. 13 Anders Bettermann aaO S. 428; Ule/Bahls MDR 1973, 889, 891. 14 OLG Hamm OLGZ 1989, 338, 339; OLG Stuttgart MDR 1958, 171; Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 6. 15 LAG Niedersachsen MDR 2006, 592; LG Berlin BB 1972, 336, 337 mit Anmerkung Heberlein; LG Arnsberg NJW-RR 1993, 318, 319; Bernaertz MDR 1979, 97, 98; AK/Damm § 924 Rdn. 5.

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systemfremd. Die Verweisung soll es dem zuständigen Gericht ermöglichen, das Verfahren in dem Stadium unverändert zu übernehmen, in dem es sich zu diesem Zeitpunkt befindet. – Hat ein örtlich, sachlich oder funktionell unzuständiges Gericht über den Widerspruch entschieden, kann die mangelnde Zuständigkeit nicht mit der Berufung angegriffen werden (§ 513 Abs. 2).16 Etwas anderes gilt bei fehlender internationaler Zuständigkeit. 5

b) Frist. Die Einlegung des Widerspruchs unterliegt keiner Frist. Er ist zulässig, solange der Arrestbefehl in der Welt ist. Daher kann der Widerspruch ab Erlass des anordnenden Beschlusses – ohne Rücksicht auf dessen Zustellung beim Schuldner – bis zu seiner Aufhebung oder dem Verzicht des Gläubigers auf die Rechte aus dem Beschluss eingelegt werden. Keine Rolle spielt dabei, ob die Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2) abgelaufen, die Hauptsache erledigt, über diese rechtskräftig entschieden oder Sicherheit (§ 923) geleistet ist.17 Allerdings kann der Rechtsbehelf des Widerspruches verwirkt werden. Hier sind indes strenge Anforderungen zu stellen; der Zeitablauf allein – auch ein erheblicher – ist zur Begründung der Verwirkung niemals ausreichend. Hinzukommen muss, dass der Schuldner einen Vertrauenstatbestand setzt und der Gläubiger sich dementsprechend berechtigterweise auf das Ausbleiben des Widerspruches einstellen durfte.18 Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn der Schuldner dem Gläubiger mitteilt, er werde sich an den Inhalt der ergangenen einstweiligen Verfügung halten.19 Solange das Hauptsacheverfahren anhängig ist, kommt eine Verwirkung des Widerspruchs grundsätzlich nicht in Betracht.20 Die Verwirkung macht den Widerspruch unzulässig.

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c) Form. Soweit das Arrestgericht das AG ist, kann der Widerspruch ohne Einschaltung eines Anwaltes gem. § 924 Abs. 2 Satz 3 schriftlich oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle eingereicht werden (Ausnahme: § 114 FamFG). Ist das LG Arrestgericht, besteht für den Widerspruch und das sich anschließende Verfahren Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1).21 Im Übrigen sind die Vorschriften über vorbereitende Schriftsätze (§§ 130 ff.) anzuwenden. Nach dem Wortlaut des § 924 Abs. 2 Satz 1 hat der Schuldner den Widerspruch zu begründen. Die Bestimmung ist mit der h.M.22 allerdings lediglich als Ordnungsvorschrift zu begreifen, so dass ein Widerspruch ohne Begründung nicht unzulässig ist. Schließlich muss nicht der Begriff „Widerspruch“ verwendet werden; es genügt, wenn das eigentliche Begehren, nämlich die Aufhebung des Arrestbefehles, erkennbar wird. Durch Auslegung muss gegebenenfalls ermittelt werden, welchen Rechtsbehelf (§§ 924, 926 oder 927) der Schuldner meint.23

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d) Widerspruchsberechtigung. Zur Einlegung des Widerspruches berechtigt sind der Schuldner und seine Rechtsnachfolger, auch der Insolvenzverwalter über das

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16 Anders noch zum früheren Recht OLG Hamm OLGZ 1989, 338, 339. 17 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Walker § 924 Rdn. 12. 18 OLG Celle GRUR 1980, 945; KG GRUR 1985, 237; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1512, 1513; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 10. 19 OLG Celle GRUR 1980, 945. 20 OLGR Frankfurt 1995, 106. 21 OLG Koblenz NJW 1980, 2588, 2589. 22 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 7; Zimmermann § 924 Rdn. 7; a.A. LG München WRP 1996, 252, 253 (Widerspruch ohne Begründung lediglich als dessen Ankündigung zu verstehen). 23 OLGR Hamburg 2007, 231.

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Schuldnervermögen.24 Der Gläubiger hingegen kann niemals Widerspruch einlegen. Bei Zurückweisung seines Gesuches steht ihm im Falle eines Beschlusses die sofortige Beschwerde, im Falle eines Urteiles die Berufung zu.25 Dritte haben ebenfalls kein Recht zum Widerspruch. Sie können, soweit sie durch die Vollziehung des Arrestes betroffen sind, Drittwiderspruchsklage (§ 771) erheben oder Erinnerung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung (§ 766) einlegen. e) Rücknahme. Die Rücknahme des Widerspruches ist jederzeit – auch nach Erlass 8 des Urteils, solange dieses noch nicht formell rechtskräftig ist – ohne Zustimmung des Gläubigers möglich.26 War das Urteil schon erlassen, wird es mit Rücknahme des Widerspruches automatisch hinfällig. Der Gläubiger ist bei Rücknahme des Widerspruches ebenso wenig schutzbedürftig wie der Schuldner bei Rücknahme des Arrestgesuches.27 Eine materiell rechtskräftige Entscheidung über seinen Anspruch erhält der Gläubiger im Arrestverfahren in keinem Falle. – Der zurückgenommene Widerspruch kann erneut eingelegt werden, solange der Schuldner hierauf nicht verzichtet oder das Recht zum Widerspruch verwirkt hat. f) Verzicht. Der Schuldner kann auf das Recht zur Einlegung des Widerspruches 9 verzichten. Erhebt er dennoch Widerspruch, ist dieser unzulässig.28 Für den Verzicht gelten die zu § 515 entwickelten Grundsätze. Ausreichend ist danach eine einseitige Erklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger. Diese kann auch in der Rücknahme eines eingelegten Widerspruches liegen. Genau zu prüfen ist jeweils die Reichweite der Verzichtserklärung, wobei es hier wie generell bei Willenserklärungen auf den Empfängerhorizont (Gläubiger) ankommt.29 Erhebliche Bedeutung hat der Rechtsbehelfsverzicht bei wettbewerbsrechtlichen 10 Unterlassungsansprüchen.30 Diese unterliegen regelmäßig der kurzen Verjährung von sechs Monaten (§ 11 Abs. 1 UWG). Zwar wird der Lauf der Verjährungsfrist durch die Einreichung des Verfügungsantrags gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB); allerdings endet die Ablaufhemmung spätestens sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfügungsverfahrens (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB), also nach Erlass der einstweiligen Verfügung. Da eine rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch im Verfügungsverfahren nicht getroffen wird, kommt die 30-jährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht zur Anwendung. Will der Gläubiger nicht das Risiko laufen, dass der Schuldner nach Ablauf der Verjährungsfrist Widerspruch gegen eine ergangene einstweilige Verfügung einlegt und diese – wegen des verjährten Verfügungsanspruches – damit zu Fall bringt, muss er entweder rechtzeitig Hauptsacheklage erheben oder einen Verzicht des Schuldners auf sämtliche Rechtsbehelfe – und damit eine Anerkennung der ergangenen einstweiligen Verfügung als endgültiger Regelung – erreichen (Abschlusserklärung). Aus Kostenund Praktikabilitätsgründen bedient sich die Praxis häufig des letzteren Weges. Die

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24 Die Insolvenz hindert im Übrigen die Bestätigung des Arrestes jedenfalls dann nicht, wenn dieser vor Insolvenzeröffnung vollzogen war, BGH NJW 1962, 591. 25 Näher hierzu § 922 Rdn. 8, 14. 26 OLG München NJW-RR 1998, 936; Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 8. 27 Vgl. § 920 Rdn. 8. 28 OLG Hamm WRP 1981, 475; OLG Celle GRUR 1980, 945. 29 OLG Hamm WRP 1981, 475, 476 zur Frage, ob der Verzicht auch den Kostenwiderspruch mit umfasste. 30 Vgl. zum folgenden ausführlich Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozeß4 Kap. 62; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 Kap. 43; Spehl Abschlußschreiben und Abschlußerklärung im Wettbewerbsverfahrensrecht, Diss. Konstanz 1987; vgl. a. § 940 Rdn. 66.

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einstweilige Verfügung erlangt auf diese Weise eine dem Urteil in der Hauptsache gleichwertige Bestandskraft. Der Gläubiger verliert das Rechtsschutzbedürfnis bezüglich einer Hauptsacheklage. Die Abschlusserklärung kann auch bedingt (etwa in Abhängigkeit vom Ausgang eines Parallelrechtsstreites) abgegeben werden, nimmt dem Gläubiger allerdings dann erst bei Bedingungseintritt das Rechtsschutzbedürfnis.31 Die Verzichtserklärung des Schuldners wird seitens des Gläubigers durch das sog. Abschlussschreiben angefordert, wobei eine angemessene Frist (2 bis 4 Wochen ab Zugang, mindestens bis zum Ablauf der Berufungsfrist)32 zu setzen ist. War die Frist zu kurz bemessen und geht die Verzichtserklärung des Schuldners nicht fristgemäß ein, kann dies im Rahmen von § 93 in dem nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu würdigen sein. Im Übrigen verlängert sich die Frist angemessen.33 § 93 hindert den Gläubiger nicht, sogleich mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch Hauptsachklage zu erheben. Geht er aber zunächst den Weg der einstweiligen Verfügung (bis zu deren Erlass),34 bedarf es im Regelfalle der Fristsetzung zur Abgabe der Abschlusserklärung, um die negative Kostenfolge im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses des Schuldners zu vermeiden.35 Bedeutsam ist der Umfang der Abschlusserklärung: Diese soll dahin gehen, dass der Schuldner den Verfügungstitel als nach Bestandskraft und Wirkung einem rechtskräftigen Hauptsachetitel gleichwertig anerkennt und auf alle Rechte des Vorgehens gegen den Titel oder den zugrunde liegenden Hauptsacheanspruch verzichtet;36 sie muss demgemäß neben dem Widerspruch auch die Rechte aus §§ 926 und 927 erfassen, um dem Gläubiger dasselbe Maß an Rechtsschutz zu bieten wie ein im Hauptsacheverfahren ergangenes Urteil.37 Im Regelfalle muss sie außerdem schriftlich erfolgen.38 11

g) Kostenwiderspruch. Der Schuldner kann seinen Widerspruch von vornherein auf den Kostenpunkt beschränken.39 § 99 Abs. 1 steht nicht entgegen, da der Widerspruch kein Rechtsmittel mit Devolutiveffekt ist, d.h. das Verfahren in derselben Instanz verbleibt. Die Beschränkung muss aus der Widerspruchsschrift bzw. der zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegebenen Erklärung (§ 924 Abs. 2 Satz 3) eindeutig hervorgehen.40 Sie hat die Wirkung eines Anerkenntnisses des Verfügungsanspruchs unter Verwahrung gegen die Kostenlast (Teil-Rechtsbehelfsverzicht).41 Der Kostenwiderspruch kann daher nicht später zum Vollwiderspruch erweitert werden.42 Zweck des Kostenwiderspruches ist es, die Kostenlast bei Aufrechterhaltung des Arrestbefehles/der einstweiligen Verfügung auf den Gläubiger zu überwälzen. Bedeutung hat dies vor allem bei wettbewerbs-

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31 BGH MDR 1991, 220/21. 32 Vgl. KG WRP 1978, 451; KG WRP 1978, 213; KG GRUR 1989, 659, 661; OLG Karlsruhe WRP 1977, 117, 119. 33 KG WRP 1978, 451. 34 Den er nicht abwarten muss, vgl. OLG Hamm WRP 1991, 426. 35 OLG Köln WRP 1987, 188, 190. 36 OLG Stuttgart WRP 2007, 688, 689. 37 BGH WRP 1989, 480, 481; OLG Stuttgart WRP 1996, 152; OLG Hamburg WRP 1995, 648, 649; OLG Koblenz GRUR 1986, 94, 95; KG NJW-RR 1987, 814; vgl. a. OLG Hamm WRP 1976, 252, 253/54; OLG Stuttgart WRP 1980, 102, 103; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 Kap. 43 Rdn. 3 ff. 38 KG MDR 1991, 903. 39 BGH NJW 1986, 1815; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 893; OLG Hamburg NJW-RR 2002, 215; KG GRUR 1973, 86; OLG Schleswig WRP 1979, 399; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 105; Nieder WRP 1979, 350 ff.; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 Kap. 55 Rdn. 11; MünchKomm/Drescher § 924 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Walker § 924 Rdn. 11; Köhler/Bornkamm/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.42; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 9. 40 KG MDR 1982, 853; OLG Hamm MDR 1989, 1101; OLG Hamburg MDR 1989, 1002. 41 OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1535; LG Hamburg GRUR-RR 2009, 159. 42 BGH NJW-RR 2003, 1293; OLGR Hamm 2003, 232; OLG Hamburg NJW-RR 2000, 1238; OLG Hamm MDR 1991, 357/58.

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rechtlichen Unterlassungsverfügungen. Hier ist anerkannt, dass der Gläubiger entsprechend der Regelung des § 93 die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen hat, wenn seinem Verfügungsantrag keine Abmahnung vorausging und der Schuldner auch sonst keinen Anlass zu sofortiger Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe gegeben hatte.43 Erforderlich ist allerdings, dass der Schuldner die ergangene einstweilige Verfügung sogleich mit Einlegung des Kostenwiderspruches anerkennt,44 was regelmäßig aus der Beschränkung des Rechtsbehelfs auf den Kostenpunkt gefolgert werden kann. Die Abwälzung der Kosten über § 93 auf den Antragsteller kann im Übrigen auch durch Einlegung eines Vollwiderspruches verbunden mit der gleichzeitigen Abgabe einer geeigneten strafbewehrten Unterwerfungserklärung erreicht werden. 45 Die Kostenentscheidung ergeht durch Urteil und ist nach h.M.46 analog § 99 Abs. 2 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. 3. Verfahren. Für das Verfahren bestimmt § 924 Abs. 2 Satz 2, dass das Arrestgericht 12 von Amts wegen den Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt. Hierzu lädt das Gericht beide Parteien unter Wahrung der Ladungsfrist (§ 217). Im Weiteren folgt das Verfahren den Grundsätzen, die zur Anwendung kämen, wenn das Arrestgericht bereits auf das Gesuch hin mündliche Verhandlung anberaumt hätte.47 Zu beachten ist, dass die Prüfung des Gerichtes nicht auf die Rechtmäßigkeit des Arrestbefehles zum Zeitpunkt seiner Anordnung beschränkt ist, sondern auch neue Umstände bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung umfasst. II. Andere Rechtsbehelfe des Schuldners 1. Arten von Rechtsbehelfen. Soweit der Beschlussarrest betroffen ist, steht dem 13 Schuldner neben dem Widerspruch das Rechts zu, die Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände (§ 927) oder die Anordnung der Erhebung der Hauptsacheklage durch den Gläubiger (§ 926) zu beantragen. Erhebt der Gläubiger die Hauptsacheklage nicht innerhalb der vom Arrestgericht gesetzten Frist, kann der Schuldner die Aufhebung gem. § 926 Abs. 2 bewirken. Beim Urteilsarrest tritt an die Stelle des Widerspruches die Berufung, die beiden anderen Rechtsbehelfe sind unverändert gegeben. Alle drei Möglichkeiten stehen alternativ nebeneinander. Der Schuldner hat die Wahl, welchen Rechtsbehelf er nutzen will.48 Bei der Auswahl wird er zum einen den Zeitpunkt der begehrten Aufhebung des Arrests (ex nunc oder ex tunc), zum anderen die Kostenfolge zu beachten haben. Die Aufhebung auf Widerspruch bzw. gem. § 926 Abs. 2 erfolgt ex tunc, im Falle des § 927 wird dagegen mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben. Für die Schadensersatzpflicht nach § 945 hat diese Unterscheidung allerdings keine Bedeutung, da es

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43 Teplitzky aaO Kap. 55 Rdn. 11, Kap. 41 Rdn. 1 ff.; Nieder WRP 1979, 350, 351; Köhler/Bornkamm/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.42 Rdn. 43, 74. 44 OLG Düsseldorf MDR 1991, 257. 45 OLG Köln WRP 1990, 543, 544. 46 OLGR Zweibrücken 2007, 262; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 893; OLG Hamburg WRP 1976, 180; OLG Hamburg WRP 1977, 113; OLG Schleswig WRP 1979, 399; OLG Koblenz WRP 1978, 664; OLG Köln WRP 1983, 43; Teplitzky aaO Kap. 55 Rdn. 12; Nieder WRP 1979, 350, 352; Zöller/Herget § 99 Rdn. 17; Gaul/Schilken/BeckerEberhard § 77 Rdn. 26; a.A. OLG Oldenburg MDR 1976, 674; OLG München WRP 1978, 313. 47 Vgl. § 922 Rdn. 1 ff.; § 925 Rdn. 6 f. 48 OLGR Frankfurt 2006, 266; OLG Köln WRP 1987, 567, 568; OLG Koblenz GRUR 1989, 373, 374; OLG Düsseldorf WRP 1993, 327, 328; Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 4; MünchKomm/Drescher § 924 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 924 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 924 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 924 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Walker § 924 Rdn. 4; Zimmermann § 924 Rdn. 4; einschränkend AK/Damm § 924 Rdn. 6; Mädrich aaO S. 41 ff.

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dort nicht auf den Zeitpunkt der Aufhebung, sondern auf die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Anordnung ankommt.49 Bei §§ 924, 926 ergeht eine Kostenentscheidung bezüglich des gesamten Arrestverfahrens (bei Aufhebung des Arrestbefehles immer zu Lasten des Gläubigers), während im Falle des § 927 regelmäßig allein über die Kosten des Aufhebungsverfahrens entschieden wird,50 die Kosten der ursprünglichen Arrestanordnung daher meist beim Schuldner verbleiben. – Welcher Rechtsbehelf im Einzelfall gewollt ist, muss durch Auslegung ermittelt werden.51 14

2. Verhältnis der Rechtsbehelfe zueinander. Umstritten ist, in welchem Verhältnis die genannten Rechtsbehelfe zueinander stehen, wenn der Schuldner seine Wahl getroffen und einen hiervon eingelegt hat. Teilweise52 wird die Auffassung vertreten, es könnten nicht verschiedene Rechtsbehelfe gleichzeitig eingelegt werden, der zweite Rechtsbehelf scheitere vielmehr an bereits bestehender Rechtshängigkeit des ersten. Andere53 stehen auf dem Standpunkt, sämtliche drei Rechtsbehelfe könnten grundsätzlich nebeneinander verfolgt werden. Richtig dürfte eine Differenzierung nach dem Rechtsschutzbedürfnis sein54: Für das Verfahren nach § 926 wird immer ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, unabhängig davon, ob auch Widerspruch/Berufung gegen den Arrestbefehl eingelegt ist, oder die Aufhebung nach § 927 betrieben wird. Dies deswegen, weil § 926 in erster Linie auf die Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache ausgerichtet ist, während die §§ 924, 927 allein die Aufhebung des Arrestbefehles zum Ziel haben. Für § 927 fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, solange über einen bereits eingelegten Widerspruch oder die Berufung noch nicht entschieden ist, da auch im Widerspruchs- und Berufungsverfahren nachträglich eingetretene Umstände berücksichtigt werden.55 Nach Abschluss dieser Verfahren kommt erneut ein Antrag nach § 927 in Betracht, und zwar auch bezüglich solchen Umständen, die bereits während des Laufs von Widerspruchsverfahren oder Berufung vorlagen, dort aber nicht geltend gemacht wurden.56 Ist der Schuldner zunächst nach § 927 vorgegangen, wird man ihm den Widerspruch oder die Berufung dann nicht versagen können (kein Fall fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses),57 weil der Prüfungsumfang weiter ist und sich sowohl auf die neuen Umständen als auch auf die ursprüngliche Rechtswidrigkeit der Arrestanordnung erstreckt; allerdings machen der Widerspruch oder die Berufung das Aufhebungsverfahren von Anfang an unzulässig.58 Ist der Arrestbefehl aufgrund einer der möglichen Rechtsbehelfe rechtskräftig aufgehoben worden oder hat der Gläubiger – was immer möglich ist – auf die Rechte aus dem Arrestbefehl verzichtet,59 fehlt jedem weiteren Rechtbehelf das Rechtsschutzbedürfnis.60

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49 Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 4; vgl. § 945 Rdn. 13 ff. 50 S. § 927 Rdn. 17, § 925 Rdn. 14. 51 OLG Köln WRP 1987, 567. 52 So Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 6; Mädrich aaO S. 149. 53 Thomas/Putzo/Reichold § 924 Rdn. 6; Zimmermann § 924 Rdn. 4; differenzierend MünchKomm/Drescher § 924 Rdn. 5. 54 Vgl. OLG Karlsruhe WRP 1976, 489; OLG Hamm WRP 1978, 394; LG Freiburg NJW-RR 1988, 250; MünchKomm/Drescher § 924 Rdn. 5. 55 OLG Koblenz GRUR 1989, 373; OLG Koblenz GRUR 1989, 75, 76; OLG Düsseldorf WRP 1982, 329; OLG Düsseldorf WRP 1993, 327, 328. 56 OLG Düsseldorf WRP 1993, 327, 329. 57 OLG Hamm FamRZ 1995, 824; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188. 58 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188. 59 Vgl. OLG Frankfurt ZIP 1981, 210, 211. 60 So auch Stein/Jonas/Grunsky § 924 Rdn. 5.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 924

III. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung Wie sich aus § 924 Abs. 3 Satz 1 ergibt, hat der Widerspruch keinen Suspensivef- 15 fekt, d.h. die Vollziehung des Arrestbefehles bleibt auch nach Widerspruchseinlegung zulässig. Dies gilt bis zur Aufhebung des Arrestbefehles durch das instanzabschließende Urteil, es sei denn, der Schuldner macht von seiner Abwendungsbefugnis gem. §§ 923, 934 Gebrauch. Ausgehend von diesem Grundsatz eröffnet § 924 Abs. 3 Satz 2 durch seine Verweisung auf § 707 dem Arrestgericht die Möglichkeit, die weitere Vollziehung – d.h. die Zwangsvollstreckung aus dem Arrestbefehl – auf Antrag des Schuldners gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung zu erlauben. Gegenüber § 707 enthält § 924 Abs. 3 Satz 2 eine Erleichterung dahin, dass § 707 Abs. 1 Satz 2 für unanwendbar erklärt wird. Dies bedeutet, dass die Zwangsvollstreckung auch dann ohne Sicherheitsleistung eingestellt werden kann, wenn der Schuldner nicht glaubhaft macht, dass er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist oder ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Nach § 707 Abs. 2 Satz 2 ist die Entscheidung über die einstweilige Einstellung grundsätzlich nicht anfechtbar, es sei denn, sie wäre ohne gesetzliche Grundlage erlassen worden oder das Gericht hätte die Grenzen seines Ermessens verkannt;61 dann kommt die sofortige Beschwerde als außerordentliches Rechtsmittel in Betracht. Für den Arrest hat § 924 Abs. 3 Satz 2 nur geringe praktische Bedeutung, da die 16 Berücksichtigung der Schuldnerinteressen weitgehend über §§ 921, 923, 934 erreicht werden kann.62 Anders ist es bei der einstweiligen Verfügung, für die §§ 923, 934 nicht gelten.63 Allerdings wird man mit der einstweiligen Einstellung der Vollziehung auch hier sehr zurückhaltend sein müssen, will man nicht die einstweilige Verfügung ihres Zwecks der vorläufigen Sicherung des Gläubigers berauben. Das OLG Koblenz64 hat zu Recht festgestellt, dass die Einstellung der Zwangsvollstreckung nur „unter besonderen Umständen“ in Betracht kommt.65 Besondere Vorsicht ist bei Unterlassungsverfügungen geboten, da die Anordnung nach § 707 hier einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung gleichkommt.66 In der Tat wird in diesem Fall eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur dann möglich sein, wenn die einstweilige Verfügung erkennbar keinen Bestand haben kann,67 etwa weil erhebliche Zweifel an dem Sachvortrag des Antragstellers bestehen.68 Bei Regelungs- oder Leistungsverfügungen wird die einstweilige Einstellung, jedenfalls gegen Sicherheitsleistung, eher in Betracht zu ziehen sein.69 – § 924 Abs. 3 Satz 2 ist auf §§ 926, 927 entsprechend anwendbar.70

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61 Vgl. BGH NJW-RR 1997, 1155: nur bei „dem Gesetz fremder oder mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbarer“ Entscheidung; vgl. auch OLG Koblenz WRP 1990, 366. 62 So grundsätzlich auch OLG Frankfurt NJW 2003, 2688, dort aber ausnahmsweise einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung dennoch begründet. 63 Vgl. § 923 Rdn. 1. 64 WRP 1981, 545; s.a. OLG Koblenz WRP 1990, 366, 367. 65 Vgl. auch OLG Köln GRUR 1982, 504, 505; OLG Frankfurt MDR 1983, 585. 66 Vgl. OLG Hamburg MDR 1955, 48; OLG Nürnberg WRP 1983, 177: Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht zulässig; anders OLG Celle NJW-RR 1987, 190: Frage der Erfolgsaussicht des Verfügungsanspruches. 67 Vgl. OLG Koblenz WRP 1985, 545. 68 OLG Koblenz WRP 1990, 366, 367. 69 Vgl. OLG Karlsruhe MDR 1975, 324 bei vorläufiger Entziehung der Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung. 70 OLG Düsseldorf NJW 1970, 254 mit der Einschränkung, dass die einstweilige Einstellung nur durch das Hauptsachegericht erfolgen darf; dies mag im Rahmen des § 942 zutreffen, nicht jedoch bei § 926; LG Braunschweig MDR 1956, 567; Zöller/Vollkommer Rdn. 13.

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§ 925

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

§ 925 Entscheidung nach Widerspruch § 925 (1) Wird Widerspruch erhoben, so ist über die Rechtmäßigkeit des Arrestes durch Endurteil zu entscheiden. (2) Das Gericht kann den Arrest ganz oder teilweise bestätigen, abändern oder aufheben, auch die Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. Schrifttum Mädrich Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren (1980); Nieder Der Kostenwiderspruch gegen wettbewerbliche einstweilige Verfügungen, WRP 1979, 350; Schote/Lührig Prozessuale Besonderheiten der Einstweiligen Verfügung, WRP 2008, 1281.

I.

Übersicht Verfahren nach Widerspruch 1. Gegenstand des Verfahrens a) Grundsatz ____ 1 b) Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien ____ 3 c) Verfahrensgegenstand bei Kostenwiderspruch ____ 5 2. Mündliche Verhandlung a) Verfahren ____ 6 b) Einzelfragen ____ 7

II.

Urteil 1. Inhalt des Urteils ____ 8 2. Wirkungen des Urteils a) Vollstreckbarkeit ____ 9 b) Speziell zur Aufhebung der Arrestanordnung ____ 10 3. Rechtsmittel ____ 13 4. Kosten ____ 14

I. Verfahren nach Widerspruch 1. Gegenstand des Verfahrens 1

a) Grundsatz. Der Gegenstand des Verfahrens nach Einlegung des Widerspruches durch den Schuldner ist in § 925 Abs. 1 beschrieben. Es heißt dort, dass über „die Rechtmäßigkeit des Arrestes“ zu entscheiden ist. Daraus folgt, dass die Zulässigkeit der Anordnung als Mittel der Sicherung einer späteren Zwangsvollstreckung Verfahrensgegenstand ist, nicht aber der Hauptsacheanspruch – über den im Arrestprozess keine Entscheidung ergeht1 –, nicht Einwendungen gegen die Vollziehung des Arrestes und auch nicht Schadensersatzansprüche des Schuldners wegen der Vollziehung.2 Letztere können sich aus § 945 ergeben und sind im ordentlichen Verfahren geltend zu machen.3 Einwendungen gegen die Vollziehung sind über die Erinnerung gem. § 766, ggf. auch gem. § 934 (nach Hinterlegung der Lösungssumme) oder gem. § 776 (etwa nach Aufhebung des Arrestbefehles) zu verfolgen. Eine materiell rechtskräftige Entscheidung über den Hauptsacheanspruch kann nur im Hauptsacheverfahren ergehen. – Grundsätzlich ebenfalls nicht zum Verfahrensgegenstand gehört der Widerspruch als solcher: Ihm

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1 BGH NJW 1980, 191; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 916 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann GrundZ § 916 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 916 Rdn. 2; s.a. Vor § 916 Rdn. 14. 2 Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 925 Rdn. 3. 3 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 36; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 16; Brox/Walker Rdn. 1572; vgl. a. § 945 Rdn. 26.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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wird weder stattgegeben, noch wird er zurückgewiesen.4 Lediglich im Falle seiner Unzulässigkeit wird er verworfen.5 Verfahrensgegenstand ist schließlich auch nicht die Frage, ob der Arrestbefehl zum 2 Zeitpunkt seines Erlasses rechtmäßig ergangen war. Vielmehr geht es in dem Verfahren nach Widerspruch darum, ob die Arrestanordnung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch Bestand haben kann. Änderungen der Sach- und Rechtslage sowie der Beweislage seit Anordnung des Arrestes bis zur letzten mündlichen Verhandlung sind daher in vollem Umfang zu berücksichtigen.6 Das Arrestgericht hat so zu entscheiden, als ob es erstmals mit dem Arrestgesuch befasst wäre, muss also sämtliche Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen7 für die Anordnung des Arrestes prüfen. An die Beurteilungen des ergangenen Arrestbefehles ist es nicht gebunden.8 b) Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien. Aus Vorstehendem ergibt 3 sich, dass die Parteien bei ihrem Vorbringen in dem Verfahren nach Widerspruch nicht beschränkt sind. So kann der Schuldner einerseits die ursprüngliche Arrestanordnung angreifen, insb. Gründe für das Fehlen von Arrestanspruch oder Arrestgrund bereits zum Zeitpunkt des Erlasses darlegen oder die Beweiswürdigung in Frage stellen. Andererseits kann er auch vortragen, dass der Arrestanspruch (z.B. infolge Erfüllung nach Arrestanordnung) oder der Arrestgrund inzwischen entfallen sind. Hierher gehört nicht die Hinterlegung der Lösungssumme (§ 923); diese lässt nicht den Arrestgrund entfallen, sondern berechtigt den Schuldner lediglich, Aufhebung der Vollziehung nach § 934 zu beantragen.9 Entfallen kann der Arrestgrund (oder das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers) allerdings dann, wenn der Schuldner den Hauptsacheanspruch ausreichend besichert.10 Bei Abweisung der Klage im Hauptsacheverfahren entfällt der Arrestanspruch jedenfalls dann, wenn das Hauptsacheurteil rechtskräftig ist.11 Macht der Schuldner geltend, dass die Arrestvoraussetzungen entfallen sind, konkurriert das Widerspruchsverfahren mit dem Aufhebungsverfahren nach § 927 und kann einem anhängigen Aufhebungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis nehmen.12 Der Gläubiger hat die Möglichkeit sein ursprüngliches Arrestgesuch durch neue 4 Tatsachen oder Mittel der Glaubhaftmachung zu verstärken. Der Arrest ist auch dann zu bestätigen, wenn er zwar ursprünglich nicht hätte erlassen werden dürfen, inzwischen aber gerechtfertigt ist, etwa weil die Schwelle des Glaubhaftmachung („überwiegende Wahrscheinlichkeit“) 13 nun erreicht wird. 14 Die Ersetzung des geltend gemachten Arrestanspruches durch einen anderen ist allerdings nicht möglich; der Gläubiger kann in diesem Fall lediglich – auch im Wege der Klagänderung im Widerspruchsver-

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4 Vgl. Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 427; § 924 Rdn. 2. 5 Etwa bei Verwirkung, vgl. OLG Celle GRUR 1980, 945, 946; § 924 Rdn. 5. 6 OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 325; Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 4; MünchKomm/Drescher § 925 Rdn. 3 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 925 Rdn. 4; AK/Damm § 925 Rdn. 1; Brox/Walker Rdn. 1525; Gaul/Schilken/Becke-Eberhard § 77 Rdn. 25; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 427. 7 S. Vor § 916 Rdn. 10. 8 OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 325. 9 Vgl. § 923 Rdn. 10; § 934 Rdn. 1. 10 Vgl. § 917 Rdn. 10. 11 Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 8. 12 Vgl. § 924 Rdn. 14. 13 BGH VersR 1976, 928/29; BGH VersR 1986, 59; BGH VersR 1986, 463; vgl. auch § 920 Rdn. 14 ff. 14 Vgl. auch Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 10.

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fahren – einen neuen Antrag stellen.15 Wohl kann aber der Arrestgrund ausgetauscht werden.16 5

c) Verfahrensgegenstand bei Kostenwiderspruch. Zulässig ist die Beschränkung des Widerspruches auf den Kostenpunkt.17 Dementsprechend ist Gegenstand des Verfahrens dann die Frage, ob die Kosten dem Schuldner auferlegt werden dürfen. Keiner Überprüfung unterliegt in diesem Falle die Arrestanordnung, die bestehen bleibt. Für die zu treffende Kostenentscheidung maßgeblich ist die Überlegung, ob der Schuldner Anlass zur Einleitung gerichtlicher Maßnahmen gegeben hat, was im Rahmen wettbewerblicher Unterlassungsverfügungen insb. dann nicht der Fall ist, wenn dem Verfügungsgesuch keine Abmahnung vorausging. Die Entscheidung ergeht analog § 93. Der Schuldner muss zugleich mit Einlegung des Kostenwiderspruches die ergangene einstweilige Verfügung anerkennen, was sich im Regelfall bereits aus der Beschränkung des Rechtsbehelfes auf den Kostenpunkt ergibt.18 2. Mündliche Verhandlung

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a) Verfahren. § 924 Abs. 2 Satz 2 bestimmt, dass das Arrestgericht auf den Widerspruch von Amts wegen mündliche Verhandlung anzuberaumen hat. Über die „Rechtmäßigkeit des Arrestes“ wird dann gem. § 925 Abs. 1 aufgrund der mündlichen Verhandlung durch Endurteil entschieden. Auf das Verfahren selbst kommen dieselben Grundsätze zur Anwendung, die auch im Rahmen des § 922 gelten, wenn das Arrestgericht sogleich über das Arrestgesuch aufgrund mündlicher Verhandlung entscheidet. Die Parteirollen ändern sich nicht, d.h. der Gläubiger ist der Arrestkläger, der Schuldner der Arrestbeklagte. Im Grundsatz sind die Bestimmungen über die notwendige mündliche Verhandlung (§§ 128 ff.) anwendbar, wobei auf eine Reihe von Ausnahmen, die sich aus dem Eilcharakter des Verfahrens ergeben, Rücksicht zu nehmen ist.19 Im Falle eines auf den Kostenpunkt beschränkten Widerspruches kann auf mündliche Verhandlung verzichtet werden (§ 128 Abs. 3).20

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b) Einzelfragen. Speziell für das auf den Widerspruch folgende Verfahren ist bedeutsam, dass eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens nicht in Betracht kommt, es sei denn, das Verhalten einer der Parteien war offenkundig unlauter.21 Angriffs- und Verteidigungsmittel können daher grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden,22 solange die entsprechenden Beweismittel präsent sind (§ 294 Abs. 2). – Auch im Verfahren nach Widerspruch bedarf der Vortrag beider Parteien lediglich der Glaubhaftmachung. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Erläuterung zu § 920 Abs. 2 verwiesen.23 – Beim nachträglichen Wegfall der Arrestvoraussetzungen, etwa infolge Erfüllung des Anspruches des Gläubigers, kommt die beiderseitige

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15 BFH ZIP 1983, 853, 854 m. Anm. Weiß; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 319, 320; s.a. § 916 Rdn. 4. 16 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 77 Rdn. 25 m.w.N. 17 Vgl. § 924 Rdn. 11 m.w.N. 18 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1991, 257; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 93 Rdn. 34 „Arrest, einstweilige Verfügung“, § 924 Rdn. 9 m.w.N. 19 § 922 Rdn. 1 ff. 20 KG GRUR-RR 2008, 143; OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 62. 21 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 922 Rdn. 23 und § 925 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 16; Schote/Lührig WRP 2008, 1281, 1283. 22 OLG Hamburg NJW-RR 1987, 36; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 510. 23 § 920 Rdn. 11 ff.

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Erledigungserklärung mit einer Kostenentscheidung nach § 91a in Betracht.24 Bei besonderen Fallgestaltungen, wie etwa der Erhebung der Einrede der inzwischen eingetretenen Verjährung durch den Schuldner ist auch ein „sofortiger Klageverzicht“ des Gläubigers mit umgekehrt analoger Anwendung des § 93 zugunsten des Gläubigers denkbar.25 – Hatte sich der Gläubiger zur Glaubhaftmachung eines von ihm eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens bedient, das dem Arrestgesuch beigefügt war, kann der Sachverständige im nachfolgenden Widerspruchsverfahren als präsentes Beweismittel nicht schon aufgrund des Parteiauftrages wegen Befangenheit abgelehnt werden, da der Parteiauftrag im Eilverfahren der einzig gangbare Weg ist.26 – War das Gericht, das den Arrestbeschluss erlassen hatte, unzuständig, so hat dieses den Arrestbefehl wegen der fehlenden Zuständigkeit aufzuheben oder die Sache auf Antrag des Gläubigers analog § 281 Abs. 1 ohne Aufhebung des Arrestbefehles an das zuständige Gericht zu verweisen.27 II. Urteil 1. Inhalt des Urteils. Das Verfahren nach Widerspruch wird durch Endurteil abge- 8 schlossen (§ 925 Abs. 1), wobei die Arrestanordnung mit dem Urteil ganz oder teilweise bestätigt, abgeändert oder aufgehoben oder die Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird (§ 925 Abs. 2). Die Möglichkeit der Aufhebung gegen Sicherheitsleistung ist bei der einstweiligen Verfügung wegen § 939 eingeschränkt; beim Arrest hat sie wegen § 923 nur geringe Bedeutung. Mit der Aufhebung des Arrestbefehles muss das Arrestgesuch zurückgewiesen werden.28 Die Alternative der „Abänderung“ hat kaum praktische Bedeutung.29 Nur soweit das Gericht nicht an Anträge gebunden ist – dies ist in gewissem Rahmen bei der sogenannten Sicherungsverfügung der Fall (§ 938 Abs. 1)30 – kann eine Abänderung überhaupt in Betracht kommen. Ansonsten müsste der Antragsteller, was im Rahmen des § 263 möglich ist, nach Widerspruch seinen Antrag geändert haben. Im Gesetz ausdrücklich erwähnt und daher begrifflich nicht von der „Abänderung“ erfasst sind die teilweise Bestätigung (als Minus gegenüber der ursprünglichen Anordnung) und die ergänzende Anordnung einer Sicherheitsleistung. Im Berufungsrechtszug bestätigt das Berufungsgericht den ursprünglichen Arrestbeschluss, nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung auch dann, wenn er im Widerspruchsverfahren aufgehoben worden war.31 Es wird kein „neuer“ Arrestbefehl erlassen (unten Rdn. 11), so dass es auch keiner erneuten Vollziehung (§ 929) bedarf. – Ist der Widerspruch unzulässig, etwa weil der Schuldner auf den Rechtsbehelf verzichtet oder diesen verwirkt hatte,32 wird er durch Endurteil analog § 341 Abs. 1 Satz 2 verworfen.33 Bei Unzuständigkeit des erlassenden Gerichtes hat

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24 Vgl. hierzu § 922 Rdn. 3. 25 OLG Frankfurt WRP 1979, 799. 26 OLG Nürnberg OLGZ 1978, 360, 362. 27 OLG Hamm OLGZ 1989, 338, 339; OLG Stuttgart MDR 1958, 171; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 925 Rdn. 1; a.A. LG Berlin 1972, 336, 337; Schuschke/Walker/Walker § 925 Rdn. 8; Bernaertz MDR 1979, 97, 98; vgl. wegen der näheren Einzelheiten § 924 Rdn. 4 m.w.N. 28 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 925 Rdn. 2. 29 Vgl. hierzu Lipps NJW 1970, 226, 227. 30 Vgl. § 938 Rdn. 6. 31 OLG Düsseldorf BB 1981, 394; OLG Celle NJW-RR 1987, 64; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 9; a.A. Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 12; Teplitzky WRP 1987, 150; s.a. unten Rdn. 11. 32 Vgl. § 924 Rdn. 5, 9. 33 OLG Celle GRUR 1980, 945, 946; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 925 Rdn. 2.

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dieses durch Endurteil aufzuheben oder die Sache auf Antrag des Gläubigers ohne Aufhebung des Arrestbefehles an das zuständige Gericht durch Beschluss analog § 281 Abs. 1 zu verweisen.34 Beim Kostenwiderspruch ergeht die Kostenentscheidung durch Endurteil. 2. Wirkungen des Urteils 9

a) Vollstreckbarkeit. Wird der Arrest bestätigt, bleibt es bei den Wirkungen des ursprünglichen Arrestbefehles. Er bedarf keiner Vollstreckbarerklärung (§ 929 Abs. 1), auch nicht wegen der Kosten.35 Bereits durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen bleiben bestehen. Das Urteil, mit dem der Arrestbefehl aufgehoben oder zugunsten des Schuldners abgeändert (auch gegen Sicherheitsleistung bestätigt) wird, ist dagegen gem. § 708 Nr. 6 ohne Sicherheitsleistung von Amts wegen für vorläufig vollstreckbar zu erklären.36 Für die Kostenentscheidung nach Kostenwiderspruch gilt § 708 Nr. 11, jedenfalls dann, wenn die ursprüngliche Kostenentscheidung abgeändert wird.

b) Speziell zur Aufhebung der Arrestanordnung. Wird der Arrest aufgehoben oder abgeändert, entfallen insoweit seine Wirkungen als Vollstreckungstitel. Aufgrund des Arrestes durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen bedürfen aber dennoch gesonderter Aufhebung über § 766 oder § 776; sie verlieren ihre Wirkung nicht automatisch. Wenn der Arrest gegen Sicherheitsleistung bestätigt wird, kann der Schuldner die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen bewirken, solange die Sicherheitsleistung nicht erbracht ist. Umstritten ist, wann die Aufhebung des Arrestbefehles Wirkung entfaltet. Einer11 seits37 wird die Auffassung vertreten, der Arrestbefehl bleibe bis zur Rechtskraft des Aufhebungsurteiles bestehen und verliere mit dem Erlass des Urteils lediglich seine Vollstreckbarkeit. Die gegenteilige Meinung38 geht dahin, dass der Arrestbefehl bereits mit Verkündung des Aufhebungsurteils insgesamt entfällt. Für die letztere Auffassung wird vor allem vorgebracht, dass der Beschlussarrest in der Regel ohne Anhörung des Schuldners ergeht und es deshalb nicht gerechtfertigt sei, ihn bis zur Rechtskraft einer zu seinen Gunsten ergangenen Entscheidung im Widerspruchsverfahren hieran festzuhalten. Wäre von vornherein von dem Arrestgericht mündliche Verhandlung anberaumt worden, hätte es den Arrestbefehl nie gegeben.39 Diese Überlegung ist sicher richtig. Ihrem Kern kann aber auch bei Beibehaltung des Arrestbefehles bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seine Aufhebung dadurch Rechnung getragen werden, dass man bereits dem (nicht rechtskräftigen) Aufhebungsurteil suspendierende Kraft bezüglich

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34 Vgl. oben Rdn. 7; § 924 Rdn. 4. 35 Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 9; AK/Damm § 925 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 925 Rdn. 2. 36 Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 9; AK/Damm § 925 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 925 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 925 Rdn. 11; Brox/Walker Rdn. 1526. 37 OLG Düsseldorf NJW 1970, 54; OLG Düsseldorf NJW 1971, 812, 814; OLG Hamburg MDR 1977, 148; OLG Celle NJW-RR 1987, 64; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 14; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 77 Rdn. 36; Zimmermann § 925 Rdn. 2; Brox/Walker Rdn. 1526; Hackenberger/Schmidt BB 1970, 20, 21. 38 OLG Köln MDR 2003, 352; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 138; OLG München OLGZ 1969, 196, 199; OLG Frankfurt OLGZ 1976, 373, 374; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 511, 512; OLG Schleswig NJW-RR 1992, 317; OLG Bonn NJW 1962, 161; Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 19; MünchKomm/Drescher § 925 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 10; AK/Damm § 925 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 925 Rdn. 2; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 46. 39 So etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 511, 512; Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 19.

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der Wirkungen des Arrestbefehles als Vollstreckungstitel beigibt. Der Arrestbefehl tritt damit in ein „ruhendes“ Stadium, bis rechtskräftig über ihn entschieden ist. Der Vorteil dieser Auffassung liegt darin, dass sie bei Bestätigung eines auf Widerspruch aufgehobenen Arrestes im Berufungsrechtszug die Annahme eines „neuen“ Arrestes mit den sich hieraus ergebenden Konsequenzen (Vollziehung, Rechtsbehelfe) 40 vermeidet. 41 Stattdessen führt die Bestätigung zu einer Wiederherstellung der Vollstreckbarkeit des ursprünglichen Arrestes. Hieraus erklärt sich zwanglos, dass es einer erneuten Vollziehung durch Zustellung an den Schuldner nicht bedarf.42 Aus Vorstehendem ergibt sich, dass der Schuldner ab dem Zeitpunkt der auf Wider- 12 spruch hin erfolgten (noch nicht rechtskräftigen) Aufhebung des Arrestes auf seiner Grundlage vorgenommene Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 766, 77643 beseitigen kann. Dem Gläubiger sind weitere Vollstreckungsmaßnahmen bis zu einer eventuellen Bestätigung nicht mehr möglich, wenn dem Vollstreckungsorgan die vollstreckbare Aufhebungsentscheidung vorgelegt wird (§ 775 Nr. 1). Wird der ursprüngliche Arrest auf die Berufung des Gläubigers bestätigt, muss er die aufgehobenen Vollstreckungsmaßnahmen gegebenenfalls erneut erwirken. Auf Antrag des Gläubigers kann die Vollstreckbarkeit des aufgehobenen Arrestes nach zutreffender aber nicht unumstrittener Auffassung44 analog §§ 707, 719 vom Berufungsgericht wiederhergestellt werden. Damit ist es möglich, dem berechtigten Sicherungsbedürfnis des Gläubigers in geeigneten Fällen – etwa wenn die Aufhebung offenkundig fehlerhaft war – Rechnung zu tragen. Unstreitig ist im Übrigen, dass die Aufhebung des Arrestbefehles – je nach Sichtweise ab Erlass des Urteiles bzw. ab dessen Rechtskraft – ex tunc wirkt; im Gegensatz dazu erfolgt die Aufhebung nach § 927 ex nunc.45 3. Rechtsmittel. Die Rechtsmittel der Parteien gegen ein auf den Widerspruch er- 13 gangenes Urteil entsprechen denjenigen, die gegeben sind, wenn das Arrestgericht auf das Arrestgesuch hin sogleich mündliche Verhandlung anberaumt und dann im Urteilsverfahren nach § 922 Abs. 1 entscheidet. Auf die Erläuterungen zu § 922 wird daher verwiesen.46 Die auf den Kostenwiderspruch ergangene Kostenentscheidung ist nach h.M.47 analog § 99 Abs. 2 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, obwohl sie durch Endurteil ergeht. 4. Kosten. In dem auf Widerspruch ergehenden Endurteil wird gleichzeitig von 14 Amts wegen (§ 308 Abs. 2) über die Kosten des gesamten Arrestverfahrens, nicht nur des Verfahrensabschnittes nach Widerspruch, entschieden.48 Bei fehlender oder unvollständiger Kostenentscheidung ist Ergänzung gem. § 321 zu beantragen. Die Kostenent-

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40 Vgl. OLG Celle NJW-RR 1987, 64. 41 Für Neuerlass aber OLG Schleswig NJW-RR 1992, 317, 318. 42 OLG Celle NJW-RR 1987, 64. 43 S. hierzu BFH NJW 2004, 2183, 2184. 44 Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 19; Schuschke/Walker/Walker § 925 Rdn. 13; a.A. die veröffentlichte Rechtsprechung, etwa OLG Köln MDR 2003, 352; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 138; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 68; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 511, 512 sowie Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 11. 45 Vgl. § 924 Rdn. 13. 46 § 922 Rdn. 8. 47 OLGR Saarbrücken 2008, 807; OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1668; OLG Hamburg WRP 1976, 180; OLG Schleswig WRP 1979, 399; OLG Koblenz WRP 1978, 664; OLG Köln WRP 1983, 43; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche5 Kap. 55 Rdn. 12; Nieder WRP 1979, 350, 352; Zöller/Herget § 99 Rdn. 17; a.A. OLG Oldenburg MDR 1976, 674. 48 Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 925 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 8.

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scheidung ergeht nach § 91, bei beiderseitiger Erledigungserklärung nach § 91a49 und bei Kostenwiderspruch analog § 93, wenn – im Falle der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügung – dem Verfügungsantrag keine Abmahnung vorausging.50 Die Kosten umfassen neben denjenigen des Anordnungsverfahrens auch diejenigen etwaiger Vollstreckungsmaßnahmen. Wird der Arrestbefehl aufgehoben, so trägt der Gläubiger gem. § 91 in jedem Falle die Kosten, unabhängig davon, ob die Arrestanordnung von Anfang an nicht gerechtfertigt war oder hierzu erst veränderte Umstände führten.51 Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Gläubiger der Kostenbelastung in geeigneten Fällen (etwa der nachträglichen Erfüllung des Arrestanspruches) durch Erledigungserklärung entgehen kann.52 Widerspricht der Schuldner der Erledigungserklärung, so ist über die Frage der Erledigung durch Endurteil mit der Kostenfolge des § 91 zu entscheiden. Beruft sich der Schuldner im Widerspruchsverfahren auf inzwischen eingetretene Verjährung, kann der Gläubiger nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt53 die Kostenbelastung durch „sofortigen Klageverzicht“ in umgekehrt analoger Anwendung des § 93 vermeiden. Wird Teilwiderspruch eingelegt, ist eine einheitliche Kostenentscheidung bezüglich des gesamten Arrestverfahrens zu treffen. Wird der Widerspruch später erweitert, bedarf es einer erneuten Gesamt-Kostenentscheidung, die die vorhergehende mit einbezieht.54

§ 926 Anordnung der Klageerhebung § 926 (1) Ist die Hauptsache nicht anhängig, so hat das Arrestgericht auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass die Partei, die den Arrestbefehl erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben habe. (2) Wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, so ist auf Antrag die Aufhebung des Arrestes durch Endurteil auszusprechen. Schrifttum Mädrich Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren (1980).

I.

II.

Übersicht Gegenstand der Regelung 1. Bedeutung und Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen ____ 1 2. Anwendungsbereich ____ 4 Verfahren zur Anordnung der Klageerhebung (§ 926 Abs. 1) 1. Zulässigkeit a) Zuständigkeit, Form und Frist des Antrages ____ 5

_____

III.

b) Bestehender Arrestbefehl ____ 6 c) Hauptsache nicht anhängig ____ 7 d) Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage (Rechtsschutzbedürfnis) ____ 8 2. Verfahren und Entscheidung ____ 9 3. Rechtsbehelfe ____ 12 Verfahren zur Aufhebung des Arrestbefehles (§ 926 Abs. 2) 1. Zulässigkeit

49 S. hierzu OLG Düsseldorf BauR 2001, 449. 50 S. z.B. OLGR Zweibrücken 2007, 262; OLG Hamburg WRP 2006, 1262; OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 508; OLG Hamburg NJW-RR 2002, 215; OLG Schleswig NJWE-WettbR 2000, 248. 51 Stein/Jonas/Grunsky § 925 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 925 Rdn. 8; AK/Damm § 925 Rdn. 5. 52 Vgl. LG Zweibrücken MDR 1992, 1081. 53 WRP 1979, 799. 54 OLG Düsseldorf NJW 1970, 618, wo allerdings für den Teilwiderspruch eine Teilkostenentscheidung – allein bezogen auf das Widerspruchsverfahren – vorlag.

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a)

2.

Zuständigkeit, Form und Frist des Antrages ____ 13 b) Zulässige Anordnung der Klageerhebung ____ 14 c) Bestehender Arrestbefehl ____ 15 d) Rechtsschutzbedürfnis ____ 16 Begründetheit a) Rechtzeitige Klageerhebung ____ 17

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b)

3.

Zuständiges Hauptsachegericht ____ 18 c) Anspruchsidentität ____ 19 d) Sachentscheidung über Hauptsacheklage ____ 20 e) Gleichgestellte Akte ____ 21 Verfahren, Entscheidung und Rechtsbehelfe ____ 22

I. Gegenstand der Regelung 1. Bedeutung und Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen. Die Regelung des § 926 1 ermöglicht es dem Schuldner, den Gläubiger unter der Drohung des Verlustes des Arrestbefehles zur Durchführung des Verfahrens in der Hauptsache zu zwingen. Dahinter steht die Überlegung, dass nur das Hauptsacheverfahren zu einer endgültigen gerichtlichen Klärung des geltend gemachten Anspruches führt und es dem Schuldner nicht zumutbar wäre, mit der summarischen Prüfung im Eilverfahren auf längere Sicht vorlieb zu nehmen. Zwar könnte er selbst negative Feststellungsklage erheben. Für diese läge jedenfalls solange das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor, als der Gläubiger nicht Klage in der Hauptsache erhebt.1 Dieses Verfahren würde den Schuldner allerdings in die Rolle des Klägers zwingen. Die Regelung des § 926 zeigt mit besonderer Deutlichkeit die Abhängigkeit der Anordnungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vom Hauptsacheprozess und damit die dienende Funktion2 von Arrest und einstweiliger Verfügung. – Der wesentliche Vorteil des Rechtsbehelfes nach § 926 liegt darin, dass der Schuldner allein aus formalen Gründen – bei nicht rechtzeitiger Klageerhebung in der Hauptsache – eine Aufhebung des Arrestbefehles erreichen kann. Das Verfahren des § 926 besteht aus zwei Schritten: Auf Antrag des Schuldners ord- 2 net das Arrestgericht zunächst die Erhebung der Hauptsacheklage durch den Gläubiger innerhalb einer bestimmten Frist an (Klageanordnungsverfahren, § 926 Abs. 1). Wird die Klage nicht rechtzeitig erhoben, hebt das Arrestgericht, wiederum auf Antrag des Schuldners, den Arrestbefehl auf (Aufhebungsverfahren, § 926 Abs. 2). Die beiden Schritte bilden keine Verfahrenseinheit.3 Sie sind im Übrigen Bestandteile des Eilverfahrens und nicht etwa Teil des (künftigen) Hauptsacheverfahrens.4 § 926 steht in elektiver Konkurrenz zu den anderen Rechtsbehelfen des Eilverfahrens, 3 namentlich des Widerspruches (ggf. der Berufung) und des Aufhebungsantrages nach § 927. Der Schuldner kann den für ihn am besten passenden Rechtsbehelf auswählen. Der Antrag nach § 926 bleibt aber auch dann noch möglich, wenn bereits einer der anderen Rechtsbehelfe eingelegt wurde, solange nicht der Arrest rechtskräftig aufgehoben ist. Dies deswegen, weil § 926 in erster Linie auf die Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache gerichtet ist und daher von seiner Zielrichtung her über die §§ 924, 927 hinausgeht.5 Die An-

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1 Die Hauptsacheklage wird durch die Rechtshängigkeit der negativen Feststellungsklage nicht gehindert, da diese gegenüber der Leistungsklage nicht die Wirkung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 hat, vgl. etwa BGH NJW 1989, 2064. Nach Erhebung der Hauptsacheklage entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die negative Feststellungsklage. War sie bereits erhoben, tritt Erledigung ein, jedenfalls dann, wenn die Hauptsacheklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (§ 269 Abs. 1), vgl. etwa BGHZ 33, 398, 399 = NJW 1961, 362; BGH GRUR 1985, 41, 44; BGH GRUR 1987, 402; Teplitzky GRUR 1989, 461, 469; a.A. OLG Stuttgart WRP 1992, 513. 2 MünchKomm/Drescher § 926 Rdn. 1; Vor § 916 Rdn. 2. 3 OLGR Celle 2009,620. 4 OLG Hamm GRUR 1985, 396. 5 Vgl. 924 Rdn. 14.

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träge nach § 926 können daher auch innerhalb eines laufenden Widerspruchsverfahrens gestellt werden.6 – Der Schuldner ist im Übrigen nicht dazu gezwungen, den Weg über § 926 zu gehen; ebenso kann er von sich aus negative Feststellungsklage erheben,7 was ihn allerdings in die Rolle des Klägers zwingt. Auch der Gläubiger ist durch § 926 nicht eingeschränkt: Er muss nicht auf die Anordnung zur Klageerhebung warten, sondern kann aus eigenem Antrieb Hauptsacheklage erheben.8 In Wettbewerbssachen mag es zur Vermeidung von Kostennachteilen (§ 93) allerdings erforderlich sein, dem Schuldner zuvor durch das Abschlussschreiben9 Gelegenheit zur Anerkennung einer bereits ergangenen einstweiligen Verfügung als endgültiger Regelung zu geben.10 4

2. Anwendungsbereich. Der Rechtsbehelf des § 926 ist im Grundsatz auf sämtliche Arreste und einstweiligen Verfügungen anwendbar. Gewisse Besonderheiten ergeben sich im Hinblick auf den presserechtlichen Gegendarstellungsanspruch. Die meisten Landes-Pressegesetze schließen ein Hauptsacheverfahren aus; damit entfällt auch § 926.11 Soweit das TRIPS12 zur Anwendung kommt, werden die dort verankerten Fristen zur Klageerhebung in der Hauptsache durch die zweistufige Regelung des § 926 ersetzt; die Aufhebung einer Unterlassungsverfügung kommt also erst nach Anordnung der Klageerhebung in Betracht.13 II. Verfahren zur Anordnung der Klageerhebung (§ 926 Abs. 1) 1. Zulässigkeit

5

a) Zuständigkeit, Form und Frist des Antrages. Für das Klageanordnungsverfahren zuständig ist das erstinstanzliche Arrestgericht. Im Allgemeinen wird dies das Gericht sein, welches den Arrest erlassen hat. Wurde der Arrest erst durch das Berufungsgericht angeordnet, verbleibt es nach h.M. 14 dennoch bei der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichtes. Soweit das AG nach § 942 Abs. 2 eine einstweilige Verfügung auf Eintragung eines Widerspruchs oder einer Vormerkung erlässt, ist für die Anordnung der Klageerhebung bei entsprechendem Streitwert das LG zuständig.15 Die Entscheidung über den Antrag nach § 926 Abs. 1 ist dem Rechtspfleger übertragen (§ 20 Nr. 14 RPflG). Bei Richtervorlage (§§ 5, 6 RPflG) muss die Entscheidung vom gesamten Kollegium (beim LG) getroffen werden.16 Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle (§§ 496, 129 a) oder des Rechtspflegers (§§ 24 Abs. 2 Nr. 3, 26 RPflG) zu stellen. Es besteht

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6 OLG Hamburg MDR 2002, 965; LG Freiburg MDR 1988, 64. 7 Vgl. BGH NJW 1978, 2157, 2158; BGH NJW 1986, 1815; LG Düsseldorf WRP 1976, 55; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 2; AK/Damm § 926 Rdn. 1; a.A. BGH JZ 1961, 295. 8 OLG Karlsruhe FamRZ 1981, 70; AK/Damm § 926 Rdn. 2. 9 Vgl. § 924 Rdn. 10. 10 Vgl. Köhler/Ahrens/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.70 m.w.N. 11 Nicht ausgeschlossen in Bayern, in Hessen mit Einschränkungen, vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1474, 1475; vgl. Löffler/Ricker Handbuch des Presserechtes2 28. Kap. Rdn. 1 ff. m.w.N.; s.a. BGH NJW 1965, 1230 zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der landesrechtlichen Regelung. 12 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, in Kraft getreten zum 1.1.1996. 13 OLG Frankfurt GRUR-RR 2004, 198; OLG Hamburg GRUR 2003, 873. 14 Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 6; MünchKomm/Drescher § 926 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 6; Thomas/Putzo § 926 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 9; vgl. zur parallelen Situation beim Widerspruch § 924 Rdn. 3. 15 OLG Schleswig NJW-RR 1997, 829. 16 Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 5.

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kein Anwaltszwang (§ 13 RPflG).17 Der Antrag ist nicht fristgebunden. Das Antragsrecht kann aber verwirkt werden. Zu prüfen ist auch ein möglicher Verzicht (z.B. Abschlusserklärung in Wettbewerbssachen), der den Antrag unzulässig macht.18 b) Bestehender Arrestbefehl. Der Antrag nach § 926 Abs. 1 ist nur solange zulässig, 6 als der angegriffene Arrestbefehl wirksam besteht; andernfalls fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Der Schuldner kann allerdings nach h.M.19 den Antrag bereits vor Erlass des Arrestbefehles vorsorglich für den Fall stellen, dass der Arrest angeordnet wird. Die Fristsetzung ist dann nach § 8 RPflG Aufgabe des Richters (d.h. beim LG der Kammer). Keine Rolle spielt, ob der Arrestbefehl formell rechtskräftig oder vollzogen ist. Auch die Abwendung der Arrestvollziehung gem. §§ 923, 934 hindert den Antrag nach § 926 Abs. 1 nicht, da der Arrestbefehl nach wie vor in der Welt ist. c) Hauptsache nicht anhängig. Ist die Hauptsache bereits anhängig oder gar rechts- 7 kräftig abgeschlossen, so darf keine Frist zur Klageerhebung mehr gesetzt werden; ein entsprechender Antrag ist unzulässig.20 Dahinter steht die Überlegung, dass es dem Gläubiger nicht zumutbar ist, eine Klage zu erheben, die wegen anderweitiger Rechtshängigkeit oder Rechtskraft durch Prozessurteil sogleich abgewiesen werden müsste. Für die Sperrwirkung genügt – wie der Wortlaut des § 926 Abs. 1 zeigt – bereits die Anhängigkeit der Hauptsache; die Zustellung der Klage muss noch nicht erfolgt sein. Scheitert die Klagezustellung trotz aller Bemühungen des Gläubigers allein an einem Zustellungshindernis, das der Schuldner leicht beheben könnte, so fehlt dem Schuldner das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 926 Abs. 1.21 Auch das eingeleitete Mahnverfahren22 und das Prozesskostenhilfeverfahren23 hindern den Antrag nach § 926 Abs. 1. Ist die Hauptsache nicht mehr anhängig, ohne dass es zu einem materiell rechtskräftigen Abschluss gekommen ist – etwa nach Klagrücknahme oder Zurückweisung eines Prozesskostenhilfegesuches —, kann der Schuldner das Verfahren nach § 926 wieder betreiben. Auch eine im Ausland24 oder bei einem Schiedsgericht anhängige Klage macht den Antrag nach § 926 Abs. 1 unzulässig, solange das ausländische Urteil oder der Schiedsspruch im Inland anerkennungsfähig ist. Unerheblich ist, ob die Klage bei dem sachlich oder örtlich zuständigen Gericht erhoben wurde. Kommt es nicht zur Verweisung, sondern zur Abweisung mangels Zuständigkeit, ist wieder Raum für das Verfahren nach § 926. Sorgfältig zu prüfen ist in jedem Fall, ob zwischen dem anhängigen Hauptsacheanspruch und dem Arrestanspruch Identität (i.S.d. prozessualen Anspruchsbegriffes) besteht.25 Nur in diesem Falle ist die Fristsetzung zur Erhebung der Hauptsacheklage ausgeschlossen. d) Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage (Rechtsschutzbedürfnis). Grundsätz- 8 lich sind die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage für die Zulässigkeit des Fristsetzungs-

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17 Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 8; Bergerfurth RPfleger 1978, 205. 18 Vgl. § 924 Rdn. 5, 9 f. 19 Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 9. 20 BGH NJW-RR 1987, 683, 685; OLG Frankfurt ZIP 1980, 1144; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 10. 21 OLGR Dresden 2001, 459. 22 OLG Köln OLGZ 1979, 118. 23 OLG Frankfurt MDR 1989, 272. 24 OLG Frankfurt ZIP 1980, 1144. 25 Vgl. etwa BGH NJW-RR 1987, 683 als illustratives Beispiel.

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antrages unmaßgeblich;26 diese liegen vielmehr allein in der Risikosphäre des Gläubigers. Allerdings kann dem Antrag des Schuldners in bestimmten Fällen der Aussichtslosigkeit der Hauptsacheklage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Dabei handelt es sich um die Fälle, in denen eine Hauptsachklage erhoben werden müsste, die von vornherein nach dem beiderseitigen Vorbringen wegen seit Erlass des Arrestes eingetretener Veränderungen nicht begründet wäre. Von Bedeutung sind vornehmlich die Erledigung des Hauptsacheanspruches infolge der Erfüllung durch den Schuldner,27 des Wegfalles der Wiederholungsgefahr bei Unterlassungsansprüchen, z.B. durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung,28 oder infolge Zeitablaufes;29 ferner der Verzicht des Gläubigers auf den materiellen Anspruch30 und schließlich die inzwischen eingetretene Verjährung.31 Zur Beseitigung des Rechtsschutzbedürfnisses im Zusammenhang mit einem Anspruchsverzicht ist erforderlich, dass der Gläubiger zum Ausdruck bringt, die einstweilige Verfügung habe sich verfahrensrechtlich erledigt – wozu auch der Verzicht auf die Rechte aus einem Kostentitel gehört – und der materielle Anspruch bestehe zweifelsfrei nicht mehr.32 Einer z.T.33 zur Begründung des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses in diesen Fällen zusätzlich geforderten Sicherstellung des Schuldners durch den Gläubiger vor weiterer Inanspruchnahme aus dem Arrest bzw. der einstweiligen Verfügung bedarf es dabei nicht. Dem Schuldner steht der Rechtsbehelf des § 927 zur Verfügung, wenn der Gläubiger nicht freiwillig auf seine Rechte aus dem Arrest verzichtet. Er ist damit ausreichend abgesichert.34 2. Verfahren und Entscheidung. Die Anordnung der Fristsetzung ergeht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Zuständig ist der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 14 RPflG). Dem Gläubiger kann Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Im Regelfall sollte dies geschehen, damit der Gläubiger eventuelle Zulässigkeitshindernisse (etwa Anhängigkeit der Hauptsache) und besondere zeitliche Erfordernisse35 (etwa im Fall der Schiedsklage oder der Klage im Ausland) mitteilen kann. An einer überraschenden Entscheidung besteht auch auf Seiten des Schuldners kein schützenswertes Interesse. Wie im gesamten Eilverfahren sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen und -hindernisse glaubhaft zu machen. Ist der Antrag zulässig, wird der Rechtspfleger ohne weitere Sachprüfung – mit 10 den oben genannten Einschränkungen hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage – dem Gläubiger die Erhebung der Hauptsachklage aufgeben und hierfür eine Frist bestimmen. Die Länge der Frist steht im Ermessen des Rechtspflegers. Angemessen ist regelmäßig der Zeitraum von etwa einem Monat,36 in Fällen erschwerter Klageerhebung, 9

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26 OLG Köln ZIP 1980, 1032, 1033; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 14; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 8. 27 OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1474, 1475; OLG Frankfurt NJW 1972, 1330. 28 BGH NJW 1974, 503; OLG Hamburg MDR 1970, 935; OLG München ZIP 1982, 497/98; LG Freiburg MDR 1988, 64; a.A. OLGR Nürnberg 2005, 521: bei fortbestehendem Kosteninteresse kann Rechtsschutzinteresse fortbestehen. 29 OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 251, 252: Einstweilige Verfügung war in ihrer Wirkung auf bestimmte Zeit beschränkt. 30 OLG Hamburg NJW-RR 1986, 1122; LG Freiburg MDR 1988, 64. 31 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 696, 697. 32 OLG Köln GRUR-RR 2005, 101. 33 BGH NJW 1974, 503; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 696, 697; MünchKomm/Drescher § 926 Rdn. 7. 34 So auch Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 7. 35 Vgl. auch VGH Kassel NJW 1980, 1180 zu den Zeiterfordernissen im verwaltungsgerichtlichen einstweiligen Anordnungsverfahren, wenn der Klageerhebung ein Widerspruchsverfahren vorausgehen muss. 36 AK/Damm § 926 Rdn. 5; z.T. wird ein Zeitraum von mindestens zwei Wochen für ausreichend gehalten, vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 16; MünchKomm/Drescher § 926 Rdn. 9; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 11, was häufig etwas knapp sein wird.

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etwa im Ausland oder bei einem Schiedsgericht, auch länger.37 – Die Einstellung der Zwangsvollstreckung analog § 707 kommt im Zusammenhang mit der Anordnung der Klageerhebung – anders als im Verfahren nach Widerspruch (§ 924 Abs. 3 Satz 2) – nicht in Betracht, da der Rechtspfleger keine Prüfung der sachlichen Berechtigung des Anspruches vornimmt und somit keine Grundlage für die in § 707 vorgesehene Ermessensausübung hat. Anderes gilt im Aufhebungsverfahren, das eine entsprechende Anwendung des § 924 Abs. 3 zulässt.38 Der die Klageerhebung anordnende Beschluss wird dem Schuldner formlos mitgeteilt 11 und dem Gläubiger von Amts wegen zugestellt (§ 329 Abs. 2 Satz 2). Mit der Zustellung beginnt der Lauf der Frist. Die Berechnung folgt der Regelung des § 222. Der ablehnende Beschluss wird allein dem Schuldner von Amts wegen zugestellt (§ 329 Abs. 2 und 3). 3. Rechtsbehelfe. Gegen den anordnenden Beschluss steht dem Gläubiger – soweit 12 der Rechtspfleger entschieden hat – die befristete Erinnerung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 RPflG zu.39 Hiermit kann auch die Gewährung einer zu kurzen Klagefrist angegriffen werden. Hat der Richter entschieden, gibt es kein Rechtsmittel, da weder die Voraussetzungen des § 567 noch diejenigen des § 793 gegeben sind.40 Der Gläubiger kann aber seine Einwendungen im Aufhebungsverfahren geltend machen. Im Übrigen hat er die Möglichkeit, Fristverlängerung gem. § 224 Abs. 2 zu beantragen. – Gegen den zurückweisenden Beschluss des Rechtspflegers – oder der Gewährung einer zu langen Klagefrist – kann der Schuldner die sofortige Beschwerde (§§ 11 Abs. 1 RPflG, 567) einlegen; dies gilt auch bei der Entscheidung durch den Richter.41 III. Verfahren zur Aufhebung des Arrestbefehles (§ 926 Abs. 2) 1. Zulässigkeit a) Zuständigkeit, Form und Frist des Antrages. Zuständig für das Aufhebungsver- 13 fahren ist dasjenige Gericht, das die Klageerhebung angeordnet hat, d.h. das erstinstanzliche Arrestgericht.42 Die teilweise vertretene Auffassung,43 nach der das zweitinstanzliche Gericht zuständig sein soll, wenn das Verfahren dort zum Zeitpunkt des Aufhebungsantrages schwebt, ist ebenso wenig überzeugend wie die Auffassung des OLG Karlsruhe,44 welches das Berufungsgericht dann für zuständig hält, wenn dieses den Arrest erstmals erlassen hat. In beiden Fällen wird den beteiligten Parteien grundlos

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37 Vgl. VGH Kassel NJW 1980, 1180; MünchKomm/Drescher § 926 Rdn. 9; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 9. 38 OLG Düsseldorf MDR 1970, 58/59; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 17 Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 28; AK/Damm § 926 Rdn. 14; Zimmermann § 926 Rdn. 13. 39 OLGR Stuttgart 2009, 118. 40 § 567: keine Entscheidung, mit der ein Verfahrensgesuch zurückgewiesen wird; § 793: keine Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren; vgl. OLGR Naumburg 2002, 260; OLG Schleswig SchlHA 1982, 43; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 19; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 12. 41 OLGR Naumburg 2002, 260; OLG Köln GRUR-RR 2005, 101; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 21; Zimmermann § 926 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 926 Rdn. 6; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 10. 42 OLGR Dresden 2004, 39; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 22; AK/Damm § 926 Rdn. 12; vgl. oben Rdn. 5. 43 OLGR Koblenz 1998, 353; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 443; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold § 926 Rdn. 10; Zimmermann § 926 Rdn. 10. 44 NJW 1973, 1509.

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eine zweite Instanz abgeschnitten und der Gleichklang der Zuständigkeiten im Klageanordnungsverfahren (§ 926 Abs. 1) einerseits und im Verfahren nach Widerspruch (§ 925) andererseits aufgehoben. – Der Aufhebungsantrag ist schriftlich – beim AG auch zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 496) – einzureichen; soweit nicht das AG zuständig ist, herrscht Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1).45 Der Antrag ist nicht fristgebunden, die allgemeinen Grundsätze zur Verwirkung46 sind aber zu beachten. 14

b) Zulässige Anordnung der Klageerhebung. Im Rahmen des Aufhebungsverfahrens zu prüfen ist, ob die Anordnung der Klageerhebung gem. § 926 Abs. 1 zulässig war und rechtswirksam erfolgte. War dies nicht der Fall, ist der Aufhebungsantrag unzulässig.47 Der Gläubiger hat damit die Möglichkeit, sämtliche Einwendungen gegen die Zulässigkeit der ursprünglichen Klageanordnung im Aufhebungsverfahren (erneut) geltend zu machen, in dem sie inzidenter geprüft werden.48

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c) Bestehender Arrestbefehl. Ebenso wie zum Zeitpunkt der Klageanordnung muss auch im Zeitpunkt der Arrestaufhebung der Arrestbefehl noch bestehen. Nach rechtskräftiger Aufhebung im Widerspruchsverfahren ist der Antrag nach § 926 Abs. 2 daher nicht mehr zulässig. Die noch nicht rechtskräftige Aufhebung lässt die Zulässigkeit des Aufhebungsantrages dagegen unberührt. Dies erklärt sich daraus, dass zu diesem Zeitpunkt lediglich die Vollstreckbarkeit entfällt, der Arrestbefehl selbst aber als „ruhender“ noch fortbesteht49 und entweder mit Rechtskraft der Aufhebungsentscheidung endgültig wegfällt oder aber wiederauflebt. Deswegen hindert die nicht rechtskräftige Aufhebung auch nicht den Lauf der gem. § 926 Abs. 1 gesetzten Klagefrist.50

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d) Rechtsschutzbedürfnis. Ebenso wie bei dem Antrag auf Anordnung der Klageerhebung kann auch dem Aufhebungsantrag des Schuldners in einzelnen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Es gelten die oben51 näher angeführten Überlegungen zur nachträglichen Erledigung des Hauptsacheanspruches und entsprechender Aussichtslosigkeit der Hauptsacheklage.52 Liegt einer der Erledigungsfälle vor, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis und damit die Zulässigkeit des Aufhebungsantrages. Dasselbe gilt, wenn das Hauptsacheverfahren bereits anhängig oder materiell rechtskräftig abgeschlossen ist. Bezüglich des Arrestes verbleibt dem Schuldner der Rechtsbehelf des § 927, mit dem er seine Aufhebung betreiben kann. 2. Begründetheit

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a) Rechtzeitige Klageerhebung. Der Aufhebungsantrag ist begründet, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass der Gläubiger – oder sein Rechtsnachfolger53 – die Hauptsacheklage nicht rechtzeitig erhoben hat. Maßgeblich ist gem. § 253 Abs. 1 die

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45 Vgl. Bergerfurth RPfleger 1978, 205. 46 Vgl. § 924 Rdn. 5. 47 BGH NJW-RR 1987, 683, 685; OLG Stuttgart WRP 1981, 231; OLG Hamm MDR 1986, 418; OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 252. 48 Vgl. Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 20. 49 Vgl. § 925 Rdn. 11. 50 OLG Hamburg WRP 1976, 777; LG Arnsberg MDR 1986, 328. 51 Vgl. Rdn. 8. 52 Vgl. bezogen auf § 926 Abs. 2: BGH NJW 1973, 1329; BGH NJW 1974, 503; OLG Frankfurt NJW 1972, 1330, 1331; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 696; LG Aachen MDR 1973, 506, 507. 53 LG Frankfurt NJW 1972, 955/56.

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rechtzeitige Zustellung der Klageschrift, wobei gem. § 167 die rechtzeitige Einreichung bei Gericht genügt, wenn nur die Zustellung demnächst erfolgt.54 Der Gläubiger muss alles Erforderliche tun, um eine demnächstige Zustellung zu erreichen. Gegen diese Obliegenheit verstößt er nicht, wenn er die gesetzte Klagefrist bis zum letzten Tag ausschöpft und die Kostenanforderung durch das Gericht abwartet.55 Auch eine Widerklage ist ausreichend. Für eine Klage im Ausland oder eine Schiedsklage ist die jeweils ausländische Prozessordnung oder die anwendbare Schiedsordnung zu der Frage in Betracht zu ziehen, wann die Klage als erhoben gilt. Rechtzeitig ist die Klageerhebung, wenn sie innerhalb der (gem. § 222 zu berechnenden) nach § 926 Abs. 1 gesetzten (und ggf. nach § 224 Abs. 2 verlängerten) Frist erfolgt. Eine nicht rechtzeitige Klageerhebung kann aber gem. § 231 Abs. 2 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag nachgeholt werden.56 Nach diesem Zeitpunkt kommt eine Nachholung der versäumten Klageerhebung nicht mehr in Betracht, auch dann nicht, wenn die Zustellung der Klageschrift lediglich an der fehlenden Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses nach § 12 Abs. 1 GKG scheiterte und gegen das den Arrestbefehl aufhebende Urteil Berufung eingelegt wurde.57 Stellt der Schuldner den Aufhebungsantrag nach Ablauf der Klagefrist und vor Erhebung der Hauptsacheklage,58 so treffen den Gläubiger – wenn dieser die Klageerhebung noch nachholt – analog § 93 die Kosten des (dann erledigten) Aufhebungsverfahrens;59 dies gilt allerdings lediglich für die (zusätzlichen) Kosten des Aufhebungsverfahrens, nicht für die Kosten des Anordnungsverfahrens insgesamt.60 b) Zuständiges Hauptsachegericht. Die Hauptsacheklage vor dem sachlich oder 18 örtlich unzuständigen Gericht ist fristwahrend.61 Erfolgt keine Verweisung an das zuständige Gericht, so kann der Schuldner seinen Aufhebungsantrag weiterverfolgen bzw. diesen, wenn das Aufhebungsverfahren nicht ausgesetzt (§ 148) oder zum Ruhen gebracht, sondern formell rechtskräftig abgeschlossen wurde, erneut stellen. Auch die rechtzeitige Klage vor einem ausländischen Gericht oder Schiedsgericht wahrt die Frist, wenn das Urteil bzw. der Schiedsspruch im Inland anerkennungsfähig ist.62 c) Anspruchsidentität. Die Klage muss einen Anspruch betreffen, der mit dem Arrest- 19 anspruch i.S.d. prozessualen Anspruchsbegriffes identisch ist und diesen in vollem Umfang erfasst. Auf diesem Wege ist sichergestellt, dass im Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit der Eilmaßnahme, soweit der zugrunde liegende materielle Anspruch betroffen ist, überprüft wird.63 Für nicht identisch gehalten wurde etwa der Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (durch mit einstweiliger Verfügung erwirkter Vormerkung gesichert) mit dem Anspruch auf Zahlung des Werklohnes.64 Als identisch

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54 OLG Celle MDR 2007, 1280; OLGR Köln 1999, 400; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 443. 55 OLGR Köln 1999, 400; strenger OLG Koblenz NJW-RR 1995,443, 444. 56 KG MDR 1975, 153; OLG Düsseldorf MDR 1975, 588; OLG München MDR 1976, 761, 762; OLG Hamm MDR 1977, 237; OLG Frankfurt WRP 1982, 96; OLG München WM 1986, 1141, 1143. 57 OLG Hamburg WRP 1976, 776, 777. 58 Maßgeblich ist der Eingang beim Gericht; vgl. OLG Frankfurt WRP 1982, 96. 59 KG MDR 1975, 153; OLG Düsseldorf MDR 1975, 588; OLG München MDR 1976, 761, 762; OLG Frankfurt WRP 1982, 96. 60 KG MDR 1975, 153; OLG Düsseldorf MDR 1975, 588. 61 OLG Nürnberg BayJMBl 1957, 428; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 12. 62 Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 9; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 14; vgl. auch § 917 Rdn. 8, 21. 63 BGH NJW 2001, 157, 159; BGHZ 122, 172, 176. 64 OLG Celle NJW-RR, 1529; OLG Frankfurt NJW 1983, 1129, 1130.

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angesehen wurde dagegen der Anspruch eines BGB-Gesellschafters auf Zutritt zu den Geschäftsräumen der Gesellschaft und Einsicht in deren Bücher mit dem Anspruch auf Feststellung des Fortbestandes der Gesellschaft.65 Ausreichend ist daher, wenn der Arrestanspruch im Hauptsacheverfahren zumindest inzident geprüft wird oder ein Bestandteil des Hauptsacheanspruches darstellt, d.h. von diesem notwendig mit umfasst ist. Wird der Arrestanspruch von der Hauptsacheklage nicht in vollem Umfange ausgeschöpft, so kann der Schuldner gem. § 926 Abs. 2 auch die teilweise Aufhebung betreiben. Die Feststellungsklage genügt, wenn sie sich auf das Bestehen des materiellen Anspruchs bezieht.66 20

d) Sachentscheidung über Hauptsacheklage. Allein die Klageerhebung als formaler Akt reicht nicht aus, um die Aufhebung nach § 926 Abs. 2 abzuwenden. Erforderlich ist vielmehr, dass die Hauptsacheklage geeignet ist, zu einer Sachentscheidung zu führen und dass der Gläubiger das Verfahren ernsthaft betreibt. Abweisung durch Prozessurteil, Klagerücknahme oder Erledigung der Hauptsache67 oder ein vom Gläubiger verursachter faktischer Stillstand des Verfahrens ermöglichen es dem Schuldner daher, sein Aufhebungsbegehren weiterzuverfolgen.68 Solange das Schicksal des Hauptsacheverfahrens nicht geklärt ist, kommt eine Aufhebung des Arrestes allerdings nicht in Betracht, auch wenn das Arrestgericht – etwa wegen einer fehlenden Prozessvoraussetzung – die Abweisung der Hauptsacheklage durch Prozessurteil erwartet. Dem Arrestgericht steht insoweit keine Prüfungskompetenz zu.69 Es kann lediglich das Ruhen des Aufhebungsverfahrens anregen, analog § 148 aussetzen70 oder den Aufhebungsantrag als derzeit unbegründet zurückweisen. Dem Schuldner steht es frei, nach Abweisung der Hauptsacheklage das Aufhebungsverfahren weiter zu betreiben bzw. den Aufhebungsantrag erneut zu stellen.

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e) Gleichgestellte Akte. Der Klageerhebung i.S.d. § 926 Abs. 2 gleichgestellt ist nach h.M.71 die Einleitung des Mahnverfahrens. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass es für die Fristwahrung auf die Anhängigkeit, nicht auf die Rechtshängigkeit (die im Mahnverfahren nur dann mit Zustellung eintritt, wenn die Sache alsbald nach Widerspruch an das Streitgericht abgegeben wird, § 696 Abs. 3) des Hauptsacheverfahrens ankommt, was auch dem Wortlaut des § 926 Abs. 1 entspricht. Im Übrigen ist das Mahnverfahren, auch wenn es nicht zum Streitverfahren kommt, auf eine endgültige Klärung des Hauptsacheanspruches angelegt. – Umstritten ist die Behandlung des Prozesskostenhilfeantrages. Die im Vordringen befindliche Meinung72 steht zu Recht auf dem Standpunkt, dass auch das Prozesskostenhilfegesuch fristwahrend wirken muss, will man nicht der armen Par-

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65 OLG Düsseldorf MDR 1988, 976. 66 OLGR Karlsruhe 1998, 404; OLG Hamburg MDR 1970, 935; eine Klage auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der einstweiligen Maßnahme wäre dagegen mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, s. auch MünchKomm/Drescher Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 31. 67 Soweit sich die Erledigungserklärungen nicht auch auf den Arrest beziehen. 68 Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 13, 14; MünchKomm/Drescher § 926 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 31. 69 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 14; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 22. 70 Vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1984, 757 zu § 927. 71 OLG Köln OLGZ 1979, 118, 119/20; LG Mainz NJW 1973, 2295; Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 32; Thomas/Putzo/Reichold § 926 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 17; a.A. AK/Damm § 926 Rdn. 9. 72 Stein/Jonas/Grunsky § 926 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 926 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 926 Rdn. 32; AK/Damm § 926 Rdn. 10; Schuschke/Walker/Walker § 926 Rdn. 17; Zimmermann § 926 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1531; Schneider MDR 1982, 721, 722; offenbar auch OLG Frankfurt MDR 1989, 272; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1987, 771; OLG Hamm OLGZ 1989, 322, 323; Thomas/Putzo § 926 Rdn. 7.

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tei eine faktische Verkürzung ihrer Überlegungsfrist zumuten. Der Gläubiger muss aber zur Fristwahrung in jedem Fall die Hauptsache unverzüglich weiterverfolgen, nachdem ihm Prozesskostenhilfe gewährt oder versagt worden ist.73 – Nicht ausreichend ist die Prozessaufrechnung, da sie weder Anhängigkeit noch Rechtshängigkeit begründet. 3. Verfahren, Entscheidung und Rechtsbehelfe. Die Entscheidung des Arrestge- 22 richtes über den Aufhebungsantrag ergeht aufgrund notwendiger mündlicher Verhandlung durch Endurteil. Das Aufhebungsverfahren bildet mit dem Arrestverfahren eine Einheit.74 Das Gericht bestimmt von Amts wegen Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 216). Im Übrigen folgt das Verfahren den zu § 922 dargestellten Grundsätzen,75 für die Beweisführung genügt auch hier die Glaubhaftmachung der Aufhebungsvoraussetzungen.76 Das Urteil lautet entweder auf Aufhebung des Arrestbefehles (mit Wirkung ex tunc)77 oder auf Zurückweisung des Aufhebungsantrages. Es ist von beiden Parteien mit der Berufung (bei echten Versäumnisurteilen mit dem Einspruch, § 338) anfechtbar. Die Revision ist nicht statthaft (§ 542 Abs. 2 Satz 1). Das Endurteil muss eine Kostenentscheidung enthalten (§ 308 Abs. 2), die das Ar- 23 restverfahren insgesamt (einschließlich das Anordnungsverfahrens und einschließlich etwaiger Rechtsbehelfsverfahren78) betrifft. Bei Aufhebung des Arrestes trägt der Gläubiger die Kosten, bei Zurückweisung des Aufhebungsantrages der Schuldner. Lediglich bei nicht rechtzeitiger aber „nachgeholter“ Klageerhebung (nach Anbringung des Aufhebungsantrages)79 kommt es, wenn beide Parteien übereinstimmend für erledigt erklären, zu einer gesonderten Kostenentscheidung bezüglich des Aufhebungsverfahrens: Die entsprechenden zusätzlichen Kosten trägt analog § 93 der Gläubiger, während die Kosten des Anordnungsverfahrens – wie im Arrestbefehl vorgesehen – beim Schuldner verbleiben.80 Der Schuldner kann sich nicht auf § 93 berufen, wenn er den Gläubiger zur Hauptsacheklage gezwungen hatte und dann anerkennt.81 – Das aufhebende Urteil ist nach § 708 Nr. 6 für vorläufig vollstreckbar zu erklären; für das zurückweisende Urteil gelten § 708 Nr. 11 bzw. § 709 Satz 1 je nach Höhe der zu vollstreckenden Kosten.

§ 927 Aufhebung wegen veränderter Umstände § 927 (1) Auch nach der Bestätigung des Arrestes kann wegen veränderter Umstände, insbesondere wegen Erledigung des Arrestgrundes oder auf Grund des Erbietens zur Sicherheitsleistung die Aufhebung des Arrestes beantragt werden. (2) Die Entscheidung ist durch Endurteil zu erlassen; sie ergeht durch das Gericht, das den Arrest angeordnet hat, und wenn die Hauptsache anhängig ist, durch das Gericht der Hauptsache.

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73 OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.8.2010 – 11 U 26/10 (Kart). 74 OLG Hamm GRUR 1985, 396. 75 Vgl. § 922 Rdn. 1 ff. 76 MünchKomm/Drescher § 926 Rdn. 21. 77 Vgl. zur Wirkung des nicht rechtskräftigen Aufhebungsurteiles § 925 Rdn. 10 ff. 78 OLG München NJW-RR 1997, 832. 79 Das ist nicht der Fall, wenn nur die Zustellung nach Fristablauf erfolgt; dann bleibt es bei der anfänglichen Unbegründetheit des Aufhebungsantrags, OLGR Düsseldorf 2009, 92; vgl. oben Rdn. 17. 80 OLGR Frankfurt 2005, 605; KG MDR 1975, 153; OLG Düsseldorf MDR 1975, 588; OLG München MDR 1976, 761, 762; OLG Frankfurt WRP 1982, 96. 81 OLGR Jena 2005, 1013.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Schrifttum Mädrich Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren (1980).

I.

II.

Übersicht Gegenstand der Regelung 1. Anwendungsbereich ____ 1 2. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen ____ 3 Aufhebungsverfahren 1. Zulässigkeit a) Zuständigkeit ____ 4 b) Antrag ____ 5 c) Verzicht ____ 6 d) Rechtsschutzbedürfnis ____ 7 2. Begründetheit a) Veränderte Umstände ____ 8 b) Arrestanspruch ____ 9

3. 4.

c) Arrestgrund ____ 10 d) Versäumung der Vollziehungsfrist ____ 11 e) Hauptsacheurteil ____ 12 f) Erbieten zur Sicherheitsleistung ____ 13 g) Sonstige Aufhebungsgründe ____ 14 Verfahren ____ 15 Entscheidung und Rechtsmittel a) Endurteil ____ 16 b) Kostenentscheidung ____ 17 c) Rechtsmittel ____ 18

I. Gegenstand der Regelung 1. Anwendungsbereich. Neben dem Widerspruch und dem Verfahren nach § 926 stellt das Gesetz mit § 927 dem Schuldner den dritten arresttypischen Rechtsbehelf zur Verfügung. Die Zielrichtung ist erneut eine etwas andere: Während der Widerspruch vornehmlich darauf angelegt ist, eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Erlasses des Arrestbefehles zu ermöglichen1 und § 926 die Überprüfung des geltend gemachten Anspruches im (ordentlichen) Hauptsacheverfahren sichern soll, geht es bei § 927 um den Fortbestand des Arrestes bei nach seinem Erlass eingetretenen Änderungen. Die Prüfung des Gerichtes beschränkt sich daher auf die Frage, ob nach Erlass (oder Bestätigung) des Arrestes Umstände eingetreten sind, die seine Aufhebung rechtfertigen. Dies sind vor allem der nachträgliche Wegfall von Arrestanspruch oder Arrestgrund. Die ursprüngliche Rechtmäßigkeit der Arrestanordnung wird dagegen grundsätzlich2 nicht mehr geprüft. § 927 stellt daher eine Ausnahme zu § 318 dar3 und veranschaulicht die eingeschränkte Bindungs- und Rechtskraftwirkung des Arrestes. Unerheblich ist, in welcher Form (als Beschluss oder Urteil) der Arrest erlassen wurde und ob die Anordnung formell rechtskräftig ist. Eine Erweiterung des Prüfungsumfangs auf die Frage der ursprünglichen Recht2 mäßigkeit des Arrestes (zum Zeitpunkt seines Erlasses) ist jedoch dann angezeigt, wenn später eingetretene Umstände Rückwirkungen hierauf haben und die Rechtfertigung für die ursprüngliche Arrestanordnung entfallen lassen. Dies ist etwa der Fall, wenn Änderungen im Hinblick auf die Rechtslage durch neue gesetzliche Bestimmungen4 oder die Nichtigerklärung von den Arrest tragenden Vorschriften durch das BVerfG5 eingetreten sind oder wenn sich die Sach- und Beweislage durch dem Schuldner erst nachträg1

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1 Wobei nach Erlass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene Umstände ebenfalls zu berücksichtigen sind, vgl. § 924 Rdn. 2, § 925 Rdn. 2 f. und unten Rdn. 2. 2 BFH NJW 2004, 2183, 2184; zu den Ausnahmen siehe Rdn. 2. 3 OLG München NJW-RR 1987, 762. 4 OLG Hamburg WRP 1997, 53. 5 Vgl. KG GRUR 1985, 236; OLG Köln WRP 1985, 362, 363; vgl. unten Rdn. 14.

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lich bekannt gewordene Tatsachen oder Beweismittel6 geändert hat. Insoweit liegen „veränderte Umstände“ vor, die den Aufhebungsantrag nach § 927 rechtfertigen können. Eine hierüber hinausgehende Ausweitung des Rechtsbehelfes auf die Prüfung der ursprünglichen Rechtmäßigkeit der Anordnung ist allerdings nicht geboten.7 Solange die Möglichkeit des Widerspruches oder der Berufung offensteht, kann der Schuldner hierauf verwiesen werden. In geeigneten Fällen ist der Aufhebungsantrag nach § 927 in einen Widerspruch umzudeuten.8 Nach formeller Rechtskraft der Arrestanordnung bleibt der Weg über § 926. Bis zur Entscheidung über die Hauptsache ist der Schuldner zwar dann an den Arrest gebunden; dies erscheint aber vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass das Verfahren nach § 927 keine höhere Richtigkeitsgewähr bietet als das vorausgegangene Arrestverfahren (mit den entsprechenden Rechtsbehelfen). § 927 sollte nicht zu einer Art „Dauer-Rechtsbehelf“ für Fälle denaturiert werden, in denen es in Wahrheit gar nicht um nachträglich eingetretene Änderungen geht. 2. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen. Der Rechtsbehelf des § 927 steht in 3 elektiver Konkurrenz zu den übrigen Rechtsbehelfen des Eilverfahrens, d.h. zum Widerspruch (ggf. der Berufung) und zu dem Verfahren nach § 926. Der Schuldner kann den ihm am geeignetsten erscheinenden auswählen.9 Bereits gestellte Anträge nach § 926 stehen dem Aufhebungsantrag nach § 927 solange nicht entgegen, als der Arrest nicht rechtskräftig aufgehoben ist.10 Ist gegen die Arrestanordnung Widerspruch eingelegt, wird dem Antrag nach § 927 im Allgemeinen das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, da auch im Widerspruchsverfahren nachträglich eingetretene Änderungen berücksichtigt werden.11 Dasselbe gilt für den Fall, dass Berufung gegen das Arresturteil eingelegt wurde.12 Keinen Hinderungsgrund stellt aber die bloße Möglichkeit dar, Widerspruch oder Berufung einzulegen.13 Hier verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Schuldner die freie Wahl des Rechtsbehelfes hat. Sind Widerspruchs- oder Berufungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen (und wurde der Arrest bestätigt), kommt ein Antrag nach § 927 – gestützt auf erneut veränderte Umstände – wieder in Betracht. Soweit allerdings die veränderten Umstände bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens waren, kann ein Aufhebungsbegehren hierauf nicht mehr gestützt werden.14 – Als lex specialis geht § 927 den Rechtsbehelfen der § 767 (Vollstreckungsabwehrklage) und § 323 (Abänderungsklage) vor.15 Für § 767 bleibt lediglich bei Leistungsverfügungen ein schmaler Anwendungsbereich, wenn geltend gemacht wird, dass rückständige Leistungen bereits getilgt seien.16

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6 OLGR Frankfurt 2006, 266; OLG Koblenz GRUR 1986, 94, 95; Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Walker § 927 Rdn. 11; AK/Damm § 927 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 927 Rdn. 12; Brox/Walker Rdn. 1528; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 77 Rdn. 28.; Mädrich Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren S. 54. 7 Zutr. MünchKomm/Drescher § 927 Rdn. 4; zu weitgehend Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rdn. 3; a.A. Zimmermann § 927 Rdn. 2. 8 Vgl. OLG Köln WRP 1987, 567. 9 Z. B. OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188; LG Lüneburg MDR 2008, 528; vgl. hierzu § 924 Rdn. 13 mN. 10 Vgl. § 926 Rdn. 3. 11 OLG Hamm FamRZ 1995, 824; v vgl. § 924 Rdn. 14. 12 OLG Hamm GRUR 1978, 611, 612; OLG Düsseldorf WRP 1982, 329, 330; OLG München WRP 1982, 602; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188, 189. 13 OLG Köln WRP 1987, 567, 568. 14 LG Lüneburg MDR 2008, 528: gilt auch, wenn im Berufungsverfahren keine Entscheidung hierüber ergeht. 15 § 767 hat engere Voraussetzungen, vgl. § 767 Abs. 2; Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 1, 15; Thomas/Putzo/Reichold § 927 § 924 Rdn. 7; Zimmermann § 927 Rdn. 10. 16 Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 15; Zimmermann § 927 Rdn. 10.

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II. Aufhebungsverfahren 1. Zulässigkeit 4

a) Zuständigkeit. Für die Zuständigkeit enthält § 927 Abs. 2 2. Hs eine eigenständige Regelung. Danach ist, solange kein Hauptsacheverfahren schwebt, das erkennende Gericht, ansonsten das Gericht der Hauptsache zur Entscheidung über die Aufhebung berufen. Letzteres gilt auch, wenn das Hauptsacheverfahren erst nach Erlass des Arrestbefehles in Gang gesetzt wurde. Das erkennende Gericht ist, wie im Falle des Widerspruches und des Antrages nach § 926, grundsätzlich dasjenige, welches den Arrest erlassen hat. Allerdings bleibt die Zuständigkeit für den Antrag nach § 927 – wie auch für §§ 924, 926 anerkannt – beim Arrestgericht erster Instanz, auch wenn erst das Berufungsgericht den Arrest angeordnet hatte, da den Parteien sonst ohne hinreichenden Grund eine Instanz verloren ginge.17 Die Bevorzugung des Hauptsachegerichtes bei anhängiger Hauptsache beruht auf Gründen der Prozessökonomie.18 Wurde der Arrest durch das Hauptsachegericht angeordnet, ist das Hauptsacheverfahren aber inzwischen abgeschlossen, bleibt es bei der Zuständigkeit des Hauptsachegerichtes als dem erkennenden Gericht, und zwar in der Instanz, in welcher der Arrest erlassen wurde.19

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b) Antrag. Das Aufhebungsverfahren kommt durch den Antrag des Schuldners in Gang, der dadurch die Rolle des Klägers übernimmt, während der Arrestgläubiger zum Beklagten wird (Umkehrung der Parteirollen). Der Antrag ist schriftlich oder – beim AG (§ 496) – mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle einzureichen. Soweit nicht das AG zuständig ist, besteht Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1). Der Antrag kann auch widerklagend im Termin zur mündlichen Verhandlung der Hauptsache gestellt werden.20

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c) Verzicht. Der Verzicht auf das Antragsrecht nach § 927 ist möglich, wobei die Grenzen undeutlich sind. 21 Bedeutung hat er vor allem in Wettbewerbssachen, 22 wo durch den Verzicht des Schuldners auf sämtliche Rechtsbehelfe (Abschlussschreiben) gegenüber der ergangenen einstweiligen Verfügung das Hauptsacheverfahren überflüssig gemacht werden soll. Aus dieser Zielvorstellung folgt, dass sich der Verzicht nicht auf die Rechte aus §§ 924, 926 beschränken darf, sondern auch das Aufhebungsverfahren nach § 927 umfassen muss.23 Erst dann erreicht die einstweilige Verfügung eine dem Hauptsachetitel angenäherte Bestandskraft. Der Verzicht muss sich zumindest auf sämtliche zum Zeitpunkt der Erklärung vorhandenen und konkretisierbaren oder absehbaren Aufhebungsgründe (z.B. die Einrede der Verjährung) beziehen.24 Inhaltlich muss die Abschlusserklärung die einstweilige Verfügung insgesamt oder jedenfalls selbständig tenorierte Streitgegenstände erfassen.25 Ob auf nicht absehbare, erst in der Zukunft entstehende Aufhebungsgründe wirksam verzichtet werden kann, ist streitig, aber angesichts des Zieles der Verzichtserklärung (Schaffung eines „Quasi-Hauptsachetitels“)

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17 OLG Hamm OLGZ 1987, 492, 493; OLG Düsseldorf MDR 1984, 324; a.A. OLG Hamm MDR 1992, 302. 18 Vgl. OLG Hamm MDR 1992, 302. 19 OLG Hamm MDR 1992, 302. 20 OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 20, 22. 21 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 9 a: „in gewissen Grenzen“. 22 Vgl. § 924 Rdn. 10. 23 OLG Koblenz GRUR 1986, 94; OLG Hamm GRUR 1993, 1001, 1002; Köhler/Ahrens/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.74 m.w.N. 24 OLG Stuttgart WRP 1983, 586; Köhler/Ahrens/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.74. 25 BGH NJW 2005, 2550.

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wohl zu bejahen.26 Die wirksame Verzichtserklärung nimmt dem Antrag nach § 927 (ebenso wie einer Hauptsacheklage des Gläubigers) die Zulässigkeit. d) Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 927 7 kann insbesondere dann entfallen, wenn der Arrest bzw. die einstweilige Verfügung für den Schuldner keinerlei Bedrohung mehr darstellt, etwa weil der Gläubiger auf die Rechte aus dem Titel (einschließlich des Kostenausspruches) verzichtet27 oder dieser sich wegen Fristablaufes (z.B. bei befristeten Unterlassungsgeboten) erledigt hat.28 Hinzukommen muss aber i.d.R. auch die Herausgabe des Titels an den Schuldner.29 Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt außerdem, wenn die Aufhebungsgründe in einem anhängigen Widerspruchs- oder Berufungsverfahren geltend gemacht werden können.30 Es entfällt nicht, wenn der Verfügungsgegner mit dem Aufhebungsantrag eine Korrektur der Kostenentscheidung aus dem Anordnungsverfahren erreichen will.31 2. Begründetheit a) Veränderte Umstände. Der Aufhebungsantrag ist begründet, wenn die Voraus- 8 setzungen für den Erlass des Arrestbefehles nachträglich entfallen sind. § 927 Abs. 1 spricht lediglich von der Erledigung des Arrestgrundes oder dem Erbieten zur Sicherheitsleistung seitens des Schuldners. Dies ist nur eine beispielhafte Aufzählung. Auch Gesichtspunkte, die den Arrestanspruch oder die Vollziehbarkeit des Arrestes betreffen, kommen in Betracht. Veränderte Umstände sind all diejenigen, die erst nach Anordnung des Arrestes (oder nach Bestätigung, auch im Berufungsrechtszug) entstanden oder – soweit Änderungen des Sachverhaltes oder der Beweislage in Rede stehen – dem Schuldner bekannt geworden sind.32 b) Arrestanspruch. Hinsichtlich des Arrestanspruches kommen vor allem nachträg- 9 lich entstandene Einreden und Einwendungen in Betracht, etwa die Zahlung, Stundung, ein über den Arrestanspruch abgeschlossener Vergleich oder die Einrede der Verjährung. Das Eilverfahren hemmt zwar den Lauf der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB), die Hemmungswirkung entfällt aber sechs Monate nach Beendigung oder Stillstand des Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB). Ist eine Anspruchsgrundlage entfallen, besteht der Arrestanspruch aber aufgrund einer weiteren Anspruchsgrundlage fort, so liegen keine veränderten Umstände vor, es sei denn, die zweite Anspruchsgrundlage wurde vom Gläubiger erst während des Aufhebungsverfahrens „nachgeschoben“.33 Dann wäre es dem Schuldner nicht zumutbar, den Arrest aufrechtzuerhalten. Ein „Nachschieben“ liegt nicht vor, wenn der Gläubiger sich auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt (und die entsprechenden Tatsachen vorgetragen) hatte, das Arrestgericht sich aber bei seiner Prüfung aus Gründen der Prozessökonomie auf eine hiervon beschränkt

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26 Vgl. eingehend Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche5 Kap. 43 Rdn. 6 f.; krit. MünchKomm/Drescher § 927 Rdn. 13. 27 Vgl. OLGR Stuttgart 2008, 924; OLG Frankfurt NJW 1968, 2112, 2114; wohl auch OLG München WRP 1982, 602; a.A. OLG München OLGZ 1986, 452, 454. 28 OLG München WRP 1982, 357. 29 OLG Hamm WRP 1993, 254, 255/56. 30 OLG Hamm FamRZ 1995, 824; OLG Hamm GRUR 1978, 611, 612; OLG Düsseldorf WRP 1982, 329, 330; s.a. oben Rdn. 2. 31 OLGR Saarbrücken 2009, 708. 32 Vgl. oben Rdn. 2. 33 OLG Saarbrücken NJW 1971, 946.

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hatte.34 Wird ein neuer oder veränderter Lebenssachverhalt vorgetragen, läge ohnehin ein unzulässiges Auswechseln des Arrestanspruches vor (s. § 916 Rdn. 4). In allen diesen Fällen ist es dem Gläubiger unbenommen, einen neuen Antrag zu stellen. Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügung ist der nachträgliche Wegfall der Wiederholungsgefahr – etwa durch Abgabe einer ausreichenden strafbewehrten Unterlassungserklärung – ein veränderter Umstand i.S.d. § 927, der die Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigt.35 Ein erneuter Verstoß nach Abgabe der Unterlassungserklärung ist aber im Aufhebungsverfahren ebenfalls zu berücksichtigen und kann zur Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung führen.36 10

c) Arrestgrund. Der Arrestgrund erledigt sich, wenn im Falle des § 917 Abs. 1 die Vollstreckungsgefährdung entfällt, etwa weil eine ausreichende anderweitige Sicherheit eingeräumt wurde,37 wenn im Falle des § 917 Abs. 2 eine Vollstreckung im Inland wieder möglich wird oder im Falle des § 918 die Vermögensauskunft abgegeben wurde. Weitere Fälle sind die regelmäßige freiwillige Erfüllung einer auf Unterhaltszahlung gerichteten einstweiligen Verfügung38 und das Erwirken eines rechtskräftigen (nicht nur vorläufig vollstreckbaren)39 Hauptsachetitels (s. näher Rdn. 12), der den Arrest- bzw. Verfügungsanspruch in vollem Umfang abdeckt und dieselben Vollstreckungsmöglichkeiten eröffnet.40 Im letzteren Falle muss außerdem sichergestellt sein, dass der Rang eines mit dem Arrest erwirkten Pfandrechtes erhalten bleibt.41

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d) Versäumung der Vollziehungsfrist. Arrest und einstweilige Verfügung müssen innerhalb einer Frist von einem Monat vollzogen werden (§ 929 Abs. 2). Wird die Vollziehungsfrist versäumt, ist die Vollziehung unstatthaft, der Arrestbefehl bzw. die einstweilige Verfügung für den Gläubiger daher wertlos. Trotzdem ist der Schuldner durch den zumindest formell weiterhin existierenden Titel beschwert,42 so dass für ihn ein Rechtsschutzbedürfnis für die Aufhebung besteht. Die Versäumung der Vollziehungsfrist ist daher Aufhebungsgrund i.S.d. § 927.43

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e) Hauptsacheurteil. Ein zuerkennendes Hauptsacheurteil, das den Arrestanspruch in vollem Umfange abdeckt, erledigt den Arrestgrund und rechtfertigt damit die Aufhebung nach § 927, wenn es dieselben Vollstreckungsmöglichkeiten wie der Titel des Eilverfahrens bietet und der Rang erwirkter Pfandrechte erhalten bleibt.44 Das Hauptsacheurteil muss daher in der Regel rechtskräftig sein; ein vorläufig vollstreckbares Urteil genügt nicht.45 Ein Hauptsacheurteil, das den Arrestanspruch rechtskräftig verneint,

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34 OLG Frankfurt GRUR 1997, 484; s. auch OLGR Düsseldorf 2002, 355. 35 OLGR Stuttgart 2008, 924; OLGR Frankfurt 2006, 266; OLGR Hamburg 2002, 407; LG Berlin WRP 1992, 553, 554. 36 OLGR Hamburg 2002, 407. 37 Vgl. unten Rdn. 13 und § 917 Rdn. 10. 38 OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 415: 17 Monate regelmäßige Zahlung bei unbefristeter einstweiliger Verfügung. 39 OLG Frankfurt ZIP 1980, 922; KG WRP 1979, 547. 40 OLG Hamm OLGZ 1988, 321, 322; vgl. auch OLG Düsseldorf MDR 1990, 732; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 927 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 6. 41 Vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1279. 42 OLG Hamm WRP 1980, 42. 43 OLG Schleswig MDR 2001, 231; OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 1236; OLG Düsseldorf WRP 1982, 531, 532; OLG Köln WRP 1983, 702, 703; OLG Köln WRP 1986, 353; OLG Hamm GRUR 1989, 931. 44 Vgl. oben Rdn. 10 m.w.N. 45 OLG Hamm OLGZ 1988, 321, 322; OLG Hamm NJW-RR 1990, 1536; KG WRP 1979, 547.

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ist ebenfalls ein veränderter Umstand i.S. des § 927 und rechtfertigt die Aufhebung; der Arrest wird nicht automatisch wirkungslos.46 Nicht zu folgen ist der Meinung des OLG Düsseldorf, 47 nach der eine Aufhebung erst nach Abschluss noch anhängiger Ordnungsmittelverfahren in Betracht kommt, auch wenn der Hauptsacheanspruch bereits rechtskräftig abgewiesen ist. Bei noch nicht rechtskräftiger Klageabweisung ist ebenfalls nach § 927 aufzuheben, wenn die Prüfung des Arrestgerichtes ergibt, dass das vorläufig vollstreckbare Urteil nach seiner Einschätzung rechtlich zutreffend begründet und mit einem Erfolg des eingelegten Rechtsmittels daher nicht zu rechnen ist.48 Eine inzwischen in anderer Sache ergangene höchstrichterliche Entscheidung, die ein Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren ausschließt, kann die Aufhebung vor rechtkräftigem Abschluss des Hauptsacheprozesses ebenfalls rechtfertigen.49 In diesen Fällen kommt auch eine Aussetzung des Aufhebungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nach § 148 in Betracht.50 f) Erbieten zur Sicherheitsleistung. Das Erbieten zur Sicherheitsleistung ist in 13 § 927 Abs. 1 ausdrücklich als Beispiel für einen veränderten Umstand genannt. Es besteht allerdings Einigkeit darüber, dass nicht schon das „Erbieten“, sondern grundsätzlich erst die vollzogene Sicherheitsleistung die Aufhebung des Arrestbefehles rechtfertigt.51 Die Bestimmung der Sicherheit erfolgt gem. § 108. Lehnt der Gläubiger die Sicherheitsleistung ab, muss das Gericht den Arrest trotzdem aufheben, wenn der Schuldner nachweist, dass er die festgesetzte Sicherheit dem Gläubiger erfolglos angeboten hatte. Statt mit der Aufhebung bis zur Sicherheitsleistung zuzuwarten, kann das Gericht den Arrest auch unter der aufschiebenden Bedingung alsbaldiger Sicherheitsleistung aufheben.52 g) Sonstige Aufhebungsgründe. Veränderte Umstände sind auch dann anzuneh- 14 men, wenn der Schuldner nachträglich von Tatsachen oder Beweismitteln Kenntnis erhält, die bereits den ursprünglichen Erlass des Arrestes gehindert hätten, oder wenn den Arrest tragende Rechtsvorschriften geändert oder – etwa durch das BVerfG – außer Kraft gesetzt wurden, nachdem der Arrestbefehl bereits erlassen war.53 Neue rechtliche Beurteilungen, seien es solche der Parteien oder von Fachkundigen (Gutachter) oder von anderen Gerichten sind allerdings regelmäßig nicht ausreichend. Eine Ausnahme wird man für den Fall der Änderung ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zu machen haben; hier kann eine Aufhebung auch vor Abschluss des Hauptsacheprozesses in Betracht kommen.54 – Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners ist nur dann ein veränderter Umstand (vgl. § 89 InsO), wenn dadurch die Vollziehung des Arrestes unmöglich wird. Bereits vollzogene Arreste bleiben bestehen, soweit nicht Anfechtungstatbestände erfüllt sind.55

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46 BGH GRUR 1987, 125, 126; BGH NJW 1993, 2685, 2687; OLG Hamm WRP 1993, 254. 47 GRUR 1990, 547. 48 BGH WM 1976, 134; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 143; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 993. 49 KG WRP 1990, 330, 321/32. 50 OLG Düsseldorf NJW 1985, 1966, 1967; OLG München WRP 1986, 507, 508. 51 Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rdn. 9; MünchKomm/Heinze § 927 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 927 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 8; Thomas/Putzo § 927 Rdn. 14; Schuschke/Walker/Walker § 927 Rdn. 19; Brox/Walker Rdn. 1529. 52 Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 927 Rdn. 6. 53 BGH NJW 1989, 106, 107; KG GRUR 1985, 236; OLG Köln WRP 1985, 362, 363. 54 Vgl. KG WRP 1990, 330, 332; s.a. Rdn. 12. 55 BFH NJW 2004, 2183, 2184 zu § 325 AO 1977 (entspricht § 927).

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3. Verfahren. Die Entscheidung des Gerichtes über den Antrag des Schuldners ergeht aufgrund notwendiger mündlicher Verhandlung durch Endurteil (§ 927 Abs. 2 1. Hs.). Das Gericht bestimmt von Amts wegen Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 216). Im Übrigen kommen auf den Verfahrensablauf die zu § 922 erläuterten Grundsätze zur Anwendung.56 Das anwendbare Beweismaß ist auch im Aufhebungsverfahren die Glaubhaftmachung.57 Bei Antragsrücknahme gilt § 269 Abs. 3.58 – Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist – im Gegensatz zum Widerspruchsverfahren – bei § 927 nicht vorgesehen. Trotzdem ist sie analog §§ 924 Abs. 3, 707 zuzulassen, da die Interessenlage übereinstimmt.59 Es gelten die zu § 924 Abs. 3 dargestellten Grundsätze und Einschränkungen.60 4. Entscheidung und Rechtsmittel

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a) Endurteil. Die Entscheidung des Gerichtes ergeht – auch wenn der Arrest durch Beschluss angeordnet wurde – durch Endurteil, mit dem der Arrest aufgehoben oder abgeändert (etwa Sicherheitsleistung angeordnet) oder der Antrag zurückgewiesen wird. Die Aufhebung wirkt ex nunc, die weitere Vollstreckung aus dem Arrestbefehl wird damit unzulässig. Diese Wirkung tritt endgültig erst mit Rechtskraft des Aufhebungsurteiles ein, der Arrest verliert seine Vollstreckbarkeit aber bereits vorläufig mit der Verkündung des Aufhebungsurteiles.61 Bereits vollzogene Vollstreckungsmaßnahmen sind gem. §§ 775, 776 sofort aufhebbar, wobei dem Berufungsgericht die Möglichkeit der Wiederherstellung der Vollstreckbarkeit analog §§ 707, 719 einzuräumen ist.62 – Für die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteiles gelten § 708 Nr. 6 für den Fall der Aufhebung oder Abänderung und § 708 Nr. 11 oder § 709 für den Fall der Zurückweisung.63

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b) Kostenentscheidung. Das Urteil muss eine Kostenentscheidung enthalten (§ 308 Abs. 2). Diese umfasst grundsätzlich allein die Kosten des Aufhebungsverfahrens. Die mit dem Arrestbefehl verbundene Kostenentscheidung bezüglich des Anordnungsverfahrens bleibt bestehen.64 Bei der Aufhebung des Arrestbefehles führt dies im Regelfall dazu, dass der Schuldner die Kosten des Anordnungsverfahrens und der Gläubiger die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu tragen hat, soweit zusätzliche Kosten entstanden sind. Wird der Aufhebungsantrag zurückgewiesen, trägt der Schuldner sämtliche Kosten. Von dem beschriebenen Grundsatz ist eine Ausnahme zu machen, wenn die im Aufhebungsverfahren vorgebrachten veränderten Umstände ergeben, dass die Arrestanordnung von Anfang an unwirksam war.65 Dann ist eine einheitliche Kostenentscheidung zu Lasten des Gläubigers bezüglich des Anordnungs- und Aufhebungsverfahren gebo-

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56 § 922 Rdn. 1 ff. 57 OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 1236. 58 OLGR Frankfurt 2006, 266. 59 OLG Zweibrücken FamRZ 1975, 104/105 zu § 627 aF; Stein/Joans/Grunsky § 927 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 927 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 9 c; Schuschke/Walker/Walker § 927 Rdn. 20; AK/Damm § 927 Rdn. 3. 60 Vgl. § 924 Rdn. 15 f. 61 Vgl. die parallele Situation beim Widerspruch, § 925 Rdn. 10 ff. 62 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rdn. 18; a.A. Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 14: erst mit Rechtskraft aufhebbar; § 925 Rdn. 11, 12. 63 Vgl. § 925 Rdn. 9; § 926 Rdn. 23. 64 OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 1470; OLG Frankfurt WRP 1992, 248; Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 927 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 927 Rdn. 12; Schuschke/Walker/Walker § 927 Rdn. 22; AK/Damm § 927 Rdn. 2; Thomas/Putzo § 927 Rdn. 7. 65 Vgl. BGH NJW 1989, 106, 107; OLG Karlsruhe WRP 1981, 285/86; OLG Koblenz GRUR 1989, 75.

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ten. Ein solcher Fall wird auch bei der Versäumung der Vollziehungsfrist angenommen,66 da dies den Arrest gegenstandslos mache und der Schuldner hiermit zeige, dass seinem Antrag die erforderliche Dringlichkeit von Anfang an fehlte. Ferner gehört hierher die Abweisung der Hauptsacheklage als von Anfang an unbegründet67 sowie die Nichtigerklärung einer den Arrest tragenden Norm durch das BVerfG.68 Anders ist der Fall der Änderung höchstrichterlicher Rechtsprechung während des Bestehens der einstweiligen Maßnahme zu behandeln.69 Hier verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Arrestbefehles; lediglich die (zusätzlichen) Kosten des Aufhebungsverfahrens sind dem Gläubiger aufzuerlegen. – Der Gläubiger kann die Kostenlast analog § 93 vermeiden, indem er rechtzeitig auf seine Rechte aus dem Arrest oder der einstweiligen Verfügung verzichtet, die Herausgabe des Titels anbietet und dem Schuldner die Erstattung der Kosten des Anordnungsverfahrens verbindlich zusagt.70 Die Verzichtserklärung ist rechtzeitig abgegeben, wenn sie entweder auf eine entsprechende Aufforderung des Schuldners (Abmahnung)71 oder – falls es zu keiner Abmahnung kam – sogleich nach Einleitung des Aufhebungsverfahrens erfolgt. Will der Schuldner das Kostenrisiko analog § 93 vermeiden, muss er grundsätzlich abmahnen, bevor er den Aufhebungsantrag stellt.72 c) Rechtsmittel. Das Endurteil ist von beiden Parteien mit der Berufung (bei echten 18 Versäumnisurteilen mit dem Einspruch, § 338) anfechtbar. Die Revision ist – wie generell im Eilverfahren – nicht statthaft (§ 542 Abs. 2 Satz 1). Wird im Aufhebungsverfahren lediglich über die Kosten entschieden, weil sich der Inhalt der einstweiligen Verfügung erledigt hat, so ist analog § 99 Abs. 2 Satz 1 nicht die Berufung, sondern allein die sofortige Beschwerde statthaft.73

§ 928 Vollziehung des Arrestes § 928 Auf die Vollziehung des Arrestes sind die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten. Schrifttum Borck Die Vollziehung und die Vollstreckung von Unterlassungstiteln, WRP 1993, 374; Borck „Vollziehung“: Zustellung oder Zwangsvollstreckung? MDR 1983, 180; E. Schneider Die „Vollziehung“ von Arrest und einstweiliger Verfügung, JurBüro 1966, 732.

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66 OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1080; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 68; OLG Köln WRP 1982, 288; OLG Köln WRP 1983, 702, 703; OLG München GRUR 1985, 161; OLG Hamm GRUR 1985, 84; OLG Hamm GRUR 1990, 714; a.A. OLG Karlsruhe WRP 1981, 285. 67 OLGR Oldenburg 2004, 133; OLGR Nürnberg 2003, 415; OLG Hamburg WRP 1979, 141, 142; KG WRP 1990, 332, 333; OLG Celle WRP 1991, 586; OLG Hamm WRP 1993, 254, 255. 68 Tendenziell BGH NJW 1989, 106, 107; OLG Köln GRUR 1985, 458, 460. 69 KG WRP 1990, 330, 332/33. 70 OLG Köln WRP 1982, 288; OLG Hamm GRUR 1985, 84. 71 OLG Koblenz GRUR 1989, 373; OLG München GRUR 1985, 161; vgl. auch OLG Frankfurt OLGZ 1982, 346, 351 und OLG Frankfurt OLGZ 1985, 442 zur Notwendigkeit einer Abmahnung bei Versäumung der Vollziehungsfrist. 72 OLGR Frankfurt 2001, 147; KGR Berlin 1999, 335, s. auch vorige Fn. 73 OLG Hamburg WRP 1979, 141, 142.

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I. II.

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Übersicht Begriff der Vollziehung ____ 1 Voraussetzungen, Durchführung und Wirkungen der Vollziehung 1. Voraussetzungen ____ 3 2. Durchführung der Vollziehung a) Zuständigkeit ____ 5

III.

b) Vollziehung des Arrestes ____ 6 c) Vollziehung der einstweiligen Verfügung ____ 7 3. Wirkungen, Verjährungshemmung ____ 8 4. Kosten ____ 10 Rechtsbehelfe ____ 11

I. Begriff der Vollziehung § 928 verwendet den Begriff der „Vollziehung des Arrestes“, ohne diesen näher zu definieren. Sein inhaltlicher Gehalt muss daher aus dem Gesamtzusammenhang der Arrestvorschriften, insb. der §§ 928 ff., erschlossen werden. Hieraus ergibt sich zunächst, dass zwischen Anordnung des Arrestes einerseits und dessen Vollziehung andererseits zu unterscheiden ist. Die Anordnung liefert den Titel, der die Basis für die Vollziehung darstellt. Ob weitergehend zwischen Vollziehung und Vollstreckung differenziert werden sollte,1 ist streitig. Die Befürworter einer Unterscheidung sehen in der Vollziehung den Akt, der den Arrest gegenüber dem Schuldner wirksam macht, während erst die Vollstreckung dem Gläubiger die beabsichtigte Sicherung verschaffe. Indes besteht kein Anlass für eine derartige Trennung. Die Vollziehung ist nichts 2 anderes als die spezielle Form der Vollstreckung des Arrestes und der einstweiligen Verfügung,2 wie auch der Wortlaut des § 928 nahelegt. Die Besonderheit der Vollziehung liegt vor allem darin, dass zum Zwecke der Beschleunigung auf bestimmte allgemeine Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung verzichtet (§ 929 Abs. 1 und 3) und zur Sicherung des Schuldners eine zeitliche Beschränkung, die Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2), geschaffen wird. Schließlich darf die Zwangsvollstreckung der Eilmaßnahme im Regelfalle nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen (vgl. §§ 930 bis 933).3 Für einen gesonderten Akt der Vollziehung neben der Vollstreckung besteht bei dieser Betrachtungsweise kein Bedürfnis. Im Gegenteil erlitte der mit der Vollziehungsfrist verbundene Schutz des Schuldners erhebliche Einbußen, ließe man eine gesonderte Vollziehung zu. Denn die Folge wäre, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auch nach Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 möglich würden, wenn nur der „gesonderte Vollziehungsakt“ rechtzeitig erfolgte.4 Dies ist mit der Beschränkung des § 929 Abs. 2 gerade nicht beabsichtigt: Jegliche Vollstreckungsmaßnahme kann und darf danach nur innerhalb der Vollziehungsfrist stattfinden, wobei es genügt, wenn mit dem betreffenden Vollstreckungsakt rechtzeitig – zumindest durch Stellung eines Antrages bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan – begonnen wurde. Er muss nicht innerhalb der Vollziehungsfrist beendet sein (arg. § 932 Abs. 3).5 Auch bei der einstweiligen Verfügung, insbesondere der Unterlassungsverfügung, besteht kein Anlass zu Abweichungen von diesem Grundsatz: Hier beginnt die Zwangsvollstreckung mangels anderer Vollstreckungsmaßnahmen mit Zustellung der die Strafandrohung gem. § 890 Abs. 2 enthalten1

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1 So OLG Hamm MDR 1982, 763; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 916 Rdn. 19; AK/Damm § 928 Rdn. 1 gegen die wohl h.M., s. Fn. 2. 2 BGH NJW 1999, 3122, 3123; BGH NJW 1993, 1076, 1077; OLGR Celle 2006, 378; Borck MDR 1983, 180, 181; ders. WRP 1993, 374; so im Ergebnis auch Stein/Jonas/Grunsky § 928 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 928 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 928 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 928 Rdn. 1; Zimmermann § 928 Rdn. 1; Brox/Walker Rdn. 1533. 3 S. im Einzelnen unten Rdn. 6 f. 4 Vgl. hierzu den Hinweis bei OLG Hamm MDR 1982, 763. 5 Vgl. § 929 Rdn. 11 m.w.N.

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den einstweiligen Verfügung.6 Die etwaige Anordnung eines Ordnungsgeldes selbst ist lediglich Fortsetzung der bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung und daher zur Fristwahrung nicht erforderlich. Sie wäre meist innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 auch gar nicht darstellbar, weil ja zuvor ein Verstoß des Schuldners stattgefunden haben müsste. II. Voraussetzungen, Durchführung und Wirkungen der Vollziehung 1. Voraussetzungen. Mit den in § 929 Abs. 1 und 3 genannten Einschränkungen er- 3 fordert die Vollziehung des Arrestes, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen. Hierzu gehören etwa die Regelungen über Inhalt und Adressat des Titels (§§ 735 ff.). So kann eine auf Eintragung einer Vormerkung zu Lasten des Grundstückes einer GmbH & Co. KG gerichtete einstweilige Verfügung nicht vollzogen werden, wenn lediglich die Komplementär-GmbH als Antragsgegnerin im Titel aufgeführt ist.7 Das Rubrum und die Entscheidungsformel müssen sich aus dem Text (oder einer eindeutigen Verweisung) der vom Richter unterzeichneten Urschrift des Beschlusses ergeben (§ 313).8 Vor der Durchsuchung einer Wohnung (§ 758) bedarf es auch bei Arrest und einstweiliger Verfügung grundsätzlich einer richterlichen Durchsuchungsanordnung (Art. 13 Abs. 2 GG), es sei denn, Gefahr wäre im Verzuge; auf die vorherige Anhörung des Schuldners wird allerdings zur Erhaltung des Überraschungseffektes regelmäßig zu verzichten sein.9 Die Vollziehung wird unzulässig nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 89 Abs. 1 InsO).10 Vollziehungsmaßnahmen nach oder innerhalb eines Monats vor Insolvenzantragsstellung werden mit Verfahrenseröffnung unwirksam, § 88 InsO (Rückschlagsperre) ist anwendbar.11 Gesondert geregelt sind die Vollstreckungsklausel (§ 929 Abs. 1) und die Zustellung 4 (§ 929 Abs. 3). Danach bedürfen Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen grundsätzlich keiner Vollstreckungsklausel,12 im Übrigen auch keiner Erklärung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit.13 Die Vollziehung darf ferner abweichend von § 750 bereits vor Zustellung des Titels erfolgen und bleibt wirksam, wenn die Zustellung innerhalb der darauffolgenden Woche und vor Ablauf der Vollziehungsfrist nachgeholt wird. Als zusätzliche Voraussetzung erfordert § 929 Abs. 2, dass die Vollstreckungsmaßnahmen innerhalb der Vollziehungsfrist von einem Monat zumindest begonnen werden. Nach Fristablauf sind sie nicht mehr zulässig, der Arrestbefehl unterliegt dann der Aufhebung gem. § 927. 2. Durchführung der Vollziehung a) Zuständigkeit. Das für die Vollziehung zuständige Vollstreckungsorgan be- 5 stimmt sich nach der Art der beabsichtigten Vollstreckungsmaßnahme. Es gelten die allgemeinen Regelungen des Zwangsvollstreckungsrechtes. Soweit eine gerichtliche Mitwirkung erforderlich ist, liegt die Zuständigkeit grundsätzlich beim Vollstreckungsgericht (§ 764). Eine Ausnahme hiervon enthält § 930 Abs. 1 Satz 3 (vgl. auch § 931 Abs. 3

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6 Borck MDR 1983, 180, 181/82. 7 BayObLG NJW 1986, 2578. 8 BGH NJW 2003, 3136. 9 Vgl. Bittmann NJW 1982, 2421 gegen Herdegen NJW 1982, 368; s. auch BVerfGE 16, 239; BVerfGE 51, 97 und BVerfGE 57, 346. 10 KG NJW 2005, 3734. 11 BGH NJW 2007, 3350; BGH NJW 2006, 1286; BGH NJW 1999, 3122, 3123. 12 Zu den Ausnahmen vgl. § 929 Rdn. 1. 13 Brox/Walker Rdn. 1534; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 51.24, 52.2.

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1. Hs.); danach ist für die Pfändung von Forderungen und anderen Rechten das Arrestgericht zuständig. Deshalb können Arrestbefehl und Forderungspfändung auch in einer Urkunde zusammengefasst sein.14 6

b) Vollziehung des Arrestes. Zu beachten sind zunächst die Sondervorschriften der §§ 930 bis 932 für den dinglichen Arrest und § 933 für den persönlichen Arrest. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vollziehungsakte im Regelfalle lediglich zu einer Sicherung des Gläubigers, nicht zu dessen Befriedigung führen dürfen. So findet bei beweglichem Vermögen (§ 930) zwar die Pfändung statt, abgesehen von § 930 Abs. 3 aber keine Verwertung. In jedem Falle wird ein etwaiger Erlös lediglich zugunsten des Gläubigers hinterlegt, nicht an diesen abgeliefert. Bei Forderungen kommt es zur Pfändung, nicht aber zur Überweisung (§ 930 Abs. 1 Satz 3). Ergänzend sind die §§ 803 ff. anwendbar, soweit §§ 930 ff. keine abweichenden Regelungen enthalten. Bedeutsam sind vor allem die Pfändungsbeschränkungen der §§ 811 ff. und 850 ff., die Möglichkeit der Vorpfändung (§ 845), das Recht auf Abgabe der Vermögensauskunft durch den Schuldner (§§ 807, 802c ff.) und die Regelungen zur Forderungspfändung (§§ 829 bis 834), bis auf die Sonderbestimmung des § 930 Abs. 1 Satz 3 zur Zuständigkeit (gegen § 828 Abs. 2). – Zur Wahrung der Frist des § 929 Abs. 2 genügt der rechtzeitige Antrag auf Vornahme der Vollstreckungshandlung bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan (arg. § 932 Abs. 3).15

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c) Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Für die Vollziehung der einstweiligen Verfügung enthält das Gesetz bis auf §§ 929, 936 keine Sonderregeln. Zur Anwendung kommen die allgemeinen Bestimmungen der Zwangsvollstreckung, wobei sich die im Einzelfall erforderlichen und möglichen Vollziehungsakte nach dem Inhalt der einstweiligen Verfügung richten. Bei Unterlassungsverfügungen bedarf es zur Wahrung der Vollziehungsfrist lediglich der Zustellung der die Androhung von Ordnungsgeld (§ 890 Abs. 2) enthaltenden einstweiligen Verfügung als erstem Schritt der Zwangsvollstreckung.16 Fehlt die Ordnungsgeldandrohung, ist nicht wirksam vollzogen.17 Verstößt der Schuldner gegen das Verbot, kommt das Ordnungsgeldverfahren gem. § 890 Abs. 1 zur Anwendung.18 Ein Verstoß liegt immer dann vor, wenn der Schuldner nicht alles ihm Zumutbare tut, um so schnell wie möglich dem Inhalt des Verbotes zu entsprechen.19 Bei Leistungsverfügungen genügt zur Wahrung der Vollziehungsfrist wie beim Arrest immer der rechtzeitige Antrag bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan.20 Im Übrigen ist zu unterscheiden: Soweit es um die einmalige oder um wiederkehrende Geldleistungen geht, kommen die Vorschriften der §§ 803 ff. einschließlich der Bestimmung zur Ablieferung des Erlöses (§ 815 Abs. 1) zur Anwendung. Bei anderen Leistungen (z.B. Herausgabe, Vornahme von Handlungen) sind die §§ 883 ff. anwendbar. Beschränkungen der in §§ 930 ff. enthaltenen Art bestehen bei der Leistungsverfügung nicht, da diese in der Regel auf die Befriedigung und nicht nur Sicherung des Gläubigers abzielt.21 Ist Sequestrierung angeordnet, verbleiben die herauszugebenden Gegenstände beim Sequester. Ist

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14 Baumann/Brehm S. 257; Thümmel NJW 1985, 472. 15 Näher hierzu § 929 Rdn. 11. 16 BGH NJW 1993, 1076, 1077; OLGR München 2002, 390; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1007; Borck MDR 1983, 180, 182; ders. WRP 1993, 374; Brox/Walker Rdn. 1654; näher § 929 Rdn. 14 ff. 17 BGH NJW 1996, 198; OLG Hamburg GRUR 1997, 147. 18 BGH WRP 2009, 999. 19 Vgl. etwa OLG Frankfurt WRP 1992, 185, 186: nicht sofortiger Abtransport, aber zumindest Verhüllen einer Messemaschine (die dort wettbewerbswidrig ausgestellt war). 20 Näher hierzu § 929 Rdn. 13. 21 Vgl. Zöller/Vollkommer § 928 Rdn. 8.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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der Gegenstand der einstweiligen Verfügung ausnahmsweise22 eine Willenserklärung, bedarf es wegen der Fiktionswirkung des § 894, die bereits mit Erlass der (rechtskräftigen) Anordnung eintritt,23 lediglich der Zustellung der einstweiligen Verfügung. Ist die einstweilige Verfügung auf Eintragungen im Grundbuch gerichtet (Vormerkung, Widerspruch), so genügt analog § 932 Abs. 3 zur Fristwahrung der entsprechende Eintragungsantrag beim Grundbuchamt.24 3. Wirkungen, Verjährungshemmung. Welches die Wirkungen der Vollziehung 8 sind, richtet sich nach der Art des Vollziehungsaktes. So führt die Pfändung beweglicher Vermögensgegenstände oder von Forderungen (aufgrund Arrestes, § 930, oder einstweiliger (Leistungs-)Verfügung) zur Entstehung eines Pfändungspfandrechtes hieran. Bei unbeweglichen Vermögensgegenständen kommt es zur Eintragung einer Arresthypothek, einer Vormerkung oder eines Widerspruches (aufgrund einstweiliger Verfügung) mit den jeweils gesetzlich angeordneten Wirkungen. Bei der Unterlassungsverfügung bewirkt die Zustellung neben der Wirksamkeit des Verbotes gegenüber dem Schuldner für den Gläubiger das Risiko einer späteren Inanspruchnahme nach § 945. Hinsichtlich der Verjährung gilt Folgendes: Die Zustellung des Antrages auf Erlass 9 eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung bewirkt die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB. Die Hemmungswirkung entfällt sechs Monate nach Beendigung oder Stillstand des Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB). Ferner stellen Vollziehungsmaßnahmen wie vorstehend beschrieben nach h.M.25 – insoweit allerdings zum Rechtszustand vor der Schuldrechtsreform – Vollstreckungshandlungen dar. Sie führen daher den Neubeginn der Verjährung des zu sichernden Anspruches nach § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB herbei. Dazu genügt sowohl ein Vollstreckungsantrag des Gläubigers als auch jede Maßnahme des Vollstreckungsorganes; damit ist ein mehrfacher Neubeginn der Verjährung möglich.26 4. Kosten. Auf die mit der Vollziehung verbundenen Kosten27 kommt § 788 zur An- 10 wendung.28 Dies bedeutet, dass die notwendigen Kosten – z.B. Anwaltskosten, Kosten der Eintragung im Grundbuch,29 Hinterlegungs- und Lagerkosten etc. – vom Schuldner zu tragen sind und zugleich mit der Vollstreckungsmaßnahme beigetrieben werden können. Eine gesonderte Kostenfestsetzung durch das Arrestgericht ist möglich, aber in der Regel nicht erforderlich. Das zuständige Vollstreckungsorgan treibt auf der Basis des Arrestbefehles als Titel bei. Wird der Arrest aufgehoben, kann nicht mehr beigetrieben werden. Auch eine Festsetzung kommt dann nicht mehr in Betracht.30 Bereits bezahlte Kosten sind in diesem Fall gem. § 788 Abs. 2 zu erstatten, es sei denn die Aufhebung erfolgte nach § 927 mit Wirkung ex nunc.

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22 Vgl. § 938 Rdn. 10 m.w.N. 23 OLG Köln NJW-RR 1997, 59, 60; Brox/Walker Rdn. 1657; Jauernig NJW 1973, 1671, 1673. 24 Brox/Walker Rdn. 1654; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 11. 25 RGZ 128, 76, 80; OLG Hamm WRP 1978, 398; Soergel/Walter12 BGB § 223 Rdn. 28; MünchKomm/ v. Feldmann BGB2 § 209 Rdn. 21; Staudinger/Dilcher BGB12 § 209 Rdn. 39; Palandt/Heinrichs BGB54 § 209 Rdn. 21. 26 BGH NJW 1985, 1711, 1713. 27 Vgl. Vor § 916 Rdn. 17 ff. 28 Stein/Jonas/Grunsky § 928 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 928 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 928 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 928 Rdn. 3. 29 Einschränkend und mE nicht zutreffend OLG München MDR 1974, 939, 940 zu den Kosten der Eintragung eines Widerspruches. 30 OLG Hamm NJW 1976, 1409; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 10; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 928 Rdn. 8.

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III. Rechtsbehelfe 11

Gegen die Art und Weise der Vollziehung durch das zuständige Vollstreckungsorgan steht dem Schuldner die Erinnerung nach § 766 zu, gegen Beschlüsse des Arrestoder Vollstreckungsgerichtes, die im Vollziehungsverfahren ergehen (z.B. § 930 Abs. 1 Satz 3), die sofortige Beschwerde nach § 793 bzw. bei Entscheidung durch den Rechtspfleger die befristete Erinnerung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 RPflG. Anwendbar sind weiterhin die §§ 775, 776 im Falle der Aufhebung des Arrestbefehles oder der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung (z.B. § 924 Abs. 3 Satz 2). Ein besonderer Rechtsbehelf im Rahmen der Arrestvollziehung ist der Aufhebungsantrag gem. § 934. Dieser ist anwendbar nach Hinterlegung der Lösungssumme oder wenn die Fortdauer der Vollziehungsmaßnahmen besondere Aufwendungen erfordert, für die der Gläubiger keinen Vorschuss leistet. Nicht in Betracht kommt die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767, die durch den Rechtsbehelf des § 927 (Aufhebung wegen veränderter Umstände) verdrängt ist.31 – Dritte haben die Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage nach § 77132 oder der Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805.

§ 929 Vollstreckungsklausel; Vollziehungsfrist § 929 (1) Arrestbefehle bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den in dem Befehl bezeichneten Schuldner erfolgen soll. (2) Die Vollziehung des Arrestbefehls ist unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. (3) Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absatz bestimmten Frist erfolgt. Schrifttum Anders Die Zustellung einstweiliger Verfügungen nach dem Zustellungsreformgesetz, WRP 2003, 204; Finger Die Arrestpfändung trotz Fristablaufes nach § 929 Abs. 2 ZPO, NJW 1971, 1242; Fritze Fehlerhafte Zustellung von Arresten und einstweiligen Verfügungen, in: FS Schiedermair, 1976, S. 141; Grunsky Die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 nach Durchführung eines Widerspruchs- oder Berufungsverfahrens, ZZP 104 (1991) 1; Hegmanns Die funktionelle Zuständigkeit der Berufungsgerichte zum Erlaß von Arrest und einstweiliger Verfügung bei versäumter Vollziehungsfrist, WRP 1984, 120; Klute Eine Streitschrift wider die Kenntniserlangung – Zustellungsmängel von Beschlussverfügungen und deren Heilung, GRUR 2005, 924; Kogel Stolperstein Arrestvollzug – eine ungeahnte Haftungsfalle, FamRB 2007, 21; Noack Arrestvollziehung und Wahrung der Fristen nach § 929 Abs. 2 und 3 ZPO (Einzelfragen), JurBüro 1975, 726; Oetker Die Zustellung von Unterlassungsverfügungen innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO, GRUR 2003, 119; Pastor Die Vollziehung von Urteilsverfügungen (§ 929 ZPO) und deren Amtszustellung nach § 317 ZPO, WRP 1978, 639; Schaffer Die Gefahren des § 929 Abs. 2 ZPO, NJW 1972, 1176; K. Schmidt Rechtsprechungsübersicht: Fristwahrung zur Arrestvollstreckung durch Eintragung einer Sicherungshypothek ins Grundbuch, JuS 2001, 715; E. Schneider Die Wahrung der Arrestvollziehungsfrist, MDR 1985, 112;

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Vgl. hierzu § 927 Rdn. 3. BGH NJW 2006, 65; OLG Schleswig RPfleger 2004, 733; OLG Hamburg NJW-RR 2003, 715.

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Schütze Zur Zustellung nach § 176 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren, BB 1978, 589; Weber Die Vollziehung einstweiliger Verfügungen auf Unterlassung, DB 1981, 877; Wittmann Löschung und Neueintragung der Arresthypothek bei Versäumung der Zustellungsfrist nach § 929 Abs. 3 ZPO, MDR 1979, 549; Wüstenberg Zur Vollziehung aus Unterlassungsverfügungsurteilen, WRP 2010, 1237.

I.

II.

Übersicht Vollziehbarkeit von Arrestbefehlen und einstweiligen Verfügungen 1. Vollstreckungsklausel ____ 1 2. Vorläufige Vollstreckbarkeit ____ 2 3. Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung der Vollziehung ____ 3 Vollziehungsfrist 1. Bedeutung ____ 4 2. Lauf der Frist a) Fristbeginn ____ 5 b) Erneuter Fristlauf ____ 6 c) Unterbrechung ____ 8 d) Fristende ____ 9 3. Wahrung der Frist a) Vollziehung aa) Gegenstand der Vollziehung ____ 10 bb) Vollziehung beim Arrest ____ 12

III.

cc) Vollziehung bei der einstweiligen Verfügung ____ 13 b) Zustellung als Vollziehungsakt bei Unterlassungsverfügungen aa) Art der Zustellung ____ 15 bb) Gegenstand der Zustellung ____ 16 cc) Adressat der Zustellung ____ 17 4. Fristversäumung a) Wirkung ____ 18 b) Verlängerung der Vollziehungsfrist ____ 20 Zustellung nach Vollziehung 1. Zustellung als Voraussetzung der Vollziehung ____ 21 2. Zur Frist des § 929 Abs. 3 a) Berechnung ____ 22 b) Fristwahrung und Folgen der Fristversäumung ____ 23

I. Vollziehbarkeit von Arrestbefehlen und einstweiligen Verfügungen 1. Vollstreckungsklausel. Nach der Regelung des § 929 Abs. 1 bedürfen Arrestbefehle 1 grundsätzlich keiner Vollstreckungsklausel. Dasselbe gilt für einstweilige Verfügungen (§ 936). Erforderlich für die Vollziehung ist daher statt einer vollstreckbaren Ausfertigung lediglich die einfache Ausfertigung des Titels. Der Gesetzgeber weicht hier – ebenso wie bei § 929 Abs. 31 – zugunsten des Gläubigers von den allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung ab, um dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend die Vollziehung zu erleichtern und soweit als möglich zu beschleunigen. Der Vorteil liegt darin, dass der Gläubiger kein Klauselerteilungsverfahren (§§ 724, 725) betreiben muss. Ferner ist es dem Gläubiger leichter möglich, gleichzeitig an verschiedenen Orten zu vollziehen: Die hierzu erforderlichen weiteren Ausfertigungen können ohne die Beschränkungen des § 733 erteilt werden.2 – Die Vollstreckungsklausel ist allerdings auch bei Arrest und einstweiliger Verfügung dann erforderlich, wenn die Vollziehung für oder gegen dritte, im Titel nicht genannte Personen erfolgen soll. Es bedarf in diesen Fällen – Rechtsnachfolge auf Seiten des Gläubigers oder Schuldners – einer titelübertragenden Vollstreckungsklausel nach §§ 727 ff. Die Erteilung einer Vollstreckungsklausel ist gem. § 31 AVAG im Rahmen der Anwendbarkeit zwischenstaatlicher Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge ferner dann vorgesehen, wenn der Gläubiger eine Vollziehung im Ausland beabsichtigt und die Anerkennung nach dem jeweiligen Vertrag möglich ist. 2. Vorläufige Vollstreckbarkeit. Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen sind 2 ab Verkündung des Urteiles bzw. Erlass des Beschlusses ohne Sicherheitsleistung vor-

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S. unten Rdn. 22. Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 1.

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läufig vollstreckbar, ohne dass es einer entsprechenden Erklärung hierzu im Titel bedarf.3 Anders ist es bei der Entscheidung, mit der ein Arrestantrag zurückgewiesen oder der Arrestbefehl – im Verfahren nach Widerspruch – abgeändert (oder gegen Sicherheitsleistung bestätigt) wird. Diese muss gem. § 708 Nr. 6 ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. – Gestattet das Gericht dem Schuldner in einer fälschlich aufgenommenen Erklärung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, so sind die Vollstreckungsorgane hieran gebunden; erfolgt die Sicherheitsleistung, kommen weitere Vollziehungsmaßnahmen nicht mehr in Betracht.4 3

3. Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung der Vollziehung. Die speziellen Rechtsbehelfe des Eilverfahrens (§§ 924 ff.) sowie die Berufung (oder der Einspruch nach § 338) haben keine suspendierende Kraft, lassen die Vollstreckbarkeit von Arrestbefehl und einstweiliger Verfügung daher unberührt. Das Arrestgericht hat aber im Falle des Widerspruches (§ 924 Abs. 3 Satz 2), des Aufhebungsantrages nach § 927 (analog §§ 924 Abs. 3 Satz 2, 707)5 sowie der Berufung und des Einspruches gegen ein Versäumnisurteil (§§ 707, 719) die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen. Weitere Vollziehungsmaßnahmen sind dann nicht mehr möglich; bereits durchgeführte unterliegen der Aufhebung nach §§ 775 Nr. 1, 776. Bei Einstellung gegen Sicherheitsleistung bewirkt erst deren Hinterlegung die Einstellung der Zwangsvollstreckung und damit den Ausschluss weiterer Vollziehungsmaßnahmen.6 Dasselbe gilt, wenn der Schuldner von seiner Abwendungsbefugnis nach §§ 923, 934 Gebrauch macht, wenn er Sicherheit leistet, wenn der Arrestbefehl ihm (fehlerhaft) die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung gestattet,7 oder wenn der Arrest zwar aufgehoben wurde, das entsprechende Urteil aber noch nicht rechtskräftig ist.8 In allen vorgenannten Fällen wird der Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 unterbrochen, sobald die weitere Vollziehung nicht mehr möglich ist. Eine Aufhebung des Arrestbefehles wegen Fristversäumnis ist dann ausgeschlossen.9 II. Vollziehungsfrist

4

1. Bedeutung. Bei der Frist des § 929 Abs. 2 handelt es sich um eine – gegenüber dem allgemeinen Zwangsvollstreckungsrecht – zusätzliche Voraussetzung für die Vollziehung von Arresten und einstweiligen Verfügungen (§ 936). Der Gläubiger ist gezwungen, Vollstreckungsmaßnahmen innerhalb eines Monates ab Verkündung des Urteiles oder Zustellung des Beschlusses vorzunehmen. Nach Ablauf der Frist ist die Vollziehung unstatthaft. Hinter der Regelung steht die Absicht, die Erwirkung von Arresten und einstweiligen Verfügungen „auf Vorrat“ zu verhindern und den Schuldner vor einer Vollziehung nach längerer Zeit und möglicherweise unter veränderten Umständen

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3 Brox/Walker Rdn. 1534; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 51.24, 52.2; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 1; AK/Damm § 929 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 2. 4 OLG Karlsruhe MDR 1983, 677, 678. 5 S. § 927 Rdn. 15. 6 KG WRP 2007, 810. 7 OLG Karlsruhe MDR 1983, 677, 678; s.a. Rdn. 2. 8 Vgl. § 925 Rdn. 11. 9 OLG Düsseldorf OLGZ 1987, 367, 370; vgl. unten Rdn. 8.

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zu schützen.10 Der Schuldner soll innerhalb kurzer Frist Klarheit darüber gewinnen, ob der Gläubiger von dem vorläufigen Titel Gebrauch macht. Dies entspricht dem Wesen des Eilverfahrens und ist auch verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Artt. 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG) nicht zu beanstanden.11 2. Lauf der Frist a) Fristbeginn. § 929 Abs. 2 sieht vor, dass der Lauf der Monatsfrist im Falle eines 5 Urteilsarrestes mit dessen Verkündung und im Falle eines Beschlussarrestes mit dessen Zustellung an den Gläubiger beginnt. Der Fristenlauf wird im letzteren Falle nur durch Zustellung einer Ausfertigung in Gang gesetzt; eine beglaubigte Abschrift genügt nicht.12 Offenbare Unrichtigkeiten des Titels (§ 319) haben auf den Fristbeginn dagegen keine Auswirkungen, auch wenn die Vollziehung dadurch beeinträchtigt ist. Ein späterer Berichtigungsbeschluss setzt die Frist nicht erneut in Lauf.13 Beim Urteilsarrest kommt es allein auf die Verkündung und nicht darauf an, wann der Gläubiger eine Ausfertigung des Urteiles erhält. Der Gläubiger muss sich daher selbst um die rechtzeitige Erteilung der Ausfertigung bemühen, da er diese ja für die fristgerechte Vollziehung benötigt. Eine etwaige Säumnis des Gerichtes hemmt den Lauf der Frist nicht.14 Beim Beschlussarrest setzt bereits die formlose Aushändigung der Ausfertigung des Beschlusses die Frist in Gang.15 Ist die Vollziehung des Arrestes von der Erbringung einer Sicherheitsleistung durch den Gläubiger abhängig gemacht worden, so hindert dies nicht den Lauf der Frist. Es liegt am Gläubiger, die Sicherheit so rechtzeitig zu stellen, dass er noch innerhalb der Monatsfrist vollziehen kann. b) Erneuter Fristlauf. Wird der Arrest nach Widerspruch ganz oder teilweise bestä- 6 tigt, nach vorheriger Aufhebung im Widerspruchsverfahren auf Berufung wiederhergestellt oder ein Aufhebungsantrag nach §§ 926, 927 abgewiesen, so stellt sich die Frage, ob hierdurch die Frist des § 929 Abs. 2 erneut in Lauf gesetzt wird. Bedeutung hat dies in zweierlei Richtung: Einerseits ist zu überlegen, ob dem Gläubiger weitere Gelegenheit zu Vollziehungsmaßnahmen gegeben werden soll, andererseits, ob er dann auch zu einer erneuten Vollziehung gezwungen ist, um nicht mit dem (zweiten) Fristablauf seine Rechte zu verlieren. Die wohl noch h.M.16 geht zumindest für den Fall der Bestätigung

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10 BVerfG NJW 1988, 3141; BGHZ 112, 356, 359 = NJW 1991, 496, 497; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 1657, 1658; OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 1446; LAG Hamm MDR 1987, 1052; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 6. 11 BVerfG NJW 1988, 3141. 12 OLG Koblenz WRP 1981, 286. 13 OLG Düsseldorf ZIP 1981, 540. 14 OLG Hamm OLGZ 1987, 458, 460; vgl. auch BVerfG NJW 1988, 3141. 15 Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 5; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 9; Fritze FS Schiedermair, S. 141, 146; Schaffer NJW 1972, 1176. 16 OLG Frankfurt WRP 1991, 405; OLG Hamm GRUR 1989, 931; OLG Celle GRUR 1989, 541; OLG Frankfurt MDR 1985, 681; OLG Karlsruhe WRP 1986, 232, 234; OLG Köln WRP 1982, 659; OLG Köln ZIP 1986, 538; OLG Schleswig NJW-RR 1986, 1128; OLG Koblenz ZIP 1990, 1570, 1573; OLG Hamm, Urteil vom 4.10.1993 (8 U 123/93) m. zust. Anm. Thümmel EWiR 1994, 727; Wedemeyer NJW 1979, 293, 294; Schuschke/Walker/ Schuschke Rdn. 11: nur wenn Bestätigung keine inhaltliche Veränderung mit sich bringt; a.A. Baur/Stürner/Bruns Rdn. 52.4; MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 12.

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nach Widerspruch grundsätzlich davon aus, dass keine neue Frist zu laufen beginnt. Hiergegen wird vorgebracht,17 der Schutzzweck des § 929 Abs. 2 (keine Vollziehung unter möglicherweise veränderten Umständen) greife hier nicht ein, da veränderte Umstände ja im Widerspruchsverfahren zu berücksichtigen seien; deshalb solle die Frist erneut in Lauf gesetzt werden können. Diese Ansicht verkennt, dass ein wesentlicher Zweck des § 929 Abs. 2 auch darin liegt, dem Schuldner innerhalb überschaubarer Zeit Klarheit darüber zu verschaffen, ob und in welchem Umfang von dem Arrest Gebrauch gemacht wird. Im Übrigen ist nicht einsichtig, weshalb der Gläubiger im Falle des Widerspruches insgesamt mehr Zeit für die Vollziehung zur Verfügung haben soll als ohne Widerspruch. Mit der h.M. ist daher davon auszugehen, dass die Vollziehungsfrist grundsätzlich nicht erneut läuft. Dies darf aber nicht auf die Bestätigung nach Widerspruch beschränkt sein, sondern muss konsequenterweise auch bei der Abweisung von Aufhebungsanträgen18 oder im Falle der Berufung19 gelten. Allerdings macht die h.M.20 von dem beschriebenen Grundsatz eine Einschränkung 7 dahin, dass ein neuer Fristlauf beginnt, wenn die Widerspruchsentscheidung wesentliche Änderungen enthält.21 Dies ist zunächst unstreitig für inhaltliche Erweiterungen des Tenors22 oder die Bestätigung der einstweiligen Maßnahme gegen Sicherheitsleistung.23 Fraglich ist allerdings, wie es sich umgekehrt bei Einschränkungen des Tenors verhält. Hier wird man danach zu unterscheiden haben, welchen Charakter die Einschränkung hat. Stellt sie bei genauerer Betrachtung ein aliud gegenüber der ursprünglichen Verfügung dar (etwa statt Anordnung der Herausgabe von Unterlagen lediglich Anordnung der Einsichtsgewährung) und ergibt sich hieraus eine deutliche Veränderung der Ausgangslage für den Gläubiger, so ist ein erneuter Fristlauf gerechtfertigt.24 Handelt es sich dagegen lediglich um ein Minus – etwa indem einzelne Teile des Tenors entfallen oder zahlenmäßig verringert werden – so besteht kein Grund für eine erneute Vollziehung25 mit der Folge, dass auch keine weitere Vollziehungsfrist zu gewähren ist. 8

c) Unterbrechung. Der Fristablauf wird durch sämtliche Maßnahmen des Gerichtes, der Vollstreckungsorgane oder des Schuldners unterbrochen, die zu einer Einstellung der Zwangsvollstreckung oder Aufhebung der Vollziehung führen. Hierher gehören etwa die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 924 Abs. 3 Satz 2, 707 oder §§ 707, 719 und die Abwendung der Vollziehung nach §§ 923, 934,26 aber auch Maßnahmen des Schuldners zur Abwendung der Vollziehung (etwa Herausgabe an Se-

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17 OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 1657; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 68: nach erneuter Anordnung des Arrestes durch das Berufungsurteil; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1538; Grunsky ZZP 104 (1991) 1, 9; s.a. OLG Frankfurt OLGZ 1986, 383, 384. 18 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1538. 19 A.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 68; OLG Celle NJW-RR 1987, 64; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1538; Thomas/Putzo/Reichold § 929 Rdn. 3. 20 S. Fn. 15. 21 OLGR Köln 2002, 363; KG NJW 1997, 1160. 22 S. etwa OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 570: Abgeänderte Schriftgröße bei Gegendarstellung keine inhaltliche Änderung; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 1053: Redaktionelle Änderungen einer Gegendarstellung machen keine erneute Vollziehung erforderlich; OLG Köln WRP 1986, 353; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 75, 76. 23 OLG Oldenburg BauR 2008, 1932; KGR Berlin 1998, 102; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 258, 259. 24 OLG Hamm, Urteil vom 4.10.93 (8 U 123/93) m. zust. Anm. Thümmel EWiR 1994, 727. 25 OLG Hamm NJW-RR 2000, 971; Thümmel Anm. zu OLG Hamm (vorige Fn.); vgl. auch OLG Frankfurt WRP 1991, 405. 26 OLG Düsseldorf OLGZ 1987, 367, 370.

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quester, Erfüllung des Hauptsacheanspruches). Bei der Unterlassungsverfügung wird die Frist unterbrochen, wenn der Schuldner eine dem Tenor der Verfügung entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. 27 Fällt der unterbrechende Tatbestand weg, beginnt erneut die volle Monatsfrist zu laufen. Dies rechtfertigt sich daraus, dass früher vorgenommene Vollziehungsmaßnahmen u.U. inzwischen aufgehoben sind und vom Gläubiger erneut in die Wege geleitet werden müssen. Hierzu muss ihm die volle Frist zur Verfügung stehen. d) Fristende. Auf die Fristberechnung kommen die §§ 187 bis 193 BGB zur Anwen- 9 dung (§ 222 Abs. 1). Folglich endet die Monatsfrist mit Ablauf desjenigen Tages des nächsten Monates, der nach seiner Zahl dem Tag des vorangegangenen Monats entspricht, an dem der Arrestbefehl verkündet (Urteil) oder zugestellt (Beschluss) wurde (§ 188 Abs. 2 BGB). Fehlt dieser Tag, endet die Frist am letzten Tag des Folgemonates (§ 188 Abs. 3 BGB). – Fällt das Fristende auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, endet die Frist am nächsten Werktag (§ 222 Abs. 2). 3. Wahrung der Frist a) Vollziehung aa) Gegenstand der Vollziehung. Die Frist des § 929 Abs. 2 wird gewahrt durch 10 „Vollziehung“ des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung (§ 936). Unter Vollziehung ist die spezielle Form der Zwangsvollstreckung im Eilverfahren zu verstehen. Es genügt für die Wahrung der Vollziehungsfrist daher jede Vollstreckungsmaßnahme aus dem Arrestbefehl oder der einstweiligen Verfügung. Damit zeigt der Gläubiger, dass er von dem Titel Gebrauch machen will. Ferner muss die Zustellung an den Schuldner zwar nicht vor Beginn der Vollziehung, aber innerhalb einer Woche danach und innerhalb der Vollziehungsfrist erfolgen (§ 929 Abs. 3 Satz 2). Betont werden muss, dass die Zustellung in diesem Zusammenhang kein Akt der Vollziehung, sondern allgemeine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ist (§ 750).28 Wurde die Vollziehung von einer Sicherheitsleistung durch den Gläubiger abhängig gemacht, muss diese ebenfalls innerhalb der Vollziehungsfrist erbracht werden.29 Auch wenn die Vollziehungsfrist gewahrt ist, können nach Fristablauf keine neuen Vollstreckungsakte mehr durchgeführt werden.30 Die Vollziehungsfrist hat daher eine doppelte Bedeutung: Einerseits ist die fristgemäße Vollziehung erforderlich zum Erhalt des Arrestes, andererseits beschränkt die Vollziehungsfrist die Zwangsvollstreckung aus dem Arrest in zeitlicher Hinsicht. Ausreichend zur Wahrung der Frist ist die Einleitung der Vollstreckung; nicht er- 11 forderlich ist ihre Beendigung innerhalb der Monatsfrist.31 Die eingeleitete Vollstreckung kann auch nach Fristablauf fortgeführt werden. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die vor Fristablauf und danach durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen eine sachliche und zeitliche Einheit bilden.32 Möglich ist etwa, dass der Gerichtsvollzieher nach Fristablauf im Wege der Hilfspfändung (vgl. § 156 GVGA) ein Sparbuch o. ä. in Be-

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27 IdS wohl OLG München GRUR 1994, 83. 28 Vgl. BGH NJW 1990, 122, 124; MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 11; a.A. Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 10; vgl. zu den Anforderungen unten Rdn. 21. 29 OLG München NJW-RR 1988, 1466; vgl. § 751 Abs. 2. 30 BGHZ 112, 356, 359 = NJW 1991, 496, 497. 31 HM, etwa BGHZ 112, 356, 359 = NJW 1991, 496, 497; BGH NJW 1990, 122, 124; OLG Oldenburg FamRZ 1986, 367. 32 OLG Düsseldorf MDR 1983, 239; Schaffer NJW 1972, 1176, 1177; E. Schneider MDR 1985, 112, 113.

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sitz nimmt, wenn nur der Pfändungsbeschluss bezüglich des Sparguthabens innerhalb der Vollziehungsfrist beantragt war. Völlig neue Vollstreckungsmaßnahmen kommen nach Fristablauf nicht mehr in Betracht.33 Für die Einleitung der Zwangsvollstreckung ist nicht erforderlich, dass innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 bereits bestimmte Vollstreckungsakte vollzogen wurden.34 Es genügt in Fortführung des sich aus § 932 Abs. 3 ergebenden Rechtsgedankens vielmehr, wenn der Gläubiger fristgemäß einen entsprechenden Antrag beim zuständigen Vollstreckungsorgan gestellt hat und der antragsgemäßen Durchführung des Vollstreckungsaktes keine in der Sphäre des Gläubigers liegenden Hindernisse im Wege stehen.35 Außerdem muss die Vollstreckungsmaßnahme ohne vom Gläubiger zu verantwortende Verzögerungen auch tatsächlich zur Durchführung gelangen. Abzulehnen sind allerdings hierüber hinausgehende Auffassungen,36 die Vollstreckungsanträge auch nach Fristablauf ohne das Erfordernis eines sachlichen Zusammenhanges noch für zulässig halten, wenn nur irgendein Vollstreckungsversuch während der Vollziehungsfrist unternommen wurde. Hier fehlt es an einem klaren und justitiablen Abgrenzungskriterium, das zur Wahrung der Rechtsicherheit unerlässlich ist. 12

bb) Vollziehung beim Arrest. Für den Arrest ergibt sich aus Vorstehendem, dass zumindest der Antrag auf Pfändung von beweglichen, in Gewahrsam des Schuldners befindlichen Sachen oder einer ausreichend umschriebenen Forderung37 gestellt sein muss (und eine etwaige als Bedingung der Vollziehung angeordnete Sicherheit vom Gläubiger erbracht ist). Nicht erforderlich ist der Erlass des Pfändungsbeschlusses vor Fristablauf38 oder gar die Drittschuldnerzustellung.39 Die Vorpfändung nach § 845 Abs. 1 genügt, soweit innerhalb der Frist des § 845 Abs. 2 die Pfändung, einschließlich der Zustellung beim Drittschuldner, bewirkt wird.40 Bei der Arresthypothek ist bereits nach der gesetzlichen Anordnung des § 932 Abs. 3 die Antragstellung zum Grundbuchamt ausreichend.

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cc) Vollziehung bei der einstweiligen Verfügung. Bei der einstweiligen Verfügung ist zu unterscheiden: Für die Leistungsverfügung, die eine einmalige Leistung betrifft, gelten die zum Arrest dargestellten Grundsätze. Ist die einstweilige Verfügung auf wiederkehrende Leistungen (z.B. Unterhalt) gerichtet, bedarf es mehrerer Vollziehungsakte. Der Titel ist als „Bündel“ von Einzelverfügungen zu verstehen, die jeweils vollzogen werden müssen. Die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 läuft demgemäß für die erste Rate ab Verkündung des Urteiles bzw. Zustellung des Beschlusses, für die folgenden Raten jeweils ab deren Fälligkeit.41 Nur so lässt sich verhindern, dass die Vollziehungsfrist und der damit bezweckte Schuldnerschutz leerläuft. Ließe man nur eine Vollziehungsmaßnahme (etwa für die erste Rate) genügen oder verzichtete man in solchen

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33 Vgl. etwa BFH NJW 1974, 1216. 34 So aber OLG Koblenz NJW-RR 1987, 760; AK/Damm § 929 Rdn. 5, 6. 35 BGH NJW 2006, 1290; BGHZ 112, 356, 359 = NJW 1991, 496, 497; OLG Oldenburg FamRZ 1986, 367; LG Berlin FamRZ 1988, 306; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 12; MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 10; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 20; E. Schneider MDR 1985, 112, 113; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 11. 36 Vgl. etwa Finger NJW 1971, 1242, 1243/44. 37 BGH WM 1987, 1311, 1312; BGHZ 112, 356, 359 = NJW 1991, 496, 497; OLG Oldenburg FamRZ 1986, 367. 38 Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 15; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1980, 476, 477. 39 So aber OLG Köln FamRZ 1985, 1064. 40 AG Charlottenburg NJW-RR 1988, 639, 640. 41 OLG Koblenz FamRZ 1979, 324, 325; OLG Schleswig FamRZ 1981, 456, 457; OLG Hamm FamRZ 1980, 1144, 1145; OLG Hamm FamRZ 1983, 1256; OLG Köln FamRZ 1985, 508, 509.

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Fällen ganz auf die Einhaltung der Vollziehungsfrist,42 wären auf wiederkehrende Leistungen gerichtete Verfügungen unbeschränkt vollziehbar. – Ist die Vornahme vertretbarer oder unvertretbarer Handlungen geschuldet, so genügt die Antragstellung gem. §§ 887, 888.43 Keine Vollziehung ist bei Befriedigungsverfügungen die Zustellung;44 hierbei handelt es sich lediglich um die allgemeine Zwangsvollstreckungsvoraussetzung des § 750 Abs. 1, modifiziert durch § 929 Abs. 3. Besonderheiten gelten bei der Unterlassungsverfügung. Ein Antrag nach § 890 14 Abs. 1 würde zwar auch hier ausreichen,45 kann aber erst gestellt werden, wenn eine Zuwiderhandlung durch den Schuldner begangen wurde. Deswegen genügt nach h.M.46 die Zustellung der die Androhung von Ordnungsgeld (§ 890 Abs. 2) enthaltenden einstweiligen Verfügung an den Schuldner innerhalb der Vollziehungsfrist als erster Schritt der Vollstreckung (siehe näher Rdn. 15 ff.). Dies gilt allerdings nur für die Unterlassungsverfügung, nicht für andere Arten von einstweiligen Verfügungen; hier verbleibt es bei dem Erfordernis, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen innerhalb der Vollziehungsfrist eingeleitet worden sein müssen.47 Enthält die Unterlassungsverfügung keine Androhung eines Ordnungsgeldes, ist sie zur Vollziehung nicht geeignet.48 Nicht ausreichend ist die Verkündung des Verfügungsurteiles,49 obwohl das Unterlassungsgebot ab diesem Zeitpunkt rechtliche Wirksamkeit entfaltet (beim Beschluss ab Zustellung beim Schuldner). Hier würde jedes Vollziehungselement fehlen,50 § 929 Abs. 2 wäre bedeutungslos. Es ist aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber bei Unterlassungsverfügungen generell auf eine Vollziehung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 verzichten wollte. Der Schuldner hat auch in diesem Fall Anspruch darauf, schnell Klarheit darüber zu gewinnen, ob der Gläubiger von der erwirkten einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will (vgl. oben Rdn. 4). Hierzu ist ein aktives Tun seitens des Gläubigers erforderlich.51 b) Zustellung als Vollziehungsakt bei Unterlassungsverfügungen aa) Art der Zustellung. Die Zustellung der Beschlussverfügung zum Zwecke der 15 Vollziehung erfolgt im Parteibetrieb, wie sich bereits aus § 922 Abs. 2 ergibt.52 Bei der Urteilsverfügung ist dagegen umstritten, ob bereits die gem. § 317 Abs. 1 ohnehin stattfindende Amtszustellung ausreicht oder ob es einer zusätzlichen Parteizustellung be-

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42 So etwa OLG Hamm FamRZ 1983, 1254, 1255; OLG Hamm FamRZ 1981, 583, 584; wohl auch OLG Celle FamRZ 1984, 1248, 1249. 43 OLGR Brandenburg 2009, 754; OLG Hamm NJW-RR 1993, 959, 960; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 466, 468 allerdings mit der abzulehnenden Einschränkung, dass der Antrag innerhalb der Frist dem Schuldner zugeleitet worden sein muss. 44 OLG Hamm NJW-RR 1993, 959, 960; OLG Oldenburg FamRZ 1983, 1256, 1257; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1979, 537, 538. 45 Vgl. BGH NJW 1990, 122, 124. 46 BGH NJW 1990, 122, 124; BGH NJW 1993, 1076, 1077 f.; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2030; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 8 f.; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 12; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 23; Thomas/Putzo/Reichold § 936 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1654; Schmidt von Rhein NJW 1976, 792; Pastor WRP 1978, 639; Borck WRP 1993, 374. 47 OLG Hamm NJW-RR 1993, 959, 960; OLG Hamm MDR 1993, 275. 48 S. a. OLG Karlsruhe WRP 1982, 44, 45; OLG Hamm MDR 1991, 454; Borck MDR 1983, 180, 181. 49 So aber LAG Hamm MDR 1987, 1052; OLG Bremen WRP 1979, 791; OLG Hamburg MDR 1986, 419; Weber DB 1981, 877: § 929 Abs. 2 auf Unterlassungsverfügungen nicht anwendbar. 50 BGH NJW 1993, 1076, 1077. 51 Dies soll nach OLG München GRUR 1994, 83 nicht mehr gelten, wenn der Schuldner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung entsprechend dem Tenor der Verfügung abgegeben hat; im Ergebnis handelt es sich hierbei eher um einen Unterbrechungstatbestand, vgl. Rdn. 9. 52 S. auch KG NJW-RR 2000, 1239.

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darf. Die h.M.53 steht auf dem Standpunkt, dass neben der Amtszustellung auch noch eine Zustellung im Parteibetrieb notwendig sei, da andernfalls nicht erkennbar werde, ob der Gläubiger von der Verfügung Gebrauch machen wolle. Die Gegenansicht54 betont demgegenüber, dass eine zweite (Partei-)Zustellung eine überflüssige Förmelei darstelle. Die gelte jedenfalls dann, wenn sich der Wille des Gläubigers von der Verfügung Gebrauch zu machen, aus anderen (Vollstreckungs-) Maßnahmen ergibt.55 Ferner sei der Gläubiger beim Unterlassungsgebot bereits ab Verkündung dem Risiko von Schadensersatzansprüchen nach § 945 ausgesetzt, da das Urteil ab diesem Zeitpunkt wirke; einer Vollstreckungsmaßnahme bedürfe es hierzu nicht. Beim Arrest und der Leistungsverfügung dagegen komme ein solcher Schadensersatzanspruch erst nach Vornahme konkreter Vollstreckungsmaßnahmen in Betracht. Der h.M. ist dennoch beizutreten. § 929 Abs. 2 fordert zum Schutz des Schuldners einen Vollziehungsakt i.S. eines aktiven Tuns. Das Geschehenlassen der Amtszustellung ist nicht ausreichend.56 Deshalb ist die Parteizustellung nach §§ 191 ff. erforderlich, wobei dies selbstverständlich nur gilt, wenn nicht ohnehin andere Vollziehungsmaßnahmen innerhalb der Vollziehungsfrist stattfinden (z.B. Ordnungsgeldantrag, s.o.); diese reichen dann aus.57 § 945 kommt erst zur Anwendung, wenn eine Vollziehungsmaßnahme, also mindestens die Parteizustellung, stattgefunden hat (vgl. § 945 Rdn. 21). Unbillige Härten für den Gläubiger können (dem Rechtsgedanken des § 189 folgend) im Übrigen dadurch abgemildert werden, dass auf das Erfordernis der Parteizustellung im Einzelfalle dann verzichtet werden kann, wenn sich aus sonstigen Handlungen des Gläubigers während der Vollziehungsfrist unzweideutig der Wille ergibt, von der einstweiligen Verfügung Gebrauch zu machen.58 Aus Gründen der Rechtssicherheit wird hier aber ein strenger Maßstab anzulegen sein. Zur Wahrung der Vollziehungsfrist genügt es, wenn der Zustellungsauftrag rechtzeitig erteilt wurde und die Zustellung demnächst erfolgt, der Gläubiger also alles in seiner Macht stehende getan hat; § 167 ist anwendbar.59 16

bb) Gegenstand der Zustellung. Zuzustellen ist eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift60 der Verfügung (§ 192 Abs. 1 i.V.m. §§ 193, 194), wobei regelmäßig die beglaubigte Abschrift verwendet wird. Die zu übergebende beglaubigte Abschrift muss den Ausfertigungsvermerk erkennen lassen.61 Ist dies nicht der Fall, muss der

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53 BGH NJW 1993, 1076, 1077; OLG Stuttgart WRP 2009, 337; OLG Hamm MDR 1978, 765, 766; OLG Köln WRP 1979, 817; KG WRP 1979, 307, 308; OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 28, 29; OLG Koblenz NJW 1980, 948, 949; OLG Koblenz GRUR 1980, 1022; OLG Schleswig WRP 1982, 49, 50; OLG München WRP 1982, 602; OLG München NJW-RR 1989, 180; OLG Frankfurt OLGZ 1982, 346, 348 ff.; OLG Frankfurt WRP 1988, 680, 681; OLG Karlsruhe WRP 1983, 696, 697; OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 733; OLG Celle OLGZ 1986, 489; OLG Hamburg FamRZ 1988, 521, 522. 54 OLG Oldenburg OLGZ 1992, 467, 468 = WRP 1992, 412, 413; OLG Bremen WRP 1979, 791; OLG Hamburg MDR 1986, 419; OLG Hamburg WRP 1980, 341 und OLG Hamburg GRUR 1973, 425, allerdings davon ausgehend, dass keine Vollziehung erforderlich ist; OLG Stuttgart WRP 1981, 291, 292; OLG Celle NJW 1986, 2441; OLG Celle NJW-RR 1990, 1088; LAG Hamm MDR 1987, 1052; LG Vreden MDR 1980, 504; AK/Damm Rdn. 7; Castendiek WRP 1979, 527; Rüßmann ZZP 102 (1989) 398, 402/03. 55 OVG Magdeburg NJW 2009, 2323; OLGR Celle 1999, 363. 56 Vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077; Pastor WRP 1978, 639, 640. 57 BGH NJW 1990, 122, 124; BGH NJW 1993, 1076, 1077; OLG Koblenz WRP 1991, 671, 672; OLG Düsseldorf WRP 1993, 327, 329; OLG Hamburg WRP 1993, 822, 823. 58 OLG Celle OLGZ 1986, 489, 490/91; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 12. 59 OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 1236 (zu § 270 Abs. 3 ZPO a.F.). 60 OLG Hamburg GRUR 1990, 151; OLG Hamm MDR 1989, 465. 61 OLG Hamburg WRP 1976, 58; OLG Hamm WRP 1978, 65, 66; OLG Hamm WRP 1981, 37; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1535; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509, 510; OLG Düsseldorf WRP 1990, 43; OLG Celle WRP 1993, 181; a.A. jedenfalls für Urteilsverfügungen OLG Koblenz WRP 1991, 671, 673: Zweck der Zustellung

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Mangel nach nicht unumstrittener Auffassung62 analog § 189 jedenfalls dann als geheilt angesehen werden, wenn die Zustellung durch den Schuldner auf der Ausfertigung selbst als ordnungsgemäß quittiert wurde oder die Authentizität der beglaubigten Abschrift auf andere Weise sichergestellt ist, etwa wenn die Ausfertigung von Amts wegen ordnungsgemäß zugestellt wird. 63 Denn es geht bei dem Ausfertigungsvermerk nur darum, dem Antragsgegner zweifelsfrei Klarheit darüber zu verschaffen, dass das übergebene Schriftstück auch wirklich mit der erlassenen einstweiligen Verfügung übereinstimmt.64 Ist dies auf andere Art gewährleistet, kann es auf den fehlenden Ausfertigungsvermerk nicht mehr entscheidend ankommen. Der bloße Vermerk „beglaubigt“ durch den Gerichtsvollzieher auf der Rückseite eines Blattes aus einem Konvolut von Schriftstücken macht die bei diesen Unterlagen befindliche Ablichtung des Arrestbefehles nicht zur beglaubigten Abschrift.65 Mit zugestellt werden muss bei der Beschlussverfügung die Antragsschrift samt Anlagen, es sei denn der Tenor der einstweiligen Verfügung ist aus sich heraus verständlich und vermittelt dem Schuldner zweifelsfrei Inhalt und Umfang des Verbotes.66 Bei der Urteilsverfügung ergibt sich die erforderliche Klarheit in der Regel aus den Urteilsgründen. cc) Adressat der Zustellung. Die Zustellung hat grundsätzlich an den Schuldner zu 17 erfolgen. Hat dieser allerdings einen Prozessbevollmächtigten bestellt und hat der Gläubiger hiervon Kenntnis67 erlangt, muss diesem zugestellt werden (§ 172). Wurde versehentlich der Partei selbst zugestellt, kommt eine Heilung nach § 189 durch (rechtzeitigen) Zugang einer Abschrift oder Kopie des Verfügungsurteiles – auch im Wege der Amtszustellung – bei dem Prozessbevollmächtigten in Betracht.68 Ist der Prozessbevollmächtigte lediglich in einer Schutzschrift genannt, ist die (Beschluss-)Verfügung jedenfalls dann an diesen zuzustellen, wenn der Gläubiger die Schutzschrift kannte. Ist ein Hauptsacheverfahren anhängig, genügt auch eine Zustellung an den im Hauptsacheverfahren bestellten Prozessbevollmächtigten (s. § 82).69 4. Fristversäumung a) Wirkung. Nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 kann der Schuldner keine neuen 18 Vollziehungsakte mehr vornehmen. Bereits eingeleitete Vollziehungsakte können aber bei hinreichendem sachlichem und zeitlichem Zusammenhang70 fortgesetzt und beendet werden. Wurde innerhalb der Frist nicht vollzogen, ist der Arrest gegenstandslos, sodass

_____ liege nicht darin, dem Empfänger zuverlässig Kenntnis vom Inhalt des Urteils zu verschaffen, sondern nur, ihm mitzuteilen, dass der Gläubiger von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will. 62 OLG Hamm OLGZ 1979, 357, 359/60; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1535; OLG Köln WRP 1980, 226; OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 1534; a.A. OLG Karlsruhe WRP 1989, 744, 745; OLG Koblenz WRP 1991, 671; OLG Koblenz GRUR 1980, 943; OLG Hamm NJW 1978, 830, 831: Keine Heilung nach § 187 S. 1 möglich; s.a. BGHZ 100, 234, 241 = NJW 1987, 2868, 2869. 63 OLG München WRP 1983, 46, 47. 64 Vgl. OLG Düsseldorf WRP 1990, 43, 44. 65 OLG Karlsruhe WRP 1992, 339, 340. 66 OLG Frankfurt ZIP 1981, 324; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 78, 79; OLG Celle WRP 1984, 149, 150; in jedem Fall, wenn die Zustellung ausdrücklich im Tenor angeordnet ist, vgl. OLG Nürnberg GRUR 1992, 564; abgeschwächt OLG Koblenz GRUR 1982, 571, 572; Schmidt von Rhein NJW 1976, 792, 793. 67 OLG Hamburg WRP 1987, 121; OLG Hamburg WRP 1993, 822, 823. 68 KG WRP 2011 612; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 14; durch das ZustRG (BGBl 2001 I 1206) überholt: OLG Hamm MDR 1992, 78; OLG Hamburg WRP 1993, 822, 823. 69 OLG Frankfurt MDR 1984, 58. 70 Vgl. hierzu oben Rdn. 11.

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er als Vollstreckungstitel nicht mehr in Betracht kommt.71 Er ist auf Antrag gem. § 927 Abs. 172 aufzuheben. Solange der Arrest nicht aufgehoben wurde, können allerdings noch Verfahrenskosten festgesetzt werden. 73 Legt der Schuldner stattdessen Widerspruch ein, ist der Arrestantrag durch Urteil zurückzuweisen.74 Liegt ein Arresturteil vor, kann der Schuldner die Aufhebung wegen Fristversäumung auch mit der Berufung verfolgen; er ist beschwert, da zumindest formell weiterhin ein wirksamer Titel existiert.75 Umstritten ist, ob der Gläubiger in diesem Falle sogleich in der Berufungsinstanz den Arrest erneut beantragen kann. Richtiger Ansicht nach76 ist das Berufungsgericht – auch wenn der Gläubiger Anschlussberufung einlegt – für den Neuerlass nicht zuständig. Andernfalls würde man dem Schuldner ohne Not eine Instanz nehmen. In jedem Fall aber kann der Gläubiger beim erstinstanzlichen Arrestgericht einen neuen Arrestbefehl erwirken, vorausgesetzt Arrestanspruch und Arrestgrund sind nach wie vor gegeben. Dies wird er vor allem dann tun, wenn ihm nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 weiteres vollstreckungsfähiges Vermögen des Schuldners bekannt wird. Der erste Arrestbefehl steht – auch wenn er nicht aufgehoben wird – dem neuen Antrag nicht entgegen (vgl. Vor § 916 Rdn. 16). Werden erst nach Fristablauf Vollstreckungsmaßnahmen durchgeführt, so sind 19 diese unwirksam, da ihnen ein endgültig unvollziehbarer und damit gegenstandsloser Titel zugrunde liegt. Durch eine verfristete Vollstreckungsmaßnahme kann ein Pfandrecht nicht wirksam erworben werden.77 Da allerdings – jedenfalls bei formal ordnungsgemäßer Pfändung – die öffentlich-rechtliche Verstrickung eintritt,78 bedarf es dennoch der Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen, die der Schuldner mit der Erinnerung (§ 766) bewirken kann.79 20

b) Verlängerung der Vollziehungsfrist. Bei der Frist des § 929 Abs. 2 handelt es sich um eine gesetzliche Frist, die nach § 224 Abs. 2 mangels besonderer Bestimmung weder abgekürzt noch verlängert werden kann. Sie ist zwingendes Recht und damit der Parteidisposition entzogen.80 Auch eine Wiedereinsetzung nach § 233 kommt nicht in Betracht, da es sich bei der Vollziehungsfrist um keine Notfrist (§ 224 Abs. 1 Satz 2) handelt.81

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71 OLG Koblenz NJW-RR 2000, 732; OLG Brandenburg FamRZ 1997, 624 zur einstweiligen Verfügung. 72 OLG Schleswig NJW 1972, 1056; OLG Köln WRP 1983, 702, 703; vgl. E. Schneider MDR 1985, 112. 73 OLG Hamm JurBüro 1997, 151; a.A. OLG Koblenz NJW-RR 2000, 732: Verfügungsschuldner kann nicht mehr auf Zahlung von Gerichtskosten in Anspruch genommen werden. 74 S. etwa OLG Köln GRUR 1987, 404, 405. 75 OLG Schleswig NJW 1972, 1056, 1057; OLG Hamm WRP 1980, 42; OLG Düsseldorf WRP 1987, 633, 634. 76 OLG Hamm MDR 1972, 615; OLG Schleswig NJW 1972, 1056, 1057; OLG Koblenz WRP 1980, 646, 647; OLG Frankfurt OLGZ 1986, 477, 480; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 9; MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 14; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 41; a.A. KG NJW 1950, 707; OLG Hamm MDR 1970, 936; LG Wuppertal NJW-RR 1992, 319; E. Schneider MDR 1985, 112, 114; Finger NJW 1971, 1242, 1243; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn 23. 77 BGHZ 112, 356, 361 = NJW 1991, 496, 497. 78 A.A. Brox/Walker Rdn. 1540; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 78 Rdn. 1. 79 Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 22; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 36; Brox/Walker Rdn. 1540. 80 OLG Koblenz GRUR 1981, 91, 92; OLG Köln GRUR 1987, 404, 405. 81 OLG Frankfurt OLGZ 1981, 99, 100; OLG Köln WRP 1980, 226; a.A. OLG Koblenz WRP 1980, 643, 645: einer Notfrist „gleichzustellen“.

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III. Zustellung nach Vollziehung 1. Zustellung als Voraussetzung der Vollziehung. Grundsätzlich sind Maßnah- 21 men der Zwangsvollstreckung frühestens mit Zustellung des Titels an den Schuldner zulässig (§ 750 Abs. 1 Satz 1). Hiervon macht § 929 Abs. 3 zugunsten des Gläubigers eine Ausnahme dahin, dass der Arrest bereits vor Zustellung vollzogen werden darf, die Zustellung allerdings innerhalb einer Woche nach Vollziehung und vor Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 nachgeholt werden muss. Bei der in § 929 Abs. 3 angesprochenen Zustellung handelt es sich demnach nicht um einen Teil der Vollziehung, sondern um eine Voraussetzung hierfür, auf die im Übrigen die Bestimmung des § 750 zur Anwendung kommt. Hieraus folgt, dass grundsätzlich sowohl im Parteibetrieb als auch im Amtsbetrieb zugestellt werden kann (§ 750 Abs. 1 Satz 2).82 Für den Beschlussarrest kommt allerdings wegen § 922 Abs. 2 lediglich die Parteizustellung in Betracht. Beim Urteilsarrest dagegen genügt die fristgerechte Amtszustellung. Zu unterscheiden ist dieser Fall von der Zustellung einer Unterlassungsverfügung als Akt der Vollziehung; hierfür ist in jedem Falle die Parteizustellung erforderlich, auch wenn eine Amtszustellung bereits erfolgt ist (s. oben Rdn. 15). 2. Zur Frist des § 929 Abs. 3 a) Berechnung. Der Lauf der Wochenfrist beginnt mit dem ersten Vollzugsakt, ge- 22 nauer: mit dem Eingang des ersten Vollstreckungsantrages bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan.83 Dies entspricht der Auslegung des Begriffes der Vollziehung in § 929 Abs. 2.84 Eine im Vordringen befindliche Meinung85 will zum Schutz des Gläubigers und zur Vermeidung einer vorzeitigen Warnung des Schuldners auf den Zeitpunkt abstellen, zu dem der Vollstreckungszugriff erfolgt. Dies ist abzulehnen. Hieraus ergäbe sich eine willkürliche Abweichung von der Betrachtungsweise, die generell für Akte der Vollziehung in Anlehnung an § 932 Abs. 3 gilt. Der Lauf der Frist beginnt allerdings frühestens in dem Augenblick, zu dem die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 zu laufen beginnt. Dies ist etwa dann bedeutsam, wenn bereits mit Anbringung des Arrestantrages auch eine Vollziehungsmaßnahme, z.B. der Erlass eines Pfändungsbeschlusses oder das gerichtliche Ersuchen um Eintragung nach § 941, beantragt wird. Hier beginnt die Wochenfrist nicht mit dem Eingang des Antrags bei Gericht, sondern mit der Verkündung des Arrestbefehles (Urteil) bzw. seiner Zustellung beim Gläubiger (Beschluss). Für die Berechnung der Frist gelten über § 222 Abs. 1 die Vorschriften der §§ 187 ff. BGB. Zu beachten ist, dass die Frist auch vor Ablauf einer Woche enden kann, wenn die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 vorher abläuft, denn diese stellt auch für die Zustellung die absolute Grenze dar (§ 929 Abs. 3 Satz 2, 2. Hs.). Auf die Einhaltung der Zustellungsfrist kann der Schuldner nicht verzichten.86 b) Fristwahrung und Folgen der Fristversäumung. Die Frist wird durch Vollen- 23 dung der Zustellung – im Partei- oder Amtsbetrieb – innerhalb der Frist gewahrt. Mit

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82 BGH NJW 1990, 122, 124; OLG Celle FamRZ 1988, 524/25; a.A. OLG Koblenz FamRZ 1988, 190, 191; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 24; Zimmermann § 929 Rdn. 14. 83 OLG Frankfurt OLGZ 1982, 103, 104; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 929 Rdn. 21; Schuschke/Walker/Schuschke § 929 Rdn. 45. 84 Vgl. oben Rdn. 11. 85 OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 1446; Stein/Jonas/Grunsky § 929 Rdn. 21; MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 24. 86 OLG Frankfurt OLGZ 1982, 103, 104/05.

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§ 167 genügt allerdings generell – nicht nur, wie nach früherem Recht, bei öffentlicher Zustellung oder Zustellung im Ausland – die rechtzeitige Anbringung des Zustellungsantrags, wenn „demnächst“ zugestellt wird, also der Gläubiger das zur Bewirkung der Zustellung seinerseits Mögliche innerhalb der Frist getan hat. Zuständig ist das Arrestgericht, d.h. dasjenige Gericht, das den Arrestbefehl erlassen hat. § 189 ist entsprechend anwendbar.87 Wird die Frist versäumt, ist die bereits erfolgte Vollziehung unwirksam (§ 929 Abs. 3 Satz 2).88 Die Wirkung der durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen entfällt allerdings nicht automatisch; der Schuldner muss die Erinnerung nach § 766 einlegen und Aufhebung beantragen.89 Der Fall entspricht demjenigen einer Vollstreckung, die mangels vorausgegangener Zustellung fehlerhaft ist. Soweit die Vollziehungsfrist noch nicht abgelaufen ist, kann der Gläubiger erneut vollziehen.90 Die Erleichterung des § 929 Abs. 3 ist auch in diesem Falle anwendbar.

§ 930 Vollziehung in bewegliches Vermögen und Forderungen § 930 (1) Die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermögen wird durch Pfändung bewirkt. Die Pfändung erfolgt nach denselben Grundsätzen wie jede andere Pfändung und begründet ein Pfandrecht mit den im § 804 bestimmten Wirkungen. Für die Pfändung einer Forderung ist das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht zuständig. (2) Gepfändetes Geld und ein im Verteilungsverfahren auf den Gläubiger fallender Betrag des Erlöses werden hinterlegt. (3) Das Vollstreckungsgericht kann auf Antrag anordnen, dass eine bewegliche körperliche Sache, wenn sie der Gefahr einer beträchtlichen Wertverringerung ausgesetzt ist oder wenn ihre Aufbewahrung unverhältnismäßige Kosten verursachen würde, versteigert und der Erlös hinterlegt werde. (4) Die Vollziehung des Arrestes in ein nicht eingetragenes Seeschiff ist unzulässig, wenn sich das Schiff auf der Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt. 87 88 89 90

I. II.

III.

Übersicht Bedeutung und Anwendungsbereich ____ 1 Vollziehung in bewegliche Sachen 1. Verfahren ____ 4 2. Wirkungen und Rechtsbehelfe ____ 6 Vollziehung in Forderungen und sonstige Rechte 1. Verfahren ____ 7 2. Wirkungen und Rechtsbehelfe ____ 10

IV. V.

VI.

Vollziehung in nicht eingetragene Seeschiffe ____ 10a Verwertung 1. Verwertung nach § 930 Abs. 3 ____ 11 2. Verwertung nach Vorliegen eines Hauptsachetitels ____ 12 Erlöschen des Pfandrechtes ____ 13

I. Bedeutung und Anwendungsbereich 1

§ 930 regelt die Vollziehung des Arrestes in bewegliche Sachen und Forderungen sowie andere Vermögensrechte, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das

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MünchKomm/Drescher § 929 Rdn. 18, s.a. oben Rdn. 16. BGH NJW 1999, 3494. BGH ZIP 1989, 403, 404. Vgl. Wittmann MDR 1979, 549, 550 zum Fall der Arresthypothek.

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unbewegliche Vermögen sind (§ 857). Die Vollziehung erfolgt durch Pfändung. Dem Sicherungszweck des Arrestes entsprechend1 kommt es aber nicht zur Verwertung. Es findet daher – abgesehen von dem Sonderfall des § 930 Abs. 3 – keine Versteigerung statt. Gepfändetes Geld (§ 930 Abs. 2) sowie ein nach § 930 Abs. 3 erzielter Erlös sind zu hinterlegen, nicht an den Gläubiger abzuliefern. Gepfändete Forderungen werden nicht überwiesen. Soweit § 930 keine abweichenden Regelungen enthält, kommen im Übrigen die allgemeinen Bestimmungen der §§ 803 ff. zur Anwendung, sofern sie nicht die Verwertung betreffen. Der Gläubiger erwirbt durch die Pfändung nach § 930 Abs. 1 ein Arrestpfand- 2 recht, das die Wirkungen des § 804, insbesondere die rangwahrende Wirkung des § 804 Abs. 3, besitzt. Es geht etwaigen später erworbenen Pfandrechten vor, auch wenn diese nicht auf einem Arrest, sondern etwa auf einem Endurteil beruhen. Im Hinblick auf das summarische Verfahren zur Erlangung des Arrestes sind Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Rangwirkung (Verstoß gegen den Gleichheitssatz) geäußert worden.2 Diese sind jedoch nicht berechtigt. Die Entscheidung des Gesetzgebers, dem Arrestpfandrecht hinsichtlich des Ranges dieselbe Wirkung zu verleihen wie dem allgemeinen Vollstreckungspfandrecht, ist von seinem Gestaltungsspielraum gedeckt.3 Dies gilt umso mehr, als die Möglichkeit der Erwirkung eines Arrestes nicht auf bestimmte Gläubiger beschränkt ist, sondern grundsätzlich jedem Gläubiger offensteht. Die Beschränkung der Vollziehung auf die Pfändung unter Ausschluss der Verwer- 3 tung gilt nur für den Arrest. Auf die einstweilige Verfügung ist § 930 nicht anwendbar.4 Leistungsverfügungen (Geldleistung, Herausgabe) zielen im Regelfall nicht nur auf die Sicherung, sondern auf die vorläufige Befriedigung des Gläubigers,5 so dass die §§ 803 ff. in vollem Umfang, einschließlich der Bestimmung zur Ablieferung des Erlöses (§ 815 Abs. 1), zur Anwendung kommen. Etwaige Beschränkungen müssen sich aus dem Inhalt der einstweiligen Verfügung selbst ergeben. Dies ist etwa bei der Anordnung der Sequestrierung der Fall; hier verbleiben die herauszugebenden Gegenstände beim Sequester. II. Vollziehung in bewegliche Sachen 1. Verfahren. Zuständig für die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermögen 4 des Schuldners, d.h. für die Pfändung, ist der Gerichtsvollzieher (§ 808), der im Auftrag des Gläubigers tätig wird. Die Pfändungsbeschränkungen der §§ 811 ff. sind zu beachten. Gepfändete Gegenstände verbleiben in der Regel beim Schuldner, es sei denn, die spätere Befriedigung des Gläubigers wäre dadurch gefährdet. Die Pfändung ist durch das Anbringen von Pfandsiegeln deutlich zu machen (§ 808 Abs. 2). Gepfändetes Geld oder ein etwaiger Versteigerungserlös nach § 930 Abs. 3 oder der im Verteilungsverfahren nach §§ 872 ff. auf den Gläubiger entfallende Betrag werden vom Gerichtsvollzieher zugunsten von Gläubiger und Schuldner hinterlegt (§ 930 Abs. 2) und nicht an den Gläubiger abgeliefert (entgegen § 815 Abs. 1). Bleibt die Pfändung erfolglos, kann der Gläubiger nach §§ 807, 883 die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung durch den Schuldner betreiben. Zum beweglichen Vermögen gehören auch im deutschen Schiffsre-

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Vgl. etwa BGHZ 68, 289, 292 = NJW 1977, 1199, 1200; BGHZ 89, 82, 86 = NJW 1984, 1759, 1760. Schlosser ZZP 97 (1984) 121, 130 ff. So auch Brox/Walker Rdn. 1543. Vgl. Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Schuschke § 930 Rdn. 17; § 928 Rdn. 7. Siehe etwa Brox/Walker Rdn. 1619 ff.; Schuschke/Walker/Schuschke § 930 Rdn. 17.

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gister nicht eingetragene Seeschiffe, unabhängig davon, ob sie in einem ausländischen Schiffsregister eingetragen sind.6 Die Sonderregelung des § 931 gilt allein für im Inland eingetragene Schiffe. Zu beachten sind insoweit die Vollziehungsverbote des Abs. 4 und des § 931 Abs. 7 (unten Rdn. 10a). Soweit die Durchsuchung von Wohnraum zur Vornahme der Pfändung erforder5 lich ist (§ 758), bedarf es auch im Fall des Arrestes grundsätzlich einer richterlichen Durchsuchungsanordnung (Art. 13 Abs. 3 GG). Etwas anderes gilt nur bei Gefahr im Verzug.7 Ein solcher Fall wird auch beim Arrest keineswegs immer anzunehmen sein.8 Das Vorliegen eines Arrestgrundes kann nicht pauschal mit „Gefahr im Verzug“ gleichgesetzt werden. Die Bedeutungsverschiedenheit ergibt sich für den Fall des § 917 Abs. 2 Satz 1 bereits aus dem Gesetzeswortlaut, aber auch der von § 917 Abs. 1 geforderte Gefährdungsgrad muss nicht zwingend so intensiv sein, dass eine richterliche Durchsuchungsanordnung nicht mehr einholbar wäre.9 Eine andere Frage ist, ob der Erlass der Durchsuchungsanordnung die vorherige Anhörung des Schuldners erfordert. Hiervon wird man zur Erhaltung des Überraschungseffektes (wenn die Vollstreckung ansonsten gefährdet wäre) regelmäßig absehen können.10 6

2. Wirkungen und Rechtsbehelfe. Die Pfändung bewirkt das Entstehen eines Pfändungspfandrechtes (Arrestpfandrechtes) des Gläubigers an dem betroffenen Gegenstand. Die Wirkungen des Arrestpfandrechts entsprechen in vollem Umfang dem des Vollstreckungspfandes nach § 804. Insbesondere geht es anderen Pfandrechten, die durch spätere Pfändungen begründet wurden, dem Range nach auch dann vor (§ 804 Abs. 3), wenn es sich dabei nicht um Arrestpfändungen handelt, sondern um Pfändungen aus endgültigen Vollstreckungstiteln. Weitere Rechte erwirbt der Gläubiger nicht; insbesondere kann er – abgesehen von dem Fall des § 930 Abs. 3 – weder die Versteigerung betreiben noch Erlösabführung verlangen. Hierzu bedarf es eines geeigneten Hauptsachetitels.11 Trotz zunächst fehlender Verwertungsbefugnis ermöglicht das wirksam erworbene Arrestpfandrecht dem Gläubiger auch, einen mittlerweile verjährten Anspruch nach § 216 Abs. 1 BGB gegen den Schuldner durchzusetzen.12 – Gegen Maßnahmen des Gerichtsvollziehers oder dessen Weigerung, tätig zu werden, kann Gläubiger bzw. Schuldner mit der Erinnerung nach § 766 vorgehen. Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 kommt nicht in Betracht, da die Regelung des § 927 vorrangig ist.13 Betroffene Dritte können Drittwiderspruchsklage nach § 771 erheben. III. Vollziehung in Forderungen und sonstige Rechte

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1. Verfahren. Die Vollziehung des Arrestes in Forderungen und sonstige Rechte, die nicht den Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterfallen, erfolgt ebenfalls durch Pfändung. Unzulässig ist die Überweisung, da hiermit der Sicherungszweck des Arrestes überschritten würde. Ein dennoch erlassener

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6 LG Hamburg MDR 1978, 764. 7 BVerfGE 16, 239; BVerfGE 51, 97 = NJW 1979, 1539; BVerfGE 57, 346 = NJW 1981, 2111. 8 So aber Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 2; Schneider NJW 1980, 2377, 2378; s.a. AG MönchengladbachRheydt DGVZ 1980, 94. 9 Herdegen NJW 1982, 368; Bittmann NJW 1982, 2421; Amelung ZZP 88 (1975) 74, 91; a.A. offenbar Behr NJW 1992, 2125, 2128. 10 Vgl. Bittmann NJW 1982, 2421. 11 Vgl. unten Rdn. 12. 12 OLGR Dresden 2002, 422, 423; OLG Hamburg HRR 1934 Nr. 1097. 13 Vgl. § 927 Rdn. 3.

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Überweisungsbeschluss ist nichtig.14 Zur Anwendung kommen die §§ 829 bis 834, 840, 843, 845 bis 848, 850 bis 863. Der Gläubiger hat den Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zustellen zu lassen. Der hiermit beauftragte Gerichtsvollzieher bewirkt unmittelbar im Anschluss die Zustellung an den Schuldner. Hat dieser seinen Wohnsitz im Ausland, erfolgt die Zustellung durch Aufgabe zur Post (§ 829 Abs. 2). Für die Zuständigkeit enthält § 930 Abs. 1 Satz 3 eine Sonderregelung. Abweichend 8 von § 828 ist das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht für den Erlass des Pfändungsbeschlusses nach § 829 Abs. 1 zuständig. Hieraus ergibt sich, dass Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss in einer Urkunde zusammengefasst sein können. Sie verlieren dadurch allerdings nicht ihre rechtliche Selbständigkeit,15 insbesondere im Hinblick auf ihre Anfechtbarkeit. Die Verbindung ist nicht nur im Fall eines Arrestbeschlusses, sondern auch bei einem Arresturteil möglich,16 nicht aber, wenn erst das Beschwerdegericht den Arrestbefehl erlässt.17 Denn zuständig für die Pfändung ist immer das erstinstanzliche Arrestgericht,18 da sonst dem Schuldner unnötigerweise eine Rechtsbehelfsinstanz genommen würde. – Der Pfändungsbeschluss kann auch dann nicht mit dem Arrestbefehl verbunden werden, wenn seine Vollziehung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, denn eine bedingte Pfändung ist nicht zulässig.19 Funktionell zuständig für den Erlass des Pfändungsbeschlusses ist der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 16 RPflG), es sei denn, dieser wäre mit dem Arrestbefehl verbunden; dann entscheidet der Richter.20 Die Zuständigkeit des Arrestgerichtes erstreckt sich im Übrigen auch auf die Aufhebung der Pfändung nach §§ 775, 776 und § 934 sowie auf Entscheidungen über die Erinnerung des Schuldners nach § 766.21 Im letzteren Fall (§ 20 Nr. 17 RPflG) sowie im Falle des § 934 Abs. 2 ist der Richter funktionell zuständig, bei § 934 Abs. 1 der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 15 RPflG).22 – Für den Pfändungsantrag sowie ein sich eventuell anschließendes Erinnerungsverfahren gilt – auch bei Kollegialgerichten – kein Anwaltszwang.23 Einzelheiten: Die Pfändung eines Kontokorrentguthabens erfasst die Saldoforde- 9 rung zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses, nicht die kontokorrentgebundenen Einzelforderungen (§ 357 HGB). Sind auch künftige Forderungen gepfändet, betrifft dies nicht nur den nächsten Aktivsaldo, sondern – bis zur Höhe der Forderung des Gläubigers – alle weiteren künftigen Aktivsalden,24 bei Pfändung der Ansprüche auf fortlaufende Auszahlung von Guthaben auch alle zukünftigen Tagessalden.25 – Pfändbarkeit

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14 BGHZ 89, 82, 86 = NJW 1984, 1759, 1760; BGH NJW 1993, 735, 736. 15 Baumann/Brehm S. 257; Thümmel NJW 1985, 472. 16 Brox/Walker Rdn. 1547; Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 5; MünchKomm/Drescher § 930 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 3; Ak/Damm § 930 Rdn. 1; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 930 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Schuschke § 930 Rdn. 7; Berger/Heiderhoff Kap. 9 Rdn. 46. 17 a.A. OLG München MDR 2004, 1383; Schuschke/Walker/Schuschke § 930 Rdn. 7. 18 LAG Frankfurt DB 1965, 188; Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 2, 5; Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 3; Stöber Forderungspfändung9 Rdn. 441; vgl. auch § 924 Rdn. 3, § 926 Rdn. 5 und § 927 Rdn. 4. 19 OLG Düsseldorf RPfleger 1984, 161; Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 930 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 3. 20 Bei der Richterzuständigkeit bleibt es auch, wenn der Antrag gestellt wird, den Pfändungsbeschluss anders (klarer) zu fassen, OLG München RPfleger 1975, 34, 35. 21 BGHZ 66, 394, 395 = NJW 1976, 1453; OLG Stuttgart RPfleger 1975, 407; OLG Frankfurt RPfleger 1980, 485; LG Berlin MDR 1975, 765; Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 930 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 3. 22 Vgl. § 934 Rdn. 5. 23 Vgl. § 920 Abs. 3 und § 13 RPflG; Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 930 Rdn. 7. 24 BGHZ 80, 172 = NJW 1981, 1611; a.A. zum Bankkonto offenbar Liesecke WM 1975, 314, 316/17: Schuldner soll über Eingänge weiter verfügen können, die nach Zustellung erfolgt sind. 25 Vgl. Stöber Forderungspfändung9 Rdn. 166 ff.

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besteht grundsätzlich nur insoweit als die Forderung auch übertragbar ist (§ 851). Dies wurde etwa für den Anspruch eines Ausländers auf Rückkehrhilfe bejaht.26 – Bei der Pfändung eines Auflassungsanspruches kommt § 848 Abs. 1, nicht Abs. 2 und 3 (betreffen die Verwertung), zur Anwendung. Ist im Grundbuch bereits eine Vormerkung enthalten, kann der Gläubiger die Pfändung im Wege der Grundbuchberichtigung eintragen lassen.27 – Der Auskunftsanspruch des § 840 Abs. 1 gegenüber dem Drittschuldner entsteht bereits mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses und ist nicht von der Überweisung abhängig; er besteht daher auch im Falle der Arrestpfändung,28 ggf. mit der Schadensersatzfolge des § 840 Abs. 2.29 Allerdings ist ein Auskunftsanspruch – auch wenn er nicht auf § 840 Abs. 1 gestützt, sondern als mitgepfändetes Nebenrecht der Forderung geltend gemacht wird – mangels Rechtsschutzinteresse nicht einklagbar, da der Gläubiger die gepfändete Forderung ohne Hauptsachetitel ohnehin nicht durchsetzen kann.30 – Die Vorpfändung (§ 845) ist zulässig. Zu beachten ist, dass sie die Frist des § 929 Abs. 2 nur wahrt, wenn die Pfändung selbst innerhalb der Frist des § 845 Abs. 2 bewirkt wird.31 10

2. Wirkungen und Rechtsbehelfe. Mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses beim Drittschuldner tritt die Beschlagnahmewirkung ein. Der Gläubiger erwirbt ein Pfändungspfandrecht an der Forderung. Der Schuldner darf nicht mehr über die Forderung verfügen (§ 829 Abs. 1), der Drittschuldner nicht mehr an den Schuldner, sondern nur noch gemeinschaftlich an ihn und den Gläubiger leisten.32 Eine Überweisung der Forderung findet nicht statt. Bei Herausgabeansprüchen hat das Arrestgericht ggf. die Herausgabe an den Gerichtsvollzieher oder einen Sequester anzuordnen (§ 847). An eine solche Anordnung wäre in analoger Anwendung der §§ 836 Abs. 3, 847 – obwohl ein entsprechender Hauptsachetitel nicht vorliegt – etwa auch bei einem Sparbuch zu denken. § 836 Abs. 3 ist nicht anwendbar, da es sich bei der Herausgabe bereits um einen Teil der Verwertung handelt und der Gläubiger hierauf keinen Anspruch hat. Auf der anderen Seite besteht die Gefahr, dass der Schuldner trotz der Pfändung des Sparguthabens mit Hilfe des bei ihm verbliebenen Sparbuches Verfügungen vornimmt, die dem Gläubiger gegenüber wirksam sind (§ 808 BGB). Um dies zu vermeiden, ist die Herausgabe des Sparbuchs an den Gerichtsvollzieher oder einen Sequester erforderlich.33 – Die Pfändung eines Kommanditanteils erfüllt i.d.R. noch nicht die Voraussetzungen entsprechender Ausscheidensregelungen in Gesellschaftsverträgen, weil noch keine Verwertung stattfindet.34 – Bei gewissen Hilfsansprüchen, wie dem Anspruch auf Herausgabe des Hypothekenbriefes bei der Pfändung von hypothekarisch gesicherten Forderungen, kommt ausnahmsweise die Überweisung an den Gläubiger in Betracht, da die Pfändung nur so bewirkt werden kann.35 – Gegen den Pfändungsbeschluss kann der Schuldner Erinnerung nach § 766 einlegen.36 Gegen die Ablehnung der Pfändung steht dem Gläubiger – je

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26 OLG Oldenburg NJW 1984, 1469. 27 BayObLG RPfleger 1985, 58; Zimmermann § 930 Rdn. 10. 28 BGHZ 68, 289, 291/92 = NJW 1977, 1199, 1200. 29 BGHZ 68, 289, 291, 293 = NJW 1977, 1199, 1200. 30 Vgl. zur mangelnden Klagbarkeit des Anspruches aus § 840 Abs. 1 BGHZ 91, 126 = NJW 1984, 1901; s. im übrigen BGHZ 68, 289, 292/93 = NJW 1977, 1199, 1200; BGH WM 1978, 676, 677. 31 AG Charlottenburg NJW-RR 1988, 639; vgl. auch § 929 Rdn. 12. 32 RGZ 77, 250, 254. 33 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 9. 34 OLGR Koblenz 2001, 346. 35 Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 9; MünchKomm/Drescher § 930 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 930 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Schuschke § 930 Rdn. 9. 36 OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 966; OLG München NJW 1954, 1772; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 370.

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nachdem ob der Rechtspfleger oder der Richter entschieden hat – die befristete Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 1 RPflG) bzw. die sofortige Beschwerde (§ 793) zu. IV. Vollziehung in nicht eingetragene Seeschiffe Nicht im deutschen Schiffsregister eingetragene Seeschiffe unterliegen im Hinblick 10a auf die Vollziehung grundsätzlich den Regeln, die für bewegliche Sachen gelten. Dies gilt auch für Seeschiffe, die in ausländischen Schiffsregistern eingetragen sind (s. oben Rdn. 4). § 930 Abs. 4 ordnet insoweit an, dass die Vollziehung in ein im deutschen Schiffsregister eingetragenes Seeschiff unzulässig ist, wenn sich das Schiff auf der Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt. Dies ist auch dann anzunehmen, wenn Segelfertigkeit, also die rechtliche und tatsächliche Bereitschaft zum Auslaufen vorliegt.37 Die Regelung entspricht derjenigen des früheren § 482 HGB. Den Hintergrund hierfür bildet der Grundsatz, dass Vollziehungsakte durch deutsche Zwangsvollstreckungsorgane auf im Inland belegene Zwangsvollstreckungsobjekte beschränkt sind.38 Ein nicht in einem (deutschen) Hafen liegendes Schiff unterliegt demgemäß keinen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Ein Verstoß gegen das Vollziehungsverbot bewirkt die Nichtigkeit der Vollziehungsmaßnahme. V. Verwertung 1. Verwertung nach § 930 Abs. 3. Die Regelung des § 930 Abs. 3 ermöglicht eine 11 Teilverwertung. Der Gläubiger erhält keine Befriedigung, kann aber die Versteigerung der gepfändeten Sache sowie die Hinterlegung des Erlöses beantragen. Zuständig für die Anordnung der Versteigerung ist das Vollstreckungsgericht (§ 764), d.h. dasjenige AG, in dessen Bezirk sich die betreffende Sache befindet, nicht das Arrestgericht. Funktionell ergeht die Entscheidung durch den Rechtspfleger (§ 20 Nr. 17 RPflG). Voraussetzung für die Anordnung ist, dass entweder die Gefahr beträchtlicher Wertverringerung (z.B. bei verderblicher Ware oder Wertpapieren)39 besteht oder unverhältnismäßig hohe Aufbewahrungskosten40 (z.B. Unterhaltskosten bei Tieren, hohe Versicherungsprämien) drohen. Die Anordnung setzt voraus, dass die betroffene Sache bereits vom Gerichtsvollzieher in Besitz genommen wurde.41 – Gegen die Anordnung oder deren Unterlassung steht dem Schuldner bzw. Gläubiger die befristete Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 1 RPflG) zu. 2. Verwertung nach Vorliegen eines Hauptsachetitels. Die vollständige Verwer- 12 tung der Pfandsache ist erst nach Vorliegen eines vollstreckbaren Hauptsachetitels möglich. Mit Vollstreckungsreife dieses Titels erstarkt das lediglich der Sicherung des Gläubigers dienende Arrestpfandrecht zu einem Vollstreckungspfandrecht. Dieses verschafft ihm einen Anspruch auf Versteigerung der Pfandsachen (§ 814), auf Ablieferung des Erlöses (§ 815 Abs. 1) und auf Überweisung gepfändeter Forderungen (§ 835), allerdings nur soweit der Hauptsachetitel den Arrestanspruch betrifft und ihn aus-

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37 Vorwerk/Wolf/Mayer Beck’scher Online-Kommentar ZPO, § 931 Rdn. 8. 38 Vgl. Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 7. 39 Regelmäßig nicht der Fall bei Wein, Sekt oder Spirituosen, vgl. LG Berlin DGVZ 1977, 59, 60. 40 LG Bremen DGVZ 2006, 140, 141; LG Mönchengladbach DGVZ 2003, 141: unverhältnismäßige Aufbewahrungskosten bei einem Kraftfahrzeug; zu den Aufbewahrungskosten zählen nicht die Kosten der Abholung durch den Gerichtsvollzieher, vgl. LG Berlin DGVZ 1977, 59, 60. 41 Vgl. Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 6.

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schöpft. Wurde der Arrest wegen eines Anspruches erlassen, der in eine Geldforderung übergehen kann (§ 916 Abs. 1 2. Alt.) – z.B. eines Duldungs- oder Freistellungsanspruches – und spricht der Hauptsachetitel dem Gläubiger schließlich die Geldforderung zu, so entsteht aus dem Arrestpfandrecht trotz der fehlenden unmittelbaren Identität von Arrestanspruch und Hauptsacheanspruch ein Vollstreckungspfandrecht. Andernfalls wäre die Funktion des § 916 Abs. 1 2. Alt. stark eingeschränkt. Vollstreckungsreife des Hauptsachetitels ist gegeben, wenn die vollstreckbare Ausfertigung erteilt und zugestellt42 sowie die Erbringung einer eventuell angeordneten Sicherheit (oder der Gegenleistung, § 756) nachgewiesen ist. Eine erneute Pfändung auf der Grundlage des Hauptsachetitels ist nach allg. Meinung 43 nicht erforderlich, wäre vielmehr eine unnütze Formalität. Das Vollstreckungspfandrecht behält den Rang des ursprünglichen Arrestpfandes, und zwar auch gegenüber zwischenzeitlich erfolgten Pfändungen aus endgültigen Titeln.44 Dies gilt jedoch nur, wenn die Pfändung ununterbrochen bestand. Wurde die Pfändung zwischendurch – etwa nach Aufhebung des Arrestes im Widerspruchsverfahren – aufgehoben, lebt sie auch nach Bestätigung des Arrestes in der Berufungsinstanz nicht wieder auf.45 – Zuständig für die Überweisung gepfändeter Forderungen ist das Vollstreckungsgericht (§ 828), nicht das Arrestgericht. VI. Erlöschen des Pfandrechtes 13

Das Arrestpfandrecht erlischt nicht bereits dadurch, dass die Hauptsacheklage rechtskräftig abgewiesen wird. Das Urteil gibt dem Schuldner aber die Möglichkeit, die Aufhebung des Arrestes nach § 927 zu betreiben.46 Nach Aufhebung des Arrestes bedarf es auch noch der Aufhebung der konkreten Vollstreckungsmaßnahme, d.h. der Pfändung, nach §§ 775, 776. Die Aufhebung kann bereits vor Eintritt der Rechtskraft des § 927Urteiles erfolgen.47 Zuständig ist das Arrestgericht.48

§ 931 Vollziehung in eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk § 931 (1) Die Vollziehung des Arrestes in ein eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk wird durch Pfändung nach den Vorschriften über die Pfändung beweglicher Sachen mit folgenden Abweichungen bewirkt. (2) Die Pfändung begründet ein Pfandrecht an dem gepfändeten Schiff oder Schiffsbauwerk; das Pfandrecht gewährt dem Gläubiger im Verhältnis zu anderen Rechten dieselben Rechte wie eine Schiffshypothek. (3) Die Pfändung wird auf Antrag des Gläubigers vom Arrestgericht als Vollstreckungsgericht angeordnet; das Gericht hat zugleich das Registergericht um die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Arrestpfandrechts in das Schiffs-

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42 OLG Koblenz NJW 1960, 1914. 43 Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 930 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 5; MünchKomm/Drescher § 930 Rdn. 10; AK/Damm § 930 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Schuschke § 930 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold § 930 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1542. 44 BGHZ 66, 394, 397 = NJW 1976, 1453; BGHZ 68, 289, 292 = NJW 1977, 1199, 1200; Stein/Jonas/Grunsky § 930 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 930 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 930 Rdn. 5. 45 Vgl. § 925 Rdn. 12. 46 Vgl. hierzu näher § 927 Rdn. 12. 47 Vgl. § 925 Rdn. 11, 12. 48 Vgl. oben Rdn. 8.

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register oder Schiffsbauregister zu ersuchen; die Vormerkung erlischt, wenn die Vollziehung des Arrestes unstatthaft wird. (4) Der Gerichtsvollzieher hat bei der Vornahme der Pfändung das Schiff oder Schiffsbauwerk in Bewachung und Verwahrung zu nehmen. (5) Ist zur Zeit der Arrestvollziehung die Zwangsversteigerung des Schiffes oder Schiffsbauwerks eingeleitet, so gilt die in diesem Verfahren erfolgte Beschlagnahme des Schiffes oder Schiffsbauwerks als erste Pfändung im Sinne des § 826; die Abschrift des Pfändungsprotokolls ist dem Vollstreckungsgericht einzureichen. (6) Das Arrestpfandrecht wird auf Antrag des Gläubigers in das Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen; der nach § 923 festgestellte Geldbetrag ist als der Höchstbetrag zu bezeichnen, für den das Schiff oder Schiffsbauwerk haftet. Im Übrigen gelten der § 867 Abs. 1 und 2 und der § 870a Abs. 3 entsprechend, soweit nicht vorstehend etwas anderes bestimmt ist. (7) Die Vollziehung des Arrestes in ein eingetragenes Seeschiff ist unzulässig, wenn sich das Schiff auf der Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt. Schrifttum Looks Neue Aspekte bei der Arrestierung eines ausländischen Seeschiffes, TransportR 2006, 133; Noack Arrestierung eingetragener deutscher und in Deutschland eintragungspflichtiger ausländischer Seeschiffe, JurBüro 1982, 166.

I. II.

Übersicht Bedeutung und Anwendungsbereich ____ 1 Verfahren der Arrestvollziehung in Schiffe ____ 4

III. IV.

Wirkungen der Vollziehung ____ 6 Arrestvollziehung in Luftfahrzeuge ____ 9

I. Bedeutung und Anwendungsbereich § 931 regelt die Arrestvollziehung in Schiffe und Schiffsbauwerke, soweit diese im 1 deutschen Schiffsregister eingetragen sind.1 Nicht eingetragene Schiffe und Schiffsbauwerke oder solche, die in ausländischen Schiffsregistern eingetragen sind, werden von § 931 nicht erfasst, sondern unterfallen in vollem Umfang den Vorschriften über die Arrestvollziehung in bewegliche Sachen (§§ 930, 808 ff.).2 – Die Arrestvollziehung in (eingetragene) Luftfahrzeuge wird ebenfalls nicht von § 931 geregelt, unterliegt vielmehr Sondervorschriften.3 Auf einstweilige Verfügungen ist § 931 nicht anwendbar. Während das allgemeine Zwangsvollstreckungsrecht (eingetragene) Schiffe und 2 Schiffsbauwerke zum unbeweglichen Vermögen zählt (§ 870a), nehmen sie im Rahmen der Vollziehung des Arrestes eine Zwitterstellung ein: Grundsätzlich wird die Pfändung nach den Vorschriften über die Fahrnispfändung bewirkt (§ 931 Abs. 1 und 4), jedoch bedarf es eines gerichtlichen Pfändungsbeschlusses (§ 931 Abs. 3). Ferner hat das Arrestpfandrecht die Rangwirkung einer Schiffshypothek, wird durch Vormerkung im Schiffsregister gesichert und auf Antrag des Gläubigers dort auch eingetragen (§ 931 Abs. 2 und 6).

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1 Vgl. hierzu die SchiffsregO i.d.F. vom 26.5.1994 – BGBl I 1133 sowie die VO zur Durchführung der SchiffsregO i.d.F. v. 30.11.1994 – BGBl I 3632. 2 LG Hamburg MDR 1978, 764; § 930 Rdn. 4. 3 Vgl. hierzu unten Rdn. 9.

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Zu beachten sind die besonderen Pfändungsbeschränkungen des § 931 Abs. 7. Im deutschen Schiffsregister eingetragene Seeschiffe sind – samt Zubehör – beschlagnahmefrei, solange sie sich auf der Reise befinden und nicht in einem (deutschen) Hafen liegen. Die durch das SeehandelsRRG in die ZPO aufgenommene Bestimmung (ebenso § 930 Abs. 4) entspricht sachlich dem früheren § 482 HGB.4 Auf der Reise befindet sich das Schiff ab dem Beginn des Ablegemanövers bis zum Ende des Anlegemanövers ohne Rücksicht auf Fahrtunterbrechungen zwischen zwei Häfen.5 Zu beachten sind ferner die Bestimmungen des Internationalen Übereinkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über den Arrest in Seeschiffe vom 10.5.1952,6 die auf Arrestvollziehungen in ausländische Schiffe zur Anwendung kommen. Insbesondere kann danach der Arrest nur wegen einer Seeforderung ausgebracht werden.7 II. Verfahren der Arrestvollziehung in Schiffe

Die Vollziehung des Arrestes in ein eingetragenes Schiff wird durch Pfändung in einem zweiaktigen Verfahren bewirkt. Zunächst bedarf es einer gerichtlichen Pfändungsanordnung, die auf Antrag des Gläubigers ergeht (§ 931 Abs. 3) und dem Schuldner vom Gläubiger 8 zuzustellen ist. Zuständig ist das Arrestgericht und dort der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 16 RPflG), es sei denn, Arrestbefehl und Pfändungsanordnung werden – was zulässig ist – in einer Urkunde zusammengefasst; dann entscheidet der Richter. Gleichzeitig mit der Pfändungsanordnung ersucht das Arrestgericht von Amts wegen das Registergericht um Eintragung einer Vormerkung im Schiffsregister zur Sicherung des Arrestpfandrechtes. Dies ist allerdings nur möglich, wenn der Arrestanspruch 750 Euro übersteigt (§§ 870a Abs. 2, 866 Abs. 3 Satz 1). Die Vormerkung erlischt – und ist durch Registerberichtigung zu beseitigen – wenn die Vollziehung des Arrestes, etwa wegen dessen Aufhebung, unstatthaft wird (§ 931 Abs. 3). Der zweite Teilakt ist die Vollziehung der Pfändung, die der Gerichtsvollzieher aufgrund der Pfändungsanordnung nach § 808 vornimmt (§ 931 Abs. 1 und 4). Entgegen § 808 Abs. 2 genügt allerdings nicht das Anbringen von Pfandsiegeln. Vielmehr muss der Gerichtsvollzieher das Schiff „in Bewachung und Verwahrung“ nehmen (§ 931 Abs. 4) – üblicherweise legt er es „an die Kette“ und verständigt die Hafenbehörde. Bewachungskosten hat der Gläubiger vorzuschießen (vgl. § 934 Abs. 2). Zur Wahrung der Vollziehungsfrist genügt die Einleitung des ersten Teilaktes der 5 Vollziehung, d.h. die rechtzeitige Beantragung der Pfändungsanordnung beim Arrestgericht.9 Allein dies entspricht der in § 932 Abs. 3 sowie in § 99 Abs. 2 Satz 4 LuftRG10 zum Ausdruck kommenden Wertung.11 – Die Gläubiger und Schuldner zustehenden Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen des Gerichtsvollziehers oder des Arrestgerichtes entsprechen denjenigen, die bei § 930 zur Anwendung kommen.12

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4 Vgl. Zöller/Vollkommer § 39 Rdn. 7. 5 Vgl. Rabe Seehandelsrecht4 § 482 Rdn. 3f. 6 BGBl 1972 II 653, 655. 7 Vgl. den Text des Übereinkommens mit Erläuterungen bei Rabe aaO Anh. § 482. 8 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 931 Rdn. 3. 9 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 931 Rdn. 3: Zeitpunkt des Pfändungsantrages beim Gerichtsvollzieher maßgeblich. 10 Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl 1959 I 57). 11 Vgl. auch § 929 Rdn. 11. 12 Vgl. § 930 Rdn. 6, 11 je aE.

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III. Wirkungen der Vollziehung Die Pfändung bewirkt – anders als im Falle der Zwangsvollstreckung (vgl. § 870a) – 6 ein Arrestpfandrecht des Gläubigers an dem Schiff, nicht eine Arresthypothek. Das Arrestpfandrecht gewährt allerdings im Verhältnis zu anderen Rechten dieselben Rechte wie eine Schiffshypothek (§ 931 Abs. 2). Sein Rang richtet sich nach § 804. Es entsteht ohne Eintragung im Schiffsregister mit dem Abschluss der Pfändung durch den Gerichtsvollzieher, d.h. mit der Vollendung des zweiten Teilaktes der Arrestvollziehung.13 Nach z.T. vertretener Auffassung14 soll bereits die Zustellung der Pfändungsanordnung beim Schuldner das Arrestpfandrecht zum Entstehen bringen. Hiergegen spricht, dass die Inbesitznahme des Schiffes nach § 931 Abs. 1 und 4 einen entscheidenden Bestandteil der Schiffspfändung (die der Fahrnispfändung angeglichen ist) ausmacht. Gem. § 931 Abs. 6 kann der Gläubiger auch die Eintragung des Arrestpfandrechtes 7 im Schiffsregister betreiben, die allerdings nur deklaratorische Bedeutung hat. In diesem Fall ist die Lösungssumme nach § 923 als Haftungshöchstbetrag einzutragen. Eine betragsmäßige Beschränkung gibt es hier – anders als im Falle der Arresthypothek (§§ 932 Abs. 2, 866 Abs. 3 Satz 1) – nicht; § 931 Abs. 6 enthält keine Verweisung auf § 866 Abs. 3 Satz 1 (anders als § 870a Abs. 2). Die Eintragung mag sich in manchen Fällen – etwa dann, wenn es nicht zur Eintragung der Vormerkung nach § 931 Abs. 3 kam, diese gelöscht wurde oder fehlerhaft ist – zur Vermeidung eines gutgläubigen Dritterwerbes empfehlen;15 regelmäßig wird die Vormerkung allerdings ausreichend sein. Das Erlöschen des eingetragenen Arrestpfandrechtes bestimmt sich nach § 870a Abs. 3. Der Arrestgläubiger ist Beteiligter i.S.d. § 9 ZVG (§ 162 ZVG). – Bei Vollstreckungsreife eines den Arrestanspruch ausschöpfenden Hauptsachetitels kann der Gläubiger die Eintragung einer Schiffshypothek (§ 870a) mit dem Rang des Arrestpfandrechtes beantragen, unabhängig davon, ob das Arrestpfandrecht selbst eingetragen war. Ist zum Zeitpunkt der Arrestvollziehung bereits die Zwangsversteigerung des 8 Schiffes oder Schiffsbauwerkes eingeleitet, so kann die Arrestpfändung trotzdem erfolgen, und zwar als zweite Pfändung nach § 808 oder als Anschlusspfändung nach § 826.16 Im letzteren Fall ist dem Vollstreckungsgericht die Abschrift des Pfändungsprotokolles einzureichen (§ 931 Abs. 5). IV. Arrestvollziehung in Luftfahrzeuge17 Die Arrestvollziehung in Luftfahrzeuge, die in der inländischen Luftfahrzeugrolle18 9 eingetragen sind, erfolgt nach den Bestimmungen des LuftRG.19 Nach § 99 Abs. 2 LuftRG wird der Arrest – wiederum zweiaktig – durch Eintragung eines Pfandrechtes im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen20 auf Antrag des Gläubigers und durch Inbesitznahme des Luftfahrzeuges („Bewachung und Verwahrung“) seitens des Gerichts-

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13 MünchKomm/Drescher § 931 Rdn. 5. 14 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 931 Rdn. 3. 15 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 931 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 931 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 931 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Schuschke § 931 Rdn. 4; Brox/Walker Rdn. 1555. 16 Stein/Jonas/Grunsky § 931 Rdn. 4; MünchKomm/Drescher § 931 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 931 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Schuschke § 931 Rdn. 3. 17 S. hierzu Heinz Die Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen, Diss. Frankfurt/M. 1988. 18 Die Luftfahrzeugrolle wird beim Luftfahrt-Bundesamt geführt. 19 Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl 1959 I 57). 20 Das Register wird bei dem Amtsgericht geführt, innerhalb dessen Bezirk das Luftfahrt-Bundesamt seinen Sitz hat (§ 78 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen), dh beim AG Braunschweig.

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vollziehers vollzogen. Zur Wahrung der Frist des § 929 Abs. 2 genügt der rechtzeitige Antrag auf Eintragung des Pfandrechtes (§ 99 Abs. 2 Satz 4 LuftRG). Auf nicht im Inland eingetragene Luftfahrzeuge kommen die Bestimmungen über die Arrestvollziehung in bewegliche Sachen (§ 930) zur Anwendung. In allen Fällen sind die Beschränkungen des Beschlagnahmeverbotsgesetzes für Luftfahrzeuge21 zu beachten. So dürfen gem. § 1 des Gesetzes im Rahmen der Anwendbarkeit dieses Gesetzes (d.h. insbesondere soweit die Gegenseitigkeit verbürgt ist) Luftfahrzeuge, die staatlichen oder postalischen Zwecken dienen (Nr. 1) oder die auf einer Fluglinie des öffentlichen Verkehrs eingesetzt (Nr. 2) oder die abflugfertig sind und zur Beförderung von Personen gegen Entgelt dienen (Nr. 3), nicht gepfändet, d.h. nicht in Verwahrung genommen werden. Das Pfändungsverbot aus § 1 Nr. 3 steht einer Pfändung ausnahmsweise nicht entgegen, wenn der Arrestanspruch während der Reise, auf der sich das Luftfahrzeug befindet, entstanden ist oder die Schuld für die bevorstehende Reise eingegangen ist, sofern die Pfändung im Arrestbefehl oder in einem ergänzenden Beschluss für zulässig erklärt ist (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Gesetzes). Soweit es sich um ein im Inland eingetragenes Luftfahrzeug handelt, bleibt die Eintragung des Registerpfandrechtes auch dann möglich, wenn das Luftfahrzeug dem Pfändungsverbot aus § 1 des Gesetzes unterliegt.

§ 932 Arresthypothek § 932 (1) Die Vollziehung des Arrestes in ein Grundstück oder in eine Berechtigung, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten, erfolgt durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung; der nach § 923 festgestellte Geldbetrag ist als der Höchstbetrag zu bezeichnen, für den das Grundstück oder die Berechtigung haftet. Ein Anspruch nach § 1179a oder § 1179b des Bürgerlichen Gesetzbuchs steht dem Gläubiger oder im Grundbuch eingetragenen Gläubiger der Sicherungshypothek nicht zu. (2) Im Übrigen gelten die Vorschriften des § 866 Abs. 3 Satz 1, des § 867 Abs. 1 und 2 und des § 868. (3) Der Antrag auf Eintragung der Hypothek gilt im Sinne des § 929 Abs. 2, 3 als Vollziehung des Arrestbefehls. Schrifttum Nicklisch Wesen und Wirkung der Arresthypothek, AcP 169 (1969) 124; Wittmann Löschung und Neueintragung der Arresthypothek bei Versäumung der Zustellungsfrist nach § 929 Abs. 3 ZPO, MDR 1979, 549.

I. II.

Übersicht Gegenstand der Arresthypothek ____ 1 Eintragung der Arresthypothek 1. Zuständigkeit ____ 4 2. Voraussetzungen der Eintragung a) Grundbuchrechtliche Voraussetzungen ____ 5

b) Vollstreckungsrechtliche Voraussetzungen aa) Titel, Klausel, Zustellung ____ 6 bb) Vollziehungsfrist ____ 7 cc) Weitere Voraussetzungen ____ 8 c) Zwischenverfügungen des Grundbuchamtes ____ 9

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21 Gesetz über die Unzulässigkeit der Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen vom 17.3.1935 (RGBl 1935 I 385).

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3.

III.

Wirkungen der Eintragung und Rechtsbehelfe ____ 10 Umschreibung der Arresthypothek in eine Zwangshypothek ____ 14

IV.

Erwerb der Arresthypothek durch den Eigentümer ____ 15

I. Gegenstand der Arresthypothek Die Vollziehung des Arrestes in ein Grundstück oder ein grundstücksgleiches Recht 1 erfolgt nach § 932 Abs. 1 durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Arrestforderung (Arresthypothek). Die Übrigen in § 866 genannten Möglichkeiten der Zwangsvollstreckung in Grundstücke, nämlich Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (geregelt im ZVG, § 869), scheiden für den Arrest aus, da sie Befriedigungswirkung haben. Grundstücksgleiche Rechte („Berechtigungen, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten“, § 864 Abs. 1) sind insbesondere das Wohnungseigentum, das Erbbaurecht, wesentliche Bestandteile von Grundstücken (§§ 93, 94 BGB) und verbundene Rechte (§ 96 BGB).1 Die Arresthypothek ist Höchstbetragshypothek i.S.d. § 1190 BGB, wobei die Lö- 2 sungssumme des § 923 als Höchstbetrag dient. Hieraus ergibt sich, dass nicht nur der Betrag des Arrestanspruches selbst, sondern auch Zinsen und die Kostenpauschale2 in den Höchstbetrag einfließen. Die Arresthypothek ist als Sicherungshypothek streng akzessorisch (§§ 1184, 1185 BGB), d.h. ihre Entstehung und ihr Bestand sind – ohne die Erleichterung des § 1138 BGB (§ 1185 Abs. 2 BGB) – in vollem Umfange vom Bestehen der gesicherten Forderung abhängig. Ihre Übertragung erfolgt nach §§ 1153, 1154 BGB. Abweichend von § 1153 Abs. 2 BGB ist aber auch eine Abtretung (oder Pfändung) der Forderung ohne die Arresthypothek möglich (§ 1190 Abs. 4 BGB). In diesem Falle wandelt sich die Arresthypothek zur Eigentümergrundschuld. Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 932 Abs. 1 Satz 2 steht dem Gläubiger der 3 Arresthypothek kein Löschungsanspruch bezüglich vorrangiger oder gleichrangiger Eigentümergrundpfandrechte (§§ 1179a, 1179b BGB) zu. Dies unterscheidet die Arresthypothek von der Zwangshypothek des § 867 und ist Ausdruck ihrer auf Sicherung, nicht Befriedigung angelegten Funktion. Auch ein Löschungsanspruch nach § 1179 BGB scheidet im Übrigen aus. Verfassungsrechtliche Bedenken, die von manchen3 vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes gegen die unterschiedliche Regelung erhoben wurden, sind nicht begründet. Die Arresthypothek hat wegen ihrer Abhängigkeit vom Bestand des Arrestbefehles vorläufigen Charakter; eine unterschiedliche Behandlung gegenüber der (endgültigen) Zwangshypothek ist daher vom gesetzgeberischen Spielraum gedeckt.4 – Der Gläubiger der Arresthypothek ist im Falle der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung Beteiligter i.S.d. § 9 ZVG. Der gesicherte Anspruch gilt als durch seine betragsmäßige Feststellung aufschiebend bedingt (§§ 14, 146 ZVG) und ist dementsprechend im geringsten Gebot (§ 48 ZVG) sowie bei der Verteilung des Erlöses (§§ 114, 119 ZVG) zu berücksichtigen. II. Eintragung der Arresthypothek 1. Zuständigkeit. Zuständig für die Eintragung der Arresthypothek ist das jeweili- 4 ge Grundbuchamt, in dessen Bezirk das betroffene Grundstück liegt; an dieses hat der

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Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu §§ 864 und 865. Vgl. § 923 Rdn. 4. Vgl. etwa Stöber RPfleger 1977, 425, 426; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 4. So auch Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 1; AK/Damm § 932 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1551.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Gläubiger (oder das Arrestgericht, § 941) den Eintragungsantrag zu richten. Das Grundbuchamt wird in doppelter Funktion als Vollstreckungsorgan und als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig. Es hat dementsprechend sowohl die vollstreckungsrechtlichen als auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen der Eintragung zu prüfen.5 Die Grundbücher werden nach § 1 Abs. 1 GBO von den Amtsgerichten6 geführt. 2. Voraussetzungen der Eintragung 5

a) Grundbuchrechtliche Voraussetzungen. Grundbuchrechtlich ausreichend ist ein formloser Eintragungsantrag des Gläubigers (§§ 13 GBO, 932 Abs. 2, 867 Abs. 1), der die Bezeichnung des Grundstückes (§ 28 GBO) sowie den Höchstbetrag, für den das Grundstück haftet, enthält. Der Höchstbetrag muss in deutscher Währung ausgedrückt sein (§ 28 Satz 2 GBO)7 und ist ggf. auf mehrere Grundstücke aufzuteilen (§§ 932 Abs. 2, 867 Abs. 2). Grundbuchrechtlich erforderlich ist ferner, dass der Schuldner als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist (§ 39 GBO).8 b) Vollstreckungsrechtliche Voraussetzungen

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aa) Titel, Klausel, Zustellung. Vorliegen muss eine Ausfertigung des Arrestbefehls als Vollstreckungstitel. Eine Vollstreckungsklausel ist in der Regel nicht erforderlich (§ 929 Abs. 1).9 Auch die vorherige Zustellung des Titels beim Schuldner ist entbehrlich (§ 929 Abs. 3 Satz 1); sie muss aber innerhalb einer Woche ab Anbringung des Eintragungsantrages beim Grundbuchamt nachgeholt werden (§§ 929 Abs. 3 Satz 2, 932 Abs. 3).10 Aus der knappen Frist ergeben sich oftmals Schwierigkeiten,11 weshalb es ratsam ist, zwei Ausfertigungen des Arrestbefehles zu beantragen;12 die eine kann dann dem Eintragungsantrag beigefügt, die andere dem Schuldner zugestellt werden. Wird die Wochenfrist versäumt, ist die Vollziehung wirkungslos. Durch eine dennoch eingetragene Arresthypothek wird das Grundbuch unrichtig; es entsteht keine Eigentümergrundschuld.13 Die rechtzeitige Zustellung ist allerdings nicht vom Grundbuchamt zu prüfen (kann zum Zeitpunkt des Antrages i.d.R. auch nicht geprüft werden).14 Vielmehr kann wegen der Unrichtigkeit des Grundbuches vom Schuldner oder einem betroffenen Dritten die Löschung der Arresthypothek betrieben werden. Das Grundbuchamt kann von Amts wegen weder die Löschung vornehmen noch einen Widerspruch eintragen (§ 53 Abs. 1 GBO), da die Eintragung nicht unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften

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5 OLG Düsseldorf DB 1978, 1542; KG MDR 1991, 66; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 5; MünchKomm/Drescher § 932 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Schuschke § 932 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 932 Rdn. 1; Brox/Walker Rdn. 1549. 6 In Baden-Württemberg (noch) von den staatlichen Notariaten, vgl. §§ 1, 26 ff. bad-württ. LFGG. 7 Vgl. Zöller/Vollkommer § 867 Rdn. 3; K. Schmidt ZZP 98 (1985) 32, 47. 8 Vgl. zur Problematik der GmbH iG, deren Eintragung im Handelsregister rechtskräftig abgelehnt wurde, OLG Düsseldorf DB 1993, 1815. 9 Vgl. § 929 Rdn. 1. 10 Vgl. § 929 Rdn. 21 ff. m.w.N. 11 Vgl. insb. Wittmann MDR 1979, 549. 12 Vgl. hierzu § 929 Rdn. 1. 13 Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 7; Zimmermann § 932 Rdn. 10; Wittmann MDR 1979, 549, 550. 14 Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 932 Rdn. 4; Brox/Walker Rdn. 1549.

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erfolgt ist.15 Ist die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 noch nicht verstrichen, kann der Gläubiger auch nach Versäumung der Zustellungsfrist des § 929 Abs. 3 Satz 2 erneut die Eintragung einer Arresthypothek beantragen. Er muss aber gleichzeitig – zur Vermeidung einer buchmäßigen Doppelbelastung – die Löschung der zunächst eingetragenen (wirkungslosen) Arresthypothek betreiben, was auch ohne Zustimmung des Eigentümers nach § 27 Satz 2 GBO möglich ist.16 bb) Vollziehungsfrist. Zu prüfen hat das Grundbuchamt die Einhaltung der Voll- 7 ziehungsfrist des § 929 Abs. 2. Die Frist ist gewahrt, wenn der Eintragungsantrag vor Ablauf der Monatsfrist beim Grundbuchamt eingeht (§ 932 Abs. 3).17 Dies gilt allerdings nur, wenn der Antrag schließlich zur Eintragung führt. Außerdem ist zu beachten, dass dem Vollzug der Eintragung zum Zeitpunkt der Antragstellung keine vollstreckungsrechtlichen Hindernisse im Wege stehen dürfen.18 Etwa muss bei mehreren zu belastenden Grundstücken die Aufteilung des Höchstbetrages auf diese (§§ 932 Abs. 2, 867 Abs. 2) vorgenommen sein. Vollstreckungsrechtliche Mängel können nur innerhalb der Vollziehungsfrist beseitigt werden. Wird der Antrag zu spät ergänzt, ist er insgesamt wegen Versäumung der Vollziehungsfrist zurückzuweisen.19 cc) Weitere Voraussetzungen. Die Arresthypothek darf nur eingetragen werden, 8 wenn die Lösungssumme (d.h. die Arrestforderung inklusive Zinsen und Kosten) den Betrag von € 750 überschreitet (§§ 932 Abs. 1, 2. Hs., Abs. 2, 866 Abs. 3 Satz 1).20 Im Gegensatz hierzu muss bei der Zwangshypothek die Forderung ohne Rücksicht auf Zinsen und Kosten den genannten Mindestbetrag überschreiten, was bei der Umschreibung21 zu beachten ist.22 Erreicht die Lösungssumme den Mindestbetrag nicht, kann der Arrest nicht in unbewegliches Vermögen vollzogen werden. – Sind mehrere Grundstücke des Schuldners zu belasten, obliegt dem Gläubiger die Aufteilung des Höchstbetrages auf die verschiedenen Grundstücke (§§ 932 Abs. 2, 867 Abs. 2). Ein ohne diese Aufteilung gestellter Antrag kann zurückgewiesen werden, da die Eintragung einer Arrest- oder Zwangshypothek als Gesamthypothek nicht möglich ist.23 – Unzulässig ist die Eintragung einer Arresthypothek auch dann, wenn der Arrest wegen eines Anspruches auf Duldung der Zwangsvollstreckung (§ 1147 BGB) aus einem auf dem betreffenden Grundstück zugunsten des Gläubigers eingetragenen Grundpfandrecht erlassen wurde.24 Hier kann der Gläubiger durch die Arresthypothek keine gegenüber dem bestehenden Zustand weitergehende Sicherheit erreichen.25 c) Zwischenverfügungen des Grundbuchamtes. Nach § 18 Abs. 1 GBO kann das 9 Grundbuchamt bei Eintragungshindernissen Zwischenverfügungen erlassen und dem

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15 Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 10; Thomas/Putzo § 932 Rdn. 4; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 10. 16 Wittmann MDR 1979, 549, 550. 17 BGH NJW 2001, 1134: Eingang beim Amtsgericht genügt, Vorlage beim zuständigen Mitarbeiter des Grundbuchamts nicht erforderlich. 18 OLG Düsseldorf RPfleger 1978, 216; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1549. 19 LG Essen RPfleger 1985, 488. 20 Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1549. 21 S. unten Rdn. 14. 22 Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 14. 23 RGZ 163, 121, 124. 24 Vgl. zur Zulässigkeit § 916 Rdn. 9. 25 Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 6.

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Thümmel

§ 932

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Gläubiger unter Fristsetzung die Beseitigung der Hindernisse aufgeben. Die Zwischenverfügung wahrt nach § 18 Abs. 2 GBO den Rang des Eintragungsantrages. Im Falle der Arresthypothek gilt die rangwahrende Wirkung allerdings nur bei grundbuchrechtlichen Hindernissen, nicht bei vollstreckungsrechtlichen.26 Ein Eintragungsantrag ohne die erforderlichen vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen gilt bis zu seiner Vervollständigung als nicht gestellt; entsprechende Hinweise des Grundbuchamtes sind keine Zwischenverfügungen i.S.d. § 18 GBO. Der Nachweis fehlender vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen (hier: Vollzug einer angeordneten Sicherheitsleistung) kann allerdings nachgeholt werden.27 Als grundbuchrechtliches Hindernis hat das OLG Celle28 etwa die fehlende Zustimmung des Eigentümers (§ 15 ErbbauRG) zur Belastung eines Erbbaurechtes mit einer Arresthypothek angesehen. Demgemäß konnte das Grundbuchamt per Zwischenverfügung eine geräumige Frist zum Nachweis der Zustimmung (bzw. deren Ersetzung durch ein Urteil) setzen, ohne dass der Rang des Eintragungsantrages verlorenging. Der Regelung der grundbuchlichen Rangwahrung entspricht im Übrigen diejenige der Fristwahrung bei § 929 Abs. 2: Die Vollziehungsfrist ist durch rechtzeitige Antragstellung auch dann gewahrt, wenn wegen grundbuchrechtlicher Mängel eine Zwischenverfügung ergeht und deren Beseitigung erst nach Fristablauf erfolgt.29 Leidet der Antrag dagegen an vollstreckungsrechtlichen Mängeln, muss er zur Fristwahrung unabhängig von einer „Zwischenverfügung“ des Grundbuchamtes innerhalb der Vollziehungsfrist ergänzt werden. Generell gilt, dass Eintragungshindernisse, deren Beseitigung allein in der Macht des Grundbuchamtes liegt, die frist- und rangwahrende Wirkung des Eintragungsantrags nicht beeinträchtigen, selbst wenn sie ihrer Natur nach dem Vollstreckungrecht zuzurechnen sind.30 10

3. Wirkungen der Eintragung und Rechtsbehelfe. Erst die Eintragung der Arresthypothek im Grundbuch bewirkt deren Entstehung; die in § 932 Abs. 3 angeordneten Vorwirkungen beziehen sich allein auf die Wahrung der Fristen des § 929 Abs. 2 und 3.31 So ist etwa für die Berechnung der Sperrfrist des § 88 InsO die Eintragung maßgeblich.32 Entsprechend dem allgemeinen Charakter der Vollziehung33 gewährt die Arresthypothek dem Gläubiger lediglich eine Sicherung, kein Befriedigungsrecht. Dies zeigt sich daran, dass Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung ausgeschlossen sind (vgl. § 866), auch § 867 Abs. 3 kommt nicht zur Anwendung, wie sich aus der Verweisungsnorm des § 932 Abs. 2 ergibt. Jedoch gewährt die h.M.34 im Anschluss an Nicklisch35 dem Gläubiger das Recht, auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu klagen (§ 1147 BGB). Die Arrest-

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26 OLG Düsseldorf RPfleger 1978, 216; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 8; Schuschke/Walker/Schuschke § 932 Rdn. 5. 27 BayObLG NJW-RR 2003, 1668. 28 MDR 1985, 331. 29 OLG Celle MDR 1985, 331. 30 OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 523. 31 MünchKomm/Drescher § 932 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 932 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1549; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 8. 32 BayObLG NJW 1955, 144; Schuschke/Walker/Schuschke § 932 Rdn. 9; a.A. Gaul/Schilken/BeckerEberhard § 78 Rdn. 22: Antragstellung maßgeblich. 33 Vgl. § 928 Rdn. 1 ff. 34 BGH NJW 1997, 3230, 3233; OLG Celle WM 1985, 547; LG Wuppertal WM 1984, 1619; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 932 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 932 Rdn. 1; Zimmermann § 932 Rdn. 9; Schuschke/Walker/Schuschke § 932 Rdn. 11; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 78 Rdn. 21; Brox/Walker Rdn. 1553. 35 AcP 169 (1969) 124, 132 ff.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 932

hypothek besitze neben der Sicherungsfunktion bereits eine latente Verwertungsfunktion. Diese benötige sie, um es dem Gläubiger zu ermöglichen, auch nach einem Wechsel des Eigentums an dem Grundstück und ohne einen gegen den neuen Eigentümer gerichteten Titel die Arresthypothek in eine Zwangshypothek umschreiben zu lassen und zu verwerten.36 Denn billige man dem Gläubiger mit Eintragung der Arresthypothek den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu, so richte sich dieser auch gegen den neuen Eigentümer. Ein vorzeitiges Befriedigungsrecht erlange der Gläubiger nicht, da er ja seinen Anspruch im Rahmen der Duldungsklage in vollem Umfange nachweisen müsse. Überzeugend ist die Begründung für den Anspruch nach § 1147 BGB allerdings 11 nicht. Dem Gläubiger wird mehr an Rechten eingeräumt, als er benötigt. Eine Umschreibung der Arresthypothek in eine Zwangshypothek nach Vorliegen eines Hauptsachetitels ist nach der zitierten h.M. im Grunde nicht mehr erforderlich; der zwischen der Sicherungshypothek des § 867 und der Arresthypothek des § 932 vom Gesetz vorgesehene Unterschied wird verwischt.37 Die Auffassung der h.M. führt im Übrigen zu einer Reihe von Problemen, etwa dann, wenn nicht nur der Gläubiger tätig wird und die Duldungsklage erhebt, sondern der Schuldner gleichzeitig Widerspruch (§ 924) einlegt bzw. Aufhebungsantrag nach § 927 stellt. Hier kommt es zu einem Wettlauf der Verfahren: Obsiegt der Schuldner in seinem Rechtsbehelfsverfahren vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Duldungsklage, ist letzterer die Basis entzogen. Erlangt dagegen der Gläubiger zuerst einen rechtskräftigen Duldungstitel, kommt eine etwaige Aufhebung des Arrestes zu spät.38 Ferner entstehen im verjährungsrechtlichen Bereich Wertungswidersprüche: So schneidet das OLG Celle39 – in sich konsequent – dem Schuldner die Verjährungseinrede gegen den Arrestanspruch im Verfahren um die Duldung der Zwangsvollstreckung mit § 216 Abs. 1 BGB ab. Da die Arresthypothek aber kein Befriedigungsrecht gewährt, ist für die Anwendung des § 216 Abs. 1 BGB im Grunde kein Raum. Andernfalls würde man den Arrestgläubiger, der in unbewegliches Vermögen vollzieht und die Duldungsklage statt der Hauptsacheklage wählt, ungerechtfertigt besser stellen als denjenigen, der die Hauptsacheklage erhebt oder gar den, der bewegliche Sachen oder Forderungen pfänden lässt (und nur die Hauptsacheklage erheben kann). Dem Gläubiger sollte daher die Möglichkeit der Duldungsklage erst dann einge- 12 räumt werden, wenn er die Umschreibung der Arresthypothek in eine Zwangshypothek erlangt hat. Allein die Zwangshypothek erlaubt die Duldungsklage, was der Wertung des § 932 Abs. 1 Satz 2 entspricht. Richtig ist allerdings die Feststellung, dass die Arresthypothek die Verwertungsfunktion bereits insoweit in sich trägt, als der Gläubiger die Umschreibung auch gegenüber dem neuen Eigentümer durchsetzen kann.40 Man kann in diesem Zusammenhang von einem Anspruch auf „Duldung der Umschreibung“ als eigenständigem, mit der Arresthypothek verbundenen Anspruch sprechen, der von demjenigen auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu trennen ist. Gegen Maßnahmen des Grundbuchamtes steht Gläubiger und Schuldner die Be- 13 schwerde nach § 71 GBO zu.41

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36 Vgl. im Einzelnen Nicklisch AcP 169 (1969) 124, 126 ff. 37 Vgl. Nicklisch AcP 169 (1969) 124, 133, der — konsequent — den Unterschied nur noch darin sieht, dass die Arresthypothek Höchstbetragshypothek ist, während bei der Zwangshypothek die gesicherte Forderung feststeht. 38 Diese Konsequenz wurde bei OLG Celle WM 1985, 547 ausdrücklich in Kauf genommen. 39 WM 1985, 547, 548. 40 Vgl. LG Zweibrücken NJW-RR 1995, 512. 41 Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 3; Zimmermann § 932 Rdn. 8; Brox/Walker Rdn. 1556.

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Thümmel

§ 932

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

III. Umschreibung der Arresthypothek in eine Zwangshypothek 14

Obsiegt der Gläubiger in der Hauptsache, so wandelt sich die Arresthypothek nicht automatisch in eine mit den Verwertungsrechten des § 866 ausgestattete Zwangshypothek (§ 867). Erforderlich ist hierfür vielmehr die Umschreibung, die vom Grundbuchamt auf Antrag des Gläubigers vorgenommen wird.42 Die Umschreibung erfolgt, wenn ein vollstreckbarer Hauptsachetitel vorgelegt wird, der den Arrestanspruch betrifft und ihn ausschöpft (Identität von Hauptsache- und Arrestanspruch) und wenn die Urteilssumme € 750 übersteigt (§ 866 Abs. 3). Es genügt ein vorläufig vollstreckbarer Titel wie auch im Falle der ursprünglichen Erwirkung einer Zwangshypothek nach § 867.43 Die Umschreibung bewirkt das Entstehen der Zwangshypothek mit dem Rang der Arresthypothek. Der Gläubiger kann mit der Umschreibung auch die Neuverteilung des Anspruches auf mehrere Grundstücke des Schuldners bewirken.44 Bei einem Eigentümerwechsel ist kein Titel gegen den neuen Eigentümer erforderlich.45 § 1190 Abs. 4 BGB ist nicht mehr anwendbar, d.h. die Verbindung zwischen Forderung und Hypothek wird unlöslich. In der Zwangsversteigerung und -verwaltung ist die Hypothek nicht mehr nur bedingtes Recht. Dem Gläubiger steht jedenfalls jetzt der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung (§ 1147 BGB) zu.46 IV. Erwerb der Arresthypothek durch den Eigentümer

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Die Aufhebung des Arrestbefehles führt nach §§ 932 Abs. 2, 868 Abs. 1 dazu, dass der Eigentümer die Arresthypothek als Eigentümergrundschuld (§ 1177 Abs. 1 BGB) erwirbt. Diese Wirkung tritt bereits mit der vorläufig vollstreckbaren Aufhebungsentscheidung ein; Rechtskraft ist – wie sich aus § 868 Abs. 2 ergibt – nicht erforderlich.47 Wird der Arrestbefehl in der Berufungsinstanz bestätigt, lebt die Arresthypothek nicht wieder auf. Der Gläubiger kann dann aber die Eigentümergrundschuld pfänden (§§ 930 Abs. 1, 857). Allerdings sollte das Berufungsgericht analog §§ 707, 719 die Möglichkeit haben, die Vollstreckbarkeit des Arrestbefehles vorab wiederherzustellen und damit – etwa wenn die Aufhebungsentscheidung offenkundig fehlerhaft ist – das Entstehen der Eigentümergrundschuld zu verhindern.48 – Warum der Arrestbefehl aufgehoben wurde, ist unerheblich. Auch ein von Anfang an fehlender Arrestanspruch bewirkt nicht die Unwirksamkeit der Hypothek, sondern das Entstehen des Eigentümergrundpfandrechtes. 49 Dieselbe Wirkung – Entstehen einer Eigentümergrundschuld – tritt ein, wenn der Schuldner die Lösungssumme hinterlegt 50 oder wenn die Zwangsvollstreckung (etwa nach Widerspruch, § 924 Abs. 3 Satz 2) einstweilen eingestellt wird. Im Unterschied zu anderen Vollstreckungsmaßnahmen bedarf es keiner aufhebenden Entscheidung bezüglich der Hypothek selbst (wie etwa in §§ 934, 775, 776 vorgesehen); die Umwandlung vollzieht sich automatisch. – Kein Eigentümergrundpfandrecht entsteht, wenn die Voraussetzungen

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42 BGH NJW 1997, 3230, 3233; OLG Frankfurt RPfleger 1975, 103. 43 MünchKomm/Drescher § 932 Rdn. 13; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 5; Schuschke/Walker/Schuschke § 932 Rdn. 17; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 4. 44 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 4. 45 LG Zweibrücken NJW-RR 1995, 512. 46 Vgl. oben Rdn. 10 ff. 47 OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 68; Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 16; vgl. auch § 925 Rdn. 11, 12. 48 Vgl. § 925 Rdn. 12. 49 BGH WM 1978, 1130, 1131. 50 Stein/Jonas/Grunsky § 932 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 5; Brox/Walker Rdn. 1554.

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§ 933

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

für die Eintragung der Arresthypothek nicht vorlagen oder wenn die Zustellung des Arrestbefehles an den Schuldner nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 3 Satz 2 erfolgte. In diesen Fällen ist die eingetragene Hypothek unwirksam und unterliegt der Löschung.51

§ 933 Vollziehung des persönlichen Arrestes § 933 Die Vollziehung des persönlichen Sicherheitsarrestes richtet sich, wenn sie durch Haft erfolgt, nach den Vorschriften der §§ 802g, 802h und 802j Abs. 1 und 2 und, wenn sie durch sonstige Beschränkung der persönlichen Freiheit erfolgt, nach den vom Arrestgericht zu treffenden besonderen Anordnungen, für welche die Beschränkungen der Haft maßgebend sind. In den Haftbefehl ist der nach § 923 festgestellte Geldbetrag aufzunehmen. Schrifttum Ritter Zum persönlichen Sicherheitsarrest nach §§ 918, 933 S. 1, 1. Alt. ZPO, ZZP 88 (1975) 126. 51

I.

Übersicht Inhalt der Regelung ____ 1

II.

Vollziehung des Personalarrestes ____ 2

I. Inhalt der Regelung § 933 regelt die Vollziehung des Personalarrestes gem. § 918. Seinem Wortlaut nach 1 schießt er allerdings über dieses Ziel hinaus, indem er – im Gegensatz zu § 918 – die möglichen Arten des persönlichen Arrestes anspricht (Vollziehung durch „Haft“ oder durch „sonstige Beschränkung der persönlichen Freiheit“). Tatsächlich handelt es sich bei der Art der zu verhängenden Freiheitsbeschränkung um eine Frage des Inhalts des Arrestbefehls, nicht um eine solche seiner Vollziehung. Das Arrestgericht muss daher im Arrestbefehl selbst die geeigneten Maßnahmen anordnen.1 Hierbei hat es nicht die freie Auswahl, sondern ist gebunden durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel. Anzuordnen ist daher die am wenigsten belastende Freiheitsbeschränkung.2 In Betracht kommen Meldepflichten bei der Polizei, Hausarrest, Beschlagnahme von Ausweispapieren3 (vor allem von Reisepass oder Visa), Überwachungsmaßnahmen, wie sie bei der Aussetzung eines Haftbefehles (§ 116 StPO) möglich sind und schließlich – wenn kein milderes Mittel den Sicherungszweck zu erreichen vermag – die Haft.4 Im Falle der Haft muss das Arrestgericht einen Haftbefehl erlassen, der entweder mit dem Arrestbefehl verbunden wird -oder in einem späteren gesonderten Beschluss enthalten ist (§§ 933, 802g).5

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51 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 932 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 932 Rdn. 7; Wittmann MDR 1979, 549, 550; Brox/Walker Rdn. 1554. 1 Vgl. § 918 Rdn. 9. 2 Ritter ZZP 88 (1975) 126, 141 ff.; AK/Damm § 933 Rdn. 1. 3 Zöller/Vollkommer § 933 Rdn. 1; a.A. AK/Damm § 933 Rdn. 1. 4 S. zu den verschiedenen Möglichkeiten Stein/Jonas/Grunsky § 933 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 933 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 933 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke § 933 Rdn. 2: AK/Damm § 933 Rdn. 1; Ritter ZZP 88 (1975) 126, 141/42. 5 Stein/Jonas/Grunsky § 933 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 933 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 933 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke § 933 Rdn. 3; Zimmermann § 933 Rdn. 1.

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Thümmel

§ 934

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

II. Vollziehung des Personalarrestes Zuständig für die Vollziehung der angeordneten freiheitsbeschränkenden Maßnahmen ist der Gerichtsvollzieher, der im Auftrage des Gläubigers tätig wird (§ 753 Abs. 1). Für die Art der Vollziehung verweist das Gesetz im Falle der Haft auf die §§ 802g, 802h und 802j Abs. 1 und 2, ansonsten auf die entsprechenden Anordnungen des Arrestgerichtes. Von Bedeutung ist hier vor allem die zeitliche Begrenzung der Sicherungshaft auf längstens 6 Monate (§ 802j Abs. 1), die im Übrigen auch für alle sonstigen Arten von Maßnahmen im Rahmen des Personalarrestes gilt. Sicherungshaft und Vollstreckungshaft werden für die Zwecke des § 802j Abs. 1 allerdings nicht zusammengerechnet.6 Bei der Verhaftung hat der Gerichtsvollzieher die Vorschriften der §§ 186 ff. GVGA zu beachten. Für den Vollzug der Sicherungshaft gelten die §§ 171 bis 175 StVollzG, die mit ge3 ringen Ausnahmen auf die allgemeinen Vorschriften über den Vollzug von Freiheitsstrafen (§§ 3 bis 122 StVollzG) verweisen. Gegen Maßnahmen des Vollzuges stehen dem Schuldner nicht die Rechtsbehelfe des StVollzG, sondern die Erinnerung gem. § 766 zum Vollstreckungsgericht (nicht zum Arrestgericht) zu.7 Die Lösungssumme des § 923 ist bei der Sicherungshaft in den Haftbefehl selbst auf4 zunehmen (§ 933 Satz 2). Damit soll zugunsten des Schuldners sichergestellt werden, dass dieser durch Zahlung des Betrages die Vollziehung des Haftbefehls unmittelbar beenden und seine Freilassung erwirken kann. Die Abgabe der Vermögensauskunft samt eidesstattlicher Versicherung bewirkt die Haftentlassung nur, wenn der Personalarrest gerade mit dem Zweck erlassen wurde, dass der Schuldner die Vermögensauskunft abgibt.8 2

§ 934 Aufhebung der Arrestvollziehung § 934 (1) Wird der in dem Arrestbefehl festgestellte Geldbetrag hinterlegt, so wird der vollzogene Arrest von dem Vollstreckungsgericht aufgehoben. (2) Das Vollstreckungsgericht kann die Aufhebung des Arrestes auch anordnen, wenn die Fortdauer besondere Aufwendungen erfordert und die Partei, auf deren Gesuch der Arrest verhängt wurde, den nötigen Geldbetrag nicht vorschießt. (3) Die in diesem Paragraphen erwähnten Entscheidungen ergehen durch Beschluss. (4) Gegen den Beschluss, durch den der Arrest aufgehoben wird, findet sofortige Beschwerde statt. 678

I.

Übersicht Aufhebung der Arrestvollziehung 1. Inhalt und Zweck der Regelung ____ 1 2. Voraussetzungen ____ 4

_____

II.

Aufhebungsverfahren 1. Zuständigkeit ____ 5 2. Verfahren ____ 6 3. Rechtsbehelfe ____ 7

6 Stein/Jonas/Grunsky § 933 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 933 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 933 Rdn. 1; vgl. auch KG NStZ-RR 2005, 388; AG Tiergarten DGVZ 2000, 63 zur Überhaft und Fragen der Anrechnung. 7 LG Hamburg MDR 1982, 605; Stein/Jonas/Grunsky § 933 Rdn. 2; Zimmermann § 933 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 933 Rdn. 1. 8 Stein/Jonas/Grunsky § 933 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 933 Rdn. 1; vgl. auch § 918 Rdn. 7.

Thümmel

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 934

I. Aufhebung der Arrestvollziehung 1. Inhalt und Zweck der Regelung. § 934 regelt allein die Aufhebung der Arrest- 1 vollziehung, nicht die Aufhebung des Arrestbefehles selbst.1 Die Vorschrift setzt daher voraus, dass Vollziehungswirkungen eingetreten sind, deren Aufhebung das Vollstreckungsgericht beschließt. Ist der Arrest noch nicht vollzogen worden, bedarf es eines solchen Beschlusses nicht; bei Eintritt der Voraussetzungen des Abs. 1 wird die weitere Zwangsvollstreckung aus dem Arrestbefehl ohne weiteres unzulässig.2 Die Unzulässigkeit oder die Aufhebung der Vollziehung erfassen nicht die Kosten des Arrestverfahrens sowie der Zwangsvollstreckung (§ 788 Abs. 1). Diese bleiben – aufgrund eines entsprechenden Kostenfestsetzungsbeschlusses, welcher auf der Kostenentscheidung des Arrestbefehles beruht – in jedem Falle vollstreckbar.3 – Die Aufhebung der Arrestanordnung selbst erfolgt nach den Vorschriften der §§ 924 bis 927. Sie kann vom Schuldner unabhängig von einem Aufhebungsbeschluss nach § 934 beantragt werden, etwa um das Freiwerden der Lösungssumme zu bewirken oder um die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 945 vorzubereiten, wobei die Aufhebung hierfür allerdings keine förmliche Voraussetzung ist (s. § 945 Rdn. 7). Erst der Aufhebungsbeschluss des § 934 bewirkt die Beendigung der Pfandverstri- 2 ckung der gepfändeten Vermögensgegenstände. Die Hinterlegung der Lösungssumme als Voraussetzung für die Aufhebung reicht hierfür nicht aus. Ebenso wenig genügt im Übrigen die Aufhebung des Arrestbefehles selbst; auch in diesem Falle müssen Vollziehungsmaßnahmen gesondert aufgehoben werden (§§ 775, 776). Allein die Arresthypothek (§ 932) wandelt sich automatisch – ohne Aufhebungsbeschluss – über §§ 932 Abs. 2, 868 Abs. 2 2. Alt. in eine Eigentümergrundschuld, wenn die Lösungssumme hinterlegt wird (§§ 923, 934 Abs. 1). Für die einstweilige Verfügung ist § 934 Abs. 1 durch § 939 ersetzt, der eine Aufhe- 3 bung gegen Sicherheitsleistung nur unter besonderen Umständen vorsieht.4 Über § 936 auch auf die einstweilige Verfügung anwendbar bleiben aber § 934 Abs. 2 und die dazugehörigen Verfahrensvorschriften der Abs. 3 und 4.5 2. Voraussetzungen. Die Voraussetzungen für den Erlass eines die Arrestvollzie- 4 hung aufhebenden Beschlusses sind alternativ in den Abs. 1 und 2 des § 934 geregelt. Danach erfolgt die Aufhebung zum einen dann, wenn die im Arrestbefehl genannte Lösungssumme hinterlegt oder – entsprechend den Bestimmungen des Arrestbefehles – anderweitig6 sichergestellt ist (Abs. 1). Der diesbezügliche Nachweis ist gegenüber dem Vollstreckungsgericht durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde (z.B. Hinterlegungsschein) zu erbringen (§ 775 Nr. 3). Ferner wird die Arrestvollziehung aufgehoben, wenn deren Fortdauer besondere Aufwendungen erfordert und der Arrestgläubiger den nötigen Geldbetrag nicht vorschießt (Abs. 2). Betroffen sind Kosten der Lagerung oder des Unterhaltes (z.B. bei lebenden Tieren) gepfändeter Gegenstände.

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1 Stein/Jonas/Grunsky § 934 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 934 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 934 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 934 Rdn. 1; AK/Damm § 934 Rdn. 1; Schuschke/Walker/ Schuschke § 934 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 934 Rdn. 1; Zimmermann § 934 Rdn. 1; Brox/Walker Rdn. 1558. 2 Vgl. § 923 Rdn. 9. 3 OLG München MDR 1957, 238. 4 Vgl. § 923 Rdn. 1. 5 Zöller/Vollkommer § 934 Rdn. 4; AK/Damm § 936 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 936 Rdn. 12; Schuschke/Walker/Schuschke § 934 Rdn. 6; Brox/Walker Rdn. 1660; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 13. 6 Vgl. § 923 Rdn. 7.

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Thümmel

§ 935

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

II. Aufhebungsverfahren 5

1. Zuständigkeit. Ausschließlich (§ 802) zuständig für den Erlass des Aufhebungsbeschlusses ist das Vollstreckungsgericht, d.h. das Amtsgericht, in dessen Bezirk die aufzuhebenden Vollstreckungshandlungen stattgefunden haben (§ 764). In Abweichung von diesem Grundsatz und entgegen dem Wortlaut des § 934 bleibt nach h.M. 7 das Arrestgericht „als Vollstreckungsgericht“ für die Aufhebung von Forderungspfändungen zuständig (§ 930 Abs. 1 Satz 3). Die funktionelle Zuständigkeit liegt im Falle des § 934 Abs. 1 beim Rechtspfleger (§ 20 Nr. 15 RPflG), im Falle des Abs. 2 beim Richter.

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2. Verfahren. Entscheidungen nach § 934 ergehen immer durch Beschluss (so in § 934 Abs. 4 nun ausdrücklich angeordnet), unabhängig davon, ob eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Der Beschluss nach § 934 Abs. 1 setzt einen Antrag des Schuldners voraus. Der Antrag des Gerichtsvollziehers genügt nicht,8 ein Antrag des Gläubigers wäre bedeutungslos, da dieser auf die Vollziehung verzichten kann. Der Antrag des Schuldners unterliegt – ebenso wie der Arrestantrag (§ 920 Abs. 3) – nicht dem Anwaltszwang. Im Falle des § 934 Abs. 2 kann die Aufhebung auch von Amts wegen beschlossen werden.9 Beschlüsse nach § 934 ergehen i.d.R. ohne mündliche Verhandlung. Sie sind zu begründen und werden dem Gläubiger von Amts wegen förmlich zugestellt (§ 329 Abs. 3), dem Schuldner formlos mitgeteilt (bzw. auch förmlich zugestellt, wenn seinem Antrag nicht entsprochen wurde). Eine Kostenentscheidung ist wegen § 788 Abs. 2 nicht erforderlich.10

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3. Rechtsbehelfe. Gegen die Aufhebung der Vollziehung durch den Rechtspfleger gem. § 934 Abs. 1 steht dem Gläubiger die sofortige Beschwerde zu (§§ 934 Abs. 4, 11 Abs. 1 RPflG). Dasselbe gilt für den Schuldner, wenn der Rechtspfleger die Aufhebung ablehnt (§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 11 Abs. 1 RPflG). Bei einer Entscheidung nach Abs. 2 (durch den Richter) haben der Gläubiger und der Schuldner ebenfalls das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen die Aufhebung (§ 934 Abs. 4) bzw. die Ablehnung der Aufhebung (§ 567 Abs. 1 Nr. 2). Gläubiger- und Schuldnerrechtsbehelfe sind daher nun – abweichend vom früheren Recht11 – gleich laufend ausgestaltet.

§ 935 Einstweilige Verfügung bezüglich Streitgegenstand § 935 Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

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7 Stein/Jonas/Grunsky § 934 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 934 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 934 Rdn. 1; AK/Damm § 934 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 934 Rdn. 2; Zimmermann § 934 Rdn. 2; Brox/Walker Rdn. 1558. 8 BGHZ 89, 82, 86 = NJW 1984, 1759, 1760. 9 Stein/Jonas/Grunsky § 934 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 934 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 934 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke § 934 Rdn. 3. 10 OLG München OLGZ 1925, 223. 11 Vgl. hierzu die 3.Aufl. Rdn. 7.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 935

Schrifttum allgemein zur einstweiligen Verfügung Arens Verfügungsanspruch und Interessenabwägung beim Erlaß einstweiliger Verfügungen, in: FS für v. Caemmerer, 1978, S. 75 ff. Baur Arrest und einstweilige Verfügung in ihrem heutigen Anwendungsbereich, BB 1964, 607; Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967; Engelschall Änderung der Verfahrensvorschriften bei Erwirkung einstweiliger Verfügungen? GRUR 1972, 103; Grunsky Die auf Leistungserbringung gerichtete einstweilige Verfügung, Jura 1970, 724; Grunsky Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, JuS 1976, 277; Henckel Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht, AcP 174 (1974) 97; Hobbeling Die Rechtstypen der zivilprozessualen einstweiligen Verfügung usw., Diss. Münster 1974; Jauernig Einstweilige Verfügung gegen ein Bezugsverbot? NJW 1973, 1671; Jauernig Der zulässige Inhalt einstweiliger Verfügungen, ZZP 79 (1966) 321; Klaka Die einstweilige Verfügung in der Praxis, GRUR 1979, 393; Kohler Feststellende einstweilige Verfügungen? ZZP 103 (1990) 184; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-, verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 1971; Leipold Strukturfragen des einstweiligen Rechtsschutzes, ZZP 90 (1977) 258; Löhnig/Heiß Die Neuregelung des einstweiligen Rechtsschutzes nach dem FamFG – die einstweilige Anordnung nach §§ 49 ff. FamFG, FamRZ 2009, 1101; Minnerop Materielles Recht und einstweiliger Rechtsschutz, 1973; Nicklisch Verbandsmacht und einstweiliger Rechtsschutz, 1974; Nies Einstweilige Sicherung von Ansprüchen auf Herausgabe, MDR 1993, 937; Ostler Wichtige prozessuale Fragen des Eilverfahrens der ZPO, MDR 1968, 713; Piehler Einstweiliger Rechtsschutz und materielles Recht, 1980; Schilken Die Befriedigungsverfügung, 1976; Schuler Die auf Leistung lautende einstweilige Verfügung, NJW 1959, 1801; Teplitzky Streitfragen beim Arrest und der einstweiligen Verfügung, DRiZ 1982, 41; Vogg Einstweilige Feststellungsverfügung? NJW 1993, 1357; Wenzel Risiken des schnellen Rechtsschutzes, NZA 1984, 112; Wieling Ius ad rem durch einstweilige Verfügung? JZ 1982, 839. Schrifttum speziell zu § 935 Foerste Grenzen und Durchsetzung von Verfügungsbeschränkung und Erwerbsverbot im Grundstücksrecht, 1986; Furtner Sicherung eines künftigen Rechtserwerbs durch eine einstweilige Verfügung, NJW 1964, 745; Kohler Das Verfügungsverbot gem. § 938 Abs. 2 ZPO im Liegenschaftsrecht, 1984; Kohler Das Verfügungsverbot lebt, JZ 1983, 586; Siegburg Einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruches aus § 648 Abs. 1 BGB, BauR 1990, 290. Weiteres Schrifttum, insb. zu den verschiedenen Anwendungsbereichen der einstweiligen Verfügung, bei § 940; s. im Übrigen Vor § 916.

I.

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Übersicht Die einstweilige Verfügung im System des vorläufigen Rechtsschutzes 1. Übersicht ____ 1 2. Abgrenzungen a) Verfügungsarten aa) Herkömmliche Einteilung in Sicherungs-, Regelungs- und Befriedigungsverfügung ____ 3 bb) Eigene Ansicht: Zweiteilung der Verfügungsarten ____ 6 b) Weitere in der ZPO und Nebengesetzen geregelte Eilverfahren ____ 8 aa) Einstweilige Anordnungen ____ 9 bb) Selbständiges Beweisverfahren ____ 10 c) Sonderbestimmungen des materiellen Rechts ____ 11 3. Anwendbarkeit der Regelungen zur einstweiligen Verfügung in anderen Gerichtszweigen ____ 12

II.

III.

Verfahren zur Erwirkung der einstweiligen Verfügung sowie deren Vollziehung 1. Verfügungsverfahren a) Arrestverfahren als Basis ____ 13 b) Besonderheiten des Verfügungsverfahrens aa) Zuständigkeit ____ 14 bb) Aufhebung gegen Sicherheitsleistung ____ 15 cc) Bindung an Anträge ____ 16 dd) Kostenentscheidung, Erstattungsfähigkeit ____ 17 2. Vollziehung ____ 18 Sicherungsverfügung 1. Gegenstand ____ 19 2. Verfügungsanspruch a) Individualanspruch ____ 21 b) Künftige Ansprüche ____ 22 c) Darlegung und Glaubhaftmachung ____ 23

Thümmel

§ 935

3.

4.

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Verfügungsgrund a) Gefahr der Anspruchsvereitelung ____ 24 b) Einzelfälle ____ 25 c) Anderweitige Sicherung, Rechtsschutzbedürfnis ____ 26 d) Darlegung und Glaubhaftmachung aa) Grundsatz ____ 27 bb) Ausnahmen ____ 28 Inhalt der Sicherungsverfügung a) Überblick ____ 29

b) c)

Keine Vorwegnahme der Hauptsache ____ 30 Fallgruppen ____ 31 aa) Anordnungen zur Vornahme von Eintragungen in öffentlichen Registern ____ 32 bb) Sequestration ____ 33 cc) Gebot oder Verbot bestimmter Handlungen ____ 34 dd) Verfügungs- und Erwerbsverbote ____ 35

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung Thümmel

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung § 935

I. Die einstweilige Verfügung im System des vorläufigen Rechtsschutzes 1. Übersicht. Die Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes in der ZPO geht von zwei in den Voraussetzungen, dem Verfahren und den möglichen Rechtsfolgen zu unterscheidenden Sicherungssystemen aus. Auf der einen Seite steht der Arrest, der der Sicherung einer Geldforderung oder eines Anspruches, der in eine Geldforderung übergehen kann, dient,1 auf der anderen Seite die einstweilige Verfügung, die die Sicherung sonstiger (Individual-)Ansprüche, die Regelung streitiger Rechtsverhältnisse und die vorläufige Befriedigung unabweisbarer Bedürfnisse des Gläubigers betrifft. Beiden gemeinsam ist ihre dienende Funktion gegenüber dem Erkenntnisverfahren. 2 Dieses darf – jedenfalls im theoretischen Ausgangspunkt2 – weder präjudiziert noch gar im Ergebnis vorweggenommen werden. Eingriffe in die Rechtssphäre des Schuldners, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor Abschluss des ordentlichen Erkenntnisverfahrens vorgenommen werden, lassen sich vor dem Hintergrund der zu seinen Gunsten bestehenden verfassungsrechtlichen Garantien (insb. Art. 103 Abs. 1 GG) nur rechtfertigen, wenn die angeordnete Maßnahme vorläufig und zur Sicherung der Rechtspositionen des Gläubigers sowie zur Verwirklichung seines Justizgewährungsanspruches unabdingbar notwendig ist.3 Der dienenden Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes entspricht es ferner, dass die Basis für eine einstweilige Verfügung nicht lediglich, wie teilweise vertreten,4 eine Interessenabwägung, sondern immer nur der – glaubhaft gemachte – Anspruch des Gläubigers in der Hauptsache sein kann. Im Übrigen ist das Gericht des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Anordnung von Maßnahmen zwar flexibler (§ 938 Abs. 1) als das Hauptsachegericht, kann aber keineswegs Belastungen für den Schuldner begründen, die über eine sofortige Erfüllung des zu sichernden Anspruches hinausgehen.5 1

2. Abgrenzungen a) Verfügungsarten 3

aa) Herkömmliche Einteilung in Sicherungs-, Regelungs- und Befriedigungsverfügung. Das Gesetz spricht die Voraussetzungen und den möglichen Inhalt von

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1 Vgl. näher § 916 Rdn. 2. 2 Tatsächlich bewirkt vor allem das Verfahren der einstweiligen Verfügung häufig de facto eine Vorwegnahme des Hauptsacheverfahrens, weil die Parteien — etwa durch das Abschlussschreiben im Wettbewerbsverfahren, vgl. § 924 Rdn. 10, § 927 Rdn. 6 — auf dessen Durchführung verzichten. 3 Zutr. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 2; vgl. im Übrigen zum Ziel des einstweiligen Rechtsschutzes Vor § 916 Rdn. 1 ff. 4 Vgl. etwa Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971, S. 52 ff. 5 Grunsky JuS 1976, 277, 282, 283; s.a. näher § 938 Rdn. 3 ff.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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einstweiligen Verfügungen mehrfach an, nämlich in den §§ 935, 938, 940 und 940 a. Das Verhältnis dieser Vorschriften zueinander ist weitgehend unklar. Verhältnismäßig problemlos ist noch die Einordnung des § 940a, der als lex specialis6 zu §§ 935, 940 den Anwendungsbereich der Räumungsverfügung bei Wohnraum näher konkretisiert und beschränkt. § 938 bezieht sich auf die Regelung des möglichen Verfügungsinhaltes, wobei allerdings offen bleibt, ob hier nur einstweilige Verfügungen nach § 935 oder auch solche nach § 940 erfasst sind. Die h.M.7 erblickt in der Vorschrift zutreffend den Anknüpfungspunkt für die Rechtsfolgenseite sämtlicher einstweiliger Verfügungen unabhängig von ihrer systematischen Einordnung. Äußerst umstritten ist das Verhältnis der §§ 935, 940 zueinander. Einigkeit besteht lediglich dahin, dass § 935 die Voraussetzungen der sog. Sicherungsverfügung – dem unmittelbaren Gegenstück zum Arrest – beschreibt. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass mit ihr die Sicherung der (gefährdeten) Zwangsvollstreckung eines Individualanspruches beabsichtigt wird. Unterschiedliche Auffassungen bestehen aber zu der Frage, ob die auf Jauernig zurückgehende8 und weithin vertretene Einteilung der Verfügungsarten in Sicherungsverfügung, Regelungsverfügung und Befriedigungsverfügung sinnvoll oder überhaupt möglich ist und, bejahendenfalls, wo diese Verfügungsarten ihre rechtliche Grundlage finden. Als Regelungsverfügung wird üblicherweise diejenige einstweilige Verfügung bezeichnet, mit der die vorläufige Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses vorgenommen wird, als Befriedigungsverfügung diejenige, die zu einer (vorläufigen) vollständigen oder teilweisen Erfüllung des zugrundeliegenden Hauptsacheanspruches führt. Die Befürworter9 einer scharfen Trennung zwischen den genannten Verfügungsar- 4 ten sowie ihrer festen Zuordnung einerseits zu § 935 (Sicherungsverfügung) und andererseits zu § 940 (Regelungs-, Befriedigungsverfügung) berufen sich vor allem darauf, dass die Voraussetzungen für ihren Erlass unterschiedlich seien. § 940 erfordere für die Regelungsverfügung lediglich ein „Rechtsverhältnis“ (statt eines Verfügungsanspruches), dafür aber eine Interessenabwägung (statt eines Verfügungsgrundes). Die Sicherungsverfügung des § 935 sei dagegen ohne Interessenabwägung bei Vorliegen eines Verfügungsanspruches und eines Verfügungsgrundes gegeben. Übersehen wird dabei, dass bei sämtlichen Verfügungsarten im Ergebnis das subjektive Recht des Antragstellers (der Verfügungsanspruch) der maßgebliche Anknüpfungspunkt ist, denn auch das streitige Rechtsverhältnis kommt als Basis nur in Betracht, wenn aus ihm konkrete Ansprüche entspringen können.10 Zu Recht wurde darauf hingewiesen,11 dass ohne ein solches subjektives Recht die Hauptsacheklage, zu der der Antragsgegner den Antragsteller über §§ 936, 926 zwingen kann, gar nicht erhoben werden könnte. Das streitige Rechtsverhältnis bildet daher entweder die Vorstufe zu dem bereits konkretisierten Anspruch („künftiger Anspruch“) oder eine Zusammenfassung solcher Ansprüche („komplexes

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6 S. näher hierzu § 940a Rdn. 1. 7 Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 940 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 940 Rdn. 5; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 18; AK/Damm Rdn. 7; a.A. Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 327; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 14. 8 Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 323 ff. 9 Jauernig ZZP 79 (1966) 321 ff.; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 53.1; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 1 ff.; Schilken Die Befriedigungsverfügung, 1976, S. 114 ff.; auch Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 2; 2. Aufl. § 935 Anm. A; § 940 Anm. A. 10 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 29; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 7; Blomeyer § 118 III 2.b). 11 Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971, S. 107 Fn. 40; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 29.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Rechtsverhältnis“), stellt aber jedenfalls kein aliud hierzu dar. In sämtlichen Fällen hat im Übrigen im Rahmen des Verfügungsgrundes eine Abwägung der beiderseitigen Interessen stattzufinden; auch hier ergibt sich kein qualitativer Unterschied zwischen der Regelungs- und der Sicherungsverfügung. Schließlich ist festzustellen, dass das, was man heute unter Befriedigungsverfügung versteht, weder in § 935 noch in § 940 ausdrücklich angesprochen ist, sondern auf richterlicher Rechtsfortbildung beruht. Das Gesetz gibt für eine bestimmte Zuordnung dieser Verfügungsart von vornherein keine Handhabe. Die h.M.12 steht daher zu Recht auf dem Standpunkt, dass die §§ 935, 940 nicht getrennt zu betrachten sind, sondern gemeinsam die Rechtsgrundlage für den Erlass einstweiliger Verfügungen darstellen. In der Rechtsprechung werden demgemäß beide Vorschriften üblicherweise zusammen angewendet.13 Ob darüber hinausgehend § 935 als die Grundnorm und § 940 lediglich als Ergänzung (zu § 938) auf der Rechtsfolgenseite zu qualifizieren ist,14 kann dahinstehen, da sich hieraus keine konkreten Folgerungen ergeben. Aus der Betrachtung der §§ 935, 940 als gemeinsamer Rechtsgrundlage für den Er5 lass einstweiliger Verfügungen folgt, dass es weder für die Antragstellung noch für die Entscheidung darauf ankommt, welche der beiden Vorschriften zur Begründung herangezogen wird. Der Antragsteller kann – solange er nicht sein Rechtsschutzziel oder seinen Antrag, wenn er einen konkreten Antrag gestellt hat,15 ändert – während des Verfahrens von § 935 zu § 940 übergehen oder seinen Antrag (zutreffend) auf beiden Vorschriften stützen,16 ohne an die Voraussetzungen der Klageänderung (§ 263) gebunden zu sein. 6

bb) Eigene Ansicht: Zweiteilung der Verfügungsarten. Auch die innerhalb einer einheitlichen Betrachtung der §§ 935, 940 herkömmlich vorgenommene Einteilung der Verfügungsarten in Sicherungs-, Regelungs- und (Leistungs-)Befriedigungsverfügung17 ist wenig stringent. Auf der Seite der Voraussetzungen für den Erlass bestehen offensichtlich keine qualitativen, sondern lediglich graduelle Unterschiede, die die Grenzen verwischen lassen.18 In allen drei Fällen sind ein Verfügungsanspruch i.S. eines subjektiven Rechtes und ein Verfügungsgrund (Dringlichkeit, Gefährdung des Antragstellers, Notwendigkeit der Maßnahme) erforderlich. Bei dem Verfügungsanspruch handelt es sich entweder um einen konkreten Individualanspruch, ein streitiges Rechtsverhältnis verstanden als Vorstufe zu Individualansprüchen oder als Bündelung solcher Ansprüche oder auch um einen Geldanspruch, dessen Erfüllung zur Sicherung des Lebensunterhaltes des Antragstellers unabdingbar erforderlich ist („Leistungsverfügung“ als Unterfall der Befriedigungsverfügung). Die Übergänge zwischen Individualanspruch

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12 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 45; AK/Damm § 935 Rdn. 5, 8; Thomas/Putzo/Reichold § 935 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1590; Grunsky JuS 1976, 277, 279; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971, S. 102; Minnerop Materielles Recht und einstweiliger Rechtsschutz 1973, S. 58/59. 13 Vgl. die Nachw. bei den einzelnen Anwendungsbereichen der einstweiligen Verfügung, § 940 Rdn. 19 ff. 14 So MünchKomm/Drescher Vor § 935 Rdn. 5. 15 Vgl. hierzu unten Rdn. 16 und § 938 Rdn. 3 ff. 16 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 30. 17 So die h.M., s. etwa Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 29, 31; Grunsky JuS 1976, 277, 279; Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 2; Brox/Walker Rdn. 1579; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 2 ff.; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 53.1 f.; Schellhammer Rdn. 1937 ff.; Begriff der Befriedigungsverfügung stammt von Schilken Die Befriedigungsverfügung 1976, S. 24. 18 Vgl. AK/Damm § 935 Rdn. 3: Unterscheidung fehlt die „dogmatische Triftigkeit“.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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und streitigem Rechtsverhältnis sind fließend und erlauben keine Differenzierung. Dasselbe gilt für die Anforderungen an den Verfügungsgrund. Zutreffend wird daher auch von Befürwortern der Dreiteilung eingeräumt, dass die Abgrenzung „nicht leicht falle“ oder „kaum möglich“ sei.19 Dennoch empfiehlt sich eine Systematisierung, die allerdings einen anderen Aus- 7 gangspunkt nimmt. Betrachtet man die möglichen Rechtsfolgen von einstweiligen Verfügungen, stellt man bei aller Vielgestaltigkeit einen grundlegenden Unterschied fest: Es gibt Verfügungen, die den zugrundeliegenden Hauptsacheanspruch (Verfügungsanspruch) des Antragstellers unberührt lassen und lediglich Maßnahmen anordnen, die die spätere (nach rechtskräftigem Hauptsachetitel), unbeeinträchtigte Verwirklichung dieses Anspruches sicherstellen. Gemeinsam ist diesen Maßnahmen, dass sie unterhalb einer vorläufigen (Teil-)Erfüllung des Hauptsacheanspruches angesiedelt sind (z.B. Sequestrierung, Verfügungsverbot). Hierfür bietet sich die Bezeichnung „Sicherungsverfügung“ an. Auf der anderen Seite stehen die Verfügungen, die zumindest eine teilweise, manchmal auch eine vollständige, wenn auch vorläufige Befriedigung des Antragstellers bewirken (z.B. Unterlassungsgebot, wenn auch in der Hauptsache Unterlassung begehrt wird, Zahlungsgebot, Benutzungsregelung). Diese können insgesamt als „Befriedigungsverfügungen“ bezeichnet werden. Für die Schaffung einer weiteren Kategorie, etwa der Regelungsverfügung, besteht bei dieser Sichtweise kein Anlass. Das, was regelmäßig als Regelungsverfügung bezeichnet wird (und wovon auch der Wortlaut des § 940 ausgeht), hat entweder nur sichernden oder aber – wie in der Praxis meist – (teil-)befriedigenden Charakter und wäre entsprechend einzuordnen. Die nachfolgende Darstellung geht daher von einer Zweiteilung der Verfügungsarten aus, wobei aus Praktikabilitätsgründen die Sicherungsverfügung bei § 935, die Befriedigungsverfügung (inklusive Regelungsverfügung) bei § 940 behandelt wird, ohne dass diese Zuordnung bestimmte rechtliche Folgen bedingt. b) Weitere in der ZPO und Nebengesetzen geregelte Eilverfahren. Neben den 8 §§ 916, 935 ff. kennen die ZPO und ihre Nebengesetze weitere Verfahrensarten, die die vorläufige Sicherung von Gläubigerrechten zum Ziel haben. Es handelt sich zum einen um die Verfahren zur Erwirkung einstweiliger Anordnungen (etwa im Rahmen des FamFG), zum anderen um das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff.). Für die Abgrenzung zur einstweiligen Verfügung gilt folgendes: aa) Einstweilige Anordnungen. Das Verfahren zur Erwirkung einstweiliger Anord- 9 nungen in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat in §§ 49 ff., 119, 246 ff. FamFG eine eigenständige Regelung gefunden.20 Diese ist abschließend und verdrängt im Rahmen ihres Anwendungsbereiches die einstweilige Verfügung. Die Verfahrensvorschriften zum Arrest bleiben hingegen anwendbar (§ 119 Abs. 2 FamFG). Arreste zur Sicherung von Unterhaltsansprüchen oder Ansprüchen auf Zugewinnausgleich sind daher möglich,21 während einstweilige Verfügungen, die auf Zahlung von Unterhalt gerichtet sind, nun (ausschließlich) dem FamFG unterfallen (§ 246 Abs. 1 FamFG). – Einstweilige Anordnungen sind auch im Rahmen von Vollstreckungsschutzanträgen zulässig (§§ 769, 770) und gehen insoweit als speziellerer Rechtsbehelf der einstweilige Verfügung vor.22 Bei auf § 826 BGB gestützten, gegen rechtskräftige Titel

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Etwa Brox/Walker Rdn. 1590. Hierzu eingehend Löhnig/Heiß FamRZ 2009, 1101 ff. Zöller/Vollkommer § 916 Rdn. 5, 8. OLGR Koblenz 2003, 289.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

gerichtete Klagen ist streitig, ob die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch einstweilige Anordnung23 oder durch einstweilige Verfügung24 erwirkt werden kann; der enge Sachzusammenhang spricht für eine analoge Anwendung des § 769. 10

bb) Selbständiges Beweisverfahren. 25 Das selbständige Beweisverfahren nach §§ 485 ff. ermöglicht es dem Antragsteller außerhalb eines Streitverfahrens, bestimmte Beweise auch gegen den Willen des Gegners gerichtlich erheben zu lassen, wenn die Gefahr des Verlustes des Beweismittels oder der Erschwerung seiner Benutzung besteht. Für die Begutachtung durch einen Sachverständigen genügt auch ein sonstiges rechtliches Interesse (§ 485 Abs. 2). Mit dem Verfügungsverfahren verbindet das selbständige Beweisverfahren die Sicherungsfunktion. Soweit ihre Anwendbarkeit reicht, verdrängen die §§ 485 ff. als speziellere Regelungen das Verfügungsverfahren. Wenn die Beweissicherung über §§ 485 ff. erfolgen kann, fehlt einem Verfügungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis.26 So wäre eine einstweilige Verfügung mit dem Inhalt, einen Sachverständigen mit der Begutachtung von Baumängeln zu beauftragen, unzulässig.27 Denkbar wäre aber eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Vorlage einer Sache (oder Herausgabe an einen Sequester) zum Zwecke der Besichtigung (§ 809 BGB), wenn die Voraussetzungen eines etwaigen Anspruches des Antragstellers hinsichtlich der Sache (z.B. eines Patentverletzungsanspruches) nicht anders feststellbar sind.28 Diese Verfügung wäre der Beweissicherung vorgelagert und träte nicht an ihre Stelle.

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c) Sonderbestimmungen des materiellen Rechts. Das materielle Recht enthält an mehreren Stellen Regelungen, die einstweilige Verfügungen betreffen. Dies gilt etwa für die §§ 885, 899 BGB, 12 UWG, 85 PatG, 20 GebrMG. Diese Vorschriften sind im Rahmen der Voraussetzungen der §§ 935 ff. zu beachten. Ihnen ist gemeinsam, dass das Vorliegen eines Verfügungsgrundes (widerleglich) vermutet wird, d.h. dieser zunächst keiner Glaubhaftmachung bedarf (siehe noch unten Rdn. 28). Dem Antragsgegner bleibt es aber unbenommen, im Gegenzuge glaubhaft zu machen, dass kein Verfügungsgrund (etwa keine Dringlichkeit) vorliegt.29 Dann lebt der Grundsatz wieder auf, dass der Antragsteller die Glaubhaftmachungslast für den Verfügungsgrund trägt.

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3. Anwendbarkeit der Regelungen zur einstweiligen Verfügung in anderen Gerichtszweigen. Die Regelungen der §§ 916, 935 ff. sind für den Zivilprozess konzipiert. Das einstweilige Verfügungsverfahren (ebenso wie das Arrestverfahren) ist daher nicht anwendbar, wenn der Hauptsacheanspruch (oder das entsprechende Rechtsverhältnis) nicht Gegenstand der Zivilgerichtsbarkeit ist.30 Dies wäre etwa der Fall, wenn das die Grundlage des Verfügungsgesuches bildende Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht angehörte (§§ 13 GVG, 40 VwGO).31 Aber auch andere Gerichtszweige kennen Eilverfahren und verweisen in mehr oder minder großem Umfang auf den einstweiligen Rechtsschutz

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23 So OLG Hamm FamRZ 2002, 618. 24 So LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 102. 25 S. hierzu etwa Weise Praxis des selbständigen Beweisverfahrens, 1994. 26 OLG Nürnberg NJW 1972, 2138 m. Anm. Habscheid NJW 1973, 375. 27 Vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1983, 745; Leppin GRUR 1984, 552 ff. 28 Vgl. aber auch OLG Düsseldorf GRUR 1983, 741 zur Sicherung eines Besichtigungsanspruchs. 29 So Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 3 zum früheren § 1615o BGB; muss aber auch für die anderen Fälle eines vermuteten Verfügungsgrundes gelten. 30 Vgl. KG MDR 1991, 758. 31 Vgl. etwa OLG Hamm BB 1976, 531; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 676; gilt auch für Rückgabeansprüche nach VermG, vgl. KG MDR 1992, 197.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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der ordentlichen Gerichtsbarkeit. So sind die Bestimmungen über Arrest und einstweilige Verfügung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren in vollem Umfange (§ 62 Abs. 2 ArbGG), im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren mit gewissen Einschränkungen (§ 85 Abs. 2 ArbGG) anwendbar.32 In der Verwaltungsgerichtsbarkeit tritt die einstweilige Anordnung anstelle der einstweiligen Verfügung (§ 123 VwGO), deren inhaltliche Ausgestaltung aber an §§ 935, 940 angelehnt ist (§ 123 Abs. 1 VwGO). Über § 123 Abs. 3 VwGO werden ferner eine ganze Reihe von Verfahrensvorschriften des einstweiligen Verfügungsverfahrens für entsprechend anwendbar erklärt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Bestimmung des § 80 Abs. 5 VwGO, die die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsmittels oder deren Wiederherstellung ermöglicht. Auch die Verfassungsgerichtsbarkeit sieht unter bestimmten Umständen einstweilige Anordnungen vor (§ 32 BVerfGG). Schließlich sind in der Sozialgerichtsbarkeit nach § 86b Abs. 2 SGG Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zulässig; auch hier werden verschiedene Bestimmungen des Verfügungsverfahrens für anwendbar erklärt. II. Verfahren zur Erwirkung der einstweiligen Verfügung sowie deren Vollziehung 1. Verfügungsverfahren a) Arrestverfahren als Basis. Für das Verfügungsverfahren gelten im Grundsatz die 13 Bestimmungen über das Arrestverfahren (§§ 936, 920 ff.) mit den sich aus §§ 937 ff. ergebenden Abweichungen. Wie beim Arrest ist der Streitgegenstand des Verfahrens nicht der zu sichernde Individualanspruch oder das streitige Rechtsverhältnis, sondern allenfalls die (gegebenenfalls bis zur vorläufigen Befriedigung reichende) Sicherung des Gläubigers.33 Eine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über den zu sichernden Anspruch selbst ergeht – auch im Falle der Befriedigungsverfügung – erst im Hauptsacheverfahren. Die Entscheidung über das Verfügungsgesuch ist allerdings, jedenfalls soweit sie durch Urteil ergeht, der formellen Rechtskraft fähig, was für die Frage wiederholter Anträge von Bedeutung ist.34 Das Verfügungsgesuch ist begründet, wenn dem Antragsteller ein Verfügungsanspruch zusteht und ein Verfügungsgrund gegeben ist (vgl. zur Einordnung des Verfügungsgrundes als Zulässigkeits- oder Begründetheitsvoraussetzung § 917 Rdn. 2). Wegen der Einzelheiten zum Verfahren und zur Anwendbarkeit der entsprechenden Arrestvorschriften siehe die Erläuterungen zu § 936 sowie zu den jeweiligen Bestimmungen des Arrestverfahrens. b) Besonderheiten des Verfügungsverfahrens aa) Zuständigkeit. Die Zuständigkeit für den Erlass der einstweiligen Verfügung 14 folgt nicht aus § 919, sondern aus den Sonderbestimmungen der §§ 937 Abs. 1 und 942. Danach ist grundsätzlich das Hauptsachegericht und nur in Ausnahmefällen35 (auch) das Amtsgericht der Zwangsbereitschaft zuständig, während im Arrestverfahren die Zuständigkeit von Hauptsachegericht und Amtsgericht der Belegenheit gleichgewichtig nebeneinander stehen.

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32 Vgl. hierzu § 940 Rdn. 21 ff. 33 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 9;Schuschke/Walker/Schuschke § 935 Rdn. 2; § 916 Rdn. 3; Vor § 916 Rdn. 14. 34 Vgl. hierzu Vor § 916 Rdn. 16. 35 Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen zu § 942.

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bb) Aufhebung gegen Sicherheitsleistung. Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung kommt nur unter besonderen Umständen in Betracht (§ 939), etwa dann, wenn dem Sicherungsinteresse des Gläubigers durch Hinterlegung von Geld in vollem Umfang Rechnung getragen werden kann oder den Schuldner durch den Vollzug der einstweiligen Verfügung über das „normale Maß“ hinausgehende Nachteile treffen. Im Gegensatz hierzu sehen die Arrestvorschriften grundsätzlich die Möglichkeit der Aufhebung gegen Sicherheitsleistung vor (§ 925 Abs. 2). Ferner kann der Schuldner beim Arrest jederzeit die Aufhebung der Vollziehung durch Hinterlegung der Lösungssumme erreichen (§§ 923, 934).

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cc) Bindung an Anträge. Eine einstweilige Verfügung kann nur aufgrund eines Antrages ergehen, das Gericht wird nicht von Amts wegen tätig.36 Allerdings sind an diesen Antrag – jedenfalls bei der Sicherungsverfügung – keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Aus § 938 Abs. 1 ergibt sich, dass der Antrag für das Gericht nur in beschränktem Maße bindend ist, so dass es auf die Formulierung dieses Antrages nicht entscheidend ankommen kann. Notwendig ist allerdings die Angabe des Rechtsschutzzieles, d.h. die Umschreibung dessen, was erreicht werden soll.37 Bei der Befriedigungsverfügung wird man indes eine Antragstellung für geboten halten müssen, die den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entspricht. Es ist kein Grund ersichtlich, warum hier – bei einem dem Hauptsacheverfahren im Wesentlichen entsprechenden Rechtsschutzziel – Abstriche gemacht werden sollten.38 – Die Bindung des Gerichtes an gestellte Anträge ist mit § 938 Abs. 1 dahin gelockert, dass das Verfügungsgericht zwar nicht über den Antrag hinausgehen, etwa keinen anderen Anspruch sichern oder mehr als beantragt an Sicherung zusprechen darf (§ 308 Abs. 1), aber im Rahmen des Antrages größeren Spielraum hat, insbesondere auch Maßnahmen anordnen kann, die nur in die gleiche Richtung wie die beantragte gehen.39 Wiederum wird man bei der Befriedigungsverfügung einen schärferen Maßstab anzulegen haben, da der Grund für die Privilegierung des § 938 Abs. 1 hier nicht trägt. Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen zu § 938 Rdn. 3 ff.

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dd) Kostenentscheidung, Erstattungsfähigkeit. Die Kostenentscheidung ergeht wie im Erkenntnisverfahren (und beim Arrest) nach den Regeln der §§ 91 ff. Auch die Bestimmung des § 93 ist im Verfügungsverfahren entsprechend anwendbar.40 Die Kosten sind daher – bei der Beschlussverfügung nach Kostenwiderspruch41 – dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn der Antragsgegner den Verfügungsanspruch sofort anerkennt und keine Veranlassung für den Verfügungsantrag gegeben hatte. Dies spielt etwa bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügungen eine große Rolle, wo der Antragsgegner grundsätzlich42 dann keine Veranlassung gegeben hat, wenn dem Verfügungsantrag keine Abmahnung vorausging. 43 Dem Abmahnungserfordernis liegt die Überlegung zugrunde, dass der Antragsgegner Kenntnis von den Ansprüchen des Antragstellers und damit Gelegenheit zu ihrer raschen Befriedigung erhalten soll. Dieser Gedanke lässt sich

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36 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 10. 37 Brox/Walker Rdn. 1629. 38 So auch OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95, 96; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 10; Brox/Walker Rdn. 1629; vgl. näher § 938 Rdn. 4. 39 Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967, S. 71 ff.; Brox/Walker Rdn. 1582; mit Einschränkungen auch Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 11. 40 Vgl. etwa OLG Köln OLGZ 1975, 197, 203. 41 Vgl. hierzu § 924 Rdn. 11. 42 Vgl. zu den Ausnahmen Pastor Der Wettbewerbsprozeß3 Kap. 4. 43 Pastor aaO Kap. 20 I m.w.N.; s.a. § 940 Rdn. 63.

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auch auf Rechtsgebiete außerhalb des Wettbewerbsrechtes übertragen. Man wird daher in der Regel davon ausgehen können, dass der Antragsgegner keine Veranlassung gibt, wenn er nicht zuvor in irgendeiner Form zur Erfüllung des streitgegenständlichen – oder zumindest eines eng hiermit zusammenhängenden44 – Anspruches aufgefordert wurde. – Im Rahmen des § 91 erstattungsfähig sind bei der einstweiligen Verfügung u.U. auch Kosten von Beweismitteln, deren Beschaffung die jeweilige Partei für erforderlich halten durfte. Wegen der Beschränkung auf präsente Beweismittel (§ 294 Abs. 2) kann es für die Frage der Erstattungsfähigkeit nicht auf eine gerichtliche Anordnung ankommen. So können etwa Kosten für die Gestellung eines Sachverständigen45 oder von Zeugen46 zum Termin, Kosten einer im Vorgriff auf die mündliche Verhandlung durchgeführten Meinungsumfrage47 oder Kosten der Anreise der Parteien (auch aus dem Ausland48) erstattungsfähig sein. 2. Vollziehung. Im Gegensatz zum Arrest enthält das Gesetz für die Vollziehung der 18 einstweiligen Verfügung keine Sonderbestimmungen (wie etwa die §§ 930 ff.). Zur Anwendung kommen daher – je nach Inhalt der Verfügung – die allgemeinen Regeln der Zwangsvollstreckung.49 Zu beachten bleibt aber § 929, der über § 936 anwendbar ist. Insbesondere muss die Vollziehungsfrist von einem Monat (§ 929 Abs. 2) ab Verkündung der Urteilsverfügung bzw. ab Zustellung der Beschlussverfügung beim Gläubiger eingehalten werden,50 wenn die Verfügung nicht unvollziehbar und nach § 927 Abs. 1 aufhebbar werden soll. Für die praktisch häufigen Unterlassungsverfügungen bedeutet dies, dass innerhalb der Vollziehungsfrist die die Androhung von Ordnungsgeld (§ 890 Abs. 2) enthaltende einstweilige Verfügung – unabhängig davon, ob es sich um eine Urteils- oder Beschlussverfügung handelt – im Parteibetrieb dem Schuldner zugestellt werden muss. Siehe wegen der Einzelheiten die Erläuterungen zu § 929 Rdn. 13 ff. III. Sicherungsverfügung 1. Gegenstand. Gegenstand der Sicherungsverfügung ist die Sicherung der 19 zwangsweisen Durchsetzung eines Individualanspruches. Sie grenzt sich vom Arrest dadurch ab, dass sie die Vollstreckung allein von Individualansprüchen, nicht aber von Geldansprüchen sichern kann. Geht es dem Antragsteller nach seinem Vortrag um die Sicherstellung eines Geldanspruches, kommt nur der Arrest oder allenfalls, wenn nicht die Sicherung, sondern die Leistung im Vordergrund steht, die Befriedigungsverfügung in Betracht. Bei Individualansprüchen hingegen können gelegentlich beide Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, nämlich dann, wenn es dem Antragsteller sowohl auf die unmittelbare Sicherung des Individualanspruches als auch auf die Sicherung des Geldanspruches ankommt, in den der Individualanspruch übergehen kann. Ein Beispielsfall ist der Anspruch auf Eigentumsübertragung aus Kaufvertrag. Hier könnte der Antragsteller eine Sicherungsverfügung mit der Begründung beantragen, der Eigentumsverschaffungsanspruch sei gefährdet, weil der Verkäufer anderweitige Verfügungen

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44 Ausreichend wäre etwa die vorherige Geltendmachung der Werklohnforderung für einen Verfügungsantrag gerichtet auf Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB, OLG Köln OLGZ 1975, 197, 203. 45 OLG Düsseldorf DB 1981, 785. 46 OLG Koblenz MDR 1986, 856. 47 OLG Hamm MDR 1979, 234. 48 OLG Frankfurt MDR 1979, 762. 49 Vgl. hierzu im Einzelnen § 928 Rdn. 7. 50 Vgl. im Einzelnen § 929 Rdn. 5 ff.

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über die verkaufte Sache beabsichtige. Gleichzeitig wäre auch ein Arrest denkbar, wenn der mögliche Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung, in den der Eigentumsverschaffungsanspruch übergehen kann, i.S.d. § 917 Abs. 1 ebenfalls gefährdet ist. Das Beispiel zeigt jedoch auch, dass sich Arrest und Sicherungsverfügung (nicht Befriedigungsverfügung) für denselben Anspruch gegenseitig ausschließen.51 Von der Befriedigungsverfügung (inklusive Regelungsverfügung) grenzt sich die 20 Sicherungsverfügung dadurch ab, dass sie den Hauptsacheanspruch nicht tangiert, insbesondere nicht dessen teilweise oder vollständige Erfüllung anordnet. Vielmehr bezweckt sie ausschließlich die Sicherung der Zwangsvollstreckung aus dem späteren Hauptsachetitel, d.h. der unbeeinträchtigten Verwirklichung des Hauptsacheanspruches. Dies geschieht etwa dadurch, dass dem Schuldner Verfügungsverbote bezüglich des Gegenstandes des Hauptsacheanspruches, dessen Herausgabe an einen Treuhänder (Sequestrierung) oder dessen ordnungsgemäße Behandlung (z.B. Reparaturen) auferlegt werden. Demgegenüber weist die Befriedigungsverfügung immer ein Erfüllungselement auf. 2. Verfügungsanspruch 21

a) Individualanspruch. Durch einstweilige Verfügung sicherbar sind nur Individualansprüche, nicht Geldansprüche (s. dazu oben). Welchen Inhalt der Individualanspruch hat, ist grundsätzlich unerheblich. Er muss allerdings bürgerlich-rechtlicher Natur sein, da sonst der Rechtsweg zu den Zivilgerichten (bzw. den Arbeitsgerichten, vgl. § 62 Abs. 2 ArbGG) nicht gegeben wäre.52 Grenzen der Sicherbarkeit ergeben sich daraus, dass der Anspruch im Hauptsacheverfahren klagbar sowie der nachfolgenden Zwangsvollstreckung zugänglich sein muss.53 Hieraus folgt das Erfordernis, dass sich der Anspruch auf einen bestimmten Gegenstand bezieht und einen vollstreckungsfähigen Inhalt54 hat. In Betracht kommen daher vor allem Ansprüche auf Vornahme von Handlungen (etwa Eigentumsübertragung, Herausgabe von Sachen, Vorlegung von Urkunden, etc.), Unterlassungsansprüche (Unterlassung von die Rechtsposition des Antragstellers beeinträchtigenden Handlungen) oder Duldungsansprüche. Soweit der Individualanspruch vornehmlich vermögensrechtliche Bezüge aufweist (etwa Anspruch auf Sicherheitsleistung, auf Freistellung von einer Verbindlichkeit oder auf Duldung der Zwangsvollstreckung),55 ist zuweilen die Abgrenzung zum Arrest nicht ganz einfach. Die Grundregel ist, dass der Arrest nur der Sicherung des „hinter dem Individualanspruch“ stehenden Geldanspruches dienen kann. Deshalb ist immer sorgfältig zu prüfen, ob gerade bezüglich dieses Geldanspruches ein Arrestgrund besteht. Die ebenfalls mögliche einstweilige Verfügung hingegen bezieht sich ausschließlich auf den „vordergründigen“ Individualanspruch und ist daher nur gerechtfertigt, wenn gerade dessen Durchsetzung beabsichtigt und gefährdet ist. Häufig wird eine genauere Analyse des Begehrens des Antragstellers ergeben, dass es diesem gar nicht so sehr auf die Durchsetzung des Individualanspruches, sondern vielmehr allein auf dessen vermögensrechtliche Seite ankommt. Dies ist z.B. regelmäßig bei Duldungs- und Haftungsansprüchen oder materiell-rechtlichen Ansprüchen auf Sicherheitsleistung der Fall. Hier wird dann

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51 Vgl. näher § 916 Rdn. 2. 52 KG MDR 1992, 197; vgl. a. den Fall des OLG Hamm BB 1976, 531, wo die Frage des Rechtsweges allerdings nicht problematisiert wird; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 676. 53 Vgl. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 6. 54 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1986, 328. 55 S. die bei § 916 Rdn. 7 ff. genannten Fälle.

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nur ein Arrestantrag in Betracht kommen. Der Antragsteller wäre – eventuell nach gerichtlichem Hinweis (§ 139 Abs. 1) – gehalten, seinen Antrag entsprechend zu fassen; in Einzelfällen wird auch eine Umdeutung des Verfügungs- in ein Arrestantrag möglich sein.56 Je nach ursprünglicher Antragstellung würde es sich um eine Berichtigung oder eine (sachdienliche) Antrags(Klage-)änderung handeln. b) Künftige Ansprüche. Sicherbar sind nicht nur gegenwärtige, sondern auch 22 künftige Individualansprüche.57 § 916 Abs. 2 ist auf die Sicherungsverfügung entsprechend anwendbar.58 Dies bedeutet, dass bedingte, betagte und sonstige künftige Ansprüche grundsätzlich als Verfügungsansprüche in Betracht kommen. Zu demselben Ergebnis gelangt man im Übrigen über die in § 940 genannte Voraussetzung des „streitigen Rechtsverhältnisses“, verstanden als Vorstufe zu konkreten Individualansprüchen. Hier wird deutlich, dass § 940 nur klarstellenden Charakter hat.59 Wie im Falle des Arrestes kommt es für die Abgrenzung noch sicherungsfähiger zu nicht mehr sicherungsfähigen künftigen Ansprüchen auf deren gegenwärtige Klagbarkeit an.60 Ausreichend ist die Möglichkeit einer Feststellungsklage. Kann auch eine solche gegenwärtig nicht erhoben werden, weil ein Feststellungsinteresse nicht oder noch nicht besteht, ist der künftige Anspruch auch nicht durch einstweilige Verfügung sicherbar. Andernfalls käme es zu nicht lösbaren Widersprüchen mit § 926. – In jedem Fall ist bei künftigen Ansprüchen der Verfügungsgrund besonders genau zu prüfen: Je ferner in der Zukunft der mögliche Anspruch liegt und je unsicherer seine tatsächliche Grundlage ist, desto weniger wird ein zwingendes Bedürfnis für eine gegenwärtige Sicherung bestehen. c) Darlegung und Glaubhaftmachung. Der Verfügungsanspruch ist vom An- 23 tragsteller substantiiert darzulegen61 und glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 1 und 2). An die Darlegung sind grundsätzlich dieselben Anforderungen zu stellen wie im Falle einer Klage. Erleichterungen gegenüber dem Erkenntnisverfahren bestehen lediglich hinsichtlich der Beweismaßes (Glaubhaftmachung statt Vollbeweis). Vgl. im Übrigen zum Umfang der Glaubhaftmachung sowie zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast die Erläuterungen zu § 920 Rdn. 11 ff. Auch für die einstweilige Verfügung ist daher erforderlich, dass der vorgetragene Sachverhalt den Verfügungsanspruch „trägt“. Die Subsumtion hat hierbei mit der gleichen Sorgfalt stattzufinden wie im Erkenntnisverfahren.62 Die Reduzierung der Subsumtion auf eine summarische Schlüssigkeitsprüfung, wie dies teilweise zumindest für den Fall schwieriger Rechtsfragen vertreten wird,63 entspricht ebenso wenig dem Gesetz wie der vollkommene Verzicht hierauf zugunsten einer Interessenabwägung.64 Auch kann der Erlass einer Verfügung nicht unter Hinweis auf die Schwierigkeit der Rechtslage abgelehnt werden. Das Gericht hat vielmehr die Prü-

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56 OLG Köln NJW 1970, 1883. 57 Anders noch die 2. Aufl. Anm. B IV a). 58 Stein/Jonas/Grunsky § 935 Rdn. 4; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 12; Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2; Brox/Walker Rdn. 1581; einschr. Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 6. 59 Vgl. § 940 Rdn. 2. 60 Vgl. § 916 Rdn. 15. 61 OLG Köln VersR 1996, 733. 62 So auch MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 7; AK/Damm § 935 Rdn. 9; vgl. auch § 920 Rdn. 13. 63 Stein/Jonas/Grunsky § 935 Rdn. 6; Habscheid NJW 1973, 376. 64 Vertreten von Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971, S. 83 ff.; ders. ZZP 90 (1977) 258, 266 ff.

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fung der anstehenden Rechtsfragen durchzuführen und einen Standpunkt einzunehmen. Dies gilt auch für den Fall, dass das Hauptsachegericht eine Bestimmung, auf die es für die Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält und die Sache deswegen nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegt. Das Verfügungsgericht darf nicht aussetzen, sondern muss trotzdem unter Zugrundelegung seiner Auffassung bezüglich der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung über das Verfügungsgesuch entscheiden.65 – Geringere Anforderungen hinsichtlich der rechtlichen Prüfung bestehen lediglich, soweit es auf ausländische Rechtssätze ankommt. Hier kommt zwar der (beschränkte) Amtsermittlungsgrundsatz des § 293 zur Anwendung. Das Gericht kann aber je nach Eilbedürftigkeit seine Bemühungen auf präsente Erkenntnisquellen beschränken und notfalls deutsches Recht als Ersatzrecht anwenden.66 Auch hier kommt eine Zurückweisung des Gesuches wegen rechtlicher Unklarheit jedoch nicht in Betracht.67 3. Verfügungsgrund 24

a) Gefahr der Anspruchsvereitelung. Der Verfügungsgrund der Sicherungsverfügung ist die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die zwangsweise Durchsetzung des Verfügungsanspruches bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vereitelt oder zumindest wesentlich erschwert wird. Die Gefahr der Vereitelung oder Erschwerung muss sich auf die Verwirklichung gerade des zugrundeliegenden Verfügungsanspruches beziehen. Auch bei Individualansprüchen mit vermögensrechtlichem Bezug68 genügt nicht bereits die drohende Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners.69 Notwendig ist vielmehr, dass sich aus den Umständen oder dem Verhalten des Schuldners eine objektive Gefahr für die Durchsetzung des konkreten Individualanspruches ergibt. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Hinblick auf mögliche Schadensersatzansprüche, die sich aus der Nichterfüllung des streitgegenständlichen Individualanspruches ergeben könnten, mag für einen Arrest Bedeutung haben, ist aber für die Sicherungsverfügung, die allein an den Individualanspruch anknüpft, ohne Belang.70 Die Gefahr muss im Übrigen so unmittelbar sein (Dringlichkeit), dass dem Gläubiger ein Zuwarten bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zugemutet werden kann. Dies folgt aus dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes und dessen dienender Funktion gegenüber dem Hauptsacheverfahren. Die Dringlichkeit kann durch eigenes zögerliches Verhalten des Antragstellers – z.B. durch langes Zuwarten in Kenntnis des beanstandeten Verhaltens des Schuldners (nicht eines Dritten, der sich ähnlich verhält 71 ), ehe der Antrag gestellt wird – entfallen („Selbstwiderlegung des Verfügungsgrundes“). Entwickelt hat sich die Lehre von der Selbstwiderlegung im Wettbewerbsrecht vor dem Hintergrund des § 12 Abs. 2 UWG (§ 25 UWG a.F.), der für die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsverfügung den Verfügungsgrund widerleglich vermutet.72 Der dahinter stehende Rechtsgedanke ist aber verallgemeinerungsfähig und auch auf andere Arten von einstweiligen Verfügungen anwend-

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65 BVerfG NJW 1992, 2749, 2750; Jülicher ZZP 86 (1973) 197, 208. 66 BGHZ 69, 387 = NJW 1978, 496; BGH NJW 1982, 1215; OLG Hamm AWD 1970, 31; Sommerlad/Schrey NJW 1991, 1377, 1381. 67 Vgl. näher § 920 Rdn. 11. 68 Vgl. oben Rdn. 21. 69 Vgl. Brox/Walker Rdn. 1581. 70 OLG München DB 1986, 2595. 71 OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 307; OLG Frankfurt GRUR 2002, 236. 72 Vgl. hierzu § 940 Rdn. 58 ff.

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bar.73 Welcher Zeitablauf die Dringlichkeit entfallen lässt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.74 Uneinheitlich beantwortet wird insoweit die Frage, ob es dem Antragsteller schadet, Rechtsmittelfristen voll auszuschöpfen75 oder gar Fristverlängerung zu beantragen.76 Da beides üblichem prozessualen Verhalten entspricht, sollte sich hieraus keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit ergeben. Ein Fall der Selbstwiderlegung kann aber dann vorliegen, wenn der Antragsteller rechtsmissbräuchliches „forum shopping“ betreibt, indem er den Antrag (ggf. mehrfach) zurücknimmt und erneut bei einem anderen Gericht einreicht.77 b) Einzelfälle. In der Rechtsprechung hat die Gefährdung von Herausgabe- oder 25 Eigentumsverschaffungsansprüchen durch Handlungen oder Unterlassungen des Schuldners besondere praktische Bedeutung erlangt. In Betracht kommen hier etwa die mangelhafte Verwahrung (mit der Gefahr der Verschlechterung oder Vernichtung) der Sache,78 die Unterlassung dringend notwendiger Reparaturen,79 übermäßige Benutzung,80 auch die schlichte Weiterbenutzung81 der Mietsache nach fristloser Kündigung des Mietvertrages oder der unter Eigentumsvorbehalt gekauften Sache nach Rücktritt vom Kaufvertrag seitens des Verkäufers gem. § 449 BGB (der Eigentumsvorbehalts-Verkäufer hat Anspruch auf Herausgabe in „unbenutztem Zustand“) oder von sicherungsübereigneten Gegenständen,82 der Abverkauf von einem zur Sicherheit übereigneten Warenlager nach Inanspruchnahme der Sicherheit,83 die Verwertung eines Absonderungsgegenstandes durch den Insolvenzverwalter,84 bereits vorgenommene oder unmittelbar drohende abredewidrige Verfügungen des Schuldners über Eigentum des Gläubigers oder die drohende Verarbeitung, Wegschaffung oder Zerstörung von Gegenständen, die dem Gläubiger gehören oder an denen er Rechte besitzt, oder die drohende vertragswidrige Ausführung von Reparaturen oder Bauarbeiten.85 Immer muss eine Interessenabwägung ergeben, dass die Rechtsposition des Gläubigers im Vergleich zu derjenigen des Schuldners erheblich beeinträchtigt zu werden droht.86 Im Rahmen der Interessenabwägung kann auch die Frage eine Rolle spielen, auf welchem Wege der Schuldner den Besitz der streitgegenständlichen Sache erlangt hat.87 Nicht genügend ist etwa Zahlungsverzug beim Abzahlungskauf88 oder der Vorschlag des Sequesters des Schuldners an den Eigentumsvorbehalts-Verkäufer, die Vorbehaltsware bei Aufteilung des Erlöses weiter zu veräußern.89

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73 KG NJW-RR 2001, 1201. 74 S. z.B. OLG Hamburg NJWE-WettbR 1999, 264: 3 Jahre unschädlich. 75 Unschädlich: OLG Frankfurt GRUR 2002, 236; schädlich: OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1997, 21. 76 Möglicherweise schädlich: OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 31. 77 OLG Hamburg NJW-RR 2007, 763; OLG Frankfurt NJW 2005, 3222. 78 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 935 Rdn. 17; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 31. 79 LG Frankfurt ZMR 1968, 172. 80 OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 879; OLG Frankfurt NJW 1960, 827. 81 OLG Karlsruhe NJW 1994, 3362, 3364; OLG Düsseldorf MDR 1984, 411 m. Anm. Kleier MDR 1984, 370; LG Ravensburg NJW 1987, 139; LG Braunschweig MDR 1993, 757; vgl. auch KG NJW 1993, 1480, 1481: keine Abnutzung durch Ausstellung im Museum; a.A. OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 879: nur bei nachhaltiger Beeinträchtigung der Sachsubstanz; OLG Köln ZIP 1988, 445. 82 LG Stralsund WM 2002, 1504. 83 OLG München WM 1984, 307. 84 OLG Köln ZInsO 2000, 296. 85 OLG München DB 1986, 2595. 86 OLGR Rostock 2001, 560. 87 OLGR Koblenz 1999, 455: Verfügungsgrund liegt vor, wenn Besitz unredlich erlangt wurde. 88 LG Berlin MDR 1968, 1018. 89 OLG Düsseldorf ZIP 1983, 1097.

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c) Anderweitige Sicherung, Rechtsschutzbedürfnis. Ist der Gläubiger anderweitig ausreichend gesichert oder stehen ihm speziellere, einfachere oder billigere Rechtsbehelfe zur Verfügung, fehlt ihm bereits das Rechtsschutzbedürfnis (nicht erst der Verfügungsgrund) für die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung. Ausreichende anderweitige Sicherung liegt etwa vor, wenn der Gläubiger bereits im Besitz eines vollstreckbaren Titels bezüglich des Verfügungsanspruches ist. Dies gilt allerdings nicht in jedem Fall. Das Rechtsschutzbedürfnis kann möglicherweise dann bestehen bleiben, wenn es sich lediglich um einen (gegen Sicherheitsleistung) vorläufig vollstreckbaren90 oder gar einen ausländischen Titel handelt, der im Inland erst noch für vollstreckbar erklärt werden muss (§§ 722, 723). Bei einem EuGVVO-Titel wird das Rechtsschutzbedürfnis wegen der einfachen Vollstreckbarkeit im Inland jedoch meist fehlen. Auch wenn ein Dritter bereits im Besitz einer einstweiligen Verfügung ist, mit der dem Schuldner genau das vom Gläubiger gewünschte Verhalten geboten wird, kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen.91 Keine anderweitige Sicherheit stellen Selbsthilferechte (etwa §§ 859, 860 BGB) dar; diese bezwecken nicht, dem Berechtigten die Inanspruchnahme der Gerichte zu verwehren.92 Speziellere Rechtsbehelfe sind insbesondere das selbständige Beweisverfahren nach §§ 485 ff.93 und die Verfahren zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719.94 Im Anwendungsbereich dieser Vorschriften fehlt einem Verfügungsgesuch das Rechtsschutzbedürfnis. Ebenfalls unzulässig ist eine einstweilige Verfügung, die die Aufhebung einer gegenläufigen Verfügung bezweckt.95 Hier gehen die speziellen Rechtsbehelfe des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 924 ff.) sowie die allgemeinen Rechtsmittel (Einspruch, Berufung) vor. d) Darlegung und Glaubhaftmachung

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aa) Grundsatz. Der Verfügungsgrund ist grundsätzlich vom Antragsteller darzulegen und nach §§ 920 Abs. 2, 936 glaubhaft zu machen. Das erforderliche Maß der Glaubhaftmachung hängt von der Intensität der jeweiligen Interessengefährdung bei Gläubiger und Schuldner ab.96 In diesem Bereich (Maß der Überzeugung) hat das Gericht einen gewissen Beurteilungsspielraum,97 nicht jedoch bei der Frage, ob unter Zugrundelegung des glaubhaft gemachten Sachverhaltes ein Verfügungsgrund vorliegt;98 dies ist eine in vollem Umfang nachprüfbare Rechtsfrage. – Geringere Anforderungen an die Glaubhaftmachung (kein vollständiger Verzicht hierauf) sind im Falle des § 921 Abs. 2 Satz 1 zu stellen, der es dem Gericht auch im Falle einer einstweiligen Verfügung (§ 936) erlaubt, diese bei Mängeln der Glaubhaftmachung gegen Sicherheitsleistung anzuordnen.99 Die Bestimmung ist jedoch nicht anzuwenden, wenn der Gläubiger durch Sonderregelungen des materiellen Rechts (s. hierzu im Folgenden) von der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes zunächst ohnehin befreit ist, weil dessen

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90 OLG Hamm WRP 1992, 397, 398; OLG Celle MDR 1964, 333; OLG Hamburg WRP 1955, 247. 91 LG Dresden NJW-RR 2005, 411, hier unter Verweis auf fehlende Dringlichkeit. 92 OLG Celle NJW-RR 1987, 447, 448; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 18. 93 Hierzu OLG Nürnberg NJW 1972, 2138 m. Anm. Habscheid NJW 1973, 375; s.a. oben Rdn. 10. 94 Vgl. zur einstweiligen Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens LG Bonn NJW 1970, 2303. 95 RGZ 40, 383. 96 Vgl. näher § 920 Rdn. 14. 97 MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 935 Rdn. 18 spricht hier missverständlich von „pflichtgemäßem Ermessen“. 98 So anscheinend aber Stein/Jonas/Grunsky § 935 Rdn. 14. 99 Vgl. § 921 Rdn. 10 f.; § 936 Rdn. 7.

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Vorliegen (widerleglich) vermutet wird. Hier kommt eine Anordnung gegen Sicherheitsleistung nicht in Betracht. bb) Ausnahmen. Von dem erwähnten Grundsatz, dass ein Verfügungsgrund darzu- 28 legen und glaubhaft zu machen ist, machen einige Vorschriften des materiellen Rechts Ausnahmen.100 Für die Sicherungsverfügung sind hier die §§ 885 und 899 BGB zu nennen. Nach diesen Vorschriften bedarf es für die Sicherung bestimmter Ansprüche, nämlich derjenigen auf Vornahme eintragungsfähiger Rechtsänderungen an Grundstücken (§§ 883 Abs. 1, 885 BGB) sowie auf Grundbuchberichtigung oder Berichtigung des Schiffsregisters (§§ 894, 899 BGB), weder der Darlegung noch der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes. Eine Gefährdung der Verwirklichung der Ansprüche wird vielmehr widerleglich vermutet, weil eine solche Gefahr mit dieser Art von Ansprüchen typischerweise verbunden ist.101 Die Vermutungswirkung hindert den Schuldner jedoch nicht, Tatsachen glaubhaft zu machen, die die typische Gefährdung als im konkreten Einzelfall nicht einschlägig erscheinen lassen. Gelingt ihm dies, ist der Gläubiger gezwungen, doch der Regel entsprechend eine konkrete Gefährdung darzulegen und glaubhaft zu machen, weil die Vermutung widerlegt ist. Die §§ 885, 899 BGB sind von erheblicher praktischer Bedeutung, weil sie bei den genannten Ansprüchen ohne Weiteres die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf Eintragung einer Vormerkung zugunsten des Anspruchstellers (§ 885 BGB) bzw. eines Widerspruches gegen die Richtigkeit des Grundbuches oder des Schiffsregisters (§ 899 BGB) ermöglichen und damit die Gefahr gutgläubigen Dritterwerbes – auch ohne konkrete Anhaltspunkte hierfür – wirksam und schnell reduzieren. Der vorzumerkende Anspruch muss nicht bereits rechtsbeständig in dem Sinne sein, dass die Anspruchsberechtigung ohne Zweifel feststeht. Es genügt auch hier die Glaubhaftmachung.102 Eine weitere Erleichterung schafft § 941, der dem Gericht die Befugnis einräumt, selbst die Vollziehung (d.h. die Eintragung von Vormerkung oder Widerspruch) in die Wege zu leiten. Ein wichtiger Anwendungsfall für §§ 885 BGB i.V.m. 941 ist die Bauhandwerkersicherungshypothek des § 648 BGB. Die Vormerkung kann hier durch einstweilige Verfügung erwirkt werden, solange fälliger oder zumindest entstandener Werklohn103 unbezahlt ist. Die Glaubhaftmachung des Anspruches kann durch die eidesstattliche Versicherung des Bauunternehmers erfolgen, der die Richtigkeit der Abschlags- oder Schlussrechnung bestätigt.104 – Umgekehrt kann allerdings die Löschung einer Vormerkung oder eines Widerspruches nicht mittels einstweiliger Verfügung bewirkt werden, da hier nicht die typischen Gefahrentatbestände der §§ 885, 899 eingreifen und im Übrigen eine – nicht zwingend gebotene – Vorwegnahme der Hauptsache vorläge.105 4. Inhalt der Sicherungsverfügung a) Überblick. Über die möglichen Anordnungen des Gerichtes sagt § 935 nichts. Dies 29 ist vielmehr der Regelungsbereich des § 938. Dessen Abs. 1 formuliert den Grundsatz des

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100 Vgl. hierzu oben Rdn. 11. 101 Vgl. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 22. 102 OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 473, 474. 103 Nach OLG Hamburg WM 1986, 497 besteht kein Sicherungsbedürfnis mehr nach Bezahlung, auch wenn zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet wurde; richtigerweise fehlt es hier nicht am Sicherungsbedürfnis — auf das es nach § 885 zunächst ohnehin nicht ankommt — sondern am Verfügungsanspruch. 104 Vgl. hierzu auch Siegburg BauR 1990, 290. 105 KG OLGZ 1978, 122, 123/24.

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freien gerichtlichen Ermessens, Abs. 2 nennt beispielhaft verschiedene mögliche Maßnahmen. Im Übrigen folgt aus allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen und aus dem Zweck der Sicherungsverfügung, dass die gerichtlichen Anordnungen nicht über konkret gestellte Anträge hinausgehen dürfen,106 sich innerhalb der gesetzlichen vorgesehenen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen halten, insbesondere einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben107 müssen und die Hauptsache nicht vorwegnehmen dürfen108 (s. hierzu im Folgenden). Im Rahmen dieser Eckpunkte sowie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes109 besteht weitgehender Gestaltungsspielraum für Gericht und Parteien. Dieser ist nicht durch § 938 Abs. 2 beschränkt, da die Bestimmung keine abschließende Regelung, sondern lediglich eine beispielhafte Aufzählung möglicher Anordnungen enthält. – Siehe im Übrigen die Erläuterungen zu § 938. 30

b) Keine Vorwegnahme der Hauptsache. Wesentliches Kennzeichen der Sicherungsverfügung ist, dass sie allein die Sicherung des streitgegenständlichen Anspruches, nicht aber dessen Erfüllung bezweckt. Die angeordnete Maßnahme darf daher nicht zur Befriedigung des Antragstellers führen, sondern muss sich gegenüber der Zuerkennung des Hauptsacheanspruches stets als minus oder aliud darstellen.110 Ohnehin darf nach dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffes111 nur eine solche Anordnung getroffen werden, die zur Erreichung des Sicherungszweckes zwingend geboten ist. – Siehe zu den Einzelheiten die Erläuterungen bei § 938 Rdn. 9 ff.

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c) Fallgruppen. Die möglichen Gestaltungen von Sicherungsverfügungen sind mannigfaltig. In der Praxis haben sich verschiedene häufiger auftretende Fallgruppen herausgebildet. Diese können – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – wie folgt zusammengefasst werden:

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aa) Anordnungen zur Vornahme von Eintragungen in öffentlichen Registern. Hierher gehören insbesondere die Anordnung der Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch (§ 885 BGB) oder eines Widerspruches (§ 899 BGB) im Grundbuch oder Schiffsregister (s. hierzu auch Rdn. 28). Diese Eintragungen sind trotz des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache möglich, weil sie lediglich Sicherungswirkung (Verhinderung gutgläubigen Dritterwerbes) haben. Andere Eintragungen oder Löschungen im Grundbuch oder anderen Registern (z.B. Handelsregister) können wegen ihrer unmittelbar in Rechtspositionen eingreifenden und die Hauptsache präjudizierenden Wirkung jedenfalls nicht per Sicherungsverfügung, möglicherweise aber durch Befriedigungsverfügung angeordnet werden.

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bb) Sequestration. Die Möglichkeit der Sequestration sieht § 938 Abs. 2 ausdrücklich vor. Gemeint ist damit die Anordnung der Aushändigung einer Sache oder der Übertragung eines Rechtes durch den Schuldner an einen vom Gericht bestellten Dritten (Sequester), der die Sache oder das Recht als Treuhänder sicherstellt und verwaltet. Die Vollziehung dieser Anordnung obliegt bei beweglichen Sachen dem Gerichtsvollzieher, der die Sache dem Schuldner wegnimmt und an den Sequester übergibt. Bei

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S. hierzu § 938 Rdn. 6. Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1986, 328. Vgl. etwa Brox/Walker Rdn. 1582; näher § 938 Rdn. 9 ff. S. hierzu § 938 Rdn. 7. Vgl. Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 3. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 8 m.w.N.; § 938 Rdn. 8.

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Rechten bedarf es zur Überleitung auf den Sequester eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses oder einer gerichtlich angeordneten Abtretung. Eine Befriedigung des Gläubigers ist hiermit nicht verbunden, da dieser nicht in den Genuss der Sache (oder der Verwaltungserlöse) gelangt. Die Sicherungswirkung liegt darin, dass der Schuldner über die sequestrierte Sache nicht mehr tatsächlich oder rechtlich verfügen kann. – Siehe wegen der Einzelheiten die Erläuterungen zu § 938 Rdn. 14 ff. cc) Gebot oder Verbot bestimmter Handlungen. Das Gericht kann dem Schuldner 34 die Vornahme bestimmter Handlungen aufgeben oder ihm die Vornahme solcher Handlungen verbieten. In beiden Fällen ist sorgfältig darauf zu achten, dass die Anordnungen nicht zur (Teil-)Erfüllung des Hauptsacheanspruches führen. In Betracht kommen nur Handlungen oder Unterlassungen, die sichernden Charakter haben, etwa das Gebot, bestimmte notwendige Reparaturen an dem Gegenstand des Hauptsacheanspruches vorzunehmen oder diesen schädigende oder verändernde Handlungen (z.B. übermäßige Benutzung, Verarbeitung, Bebauung etc.) zu unterlassen.112 Denkbar wäre auch das Verbot, bestimmte Anträge beim Grundbuchamt (oder anderen Registern) zu stellen.113 In Betracht kommt schließlich auch die Anordnung der Abgabe einer Willenserklärung durch den Schuldner, wenn sich diese auf die Sicherung des Hauptsacheanspruches beschränkt,114 was z.B. bei einer gerichtlich angeordneten Forderungsabtretung an einen Sequester der Fall ist. Abweichend von § 894 Abs. 1 gilt die entsprechende Willenserklärung mit Erlass der einstweiligen Verfügung als abgegeben.115 – Nicht in die Kategorie des nur sichernden Ge- oder Verbotes gehört die Unterlassungsverfügung des Wettbewerbsrechtes. Diese führt zur vorläufigen Erfüllung des streitgegenständlichen Hauptsacheanspruches. Es handelt sich daher um eine Befriedigungs-, nicht um eine Sicherungsverfügung.116 dd) Verfügungs- und Erwerbsverbote. Mit der einstweiligen Verfügung kann dem 35 Schuldner die Verfügung über einen Gegenstand oder ein Recht oder auch der Erwerb eines solchen verboten werden.117 Das Verfügungsverbot hat die Wirkung der §§ 135, 136 BGB. Dies bedeutet, dass eine verbotswidrige Verfügung dem Gläubiger gegenüber relativ unwirksam ist. Allerdings wird der redliche Erwerber über § 135 Abs. 2 BGB geschützt; die Wirkung des Verfügungsverbotes ist daher beschränkt. Soweit Grundstücke betroffen sind, empfiehlt sich die Eintragung des Verfügungsverbotes im Grundbuch (auch über § 941 möglich). Dann ist redlicher Erwerb ausgeschlossen. Das Verfügungsverbot hat gegenüber späteren Belastungen eines Grundstücks Rangwirkung.118 Für das Erwerbsverbot gelten die §§ 135, 136 BGB in analoger Anwendung. In Betracht kommt ein solches Erwerbsverbot etwa bei mehraktigen Erwerbstatbeständen (z.B. Einigung und Eintragung), von denen noch nicht sämtliche Teilakte vollendet sind,119 es also etwa noch an der Eintragung fehlt. Es kann auch nach Stellung des Eintragungsantrages noch erwirkt werden.120 Der Vorteil des Erwerbsverbotes gegenüber dem einfachen Hand-

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112 Vgl. Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 31; Brox/Walker Rdn. 1584, 1585. 113 Thomas/Putzo/Reichold § 938 Rdn. 8. 114 OLG Stuttgart NJW 1973, 908; Grunsky JurA 1970, 724, 738. 115 Brox/Walker Rdn. 1594, 1657 m.w.N. 116 Näher hierzu § 940 Rdn. 57 ff. 117 Vgl. hierzu eingehend Foerste Grenzen und Durchsetzung von Verfügungsbeschränkung und Erwerbsverbot im Grundstücksrecht, 1986. 118 BGH NJW 2008, 376. 119 S. Brox/Walker Rdn. 1587; Baur/Stürner Sachenrecht18 § 15 Rdn. 31. 120 OLGR Naumburg 2003, 484.

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lungsverbot (etwa Verbot an den Schuldner, einen Eintragungsantrag zu stellen) liegt darin, dass das Erwerbsverbot vom Grundbuchamt beachtet werden muss121 und eintragungsfähig ist.122

§ 936 Anwendung der Arrestvorschriften § 936 Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.

I. II.

Übersicht Inhalt der Regelung ____ 1 Anwendbarkeit der Arrestvorschriften 1. Anordnungsverfahren a) § 916 (Arrestanspruch) ____ 2 b) § 917 (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) ____ 3 c) § 918 (Arrestgrund beim Personalarrest) ____ 4 d) § 919 (Zuständigkeit des Arrestgerichtes) ____ 5 e) § 920 (Form und Inhalt des Arrestgesuches) ____ 6 f) § 921 (Verfahren und Entscheidung über das Arrestgesuch) ____ 7 g) § 922 (Arresturteil und Arrestbeschluss) ____ 8 h) § 923 (Lösungssumme) ____ 9 2. Rechtsbehelfe a) § 924 (Widerspruch) ____ 10 b) § 925 (Verfahren nach Widerspruch) ____ 11

3.

c) § 926 (Anordnung der Klageerhebung) ____ 12 d) § 927 (Aufhebung wegen veränderter Umstände) ____ 13 Vollziehung a) § 928 (Vollziehung, Grundsatz) ____ 14 b) § 929 (Vollstreckungsklausel, Vollziehungsfrist) ____ 15 c) § 930 (Vollziehung in bewegliches Vermögen und Forderungen) ____ 16 d) § 931 (Vollziehung in eingetragene Schiffe etc.) ____ 17 e) § 932 (Vollziehung in unbewegliches Vermögen) ____ 18 f) § 933 (Vollziehung des persönlichen Arrestes) ____ 19 g) § 934 (Aufhebung der Vollziehung) ____ 20

I. Inhalt der Regelung 1

§ 936 bestimmt, dass auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das Verfügungsverfahren die Regelungen des Arrestes entsprechend zur Anwendung kommen, soweit nicht die §§ 937 ff. abweichende Vorschriften enthalten. Von dieser Generalverweisung sind sowohl das Anordnungsverfahren als auch die Rechtsbehelfe und die Vollziehung (das „weitere Verfahren“) erfasst. Die Sonderbestimmungen der §§ 937 ff. betreffen die Zuständigkeit (§§ 937 Abs. 1, 942), Teile des Anordnungsverfahrens (§§ 937 Abs. 2, 938 Abs. 1), gewisse Rechtsbehelfe (§§ 939, 942) sowie Teilaspekte der Vollziehung (§§ 938 Abs. 2, 941). Soweit keine Sonderregelungen bestehen, kommt grundsätzlich die entsprechende Anwendung von Bestimmungen zum Arrest in Betracht. Allerdings ist im Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob und wie sich die jeweilige Arrestvorschrift

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121 BayObLG NJW-RR 1997, 913. 122 BayObLG NJW-RR 2004, 736; Baur/Stürner Sachenrecht18 § 15 Rdn. 31; teilw. a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 26 m.w.N.

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zu einer analogen Anwendung eignet. Die Vielgestaltigkeit einstweiliger Verfügungen verbietet eine schematische Übertragung. Unter diesem Vorbehalt geben die nachfolgenden Anmerkungen einen Überblick über die Anwendbarkeit der Arrestbestimmungen im einstweiligen Verfügungsverfahren. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu den jeweiligen Vorschriften verwiesen. II. Anwendbarkeit der Arrestvorschriften 1. Anordnungsverfahren a) § 916 (Arrestanspruch). Unanwendbar ist Abs. 1, der den Arrest von der einst- 2 weiligen Verfügung abgrenzt (Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung). Abs. 2 kann entsprechend angewandt werden: Zukünftige Individualansprüche sind – mit den sich aus § 916 Abs. 2 ergebenden Einschränkungen1 – durch einstweilige Verfügung sicherbar. b) § 917 (Arrestgrund bei dinglichem Arrest). Abs. 1 ist unanwendbar, da der Ver- 3 fügungsgrund in den §§ 935, 940 speziell geregelt ist.2 Eine Übertragung des Abs. 2 wird entgegen der h.M.3 verschiedentlich4 befürwortet, soweit ein Individualanspruch im Ausland zu vollstrecken wäre (und die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist). Die analoge Anwendung ist aber problematisch. § 917 Abs. 2 stellt eine unwiderlegliche Vermutung für die Gefährdung des Anspruches auf, wenn im Ausland vollstreckt werden müsste, d.h. (grundsätzlich) wenn der Schuldner im Ausland seinen Wohnsitz hat.5 Das trifft in dieser Allgemeinheit nur bei Geldansprüchen, nicht aber bei Individualansprüchen zu. Soweit bei Individualansprüchen in Einzelfällen der ausländische Wohnsitz des Schuldners eine Vollstreckungsgefährdung begründet, kann das im Rahmen des Verfügungsgrundes nach Abs. 1 berücksichtigt werden. Dies darzulegen und glaubhaft zu machen obliegt jedoch dem Antragsteller. Insofern ergeben sich also keine aus § 917 Abs. 2 abzuleitenden Vorteile für ihn. c) § 918 (Arrestgrund beim Personalarrest). Die Vorschrift ist unanwendbar, da 4 sie einen Spezialfall – Freiheitsbeschränkung zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners – regelt und keiner erweiternden Auslegung zugänglich ist.6 Zwar können auch einstweilige Verfügungen Freiheitsbeschränkungen enthalten, dann aber nicht unter den Voraussetzungen des § 918, sondern unter denen der §§ 935, 940.7 d) § 919 (Zuständigkeit des Arrestgerichtes). Die Zuständigkeitsregelung des § 919 5 ist insgesamt unanwendbar und wird ersetzt durch die §§ 937 Abs. 1, 942. Danach ist

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1 Vgl. § 916 Rdn. 15 und § 935 Rdn. 22. 2 Auch wenn, worauf Stein/Jonas/Grunsky § 936 Rdn. 2 hinweisen, gewisse Parallelen bestehen; s. auch Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2. 3 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 936 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 936 Rdn. 2; Zimmermann § 936 Rdn. 2; AK/Damm § 936 Rdn. 2. 4 Stein/Jonas/Grunsky § 936 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 936 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2. 5 Vgl. zu den Einzelheiten § 917 Rdn. 34. 6 Vgl. zu dem ohnehin sehr schmalen Anwendungsbereich § 918 Rdn. 7. 7 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 936 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2.

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grundsätzlich nur das Gericht der Hauptsache, unter besonderen Umständen das AG der Zwangsbereitschaft zuständig. 6

e) § 920 (Form und Inhalt des Arrestgesuches). Die Regelung ist in allen drei Absätzen anwendbar. Das Gesuch (Abs. 1) braucht allerdings grundsätzlich keinen bestimmten Antrag zu enthalten, da das Gericht nach § 938 die erforderlichen Anordnungen nach freiem Ermessen treffen kann.8 Anderes gilt nur im Falle der Befriedigungsverfügung (vgl. § 938 Rdn. 4, 6). Notwendig bleibt jedoch, dass das Gesuch eindeutig den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung enthält sowie in der Begründung Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund schlüssig darlegt. Glaubhaftmachung (Abs. 2) der tatsächlichen Voraussetzungen ist im Regelfalle erforderlich; Ausnahmen enthalten bezüglich des Verfügungsgrundes manche Vorschriften des materiellen Rechtes, wie etwa §§ 885 Abs. 1 Satz 2, 899 Abs. 2 Satz 2 BGB (Vormerkung und Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuches) oder § 12 Abs. 2 UWG (einstweilige Verfügungen im Wettbewerbsrecht). Nach § 921 Abs. 2 kann im Übrigen bei Mängeln in der Glaubhaftmachung die einstweilige Verfügung gegen Sicherheitsleistung angeordnet werden. Für das Verfügungsgesuch besteht kein Anwaltszwang (Abs. 3).

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f) § 921 (Verfahren und Entscheidung über das Arrestgesuch). Die Regelung ist anwendbar,9 allerdings mit der Einschränkung, dass eine Anordnung gegen Sicherheitsleistung wegen fehlender Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes dann nicht in Betracht kommt, wenn der Gläubiger von der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes nach Vorschriften des materiellen Rechtes (etwa die oben – Rdn. 6 – erwähnten §§ 885 Abs. 1 Satz 2, 899 Abs. 2 Satz 2 BGB, 12 Abs. 2 UWG) ohnehin befreit ist.10

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g) § 922 (Arresturteil und Arrestbeschluss). Die Regelung ist in sämtlichen drei Absätzen anwendbar. Abs. 1 wird durch § 937 Abs. 2 und § 942 Abs. 4 ergänzt. Ist also das AG der Zwangsbereitschaft (§ 942) mit der Sache befasst, entscheidet es unabhängig von einer vorausgegangenen mündlichen Verhandlung stets durch Beschluss. Bei § 922 Abs. 3 wird wegen des hohen Eingriffspotentiales der einstweiligen Verfügung – mehr noch als im Falle des Arrestes – sorgfältig zu prüfen sein, ob der Schutzzweck der Regelung einschlägig ist und im Einzelfalle nicht doch der Grundsatz rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) die Mitteilung des zurückweisenden Beschlusses an den Schuldner verlangt.11

9

h) § 923 (Lösungssumme). Die Bestimmung ist nicht anwendbar, weil die Möglichkeit der Hemmung der Vollziehung durch Hinterlegung der Lösungssumme auf den Arrest zugeschnitten ist. Da es beim Arrest um die Sicherung einer Geldforderung geht, wird durch die Hinterlegung dem Interesse des Gläubigers in vollem Umfang Rechnung getragen; bei Individualansprüchen ist dies nicht notwendig der Fall. § 939 sieht für die einstweilige Verfügung daher eine Aufhebung gegen Sicherheitsleistung nur unter be-

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8 Vgl. zu den Einzelheiten § 938 Rdn. 3 f., aber auch § 920 Rdn. 5a. 9 KG WRP 2004, 112, 116; Stein/Jonas/Grunsky § 936 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2; Lidle GRUR 1978, 93, 96; einschränkend Sosnitza WRP 2004, 62, 65. 10 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 2. 11 Vgl. OLG München NJW 1974, 1517; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 3; § 922 Rdn. 13.

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sonderen Umständen vor. Wird allerdings (gesetzwidrig) für eine einstweilige Verfügung eine Lösungssumme festgesetzt, hindert deren Hinterlegung auch die Vollziehung.12 2. Rechtsbehelfe a) § 924 (Widerspruch). Die Regelung ist anwendbar. Der Schuldner kann gegen 10 eine Beschlussverfügung Widerspruch einlegen. Zu beachten ist allerdings, dass der Widerspruch auch im Falle der Entscheidung durch das AG der Zwangsbereitschaft (§ 942) an das Gericht der Hauptsache zu richten ist.13 § 924 Abs. 3 Satz 2 (einstweilige Einstellung der Vollziehung nach Widerspruch) hat für die einstweilige Verfügung – wegen der fehlenden Möglichkeit der Hinterlegung, §§ 923, 934 – größere Bedeutung als für den Arrest. Allerdings ist auch hier nur mit größter Zurückhaltung von der Möglichkeit der einstweiligen Einstellung Gebrauch zu machen, da stets die Gefahr besteht, dass die einstweilige Verfügung damit ihres Sicherungszweckes beraubt wird.14 b) § 925 (Verfahren nach Widerspruch). Die Regelung des Verfahrens nach Wider- 11 spruch ist anwendbar mit der Einschränkung, dass eine Aufhebung gegen Sicherheitsleistung (§ 925 Abs. 2) nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 939 („besondere Umstände“) in Betracht kommt. c) § 926 (Anordnung der Klageerhebung). Das Verfahren ist grundsätzlich an- 12 wendbar. Besonderheiten ergeben sich in einzelnen Bereichen aus dem materiellen Recht. So ist im Bereich des Presserechtes nach den meisten Landes-Pressegesetzen für den Gegendarstellungsanspruch nur das Verfahren der einstweiligen Verfügung, kein Hauptsacheverfahren vorgesehen; damit entfällt auch § 926.15 Anerkennt der Schuldner die ergangene einstweilige Verfügung als endgültig und verzichtet er auf die Rechtsbehelfe des Eilverfahrens – was in Wettbewerbsstreitigkeiten aus Kosten- und Praktikabilitätsgründen häufig ist16 – wird der Antrag auf Fristsetzung nach § 926 unzulässig. d) § 927 (Aufhebung wegen veränderter Umstände). Die Regelung ist anwend- 13 bar,17 allerdings erneut mit der Einschränkung, dass die Aufhebung gegen Sicherheitsleistung nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 939 („besondere Umstände“) in Betracht kommt. Die Aufhebung kann auch bei Leistungsverfügungen, die zu fortlaufenden Zahlungen verurteilen, erfolgen. Hier ersetzt § 927 die Abänderungsklage nach § 323. Soweit sämtliche Leistungen erbracht worden sind, ist die einstweilige Verfügung allerdings verbraucht. Eine Aufhebung ist dann nicht mehr möglich, die Berechtigung der Ansprüche kann nur noch im Hauptsacheverfahren (Feststellungsklage oder Rückzahlungsklage) überprüft werden.18 – Teilweise findet sich die Auffassung,19 auch der Gläubiger müsse bei der einstweiligen Verfügung den Antrag nach § 927 stellen können. Hierfür besteht indes kein Bedürfnis. Der Gläubiger kann auf seine Rechte aus der Verfügung ganz oder teilweise verzichten oder einen neuen Verfügungsantrag (etwa zur

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12 OLG Karlsruhe MDR 1983, 677. 13 Näher § 942 Rdn. 12. 14 Näher § 924 Rdn. 16. 15 Vgl. etwa Löffler/Ricker Handbuch des Presserechtes5 28. Kap. Rdn. 1 ff., 9 m.w.N. 16 Vgl. § 924 Rdn. 10 m.w.N. 17 BGH NJW 1978, 2157, 2158; Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2. 18 OLG Hamburg MDR 1960, 59; Stein/Jonas/Grunsky § 936 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 5. 19 Stein/Jonas/Grunsky § 936 Rdn. 6.

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§ 936

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Ergänzung der ersten Verfügung) stellen oder beides kombinieren. – Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung kann nur über §§ 924 bis 927, mit der Berufung oder – im Falle der Säumnis – mit dem Einspruch erreicht werden, nicht aber durch eine zweite, entgegengesetzte einstweilige Verfügung.20 3. Vollziehung 14

a) § 928 (Vollziehung, Grundsatz). Die Bestimmung ist anwendbar. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung erfolgt nach den allgemeinen Regeln der Zwangsvollstreckung, wobei sich die im Einzelfall erforderlichen und möglichen Vollziehungsakte nach dem Inhalt der einstweiligen Verfügung richten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterungen zu § 928 (insb. Rdn. 7) verwiesen.

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b) § 929 (Vollstreckungsklausel, Vollziehungsfrist). Die Vorschrift ist anwendbar. Bei der Leistungsverfügung gerichtet auf wiederkehrende Zahlungen läuft die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 für die erste Rate ab Verkündung des Urteiles bzw. Zustellung des Beschlusses, für die folgenden Raten jeweils ab deren Fälligkeit. Sind vertretbare oder unvertretbare Handlungen geschuldet, genügt zur Wahrung der Vollziehungsfrist die Antragstellung nach §§ 887, 888. Bei Unterlassungsverfügungen wird die Vollziehungsfrist durch (Partei-)Zustellung der die Androhung von Ordnungsgeld (§ 890 Abs. 2) enthaltenden einstweiligen Verfügung gewahrt. Wegen der näheren Einzelheiten s. die Erläuterungen zu § 929.

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c) § 930 (Vollziehung in bewegliches Vermögen und Forderungen). Die Bestimmung ist grundsätzlich unanwendbar. Die Beschränkung der Vollziehung auf die Pfändung unter Ausschluss der Verwertung passt bei der einstweiligen Verfügung im Regelfalle nicht. Bei Leistungsverfügungen gerichtet auf die Erbringung von Geldleistungen oder die Herausgabe von Sachen soll der Gläubiger die geschuldete Leistung in die Hand bekommen; anwendbar sind daher die allgemeinen Bestimmungen der §§ 803 ff. einschließlich der Bestimmung zur Ablieferung des Erlöses (§ 815 Abs. 1). Etwaige Beschränkungen (z.B. Sequestrierung) müssen sich aus der Verfügung selbst ergeben. – Zuständig zur Pfändung und Überweisung von Forderungen ist im Falle der einstweiligen Verfügung das Vollstreckungsgericht (§ 828), nicht das Arrest(Verfügungs-) gericht (§ 930 Abs. 1 Satz 3).

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d) § 931 (Vollziehung in eingetragene Schiffe etc.). Die Bestimmung ist nicht anwendbar. Die einstweilige Verfügung kann aber Bestimmungen zur Vollziehung in Schiffe (z.B. Sequestrierung) treffen (§ 938). Die Vollziehung richtet sich dann nach dem Inhalt dieser Bestimmungen.

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e) § 932 (Vollziehung in unbewegliches Vermögen). Die Bestimmung ist ebenfalls unanwendbar mit Ausnahme des Abs. 3. Danach gilt der Antrag auf Eintragung einer Arresthypothek als Vollziehung i.S.d. § 929 Abs. 2 und 3. Hierin liegt ein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke, der für die Vollziehungsakte bei Arresten und einstweiligen Verfügungen über § 932 hinaus Bedeutung hat. So genügt es für sämtliche Vollziehungsakte, dass der Gläubiger fristgemäß einen entsprechenden Antrag bei den zuständigen Vollstreckungsorganen gestellt hat und der antragsgemäßen Durchführung

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RGZ 40, 383.

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§ 937

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

keine in der Sphäre des Gläubigers liegende Hindernisse im Wege stehen.21 Ergänzend gilt § 941, der unter bestimmten Umständen die Antragstellung durch das Verfügungsgericht ermöglicht. – Soweit mit der einstweiligen Verfügung Vollziehungsakte in unbewegliches Vermögen beabsichtigt sind, muss sich der Inhalt dieser Vollziehungsakte aus den Anordnungen der einstweiligen Verfügung ergeben (etwa Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruches, §§ 885, 899 BGB). f) § 933 (Vollziehung des persönlichen Arrestes). Satz 1 der Bestimmung kann 19 angewandt werden, soweit die einstweilige Verfügung freiheitsbeschränkende Maßnahmen vorsieht.22 Satz 2, der die Feststellung der Lösungssumme (§ 923) betrifft, ist unanwendbar. g) § 934 (Aufhebung der Vollziehung). Abs. 1 ist unanwendbar, da die Feststel- 20 lung einer Lösungssumme (§ 923) bei der einstweiligen Verfügung nicht vorgesehen ist. Die Aufhebung gegen Sicherheitsleistung ist nur unter den Voraussetzungen des § 939 möglich. Abs. 2 bis 4 können zur Anwendung kommen,23 etwa wenn die Sequestrierung von Gegenständen oder Tieren angeordnet ist, deren Unterhalt die Bereitstellung finanzieller Mittel erfordert.

§ 937 Zuständiges Gericht § 937 (1) Für den Erlass einstweiliger Verfügungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. (2) Die Entscheidung kann in dringenden Fällen sowie dann, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen. Schrifttum Borck Das rechtliche Gehör im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, MDR 1988, 908; Schäfer Über die Zurückweisung des Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung durch Beschluß, MDR 1986, 979; Teplitzky Erfaßt die Vermutung des § 25 UWG auch den „dringenden Fall“ im Sinne des § 937 Abs. 2 ZPO? GRUR 1978, 286.

I.

Übersicht Zuständigkeitsordnung im Verfahren der einstweiligen Verfügung 1. Überblick ____ 1 2. Gericht der Hauptsache

_____

II.

a) Begriff der Hauptsache ____ 2 b) Anhängige Hauptsache ____ 4 Entscheidung ohne mündliche Verhandlung

21 BGHZ 112, 356, 359 = NJW 1991, 496, 497; OLG Oldenburg FamRZ 1986, 367; LG Berlin FamRZ 1988, 306. 22 Stein/Jonas/Grunsky § 936 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 936 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold § 936 Rdn. 7; AK/Damm § 936 Rdn. 3; a.A. Zöller/Vollkommer § 936 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2; Zimmermann § 936 Rdn. 2. 23 Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 34; Thomas/Putzo/Reichold § 936 Rdn. 12; Schuschke/Walker/Schuschke § 936 Rdn. 2; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 79 Rdn. 30.; Brox/Walker Rdn. 1660, 1666; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 936 Rdn. 1; Zimmermann § 936 Rdn. 2.

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Thümmel

§ 937

1. 2.

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Grundsatz: Dringender Fall oder Zurückweisung des Gesuches ____ 6 Dringender Fall ____ 7

3. 4.

Schutzschrift und mündliche Verhandlung ____ 8 Rechtsbehelfe ____ 9

I. Zuständigkeitsordnung im Verfahren der einstweiligen Verfügung 1

1. Überblick. Für den Arrest wird die gerichtliche Zuständigkeit durch § 919 geregelt; im Verfahren der einstweiligen Verfügung kommen dagegen die §§ 937 Abs. 1 und 942 zur Anwendung, die § 919 ersetzen. Der Unterschied der Regelungen liegt darin, dass im Arrestverfahren wahlweise (nach Wahl des Gläubigers) das Gericht der Hauptsache und das Amtsgericht der Belegenheit berufen sind, während bei der einstweiligen Verfügung grundsätzlich das Gericht der Hauptsache (§ 937 Abs. 1) und nur in Ausnahmefällen (und dann auch nur in beschränktem Umfange) das Amtsgericht der Belegenheit (§ 942 Abs. 1 und 2) zuständig ist. Ein solcher Ausnahmefall liegt einmal bei besonderer Dringlichkeit vor (§ 942 Abs. 1), zum anderen dann, wenn die einstweilige Verfügung die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruches gegen die Richtigkeit von Grundbuch oder Schiffs(bau-)register (§ 942 Abs. 2) bezweckt. Einheitlich für §§ 919 und 937 Abs. 1 definiert § 943 Abs. 1 das „Gericht der Hauptsache“. Beiden Regelungen ist im Übrigen gemeinsam, dass sie nicht nur die funktionelle, örtliche und sachliche, sondern auch die internationale Zuständigkeit1 betreffen, dass es sich um ausschließliche Gerichtsstände (§ 802) handelt2 und dass ihre tatsächlichen Voraussetzungen der Beweiserleichterung des § 920 Abs. 2 (Glaubhaftmachung genügt) unterfallen.3 Die Zuständigkeit für die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist nicht in den §§ 937 Abs. 1, 942 geregelt, sondern ergibt sich – je nach dem Inhalt der Verfügung – aus dem allgemeinen Zwangsvollstreckungsrecht.4 2. Gericht der Hauptsache

a) Begriff der Hauptsache. Wie bei § 919 bedarf es auch bei § 937 Abs. 1 zunächst der Feststellung, welches der Hauptsacheanspruch ist, der mit dem (Arrest-)Verfügungsanspruch korrespondiert.5 Dies ist notwendig, um herauszufinden, ob der Hauptsacheanspruch bereits anhängig ist (dann Verfügungszuständigkeit ausschließlich dort) oder ob für den Hauptsacheanspruch besondere Rechtswege oder Zuständigkeiten bestehen (etwa Arbeitsgericht, Familiengericht, Land-/Amtsgericht etc.). Hauptsache- und Verfügungsanspruch entsprechen sich dann, wenn die beiden Ansprüche im prozessualen Sinn identisch oder zumindest teilidentisch sind, d.h. Parteien und Streitgegenstand übereinstimmen. Ohne Bedeutung ist die Parteirolle, so dass auch die negative Feststellungsklage als Hauptsache in Betracht kommt.6 3 Einzelfälle. – Arbeitsrecht: Der Kündigungsschutzprozess ist nicht Hauptsache im Verhältnis zu einem im Eilverfahren geltend gemachten Anspruch auf Zugang zum Betrieb zum Zwecke der Fortsetzung der Ausbildung.7 – Mietrecht: Die Mietzinsklage ist nicht Hauptsache im Verhältnis zu einem durch einstweilige Verfügung zu sichernden 2

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OLG Stuttgart RIW 2001, 228; vgl. § 919 Rdn. 1, 2. Vgl. § 919 Rdn. 3. Vgl. § 919 Rdn. 5. Vgl. § 928 Rdn. 7. Vgl. § 919 Rdn. 8, 9. OLG Frankfurt WRP 1996, 27; a.A. LG Düsseldorf GRUR 2000, 611. LAG Bremen BB 1975, 1305.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 937

Anspruch des Vermieters auf Herausgabe von in die Mieträume eingebrachten Gegenständen, die ihm vom Mieter zur Sicherheit übereignet wurden.8 – Einstellung der Zwangsvollstreckung aus vollstreckbarer Urkunde: Das Gericht, das über die Feststellung der Nichtigkeit einer vollstreckbaren Urkunde zu befinden hat, ist Hauptsachegericht für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel der Einstellung der Zwangsvollstreckung aus vorgenannter Urkunde.9 b) Anhängige Hauptsache. Ist die Hauptsache anhängig,10 so ist allein11 dasjenige 4 Gericht Hauptsachegericht i.S.d. § 937 Abs. 1, bei dem die Anhängigkeit vorliegt (im Rahmen des § 943 Abs. 1). In Betracht kommt nur ein inländisches, staatliches ordentliches Gericht,12 auch das Arbeits- oder Familiengericht.13 Eine gesonderte Prüfung der Hauptsachezuständigkeit findet nicht statt. Zur Begründung der Zuständigkeit nach § 937 Abs. 1 genügt (ebenso wie bei § 919) die Anhängigkeit bei dem Hauptsachegericht, auch wenn dieses unzuständig ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das als Hauptsachegericht angerufene Gericht bezüglich des Rechtsweges, funktionell, instanziell oder international unzuständig ist.14 Dann kann das Verfügungsgericht in eigener Verantwortung seine fehlende Zuständigkeit als Hauptsachegericht feststellen und das Gesuch aus diesem Grunde zurückweisen. Anhängigkeit muss lediglich zum Zeitpunkt der Einreichung des Verfügungsgesuches vorliegen; spätere Änderungen (z.B. Verweisung der Hauptsache) haben auf die Zuständigkeit im Verfügungsverfahren keinen Einfluss (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 analog).15 Schwebt das Hauptsacheverfahren in höherer Instanz, ist § 943 Abs. 1 zu beachten. – Wurde über das Verfügungsgesuch von einem unzuständigen Gericht entschieden – etwa weil eine anderweitige Anhängigkeit der Hauptsache nicht berücksichtigt wurde – so kann dies entgegen § 513 Abs. 2 auch im Berufungsrechtszug noch gerügt werden.16 Ist die Hauptsache noch nicht oder nicht mehr anhängig, ist dasjenige Gericht 5 zuständig, bei dem die Hauptsache anhängig gemacht werden könnte. Ist dies ein ausländisches Gericht, gibt es keine inländische Zuständigkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.17 Unter mehreren Hauptsachegerichtsständen hat der Antragsteller die Wahl (§ 35). Bei nicht anhängiger Hauptsache ist die Hauptsachezuständigkeit von dem Gericht, bei dem das Verfügungsgesuch angebracht wird, gesondert zu prüfen. Im Bereich des Wettbewerbsrechtes, in dem einstweilige Verfügungen erfahrungsgemäß besonders häufig vorkommen, finden neben den Gerichtsständen der §§ 12 ff. diejenigen des § 14 UWG Anwendung. Nach § 14 Abs. 2 UWG etwa ist jedes Gericht zuständig, in dessen Bereich die angegriffene Wettbewerbshandlung oder einen Teilakt hiervon vorgenommen wurde. II. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung 1. Grundsatz: Dringender Fall oder Zurückweisung des Gesuches. § 937 Abs. 2 6 ergänzt die Bestimmung des § 922 Abs. 1. Während das Gericht beim Arrest nach pflicht-

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8 LG Stuttgart MDR 1977, 676. 9 OLG Düsseldorf OLGZ 1985, 493, 494. 10 Vgl. zum Begriff der Anhängigkeit § 919 Rdn. 10. 11 Vgl. OLG Hamburg WRP 1981, 325, 326. 12 § 919 Rdn. 10; zur Frage, ob ein Schiedsgericht Hauptsachegericht sein kann § 919 Rdn. 16 f. 13 Vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 154, 155. 14 Vgl. im Einzelnen § 919 Rdn. 12. 15 Vgl. § 919 Rdn. 13 m.w.N. 16 OLG Hamburg WRP 1981, 325, 326. 17 OLG Stuttgart RIW 2001, 228.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

gemäßem Ermessen von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung absehen kann, wenn hinreichende Gründe hierfür vorliegen, ist dies bei der einstweiligen Verfügung nur in dringenden Fällen oder bei Zurückweisung des Gesuches möglich. Letztere Alternative ist mit Wirkung zum 1.4.199118 in das Gesetz eingefügt worden (vgl. auch § 62 Abs. 2 Satz 2 ArbGG) und hat damit die frühere Auseinandersetzung darüber beendet, ob ein Verfügungsgesuch ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen werden kann.19 Jetzt steht positivrechtlich fest, dass das Gericht das Gesuch auch durch Beschluss ohne vorangegangene mündliche Verhandlung zurückweisen kann, wobei allerdings die Voraussetzungen hierfür nicht ganz deutlich sind. Nach dem Wortlaut des § 937 Abs. 2 scheint es für den Fall der Zurückweisung auf Dringlichkeit nicht anzukommen („in dringenden Fällen sowie dann, wenn“). Andererseits handelt es sich offenkundig um eine Ermessensentscheidung des Gerichtes („Die Entscheidung kann“), so dass es eines geeigneten Maßstabes für die Ermessensausübung bedarf. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Dringlichkeit in diesem Zusammenhang nach wie vor ein wichtiger Parameter ist.20 So wird eine Zurückweisung durch Beschluss vor allem dann angezeigt sein, wenn dadurch dem Antragsteller Gelegenheit gegeben werden kann, noch rechtzeitig eine Rechtsmittelentscheidung herbeizuführen. Auch wird der Wegfall des Überraschungseffektes bei Anberaumung mündlicher Verhandlung zu bedenken sein.21 7

2. Dringender Fall. § 937 Abs. 2 sieht als Regelfall die mündliche Verhandlung vor, auf die nur in dringenden Fällen verzichtet werden kann. Hieraus ergibt sich, dass nicht bereits die für den Arrest erforderlichen hinreichenden Gründe für ein Absehen von mündlicher Verhandlung (auch dort ist die mündliche Verhandlung der Regelfall)22 ausreichend sind, sondern eine weiterreichende Dringlichkeit vorliegen muss, die vom Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen ist. In keinem Falle genügt das Vorliegen eines Verfügungsgrundes, bei dem Dringlichkeit ebenfalls eine Rolle spielt. Von entscheidender Bedeutung ist die zeitliche Dimension (wann muss der Antragsteller mit weiteren Nachteilen rechnen?), die auch von dem Antragsteller selbst mit definiert wird, etwa durch vermeidbare Verzögerungen bei der Antragstellung.23 Die maßgebliche Frage ist, ob dem Antragsteller ein Aufschieben der Entscheidung bis zu einer mündlichen Verhandlung noch zumutbar ist und ob der Zweck der einstweiligen Verfügung durch den Aufschub gefährdet wird.24 Daneben hat das Gericht bei seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, inwieweit der Zweck des Antrages durch vorherige Warnung des Antragsgegners vereitelt wird (Überraschungseffekt),25 wie groß die potentielle Gefährdung der Interessen der Parteien jeweils ist und in welchem Ausmaß die

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18 Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl I 2847). 19 Vgl. etwa im Sinne der Neuregelung KG NJW 1979, 1211; OLG Koblenz NJW 1980, 2588; OLG Köln WM 1988, 73; OLG Karlsruhe WRP 1980, 222; OLG Hamm FamRZ 1986, 75; OLG Hamburg MDR 1981, 152; OLG Hamburg GRUR 1981, 147; wohl auch KG GRUR 1988, 933; v. Goetze WRP 1978, 433; Borck MDR 1988, 908, 911; ders. WRP 1978, 641; Schäfer MDR 1986, 979, 981; Heinz/Stillner WRP 1979, 625; a.A. KG WRP 1978, 449; OLG Schleswig WRP 1982, 430; KG GRUR 1979, 338; LAG Hamm DB 1984, 940; OLG München MDR 1975, 851; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 382; OLG Frankfurt MDR 1978, 315; OLG Frankfurt MDR 1979, 945; OLG Schleswig MDR 1980, 63; KG MDR 1979, 590; OLG München NJW 1975, 2022; AK/Damm § 937 Rdn. 3; je mit den Argumenten pro und contra. 20 Sächsisches LAG MDR 1997, 855; KG MDR 1991, 1194, 1195. 21 Vgl. auch die Kriterien bei KG GRUR 1988, 933. 22 Vgl. § 921 Rdn. 2. 23 Vgl. etwa KG WRP 1970, 144, 145. 24 Thomas/Putzo/Reichold § 937 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 937 Rdn. 6. 25 Teplitzky WRP 1980, 373, 375.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 937

Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung glaubhaft gemacht sind. Weiter muss das Gericht überlegen, ob dem rechtlichen Gehör des Antragsgegners auf andere Weise als durch mündliche Verhandlung ausreichend26 Rechnung getragen werden kann (etwa schriftliche Anhörung). In dem Beschluss ist die besondere Dringlichkeit zu begründen.27 Liegt die erforderliche Dringlichkeit nicht vor, kann dem Anliegen des Antragstellers durch kurzfristige Terminierung und formlose Ladung (etwa bei einem ausländischen Antragsgegner) Rechnung getragen werden.28 – In Wettbewerbssachen werden in der Praxis einstweilige Verfügungen häufig ohne mündliche Verhandlung erlassen, obwohl die Voraussetzungen dort keine anderen sind.29 Weder reicht das Vorliegen eines Verfügungsgrundes, um von einer mündlichen Verhandlung abzusehen, noch gewährt § 12 UWG insoweit Erleichterungen.30 § 12 Abs. 2 UWG befreit lediglich von der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes, nicht dagegen der erhöhten Dringlichkeit des § 937 Abs. 2. 3. Schutzschrift und mündliche Verhandlung. Eine Schutzschrift31 wird von dem- 8 jenigen, der einen Verfügungsantrag erwartet (zukünftiger Antragsgegner), vor Einleitung des Verfügungsverfahrens bei dem oder den für das Verfahren möglicherweise zuständigen Gerichten31a vorsorglich eingereicht, um das Gericht zu veranlassen, dem erwarteten Verfügungsantrag gar nicht, nicht in der erstrebten Form oder jedenfalls nicht ohne mündliche Verhandlung stattzugeben.32 Ursprünglich für den Wettbewerbsprozess entwickelt, ist die Schutzschrift heute generell als Verteidigungsmittel des Antragsgegners im Eilverfahren anerkannt.33 Für die Hinterlegung der Schutzschrift besteht kein Anwaltszwang.34 Auf die Frage, ob mündliche Verhandlung anzuberaumen ist, hat die Schutzschrift folgende Auswirkungen:35 Wird die Glaubhaftmachung des Vortrages des Antragstellers durch die Schutzschrift erschüttert, ist der Antrag entweder zurückzuweisen oder es ist mündliche Verhandlung anzuberaumen. Ändert sich am Grad der Glaubhaftmachung auch nach Berücksichtigung der Schutzschrift nichts, so kann das Gericht nun – wenn ein ausreichend dringender Fall vorliegt – eher auf die mündliche Verhandlung verzichten, da die Entscheidung jedenfalls nicht gänzlich ohne rechtliches Gehör des Gegners ergeht. Keinesfalls zwingt die Schutzschrift grundsätzlich zur Eröffnung mündlicher Verhandlung.36 – Die Kosten einer Schutzschrift sind grundsätzlich erstattungsfähig,37 wenn ein entsprechender Verfügungsantrag bei dem Gericht eingeht und dieser dann zurückgewiesen wird, vgl. im Übrigen die Erläuterungen zu §§ 921, 922.38

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26 Vgl. AK/Damm § 937 Rdn. 5. 27 Stein/Jonas/Grunsky § 937 Rdn. 9. 28 OLGR Düsseldorf 2004, 456. 29 Zu Recht beklagt von Teplitzky WRP 1980, 373, 374. 30 Teplitzky GRUR 1978, 286. 31 Vgl. allg. hierzu Hilgard Die Schutzschrift im Wettbewerbsrecht, 1985; May Die Schutzschrift im Arrest- und Einstweiligen-Verfügungsverfahren, 1983; Pastor WRP 1972, 229; Pastor/Ahrens/Spätgens Der Wettbewerbsprozess6 Kap. 13; Teplitzky NJW 1980, 1667; krit. zur Funktion der Schutzschrift MünchKomm/Drescher § 937 Rdn. 9 f. 31a Vgl. zur beabsichtigten Neuregelung zum Schutzschriftenregister Wehlau/Kalbfus ZRP 2013, 101 ff. 32 May aaO S. 10 ff. 33 May aaO S. 40 ff. m.w.N.; Teplitzky NJW 1980, 1667, 1668; vgl. auch Stein/Jonas/Grunsky § 937 Rdn. 7. 34 Borck WRP 1978, 262. 35 Vgl. auch § 921 Rdn. 3. 36 Unzutr. daher OLG Karlsruhe WRP 1980, 222, 223; Pastor WRP 1972, 229, 235; Pastor/Ahrens/Spätgens Der Wettbewerbsprozeß3 Kap. 13 Rdn. 18; Borck MDR 1988, 908, 915. 37 BGH NJW 2003, 1257; allerdings nicht bei verspätet eingereichter Schutzschrift: BGH NJW-RR 2007, 1575; Zöller/Vollkommer § 937 Rdn. 5. 38 § 921 Rdn. 3, 4; § 922 Rdn. 9.

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§ 938

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

4. Rechtsbehelfe. Gegen die Anberaumung mündlicher Verhandlung oder den Verzicht hierauf steht den Parteien kein gesonderter Rechtsbehelf zu. Ist entgegen § 937 Abs. 2 (ermessensfehlerhaft) der Antrag ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückgewiesen worden, so kann auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers (§ 567 Abs. 1 Nr. 2)39 das Beschwerdegericht dem erstinstanzlichen Gericht die Durchführung der mündlichen Verhandlung nach § 572 Abs. 3 übertragen.40 Wird die einstweilige Verfügung durch Beschluss erlassen, so kann der Schuldner die unterlassene mündliche Verhandlung in seiner Widerspruchsbegründung rügen, was allerdings ohne praktische Wirkung bleibt, da gemäß § 924 Abs. 2 Satz 2 auf den Widerspruch ohnehin mündliche Verhandlung anzuberaumen ist. Wurde statt durch Beschluss durch Urteil (ohne vorangegangene mündliche Verhandlung) entschieden, gilt zugunsten der betroffenen Partei das Meistbegünstigungsprinzip,41 d.h. es kann sowohl der formal (Berufung) als auch der inhaltlich (sofortige Beschwerde) zutreffende Rechtsbehelf eingelegt werden.

§ 938 Inhalt der einstweiligen Verfügung § 938 (1) Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. (2) Die einstweilige Verfügung kann auch in einer Sequestration sowie darin bestehen, dass dem Gegner eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerks untersagt wird. Schrifttum Foerste Grenzen und Durchsetzung von Verfügungsbeschränkung und Erwerbsverbot im Grundstücksrecht, 1986; Furtner Sicherung eines künftigen Rechtserwerbs durch eine einstweilige Verfügung, NJW 1964, 745; Kohler Das Verfügungsverbot gem. § 938 Abs. 2 ZPO im Liegenschaftsrecht, 1984; Kohler Das Verfügungsverbot lebt, JZ 1983, 586; Siegburg Einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruches aus § 648 Abs. 1 BGB, BauR 1990, 290.

Weiteres Schrifttum Bei §§ 935, 940.

I. II.

Übersicht Inhalt und Zweck der Regelung ____ 1 Bindung an Parteianträge 1. Notwendigkeit von Anträgen ____ 3 2. Änderung von Anträgen ____ 5 3. Bindung des Gerichtes an gestellte Anträge ____ 6

III.

Sonstige Grenzen zulässiger Anordnungen 1. Verhältnismäßigkeit ____ 7 2. Der zu sichernde Anspruch ____ 8 3. Keine Vorwegnahme der Hauptsache a) Inhalt des Vorwegnahmeverbotes ____ 9 b) Vorwegnahmeverbot bei der Befriedigungsverfügung ____ 11

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39 Ohne Rücksicht darauf, ob die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) erreicht ist, LG Zweibrücken NJWRR 1987, 1199; a.A. LG Konstanz NJW-RR 1995, 1102. 40 Stein/Jonas/Grunsky § 937 Rdn. 9. 41 Vgl. § 922 Rdn. 8.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

Keine Drittwirkung ____ 12 Anforderungen des Zwangsvollstreckungsrechtes ____ 13 Die Anordnungen des § 938 Abs. 2 4. 5.

IV.

§ 938

Sequestration ____ 14 Gebot und Verbot bestimmter Handlungen, Veräußerungsverbot ____ 17 Vollziehung ____ 18

1. 2. V.

I. Inhalt und Zweck der Regelung Die Vorschrift des § 938 regelt die Rechtsfolgenseite der einstweiligen Verfügung, 1 indem sie einerseits den Grundsatz freien gerichtlichen Ermessens in Bezug auf den Inhalt möglicher Anordnungen statuiert (Abs. 1), andererseits einzelne typische Maßnahmen hervorhebt (Abs. 2). Nicht angesprochen wird die Frage der Vollziehung (§ 928), die in erheblichem Maße von der Art der angeordneten Maßnahme abhängig ist (s. unten Rdn. 18). Nach zutreffender Auffassung1 bezieht sich § 938 nicht nur – wie die systematische Stellung im Gesetz vermuten lassen könnte – auf § 935, sondern betrifft sämtliche einstweiligen Verfügungen, unabhängig davon, auf welcher Rechtsgrundlage sie ergangen sind. Dies ist im Übrigen die logische Konsequenz aus der h.M.,2 die eine scharfe Trennung zwischen § 935 und § 940 zu Recht nicht für möglich hält, beide Vorschriften vielmehr als einheitliche Rechtsgrundlage für einstweilige Verfügungen in ihren verschiedenen Ausprägungen begreift. § 938 Abs. 2 enthält keine Einschränkung möglicher Anordnungen auf die dort 2 genannten Maßnahmen. Vielmehr handelt es sich hier um eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung, wie sich bereits aus der Formulierung „[…] kann auch […]“ ergibt. Angesprochen sind typische Sicherungsmaßnahmen (Sequestration, Verbote und Gebote), die im Regelfalle Gegenstand einer Sicherungsverfügung3 sind. Wie das Beispiel von Geboten und Verboten zeigt, kann sich Abs. 2 aber auch auf Befriedigungsverfügungen (z.B. Unterlassungsverfügungen) beziehen. Im Übrigen wird der Rahmen für sonstige im Wege einstweiliger Verfügung zu treffende Anordnungen durch § 938 Abs. 1 im Zusammenspiel mit der hierzu ergangenen Rechtsprechung4 vorgegeben. Parteianträge sind im nachfolgend beschriebenen Umfang zu berücksichtigen. II. Bindung an Parteianträge 1. Notwendigkeit von Anträgen. Wenn auch § 938 Abs. 1 von „freiem Ermessen“ 3 des Gerichtes bei der Bestimmung der notwendigen Anordnungen spricht, bedeutet dies nicht, dass die Anträge der Parteien, insbesondere diejenigen des Antragstellers, keine Rolle spielen. Zum Ausdruck gebracht wird damit lediglich, dass angesichts der Mannigfaltigkeit von konkreten Sicherungsbedürfnissen und Sicherungsmaßnahmen eine gewisse Lockerung der in § 253 Abs. 2 Nr. 2 niedergelegten Anforderungen und dementsprechend des Grundsatzes der gerichtlichen Bindung an Parteianträge (§§ 308 Abs. 1,

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1 Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940 Rdn. 1; MünchKomm/ Drescher § 940 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke § 940 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold § 940 Rdn. 5; a.A. Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 327. 2 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 5 f.; AK/Damm §§ 935, 940 Rdn. 5, 8; Thomas/Putzo/Reichold § 935 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1590; Grunsky JuS 1976, 277, 279; s.a. § 935 Rdn. 4. 3 Vgl. § 935 Rdn. 29 ff. 4 Vgl. die Übersicht über die Anwendungsbereiche der einstweiligen Verfügung mit den möglichen Anordnungen bei § 940 Rdn. 19 ff.

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§ 938

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

536) angezeigt ist.5 Hieraus folgt zunächst, dass Anträge nicht entbehrlich sind; das Gericht wird niemals von Amts wegen tätig. 6 Der Antragsteller hat zumindest sein Rechtsschutzziel anzugeben. 7 Hierzu gehört, dass erkennbar eine Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes – in Abgrenzung zu einer Klage in der Hauptsache – begehrt wird. Diese muss nicht als „einstweilige Verfügung“ bezeichnet werden. Unter Umständen kann – wenn es sich um eine fehlerhafte Bezeichnung handelt – etwa ein Arrestantrag in einen solchen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung umgedeutet werden8 (und umgekehrt). Nicht ausreichend ist aber z.B. die Erhebung einer Unterlassungsklage, wenn sich nicht aus der Begründung ergibt, dass gleichzeitig eine einstweilige Unterlassungsverfügung gewünscht wird. – Ferner muss erkennbar werden, dass der Antragsteller mit seinem Antrag die Sicherung einer bestimmten rechtlichen Position verfolgt, und welche dies ist. Eine darüber hinausgehende Präzisierung des Antrages ist nicht erforderlich;9 der Antragsteller ist umgekehrt hieran aber auch nicht gehindert. Die Erleichterung bei der Antragsformulierung stellt ihn selbstverständlich nicht von seiner Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast bezüglich des Verfügungsanspruches und Verfügungsgrundes frei. Besonderheiten bestehen bei der Befriedigungsverfügung. Diese ist dadurch ge4 kennzeichnet, dass der Verfügungsanspruch – entgegen dem Vorwegnahmeverbot10 – bereits durch die einstweilige Verfügung ganz oder teilweise (vorläufig) erfüllt wird, etwa weil Sicherungsmaßnahmen nicht geeignet oder ausreichend sind.11 Da eine solche Verfügung bis auf ihre Vorläufigkeit (§ 927) und die fehlende materielle Rechtskraft bezüglich des geltend gemachten Anspruches mit einem entsprechenden Hauptsachetitel identisch ist, besteht kein Grund, an Inhalt und Form des Verfügungsantrages geringere Anforderungen zu stellen. Demgemäß bedarf es bei der Befriedigungsverfügung eines präzisen Antrages i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2.12 Große praktische Bedeutung hat dies im Bereich wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsverfügungen. Das Unterlassungsbegehren muss ebenso exakt formuliert werden wie bei der entsprechenden Unterlassungsklage, was wegen der Eile und des zunächst meist nur rudimentären Informationsstandes des Antragstellers häufig nicht ganz leicht ist. Das Gericht ist in gewissem Rahmen13 über § 139 Abs. 1 zur Hilfeleistung berechtigt und verpflichtet. 5

2. Änderung von Anträgen. Möglich ist jederzeit eine Änderung des Antrages, solange das Rechtsschutzziel dasselbe bleibt. Im Falle der Befriedigungsverfügung läge hierin wegen des Erfordernisses eines präzisen Antrages (oben Rdn. 4) allerdings eine Klageerweiterung, Teilrücknahme oder eine Klagänderung, die nach § 263 zu beurteilen wäre. Dasselbe gilt regelmäßig für den Übergang von Arrest zu einstweiliger Verfügung und umgekehrt; hier wird jedoch im allgemeinen Sachdienlichkeit gegeben sein (etwa

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5 Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 938 Rdn. 4; MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 1 f.; AK/Damm § 938 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 938 Rdn. 2; weitergehend Berger/Heiderhoff Kap. 7 Rdn. 29. 6 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 10. 7 Brox/Walker Rdn. 1507, 1629. 8 OLG Köln NJW 1970, 1883. 9 Z. B. OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 521: keine übermäßigen Anforderungen. 10 S. unten Rdn. 9 ff. 11 Im einzelnen § 940 Rdn. 7 ff. 12 So auch LAG München NZA-RR 2003, 269; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95, 96; OLG Koblenz WRP 1993, 343, 344; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 10; Brox/Walker Rdn. 1629; Pastor/Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß3 Kap. 53 Rdn. 2. 13 Vgl. Borck WRP 1977, 457.

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wenn der Individualanspruch, dessen Sicherung ursprünglich beabsichtigt war, in einen Geldanspruch übergegangen ist). Gelegentlich wird auch eine einfache Umdeutung in Betracht kommen (s. oben Rdn. 3). Werden mehrere Verfügungsanträge gestellt, kann dem zeitlich nachfolgenden die Einrede der Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1) entgegenstehen, wenn die Anträge, soweit sie präzise formuliert sind, übereinstimmen oder das Rechtsschutzziel erkennbar identisch ist und sich an der Gefährdungslage nichts geändert hat (vgl. Vor § 916 Rdn. 15). 3. Bindung des Gerichtes an gestellte Anträge. Auch im Rahmen des § 938 Abs. 1 6 bleibt die Bindung des Gerichtes an gestellte Anträge (§ 308 Abs. 1, 528) im Grundsatz erhalten. Soweit präzise Anträge gestellt werden, wozu der Antragsteller berechtigt ist, kann das Gericht von diesen insoweit nicht sachlich abweichen, als mehr oder grundsätzlich anderes zugesprochen wird.14 Weitgehend Einigkeit besteht aber darüber, dass das Gericht im Rahmen des gestellten Antrages freier ist als sonst, indem es auch Anordnungen treffen kann, die nur in die gleiche Richtung (i.S. einer fallbezogenen Konkretisierung15) wie die beantragte Maßnahme gehen.16 Dies erscheint im Lichte des § 938 Abs. 1 als sachgerecht; dasselbe Ergebnis wird man im Übrigen aber auch bei konsequenter Anwendung des § 139 Abs. 1 erreichen können. – Macht der Antragsteller von seinem Recht Gebrauch, lediglich das Rechtsschutzziel anzugeben, hat das Gericht im Rahmen dieses Rechtsschutzzieles (und des Verbotes überraschender Entscheidungen, § 278 Abs. 3) weitgehend freie Hand. Bei der Befriedigungsverfügung wiederum wird man aus den bereits oben genannten Gründen (Rdn. 4) den scharfen Maßstab des § 308 Abs. 1 anzulegen haben. Das Gericht kann daher – nach Anwendung des § 139 Abs. 1 – nur dem Antrag stattgeben, (bei der Geldleistungsverfügung) betragsmäßig hinter dem Antrag zurückbleiben oder diesen abweisen. Bedeutung hat dies vor allem für die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsverfügung, bei der dem Gericht nur die Wahl bleibt, zuzusprechen oder abzuweisen.17 Dieselben Grundsätze gelten für den presserechtlichen Gegendarstellungsanspruch, ebenfalls ein Fall der Befriedigungsverfügung: Ein inhaltliches Abweichen von der beantragten Gegendarstellung ist nicht nur aus presserechtlichen Gründen (fehlendes Abdruckverlangen18), sondern auch wegen der grundsätzlichen Unanwendbarkeit von § 938 Abs. 1 problematisch.19 III. Sonstige Grenzen zulässiger Anordnungen 1. Verhältnismäßigkeit. Die angeordnete Maßnahme muss verhältnismäßig sein. 7 Zum Ausdruck kommt dieses Erfordernis bereits im Wortlaut des § 938 Abs. 1, der von „zur Erreichung des Zweckes erforderlichen“ Anordnungen spricht. Es ergibt sich im Übrigen aber aus dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes als vorläufigem Sicherungsmittel für den in der Verwirklichung seiner Rechte bedrohten Gläubiger. Die Anordnung des Gerichtes muss daher notwendig und geeignet zur Abwendung der Gefahr für die Verwirklichung der Gläubigerrechte sein. Anzuwenden ist das mildeste Mittel, d.h. der

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14 LAG München NZA-RR 2003, 269; Thomas/Putzo/Reichold § 938 Rdn. 2; Habscheid NJW 1973, 375, 376. 15 OLG Hamburg NJW-RR 2005, 188. 16 Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz S. 71 ff.; Brox/Walker Rdn. 1582; MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 7; Schellhammer Rdn. 1956 f., 1970 f.; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 938 Rdn. 2; mit Einschränkungen auch Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 11; es darf sich allerdings um kein aliud handeln, OLG Hamburg NJW-RR 2005, 188. 17 Vgl. OLG Hamburg NJW-RR 2005, 188. 18 Vgl. etwa Löffler/Ricker Handbuch des Presserechts5 28. Kap. Rdn. 8. 19 IdS etwa OLG Hamburg AfP 1980, 104; OLG Hamburg AfP 1977, 247.

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geringstmögliche Eingriff in die Rechtssphäre des Schuldners, der zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist.20 Das Gericht hat bei seiner Entscheidung darüber, welche von mehreren geeigneten Maßnahmen angeordnet werden soll, eine Abwägung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen.21 Zu berücksichtigen sind dabei das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers (der Grad seiner Gefährdung) und die mit der Maßnahme verbundene Belastung des Schuldners.22 Im Rahmen der Prüfung des Sicherungsbedürfnisses kann auch der Grad der Glaubhaftmachung von Verfügungsanspruch und -grund nicht außer Betracht bleiben. Je unsicherer die Entscheidungsgrundlage ist, desto weniger werden einschneidende, den Schuldner erheblich belastende Anordnungen erlassen werden können.23 Dieser Gesichtspunkt spielt nicht selten bei Unterlassungsverfügungen wegen Patentverletzungen eine Rolle, da hier der zugrundeliegende Anspruch in dem gegebenen engen zeitlichen Rahmen schwer zu prüfen, die Wirkung des Unterlassungsgebotes aber erheblich ist. Im Extremfall wird ein Antrag wegen Unverhältnismäßigkeit des Eingriffes zurückgewiesen werden müssen.24 8

2. Der zu sichernde Anspruch. Die angeordnete Maßnahme darf nicht die Grenzen des zu sichernden Anspruches sprengen.25 Zwar kann das Gericht im Rahmen seines durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebundenen Ermessens durchaus Anordnungen treffen, auf die der Antragsteller materiell keinen Anspruch hat (etwa Einlagerung von Sachen bei einem Dritten zur Sicherung des Herausgabeanspruchs). Jedoch dürfen diese Maßnahmen den Gläubiger nicht besser stellen und den Schuldner nicht stärker belasten, als dies bei sofortiger Erfüllung des Hauptsacheanspruches der Fall wäre; andernfalls würde der Schuldner verständlicherweise von vornherein die Erfüllung wählen.26 So wäre etwa die Anordnung der Haft27 zur Sicherung eines Herausgabeanspruchs auch aus diesem Grunde (neben der fehlenden Verhältnismäßigkeit) unzulässig, ebenso die Zuweisung von Alleinbesitz, wenn es in der Hauptsache lediglich um ein Mitbenutzungsrecht geht.28 3. Keine Vorwegnahme der Hauptsache

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a) Inhalt des Vorwegnahmeverbotes. Diese ganz wesentliche Beschränkung findet ihren Grund im Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes. Ziel sämtlicher einstweiliger Maßnahmen, ob in der Form des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung, ist es, die Verwirklichung von Rechtspositionen des Gläubigers gegen beeinträchtigende Veränderungen zu sichern, die bis zum rechtskräftigen Urteil in der Hauptsache eintreten könn-

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20 OLG Frankfurt NJW 1985, 1295; Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 17; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 8; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Reichold § 938 Rdn. 7; MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 3 ff. 21 OLG Rostock MDR 1996, 1183; MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 4. 22 Instruktiv OLG Frankfurt OLGZ 1985, 216. 23 Vgl. auch AK/Damm § 938 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 938 Rdn. 3; Grunsky JuS 1976, 277, 282. 24 In diese Richtung geht ein Teil der Rechtsprechung zu Patentsachen, vgl. etwa OLG Frankfurt GRUR 1971, 515; OLG Düsseldorf GRUR 1983, 79; OLG Karlsruhe GRUR 1988, 900; LG Braunschweig GRUR 1975, 669; s.a. Schultz-Süchting GRUR 1988, 571; Meier-Beck GRUR 1988, 861; s. weiter § 940 Rdn. 50; auch in anderen Bereichen kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Zurückweisung eines Verfügungsantrages erfordern, vgl. etwa OLG Köln MDR 1991, 1065. 25 Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 18; Grunsky JuS 1976, 277, 282. 26 Vgl. Grunsky JuS 1976, 277, 282. 27 Vgl. zur Möglichkeit des persönlichen Arrestes § 918 und die dortigen Erläuterungen. 28 Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 18.

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ten. Diese dienende Funktion 29 des einstweiligen Rechtsschutzes gegenüber dem Hauptsacheverfahren, die geringeren Anforderungen an das Beweismaß (Glaubhaftmachung) und das oft fehlende rechtliche Gehör des Antragsgegners (§ 937 Abs. 2) verbieten es grundsätzlich, dass irreversible Fakten geschaffen werden, bevor das Gericht der Hauptsache das mit sämtlichen verfahrensrechtlichen Garantien ausgestattete Erkenntnisverfahren zum Abschluss gebracht hat. Die Entscheidung, ob bestimmte Rechtspositionen mit staatlichen Zwangsmitteln durchgesetzt werden dürfen, muss im Ergebnis dem Hauptsachegericht vorbehalten bleiben.30 Die maßgeblichen Kennzeichen der einstweiligen Verfügung sind daher ihre Vorläufigkeit, ihre nur auf Sicherung, nicht auf Erfüllung gerichtete Wirkung und ihre Abhängigkeit vom Hauptsacheverfahren. Grundsätzlich sind einstweilige Verfügungen somit auf Maßnahmen beschränkt, die 10 wieder rückgängig gemacht werden können und nicht eine (Teil-)Erfüllung des Verfügungsanspruches bewirken. Dies ist etwa bei allen Handlungsgeboten und -verboten der Fall, die den Schuldner daran hindern, den Gegenstand des Hauptsacheanspruches zu beeinträchtigen oder über diesen zu verfügen (Beispiel: Veräußerungsverbot, Verarbeitungsverbot, Gebot, den Gegenstand an einen Sequester herauszugeben etc.).31 Nicht zulässig sind dagegen Anordnungen, die das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien endgültig gestalten. Hierzu gehört etwa der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer oHG (§ 140 HGB),32 da die Fortführung der Gesellschaft ohne den Ausgeschlossenen zu irreversiblen Veränderungen führen würde. Anders ist es mit der vorläufigen Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis,33 wenn es in der Hauptsache um den Ausschluss geht. Die Geschäftsführungsbefugnis lebt mit Aufhebung der einstweiligen Verfügung automatisch wieder auf. Die Abgabe von Willenserklärungen kann im Wege einstweiliger Verfügung ebenfalls grundsätzlich34 nicht angeordnet werden, jedenfalls dann nicht, wenn dadurch in dem Verhältnis der Parteien zueinander endgültige Verhältnisse geschaffen werden (z.B. Auflassung eines Grundstückes an den Antragsteller).35 Etwas anderes gilt, wenn die Willenserklärung lediglich Teil einer Sicherungsmaßnahme ist.36 Dies wäre etwa der Fall, wenn dem Schuldner aufgegeben wird, einen Verwahrungsvertrag bezüglich der streitgegenständlichen Sache mit einem Dritten abzuschließen. Die Willenserklärung gilt dann abweichend von § 894 Abs. 1 mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung als abgegeben, weil ein Abwarten bis zur formellen Rechtskraft (ohnehin nur bei der Urteilsverfügung denkbar, vgl. Vor § 916 Rdn. 16) die Sicherungswirkung beeinträchtigen würde.37 Nicht zulässig sind ferner Anordnungen zur Erteilung von Auskünften an den Gläubiger außer im Rahmen einer zulässigen (Geld-)Leistungsverfügung. Mit der Erteilung der Auskunft werden endgültige Verhältnisse, jedenfalls bezüglich des (selbständigen) Auskunftsanspruches, geschaffen.38 Anders soll es sich verhalten, wenn die Auskünfte an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten zu

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29 Vgl. § 935 Rdn. 2; Vor § 916 Rdn. 2. 30 OLG Dresden NJW 2001, 1433: Aufrechterhaltung eines gekündigten Girovertrages ist keine Vorwegnahme der Hauptsache. 31 Z. B. OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 521. 32 Brox/Walker Rdn. 1597, 1602 m.w.N. 33 BGHZ 33, 105, 111 = NJW 1960, 1997, 1998. 34 OLG Köln NJW-RR 1997, 59: ausnahmsweise zulässig, wenn Antragsteller dringend darauf angewiesen ist (Befriedigungsverfügung). 35 Vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1991, 382; LG Braunschweig NJW 1975, 782 m. abl. Anm. Jauernig NJW 1975, 1419; Jauernig ZZP 79 (1966) 330, 341. 36 Vgl. OLG Stuttgart NJW 1973, 908. 37 Brox/Walker 1594, 1657; Jauernig NJW 1973, 1671, 1673. 38 KG GRUR 1988, 403, 404; OLG Hamm NJW-RR 1992, 640.

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erteilen sind, damit dieser Maßnahmen zur Sicherung der Ansprüche des Gläubigers einleiten kann (z.B. Mitteilungen nach § 409 BGB).39 Sonderregelungen sehen im Übrigen z.B. §§ 19 Abs. 7 MarkenG, 101 Abs. 7, 101a Abs. 3 UrhG, 140b Abs. 7 PatG vor. Danach können Auskunftsansprüche gegenüber Dritten bei Schutzrechtsverletzungen im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, wenn eine „offensichtliche Rechtsverletzung“ vorliegt.40 – Schließlich wird auch die Anordnung des Widerrufs einer Äußerung regelmäßig nicht in Betracht kommen. Dies gilt jedenfalls für den Bereich des Presserechtes,41 weil durch die Veröffentlichung irreversible Fakten geschaffen werden. Bei dem Widerruf eines Boykottaufrufes nach § 21 Abs. 1 GWB hält das OLG Stuttgart42 eine einstweilige Verfügung für möglich, weil „rein wirtschaftliche Vorgänge“ betroffen seien. Auch die Beseitigung von fortdauernden Störungen kann allenfalls in Ausnahmefällen angeordnet werden.43 11

b) Vorwegnahmeverbot bei der Befriedigungsverfügung. Der Grundsatz des Vorwegnahmeverbotes gilt nicht in vollem Umfange für Befriedigungsverfügungen. Diese sind gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie die (vorläufige) Erfüllung des Hauptsacheanspruches anordnen, wobei auch hier das Schaffen irreversibler Fakten44 die Grenze darstellt. Befriedigungsverfügungen in diesem Sinne sind etwa Unterhaltsverfügungen, Unterlassungsverfügungen soweit in der Hauptsache ebenfalls Unterlassung begehrt wird (etwa bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen), Verfügungen zur Durchsetzung von Gegendarstellungsansprüchen im Presserecht und sonstige Verfügungen, mit denen eine Leistungserbringung angeordnet wird. In diesem Rahmen kommen auch einstweilige Verfügungen zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht.45 An den Verfügungsgrund sind strenge Anforderungen zu stellen. Derartige Verfügungen sind nur zulässig, wenn die geschuldete Leistung, um ihren Zweck noch zu erfüllen, so kurzfristig erbracht werden muss, dass die Erwirkung eines Titels in der Hauptsache in jedem Fall zu spät käme und anders die objektive Gefahr einer irreparablen Schädigung des Gläubigers nicht beseitigt werden kann.46 Siehe im Einzelnen die Erläuterungen zur Befriedigungsverfügung und deren verschiedenen Anwendungsbereichen bei § 940 Rdn. 7 ff. Sind die strengen Voraussetzungen für eine Befriedigungsverfügung gegeben, stellt das Vorwegnahmeverbot – soweit nicht irreversible Fakten geschaffen werden – keinen Hinderungsgrund für deren Erlass dar. Hieran ist Kritik geäußert worden,47 die mit der Forderung verbunden wurde, die Befriedigungsverfügung von vornherein – gewissermaßen als Ersatz für den Verzicht auf das Vorwegnahmeverbot – zeitlich zu limitieren, indem dem Antragsteller von Amts wegen die Erhebung der Hauptsacheklage innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist aufgegeben wird. Dies ist mit der gesetzlichen Regelung jedoch nicht zu vereinbaren. Das Korrektiv eines zu weiten Anwendungsbereiches der Befriedigungsverfügung ist der Verfügungsgrund, der nur unter sehr strengen Voraussetzungen das Vorwegnahmeverbot entfallen lässt. Im Übrigen enthält auch die Befriedigungsverfügung nur eine vorläufige Regelung. Ihre Einstweiligkeit ergibt sich in ausreichendem Maße aus der über § 927 Abs. 1 herge-

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OLG Karlsruhe NJW 1984, 1906. Vgl. hierzu Eichmann GRUR 1990, 575, 585 ff. Vgl. § 940 Rdn. 56. WRP 1989, 202, 204/05; vgl. auch § 940 Rdn. 52. OLG Frankfurt WRP 1989, 103, 104. Vgl. Rdn. 10. OLG Köln NJW-RR 1997, 59. Vgl. BVerfG NJW 2005, 1103; instruktiv auch LG München NJW-RR 1987, 958 zu Fixgeschäften. Etwa MünchKomm2/Heinze § 938 Rdn. 19 ff.

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stellten Abhängigkeit ihres Bestandes vom Ergebnis des Hauptsacheverfahrens. Dessen Einleitung hat der Antragsgegner mit § 926 in der Hand, so dass keine weiteren Maßnahmen zu seinem Schutz erforderlich sind. 4. Keine Drittwirkung. Der Inhalt der Anordnung darf nicht über eine Regelung in- 12 ter partes hinausgehen, insbesondere nicht Dritte verpflichten48 oder in Vertragsverhältnisse mit Dritten eingreifen.49 Eine gewisse Ausnahme hierzu stellt § 940a Abs. 2 dar. Verpflichtet werden kann ansonsten nur der Antragsgegner, gelegentlich auch der Antragsteller (z.B. Duldungspflichten bei der Benutzungsregelung einer gemeinschaftlich genutzten Sache). Nicht in diesen Zusammenhang gehört der vielfach erwähnte Fall des Notars, dem durch einstweilige Verfügung bestimmte Amtshandlungen aufgegeben werden sollen.50 In dem vom OLG Hamm zu entscheidenden Fall war der Notar gerade der Antragsgegner, so dass keine Drittwirkung vorlag. Jedoch ist das Rechtsverhältnis des Mandanten zum Notar öffentlich-rechtlicher Natur, so dass der Rechtsweg zu den Zivilgerichten nicht gegeben ist und aus diesem Grunde die §§ 935 ff. nicht anwendbar sind.51 5. Anforderungen des Zwangsvollstreckungsrechtes. Die einstweilige Verfügung 13 muss schließlich mit dem geltenden Zwangsvollstreckungsrecht in Einklang stehen. So können keine Maßnahmen angeordnet werden, deren Vollziehung das Zwangsvollstreckungsrecht nicht (z.B. Verurteilung zur Leistung von Diensten, § 888 Abs. 3) oder so nicht (z.B. Anordnung der Haft zur Sicherung eines Herausgabeanspruchs52) vorsieht. Ferner muss die einstweilige Verfügung einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben, der sich bereits aus dem Tenor zweifelsfrei ergibt. Mangels Entscheidungsgründen ist zumindest bei der Beschlussverfügung der Tenor der einzige Anknüpfungspunkt für die Feststellung des Inhaltes der Anordnung.53 IV. Die Anordnungen des § 938 Abs. 2 1. Sequestration. Der Sequester ist eine vom Gericht bestellte Person, der die 14 Verwahrung und Verwaltung des sequestrierten Gegenstandes aufgegeben ist. Seine Stellung ist der eines Zwangsverwalters ähnlich.54 Die Bestellung erfolgt sogleich mit der die Sequestration anordnenden Verfügung oder durch gesonderten, durch Beschwerde anfechtbaren Beschluss.55 Muss der Gegenstand dem Schuldner weggenommen werden (bei beweglichen Sachen), so ist dies ein Vollziehungsakt, der durch den Gerichtsvollzieher vorgenommen wird (nicht durch den Sequester).56 Die einstweilige Verfügung mit der Anordnung der Sequestration bildet den entsprechenden Vollstreckungstitel. Sind Forderungen oder sonstige Rechte sequestriert, bedarf es zur Überleitung auf den Sequester eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zugunsten des Gläubigers

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48 RGZ 121, 185, 188; OLG Düsseldorf WM 1978, 359; OLG Frankfurt BB 1979, 1630; Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 19; Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 3. 49 Vgl. den Fall OLG Stuttgart NJW 1973, 908 und die Besprechung von Jauernig NJW 1973, 1671, 1674. 50 OLG Hamm BB 1976, 531. 51 Die Rechtswegproblematik wurde von OLG Hamm aaO nicht aufgegriffen. 52 Vgl. Brox/Walker Rdn. 1582. 53 OLG Düsseldorf MDR 1986, 328; Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 20; MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 17. 54 OLG München MDR 1985, 855. 55 Näher Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 9 m.w.N. 56 OLG Hamm GRUR 1992, 888.

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mit der Maßgabe, dass an den Sequester zu leisten ist. Denkbar wäre auch die Anordnung der Abtretung solcher Rechte in der einstweiligen Verfügung. Die Abgabe der entsprechenden Willenserklärungen stellt sich hier nur als Teil der Sicherungsmaßnahme dar und könnte somit – entgegen dem allgemeinen Verbot einstweiliger Verfügungen, die auf die Abgabe von Willenserklärungen gerichtet sind57 – verfügt werden; die Abtretung wäre dann mit Erlass der Verfügung als bewirkt anzusehen. Bei Grundstücken wird im Allgemeinen die Einweisung des Sequesters in den Besitz sowie die Eintragung der Sequestration im Grundbuch genügen. Mit der Übergabe an den Sequester ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung beendet. Zu diesem Zeitpunkt beginnt die Sequestration. 58 In Betracht kommt statt der Sequestration auch die Anordnung der Zwangsverwaltung durch einstweilige Verfügung analog §§ 146 ff. ZVG.59 Kennzeichen der Sequestration ist, dass der Sequester – anders als etwa der Ge15 richtsvollzieher – nicht nur verwahrt, sondern (treuhänderisch) verwaltet. Geht es daher nur um die Sicherstellung einer Sache, kommt Sequestration nicht in Betracht.60 Ist nur Verwahrung durch einen Sequester angeordnet, kann der Titel so ausgelegt werden, dass die Herausgabe an den Gerichtsvollzieher gemeint ist.61 Der Sequester ist nicht Partei kraft Amtes oder Beauftragter des Gerichtes; er tritt vielmehr allein zu den Parteien in ein Rechtsverhältnis, das privatrechtlicher Natur ist (Sequestrationsvertrag).62 Aufgaben und Rechte des Sequesters müssen jedoch vom Gericht bestimmt werden. Auch unterliegt der Sequester der Aufsicht des anordnenden Gerichtes.63 Die Vergütung des Sequesters ist von dem Gericht, das die Sequestration angeordnet hat (Verfügungsgericht), festzusetzen.64 Weder das Vollstreckungsgericht noch der Rechtspfleger sind hierfür zuständig.65 Die Festsetzung erfolgt entsprechend dem für den Zwangsverwalter vorgesehenen Verfahren (§ 153 ZVG). Maßgeblich ist die übliche Höhe (§§ 675, 612 Abs. 2 BGB); die Vergütung des Zwangsverwalters oder Insolvenzverwalters kann als Maßstab dienen.66 Der Sequester hat Anspruch auf angemessene Vorschüsse.67 Für die Vergütung haftet der Antragsteller (Gläubiger),68 gegen den der Festsetzungsbeschluss des Gerichtes sofort vollstreckbar ist. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsgegner, der nach § 788 Abs. 1 festsetzbar wäre, steht ihm regelmäßig nicht zu. Ein solcher kommt nur in Betracht, wenn Vollstreckungskosten angefallen sind, was lediglich bei der Verwahrung (durch den Gerichtsvollzieher), nicht aber bei der Verwaltungstätigkeit des Sequesters der Fall ist.69 Für die Vergütung des Sequesters ist gegebenenfalls aber an einen materiellen Kostenerstattungsanspruch zu denken.70

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57 Vgl. näher oben Rdn. 10. 58 BGH NJW 2001, 434. 59 MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 33. 60 OLG Koblenz MDR 1981, 855. 61 KG NJW-RR 1987, 574. 62 BGH NJW 2001, 434; MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 31; Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 938 Rdn. 23; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 21, 25. 63 OLG Düsseldorf GRUR 1983, 743; OLG München MDR 1985, 855; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 21. 64 BGH NJW-RR 2005, 1283, 1284. 65 OLG München MDR 1985, 855; OLG Köln MDR 1986, 768; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 63. 66 BGH NJW-RR 2005, 1283, 1284; OLGR Frankfurt 2004, 323; Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 10 m.w.N. 67 LG Saarbrücken DGVZ 1995, 189. 68 OLGR Frankfurt 2004, 323. 69 KG MDR 1982, 237; KG NJW-RR 1987, 574; OLG Koblenz MDR 1981, 855; OLG Hamburg MDR 1993, 1023, 1024. 70 OLG Koblenz MDR 1981, 855.

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Gegenstand der Sequestration können bewegliche Sachen, die nicht hinterlegt 16 werden können und einer Verwaltung bedürfen, Sachgesamtheiten (z.B. Warenlager71), Grundstücke (häufig) oder Forderungen und sonstige Rechte, z.B. auch Patente72 oder Patentanmeldungen und sonstige gewerbliche Schutzrechte73 sein. Sämtliche sequestrierten Gegenstände bedürfen der Überleitung auf den Sequester (freiwillig oder durch Zwangsvollstreckung, vgl. oben Rdn. 14) in dem Sinne, dass der Sequester anstelle des Schuldners hierüber verfügen und diese verwalten kann. Ob ein gesamtes gewerbliches Unternehmen Gegenstand der Sequestration sein kann, ist streitig.74 Theoretisch wäre hiergegen nichts einzuwenden. Praktisch wird die Durchführung aber daran scheitern, dass die treuhänderische Rechtsübertragung auf den Sequester gegen den Willen des Schuldners (per Zwangsvollstreckung) kaum darstellbar ist. Im Ernstfalle müsste eine Vollstreckung in Einzelrechte vorgenommen werden, da eine Gesamtvollstreckung in das Unternehmen nicht in Betracht kommt. In geeigneten Fällen wäre eine Vollstreckung in Gesellschaftsanteile vorstellbar, die dem Sequester allerdings auch nicht ohne weiteres die Verwaltung des Unternehmens (die beim Geschäftsführer oder Vorstand liegt) verschaffen. 2. Gebot und Verbot bestimmter Handlungen, Veräußerungsverbot. Nach der 17 Bestimmung des § 938 Abs. 2 kann das Gericht dem Antragsgegner die Vornahme bestimmter Handlungen aufgeben oder ihm die Vornahme solcher Handlungen verbieten. Hier ist – außerhalb des Anwendungsbereiches der Befriedigungsverfügung – besonders auf die Einhaltung des Vorwegnahmeverbotes zu achten; die angeordneten Maßnahmen dürfen nur sichernden Charakter haben. Praktisch von gewisser Bedeutung ist etwa das Gebot, bestimmte notwendige Reparaturen an dem Gegenstand des Hauptsacheanspruches vorzunehmen oder diesen schädigende oder verändernde Handlungen (z.B. Verarbeitung, Bebauung) zu unterlassen. Auch die Einziehung zur Sicherheit abgetretener Forderungen kann nach Eintritt des Sicherungsfalls durch einstweilige Verfügung untersagt werden.75 Nicht mit einstweiliger Verfügung durchsetzbar ist dagegen der Besitzüberlassungsanspruch des Mieters in Fällen der Doppelvermietung (keine Priorität des Erstmieters).76 In § 938 Abs. 2 ausdrücklich erwähnt ist das Verfügungsverbot, das die Wirkungen der §§ 135, 136 BGB hat. Bei mehreren von verschiedenen Gläubigern erwirkten Verfügungsverboten sind die zeitlich späteren Verbote gegenüber dem früheren Verbot relativ unwirksam.77 Daneben kommt in Einzelfällen auch ein Erwerbsverbot in Betracht. Siehe zu den Einzelheiten von Verfügungs- und Erwerbsverboten die Erläuterungen bei § 935 Rdn. 35. V. Vollziehung Die Vollziehung einstweiliger Verfügungen wird nicht durch § 938, sondern durch 18 §§ 936, 928 geregelt. Nachdem die §§ 935 ff. keine Sonderbestimmungen enthalten, kommt das allgemeine Zwangsvollstreckungsrecht zur Anwendung. Die Art und Wei-

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71 Vgl. OLG München MDR 1985, 855. 72 BGHZ 172, 98=NJW-RR 2008, 487. 73 Vgl. OLG Frankfurt GRUR 1992, 565. 74 Dafür: LG Göttingen MDR 1958, 246; Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 23; Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 7; MünchKomm/Drescher § 938 Rdn. 30; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 20; dagegen: Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 938 Rdn. 22. 75 OLGR Brandenburg 2005, 509. 76 OLG Celle MDR 2009, 135; KG NJW-RR 2007, 1167. 77 BGH NJW 2008, 376.

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se der Vollziehung wird daher wesentlich vom Inhalt der Verfügung bestimmt. Vgl. zu den Einzelheiten die Erläuterungen bei § 928 Rdn. 7. Beachtet werden muss § 929, insbesondere die Vollziehungsfrist des Abs. 2. Einstweilige Verfügungen müssen daher innerhalb der Vollziehungsfrist von einem Monat gerechnet ab Verkündung (bei der Urteilsverfügung) bzw. ab Zustellung beim Gläubiger (bei der Beschlussverfügung) vollzogen werden. Mangels rechtzeitiger Vollziehung unterliegt die Verfügung der Aufhebung nach § 927 Abs. 1. Im Übrigen können nach Ablauf der Vollziehungsfrist keine weiteren Vollziehungsakte mehr vorgenommen werden. Für die praktisch häufige Unterlassungsverfügung gelten Besonderheiten, da eine Vollstreckung hier erst nach Zuwiderhandlungen des Schuldners möglich wäre. Für die Vollziehung genügt daher, dass die die Androhung von Ordnungsgeld (§ 890 Abs. 2) enthaltende einstweilige Verfügung – unabhängig davon, ob es sich um eine Urteils- oder Beschlussverfügung handelt – im Parteibetrieb dem Schuldner zugestellt wird.78

§ 939 Aufhebung gegen Sicherheitsleistung § 939 Nur unter besonderen Umständen kann die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gestattet werden. 78

I. II.

Übersicht Inhalt und Bedeutung der Vorschrift ____ 1 Aufhebung gegen Sicherheitsleistung 1. Besondere Umstände a) Allgemein ____ 2 b) Einzelfälle ____ 3

III.

2. Verfahren ____ 4 3. Wirkungen ____ 5 Einstweilige Einstellung der Vollziehung ____ 6

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1

Im Arrestverfahren sehen die §§ 923, 934 die Aufhebung der Vollziehung gegen Hinterlegung der Lösungssumme vor. Ferner kommt nach Widerspruch (§ 925 Abs. 2) oder im Verfahren nach § 927 (Erbieten zur Sicherheitsleistung, § 927 Abs. 1) die Aufhebung des Arrestbefehles selbst gegen Sicherheitsleistung in Betracht. Für die einstweilige Verfügung schränkt § 939 diese Regelungen erheblich ein. Die §§ 923, 934 sind unanwendbar: Eine Lösungssumme wird nicht festgesetzt, eine Aufhebung der Vollziehung nach Hinterlegung scheidet daher aus.1 Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung kann nur über eine Anordnung nach § 707 (einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung) gehemmt werden.2 Anders als beim Arrest (§§ 925 Abs. 2, 927 Abs. 1) rechtfertigt im Fall der einstweiligen Verfügung auch nicht schon eine geeignete Sicherheitsleistung deren Aufhebung, vielmehr bedarf es hierzu „besonderer Umstände“ (§ 939). Die Einschränkungen des § 939 folgen aus dem Charakter der einstweiligen Verfügung als Mittel der Sicherung eines Individualanspruches. Beim Geldanspruch, dessen Sicherstellung der Arrest bezweckt, genügt im Regelfalle die Hinterlegung von Geld den Sicherungsbe-

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S. zu den Einzelheiten § 928 Rdn. 7, § 929 Rdn. 14 ff.

1 Vgl. zu dem Fall der irrtümlichen Feststellung einer Lösungssumme in der einstweiligen Verfügung § 923 Rdn. 1. 2 Vgl. hierzu OLG Frankfurt MDR 1983, 585; s.a. § 924 Rdn. 15, 16 und unten Rdn. 6.

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§ 939

dürfnissen des Gläubigers. Die Vollstreckung eines Individualanspruches dagegen lässt sich hierdurch nicht in jedem Falle sichern, insbesondere dann nicht, wenn Unterlassungsansprüche, Ansprüche auf Herausgabe bestimmter Sachen oder Geldleistungen, die dem Lebensunterhalt des Gläubigers dienen, betroffen sind.3 Wollte man hier generell die Aufhebung gegen Sicherheitsleistung zulassen, wäre der Gläubiger im Ergebnis häufig auf einen (gesicherten) Schadensersatzanspruch verwiesen, die einstweilige Verfügung daher weitgehend ihrer Wirksamkeit beraubt. II. Aufhebung gegen Sicherheitsleistung 1. Besondere Umstände a) Allgemein. Die in § 939 genannten besonderen Umstände, die Voraussetzung für 2 die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung sind, können sowohl in der Sphäre des Gläubigers als auch in derjenigen des Schuldners zu finden sein. Beim Gläubiger liegen sie vor, wenn seinen Sicherungsinteressen ausnahmsweise durch Hinterlegung von Geld (oder durch eine anderweitige Sicherheitsleistung) in vollem Umfange Rechnung getragen werden kann, d.h. sein Interesse in konkreten Geldbeträgen abschließend darstellbar ist. Auf Seiten des Schuldners sind sie denkbar, wenn die Vollziehung der einstweiligen Verfügung Nachteile erwarten lässt, die über das „normale Maß“ hinausgehen und die im Rahmen des Verfahrens zum Erlass der einstweiligen Verfügung noch nicht ausreichend berücksichtigt werden konnten.4 In diesem Fall wird regelmäßig eine Abwägung der Nachteile mit dem berechtigten Sicherungsbedürfnis des Gläubigers zu erfolgen haben. Die besonderen Umstände müssen nicht notwendig kumulativ bei Gläubiger und Schuldner vorliegen.5 b) Einzelfälle. Besondere Umstände hat die Rechtsprechung etwa bei einer einst- 3 weiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) angenommen, wenn ein tauglicher Bürge gestellt wird.6 Dem Sicherungsbedürfnis des Gläubigers werde durch die Bürgschaft in mindestens der gleichen Weise genügt wie durch die Vormerkung. – Ähnliches kann bei durch einstweilige Verfügung ausgesprochenen Veräußerungsverboten bezüglich unter Eigentumsvorbehalt stehender Ware des Gläubigers gelten.7 Auch hier wird dem wirtschaftlichen Interesse des Gläubigers im Regelfalle durch Sicherheitsleistung vollständig Rechnung getragen. – In Betracht kommt die Annahme besonderer Umstände auch bei faktischer Stilllegung des störenden Betriebes des Schuldners im Falle einer Unterlassungsverfügung,8 da weitere Beeinträchtigungen des Gläubigers offenkundig nicht entstehen können. – Schließlich wäre an besondere Umstände – jetzt auf Schuldnerseite – zu denken, wenn der Schuldner durch die Eintra-

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3 Vgl. auch Zöller/Vollkommer § 939 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 939 Rdn. 1. 4 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 939 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 939 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 939 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 939 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 939 Rdn. 2; AK/Damm § 939 Rdn. 2; Brox/Walker Rdn. 1648. 5 So aber offenbar Stein/Jonas/Grunsky § 939 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 939 Rdn. 2; Brox/Walker § 939 Rdn. 1648. 6 RGZ 55, 140; KGR Berlin 2008, 898; OLG Köln NJW 1975, 454;LG Hamburg IBR 2010, 454; a.A. LG Hamburg MDR 1971, 851. 7 Vgl. 2. Aufl. Rdn. A I. 8 Vgl. RG JW 1905, 155.

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gung einer Vormerkung oder Sicherungshypothek auf seinem Grundstück gehindert wird, Kreditsicherheiten zu gewähren und dadurch entscheidende Finanzierungszusagen verliert.9 4

2. Verfahren. Die Aufhebung gegen Sicherheitsleistung kann im Verfahren nach Widerspruch (§§ 924, 925), im Aufhebungsverfahren nach § 927 (die Sicherheitsleistung ist, wenn die Voraussetzungen des § 939 vorliegen, ein veränderter Umstand, § 927 Abs. 1) oder im Berufungsrechtszug10 erfolgen. Die Entscheidung setzt daher in jedem Falle mündliche Verhandlung voraus und ergeht durch Urteil. Es gelten die allgemeinen Rechtsmittel.11 Denkbar, allerdings kaum von praktischer Bedeutung, ist auch, dass der Vorbehalt der Aufhebung gegen Sicherheitsleistung in die einstweilige Verfügung selbst von vornherein mit aufgenommen wird.12 Die Entscheidung nach § 939 setzt nicht voraus, dass die Sicherheitsleistung bereits erbracht ist. Die Aufhebung wird nach dem Gesetzestext vielmehr für den Fall der Sicherheitsleistung „gestattet“, kann daher unter der entsprechenden aufschiebenden Bedingung erfolgen. Die einstweilige Verfügung tritt dann ohne weiteres außer Kraft, wenn die angeordnete Sicherheit erbracht wird.13 – Für die Art der Sicherheitsleistung gilt § 108.

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3. Wirkungen. Die Aufhebungsentscheidung lässt – nach Leistung der angeordneten Sicherheit – die einstweilige Verfügung außer Kraft treten.14 Sie ist nach § 708 Nr. 6 für vorläufig vollstreckbar zu erklären (ohne Sicherheitsleistung). Vollziehungsmaßnahmen werden auf Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteiles bzw. auf Nachweis der Sicherheitsleistung beim zuständigen Vollstreckungsorgan eingestellt (§ 775 Nr. 1 und 3). Bereits erfolgte Vollstreckungsmaßregeln werden nach § 776 unter denselben Voraussetzungen aufgehoben. Ist eine Vormerkung oder ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen worden, erfolgt die Löschung nach § 25 GBO. III. Einstweilige Einstellung der Vollziehung

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Der Schuldner kann im Falle der einstweiligen Verfügung – anders als beim Arrest (§§ 923, 934) – die Aufhebung der Vollziehung durch Sicherheitsleistung nicht erzwingen. Er kann aber im Verfahren nach Widerspruch (§ 924 Abs. 3 Satz 2) sowie im Rahmen der Aufhebungsverfahren nach §§ 926, 927 (analog § 924 Abs. 3 Satz 215) oder der Berufung gegen eine Urteilsverfügung (§§ 719 Abs. 1, 707) beantragen,16 die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung gemäß § 707 einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung zu erlauben. Entsprechend der in § 939 zum Ausdruck kommenden Wertung wird eine einstweilige Einstellung aber nur in außerordentlichen Fällen in Betracht kommen. Die Rechtsprechung spricht hier ebenfalls von „besonderen

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9 Brox/Walker Rdn. 1648. 10 OLG Köln NJW 1975, 454; OLG Frankfurt MDR 1983, 585. 11 Vgl. zum Falle irrtümlicher Entscheidung durch Beschluss OLG Celle OLGZ 1978, 489: keine Beschwerde, falls das LG im Berufungsrechtszug entschieden hat. 12 Stein/Jonas/Grunsky § 939 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 939 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 939 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 939 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 939 Rdn. 3. 13 OLG Köln NJW 1975, 454, 455. 14 Vgl. zur Problematik des Zeitpunktes, zu dem die aufhebende Entscheidung Wirksamkeit entfaltet, § 925 Rdn. 11. 15 Vgl. § 924 Rdn. 16 m.w.N. 16 Nicht mehr nach Eintritt der Rechtskraft, OLGR Köln 2003, 54.

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Umständen“17 oder „extremen Ausnahmefällen“.18 Anzulegen ist daher der Maßstab des § 939, wobei darüber hinausgehend eine einstweilige Einstellung dann angezeigt erscheint, wenn die einstweilige Verfügung nach der vorläufigen Beurteilung des Gerichtes erkennbar keinen Bestand haben kann.19

§ 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes § 940 Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Schrifttum Siehe bei § 935 und Vor § 916; weitere Schrifttumsangaben bei den Erl. der Anwendungsbereiche einstweiliger Verfügungen, unten IV (Rdn. 19 ff.).

I. II.

III.

IV.

Übersicht Gegenstand der Regelung ____ 1 Das streitige Rechtsverhältnis 1. Anwendungsbereich ____ 4 2. Begriff ____ 5 Die Regelungs- und Befriedigungsverfügung 1. Gegenstand ____ 7 2. Verfügungsanspruch ____ 9 3. Verfügungsgrund a) Anforderungen ____ 10 b) Darlegung und Glaubhaftmachung ____ 14 4. Einzelne Anordnungen a) (Geld-)Leistungsverfügung ____ 15 b) Unterlassungsgebot ____ 16 c) Handlungs- und Duldungsverfügungen ____ 17 d) Gestaltende und feststellende Verfügungen ____ 18 Anwendungsgebiete der einstweiligen Verfügung 1. AGB-Recht ____ 19 2. Arbeitsrecht a) Verfahren ____ 21 b) Fallgruppen aa) Fortzahlung von Lohn und Gehalt ____ 22

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Herausgabeansprüche ____ 23 Urlaub ____ 24 Weiterbeschäftigung ____ 25 Wettbewerbsverbot ____ 26 Arbeitskampfmaßnahmen ____ 27 Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren ____ 28 Bankrecht a) Missbräuchliche Inanspruchnahme von Bankgarantien/ Akkreditiven ____ 29 b) Sonstige Anwendungsfälle ____ 33 Erbrecht ____ 34–38 Gesellschaftsrecht a) Verhinderung der Beschlussfassung von Gesellschaftsorganen aa) Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen ____ 39 bb) Verfügungsgrund ____ 41 b) Entziehung von Organbefugnissen ____ 43 c) Ausschluss von Gesellschaftern ____ 45 d) Sonstige Anwendungsfälle ____ 46 bb) cc) dd) ee) ff) gg)

3.

4. 5.

17 Vgl. OLG Koblenz WRP 1981, 545; OLG Köln GRUR 1982, 504, 505; OLG Frankfurt MDR 1983, 585; s.a. Klette GRUR 1982, 471; OLG Frankfurt WRP 1991, 405. 18 OLG Frankfurt WRP 1992, 120, 121 für den Fall der Berufung gegen im Widerspruchsverfahren bestätigte einstweilige Verfügung. 19 OLG Nürnberg GRUR-RR 2002, 98, 99; vgl. § 924 Rdn. 16.

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§ 940

6.

7. 8. 9.

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Gewerblicher Rechtsschutz a) Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen ____ 47 b) Voraussetzungen des Verfügungsanspruches ____ 48 c) Verfügungsgrund ____ 49 d) Anspruch auf Besichtigung als Verfügungsanspruch ____ 51 Kartellrecht ____ 52 Mietrecht, Nachbarrecht ____ 53 Presserecht, Äußerungsrecht ____ 54

10. Wettbewerbsrecht a) Unterlassungsanspruch als Verfügungsanspruch ____ 57 b) Verfügungsgrund (§ 12 Abs. 2 UWG) ____ 58 c) Verbände ____ 62 d) Abmahnung ____ 63 e) Schutzschrift ____ 64 f) Aufbrauchfrist ____ 65 g) Verhältnis zur Hauptsacheklage ____ 66 h) Vollziehung und Vollstreckung ____ 67

I. Gegenstand der Regelung Die Bestimmung des § 940 kann im Rahmen der gesetzlichen Regelung der einstweiligen Verfügung nicht isoliert betrachtet werden, denn sie hat keinen klar abgrenzbaren Regelungsgegenstand. Insbesondere lassen sich die §§ 935, 940 nicht in der Weise voneinander trennen, dass aus dem Wortlaut unterschiedliche Voraussetzungen (konkreter Anspruch und Verfügungsgrund einerseits, streitiges Rechtsverhältnis und Interessenabwägung andererseits) für die Sicherungs- und Regelungsverfügung abgeleitet werden.1 Der Begriff der einstweiligen Verfügung ist vielmehr ein einheitlicher.2 Die Voraussetzungen für ihren Erlass sind bei sämtlichen Unterarten ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund. § 940 stellt klar, dass neben einem einzelnen, konkreten Anspruch auch streitige Rechtsverhältnisse als Bündel solcher Ansprüche oder Vorstufe hierzu die Basis für eine einstweilige Verfügung sein können. Vom Erfordernis der Darlegung eines klagbaren subjektiven Rechtes – etwa zugunsten allgemeiner Rechtsfriedenserwägungen3 – ist der Antragsteller damit aber nicht dispensiert. Dies wäre schon mit Rücksicht auf § 926 gar nicht möglich.4 Auch das für § 940 zum Teil aufgestellte5 Postulat einer gesonderten, in § 935 nicht vorgesehenen Interessenabwägung ist so nicht haltbar. Bei sämtlichen einstweiligen Verfügungen findet im Rahmen der Prüfung des Verfügungsgrundes und bei der Auswahl der gebotenen Maßnahme (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz6) eine Interessenabwägung statt.7 Bei Verfügungen mit stärkerem Eingriffspotential – wie es typischerweise bei der Regelungs- und Befriedigungsverfügung gegeben ist – wird an die Verhältnismäßigkeit ein strengerer Maßstab anzulegen sein,8 ohne dass sich hieraus ein qualitativer Unterschied ergäbe. Die Bedeutung des § 940 liegt folglich nicht in der Bereitstellung einer gesonderten 2 Rechtsgrundlage für den Erlass einstweiliger Verfügungen, sondern allein in seiner klar1

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1 So aber Jauernig ZZP 79 (1966) 321 ff.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 1; Schilken Die Befriedigungsverfügung S. 114 ff.; 2. Aufl. § 935 Anm. A.; § 940 Anm. A); s. näher zur Abgrenzungsproblematik § 935 Rdn. 3 ff. 2 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940 Rdn. 1; AK/Damm §§ 935, 940 Rdn. 5, 8; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Schuschke § 940 Rdn. 1; Brox/Walker Rdn. 1590; Grunsky JuS 1976, 277, 279. 3 Vgl. hierzu Stein/Jonas/Grunsky § 940 Rdn. 1. 4 Vgl. im Einzelnen § 935 Rdn. 4 mN. 5 Etwa Schilken Die Befriedigungsverfügung S. 127 ff.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 12. 6 Vgl. § 938 Rdn. 7. 7 S. z.B. OLGR München 1999, 245. 8 OLGR Jena 2009, 131: enge Ausnahmefälle; OLG Koblenz VersR 2008, 1638, 1639: hohe Erfolgsaussichten in der Hauptsache erforderlich; LAG Sachsen NZA-RR 2002, 439, 440f.

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stellenden Funktion. Einerseits schärft er den Blick für die Reichweite des Verfügungsanspruches, indem er das streitige Rechtsverhältnis ausdrücklich mit einbezieht, andererseits macht er deutlich, dass die Rechtsfolgenseite der einstweiligen Verfügung nicht auf die unmittelbare Sicherung der Vollstreckung eines Individualanspruches i.S.d. §§ 935, 938 Abs. 2 beschränkt ist. Auf der Grundlage dieser Erkenntnis hat sich im Wege richterlicher Rechtsfortbildung9 die praktisch besonders bedeutsame und häufige Leistungs- oder Befriedigungsverfügung herausgebildet, die – wenn ein entsprechender Verfügungsgrund vorliegt und reine Sicherungsmaßnahmen nicht ausreichend sind – auch eine (vorläufige) Erfüllung des Verfügungsanspruches ermöglicht. So sind etwa die Unterlassungsverfügungen des Wettbewerbsrechtes und des gewerblichen Rechtsschutzes, viele Verfügungen im Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht und die Unterhaltsverfügungen des Familienrechtes (jetzt in der Form einstweiliger Anordnungen, § 246 FamFG) in diesem Sinne Befriedigungsverfügungen. Unterzieht man die Rechtsfolgenseite der verschiedenen Arten einstweiliger Verfü- 3 gungen näherer Betrachtung, so lässt sich hier ein grundsätzlicher Unterschied feststellen: Es gibt einerseits Verfügungen, die den Hauptsacheanspruch selbst unberührt lassen und lediglich die Aussichten auf dessen unbeeinträchtigte Verwirklichung verbessern. Auf der anderen Seite stehen die Verfügungen, deren Vollzug bereits zu einer vollständigen oder zumindest teilweisen, wenn auch vorläufigen Erfüllung des Hauptsacheanspruches führt. Dieser Unterschied lässt sich für eine Systematisierung nutzbar machen, indem man die erste Kategorie als Sicherungsverfügung und die zweite als Befriedigungsverfügung bezeichnet. Für die Aussonderung einer weiteren (eigenständigen) Unterart mit der Bezeichnung „Regelungsverfügung“ besteht dann kein Raum. Jede Regelungsverfügung führt entweder zu einer Teilerfüllung des geltend gemachten Anspruches und ist dann Befriedigungsverfügung;10 oder sie dient lediglich der Sicherung des Hauptsacheanspruches und ist damit Sicherungsverfügung.11 Nachdem die Sicherungsverfügung bei § 935 behandelt ist (§ 935 Rdn. 19 ff.), werden im Folgenden die Besonderheiten der Befriedigungsverfügung (inklusive Regelungsverfügung) dargestellt (unten Rdn. 7 ff.). Die Erläuterungen zu dem „streitigen Rechtsverhältnis“ (unten Rdn. 4 ff.) sowie zu den Anwendungsgebieten (unten Rdn. 19 ff.) betreffen sämtliche Arten einstweiliger Verfügungen. II. Das streitige Rechtsverhältnis 1. Anwendungsbereich. Das streitige Rechtsverhältnis als Voraussetzung für den 4 Erlass einer einstweiligen Verfügung hat nicht nur für die sogenannte Regelungsverfügung (die ohnehin ohne eigenständigen Gehalt ist, vgl. § 935 Rdn. 6 f., oben Rdn. 3) Bedeutung, wie die Erwähnung bei § 940 erscheinen lassen könnte, sondern betrifft jede Verfügungsart. Auch eine Sicherungsverfügung in dem vorstehend (Rdn. 3) vertretenen Sinne kann aufgrund eines streitigen Rechtsverhältnisses ergehen. Mit diesem Begriff wird lediglich klargestellt, dass die einem konkreten Anspruch vorgelagerten Rechtspositionen 12 oder Anspruchsbündel ebenfalls als taugliche Verfügungsansprüche in Betracht kommen. Vorgelagerte Rechtspositionen sind zukünftige Ansprüche, die un-

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9 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 31; Brox/Walker Rdn. 1619. 10 Vgl. zur Geschichte der Befriedigungsverfügung Gaul Festgabe Vollkommer, 2006, S. 61, 62 ff. 11 So auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 2, 10, die allerdings den Begriff der Regelungsverfügung als Oberbegriff für die (teil)erfüllenden Verfügungen wählen und diese § 940 zuordnen; vgl. auch Brox/Walker Rdn. 1590; s.a. § 935 Rdn. 6 f. 12 MünchKomm/Drescher § 940 Rdn. 3; Grunsky JuS 1976, 277, 279; s.a. näher § 935 Rdn. 22.

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ter der Voraussetzung gegenwärtiger Klagbarkeit (s. unten) sicherungsfähig sind. Anspruchsbündel entspringen aus Rechtsbeziehungen komplexer Natur wie häufig aus Dauerrechtsverhältnissen. Das streitige Rechtsverhältnis tritt daher nicht anstelle des Verfügungsanspruches,13 sondern füllt diesen aus. 2. Begriff. Der Begriff des Rechtsverhältnisses ist ebenso zu verstehen wie bei § 256 Abs. 1. Dies folgt schon daraus, dass es sich um eine klagbare Rechtsposition handeln muss. Andernfalls könnte dem Gläubiger nicht die Erhebung der Hauptsacheklage aufgegeben werden; § 926 liefe leer. Gemeint ist eine rechtliche Beziehung zwischen Personen oder von Personen zu Gegenständen. Rechtliche Beziehungen zu Dritten sind nicht ausgeschlossen, aber wegen des Drittwirkungsverbotes einstweiliger Verfügungen14 mit Vorsicht zu behandeln (vgl. hierzu § 940a Abs. 2). In Betracht kommen einmalige Austauschbeziehungen ebenso wie Dauerrechtsverhältnisse oder einzelne Ansprüche.15 Diese können auf Vertrag oder Gesetz beruhen, schuldrechtlicher, sachenrechtlicher, familienrechtlicher, erbrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher etc. Natur sein. Entscheidend ist aber, dass aus dem Rechtsverhältnis bereits subjektive Rechte des Antragstellers entstanden sind oder aber entstehen können (künftige Ansprüche);16 denn eine einstweilige Verfügung kann nur zur Sicherung subjektiver Rechte ergehen. Handelt es sich bei aus dem Rechtsverhältnis fließenden Ansprüchen um Geldforderungen, kommt nur der Arrest in Betracht, es sei denn, es handelt sich um einen Fall der (Geld-) Leistungsverfügung.17 Das Rechtsverhältnis muss schließlich in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallen,18 um den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 ff. zu ermöglichen. Das Rechtsverhältnis ist streitig, wenn der Antragsgegner seinen Bestand oder die 6 sich daraus ergebenden Rechte des Antragstellers ernsthaft bestreitet oder durch Handlungen verletzt.19 Nicht ausreichend ist die nur befürchtete Verletzung, ohne dass das Rechtsverhältnis bestritten wird.20 Wenn es allerdings etwa um einen konkreten Unterlassungsanspruch geht, ist es eine Frage des materiellen Rechtes, ob die bevorstehende Verletzung zur Begründung ausreicht, d.h. ob die Begehungsgefahr vorliegt.21 Ist dies der Fall, bedarf es keiner weiteren Prüfung mehr, ob der Anspruch bestritten oder verletzt wird. Im Falle des Bestreitens eines Rechtsverhältnisses ohne Verletzung sind zwar die Voraussetzungen für den Verfügungsanspruch gegeben; sorgfältig zu prüfen bleibt aber, ob auch ein Verfügungsgrund vorliegt.22 Ein Bestreiten liegt vor, wenn bestimmte sich aus dem Rechtsverhältnis ergebende Verpflichtungen ausdrücklich oder auch konkludent geleugnet werden.23 Für die Annahme einer Verletzung ist dagegen mehr als die bloße Leugnung erforderlich. Im Übrigen überschneidet sich die Frage des streitigen 5

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13 So aber offenbar Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 940 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke § 940 Rdn. 2; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 11. 14 Vgl. OLG Düsseldorf WM 1978, 359; § 938 Rdn. 12. 15 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 11. 16 OLG Koblenz NJW-RR 1986, 1039; Grunsky JuS 1976, 277, 279; MünchKomm/Drescher § 940 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 940 Rdn. 2; a.A. Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 2. 17 Unten Rdn. 15. 18 Vgl. den Fall OLG Hamm BB 1976, 531 (öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung). 19 Stein/Jonas/Grunsky § 940 Rdn. 6; MünchKomm/Drescher § 940 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 940 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Schuschke § 940 Rdn. 4; Brox/Walker Rdn. 1591; Schellhammer Rdn. 1943. 20 Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 2. 21 Vgl. OLG Hamburg MDR 1975, 578. 22 Stein/Jonas/Grunsky § 940 Rdn. 6. 23 Vgl. OLG Stuttgart VersR 1961, 892.

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Rechtsverhältnisses regelmäßig mit derjenigen nach dem Verfügungsgrund, so dass ihre praktische Bedeutung eher beschränkt ist. III. Die Regelungs- und Befriedigungsverfügung 1. Gegenstand. Nach der hier vertretenen Auffassung (oben Rdn. 3) sind Regelungs- 7 und Befriedigungsverfügungen keine getrennten Kategorien, sondern einheitlich dadurch gekennzeichnet, dass sie zu einer (vorläufigen) Erfüllung oder Teilerfüllung des zugrunde liegenden Hauptsacheanspruches führen. Deshalb ist im Folgenden nur noch von Befriedigungsverfügung die Rede, die die Regelungsverfügung – soweit diese nicht sichernden Charakter hat (vgl. § 935 Rdn. 6) – mit umfasst. Im Unterschied hierzu dient die Sicherungsverfügung, auch wenn das Gericht regelnd eingreift, etwa dem Schuldner bestimmte Handlungen aufgibt, allein der Absicherung späterer Durchsetzung des Hauptsacheanspruches; die Erfüllung des Anspruches kann erst nach rechtskräftiger Entscheidung in der Hauptsache erzwungen werden. Vom Arrest grenzt sich die Befriedigungsverfügung ebenfalls dadurch ab, dass jener nur Sicherungscharakter hat und nicht zur Erfüllung der zugrundeliegenden Geldforderung führt (vgl. §§ 930 ff.). Die Befriedigungsverfügung unterliegt in vollem Umfange den Verfahrensvor- 8 schriften des einstweiligen Rechtsschutzes. Es handelt sich um keine besondere Prozessart („summarisches Verfahren“),24 die etwa das Hauptsacheverfahren überflüssig machen würde.25 Das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers für die Hauptsacheklage entfällt nicht durch Erlass und Vollziehung der entsprechenden einstweiligen Verfügung.26 Denn auch zu diesem Zeitpunkt ist über den Hauptsacheanspruch noch nicht rechtskräftig befunden. Die einstweilige Verfügung könnte – auch wenn sie formell rechtskräftig ist – über §§ 926, 927 aufgehoben werden. Erst die Anerkennung der einstweiligen Verfügung als endgültige Regelung durch den Antragsgegner bei gleichzeitigem Verzicht auf die Rechte nach §§ 924, 926, 927 (Abschlussschreiben)27 lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage in der Hauptsache entfallen. 2. Verfügungsanspruch. Wie jede einstweilige Verfügung setzt die Befriedigungs- 9 verfügung einen Verfügungsanspruch voraus. In Betracht kommt jedes klagbare subjektive Recht, auch ein streitiges Rechtsverhältnis28 einschließlich künftiger Ansprüche.29 Soweit Geldansprüche betroffen sind, ist zu unterscheiden: Geht es dem Antragsteller allein um die Sicherung seines Geldanspruches, kommt nur der Arrest in Betracht; als Basis für eine einstweilige Verfügung scheidet er aus. Anders ist dies, wenn die Verfügung dazu dienen soll, gerade keinen Geldanspruch, d.h. Schadensersatzanspruch entstehen zu lassen, wie etwa bei dem Anspruch auf Unterlassung eines unberechtigten Insolvenzantrages.30 Nochmals anders liegt der Fall, wenn es dem Antragsteller gerade darauf ankommt, den Geldbetrag zu erhalten (i.S. einer Erfüllung seines Anspruches); dann kann die Geldforderung als Verfügungsanspruch dienen. Liegt ein ausreichender Verfügungsgrund vor (Gefahr irreparabler Schäden, s. unten Rdn. 10 ff.), hat das Gericht die Möglichkeit, eine Befriedigungsverfügung (Leistungsverfügung) zu erlas-

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24 Bruns/Peters § 49 II 3; s.a. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 35. 25 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 33; Münch-Komm/Drescher § 940 Rdn. 1; vgl. aber zum presserechtlichen Gegendarstellungsanspruch unten Rdn. 54 ff. 26 Stein/Jonas/Grunsky aaO; Schuler NJW 1959, 1801, 1803. 27 Vgl. § 924 Rdn. 10; unten Rdn. 66. 28 Oben Rdn. 4 ff. 29 § 935 Rdn. 22. 30 OLG Koblenz NZI 2006, 353.

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sen.31 – Für die Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruches bestehen keine Besonderheiten, s. hierzu § 935 Rdn. 23. 3. Verfügungsgrund a) Anforderungen. Da die Befriedigungsverfügung (einschließlich Regelungsverfügung) nach der hier vertretenen Auffassung dadurch gekennzeichnet ist, dass sie zumindest zu einer teilweisen Erfüllung des streitgegenständlichen Hauptsacheanspruches führt, sind an den Verfügungsgrund strenge Anforderungen zu stellen.32 Die Vorläufigkeit der Regelung, insb. die Möglichkeit, gegebenenfalls die Aufhebung nach § 927 Abs. 1 zu bewirken, ändert hieran nichts, da die Leistung häufig wegen ihrer Eigenart (z.B. Unterlassung) oder der fehlenden Solvenz des Antragstellers (etwa bei der Leistungsverfügung) nicht mehr zurückgewährt werden kann. Es genügt daher nicht wie bei der Sicherungsverfügung die Gefahr der Anspruchsvereitelung. Erforderlich ist vielmehr die objektive Gefahr einer irreparablen Schädigung oder eines endgültigen Rechtsverlustes („[…] zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen“, § 940) des Antragstellers, falls ihm zugemutet würde, bis zur Entscheidung in der Hauptsache zuzuwarten.33 11 Aus dem Gesagten folgt, dass die Gefahr nicht nur eine besondere Intensität haben, sondern ihre Beseitigung auch dringlich sein muss. Die Anordnung der Befriedigungsverfügung darf keinen Aufschub dulden. Die Dringlichkeit wird wesentlich vom Verhalten des Antragstellers mit beeinflusst. Er bestimmt den Zeitpunkt der Einreichung seines Gesuches und damit der Befassung des Gerichtes mit der Sache. Von ihm kann erwartet werden, dass er unverzüglich tätig wird, wenn er die Gefahr einer irreparablen Schädigung für sich erkennt. Wartet er zu lange, bringt er damit zum Ausdruck, dass die Angelegenheit für ihn so dringlich nicht ist. Man spricht in diesem Falle auch von „Selbstwiderlegung“ der Dringlichkeit.34 Die Rechtsfigur der Selbstwiderlegung hat sich – vor dem Hintergrund des § 12 Abs. 2 UWG – im Wettbewerbsrecht entwickelt,35 ist aber auf andere Arten der Befriedigungsverfügung übertragbar. Wie lange der Antragsteller zuwarten darf, ohne den Verfügungsgrund zu verlieren, hängt vom Einzelfall ab.36 Die Befriedigungsverfügung ist gegenüber der Sicherungsverfügung subsidiär. Dies 12 ergibt sich aus dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes. Nach seiner Anlage dient er der Sicherung der Durchsetzung von Gläubigerrechten. Die Befriedigung dieser Rechte

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31 Vgl. hierzu im Einzelnen Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 38 ff.; MünchKomm/Drescher Vor § 935 Rdn. 15 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940 Rdn. 20 „Ehe, Familie“; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 940 Rdn. 6 ff.; Brox/Walker Rdn. 1616; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 11; s.a. unten Rdn. 36. 32 Vgl. OLGR Jena 2009, 131; LAG Sachen NZA-RR 2002, 439, 440 f.; OLGR München 1999, 245; OLG Bamberg OLGZ 1971, 438; Schuschke/Walker/Walker Vor §§ 916–945 Rdn. 32 m.w.N.; Brox/Walker Rdn. 1611; Grunsky JurA 1970, 724, 729 ff. 33 OLGR Frankfurt 2004, 180: „erhebliche wirtschaftliche Nachteile“; MünchKomm/Drescher Vor § 935 Rdn. 7, 12; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 29; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 32: „besondere Gründe“; Brox/Walker Rdn. 1611 f.; s.a. Schuler NJW 1959, 1801; auch ein „eklatanter vorsätzlicher Vertragsbruch“ des Antragsgegners kann als Begründung in Betracht kommen, OLG Frankfurt WRP 1989, 174, 177. 34 Vgl. z.B. OLG Hamm NJW-RR 1990, 1246; OLG Frankfurt NJW 1985, 1295; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 7; Pastor/Ahrens/Traub Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 49 Rdn. 32 ff.; Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 4; AK/Damm § 940 Rdn. 20; unten Rdn. 59 ff. 35 Vgl. zu den relevanten Zeiträumen unten Rdn. 59, 60. 36 Beispiele: KG MDR 2009, 888: Ausnutzung verlängerter Berufungsbegründungsfrist ist Fall der Selbstwiderlegung; OLG Hamburg NJW-RR 2008, 1435: zwei Jahre Zuwarten bei Persönlichkeitsrechtsverletzung ist zu lang.

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soll grundsätzlich erst mit der Vollstreckung des rechtskräftigen Hauptsachetitels eintreten. Dies ist der Hintergrund des sogenannten Vorwegnahmeverbotes (s. hierzu § 938 Rdn. 9), das grundsätzlich die Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Maßnahme einstweiligen Rechtsschutzes ausschließen soll. Nur dann, wenn eine solche vorläufige Sicherung nicht möglich bzw. nicht ausreichend ist, ist ein Verfügungsgrund für die Befriedigungsverfügung gegeben. Es ist daher stets sorgfältig zu prüfen, ob nicht Maßnahmen unterhalb der Erfüllung der Hauptsache denkbar sind, die der konkreten Gefährdungslage ausreichend Rechnung tragen.37 Auf die Befriedigungsverfügung kommt das genannte Vorwegnahmeverbot nicht 13 in vollem Umfange zur Anwendung,38 denn es ist gerade das Ziel der Befriedigungsverfügung, die vorläufige Erfüllung des Hauptsacheanspruches zu erreichen. Anordnungen mit Befriedigungswirkung sind aber dennoch selbst bei Vorliegen eines den gesteigerten Anforderungen entsprechenden Verfügungsgrundes nicht schrankenlos möglich. Auch für Befriedigungsverfügungen gilt der Grundsatz, dass keine irreversiblen Fakten geschaffen werden dürfen. Die Vorläufigkeit der Regelung muss gewahrt bleiben; bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung muss automatisch der ursprüngliche Rechtszustand wieder eintreten können. 39 Aus diesem Grunde kann durch einstweilige Verfügung grundsätzlich weder die Abgabe von Willenserklärungen40 (es sei denn, diese hätten nur Sicherungsfunktion41), noch die endgültige Umgestaltung von Rechtsverhältnissen (etwa der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft42) angeordnet werden. Problematisch sind in diesem Zusammenhang – wenn auch mehr aus faktischen denn aus rechtlichen Überlegungen – die Geldleistungsverfügungen (s. unten Rdn. 15), die wegen der notwendigerweise fehlenden Solvenz des Schuldners hinsichtlich eines möglichen späteren Rückforderungsanspruches fast immer zu einer endgültigen Regelung führen. b) Darlegung und Glaubhaftmachung. Die Gefahr irreparabler Schädigung und 14 die Dringlichkeit müssen grundsätzlich vom Antragsteller dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Wegen der hohen Eingriffsintensität sind auch an die Glaubhaftmachung strenge Anforderungen zu stellen.43 Dies ergibt sich bereits aus der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes,44 der eine Abwägung zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Gläubigers und der mit der in Betracht gezogenen Maßnahme verbundenen Belastung des Schuldners verlangt und bei unsicherer Tatsachenlage jedenfalls keine gravierenden Eingriffe zulässt.45 Im Extremfall wird die Verfügung nur ergehen können, wenn Vollbeweis für die Gefährdung angetreten ist. – Das materielle Recht macht wichtige Ausnahmen von der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast des Antragstellers etwa mit den Regelungen der §§ 12 Abs. 2 UWG, 85 PatG, 20 GebrMG, 101b Abs. 3 UrhG. Große praktische Bedeutung hat § 12 Abs. 2 UWG, der einstweilige Unterlassungsverfügungen im Wettbewerbsrecht46 erleichtert. Das Gemeinsame dieser Bestimmungen ist, dass das

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37 So zu Recht MünchKomm/Drescher § 940 Rdn. 10. 38 § 938 Rdn. 11. 39 S. Brox/Walker Rdn. 1597a. 40 OLG Hamm MDR 1971, 401; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 51; Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 330, 341; Brox/Walker Rdn. 1594. 41 Vgl. OLG Stuttgart NJW 1973, 908; vgl. auch § 938 Rdn. 10. 42 Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 335; Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1597, 1602. 43 OLG Bamberg OLGZ 1971, 438; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 37. 44 Vgl. § 938 Rdn. 7. 45 Vgl. OLGR Jena 2009, 131. 46 Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 3.14 und unten Rdn. 58.

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Vorliegen eines Verfügungsgrundes widerleglich vermutet wird,47 weil die zugrundeliegenden Ansprüche typischerweise die Gefahr einer irreparablen Schädigung mit sich bringen. Die konkrete Gefahrenlage kann vom Antragsgegner widerlegt werden. In diesem Falle obliegt dem Antragsteller wiederum in vollem Umfange die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Ist die Darlegung und Glaubhaftmachung in dem beschriebenen Sinne erleichtert, kommt eine Anwendung des § 921 Satz 1 (Anordnung gegen Sicherheitsleistung wegen Mängeln der Glaubhaftmachung) nicht in Betracht.48 4. Einzelne Anordnungen 15

a) (Geld-)Leistungsverfügung. Mit der (Geld-)Leistungsverfügung wird dem Schuldner die Zahlung einer bestimmten Geldsumme an den Antragsteller aufgegeben. Die h.M.49 fordert hier zu Recht, dass die sofortige Regelung zur Abwendung einer Existenzgefährdung oder sonstigen Notlage des Antragstellers erforderlich sein muss. Dies ist etwa der Fall, wenn der Gläubiger die Beträge zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes (z.B. auch Wirtschaftsgeld für einen Ehegatten50), zum Erhalt seiner Gesundheit51 oder zur Abwendung der Vernichtung seiner beruflichen Existenz benötigt.52 Wegen der zweifelhaften Realisierbarkeit eines etwaigen Rückforderungs- oder Schadensersatzanspruches (§ 945) bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung führt die Anordnung meist faktisch zu einer endgültigen Regelung, was im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen ist.53 Besondere Bedeutung kam dieser Fallgruppe in der Vergangenheit für Unterhaltsansprüche zu, wenn der Gläubiger keine weiteren Einkunftsquellen hat und über kein sonstiges Vermögen verfügt. Die vorläufige Realisierung von Unterhaltsansprüchen erfolgt heute über die einstweilige Anordnung nach § 246 FamFG. In Betracht kommt auch die Anordnung der Zahlung einer Schadensersatzrente aus einem Verkehrsunfall,54 von Krankentagegeld55 oder von Arbeitslohn, wenn der Gläubiger diese Leistungen für seinen Lebensunterhalt dringend benötigt, ferner die Fortsetzung der Belieferung mit Energie.56

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b) Unterlassungsgebot. Die Unterlassungsverfügung ist dann Befriedigungsverfügung, wenn es auch in der Hauptsache um den entsprechenden Unterlassungsanspruch geht („echte“ Unterlassungsverfügung). Bezweckt das Unterlassungsgebot dagegen nur die Sicherung der späteren Verwirklichung eines anderen Hauptsacheanspruches (etwa Unterlassung von Beeinträchtigungen des Anspruchsgegenstandes), handelt es sich um eine Sicherungsverfügung.57 Bedeutung hat die Unterscheidung für

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47 Vgl. für das Wettbewerbsrecht etwa Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 3.21; v. Gamm WRP 1968, 312; vgl. auch Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 3. 48 a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 936 Rdn. 3; vgl. auch § 936 Rdn. 7. 49 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 39; Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Schuschke § 940 Rdn. 43 f.; Brox/Walker Rdn. 1617; s. ferner unten Rdn. 36. 50 OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 1121. 51 OLG Köln MDR 1959, 398. 52 S. einerseits OLG Köln NJOZ 2005, 301: Gefährdung der Aufrechterhaltung des Kanzleibetriebs nicht ausreichend; andererseits OLGR Brandenburg 2009, 472: erhebliche Beeinträchtigung wirtschaftlicher Aktivitäten durch Sperrung der eBay Plattform kann ausreichend sein. 53 Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 76 Rdn. 19. 54 Etwa OLG Frankfurt NJW 2007, 851; KG OLGZ 1970, 53, 55; OLG Düsseldorf JR 1970, 143. 55 OLG Köln NJOZ 2005, 301. 56 LG Frankenthal ZMR 2004, 270. 57 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 47; Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 329; Grunsky JurA 1970, 724, 735 ff.

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die Anforderungen an den Verfügungsgrund. Bei der „echten“ Unterlassungsverfügung muss der Antragsteller die Gefahr eines irreparablen Schadens, d.h. der faktischen Entwertung seines Anspruches, dartun. Unterlassungsverfügungen spielen eine erhebliche Rolle im Wettbewerbsrecht, gewerblichen Rechtsschutz, Arbeitsrecht, Äußerungsrecht und Nachbarrecht (Unterlassung von Belästigungen). 58 Wegen des erwähnten Subsidiaritätsgrundsatzes (oben Rdn. 12) ist stets sorgfältig zu prüfen, ob nicht eine weniger einschneidende Maßnahme (unterhalb der Ebene vorläufiger Rechtsdurchsetzung59) zur Sicherung des Unterlassungsanspruches ausreicht. Im Übrigen ist das Unterlassungsgebot so konkret wie möglich zu fassen.60 Bedacht werden muss, dass die Eingriffsintensität erheblich ist: Unterlassungsansprüche haben häufig einen konkreten zeitlichen Bezug (sonst wäre auch die Dringlichkeit nicht gegeben). Wird die Verfügung später aufgehoben, nutzt dies dem Schuldner meist nicht mehr viel. Schließlich ist bei Unterlassungsverfügungen immer zu prüfen, ob die Dringlichkeit noch gegeben ist und der Antragsteller diese nicht durch eigenes zögerliches Verhalten widerlegt hat.61 c) Handlungs- und Duldungsverfügungen. Mit der Befriedigungsverfügung kann 17 dem Schuldner die Vornahme einer geschuldeten Handlung aufgegeben werden. Hierher gehört die Herausgabe von Sachen, z.B. bei verbotener Eigenmacht (Besitzschutzansprüche, §§ 861 ff. BGB).62 Die verbotene Eigenmacht wird i.d.R. ausreichender Verfügungsgrund sein, da der Gesetzgeber die Dringlichkeit von Besitzschutzansprüchen in § 863 BGB selbst zum Ausdruck gebracht hat. Allerdings kann dies nicht unbeschränkt gelten. Nimmt der Antragsteller die fehlerhafte Besitzlage längere Zeit unbeanstandet hin, muss die Dringlichkeit als widerlegt gelten.63 Auch außerhalb verbotener Eigenmacht kommen Herausgabeverfügungen in Betracht, wenn der Antragsteller zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes bzw. zur Vermeidung der Vernichtung seiner Existenz auf die herauszugebenden Gegenstände dringend angewiesen ist (etwa bei Arbeitsgeräten oder auch Arbeitspapieren 64 ); Wohnraum bleibt hierbei allerdings außer Betracht (§ 940a). – Sonstige Handlungen können vornehmlich vertraglich geschuldete Hauptund Nebenleistungen sein. Vor allem beim Fixgeschäft ist wegen der zeitlichen Bindung eine einstweilige Verfügung zur sofortigen Erwirkung der geschuldeten Leistung möglich.65 Die Besitzübergabe bei Doppelvermietung kann dagegen nicht erwirkt werden, weil der Erstmieter keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung hat, der durch eine Übergabe an den Zweitmieter vereitelt werden könnte.66 Im Presserecht spielt die Gegendarstellung zu falschen Tatsachenbehauptungen eine Rolle,67 die durch einstweilige Verfügung angeordnet werden kann. Soll mit der Verfügung die Abgabe von Wil-

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58 Vgl. im Einzelnen unten Rdn. 21 ff., 47 ff.; 53, 54 ff., 57 ff. 59 Vgl. oben Rdn. 12. 60 Vgl. § 938 Rdn. 4. 61 Etwa OLG Frankfurt NJW 1985, 1295; OLG Koblenz WRP 1988, 479; OLG Hamm NJW-RR 1990; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 8; s.a. oben Rdn. 11 und unten Rdn. 59. 62 OLG Düsseldorf MDR 1971, 1011; OLG Hamm MDR 1991, 941; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 44; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 18; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 32; Thomas/Putzo/Reichold § 940 Rdn. 12; Brox/Walker Rdn. 1620. 63 Vgl. § 940a Rdn. 6. 64 ArbG Wetzlar BB 1972, 222; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 45. 65 Instruktiv etwa LG München NJW-RR 1987, 958; s.a. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 55; Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940 Rdn. 41. 66 OLG Celle MDR 2009, 135; KG NJW-RR 2007, 1167. 67 Vgl. unten Rdn. 54 ff.

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lenserklärungen erreicht werden, ist zu unterscheiden: Liegt in der Willenserklärung die (Teil-)Erfüllung des Hauptsacheanspruches (z.B. Auflassung des streitgegenständlichen Grundstückes), so kommt eine einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht in Betracht, da irreversible Verhältnisse geschaffen würden.68 Hat die Willenserklärung aber nur sichernden Charakter und stellt sie gegenüber der Erfüllung des Hauptsacheanspruches ein aliud dar, so ist die Anordnung ihrer Abgabe durch (Sicherungs-)Verfügung möglich.69 Sie gilt dann mit Erlass der einstweiligen Verfügung als abgegeben.70 – Bei Duldungsverfügungen kann es etwa darum gehen, dass dem Vermieter einer Wohnung die Besichtigung durch Interessenten nach Kündigung,71 die Installation einer Heizungsanlage72 oder sonstige Reparaturen in den Räumen des Mieters73 ermöglicht werden. – In Betracht kommt schließlich auch die Anordnung der Beseitigung einer fortdauernden Störung, wenn die reine Unterlassung nicht ausreichend ist74 oder die Gestattung des Zutritts zur Wohnung des Schuldners zum Zwecke der Abschaltung der Stromversorgung nach Zahlungsverzug.75 18

d) Gestaltende und feststellende Verfügungen. Rechtsgestaltende einstweilige Verfügungen sind zulässig, solange sie keinen endgültigen Rechtszustand schaffen.76 So kann das Gericht etwa Benutzungsregelungen für gemeinschaftlich genutzte Gegenstände treffen oder dem Geschäftsführer einer oHG die Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht entziehen.77 Hierbei handelt es sich allerdings meist um Sicherungsverfügungen. Wegen seiner endgültigen Wirkung kommt aber der Ausschluss eines Gesellschafters nach § 140 HGB nicht in Betracht. 78 Lediglich feststellende Verfügungen sind grundsätzlich79 unzulässig.80 Sie würden dem Sinn des Eilverfahrens widersprechen, das von der Notwendigkeit einer sofortigen Regelung zur Abwehr von Gefahren für den Antragsteller ausgeht. Reicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Anspruches oder Rechtsverhältnisses aus, fehlt es im Übrigen an der notwendigen Dringlichkeit und damit am Verfügungsgrund. Der Antragsteller könnte selbst tun, was er für juristisch zutreffend hält, und dann das Hauptsacheverfahren abwarten. Schließlich würde es der feststellenden einstweiligen Verfügung regelmäßig auch an einem vollstreckungsfähigen Inhalt mangeln.

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68 Etwa OLG Koblenz VersR 2005, 392; OLG Hamm MDR 1971, 401; OLG Hamburg NJW-RR 1991, 382; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 51; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 36; Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 330, 341; Brox/Walker Rdn. 1594. 69 OLG Stuttgart NJW 1973, 908. 70 Jauernig NJW 1973, 1671, 1673; Brox/Walker Rdn. 1594. 71 Z. B. RG JW 1907, 485. 72 AG Wuppertal MDR 1973, 409. 73 LG Frankfurt MDR 1968, 328. 74 OLG Frankfurt WRP 1989, 103, 104. 75 OLG Koblenz RdE 2005, 83; LG Schwerin RdE 2001, 76; a.A. AG Hamm NZM 2005, 320. 76 Zöller/Vollkommer § 938 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 1597; oben Rdn. 13. 77 BGHZ 33, 105, 111 = NJW 1960, 1997, 1998. 78 Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 335; Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 7; Brox/Walker Rdn. 1602. 79 Ausnahmefall z.B. LAG Berlin NZA 2001, 53: Feststellung des Nichtbestehens eines Arbeitsvertrages. 80 Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 325; Leipold Grenzen des einstweiligen Rechtsschutzes S. 150; ders. ZZP 90 (1977) 258 ff.; Dütz BB 1980, 533, 534; Brox/Walker Rdn. 1595; für eingeschr. Zulässigkeit: Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 60; Grunsky JuS 1976, 277, 284; Schuschke/Walker/Schuschke § 938 Rdn. 35: in seltenen Fällen; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 28 „Feststellung“; Kohler ZZP 103 (1990) 184, 202 ff.; Vogg NJW 1993, 1357, 1365; vgl. auch OLG Celle DB 1989, 2422.

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IV. Anwendungsgebiete der einstweiligen Verfügung 1. AGB-Recht Schrifttum Bunte Verfahrensrechtliche Fragen zur AGB-Kontrollklage, DB 1980, 480; Drettmann Zur Frage der Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen im Rahmen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 13 AGBG durch Verbraucherverbände, WRP 1979, 846; Hensen Keine einstweiligen Verfügungen in AGB-Sachen? DB 1978, 2207; Marly Die Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen im Verfahren nach § 13 AGB-Gesetz, NJW 1989, 1472.

§ 1 UKlaG sieht – zum Zwecke präventiven Kundenschutzes – Unterlassungs- und 19 Widerrufsansprüche von Verbraucherverbänden und bestimmten Kammern (§ 3 UKlaG) gegenüber denjenigen vor, die unwirksame allgemeine Geschäftsbedingungen verwenden oder empfehlen. Nach § 5 UKlaG kommen auf das Verfahren zur Durchsetzung dieser Ansprüche die Vorschriften der ZPO zur Anwendung. Hier war zunächst unklar, ob wegen dieser Ansprüche auch einstweilige Verfügungen zugunsten der Verbände und Kammern erlassen werden können.81 Die Frage hat sich durch den in § 5 UKlaG enthaltenen Verweis auf § 12 Abs. 2 UWG i.S. der schon bisherigen h.M.82 geklärt. Der Unterlassungsanspruch (gerichtet auf Unterlassung der Verwendung unwirksamer Klauseln) kommt damit als Basis für eine einstweilige Verfügung in Betracht, obwohl er nicht dem einzelnen Kunden, sondern im Allgemeininteresse bestimmten Kammern und Verbänden eingeräumt ist. Keine einstweilige Verfügung kann jedoch wegen des Widerrufsanspruches (der sich gegen denjenigen richtet, der unwirksame AGB empfiehlt) ergehen;83 dies folgt nicht aus den besonderen Regelungen des UKlaG, sondern aus den allgemeinen Erwägungen zur Reichweite der Befriedigungsverfügung (Verbot der Schaffung irreversibler Fakten).84 Den allgemeinen Grundsätzen folgend muss der antragstellende Verband einen Ver- 20 fügungsgrund darlegen und glaubhaft machen. Insoweit greift die Erleichterung des § 12 Abs. 2 UWG, auf die § 5 UKlaG ausdrücklich verweist. Bleibt der Verband in Kenntnis der Unwirksamkeit längere Zeit untätig, kann der Verfügungsgrund entfallen (Selbstwiderlegung).85 2. Arbeitsrecht Schrifttum Baur Arrest und einstweilige Verfügung – Arbeitsgerichtliche Zuständigkeit nach den Übergangsregelungen in der ehemaligen DDR, DB 1990, 3176; Bengelsdorf Unzulässigkeit einer Untersagungsverfügung bei Betriebsänderungen, DB 1990, 1233 ff. und 1282 ff. Brill Die Durchsetzung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches – Verfahrens- und vollstreckungsrechtliche Probleme —, BB 1982, 621; Brox Aus-

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81 Verneinend unter Hinw. auf den angeblich generell fehlenden Verfügungsgrund noch OLG Düsseldorf NJW 1978, 2512, 2513 m. zust. Anm. Koch BB 1978, 1638 und abl. Anm. Löwe BB 1978, 1433; so auch Drettmann WRP 1979, 846. 82 OLG Düsseldorf WRP 1989, 387, 389; OLG Hamburg DB 1981, 1718; KG DB 1980, 1062; MünchKomm/Micklitz § 5 UKlaG Rdn. 30; Gilles ZZP 98 (1985) 1, 28 ff.; Bunte DB 1980, 480, 485; Hensen DB 1978, 2207. 83 MünchKomm/Micklitz § 5 UKlaG Rdn. 30. 84 Vgl. oben Rdn. 13. 85 MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 24; vgl. auch unten Rdn. 62.

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sperrung oder einstweilige Verfügung bei rechtswidrigem Streik, JA 1982, 221; Denck Das vorläufige Weiterbeschäftigungsangebot des Arbeitgebers im Kündigungsrechtsstreit, NJW 1983, 255; Dorndorf-Weiss Warnstreiks und vorbeugender Rechtsschutz gegen Streiks, 1983; Dütz Effektiver Bestandsschutz im Arbeitsverhältnis – Zum einstweiligen Rechtsschutz bei der Kündigung und Suspendierung von Arbeitnehmern und Betriebsratsmitgliedern, DB 1978, Beilage 13; Dütz Vorläufiger Rechtsschutz im Arbeitskampf, BB 1980, 533; Dütz Erzwingbare Verpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat – Zum vorbeugenden und vorläufigen Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht —, DB 1984, 115; Ehler Einstweilige Verfügung auf Unterlassung betriebsbedingter Kündigungen, BB 1994, 2270; Eich Die einstweilige Verfügung auf Lohn- und Gehaltszahlung während des Rechtsstreites über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, DB 1976, Beilage 10; Eich Einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Betriebsänderung, DB 1983, 657; Faecks Die einstweilige Verfügung im Arbeitsrecht, NZA 1985, Beilagen 3 und 6; Faupel Streikverbot durch einstweilige Verfügung, DB 1971, 816 und 868; Grunsky Prozessuale Fragen des Arbeitskampfrechtes, RdA 1986, 196; Hanau Die Anfechtung der Betriebsratswahl, DB 1986, Beilage 4, S. 8; Heckelmann Die einstweilige Verfügung im Arbeitskampf, AuR 1970, 166; Heinze Bestandsschutz durch Beschäftigung trotz Kündigung, DB 1985, 111; Heinze Einstweiliger Rechtsschutz im arbeitsgerichtlichen Verfahren, RdA 1986, 273; Heinze Verfahren und Entscheidung der Einigungsstelle, RdA 1990, 262; Held Der Erlass einstweiliger Verfügungen gegen den Wahlvorstand nach Einleitung einer Betriebsratswahl, DB 1985, 1691; Hessel Einstweilige Verfügung bei Arbeitskämpfen? DB 1967, 2071; Hilger Einstweilige Verfügung im Arbeitskampf, Der Arbeitgeber 1986, 51; Hoffmann Einstweilige Verfügungen gegen Streiks? AuR 1968, 33; Küster Einstweilige Verfügungen im Beschlußverfahren, DB 1972, 631; Leisten Einstweilige Verfügung zur Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdfirmen, BB 1992, 266; Luckscheiter Der einstweilige Rechtsschutz gegen Streiks (1989); Schaub Vorläufiger Rechtsschutz bei Kündigungen von Arbeitsverhältnissen, NJW 1981, 1807; Steinbrück Einstweilige Verfügungen im Arbeitskampf, Zivilprozessuale Aspekte, AuR 1987, 161; Wenzel Die einstweilige Verfügung im arbeitsrechtlichen Beschlußverfahren nach neuem Recht, DB 1972, 1290; Wenzel Der Kündigungsschutz des Arbeitnehmers, Teil 8: Einstweilige Verfügungen, MDR 1978, 369; Wenzel Die einstweilige Verfügung gegen vertragsbrüchige Arbeitnehmer, DB 1966, 2024; Winterfeld Einstweiliger Rechtsschutz bei fehlerhafter Betriebsratswahl, NZA 1990, Beilage 1, S. 20; Worzalla Für die Zulässigkeit der einstweiligen Regelungsverfügung im Beschlussverfahren bei mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten, BB 2005, 1737; Zeuner Arbeitskampf und einstweilige Verfügung, RdA 1971, 1.

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a) Verfahren. Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten (§§ 2, 2a ArbGG) zuständig sind die Gerichte für Arbeitssachen. Da es sich beim arbeitsgerichtlichen Verfahren um einen von der Zivilgerichtsbarkeit getrennten Rechtsweg handelt, kommen die §§ 935 ff. nicht unmittelbar zur Anwendung. Für die Gegenstände des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens (§ 2 ArbGG) sind sie jedoch durch Verweisung in vollem Umfange (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) und für die Gegenstände des Beschlussverfahrens (§ 2a ArbGG) mit gewissen Einschränkungen (§ 85 Abs. 2 ArbGG) anwendbar. Zuständig ist das Arbeitsgericht als Hauptsachegericht (§ 937 Abs. 1), in dringenden Fällen auch das Amtsgericht der Zwangsbereitschaft (§ 942 Abs. 1).86 Allerdings bleibt es auch im Falle einer Entscheidung durch das AG bei dem arbeitsgerichtlichen Grundsatz, dass keine Kostenerstattung stattfindet (§ 12a Nr. 1 Satz 1 ArbGG).87 Im Urteilsverfahren gelten im Übrigen keine Besonderheiten. Insbesondere sind die Anforderungen an die Darlegung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund nicht herabgesetzt. Dies ist z.B. bei Weiterbeschäftigungsstreitigkeiten88 zu beachten (s. unten Rdn. 25); nur in seltenen Fällen wird die vorläufige Weiterbeschäftigung zur Verhinderung irreparabler Schädigungen89 erforder-

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86 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 942 Rdn. 1; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes3, B Rdn. 1; a.A. Koch NJW 1991, 1856, 1858. 87 LAG Hamm MDR 1980, 698; Wenzel BB 1983, 1225, 1226. 88 Hierzu insb. Wenzel MDR 1978, 369, 370 ff.; Schaub NJW 1981, 1807 ff. 89 Oben Rdn. 10.

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lich sein.90 Für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren gilt, dass die Entscheidung immer durch die Kammer ergehen muss, d.h. eine Entscheidung durch den Vorsitzenden allein (wie in § 944 vorgesehen) nicht in Betracht kommt, erforderliche Zustellungen von Amts wegen zu erfolgen haben und der Schadensersatzanspruch des § 945 in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ausgeschlossen ist (§ 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG). b) Fallgruppen aa) Fortzahlung von Lohn und Gehalt. Eine einstweilige Verfügung gerichtet auf 22 Fortzahlung von Lohn und Gehalt wird nur selten und in sehr beschränktem Umfange in Betracht kommen. Der Verfügungsanspruch ist gegeben, wenn der Arbeitgeber grundlos oder nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung die Gehaltszahlungen eingestellt hat. Im Falle der Kündigung muss die Kündigungsschutzklage rechtzeitig (d.h. innerhalb drei Wochen ab Zugang der Kündigung, § 4 KSchG) erhoben worden sein, da die Kündigung sonst als rechtswirksam gilt (§ 7 KSchG). Ein Verfügungsgrund wird nur unter außergewöhnlichen Umständen vorliegen, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes dringend auf die Lohnfortzahlung angewiesen ist.91 Hiervon kann nicht ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld oder Sozialhilfe bezieht92 oder auch nur einen Anspruch hierauf hat93 oder ihm leicht realisierbare Ansprüche gegen Dritte (etwa Unterhaltsansprüche) zustehen.94 Auch weiteres Vermögen würde den Verfügungsgrund ausschließen. Allerdings kann der Arbeitnehmer nicht auf die Inanspruchnahme von Bankkredit verwiesen werden.95 Hatte der Arbeitnehmer leichtfertig große Schulden gemacht, soll es auch bei einer dadurch eingetretenen Notlage an einem Verfügungsgrund fehlen.96 Auch wenn ein Verfügungsgrund besteht, kann immer nur die Zahlung des unbedingt erforderlichen Betrages (Maßstab: Pfändungsfreigrenze97) und dies nur für die Zukunft sowie nur für den Zeitraum bis zur Entscheidung der Hauptsache angeordnet werden.98 bb) Herausgabeansprüche. Dem Arbeitnehmer können gegenüber seinem Arbeit- 23 geber Ansprüche auf Herausgabe z.B. von Arbeitspapieren (Lohnsteuerkarte, Versicherungsnachweisheft etc.99) oder ihm gehörenden Arbeitsgerätschaften zustehen. Eine einstweilige Verfügung wegen solcher Ansprüche kommt dann in Betracht, wenn die Arbeitsgeräte etwa zur Aufrechterhaltung der beruflichen Existenz des Arbeitnehmers oder die Arbeitspapiere zur Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses dringend benötigt werden, etwa weil der neue Arbeitgeber die Einstellung von der Vorlage der Ar-

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90 Vgl. auch LAG Hamburg DB 1977, 500; LAG Hamburg DB 1984, 196; LAG Hamburg DB 1985, 2363. 91 MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 119; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 148; Heinze RdA 1986, 273, 281; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes3 B Rdn. 49. 92 Vgl. ArbG Herne DB 1974, 1487; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 148. 93 So zutr. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 119. 94 ArbG Frankfurt DB 1999, 289. 95 ArbG Herne DB 1974, 1487. 96 LAG Frankfurt BB 1970, 1256; a.A. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 119. 97 S. §§ 850 ff. 98 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes3 B Rdn. 50. 99 Vgl. Becker-Schaffner DB 1983, 1308, 1310.

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beitspapiere abhängig macht.100 Nicht ausreichend ist allerdings die Gefahr der Eingruppierung in eine ungünstigere Steuerklasse,101 da dieser Nachteil zu einem späteren Zeitpunkt wieder ausgeglichen werden kann und keine Existenzgefährdung begründet. – Auch dem Arbeitgeber können gegenüber dem Arbeitnehmer Herausgabeansprüche zustehen, etwa bezüglich eines ihm überlassenen Dienstwagens. Ein Verfügungsgrund liegt hier nur dann vor, wenn die dringende Gefahr von beeinträchtigenden Verfügungen des Arbeitnehmers über das Fahrzeug (ohne Brief kaum möglich), der Beschädigung oder eventuell auch der unberechtigten Weiterbenutzung102 besteht. Allein zum Verfügungsanspruch gehörig ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Recht zum Besitz (§ 986 BGB) entfällt.103 Gänzlich unerheblich ist schließlich die Erwägung, mit welcher Wahrscheinlichkeit der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess obsiegt;104 das Verfügungsgericht muss über die Frage der Wirksamkeit der Kündigung (und damit über den Wegfall des Rechtes zum Besitz) in eigener Verantwortung entscheiden. 24

cc) Urlaub. Der Urlaubsanspruch kann nur in Ausnahmefällen Basis für eine einstweilige Verfügung sein. Zunächst ist der materielle Anspruch daraufhin zu untersuchen, ob der Arbeitnehmer tatsächlich die Gewährung von Urlaub gerade zu dem gewünschten Zeitpunkt verlangen kann. Die Wünsche des Arbeitnehmers sind, auch wenn er schon Vorkehrungen getroffen hat (etwa Buchung einer Reise), gegenüber den betrieblichen Erfordernissen abzuwägen.105 Weiterhin wird es im Regelfalle am Verfügungsgrund fehlen. Da es sich um eine Befriedigungsverfügung handelt, ist der strenge Maßstab106 der Gefahr irreparabler Schädigung anzulegen. Hiervon kann man nur dann sprechen, wenn der Arbeitnehmer Gefahr läuft, seinen Naturalurlaubsanspruch zu verlieren.107 Ein solcher Fall wurde etwa angenommen,108 wenn wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur noch wenige Tage für die Urlaubsgewährung zur Verfügung standen. Der drohende Ablauf des Urlaubsjahres wird demgegenüber meist nicht ausreichen, da dem Arbeitnehmer jedenfalls bei unberechtigter Urlaubsverweigerung ein Schadensersatzanspruch gerichtet auf Freizeitausgleich (Naturalrestitution) zustünde.109 Nicht genügend ist auch die Buchung einer Urlaubsreise; entstehen dem Arbeitnehmer durch die Stornierung Schäden, mag der Arbeitgeber hierfür ersatzpflichtig sein.

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dd) Weiterbeschäftigung. Eine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers besteht zunächst im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Darüber hinaus ergibt sich ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nach (ordentlicher) Kündigung für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites, wenn der Betriebsrat der Kündigung ordnungsgemäß widersprochen hatte. Schließlich trifft den Arbeitgeber nach der Rechtspre-

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100 ArbG Wetzlar BB 1972, 222; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO, B Rdn. 32; BeckerSchaffner DB 1983, 1308, 1310. 101 A.A. Becker-Schaffner aaO. 102 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1984, 411 m. Anm. Kleier MDR 1984, 370. 103 Hierzu MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 124. 104 Hierauf stellt aber das LAG Hamm DB 1973, 2306 ab. 105 Vgl. ArbG Hamm DB 1983, 1553; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 118. 106 S. a. LAG Hamm MDR 1990, 657; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 26; oben Rdn. 10 ff. 107 So auch Boemer DB 1970, 633, 639; vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2003, 130. 108 LAG Hamm DB 1970, 1396. 109 LAG Frankfurt NZA 1985, 564; ArbG Oldenburg AE 2008, 91; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 118.

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chung des Großen Senates des BAG110 eine Beschäftigungspflicht auch außerhalb des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, und zwar nach offensichtlich unbegründeter Kündigung oder nach einem dem Arbeitnehmer günstigen erstinstanzlichen Urteil bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Im Falle eines dem Arbeitnehmer günstigen erstinstanzlichen Urteils wird eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Weiterbeschäftigung bereits grundsätzlich am Fehlen eines Verfügungsgrundes scheitern. Der Arbeitnehmer hat es in der Hand, zusammen mit dem die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteil auch einen Weiterbeschäftigungstitel in der Hauptsache zu erwirken. Unterlässt er einen rechtzeitigen Antrag, ist auch die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung widerlegt.111 In den übrigen Fällen wird ebenfalls nur selten ein Verfügungsgrund vorliegen. Da der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch behält (§ 615 BGB), müsste er darlegen, dass gerade die fehlende Möglichkeit der Arbeitsleistung für ihn die Gefahr irreparabler Schäden mit sich bringt. Allenfalls bei sehr speziellen Tätigkeiten, die zum Erhalt bestehender Fertigkeiten laufend ausgeführt werden müssen, ist ein solcher Fall vorstellbar.112 Die Rechtsprechung113 war daher ursprünglich in der Tendenz zu Recht eher zurückhaltend mit Weiterbeschäftigungsverfügungen, offenbart aber in einigen neueren Entscheidungen zunehmend die Bereitschaft, an den Verfügungsgrund deutlich geringere Anforderungen zu stellen.114 Dies geht bis zu der (unhaltbaren) Feststellung, der Verfügungsgrund sei mit Rücksicht auf den Justizgewährungsanspruch bereits dann gegeben, wenn der Beschäftigungsanspruch zweifelsfrei bestehe und der Arbeitnehmer keine Möglichkeit habe, ihn im Hauptsacheverfahren durchzusetzen.115 Umgekehrt kann aber der Arbeitgeber nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung im Wege der einstweiligen Verfügung seine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG erwirken, wenn die Voraussetzungen des Satz 2 der Bestimmung erfüllt sind. Dies sind fehlende Erfolgsaussicht der Kündigungsschutzklage, unzumutbare wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers oder offensichtlich unbegründeter Widerspruch des Betriebsrates. Der Darlegung und Glaubhaftmachung eines gesonderten Verfügungsgrundes bedarf es hier nicht. Dieser ergibt sich vielmehr aus der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG.116 – Gegen seine ungerechtfertigte Versetzung kann der Arbeitnehmer ebenfalls mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorgehen, wenn dadurch eine schwere Rechtsverletzung droht;117 ein Ansehensverlust ist insoweit nicht ausreichend.118 Bei der Durchsetzung des Anspruches auf Teilzeitbeschäftigung gilt, dass eine einstweilige Verfügung in Betracht kommt, wenn andernfalls dem Arbeitnehmer wesentliche Nachteile drohen, ins-

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110 BAGE (GS) 48, 122 = NJW 1985, 2968. 111 LAG Köln NZA-RR 2001, 387; so auch MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 127. 112 IdS auch Heinze DB 1985, 111; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 99; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 134; Feichtinger DB 1983, 940, 942; vgl. auch ArbG Hildesheim DB 1975, 1225. 113 Etwa LAG Frankfurt NJW 1977, 269; LAG Hamburg DB 1984, 196; LAG Hamburg DB 1985, 2463; LAG Schleswig-Holstein DB 1985, 2412; neuerdings LAG Düsseldorf DB 1993, 1680. 114 LAG Köln NZA-RR 2006, 28; LAG Berlin LAGReport 2005, 90; LAG München NZA-RR 2003, 269; LAG Hamburg DB 1977, 500 (hohe Wahrscheinlichkeit der Unwirksamkeit der Kündigung ausreichend); LAG Hamburg MDR 1983, 963; LAG Düsseldorf DB 1993, 1680 (erhebliche Nachteile ausreichend); LAG München DB 1993, 2292 (zweifelsfrei bestehender Weiterbeschäftigungsanspruch ausreichend). 115 So LAG Berlin LAGReport 2005, 90; LAG München DB 1993, 2292; klar dagegen LAG Nürnberg NZARR 2005, 255. 116 Vgl. hierzu im Einzelnen Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 162; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 74. 117 LAG Köln NZA 1999, 1008; ArbG Nürnberg DB 2011, 883. 118 LAG Köln NZA 1999, 1008.

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besondere die Betreuung seiner Kinder nicht mehr zuverlässig gewährleistet ist, wobei hier ein hoher Maßstab anzulegen ist.119 Auch die Verhinderung von Mobbing ist ein möglicher Verfügungsinhalt.120 26

ee) Wettbewerbsverbot. Nimmt der Arbeitnehmer während eines laufenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit auf, so verstößt er damit regelmäßig gegen seine arbeitsvertragliche Treuepflicht.121 Eine nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgenommene Konkurrenztätigkeit kann gegen ein (zulässiges) nachverträgliches Wettbewerbsverbot verstoßen (§§ 74 ff. HGB). In beiden Fällen steht dem Arbeitgeber ein Unterlassungsanspruch zu, der grundsätzlich der einstweiligen Verfügung zugänglich ist.122 Voraussetzung ist – wie bei jeder Unterlassungsverfügung – die Gefahr eines irreparablen Nachteiles für den Arbeitgeber, der meist in der möglicherweise endgültigen Abwerbung von Kunden liegt. Denkbar ist auch die Anordnung eines Beschäftigungsverbotes gegenüber dem neuen Arbeitgeber,123 wenn ein Fall wettbewerbswidriger Abwerbung124 vorliegt. – Ob auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Aufnahme oder Fortsetzung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit im Wege einstweiliger Verfügung angeordnet werden kann, etwa wenn der Arbeitgeber dringend auf die Arbeitsleistung angewiesen ist,125 muss bezweifelt werden. Bei unvertretbaren Diensten hätte die Verfügung keinen vollstreckungsfähigen Inhalt (§ 888 Abs. 3). Bei vertretbaren Diensten würde der Verfügungsgrund fehlen, weil der Arbeitgeber sich auch ohne Verfügung, die nur nach § 887 vollstreckbar wäre, Ersatz beschaffen könnte. Schäden wären gegebenenfalls später einzuklagen.126

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ff) Arbeitskampfmaßnahmen. Dem Arbeitgeber – auch Arbeitgeberverbänden127 – können gegenüber der Gewerkschaft oder einzelnen Arbeitnehmern Ansprüche auf Unterlassung von Streikmaßnahmen zustehen. Bei der Frage, ob entsprechende Unterlassungsgebote durch einstweilige Verfügung angeordnet werden können, ist zunächst der materiell rechtliche Anspruch sorgfältig zu prüfen.128 Ein entsprechender Unterlassungsanspruch kann nur vorliegen, wenn der Streik rechtswidrig ist, d.h. gegen die tarifvertragliche Friedenspflicht verstößt oder – außerhalb von Tarifverträgen – als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers (§ 823 Abs. 1 BGB) zu werten ist. Ferner müssen Streikaktionen entweder bereits eingeleitet worden sein oder unmittelbar bevorstehen (Begehungsgefahr); ansonsten entsteht der Unterlassungsanspruch entsprechend § 1004 BGB nicht.129 Die Rechtsprechung130 lässt Ver-

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119 LAG Hamm NZA-RR 2003, 178; LAG Rheinland-Pfalz NZA 2002, 856; ArbG Dessau-Roßlau, Urteil vom 15.4.2009 – 1 Ga 1/09; zurückhaltend ArbG Frankfurt NZA-RR 2002, 393 mit Anm. Schiefer S. 405. 120 LAG Thüringen NZA-RR 2001, 347. 121 Vgl. etwa ArbG Göttingen BB 1974, 421; ArbG Detmold BB 1979, 217. 122 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.12.2009 – 5 SaGa 13/09; LAG Düsseldorf DB 1972, 878; ArbG Göttingen BB 1974, 421; ArbG Detmold BB 1979, 217; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 68; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 146; Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 346. 123 LG Saarbrücken NJW 1973, 373. 124 Vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 1 UWG Rdn. 11. 125 So ArbG Düsseldorf BB 1979, 1245. 126 S. näher Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 66 mN. 127 ArbG Hamburg, Urteil vom 30.6.2009 – 7 Ga 2/09. 128 Dies ist im Arbeitskampfrecht nicht selten kompliziert, vgl. etwa LAG Frankfurt BB 1985, 2109. 129 Vgl. Dütz BB 1980, 533, 534 ff.; Faupel DB 1971, 816, 821; Dunkl/Moeller/Bauer/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 205 ff. 130 Vgl. LAG Hessen NZA-RR 2005, 262; LAG Hamm DB 1993, 1679; LAG Hamm MDR 1987, 612; LAG Niedersachsen DB 1988, 714; ArbG Hamburg, Urteil vom 30.6.2009 – 7 Ga 2/09; ArbG München DB 1978,

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botsverfügungen unter der Voraussetzung eines ausreichend dargelegten und glaubhaft gemachten Verfügungsanspruches zu, wenn der Arbeitgeber dringend auf die sofortige Unterlassung der Streikmaßnahmen angewiesen ist, ihm ein „endgültiger Rechtsverlust“ droht oder er „in seiner Existenz bedroht“ ist. Erkennbar ist die Tendenz, vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich garantierten Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) besonders strenge Anforderungen an den Verfügungsgrund zu stellen. Gerechtfertigt ist dies nicht;131 die Reichweite der Koalitionsfreiheit ist eine Frage des materiellen Rechtes, nicht des Verfügungsgrundes. – Umgekehrt können sich auch Gewerkschaften gegen rechtswidrige Eingriffe in das Streikrecht mit der einstweiligen Verfügung wehren.132 gg) Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren. Betriebsverfassungsrechtliche und 28 diesen gleichgestellte (§ 2a ArbGG) Angelegenheiten, insbesondere die vielfältigen Mitwirkungsrechte und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates (Informationsrechte, Anhörungs-, Beratungs- sowie Initiativrechte, Zustimmungs- und Vetorechte, Mitbestimmungsrechte133) können grundsätzlich Gegenstand einstweiliger Verfügungen sein (§§ 2 a, 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).134 Allerdings sind mangels Rechts- und Vermögensfähigkeit keine einstweiligen Verfügungen gegen den Betriebsrat als Gremium (wohl aber gegen einzelne Mitglieder) zulässig. Zu prüfen ist jeweils, ob das BetrVG nicht speziellere Regelungen vorsieht, die dem Verfügungsverfahren vorgehen.135 Dies wurde etwa für § 23 Abs. 3 BetrVG,136 für § 78a Abs. 4 BetrVG137 und für § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG138 angenommen. Als Verfügungsanspruch kommt jeder betriebsverfassungsrechtliche Anspruch in Betracht. Bei den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich hieraus auch Ansprüche gerade des Betriebsrates ergeben. Etwa hat der Betriebsrat keinen Anspruch auf Einhaltung eines Interessenausgleiches.139 Beachtung verdient jeweils der Verfügungsgrund, für den keine Erleichterungen gegeben sind, sondern an den dieselben strengen Anforderungen gestellt werden müssen wie bei sonstigen Befriedigungsverfügungen.140 Allein die Missachtung von Rechten des Betriebsrates genügt noch nicht für die Annahme eines Verfügungsgrundes.141 Erforderlich ist vielmehr, wenn es um konkrete Mitwirkungsrechte des Betriebsrates geht, dass der mit der Regelung bezweckte Schutz der Arbeitnehmer ohne die Verfügung unwiederbringlich vereitelt würde.142 – Einzelfälle: Von der Rechtsprechung in engen Grenzen zugelassen wurden auf den Abbruch von Betriebsratswahlen gerichtete einstweilige Verfügungen, wenn die Wahlen

_____ 1649; LAG Düsseldorf DB 1979, 167; LAG Hamm DB 1984, 1525; LAG München NJW 1980, 957; LAG Bad.Württ. MDR 1973, 1055; vgl. auch MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 147 ff. 131 So deutlich LAG Hamm DB 1984, 1525; LAG Hamm DB 1991, 1126; s.a. LAG Hamm DB 1993, 1679; vgl. auch Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 72. 132 ArbG Berlin-Brandenburg BB 2011, 1076. 133 Vgl. im Einzelnen etwa Schaub Arbeitsrechtshandbuch § 230. 134 Vgl. zu den einzelnen Gegenständen MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 147 ff.; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 75 ff.; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 155 ff.; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 262 ff.; s.a. Leisten BB 1992, 266, 271 ff. 135 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 281 m.w.N. 136 LAG Hamm DB 1977, 1514; LAG Rheinland-Pfalz DB 1986, 1629; a.A. LAG Köln NZA 1985, 634. 137 ArbG Wiesbaden DB 1978, 797. 138 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 323. 139 Vgl. BAG DB 1992, 380, 382. 140 LAG Frankfurt DB 1990, 239, 240. 141 LAG Düsseldorf NZA 1991, 29; LAG Düsseldorf DB 1993, 1680. 142 S. LAG Düsseldorf DB 1989, 1036; Kreisgericht Saalfeld DB 1991, 919; ArbG Hameln DB 1990, 2611; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO B Rdn. 280.

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an schweren Mängeln litten,143 ferner einstweilige Verfügungen zur Verhinderung144 oder Sicherung145 der Durchführung eines Einigungsstellenspruchs. Der Betriebsrat kann durch eine Gebots- oder Verbotsverfügung auch die Beachtung seiner Mitbestimmungsrechte erzwingen, wenn grobe Verstöße vorliegen,146 auch die Unterlassung einer Betriebsänderung,147 nicht aber die Unterlassung von betriebsbedingten Kündigungen.148

3. Bankrecht Schrifttum Beckmann Einstweiliger Rechtsschutz des Käufers beim Akkreditiv, DB 1988, 1737; Blau Blockierung der Auszahlung einer Bankgarantie auf erstes Anfordern durch Arrest und Hinterlegung, WM 1988, 1474; Heinze Einstweiliger Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken (1984); Jedzig Aktuelle Rechtsfragen der Bankgarantie auf erstes Anfordern, WM 1988, 1469; Mülbert Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz (1985); Plagemann Rechtsprobleme bei der Arrestierung des Auszahlungsanspruches aus einem deferred payment-Akkreditiv, RIW/AWD 1987, 27.

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a) Missbräuchliche Inanspruchnahme von Bankgarantien/Akkreditiven. Die Frage der Anwendbarkeit des einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen des Bankrechtes hat vor allem im Zusammenhang mit der missbräuchlichen Inanspruchnahme von Bankgarantien und Akkreditiven Bedeutung erlangt.149 Der Grund hierfür liegt darin, dass Bankgarantien typischerweise solche auf „erstes Anfordern“ sind, bei denen die Zahlungsverpflichtung der Bank mit der schlichten Zahlungsanforderung zusammen mit der Behauptung, der Schuldner sei seinen vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen, entsteht. Den Banken sind dabei Einwendungen aus dem Grundverhältnis abgeschnitten. Der Zeitraum zwischen Anforderung und Zahlung ist mangels Notwendigkeit und Zulässigkeit einer Prüfung des Grundverhältnisses üblicherweise äußerst kurz.150 Beim Akkreditiv stellt sich die Lage ähnlich dar, da auch hier die Zahlungsverpflichtung der Bank allein durch einen formalen Akt, nämlich die Vorlage akkreditivgerechter Dokumente, entsteht und die Auszahlung der Akkreditivsumme auch sofort gegen Vorlage solcher Dokumente erfolgt. Für die Geltendmachung eines etwaigen Anspruches des Garantie-/Akkreditivauftraggebers auf Nichtauszahlung (gegenüber der Bank) oder Unterlassung der Inanspruchnahme (gegenüber dem Vertragspartner) käme das Erkenntnisverfahren daher regelmäßig zu spät. Demgemäß ist auch grundsätzlich anerkannt,151 dass der Garantie-/Akkreditivauf30 traggeber gegenüber dem Garantienehmer/Akkreditivbegünstigten eine Verbotsver-

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143 LAG Baden-Württemberg MDR 2006, 1101; LAG Köln MDR 2001, 1176: LAG Hessen NZA-RR 1998, 544; LAG Baden-Württemberg NZA-RR 1997, 141. 144 LAG Köln NZA 2000 334. 145 LAG Köln NZA-RR 2000, 311. 146 LAG Köln LAGReport 2004, 277; LAG Köln NZA-RR 2003, 249. 147 LAG Hamm NZA-RR 2004, 80. 148 LAG München NZA-RR 2004, 536. 149 S. hierzu Beckmann DB 1988, 1737 ff.; Blau WM 1988, 1474 ff.; Mülbert Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, S. 114 ff.; Schütze DB 1981, 779 ff.; Nielsen ZIP 1982, 253 ff.; Aden RIW/AWD 1976, 678 f.; Plagemann RIW/AWD 1987, 27 ff.; Eisenmann/Schütze Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr3 S. 234; Canaris Bankvertragsrecht2 Rdn. 1017. 150 Vgl. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 33. 151 Vgl. etwa OLG Düsseldorf WM 2001, 2294; OLG Hamm MDR 1991, 636; LG Düsseldorf WM 1975, 67; s.a. zur einfachen Bürgschaft OLG Frankfurt DB 1990, 2259; Eisenmann/Schütze aaO S. 229/230; Nielsen ZIP 1982, 253, 261 ff.; Beckmann DB 1988, 1737, 1739; Mülbert aaO S. 149 ff.

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fügung gerichtet auf die Untersagung der Inanspruchnahme der Garantie bzw. des Akkreditives erwirken kann. Wegen der besonderen Bedeutung von Bankgarantie und Akkreditiv als Mittel der Zahlungssicherung im internationalen Handelsverkehr werden von der Rechtsprechung152 sowohl an den Verfügungsgrund als auch an das Beweismaß besondere Anforderungen gestellt. Für erforderlich gehalten wird die Darlegung eines Falles „offensichtlichen Missbrauches“ der Bankgarantie/des Akkreditives. Ein solcher ist etwa bei offenkundig fehlendem Anspruch aus dem Grundverhältnis (z.B. infolge Erlass, fehlender oder falscher Lieferung etc.) gegeben. Der Missbrauchsfall muss außerdem mit „liquiden Beweismitteln“ glaubhaft gemacht werden. Dies sind in erster Linie Urkunden, möglicherweise auch in Augenschein zu nehmende Gegenstände, keinesfalls aber eidesstattliche Versicherungen. Da Bankgarantien und Akkreditive vor allem im Auslandsgeschäft eine Rolle spielen, 31 ist die praktische Wirkung einstweiliger Verfügungen gegen den (üblicherweise im Ausland ansässigen) Begünstigten gering. Wirksamer wäre eine einstweilige Verfügung gegenüber der (inländischen) Garantiebank gerichtet auf Nichtauszahlung. Deren Zulässigkeit ist umstritten. Vorgebracht werden der angeblich immer fehlende Verfügungsgrund wegen der Möglichkeit späteren Regresses gegenüber der Bank,153 die Abstraktheit des Garantie-/Akkreditivgeschäftes und die diesem immanente Vorleistungspflicht des Auftraggebers („erst zahlen, dann prozessieren“)154 sowie ein angeblich im Regelfall fehlender materieller Anspruch auf Nichtauszahlung (Auftraggeber habe gegebenenfalls nur Anspruch auf Nichtbelastung).155 Wirklich überzeugend sind diese Bedenken nicht.156 Beim Verfügungsgrund kommt es allein darauf an, ob dieser hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruches (Nichtauszahlung) i.S. eines drohenden irreparablen Nachteiles besteht. Mögliche Schadensersatzansprüche gegenüber der Bank mögen hier zwar ein Gesichtspunkt sein, beseitigen den Verfügungsgrund aber nicht automatisch.157 Der Anspruch auf Nichtauszahlung gegenüber der (inländischen) Bank des Auftraggebers (nicht nur auf Nichtbelastung, denn die Auszahlung mag im Einzelfall auch ohne Belastung erhebliche Nachteile für den Bankkunden mit sich bringen) folgt – im Falle missbräuchlicher Inanspruchnahme – aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis. Auch gegenüber der (ausländischen) Zweitbank, die als zusätzliche Garantiebank eingeschaltet ist, kann sich ein solcher Anspruch des Auftraggebers ergeben, und zwar gestützt auf den Geschäftsversorgungsvertrag zwischen den beiden Banken (Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter).158 Den Besonderheiten des Garantie-/Akkreditivgeschäftes (Vorleistungspflicht, Abstraktheit) kann gegebenenfalls durch die Anforderungen an den Verfügungsgrund Rechnung getragen werden. Zumindest bei offensichtlich missbräuchlicher Inanspruchnahme, die mit liquiden Beweismitteln dargetan wird, muss daher eine Verbotsverfügung gegenüber der Garantie-/Akkreditivbank möglich sein.159

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152 Vgl. BGHZ 90, 287, 292 = NJW 1984, 2030, 2031; OLG Hamm MDR 1991, 636. 153 So etwa OLG Düsseldorf ZIP 1999, 1518; OLG Stuttgart ZIP 1981, 497; OLG Düsseldorf RIW/AWD 1979, 568; Eisenmann/Schütze aaO S. 229 für das Akkreditiv; Nielsen ZIP 1982, 253, 262 f. 154 BGH NJW 2001, 282; LG Aachen NJW-RR 1987, 1207; LG München WM 1981, 416, 417; LG Stuttgart WM 1981, 633, 635. 155 OLG Stuttgart NJW 1981, 1913; OLG Düsseldorf WM 1978, 359, 360; LG Köln ZIP 1982, 433 für den Fall, dass sich die inländische Garantiebank der im Heimatland des Begünstigten ansässigen Zweitbank gegenüber rechtlich oder faktisch nicht auf den Mißbrauch der Inanspruchnahme berufen kann. 156 Vgl. auch MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 38. 157 So auch Mülbert aaO S. 144; v. Westphalen Rechtsprobleme der Exportfinanzierung3 S. 371 ff. 158 Vgl. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 40 m.w.N. 159 So auch OLG Saarbrücken WM 1981, 275, 276; OLG Frankfurt ZIP 1983, 556; OLG Köln WM 1988, 21, 22; LG Köln GWR 2011, 170; Mülbert aaO S. 109 ff.

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Neben der einstweiligen Verfügung kann bei missbräuchlicher Inanspruchnahme von Bankgarantien-/Akkreditiven auch ein Arrest gegenüber dem Begünstigten in Betracht kommen.160 Basis wäre der Anspruch des Auftraggebers auf Nichtinanspruchnahme der Garantie/des Akkreditives. Es handelt sich hierbei zwar um einen Individualanspruch; dieser kann jedoch in einen Geldanspruch, nämlich den Anspruch auf Schadensersatz nach missbräuchlicher Inanspruchnahme, übergehen (§ 916 Abs. 1 2. Alt.). Als Arrestgrund wird gelegentlich § 917 Abs. 2 (Notwendigkeit der Auslandsvollstreckung bei fehlender Verbürgung der Gegenseitigkeit) in Betracht kommen. Der Arrest dient dann als Titel für eine Pfändung (§ 930 Abs. 1 Satz 2) des Auszahlungsanspruches des Begünstigten gegenüber der Bank, die dadurch an einer Auszahlung gehindert ist. Auch hier wird man allerdings – entsprechend der bei der einstweiligen Verfügung bestehenden Rechtslage – einen offensichtlichen Missbrauchsfall und liquide Beweismittel für die Glaubhaftmachung von Arrestanspruch und Arrestgrund zu fordern haben.161

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b) Sonstige Anwendungsfälle. Außerhalb des Garantie-/Akkreditivgeschäftes sind einstweilige Verfügungen noch im Wechselrecht praktisch geworden. Etwa wird eine einstweilige Verfügung gerichtet auf die Untersagung der Vorlage – und zwar entweder als Sicherungsverfügung (zur Sicherung eines Herausgabeanspruchs) oder auch als Befriedigungsverfügung (wenn der notwendige Verfügungsgrund gegeben ist) – für zulässig gehalten.162 Nicht möglich ist aber eine Verfügung gerichtet auf Herausgabe eines bereits protestierten Wechsels an einen Sequester, denn der protestierte Wechsel genießt keinen Verkehrsschutz mehr, so dass es am Verfügungsgrund fehlt.163 Bei ausreichendem Verfügungsgrund kann aber die Herausgabe des nicht protestierten Wechsels angeordnet werden.164 – Weiterhin sind einstweilige Verfügungen gerichtet auf Fortsetzung einer Kontoverbindung nach Kündigung durch die Bank praktisch geworden.165 – Schließlich kann der Bankkunde mittels einstweiliger Verfügung der Bank die Offenbarung von Informationen an Dritte untersagen lassen, wenn darin eine Verletzung des Bankgeheimnisses läge (hier: keine Herausgabe von Kundenunterlagen an ein US-amerikanisches Gericht).166

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4. Erbrecht. Erbrechtliche Ansprüche können, solange der Erbfall nicht eingetreten ist, weder Basis für eine einstweilige Verfügung noch für einen Arrest sein.167 Dies ergibt sich daraus, dass den zukünftigen erbrechtlichen Ansprüchen die gegenwärtige Klagbarkeit fehlt. Auch bei erbvertraglichen Ansprüchen gilt grundsätzlich nichts anderes. Eine Ausnahme wird man bei drohenden Verstößen des zukünftigen Erblassers gegen einen neben dem Erbvertrag abgeschlossenen Verfügungsunterlassungsvertrag168 oder bei drohenden beeinträchtigenden Schenkungen i.S.d. § 2287 BGB zu ma-

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160 Vgl. Schütze DB 1981, 779 ff.; ders. WM 1980, 1438; Nielsen ZIP 1982, 253, 261; Aden RIW/AWD 1976, 678 ff.; Beckmann DB 1988, 1737, 1740; Plagemann RIW/AWD 1987, 27, 28; Eisenmann/Schütze aaO S. 234; Canaris Bankvertragsrecht2 Rdn. 1017; a.A. Blau WM 1988, 1474, 1475 f.; Pleyer WM Sonderbeilage 2/1973, 24; Mülbert aaO S. 186 ff., 193; s. zum ganzen a. § 916 Rdn. 10. 161 Vgl. Beckmann DB 1988, 1737, 1740. 162 Beisswingert/Vossius BB 1986, 2358, 2364; Berger/Boemke Kap. 5 Rdn. 80; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 79; a.A. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 32: nur Arrest. 163 OLG Hamm MDR 1988, 976. 164 Vgl. MünchKomm/Heinze1 § 935 Rdn. 253. 165 OLGR Hamburg 2001, 85; LG Leipzig NJW 2001, 80. 166 LG Kiel IPrax 1984, 156. 167 Stein/Jonas/Grunsky § 935 Rdn. 5, § 916 Rdn. 11. 168 Vgl. hierzu Lange NJW 1963, 1571, 1576; Lange/Kuchinke Lehrbuch des Erbrechts2 § 25 V. 2.

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chen haben.169 – Nach dem Erbfall sind Arrest und einstweilige Verfügung zur Sicherung der Ansprüche von Miterben oder Vermächtnisnehmern untereinander sowie gegenüber einem Testamentsvollstrecker oder Erbschaftsbesitzer oder des Nacherben gegenüber dem Vorerben170 nach den allgemeinen Regeln möglich. Praktische Bedeutung für die einstweilige Verfügung hat vor allem die drohende rechtswidrige Verfügung über Nachlassgegenstände durch einen Testamentsvollstrecker oder den Erbschaftsbesitzer. Im Einzelfall ist sorgfältig zu prüfen, ob der Antragsteller einen Individualanspruch (etwa Anspruch des Erben auf Herausgabe, Auseinandersetzung oder Unterlassung von Beeinträchtigungen) oder einen Geldanspruch (etwa Anspruch des Vermächtnisnehmers, Pflichtteilsberechtigten) verfolgt; im letzteren Falle kommt nur der Arrest in Betracht. Nicht zulässig ist die einstweilige Untersagung der Amtsausübung des Testamentsvollstreckers.171 5. Gesellschaftsrecht Schrifttum Damm Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990) 413; v. Gerkan Gesellschafterbeschlüsse, Ausübung der Stimmrechte und einstweiliger Rechtsschutz, ZGR 14 (1985) 167; Heinze Einstweiliger Rechtsschutz im aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren, ZGR 8 (1979) 293; Michalski Verbot der Stimmabgabe bei Stimmverboten und nicht nach § 16 Abs. 1 GmbHG legitimierten Nichtgesellschaftern mittels einstweiliger Verfügung, GmbHR 1991, 12; Semler Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, BB 1979, 1533; Schmitt Einstweiliger Rechtsschutz gegen drohende Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH? ZIP 1992, 1212; Werner Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschafterstreit in der GmbH, NZG 2006, 761; Wohlleben Einstweiliger Rechtsschutz im Personengesellschaftsrecht, 1990; Zutt Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991) 191.

a) Verhinderung der Beschlussfassung von Gesellschaftsorganen aa) Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen. Gegenstand breiter Diskussion in 39 Rechtsprechung172 und Literatur173 ist die Frage, inwieweit mittels einstweiliger Verfügung in den Willensbildungsprozess von Gesellschaftsorganen (Gesellschafterversammlung, Hauptversammlung, Aufsichtsrat, Beirat174 etc.) eingegriffen werden kann. Im Vordergrund steht die Fallgestaltung, dass einzelne Gesellschafter (Aktionäre) ande-

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169 So auch Stein/Jonas/Grunsky § 935 Rdn. 5. 170 OLGR Bremen 2004, 87. 171 OLG Schleswig NJW-RR 2010, 1381. 172 Für beschränkte Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen: OLG Düsseldorf NZG 2005, 633; OLG München NZG 1999, 407 mit Anm. Michalski/Schulenburg; OLG Stuttgart GmbHR 1997, 312; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 934; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 161; OLG Koblenz NJW 1986, 1692; OLG Stuttgart NJW 1987, 2449; OLG Hamm DB 1992, 2129; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1512; a.A. OLG Frankfurt ZIP 1982, 180; OLG Celle GmbHR 1981, 264; OLG Nürnberg BB 1971, 1478; OLG Neustadt MDR 1955, 108; OLG Koblenz DB 1990, 2413. 173 Für beschränkte Zulässigkeit: Damm ZHR 154 (1990) 413, 430 ff.; Michalski GmbHR 1991, 12, 13; Schmitt ZIP 1992, 1212, 1214 ff.; Heinze ZGR 8 (1979) 293 ff.; Zutt ZHR 155 (1991) 191 ff.; Hachenburg/Raiser GmbHG8 Anh. § 47 Rdn. 257 ff.; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 66; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 68; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes2 F Rdn. 5 ff.; Theißen DB 1993, 469, 471; Wohlleben Einstweiliger Rechtsschutz im Personengesellschaftsrecht, 1990, S. 72 ff.; zurückhaltend: v. Gerkan ZGR 14 (1985) 167, 172 ff.; Semler BB 1979, 1533, 1534; Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz15 Anh. § 47 Rdn. 202. 174 S. speziell zur einstweiligen Verfügung gegen Beschlussfassungen im Beirat: Ruter/Thümmel Beiräte in mittelständischen Familienunternehmen2 (2009) Rdn. 291.

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ren die Teilnahme an der Abstimmung oder ein bestimmtes Abstimmungsverhalten untersagen lassen wollen, um einen ihnen nachteiligen Beschluss zu verhindern. Gegen eine solche Verbotsverfügung wurde vorgebracht, dass dadurch ein endgültiger Zustand geschaffen würde, da der Beschluss des Organs bei späterer Aufhebung der einstweiligen Verfügung nicht nachträglich zur Entstehung gelangen könne.175 Auch fehle es meist an einem Verfügungsanspruch.176 Eine Analyse des Problembereiches hat zunächst davon auszugehen, dass es sich bei Anordnungen, die in die Willensbildung eingreifen, um Befriedigungsverfügungen handelt, da der Antragsteller bereits sein eigentliches Ziel (jedenfalls vorläufig) erreicht.177 Es besteht aber kein Anlass, im Rahmen des Gesellschaftsrechtes von den allgemeinen Anforderungen an Befriedigungsverfügungen 178 abzuweichen.179 Das materielle Recht gibt keinen Anhaltspunkt, der eine Sonderbehandlung einstweiliger Verfügungen gegenüber Willensbildungsprozessen in Gesellschaftsorganen gebieten oder rechtfertigen würde. Insbesondere aus dem Erfordernis von Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegenüber fehlerhaften Beschlüssen (vgl. §§ 246, 249 AktG) – mit der Folge vorläufiger Wirksamkeit jedenfalls anfechtbarer Beschlüsse – ergibt sich Derartiges nicht, ebenso wenig aus § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG, der bestimmt, dass der Widerruf von Vorstandsbestellungen (durch den Aufsichtsrat) bis zur rechtskräftigen Feststellung des Gegenteils als wirksam anzusehen ist.180 Diese Bestimmungen wollen aus Rechtssicherheitsgründen Schwebelagen verhindern, beinhalten aber keinen Eingriff in prozessuale Rechte der Beteiligten. Die Annahme eines generellen Ausschlusses vorläufigen Rechtsschutzes wäre daher verfehlt.181 40 Aus der Anwendbarkeit der allgemeinen Regeln ergibt sich, dass ein einstweiliges Stimmverbot jedenfalls nicht ohne einen entsprechenden Verfügungsanspruch ergehen kann, der auf Unterlassung der Teilnahme an der Abstimmung oder eines bestimmten Stimmverhaltens gerichtet sein muss. Derartige Ansprüche eines Gesellschafters (Aktionärs) oder einer Gruppe von Gesellschaftern gegen andere können sich einerseits aus Stimmbindungsverträgen, 182 andererseits aber auch aus dem Gesellschaftsvertrag oder der allgemeinen Treue- und Loyalitätspflicht der Gesellschafter untereinander ergeben.183 Als Anspruchsgrundlage in Betracht kommen etwa Regelungen im Gesellschaftsvertrag, nach denen sich die Gesellschafter zu einem bestimmten Verhalten verpflichten, z.B. zur Nichtteilnahme an interessenkollisionsträchtigen Abstimmungen oder zur Anerkennung des Rechtes zur Präsentation eines Geschäftsführers durch einen Gesellschafter,184 oder durch die die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers auf den Fall eines wichtigen Grundes beschränkt wird. Gegenüber Nichtgesellschaftern kann sich ein Anspruch auf Unterlassung der Abstimmung aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) ergeben.185 Dieser Anspruch wird

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175 S. OLG Frankfurt ZIP 1982, 180, 181; OLG Celle GmbHR 1981, 264; OLG Nürnberg BB 1971, 1478; OLG Neustadt MDR 1955, 108; Semler BB 1979, 1533, 1536; Baumbach/Hueck aaO Rdn. 202 f. 176 MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 66. 177 So zutr. Michalski GmbHR 1991, 12/13. 178 S. oben Rdn. 7 ff. 179 So auch unter bes. Betonung der Grenzen MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 66 f. 180 Vgl. OLG Stuttgart ZIP 1985, 539, 540; s.a. Damm ZHR 154 (1990) 413, 427. 181 Hachenburg/Raiser GmbHG8 Anh. § 47 Rdn. 257; s.a. die in Fn. 176 zitierte Rechtsprechung; a.A. aber OLG Frankfurt ZIP 1982, 180; Semler BB 1979, 1533, 1536. 182 S. BGHZ 48, 163 = NJW 1967, 1963; OLG Koblenz NJW 1986, 1692; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 161, 162: Treuhandvertrag. 183 OLG Hamburg GmbHR 1991, 467 m. zust. Anm. K. Schmidt; LG Mainz DB 1990, 2159; Damm ZHR 154 (1990) 413, 434/35; v. Gerkan ZGR 14 (1985) 167, 172 f., 179 f. 184 So z.B. OLG Hamburg GmbHR 1991, 467. 185 Michalski GmbHR 1991, 12, 15.

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relevant bei drohenden Abstimmungen durch nicht nach §§ 16 Abs. 1, 40 GmbHG legitimierte Personen (Gesellschafterliste). Zweifelhaft ist hier allerdings, ob der Anspruch auch einzelnen Gesellschaftern – nicht nur der GmbH selbst – zustehen kann.186 Nicht ausreichend ist allein die Fehlerhaftigkeit des drohenden Beschlusses (etwa aufgrund von Verfahrensmängeln, vgl. § 51 GmbHG), auch wenn diese zur späteren Erhebung der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage berechtigt. Denn aus der Fehlerhaftigkeit ergibt sich nicht automatisch ein Anspruch der belasteten Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern auf Nichtabstimmung.187 Jedem Gesellschafter steht es frei, für sich auf die Geltendmachung oder Beachtung von Verfahrensfehlern zu verzichten (vgl. etwa § 51 Abs. 3 GmbHG). bb) Verfügungsgrund. Im Rahmen des Verfügungsgrundes spielen der irreparable 41 Nachteil (oben Rdn. 10) und die Erforderlichkeit der Anordnung (Verhältnismäßigkeit) eine besondere Rolle. Dass irreversible Fakten geschaffen würden, ist indes nicht ersichtlich; aus diesem Grunde ist die einstweilige Verfügung jedenfalls nicht unzulässig. Die Lage ist bei Stimmverboten nicht anders als bei sonstigen Unterlassungsverfügungen. – Die Unmittelbarkeit der Gefahr (bevorstehende Beschlussfassung) dürfte im Regelfalle unproblematisch sein. Auf die Ankündigung einer bestimmten Stimmabgabe kann es jedenfalls nicht ankommen.188 Die Rechtsprechung fordert im Rahmen des Verfügungsgrundes ein „überragendes Schutzbedürfnis“ des Antragstellers,189 ohne dass damit etwas ersichtlich anderes als der für die Befriedigungsverfügung allgemein erforderliche irreparable Nachteil gemeint ist. Den Fall eines solchen überragenden Schutzbedürfnisses des Antragstellers wird man in der Regel anzunehmen haben beim drohenden Ausschluss des Antragstellers als Gesellschafter,190 bei seiner drohenden Abberufung als Gesellschafter-Geschäftsführer,191 bei der (gesellschaftsvertragswidrigen) fehlenden Vertretung der Gesellschaftergruppe des Antragstellers in der Geschäftsführung,192 bei einer die Rechtsstellung des Antragstellers erheblich verschlechternden drohenden Gesellschaftsvertragsänderung sowie dann, wenn Teilen des Aufsichtsrates – dasselbe muss für die Gesellschafter gelten – faktisch Mitwirkungsmöglichkeiten genommen werden sollen193 oder wenn allein der Eindruck eines bestimmten Beschlussergebnisses in der Öffentlichkeit erhebliche Auswirkungen hätte.194 Bei der Erforderlichkeit des einstweiligen Stimmverbotes ist eine Interessenab- 42 wägung vorzunehmen195 und zu überlegen, ob dieses das mildeste Mittel196 darstellt. Vorrangig, weil weniger eingreifend, sind Anordnungen, die den Vollzug des fehlerhaften Beschlusses unterbinden, wenn denn Vollzugsakte erforderlich oder möglich

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186 Hierzu OLG Nürnberg BB 1971, 1478. 187 So aber offenbar Schmitt ZIP 1992, 1212, 1214; die Anfechtungsklage wäre auch nicht die Hauptsacheklage i.S.d. § 926 wie Michalski GmbHR 1991, 12, 15 meint. 188 So zu Recht Michalski GmbHR 1991, 12, 13; a.A. OLG Celle GmbHR 1981, 264, 265. 189 Vgl. OLG Düsseldorf NZG 2005, 633; OLG Stuttgart GmbHR 1997, 312, 313; OLG Hamm DB 1992, 2129; OLG Stuttgart NJW 1987, 2449; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1512; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467, 468: besondere Umstände; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 161. 190 Vgl. OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1512; OLG Stuttgart NJW 1987, 2449. 191 OLG Hamm DB 1992, 2129 = GmbHR 1992, 163 m. zust. Anm. Michalski; vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 934; Michalski GmbHR 1991, 12, 14. 192 OLG Hamburg GmbHR 1991, 467, 468. 193 Vgl. OLG Stuttgart ZIP 1985, 539, 540. 194 Vgl. (allerdings abl.) OLG Koblenz DB 1990, 2413; Schmitt ZIP 1992, 1212, 1213. 195 OLG Stuttgart NJW 1987, 2449; OLG Hamm DB 1992, 2121. 196 Vgl. § 938 Rdn. 7.

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sind.197 In Betracht kommt etwa das Verbot der Anmeldung zum Handelsregister (soweit die Eintragung konstitutiven Charakter hat).198 Hier entsteht allerdings die Schwierigkeit, dass der zur Unterlassung der Abstimmung Verpflichtete (Gesellschafter) sowie der Anmeldeberechtigte (Vorstand oder Geschäftsführer) nicht unbedingt identisch sind. Da die einstweilige Verfügung keine drittbelastende Wirkung haben darf, muss hier eine Verfügung gegen den Geschäftsführer oder den Vorstand bzw. die Gesellschaft basierend auf dem Anspruch, offensichtlich fehlerhafte Beschlüsse nicht zur Anmeldung zu bringen, erwirkt werden.199 Soweit es sich um lediglich anfechtbare Beschlüsse handelt, muss auch die rechtzeitige Erhebung der Anfechtungsklage vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden.200 Soweit in einer fehlerhaft einberufenen Gesellschafterversammlung ein Beschluss über die Bestellung eines Geschäftsführers gefasst werden soll, genügt ggf. eine gegenüber dem Scheingeschäftsführer zu erlassende einstweilige Verfügung auf Untersagung jedes Tätigwerdens.201 – Weniger einschneidend als das Stimmverbot wäre auch eine Verschiebung der Beschlussfassung.202 Zu prüfen bleibt dann, ob dies das geeignete Mittel ist, die drohende irreparable Beeinträchtigung des Antragstellers zu vermeiden.203 43

b) Entziehung von Organbefugnissen. Bei der Personengesellschaft werden mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen die Entziehung der Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis nach §§ 117, 127 HGB sowie der Ausschluss eines Gesellschafters nach § 140 HGB erst mit rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung wirksam. Da der betreffende Gesellschafter bis zu diesem Zeitpunkt handlungsfähig bleibt, ist anerkannt, dass in beiden Fällen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch einstweilige Verfügung vorläufig entzogen werden können,204 wenn ein Verfügungsgrund – etwa die drohende Schädigung der Gesellschaft durch Geschäftsführungsmaßnahmen des betreffenden Gesellschafters o.ä. – vorliegt. Als geringerer Eingriff kommt auch eine Unterlassungsverfügung im Hinblick auf bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen in Betracht.205 Die Anhängigkeit der entsprechenden Klageverfahren nach §§ 117, 127, 140 HGB ist keine Voraussetzung für den Verfügungsantrag.206 Die vorläufige Übertragung der Vertretungsmacht auf einen Dritten207 begegnet indes Bedenken; eine solche Anordnung sprengt die Grenzen des Verfügungsanspruches. Im Einzelfall zu prüfen ist, ob nicht die Anordnung der Gesamtvertretung (Beschränkung der Vertretungsmacht statt deren Entziehung) ein milderes und trotzdem geeignetes Mittel

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197 So bei OLG München NZG 2007, 152; OLG Düsseldorf NZG 2005, 633, 636; OLG Stuttgart ZIP 1985, 539, 540; vgl. auch Hachenburg/Raiser GmbHG8 Anh. § 47 Rdn. 258; Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz15 Anh. § 47 Rdn. 195 ff. 198 Vgl. OLG Hamm GmbHR 1993, 163, 164 m. Anm. Michalski; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes3 F Rdn. 7 m.w.N. 199 OLG München NZG 2007, 152. 200 Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz15 Anh. § 47 Rdn. 201. 201 OLG Saarbrücken GmbHR 2006, 987. 202 MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 68; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 68; vgl. auch OLG Frankfurt ZIP 1982, 180, 181. 203 Wäre etwa nicht der Fall gewesen bei OLG Hamburg GmbHR 1991, 467: hier war ein positiver Beschluss (Geschäftsführerbestellung) nötig. 204 BGHZ 33, 105, 107 = NJW 1960, 1997, 1998; OLG Frankfurt GmbHR 1980, 32; Semler BB 1979, 1533, 1534. 205 OLGR Köln 2001, 194. 206 Semler BB 1979, 1533, 1534; Damm ZHR 154 (1990) 413, 425; a.A. MünchKomm/Heinze § 935 Rdn. 70. 207 BGHZ 33, 105, 107 = NJW 1960, 1997, 1998.

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wäre.208 Unzulässig ist eine einstweilige Verfügung zur vorläufigen Abberufung oder zur Beschränkung der Vertretungsmacht des Liquidators einer Personengesellschaft nach § 147 2. Hs HGB.209 Bei der Aktiengesellschaft besteht ein Bedürfnis für die vorläufige Entziehung der 44 Vertretungsmacht nicht, da ein Abberufungsbeschluss nach § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG bis zu einer entgegengesetzten gerichtlichen Entscheidung als wirksam gilt. Bei der GmbH kommt es darauf an, ob man §§ 117, 127 HGB oder § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG für entsprechend anwendbar hält und ob man bei Annahme sofortiger Wirksamkeit eines Abberufungsbeschlusses (so die h.M. für den nur anfechtbaren Beschluss) der späteren gerichtlichen Nichtigerklärung Wirkung ex nunc oder ex tunc beilegt. Wendet man §§ 117, 127 HGB analog an oder gibt man der gerichtlichen Entscheidung über eine Anfechtungsklage Wirkung ex tunc bei, so verbleibt ein Schwebezustand, der der Regelung durch einstweilige Verfügung zugänglich ist.210 So sind in der Rechtsprechung verschiedentlich einstweilige Verfügungen zur vorläufigen Amtsenthebung des GmbH-Geschäftsführers für zulässig gehalten worden, etwa bei laufender Auflösungsklage gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 GmbHG211 und – unter Annahme des genannten Schwebezustandes – im Rahmen von Abberufungsstreitigkeiten.212 Dabei soll sogar den einzelnen GmbH-Gesellschaftern im Vorfeld einer Abberufung213 sowie den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG214 ein Recht zur Erwirkung der vorläufigen Abberufung des GmbH-Geschäftsführers zustehen;215 der Verfügungsanspruch dürfte hier jedoch oft zweifelhaft sein. Inhalt der einstweiligen Verfügung kann neben der vorläufigen Abberufung auch die Anordnung von Tätigkeits-, Zutritts- und Einsichtsverboten sein.216 Bei paritätischen Mehrheitsverhältnissen sind allerdings wegen der gesellschaftsvertraglich bewusst angelegten wechselseitigen Kontrollmöglichkeiten besonders hohe Anforderungen an den Verfügungsgrund zu stellen.217 – Bei sofort wirksamem Widerruf der Bestellung – wie im Falle des Vorstandes der AG nach § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG bzw. des GmbH-Geschäftsführers in analoger Anwendung der Bestimmung – wird eine vorläufige Wiedereinsetzung nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen in Betracht kommen;218 im Regelfall fehlt – bei fortlaufenden Bezügen – der Verfügungsgrund. Anders ist es beim Gesellschafter-Geschäftsführer, der regelmäßig ein schützenswertes Interesse daran haben wird, in der Gesellschaft „präsent“ zu sein.219 c) Ausschluss von Gesellschaftern. Der (vorläufige) Ausschluss eines Gesellschaf- 45 ters kann nicht durch einstweilige Verfügung angeordnet werden, weil endgültige

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208 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO F Rdn. 4. 209 OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 98. 210 Vgl. zum Streitstand etwa Baumbach/Hueck GmbHG15 § 38 Rdn. 69 ff.; Scholz/Schneider GmbHG8 § 38 Rdn. 68; Schneider ZGR 12 (1983) 535, 541 ff.; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 73; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 70; Dunkl/Moeller/Bauer/Feldmeier/Wetekamp aaO F Rdn. 3; Damm ZHR 154 (1990) 413, 426 ff.; Fleck GmbHR 1970, 221 ff.; s.a. BGHZ 86, 177, 180 ff. = NJW 1983, 938, 939 und OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 154, 155. 211 OLG Frankfurt BB 1979, 1630. 212 OLG Hamm DB 1977, 765; OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 154, 155 unter Hinweis auf einen sonst bestehenden und nicht hinnehmbaren Schwebezustand. 213 OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 257. 214 OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 154, 155. 215 S. vorige Fn. 216 OLGR Köln 2001, 194; Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz15 § 38 Rdn. 75. 217 OLGR Stuttgart 2007, 388; vgl. auch OLG Stuttgart GmbHR 1997, 213. 218 Vgl. OLG Hamm NZG 2002, 50; OLG Celle GmbHR 1981, 264; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 934; s.a. OLG Braunschweig GmbHR 1977, 61; OLG Köln BB 1977, 464; vgl. Bauer DB 1992, 1413, 1414. 219 OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 934 für den Treugeber von Gesellschaftsanteilen.

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Verhältnisse geschaffen würden. Die tatsächliche Fortführung der Gesellschaft ohne den ausgeschlossenen Gesellschafter hätte Veränderungen zur Folge, die bei späterer Aufhebung der Verfügung nicht mehr von selbst entfielen.220 Möglich ist aber als milderes Mittel die vorläufige Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis.221 – Gegen seine drohende Ausschließung durch Gesellschafterbeschluss kann der betroffene Gesellschafter einer Personengesellschaft eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Unterlassung der entsprechenden Beschlussfassung erwirken. 222 Zur Anwendung kommen die oben unter Rdn. 39 ff. dargestellten Grundsätze. 46

d) Sonstige Anwendungsfälle. Durch einstweilige Verfügung kann Gesellschaftern das Betreten der Geschäftsräume oder der Einblick in Geschäftsunterlagen untersagt223 oder gestattet224 werden, wenn Verfügungsanspruch und -grund hierfür gegeben sind. Auch die Unterlassung einer Wettbewerbstätigkeit 225 oder die Unterlassung sonstiger gravierender Pflichtverletzungen von Vorstand oder Geschäftsführung – etwa das Überschreiten von Geschäftsführungsbefugnissen226 – oder von Mitgesellschaftern, kann gegebenenfalls angeordnet werden. Schließlich sollen Aktionäre einer Aktiengesellschaft im Wege der einstweiligen Verfügung die Mitteilung von Gegenanträgen nach §§ 125, 126 AktG erzwingen können.227 Einzelne Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds können gegenüber dem Treuhänder in einer außergewöhnlichen Krisensituation der Gesellschaft Auskunftsansprüche im Hinblick auf ihre Mitgesellschafter mit einer einstweiligen Verfügung durchsetzen.228 6. Gewerblicher Rechtsschutz Schrifttum Brandi-Dohrn Die Abnehmerverwarnung in Rechtsprechung und Praxis, GRUR 1981, 679; Fischer Abnehmer-Verwarnungen aus Patenten und Gebrauchsmustern (II), Einstweilige Verfügung und Schadensersatz, DB 1976, 133; v. Falck Einstweilige Verfügung in Patent- und Gebrauchsmustersachen, MittdtschPatAnw 2002, 429; Fritze Bemerkungen zur einstweiligen Verfügung im Bereich der gewerblichen Schutzrechte und im Wettbewerbsrecht, GRUR 1979, 290; Holzapfel Rechtsschutz im Wettbewerbs- und Patentrecht, GRUR 2003, 287; Jestaedt Sortenschutz und einstweilige Verfügung, GRUR 1981, 153; Marschall Die einstweilige Verfügung in Patentsachen, in: FS Klawa, 1987, S. 99; Meier-Beck Die einstweilige Verfügung wegen Verletzung von Patent- und Gebrauchsmusterrechten, GRUR 1988, 861; Schultz-Süchting Einstweilige Verfügungen in Patent- und Gebrauchsmustersachen, GRUR 1988, 571; Wilke/Jungblut Abmahnung, Schutzschrift und Unterlassungserklärung im gewerblichen Rechtsschutz2 (1995).

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a) Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen. Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes (Patent-, Marken-, Gebrauchsmuster-, Sortenschutz-, Geschmacksmuster- und Topographieschutzsachen, Urheberrechtsangelegenheiten) geht es vornehmlich um Un-

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220 BGHZ 33, 105 = NJW 1960, 1997; Jauernig ZZP 79 (1966) 321, 335; Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 7; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 72; Brox/Walker Rdn. 1602. 221 S. oben Rdn. 44. 222 OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1512, 1513. 223 Stein/Jonas/Grunsky § 938 Rdn. 11. 224 OLG Düsseldorf BB 1988, 2270. 225 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO F Rdn. 8. 226 OLG Hamm DB 1992, 2233: Übergehen eines Mitgeschäftsführers. 227 OLG Frankfurt NJW 1975, 392 m. abl. Anm. Haeberlin. 228 LG Berlin NZG 2001, 375.

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terlassungsverfügungen gerichtet auf die vorläufige Unterlassung schutzrechtsverletzender Handlungen (Herstellverbot, Vertriebsverbot). Wegen der oft bestehenden tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Feststellung einer Schutzrechtsverletzung, insbesondere Patentverletzung, und der möglicherweise erheblichen Auswirkungen einer Verbotsverfügung (bis hin zur Betriebsschließung) wurde vereinzelt die Meinung229 vertreten, einstweilige Verfügungen seien in diesem Bereich nur in Ausnahmefällen oder gar nicht zuzulassen. Zwingende Gründe hierfür sind jedoch nicht ersichtlich.230 Auch im Bereich gewerblicher Schutzrechte gibt es keine die allgemeinen Verfügungsvoraussetzungen übersteigenden Anforderungen. Die häufig im Tatsächlichen liegenden Probleme231 können auch mit dem vorhandenen Instrumentarium – unter strikter Anwendung der Voraussetzungen für die Befriedigungsverfügung, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes232 – gelöst werden.233 b) Voraussetzungen des Verfügungsanspruches. Der Verfügungsanspruch setzt 48 ein rechtsbeständiges Schutzrecht und dessen Verletzung durch den Antragsgegner voraus. Bestehen an der Schutzrechtslage durchgreifende Zweifel – etwa wegen vorliegender Einsprüche gegen die Erteilung eines Patentes234 oder wegen einer anhängigen Nichtigkeitsklage, jedenfalls wenn der Widerruf, die Vernichtung oder zumindest die Einschränkung des Patentes nicht unwahrscheinlich ist235 – so fehlt es an einer ausreichenden Glaubhaftmachung der Rechtsbeständigkeit des Schutzrechtes.236 Zur Glaubhaftmachung nicht erforderlich ist allerdings, dass das Schutzrecht „über jeden Zweifel erhaben“ ist.237 Eine Aussetzung der Verhandlung nach § 148 – bis zur Entscheidung über einen etwaigen Widerruf des Schutzrechtes – kommt nicht in Betracht, da dies mit der Eilbedürftigkeit des Verfahrens nicht vereinbar wäre.238 Auch die Verletzungshandlung muss vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden. Unsicherheiten bei technischen Fragen, die eine Beurteilung durch Sachverständige erfordern (etwa die Frage des technischen Schutzumfanges, des maßgeblichen Standes der Technik etc.), gehen zu Lasten des Antragstellers.239 Zu denken ist aber an die Möglichkeit einer Anordnung gegen Sicherheitsleistung (§§ 921, 925 Abs. 2, 936) zur Kompensation von Glaubhaftmachungsmängeln.240 c) Verfügungsgrund. Beim Verfügungsgrund schafft § 12 Abs. 2 UWG für wettbe- 49 werbsrechtliche Unterlassungsverfügungen dadurch Erleichterungen, dass dessen Vorliegen widerleglich vermutet wird. Auf Unterlassungsverfügungen, die sich gegen die

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229 OLG Düsseldorf GRUR 1959, 619; LG Düsseldorf GRUR 1980, 989; zurückhaltend auch BPatG GRUR 2004, 82; auch Meier-Beck GRUR 1988, 861, 867. 230 OLG Karlsruhe GRUR 1979, 700; Gaul/Bartenbach Handbuch des gewerblichen Rechtsschutzes, Abschn. J Rdn. 69 ff. 231 S. z.B. LG Stuttgart GRUR-RR 2010, 94: Dokumentation nicht vollständig bzw. nicht unterzeichnet und nicht übersetzt. 232 Vgl. oben Rdn. 10 ff. und § 938 Rdn. 7. 233 Vgl. hierzu auch Jestaedt GRUR 1981, 153, 154. 234 OLG Karlsruhe GRUR 1988, 900, 901. 235 OLG Frankfurt GRUR 1971, 515; OLG Frankfurt GRUR 1981, 905; OLG Frankfurt GRUR 1988, 686; vgl. auch Meier-Beck GRUR 1988, 861, 863/64. 236 S. a. OLG Hamburg GRUR 1984, 105. 237 So aber OLG Düsseldorf GRUR 1959, 619; LG Düsseldorf GRUR 1980, 989. 238 Vgl. Meier-Beck GRUR 1988, 861, 862; s.a. § 922 Rdn. 1. 239 Vgl. auch OLG Karlsruhe GRUR 1988, 900; Bierbach GRUR 1981, 458, 464. 240 OLG Karlsruhe GRUR 1979, 700.

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Verletzung gewerblicher Schutzrechte richten, soll § 12 Abs. 2 UWG nach h.M.241 jedoch nicht zur Anwendung kommen, wobei sich diese Ansicht vornehmlich auf den Wortlaut der Vorschrift beruft. Dies gilt auch für den Urheberrechtsschutz.242 Der Antragsgegner ist danach gehalten, irreparable Nachteile darzulegen und glaubhaft zu machen.243 Überzeugend ist die Begrenzung des Anwendungsbereiches von § 12 Abs. 2 UWG nicht. Einerseits ist weitgehend anerkannt, dass sich § 12 Abs. 2 UWG – über seinen Wortlaut hinaus – auch auf Ansprüche aus dem MarkenG erstreckt.244 Ferner ist nicht recht nachvollziehbar, weshalb ein Anspruch, der auf sklavische Nachahmung (§§ 3, 4 Nr. 9 UWG) gestützt wird, im einstweiligen Rechtsschutz anders behandelt werden soll als ein Anspruch aus bestehenden Schutzrechten.245 Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sollte daher auch für Unterlassungsverfügungen wegen gewerblicher Schutzrechte gelten. Die für die „Selbstwiderlegung“ der Dringlichkeit geltenden Grundsätze246 sind in jedem Fall auch hier anzuwenden.247 Besonderer Prüfung bedarf die Frage der Verhältnismäßigkeit einer Unterlas50 sungsverfügung zur Verhinderung rechtswidriger Eingriffe in gewerbliche Schutzrechte. Die möglicherweise erhebliche Eingriffsintensität verlangt eine besonders sorgfältige Abwägung der Interessen von Antragsteller und Antragsgegner.248 Dabei sind verbleibende Bedenken an der Schutzrechtsfähigkeit oder der Verletzungshandlung zulasten des Antragstellers, eine klare Sach- und Rechtslage zulasten des Antragsgegners zu berücksichtigen.249 Zutreffend ist daher die Auffassung des OLG Frankfurt,250 dass auch eine Unterlassungsverfügung, die voraussichtlich zu erheblichen Umsatzeinbußen beim Antragsgegner führt (hier: 70%), von diesem hingenommen werden muss, wenn er „sehenden Auges“ ein bestehendes Schutzrecht verletzt hat. Ist allerdings die Tatsachenlage eher zweifelhaft, mag der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einzelfall den Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt verbieten. 51

d) Anspruch auf Auskunft und Besichtigung als Verfügungsanspruch. Unter besonderen Umständen können Beweisschwierigkeiten bei Patentverletzungen eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Auskunft und Herausgabe der patentverletzenden Sache rechtfertigen. Zu denken ist an den Fall, dass der Verletzte Hinweise auf eine Patentverletzung hat, diese aber nicht beweisen kann, weil sich die patentverletzende Sache im Gewahrsam des Verletzers befindet. Die Rechtsprechung hat deshalb bisher dem Verletzten einen Anspruch auf Besichtigung der Sache nach § 809 BGB eingeräumt,

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241 OLG Düsseldorf GRUR 1983, 79, 80; OLG Karlsruhe GRUR 1978, 116; Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 3, 14; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 126; MeierBeck GRUR 1988, 861, 865; Zöller/Vollkommer § 940 Rdn. 8 „Gewerblicher Rechtsschutz“; Großkomm./Schultz-Süchting UWG § 25 Rdn. 348; a.A. OLG Karlsruhe GRUR 1979, 700, 701; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 935 Rdn. 87; Pastor/Ahrens/Traub Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 49 Rdn. 44; Schultz-Süchting GRUR 1988, 571, 572. 242 OLG Hamm, Urteil vom 30.9.2010 – 4 W 104/10; OLGR Hamburg 2006, 267. 243 Vgl. jedoch die Erleichterungen bei §§ 85 PatG, 20 GebrMG, 61 Abs. 6 S. 2 UrhG, jeweils zur Erteilung einer Zwangslizenz; die Vorschriften haben jedoch keine praktische Bedeutung erlangt. 244 OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 307; OLG Köln GRUR-RR 2003, 296; a.A. OLG Frankfurt GRUR 2002, 1096. 245 Vgl. Großkomm./Schultz-Süchting aaO. 246 Vgl. oben Rdn. 11 und unten Rdn. 59 ff. 247 Vgl. für den Bereich des Urheberrechtes OLG Hamburg GRUR 1983, 435. 248 S. etwa OLG Düsseldorf GRUR 1983, 79, 80; OLG Frankfurt GRUR 1981, 905, 907; Meier-Beck GRUR 1988, 571; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 125. 249 Meier-Beck GRUR 1988, 861, 866. 250 GRUR 1981, 905, 907.

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wenn für die Patentverletzung ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit sprach.251 Dieser konnte auch mit der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.252 Inzwischen ist der Besichtigungsanspruch in § 140c Abs. 1 PatG gesetzlich verankert. Auch die Möglichkeit der einstweiligen Verfügung ist in § 140c Abs. 3 PatG ausdrücklich vorgesehen. Eine vergleichbare Regelung ist für den Auskunftsanspruch in § 140b PatG getroffen worden. Die bisherige Rechtsprechung ist daher obsolet. Die Begutachtung des vorgelegten Gegenstandes selbst ist dann allerdings im Wege des selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. durchzuführen, das insoweit vorrangig ist.253 7. Kartellrecht Schrifttum Hadding Zur einstweiligen Verfügung im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, ZHR 131 (1967) 1; Schockenhoff Die gerichtliche Durchsetzung von Belieferungsansprüchen aus § 26 Abs. 2 GWB, NJW 1990, 152; Sosnitza Die Leistungsverfügung im Kartellrecht, WRP 2004, 62; Weber Belieferungsansprüche aus § 26 Abs. 2 GWB und ihre Vollstreckung, GRUR 1982, 152.

Im Kartellrecht sind einstweilige Verfügungen bei Verstößen gegen das Diskri- 52 minierungsverbot des § 20 GWB praktisch geworden. Aus §§ 20, 33 Abs. 1 GWB ergibt sich ein Belieferungsanspruch des Diskriminierten,254 dessen vorläufige Erfüllung (zu marktüblichen Konditionen) durch einstweilige Verfügung angeordnet werden kann.255 Voraussetzung ist ein Verfügungsgrund, an den die Rechtsprechung256 den allgemeinen Grundsätzen zu Befriedigungsverfügungen folgend („irreparable Nachteile“) strenge Anforderungen stellt. Gefordert wird, dass sich der Betroffene in einer „außergewöhnlichen Notlage“ befindet und auf die Erfüllung des Anspruches zur Abwehr einer Existenzgefährdung dringend angewiesen ist. Teilweise257 wird auch für ausreichend gehalten, dass ohne die sofortige Belieferung „nicht unerhebliche Wettbewerbsnachteile“ drohen. – Ob durch einstweilige Verfügung auch der vorläufige Widerruf eines Boykottaufrufes (§ 21 GWB) angeordnet werden kann,258 ist zweifelhaft, da der Widerruf, auch wenn er als vorläufiger bezeichnet wird, faktisch endgültige Wirkungen zeitigt.259 Möglich ist allerdings eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Unterlassung von Störungen eines zulässigen Vertriebsbindungssystems260 oder auf Untersagung des Zuschlags im Falle des Verkaufs von Gemeindegrundstücken im freiwilligen Bieterverfah-

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251 BGHZ 93, 191, 195 ff. = GRUR 1985, 512 „Druckbalken“; vgl. auch Benkhard Patentgesetz8 § 139 Rdn. 117 m.w.N. 252 OLG Düsseldorf GRUR 1983, 745; vgl. auch Leppin GRUR 1984, 552, 703 ff. 253 Vgl. § 935 Rdn. 10; insoweit unklar OLG Düsseldorf GRUR 1983, 745. 254 Vgl. BGH WuW/E 448 „Gummistrümpfe“; BGH WuW/E 1391, 1395 „Rossignol“; BGH WuW/E 1587 „Modellbauartikel I“; BGH WuW/E 1629, 1634 „Modellbauartikel II“; BGH WuW/E 2491 „Opel-Blitz“; BGH WuW/E 2683 „Zuckerrübenanlieferungsrecht“. 255 S. etwa Zöller/Vollkommer Rdn. 8 „Kartellrecht“; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 71 ff. 256 Vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 618; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 3787, 3790 „Renault“; OLG Saarbrücken WuW/E OLG 2573 „Metro-Irisette“; OLG Karlsruhe WuW/E OLG 4628, 4629 „Lesezirkel“; OLG Stuttgart WuW/E OLG 4047 „Blaupunkt“; s. zur Unterlassungsverfügung auch OLG Düsseldorf WuW/E DER 2947. 257 OLG Stuttgart WRP 1990, 780, 781. 258 So OLG Stuttgart WRP 1989, 202, 204/05. 259 Vgl. die ähnliche Problematik im Presserecht unten Rdn. 56. 260 OLG Düsseldorf DB 1979, 639; LG Nürnberg-Fürth DB 1979, 302.

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ren.261 Dies gilt auch, wenn die Verhandlung im Hauptsacheverfahren zum Zwecke der Vorlage der Sache an den EuGH oder um eine Entscheidung der Kommission über den Antrag des Herstellers auf Erteilung eines kartellrechtlichen „Negativattestes“ abzuwarten, ausgesetzt wird; das Verfügungsgericht muss dennoch entscheiden.262 Es gilt hier dasselbe wie bei der Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG.263 – Zu beachten bleiben die im GWB gesondert geregelten Eilverfahren (einstweilige Anordnungen, §§ 60, 65 GWB),264 die im Rahmen ihres Anwendungsbereiches den §§ 935 ff. als spezialgesetzliche Regelungen vorgehen. 8. Mietrecht, Nachbarrecht Schrifttum Hinz Im Überblick: Einstweiliger Rechtsschutz im Mietprozess, NZM 2005, 841.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Mietrecht und Nachbarrecht betrifft vornehmlich Benutzungsregelungen für Gegenstände, die von mehreren Parteien gemeinschaftlich genutzt werden. Hinzu kommen Unterlassungsverfügungen zur Abwehr von nicht ortsüblichen Störungen und Beeinträchtigungen (z.B. Hundegebell, Klavierspielen, Pfauenschreie265) sowie Gebotsverfügungen zur Durchsetzung von Duldungspflichten des Mieters (§ 554 BGB) hinsichtlich Reparaturen266 oder der Besichtigung der Räume (nach Kündigung) durch Interessenten267 und schließlich auch Verfügungen zur vorläufigen Durchsetzung gewisser Handlungs- und Unterlassungspflichten beider Mietvertragsparteien. Zur letzteren Kategorie gehören das Gebot zur ordnungsgemäßen Beheizung,268 zur Beseitigung von Schäden, zur Unterlassung von Beeinträchtigungen der Mietsache oder deren unberechtigte Weitergabe an Dritte,269 auch zur Unterlassung der Vermietung gewerblicher Räume in demselben Haus an Konkurrenten des Mieters.270 Die Verfügungsansprüche ergeben sich aus dem Mietvertrag (als Haupt- oder Nebenleistungspflichten) oder aus §§ 1004, 823 Abs. 1, 906, 985 BGB. Schon mangels Verfügungsanspruch kommt eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Unterlassung von Äußerungen des Mieters über Mängel der Mietsache gegenüber Kaufinteressenten nicht in Betracht.271 Da es sich bei den genannten Fällen fast durchgängig (bis auf den Fall der Verhinderung von Beeinträchtigungen der Mietsache) um Befriedigungsverfügungen handelt, sind an den Verfügungsgrund strenge Anforderungen zu stellen. Räumungsverfügungen können infolge des § 940a bis auf den Sonderfall verbotener Eigenmacht und einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben272 (sowie unter den besonderen Voraussetzungen des § 940a Abs. 2 und 3) nicht ergehen. Möglich ist eine einstweilige Verfügung auf Wieder-

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261 LG Oldenburg NdsRpfl 2010, 277. 262 Vgl. hierzu Sucker DB 1979, 1333, 1337 f.; s.a. EuGH NJW 1977, 1585, 1586; OLG Frankfurt WRP 1985, 566, 571. 263 S. § 935 Rdn. 23. 264 Vgl. hierzu Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 2 ff. 265 Vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1166. 266 LG Frankfurt MDR 1968, 328; AG Wuppertal MDR 1973, 409. 267 RG JW 1907, 485; LG Göttingen HMR Rspr. 1949, 52. 268 LG Mannheim WMR 1975, 12. 269 LG Hamburg ZMR 2003, 493. 270 Vgl. BGH NJW 1979, 1405; KG NZM 2003, 439; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 396; OLG Hamm NJW-RR 1990, 1236. 271 So auch OLG Celle NJW-RR 1991, 781. 272 Vgl. im Einzelnen § 940a Rdn. 4.

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einräumung des Besitzes durch den Mieter, wenn der Vermieter die Mieträume eigenmächtig etwa durch Austausch der Türschlösser geräumt hatte.273 Auch die Unterbrechung der Gasversorgung durch den Vermieter274 und die Entfernung von zu einem Restaurantbetrieb gehörenden Gegenständen 275 können Fälle verbotener Eigenmacht darstellen. – Ebenfalls nicht in Betracht kommt eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Besitzüberlassung an den Erstmieter im Falle der Doppelvermietung, weil der Anspruch des Erstmieters keine Priorität über demjenigen des Zweitmieters hat.276

9. Presserecht, Äußerungsrecht Schrifttum (Auswahl) Damm Der Gegendarstellungsanspruch in der Entwicklung der neueren Rechtsprechung, in: FS Löffler (1980) S. 25; Hösl Die Anordnung einer einstweiligen Verfügung in Pressesachen (1974); Koebel Einstweilige Verfügungen und Pressefreiheit, NJW 1967, 321; Ricker Rechte und Pflichten der Medien unter Berücksichtigung des Rechtsschutzes des einzelnen, NJW 1990, 2097; Seitz/Schmitz/Schoener Der Gegendarstellungsanspruch in Presse, Film, Funk und Fernsehen2 (1990).

Dem von unzutreffenden oder ehrverletzenden Medienäußerungen Betroffenen kön- 54 nen je nach Art und Schwere des Eingriffes in sein Persönlichkeitsrecht Ansprüche auf Unterlassung, Widerruf, Verbreitung einer Gegendarstellung und/oder Schadensersatz zustehen. 277 Der Gegendarstellungsanspruch ist landesgesetzlich geregelt. Die meisten Landespressegesetze – außer Bayern und Hessen – sehen in ihrem § 11 Abs. 4 vor, dass der Anspruch allein im Verfahren der einstweiligen Verfügung geltend zu machen ist.278 Es handelt sich der Sache nach um eine Befriedigungsverfügung (Anordnung des Abdruckes der Gegendarstellung).279 Ein Hauptsacheverfahren findet nicht statt; § 926 ist daher unanwendbar. In Bayern und Hessen ist auch ein Hauptsacheverfahren möglich, praktisch steht aber auch hier das Verfügungsverfahren im Vordergrund. Zur Anwendung kommen die Verfahrensvorschriften der §§ 935 ff., 920 ff.; allerdings wird der Verfügungsgrund (widerleglich) vermutet (§ 11 Abs. 4 der entsprechenden Landespressegesetze280). Wegfall der Dringlichkeit tritt dann ein, wenn der Leser die Erstmitteilung voraussichtlich nicht mehr in Erinnerung hat oder auch, wenn bereits ein Dritter eine entsprechende einstweilige Verfügung erwirkt hat.281 Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung findet nicht statt, da ein milderes Mittel als die Gegendarstellung nicht ersichtlich ist. Als besonderer Prozessvoraussetzung bedarf es eines vergeblichen Abdruckverlangens.282 Trotz der Regelung des § 938 Abs. 1, die eine Lockerung der Bindung des Gerichtes 55 an Parteianträge (§ 308 Abs. 1) vorsieht, kann das Gericht einen Gegendarstellungsan-

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273 OLGR Frankfurt 2004, 56; s. auch OLG Celle BauR 2001, 1465. 274 LG Berlin WuM 2003, 508, 509. 275 OLG Düsseldorf DWW 2001, 63. 276 OLG Celle MDR 2009, 135; KG NJW-RR 2007, 1167: OLG Hamm NJW-RR 2004, 521. 277 Vgl. zu den Voraussetzungen und dem Inhalt dieser Ansprüche im Einzelnen etwa Löffler/Ricker Handbuch des Presserechtes5 28. und 44. Kap. 278 Vgl. im Einzelnen Löffler/Ricker aaO 28. Kap. Rdn. 2. 279 S. a. MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 82. 280 Im bayerischen und hessischen Landespressegesetz fehlt ein entsprechender Hinweis; trotzdem wird man auch hier von der Vermutung des Verfügungsgrundes ausgehen können; vgl. Löffler/Ricker aaO 28. Kap. Rdn. 9. 281 LG Dresden NJW-RR 2005, 411. 282 Im Einzelnen Löffler/Ricker aaO 28. Kap. Rdn. 8 mN.

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trag grundsätzlich nicht von sich aus abändern,283 etwa dann, wenn die Gegendarstellung nicht in allen Punkten den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Dies liegt einmal an der erwähnten besonderen Prozessvoraussetzung der vorherigen vergeblichen Geltendmachung des Anspruches mit der konkreten Formulierung beim Antragsgegner (Abdruckverlangen). Zum anderen sprechen aber auch grundsätzliche Erwägungen gegen eine Änderungsmöglichkeit. Da es sich um eine Befriedigungsverfügung handelt, gibt § 938 Abs. 1 dem Gericht anders als bei der Sicherungsverfügung keinen Spielraum. In diesem Fall besteht kein Anlass, den Antragsteller von den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 und das Gericht von der Bindung an die gestellten Anträge nach § 308 Abs. 1 zu befreien.284 Der Antragsteller muss daher auf die konkrete Formulierung achten und sollte sich streng an die Voraussetzungen einer zulässigen Gegendarstellung halten. Gegebenenfalls kann er sich mit Hilfsanträgen behelfen. 56 Der einstweiligen Verfügung zugänglich sind ferner Unterlassungsansprüche des Betroffenen wegen der Verbreitung falscher Tatsachenbehauptungen oder massiv herabsetzender Werturteile (Schmähkritik),285 wobei hier keine Abstriche von der Darlegungsund Glaubhaftmachungslast bezüglich Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund zu machen sind. Eine gesetzliche Vermutung des Verfügungsgrundes wie im Falle des § 12 Abs. 2 UWG gibt es in diesem Bereich nicht. Die Unterlassungsverfügung muss ferner dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Dies ist zu bedenken, wenn damit ein Herstellungs-, Auslieferungs- und Verbreitungsverbot für ein gewisses Werk (z.B. die gesamte Auflage eines Buches) verbunden ist. Hier kommt in Extremfällen eine Zurückweisung des Verfügungsantrages wegen Unverhältnismäßigkeit,286 ansonsten die Beschränkung auf einen entsprechenden Hinweis in dem Werk, mit dem die unzutreffende Passage richtiggestellt wird, 287 oder die Beschränkung des Verbreitungsverbotes auf noch nicht fertiggestellte Exemplare288 in Betracht. Eine Unterlassungsverfügung kommt auch gegenüber demjenigen in Betracht, der ein gerichtliches oder behördliches Verfahren durch bewusst falsche Behauptungen zur Ruf- und Kreditschädigung des Gegners missbraucht.289 Zur Vermeidung späterer Kostenlast (§ 93) ist der Antragsteller in der Regel gehalten, den in Anspruch Genommenen vor Anbringung des Verfügungsgesuches abzumahnen.290 – Nicht im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden kann indes der Widerruf von Tatsachenbehauptungen, auch wenn er als „vorläufiger“ bezeichnet ist.291 Der Widerruf schafft – wie immer man ihn nennt – Fakten, die auch bei späterer Aufhebung der Verfügung nicht mehr rückgängig zu machen sind (der Widerruf ist „in der Welt“).

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283 In den Einzelheiten strittig; vgl. einerseits OLG Hamburg AfP 1980, 104; OLG Hamburg AfP 1977, 247; andererseits OLG Frankfurt AfP 1982, 179; OLG Köln AfP 1985, 64; LG Oldenburg NJW 1986, 1268, 1269; vgl. auch Löffler/Ricker aaO Rdn. 12. 284 Vgl. §§ 935 Rdn. 16; 938 Rdn. 6. 285 Vgl. im Einzelnen Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO E Rdn. 149 ff. 286 Vgl. OLG Hamburg ArchPR 1969, 58; OLG Stuttgart BB 1963, 831. 287 OLG Frankfurt AfP 1985, 44; OLG Frankfurt DB 1985, 1738. 288 OLG München AfP 1974, 631. 289 OLGR Hamm 2004, 173. 290 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO E Rdn. 160, auch zu den Ausnahmen. 291 S. OLG Bremen AfP 1979, 356; OLG Köln AfP 1981, 358; OLG Celle WRP 1965, 237; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 935 Rdn. 52; MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 84; Ricker NJW 1990, 2097, 2098; Zöller/Vollkommer Rdn. 8 „Presserecht“; AK/Damm Rdn. 46; a.A. (vorläufiger Widerruf möglich) OLG Stuttgart MDR 1961, 1024; OLG Düsseldorf WRP 1962, 176; OLG Hamburg AfP 1971, 35; vgl. auch OLG Stuttgart WRP 1989, 202, 204/05; Brox/Walker Rdn. 1599.

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10. Wettbewerbsrecht Schrifttum Ahrens/Spätgens Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung in UWG-Sachen2 (1990); Berneke Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen (1995); Borck Wiederholungsgefahr – Dringlichkeit – Abmahnlast, NJW 1981, 2721; Drettmann Die Berücksichtigung „öffentlicher“ Interessen bei der Prüfung der Eilbedürftigkeit des einstweiligen Verfügungsverfahrens nach § 25 UWG, GRUR 1979, 602; Fritze Bemerkungen zur einstweiligen Verfügung im Bereich der gewerblichen Schutzrechte und im Wettbewerbsrecht, GRUR 1979, 290; v. Gamm Vermutung der Dringlichkeit in Wettbewerbssachen, WRP 1968, 312; Holzapfel Zum einstweiligen Rechtsschutz im Wettbewerbs- und Patentrecht, GRUR 2003, 287; Jestaedt Der Streitgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Verfügungsverfahrens, GRUR 1985, 480; Krieger Zur Dringlichkeit von einstweiligen Verfügungen im Wettbewerbsrecht, GRUR 1975, 168; Lipps Gestaltungsmöglichkeiten bei einstweiligen Unterlassungsverfügungen im Wettbewerbsprozeß, NJW 1970, 226; Melullis Zur Unterlassungsvollstreckung aus erledigten Titeln, GRUR 1993, 241; Remien Einseitige Unterlassungsverfügungen im Europäischen Binnenmarkt und das EuGVÜ, WRP 1994, 25; Spehl Abschlußschreiben und Abschlußerklärung im Wettbewerbsverfahrensrecht, Diss. Konstanz 1987; Steinbeck Die strafbewehrte Unterlassungserklärung: ein zweischneidiges Schwert! GRUR 1994, 90; Teplitzky Die „Schutzschrift“ als vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einstweilige Verfügungen, NJW 1980, 1667; ders. Zu Meinungsdifferenzen über Urteilswirkungen im Verfahren der wettbewerbsrechtlichen einstweiligen Verfügung, WRP 1987, 149; Vinck § 25 UWG – gesetzliche oder tatsächliche Vermutung für das Bestehen des Verfügungsgrundes? WRP 1972, 292; Wedemeyer Vermeidbare Klippen des Wettbewerbsrechts, NJW 1979, 293.

a) Unterlassungsanspruch als Verfügungsanspruch. Die wettbewerbsrechtliche 57 Unterlassungsverfügung gehört zu den zentralen Anwendungsbereichen der einstweiligen Verfügung. Materiell rechtlich liegen ihr meist die Unterlassungsansprüche der §§ 3 ff. UWG, gelegentlich auch spezialgesetzlicher Regelungen (z.B. §§ 14 ff. MarkenG) zugrunde. Voraussetzung des Unterlassungsanspruches ist eine drohende Wettbewerbsverletzung i.S.d. genannten Vorschriften, und zwar drohend entweder in Form der Begehungsgefahr (drohender erstmaliger Verstoß) oder der Wiederholungsgefahr (bereits eingetretene Verletzung, drohender Zweitverstoß). Liegt eine Wettbewerbsverletzung bereits vor, wird die Wiederholungsgefahr vermutet. 292 Vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2) ist daher nur die Erstbegehungsgefahr. Begehungs- und Wiederholungsgefahr – und damit der gesetzliche Unterlassungsanspruch – entfallen, wenn der Verletzer auf die Abmahnung des Verletzten eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung293 abgibt. An die Stelle des gesetzlichen tritt in diesem Fall ein vertraglicher Unterlassungsanspruch, der durch ein Vertragsstrafenversprechen gesichert ist. Der gesetzliche Unterlassungsanspruch lebt (neben dem vertraglichen) bei erneuten Verstößen wieder auf und kann dann wiederum eine Unterlassungsverfügung rechtfertigen.294 b) Verfügungsgrund (§ 12 Abs. 2 UWG). Nach § 12 Abs. 2 UWG können Unterlas- 58 sungsverfügungen auch „ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden“. Nach der zutreffenden h.M.295 wird damit nicht auf das Erfordernis eines Verfügungs-

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292 Etwa BGH NJW 1986, 2505. 293 Vgl. hierzu auch Steinbeck GRUR 1994, 90 ff. 294 Vgl. zu den Einzelheiten Pastor/Ahrens/Schulte Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 16 Rdn. 4 und Kap. 17 Rdn. 7; s.a. Köhler/Bornkamm/Bornkamm Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 1.157, die einen neu entstandenen Unterlassungsanspruch annehmen. 295 Z. B. KG WRP 1981, 211; OLG Frankfurt GRUR 1979, 325; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche6 Kap. 54 Rdn. 18; Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 3.12 ff.; v. Gamm WRP 1968, 312; Baur BB 1964, 610, 611; Vinck WRP 1972, 292; Wilke WRP 1972, 245; Doepner WRP 1972, 691.

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grundes überhaupt verzichtet. Vielmehr handelt es sich um den Fall einer gesetzlichen296 Vermutung. Der Antragsteller ist von der Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes befreit, weil dessen Vorliegen zunächst einmal unterstellt wird (Dringlichkeitsvermutung). Die Dringlichkeitsvermutung gilt für sämtliche wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche, auch wenn sie sich nicht aus dem UWG ergeben (entgegen dem Wortlaut), so z.B. auch für Unterlassungsansprüche aus dem MarkenG,297 nicht aber für solche aus Patent- sowie Geschmacksmuster-, Gebrauchsmuster- und Urheberrechtsverletzungen.298 Die Dringlichkeitsvermutung kann widerlegt werden. Von Bedeutung ist vor allem 59 die „Selbstwiderlegung“ des Antragstellers. Ergibt sich aus seinem vorprozessualen oder prozessualen Verhalten, dass er die Sache eigentlich nicht als so dringlich ansieht, gilt die Vermutung als widerlegt.299 Auch objektive Tatbestände können die Dringlichkeitsvermutung entfallen lassen, etwa wenn ein bestimmter Wettbewerbsverstoß erst nach langer Zeit wiederholt werden kann (z.B. auf Sonderveranstaltungen);300 ebenso wenn der Verletzte sich ohne Unterlassungsverfügung auch anderweitig selbst helfen kann, z.B. indem er den Verletzer nicht weiter beliefert.301 In sämtlichen der genannten Fälle liegt die volle Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für den dennoch drohenden irreparablen Nachteil mit der Erforderlichkeit einer sofortigen Regelung wieder beim Antragsteller.302 Selbstwiderlegung tritt außerprozessual insbesondere ein, wenn der Antragsteller nach Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß einen längeren Zeitraum ungenutzt verstreichen lässt, ehe er abmahnt und das Verfügungsgesuch anhängig macht (näher dazu Rdn. 60). Denkbar sind aber auch andere Fälle wie etwa der, dass der Antragsteller gleichartige Wettbewerbsverstöße Dritter hingenommen oder mit diesen Dritten Stillhalteabkommen geschlossen hatte.303 An prozessualem Verhalten, das die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt, kommen Verschleppungshandlungen in Betracht,304 wie z.B. Vertagungsanträge305 oder das erklärte Einverständnis mit einer Vertagung (hier: um einen Monat),306 ohne zwingenden Grund gestellte Anträge auf Gewährung von Schriftsatzfristen 307 oder auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (nach Unterliegen des Antragstellers in 1. Instanz),308 insbesondere dann, wenn die Verlängerung voll ausgeschöpft wird,309 oder die Nichtverhinderung der Aufhebung einer bereits erwirkten Beschlussverfügung durch Nachlässigkeit im Widerspruchsverfahren,310 ferner die verzögerte Beantragung von Ordnungsmitteln trotz

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296 Manche sprechen von tatsächlicher Vermutung, ohne dass sich hieraus erkennbar ein Unterschied ergibt, z.B. Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 3.13. 297 OLG Hamburg WRP 1992, 493, 494 und OLG München MDR 1992, 251 für warenzeichenrechtliche Fragen. 298 Vgl. oben Rdn. 49 mN. 299 OLG Oldenburg NJW 1971, 812; OLG Frankfurt WRP 1978, 467; OLG Frankfurt GRUR 1979, 325; OLG Hamburg GRUR 1977, 175. 300 OLG Saarbrücken WRP 1979, 76; s.a. OLG Hamburg WRP 1978, 909, 910. 301 OLG Hamm BB 1978, 271. 302 Vgl. OLG Frankfurt GRUR 1970, 48. 303 OLG Karlsruhe WRP 1991, 670. 304 Vgl. zum Ganzen Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 3.16; Großkomm./Schultz-Süchting aaO Rdn. 52; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 310. 305 OLG Hamm WRP 1992, 725. 306 OLG München WRP 1971, 533. 307 OLG Hamm WRP 1992, 800, 801. 308 OLG Nürnberg GRUR 1987, 727; OLG Hamm NJW-RR 1992, 622: zwingender Grund kann in Erkrankung des Prozessbevollmächtigten liegen. 309 KG WRP 1978, 49; OLG München OLGZ 1972, 56. 310 OLG Düsseldorf GRUR 1992, 189.

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vorliegenden Verstoßes gegen die gerichtliche Verfügung.311 Auch überlange Vergleichsverhandlungen können ein Anhaltspunkt sein,312 ebenso die Rücknahme des Verfügungsantrages in zweiter Instanz und dessen spätere Erneuerung vor einem anderen erstinstanzlichen Gericht.313 Die Grenzen sind unsicher, vieles hängt vom Einzelfall ab.314 Nicht ausreichen dürfte allerdings die Ausschöpfung der gesetzlichen (nicht verlängerten) Fristen für die Berufungseinlegung und -begründung; diese müssen dem Antragsteller immer ohne Rechtsnachteil zur Verfügung stehen.315 Die Dringlichkeitsvermutung kann, auch wenn sie widerlegt ist, erneut zur Entstehung gelangen, etwa wenn plötzliche Hindernisse im Verlauf des Hauptsacheprozesses auftreten, mit denen der Antragsteller nicht rechnen musste.316 Die außerprozessuale Untätigkeit führt zur Selbstwiderlegung, wenn der An- 60 tragsteller trotz des begangenen Wettbewerbsverstoßes nichts hiergegen unternimmt. Erforderlich ist Kenntnis des Antragstellers von dem Wettbewerbsverstoß. Nicht ausreichend ist daher, wenn er untätig bleibt, weil er ihn nicht bemerkte,317 es sei denn, darin käme ein generelles mangelndes Interesse an Wettbewerbsverstößen von Konkurrenten zum Ausdruck.318 Außerdem kann ihm Untätigkeit nur zur Last gelegt werden, wenn er von dem Wettbewerbsverstoß vom Beginn seiner Kenntnis an auch selbst betroffen war.319 Wird er erst später betroffen, etwa weil er erst zu einem späteren Zeitpunkt zu dem Verletzer in Wettbewerb tritt, kann ihm Untätigkeit nur ab diesem Zeitpunkt zur Last gelegt werden. Schließlich ist auch in Betracht zu ziehen, warum der Antragsteller untätig bleibt. Geschah dies etwa wegen andauernder Vergleichsverhandlungen, wird man eine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung erst nach einer längeren Zeitspanne annehmen können.320 Schädlich ist allerdings die Kenntnis von einem früheren, gleichartigen Verstoß.321 Uneinheitlichkeit herrscht in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bezüglich des Zeitraumes, nach dessen Ablauf – gerechnet ab Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß – die Dringlichkeitsvermutung grundsätzlich als widerlegt gilt. Die Schwankungen reichen von vier Wochen (ein Monat)322 über mehr als fünf Wochen,323 sechs Wochen,324 zwei bis drei Monate,325 fünf Monate,326

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311 Führt zum nachträglichen Entfall des Verfügungsgrundes, KG GRURPrax 2011, 206; OLG Frankfurt ZLR 2010, 458; OLG Köln GRUR-RR 2010, 448. 312 OLG München GRUR 1976, 150, 151. 313 OLG Karlsruhe WRP 1993, 257, 258. 314 Z.B. OLG Koblenz GRUR 2011, 451; vgl. die Übersicht bei Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO. 315 So auch KG NJW-RR 1993, 555; OLG Hamm WRP 1992, 800, 802; OLG Hamm NJW-RR 1992, 622; OLG München GRUR 1992, 328; OLG Koblenz GRUR 1978, 718; OLG München MDR 1991, 157; OLG Hamburg WRP 1977, 109; Krieger GRUR 1975, 168, 169; Köhler/Bornkamm/Köhler Wettbewerbsrecht29 § 12 UWG Rdn. 3.16; Großkomm./Schultz-Süchting aaO; a.A. etwa OLG München GRUR 1976, 150, 151. 316 OLG Köln WRP 1976, 714, 717/18. 317 OLG Frankfurt WRP 1970, 29; OLG Hamm WRP 1981, 473, 474/75. 318 Vgl. OLG Köln WRP 1980, 502. 319 OLG Hamburg GRUR 1977, 161, 162. 320 OLG Bremen NJW-RR 1991, 44; nicht ausreichend ist der Einwand des Gläubigers, er habe zunächst eigene Wettbewerbsverstöße abstellen müssen, um nicht mit „unclean hands“ anzutreten, LG Frankfurt NJW-RR 1991, 45. 321 OLG Hamburg PharmR 2011, 99. 322 OLG Koblenz GRUR 2011, 451; OLG München WRP 1981, 49/50; OLG München WRP 1983, 643; OLG München GRUR 1992, 328; OLG Hamm NJW-RR 1994, 48. 323 OLG München WRP 1971, 533; OLG Oldenburg WRP 1971, 181. 324 OLG Köln WRP 1978, 557. 325 KG, Beschluss vom 14.12.2010 – 5 W 295/10; OLG Koblenz WRP 1978, 835; OLG Hamm WRP 1981, 224. 326 OLG Köln GRUR 1978, 655.

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sechs Monate,327 neun Monate bis zu einem Jahr,328 bis zu mehreren Jahren.329 Maßgebend ist der Einzelfall. In der Regel dürfte als Grenze die Zeitspanne von sechs Monaten angemessen sein; hierfür spricht auch die zeitlich parallele Verjährungsregelung (§ 11 UWG). Werden durch den beanstandeten Wettbewerbsverstoß Allgemeininteressen tan61 giert (etwa bei Irreführungstatbeständen), soll nach der Rechtsprechung des OLG Hamburg330 auch bei längerem Zuwarten Selbstwiderlegung nicht eintreten. Dem ist nicht zuzustimmen.331 Die Dringlichkeit ist ein prozessrechtliches Erfordernis für die Zulässigkeit des Eilverfahrens, das für jeden Antragsteller gesondert anhand seiner persönlichen Verhältnisse zu prüfen ist. Der Verzicht hierauf unter Berücksichtigung von Allgemeininteressen wäre systemfremd und würde dem individualrechtsschützenden Charakter des einstweiligen Verfahrens entgegenlaufen.332 62

c) Verbände. Bei Wettbewerbsverstößen antragsbefugt nach § 8 Abs. 3 UWG sind nicht nur Wettbewerber (Nr. 1), sondern auch rechtsfähige Verbände, die die Förderung gewerblicher Interessen betreiben (Nr. 2) oder zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Verbraucherinteressen wahrzunehmen (Nr. 3, § 4 UKlaG), und schließlich Industrie- und Handelskammern (Nr. 4). Bei den Verbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 3 UWG begründet ein entsprechender Satzungszweck die Vermutung dafür, dass der Verband die satzungsmäßigen Ziele auch tatsächlich wahrnimmt. Diese Vermutung gilt allerdings dann nicht, wenn der Verband persönlich und sachlich nicht entsprechend ausgestattet ist.333 Auch für die genannten Verbände gilt die Dringlichkeitsvermutung sowie die Möglichkeit der Selbstwiderlegung. Bei letzterer ist die oben erwähnte Voraussetzung der Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß sorgfältig zu prüfen. Da fahrlässige Unkenntnis nicht genügt, entfällt die Dringlichkeit auch dann nicht, wenn der Verband trotz gewisser Anhaltspunkte einem bestimmten Wettbewerbsverstoß nicht sofort nachgegangen ist. Die Tatsache, dass durch den Verband Allgemeininteressen wahrgenommen werden, ändert an der prinzipiellen Anwendbarkeit der Grundsätze zur Selbstwiderlegung allerdings nichts.334 Die Dringlichkeitsvermutung ist dem Verband im Übrigen auch dann genommen, wenn er zwar selbst keine Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß hatte, aber ein Wettbewerber, der schon jahrelang hiervon wusste, sich seiner bedient, indem er den Verband zur Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes auffordert.335

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d) Abmahnung. Die erfolglose Abmahnung des Verletzers ist nicht etwa prozessuale Voraussetzung für den Erlass einer Unterlassungsverfügung (z.B. i.S.d. Rechtsschutzbe-

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327 OLG Hamburg MDR 1974, 148, 149; OLG Hamburg WRP 1976, 483, 485; OLG Frankfurt WRP 1979, 207; auch Krieger GRUR 1975, 168, 169; KG WRP 1978, 888: zweimal 6 Monate — zunächst bis zur Abmahnung, dann bis zur Klage — seien in jedem Fall zu lang. 328 OLG Düsseldorf GRUR 1963, 490; OLG Düsseldorf WRP 1969, 41, 42. 329 OLG Hamburg MDR 1973, 939; KG WRP 1980, 262. 330 GRUR 1978, 313; GRUR 1977, 161; GRUR 1977, 175. 331 Ebenso OLG Karlsruhe WRP 1977, 419; OLG Köln WRP 1977, 426; OLG Frankfurt WRP 1978, 467; s.a. Drettmann GRUR 1979, 602, 604. 332 S. Krieger GRUR 1979, 602, 603. 333 OLG Koblenz WRP 1989, 120, 121; OLG Celle GRUR 1970, 473; vgl. für Verbände nach dem alten § 13 Abs. 2 AGBG OLG Düsseldorf WRP 1989, 387, 388. 334 Vgl. KG GRUR 1972, 192, 193; OLG Frankfurt BB 1988, 2063; vgl. auch KG WRP 1992, 568; Drettmann GRUR 1979, 602, 603; Wilke WRP 1972, 245 ff.; Klaka GRUR 1979, 593, 598; Pastor/Ahrens/Traub Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 49 Fn. 23; Köhler/Bornkamm/Köhler § 12 UWG Rdn. 3.17; a.A. OLG Stuttgart GRUR 1970, 613; LG Berlin WRP 1976, 336, 337. 335 OLG Frankfurt WRP 1991, 590; KG NJW-RR 1993, 555, 556; OLG Karlsruhe WRP 1994, 49.

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dürfnisses). Sie befreit den Antragsteller lediglich von dem prozessualen Kostenrisiko, wenn er mit seinem Antrag durchdringt. Ohne vorausgegangene Abmahnung besteht – abgesehen von der Ausnahme der Unzumutbarkeit einer Abmahnung336 – die Gefahr, dass dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens analog § 93 auferlegt werden, wenn der Verletzer auf den Verfügungsantrag hin oder – bei der Beschlussverfügung – zusammen mit einem Kostenwiderspruch337 den geltend gemachten Anspruch sogleich anerkennt.338 Die Abmahnung339 muss den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens, das Verlangen nach Unterlassung und der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, eine angemessene Fristsetzung sowie die Androhung eines Verfahrens enthalten. Welche Frist angemessen ist, richtet sich nach den Besonderheiten des Einzelfalles. Eine ursprünglich zu kurz bemessene Frist verlängert sich angemessen. Der Abmahnende ist im Übrigen gehalten, in einem solchen Fall einer Bitte um Fristverlängerung zu entsprechen.340 Wird eine ausreichende, ein angemessenes Vertragsstrafenversprechen einschließende341 Unterlassungserklärung abgegeben, entfällt die Wiederholungsgefahr und damit der gesetzliche Unterlassungsanspruch (der Verfügungsanspruch). Die Kosten der Abmahnung – und zwar auch der zunächst erfolglosen, wenn der Antragsteller in dem sich anschließenden Rechtsstreit mit seinem Begehren durchdringt – hat der Verletzer aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 Satz 1, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem jeweiligen wettbewerbsrechtlichen Schutzgesetz) zu tragen.342 Zu den entstandenen Kosten gehören insbesondere die Gebühren des Anwaltes des Verletzten, dessen Beauftragung im Regelfall als notwendig zu erachten ist. Auch die nach § 8 Abs. 3 UWG klagebefugten Verbände haben Anspruch auf Kostenerstattung, allerdings wegen ihrer eigenen Sachkenntnis und dem Gebot der Schadensminderung im Regelfalle nur in Höhe einer Kostenpauschale, nicht in Höhe der Anwaltskosten.343 e) Schutzschrift. Die Schutzschrift344 ist das vorsorgliche Verteidigungsmittel des 64 (angeblichen) Verletzers gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Vor allem in Wettbewerbsstreitigkeiten wird hiervon viel Gebrauch gemacht. Die Schutzschrift wird im Vorgriff auf einen möglichen Verfügungsantrag bei dem oder den zuständigen Gerichten eingereicht.344a Sie enthält den Antrag, dem erwarteten Verfügungsantrag gar nicht, nicht in der erstrebten Form oder jedenfalls nicht ohne mündliche Verhandlung zu entsprechen.345 Wird tatsächlich ein Verfügungsantrag gestellt, hat das Gericht

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336 Z. B. OLG Hamburg GRUR 1989, 707; s. weiter hierzu Pastor/Ahrens/Traub Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 48 Fn. 25 ff. m.w.N. 337 Vgl. hierzu § 924 Rdn. 11. 338 Z. B. OLG Düsseldorf WRP 1988, 107. 339 Vgl. zu den Einzelheiten Pastor/Ahrens/Deutsch Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 5; Großkomm./Schultz-Süchting § 25 UWG Rdn. 129 ff. 340 Vgl. OLG Hamburg WRP 1989, 325. 341 Vgl. OLG Hamm BB 1979, 1573. 342 BGH NJW 1973, 901 „Goldene Armbänder“; BGH GRUR 1984, 129 „Shop-in-the-shop“; BGH GRUR 1984, 691, 692 „Anwaltsabmahnung“; BGH WRP 1991, 159, 161 „Zaunlasur“. 343 BGH GRUR 1984, 691, 692 „Anwaltsabmahnung“; BGH GRUR 1984, 129 „Shop-in-the-shop“. 344 Vgl. hierzu May Die Schutzschrift im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren, 1983; Hilgard Die Schutzschrift im Wettbewerbsrecht, 1985; Deutsch Die Schutzschrift in Theorie und Praxis, GRUR 1990, 327 ff.; Pastor WRP 1972, 229 ff.; Pastor/Ahrens/Spätgens Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 13; Teplitzky NJW 1980, 1667; Großkomm./Schultz-Süchting § 25 UWG Rdn. 165 ff.; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 270 ff.; MünchKomm/Drescher § 937 Rdn. 9 ff.; s.a. § 921 Rdn. 3 f., § 937 Rdn. 8. 344a Vgl. zum geplanten zentralen Schutzschriftenregister (zukünftig §§ 945a, 945b) Wehlau/Kalbfus ZRP 2013, 101 ff. 345 May aaO S. 10 f.

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die hinterlegte Schutzschrift schon unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen.346 Die Schutzschrift zwingt nicht generell zur Anberaumung mündlicher Verhandlung.347 Vielmehr kommt es auf ihren Inhalt an. Wird die nach § 937 Abs. 2 erforderliche besondere Dringlichkeit durch die in der Schutzschrift enthaltenen Ausführungen entkräftet, muss mündliche Verhandlung anberaumt werden. Wird der Vortrag des Antragstellers durch die Schutzschrift weniger glaubhaft, mag dies (unter dem Gesichtspunkt des § 937 Abs. 2) ebenfalls ein Argument für die Eröffnung mündlicher Verhandlung sein, wenn in diesem Fall nicht sogar die Zurückweisung des Antrages (ohne mündliche Verhandlung) geboten ist. Wird der Grad der Glaubhaftmachung jedoch nicht geschwächt, wird der Vortrag des Antragstellers eventuell sogar an entscheidenden Stellen bestätigt, so wird dem Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erleichtert, weil diese jedenfalls nicht völlig ohne rechtliches Gehör des Antragsgegners ergeht. – Siehe zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten der Schutzschrift § 921 Rdn. 4, zur Frage, wer im Fall des Vorliegens einer Schutzschrift Zustellungsadressat für die Beschlussverfügung ist, § 929 Rdn. 16. 65

f) Aufbrauchfrist. Da die Anordnung der Unterlassung für den Schuldner einen erheblichen Eingriff in seinen Gewerbebetrieb mit sich bringen kann, hält die h.M.348 unter engen Voraussetzungen die Gewährung einer Aufbrauchfrist für wettbewerbsverletzendes Material (z.B. Werbeschriften) jedenfalls im Hauptsacheverfahren für zulässig. Damit wird dem Verletzer die Möglichkeit eingeräumt, bei ihm vorhandenes Material innerhalb einer gewissen Frist noch auf den Markt zu bringen, auch wenn der Vertrieb wettbewerbsverletzend ist. Als Rechtsgrundlage dient § 242 BGB; erforderlich ist eine Interessenabwägung im Einzelfall (Art der Wettbewerbsverletzung, subjektiver Tatbestand, Schwere des Eingriffes beim Verletzer). Im Eilverfahren wird die Gewährung einer Aufbrauchfrist zumeist abgelehnt.349 Dies ist zutreffend, weil sich eine Aufbrauchfrist mit dem Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung nicht vereinbaren lässt. Ist eine Aufbrauchfrist materiell rechtlich geboten (§ 242 BGB) oder ist der Antragsteller hiermit einverstanden, fehlt es für eine Unterlassungsverfügung offenkundig an der Dringlichkeit; § 12 Abs. 2 UWG wäre widerlegt.

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g) Verhältnis zur Hauptsacheklage.350 Das einstweilige Verfügungsverfahren ersetzt nicht das Hauptsacheverfahren351 und nimmt dem Antragsteller nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage in der Hauptsache. Beide Verfahrensarten haben unterschiedliche Rechtsschutzziele (vorläufige Regelung einerseits, materiell-rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch andererseits), so dass der Antragsteller sich grundsätzlich beider in beliebiger Reihenfolge, auch nebeneinander bedienen kann.352 Er muss

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346 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 271 mit Rspr.nachw.; MünchKomm/Drescher § 937 Rdn. 9. 347 So aber offenbar OLG Karlsruhe WRP 1980, 222, 223; Pastor/Ahrens/Ulrich Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 58 Rdn. 3; Pastor WRP 1972, 229, 235. 348 BGH GRUR 1974, 474, 476 „Großhandelshaus“; BGH GRUR 1974, 735, 737 „Pharmamedan“; s.a. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 380, 381 mN. 349 OLG München WRP 1985, 364, 365; OLG Düsseldorf WRP 1986, 92, 93; OLG Frankfurt ZIP 1988, 127, 130; OLG Frankfurt GRUR 1989, 456; OLG Koblenz WRP 1991, 599, 602; a.A. OLG Stuttgart WRP 1989, 832, 833; Pastor/Ahrens/Ulrich Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 58 Rdn. 17 f.; Großkomm./Schultz-Süchting § 25 UWG Rdn. 113. 350 Vgl. hierzu eingehend Pastor/Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozeß5 Kap. 52. 351 Vgl. hierzu auch MünchKomm/Drescher § 935 Rdn. 102 ff. 352 Etwa OLG Köln WRP 1987, 188, 190; OLG Hamm WRP 1991, 496.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 940

nach Anbringung des Verfügungsgesuches auch nicht eine Entscheidung im Verfügungsverfahren abwarten, ehe er Hauptsacheklage erhebt.353 Allerdings mag die Tatsache, dass der Antragsteller zunächst Hauptsacheklage erhebt, u.U. die Dringlichkeit für einen späteren Verfügungsantrag widerlegen. 354 Ist eine Unterlassungsverfügung bereits ergangen, ist der Antragsteller vorläufig gesichert. Erhebt er nun Hauptsacheklage – was ihm unbenommen ist – trägt er das Kostenrisiko nach § 93, wenn der Verletzer sofort anerkennt. Das Kostenrisiko kann er dadurch vermeiden, dass er den Verletzer zuvor unter Fristsetzung (zwei bis vier Wochen ab Zugang, mindestens bis zum Ende der Berufungsfrist)355 und verbunden mit einer Verfahrensandrohung auffordert, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen und auf die Rechte aus §§ 924, 926 und 927 zu verzichten (Abschlussschreiben). Wird die entsprechende Erklärung schriftlich356 abgegeben (Abschlusserklärung), entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Hauptsacheklage.357 Die einstweilige Verfügung erhält auf diese Weise eine dem Urteil in der Hauptsache gleichwertige Bestandskraft. Dies gilt allerdings nur, wenn die Abschlusserklärung in vollem Umfange mit der einstweiligen Verfügung übereinstimmt.358 Wird die Abgabe der Abschlusserklärung verweigert, gibt der Verletzer Veranlassung zur Klage; das Kostenrisiko für den Antragsteller aus § 93 entfällt. – Wird die Abschlusserklärung abgegeben, fallen die entsprechenden Kosten dem Verletzer aus §§ 683 Satz 1, 667, 670 BGB, bei schuldhaften Verstößen gegebenenfalls auch im Wege des Schadensersatzes (§§ 823 Abs. 2 BGB mit Schutzgesetz), zur Last. Es handelt sich hierbei um Kosten, die nicht dem vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren, sondern dem Hauptsacheverfahren zuzurechnen sind.359 Sie sind daher unabhängig von den Kosten des Verfügungsverfahrens zu erstatten. Sie können deshalb auch nicht in den entsprechenden Kostenfestsetzungsbeschluss mit aufgenommen, sondern müssen in einem eigenständigen Rechtsstreit (der „kleine Wettbewerbsprozess“360) eingeklagt werden. Auch Verbände dürfen sich nach Abschluss des Verfügungsverfahrens eines Anwaltes bedienen, so dass Anwaltskosten wegen des Abschlussschreibens sowohl bei Verbänden als auch bei Individualanspruchstellern erstattungsfähig sind.361 h) Vollziehung und Vollstreckung. Die Unterlassungsverfügung wird – unabhän- 67 gig davon, ob es sich um eine Urteils- oder Beschlussverfügung handelt – durch Zustellung an den Antragsgegner im Parteibetrieb vollzogen. Die Vollziehungswirkung tritt allerdings nur ein, wenn die Verfügung auch die Androhung von Ordnungsgeld (§ 890 Abs. 2) enthält; andernfalls ist der gesonderte Androhungsbeschluss zuzustellen.362 Zur Vollziehungsfrist sowie den Einzelheiten der Zustellung s. § 929 Rdn. 4 ff. Bei Verstößen wird auf Antrag des Gläubigers Ordnungsgeld nach § 890 Abs. 1 gegen den Schuldner verhängt. Ein Verstoß seitens des Schuldners liegt immer dann vor, wenn er nicht alles ihm rechtlich Mögliche und Zumutbare unternimmt, um dem Inhalt des Verbotes so

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353 OLG Hamm WRP 1991, 496. 354 S. hierzu Steinmetz Der „kleine“ Wettbewerbsprozeß, 1993. 355 OLG Hamm GRUR 1985, 454, 455. 356 KG WRP 1978, 451; vgl. auch § 924 Rdn. 10 mN. 357 S. KG WRP 1991, 237. 358 Vgl. zu bedingten Abschlusserklärungen BGH WRP 1991, 97. 359 OLG Karlsruhe WRP 1993, 43. 360 BGH NJW 1973, 901 „Goldene Armbänder“. 361 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO H Rdn. 473 m.w.N.; anders bei der Abmahnung, s. Rdn. 62. 362 Vgl. im Einzelnen §§ 929 Rdn. 13 ff.; 935 Rdn. 18.

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schnell und umfassend wie möglich zu entsprechen.363 Hierzu gehört im Regelfalle auch der Rückruf bereits ausgelieferter Zeitschriften (wettbewerbswidrigen Inhalts), wenn dies rechtlich und tatsächlich möglich ist.364 Dem Schuldner obliegt im Ordnungsmittelverfahren in der Regel auch der Nachweis dazu, wann, wie und was er unternommen hat, um eine Missachtung der Verfügung durch ihm unterstellte Dritte zu verhindern.365 – Ein rechtskräftiger Ordnungsmittelbeschluss bleibt auch dann bestehen, wenn die zugrundeliegende einstweilige Verfügung später aufgehoben wird.366 Er bedarf einer eigenständigen Aufhebung.367 Streitig ist, ob eine Bestrafung noch in Betracht kommt, wenn die einstweilige Verfügung zum Zeitpunkt des Bestrafungsantrages bereits aufgehoben war, die Zuwiderhandlung aber in die Zeit ihres Bestandes fiel.368 Richtig dürfte sein, dass der Titel wie ein „Zeitgesetz“ i.S.d. § 2 Abs. 4 StGB wirkt.369 Verstöße dürfen nicht ungeahndet bleiben, wenn sie zu einer Zeit begangen werden, zu der die Unterlassungsverfügung „in der Welt“ ist. Andernfalls wäre ihre Wirkung empfindlich beeinträchtigt. Es handelt sich um eine gerichtliche Anordnung, der unabhängig vom späteren Schicksal des Verfahrens Folge zu leisten ist. Dies gilt nach wohl h.M.370 jedenfalls dann, wenn der Titel mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) entfallen ist, was etwa für den Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung durch die Parteien bezüglich des Eilverfahrens zutrifft. Bei Titel-Fortfall mit Wirkung ex tunc wie z.B. im Falle des Verzichts seitens des Gläubigers auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung,371 käme danach eine Bestrafung nicht mehr in Betracht. Die Differenzierung ist fragwürdig und abzulehnen.

§ 940a Räumung von Wohnraum § 940a (1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden. (2) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung auch gegen einen Dritten angeordnet werden, der im Besitz der Mietsache ist, wenn gegen den Mieter ein vollstreckbarer Räumungstitel vorliegt und der Vermieter vom Besitzerwerb des Dritten erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung Kenntnis erlangt hat. (3) Ist Räumungsklage wegen Zahlungsverzugs erhoben, darf die Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung auch angeordnet werden, wenn der

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363 Vgl. etwa OLG Frankfurt WRP 1992, 185, 186: Verhüllen einer Messemaschine; OLG Frankfurt WRP 1992, 800. 364 OLG München WRP 1992, 809. 365 OLG Düsseldorf GRUR 1993, 854. 366 BGH MDR 1989, 59. 367 Vgl. OLG Köln GRUR 1992, 476. 368 Vgl. zum Streitstand etwa Mellulis GRUR 1993, 241 ff. 369 So OLG Frankfurt WRP 1992, 717. 370 Vgl. OLG Karlsruhe WRP 1992, 405; OLG Frankfurt WRP 1992, 717 mit der weiteren Voraussetzung, dass der Ordnungsmittelantrag vor Titel-Fortfall bei Gericht eingegangen (wenn auch nicht dem Gegner zugegangen) sein muss; OLG Hamburg NJW-RR 1987, 1024; OLG Zweibrücken MDR 1988, 871; Brox/Walker Rdn. 1097; Jestaedt WRP 1981, 434 ff.; Mellulis GRUR 1993, 241; vgl. a. OLG Düsseldorf GRUR 1990, 547, wonach eine Aufhebung nach § 927 solange nicht in Betracht kommt, als noch Ordnungsmittelverfahren anhängig sind; s.a. KG NJW 1995, 264, 268 zur parallelen Problematik bei der Unterlassungserklärung. 371 OLG Hamm WRP 1992, 338.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 940a

Beklagte einer Sicherungsanordnung (§ 283a) im Hauptsacheverfahren nicht Folge leistet. (4) In den Fällen der Abs. 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören. Schrifttum Fischer Auswirkungen der „Mietrechtsänderung“ auf Räumungsverfahren und -vollstreckung, NZM 2013, 249; Helle Der schlagende Mitbewohner – Schutz durch einstweilige Verfügung? NJW 1991, 212; Hinz Im Überblick: Einstweiliger Rechtsschutz im Mietprozess, NZM 2005, 841; Spiecker Zwangsweise Wohnungsräumung bei Gefahr für Leib und Leben der Vermieterin, NJW 1984, 852; Streyl Die Hinterlegungsanordnung und die Räumungsverfügung, NZM 2012, 249.

I. II.

Übersicht Inhalt und Zweck der Regelung ____ 1 Anwendungsbereich und Voraussetzungen 1. Wohnraum ____ 2 2. Räumung ____ 3

3.

III.

Verbotene Eigenmacht oder Gefahr für Leib oder Leben ____ 4 4. Erleichterungen der Abs. 2 bis 4 ____ 6 Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund, Glaubhaftmachung ____ 9

I. Inhalt und Zweck der Regelung § 940a schränkt den Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung ein, indem er 1 Räumungsverfügungen bei Wohnraum nur wegen verbotener Eigenmacht und bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben zulässt (Abs. 1). Das Mietrechtsänderungsgesetz1 hat mit Wirkung zum 1.5.2013 gewisse Erleichterungen geschaffen. Räumungsverfügungen sind Befriedigungsverfügungen,1a da sie zu einer (vorläufigen) Erfüllung des Verfügungsanspruches (Räumungsanspruch) führen. Als solche wären sie – ohne die Regelung des § 940a – unter bestimmten Voraussetzungen möglich, etwa dann, wenn der Antragsteller den Wohnraum selbst (mangels geeigneter Unterkunft) zur Abwendung irreparabler Nachteile benötigte.2 Die Regelung des § 940a entspricht dem früheren § 18 MSchG sowie der älteren Rechtsprechung.3 Ihr Zweck besteht darin, dem Wohnungsinhaber grundsätzlich nicht ohne Entscheidung in der Hauptsache das „Dach über dem Kopf“4 zu nehmen. Die Ausnahme für den Fall verbotener Eigenmacht entspricht der in § 859 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung und stellt sich als „gerichtsmäßige Fortsetzung“ des Selbsthilferechtes des Besitzers5 dar. Der weitere Ausnahmefall der Gefahr für Leib oder Leben kann als konkrete Ausprägung des Notwehrrechts (§ 227 BGB) verstanden werden. Die Einräumung einer Räumungsfrist kommt, wenn eine Räumungsverfügung erlassen wird, wegen der besonderen Dringlichkeit grundsätzlich nicht in Betracht.6

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1 BGBl. I, 434. 1a S. hierzu § 940 Rdn. 7 ff. 2 Im Gegensatz hierzu scheint Münch/Komm/Drescher § 940a Rdn. 1 von einer grundsätzlichen Unzulässigkeit der Räumungsverfügung auszugehen, von der § 940a eine Ausnahme zugunsten des Gläubigers mache; ähnlich Stein/Jonas/Grunsky § 940a Rdn. 2; die h.M. sieht § 940a jedoch zutr. als Einschränkung der Möglichkeit einer nach den allgemeinen Regeln sonst zulässigen Räumungsverfügung, vgl. OLG Hamm FamRZ 1980, 999, 1000; Zöller/Vollkommer § 940a Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 940a Rdn. 1; Helle NJW 1991, 212; AK/Damm § 940a Rdn. 1. 3 Zöller/Vollkommer § 940a Rdn. 1. 4 Stein/Jonas/Grunsky § 940a Rdn. 3. 5 MünchKomm/Drescher § 940a Rdn. 1. 6 LG Hamburg NJW-RR 1993, 1233.

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§ 940a

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II. Anwendungsbereich und Voraussetzungen 2

1. Wohnraum. Räumungsverfügungen sind durch § 940a nur insoweit beschränkt, als es um Wohnraum geht. Hinsichtlich anderer Räumlichkeiten (z.B. gewerbliche Räume, aber auch Kellerräume oder die Waschküche, der Fahrradkeller oder die gemeinsame Garage7) bewendet es bei den allgemeinen Vorschriften der §§ 935, 940. Eine Räumungsverfügung wäre demnach bei unabweisbar dringlichem Eigenbedarf des Gläubigers – in Gestalt einer besonderen Notlage oder der ansonsten drohenden wirtschaftlichen Aushöhlung des Herausgabeanspruchs – jedenfalls für Gewerberäume zulässig.8 Was zum Wohnraum zählt, ergibt sich aus der tatsächlichen Nutzung durch den Schuldner (Wohnen und Schlafen),9 nicht aus vereinbarter10 oder der Anlage der Räume folgender Zweckbestimmung. Es genügt für die Anwendung des § 940 a, dass der betroffene Raum gemischt (gewerblich und zu Wohnzwecken) genutzt wird.11 Erfasst ist im Übrigen nicht nur Mietwohnraum.12 Nach dem Zweck der Bestimmung kommt es allein auf die tatsächliche Überlassung der Räume an den Schuldner an, unabhängig davon, welche vertragliche Basis hierfür maßgeblich ist und ob es eine solche überhaupt gibt.

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2. Räumung. § 940a bezieht sich zunächst nur auf einstweilige Verfügungen, die auf Räumung gerichtet sind. Andere Regelungen, die etwa die Benutzung gemeinschaftlicher Räume oder das Zusammenleben in einer gemeinsamen Ehewohnung betreffen, bleiben unberührt. Man wird die Bestimmung allerdings dahin erweiternd auszulegen haben, dass sie auch Verfügungen beschränkt, die das Verbot enthalten, die Wohnung zu betreten.13 Derartige Verbotsverfügungen haben faktisch dieselbe Wirkung wie Räumungsverfügungen, allein mit dem Unterschied, dass der Schuldner ihm gehörende Gegenstände bei der Verbotsverfügung nicht entfernen muss. Von § 940a ausgenommen sind schließlich einstweilige Anordnungen nach § 49 FamFG (Benutzungsregelungen bezüglich der Ehewohnung); danach kann beim Vorliegen einer „unbilligen Härte“ (§ 1361b Abs. 1 Satz 1 BGB) die Ehewohnung auch einem Ehegatten allein zugewiesen werden, was einer Räumung durch den anderen gleichkommt.

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3. Verbotene Eigenmacht oder Gefahr für Leib oder Leben. Liegt verbotene Eigenmacht vor, bleibt die Räumungsverfügung nach der ausdrücklichen Anordnung des § 940a Abs. 1 zulässig. Der Begriff entspricht demjenigen des § 858 Abs. 1 BGB. Verbotene Eigenmacht setzt danach eine ohne Gestattung vorgenommene Beeinträchtigung (i.S. einer Entziehung des Besitzes oder seiner Störung) der tatsächlichen Gewalt des unmittelbaren Besitzers voraus. Der Antragsteller muss daher unmittelbarer Besitzer sein oder gewesen sein, der Antragsgegner muss seine tatsächliche Herrschaftsmacht beeinträchtigen oder ihm diese ganz entzogen haben, und zwar ohne seine Zustimmung (nicht notwendig gegen seinen Willen). Auch darf keine Gestattung durch gesetzliche

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7 Stein/Jonas/Grunsky § 940a Rdn. 4. 8 LG Karlsruhe ZMR 2005, 869. 9 Vgl. AG Neuss NJW-RR 1991, 1168, 1169: Hotelzimmer für eingewiesenen Sozialhilfeempfänger; MünchKomm/Drescher § 940a Rdn. 3; Schuschke/Walker/Schuschke § 940a Vor § 940a Rdn. 2. 10 A.A. LG Wiesbaden NJW-RR 1993, 1293, das die Anwendbarkeit des § 940a jedenfalls bei gemischter Wohn-/Gewerbenutzung für abdingbar hält; vgl. auch Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 940a Rdn. 2. 11 Anders 2. Aufl. Anm. B. 2. b. 12 Stein/Jonas/Grunsky § 940a Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 940a Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 940a Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 940a Rdn. 1; Helle NJW 1991, 212; a.A. OLG Hamm MDR 1980, 856, 857. 13 Vgl. hierzu AG Stuttgart ZMR 1973, 253; Helle NJW 1991, 212, 213.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 940a

Bestimmungen (§§ 227–229, 859 BGB; §§ 883–885, 892) oder Verwaltungsakt (etwa zulässige Maßnahmen der Polizei) vorliegen. Praktisch in Betracht kommen wird vor allem der ungenehmigte Einzug in eine (zeitweise) nicht genutzte Wohnung (mit Nachschlüsseln oder durch gewaltsames Eindringen), allerdings nur dann, wenn der Wohnungsinhaber nicht selbst die Schlüssel freiwillig herausgegeben hatte. Die nicht abgesprochene Untervermietung einer bisher gemeinsam genutzten (aber nur von einem der Bewohner angemieteten) Wohnung stellt sowohl seitens des untervermietenden Bewohners wie auch des Untermieters verbotene Eigenmacht dar.14 Bei Mitbewohnern ergab sich die Unzuträglichkeit, dass nach dem früheren Wort- 5 laut des § 940a auch trotz schwerer körperlicher Misshandlungen des einen gegenüber dem anderen eine Räumungsverfügung oder ein Betretungsverbot nicht möglich erschien,15 jedenfalls soweit der gewalttätige Mitbewohner freiwillig aufgenommen wurde. Abhilfe konnte hier nur eine verfassungskonforme Erweiterung des Anwendungsbereiches von § 940a schaffen. Unter Abwägung der wechselseitigen Grundrechtspositionen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 13 Abs. 1 GG) wurde daher schon bisher über den Fall verbotener Eigenmacht hinaus eine Räumungsverfügung (bzw. eine Verfügung, die ein Betretungsverbot enthält) für zulässig gehalten, wenn die entsprechende Anordnung zur Abwendung schwerer körperlicher Beeinträchtigungen bei dem Antragsteller erforderlich war.16 Seit 200117 ist dies durch die entsprechende Ergänzung von § 940a auch ausdrücklich gesetzlich so anerkannt. Die Hürde liegt allerdings hoch; der Antragsteller muss ganz konkret drohende Gefahren für Leib oder Leben glaubhaft machen. Neben Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit genügen auch erhebliche psychische Beeinträchtigungen. Auch eine Gefahr für Leib oder Leben Dritter oder der übrigen Hausbewohner in einem Mehrfamilienhaus kann eine Räumungsverfügung rechtfertigen.18 Daneben in Betracht kommen einstweilige Anordnungen nach dem Gewaltschutzgesetz.19 4. Erleichterungen der Abs. 2 bis 4. Die durch das Mietrechtsänderungsgesetz zum 6 1.5.2013 in § 940a eingefügten Abs. 2 bis 4 bezwecken bestimmte Erleichterungen im Hinblick auf die Erwirkung von Räumungsverfügungen durch Vermieter von Wohnraum. Angesprochen sind zwei Fälle: Auf der einen Seite geht es um die (vom Vermieter unbemerkte) (Mit-)Besitzeinräumung an einen Dritten (Abs. 2), zum anderen um die Missachtung einer Sicherungsanordnung nach § 283a durch den Mieter (Abs. 3). Beiden gemeinsam ist, dass kein gesonderter Verfügungsgrund erforderlich ist, es vielmehr genügt, wenn die Voraussetzungen einer der beiden Alternativen erfüllt sind. Ebenfalls gemeinsam ist den beiden Fällen, dass eine einstweilige Verfügung nur nach Anhörung des jeweiligen Verfügungsschuldners ergehen kann (Abs. 4). Der Grund hierfür liegt in der erheblichen Eingriffsintensität einer solchen Verfügung. § 940a Abs. 2 setzt voraus, dass ein vollstreckbarer Räumungstitel gegen den Mieter 7 vorliegt, wobei es sich auch um einen vorläufig vollstreckbaren Titel handeln kann. Typischerweise wird es sich um einen Titel handeln, der im Hauptsacheverfahren ergangen ist, wobei aber auch eine Räumungsverfügung nach Abs. 1 gegen den Mieter als Ba-

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14 LG Freiburg FamRZ 2005, 1252. 15 Hierzu Helle NJW 1991, 212. 16 OLGR Celle 2000, 211; LG Bochum NJW-RR 1990, 896; LG Braunschweig NJW-RR 1991, 832; Helle NJW 1991, 212, 213; Spiecker NJW 1984, 852. 17 BGBl I S. 3513. 18 AG Hamburg WuM 2010, 640. 19 Gesetz vom 11.12.2001, BGBl I, 3513.

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sis in Betracht kommt. Ferner erforderlich ist, dass sich ein Dritter im Besitz oder Mitbesitz der Wohnung befindet, der nicht Partei des Mietvertrages und auch sonst nicht zum Besitz berechtigt ist. Schließlich darf der Vermieter erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung (auf die der Räumungstitel ergangen ist) Kenntnis vom Besitzerwerb des Dritten erlangt haben. Andernfalls hätte er sein Räumungsverlangen sogleich auch gegen den Dritten stellen können. Liegen die Voraussetzungen vor, kann auf dieser Grundlage die Räumungsverfügung gegenüber dem Dritten erwirkt werden. Ohne diese könnte ihm gegenüber aus dem Räumungstitel nicht vollstreckt werden.20 § 940a Abs. 3 bezieht sich auf die neu geschaffene Regelung des § 283a. Diese er8 laubt es dem Gericht, im Rahmen einer verbundenen Räumungs- und Zahlungsklage aus demselben Mietverhältnis gegenüber dem Mieter eine Sicherungsanordnung zu treffen, mit dem ihm aufgegeben wird, Sicherheit für die gegen ihn gerichteten Geldforderungen zu leisten. § 940a Satz 3 ermöglicht es dem Vermieter, gegenüber dem Mieter eine Räumungsverfügung ohne Bindung an die Voraussetzungen des Abs. 1 zu erwirken, wenn dieser die Sicherheit nicht rechtzeitig leistet. Die Regelung bezweckt einen besseren Schutz des Vermieters vor Mietnomaden. Voraussetzungen sind eine anhängige Räumungsklage, die mit einer Zahlungsklage verbunden ist (betreffend Mietrückstände, Nutzungsentschädigungen, Nebenkosten) sowie eine bestehende Sicherungsanordnung nach § 283a, die nicht rechtzeitig befolgt worden ist. Ziel des Abs. 3 ist es, dem Vermieter auf diesem Wege schneller zu einem Räumungstitel zu verhelfen als es im Hauptsacheverfahren möglich wäre. Ist das Hauptsacheverfahren bereits entscheidungsreif, so scheidet eine Räumungsverfügung nach Abs. 3 aus, weil der Räumungstitel dann im Hauptsacheverfahren erzielbar ist.21 Ob der Fall des Abs. 3 zusätzlich ein Verfügungsgrund in dem Sinne voraussetzt, dass der Vermieter auf die Leistung, etwa zur Existenzsicherung, dringend angewiesen ist, ist umstritten,22 aber zu verneinen. Zweck des Abs. 3 ist die Privilegierung des Vermieters in dem konkreten Fall der Nichtbefolgung einer Sicherungsanordnung. Weitergehende Voraussetzungen sind daher abzulehnen.23 III. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund, Glaubhaftmachung 9

Auch im Rahmen des § 940a ist der Verfügungsanspruch (Räumungsanspruch) i.S.d. § 920 Abs. 2 glaubhaft zu machen, ebenso (im Falle des Abs. 1) das Vorliegen verbotener Eigenmacht bzw. der konkreten Gefahr für Leib oder Leben. Diese werden im Regelfalle gleichzeitig den Verfügungsgrund für die Räumungsverfügung darstellen.24 Der Darlegung und Glaubhaftmachung eines darüber hinausgehenden Verfügungsgrundes (etwa eines drohenden irreparablen Nachteiles für den Antragsteller) bedarf es im Falle verbotener Eigenmacht allerdings zumindest dann, wenn der Antragsteller die fehlerhafte Besitzlage längere Zeit unbeanstandet hingenommen hat.25 Der von Drescher26 befürchtete Wertungswiderspruch zu § 859 BGB (das Selbsthilferecht ist ohne weiteren Nachweis einer dringenden Gefährdung des Berechtigten gegeben) entsteht in diesem Falle nicht, da auch das Selbsthilferecht des § 859 BGB dem Besitzer nur bei gegenwärtiger verbotener Eigenmacht (vgl. insbesondere § 859 Abs. 3 BGB: „sofort nach der Ent-

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20 BGHZ 159, 383 = NJW 2004, 3041; Zöller/Vollkommer § 940a Rdn. 4. 21 Vgl. Zöller/Vollkommer § 940a Rdn. 8. 22 So Zöller/Vollkommer § 940a Rdn. 9. 23 So auch Streyl, NZM 2012, 249, 253. 24 LG Bremen MDR 1989, 1111; Stein/Jonas/Grunsky § 940a Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 940a Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 940a Rdn. 2. 25 Insoweit richtig LG Frankfurt NJW 1980, 1758 m. Anm. Wolf. 26 MünchKomm/Drescher § 940a Rdn. 5; vgl. auch LG Bremen MDR 1989, 1111.

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§ 941

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

ziehung“) zusteht. In den Fällen des Abs. 2 und 3 sind die jeweiligen Voraussetzungen glaubhaft zu machen. Der Glaubhaftmachung eines weitergehenden Verfügungsgrundbedarf es nicht.

§ 941 Ersuchen um Eintragungen im Grundbuch usw. § 941 Hat auf Grund der einstweiligen Verfügung eine Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister zu erfolgen, so ist das Gericht befugt, das Grundbuchamt oder die Registerbehörde um die Eintragung zu ersuchen.

I. II.

Übersicht Inhalt der Regelung ____ 1 Voraussetzungen des gerichtlichen Eintragungsersuchens 1. Förmliche Voraussetzungen ____ 2

2. Inhaltliche Voraussetzungen ____ 3 III. Wirkungen des Ersuchens ____ 5 IV. Eintragung ____ 6

I. Inhalt der Regelung Soweit mit Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes Eintragungen in öffentli- 1 chen Registern bewirkt werden sollen, obliegt es grundsätzlich allein dem Gläubiger, den entsprechenden Eintragungsantrag zu stellen (vgl. für die Arresthypothek etwa § 932). Hiervon macht § 941 für bestimmte Arten der einstweiligen Verfügung eine Ausnahme, indem das Verfügungsgericht ermächtigt wird, die Eintragung selbst zu beantragen. Davon unberührt bleibt das Recht des Gläubigers, um die Eintragung nachzusuchen.1 Die Entscheidung, den Eintragungsantrag zu stellen, liegt im Ermessen des Gerichts;2 ein hierauf gerichteter Antrag des Gläubigers ist weder erforderlich noch hinreichend. Wird ein entsprechendes Gesuch des Gläubigers zurückgewiesen, steht diesem hiergegen kein Rechtsmittel zu.3 Er benötigt ein solches auch nicht, da er selbst den Eintragungsantrag stellen kann. II. Voraussetzungen des gerichtlichen Eintragungsersuchens 1. Förmliche Voraussetzungen. Zuständig für die Stellung des Eintragungsersu- 2 chens ist dasjenige Gericht, das die einstweilige Verfügung erlassen hat. Es stellt den Antrag von Amts wegen und unabhängig von einem entsprechenden Antrag des Gläubigers.4 Das Ersuchensschreiben an das Register geht analog § 183 Abs. 1 Satz 2 vom Vorsitzenden aus, nicht vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle.5

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1 Stein/Jonas/Grunsky § 941 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 941 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 941 Rdn. 2; AK/Damm § 941 Rdn. 1; Zimmermann § 941 Rdn. 1. 2 OLG Koblenz NJW 1980, 948, 949. 3 MünchKomm/Drescher § 941 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 941 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 941 Rdn. 1; Stein/Jonas/Grunsky § 941 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 941 Rdn. 5. 4 Wobei Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 941 Rdn. 2 zu Recht darauf hinweisen, dass das Gericht von der Befugnis nach § 941 überhaupt nur dann Gebrauch machen sollte, wenn der Gläubiger einen entsprechenden Antrag stellt. 5 Stein/Jonas/Grunsky § 941 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 941 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 941 Rdn. 2.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

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2. Inhaltliche Voraussetzungen. Ein gerichtliches Ersuchen um Eintragung nach § 941 kommt nur in Betracht, wenn eine Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister in Rede steht. Daneben gilt § 941 nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 99 Abs. 1 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.19596) auch bei Eintragungen in das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen. Eine entsprechende Anwendung der Bestimmung auf andere Register (z.B. Handelsregister) scheidet angesichts der klaren Regelung aus.7 Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 941 ist, dass die einstweilige Verfügung ihrem Inhalt nach unmittelbar die Eintragung erforderlich macht. Dies ist etwa bei einstweiligen Verfügungen der Fall, die auf Eintragung einer Vormerkung (§ 883 BGB), eines Widerspruches (§ 899 BGB) – auch eines Widerspruches gegen eine Vormerkung8 – oder eines Veräußerungsverbotes (§§ 136, 892 Abs. 1 BGB) gerichtet sind. Auch im umgekehrten Fall der Aufhebung einer einstweiligen Verfügung, aufgrund derer eine Eintragung vorgenommen wurde, kommt § 941 in Betracht; hier bezweckt der gerichtliche Antrag die Löschung des Eintrages. Unanwendbar ist § 941 dagegen bei einer auf Zahlung gerichteten einstweiligen Verfügung, die durch Eintragung einer Sicherungshypothek nach § 867 vollstreckt wird;9 die Eintragung ist in diesem Fall nicht primäres Ziel der Verfügung. Ob das Gericht von seiner Befugnis nach § 941 Gebrauch macht, steht in seinem frei4 en Ermessen. Bei der Ausübung seines Ermessens wird sich das Gericht vornehmlich von der Eilbedürftigkeit der Eintragung leiten lassen. Praktisch werden die Wünsche des Gläubigers die maßgebliche Rolle spielen, wenn das Gericht rechtlich hieran auch nicht gebunden ist.10 III. Wirkungen des Ersuchens 5

Wenn auch das Gericht das betreffende Register von Amts wegen ersucht, so handelt es sich doch um eine Maßnahme im Interesse des Gläubigers. Hieran orientieren sich die Wirkungen des Ersuchens. So wahrt der Eingang des Ersuchensschreibens die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 für den Gläubiger.11 Allerdings muss letzterer die Zustellung an den Schuldner innerhalb der Wochenfrist des § 929 Abs. 3 selbst bewirken.12 Um ihm dies zu ermöglichen, hat das Gericht dem Gläubiger unverzüglich Nachricht von dem erfolgten Ersuchen um Eintragung zu geben.13 Der Lauf der Frist des § 929 Abs. 3 beginnt für den Gläubiger allerdings nicht erst mit Zugang der Nachricht, sondern mit dem Eingang des gerichtlichen Ersuchens beim Register, es sei denn die einstweilige (Beschluss-)Verfügung wäre dem Gläubiger zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugestellt gewesen (vgl. § 929 Rdn. 22). Der Gläubiger kann über das Ersuchen – da es in seinem Interesse erfolgte – frei verfügen, d.h. es etwa zurücknehmen oder Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung des Registers (§§ 71 GBO, 75 SchiffsregO) einlegen. Das

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6 BGBl I 57. 7 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 941 Rdn. 3. 8 AG Freudenstadt MDR 1972, 1033. 9 Stein/Jonas/Grunsky § 941 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 941 Rdn. 3. 10 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 941 Rdn. 2; AK/Damm § 941 Rdn. 1. 11 OLGR Celle 2000, 332; OLG Koblenz NJW 1980, 948, 949; Stein/Jonas/Grunsky § 941 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 941 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 941 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 941 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Schuschke Vor § 941 Rdn. 4. 12 Wurde nicht im Parteibetrieb, sondern von Amts wegen (innerhalb der Frist des § 929 Abs. 3) zugestellt, kann die fehlende Zustellung durch den Gläubiger nach § 189 als geheilt betrachtet werden, OLGR Celle 2000, 332. 13 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 941 Rdn. 5.

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Beschwerderecht steht in konsequenter Anwendung des § 941 auch dem Gericht zu,14 was allerdings nur von geringer praktischer Bedeutung sein wird, da der Gläubiger selbst Beschwerde einlegen kann und Gründe für ein Tätigwerden des Gerichtes kaum denkbar sind; insbesondere kann das Argument der Eilbedürftigkeit keine maßgebliche Rolle mehr spielen. IV. Eintragung Das Grundbuchamt (oder Schiffsregister etc.) prüft das Ersuchen des Gerichtes 6 ebenso wie einen Eintragungsantrag des Gläubigers auf seine vollstreckungsrechtliche und grundbuchrechtliche Zulässigkeit und trägt aufgrund § 38 GBO ein, wenn keine Hindernisse gegeben sind. Vollstreckungsrechtlich zu prüfen sind etwa der Titel und die Einhaltung der Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2). Grundbuchrechtliche Voraussetzungen sind z.B. die Voreintragung der Betroffenen (§ 39 GBO), die korrekte Bezeichnung des Grundstückes und die Zulässigkeit der begehrten Eintragung. Die Eintragungsnachricht oder Zwischenverfügungen gehen sowohl an das Gericht wie auch an den Gläubiger (§ 55 GBO). Vormerkungen, die innerhalb der Monatsfrist des § 88 InsO auf gerichtliches Ersuchen eingetragen worden sind, verlieren in der Insolvenz ihre Wirksamkeit.15

§ 942 Zuständigkeit des Amtsgerichts der belegenen Sache § 942 (1) In dringenden Fällen kann das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand befindet, eine einstweilige Verfügung erlassen unter Bestimmung einer Frist, innerhalb der die Ladung des Gegners zur mündlichen Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung bei dem Gericht der Hauptsache zu beantragen ist. (2) Die einstweilige Verfügung, auf Grund deren eine Vormerkung oder ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs, des Schiffsregisters oder des Schiffsbauregisters eingetragen werden soll, kann von dem Amtsgericht erlassen werden, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist oder der Heimathafen oder der Heimatort des Schiffes oder der Bauort des Schiffsbauwerks sich befindet, auch wenn der Fall nicht für dringlich erachtet wird; liegt der Heimathafen des Schiffes nicht im Inland, so kann die einstweilige Verfügung vom Amtsgericht in Hamburg erlassen werden. Die Bestimmung der im Absatz 1 bezeichneten Frist hat nur auf Antrag des Gegners zu erfolgen. (3) Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat das Amtsgericht auf Antrag die erlassene Verfügung aufzuheben. (4) Die in diesem Paragraphen erwähnten Entscheidungen des Amtsgerichts ergehen durch Beschluss. Schrifttum Jacobs Probleme des Rechtfertigungsverfahrens nach § 942 ZPO, NJW 1988, 1365; Kunath Zur Auslegung des Begriffes „dringender Fall“ i.S.d. § 942 Abs. 1 ZPO, WRP 1991, 65; Lempp Zweifelsfragen zur Zuständigkeit des Amtsgerichtes nach § 942 ZPO, NJW 1975, 1920.

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Stein/Jonas/Grunsky § 941 Rdn. 5. BGH NJW 1999, 3122; LG Meiningen ZIP 2000, 416.

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§ 942

I. II.

III.

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Übersicht Bedeutung und Anwendungsbereich ____ 1 Zuständigkeit des AG 1. Streitgegenstand im Bezirk des AG ____ 5 2. Dringlichkeit ____ 6 3. Besonderheiten bei einstweiligen Verfügungen zur Erwirkung einer Vormerkung oder eines Widerspruches (§ 942 Abs. 2) ____ 8 Verfahren vor dem AG 1. Gang des Verfahrens ____ 9 2. Inhalt der Entscheidung ____ 10

3.

IV.

V.

Form der Entscheidung und Rechtsbehelfe ____ 11 Rechtfertigungsverfahren 1. Einleitung des Verfahrens ____ 13 2. Gang des Verfahrens, Entscheidung und Rechtsbehelfe ____ 14 Aufhebung durch das AG 1. Voraussetzungen ____ 15 2. Gang des Verfahrens, Entscheidung und Rechtsbehelfe ____ 16

I. Bedeutung und Anwendungsbereich Die Bestimmung des § 942 ergänzt § 937 Abs. 1, indem sie der allgemeinen Zuständigkeit des Gerichtes der Hauptsache die Notzuständigkeit des AG der Belegenheit („AG der Zwangsbereitschaft“) zur Seite stellt. Beide Bestimmungen gemeinsam ersetzen § 9191 für den Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung. Während allerdings § 919 dem (Arrest-) Gläubiger die Wahl zwischen Hauptsache- und Belegenheitsgericht lässt, ist diese Wahlfreiheit bei der einstweiligen Verfügung erheblich eingeschränkt. Der Grundsatz geht dahin, dass die Zuständigkeit nach § 937 Abs. 1 allein bei dem Hauptsachegericht liegt. Das AG der Belegenheit ist daneben nur in bestimmten Fällen und dann auch nur in beschränktem Umfang zuständig. Die Zuständigkeit des AG der Belegenheit erfordert, dass der Streitgegenstand sich 2 im Bezirk des AG befindet und der Fall dringend ist (§ 942 Abs. 1). Sofern die einstweilige Verfügung die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruches gegen die Richtigkeit des Grundbuches, des Schiffs- oder Schiffsbauregisters zum Gegenstand hat, ist die Dringlichkeit allerdings verzichtbar. Die Zuständigkeit des AG beschränkt sich auf den Erlass der einstweiligen Verfügung, die Fristbestimmung nach § 942 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 sowie die Aufhebung nach fruchtlosem Fristablauf. Alle weitergehenden Verfahrensschritte sind dem Gericht der Hauptsache (§ 937 Abs. 1) vorbehalten.2 Die Zuständigkeit des AG kann für das weitere Verfahren auch durch rügelose Einlassung nicht begründet werden, da es bei der Zuständigkeitsverteilung nach §§ 937 Abs. 1, 942 um eine Frage der funktionellen, nicht der sachlichen Zuständigkeit geht.3 Dies gilt etwa für das Verfahren nach Widerspruch oder für Anträge nach §§ 926, 927, für das Rechtfertigungsverfahren (§ 942 Abs. 1),4 die einstweilige Einstellung der Vollziehung (§ 924 Abs. 3 Satz 2)5 oder Vollziehungsmaßnahmen, die dem Verfügungsgericht übertragen sind. Das Gericht der Hauptsache bleibt daher das Verfügungsgericht, auch wenn ein Fall des § 942 vorliegt. Das AG der Belegenheit wird lediglich als dessen verlängerter Arm tätig. Es besitzt eine vom Gericht der Hauptsache abgeleitete Teilzuständigkeit, die ihm zur Beschleunigung des Verfahrens eingeräumt ist.6 Soweit das AG der Belegenheit gleich1

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1 Vgl. näher hierzu § 937 Rdn. 1. 2 Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 19; MünchKomm/Drescher § 942 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 942 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 942 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 942 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 942 Rdn. 1; Zimmermann § 942 Rdn. 1; a.A. Lempp NJW 1975, 1920, 1922. 3 RGZ 147, 129, 132; AG Düsseldorf MDR 1985, 151; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 5; Jacobs NJW 1988, 1365; a.A. LG Karlsruhe NJW 1980, 151. 4 Vgl. LG Frankfurt NJW 1975, 1932. 5 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1970, 254. 6 Vgl. auch MünchKomm/Drescher § 942 Rdn. 1; Jacobs NJW 1988, 1365.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 942

zeitig Gericht der Hauptsache ist, greift § 942 nicht ein; vielmehr verbleibt es dann bei der Anwendbarkeit des § 937 Abs. 1. § 942 begründet die erwähnte unvollständige Zuständigkeit des AG auch dann, 3 wenn bezüglich des Hauptsachegerichtes eine Sonderzuständigkeit besteht. Hiervon ist das arbeitsgerichtliche Verfahren nicht ausgenommen (vgl. § 62 Abs. 2 Satz 2 ArbGG), d.h. auch hier kann das AG der Zwangsbereitschaft im Rahmen des § 942 eine einstweilige Verfügung erlassen, obwohl das Verhältnis der Arbeitsgerichtsbarkeit zur ordentlichen Gerichtsbarkeit eine Frage des Rechtsweges ist.7 Das AG der Zwangsbereitschaft wird dann funktionell als Arbeitsgericht tätig. Bezüglich der Kostenerstattung verbleibt es allerdings bei der einschränkenden Norm des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Eine Kostenerstattung kommt dementsprechend auch bei einer durch das AG erlassenen einstweiligen Verfügung nicht in Betracht.8 § 942 ist – anders als § 919 2. Alt.9 – nur dann anwendbar, wenn es einen inländi- 4 schen Hauptsachegerichtsstand gibt. Dieser kann etwa dann fehlen, wenn eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines ausländischen Gerichtes getroffen wurde.10 Die Einschränkung der Anwendbarkeit des § 942 ergibt sich daraus, dass das Hauptsachegericht Verfügungsgericht bleibt, von dem das AG der Belegenheit seine Zuständigkeit ableitet. Das AG kann aber nur verlängerter Arm eines inländischen Gerichtes sein. Hinzu kommt, dass ohne inländischen Hauptsachegerichtsstand das in § 942 vorgesehene Rechtfertigungsverfahren entfallen müsste und dem Schuldner die Rechtsbehelfe des Eilverfahrens (§§ 924, 926, 927) abgeschnitten wären. II. Zuständigkeit des AG 1. Streitgegenstand im Bezirk des AG. Zuständig ist dasjenige AG, in dessen Bezirk 5 sich der Streitgegenstand befindet. Sind Teile des Streitgegenstandes in mehreren AGBezirken belegen, ist jedes der betroffenen Amtsgerichte zuständig; der Gläubiger hat die Wahl (§ 35). Ohne Bedeutung für die Zuständigkeit ist der Wert des Streitgegenstandes. Bei körperlichen Gegenständen und Grundstücken ist deren Lageort maßgeblich, und zwar zum Zeitpunkt der Antragstellung. Wird der zuständigkeitsbegründende körperliche Gegenstand später an einen anderen Ort verbracht, lässt dies die einmal begründete Zuständigkeit analog § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht mehr entfallen.11 Forderungen gelten mit § 23 Satz 2 als am Wohnsitz des jeweiligen Schuldners belegen. Bei sonstigen nichtkörperlichen Streitgegenständen ist der Lageort durch zweckentsprechende Auslegung des § 942 Abs. 1 zu ermitteln.12 So kommt es bei Leistungsverfügungen auf den für die geschuldete Leistung maßgeblichen Erfüllungsort an, d.h. im Regelfalle auf den Wohnsitz des Verfügungsschuldners (§ 269 Abs. 1 BGB). Bei einstweiligen Verfügungen, die auf die Vornahme einer Handlung oder Unterlassung gerichtet sind, ist der Ort der Belegenheit dort, wo die Handlung vorzunehmen ist oder begangen wurde (oder die Begehung droht).13

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7 MünchKomm/Drescher § 942 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 942 Rdn. 1; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes2, B Rdn. 1; a.A. Koch NJW 1991, 1856, 1858. 8 LAG Hamm MDR 1980, 698; Wenzel BB 1983, 1225, 1226. 9 Vgl. § 919 Rdn. 2. 10 § 802 steht nicht entgegen, OLGR Frankfurt 2009, 419. 11 Vgl. näher § 919 Rdn. 20. 12 Vgl. Lempp NJW 1975, 1920. 13 Lempp NJW 1975, 1920; Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 3; MünchKomm/Drescher § 942 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 942 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 942 Rdn. 3; AK/Damm § 942 Rdn. 2.

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2. Dringlichkeit. § 942 Abs. 1 sieht vor, dass die Zuständigkeit des AG der Belegenheit nur in dringenden Fällen begründet ist. Die erforderliche Dringlichkeitsstufe ist derjenigen vergleichbar, die auch von § 944 für das Alleinentscheidungsrecht des Vorsitzenden vorausgesetzt wird. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass weder das Vorliegen eines Verfügungsgrundes noch der Voraussetzungen für den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung (§ 937 Abs. 2) genügt, sondern – sozusagen in dritter Stufe – eine gesteigerte Dringlichkeit verlangt wird. Bei § 944 kommt es darauf an, dass die Zeit für ein Zusammenrufen des Kollegiums nicht mehr ausreicht;14 bei § 942 Abs. 1 ist entscheidend, dass die Anrufung des Gerichtes der Hauptsache zu einer dem Gläubiger nicht mehr zumutbaren Verzögerung führen würde. Die Dringlichkeit des § 942 Abs. 1 (sowie des § 944) unterscheidet sich von derjenigen des § 937 Abs. 2 dadurch, dass sie rein zeitlich definiert ist, während der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung auch zum Erhalt eines etwa notwendigen Überraschungseffektes geboten sein kann. 15 Ohne dass die Dringlichkeitsstufe des § 937 Abs. 2 erreicht ist, wird allerdings auch eine Zuständigkeit nach § 942 Abs. 1 nicht begründet sein: Ist Zeit für eine mündliche Verhandlung, besteht im Regelfall auch kein Anlass, das Gericht der Hauptsache zu übergehen.16 Der Anwendungsbereich des § 942 Abs. 1 ist danach insgesamt eher schmal. Prak7 tisch am häufigsten ist der Fall, dass der Gläubiger sich im Bezirk des AG der Belegenheit aufhält und das Gericht der Hauptsache hiervon ein Stück entfernt ist. Hier mögen durch entstehende Beförderungszeiten Verzögerungen drohen, die den Anspruch des Gläubigers in unzumutbarer Weise gefährden.17 Theoretisch denkbar, wenn auch weniger wirklichkeitsnah ist der Fall, dass das Gericht der Hauptsache – was vom Gläubiger im Einzelfall glaubhaft zu machen wäre (§ 920 Abs. 2) – langsamer arbeitet als das AG der Belegenheit.18 Soweit ein Kollegialgericht betroffen ist, wäre hier im Übrigen zu bedenken, dass der Vorsitzende durch Anwendung des § 944 weitere Zeit einsparen könnte.

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3. Besonderheiten bei einstweiligen Verfügungen zur Erwirkung einer Vormerkung oder eines Widerspruches (§ 942 Abs. 2). Ist die beantragte einstweilige Verfügung darauf gerichtet, die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruches gegen die Richtigkeit des Grundbuches, Schiffsregisters oder Schiffsbauregisters zu bewirken, so gelten die Sonderregeln des § 942 Abs. 2. Danach bedarf es keiner besonderen Dringlichkeit zur Begründung der AG-Zuständigkeit.19 Vielmehr steht die (eingeschränkte) Zuständigkeit des AG der Belegenheit nach Wahl des Gläubigers neben derjenigen des Hauptsachegerichtes. Das betroffene Grundstück, der Heimathafen oder Heimatort des Schiffes oder der Bauort des Schiffsbauwerkes müssen sich im Bezirk des AG befinden. Der Heimathafen20 ergibt sich für Seeschiffe aus § 480 HGB, für Binnenschiffe aus § 6 BinnenSchG. Befindet sich der Heimathafen nicht im Inland, ist das AG Hamburg zuständig. § 942 Abs. 2 gilt auch für Eintragungen in das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen (§ 99 Abs. 3 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.195921). Zuständig ist das AG, innerhalb dessen Bezirk das Luftfahrt-Bundesamt

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14 Vgl. § 944 Rdn. 3, 4. 15 Vgl. § 937 Rdn. 8. 16 Vgl. etwa Thomas/Putzo/Reichold § 942 Rdn. 4. 17 Vgl. hierzu näher Kunath WRP 1991, 65, 68. 18 Kunath WRP 1991, 65, 66 ff. 19 Bei einer solchen einstweiligen Verfügung wird im Übrigen auch der Verfügungsgrund vermutet, vgl. § 885 Abs. 1 S. 2 BGB für das Grundbuch. 20 Der Heimathafen ist in der Regel identisch mit dem Registerhafen, vgl. § 4 Abs. 1 SchiffsRegO; s.a. Rabe Seehandelsrecht4 § 480 Rdn. 2. 21 BGBl I 57.

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seinen Sitz hat; dies ist gegenwärtig Braunschweig. Auch im Falle des § 942 Abs. 2 ist die Zuständigkeit des AG unvollkommen und von derjenigen des Hauptsachegerichtes abgeleitet. Es gelten dieselben Einschränkungen wie bei § 942 Abs. 1 (vgl. oben Rdn. 2). Die Fristbestimmung zur Einleitung des Rechtfertigungsverfahrens erfolgt allerdings im Unterschied zu § 942 Abs. 1 nur auf Antrag des Schuldners (§ 942 Abs. 2 Satz 2). III. Verfahren vor dem AG 1. Gang des Verfahrens. Das Verfahren vor dem AG der Belegenheit folgt den all- 9 gemeinen Vorschriften der §§ 920, 921. Insbesondere sind die zuständigkeitsbegründenden Umstände (Belegenheit des Streitgegenstandes, Dringlichkeit) vom Gläubiger glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2). Nach § 942 Abs. 4 ergeht die Entscheidung des AG immer durch Beschluss. Die mündliche Verhandlung ist damit nach § 128 Abs. 4 freigestellt. Dies weicht äußerlich von der Regelung des § 937 Abs. 2 ab, der nur bei Dringlichkeit den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung vorsieht, enthält aber – jedenfalls im Falle des § 942 Abs. 1 – im Grunde keine Erleichterung: Die Notzuständigkeit des § 942 Abs. 1 wird ohnehin nur dann in Betracht kommen, wenn die Dringlichkeitsstufe des § 937 Abs. 2 erreicht ist, da andernfalls die Sache kaum so eilig sein kann, dass nicht das Hauptsachegericht entscheiden könnte.22 In Fällen des § 942 Abs. 1 entscheidet das AG daher im Regelfall ohne mündliche Verhandlung. Dies gilt sowohl dann, wenn es die begehrte einstweilige Verfügung erlässt, als auch dann, wenn es zurückweisen will. Bei § 942 Abs. 2 kommt es auf Dringlichkeit nicht an; hier bedeutet die freigestellte mündliche Verhandlung daher eine effektive Erleichterung gegenüber § 937 Abs. 2. Die Entscheidung, ob mündliche Verhandlung anberaumt wird, steht – wie im Arrestverfahren – im Ermessen des Gerichtes (hinreichende Gründe erforderlich, vgl. § 921 Rdn. 2). 2. Inhalt der Entscheidung. Das AG erlässt die beantragte einstweilige Verfügung, 10 wenn die sachlichen Voraussetzungen einschließlich der Zuständigkeit glaubhaft gemacht sind; andernfalls weist es den Antrag zurück. Der Beschluss enthält jeweils auch eine Kostenentscheidung. Hält das AG die eigene Zuständigkeit nicht für gegeben, etwa weil die Erfordernisse des § 942 Abs. 1 nicht erfüllt sind, so verweist es auf Antrag des Gläubigers an das Gericht der Hauptsache (§ 281 Abs. 1). Wird die einstweilige Verfügung erlassen, hat das AG in den Tenor seiner Entscheidung – im Falle des § 942 Abs. 1 von Amts wegen, im Falle des § 942 Abs. 2 auf Antrag des Schuldners – eine Frist aufzunehmen, innerhalb derer der Gläubiger das „Rechtfertigungsverfahren“ einleiten muss. Es ist dies ein Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der durch das AG erlassenen einstweiligen Verfügung.23 Unterbleibt die Fristsetzung im Falle des § 942 Abs. 1 versehentlich, ändert dies an der Wirksamkeit der ergangenen Verfügung nichts.24 Der Beschluss ist auf Antrag einer Partei analog § 321 zu ergänzen. Mit Rücksicht auf § 942 Abs. 2 Satz 2 ist davon auszugehen, dass der Ergänzungsantrag (entgegen § 321 Abs. 2) keiner Frist unterliegt.25 Die Fristsetzung ist, auch wenn sie nachträglich erfolgt, Aufgabe des Richters, nicht des Rechtspflegers.26 Die Frist kann relativ kurz bemessen sein, da der Gläubiger nicht mehr tun muss, als die Ladung des Schuldners zur mündlichen Verhandlung vor dem Gericht der Hauptsache zu veran-

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Vgl. oben Rdn. 6. S. näher unten Rdn. 13, 14. OLG München MDR 1960, 681. Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 8 f. § 20 Ziff. 14 RPflG erwähnt § 942 nicht.

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lassen. Vorgeschlagen wird für den Regelfall ca. eine Woche,27 was man wohl als die untere Grenze anzusehen hat. Es handelt sich um eine richterliche Frist, keine gesetzliche und auch keine Notfrist. Abkürzung und Verlängerung sind auf Antrag nach § 224 Abs. 2 möglich, nicht aber die Wiedereinsetzung. 3. Form der Entscheidung und Rechtsbehelfe. Die Entscheidung des AG ergeht kraft gesetzlicher Anordnung (§ 942 Abs. 4)28 stets durch Beschluss, unabhängig davon, ob mündliche Verhandlung stattfand, dem Antrag entsprochen oder dieser zurückgewiesen wird. Der Grund hierfür liegt darin, dass das AG – jedenfalls bei Erlass der Verfügung – nicht abschließend, sondern vorbehaltlich des Rechtfertigungsverfahrens entscheidet. Erst das Gericht der Hauptsache fällt eine rechtsmittelfähige Entscheidung. Wird das Gesuch vom AG zurückgewiesen, geschieht dies meist ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 937 Abs. 2 2. Alt.), d.h. ohnehin durch Beschluss (§ 922 Abs. 1). Dass in dem seltenen Fall einer Zurückweisung nach mündlicher Verhandlung nichts anderes gilt, ist nachvollziehbar.29 Auch hier ist die Zuständigkeit des AG lediglich eine abgeleitete, die Entscheidung keine solche des Verfügungsgerichtes. Dem Gläubiger bleibt es unbenommen, den Antrag erneut und ohne Beschränkung bei dem Gericht der Hauptsache anzubringen. 12 Gegen die zurückweisende Entscheidung kann der Gläubiger nach § 567 Abs. 1 die sofortige Beschwerde einlegen.30 Der Schuldner hat gegenüber dem anordnenden Beschluss verschiedene Rechtsbehelfe. Er kann Antrag auf Fristbestimmung nach § 942 Abs. 2 Satz 2 oder auf entsprechende Ergänzung des Beschlusses im Falle unterlassener Fristbestimmung bei § 942 Abs. 1 stellen. Ferner kann er die Aufhebung gemäß § 942 Abs. 3 nach fruchtlosem Verstreichen der Frist betreiben. Schließlich stehen ihm die gesetzlichen Rechtsbehelfe des Eilverfahrens nach §§ 924, 926 und 927 zu; sie sind durch § 942 nicht ausgeschlossen.31 Allerdings können diese Rechtsbehelfe allein beim Gericht der Hauptsache eingelegt werden, nicht beim AG der Belegenheit.32 Letzteres ist nicht das Verfügungsgericht, so dass ihm die entsprechende Zuständigkeit fehlt. Wird der Rechtsbehelf versehentlich beim AG eingereicht, kommt auf Antrag des Schuldners eine Verweisung analog § 281 Abs. 1 in Betracht. Mangels eines Verweisungsantrages ist der Rechtsbehelf – sofern nicht eine Umdeutung in einen Antrag auf Fristbestimmung (§ 942 Abs. 2 Satz 2) oder -ergänzung (§ 942 Abs. 1) oder auf Aufhebung nach § 942 Abs. 3 in Betracht kommt33 – vom AG als unzulässig zu verwerfen. 11

IV. Rechtfertigungsverfahren 13

1. Einleitung des Verfahrens. Das Rechtfertigungsverfahren wird durch einen Antrag des Gläubigers bei dem Gericht der Hauptsache (als Verfügungsgericht) eingelei-

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27 Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 942 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 942 Rdn. 7; AK/Damm § 942 Rdn. 6. 28 Seit 1.1.2002, eingeführt durch Gesetz vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. 29 So aber Lempp NJW 1975, 1920, 1921. 30 Vgl. OLG Koblenz NJW 1980, 2588, 2589, dort noch einfache Beschwerde. 31 LG Frankfurt NJW 1975, 1932; AG Düsseldorf MDR 1985, 151; Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 12; MünchKomm/Drescher § 942 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 942 Rdn. 10, 12 zum Widerspruch; Zöller/Vollkommer § 942 Rdn. 4; Zimmermann § 942 Rdn. 5; Jacobs NJW 1988, 1365; Thomas/Putzo/Reichold § 942 Rdn. 5. 32 Vgl. OLG Schleswig NJW-RR 1997, 829; LG Frankfurt NJW 1975, 1932; AG Düsseldorf MDR 1985, 151; Lempp NJW 1975, 1920, 1921. 33 Vgl. Jacobs NJW 1988, 1365, 1366.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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tet, mit dem die Ladung des Schuldners zur mündlichen Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung begehrt wird. Soweit das LG Hauptsachegericht ist, besteht Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1). Das Verfahren hat gewisse strukturelle Ähnlichkeiten mit § 926, weist allerdings hierzu den entscheidenden Unterschied auf, dass es nicht Hauptsacheverfahren, sondern Teil des Verfügungsverfahrens ist. Dies hat es mit dem Verfahren nach Widerspruch gemeinsam, wenn auch die Initiative bei § 942 vom Gläubiger, bei § 924 vom Schuldner ausgeht. – Wird der Antrag auf Ladung des Schuldners versehentlich zum AG gestellt, hat dieses analog § 281 Abs. 1 zu verweisen oder mangels eines Verweisungsantrages das Gesuch als unzulässig zu verwerfen. Auch der Schuldner kann den Antrag auf Ladung und Terminsbestimmung stellen; ebenso hat er das zu demselben Ergebnis führende Recht, Widerspruch einzulegen.34 Der Antrag des Gläubigers auf Ladung enthält zugleich den Antrag auf Bestätigung der erlassenen Verfügung.35 2. Gang des Verfahrens, Entscheidung und Rechtsbehelfe. Das Verfügungsge- 14 richt lädt auf Antrag des Gläubigers den Schuldner von Amts wegen und bestimmt Termin zur mündlichen Verhandlung. Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Verfügung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch gerechtfertigt ist; Änderungen der Sach- und Rechtslage sind daher zu berücksichtigen. Vgl. hierzu im Übrigen die Erläuterungen zu § 925. Die Entscheidung ergeht durch Endurteil und lautet entweder auf Bestätigung der ergangenen einstweiligen Verfügung (ggf. auch Abänderung oder Bestätigung gegen Sicherheitsleistung, § 925 Abs. 2) oder deren Aufhebung. Gegen das Urteil findet die Berufung nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 511 ff.), im Fall der Säumnis einer Partei auch der Einspruch (§ 338) statt. Auf Antrag des Schuldners kann das Gericht analog § 924 Abs. 3 Satz 2 die Vollziehung einstweilen einstellen.36 V. Aufhebung durch das AG 1. Voraussetzungen. Nach § 942 Abs. 3 hat das AG der Belegenheit die erlassene 15 einstweilige Verfügung auf Antrag des Schuldners aufzuheben, wenn nicht der Gläubiger innerhalb der gesetzten Frist das Rechtfertigungsverfahren eingeleitet hat. Voraussetzung für die Aufhebungsentscheidung ist die Fristversäumung durch den Gläubiger. Die Frist ist gewahrt, wenn der Antrag auf Ladung und Terminsbestimmung vor Ablauf der Frist bei dem Gericht der Hauptsache eingeht. Wurde die Frist nicht gewahrt, kann der Gläubiger den Antrag auf Ladung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag bzw. bis zur Aufhebung der Verfügung (falls mündliche Verhandlung nicht anberaumt wurde) nachholen (§ 231 Abs. 2).37 War der Aufhebungsantrag bereits vorher gestellt worden, treffen den Gläubiger die Kosten des Aufhebungsverfahrens analog § 93. 2. Gang des Verfahrens, Entscheidung und Rechtsbehelfe. Das AG entscheidet 16 aufgrund freigestellter mündlicher Verhandlung (§§ 128 Abs. 4, 942 Abs. 4). Zuständig ist der Richter, nicht der Rechtspfleger. Ebenso wie im Arrestverfahren ist der Regelfall

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34 Vgl. hierzu Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 11. 35 Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 942 Rdn. 10; Schuschke/Walker/Walker § 942 Rdn. 11. 36 OLG Düsseldorf NJW 1970, 254. 37 OLG Hamm MDR 1965, 305.

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§ 943

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

die Anberaumung mündlicher Verhandlung, von dem nur bei hinreichenden Gründen – etwa besonderer Dringlichkeit – abgewichen werden kann. Zumindest ist dem Gläubiger rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewähren, z.B. auch durch schriftliche Anhörung.38 Die Entscheidung des AG ergeht stets durch Beschluss (§ 942 Abs. 4), mit dem die Verfügung aufgehoben oder der Aufhebungsantrag zurückgewiesen wird. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1. – Gegen den aufhebenden Beschluss steht dem Gläubiger der Rechtsbehelf der sofortigen Beschwerde analog § 934 Abs. 4 zu.39 Die Analogie ist geboten, da der Gläubiger sonst keinen Rechtsbehelf hätte. Die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 wäre nicht gegeben, weil kein Gesuch zurückgewiesen wurde. Gegen die Zurückweisung des Aufhebungsantrages kann der Schuldner dagegen die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 einlegen. Hat das AG durch Urteil statt durch Beschluss entschieden, gilt das Prinzip der Meistbegünstigung;40 die betroffene Partei hat die Wahl zwischen dem formal und dem inhaltlich zutreffenden Rechtsbehelf. 38 39 40

§ 943 Gericht der Hauptsache § 943 (1) Als Gericht der Hauptsache im Sinne der Vorschriften dieses Abschnitts ist das Gericht des ersten Rechtszuges und, wenn die Hauptsache in der Berufungsinstanz anhängig ist, das Berufungsgericht anzusehen. (2) Das Gericht der Hauptsache ist für die nach § 109 zu treffenden Anordnungen ausschließlich zuständig, wenn die Hauptsache anhängig ist oder anhängig gewesen ist.

I. II.

Übersicht Gericht der Hauptsache ____ 1 Anordnungen nach § 109 1. Zuständigkeit ____ 2 2. Fälle der Sicherheitsleistung a) Gläubiger ____ 3

3.

b) Schuldner ____ 4 Voraussetzungen für die Anordnung der Rückgabe nach § 109 ____ 5 a) Gläubiger-Sicherheit ____ 6 b) Schuldner-Sicherheit ____ 7

I. Gericht der Hauptsache 1

§ 943 Abs. 1 definiert für den gesamten 5. Abschnitt – d.h. sowohl für den Arrest wie für die einstweilige Verfügung – den Begriff des „Gerichtes der Hauptsache“. Dieses ist im Arrestverfahren das alternativ zuständige (§ 919), im Verfügungsverfahren das primär zuständige (§§ 937, 942) Gericht. Folgende Fallkonstellationen sind zu unterscheiden: – Ist die Hauptsache nicht oder nicht mehr anhängig, so ist Hauptsachegericht das Gericht des ersten Rechtszuges, bei dem die Hauptsache anhängig gemacht werden könnte. – Ist die Hauptsache in erster Instanz oder in der Berufungsinstanz anhängig,1 so ist das jeweilige Gericht Hauptsachegericht, bei dem die Anhängigkeit vorliegt. Zeit-

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38 Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 16; AK/Damm § 942 Rdn. 10. 39 Stein/Jonas/Grunsky § 942 Rdn. 18; MünchKomm/Drescher § 942 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 942 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 942 Rdn. 6; Schuschke/Walker/Walker § 942 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold § 942 Rdn. 8; AK/Damm § 942 Rdn. 11. 40 Vgl. § 922 Rdn. 8. 1

Vgl. zur Dauer der Anhängigkeit und zu den Zeiträumen zwischen den Instanzen § 919 Rdn. 10.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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räume zwischen den Instanzen sind der abgeschlossenen Instanz zuzurechnen. Im Falle des Berufungsgerichtes geht den Parteien eine Instanz verloren, was von der gesetzlichen Regelung in Kauf genommen wird.2 Ist die Hauptsache in der Revisionsinstanz anhängig, so ist wiederum das Gericht des ersten Rechtszuges Hauptsachegericht.3 Im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung kommt es darauf an, wohin zurückverwiesen wird.4 Ist die Sache sowohl in der ersten als auch in der Berufungsinstanz anhängig, gilt folgendes: Beim angefochtenen Grund- (§ 304), Zwischen- (§ 280 Abs. 2) und Vorbehaltsurteil (§ 302) hat der Gläubiger zwischen erstinstanzlichem Gericht und Berufungsgericht die Wahl. Beim angefochtenen Teilurteil (§ 301) kommt es darauf an, wo der konkret zu sichernde Anspruch schwebt, d.h. ob dieser vom Teilurteil umfasst ist. Je nachdem ist entweder das erstinstanzliche oder das Berufungsgericht zuständig.5 Ist die Hauptsache bei einem Schiedsgericht oder einem ausländischen Gericht anhängig, gilt der Eingangsgrundsatz: Zuständig ist das (inländische) Gericht des ersten Rechtszuges, bei dem die Sache anhängig gemacht werden könnte. Im Falle des Schiedsgerichtes ist die Zuständigkeitsprüfung fiktiv unter der Annahme vorzunehmen, dass eine Schiedsklausel nicht existiert. Entsprechendes gilt bei Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines ausländischen Gerichts. II. Anordnungen nach § 109

1. Zuständigkeit. § 943 Abs. 2 bestimmt, dass das Gericht der Hauptsache für die 2 Anordnung der Rückgabe einer Sicherheit gem. § 109 ausschließlich zuständig ist, wenn ein Hauptsacheverfahren anhängig ist oder war. Ausgeschlossen ist in diesem Falle das Amtsgericht der Belegenheit (§§ 919 2. Alt., 942), auch wenn dieses ursprünglich die Sicherheitsleistung angeordnet hatte. Ist das Hauptsacheverfahren noch anhängig, hat – innerhalb der Grenzen des § 943 Abs. 1 – das Gericht die Zuständigkeit, bei dem die Sache schwebt. Ist das Hauptsacheverfahren nicht mehr anhängig, liegt die Zuständigkeit beim Hauptsachegericht des ersten Rechtszuges. War die Hauptsache nie anhängig, ist das Arrest- bzw. Verfügungsgericht zuständig.6 Dasselbe gilt, wenn die Hauptsache bei einem Schiedsgericht oder ausländischen Gericht anhängig ist. Die Anhängigkeit ist von Amts wegen zu prüfen (wobei der eingeschränkte Überzeugungsgrad des § 920 Abs. 2 genügt),7 wie dies für jede Zuständigkeitsfrage gilt. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der der Antragstellung. War die Hauptsache zu diesem Zeitpunkt noch nicht anhängig, verbleibt es bei der Zuständigkeit des Arrest(Verfügungs-)gerichtes, auch wenn später Anhängigkeit eintritt.8 2. Fälle der Sicherheitsleistung a) Gläubiger. Sicherheitsleistung durch den Gläubiger kann in den Fällen des § 921 3 Satz 2 (Anordnung des Arrestes gegen Sicherheit), der §§ 924 Abs. 3, 707 (Beschränkung

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2 Vgl. OLG Köln WRP 1976, 714, 717. 3 BGH WM 1976, 134; BGH WM 1976, 1201; OLG Köln GRUR 1977, 221. 4 AK/Damm § 943 Rdn. 1. 5 Vgl. hierzu näher § 919 Rdn. 10 m.w.N. 6 Zöller/Vollkommer § 943 Rdn. 2; Zimmermann § 943 Rdn. 2. 7 Zöller/Vollkommer § 943 Rdn. 2; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 943 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 943 Rdn. 2. 8 Zum Begriff der Anhängigkeit vgl. § 919 Rdn. 10.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

der Zwangsvollstreckung nach Widerspruch) sowie des § 925 Abs. 2 (Anordnung der Sicherheitsleistung im Arrest-/Verfügungsurteil nach Widerspruch) angeordnet werden. Zweck der Sicherheitsleistung des Gläubigers ist die Sicherung etwaiger Ansprüche des Schuldners aus § 945. 4

b) Schuldner. Die Sicherheitsleistung durch den Schuldner kann in den Fällen der §§ 924 Abs. 3, 707 (Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Widerspruch gegen Sicherheitsleistung), § 925 Abs. 2 (Abänderung oder Aufhebung des Arrestes nach Widerspruch gegen Sicherheitsleistung), § 927 Abs. 1 (Aufhebung des Arrestes bei Erbieten des Schuldners zur Sicherheitsleistung) und des § 939 (Abänderung oder Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung) angeordnet werden. Auch die zwingend festzusetzende Lösungssumme (§ 923) gehört hierher. Zweck der Sicherheitsleistung ist es, den Arrestanspruch des Gläubigers auf andere Weise zu sichern und dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, die Aufhebung des Arrestes bzw. die Hemmung seiner Vollziehung zu erreichen.

5

3. Voraussetzungen für die Anordnung der Rückgabe nach § 109. Wenn die Veranlassung für die Sicherheitsleistung weggefallen ist, kann die belastete Partei deren Aufhebung beantragen. § 109 sieht hierzu ein zweistufiges Verfahren vor, wonach der Gegenpartei zunächst Frist zur Rückgabe der Sicherheit (bzw. zur Klageerhebung) zu setzen ist (§ 109 Abs. 1) und nach fruchtlosem Verstreichen der Frist das Gericht die Rückgabe (bzw. im Falle der Bürgschaft deren Erlöschen) anordnet (§ 109 Abs. 2).9 Der Wegfall der Veranlassung stellt sich beim Arrest und der einstweiligen Verfügung wie folgt dar:

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a) Gläubiger-Sicherheit. Die Veranlassung entfällt regelmäßig, wenn der Gläubiger im Hauptsacheverfahren endgültig obsiegt oder vom Schuldner befriedigt wird oder wenn der Arrest (bzw. die einstweilige Verfügung) innerhalb der Vollziehungsfrist nicht vollzogen wurde (dann kann dem Schuldner auch kein Schaden entstanden sein).10 Sollte der Schuldner in den zuerst genannten Fällen einen Schaden erlitten haben und die einstweilige Maßnahme von Anfang an unberechtigt gewesen sein (etwa wegen mangelnden Arrest-/Verfügungsgrundes), muss er innerhalb der gem. § 109 Abs. 1 zu setzenden Frist Klage erheben. Werden Arrest oder einstweilige Verfügung aufgehoben oder vom Schuldner nicht angefochten, rechtfertigt dies ein Vorgehen nach § 109 nur, wenn dem Schuldner ersichtlich kein Schaden entstanden ist.11 Hiervon wird man umso eher ausgehen können, je länger die Zeitspanne ist, die seit Erlass bzw. Aufhebung vergangen ist. Die formell rechtskräftige Bestätigung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung geben für sich allein keine Veranlassung für den Wegfall der Sicherheitsleistung, solange das Hauptsacheverfahren noch offen ist. In letzterem könnte der Arrest-/Verfügungsanspruch mit der Folge einer Schadensersatzpflicht des Gläubigers nach § 945 noch verneint werden.12

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9 Vgl. näher hierzu § 109 Rdn. 1 ff. 10 Stein/Jonas/Grunsky § 943 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 943 Rdn. 3 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 943 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 943 Rdn. 5. 11 RGZ 50, 378; RGZ 61, 300; Stein/Jonas/Grunsky § 943 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 943 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Walker § 943 Rdn. 5; teilweise a.A. MünchKomm/Drescher § 943 Rdn. 3, 4. 12 Stein/Jonas/Grunsky § 943 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 943 Rdn. 5.

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§ 944

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

b) Schuldner-Sicherheit. Die Aufhebung des Arrestes oder des Arrestvollzuges 7 lässt die Veranlassung für die Sicherheitsleistung dann nicht entfallen, wenn sie gerade wegen der erbrachten Sicherheitsleistung erfolgte (§§ 925 Abs. 2, 927 Abs. 1, 939). Ebenso verhält es sich, wenn der Schuldner die Lösungssumme hinterlegt.13 Beruht die Aufhebung – etwa nach Berufung oder Widerspruch – dagegen auf der Feststellung, dass ein zureichender Arrestanspruch oder Arrestgrund nicht besteht, so beseitigt dies den Anlass für eine Sicherheitsleistung und rechtfertigt ein Vorgehen nach § 109. Dasselbe gilt, wenn nach § 926 Abs. 2 oder § 927 Abs. 1 (abgesehen von dem Erbieten der Sicherheitsleistung) aufgehoben wird. Schließlich entfällt die Veranlassung selbstverständlich auch dann, wenn der Schuldner im Hauptsacheverfahren endgültig obsiegt14 oder aber den Gläubiger befriedigt.15 13 14 15

§ 944 Entscheidung des Vorsitzenden bei Dringlichkeit § 944 In dringenden Fällen kann der Vorsitzende über die in diesem Abschnitt erwähnten Gesuche, sofern deren Erledigung eine mündliche Verhandlung nicht erfordert, anstatt des Gerichts entscheiden.

I. II.

Übersicht Vorbemerkung ____ 1 Voraussetzungen der Alleinentscheidungsbefugnis

1.

III.

Keine mündliche Verhandlung erforderlich ____ 2 2. Dringlichkeit ____ 3 Inhalt der Entscheidung ____ 5

I. Vorbemerkung § 944 bezieht sich auf den gesamten 5. Abschnitt, d.h. sowohl auf das Arrestverfah- 1 ren als auch auf das Verfahren der einstweiligen Verfügung. Betroffen sind Entscheidungen über Verfahrensgesuche, die nach entsprechender gesetzlicher Anordnung ohne vorherige mündliche Verhandlung ergehen können. In solchen Fällen kann der Vorsitzende eines Kollegialgerichtes bei Vorliegen der notwendigen Dringlichkeit die Entscheidung allein, d.h. an Stelle des Kollegiums treffen. Er nimmt dann funktional die Stelle des Gerichtes ein, so dass seine Entscheidungen denselben Rechtsbehelfen unterliegen wie diejenigen des Kollegiums.1 Die Entscheidung durch den Vorsitzenden nach § 944 ist allerdings keine Einzelrichterentscheidung, so dass das Rechtsmittelgericht in voller Besetzung über eine sofortige Beschwerde zu entscheiden hat (§ 568 Abs. 1 Satz 1).2 Nicht zur Anwendung kommt § 944 und die darin geforderte Dringlichkeitsstufe naturgemäß dann, wenn kein Kollegialgericht zur Entscheidung berufen ist (z.B. das Amtsgericht). Ferner ist für § 944 kein Raum, wenn entweder kraft gesetzlicher Anordnung nur das Kollegium entscheiden darf (z.B. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG) oder umgekehrt

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Stein/Jonas/Grunsky § 943 Rdn. 4; MünchKomm/Drescher § 943 Rdn. 5. OLG München BB 1975, 764. Stein/Jonas/Grunsky § 943 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 943 Rdn. 6.

1 Stein/Jonas/Grunsky § 944 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 944 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 944 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 944 Rdn. 4. 2 KG ZIP 2010, 2047; OLGR Naumburg 2004, 39; OLGR Schleswig 2003, 278.

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§ 944

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

sich die Entscheidungskompetenz eines Mitgliedes des Kollegiums bereits anderweitig ergibt. So entscheidet etwa der Vorsitzende einer Kammer des Arbeitsgerichtes gem. § 53 Abs. 1 ArbGG ohnehin allein, wenn keine mündliche Verhandlung vorausgeht. Auch der originäre Einzelrichter (§ 348) entscheidet allein, soweit er zuständig ist. Dies ist anders beim Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen (§ 349).3 Hier ist zur Begründung der Alleinentscheidungskompetenz außerhalb des § 944 das Einverständnis der Parteien erforderlich (§ 349 Abs. 3). Möglich, wenn auch eher unpraktisch ist die Übertragung der Sache auf den Einzelrichter durch Beschluss der Kammer nach § 348a Abs. 1. Ehe das Kollegium die Einzelrichter-Übertragung beschließt, kann es ebenso unmittelbar über das betreffende Verfahrensgesuch entscheiden. § 944 kommt auch nicht auf mit dem Eilverfahren zwar zusammenhängende, aber nicht im 5. Abschnitt geregelte Entscheidungen zur Anwendung, etwa auf Entscheidungen über Ordnungsmittelanträge (§ 890 Abs. 1).4 II. Voraussetzungen der Alleinentscheidungsbefugnis 2

1. Keine mündliche Verhandlung erforderlich. Eine Entscheidung des Vorsitzenden gem. § 944 kommt nur dann in Betracht, wenn eine vorangehende mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist. Dies gilt in allen Fällen, in denen eine Entscheidung durch Beschluss und nicht durch Urteil ergehen kann und auch tatsächlich ergeht (§ 128 Abs. 4). Im Rahmen des Arrestes und der einstweiligen Verfügung trifft dies zu für die Entscheidung über das Arrestgesuch (§ 922 Satz 1) und über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (§§ 937 Abs. 2, 942 Abs. 4), die einstweilige Einstellung der Vollziehung von Arrest und einstweiliger Verfügung (§§ 924 Abs. 3 Satz 2, 707), die Anordnung der Klageerhebung (§ 926 Abs. 1), die Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach Ablauf der Frist zur Einleitung des Rechtfertigungsverfahrens (§ 942 Abs. 3, 4), die Aufhebung der Arrestvollziehung (§ 934 Abs. 3) und die Anordnung der Rückgabe einer Sicherheit (§§ 943 Abs. 2, 109 Abs. 3). Ferner gehören hierher die Forderungspfändung (§ 930 Abs. 1 Satz 3)5 sowie die Anordnung der Pfändung eines Schiffes oder Schiffsbauwerkes (§ 931 Abs. 3), wenn diese vom Arrestgericht als Vollstreckungsgericht zusammen mit der Anordnung des Arrestes beschlossen werden; ansonsten wäre der Rechtspfleger zuständig (§ 20 Nr. 16 RPflG). Zur Entscheidung über eine hiergegen gerichtete Erinnerung (§ 766) ist der Vorsitzende allerdings nicht allein befugt.6 Dasselbe gilt für Entscheidungen über den Widerspruch (§§ 924 Abs. 2, 925), die Aufhebung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung (§§ 926 Abs. 2, 927, 936, 939) und die Entscheidung des Hauptsachegerichtes über die Rechtmäßigkeit einer vom AG der Zwangsbereitschaft erlassenen einstweiligen Verfügung (§ 942 Abs. 1), da diese eine mündliche Verhandlung erfordern.

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2. Dringlichkeit. Die Alleinentscheidungsbefugnis des Vorsitzenden besteht nur in dringenden Fällen. Voraussetzung hierfür ist also, dass das Zusammenrufen des Kollegiums mit solchen Verzögerungen verbunden wäre, dass der Antragsteller unabwendba-

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3 A.A. offenbar Pastor/Ahrens/Scharen Der Wettbewerbsprozeß6, Kap. 58 Rdn. 19, nach dessen Auffassung der Vorsitzende bereits aufgrund des vermuteten Einverständnisses des Antragstellers allein entscheiden dürfe; die gesetzliche Regelung bietet hierfür allerdings keinen Anhalt. 4 OLG Hamburg Magazindienst 2010, 312. 5 Stein/Jonas/Grunsky § 944 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 944 Rdn. 3; Schuschke/Walker/Walker § 944 Rdn. 2. 6 OLG Hamburg OLGZ 1916, 290; Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 944 Rdn. 3.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 944

re Nachteile erlitte.7 Der Dringlichkeit wohnt hier ebenso wie im Falle des § 942 Abs. 18 vornehmlich ein zeitliches Element inne. Der Vorsitzende muss abschätzen, wie viel Zeit eine Einbeziehung der Beisitzer erfordern würde und welche möglichen Nachteile durch die entsprechende Verzögerung entstehen können. Bei Zivilkammern des LG wird die Dringlichkeitsstufe des § 944 nur selten erreicht, da die Beisitzer oder deren Vertreter regelmäßig kurzfristig zur Verfügung stehen. Anders ist es bei den Kammern für Handelssachen, deren ehrenamtliche Beisitzer häufig nicht ohne Verzögerung greifbar sind. Hier spielt § 944 in der Praxis eine größere Rolle, obwohl auch in diesem Fall Ausmaß und Bedeutung des Zeitverlustes immer im Einzelfalle geprüft werden müssen und nicht schematisch vorgegangen werden darf. Für den erforderlichen Überzeugungsgrad hinsichtlich der Dringlichkeit gilt § 920 Abs. 2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass keineswegs bereits das Vorliegen eines 4 Arrest- (§ 917) oder Verfügungsgrundes (§§ 935, 940) mit seinen – ebenfalls zeitlich definierten – Dringlichkeitserfordernissen eine Alleinentscheidung des Vorsitzenden rechtfertigt.9 Vielmehr bedarf es nach Bejahung dieser Dringlichkeitsstufe zunächst der weitergehenden Prüfung, ob die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung unzumutbare Verzögerungen für den Antragsteller mit sich bringt. Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung ist auch im Eilverfahren der Grundsatz, von dem in geeigneten Fällen Ausnahmen gemacht werden können, wobei wegen § 937 Abs. 2 bei der einstweiligen Verfügung mit ihren möglicherweise weitreichenden Beschränkungen zulasten des Antragsgegners ein strengerer Maßstab als beim Arrest anzulegen ist. Bei der Frage der mündlichen Verhandlung ist allerdings zu bedenken, dass die Dringlichkeit hier nicht nur eine zeitliche, sondern u.U. auch eine sachliche Dimension hat. So kann etwa die Überlegung, dass eine vorzeitige Warnung des Antragsgegners zu irreparablen Nachteilen für den Antragsteller führen könnte, auch dann eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung rechtfertigen, wenn dies von den zeitlichen Erfordernissen her nicht zwingend wäre.10 In jedem Falle bedarf es dann für § 944 der Prüfung – sozusagen in dritter Stufe – ob eine Kollegialentscheidung zu einer nicht hinnehmbaren Verzögerung führen würde.11 Gefordert ist also ein gesteigerter Grad an Dringlichkeit.12 Ein solcher ist jedenfalls nicht gegeben, wenn bis zum Zeitpunkt des drohenden Rechtsverlusts noch ein Zeitraum von mehr als zwei Monaten liegt und für eine Urlaubsvertretung des Vorsitzenden gesorgt ist.13 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Erleichterung des § 12 Abs. 2 UWG für einstweilige Verfügungen in Wettbewerbssachen sich nur auf den Verfügungsgrund bezieht, nicht aber auf die Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung, und schon gar nicht auf § 944.14 III. Inhalt der Entscheidung Grundsätzlich kann der Vorsitzende gem. § 944 dem Gesuch stattgeben oder dieses 5 zurückweisen. Allerdings muss für beide Fälle die Dringlichkeit gesondert geprüft wer-

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7 Stein/Jonas/Grunsky § 944 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 944 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 944 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 944 Rdn. 5. 8 Vgl. Lempp NJW 1975, 1920. 9 OLG Karlsruhe WRP 1989, 265. 10 Vgl. Lempp aaO. 11 Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 1. 12 Spätgens Handbuch des Wettbewerbsrechts, 1986, § 84 Rdn. 86. 13 KGR Berlin 1995, 151. 14 KG DB 1979, 642; Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 1; Spätgens aaO § 84 Rdn. 84, 86; Teplitzky GRUR 1978, 286; ders. WRP 1980, 373, 375.

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§ 945

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

den. Bei der Zurückweisung wird sie in der Praxis seltener gegeben sein, obwohl es – insbesondere bei tatsächlich bedeutsamen und rechtlich schwierigen Fällen – erforderlich sein kann, dem Antragsteller sofort und ohne jede Verzögerung eine rechtsmittelfähige Entscheidung an die Hand zu geben.15 Im Übrigen kann der Vorsitzende die Kollegialentscheidung herbeiführen, wenn 6 er von der gem. § 944 geforderten Dringlichkeit nicht überzeugt ist. Liegt nach seiner Auffassung auch die Dringlichkeit für den Verzicht auf die mündliche Verhandlung nicht vor, so kann er Termin vor der Kammer bestimmen. Diese Befugnis ergibt sich bereits aus § 216 und wird durch § 944 nicht tangiert.16 Nicht möglich ist dagegen, dass der Vorsitzende eine mündliche Verhandlung vor sich selbst anordnet,17 es sei denn nach Einzelrichterübertragung (§ 348a Abs. 1) oder bei der Kammer für Handelssachen mit Einverständnis der Parteien (§ 349 Abs. 3).

§ 945 Schadensersatzpflicht § 945 Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken. Schrifttum Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz (1967) S. 99 ff. Bruns Schadensersatz- und Rechtskraftfragen des § 945 ZPO, ZZP 65 (1952) 67; Fischer Hat das im einstweiligen Rechtsschutz ergangene rechtskräftige Urteil Bedeutung für den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO? in: FS Franz Merz (1992) S. 81; Kroitzsch Schadensersatzanspruch beim Wegfall einstweiliger Verfügungen wegen Patentverletzung, GRUR 1976, 509; Löwer Der Anspruch des im Hauptprozeß obsiegenden Arrestbeklagten auf Erstattung der Kosten des Widerspruchsverfahrens – Zum Umfang des Schadensersatzanspruches aus § 945 ZPO, ZZP 75 (1962) 232; Münzberg Der Schutzbereich der Normen §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO, in: FS Hermann Lange (1992) S. 599; Pietzcker Die Gefahr analoger Ausdehnung der Haftung nach § 945 ZPO, GRUR 1980, 442; Schwarz Rechtsweg für Schadensersatzansprüche wegen ungerechtfertigten Steuerarrestes, NJW 1976, 215; Schwerdtner Bindungswirkungen im Arrestprozeß, NJW 1970, 597; Stein Verjährungsbeginn des Anspruchs nach § 945 ZPO, BGHReport 2003, 865; Stolz Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht (1989); Teplitzky Zur Bindungswirkung gerichtlicher Vorentscheidungen im Schadensersatzprozeß nach § 945 ZPO, NJW 1984, 850; Teplitzky Ist die den Verfügungsanspruch verneinende summarische Entscheidung im Schadensersatzprozeß nach § 945 ZPO bindend? DRiZ 1985, 179; Vohwinkel Neuer Vollziehungsbegriff für § 945 ZPO – Auswirkungen auf § 929 II ZPO? GRUR 2010, 977; Wax Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen einer unbegründeten einstweiligen Verfügung vor Rechtskraft, LMK 2003, 173; Wurzer Zum Schaensersatzanspruch nach § 945 ZPO, GruchBeitr. 63, 577.

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15 Vgl. § 937 Abs. 2; s.a. OLG Hamburg WRP 1981, 156; OLG Karlsruhe WRP 1989, 222; vgl. auch OLG Karlsruhe WRP 1989, 265, 266; Stein/Jonas/Grunsky § 944 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 944 Rdn. 4; Schuschke/Walker/Walker § 944 Rdn. 4; a.A. Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 1. 16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 944 Rdn. 1; Bergerfurth NJW 1975, 331, 334 mit anderer Begründung. 17 Stein/Jonas/Grunsky § 944 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 944 Rdn. 1.

Thümmel

254

Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

I. II.

III.

Übersicht Inhalt und Geltungsgrund ____ 1 Anwendungsbereich 1. Direkte Anwendung ____ 3 2. Analoge Anwendung ____ 4 Anspruchsvoraussetzungen 1. Anordnung von Anfang an ungerechtfertigt a) Anordnung ____ 7 b) Ungerechtfertigt aa) Grundsatz ____ 8 bb) Kein Arrest- oder Verfügungsanspruch ____ 9 cc) Kein Arrest- oder Verfügungsgrund ____ 11 dd) Sonstige Hinderungsgründe ____ 12 c) Von Anfang an ____ 13

IV.

V. VI.

§ 945

d) Bindung an Vorentscheidungen aa) Entscheidung in der Hauptsache ____ 16 bb) Entscheidung des Arrest- oder Verfügungsgerichtes ____ 17 2. Aufhebung nach §§ 926 Abs. 2, 942 Abs. 3 ____ 18 Inhalt des Anspruches 1. Vollziehungsschaden ____ 20 2. Schadensumfang, Kausalität ____ 22 3. Mitverschulden, Vorteilsausgleichung ____ 23 4. Drittschäden ____ 24 Verjährung des Anspruches ____ 25 Verfahren 1. Selbständiges Verfahren ____ 26 2. Zuständigkeit ____ 27

I. Inhalt und Geltungsgrund § 945 normiert einen Schadensersatzanspruch des Arrest- bzw. Verfügungs- 1 schuldners gegenüber dem Gläubiger für den Fall, dass sich die Anordnung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist oder der Arrest (die einstweilige Verfügung) nach § 926 Abs. 2 oder § 942 Abs. 3 aufgehoben wird. Es ist dies die Kehrseite des die Gläubigerinteressen bevorzugenden einstweiligen Rechtsschutzes. Das Gesetz räumt dem Gläubiger die Möglichkeit ein, im Wege des summarischen Verfahrens bei nur glaubhaft gemachten Anspruchsvoraussetzungen und häufig ohne Beteiligung des angeblichen Schuldners einen vorläufigen Titel zu erwirken, der vielfach weitgehende Eingriffe in den Rechtskreis des Schuldners erlaubt. Es bürdet ihm dafür aber das Risiko auf, dass sein Vorgehen sich später als ungerechtfertigt herausstellt. Der Gläubiger handelt sozusagen auf eigene Gefahr,1 wenn er sich der Mittel des einstweiligen Rechtsschutzes bedient. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass die Haftung nach § 945 kein Verschulden auf Seiten des Gläubigers voraussetzt,2 es also auf seine Gut- oder Bösgläubigkeit nicht ankommt. Zu ersetzen sind die dem Arrest- bzw. Verfügungsschuldner aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder aus zur Abwendung der Vollziehung vorgenommenen Handlungen erwachsenen Schäden. Strukturell – wenn auch mit Unterschieden im Detail3 – entspricht § 945 den Vor- 2 schriften der §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2 und 717 Abs. 2, die im Falle eines Vorbehaltsurteiles sowie eines vorläufig vollstreckbaren Urteils ebenfalls Schadensersatzansprüche des Urteilsschuldners gegen den vollstreckenden Gläubiger vorsehen, wenn der vorläufige Titel später aufgehoben wird. Geltungsgrund für sämtliche dieser Be-

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1 BGHZ 54, 76, 80 = NJW 1970, 1459, 1461; BGHZ 96, 1, 3 = NJW 1986, 1107, 1108. 2 S. etwa RGZ 67, 365, 368; BGHZ 45, 251, 252 = NJW 1966, 1513, 1514; BGHZ 54, 76, 78 = NJW 1970, 1459, 1460; BGH NJW-RR 1992, 998; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 1; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 1; Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 2; Zimmermann § 945 Rdn. 5; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes2 A Rdn. 434. 3 Im Unterschied zu § 945 ist bei §§ 302 Abs. 4 S. 3, 600 Abs. 2 und 717 Abs. 2 die Aufhebung des vorläufigen Titels erforderlich, ferner kann der Anspruch in demselben Verfahren (durch Widerklage) geltend gemacht werden; s. näher unten Rdn. 7 und 26.

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stimmungen ist die Überlegung, dass die Vorläufigkeit des Titels den Gläubiger begünstigt, weil dieser vollstrecken darf, obwohl seine endgültige Berechtigung noch nicht feststeht. Daher soll er, wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, das Risiko des weiteren Bestandes des vorläufigen Titels tragen.4 Streitig ist, ob die dogmatische Begründung für den Anspruch im Bereich der zivilrechtlichen Aufopferung,5 der Gefährdungshaftung,6 einer hiervon zu unterscheidenden Risikohaftung7 oder einer Haftung für rechtswidriges Verhalten des Gläubigers8 zu suchen ist. Keines dieser Modelle vermag vollständig zu überzeugen. Am ehesten wird die Gefährdungshaftung dem Tatbestand gerecht, wenn auch zuzugeben ist, dass die Gleichsetzung technischer Betriebsgefahren mit der rechtlichen Beurteilung eines Falles durch die Justizorgane zunächst merkwürdig anmutet.9 In der Tat handelt es sich aber bei der Vollstreckung aus einem vorläufigen Titel um ein zunächst rechtmäßiges Verhalten, das allerdings inhärent gefahrgeneigt ist.10 Das Risiko der Realisierung der Gefahr wird dem Verursacher, d.h. dem Vollstreckungsgläubiger, zugerechnet. Die dogmatische Einordnung des § 945 hat indes wenig Belang, da über die wesentlichen Konsequenzen ohnehin Einigkeit herrscht.11 Die Verschuldensunabhängigkeit der Haftung und die analoge Anwendung der delikts- und schadensrechtlichen Regelungen des BGB in den Bereichen Verjährung, Schadensumfang, Mitverschulden und Vorteilsausgleichung (s. hierzu unten Rdn. 23) sind allgemein anerkannt. Von daher erübrigt sich eine vertiefte Behandlung der Frage, was im Übrigen auch für §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2 und 717 Abs. 2 gilt. II. Anwendungsbereich 3

1. Direkte Anwendung. § 945 gilt sowohl für den Arrest wie auch für die einstweilige Verfügung. Dabei kommt es nicht darauf an, um welche Art von Verfügung es sich handelt. Auch bei Befriedigungsverfügungen, d.h. solchen, die auf die Vornahme oder Unterlassung von Handlungen oder die Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind und zur vorläufigen Erfüllung des Hauptsacheanspruches führen, setzt sich der vollziehende Gläubiger dem Schadensersatzrisiko des § 945 aus. Bei der (Geld-)Leistungsverfügung wird allerdings die Realisierung des Anspruches regelmäßig an der mangelnden Solvenz des Gläubigers scheitern, da diese den Verfügungsgrund maßgeblich bestimmt und damit im Grunde eine Voraussetzung für den Erlass der Verfügung ist.12 – Auch auf presserechtliche Verfügungen mit dem Ziel der Veröffentlichung einer Gegendarstellung kommt § 945 zur Anwendung.13 Zwar besteht hier die Besonderheit, dass – jedenfalls in den meisten Bundesländern – kein Hauptsacheverfahren vorgesehen ist. Im Übrigen

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4 Vgl. BGHZ 62, 7, 9 = NJW 1974, 642; BGH NJW 1990, 122, 124; BGH NJW 1990, 2689, 2690; BGH NJW 1993, 593. 5 So etwa Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967, S. 110, 114/115; Minnerop Materielles Recht und einstweiliger Rechtsschutz, 1973, S. 46, 47. 6 So Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 80 Rdn. 1; Grunsky JuS 1976, 277, 285; Fricke WRP 1979, 100 zu § 717 Abs. 2. 7 MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 3; Brox/Walker Rdn. 75, 1562. 8 Henckel Prozeßrecht und materielles Recht, 1970, S. 268 ff.; auch Minnerop aaO S. 47. 9 Pecher Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967, S. 155. 10 Vgl. MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 2; Grunsky JuS 1976, 277, 285. 11 So auch Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 2; Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 3. 12 Vgl. § 940 Rdn. 15, 36. 13 BGHZ 62, 7, 9 ff. = NJW 1974, 642 = JZ 1974, 505 m. abl. Anm. Kreuzer; Koebel NJW 1964, 1108, 1109; ders. NJW 1967, 321, 325; entgegen Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 5 handelt es sich hierbei um einen Fall der direkten, nicht der entsprechenden Anwendung; a.A. OLG Hamburg MDR 1972, 333.

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dient die Gegendarstellung in besonderem Maße der Gewährleistung des Rechtes der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG).14 Für eine richterliche Korrektur der Wertung des § 945 besteht dennoch keine Legitimation, ja auch keine Notwendigkeit, denn das Recht des Betroffenen, den Abdruck einer zulässigen Gegendarstellung zu erzwingen, ist nicht von vornherein höher zu bewerten als das Interesse der Presse, den Abdruck unberechtigter Gegendarstellungen abzuwehren. Die mit dem summarischen Verfahren verbundenen besonderen Risiken dürfen daher nicht anders verteilt werden als bei sonstigen einstweiligen Verfügungen. Eine ähnliche Fragestellung wie bei der presserechtlichen Gegendarstellung ergibt sich bei der Entbindung des Arbeitgebers von der Weiterbeschäftigungspflicht nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG,15 da hier ebenfalls nur das Verfügungsverfahren, kein Hauptsacheverfahren vorgesehen ist. Auch in diesem Fall besteht indes kein Anlass, § 945 für unanwendbar zu halten;16 insbesondere handelt es sich um keinen Gegenstand des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens (§§ 2a, 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG).17 – Auch auf einstweilige Verfügungen, die durch Verbraucherverbände18 erwirkt werden, kommt § 945 zu Lasten der Verbände in vollem Umfange zur Anwendung. 19 Die Tatsache, dass die Verbände Allgemeininteressen wahrnehmen, rechtfertigt nicht die Verschiebung des Bestandsrisikos bezüglich der einstweiligen Verfügung auf den Verfügungsschuldner. – Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht anwendbar ist § 945 auf einstweilige Verfügungen, die im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (§ 2a ArbGG) ergehen und Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes betreffen (§ 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG). – Auf Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vor ausländischen Gerichten findet § 945 keine (auch keine analoge) Anwendung.20 – Liegen die Voraussetzungen des § 945 nicht vor, kann der Schuldner seinen Vollziehungsschaden ohne das Vorliegen besonderer Umstände weder aus Delikt noch aus allgemeiner Vertragshaftung ersetzt verlangen.21 2. Analoge Anwendung. Die entsprechende Anwendung des § 945 ist positiv- 4 rechtlich angeordnet für einstweilige Anordnungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 123 Abs. 3 VwGO), allerdings mit der Einschränkung, dass der Beigeladene, notwendig Beizuladende oder sonst beteiligte Dritte keinen Anspruch hat.22 Im Übrigen ist anerkannt, dass § 945 (i.V.m. § 717 Abs. 2) einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält, der verallgemeinerungsfähig ist und in geeigneten Fällen eine entsprechende Anwendung der Bestimmung zulässt.23 So gilt § 945 analog für den Steuerarrest nach § 378 AO, obwohl dort eine ausdrückliche Bezugnahme fehlt.24 Die Analogie und damit Haftung des Steuerfiskus bei von Anfang an ungerechtfertigten Arrestanordnungen ist, abgesehen von der § 945 entsprechenden Interessenlage, bereits aus rechtsstaatlichen Erwä-

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14 Hierauf stellt OLG Hamburg MDR 1972, 333, 335 besonders ab. 15 Vgl. hierzu § 940 Rdn. 25. 16 Zweifelnd BAG DB 1979, 652. 17 Vgl. etwa LAG Düsseldorf DB 1974, 1342/43; Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz4 § 102 Rdn. 188 m.w.N. 18 Vgl. etwa §§ 8 Abs. 3 UWG, 3 ff. UKlaG. 19 So im Grundsatz auch Tilmann NJW 1975, 1916, 1917/18, der allerdings für die Anwendung des Rechtsgedankens des § 824 Abs. 2 BGB im Rahmen des § 945 eintritt. 20 OLG Nürnberg WRP 1992, 509, 510. 21 OLGR Stuttgart 2003, 347. 22 BGHZ 78, 127, 129 = NJW 1981, 349, 350. 23 BGH NJW 1993, 593; BGHZ 95, 10, 14 = NJW 1985, 1959. 24 BGHZ 63, 277 = NJW 1975, 540; BGHZ 30, 123 = NJW 1959, 1272; OLG Brandenburg, Urteil vom 1.7.2008 – 2 U 20/05; Schwarz NJW 1976, 215, 216.

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gungen geboten. In Anlehnung an diesen Fall wäre auch bei einstweiligen Anordnungen der Kartellbehörde (§ 60 GWB) eine entsprechende Anwendung des § 945 in Betracht zu ziehen.25 Grundsätzlich keine Anwendung findet § 945 kraft ausdrücklicher gesetzlicher Re5 gelung im Zusammenhang mit den einstweiligen Anordnungen des Familienrechtes. § 119 Abs. 1 FamFG schließt § 945 für bestimmte Familienstreitsachen explizit aus. Dies gilt für Unterhaltssachen nach § 231 Abs. 1 FamFG und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 8 und 9 FamFG (§§ 119 Abs. 1 Satz 2, 112 Nr. 1 FamFG). Dies entsprach auch vor Inkrafttreten des FamFG der von der Rechtsprechung26 eingenommenen Haltung. Anders ist es allerdings bei in Familiensachen erlassenen Arresten; hier bleibt § 945 anwendbar (§ 119 Abs. 2 FamFG). Nicht anwendbar ist § 945 auch, soweit es um die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung geht.27 Die Basis für eine analoge Anwendung könnte nur eine Vollziehungsmaßnahme sein, die hier aber gerade fehlt. Stellt sich die einstweilige Einstellung daher später als von Anfang an ungerechtfertigt heraus, kann der Vollstreckungsgläubiger einen Anspruch auf Ersatz von Schäden, die durch die Verhinderung rechtzeitiger Vollziehung entstanden sind, nicht auf eine Analogie zu § 717 Abs. 2, 945,28 gegebenenfalls aber auf andere Rechtsgründe (z.B. §§ 823 Abs. 1 und 2, 826 BGB) stützen. Schließlich kommt im umgekehrten Fall der Ablehnung einer Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes eine analoge Anwendung des § 945 zugunsten des Gläubigers ebenfalls nicht in Betracht.29 Auf die Entscheidung wird der Schuldner häufig keinerlei Einfluss nehmen, zumindest „vollzieht“ er die Entscheidung nicht, so dass es auch hier an einer ausreichenden Analogiebasis fehlt. Der Schuldner haftet lediglich nach den allgemeinen Verzugsvorschriften, u.U. auch aus Delikt. Umstritten ist die Frage, ob bei einem im Widerspruchsverfahren oder in der Beru6 fungsinstanz abgeschlossenen Vergleich, dessen Bestand nach dem Willen der Parteien vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens abhängig ist, eine analoge Anwendung des § 945 in Betracht kommt, wenn aus dem Vergleich vollstreckt wird und dieser später zu Fall kommt. Die überwiegende Meinung30 lehnt eine Analogie zu Recht mit dem Argument ab, die Vorläufigkeit des Titels und die Möglichkeit der sofortigen Vollstreckung seien hier nicht Ergebnis gerichtlicher Anordnung, sondern der Disposition der Parteien. Diese hätten es dann auch in der Hand, Regelungen für den Fall der Aufhebung des Vergleiches zu treffen. Tun sie dies nicht, bringen sie damit zum Ausdruck, dass sie einen späteren Schadensausgleich nicht ins Auge gefasst haben. Anders ist dies, wenn sich der Schuldner Schadensersatzansprüche vorbehalten hatte.31

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25 Anders Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 15. 26 BGH FamRZ 1984, 767, 769 zu § 620 Abs. 1 Nr. 6 a. F. 27 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 5. 28 Vgl. BGHZ 95, 14 = NJW 1985, 1959, 1960 für den Fall des § 771 Abs. 3 mit dem Argument, daß der Dritte sonst schärfer hafte als der Vollstreckungsgläubiger selbst, wenn er in schuldnerfremdes Vermögen vollstreckt; s. auch BGH NJW 1984, 2095. 29 BGHZ 45, 251 = NJW 1966, 1513; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 6. 30 OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370, 372; LG Kiel MDR 1958, 928; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 5 „Prozessvergleich“; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 6; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1988, 88. 31 BGH NJW 2006, 2767.

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III. Anspruchsvoraussetzungen 1. Anordnung von Anfang an ungerechtfertigt a) Anordnung. Erforderlich ist zunächst, dass ein Arrest oder eine einstweilige Ver- 7 fügung angeordnet wurde, wobei unerheblich ist, ob dies im Wege des Beschlusses oder des Urteiles (§ 922 Abs. 1) geschah. Daher kommt § 945 nicht zur Anwendung – auch nicht umgekehrt zugunsten des Gläubigers (vgl. oben Rdn. 5) –, wenn es zu einer solchen Anordnung gar nicht kam, etwa weil der Arrestantrag zurückgewiesen oder im Arrestverfahren ein Vergleich abgeschlossen wurde, auch wenn dessen Bestand kraft Parteivereinbarung vom Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abhängig sein sollte. Dasselbe gilt, wenn zwar ursprünglich eine Arrestanordnung vorlag, diese aber im Widerspruchsoder Berufungsverfahren durch eben einen solchen Vergleich erledigt wurde.32 Für den Schadensersatzanspruch des § 945 ist gleichgültig, ob die Anordnung im Zeitpunkt seiner Geltendmachung noch besteht. Weder ihre Aufhebung33 noch ihr Fortbestand sind Anspruchsvoraussetzungen. Es kommt allein darauf an, dass der Arrest oder die einstweilige Verfügung einmal in der Welt war und hierauf gründend Vollziehungsmaßnahmen (oder Handlungen zur Abwendung solcher, s. unten Rdn. 20) vorgenommen wurden. b) Ungerechtfertigt aa) Grundsatz. § 945 setzt ferner voraus, dass die Anordnung des Arrestes oder der 8 einstweiligen Verfügung ungerechtfertigt war. Ob dies so ist, prüft der Schadensersatzrichter grundsätzlich selbständig und in eigener Verantwortung (vgl. zur Bindungswirkung von Vorentscheidungen unten Rdn. 16 f.).34 Entscheidend ist allein die objektive materielle Rechtslage,35 ohne dass es auf die Redlichkeit des Antragstellers bei der Erwirkung der Eilentscheidung oder deren Vollziehung ankäme.36 Die Beweislast dafür, dass die Anordnung gerechtfertigt war, trägt der Arrest- bzw. Verfügungsgläubiger,37 d.h. der Beklagte des Schadensersatzprozesses. Er ist dabei nicht auf die im Eilverfahren vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel beschränkt, sondern kann seine Darlegungen (bezogen auf die damalige Berechtigung der einstweiligen Maßnahme) erweitern.38 Erforderlich ist der Vollbeweis (§ 286); Glaubhaftmachung genügt anders als im Eilverfahren (§ 920 Abs. 2) nicht. bb) Kein Arrest- oder Verfügungsanspruch. Die mangelnde Rechtfertigung der 9 Anordnung kann sich zunächst daraus ergeben, dass ein Arrest- oder Verfügungsanspruch nicht bestand. Das ist einmal der Fall, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruches – obwohl vom Arrest- bzw. Verfügungsgericht als ausreichend glaubhaft betrachtet – im Ergebnis nicht erweislich sind. Hier zeigt sich die Korrekturfunktion des § 945, der einen Ausgleich dafür schafft, dass die Eilmaßnahme auf der Grundlage einer nicht voll nachgewiesenen Tatsachenbasis (§ 920 Abs. 2) erlassen werden kann. Im Übri-

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32 Dies war der Fall bei OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370 und OLG Frankfurt FamRZ 1988, 88, die zu konträren Ergebnissen kommen; s. Rdn. 6. 33 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 1205. 34 OLG Frankfurt WRP 2004, 1196. 35 KG ZInsO 2005, 1323. 36 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 19; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 9. 37 BGH NJW 1988, 3269, 3261 = JZ 1988, 977, 979 m. zust. Anm. Stolz; BGH NJW-RR 1992, 998, 1001. 38 BGH NJW-RR 1992, 998, 1001.

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gen sollen auch fehlerhafte Rechtsanwendung des Arrestgerichtes (aus der Sicht des Schadensersatzrichters), eine Änderung der Rechtsprechung,39 die Nichtigerklärung einer angewendeten Gesetzesvorschrift durch das BVerfG40 oder die nachträgliche Löschung eines Gebrauchsmusters bzw. die spätere Versagung eines angemeldeten und bekanntgemachten Patentes, auf das die einstweilige Verfügung gestützt wurde,41 den Schadensersatzanspruch mangels zugrundeliegenden Anspruchs auslösen können. Sämtliche dieser Fälle sind problematisch. Zwar führen sie in der Tat zum Wegfall des Anspruches (von Anfang an) und erfüllen damit formal den Tatbestand des § 945. Sein eigentlicher Sinngehalt – nämlich die Belastung des Gläubigers mit den Risiken, die sich speziell aus den Unzulänglichkeiten des summarischen Verfahrens ergeben – wird aber überschritten. Dem Gläubiger werden in den genannten Fällen Risiken aufgebürdet, die nicht mit der besonderen Natur des Eilverfahrens zusammenhängen.42 Zu rechtfertigen ist dies nur vor dem Hintergrund, dass der Gläubiger um die Vorläufigkeit seines Titels wusste und es in seiner Hand gelegen hätte, durch Einleitung des Hauptsacheverfahrens eine endgültige Entscheidung herbeizuführen. Verzichtet er hierauf und verlässt er sich auf den Bestand des vorläufigen Titels, so ist dies sein Risiko.43 Bei der Nichtigerklärung gesetzlicher Bestimmungen durch das BVerfG ist im üb10 rigen § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zu beachten. Danach bleiben nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, die auf einer für nichtig erklären Norm beruhen, unberührt. Ist daher das Hauptsacheverfahren vor dem Spruch des BVerfG zugunsten des Gläubigers rechtskräftig abgeschlossen gewesen, so steht zwischen den Parteien fest, dass der Arrest- bzw. Verfügungsanspruch ursprünglich Bestand hatte. Die Unrichtigkeit der Entscheidung kann insoweit nicht mehr geltend gemacht werden. § 945 ist daher in diesem Fall nicht anwendbar. Der Schuldner hat allenfalls die Möglichkeit, die Aufhebung der Eilentscheidung nach § 927 zu betreiben.44 Allerdings kann aus den zugunsten des Gläubigers vorliegenden Titeln zukünftig nicht mehr vollstreckt werden (§ 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG). Anders liegt der Fall, wenn das Hauptsacheverfahren noch nicht zum Abschluss gekommen ist. Hier existiert keine rechtskräftige Entscheidung über die Berechtigung des Gläubigers, auch dann nicht, wenn das Eilverfahren formell rechtskräftig beendet war.45 Daher bleibt es bei dem Grundsatz, dass Ansprüche nach § 945 geltend gemacht werden können.46 11

cc) Kein Arrest- oder Verfügungsgrund. Ungerechtfertigt ist die Arrest- bzw. Verfügungsanordnung auch, wenn kein Dringlichkeitsgrund bestand.47 Maßgeblich ist, ob aus der Sicht eines objektiven (idealen) Betrachters zum Zeitpunkt des Erlasses von Arrest oder einstweiliger Verfügung ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorlagen, die die Annahme des jeweils erforderlichen Gefährdungsgrades rechtfertigten (ex

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39 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 19; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 9. 40 BGHZ 54, 76 = NJW 1970, 1459 = JZ 1970, 691 m. Anm. Baur; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 1205. 41 BGH NJW-RR 2006, 621; BGHZ 75, 116, 118 ff. „Oberarmschwimmringe“ = NJW 1979, 2665 = GRUR 1979, 869 m. Anm. Pietzcker. 42 Krit. für den Fall einstweiliger Verfügungen wegen Patentverletzung daher Kroitzsch GRUR 1976, 509, 511 ff.; Pietzcker GRUR 1980, 442 ff. 43 IdS etwa BGHZ 54, 76, 81 = NJW 1970, 1459, 1460. 44 BGH GRUR 1988, 787, 788; OLG Hamm WRP 1986, 620, 622. 45 OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 1205. 46 Vgl. einerseits BGHZ 54, 76, 80 = NJW 1970, 1459, 1460, andererseits BGH GRUR 1988, 787, 788 und schließlich OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 1205. 47 RGZ 67, 365, 368; BGH NJW 1990, 122, 123; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 20; Grunsky JuS 1976, 277, 285; Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967, S. 104; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 8; AK/Damm § 945 Rdn. 3; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 441.

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post-Betrachtung). Ohne Belang ist, ob diese in der erforderlichen Weise glaubhaft gemacht waren. Ihr objektives Vorliegen entscheidet, wobei das Risiko der (späteren) Nichterweislichkeit beim Gläubiger der Eilmaßnahme liegt. Ob die Anhaltspunkte zur Annahme des Arrest- oder Verfügungsgrundes ausreichend waren, entscheidet allein der Schadensersatzrichter. Auf eine etwaige Vertretbarkeit der Wertung des Arrestrichters kommt es nicht an.48 Soweit der Verfügungsgrund durch materiell rechtliche Vorschriften (etwa §§ 885, 899 BGB, 12 Abs. 2 UWG) widerruflich vermutet wird, kommt es darauf an, ob aus der Sicht eines objektiven Betrachters im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung Umstände vorlagen, die die gesetzliche Vermutung als widerlegt erscheinen ließen. Unerheblich ist, ob der Antragsgegner damals solche Umstände vorgetragen hatte; es genügt, wenn sie objektiv gegeben waren.49 dd) Sonstige Hinderungsgründe. Sonstige Hinderungsgründe für den Erlass des Ar- 12 restes oder der einstweiligen Verfügung werden im Rahmen des § 945 zu Recht für unbeachtlich gehalten und lösen den Schadensersatzanspruch nicht aus, da sie nicht Ausdruck des typischen Risikos des einstweiligen Rechtsschutzes sind, das allein das Gesetz dem Gläubiger zuweisen will.50 Dies gilt zunächst für fehlende Prozessvoraussetzungen wie etwa mangelnde örtliche, sachliche oder funktionelle Zuständigkeit51 des Eilgerichtes. Eine Ausnahme wird man für die internationale Zuständigkeit zu machen haben. Fehlt diese, hätte kein deutsches Gericht eine Maßnahme einstweiligen Rechtsschutzes verfügen dürfen. Die Sachlage entspricht derjenigen des fehlenden Arrestgrundes; § 945 sollte hier deshalb anwendbar bleiben. Wird später festgestellt, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung der zugrundeliegende Anspruch oder der Dringlichkeitsgrund nicht ausreichend glaubhaft gemacht waren (obwohl sie aus der expost-Betrachtung objektiv vorlagen), so vermag dies die Schadensersatzpflicht ebenfalls nicht zu begründen. Die Anordnung hätte zwar damals aus Beweisgründen nicht ergehen dürfen, ist aber doch im Ergebnis zu Recht erfolgt (z.B. bei späterem Nachweis des bereits damals vorliegenden Arrestgrundes52). Da § 945 den Schuldner nicht vor Beweisschwierigkeiten auf der Seite des Gläubigers schützen will, ist für seine Anwendung kein Raum.53 c) Von Anfang an. § 945 erfordert, dass die Anordnung der Eilmaßnahme von Anfang 13 an, d.h. bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses unberechtigt war. Umstände, die die Voraussetzungen für die einstweilige Maßnahme erst später entfallen lassen, mögen zwar ihre Aufhebung nach § 927 rechtfertigen, berechtigen den Schuldner aber nicht zu Schadensersatzansprüchen nach § 945. Hierzu gehören etwa nachträglich entstandene Einwendungen und Einreden gegen den Anspruch (z.B. Erfüllung, Verjährung), der Entfall der Gefährdung (des Dringlichkeitsgrundes) z.B. durch ausreichende anderweitige Siche-

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48 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 20. 49 A.A. offenbar MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 8. 50 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 21; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 12; AK/Damm § 945 Rdn. 3. 51 OLG Düsseldorf MDR 1961, 606; OLG Karlsruhe GRUR 1984, 158; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 21; Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 12; AK/Damm § 945 Rdn. 3; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 443; Brox/Walker Rdn. 1563; Gaul/Schilken/BeckerEberhard § 80 Rdn. 5; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 7. 52 KG ZInsO 2005, 1323. 53 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 22; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 8; AK/Damm § 945 Rdn. 3; Zimmermann § 945 Rdn. 2; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 443; Brox/Walker Rdn. 1563; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 80 Rdn. 7; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 52.24; offen bei BGH NJW 1990, 122, 123; a.A. RGZ 58, 236, 241; RGZ 143, 118, 120; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 8.

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rung oder die Versäumung der Vollziehungsfrist.54 Im letzteren Fall, für den manche55 eine analoge Anwendung des § 945 befürworten, wäre auch kaum je ein Vollziehungsschaden (hierzu unten Rdn. 20 ff.). denkbar. Eine den Schuldner beeinträchtigende Vollziehung hat notwendigerweise nicht stattgefunden; etwaige Maßnahmen des Schuldners zur Abwendung der Vollziehung unterbrechen aber den Lauf der Frist des § 929 Abs. 2, so dass der Tatbestand der Fristversäumung dann regelmäßig nicht vorliegt.56 14 Von Anfang an unberechtigt ist die Anordnung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung auch dann, wenn eine anspruchsbegründende Norm durch das BVerfG für verfassungswidrig erklärt wird (Rückwirkung);57 hier handelt es sich daher um eine direkte, nicht analoge58 Anwendung des § 945. Ebenso führen die nachträgliche Löschung eines Gebrauchsmusters oder die Versagung eines Patentes bei einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf die Unterlassung von Gebrauchsmuster- oder Patentverletzungshandlungen zum Wegfall ihrer Voraussetzungen von Anfang an,59 nicht aber die nachträgliche Nichtigerklärung eines bereits erteilten Patentes. Der letztere Fall ist ebenso zu sehen wie derjenige, bei dem der Anspruch ursprünglich bestand, seine Voraussetzungen aber durch eine spätere Rechtshandlung mit rückwirkender Kraft weggefallen sind (z.B. durch Anfechtung). Hier konnte der Richter selbst bei Kenntnis von der Vernichtbarkeit des Anspruches nicht anders als die Eilmaßnahme zu erlassen, so dass die Anwendung des § 945 nicht gerechtfertigt wäre.60 Die hiervon abweichende Behandlung der Versagung eines Patentes oder der Nichtigerklärung eines Gesetzes rechtfertigt sich daraus, dass die Anmeldung eines Patentes das Risiko der Nichterteilung, jedes Gesetz das Risiko seiner Verfassungswidrigkeit bereits in sich trägt und idealiter vom anordnenden Richter hätte erkannt werden können. – Ein Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) ist von Anfang an nicht gegeben, wenn das Bauwerk Mängel aufweist. Der Anspruch wird nicht erst durch die Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen gehemmt.61 Waren der Arrest oder die einstweilige Verfügung zwar anfänglich ungerechtfertigt, 15 sind die Voraussetzungen aber später eingetreten (z.B. Verzugseintritt zur Begründung des Schadensersatzanspruches nach § 280 Abs. 1, 2, 286 BGB; Notwendigkeit der Auslandsvollstreckung nach § 917 Abs. 2 durch Wegzug des Schuldners etc.), so kommt § 945 nicht in Betracht. Es wäre nicht gerechtfertigt, dem Schuldner einen Anspruch auf Ersatz von Schäden aus der Vollziehung eines Arrestes zu gewähren, der jedenfalls im Ergebnis zu Recht ergangen ist.62 d) Bindung an Vorentscheidungen 16

aa) Entscheidung in der Hauptsache. Inwieweit der Schadensersatzrichter bei der Prüfung der Frage, ob die Anordnung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung von

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54 BGH MDR 1964, 224; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 12; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 19. 55 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 34 m.w.N. 56 Vgl. § 929 Rdn. 8. 57 BGHZ 54, 76, 79 ff. = NJW 1970, 1459, 1460. 58 Brox/Walker Rdn. 1574. 59 BGH NJW-RR 2006, 621; BGHZ 75, 116, 118 ff. = NJW 1979, 2565, 2566 „Oberarmschwimmringe“. 60 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 19; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 8; a.A. Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 7. 61 BGHZ 68, 180, 185 = NJW 1977, 947. 62 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 80 Rdn. 11 wollen hier eine auf solche Vermögenseinbußen beschränkte Ersatzpflicht annehmen, die in die Zeit fallen, in der der Arrest im Widerspruch zur materiellen Rechtslage stand; diese Differenzierung wird praktisch kaum durchführbar sein.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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Anfang an unberechtigt war, einer Bindung an Vorentscheidungen des Arrest- bzw. Verfügungsgerichts oder des Hauptsachegerichts unterliegt, ist umstritten. Gemeinsamer Ausgangspunkt ist lediglich, dass der Schadensersatzrichter an ein rechtskräftiges Sachurteil in der Hauptsache gebunden ist, soweit dieses über den Arrest- bzw. Verfügungsanspruch befindet. Dies folgt aus der materiellen Rechtskraft der Entscheidung (§ 322 Abs. 1), die das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruches zwischen den Parteien endgültig feststellt.63 Dem Schadensersatzrichter ist hier eine eigenständige Prüfung des Arrest- bzw. Verfügungsanspruches – nicht des Dringlichkeitsgrundes, über den in der Hauptsache keine Entscheidung ergeht – versagt. Das gilt auch, wenn eine den Arrest oder die einstweilige Verfügung tragende gesetzliche Vorschrift nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens durch das BVerfG für nichtig erklärt worden ist (s. oben Rdn. 10). Die daraus folgende Unrichtigkeit der Hauptsacheentscheidung kann nicht im Verfahren nach § 945 geltend gemacht werden.64 bb) Entscheidung des Arrest- oder Verfügungsgerichtes. Eine formell rechts- 17 kräftige Entscheidung des Gerichtes der Eilmaßnahme soll nach einer verbreiteten, auch vom BGH bisher favorisierten Meinung65 jedenfalls insoweit Bindungswirkung entfalten als die Eilentscheidung wegen ursprünglicher Mangelhaftigkeit aufgehoben wurde, wobei unerheblich sei, ob der zugrundeliegende Anspruch oder der Dringlichkeitsgrund betroffen ist. Die Entscheidung müsse dabei ausdrücklich ergeben, dass aufgehoben werde, weil die Eilentscheidung von Anfang an unberechtigt war. Eine den Arrest oder die einstweilige Verfügung bestätigende Entscheidung soll nach einer ebenfalls häufig vertretenen Auffassung66 zwar nicht hinsichtlich des Anspruches, aber bezüglich des Dringlichkeitsgrundes für den Schadensersatzrichter bindend sein, weil das Eilgericht hierüber eine im Hauptsacheverfahren nicht überprüfbare Ermessensentscheidung treffe. Die vorstehend beschriebenen Differenzierungen der jedenfalls bislang h.M.67 sind jedoch abzulehnen. Der Schadensersatzrichter ist – außerhalb des Anwendungsbereiches der §§ 926 Abs. 2, 942 Abs. 3 – an vorangegangene Entscheidungen des Arrest- oder Verfügungsgerichtes nicht gebunden, und zwar unabhängig davon, ob und auf welcher Grundlage die einstweilige Maßnahme aufgehoben oder bestätigt wird. Dies entspricht einer deutlich im Vordringen befindlichen Auffassung.68 Die maßgebliche Überlegung hierfür ist, dass die Streitgegenstände von Eilverfahren und Schadenser-

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63 BGH NJW 1988, 3268, 3269; BGH NJW-RR 1992, 998, 999; BGH WM 1971, 1129, 1130; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 25; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 11; AK/Damm § 945 Rdn. 9; Brox/Walker Rdn. 1565; Teplitzky NJW 1984, 850; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 445. 64 BGH NJW 1989, 106, 107. 65 RGZ 143, 118, 120; RGZ 157, 14, 19; BGH NJW 1992, 2297, 2298; BGHZ 75, 1, 5 = NJW 1980, 189, 1991; tendenziell auch BGHZ 15, 356, 358 = NJW 1955, 377 „Progressive Kundenwerbung“; BGHZ 62, 7, 10f = NJW 1974, 642; offengelassen bei BGH WM 1971, 1129 und BGH NJW 1994, 2765, 2767; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 12; Zimmermann § 945 Rdn. 3; Schwerdtner NJW 1970, 597, 599. 66 RGZ 58, 236, 241/42; OLG Hamburg MDR 1956, 304, 305; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 14; Zimmermann § 945 Rdn. 3; Schwerdtner NJW 1970, 597, 599; Bindungswirkung für die Kostenentscheidung nimmt LG Berlin WRP 1992, 591, 592 an. 67 Vgl. Fn. 66, 67; s. auch Brox/Walker Rdn. 1566. 68 OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 223, 225; OLG Koblenz WRP 1984, 102, 104; OLG Stuttgart WRP 1992, 518, 520; KG GRUR 1987, 940; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 31 f.; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 9; AK/Damm § 945 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 9, 10; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 16 f.; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 447; Teplitzky NJW 1984, 850, 851 allerdings mit Einschränkungen, soweit der Arrestgrund betroffen ist; Brox/Walker Rdn. 1567; Gaul/Schilken/BeckerEberhard § 80 Rdn. 6.

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satzprozess und die Beweisanforderungen unterschiedlich sind. Eine Bindungswirkung scheidet bereits wegen der fehlenden Rechtskraftwirkung der Eilentscheidung aus, jedenfalls soweit der zugrundeliegende Anspruch betroffen ist.69 Jede Entscheidung im Eilverfahren über den geltend gemachten Anspruch ist notwendig eine vorläufige, die im Hauptsacheverfahren korrigiert werden kann.70 Auch der Richter der Hauptsache ist im Übrigen ja nicht an das Erkenntnis des Arrest- oder Verfügungsgerichtes gebunden; für den Schadensersatzprozess kann nichts anderes gelten. Der Dringlichkeitsgrund unterliegt im Hauptsacheverfahren zwar keiner Beurteilung mehr. Trotzdem wäre es nicht angemessen, der summarischen Entscheidung des Arrest- bzw. Verfügungsgerichtes mit den weit geringeren Beweisanforderungen (Glaubhaftmachung) für das Schadensersatzverfahren mit dem strengeren Beweismaßstab und der Erweiterung der möglichen Beweismittel (nicht nur präsente Beweismittel) Bindungswirkung beizugeben. 2. Aufhebung nach §§ 926 Abs. 2, 942 Abs. 3. Die zweite Alternative des § 945 knüpft nicht an die Berechtigung der Eilentscheidung, sondern rein formal an deren Aufhebung in zwei bestimmten Fällen an. Der Schadensersatzanspruch setzt danach (neben dem Vorliegen eines Vollziehungsschadens) nur voraus, dass der Arrest oder die einstweilige Verfügung wegen Versäumung einer dem Gläubiger zur Erhebung der Hauptsacheklage (§ 926 Abs. 2) oder zur Einleitung des Rechtfertigungsverfahrens (§ 942 Abs. 3) gesetzten Frist aufgehoben wird. Der letztere Fall ist auf einstweilige Verfügungen beschränkt, die durch das AG der Zwangsbereitschaft erlassen werden (§ 942 Abs. 1 und 2). Die Aufhebungsentscheidung hat Tatbestandswirkung; der Schadensersatzrichter ist hieran gebunden.71 Eine Nachprüfung der Frage, ob die ursprünglich angeordnete Maßregel berechtigt war oder ob die Aufhebungsentscheidung zu Recht ergangen ist, findet nicht statt. Bedenklich ist aus diesem Grunde die teilweise vertretene Auffassung,72 der Gläubiger der Eilmaßnahme könne zur Abwendung der Schadensersatzpflicht im Schadensersatzprozess einwenden, die Aufhebung hätte nicht nach § 926 Abs. 2, sondern nur nach § 927 erfolgen dürfen. Bei der sehr formalen Ausgestaltung der zweiten Alternative des § 945 bleibt dem Gläubiger richtigerweise nichts anderes übrig, als gegen eine fehlerhaft begründete Aufhebungsentscheidung Rechtsmittel einzulegen. Dasselbe Recht muss im Übrigen umgekehrt auch dem Schuldner zustehen. 73 Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich jeweils daraus, dass § 945 gerade an die Aufhebung nach § 926 Abs. 2 (und § 942 Abs. 3) besondere Rechte knüpft. 19 Die Regelung des § 945 2. Alt. ist keiner erweiternden Auslegung zugänglich. Der Haftungsgrund liegt hier nicht in dem verallgemeinerungsfähigen Satz, dass derjenige, der sich eines vorläufigen Titels bedient, das Risiko seines Fortbestandes tragen soll. Vielmehr geht es um die Pönalisierung von Fristversäumnissen zur Verhinderung von Schwebezuständen, die wegen der Schärfe der Sanktion für jeden einzelnen Fall besonderer gesetzlicher Anordnung bedarf. Deswegen kommt eine Haftung nach § 945 bei einer Aufhebung nach § 927 nicht in Betracht, auch nicht wenn dieser die Versäumung der Vollziehungsfrist oder der Zustellungsfrist nach § 929 Abs. 2 und 3 zugrunde

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69 Vgl. zum Streitgegenstand des Eilverfahrens Vor § 916 Rdn. 14 ff. 70 Hierauf weist insb. Teplitzky NJW 1984, 850, 851 hin. 71 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 12; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 18; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 450; krit. Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 21. 72 So Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 35; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 12; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 451. 73 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 35.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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liegt.74 Der Fall wird im Übrigen kaum praktisch sein, da § 945 einen Vollziehungsschaden voraussetzt, der bei fehlender Vollziehung in den meisten Fällen nicht gegeben sein wird (hierzu oben Rdn. 13 und unten Rdn. 20 ff.). § 945 ist auch dann nicht anwendbar, wenn es zu einer Aufhebung nach § 926 Abs. 2 nicht gekommen ist, weil der Gläubiger zuvor auf seine Rechte aus der einstweiligen Verfügung verzichtet hat.75 IV. Inhalt des Anspruches 1. Vollziehungsschaden. Der Anspruch aus § 945 richtet sich auf Ersatz der Schä- 20 den, die dem Arrest- bzw. Verfügungsschuldner aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder aus einer Sicherheitsleistung zur Abwendung der Vollziehung oder zur Erwirkung der Aufhebung der Maßregel entstanden sind. Er scheidet daher von vornherein aus, wenn weder eine Vollziehung noch eine Sicherheitsleistung (oder Erfüllungshandlung, s. sogleich) seitens des Schuldners erfolgt ist.76 Für die Annahme einer Vollziehungsmaßnahme genügt deren Einleitung; nicht erforderlich ist, dass sie auch beendet wurde.77 Im Übrigen versteht die h.M.78 die in § 945 angesprochene Sicherheitsleistung zu Recht erweiternd dahin, dass jedenfalls bei Befriedigungsverfügungen79 auch Erfüllungshandlungen bezüglich des Verfügungsanspruches, die der Schuldner zur Abwendung drohender Vollziehungsmaßnahmen vornimmt, ausreichend sind. Konsequenterweise muss dies aber auch für Sicherungsverfügungen gelten, wenn der Schuldner die angeordneten Sicherungsmaßnahmen (etwa Herausgabe an Sequester) oder sogar den Hauptsacheanspruch erfüllt. Waren Arrest oder einstweilige Verfügung teils gerechtfertigt und teils unbegründet, so kann der Schuldner nur die Nachteile ersetzt verlangen, die sich daraus ergeben, dass er die Anordnung auch in ihrem rechtswidrigen Teil befolgt hat.80 Nicht nach § 945 zu ersetzen ist der Anspruchsschaden, der nicht durch die Vollziehung des Arrestes bedingt ist, sondern schon durch dessen Anordnung. Hierzu gehören etwa die Verfahrenskosten81 einschließlich der Kosten des Widerspruchsverfahrens, 82 gegebenenfalls auch Kosten eines Privatgutachters, 83 oder Schäden, die allein durch das Bekanntwerden einer ergangenen einstweiligen Verfügung am Markt entstehen.84 Anordnungsschäden können gegebenenfalls nach allgemeinem Deliktsrecht ersatzfähig sein. Eine Entscheidung über die Kosten des Verfügungsverfahrens kann über § 927 erlangt werden.85

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74 BGH MDR 1964, 224; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 19; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 34. 75 BGH NJW-RR 1992, 998, 999. 76 BGH NJW-RR 1992, 998, 999. 77 BGH NJW 1990, 122, 124, vgl. im Übrigen die parallele Problematik bei § 929 Rdn. 10 ff., wo es jedoch zu einer Beendigung der Vollziehung — wenn auch nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 — kommen muss. 78 BGH NJW 1974, 642, 644; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 4; Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz 1967, S. 107/108; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 15; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 452. 79 S. § 940 Rdn. 7 ff. 80 OLGR Naumburg 2009, 288. 81 BGHZ 45, 251, 252 = NJW 1966, 1513, 1514; BGH NJW 1993, 2685, 2686; LG Darmstadt WM 1979, 90, 91; Brox/Walker Rdn. 1569. 82 A.A. Löwer ZZP 75 (1962) 232, 244, der hier eine analoge Anwendung des § 945 für geboten hält. 83 Vgl. BGH NJW 1990, 122, 123. 84 BGH NJW 1988, 3268, 3269 = JZ 1988, 977, 978 m. zust. Anm. Stolz; vgl. auch BGHZ 85, 110, 114f = NJW 1983, 232; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 14a. 85 BGH NJW 1993, 2685, 2687.

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Besonderheiten ergeben sich bei der Unterlassungsverfügung. Da hier Vollstreckkungsmaßnahmen (Ordnungsgeldantrag nach § 890) erst nach einer Zuwiderhandlung möglich wären, lässt die h.M.86 für die Vollziehung der Unterlassungsverfügung auch87 deren Zustellung im Parteibetrieb an den Verfügungsschuldner (bzw. die Zustellung der Ordnungsgeldandrohung, wenn diese durch gesonderten Beschluss erfolgt) genügen. Zur Begründung des Anspruches nach § 945 reicht daher ebenfalls die Zustellung im Parteibetrieb aus.88 Allerdings ist sie als Mindestanforderung – soweit nicht andere Vollziehungsmaßnahmen als Anknüpfungspunkt in Betracht kommen – auch unentbehrlich. Allein die Befolgung des Verbotes durch den Schuldner „zur Abwendung der Vollziehung“ genügt grundsätzlich nicht.89 Anderes gilt nach neuerer Rechtsprechung des BGH90 allerdings dann, wenn eine den Parteien von Amts wegen zugestellte (§ 317 Abs. 1 Satz 1) Urteilsverfügung bereits eine Ordnungsmittelandrohung (§ 890 Abs. 2) enthält. Dann bestehe ein ausreichender „Vollstreckungsdruck“ für den Schuldner, der das Verbot ab Verkündung des Urteils beachten und Ordnungsmittelanträge gewärtigen müsse. Deshalb setze die Schadensersatzpflicht nach § 945 in diesem Fall ebenfalls bereits mit der Verkündung der Urteilsverfügung ein, ohne dass es einer Parteizustellung bedürfe. Der Gesichtspunkt, dass der Gläubiger erst durch die Zustellung im Parteibetrieb seine Absicht zeigt, von der einstweiligen Verfügung Gebrauch zu machen, tritt demgegenüber zurück. Um das Risiko der Schadensersatzpflicht zu begrenzen, könnte der Gläubiger auf den Antrag, sogleich die Ordnungsmittelandrohung in die Verfügung aufzunehmen, verzichten.

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2. Schadensumfang, Kausalität. Für den zu ersetzenden Schadensumfang gelten die §§ 249 ff. BGB. Danach ist jeder durch die Vollziehung oder durch unter „Vollstreckungsdruck“ vorgenommene 91 Abwendungsmaßnahmen (einschließlich Sicherheitsleistung) adäquat kausal verursachte Schaden ersatzfähig. Die Beweiserleichterungen des § 252 BGB und des § 287 kommen zur Anwendung.92 Vollziehungsschäden sind danach vor allem vollstreckte Geldbeträge (mit entgangenen Zinsen), zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Beträge (einschließlich Sicherheitsleistung), aus Vollziehungsmaßnahmen dem Schuldner entstandene Kosten (z.B. Gerichtsvollzieherkosten, Zinsaufwendungen), Schäden, die aus der mangelnden Nutzbarkeit sequestrierter Gegenstände oder gepfändeter Forderungen resultieren einschließlich entgangenem Gewinn, gegebenenfalls Finanzierungskosten, die wegen der Pfändung von Forderungen und Bankguthaben aufgewendet werden mussten, Aufwendungen, die zur Beruhigung des Marktes oder zur Verminderung drohender Folgeschäden – etwa Gewinnschmälerungen – notwendig wurden (z.B. zusätzliche Werbeaufwendungen bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügungen)93 und schließlich aus dem Vollzug von Verbotsverfügungen folgende Gewinneinbußen des Schuldners. Die Kausalität ist gelegentlich problematisch. So ist etwa ein nach § 890 festgesetztes Ordnungsgeld nicht kausale Folge der Vollziehung einer Verbotsverfügung, sondern des Verstoßes des Schuldners hiergegen; es unterfällt damit nicht dem nach § 945 zu ersetzenden Scha-

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86 Vgl. im Einzelnen § 929 Rdn. 14 ff. und die dortigen Nachw. 87 Die Zustellung im Parteibetrieb ist nicht notwendig, wenn andere Vollziehungsmaßnahmen innerhalb der Vollziehungsfrist ergriffen werden, vgl. BGH NJW 1990, 122, 124. 88 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 1401; BGH NJW 1990, 122, 124. 89 OLGR Köln 2003, 194. 90 BGH GRUR 2009, 890; BGH NJW 1993, 1076, 1078. 91 OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 1708. 92 BGH NJW-RR 1989, 1401, 1402; BGH GRUR 1992, 530. 93 BGH NJW 1993, 2685, 2687.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

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den.94 Ob ein ersatzfähiger Schaden aus der Befolgung einer inhaltlich zu weitgehenden Verbotsverfügung entstanden ist, richtet sich danach, ob bei einer hypothetischen ex post-Betrachtung dieser Schaden unter Zugrundelegung einer Verfügung mit entsprechend engerem Inhalt vermeidbar gewesen wäre.95 Ist der Verfügungsschuldner ohnehin (etwa aus bußgeldbewehrten Ordnungsvorschriften oder sonstigen materiell rechtlichen Gründen) verpflichtet, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen, ist der durch die Unterlassung eingetretene Schaden nicht kausal auf die Vollziehung der Verfügung zurückzuführen.96 Dasselbe gilt, wenn der Verfügungsgläubiger auch unabhängig von der Verfügung berechtigt ist, eine bestimmte Handlung (hier: Abbruch eines dem Verfügungsschuldner ursprünglich gehörenden Hauses)97 vorzunehmen. War das schadensstiftende Verhalten des Verfügungsschuldners bei objektiver Betrachtung von der Verbotsverfügung gar nicht gefordert, scheidet ein Ersatzanspruch mangels Kausalität aus, auch wenn der Schuldner subjektiv anderer Meinung war.98 Erfüllt der Schuldner zwar in Kenntnis aber vor Zustellung der einstweiligen Verfügung die in dieser enthaltene Anordnung, fehlt es an der notwendigen Kausalität; es handelt sich um einen nicht von § 945 erfassten Anordnungsschaden.99 Die Kausalität entfällt nicht dadurch, dass der Schaden durch mitwirkende Fehler eines Dritten (hier des Notars, der den Vorrang einer eingetragenen Vormerkung gegenüber einem Verfügungsverbot nicht erkannte) verursacht wurde. 100 – Ein Schmerzensgeldanspruch (§ 253 Abs. 2 BGB) kommt im Rahmen des § 945 – wie generell in Fällen verschuldensunabhängiger Risikohaftung – nicht in Betracht.101 3. Mitverschulden, Vorteilsausgleichung. Die bürgerlich-rechtliche Regelung des 23 Mitverschuldens (§ 254 BGB) ist anwendbar.102 Sie kann zu einer Reduzierung oder bei schwerem Verschulden sogar zu einem völligen Ausschluss103 des Anspruches nach § 945 führen. Ein Mitverschulden des Geschädigten ist insbesondere dann anzunehmen, wenn er dem Gläubiger zur Einleitung des Verfahrens und zur Vollziehung der angeordneten Maßnahme begründeten Anlass gegeben hatte,104 indem er etwa in vorwerfbarer Weise den Anschein einer Arrestgefahr oder eines Verfügungsgrundes hervorgerufen105 hatte – etwa durch Übertragung des letzten nennenswerten Vermögensteils auf einen nahen Angehörigen106 – oder es versäumt hatte, vor oder bei der Vollziehung auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen107 oder auch die Einlegung des Widerspruchs trotz hohem Schadenspotenzial zu unterlassen.108 Kein Mitverschulden liegt allerdings vor, wenn der Schuldner ein gepfände-

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94 KG GRUR 1987, 571, 572. 95 BGH WRP 1985, 263, 264 „Fotoartikel II“; s.a. BGH NJW 1981, 2579, 2580 „Fotoartikel“. 96 BGH NJW 1990, 122, 125; BGHZ 15, 356, 359 = NJW 1955, 377 „Progressive Kundenwerbung“; RGZ 65, 66, 68; OLGR Hamburg 2004, 186; OLG Hamm WRP 1981, 476, 477; OLG Hamburg WRP 1989, 256, 257. 97 BGHZ 96, 1, 2 = NJW 1986, 1107. 98 OLG München GRUR-RR 2004, 63; OLG Hamm NJW-RR 1989, 832. 99 OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1039. 100 BGH NJW 2006, 2557. 101 MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 25; Brox/Walker Rdn. 1570; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 8. 102 BGH NJW-RR 1989, 1401, 1402; BGH MDR 1974, 130; BGH MDR 1979, 44, 45; Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 26a. 103 Vgl. BGH BB 1966, 267; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 9. 104 BGH NJW 2006, 2557. 105 BGH MDR 1974, 130; BGH MDR 1979, 44, 45. 106 BGH NJW 2006, 2557. 107 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 9. 108 OLG München GRUR 1996, 998.

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§ 945

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

tes Bankguthaben nicht zinsgünstig angelegt hatte.109 Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung kommen ebenfalls zur Anwendung. Verzögert sich etwa der Verkauf eines Grundstückes durch eine Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes (Eintragung einer Vormerkung, eines Widerspruches, eines Verfügungs- oder Erwerbsverbotes) und erfährt das Grundstück in der Zwischenzeit eine Wertsteigerung, kann dies bei der Bestimmung des Schadensumfanges nach § 945 im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein.110 24

4. Drittschäden. Aus dem Wortlaut des § 945 folgt, dass Inhaber des Schadensersatzanspruches immer nur der „Gegner“ sein kann. Dies ist derjenige, der in dem Arrest oder der einstweiligen Verfügung als Antragsgegner oder Schuldner bezeichnet ist oder sich zumindest durch Auslegung als solcher ermitteln lässt. Dritte können grundsätzlich nicht nach § 945 anspruchsberechtigt sein. Richtet sich allerdings – entgegen dem zulässigen Inhalt von Verfügungen111 – die angeordnete Maßnahme gegen einen an dem Verfahren nicht beteiligten Dritten, so sollte dieser auch den Anspruch nach § 945 haben.112 Denn die Anordnung unterliegt zwar der Aufhebung, entfaltet in der Zwischenzeit aber doch Wirkungen, kann insbesondere als Vollstreckungstitel dienen. Eine darüber hinausgehende Ausdehnung der Ersatzberechtigung auf Dritte ist jedoch nicht angezeigt.113 Die zum Teil vertretene114 analoge Anwendung der §§ 844, 845 BGB mit einem direkten Schadensersatzanspruch des Dritten, dem die Dienste des getöteten oder verletzten Verfügungsschuldners entgehen, ist eher theoretischer Natur. Die Vollziehung einer einstweiligen Maßnahme wird kaum je adäquat kausal die Tötung oder Gesundheitsbeschädigung des Gegners herbeiführen. Die Zulassung einer Art Drittschadensliquidation,115 die dem Verfügungsschuldner als Anspruchsberechtigtem die Möglichkeit gäbe, mangels eigenem Schaden denjenigen eines betroffenen Dritten geltend zu machen, würde die Haftung nach § 945 unzulässig ausweiten und in ihren Konturen verschwimmen lassen. Dritte können von der Vollziehung einer einstweiligen Maßnahme vielfach mittelbar betroffen sein (z.B. der Unterlieferant oder Abnehmer des Verfügungsschuldners bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügung, der Begünstigte einer Bankgarantie bei einer gegen die Bank gerichteten einstweiligen Verfügung auf Nichtauszahlung etc.). Dies kann der antragstellende Gläubiger schlechterdings nicht übersehen. Zu Recht wird die Möglichkeit der Drittschadensliquidation gerade im Bereich der unerlaubten Handlung (die strukturell mit § 945 vergleichbar ist, s. oben Rdn. 2) auf einige wenige Fallgruppen beschränkt,116 um ein Ausufern der Haftungsrisiken zu vermeiden. Hier anerkannt sind die Fälle der obligatorischen Gefahrentlastung sowie des Vorliegens von Obhutspositionen,117 die sich beide jedoch zur Übertragung auf § 945 nicht eignen. Die

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109 BGH MDR 1990, 1107. 110 Vgl. den Fall BGHZ 77, 151 = NJW 1980, 2187. 111 Vgl. § 938 Rdn. 12. 112 So auch Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 12; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 20; Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 28; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 13. 113 So auch RGZ 121, 185, 187 ff.; BGH WM 1965, 863; BGH NJW 1994, 1413, 1416; Gaul/Schilken/BeckerEberhard § 80 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 10. 114 Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 14; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 20; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 457. 115 Vertreten von Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 457; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 13; AK/Damm § 945 Rdn. 7. 116 S. Lange/Schiemann Schadensersatz, § 8 III, S. 462 ff. m.w.N. 117 Vgl. etwa Soergel/Mertens BGB12 Vor § 249 Rdn. 256; MünchKomm/Oetker BGB5 § 249 Rdn. 284 ff.; Staudinger/Schiemann BGB12 (2005) Vor § 249 ff. Rdn. 72 f., 74 f.; Lange/Schiemann Schadensersatz § 8 III 6. und 7. je m.w.N.

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Abschnitt 5. Arrest und einstweilige Verfügung

§ 945

Möglichkeit einer Drittschadensliquidation ist daher im Rahmen des § 945 insgesamt abzulehnen.118 V. Verjährung des Anspruches Es ist allgemein anerkannt, dass auf die Verjährung des Anspruches nach § 945 die 25 Bestimmungen über die Verjährung deliktischer Ansprüche zur Anwendung kommen.119 Hierfür gelten die allgemeinen Regeln der §§ 195, 199 BGB. Die Verjährungsfrist von 3 Jahren (höchstens 10 Jahre als Entstehung des Anspruchs) beginnt danach zu laufen mit Kenntnis des Anspruchsgläubigers (d.h. des Arrest- oder Verfügungsschuldners) von den Umständen, die den Anspruch begründen, insbesondere also vom Eintritt des Schadens. Den Schädiger, d.h. denjenigen, der die Anordnung beantragt und vollzogen hat, kennt er ohnehin, so dass sich hieraus keine zusätzliche Anforderung ergibt. Weiterhin muss der Anspruch entstanden sein, was regelmäßig nicht vor formell rechtskräftigem Abschluss des Arrest- bzw. Verfügungsverfahrens120 oder, falls es hierzu nicht kommt, nicht vor rechtskräftiger oder zumindest erstinstanzlicher121 Abweisung des Anspruches im Hauptsacheverfahren der Fall ist.122 Ausnahmen – d.h. die Maßgeblichkeit eines früheren Zeitpunktes – können in Extremfällen aus Gründen von Treu und Glauben in Betracht kommen.123 VI. Verfahren 1. Selbständiges Verfahren. Der Schadensersatzanspruch des § 945 ist in einem 26 selbständigen gerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Anders als etwa im Falle des § 717 Abs. 2 kann der Anspruch nicht im Wege der Widerklage in das anhängige Eilverfahren eingeführt werden.124 Der Grund hierfür liegt in den strukturellen Unterschieden zwischen Eilverfahren und Schadensersatzprozess (Streitgegenstand, Beweismittel, Beweismaß). Deswegen kann auch für den Fall der (Geld-)Leistungsverfügung nichts anderes gelten;125 hier ist u.U. die Aufrechnung (außerhalb des Verfahrens) denkbar.126 Möglich ist aber, den Anspruch im Wege der Widerklage in das Hauptsacheverfahren einzuführen. Die Aufrechnung wird nur selten in Betracht kommen, da sich Hauptsacheanspruch und Schadensersatzanspruch im Regelfalle gegenseitig ausschließen. Selbstverständlich ist der Anspruch nach § 945 bei Vorliegen eines Arrestgrundes seinerseits durch Arrest sicherungsfähig.127 – Für das Verfahren gelten die allgemeinen Bestimmun-

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118 So auch Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 13; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 20; vgl. auch die restriktive Rechtsprechung des BGH zu etwaigen Schadensersatzansprüchen Beigeladener im Rahmen einstweiliger Anordnungen nach § 123 VwGO, BGHZ 78, 127, 129 = NJW 1981, 349, 350. 119 BGHZ 57, 170, 176 = NJW 1972, 204, 205; BGHZ 75, 1, 3 = NJW 1980, 189, 190; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 13; AK/Damm § 945 Rdn. 2; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 27. 120 BGHZ 75, 1, 3 ff. = NJW 1980, 189, 190/91. 121 BGH NJW 2003, 2610: noch nicht rechtskräftiges Urteil, das in hohem Maße dafür spricht, dass die einstweilige Verfügung von Anfang an nicht gerechtfertigt war. 122 BGH NJW 1992, 2297; BGH NJW 1993, 863, 864. 123 BGH NJW 1993, 863, 864. 124 RGZ 58, 236, 239; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 36; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 28; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 16; Schuschke/Walker/Walker § 945 Rdn. 39; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 12. 125 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 36. 126 Vgl. OLG Schleswig FamRZ 1986, 707. 127 MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 28.

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§ 945

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

gen. Insbesondere bedürfen die Anspruchsvoraussetzungen des Vollbeweises. Die Darlegungs- und Beweislast für die ursprüngliche Berechtigung des Arrestes bzw. der einstweiligen Verfügung trägt hierbei der ehemalige Antragsteller (Gläubiger), d.h. der Beklagte des Schadensersatzprozesses.128 Der Anspruch nach § 945 ist schon dann begründet, wenn sich ein non liquet ergibt, d.h. der Beklagte die Voraussetzungen für die Berechtigung der Anordnung der Eilmaßnahme nicht beweisen kann. 27

2. Zuständigkeit. Sachlich zuständig für die Schadensersatzklage ist das ordentliche Gericht, und zwar je nach Gegenstandswert das AG oder das LG (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG), dort gegebenenfalls auch die Kammer für Handelssachen (§ 95 GVG). Dies gilt auch dann, wenn die zugrundeliegende Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes in einem anderen Rechtsweg erlassen wurde, wie etwa bei der einstweiligen Anordnung im Verwaltungsgerichtsverfahren (§ 123 VwGO)129 oder beim Steuerarrest (§ 378 AO).130 Dasselbe müsste konsequenterweise für Arreste und einstweilige Verfügungen in Arbeitssachen gelten.131 – Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften. § 32 ist auf den Anspruch nach § 945 anwendbar.132 Dies bedeutet, dass die Klage überall dort erhoben werden kann, wo der Arrest oder die einstweilige Verfügung vollzogen wurde (Handlungsort) oder Vollziehungswirkungen (Erfolgsort) eingetreten sind.

§§ 946 bis 1024 weggefallen

neue rechte Seite!

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128 BGH NJW 1988, 3268, 3269 = JZ 1988, 977, 979 m. zust. Anm. Stolz. 129 BGHZ 78, 127, 129 = NJW 1981, 349, 350. 130 BGHZ 63, 277, 278 ff. = NJW 1975, 540; vgl. hierzu auch Schwarz NJW 1976, 215 ff., der die Finanzgerichte für zuständig hält. 131 A.A. MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 37; Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 39: Arbeitsgerichte zuständig. 132 OLGR Hamburg 2004, 358.Stein/Jonas/Grunsky § 945 Rdn. 11; MünchKomm/Drescher § 945 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer § 945 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 945 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold § 945 Rdn. 14; Brox/Walker Rdn. 1573; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp aaO A 464.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 1025

ZEHNTES BUCH neue rechte Seite! Schiedsrichterliches Verfahren Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

ERSTER ABSCHNITT Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften § 1025 Schütze

§ 1025 Anwendungsbereich (1) Die Vorschriften dieses Buches sind anzuwenden, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Sinne des § 1043 Abs. 1 in Deutschland liegt. (2) Die Bestimmungen der §§ 1032, 1033 und 1050 sind auch dann anzuwenden, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Ausland liegt oder noch nicht bestimmt ist. (3) Solange der Ort des Schiedsverfahrens noch nicht bestimmt ist, sind die deutschen Gerichte für die Ausübung der in §§ 1034, 1035, 1037 und 1038 bezeichneten gerichtlichen Aufgaben zuständig, wenn der Beklagte oder der Kläger seinen Sitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. (4) Für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelten die §§ 1061 bis 1065. Schrifttum1 Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003); Adolphsen Internationale Dopingstrafen (2003); Ahrendt Der Zuständigkeitsstreit im Schiedsverfahren (1996); Altenkirch Die Sicherheitsleistung für die Prozesskosten – Ein Vergleich des deutschen und englischen Zivilprozessrechts und ein Vorschlag für das Schiedsverfahrensrecht (2013); Altenrath Grundlage und Wirkung des Schiedsspruchs, Diss. Jena 1907; Anbuhl Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung, Diss. Würzburg 1952; Arntz Eskalationsklauseln – Recht und Praxis mehrstufiger Streiterledigungsklauseln, Diss. Köln 2012; Backhausen Schiedsgerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung des Schiedsvertragsrechts (1990); Balser/Bögner Schiedsvertrag und Schiedsverfahren (1954); Bartos Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1984); Baur Neuere Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1980); Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992); Berger International economic arbitration (1993); Berger (Hrsg.) Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit (1998); Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Arbitration in Singapore and Germany – Recent Developments (2009); Böckstiegel/Glossner Internationale Schiedsgerichtsbarkeit im Ost-West Handel (1975); Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration Law in Germany (2007); Bork Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997) S. 283 ff.; Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991); Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) Cohn/Domke/Eisemann Handbook of Institutional Arbitration in International Trade (1977); Christ Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs. Das schiedsgerichtliche Korrekturverfahren nach § 1058 ZPO (2008); Degenhardt Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und nationales Recht – Eine Untersuchung (2005); Diesselhorst Mehrparteienschiedsverfahren, Internationale Schiedsverfahren unter Beteiligung von mehr als zwei Parteien (1994); Ebbing Private Zivilgerichte, Möglichkeit und Grenzen privater (schiedsgerichtlicher) Zivilrechtsprechung (2003); Eckstein-Puhl Prozessbetrug im Schiedsverfahren: eine Studie zu den vom erschlichenen Schiedsspruch aufgeworfenen Fragen des Aufhebungsverfahrens gemäß § 1059 ZPO (2005); Epping Die Schiedsvereinbarung im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts (1999); Fellhauer/Strohbach Handbuch der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1969); Ferrari (Hrsg.)

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1 Aus Raumgründen wurden Aufsätze in die allgemeine Literaturübersicht nur für ausgewählte ausländische Rechte aufgenommen. Sie sind in den Schrifttumsübersichten vor den einzelnen Abschnitten und den Fußnoten ausgewertet.

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Schütze

§ 1025

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Forum Shopping in the International Commercial Arbitration Context (2013); Geiben Die Privatsphäre und Vertraulichkeit im Schiedsverfahren. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, englischen und US-amerikanischen Schiedsrechts (2001); Geimer Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung (1994); Gentinetta Die lex fori internationaler Handelsschiedsgerichte (1973); Glossner/Bredow/Bühler Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. (1990); Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997); Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988); Grenz Der Faktor Zeit im Schiedsverfahren (2013); Häberlein Unwilligkeit im nationalen und internationalen Schiedsverfahren (2008); Happ Schiedsverfahren zwischen Staaten und Investoren nach Artikel 26 Energiechartervertrag (2000); Harbst Die Rolle der staatlichen Gerichte im Schiedsverfahren. Ein Rechtsvergleich zwischen dem englischen Arbitration Act 1996 und dem deutschen Schiedsverfahrensrecht (2002); Harder Das Schiedsverfahren im Erbrecht (2007); Hartmann Zum Problem der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte (1961); Hauck „Schiedshängigkeit“ und Verjährungsunterbrechung nach § 220 BGB (1996); Hausmaninger Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren (1989); Heigl Das deutsche Schiedsverfahrensrecht von 1998 im Vergleich zum englischen Arbitration Act 1996 (2000); Henn Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. (2000); Hesselbarth Schiedsgerichtsbarkeit und Grundgesetz, Diss. Jena 2004; Heukamp Schiedszusagen in Fusionskontrollentscheidungen der Europäischen Kommission zur Nutzung privater Streitbeilegungsverfahren durch die Exekutive, Diss. Köln 2005; von Heymann Der ordre public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1969); Hilbig Das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot im internationalen Kartellverfahren (2007); Hochbaum Missglückte internationale Schiedsvereinbarungen (1995); Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007); Hoffet Rechtliche Beziehungen zwischen Schiedsrichtern und Parteien (1991); von Hoffmann Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Bestimmung des maßgeblichen Rechts (1970); Holeweg Schiedsvereinbarungen und Strohmanngesellschaften (1997); von Hülsen Die Gültigkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen (1973); Husslein-Stich Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990); Inderkum Der Schiedsrichtervertrag, Diss. Freiburg 1988; Jaeger Die Umsetzung des UNCITRAL-Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit im Zuge der nationalen Reformen (2001); Jeong-Ha Einstweilige Maßnahmen in der Schiedsgerichtsbarkeit (1991); Jestaedt Schiedsverfahren und Konkurs (1985); Kaiser Das europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (1967) (Reprint 1977); Kaissis Die Aufhebung von Schiedssprüchen (griech.) (1989); Kempken Probleme der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit (1965); Kessler Die Bindung des Schiedsgerichts an das materielle Recht (1964); Kilgus Zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung englischer Schiedssprüche in Deutschland (1995); Knof Tatsachenfeststellung in Streitigkeiten des internationalen Wirtschaftsverkehrs. Eine vergleichende Studie des Schiedspraxis der ICC- und UNCITRAL Arbitration Rules unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Iran-United States Claims Tribunal (1995); Koch Außergerichtliche Streitbeilegung im japanischen Wirtschaftsverkehr unter besonderer Berücksichtigung der Schiedsgerichtsbarkeit (2000); Kölbl Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, Diss. Marburg 2003; Konrad/Gurtner Die Umsatzsteuer im Schiedsverfahren (2008); Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit (1968); Kornmeier Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, Diss. Bochum 1980; Kowalke Die Zulässigkeit von internationalen Gerichtsstands-, Schiedsgerichts- und Rechtswahlklauseln bei Börsentermingeschäften (2002); Krafzik Die Spruchpraxis der Hanseatischen Schiedsgerichte unter besonderer Berücksichtigung des Gedankens der Rechtsfortbildung (1974); Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2007); Krause/Bozenhardt Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990); Kreindler Strafrechtsrelevante und andere anstößige Verträge als Gegenstand von Schiedsverfahren (2005); Kreindler/Schäfer/Wolff Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis (2006); Kröll Ergänzung und Anpassung von Verträgen durch Schiedsgerichte (1998); Kulpa Das anwendbare (materielle) Recht in internationalen Handelsschiedsgerichtsverfahren (2005); Labes Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996); Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. (2008); Landolt Rechtsanwendung oder Billigkeitsentscheid durch den Schiedsrichter in der privaten internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1955); Langkeit Staatenimmunität und Schiedsgerichtsbarkeit (1989); Lassig Die Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit im Rat für Gegenseitige Wirtschaftshilfe (1991); Leiss Zur Effizienz außergerichtlicher Verfahren im Wirtschaftsrecht (2005); Lepschy § 1051 ZPO – Das anwendbare materielle Recht in internationalen Schiedsverfahren (2003); Lionnet/Lionnet Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. (2005); Lörcher Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung in Wirtschaftssachen (2001); Lörcher/Lörcher Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. (2001); Loos Die Schiedsgerichtsbarkeit in der Verwaltungsgerichts-

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 1025

barkeit, Diss. Kiel 1984; Lorenz Kartellrechtliche Probleme der nationalen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Diss. Münster 1986; Lüke Punitive Damages in der Schiedsgerichtsbarkeit (2003); Maier Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (1966); Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit (1979); Martens Wirkungen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens auf Dritte, Diss. Kiel 2003; Marx Der verfahrensrechtliche ordre public bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in Deutschland (1994); Massuuras Dogmatische Strukturen der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit (1998); Meyer Der Schiedsgutachtervertrag (1995); Mönnike Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts – Das neue 10. Buch der ZPO (2000); Mohs Drittwirkung von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen, Diss. Frankfurt/Main 2006; Müller Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (1997); Münzberg Die Schranken der Parteivereinbarungen in der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1970); Nienaber Die Anerkennung und Vollstreckung im Sitzstaat aufgehobener Schiedssprüche (2002); Oetiker Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung der Schiedsordnungen der ICC, des LCIA, der Zürcher Handelskammer und der UNCITRAL, des schweizerischen und englischen Schiedsverfahrensrechts und des UNCITRAL Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit sowie des materiellen schweizerischen und englischen Rechts (2003); Oetting Der Schiedsrichtervertrag nach dem UML im deutschen Recht unter rechtsvergleichenden Aspekten (1994) Pair Consolidation in International Commercial Arbitration, Diss. St. Gallen 2011; Papmehl Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten (2001); Peltzer Die dissenting opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit (1999); Pirrung Die Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage bezüglich der Bundesrepublik Deutschland (1972); Plewe Die Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Schuldvertragsrecht, Diss. Bonn 1969; Quinke Börsenschiedsvereinbarungen und prozessualer Anlegerschutz (2005); Raeschke-Kessler/Berger Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. (1999); Rahmann Ausschluss staatlicher Gerichtszuständigkeit. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des Rechts der Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen in der Bundesrepublik Deutschland und den USA (1984); Rauh Die Schieds- und Schlichtungsordnung der UNCITRAL (1983;) Real Der Schiedsrichtervertrag (1983); Rehm Schiedsgerichtsbarkeit im Rechtssystem (2009); Reiner Handbuch der ICC-Schiedsgerichtsbarkeit (1989); Renggli Die Grenzen der Parteifähigkeit im internationalen privatrechtlichen Schiedsverfahren (1955); Rensmann Anationale Schiedssprüche (1997); Riedberg Der amiable compositeur im internationalen privatrechtlichen Schiedsverfahren (1962); Roth Der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen (1967); Rudnay Die Haftung aus dem Schiedsrichtervertrag, Diss. Wien 2002; Saathoff Möglichkeiten und Verfahren gerichtlicher Hilfe bei der Beweisaufnahme zugunsten fremdnationaler Handelsschiedsgerichtsverfahren mit internationaler Beteiligung, Diss. Köln 1987; Sachs Verhaltensstandards für Schiedsrichter (2008); Sareika Die Gültigkeit von Schiedsgerichtsvereinbarungen nach kanadischem und deutschem Recht (1978); Satmer Verweigerung der Anerkennung ausländischer Schiedssprüche wegen Verfahrensmängeln (1994); Schäffler Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit der Anwendung angloamerikanischer Beweismethoden in deutschen und internationalen Schiedsverfahren (2003); Schämann Schiedsgerichte unter staatlicher Kontrolle (2001); Scheef Der einstweilige Rechtsschutz und die Stellung der Schiedsrichter bei dem Abschluss von Schiedsvergleichen nach dem deutschen und englischen Schiedsverfahrensrecht (2000); Schilf Allgemeine Vertragsregeln als Vertragsstatut (2005); Schlosser Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (1989); Schlosser u.a. Schiedsgutachten versus Schiedsgerichtsbarkeit (2007); Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012); Schmitt Die Einrede des Schiedsvertrages im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, Diss. Giessen 1987; Schottelius Die kaufmännische Schiedsgerichtsbarkeit (1953); Schottelius Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1957); Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl. (2012); Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts (2006); Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011); Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013); Schütze/Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. (1990); Schulze Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO (2003); Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. (2005); Schweyer Patentnichtigkeit und Patentverletzung und deren Beurteilung durch internationale private Schiedsgerichte nach dem Recht der Schweiz, Deutschlands, Italiens und Frankreichs (1981) Schwytz Schiedsklauseln und Schiedsrichtervertrag (1976); Seog-Ung Die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit nach § 1051 ZPO (2004); Solomon Die Verbindlichkeit von Schiedssprüchen in der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit. Zur Be-

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deutung nationaler Rechtsordnungen und der Entscheidungen nationaler Gerichte für die Wirksamkeit internationaler Schiedssprüche (2007); Sonnauer Die Kontrolle der Schiedsgerichte durch die staatlichen Gerichte (1992); Splittgerber Online-Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und in den USA (2002); Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010); Stolzke Aufrechnung und Widerklage in der Schiedsgerichtsbarkeit (2006); Straatmann/Ulmer Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, Bd. I (1975); Bd. II (bearbeitet von Timmermann) (1982); Bd. III und IV unter dem Titel: Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte bearb. von Timmermann (1984) und (1988); Strieder Rechtliche Einordnung und Behandlung des Schiedsrichtervertrages (1989); Synatschke Die Unzuständigkeitserklärung des Schiedsgerichts (2005); Thomas Das privatrechtliche Schiedsverfahren, 2. Aufl. (1957); Tief Discovery und Informationspflichten der Parteien in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Ein deutsch-amerikanischer Vergleich (2000;) Torggler (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit (2007); Ungeheuer Die Beachtung von Eingriffsnormen in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1996); Unland-Schlebes B2C-Online Dispute Resolution, Diss. Münster 2003; Varga Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2006); Vocke Die Bestimmung des anzuwenden materiellen Rechts in internationalen Handelsschiedsverfahren im Licht des deutschen Schiedsverfahrensrechts vom 1.1.1998 (2002); Wackenhuth Der Erfolg einer auf eine mängelbehaftete Schiedsvereinbarung gestützte Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Vollstreckbarkeitsverfahren eines in- und ausländischen Schiedsspruchs, soweit sich die Parteien rügelos eingelassen haben, Diss. Konstanz 1984; Wagner Abstimmungsfragen zwischen internationalem Insolvenzrecht und internationaler Schiedsgerichte. Unter besonderer Berücksichtigung der Anerkennung grenzüberschreitender Insolvenzen durch Schiedsgerichte (2008); Wagner u.a. Die Vollstreckung von Schiedssprüchen (2007); Wassmuth Richtigkeitskontrolle und Rechtskraft des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut, Diss. Göttingen 2011; Weigand Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2. Aufl. (2009); Weihe Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit (2005); Weise Lex mercatoria. Materielles Recht vor der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1989); Wetzmüller Der „internationale“ Schiedsspruch im UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 von New York, Diss. Mainz 1966; Wighardt Rückverweisung des Schiedsspruchs an das Schiedsgericht (2013); Wolf Die institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1992); Zerbe Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts auf der Grundlage des UNCITRAL-Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1995); Zimmer Zulässigkeit und Grenzen schiedsgerichtlicher Entscheidung von Kartellrechtsstreitigkeiten (1991); Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht (2005). Ausgewählte ausländische Rechte2 Ägypten: Aboul Enein Neues Gesetz zur Internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit in Ägypten, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 261 ff.; Aboul Enein Reflections on the New Egyptian Law on Arbitration (1995), 11 Arb. Int. no. 1, 75; El-Ahdab/Abdul Hamid The New Egyptian Arbitration Act in Civil and Commercial Matters (1995), 12 JInt’lArb, no. 2, 65; Riad Arbitration and Legal Business Environment in Egypt (2000), 17 JINt’lArb, 169. Argentinien: Grigera Naón/Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in Argentinien, RIW 1983, 721 ff.; Molinari/Velazco Argentina in: The International Arbitration Review, S. 1 ff. Australien: Baron The Australian International Arbitration Act, the Fiction of Severability and Claims for Restitution (2000) 16 Arb Int’l 159; Baykitch Arbitration Law of Australia (2013); Megens/Bonnell/ Darian-Smith/Cubitte in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 249 ff. Bangladesh: Maniruzzaman The Bangladesh Arbitration Act 2001 – some reflections, Asian Dispute Review (2005), 73 ff.; Maniruzzaman Bangladesh Embraces the UNCITRAL Model Law on Arbitration: But Not Quite, Mealey’s Int’l Arb. Rep. 19 (2004), 61 ff. Bahrain: Krüger Zur Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit in Bahrain, RIW/AWD 1983, 821 f.

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2 Die Übersicht beschränkt sich auf regelmäßig leicht zugängliche, vorwiegend deutsche und in verbreiteten internationalen Publikationen veröffentliche Literatur. Abgekürzt werden zitiert: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997); Liebscher/Fremuth (Hrsg.) Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe (Loseblatt); Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration (Loseblatt); Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012); Weigand (Hrsg) Practitioner’s Handbook on International Commercial Arbitration, 2. Aufl. (2009).

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Belarus: Shelkoplyas The Belarusian Law on International Arbitration Court: The Spirit of the Letter of the Model Law? (2000) 17 JInt’lArb 155. Belgien: Horsmans La loi belge du 19 mai 1998 sur l’arbitrage, Revue de l’Arbitrage 1999, 475 ff.; van Houtte/Looyens Law and Practice of International Arbitration in Belgium, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 161 ff.; Huys/Keutgen L’arbitrage en droit belge et international (1981); Keutgen La nouvelle loi sur l’arbitrage, JT 1998, 761 ff.; Keutgen L’arbitrage en droit belge et international, Bd. 1 (2006); Matray Länderbericht Belgien, Yearbook Commercial Arbitration V (1980) S. 1 ff.; Matray Länderbericht Belgien, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Begium1 ff.; Storme/Demeulenaere International Commercial Arbitration in Belgium (1989); Verbist Reform of the Belgian Arbitration Law (the Law of May 19th 1998), Revue de droit des affaires internationals (1998), 862 ff. Bermuda: Rawling ADR: Bermuda’s International Conciliation and Arbitration Act, 1993, Arb.Int 10 (1) (1994), 99 ff. Brasilien: Carmona Arbitrato Internazionale in Brasile, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 211 ff.; Maciel/Sioufi in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 293 ff.; de Paiva Muniz/Palhares Basílio Arbitration Law of Brazil (2006); Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in Brasilien, RIW/AWD 1981, 376 ff.; Samtleben Aktuelle Fragen der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit in Brasilien, RIW 1989, 769 ff.; Samtleben Schiedsverfahren in Brasilien – Der Fall „Lloyd Brasileiro v. Ivarans Rederi“ vor dem Obersten Bundesgericht BB-Beil. 5/1994, 4 ff. Bulgarien: Chernev Länderbericht Bulgarien, in: Liebscher/Fremuth-Wolf (Hrsg.) Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe, BUL. 2 ff.; Gueorguiv La loi bulgare sur l’arbitrage commercial international, Rev.arb. 1996, 39 ff. Stalev Das neue bulgarische Gesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 208 ff. Stalev Länderbericht Bulgarien, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Bulgaria, 1 ff.; Tschipev Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Bulgarien, in: Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Staaten Zentral- und Osteuropas (1998,) S. 55 ff. (dort auch eine Übersetzung des Gesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit S. 64 ff.) Chile: Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in Chile, RIW 1983, 167 ff. China: Cheng Dejun/Moser/Wang Shengchang International Arbitration in the PRC: Commentary Cases and Materials (1995); Chua Eu Jin Arbitration in China, Asian International Arbitration Journal 1 (2005), 83 ff.; Fung/Wang (Hrsg.) Arbitration in China (2004); Kun Fan Arbitration in China (2013); Murray/Zhang (K)Zhang (A) in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 327 ff.; Tang Houzi/Wang Shengchang Länderbericht China, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, P.R. China, 1 ff.; Tao Arbitration Law and Practice in China (2004); Trappe Streiterledigung in China, RIW 1989, 173 ff.; Trappe Praktische Erfahrungen mit chinesischer Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2004, 142 f.; Trappe Änderung der Regeln über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der VR China, RIW 1998, 871 ff. Dänemark: Ehlers L’arbitrage au Danmark, Revue de l’arbitrage 1977, 327 ff.; Jørgensen/Terkildsen The New Danish Arbitration Act, International Arbitration Law Review, 2005, 203 ff.; Lando Dänisches Schiedsrecht nach dem Schiedsgerichtsgesetz von 1972, ZHR 136 (1972), 517 ff.; Meurs-Gerken Distinctive features of the new Danish Arbitration Act, ICC Bull. 16.6, 47 ff.; Philip Länderbericht Dänemark, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Denmark 1 ff.; ders. Länderbericht Dänemark, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit S. 243 ff.; Trolle Länderbericht Dänemark, Yearbook Commercial Arbitration V (1980) S. 28 ff. Ecuador: Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in den Adenpaktstaaten (II), RIW 1984, 860 ff. (862 ff.) England: Anselm Der englische Arbitration Act 1996. Dargestellt und erläutert anhand eines Vergleichs mit dem SchiedsVfG 1997, Diss. Konstanz 2004; Benkö Schiedsverfahren und Vollstreckung von Schiedssprüchen in England (1979); Harris/Platerose Arbitration Act 1996 – A Commentary, 3. Aufl. (2003); Heneghan/Zafar in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 365 ff.; Hunter Kosten in Schiedsverfahren aus englischer Sicht, DIS-MAT X (2005) S. 117 ff.; Hunter/Landau The English Arbitration Act 1996 (1998;) Landau The English Arbitration Act 1996 (2000); Maxwell International Arbitration in England, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 315 ff.; Sutton/Gill Russell on Arbitration, 22. Aufl. (2003); Triebel/Hunter Das neue englische Schiedsgerichtsgesetz (1997); Triebel/Lange Reform des englischen Schiedsgerichtsrechts, RIW 1980, 616 ff.; Triebel/Plassmeier Das neue englische Schiedsgerichtsgesetz, BB-Beil. 13/1997, 2 ff.; Veeder Länderbericht England, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, England, 1 ff.; Weigand Das neue englische Schiedsverfahrensgesetz (1997).

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Englische Kanalinseln: Morgan Die Schiedsgerichtsbarkeit auf den Kanalinseln, RIW 1985, 570. Estland: Hallmägi Länderbericht Estland, in: Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in den Staaten Zentral- und Ost-Europas (1998) S. 95 ff. Finnland: Lagenskiöld/Paananen in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 387 ff.; Jokela Länderbericht Finnland, Yearbook Commercial Arbitration V (1980), 41 ff., 54 ff. Frankreich: De Boisséson Le droit français de l’arbitrage (1990); Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in Frankreich (1983); David L’arbitrage dans le commerce international, 1981; David Arbitration in international trade (1985); Derains/Goodman-Everard Länderbericht Frankreich, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, S. 45 ff. mit einer kurzen Bibliographie S. 5 ff.; Fouchard L’arbitrage commercial international (1965); Fouchard L’arbitrage international en France aprés le décret du 10.mai 1981, Journal Clunet 109 (1982), 374 ff.; Fouchard International Arbitration in France, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 365 ff.; Fouchard/Gaillard/Goldman Traité de l’arbitrage commercial international (1996); Gaillard Länderbericht Frankreich, in: Weigand (Hrsg.) Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2. Aufl. (2009) S. 423 ff.; Kaplan/Michou/Cabrol in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 403 ff.; Lörcher Das internationale Handelsschiedsverfahren in Frankreich, Diss. Köln 1997; Mezger Überblick über das französische Recht der Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Reformdekret vom 14.5.1980, ZZP 94 (1981), 117 ff.: Metzger Kernpunkte der französischen Reform des Schiedsgerichtswesens, RIW/AWD 1980, 677 ff.; Vogl Das neue französische Schiedsrecht, RIW 2011, 359 ff.; Wörle Die internationale Effektivität von Schiedsvereinbarungen, Diss. Innsbruck 2013. Griechenland: Calavros Grundsätzliches zum Rechtsverhältnis zwischen Schiedsrichtern und Parteien nach griechischem Recht, FS Habscheid (1989) S. 65 ff.; Foustocos Länderbericht Griechenland, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Greece, 1 ff.; Foustocos L’arbitrage – interne et international – en droit privé hellénique (1976); Kerameus Probleme des griechischen Schiedsverfahrensrechts aus rechtsvergleichender Sicht, ZZP 92 (1979), 413 ff.; Kerameus Aktuelle Probleme der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit unter Berücksichtigung der Rechtslage in Griechenland, in: Sawczuk (Hrsg.) Les particularités de l’arbitrage commercial international (1987) S. 85 ff.; Klamaris Hauptunterschiede der Regelung der Schiedsgerichtsbarkeit in der griechischen ZPO (Art. 867–903) und der Regelung der Internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit im (griechischen) Gesetz Nr. 2735/1999. Ein innerstaatlicher Überblick und Vergleich, FS Schlosser (2005) S. 383 ff.; Kerameus La function juridictionelle de l’arbitre dans la jurisprudence hellénique, FS Jodlowski (1989) S. 337 ff.; Kerameus The Examination of an Arbitral Agreement by State Courts While Arbitration is Pending, RHDI 1989/90, 217 ff.; Koussoulis Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Griechenland, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit S. 405 ff. Hongkong: Hiler Arbitration in Hong Kong: status quo and the impact of the UNCITRAL Model Law 2006 in the revised Arbitration Ordinance of Hong Kong, IHR 2010, 95 ff.; Mitchard/Nijar in: Nairn/ Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 437 ff.; Morgan International Arbitration in Hong Kong, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 421 ff. Indien: Shroff/Singh/Karia/Jain/Vijra in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 459 ff. Indonesien: Liebeskind A Primer on the New Arbitration Law, ASA Bull. 18 (2000), 283 ff. Iran: Bälz Schiedsklauseln in Verträgen mit der iranischen öffentlichen Hand, SchiedsVZ 2006, 28 ff. Irland: Bunni Länderbericht Irland, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Ireland 1 ff.; Dunleavy/Carey in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 481 ff.; Forde Arbitration Law and Procedure (1994); Pinsolle/Griffin Quelques Observations sur la Loi Irlandaise sur l’Arbitrage International de 1998, Revue de L’Arbitrage 2000, 4 ff.; Simms Das Recht der Schiedsgerichtsbarkeit in Irland (2002). Italien: Alpa/Galleotto Processo, arbitrato e conziliazione nelle controversie societarie, bancarie e del mercato finanziario, 2004; Bernadini L’arbitrato commerciale internazionale (2000), Berni Länderbericht Italien, in: Sanders/van den Berg (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Italy. 1 ff.; Bernini Länderbericht Italien, in: Paulsson International Handbook, Italy 1 ff.; Bonomi Die Neuregelung der Schiedsgerichtsbarkeit in Italien, Jahrbuch für italienisches Recht 9 (1996) S. 99 ff.; Briguglio Die Schiedsrichterablehnung im italienischen Recht und nach den Regeln der ICC-Schiedsordnung, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 23 ff.; Briguglio L’Arbitrage international en Italie, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 507 ff.; Carrara Die italienische Reform der Schiedsgerichtsbarkeit bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten, SchiedsVZ 2003, 253 ff.; Cicogna in:

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Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 499 ff.; Luzzato L’arbitrato internazionale e i lodi stranieri nella nuova disciplina legislativa italiana, Riv.dir.int.priv.proc. 1994, 291 ff.; Maglio Reform der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Italien, IPRax 1996, 217 ff.; Ricci Die Krise der italienischen jurisdiktionellen Schiedsgerichtsbarkeit, ZZPInt 8 (2003), 261 ff.; Sangiovanni Anerkennung und Vollstrekkung ausländischer Schiedssprüche in Italien, ZZPInt 8 (2003), 287 ff.; Sangiovanni Arbitrato irrituale e regole procedurali nel nuovo diritto italiano, ASA Bull. 26 (2008), 688 ff.; Tarzia/Luzzato/Ricci Legge 5 gennaio 1994, n. 25, 1995; Walter Das Schiedsverfahren im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, RIW 1982, 693 ff.; Walter Neues Recht der Schiedsgerichtsbarkeit in Italien, RIW 1995, 445 ff. Japan: Burkei Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in Japan (2008); Iwasaki Key Features of New Japanese Arbitration Law, Asian International Arbitration Journal 2 (2006), 76 ff.; Ishikawa Zum Stand der Diskussion um die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Japan, ZZPInt 2 (1997), 309 ff.; Koch Außergerichtliche Streitbeilegung im japanischen Wirtschaftsverkehr unter besonderer Berücksichtigung der Schiedsgerichtsbarkeit (2000); Kondo Arbitration law of Japan (2004); Matsumoto Zum Stand der Diskussion um die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Japan, ZZPInt 2 (1997), 309 ff.; Nakamura Salient Features of the New Japanese Arbitration Law Based upon the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Mealey’s International Arbitration Report, 2003, 18 ff.; Nakano The japanese arbitration law of 2004 and its impact on international commercial arbitration, ZZPInt 11 (2006), 315 ff.; Oghigian Japan’s new arbitration law, Asian Dispute Review, 2005, 56 ff.; Roughton A Brief Review of the Japanese Arbitration Law, Asian International Arbitration Journal 1 (2005), 127 ff.; Scheer Schiedsgerichtsbarkeit in Japan, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 2187 ff.; Taniguchi/ Nakamura Länderbericht Japan, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Japan, 1 ff. Tezuka/Kawabata in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl., 2012, S. 519 ff.; Ueno Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Japan, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 1997, S. 553 ff. Kanada: Casey Arbitration Law of Canada (2011); Casey/Doria Canada, in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 309 ff.; Chiasson International Arbitration in Canada, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 639 ff.; Loitz Schiedsgerichtsbarkeit in Kanada, RIW 1985, 928 ff.; Nöcker Das Recht der Schiedsgerichtsbarkeit in Kanada (1988); Nöcker Das neue Schiedsverfahrensrecht in Kanada, RIW 1988, 363 ff.; Sareika Die Gültigkeit von Schiedsgerichtsvereinbarungen nach kanadischem und deutschem Recht (1978); Sareika Kanadisches Recht der Schiedsgerichtsbarkeit (Commercial Arbitration), RIW/AWD 1975, 616 ff.; Sareika Rechtsprechung zum kanadischen Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, RIW/AWD 1976, 261 ff. Kolumbien: Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in den Andenpaktstaaten (II), RIW 1984, 860 ff. (865 ff.) Korea: Bae/Kim/Lee Arbitration Law of Korea (2011); Sang Hyun Song Commercial Arbitration Procedures in Korea, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 643 ff. Kuba: Samtleben Die Außenhandels-Schiedsgerichtsbarkeit in der Republik Kuba, AWD 1971, 214 ff. Lettland: Grinberga Arbitration of Public Law Disputes, in Particular Investment Disputes, in: Trunk/Nuutila/Nekrošius (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit und andere Formen der Streitbeilegung – Erfahrungen und Tendenzen im Ostseeraum (2006) S. 125 ff.; Ziedonis Udris/Kačevska Länderbericht Lettland, in: Liebscher/Fremuth-Wolf (Hrsg.) Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe, LAT-1 ff. Liechtenstein: Czernich Das neue Schiedsverfahrensrecht in Liechtenstein, RIW 2012, 751 ff.; Czernich Die Bestimmung des auf die Schiedsvereinbarung anzuwendende Recht in Liechtenstein, ZVglRWiss 111 (2012), 428 ff.; Heiss/Ernst Das anwendbare Recht im liechtensteinischen Schiedsverfahren, FS Delle Karth (2013), S. 391 ff.; Mayr Das neue Schiedsverfahrensrecht in Liechtenstein, News & Jus 2010, 297 ff.; Schumacher Das neue Schiedsverfahren, LJZ 2011, 105 ff. Litauen: Cicenas/Pavan Länderbericht Litauen, in: Liebscher/Fremuth-Wolf (Hrsg.) Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe, LIT-1 ff.; Godine Länderbericht Litauen, in: Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Staaten Zentral- und Ost-Europas (1998) S. 153 ff. Luxemburg: Arendt/Harles-Walch Länderbericht Luxemburg, in: Paulsson (Hrsg.), International Handbook on Commercial Arbitration, Luxembourg, 1 ff.; Santer/Marchand in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl., 2012, S. 535 ff. Malaysia: Abraham/Baskaran Malaysia in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl., 2012, S. 555 ff.; Lim Ländernbericht Malaysia, in: Pryles (Hrsg.) Dispute Resolution in Asia (1997), S. 149 ff.;

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Schütze Internationales Schiedsverfahrensrecht in Singapur und Malaysia, RIW 1989, 441 ff.; Schütze Rechtsprechung zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Singapur und Malaysia, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 232 ff. Mexiko: Brisano Sierra Yearbook Commercial Arbitration III (1978) S. 94 ff.; Siqueiros/Hoagland Länderbericht Mexico, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Mexico, 1. ff.; Santos Belandro Arbitraje Comercial Internacional (1997); von Wobeser Mexico in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 573 ff. Moldau: Heger Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Osteuropa, RIW 1999, 481 ff. Neuseeland: Carter New Zealand, in: Simmonds/Hill (Hrsg.) Commercial Arbitration in Asia and the Pacific (1987) S. 135 ff.; Green/Hunt Arbitration Law and Practice (2005); Kennedy-Grant in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, New Zealand, 1 ff.; Willy Arbitration in New Zealand (2003). Niederlande: van den Berg Yearbook Commercial Arbitration XII (1987) S. 3 ff.; Bühler Das neue niederländische Gesetz für Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 1987, 901 f.; de Ly International Arbitration – The Netherlands, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 667 ff.; Meijer in: Nairn/ Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl., 2012, S. 593 ff.; Schultsz Ein neues Schiedsgerichtsgesetz für die Niederlande, IPRax 1987, 383 f.; de Witt Wijnen Das niederländische Gesetz für Schiedsgerichtsbarkeit 1986, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 257 ff. Nigeria: Oyenkune Yearbook Commercial Arbitration II (1977) S. 66 ff.; Oyenkune in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commersial Arbitration, Nigeria, 1 ff. Norwegen: Brauer Schiedsgerichtsbarkeit in Norwegen, RIW 1989, 611 ff. Eckhoff Yearbook Commercial Arbitration V (1980) S. 97 ff.; Haug Norway, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Norway, 1 ff. Österreich: Dorda/Öhlberger Vienna Perspective-1013, Mealey’s International Arbitration Report 28 (2013), 1 ff.; Fasching Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Österreich, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 729 ff.; Ischia/Mayr Das neue österreichische Schiedsverfahrensrecht, RIW 2006, 881 ff.; Liebscher/Oberhammer/Rechberger Schiedsverfahrensrecht, Bd. I (2012); Oberhammer Der Wege zum neuen österreichischen Schiedsverfahrensrecht, SchiedsVZ 2006, 57 ff.; Reiner/Aschauer in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 271 ff.; Riegler/Petsche/Fremuth-Wolf/Platte/ Liebscher Arbitration Law of Austria (2007); Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011); Wörle Die internationale Effektivität von Schiedsvereinbarungen, Diss. Innsbruck 2013; Zeiler Schiedsverfahren (2006), mit umfangreichen Nachweisen zum neuen Schiedsverfahren nach dem SchiedsRÄndG 2006. Pakistan: Jamal/Yaldram/Hayat in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 615 ff. Panama: de la Guardia Yearbook Commercial Arbitration III (1978) S. 106 ff. Paraguay: Ahrens/Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in Paraguay, RIW 1990, 721 ff. Peru: Aramburú Menchaca Yearbook Commercial Arbitration III (1978, S. 116 ff.; Canturias/Aramburú El arbitraje en Peru (1994); Montoya/Alberti in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Peru, 1 ff.; Samtleben Schiedsklauseln in Peru und Venezuela, RIW 1987, 20 ff.; Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in den Andenpaktstaaten (II), RIW 1984, 860 ff. (869 ff.) Philippinen: Feliciana/San Juan Länderbericht Philippinen in: Simmonds/Hill (Hrsg.) Commercial Arbitration Law in Asia and the Pacific (1987) S. 175 ff. Polen: Jochemczak/Kernpa in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 633 ff.; Kakolecki/Nowarczyk Poland’s New Arbitration Legislation, ICC Bull. 16.2, 41 ff.; Kruẑewski/Wardyṅski Länderbericht Polen, in: Liebscher/Fremuth-Wolf (Hrsg.) Arbitration Law and Practice in Central and Easteren Europe, POL-1 ff.; Pankowska-Lier Schiedsgerichtsbarkeit in Polen (1998); Pankowska-Lier/Adamska Neue Entwicklungen im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit in Polen, RIW 2002, 837 ff.; Szurski/Wisniewski Länderbericht Polen, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Poland-1 ff.; Weitz Das neue polnische Schiedsverfahrensrecht, ZZPInt 12 (2007), 127 ff.; weitgehend veraltet, aber immer noch lesenswert Bächtold Die Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit in Polen, Diss. Zürich 1973. Portugal: Barrocas in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 655 ff.; Cruz Länderbericht Portugal, in: ICC, Arbitration Law in Europe (1981) S. 307 ff.; Judice The New Portuguese Arbitration Law, ASA Bull. 30 (2012), 7 ff.; Morais Leitão/Moura Vicente Länderbericht Portugal, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Portugal, 1 ff.

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Rumänien: Capatina Länderbericht Rumänien, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Romania, 1 ff.; Nestor Yearbook Commercial Arbitration I (1976) S. 77 ff. Russland (Russische Föderation): Lentz Die internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit in der Russischen Föderation (2000); Lovyrev/Udovichenko in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 675 ff.; Khodykin Arbitration Law of Russia: Practice and Procedure (2013); Märkl Schiedsgerichtsbarkeit in Russland (1998); Verschinin Internationale Handelsschiedgerichtsbarkeit in Russland, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 759 ff. Saudi-Arabien: Bälz/Aouni Shahoud Almousa Reform des Schiedsrechts in Saudi-Arabien, SchiedVZ 2013, 248 ff.; van den Berg Yearbook Commercial Arbitration IX (1984) S. 7 ff.; Krüger Probleme des saudiarabischen internationalen Vertrags- und Schiedsrechts, in: Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten (1981) S. 61 ff.; Krüger Verbot von Rechtswahl-, Schieds- und Gerichtsstandsklauseln nach saudi-arabischem Recht, RIW/AWD 1979, 737 ff.; Turck Länderbericht SaudiArabien, in: Paulsson (Hrsg.) Handbook on International Commercial Arbitration, Saudi-Arabia, 1 ff. Schottland: Davidson International Commercial Arbitration. Scotland and the UNCITRAL Model Law (1991). Schweden: Heumann Arbitration Law of Sweden (2003); Lindell International Arbitration – Sweden, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 779 ff.; von Pachelbel-Gehag Das reformierte deutsche und schwedische Schiedsverfahrensrecht (2002); Sidklev/Toll in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 757 ff.; Stolle Das Recht der nationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Schweden und Deutschland im Vergleich (2004). Schweiz: Arroyo Arbitration in Switzerland (2013); Berg Die Durchsetzung einstweiliger Maßnahmen in internationalen Schiedsverfahren aus schweizerischer Sicht mit rechtsvergleichenden Aspekten (2011); Berger The new Swiss domestic arbitration law: potential effects on international arbitration in Switzerland, SchiedsVZ 2011, 301 ff.; Berger/Kellerhals Internationale und Interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (2006); Berti/Honsell/Vogt/Schnyder (Hrsg.) International Arbitration in Switzerland (2000); Geisinger/Voser (Hrsg.) International Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. (2012); Habegger The Revised Swiss Rules of International Arbitration – An Overview of Major Changes, ASA-Bull. 30 (2012) 269 ff.; Habscheid Das schweizerische Recht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, RIW 1988, 766 ff.; Habscheid Das schweizerische Schiedskonkordat, der Entwurf zu einem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht und die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, FS Nagel (1987) S. 70 ff.; Kellerhals (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit (1997); Legler Sind in Zukunft Patentstreitigkeiten in der Schweiz de lege lata nicht mehr schiedsfähig? ASA Bull. 2010, 253 ff.; Rüede/Hadenfeldt Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. (1993); von Segesser/Jolles/Stark-Traber in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 777 ff.; Vogt Der Schiedsrichtervertrag nach schweizerischem und internationalem Recht (1996); Walter Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 817 ff.; Walter Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz – ein Rechtsprechungsbericht, ZZPInt 6 (2001), 347 ff. Singapur: Chan Singapore Law on Arbitral Awards (2011); Henderson Security for Costs in Arbitration in Singapore, AIAJ 2011, 54 ff.; Hwang/Boo/Lai Länderbericht Singapur, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Singapore, 1 ff.; Jagger/Choo Arbitration in Singapore 2008, The Asia-Pacific Arbitration Review (2009), 38 ff.; Klötzel Zur Fortentwicklung des Schiedsrechts von Singapur, SchiedsVZ 2012, 317 ff.; Schütze Internationales Schiedsverfahrensrecht in Singapur und Malaysia, RIW 1989, 441 ff.; Schütze Rechtsprechung zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Singapur und Malaysia, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 232 ff.; Tselentis/Lee/Olbourne in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 695 ff. Slowakei: Chmelkowa Aktuelle Rechtslage und Praxis auf dem Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Slowakischen Republik, in: Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit in den Staaten Zentral- und Osteuropas (1998) S. 319 ff.; Frolkocič/Biksadsky Länderbricht Slowakei, in: Liebscher/Fremuth-Wolf (Hrsg.) Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe, SLOVAK-1 ff. Slowenien: Galič/Mežnar Länderbericht Slowenien, in: Oberhammer (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in Zentraleuropa (2005) S. 529 ff.; Ude/Wedam-Lukić Schiedsgerichtsbarkeit in der Republik Slowenien (1998); Wedam-Lukić Reform of Arbitration Law in the Republic of Slovenia, Croatian Arbitration Yearbook 2 (1995) S. 33 ff.; Wedam-Lukić Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in Slowenien, in: Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in den Staaten Zentralund Ost-Europas (1998) S. 351 ff.

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Spanien: Arias/Timmins in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 735 ff.; Barona Vilar Neue Entwicklungen im Schiedsrecht, ZZPInt 12 (2007) 23 ff.; Barona Vilar Comentarios a la Ley de Arbitraje (2004); Bühring-Uhle Das neu spanische Schiedsgerichts-Gesetz, ZVglRWiss 88 (1989), 287 ff.; Espludues Mota Zur Regelung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit im neuen spanischen Schiedsgesetz von 2003, ZZPInt 9 (2004), 65 ff.; Fröhlingsdorf Spaniens Reform der Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 2004, 352 ff.; Fröhlingsdorf Reform des spanischen Gesetzes zur Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2011, 174 ff. Südafrika: Lane Länderbericht Südafrika in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, South Africa, 1 ff.; Sandrock Das Schiedsverfahrensrecht in der Republik Südafrika, BB-Beil. 5/ 1994, 7 ff.; Schaeffer Yearbook Commercial Arbitration II (1977) S. 76 ff.; des Williams in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 715 ff. Syrien: El-Hakim International Arbitration in Syria, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 849 ff. Taiwan: Liao Wei-Ming Die Schiedsgerichtsbarkeit in Taiwan (2003). Thailand: Bunnag Länderbericht Thailand, in: Simmonds/Hill (Hrsg.) Commercial Arbitration Law in Asia and the Pacific (1987) S. 223 f. Tschechien: Bĕlohlávek Arbitration Law of Czech Republic: Practice and Procedure (2013); Puknerová/Ružička Länderbericht Tschechien, in: Oberhammer (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in Zentraleuropa (2005) S. 253 ff.; Roth Schiedsgerichtsbarkeit in der Tschechischen Republik, RIW 1996, 653 f.; SwobodaMascher Tschechisches Verfassungsgericht: Schiedssprüche dürfen nicht überraschend sein, SchiedsVZ 2012, 144 ff.; Verny Schiedsgerichtsbarkeit in der Tschechischen Republik (1998). Türkei: Akinci Arbitration Law of Turkey (2011); Buchwitz Türkei: Neue Möglichkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 2012, 734 ff.; Karkin in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 799 ff.; Yeşilirmak/Süral Timing of Examination by Courts in respect of Arbitral Jurisdiction under Turkish Law, FS von Hoffmann (2011) S. 1101 ff. Tunesien: Ben Hamida L’arbitrage et le nouveau contexte politique en Tunesie, ASA Bull. 29 (2011) 838 ff.; Ourfelli Chronique de jursprudence tunisienne en matière d’arbitrage, ASA Bull. 18 (2000), 258 ff. Ukraine: Chermykh Arbitrability of Corporate Disputes in Ukraine, JIntArb 2009, 745 ff.; Kiaczuk Ukrainisches Gesetz über internationale Handelsarbitrage RIW 1995, 641 ff.; Porbitschenko Länderbericht Ukraine, in: Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, Ukraine, 1 ff.; Shmatenko/ Markov Wirtschaftsgerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit in der Ukraine, Jahrbuch für Ostrecht 53 (2012), 205 ff.; Slipachuk/Perepelynska/Droug in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 821 ff.; Sourjikova-Giebner Schiedsgerichtsbarkeit in der Ukraine (1998); Wietzorek Ukraine – Zur fehlerhaften Bezeichnung der zuständigen Schiedsgerichtsinstitution, eastlex 2011, 39 f., 199 f. Ungarn: Farkas Einige theoretische Fragen des Schiedsgerichtsverfahrens in Ungarn, FS Schwab (1990) S. 85 ff.; Horváth Das neue Schiedsgesetz in Ungarn, in: Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit in den Staaten Zentral- und Ost-Europas (1998) S. 505 ff.; Kengyel Schiedsgerichtsbarkeit in Ungarn, ZZPInt 3 (1998), 363 ff.: Németh Schiedsgerichtsbarkeit und Mediation in Ungarn, FS Schlosser (2005) S. 637 ff.; Pikó Schiedsgerichtsbarkeit in Ungarn (1998); Varga Länderbericht Ungarn, in: Oberhammer (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in Zentraleuropa (2005) S. 629 ff.; Varga Länderbericht Ungarn, in: Liebscher/Fremuth-Wolf (Hrsg.) Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe, HUN-1 ff. USA: Böckstiegel u.a. Schiedsgerichtsbarkeit im deutsch-amerikanischen Wirtschaftsverkehr (1985); Born International Commercial Arbitration in the United States (1994); Borris Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in den USA (1987); Branson Neuere Entwicklungen auf dem Gebiet der Schiedsgerichtsbarkeit in den USA, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 227 ff.; Carbonneau International Arbitration – The United States, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 875; Dietrich Internationale Schiedsvereinbarungen vor amerikanischen Gerichten, RabelsZ 40 (1976), 1 ff.; Fölsing US-Richter als Helfer in internationalen Schiedsverfahren, RIW 2013, 340 ff.; Harnik Schiedsgerichtsbarkeit in den USA, ZfRV 1964, 124 ff.; Holtzmann Länderbericht USA, in: Sanders/van den Berg (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, USA, 1 ff.; Kahn Handelsschiedswesen in den USA (1958); Kronenburg Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in den USA (2001); Kochinke/Krapfl/ Wilske Neuere Entscheidungen zur Schiedsgerichtsbarkeit in der US-amerikanischen Rechtsprechung, DAJV 2012, 90 ff.; dies. Neuere Entscheidungen zur Schiedsgerichtsbarkeit in der US-amerikanischen Rechtsprechung (Herbst 2013), DAJV Newsletter 2013, 123 ff.; Morris Schiedsgerichtsbarkeit in den USA, RIW 1989, 857 ff.; Rivkin/Friedmann in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 861 ff.;

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Sandrock Gerichtsstands- oder Schiedsklauseln in Verträgen zwischen US-amerikanischen und deutschen Unternehmen. Was ist zu empfehlen? FS Stiefel (1987) S. 625 ff.; Tief Discovery:und Informationspflichten der Parteien in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (2003); Triebel/Nothnagel Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in den USA, in: von Boehmer (Hrsg.) Deutsche Unternehmen auf dem amerikanischen Markt (1988) S. 295 ff. Venezuela: Samtleben Schiedsklauseln in Peru und Venezuela, RIW 1987, 20 ff.; Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit in den Andenpaktstaaten (II), RIW 1984, 860 ff. (871 ff.). Vereinigte Arabische Emirate: Nassif/Ferjane-Momdjian in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 843 ff. Zypern: Triantafylides in: Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012) S. 347 ff. Mehrere Länder Ali/Ginsburg International Commercial Arbitration in Asia, 3. Aufl. (2013); Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in den Staaten Zentral- und Ost-Europas (1998); Conrad/ Münch/Black-Branch (Hrsg.) International Commercial Arbitration (2013); El-Ahdab/El-Ahdab (Hrsg.) Arbitration with the Arab Countries, 3. Aufl. (2011); Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997); Kleinheisterkamp International Commercial Arbitration in Latin America (2005); Liebscher/FremuthWolf (Hrsg.)Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe, o.J.; Oberhammer (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in Zentraleuropa (2005); Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. (2012); Paulsson (Hrsg.) International Handbook on Commercial Arbitration, o.J.; Pfaff Die Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit der sozialistischen Länder im Handel mit der Bundesrepublik Deutschland unter Berücksichtigung des internationalen Privatrechts (1972); Respondek Asia Arbitration Guide, 3. Aufl. (2013); Saleh Commercial Arbitration in the Arab Middle East (1984); Simmonds/Hill (Hrsg.) Commercial Arbitration Law in Asia and the Pacific (1987); Thevenin u.a. (Hrsg.) The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook (zuletzt 2012–2013) (2013); Vogl Schiedsgerichtsbarkeit im Mittelmeerraum, SchiedsVZ 2010, 32 ff.; Weigand (Hrsg.) Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2. Aufl. (2009).

I.

II. III. IV.

V.

281

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Vorbemerkung ____ 3 Abgrenzung von staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten ____ 5 Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit von Schiedsverfahren 1. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit ____ 10 2. Völkerrechtliche Verpflichtungen ____ 12 3. Zweckmäßigkeit ____ 13 a) Spezielle Sachkunde ____ 14 b) Faires Verfahren ____ 15 c) Verfahrensdauer ____ 16 d) Verfahrensgestaltung ____ 17 e) Vertraulichkeit ____ 18 f) Kosten ____ 19 g) Durchsetzbarkeit des Schiedsspruchs ____ 20 h) Mangelnde Präzedenzwirkung ____ 21 Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit ____ 22 1. Strafgerichtsbarkeit ____ 24 2. Freiwillige Gerichtsbarkeit ____ 26 3. Verwaltungsgerichtsbarkeit ____ 28

4. Kirchliche Gerichtsbarkeit ____ 30 5. Internationale Gerichtsbarkeit ____ 31 VI. Schiedsverfahren für besondere Sachgebiete 1. Das arbeitsrechtliche Schiedsverfahren ____ 35 2. Das Künstlerschiedsverfahren ____ 37 3. Das patentrechtliche Schiedsverfahren ____ 39 4. Das restitutionsrechtliche Schiedsverfahren ____ 41a 5. Das kartellrechtliche Schiedsverfahren ____ 42 6. Das Schiedsverfahren für Streitigkeiten aus Börsen- und Finanztermingeschäften ____ 44 7. Das gesellschaftsrechtliche Schiedsverfahren ____ 48 8. Das insolvenzrechtliche Schiedsverfahren ____ 49 a) Schiedsvereinbarungen des Insolvenzverwalters ____ 50 b) Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners ____ 51 9. Das Investitionsschiedsverfahren ____ 55 VII. Abgrenzung zu verwandten Erscheinungsformen ____ 57

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

1. Schiedsgutachter ____ 58 2. ADR ____ 61 3. Verbandsgericht ____ 66 VIII. Institutionelle und ad hoc Schiedsgerichtsbarkeit 1. Ad hoc Schiedsgerichte ____ 67 2. Institutionelle Schiedsgerichte ____ 69 a) Merkmale des institutionellen Schiedsgerichts ____ 71 b) Wichtige institutionelle Schiedsgerichte aa) Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit ____ 77 bb) Internationale Handelskammer Paris ____ 79 cc) Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Österreich, Wien ____ 82 dd) Schiedsgericht der Stockholmer Handelskammer ____ 84 ee) Schweizerische Schiedsordnung ____ 87 ff) London Court of International Arbitration ____ 89 gg) Regional Centre for Arbitration, Kuala Lumpur ____ 90 hh) Singapore International Arbitration Centre ____ 92 ii) China International Economic and Trade Commission ____ 94 jj) Internationales Handelsschiedsgericht (MKAS) bei der Handelsund Industriekammer der Russischen Föderation ____ 97

kk) American Arbitration Association (AAA) ____ 99 c) Sonstige institutionelle Schiedsgerichte ____ 100 IX. Das Sitzprinzip ____ 101 1. Die Bedeutung des Sitzprinzips ____ 102 2. Die Bestimmung des Sitzes ____ 104 X. Besondere Zuständigkeiten 1. Deutsche internationale Zuständigkeit bei noch nicht bestimmtem oder Schiedsort im Ausland ____ 105 a) Völkerrechtliche Grenzen der Normierung internationaler Zuständigkeit ____ 106 b) Berücksichtigung und Überprüfung der Schiedsvereinbarung ____ 107 c) Einstweiliger Rechtsschutz ____ 109 d) Gerichtliche Hilfsfunktionen ____ 112 2. Deutsche internationale Zuständigkeit in anderen Fällen bei nicht bestimmtem Schiedsort a) Bestimmung des Sitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes ____ 113 b) Bestellung von Schiedsrichtern ____ 115 c) Ablehnung und Abberufung von Schiedsrichtern ____ 116 XI. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche ____ 117 XII. Schiedsgerichtsbarkeit und europäisches Zivilverfahrensrecht ____ 118 XIII. Fingierte Schiedsverfahren ____ 122

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG3 1

Artikel 1. Anwendungsbereich 1. Dieses Gesetz ist auf die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit anzuwenden; Verträge, die zwischen diesem Staat und einem oder mehreren anderen Staaten in Kraft sind, bleiben unberührt. 2. Mit Ausnahme der Artikel 8, 9, 35 und 36 sind die Bestimmungen dieses Gesetzes nur anzuwenden, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Hoheitsgebiet dieses Staates liegt. 3. Ein schiedsrichterliches Verfahren ist international, wenn a) die Parteien der Schiedsvereinbarung im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarung ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, oder

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3 Deutsche inoffizielle Übersetzung mit freundlicher Genehmigung der DIS. Der Kommentierung der einzelnen Bestimmungen ist unter Rdn. 1 jeweils die korrespondierende Regelung im ModellG ohne besondere Kenntlichmachung vorangestellt.

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b) einer der folgenden Orte außerhalb des Staates liegt, in dem die Parteien ihre Niederlassung haben: i) der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens, sofern dieser in der Schiedsvereinbarung bestimmt oder nach der Schiedsvereinbarung zu bestimmen ist. ii) jeder Ort, an dem ein wesentlicher Teil der Pflichten aus der Handelsbeziehung zu erfüllen ist, oder der Ort, mit dem der Gegenstand des Streites die engste Verbindung aufweist, oder c) die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, daß der Gegenstand der Schiedsvereinbarung Beziehungen zu mehr als einem Land aufweist 4. Für die Anwendung des Absatzes 3 ist, a) sofern eine Partei mehr als eine Niederlassung hat, die Niederlassung maßgebend, die mit der Schiedsvereinbarung die engste Verbindung aufweist, b) sofern eine Partei keine Niederlassung hat, an ihren gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen. 5. Dieses Gesetz berührt nicht andere Gesetze dieses Staates, wonach bestimmte Streitigkeiten einem schiedsrichterlichen Verfahren nicht oder nur nach anderen Bestimmungen als denen dieses Gesetz unterworfen werden dürfen. 2. Gesetzesbegründung4 In § 1025 ZPO-E wird der Anwendungsbereich des neuen 10. Buchs der ZPO festgelegt. 2 Absatz 1 sieht vor, daß das neue Recht auf alle Schiedsverfahren anzuwenden ist, die in Deutschland stattfinden. Hierbei ist der Begriff „Deutschland“ statt „Bundesrepublik Deutschland“ sowohl aus Gründen der Wiedervereinigung als auch deshalb gewählt worden, weil in ausländischen Gesetzen ebenfalls nicht die offizielle Staatsbezeichnung, sondern die übliche Bezeichnung des Landes erfolgt. Was den sachlichen Anwendungsbereich des künftigen Rechts betrifft, so ist das neue 10. Buch der ZPO mangels einer entsprechenden Einschränkung auf bestimmte Verfahren über den Anwendungsbereich des Modellgesetzes hinaus auf alle Schiedsverfahren anzuwenden. Maßgebend hierfür sind die im Allgemeinen Teil der Begründung unter A. IV. 2 erörterten Gesichtspunkte. Dementsprechend bedarf es in der Vorschrift über den sachlichen Anwendungsbereich des neuen Rechts im Gegensatz zum Modellgesetz weder einer Definition des Begriffs des „internationalen“ Schiedsverfahrens (vgl. Artikel 1 Abs. 3 und 4 ModG) noch einer Definition bzw. Umschreibung des Handelsbegriffs (vgl. Fußnote zu Artikel 1 Abs. 1 ModG), Hinsichtlich des territorialen Anwendungsbereichs kommt es nach dem neuen Recht darauf an, ob der Ort des Schiedsverfahrens im Sinne des § 1043 Abs, 1 ZPO-E in Deutschland liegt. Auf das gleiche würde es hinauslaufen, in beiden Fällen auf den Sitz des Schiedsgerichts abzustellen. Es besteht jedoch kein Grund, insoweit vom Modellgesetz, das den Anwendungsbereich ebenfalls vom Ort des Schiedsverfahrens abhängig macht und diesen in dem als § 1043 ZPO-E übernommenen Artikel 20 ModG näher definiert, abzuweichen, zumal auch das UNÜE 1958 diesem Abgrenzungskriterium folgt. Liegt der Ort des Schiedsverfahrens in Deutschland, soll für das Verfahren künftig zwingend das neue 10. Buch der ZPO gellen, also nicht mehr wie bislang das Verfahrensrecht eines anderen Staates vereinbart werden können. Haben die Parteien die Möglichkeit, ein fremdes Verfahrensrecht im Ganzen zu vereinbaren, bleibt unklar, inwieweit

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4 Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 22 ff. Der Kommentierung der einzelnen Bestimmungen ist unter Rdn. 2 jeweils die entsprechende Begründung nach der vorzitierten Publikation ohne besondere Kenntlichmachung vorangestellt.

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das Schiedsgericht die zwingenden Vorschriften der lex fori nicht dennoch – insbesondere im Hinblick auf eine spätere Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs – zu beachten hat. Ferner ist fraglich, welche Gerichte für die Aufhebungsklage und die unterstützenden Funktionen bei der Bildung des Schiedsgerichts zuständig sind. Diese Unsicherheiten werden vermieden, wenn man die Rechtswahlmaxime auf die dispositiven Bestimmungen des Ortsrechts beschränkt. Dies erscheint bei einem am Modellgesetz orientierten Recht umso unbedenklicher, als das Modellgesetz den Parteien breitesten Raum für vom gesetzlichen Regelfall abweichende Parteivereinbarungen lässt. Obwohl viele Rechtsordnungen die Wahl eines fremden Verfahrensrechts zulassen, übernimmt der Entwurf aus Gründen der Rechtsklarheit das strikte Territorialitätsprinzip des Modellgesetzes (zur Aufgabe der „Verfahrenstheorie“ in der Frage der Qualifikation von Schiedssprüchen als inländische oder ausländische Schiedssprüche vgl. die Begründung zu § 1061 ZPO-E). Allerdings gilt der Territorialitätsgrundsatz des Absatzes 1 im Gegensatz zu Artikel 1 Abs. 2 ModG nur für inländische Verfahren. Von einer Ausgestaltung des Absatzes 1 als negative Kollisionsnorm in der Richtung, daß die Vereinbarung des deutschen Verfahrensrechts für ausländische Schiedsverfahren vom deutschen Recht nicht angenommen und einschlägigen Schiedssprüchen die Anerkennung versagt würde, ist abgesehen worden, da es dem ausländischen Gesetzgeber überlassen bleiben muß, ob er seinerseits dem strikten Territorialitätsgrundsatz des Modellgesetzes folgt oder den Parteien die Wahl eines fremden Verfahrensrechts gestattet. Erlaubt das ausländische im Gegensatz zum deutschen Recht die Wahl eines fremden Verfahrensrechts, muß der deutsche Gesetzgeber dies anerkennen, wenngleich sich in diesem Fall in der Frage der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte Kompetenzkonflikte nicht vermeiden lassen. Absatz 2 nennt die Funktionen, für welche die deutschen Gerichte auch dann zuständig sind, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Ausland liegt. Die Fälle des § 1032 ZPO-E (Abweisung der Klage zum staatlichen Gericht als unzulässig) und des § 1033 ZPOE (Anordnung einstweiliger Maßnahmen durch das staatliche Gericht) entsprechen den in Artikel 1 Abs. 2 ModG aufgeführten Artikeln 8 und 9 ModG. Zusätzlich zum Modellgesetz ist § 1050 ZPO-E (gerichtliche Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen) aufgenommen worden. Die deutschen Gerichte müssen in allen drei Fällen auch dann angerufen werden können, wenn das Schiedsverfahren im Ausland stattfindet. Absatz 3 trägt dem gegen das strikte Territorialitätsprinzip häufig ins Feld geführten Gesichtspunkt Rechnung, daß bei der Konstituierung des Schiedsgerichts der Ort des Schiedsverfahrens zuweilen noch nicht feststeht. In diesen Fällen sollen Unterstützungshandlungen der staatlichen Gerichte nach § 1034 Abs. 2, § 1035 Abs. 4, § 1037 Abs. 3 und § 1038 Abs. 1 ZPO-E von deutschen Gerichten auch dann gewährt werden können, wenn entweder der Beklagte oder der Kläger seinen (Wohn-)Sitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Auch bei den Verhandlungen über das Modellgesetz ist eine entsprechende Vorschrift erwogen, ein Bedürfnis hierfür aber letztlich verneint worden (vgl. Bericht zum Modellgesetz = UN-Doc. A140/17, Nr. 80). Die vorgeschlagene Regelung erscheint jedoch im Zusammenhang mit der Einführung des Territorialitätsprinzips für inländische Schiedsverfahren aus Gründen der Rechtsklarheit geboten. Anders als Artikel 1 Abs. 2 ModG trifft Absatz 2 keine Aussage zur Anerkennung und Vollstreckung inländischer und ausländischer Schiedssprüche. Dies erklärt sich daraus, daß der Entwurf im Gegensatz zum Modellgesetz gesonderte Vorschriften über die Anerkennung und Vollstreckung inländischer und ausländischer Schiedssprüche enthält (vgl. §§ 1060, 1061 ZPO-E). Aus diesem Grund konnten letztere anders als bei Artikel 1 Abs. 2 ModG aus sprachlichen Gründen nicht in die Aufzählung des Absatzes 2 aufgeSchütze

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nommen werden. Vielmehr war in Absatz 4 eine Sonderregelung für ausländische Schiedssprüche zu treffen, die klarstellt, welche Vorschriften des Entwurfs für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelten. Im Gegensatz zum Modellgesetz (vgl. Artikel 1 Abs. 1 ModG) enthält § 1025 ZPO-E keine ausdrückliche Bestimmung über den Vorrang völkerrechtlicher Verträge, da dieser Vorrang selbstverständlich ist. Das in Artikel 1 Abs. 5 ModG angesprochene Problem der Schiedsfähigkeit regelt der Entwurf in § 1030 ZPO-E gesondert. II. Vorbemerkung Nach etwas mehr 100 Jahren ist das Schiedsverfahrensrecht in Deutschland durch 3 das Schiedsverfahrensneuregelungsgesetz grundlegend reformiert worden. Deutschland hat das UNCITRAL-Modellgesetz5 mit Ergänzungen und Änderungen als 10. Buch der ZPO übernommen.6 Dieses Regelwerk ist nach einer rechtsvergleichenden Analyse durch die UNCITRAL unter Beteiligung aller auf dem Gebiet des Schiedsgerichtswesens tätigen Organisationen, insbesondere der ICC (Internationale Handelskammer), der ICCA (International Council für Commercial Arbitration), der IBA (International Bar Organization) und der ILA (International Law Association), entwickelt worden. Die UN Vollversammlung hat das Modellgesetz dann am 11.12.1985 in einer Resolution ihren Mitgliedstaaten zur Annahme empfohlen. Dieses Modellgesetz ist ein juristischer Bestseller geworden. In etwa 50 Staaten die Grundlage nationaler Gesetzgebung.7 Mit der Übernahme des Modellgesetzes hat Deutschland einen Schritt zur Rechtsver- 4 einheitlichung auf dem Gebiet der Schiedsgerichtsbarkeit getan.8 Die Neuregelung hat jedoch nicht wirklich Revolutionäres gebracht. So ist die vielfach zitierte Ersetzung des Zweierregelschiedsgerichtes durch das Dreierregelschiedsgericht nur auf dem Papier eine Neuregelung. In praxi wurde auch unter bisherigem Recht der mit drei Schiedsrichtern besetzte Spruchkörper über die Fassung der Schiedsvereinbarung fast ausschließlich gewählt.

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5 Vgl. dazu Alvarez/Kaplan/Rivkin Model Law Decisions: Cases applying the UNCITRAL Model law on International Commercial Arbitration (1985 – 2001) (2003); Binder International Commercial Arbitration in UNCITRAL Model Law Jurisdictions (2000); ders. The UNCITRAL model law on international commercial arbitration (1999); Böckstiegel Das UNCITRAL-Modell-Gesetz für die internationale WirtschaftsSchiedsgerichtsbarkeit, RIW 1984, S. 670 ff.; Broches Commentary on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1990); Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988); Degenhardt Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und nationales Recht – eine Untersuchung (2005); Friedrich UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, SchiedsVZ 2004, 297 ff.; Glossner Das UNCITRALModellgesetz als Gesetzesmodell für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 1983, S. 120; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988); Holtzmann/Neuhaus A Guide to the UNCITRAL-Model Law on International Commercial Arbitration (1989); Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990); Jaeger Die Umsetzung des UNCITRAL-Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit im Zuge der nationalen Reformen (2001); Kerr Arbitration and the Courts: the UNCITRAL model law, I.C.L.Q. (1985) S. 1 ff.; Real UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, ZVglRWiss 89 (1990), 407 ff.; Sanders UNCITRAL's Model Law on International Commercial Arbitration: present situation and future, Arbitration International (2005), 443 ff. 6 Vgl. Schiedsverfahrensgesetz v. 22.12.1997; dazu Begründung zur Novellierung der §§ 1025–1066 ZPO, BT-Drucks. 13/5274, abgedruckt bei Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahrens, S. 250 ff. 7 Vgl. zur Umsetzung des UNCITRAL-Modellgesetzes Jaeger Die Umsetzung des UNCITRALModellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit im Zuge der nationalen Reformen (2001); Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht (2005) S. 241 ff. 8 Vgl. Schütze Schiedsgerichtsbarkeit und Rechtsvergleichung, ZVglRWiss 110 (2011), 89 ff.

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III. Abgrenzung von staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten9 Zuweilen werden Spruchkörper als Schiedsgerichte tätig, ohne als solche qualifiziert werden zu können. Ihnen fehlt mindestens eines der Charakteristika des Schiedsverfahrens, die da sind: Freiwilligkeit der Unterwerfung unter die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts, Gestaltungsfreiheit des Verfahrens in den Grenzen dispositiven Rechts, freie Richterwahl und volle Spruchgewalt des Schiedsgerichts.10 Für die Abgrenzung kommen insbesondere in Betracht11: 6 – Staatliche Gerichte leiten ihre Zuständigkeit aus dem Gesetz (geschrieben oder ungeschrieben) her. Schiedsgerichte sind aufgrund einer Vereinbarung der Parteien zuständig. Wo eine Vereinbarung über die Zuständigkeit fehlt, kann kein Schiedsgericht entscheiden.12 7 – Das Verfahren vor den staatlichen Gerichten lässt den Parteien keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Person des Richters. Das schließt nicht aus, dass über die Wahl einer Kammer (Zivilkammer/Kammer für Handelssachen) oder des Gerichts bei konkurrierenden Zuständigkeiten eine indirekte Wahlmöglichkeit besteht. Ausgeschlossen ist aber in jedem Fall die Bestimmung der Person des Richters. Diese Wahlmöglichkeit ist aber der Schiedsgerichtsbarkeit wesenseigen. 5

Wenn ein Spruchkörper diese Kriterien nicht erfüllt, dass handelt es sich um ein Sondergericht im Gewand eines Schiedsgerichts, nicht aber um ein Schiedsgericht. In diesem Sinne sind der Schiedsgerichtshof nach dem Londoner Schuldenabkommen und das österreichische Börsenschiedsgericht – soweit seine Zuständigkeit nicht auf einer Parteivereinbarung beruht – keine Schiedsgerichte. Echte Schiedsgerichte sind auch nicht das Iran-US Claims Tribunal und der saudi-arabische Board of Grievances. 8 – Die Zuständigkeit des Iran-US Claims Tribunal13 ergibt sich – jedenfalls für Privatparteien – ex lege, nicht aus einer Schiedsvereinbarung. Das hindert Teile von Rechtsprechung und Lehre nicht, von einem Schiedsgericht zu sprechen.14 Nun sind zwar die UNCITRAL Rules auf das Verfahren anwendbar. Das allein macht den Spruchkörper aber noch nicht zu einem Schiedsgericht. Es fehlen zwei wesentliche Kriterien. Die Zuständigkeit ergibt sich nicht aus einer Parteivereinbarung, und die Parteien können die Schiedsrichter nicht bestimmen. Sie können nicht einmal den Senat wählen. Es handelt sich um ein Sondergericht. 9 – Der Board of Grievances ist ebenfalls kein echtes Schiedsgericht. Errichtet durch die Verordnung Nr. 2/13/9759 vom 10.5.1955 ist er eine Wiederbelebung der alten mazâ-

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9 Vgl. zum Verhältnis der beiden Gerichtsformen Steiner Das Verhältnis von Schiedsgerichtsbarkeit und staatlicher Gerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2013, 15 ff. 10 Vgl. dazu MünchKomm/Münch § 1025 Rdn. 3. 11 Vgl. Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Zivilurteilen und Schiedssprüchen im deutsch-saudi-arabischen Verhältnis, RIW 1984, 261 ff. (263); ders. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. (700 ff.). 12 Von Hoffmann Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1970) S. 48 stellt darauf ab, „ob die Zuständigkeit des Entscheidungskörpers zur Streitentscheidung generell erst durch eine Unterwerfungserklärung der Parteien begründet werden kann“. 13 Vgl. dazu Borris Die UNCITRAL-Schiedsregeln in der Praxis des Iran-United States Claims Tribunal, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 3 ff.; Wühler Zur Bedeutung des Iran-United States Tribunal für die Rechtsfortbildung, in: Böckstiegel (Hrsg.) Rechtsfortbildung durch die internationale Schiedsgerichtbarkeit (1989) S. 93 ff. 14 Vgl. Iran v. Gould Yearbook Commercial Arbitration XVI (1990), 605; Rensmann Anationale Schiedssprüche (1997) S. 147 ff. m.w.N.; Stein/Jonas/Schlosser § 1061, Rdn. 7.

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lim Gerichtsbarkeit, die im Laufe der Zeit neben die traditionelle Gerichtsbarkeit der qâdî Gerichte getreten war.15 Nun ist zwar nicht zu verkennen, dass der Board of Grievances auch schiedsgerichtliche Elemente in seiner Zuständigkeit aufweist. Der saudi-arabische Autor Heijalan16 beschreibt den Spruchkörper als „early form of Saudi arbitration body“. Der Board of Grievances hat aber fest umrissene Zuständigkeiten, z.B. für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche.17 Gegen seine Qualifikation als – institutionelles – Schiedsgericht spricht in erster Linie, dass die Parteien keinen Einfluss auf die Auswahl der Personen der Mitglieder des Spruchkörpers haben und der Board of Grievances seine Zuständigkeit nicht aus einer Vereinbarung der Parteien herleitet. Auch dieser Spruchkörper ist deshalb ein Sondergericht. IV. Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit von Schiedsverfahren 1. Verfassungsmäßige Zulässigkeit Schrifttum Brach Die Verfassung als Grundlage und Grenze der Schiedsgerichtsbarkeit – eine amerikanische Perspektive (2013); Briner/von Schlabrendorff Article 6 of the European Convention on Human Rights and its Bearing upon International Arbitration, FS Böckstiegel (2001) S. 89 ff.; Distler Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung (2000); Duve/Keller Privatisierung der Justiz – bleibt die Rechtsfortbildung auf der Strecke? SchiedsVZ 2005, 169 ff.; Geimer Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, in: Schlosser (Hrsg.) Integrationsprobleme im Umfeld der Justiz (1994) S. 115 ff.; Heller Der verfassungsrechtliche Rahmen der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1996); Herbst Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, FS Torggler (2013) S. 485 ff.; Hesselbarth Schiedsgerichtsbarkeit und Grundgesetz: Verfassungswidrigkeit des reformierten Schiedsverfahrensrechts, Diss. Jena 2004; Prütting Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassungsrecht, FS Schlosser (2005) S. 705 ff.; Rutledge Arbitration and the Constitution (2012); Schütze Privatisierung richterlicher Tätigkeit: Ersetzung staatlicher Gerichte durch private Schiedsgerichte? ZVglRWiss 99 (2000), 241 ff.; Steiner Das Verhältnis von Schiedsgerichtsbarkeit und staatlicher Gerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2013, 15 ff.

Das Schiedsgericht ist ein privates Gericht, das echte streitentscheidende Funktion 10 hat. § 1025 geht von der Zulässigkeit des Verzichts auf die staatliche Gerichtsbarkeit in den Grenzen der Regelung im 10. Buch der ZPO aus. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit ist unbestritten.18 Jedoch muss der Verzicht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) – oder wie Geimer formuliert, den Justizgewährungsanspruch19 – durch eben diesen gesetzlichen Richter nachprüfbar sein. Das neuerdings geäußerte Misstrauen in die „Privatisierung der Rechtsprechung“20 richtet sich nicht gegen die Schiedsgerichtsbarkeit

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15 Vgl. Krüger Verbot von Rechtswahl-, Schieds- und Gerichtsstandsklauseln nach saudi-arabischem Recht, RIW/AWD 1979, 737 ff. (739); ders. Probleme des saudi-arabischen internationalen Vertrags- und Schiedsrechts, in: Böckstiegel (Hrsg.) Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten (1981) S. 61 ff. (71 ff.); Solaim Constitutional and Judicial Organization in Saudi-Arabia, Diss. Washington 1970, S. 129 ff. 16 Vgl. Heijalan Länderbricht Saudi Arabia, Yearbook Commercial Arbitration IV (1979), 162 ff. (165). 17 Vgl. Krüger Vollstreckung ausländischer Urteile in Saudi-Arabien jetzt möglich? RIW 1990, 113 ff. (113). 18 Vgl. BGHZ 65, 69; BGH LM Nr. 8 zu § 1025 ZPO; Geimer Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung m.w.N. 19 Vgl. Geimer Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, S. 165. 20 Vgl. Detterbeck in: Sachs, Kommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl. (1999), Art. 92, Rdn. 29; Hesselbart Schiedsgerichtsbarkeit und Grundgesetz, Diss. Jena 2004.

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selbst, sondern dagegen, dass nach der Reform des Schiedsverfahrensrechts auch Ansprüche schiedsfähig sind, über die sich die Parteien nicht vergleichen können. Nur Hesselbarth hält die Gleichwertigkeit von staatlicher und Schiedsgerichtsbarkeit selbst für verfassungswidrig. Der Menschrechtsgerichthof in Strassburg hat mehrfach entschieden, dass die Par11 teien berechtigt sind, auf die in Art. 6 EMRK gewährten Rechte teilweise zu verzichten.21 In der Sache Rytchetsky v. Schweiz 22 hat der EGMR eine Verletzung des Art. 6 EMRK mit der Begründung verneint, dass durch freiwilligen Abschluss einer Schiedsvereinbarung wirksam auf den die Rechte aus Art. 6 EMRK verzichtet worden sei. Das Verfassungsrecht lässt also eine Teilprivatisierung der Justiz zu.23 12

2. Völkerrechtliche Verpflichtung. Als Mitgliedstaat der großen völkerrechtlichen Konventionen über die Schiedsgerichtsbarkeit, insbesondere das UN-Übereinkommen 1958, hat sich Deutschland verpflichtet, Schiedsvereinbarungen anzuerkennen (Art. II Abs. 1) UN-Übereinkommen 1958). Deutschland ist aber völkerrechtlich nicht nur verpflichtet, Schiedsvereinbarungen anzuerkennen,24 sondern auch den darin liegenden Ausschluss staatlicher Gerichte zu beachten und sicherzustellen, dass sich die nationalen Gerichte bei Vorliegen einer wirksamen Schiedsvereinbarung für unzuständig erklären (Art. II Abs. 3 UN-Übereinkommen 1958).

3. Zweckmäßigkeit Schrifttum Pörnbacher/Wortmann Schiedsgerichtsbarkeit: Eine wertvolle Alternative zu staatlichen Gerichtsverfahren, ZKM 2012, 144 ff. (145 ff.); Schütze Effektivität des Rechtsschutzes vor den Schiedsgerichten, in: Gottwald (Hrsg.) Effektivität des Rechtsschutzes vor staatlichen und privaten Gerichten (2006) S. 171 ff.; Stumpf Vor- und Nachteile des Verfahrens vor den Schiedsgerichten gegenüber dem Verfahren vor den Ordentlichen Gerichten, FS Bülow (1981) S. 271 ff.

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Die ordentliche Gerichtsbarkeit funktioniert in Deutschland zufriedenstellend – im internationalen Vergleich sogar hervorragend. Das Verfahren ist rechtsstaatlich, die Kosten sind kalkulierbar, die Verfahrensdauer ist durchaus angemessen. So betrug die durchschnittliche Verfahrensdauer 2010 vor den Amtsgerichten 4.5 Monate, vor den Landgerichten gut 8 Monate. Von solcher Prozessdauer können Amerikaner, Italiener oder Japaner nur träumen.25 Es gilt deshalb Vor- und Nachteile beider Verfahrensarten abzuwägen:

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a) Spezielle Sachkunde. Als Schiedsrichter können Personen mit spezieller Sachkunde in technischer, juristischer oder sprachlicher Hinsicht bestellt werden. Dies ist der Grund für die Beliebtheit der Schiedsgerichtsbarkeit in einigen Branchen, beispielsweise

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21 Vgl. Entscheidung 1197/61; Entscheidung Nr. 8588/79 und 8589/79, EuGRZ 1983, 428; vgl. dazu auch Matscher Schiedsgerichtsbarkeit und EMRK, FS Nagel (1987) S. 227 ff.; eine sorgfältige Darstellung der Straßburger Rechtsprechung bringt Kodek Verfassung und Grundrecht, in: Liebscher/Oberhammer/Rechberger (Hrsg.) Schiedsverfahrensrecht Bd. I (2012) S. 1 ff. (6 ff.). 22 Entscheidung Nr. 10881/84, DR 51, 83. 23 Vgl. dazu (kritisch) Voith Teilprivatisierung der Gerichtsbarkeit, JZ 1997, 1120 ff. 24 Vgl. Epping Die Schiedsvereinbarung im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts (1999) S. 19; Schlosser Rdn. 248; Zöller/Geimer § 1025 Rdn. 5. 25 Vgl. Schütze ZVglRWiss 99 (2000), 241 ff.

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der Bauwirtschaft,26 im Anlagenbau.27 Wegen besonderer Sachkunde der Schiedsrichter wird die Schiedsgerichtsbarkeit vornehmlich dort gewählt, wo Kenntnisse der Usancen und spezieller Probleme notwendig sind, so im Handel mit commodities, in der Versicherungswirtschaft, 28 in der maritimen Schiedsgerichtsbarkeit 29 und der Bühnen- und Künstlerschiedsgerichtsbarkeit (vgl. dazu Rdn. 37 f.). Auch Kenntnisse im ausländischen Recht und im Einzelfall notwendige Sprachkenntnisse30 der Schiedsrichter können zu größerer Effizienz des Schiedsverfahrens führen. Jüngst haben Gasanpassungsschiedsverfahren eine verstärkte Bedeutung erlangt.31 Auf diesem wichtigen Gebiet – wie allen Verfahren auf dem Energiesektor – ist eine besondere Sachkunde erforderlich. b) Faires Verfahren. Staatliche Gerichte sind in einigen Teilen dieser Welt zuweilen 15 korrupt. In anderen Staaten ist die Justiz konzeptionell fremdenfeindlich.32 Hier ist die Schiedsgerichtsbarkeit oft die einzige Alternative. Nun ist nicht zu verkennen, dass es auch parteiliche und korrupte Schiedsrichter gibt. Das Bestellungsverfahren beim Dreierschiedsgericht minimiert dieses Problem jedoch, da – selbst wenn jede Partei einen parteilichen Schiedsrichter ernennt – der neutrale Vorsitzende das casting vote hat.33 c) Verfahrensdauer.34 Das Schiedsgericht ist, da es – abgesehen von dem seltenen 16 Fall der Vereinbarung eines Oberschiedsgerichts – einstufig ist, konzeptionell schneller als der ordentliche Zivilprozess. Dieser Vorteil wird aber durch den Zeitverlust bei der Bestellung des Schiedsgerichts35 und die Notwendigkeit der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen ausgeglichen. Wesentlich zur Verfahrensverkürzung trägt aber bei, dass durch sach- und sprachkundige Schiedsrichter die Bestellung von Gutachtern und Übersetzern überflüssig werden kann. Auch mag die Möglichkeit der einfachen Zustellung und Beweisaufnahme – insbesondere bei internationalen Schiedsverfahren – zur Verfahrenbeschleunigung beitragen. Diese Vorteile darf man nicht überschätzen. Die Konstituierung eines Schiedsgerichts kann erhebliche Zeit beanspruchen, insbesondere dann, wenn eine Partei unwillig ist.

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26 Vgl. dazu Heiermann Die neue Schiedsordnung für das Bauwesen, BB 1974, 1587 ff.; ders. Die Schiedsgerichtsvereinbarung im nationalen und internationalen Bauvertrag, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 23 ff.; Hobeck/Koebke Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Anlagenbau – Ein Auslaufmodell? SchiedsVZ 2007, 225 ff.; Kratzsch Arbitration and ADR in the German Construction Industry, Construction Law Journal 24 (2008), 375 ff.; Laschet Internationale Schiedsgerichtsbarkeit bei Bau- und Anlagenverträgen (1984) S. 255 ff.; Wiegand Rechtsprobleme einer speziellen internationalen Bauschiedsgerichtsbarkeit, in: Nicklisch u.a. Bau- und Anlagenverträge (1984) S. 289 ff. 27 Vgl. dazu Melis Technische und rechtliche Risiken bei Bau- und Anlagenverträgen – Vertragliche Instrumente zur frühzeitigen Konfliktregelung, in: Nicklisch u.a. Bau- und Anlagenverträge (1984) S. 241 ff. 28 Vgl. z.B. Labes Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996). 29 Vgl. dazu Kühl Schiedsgerichtsbarkeit im Seehandel (1990); Trappe Maritime Schiedsgerichtsbarkeit, FS Glossner (1994) S. 459 ff. 30 Vgl. dazu § 1045 Rdn. 3 f. 31 Vgl. Pörnbacher/Duncker/Baur Gaspreisanpassungs-Schiedsverfahren – Hintergründe und prozessuale Besonderheiten, SchiedsVZ 2012, 289 ff. 32 Vgl. dazu Schütze Richterwahlsponsoring, Überlegungen zur ordre-public Widrigkeit von Urteilen USamerikanischer Staatsgerichte, ZVglRWiss 100 (2001), 464 ff. 33 Vgl. dazu Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern – Zwei Probleme aus der Praxis, FS Hopt (2010) S. 2933 ff. 34 Vgl. dazu Briner Reflections on the Duration of Arbitral Proceedings, FS Sandrock (2000) S. 137 ff.; Grenz Der Faktor Zeit im Schiedsverfahren (2013). 35 Darauf weist insbesondere Lachmann Rdn. 156 hin.

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d) Verfahrensgestaltung. Die Parteien sind – jedenfalls bei ad hoc Schiedsgerichten – in der Verfahrensgestaltung weitgehend frei. Sie sind nicht an die ZPO oder andere Prozessordnungen gebunden, soweit sie sich innerhalb der Grenzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens halten. Auch die Schiedsordnungen institutioneller Schiedsgerichte lassen den Parteien viel Gestaltungsspielraum. Diese Möglichkeiten erleichtern – insbesondere in internationalen Verfahren – Zustellungen und Beweisaufnahmen erheblich. So hat ein Schiedsgericht mit Sitz in Paris in einem deutsch-koreanischen Schiedsfall über Mängel einer Anlage, die in Korea betrieben wurde, die Beweisaufnahme und weitere Verhandlung nach Seoul verlegt mit dem Ergebnis, dass nach der Beweisaufnahme das Verfahren schnell durch Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut abgeschlossen werden konnte. Einem staatlichen Gericht wäre ein solches Verfahren unmöglich gewesen.

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e) Vertraulichkeit.36 Schiedsverfahren sind nicht öffentlich. Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen setzt das Einverständnis der Parteien voraus. Das ist ein Vorteil gegenüber dem Verfahren vor staatlichen Gerichten, insbesondere bei gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen, aber auch in vermögensrechtlichen Auseinandersetzungen von Ehegatten37 und erbrechtlichen Streitigkeiten.38 In der Literatur sind jüngst verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vertraulichkeit im Schiedsverfahren erhoben worden.39

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f) Kosten. Die Kostengünstigkeit des Schiedsverfahrens wird vielfach überschätzt.40 Nach den üblichen Vergütungsregeln41 ist das Schiedsverfahren teurer als das Verfahren vor den staatlichen Gerichten.42 Diese Kostennachteile werden teilweise durch die Einstufigkeit des Verfahrens ausgeglichen. Ein genereller Vergleich ist angesichts der Unterschiedlichkeit der praktizierten Honorarvereinbarungen nicht möglich.43 Die Kosten sollten bei der Abwägung von Vor- und Nachteilen nur eine untergeordnete Rolle spielen.44

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g) Durchsetzbarkeit des Schiedsspruchs. Während bei inländischen Schiedssprüchen die Durchsetzbarkeit wegen der Notwendigkeit der Vollstreckbarkeit nach § 1060 gegenüber Urteilen staatlicher Gericht vermindert ist, ist die Freizügigkeit im internationalen Bereich insbesondere durch das UN-Übereinkommen 1958 und schiedsfreundliche Regelungen in den autonomen Rechten größer als die von Zivilurteilen. So kennt das deutsche Recht das bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile praktizierte Gegenseitigkeitserfordernis (§ 328 Abs. 1 Nr. 5) für ausländische Schiedssprüche nicht.

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36 Vgl. Holder Vertraulichkeit im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2009); Haas Vertraulichkeit im Zusammenhang mit Schiedsverfahren, FS Kaissis (2012) S. 315 ff.; Kühn/Gantenberg Confidentiality in Arbitration, FS Schlosser (2005) S. 461 ff.; im Übrigen § 1042 Rdn. 105 ff. 37 Vgl. für ein Beispiel BGH NJW 1987, 652 = EWiR 1027a ZPO 1/87, 305 (Schütze). 38 Vgl. § 1066, Rdn. 3 ff. 39 Vgl. Aden Die Nichtöffentlichkeit des Schiedsverfahrens, DZWIR 2012, 360 ff. 40 Vgl. Lachmann Rdn. 162 ff.; Lionnet/Lionet S. 80 unter hartnäckig falscher Zitierung von Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 9. 41 Vgl. dazu Bredow (Hrsg.) Kosten im Schiedsgerichtsverfahren, DIS-MAT X (2005). 42 Eine empirische Untersuchen von Hesse Schiedsgerichtsbarkeit in der Investitionsgüterindustrieeine empirische Untersuchung, FS Böckstiegel (2001) S. 277 ff. erbrachte, dass 40 % der Befragten Schiedsverfahren generell als zu teuer bezeichneten. 43 Vgl. dazu die sorgfältigen Untersuchungen von Lachmann Rdn. 4666 ff. 44 Vgl. Karrer Naives Sparen birgt Gefahren, SchiedsVZ 2006, 113 ff.

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h) Mangelnde Präzedenzwirkung. Schiedssprüchen fehlt die Präzedenzwirkung, 21 die auch deutschen Urteilen faktisch zukommt, wenngleich nicht in der Form der binding force of precedent.45 Einige berühmte Schiedssprüche wie der ARAMCO Schiedsspruch oder der in Sachen Jordan Investments Ltd. v. Soiusnefteksport46 sind die Ausnahme. Das macht die Schiedsgerichtsbarkeit ungeeignet für die Entscheidung von Grundsatzfragen. V. Ausschluss staatlicher Gerichtsbarkeit Wesensnotwendig für die Schiedsvereinbarung ist der Ausschluss der Zuständigkeit 22 der staatlichen Gerichte.47 Dieser Ausschluss muss jedoch nicht unbedingt sein. Es sind auch Schiedsvereinbarungen zulässig, die den Parteien ein Wahlrecht geben, entweder ein Schiedsgericht oder ein staatliches Gericht anzurufen.48 Zuweilen ist die Abgrenzung schwierig, ob ein Schiedsgericht oder ein staatliches Spezialgericht vorliegt. Vgl. Rdn. 5 ff. Die Normen der §§ 1025 ff. gelten unmittelbar nur für die ordentliche Gerichtsbarkeit, 23 insbesondere nicht für die Arbeitsgerichtsbarkeit (vgl. dazu Rdn. 35 f.) und die kirchliche Gerichtsbarkeit.49 Die schiedsverfahrensrechtliche Regelung in §§ 1025 ff. bezieht sich auf die bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten i.S. des § 13 GVG. Doch verläuft die Grenze jenseits der von § 13 GVG. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Strafgerichtsbarkeit. Auf dem Gebiet der Strafgerichtsbarkeit gibt es das beson- 24 ders geregelte Güteverfahren nach § 380 StPO. Die Güteverfahren sind keine Schiedsverfahren, die Schiedsmänner keine Schiedsrichter. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein privates Schiedsgericht über Ansprüche aus 25 unerlaubter Handlung, die im Adhäsionsverfahren nach 403 StPO geltend gemacht werden können, entscheidet. Über strafrechtliche Sanktionen kann es jedoch nicht befinden. 2. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat 26 das Reichsgericht die Zulässigkeit von Schiedsverfahren i.S. der ZPO verneint.50 Doch muss man differenzieren. Der Schiedsgerichtsbarkeit nicht verschlossen sind die echten Parteistreitigkeiten.51 Dazu gehören Auseinandersetzungen nach § 373 FamFG, Hausratssachen nach §§ 1568a und b BGB, Streitigkeiten, die nach dem LwVG entschieden werden,52 weiter Streitigkeiten über die Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227 BGB), Verfahren nach § 166, Abs. 3 HGB und dem WEG. Unzulässig ist dagegen ein Schiedsverfahren, das eine grundbuchrechtliche Eintragungsverfügung zum Gegenstand hat.53

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45 Vgl. Lachmann Rdn. 170 f.; Schütze Zur Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen, FS Glossner (1994,) S. 333 ff.; vgl. weiter König Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche – Dogmatisch-empirische Analysen zur Handels- und Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Diss Berlin (Humboldt) 2013. 46 Vgl. im Einzelnen Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 37. 47 Vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 1363; OLG München, MDR 2005, 1186; Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 21. 48 Vgl. BGHZ 115, 324; BGH NJW 1976, 852. 49 Vgl. dazu Engelhardt Institutum, quod naturalis suadet. Schiedsgerichtsbarkeit im Kirchenrecht, FS Glossner (1994) S. 95 ff. 50 Vgl. RGZ 133, 128. 51 Vgl. BGHZ 6, 253; BayOBLG, DB 1978, 2405; Schwab/Walter Kap. 1, Rdn. 2; Zöller/Geimer Vor § 1025 Rdn. 1. 52 Vgl. BGHZ 6, 248. 53 Vgl. BGH JZ 1962, 287.

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Die Zuständigkeit in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach dem FamFG wird auch – soweit Schiedsverfahren zulässigerweise durchgeführt werden – nicht durch §§ 1062 ff. verdrängt. Für die Vollstreckung gilt § 120 FamFG.

3. Verwaltungsgerichtsbarkeit. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, insbesondere des Verwaltungsrechts, sind Schiedsverfahren i.S. von § 1025 zulässig,54 soweit es sich um vermögensrechtliche Streitigkeiten handelt oder die Parteien sich vergleichen können (§ 1030 Abs. 1).55 §§ 168 Abs. 1 Nr. 5, 173 Satz 2; 187 Abs. 1 VwGO setzen die Möglichkeit der Vereinbarung der Zuständigkeit zur Streitentscheidung durch Schiedsgerichte voraus.56 Die Zulässigkeit von Schiedsvereinbarungen erstreckt sich in erster Linie auf Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen. Ausgenommen sind Streitigkeiten von und gegenüber der Verwaltung im engeren Sinne (Behörden, Gerichte), soweit es um Hoheitsakte geht. Für die Entscheidung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten sind bisweilen gesetzliche 29 Schiedsgerichte eingerichtet worden. Hier handelt es sich in Wahrheit um Sondergerichte, auf die §§ 1025 ff. keine Anwendung finden.57 Für die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs über die Vorstandswahl zum Vorsitzenden einer Kirchengemeinde hat der BGH die Verwaltungsgerichte für zuständig gehalten.58

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4. Kirchliche Gerichtsbarkeit. Im Kirchenrecht ist die Schiedsgerichtsbarkeit weitgehend zulässig.59 Auch im Staatskirchenrecht findet sich die Schiedsgerichtsbarkeit. Allerdings sind nicht die §§ 1025 ff. anzuwenden. Für das Verfahren vor dem Schiedsgericht sind in diesen Fällen vielmehr die Vorschriften der VwGO entsprechend anwendbar.60

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5. Internationale Gerichtsbarkeit. Im internationalen Bereich bestehen zahlreiche Schiedsgerichte,61 die jedoch Sondergerichtscharakter haben. Auf das Verfahren vor ihnen sind §§ 1025 ff. jedenfalls nicht anwendbar. Bedeutsam sind u.a.: 32 Iran-United States Claims Tribunal:62 Dieses Schiedsgericht hat zwar die UNCITRAL Arbitration Rules für sein Verfahren für anwendbar erklärt. Das Kammersystem und die

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54 Vgl. BVerwG NJW 1993, 584; 1959, 1985. 55 Vgl. dazu eingehend Loos Die Schiedsgerichtsbarkeit in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Diss. Kiel 1984; Schlosser Schiedsgerichtsbarkeit und öffentlich-rechtlich beeinflusste Streitgegenstände, FS Bülow (1981) S. 189 ff. 56 Vgl. Klein Die öffentlichrechtliche Assessorarbeit JuS 1962, 307 ff.; Schwab/Walter Kap. 1, Rdn. 3; Zöller/Geimer vor § 1025 Rdn. 1. 57 Vgl. RGZ 107, 352; 108, 194; 157, 106. 58 Vgl. BGH DÖV 1963, 394. 59 Vgl. Engelhardt Institutum, quod naturalis ratio, FS Glossner (1994) S. 95 ff. 60 Vgl. Engelhardt FS Glossner (1994) S. 95 ff. (115 ff.). 61 Vgl. dazu auch Wühler Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der völkerrechtlichen Praxis der Bundesrepublik Deutschland (1985). 62 Vgl. dazu Borris Die UNCITRAL-Schiedsregeln in der Praxis des Iran-United States Tribunal, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 3 ff.; Wühler Zur Bedeutung des Iran-United States Tribunal für die Rechtsfortbildung, in: Böckstiegel (Hrsg.) Rechtsfortbildung durch die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1989) S. 9 ff.; ders. Revolution und Verträge zwischen Privaten und Staaten. Die Rechtsprechung des Iran-United States Tribunal, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 160 ff.

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Unmöglichkeit der Bestimmung der Zusammensetzung der entsprechenden Kammer durch die Parteien macht diesen Spruchkörper aber zu einem Sondergericht.63 Weltbankschiedsgericht: nach Art. 1 des Übereinkommens über die Regelung von In- 33 vestitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 18.3.1965 ist ein Schiedszentrum errichtet worden, das zur Entscheidung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Privaten und Staaten fungiert.64 Schiedsgericht nach dem Londoner Schuldenabkommen: Nach Art. 28 des Londoner 34 Schuldenabkommens vom 27.2.195365 ist ein Schiedsgericht zur Auslegung und Anwendung des Abkommens zuständig, das nur von Regierungen, nicht aber von Privaten angerufen werden kann.66 Zahlreiche bilaterale Staatsverträge sehen Schiedsgerichte vor, so auf dem Gebiet des Luftverkehrs und der Investitionsförderung.67 VI. Schiedsverfahren für besondere Sachgebiete 1. Das arbeitsrechtliche Schiedsverfahren Schrifttum Birk Internationale private Schiedsgerichtsbarkeit in Arbeitssachen, Erlanger FS Schwab (1990) S. 305 ff.; Dütz Die Beilegung von Arbeitsrechtsstreitigkeiten in der Bundesrepublik Deutschland, RdA 1978, 291 ff.; Gramm Gerichte für Arbeitssachen und Schiedsgerichte, RdA 1967, 41 ff.; Kirchner Vereinbarte Schlichtung und vereinbarte Schiedsgerichtsbarkeit – Abgrenzungsprobleme, RdA 1966, 1 ff.; Langer Schiedsgerichte in Arbeitssachen, in: Die Arbeitsgerichtsbarkeit (1994) S. 465 ff.; Löwisch Fragen des schiedsrichterlichen Verfahrens zwischen Tarifvertragsparteien nach § 101 Abs. 1 ArbGG, ZZP 103 (1990) S. 22 ff.; Schreiber Der Schiedsvertrag in Arbeitsstreitigkeiten, ZfA 1983, 31 ff.

Die im Prinzip ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann in zwei Fällen 35 zugunsten eines Schiedsverfahrens abbedungen werden:

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63 Vgl. Schütze Zur Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen, FS Glossner (1994) S. 333 ff. (336); ders. The Precedential Effect of Arbitral Decisions Journal of International Arbitration 11 (1994), No. 3, S. 69 ff. 64 Vgl. dazu Berger Internationale Zentrale zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, AWD 1965, 434 ff.; Fischer Die schiedsrichterliche Beilegung von privaten Investitionsstreitigkeiten im Lichte der Weltbankkonvention vom 18. März 1965, Verfassung und Recht in Übersee 1968, 262 ff.; Happ ICSID Arbitration Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 977 ff. mit umfangreichen Literaturnachweisen; ders. ICSID Rules in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) S. 923 ff.; Langer Das Weltbankübereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, AWD 1972, 321 ff.; Niggemann Zuständigkeitsprobleme der Weltbankschiedsgerichtsbarkeit im Licht der bisherigen Schiedsverfahren, IPRax 1985, 185 ff.; Pirrung Die Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage bezüglich der Bundesrepublik Deutschland (1972). 65 Vgl. dazu Henn Das Londoner Schuldenabkommen, RabelsZ 20 (1955), 270 ff.; Kroog/Luther Die Regelung der privaten Auslandsschulden nach dem Londoner Schuldeabkommen, NJW 1953, 1652 ff., 1692 ff.; Leverkuehn Die Stellung des Londoner Schuldenabkommens, MDR 1953, 521 ff., 705 ff.; Wolff Grundsätze der internationalen Regelung der deutschen äusseren Vorkriegsschulden, NJW 1953, 1409 ff.; ders. Das Londoner Schuldenabkommen, JZ 1954, 105 ff. 66 Vgl. dazu Wühler Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit S. 135 ff. 67 Vgl. dazu Berger Investitionsschutz im Ausland durch Investitionsförderungsverträge, AWD 1965, 1 ff.; Frick Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern (1975); Jüttner Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländern (1975); Knieper L’Arbitrage des Differends Relatifs aux Investissements en Afrique Francophone au Sud du Sahara: L’OHADA et le CIRDI, FS Kaissis (2012) S. 491 ff.

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Für Streitigkeiten nach § 2 Abs. 1 und 2 ArbGG kann die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart werden. Die fakultative Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 3 und 4 ArbGG kann durch eine Schiedsvereinbarung nach §§ 1025 ff. ausgeschlossen werden.68

Zulässigkeit und Verfahren bestimmen sich nicht nach §§ 1025 ff., sondern nach §§ 101 ff. ArbGG (§ 4 ArbGG). Aus schwer nachvollziehbaren ideologischen Gründen hat der deutsche Gesetzgeber die Chance verpasst, das Schiedsverfahrensrecht mit Übernahme des Modellgesetzes zu vereinheitlichen.69 Bei grenzüberschreitenden Arbeitsverträgen bestimmt sich die Zulässigkeit einer Schiedsvereinbarung nach dem nach dem Arbeitsstatut anwendbaren Recht70 2. Das Künstlerschiedsverfahren Schrifttum Kempken Probleme der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit (1965); Reupke Bühnenschiedsgerichte in der Bewährung (1997); Vogel Die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit – ein Modell für Tarifvertragsgerichte zur arbeitsrechtlichen Streitbeilegung, NZA 1999, 26 ff.

Für gewisse Berufsgruppen der Künstler und Seeleute können die Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, soweit ein Tarifvertrag Anwendung findet, einer Schiedsvereinbarung unterstellt werden. Für die Bestellung des Schiedsgerichts und das Verfahren gelten ausschließlich §§ 101–110 ArbGG. 38 In den Kreis der so für die Schiedsgerichtsbarkeit in Betracht kommenden Personen fallen: – Bühnenkünstler71 also Schauspieler, Sänger, Komparsen, Choristen, Bühnenbildner, Inspizienten, Intendanten, Regisseure pp., nicht aber Bühnenarbeiter, Souffleure und Theaterangestellte, z.B. Platzanweiser, Kassierer pp. – Filmschaffende neben den Berufsgruppen, die als Bühnenkünstler tätig sind, auch die Kameramänner, Kostümierer, kurz als Faustregel: alle, die im Vorspann oder Nachspann eines Films genannt werden. – Artisten also Jongleure, Trapezkünstler, Kunstschützen und alle varieté- und zirkusmäßig Tätigen, nicht jedoch Tierpfleger und das technische Personal. – Schiffsbesatzungen also Kapitäne und ihre Stellvertreter (§ 1 SeemannG) und Besatzungsmitglieder (§ 2 SeemannG). 37

3. Das patentrechtliche Schiedsverfahren Schrifttum Adolphsen Europäisches und internationales Zivilprozessrecht in Patentsachen (2005), Rdn. 1152 ff.; Baumann Patentstreitigkeiten vor Schiedsgerichten (2008;) Frost Schiedsfähigkeit im Bereich des geistigen Eigentums nach deutschem und US-amerikanischem Schiedsrecht (2001); Pfaff Grenzbewegungen der

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68 Vgl. Germelmann/Matthes/Prütting § 4 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 18. 69 Zu den Bedenken gegen die gesetzliche Regelung der Schiedsgerichtsbakeit für arbeitsrechtliche Streitigkeiten vgl. Schwab/Weth Arbeitsgerichtsgesetz, 3. Aufl. (2011), § 4 Rdn. 21 ff. 70 Vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Gloge ArbGG 7.Aufl. (2009), § 101 Rdn. 4; Nagel/Gottwald (Hrsg.) § 18 Rdn. 31. 71 Vgl. dazu auch Kempken Probleme der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit (1965).

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Schiedsgerichtsbarkeit – Patentnichtigkeit im Schiedsverfahren, FS Nagel (1987) S. 278 ff.; Ruess Schiedsgerichtsvereinbarungen im gewerblichen Rechtsschutz, SchiedsVZ 2010, 23 ff.; Schlosser Schiedsgerichtsbarkeit und öffentlich-rechtlich beeinflusste Streitgegenstände, FS Bülow (1981) S. 189 ff.; Schlosser Die Schiedsfähigkeit im engeren und weiteren Sinne, DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff.; Schweyer Patentnichtigkeit und Patentverletzung und deren Beurteilung durch internationale private Schiedsgerichte nach dem Recht der Schweiz, Deutschlands, Italiens und Frankreichs (1981).

Für Klagen auf Nichtigerklärung oder Zurücknahme von Patenten und die Erteilung 39 von Zwangslizenzen ist das Patentgericht ausschließlich zuständig (§ 65 Abs. 1 PatG). Diese Streitigkeiten sind der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen.72 Das folgt aus der Natur des Patentes und dem öffentlichen Akt seiner Erteilung. Geimer73 hält zwar auch die Rechtsbeständigkeit des Patents für nicht schiedsfähig, wohl jedoch eine Schiedsklage auf Beantragung der Löschung des Patents durch den Schiedsbeklagten für zulässig. Das scheint eine überzeugende Lösung. Im Übrigen können die Parteien die Ansprüche aus einem Patent und seiner Verwertung, insbesondere solche auf Lizenzgebührenzahlung, einer Schiedsvereinbarung unterstellen. Auch für die Markenlöschungsklage kann wirksam eine Schiedsvereinbarung getroffen werden.74 Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes gilt Entsprechendes.75 40 Für die Bestellung des Schiedsgerichts und das Verfahren gelten §§ 1025 ff. Für 41 den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes besteht seit 1994 ein Schiedszentrum bei der WIPO. Die deutsche Bundesregierung hat 2004 einen Vorstoß unternommen, einen internationalen Schiedsgerichtshof für Patentsachen einzurichten. Dabei würde es sich dann aber wohl eher um ein Sondergericht handeln, denn ein privates Schiedsgericht. 4. Das restitutionsrechtliche Schiedsverfahren. § 38a VermG lässt Schiedsverein- 41a barungen für Streitigkeiten über die Rückgabe und Entflechtung von Unternehmen zu.76 Obwohl es sich bei diesen Schiedsgerichten im Bereich des Vermögensgesetzes um öffentlich-rechtliche Schiedsgerichte handelt, finden §§ 1025 ff. ZPO Anwendung. Das Schiedsgericht ist ein Dreierschiedsgericht, das aus zwei von den Parteien ernannten Schiedsrichtern und einem Vorsitzenden besteht, der die Befähigung zum Richteramt haben muss.

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72 Vgl. BGH BB 1984, 561; Lachmann Rdn. 230 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 155; in diesem Sinne auch die Begründung zu § 1030 ZPO, BT-Drucks. 13/5274; a.A. Pfaff Grenzbewegungen der Schiedsgerichtsbarkeit – Patentnichtigkeit im Schiedsverfahren, FS Nagel (1987) S. 278 ff.; Schlosser Das Recht der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Rdn. 317; ders. Schiedsgerichtsbarkeit und öffentlich-rechtlich beeinflusste Streitgegenstände, FS Bülow (1981) S. 189 ff. (192 f.); ders. Die Schiedsfähigkeit im eingeren und weiteren Sinne, DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff. (60 f.); Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 11. 73 Vgl. Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 15. 74 Vgl. Schlosser DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff., 58 f. 75 Vgl. dazu Albrechtskirchinger/Kretschmer Schiedsgerichtsbarkeit und gewerblicher Rechtsschutz in der internationalen Diskussion, FS Glossner (1994) S. 11 ff.; Ochmann Das schiedsrichterliche Verfahren unter Berücksichtigung der gewerblichen Schutzrechte und seine Vor- und Nachteile gegenüder dem staatlichen Gerichtsverfahren, GRUR 1993, 255 ff.; Ruess Schiedsgerichtsvereinbarungen im gewerblichen Rechtsschutz SchiedsVZ 2010, 23 ff. (sehr weitgehend); Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 15; vgl. zu den Problemen des gewerblichen Rechtsschutzes in der Schiedsgerichtsbarkeit die Tagungsbeiträge zur DISVortragsveranstaltung „Wes Geistes Kind?“ am 12.10.2005, DIS-MAT XIII (2006). 76 Vgl. dazu Nolting Unternehmensrückgabe und Schiedsverfahren nach § 38a VermG, RPS BB-Beil. 15/1992, S. 14 ff.

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5. Das kartellrechtliche Schiedsverfahren Schrifttum Altenmüller Die schiedsrichterliche Entscheidung kartellrechtlicher Streitigkeiten (1973); Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit und Kartellrecht (2006) (mit Beiträgen von Blechmann, Eilmansberger, Hermanns, Pfeffer, Trittmann und Hilbig); Eilmannsberger Die Bedeutung des Art. 81 und 82 EG für Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2006, 5 ff.; Elsing Schiedsgerichtsbarkeit und Kartellrecht, in: Enforcement – Die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts (2005) S. 47 ff.; Günther Kartellstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, FS Böckstiegel (2001) S. 253 ff.; Kasolowsky/Steup Révision au fond – Einheitliche europäische Maßstäbe bei der Überprüfung von Schiedssprüchen auf kartellrechtliche ordre public-Verstöße? SchiedsVZ 2008, 72 ff.; Kühn Kartellrecht und Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland, BB 1987, 621 ff.; Lieberknecht Kartellrechtliche Probleme im internationalen Schiedsverfahren, FS Sölter (1982) S. 311 ff.; Sachs Schiedsgerichtsverfahren über Unternehmenskaufverträge – unter besonderer Berücksichtigung kartellrechtlicher Aspekte, SchiedsVZ 2004, 123 ff.; Sachslehner Schiedsvereinbarungen in wettbewerbsbeschränkenden Verträgen (2001); Schmidt (K.) Kartellrecht im Schiedsverfahren – Neuorientierung durch VO 1/2003 und 7. GWB-Novelle? BB 2006, 1397 ff.; Schmidt (K.) Europakatellrechtliche Wirksamkeitsrisiken für Schiedssprüche in der Handelsschiedsgerichtsbarkeit, FS Kerameus (2009) S. 1197 ff.; Teufer Alternative Beilegung privater Wettbewerbsstreitigkeiten – Kartellmediation, Kartellschiedsgerichtsbarkeit und Wettbewerbsvergleich im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und staatlicher Regelung (2006); Vollmer Verfassungsmäßige Grenzen der Kartellschiedsgerichtsbarkeit, WuW 1969, 421 ff.; Zimmer Zulässigkeit und Grenzen schiedsrichterlicher Entscheidung in Kartellstreitigkeiten (1991).

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Auch für kartellrechtliche Streitigkeiten kann die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart werden.77 Die Einschränkungen, die sich nach altem Recht aus § 91 GWB ergaben, sind durch die Novellierung fortgefallen.78 Der Gesetzgeber war der Ansicht, dass die Kontrolle des Schiedsspruchs durch die staatlichen Gerichte im Vollstreckbarerklärungsverfahren eine hinreichende Garantie für die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften gewährleistet.79 43 Für die Bestellung des Schiedsgerichts und das Schiedsverfahren gelten §§ 1025 ff. ZPO. Das Schiedsgericht ist nicht an die Bestimmungen von §§ 87 ff. GWB gebunden, insbesondere besteht nicht die Verpflichtung zur Benachrichtigung und Beteiligung des Bundeskartellamtes. Jedoch muss das Schiedsgericht materielles deutsches und europäisches Kartellrecht anwenden.80 Das Schiedsgericht ist nicht zur Vorlage an den EuGH befugt, soweit es sich um eine Auslegung von europäischem Kartellrecht handelt (vgl. § 1051 Rdn. 71 ff.).81 Es kann jedoch die Sache nach § 1050 ZPO durch das ordentliche Gericht vorlegen lassen.82 Artt. 101 f. AEUV sind als zwingendes Recht im Schiedsverfahren zu beachten, beschränken aber nicht die objektive Schiedsfähigkeit83

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77 Vgl. BGH BB 1963, 206; BGHZ 46, 365; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 155; Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 7; Vollmer WuW 1969, 421 ff.; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 12. 78 Vgl. dazu Schmidt (K.) Neues Schiedsverfahrensrecht und Gesellschaftsrechtspraxis, ZHR 162 (1998) 265 ff. (283). 79 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 71. 80 Vgl. dazu Schmidt (K.) Europakartellrechtliche Wirksamkeitsrisiken für Schiedssprüche in der Handelsschiedsgerichtsbarkeit, FS Kerameus (2009) S. 1196 ff. 81 Vgl. EuGH Rs 102/81 – Nordsee v. Reederei Mond – EuGHE 1982, 1095; EuGH Rs C-126/97 – Eco Swiss v. Benetton – EuGHE 1999, I-3055 ff.; Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht (2005) S. 120 ff.; vgl. im Übrigen Kaissi in: Kaissis/Mavromatis (Hrsg.) Les Avantages de l’Arbitrage en Greece et dans les Pays Balkans (1999) S. 117 ff., 120 f. 82 Vgl. Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht (2005) S. 147 ff. mit einer Darstellung der vom EuGH gebauten „goldenen Brücke“. 83 Vgl. Nagel/Gottwald (Hrsg.) § 18 Rdn. 33.

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6. Das Schiedsverfahren für Streitigkeiten aus Börsen- und Finanztermingeschäften Schrifttum Berger Schiedsgerichtsbarkeit und Finanztermingeschäfte – Der „Schutz“ der Anleger vor der Schiedsgerichtsbarkeit durch § 37h WpHG, ZBB 2003, 77 ff.; Ebbing Zur Schiedsgerichtsbarkeit von Börsengeschäften und Börsentermingeschäften, WM 1999, 1264 ff.; Hahnkamper/Preidl Schiedsgerichtsbarkeit für die Finanzmärkte, ÖBA 2013, 383 ff.; Iffland Börsenschiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und Russland (2008); Jordans Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz (2007); Lehmann Wertpapierhandel als schiedsfreie Zone? – Zur Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen nach § 37h WpHG, SchiedsVZ 2003, 219 ff.; Niedermaier Schiedsgerichtsbarkeit und Finanztermingeschäfte – Anlegerschutz durch § 37h WpHG und andere Instrumente, SchiedsVZ 2012, 177 ff.; Quinke Börsenschiedsvereinbarungen und prozessualer Anlegerschutz (2005); Samtleben Das Börsentermingeschäft ist tot – es lebe das Finanztermingeschäft, ZBB 2003, 69 ff.; Samtleben Schiedsgerichtsbarkeit und Finanztermingeschäfte – Der Schutz der Anleger vor der Schiedsgerichtsbarkeit durch § 37h WpHG, IPRax 2011, 469 ff.; Sethe Schiedsvereinbarungen, in: Assmann/Schneider (Hrsg.) Wertpapierhandelsgesetz, 3. Aufl. (2003) S. 1242 ff.

Streitigkeiten aus Börsengeschäften erfordern vom Richter ein hohes Maß an Sach- 44 kunde, das regelmäßig bei ordentlichen Gerichten nicht erwartet werden kann. Derartige Streitigkeiten eignen sich deshalb besonders für die Schiedsgerichtsbarkeit. Deshalb hat sich schon seit langem eine besondere Börsenschiedsgerichtsbarkeit entwickelt. Bekannt ist z.B. das Schiedsgericht des Vereins der Mitglieder der Wertpapierbörse in Hamburg. Börsenschiedsgerichte müssen im Zusammenhang mit dem Börsenverkehr stehen und seinen besonderen Bedürfnissen zu dienen bestimmt sein.84 Die Schiedsparteien müssen zum Kreis der am Börsengeschäft Beteiligten gehören. Die Schiedsrichter müssen an der Börse tätig sein.85 Für die Bestellung des Schiedsgerichts und das Verfahren gelten §§ 1025 ff. Die Ein- 45 schränkung aus § 28 BörsG a.F., wonach die subjektive Schiedsfähigkeit auf Börsentermingeschäftsfähige i. S. von § 53 BörsG beschränkt war, ist fortgefallen. Nunmehr ersetzt § 37h WpHG – eingeführt durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz – die bisherige Bestimmung im BörsG. Nach § 37h WpHG sind nur Kaufleute und juristische Personen des öffentlichen Rechts für Streitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen und Finanzierungsgeschäften subjektiv schiedsfähig. Mit der Ausdehnung des Kreises der risikoträchtigen Geschäfte, die nicht – jedenfalls nicht vor Entstehen der Streitigkeit – schiedsfähig sein sollen, geht § 37h WpHG über § 28 BörsG a.F. unnötig hinaus:86 Auf einen weiteren Schwachpunkt der Regelung weist Quinke87 hin. Wegen der Anknüpfung der subjektiven Schiedsfähigkeit an Art. 7 EGBGB können deutsche Anleger in Deutschland keine wirksame Schiedsvereinbarung über die in § 37h WpHG genannten Geschäfte abschließen, während ein solcher Abschluss ausländischen Privatanlegern in Deutschland offen steht. Probleme der Rechtswahl ergeben sich bei Schiedsvereinbarungen über Streitig- 46 keiten aus Finanztermingeschäften. Der BGH hat die Rechtswahl für ein Börsentermin-

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84 Vgl. Weber/Weber-Rey Fragen der Börsenschiedsfähigkeit bei gekorener Börsentermingeschäftsfähigkeit, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 149 ff. (151 ff.) m.w.N. 85 Vgl. BGH WM 1991, 1248. 86 Vgl. Assmann/Schneider/Sethe Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. (2012) § 37h Rdn. 9. 87 Vgl. Quinke Börsenschiedsvereinbarungen und prozessualer Anlegerschutz (2005) S. 387 ff.

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geschäft im Hinblick auf § 61 a.F. BörsG als unzulässig angesehen.88 Mann89 hat diese Rechtsprechung mit beachtlichen Argumenten kritisiert. Die Neufassung des § 61 BörsG hatte dann einige Klarheit gebracht. Rechtswahlklauseln waren plötzlich zulässig. Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines ausländischen Schiedsgerichts war nun auch zulässig, wenn dieses aufgrund einer Rechtswahlklausel ein Recht anwenden würde, das den Differenzeinwand nicht kennt.90 Der BGH hatte daraufhin eingelenkt und war von seiner früheren Rechtsprechung behutsam abgerückt.91 Er suchte die Lösung über die Versagung der Wirkungserstreckung oder die Aufhebung des Schiedsspruchs. 47 Das alles ist seit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz Rechtsgeschichte geworden. Die Regelung der Börsentermingeschäfte in §§ 50 70 BörsG sind durch §§ 37e–37h WpHG92 ersetzt worden, die das früher diskutierte Problem haben obsolet werden lassen. 48

7. Das gesellschaftsrechtliche Schiedsverfahren. Vgl. § 1066 Rdn. 10 ff. 8. Das insolvenzrechtliche Schiedsverfahren Schrifttum Berger (Christian) Schiedsrichtervertrag und Insolvenz der Schiedspartei, FS von Hoffmann (2011) S. 903 ff.; Flöther Auswirkungen des inländischen Insolvenzverfahrens auf Schiedsverfahren und Schiedsabrede (2001); Günter Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz (2011) (aus schweizerischer Sicht); Heidbrink Die Insolvenzanfechtung im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2009, 258 ff.; Eckardt Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und Insolvenzverfahren: Die Bestimmung des maßgeblichen Rechts, FS von Hoffmann (2011) S. 834 ff.; Heydn Bindung des Insolvenzverwalters an eine Schiedsvereinbarung bei der Geltendmachung insolvenspezifischer Rechte? SchiedsVZ 2010, 182 ff.; Jestaedt Schiedsverfahren und Konkurs (1985); Kuhli Drittwirkungen von Schiedsvereinbarungen im Insolvenzverfahren, SchiedsVZ 2012, 321 ff.; Mankowski EuInsVO und Schiedsverfahren, ZIP 2010, 2478 ff.; Schütze Doppelrelevante Tatsachen und Rechtsfragen im Schiedsverfahrensrecht, FS Stürner (2013) S. 531 ff.; Wagner Abstimmungsfragen zwischen internationalem Insolvenzrecht und internationaler Schiedsgerichtsbarkeit. Unter besonderer Berücksichtigung der Anerkennung grenzüberschreitender Insolvenzen durch Schiedsgerichte (2008).

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Die Insolvenzeröffnung hat Auswirkungen auf Schiedsabreden und Schiedsverfahren. Die rigorose Meinung von Häsemeyer93, der jegliche Bindung des Insolvenzverwalters an vom Gemeinschuldner getroffene Schiedsvereinbarungen ablehnt, ist mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren und ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum und der Rechtsprechung allein geblieben.

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a) Schiedsvereinbarungen des Insolvenzverwalters. Im Rahmen der ihm übertragenen Verwaltungs- und Verwertungsbefugnis (§ 80 InsO) ist der Insolvenzverwalter berechtigt, Schiedsvereinbarungen abzuschließen, insbesondere für Rechtsstreitigkei-

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88 Vgl. die Zusammenstellung bei Bundschuh Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Börsenterminhandel,WM 1986, 725 ff.(727 f.); weiter Veltins Umfang und Grenzen der Rechtswahlklauseln, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 126 ff. (132 f.). 89 Vgl. Mann Börsentermingeschäfte und internationales Privatrecht, FS von Caemmerer (1978) S. 737 ff. 90 Vgl. Bork/Stöve Schiedsgerichtsbarkeit bei Börsentermingeschäften (1992) S. 37. 91 Vgl. BGH WM 1991, 1248 mit Anm. Schütze WuB VII B 3, ZPO 1.91 und Koller EWiR 1991, 559. 92 Vgl. zu § 37h WpHG Jordans Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz (2007) S. 110 ff., 222 ff. 93 Vgl. Häsemeyer Insolvenzrecht, 4. Aufl. (2007), Rdn. 13.28.

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ten für Masseaktiva und -passiva.94 Diese Befugnis ergibt sich unmittelbar aus § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO, wonach der Insolvenzverwalter für Rechtsstreitigkeit mit erheblichem Streitwert für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung der Zustimmung des Gläubigerausschusses bedarf. Die InsO sieht also implicite vor, dass der Insolvenzverwalter Schiedsvereinbarungen abschließen kann, solche für Streitigkeiten geringem Streitwert ohne, solche für Streitigkeiten mit erheblichem mit Zustimmung des Gläubigerausschusses. b) Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners. Schiedsvereinbarungen sind 51 keine gegenseitigen Verträge i.S. von § 103 InsO.95 Für sie besteht kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters. Er ist an vorinsolvenzliche Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners gebunden, soweit es sich nicht um Ansprüche handelt, die erst in der Person des Insolvenzverwalters entstehen. Der Insolvenzverwalter steht einem Gesamtrechtsnachfolger gleich. Der Insolvenzverwalter ist gebunden für Ansprüche 52 – auf Aussonderung und Absonderung,96 – Feststellung zur Tabelle

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Nicht gebunden ist der Insolvenzverwalter für Ansprüche auf Anfechtung97 auf Ausübung des Wahlrechts nach § 103 InsO98

Das Recht auf Insolvenzanfechtung kann der Insolvenzverwalter nicht in einem von ihm geführten Passivschiedsverfahren einredeweise geltend machen. Der BGH verweist ihn auf das Exequaturverfahren.99 Die Bindungswirkung endet bei Mittellosigkeit der Masse.100 Nach der höchst prob- 53 lematischen Rechtsprechung des BGH soll in einem solchen Fall die Schiedsvereinbarung undurchführbar und unwirksam sein (vgl. dazu § 1029 Rdn. 89). Der Vorbehalt, den der BGH macht, dass die Schiedsvereinbarung nicht undurchführbar sei, wenn die Verfahrenskosten von der anderen Partei übernommen werden, lässt sich mit der angeblich ipso iure eintretenden Unwirksamkeit begriffslogisch nicht vereinbaren.101 Zur Entscheidung über doppelrelevante Tatsachen und Rechtsfragen bei der Bin- 54 dungswirkung einer Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners für den Insolvenzverwalter vgl. § 1032, Rdn. 48 ff.

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94 Vgl. Häsemeyer Rdn. 13.28; für das österreichische Recht Rechberger in: Smid (Hrsg.) Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts (2007) S. 71 ff. (77 f.). 95 Vgl. für viele Kreft/Marotzke Insolvenzordnung, 6. Aufl. (2011), § 103 Rdn. 31; Berger (Christian) Schiedsvertrag und Insolvenz der Schiedspartei, FS von Hoffmann (2011) S. 903 ff. (909). 96 Vgl. RGZ 137, 109; BGHZ 24, 15; BGH ZINSO 2004, 88; BGHZ 179, 304; BGH SchiedsVZ 2011, 281 mit Anm. Wilske LMK 2011, 322673; Kuhli Drittwirkungen von Schiedsvereinbarungen im Insolvenzverfahren, SchiedsVZ 2006, 321 ff. m.w.N.; Lachmann Rdn. 518. 97 Vgl. BGH NJW 1976, 1920; BGH SchiedsVZ 2008, 148; BGH SchiedsVZ 2011, 281. 98 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 281; ebenso schon Heydn Bindung des Insolvenzverwalters an eine Schiedsvereinbarung bei der Geltendmachung insolvenspezifischer Rechte? SchiedsVZ 2010, 182 ff.; zu weitgehend Kuhli Drittwirkung von Schiedsvereinbarungen im Insolvenzverfahren, SchiedsVZ 2012, 321 ff., die über einen behaupteten Zusammenhang der Aussonderung mit § 103 InsO die Bindungswirkung der Schiedsverinbarung fü den Insolvenverwalter verneinen will, ohne zu beachten, dass Aussonderungsgut nicht in die Masse fällt. 99 Vgl. BGH SchiedsVZ 2008, 148. 100 Vgl. dazu Wagner Impecunious Parties and Arbitration Agreements, SchiedsVZ 2003, 206 ff. 101 Vgl. Wagner SchiedsVZ 2003, 206 ff. (216 ff.); Walter Urteilsanmkerkung 114 (2001), 99 ff.

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9. Das Investitionsschiedsverfahren Schrifttum Bubrowski Das Verhältnis zwischen internationalen Investitionsschiedsverfahren und nationalen Gerichtsverfahren (2012); Gildemeister L’arbitrage des différends fiscaux en droit international des investissements Diss. Paris (Est) 2011; Happ ICSID Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) S. 923 ff.; Happ Enforcement of Investment Treaty Awards against States, ASA Special Bulletin No. 34; König Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche – Dogmatisch-empirische Analysen zur Handelsund Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Diss Berlin (Humboldt) 2013; Pirrung Die Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten (1972); Reed/Paulsson/ Blackaby Guide to ICSID Arbitration, 2. Aufl. (2010); Schön Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei der rechtlichen Strukturierung von Auslandsinvestitionen (2012).

Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zur Regelung von Streitigkeiten zwischen Staaten und privaten Investoren ist weitgehend staatsvertraglich geregelt. Die Investitionsschutzabkommen enthalten regelmäßig Klauseln, die den Weg zu den Schiedsgerichten eröffnen, wenngleich neuerdings schiedsgerichtsfeindliche Tendenzen – insbesondere der Entwicklungsländer – zu beobachten sind. Die beiden wichtigsten Konventionen für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit sind 56 das Washingtoner(Weltbank)übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 18.März 1965102und der Vertrag über die Energie Charter (Energy Charter Treaty) vom 17.12.1994.103 55

VII. Abgrenzung zu verwandten Erscheinungsformen 57

Die Schiedsgerichtsbarkeit überschneidet sich zuweilen an ihren Grenzen mit verwandten Formen der Streitschlichtung. Die Übergänge sind manchmal fließend. 1. Schiedsgutachter Schrifttum Adolphsen Praxis des Schiedsgutachtens (2007); Bachmann Der Schiedsgutachter (1949); von Bernuth Schiedsgutachten und die Durchführung selbständiger Beweisverfahren, ZIP 1998, 2081 ff.; Böckstiegel/ Berger/Bredow (Hrsg.) Schiedsgutachten versus Schiedsgerichtsbarkeit (2007); Borowsky Das Schiedsgutachten im Common Law (2001); Bulla Gerichtliche Nachprüfbarkeit von Schiedsgutachten, NJW 1978, 397 ff.; Döbereiner Anfechtung und Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Schiedsgutachtens durch den/die Schiedsgutachter, VersR 1983, 712 ff.; Gelhaar Die gerichtliche Nachprüfung von Schiedsgutachten, SDB 1968, 743 ff.; Gehrlein Wirksamkeitsmängel von Schiedsgutachten, VersR 1994, 1009 ff.; Greger/ Stubbe Schiedsgutachten (2007); Habscheid Das Schiedsgutachten, FS Lehmann, Bd. II (1956) S. 789 ff.; Habscheid Das Schiedsgutachten als Mittel der Streitentscheidung und Streitvorbeugung, FS Kralik (1986) S. 189 ff.; Habscheid Zur Frage der rechtsstaatlichen Ausgestaltung des Schiedsgutachtenverfahrens, FS Laufke (1971) S. 303 ff.; Kasolowsky/Schnabl Schiedsgutachten als Alternative zu Schiedsverfahren bei Streit über Rechtsfragen, SchiedsVZ 2012, 84 ff.; Kornblum Die Rechtnatur der Bestimmung der Leistung in den §§ 315–319 BGB, AcP 168 (1989), 450 ff.; Kurth Zur Kompetenz von Schiedsrichtern und Schiedsgutachtern, NJW 1990, 2038 ff.; Lindacher Schiedsgutachten und rechtliches Gehör, KTS 1964, 35 ff.; Meyer Der Schiedsgutachtervertrag (1995); Raeschke-Kessler Die neuere Rechtsprechung zu Schiedsgutachten, RPS,Beil.BB17/1993, 19 ff.; Rauscher Das Schiedsgutachtenrecht unter besonderer Berücksichtigung der

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BGBl 1969 II, 1191. BGBl 1997 II 4, 102.

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Regelungen der Praxis des Massenverkehrs (1969); Riewert Das Schiedsgutachten – altes Instrument in neuem Gewand für die Umsetzung des Richtlinienvorschlags über alternative Streitbeilegung, GPR 2013, 62 ff.; Sachs Die rechtliche Abgrenzung des Schiedsgutachtens vom Schiedsverfahren am Beispiel des Unternehmenskaufvertrages – Zugleich ein deutsch-französischer Rechtsvergleich, FS Schlosser (2005) S. 805 ff.; Sieg Die feststellenden Schiedsgutachter in Privatversicherungsrecht, VersR 1965, 629 ff.; Sieveking Schiedsgutachtenverträge nach deutschem und New Yorker Recht (2007); Stubbe Schiedsgutachten als modernes ADR-Instrument, SchiedsVZ 2006, 150 ff.; Volmer Das Schiedsgutachtenrecht – Bestandsaufnahme und Fragen der Praxis, BB 1984, 1010 ff.; Wittmann Struktur und Grundprobleme des Schiedsgutachtenvertrages (1978).

Durch das Schiedsgericht wird ein Rechtsstreit endgültig entschieden, der Schieds- 58 gutachter stellt dagegen nur ein – in einem Verfahren vor einem staatlichen oder Schiedsgericht – entscheidendes Element des Rechtsstreits für Parteien und (Schieds-) Gericht bindend fest. Der Unterschied liegt in der streitentscheidenden Natur des Schiedsgerichts. Dabei sind die Grenzen von Schiedsgericht und Schiedsgutachter fließend.104 Schiedsgutachten können rechtsbegründend, rechtsändernd und rechtsklärend 58a sein.105 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass sich die Tätigkeit des Schiedsgutachters nicht auf die Ermittlung einzelner Tatbestandselemente zu beschränken habe, dass ihm vielmehr auch dessen rechtliche Einordnung übertragen werden kann. 106 Dem Schiedsgutachter kann auch eine Leistungsbestimmung übertragen werden.107 Der Bundesgerichtshof führt dazu aus:108 Es mag sein, dass im Ergebnis die Stellung eines Schiedsgutachters der eines Schiedsrichters sehr ähnlich sein kann. Das ändert aber nichts daran, dass es nicht ausgeschlossen ist, dem Schiedsgutachter auch eine rechtliche Beurteilung zu übertragen, von der die von ihm zu treffende Tatsachenfeststellung in der Weise abhängt, dass dies ohne die vorherige Beantwortung der vorgreiflichen Rechtsfrage nicht vorgenommen werden kann.

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Besondere Bedeutung hat das Schiedsgutachten in folgenden Bereichen: 59 Qualitätsfeststellung: Bei Waren, insbesondere verderblichen Gütern, wird die Feststellung der Abweichung von der vertraglich vereinbarten Qualität und der Minderwert oft einem Schiedsgutachter übertragen. Für die Qualitätsarbitrage – deren Bezeichnung als Arbitrage missverständlich ist – stehen teilweise besondere Verfahrensordnungen zur Verfügung.109 Wertermittlung: Dem Schiedsgutachter kann die Ermittlung des angemessenen Kaufpreises,110 des Unternehmenswertes,111 der angemessenen Mieterhöhung pp. übertragen werden. Davon sind Anpassungsvereinbarungen langfristiger Verträge zu un-

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104 Vgl. dazu im Einzelnen Habscheid Das Schiedsgutachten, FS Lehmann, Bd. II (1956) S. 789 ff.; das OLG München (SchiedsVZ 2006, 286) nimmt an, dass im Zweifelsfall grundsätzlich davon auszugehen ist, dass wegen der erheblichen Tragweite der Regelung kein Schiedsgericht gewollt ist, sondern nur eine Schiedsgutachterklausel. Vgl. zur Abgrenzung auch den jüngst entschiedenen interessanten Singapur Fall Evergreat Construction Co Pte Ltd v. Presscrete Engineering Pte Ltd (2006) 1 SLR 644. 105 Vgl. Habscheid FS Lehmann II, S. 789 ff. 106 Vgl. RGZ 152, 201; BGH NJW 1955, 655; BGHZ 48, 25. 107 Vgl. RGZ 152, 203; Lachmann Rdn. 20. 108 Vgl. BGHZ 48, 30 f. 109 Vgl. dazu Straatmann Die Qualitätsarbitrage, FS Stödter (1979) S. 109 ff. 110 Vgl. dazu LG Hamburg NJW 1970, 2064; Rauscher DAT-Schätzungen – Schiedsgutachten auf unzureichender Grundlage, BB 1974, 629 ff. 111 Vgl. dazu u.a. Ribbert Unternehmensbewertung durch einen Schiedsgutachter, DB 1978, 2085 ff.

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terscheiden, für die die Zuständigkeit von Schiedsgerichten besteht. Hier sind in jüngerer Zeit insbesondere die Gaspreisanpassungsschiedsverfahren bedeutsam geworden.112 Bewertungen: In Unternehmenskaufverträgen findet sich häufig eine Schiedsgutachterklausel für die Feststellung und Bewertung von Bilanzposten, die für die Kaufpreisbemessung von Bedeutung sind. Dem Schiedsgutachter kann auch die Aufstellung einer Abschichtungsbilanz113 oder die Wertermittlung des Gesellschaftsvermögens zum Zwecke der Auseinandersetzung114 übertragen werden. Schadensfeststellung und -schätzung: Gegenstand von Schiedsgutachten kann auch die Schätzung von Mängeln bei der Kfz-Reparatur115 oder sonstiger Schäden sein.

Auf das Verfahren der Erstellung eines Schiedsgutachtens sind die Vorschriften des 10. Buchs der ZPO nicht anwendbar, wobei eine analoge Anwendung zuweilen angezeigt erscheint, beispielsweise der §§ 1034–1039.116 Im Übrigen folgt das Schiedsgutachtensverfahren eigenen Regeln. Insbesondere sind die Bestimmungen über Wirkungen und Aufhebung von Schiedssprüchen nicht analog auf das Schiedsgutachten anwendbar. Hier gelten §§ 317 ff. BGB.

2. ADR Schrifttum Berger Private Dispute Resolution in International Business (2006); Böckstiegel (Hrsg.) Alternative Dispute Resolution, DIS-MAT V (1999); Breidenbach Mediation: Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt (1995); Duve Mediation und Vergleich im Prozess (1998); Duve/Eidenmüller Mediation in der Wirtschaft, 2. Aufl. (2011); Eidenmüller Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation (2001); Glasl Konfliktmanagement, 9. Aufl. (2010); Greger/Unberath (Hrsg.) Die Zukunft der Mediation in Deutschland (2008); Haft Verhandlung und Mediation, 2. Aufl. (2000); Haft Mediation – Palaver oder neue Streitkultur? FS Schütze (1999) S. 255 ff.; Haft/Schlieffen Handbuch Mediation, 2. Aufl. (2009) (mit weiterführender Literatur bei Haft ebenda S. 69 f.); Hager Konflikt und Konsens (2001); Heese Außergerichtliche Streitschlichtung im Anwaltsrecht in Deutschland und dem Vereinigten Königreich, SchiedsVZ 2011, 30 ff.; Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Aufl. (2004); Koch Mediation im internationalen Streit, FS Schlosser (2005) S. 399 ff.; Leiss Zur Effizienz außergerichtlicher Verfahren im Wirtschaftsrecht (2005); Mannhart Mediation im System der außergerichtlichen Streitbeilegung, dargestellt anhand von Patentstreitigkeiten (2004); Montada/Kals Mediation, 2. Aufl. (2007); Ponschab/Schweizer Kooperation statt Konfrontation, 2. Aufl. (2010); Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003); Risse Wirtschaftsmediation (2003); Scheuermann Mediation bei Trennung und Scheidung (2013); Schütze Alternative Streitschlichtung, ZVglRWiss 97 (1998), 117 ff.; Stumpf Alternative Streitbeilegung (2006;) Unberath Mediationsverfahren, ZKM 2011, 4 ff.; Unberath Auf dem Weg zu einer differenzierten Streitkultur – Neue gesetzliche Rahmenbedingungen für die alternative Konfliktlösung, JZ 2010, 975 ff.; Wendenburg Der Schutz der schwächeren Partei in der Mediation (2013).

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Die Schiedsgerichtsbarkeit ist – wenn man von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgeht – eine Form der alternativen Streitschlichtung, die historisch betrachtet älter als die

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112 Vgl. dazu Pörnbacher/Duncker/Baur Gaspreisanpassungs-Schiedsverfahren – Hintergründe und prozessuale Besonderheiten, SchiedsVZ 2012, 289 ff. 113 Vgl. BGH NJW-RR 1991, 228. 114 Vgl. RGZ 67, 73; OLG Düsseldorf EWiR § 317 BGB 1/98 (Kröll). 115 Vgl. AG Erlangen BB 1976, 252. 116 Vgl. Schwab/Walter Kap. 2 Rdn. 9.

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staatliche Gerichtsbarkeit ist.117 In jüngerer Zeit hat sich eine Vielzahl anderer Formen alternativer Streitschlichtung entwickelt, vornehmlich aus Mängeln staatlicher Justiz heraus,118 insbesondere wegen der zeitlichen und Kostenaufwandes der Verfahren vor den staatlichen Gerichten, beispielsweise in Japan119 und in den USA.120 Sie führen aber regelmäßig nicht zu einer Streitentscheidung, sollen diese – durch die Parteien selbst – erleichtern. Zu den alternativen Streitschlichtungsmethoden zählen u.a. conciliation, mediation,121 mini-trial, Med-Arb.122 Die Diskussion über Vor- und Nachteile der Mediation dauert an. Empirische Untersuchungen leiden darunter, dass repräsentative Erhebungen nicht vorliegen123 und die vorliegenden Erhebungen durch die Gestaltung der Fragebögen subjektiv geprägt sind.124 Bei Langzeitprojekten finden sich Schiedsverfahrensregelungen mit integrierter Schlichtung.125 Hierbei handelt es sich – anders als bei den reinen Methoden der alternativen Streitschlichtung – um echte Schiedsverfahren, in denen die integrierte Schlichtung nur einen Weg zur nichtstreitigen Beilegung des Rechtsstreits darstellt. In diesen Fällen führt – das ist der Vorteil – die Schlichtung bei Scheitern nicht zu einer Verzögerung wie bei den sonstigen ADR-Verfahren, wo dann nach u.U. monatelangen Verhandlungen ganz von vorne vor dem staatlichen oder dem Schiedsgericht begonnen werden muss. Die Politik hat die Mediation zwischenzeitlich als für sie interessant entdeckt und das europäische Recht um eine Mediationsrichtlinie126 bereichert, die ihre Umsetzung im deutschen Mediationsgesetz127 gefunden hat.128 Wird das Ergebnis des Mediationsverfahrens Gegenstand eines Schiedsverfahrens zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels, so wird der Spruch zuweilen als Mediationsschiedsspruch bezeichnet.129 Ein solcher „Mediationsschiedsspruch“ ist aber kein echter

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117 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 1 ff. m.w.N. 118 Vgl. dazu Schütze Alternative Streitschlichtung, ZVglRWiss 97 (1998), 117 ff. 119 Vgl. dazu Kono in: Baum (Hrsg.) Japan: Economic Success and Legal System, 1997, S. 69 ff.; Kojima, The Role of Law in ADR FS Chuo University (1998) S. 685 m.w.N. 120 Vgl. dazu Duve in: Vögele (Hrsg.) Mediation – vermitteln – verhandeln – schlichten, Loccumer Protokolle 2/98, S. 40 ff.; ders. Was ist eigentlich Alternative Dispute Resolution? Überblick über die außergerichtliche Streitbeilegung in den USA, RPS BB-Beil. 9/1998, 15 ff.; Gottwald in: Henssler/Koch (Hrsg.) Mediation in der Anwaltspraxis, 2000, S. 185 ff.; ders. Streitbeilegung ohne Urteil: Vermittelnde Konfliktregelung alltäglicher Streitigkeiten in den Vereinigten Staaten aus rechtsvergleichender Sicht (1981); Klingenberg New methods of Dispute Settlement in the United States, especially Mini-Trials, in: Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit im deutsch-amerikanischen Wirtschaftsverkehr (1985) S. 73 ff.; Yarn Mediation in den USA, in: Haft/Schlieffen (Hrsg.) Handbuch Mediation, 2. Aufl. (2009) S. 1259 ff.; weitere umfassende Literaturnachweise bei Leiss Zur Effizienz aussergerichtlicher Verfahren im Wirtschaftsrecht (2005) S. 183 ff. 121 Vgl. dazu Beseler Mediation, 5. Aufl. (1995); Breidenbach Mediation, 1995; Hoellering FS Glossner (1994) S. 137 ff.; Henssler/Schwackenberg MDR 1997, 409 ff.; Lionnet Journal of International Arbitration 4 (1987), 69 ff.; Mähler/Mähler in: Büchting/Heussen (Hrsg.) Rechtsanwaltshandbuch 1997/98, S. 1007 ff. 122 Vgl. dazu Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 10 mit Nachweisen in Fn. 68. 123 Die Untersuchung von Leiss ist offenbar nur in einer „führenden internationalen Anwaltssozietät“ durchgeführt worden (S. 52) und kann deshalb kaum als repräsentativ gelten. 124 So fehlt bei Leiss in ihrer Evaluation die Auseinandersetzung mit dem Problem der Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens bei Scheitern der Mediation. 125 Vgl. dazu Nicklisch Schiedsgerichtsverfahren mit integrierter Schlichtung, RIW 1998, 169 ff. 126 Vgl. ABl. Nr. L 136 v. 24.5.2008, S. 3. 127 BGBl 2012 I, 1577; vgl. dazu auch Goltermann/Hagel/Klowait/Levien „Das neue Mediationsgesetz“ aus Unternehmenssicht, Teil 1 SchiedsVZ 2012, 299 ff.; Teil 2 SchiedsVZ 2013, 41 ff.; Loos/Brewitz Hindert eine Mediationsvereinbarung an der Klage? SchiedsVZ 2012, 305 ff. 128 Zur obligatorischen Streitschlichtung im Zivilprozess vgl. Mattisseck Zweckmässigkeit und Ausgestaltung einer obligatorischen Streitschlichtungsinstanz im deutschen Zivilverfahren (2003). 129 Vgl. dazu Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 25 ff.

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Schiedsspruch,130 da bei Einleitung des Schiedsverfahrens kein Streit mehr besteht, der durch einen Schiedsspruch entschieden werden könnte. Der Sonderfall des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut setzt zwar bei Erlass des Schiedsspruchs keinen Streit mehr voraus, wohl aber bei Einleitung des Verfahrens. Wenn die Parteien am Ende einer Mediation einen – vollstreckbaren – Vergleich schließen wollen, dann können sie dies in Form eines Anwaltsvergleichs tun. 3. Verbandsgericht Schrifttum Fenn Zur Abgrenzung von Verbandsgerichtsbarkeit und statutarischer Schiedsgerichtsbarkeit, FS Henckel (1995) S. 173 ff.; Hilpert Organisation und Tätigkeit von Verbandsgerichten, BayVBl. 1988, 161 ff.; Kölbl Schiedsklauseln in Vereinssatzungen (2004); Schlosser Vereins- und Verbandsgerichtsbarkeit (1972); Westermann Zur Legitimität der Verbandsgerichtsbarkeit, JZ 1972, 537 ff.

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Verbandsgerichte sind keine Schiedsgerichte.131 Vom Verbandsgericht unterscheidet132 sich das Schiedsgericht – wie auch das Verbandsschiedsgericht nach § 1066 ZPO133 – dadurch, dass dessen Sprüche nicht endgültig bindend, vielmehr gerichtlich überprüfbar sind,134 während Schiedssprüche keiner sachlichen Nachprüfung unterliegen. Sie werden deshalb nicht als Schiedsgerichte angesehen.135 Verbandsgerichte finden sich insbesondere bei Sportverbänden136 und Parteien.137 VIII. Institutionelle und ad hoc Schiedsgerichtsbarkeit 1. Ad hoc-Schiedsgerichte Schrifttum Aksen Ad hoc versus Institutional Arbitration, ICC Bull. 2 (1991), 8 ff.; Kreindler/Schäfer/Wolff Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis (2006) Rdn. 269 ff.; Lörcher/Lörcher Organisation eines Ad-hoc-Schiedsverfahrens, SchiedsVZ 2005, 179 ff.

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130 Vgl. Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 33. 131 Vgl. BGH v. 27.5.2004 III ZB 53/03. 132 Vgl. dazu Fenn Zur Anbgrenzung von Verbandsgerichtsbarkeit und statutarischer Schiedsgerichtsbarkeit, FS Henckel (1995) S. 173 ff.; Lachmann Rdn. 19. 133 Vgl. dazu § 1066 Rdn. 15. 134 Vgl. BGHZ 29, 352; OLG Frankfurt/Main NJW 1970, 2250. 135 Vgl. BGH NJW 2004, 2226; OLG Frankfurt/Main NJW 1970, 2250; OLG Köln NVwZ 1991, 1116; Lachmann Rdn. 26; Westermann Zur Legitimität der Verbandsgerichtsbarkeit, JZ 1972, 537 ff. 136 Vgl. dazu Adolphsen Internationale Dopingstrafen (2003); Baumann Die Vereinsstrafgewalt des Deutschen Fußballbundes über die Bundesligavereine, Lizenzspieler und Fußball-Lehrer, Diss. Bonn 1971; Hantke Brauchen wir eine Sportschiedsgerichtsbarkeit?, SpuRt 1998, 186 ff.; Monheim Sportlerrechte und Sportgerichte im Lichte des Rechtsstaatsprinzips – auf dem Weg zu einem Bundessportgericht (2006); Westermann JZ 1972, 537 ff.; Haug Die Schiedsgerichtsbarkeit des DLV, SchiedsVZ 2004, 190 ff. 137 Vgl. z.B. OLG Frankfurt/Main NJW 1970, 2250; Vollkommer Sind die „Schiedsgerichte“ der politischen Parteien nach dem Parteiengesetz echte Schiedsgerichte im Sinne der Zivilprozessordnung? FS Nagel (1987) S. 474 ff., der allerdings das Parteigericht nach der Parteigerichtsordnung der CDU für ein echtes Schiedsgericht hält, jedenfalls für Ausschluss- und Ordnungsverfahren. Das OLG Köln hat die Parteischiedsgerichte der CDU dagegen nicht als echte Schiedsgerichte angesehen, vgl. OLG Köln NJW 1992, 122; dazu auch Fenn Zur Anbgrenzung von Verbandsgerichtsbarkeit und statutarischer Schiedsgerichtsbarkeit, FS Henckel (1995), S. 173 ff., 177.

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Das ad hoc-Schiedsgericht (Gelegenheitsschiedsgericht) wird dadurch gekennzeich- 67 net, dass dem oder den Schiedsrichter(n) von den Parteien für einen bestimmten Streitfall Entscheidungsgewalt unter Ausschluss der staatlichen Gerichte übertragen wird.138 Die Parteien können dem Schiedsgericht die Verfahrensregeln vorschreiben. Die Bestellung des Schiedsgerichts, seine Rechtsverhältnisse (Schiedsrichtervertrag) und die Verfahrensordnung unterliegen der Parteidisposition. Das Gesetz steckt lediglich die Grenzen dieser Regelungsbefugnis in §§ 1025 ff. ab. Die Wahl eines ad hoc-Schiedsgerichts setzt Erfahrung mit der Redaktion von 68 Schiedsvereinbarung, Schiedsrichtervertrag und u.U. Schiedsverfahrensordnung voraus.139 Die Parteien, denen eine solche Erfahrung fehlt, sind gut beraten, eine Musterschiedsordnung140 zu vereinbaren, z.B. die UNCITRAL-Regeln.141 Die deutschen Industrie- und Handelskammern stellen ebenfalls Schiedsgerichtsordnungen zur Verfügung, die allerdings nie für ein reines ad hoc-Schiedsgericht bestimmt sind, vielmehr die Kammern in unterschiedlicher Weise „einbinden“.142 2. Institutionelle Schiedsgerichte Schrifttum Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003); Cohn/Domke/Eisemann (Hrsg.) Handbook on Institutional Arbitration in International Trade (1977); Conrad/Münch/Black-Branch (Hrsg.) International Commercial Arbitration (2013); Glossner/Bredow ICC, LCIA und DIS-Schiedsgerichtsordnung. Unterschiede und Gemeinsamkeiten, FS Böckstiegel (2001) S. 219 ff.; Gola/Staehelin/Graf Institutional Arbitration (2009); Habegger/Hochstrasser/Nater-Bass/Wener-Stecher Arbitral Institutions under Scrutiny (2013); Liebscher Schiedsinstitutionen, in: Oberhammer (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in Zentraleuropa (2005) S. 61 ff.; Melis Function and Responsibility of Arbitral Institutions, CLYIB 1991, 107 ff.; Mistelis/Sore Arbitration Rules – National Institutions, 2. Aufl. (2010); Rüssmann Zwingendes Recht in den Schiedsregeln einer Schiedsinstitution? FS Stürner (2013) S. 481 ff.; Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011); Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013); Schütze Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts – Probleme der Redaktion der Schiedsklausel, RPSBB-Beil. 9/1998, 2 ff.; Weigand (Hrsg.) Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2. Aufl. (2009); Wolf Die institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1992).

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138 Vgl. dazu Gentinetta Die lex fori internationaler Handelsschiedsgerichte (1973) S. 32 ff. 139 Vgl. zu der Gefahr der Vereinbarung pathologischer Schiedsklauseln Dorda „Pathologische Schiedsklauseln“: Die IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, ecolex 2011, 908 ff. 140 Vgl. zu den wichtigsten Musterschiedsordnungen Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 775 ff. 141 Vgl. dazu Böckstiegel Erfahrungen als Schiesrichter mit der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 15 ff.; ders. Die UNCITRALVerfahrensordnung für Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit und das anwendbare nationale Recht (1982) S. 706 ff.; ders. FS Lalive (1993) S. 423 ff.; Castello Uncitral Rules in: Weigand (Hrsg.) Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2. Aufl. (2009) S. 1403 ff.; Glossner Die UNCITRAL-Schiedsordnung in der Praxis, RIW/ AWD 1978, S. 141 ff.; Herrmann Schiedsregeln der UNCITRAL (1977); v. Hoffmann UNCITRAL Rules für internationale Schiedsverfahren, RIW/AWD 1976, 1 ff.; v. Mehren Die UNCITRAL Schiedsgerichtsordnung in rechtsvergleichender Sicht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 86 ff.; Meyer-Hauser in: Kellerhals (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit (1997) S. 207 ff.; Patocchi/ Niedermaier in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2, Aufl. (2011) S. 713 ff.; Pirrung Die Schiedsverfahrensordnung der UNCITRAL, RIW/AWD 1977, 513 ff.; Rauh Die Schieds- und Schlichtungsordnungen der UNCITRAL (1983); Sanders The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation (2001). 142 Vgl. dazu Schoser Die Industrie- und Handelskammern und ihre Rolle in der Schiedsgerichtsbarkeit, FS Glossner (1994) S. 311 ff.; Swoboda Schiedsgerichtsordnungen deutscher Industrie- und Handelskammern, S. 447 ff.

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Institutionelle Schiedsgerichte143 sind „vorfabrizierte“ Schiedsgerichte144 in dem Sinne, dass sie den Parteien eine regelmäßig nicht oder nur begrenzt abänderbare Schiedsordnung, eine Organisation für die Durchführung von Schiedsverfahren zur Verfügung stellen und das Rechtsverhältnis zu den Schiedsrichtern, insbesondere im Hinblick auf die Honorarfrage, regeln. Die Schiedsrichterwahl bleibt im Regelfall bei den Parteien. Diese sind jedoch bei manchen institutionellen Schiedsgerichten auf die Schiedsrichter aus einer Liste beschränkt. Die Regelwerke der Schiedsinstitutionen gelten kraft Parteivereinbarung. Auch so70 weit man die Existenz zwingenden Rechts in den institutionellen Schiedsregeln bejahen will145 sind diese kein höherwertiges Recht gegenüber abweichenden Parteivereinbarungen. Der zwingende Charakter beruht auf einer – vertraglichen – Selbstbindung der Parteien.146

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a) Merkmale des institutionellen Schiedsgerichts147 Eigene Verwaltung: Institutionelle Schiedsgerichtsgerichte haben zur Durchführung ihrer Aufgaben eine eigene Verwaltung, die mit den notwendigen personellen und sachlichen Ressourcen ausgestattet ist. So beschäftigt die ICC beispielsweise ca. 60 ständige Mitarbeiter. Zur Durchführung der Schiedsverfahren halten die institutionellen Schiedsgerichte teilweise eigene Verhandlungs- und Tagungsräume bereit (so ICC, DIS, Singapore International Arbitration Centre, Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur) und stellen Bibliotheken und Datenbanken Schiedsrichtern und Parteien zur Verfügung. Mitwirkung bei der Bestellung von Spruchkörpern: Die Institution hat in der Regel eine doppelte Funktion bei der Bestellung des Schiedsgerichts. Einmal behalten sich die Institutionen vor, die Schiedsrichter – nach formeller Prüfung – zu bestellen oder zu bestätigen,148 ohne in die Freiheit der Parteien einzugreifen, „ihren“ Schiedsrichter zu bestimmen. Zum anderen nimmt die Institution regelmäßig die Ernennung des Schiedsrichters der säumigen Partei, des Vorsitzenden eines Dreierschiedsgerichts oder des Einzelschiedsrichters vor, wenn das Bestimmungsrecht durch die Parteien oder die Schiedsrichter nicht ausgeübt wird. Diese Funktion ist bei internationalen Schiedsgerichten delikat und fordert viel Verantwortungsbewusstsein, erfolgt doch durch die Bestimmung des Vorsitzenden oder Einzelschiedsrichters inzidenter eine Entscheidung für die Anwendung des Verfahrenrechts und – wie die deutsch-sowjetischen Verfahren in Stockholm in der Vergangenheit gezeigt haben – die Auslegung des materiellen Rechts.149

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143 Zu den Fallzahlen der wichtigen institutionellen Schiedsgerichte, die deren Bedeutung widerspiegeln vgl. Wilske/Markert Entwicklungen in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit im Jahr 2012 und Ausblick auf 2013, SchiedsVZ 2013, 96 ff. (97 f.) 144 Vgl. Gentinetta Die lex fori internationaler Handelsschiedsgerichte, S. 36. 145 So Rüssmann Zwingendes Recht in den Schiedsregeln einer Schiedsinstitution? FS Stürner (2013) S. 481 ff. 146 Vgl. Rüssmann FS Stürner (2013) S. 481 ff. 147 Vgl. dazu im Einzelnen Schütze in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) Kap. I Einleitung Rdn. 1 ff.; eine Bewertung der Arbeitsweise und Effizienz von 22 Institutionen aufgrund statistischen Materials (allerdings von den Institutionen selbst geliefert) findet sich bei Habegger/Hochstrasser/Nater-Bass/Wener-Stecher Arbitral Institutions under Scrutiny (2013). 148 Vgl. z.B. Art. 9 ICC-SchO, § 17 DIS-SchO, Art. 5.4 LCIA-SchO. 149 Vgl. Schütze Qui elegit arbitrum tertium elegit processum – DerEinfluss der Bestzung eines internationalen Schiedsgerichts auf Verfahren und Rechtsfindung, FS Grossfeld (1999) S. 1067 ff.; ders. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Feststellung seines Inhalts FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff.

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Administrierung des Verfahrens: Das institutionelle Schiedsgericht hat im Rahmen der Administrierung des Verfahrens mannigfaltige Funktionen. Es nimmt die Schiedsklage entgegen, führt Zustellungen aus, übt zuweilen eine Überwachungsfunktion im Rahmen des Schiedsverfahrens über die Schiedsrichter aus150 und ist – schon im eigenen Interesse – darauf bedacht, dass Schiedssprüche, die nach seiner Schiedsordnung ergehen, auch durchgesetzt werden. Das gilt insbesondere für das Schiedsgericht bei der Internationalen Handelkammer Paris. Regelung des Verfahrens: Die Regelung des Verfahrens ist in den Schiedsordnungen der institutionellen Schiedsgerichte zumeist rudimentär und beschränkt sich auf die Aufstellung allgemeiner Grundsätze rechtsstaatlichen Verfahrens und überlässt Einzelheiten der Parteiautonomie.151 Bestimmung der Honorare und Kosten: Die Institutionen haben Gebührenordnungen, die feste oder Rahmenhonorare der Schiedsrichter und die Verwaltungsgebühr der Institution regeln. Da die Bestimmung des Honorars in eigener Sache – jedenfalls nach deutschem Recht – dem Schiedsgericht versagt ist, nimmt die Institution bei Rahmengebühren die Honorarfestsetzung vor, so die ICC nach Art. 31 ICC-SchO. Auch fordert die Institution Vorschüsse auf Honorare, Gebühren und Auslagen ganz (so ICC) oder teilweise (so DIS) an. Standardschiedsklausel: Die institutionellen Schiedsgerichte empfehlen regelmäßig eine Standardschiedsklausel,152 die sowohl die Schiedsvereinbarung als den Schiedsgerichtsorganisationsvertrag153 enthält. Die Beteiligten werden dadurch verführt anzunehmen, sie hätten mit deren Vereinbarung alles Erforderliche getan. Diese Erwartung wird zuweilen böse enttäuscht, da die Parteien mit dieser Klausel das Heft aus der Hand geben und für sie wesentliche Fragen der Bestimmung durch das Schiedsgericht oder die Institution überlassen. Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts sollte nicht die Standardschiedsklausel unbesehen übernehmen, vielmehr Regelungen über die Qualifikation der Schiedsrichter, den Schiedsort, die Schiedssprache, das anwendbare materielle und Schiedsverfahrensrecht und ggf. die Zulässigkeit einer dissenting opinion enthalten.154 b) Wichtige institutionelle Schiedsgerichte aa) Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Schrifttum

Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003) S. 419 ff.; Berger Die Ergänzenden Regeln für Beschleunigte Verfahren der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2008, 105 ff.; Borris Die „Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten“ der DIS („DIS-ERGeS“)

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150 So muss das Schiedsgericht nach der ICC-Schiedsordnung den Schiedsspruch vor seiner Unterzeichnung im Entwurf dem Schiedsgerichtshof vorlegen. Vgl. zu der Problematik aus der Sicht des deutschen Rechts Schwab Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer aus Sicht des deutschen Rechts FS Kralik (1986) S. 317 ff., 324 f.; im Übrigen eingehend Kassis Réflexions sur le règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (1988) S. 65 ff.; Reiner ICC Schiedsgerichtsbarkeit (1989) S. 257 ff. 151 Vgl. Schütze in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, Einl. Rdn. 9 ff. 152 Eine Erläuterung der Standardschiedklauseln zahlreicher institutioneller Schiedsgerichte bringen Conrad/Münch/Black-Branch International Commercial Arbitration (2013). 153 Vgl. dazu eingehend Wolf Die institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 84 ff. 154 Vgl. Schütze Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts – Probleme der Redaktion der Schiedsklausel, RPS BB-Beil. 9/1998, 2 ff. mit einem Formulierungsvorschlag.

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SchiedsVZ 2009, 299 ff.; Bredow Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, RPS BB-Beil. 15/1992, 4 ff.; Bredow Die Mitwirkung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit bei der Durchführung von Schiedsverfahren, FS Glossner (1994) S. 51 ff.; Bredow Die DIS-Schiedsgerichtsordnung 1998, DIS-MAT IV (1998) S. 111 ff.; Bredow Zur „Volljährigkeit der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit“, FS von Hoffmann (2011) S. 928 ff.; Bredow Die Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, in: Kronke/Melis/Schnyder (Hrsg.) Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht (2005), Teil O, Rdn. 478 ff.; Breidenbach/Peres Die DIS-Mediationsordnung, SchiedsVZ 2010, 125 ff.; Köntges/Mahnken Die neue DIS-Verfahrensordnung für Adjudikation (DIS-AVO) SchiedsVZ 2010, 310 ff.; Mazza Das ADR-Portfolio der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht 2013, 126 ff.; Scherer Die Konfliktmanagementordnung der DIS – eine innovative Verfahrenswahl-Verfahrensordnung, SchiedsVZ 2010, 122 ff.; Schütze Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. (DIS) SchiedsVZ 2003, 179 ff.; Stubbe DIS-Schiedsgutachtenordnung (DIS-SchGO) und DIS-Gutachtenordnung (DIS-GO) SchiedsVZ 2010, 130 ff.; Theune DIS-Schiedsgerichtsordnung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit,2. Aufl. (2011) S. 147 ff.

Die bedeutendste deutsche branchenunabhängige Schiedsgerichtsorganisation ist die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit. Nach der Schiedsordnung steht die Institution Parteien aller Nationalitäten für Schiedsverfahren offen. Die DIS hat u.a. auch die Funktion der „Ernennenden Stelle“ nach den UNCITRAL-Rules und der ECE-SchO. Die geltende DIS-SchO, die seit dem 1.7.1998 in Kraft ist,155 orientiert sich an den Arbeiten der UNCITRAL auf dem Gebiet der Schiedsgerichtsbarkeit.156 Die DIS stellt auch (ergänzende) Verfahrensordnungen für gesellschaftsrechtliche 78 Streitigkeiten und beschleunigte Verfahren zur Verfügung. Auch außerhalb der klassischen Administrierung von Schiedsverfahren verfügt die DIS über mehrere Regelwerke zur Konfliktlösung, so eine Konfliktmanagementordnung,157 einer Mediationsordnung158 und eine Schiedsgutachten- und Gutachtenordnung.159 Bei der DIS besteht ein Sportschiedsgericht, dessen sich zahlreiche Sportverbände bedienen. 77

bb) Internationale Handelskammer Paris Schrifttum Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003) S. 85 ff.; Arnaldez Réflexions sur l’autonomie et le caractère international du Règlement d’arbitrage de la CCI, Journal Clunet 120 (1993), 857 ff.; Aurillac La Cour internationale d’arbitrage de la CII régulatrice de la mondalisation, FS Briner (2005) S. 41 ff.; Böckstiegel (Hrsg.) Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit der internationalen Handelskammer (1986); Briner/Bühler/Grigera/Naón/Kuckenburg Die ICC Schiedsgerichtsordnung 1998, DISMAT II (1998); Bühler Grundsätze und Praxis des Kostenrechts im ICC-Schiedsverfahren, ZVglRWiss. 87 (1988), 431 ff.; Bühler/Jarvin The Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce, in: Weigand (Hrsg.) Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2. Aufl. (2009) S. 1133 ff.; Bühler/Webster Handbook on ICC Arbitration. Commentary, Precedents, Material (2005); Craig/Park/Paulsson Annotated Guide to the 1998 ICC Arbitration Rules with Commentary (1998); Craig/Park/Paulsson International

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155 Vgl. Bredow Die Mitwirkung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit bei der Durchführung von Schiedsverfahren, FS Glossner, S. 51 ff. (53). 156 Vgl. dazu Bredow Die DIS-Schiedsgerichtsordnung 1998, DIS-MAT IV (1998) S. 111 ff. 157 Vgl. dazu Mazza Das ADR-Portfolio der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), KSzW Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht, 2013, 126 ff.; Scherer Die Konfliktmanagementordnung der DIS – eine innovative Verfahrenswahl-Verfahrensordnung, SchiedsVZ 2010, 122 ff. 158 Vgl. dazu Breidenbach/Peres Die DIS-Mediationsordnung, SchiedsVZ 2010, 125 ff. 159 Vgl. dazu Stubbe DIS-Schiedsgutachtenordnung (DIS-SchGO) und DIS-Gutachtenordnung (DIS-GO) SchiedsVZ 2010, 130 ff.

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Chamber of Commerce Arbitration, 3. Aufl. (2000); Derains/Schwartz A Guide to the new ICC Rules of Arbitration (1998); Grigera Naón International Chamber of Commerce, The 1998 Rules of the International Chamber of Commerce, Yearbook Commercial Arbitration XXII (1997) S. 345 ff.; Grieson/van Hooft Arbitration under the 2012 ICC Rules (2012); Hauser Eilrechtsschutz nach der neuen ICC-Schiedsordnung: der „Emergency Arbitrator“, RIW 2013, 364 ff.; von Hoffmann Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Internationale Handelskammer, FS Nagel (1987) S. 112 ff.; Kassis Réflexions sur le règlement d’arbitrage de la CEE. Les déviations de l’arbitrage institutionnel (1988); Kreindler Aktuelle (Streit-)Fragen bei der Anwendung der ICCSchiedsgerichtsordnung, RIW 2002, 249 ff.; Kühner ICC Arbitration in Germany, in: Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007) S. 837 ff.; Kuckenburg Die Rolle des Sekretariats des Internationalen Schiedsgerichtshofs in ICC-Schiedsverfahren, FS Glossner (1994) S. 177 ff.; Leimbacher Efficiency under the New ICC Rules of Arbitration of 2012: first glimpse at the new practice, ASA Bulletin31 (2013), 298 ff.; Mack Getrennte Kostenvorschüsse für Klage und Widerklage im ICC-Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2006, 36 ff.; Nerz Vor- und Nachteile eines Schiedsverfahrens nach der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1990, 350 ff.; Pörnbacher/Baur Die Reform der Schiedsgerichtsordnung der ICC, BB 2011, 2627 ff.; Reiner Handbuch der ICC-Schiedsgerichtsbarkeit, 1989; Reiner/Aschauer ICC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) S. 25 ff.; Reiner/Jahnel ICC-Schiedsordnung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 21 ff.; Schäfer Reflexionen zu vier Aspekten der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer – Genese und augenblicklicher Stand, ZVglRWiss 91 (1992), 111 ff.; Schäfer/Verbist/Imhoos Die ICC-Schiedsgerichtsordnung in der Praxis (2000); Schütze Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer, WM 1986, 345 ff.; Schwab Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer aus der Sicht des deutschen Rechts, FS Kralik (1986) S. 317 ff.; Sessler/Voser Die Revidierte ICC-Schiedsgerichtsordnung – Schwerpunkte, SchiedsVZ 2012, 120 ff.; Voser Overview of the Most Important Changes in the Revised ICC Arbitration Rules, ASA Bulletin 29 (2011) 783 ff.; Weigand Die neue ICC-Schiedsgerichtsordnung, NJW 1998, 2081 ff.; Whitesell The 1998 ICC Rules of Arbitration Today, FS Briner (2005) S. 919 ff.

Das bedeutendste – zumindest der Zahl der Verfahren nach160 – Schiedsgericht West- 79 europas besteht seit 1923 bei der Internationalen Handelskammer Paris. Die Verfahren werden nicht notwendigerweise am Sitz des Schiedsgerichtshofs in Paris durchgeführt, die Parteien sind vielmehr in der Wahl des Schiedsortes frei. Auch kann der Schiedsgerichtshof mangels Parteivereinbarung einen beliebigen Schiedsort bestimmen.161 Die Schiedsordnung ist zum 1.1.2012 grundlegend neu gefasst162 und in vielen Punk- 80 ten verbessert worden (z.B. Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Terms of Reference), wobei es allerdings auch an Kritikern nicht fehlt.163

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160 Die ICC hat fast 19000 Schiedsvefahren verwaltet. 2012 waren über 1600 Verfahren anhängig, 759 sind 2012 neu hinzugekommen. 161 Bredow Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 138 spricht deshalb von lediglich „überwachter“ Schiedsgerichtsbarkeit. 162 Vgl. dazu Pörnbacher/Baur Die Reform der Schiedsgerichtsordnung der ICC, BB 2011, 2627 ff.; zur Vorgängereschiedsordnung vgl. Böckstiegel (Hrsg.) Die ICC-Schiedsgerichtsordnung 1998, DIS-MAT II (1998) (mit Beiträgen von Briner, Bühler, Grigera Naón und Kuckenburg); Calvo The Challenge of the ICC Arbitrators: Theory and Practice, JIntArb. 1997, 41 ff.; Bühler/von Schlabrendorff 10 Jahre ICCSchiedsordnung 1998. Ein Blick zurück, zwei Blicke nach vorn. SchiedsVZ 2009, 26 ff.; Craig/Park/Paulsson Annotated Guide to the 1998 ICC Arbitration Rules (1998); Derains/Schwartz A Guide to the New ICC Rules of Arbitration (1998); Koch Die neue Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1999, 105 ff.; Lionnet ICC Rules of Arbitration 1998, RPS BB-Beil. 13/1997, 15 ff.; Seppala ICLR 1997, 589 ff. 163 Vgl. Habscheid Die sogenannte Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer,RIW 1998, 421 ff.; Erwiderung von Koch Die neue Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1999, 105 ff.

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Die ICC-Schiedsgerichtsbarkeit weist als Besonderheiten auf: Der Streitstoff wird durch den Schiedsauftrag (terms of reference) definiert.164 Dieser zeigt die Grenzen der Entscheidungsfunktion des Schiedsgerichts Aufl. Die Institution überwacht den Ablauf des Schiedsverfahrens durch die Verpflichtung des Schiedsgerichts zur Aufstellung eines Zeitplans und die Bestimmung einer – mehrfach verlängerbaren – Frist von 6 Monaten für den Erlass des Schiedsspruchs (Art. 30 ICC Rules).165 Der Schiedsspruch bedarf der Billigung des Schiedsgerichtshofes (Art. 33 ICC Rules).166

Die Schiedsordnung 2012 lässt nunmehr auch die Konsolidierung von Schiedsverfahren und in gewissem Masse die Beteilung Dritter zu. cc) Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Österreich, Wien Schrifttum Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003) S. 505 ff.; Baier Schieds- und Schlichtungsordnung des Internationalen Schiedsgerichts der Bundeskammer der Wirtschaftskammer Österreich, in: Kronke/Melis/Schnyder (Hrsg.) Internationales Wirtschaftsrecht (2005), Teil O, Rdn. 634 ff.; Baier/Hahnkamper Die Neuen Wiener Regeln, SchiedsVZ 2013, 141 ff.; Dorda/Öhlberger Vienna Perspective2013, Mealey’s International Arbitration Report 28 (2013), 1 ff.; Heider Änderungsbedarf der Wiener Regeln? SchiedsVZ 2006, 92 ff.; Heider/Nueber Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit am Schiedsort Wien. Vienna International Arbitration Centre (VIAC), FS Torggler (2013), S. 451 ff.; Heller Die Rechtsstellung des Internationalen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer Österreich, Wirtschaftsrechtliche Blätter 1994, 105 ff.; Liebscher Wiener Regeln, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 255 ff.; Melis Die Schiedsgerichtsbarkeit der österreichischen Handelskammern seit 1946, FS Seidl-Hohenveldern (1989) S. 367 ff.; Melis Das Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft Wien, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 174 ff.; Melis Die neue Schieds- und Schlichtungsordnung des internationalen Schiedsgerichts der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft Wien, öAnwBl 1991, 776 ff.; Melis Die neue Schieds- und Schlichtungsordnung des Internationalen Schiedsgerichts der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft Wien, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 171 ff.; Niklas Schiedsverfahren via Internet nach Wiener Regeln, IHR 2003, 103 ff.; Reiner The 2001 Version of the Vienna Rules, JIntArb 2001, 661 ff.; Schütze Die Schiedsgerichtsbarkeit der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft Wien, WM 1987, 609 ff.; Schwarz/Konrad The Vienna Rules (2009); VIAC (Hrsg.) Die neuen Wiener Regeln (2013).

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Das Wiener Schiedsgericht ist schwerpunktmäßig für Ost-West-Streitigkeiten errichtet worden, hat aber schnell Bedeutung darüber hinaus erlangt. Die Organisation ist sehr effizient.

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164 Vgl. dazu Arnaldez L’acte determinant la mission de l’arbitre, FS Bellet (1991) S. 1 ff.; Nicklisch RIW 1988, 763 ff.; Reiner Terms of Reference: The Function of the International Court of Arbitration and Application of Article 16, ICC Court Bull. 1996, Nr. 2, 59 ff.; Sanders The Terms of Reference in ICC Arbitration, FS Briner (2005) S. 693 ff.; Sandrock Die „Terms of Reference“ und die Grenzen ihrer Präklusionswirkungen, R IW 1987, 649 ff.; Schneider ICC Court Bull. 1997, Special Supplement, 26 ff. 165 Vgl. dazu Bruna Control of time limits by the International Court of Arbitration, ICC Court Bull. 1996, Nr. 2, 62 ff. 166 Vgl. dazu Habscheid Die sogenannte Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer, RIW 1998, 421 ff.; Kassis Réflexions sur le règlement d’arbitrage de la CCI. Les déviations de l’arbitrage institutionel, 1988; Loquin Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage, RevArb 1990, 427 ff.; Schwab Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer aus der Sicht des deutschen Rechts, FS Kralik (1986) S. 317 ff.

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Die Parteien können den Verfahrensablauf bestimmen, können insbesondere regeln, 83 wie die Beweiserhebung erfolgen soll. Andernfalls entscheiden die Schiedsrichter über die Gestaltung des Verfahrens. Bemerkenswert ist, dass die Wiener Regeln nicht der Dutco-Entscheidung der französischen Cour de Cassation folgen167 und so die vertragstreue Partei nicht ihres Rechts berauben, „ihren“ Schiedsrichter selbst zu bestimmen. Die Kritik von Aschauer 168 ist unberechtigt. Die Wiener Regeln sind für die Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit vorbildlich. dd) Schiedsgericht der Stockholmer Handelskammer Schrifttum Alley International Arbitration: The Alternative of the Stockholm Chamber of Commerce, IntLawyer 1988, 837 ff.; Benigni Arbitrato commerciale in base al nuovo Regolamento dell’Istituto Arbitrale della Camera di Commercio di Stoccolmo, Rass.arb. 1989, 101 ff.; Heumann Arbitration Law of Sweden: Practice and Procedure (2003); Hobér Neue Regeln für das Schiedsgerichtsinstitut der Handelskammer Stockholm, DISMitt 1/1989, 13 ff.; Hobér/Foerster Die neue Schiedsordnung 2007 des Schiedsgerichtsinstituts der Stockholmer Handelskammer, SchiedsVZ 2007, 207 ff.; Madsen Commercial Arbitration in Sweden – A commentary on the Arbitration Act 1999/:116 and the Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (2004); Magnusson The Practice of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce – an Inside View, Stockholm Arbitration Report 2001:2, 45 ff.; Öhrström Stockholmer Regeln (SCC), in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 869 ff.; Öhrström Stockholm Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) S. 815 ff., Wetter Institutional Arbitration in Sweden, ArbJ 43 (1988), 5 ff.

Das Schiedsgericht der Stockholmer Handelskammer hat seine Bedeutung insbe- 84 sondere im Ost-West-Handel erlangt. Die sowjetischen Außenhandelsorganisationen favorisierten Stockholm nicht zuletzt deswegen, weil das schwedische internationale Privatrecht bei fehlender Rechtswahl in der Praxis der Abwicklung von Ostgeschäften regelmäßig zur Anwendung sowjetischen Rechts führte.169 Die Schiedsordnung ist in jüngster Zeit an die modernen Erfordernisse angepasst 85 worden. Sie ist am 1.1.2007 in Kraft getreten. Nachdem der Energy Charter Treaty die Schiedsgerichtsbarkeit des Schiedsgerichtsinstituts der Stockholmer Handelskammer als eine Möglichkeit der Rechtsverfolgung vorsieht, ist die Stockholmer Schiedsgerichtsbarkeit recht bedeutsam für Investitionsstreitigkeiten. Die Institution administriert das Schiedsverfahren in der üblichen Weise durch Ent- 86 gegennahme und Weiterleitung von Klage, Widerklage, Klagebeantwortung pp. Das Verfahren wird vom Schiedsgericht bestimmt. ee) Schweizerische Schiedsordnung Schrifttum Von Altenkirch/Balland/Cho/Reinlein Die neuen Regeln der Internationalen Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern, SchiedsVZ 2005, 154 ff.; Brunner The Swiss Rules of International Arbitration, SchiedsVZ 2010, 243 ff.; Burda Le nouveau Règlement suisse d’arbitrage international, Journal

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167 Vgl. Liebscher in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, Art. 10 Rdn. 5. 168 Vgl. Aschauer Stockholm Arbitration Report 2001, 33 ff., 41. 169 Vgl. dazu Schütze Qui elegit arbitrum tertium elegit processum – Der Einfluss der Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts auf Verfahren und Rechtsfindung, FS Grossfeld (1998) S. 1067 ff.; Stumpf/Lindstaedt Vereinbarungen über das anzuwendende Recht und das zuständige Schiedsgericht in Handelsverträgen mit osteuropäischen Ländern, AWD 1972, 228 ff. (228).

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Clunet 140 (2013), 821 ff.; Ehle/Jahnel Revision der Swiss Rules –erhöhte Effizienz und Flexibilität, SchiedsVZ 2012, 169 ff.; Habegger The Revised Swiss Rules of International Arbitration – An Overview of Major Changes, ASA-Bull. 30 (2012) 269 ff. Habegger/Masser Die revidierte Schweizerische Schiedsgerichtsordnung (Swiss Rules), IPRax 2012, 459 ff.; Karrer Internationale Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern (Schweizerische Schiedsordnung), in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 309 ff.; Karrer Swiss Rules of International Arbitration of the Swiss Chamber’s Arbitration Institution, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) S. 361 ff.; KaufmannKohler/Stuck (Hrsg.) The Swiss Rules of International Arbitration, ASA Special Series Nr. 22/2004; Kellerhals/Berger Erste Erfahrungen mit den Swiss Rules of International Arbitration, Anwaltsrevue, 2005, 161 ff.; Lévy Swiss Rules of International Arbitration, International Arbitration Law Review 2004, N 25 f.; Pörnbacher/Duncker Streitbeilegung nach Schweizer Art: Reform der „Swiss Rules“, BB 2012, 2453 ff.; Scherer Accelation of Arbitration Proceedings – The Swiss Way: The Expedited Procedure Under the Swiss Rules of International Arbitration, SchiedsVZ 2005, 229 ff.; Scherer New Rules of International Arbitration in Switzerland, International Arbitration Law Review 2004, 119 ff.; Wiebecke Änderung der neuen Schweizerischen Schiedsordnung (Swiss Rules) SchiedsVZ 2004, 255; Zuberbühler/Müller/Habegger (Hrsg.) Swiss Rules of International Arbitration, 2. Aufl. (2013).

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Die Schweiz erfreut sich als Schiedsort international besonderer Beliebtheit. Nachdem das zersplitterte Schiedsverfahrensrecht 1989 durch das Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) für internationale Schiedsverfahren vereinheitlicht worden ist, haben die Handelskammern von Basel, Bern, Genf, Tessin, Waadt und Zürich durch den Erlass einheitlicher Regeln in der Internationalen Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern (Schweizerische Schiedsordnung) mit Wirkung vom 1.1.2004 ihre bestehenden Regelwerke harmonisiert. Die gemeinsame Schiedsordnung beruht auf der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung, die in zweifacher Hinsicht geändert und ergänzt worden ist: – Änderungen und Ergänzungen zur Überführung der UNCITRAL-Schiedsordnung in eine institutionelle Schiedsordnung und – Änderungen und Ergänzungen, welche der jüngeren Praxis und transnational entwickelten Grundsätzen internationalen Schiedswesens Rechnung tragen.

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Die Einleitungsanzeige eines Schiedsverfahrens kann bei jeder der sechs Handelskammern angebracht werden. Das Verfahren entspricht der UNCITRAL-Schiedsordnung. Das Regelwerk ist 2012 neugefasst worden. ff) London Court of International Arbitration Schrifttum Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003) S. 666 ff.; Blessing The LCIA Rules – Praxisbezogene Anmerkungen, SchiedsVZ 2003, 127 f.; Blessing The LCIA Rules – aus der Sicht des Praktikers, SchiedsVZ 2003, 198 ff.; Glossner/Bredow ICC, LCIA und DIS Schiedsgerichtsordnung – Unterschiede und Gemeinsamkeiten, FS Böckstiegel (2001) S. 219 ff.; Hunter/Paulsson A Commentary on the 1985 Rules of the London Court of International Arbitration, Yearbook Commercial Arbitration X (1985) S. 167 ff.; Konrad/Hunter LCIA-Schiedsregeln, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 351 ff.; Konrad/Hunter LCIA Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) S. 413 ff.; Veeder The new 1998 LCIA Rules, Yearbook Commercial Arbitration XXIII (1998) S. 366 ff.; Wistanley The New Rules of the London Court of International Arbitration (LCIA), American Review of International Arbitration 8 (1997), 59 ff.

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Der London Court of International Arbitration ist eine der ältesten Schiedsgerichtsinstitutionen der Welt, international insbesondere bei Streitfällen im Bereich der SchiffSchütze

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 1025

fahrt und des Versicherungswesens bedeutsam. Seine Wurzeln reichen bis in das Jahr 1892 zurück. Die Institution greift nur wenig in das Schiedsverfahren administrativ ein. Man kann– übertreibend – von einer „minimalistischen Schiedsgerichtsorganisation“ sprechen.170 Die aktuelle Schiedsgerichtsordnung datiert von 1998. gg) Regional Centre for Arbitration, Kuala Lumpur Schrifttum Lee Mei Peng The Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur (1982/83); Klötzel Schiedsordnung des Regional Centre For Arbitration Kuala Lumpur, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 585 ff.; Klötzel KLRCA Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), S. 671 ff.; Lim Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration, INSAF 1983, 126 ff.; Lim Practice and Procedure under the Rules of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (1997) 2 M.L. J., lxxiii ff.; Pradhan Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration: Arbitral Awards (1994) 2 M.L. L. J., cxxiv ff.; Schütze Die Schiedsgerichtsbarkeit des Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 198 ff.; Yatim The Regional Centre for Arbitration, Kuala Lumpur (1978) 2 M.L. J., l xxxx ff.

Dieses institutionelle Schiedsgericht wurde 1978 von den Staaten des Asian-African 90 Legal Consultative Committee (AALCC) gegründet und genießt überregionale Reputation. Die sonst nach dem malaysischen Arbitration Act vorgesehene Überwachung des Schiedsverfahrens durch die ordentlichen Gerichte171 ist für Verfahren nach der Schiedsordnung des Regional Centre for Arbitration nach sect. 34 – eingefügt durch den Arbitration Amendement Act 1980 – ausgeschlossen. Die Schiedsordnung erklärt die UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung in Regel 1.1 für 91 anwendbar, die lediglich in einzelnen Punkten ergänzt und an die Notwendigkeiten des Regional Centre angepasst ist. Das Regional Centre for Arbitration administriert das Verfahren durch Entgegennahme der Schiedsklage, deren Zustellung und Zustellung des Schiedsspruchs, übt aber im Übrigen keine Überwachungsfunktion – etwa durch Kontrolle des Spruchs pp. aus. hh) Singapore International Arbitration Centre Schrifttum Hirth Schiedsordnung des Singapore International Arbitration Centre (SIAG), in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011). S. 545 ff.; Hirth Arbitration Rules of the Singapore Arbitration Centre. SIAC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) S. 617 ff. Klötzel Singapore International Arbitration Centre (SIAC) im Portrait, SchiedsVZ 2003, 274 ff.; Klötzel Zur Fortentwicklung des internationalen Schiedrechts von Singapur, SchiedsVZ 2012, 317 ff.; Wegen/Barth Die neue Schiedsgerichtsordnung des Singapore International Arbitration Centre (SIAC) SchiedsVZ 2008, 86 ff.

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170 Vgl. Konrad/Hunter in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, Einleitung Rdn. 64 unter Berufung auf Veeder The New 1998 LCIA-Rules, Yearbook Commercial Arbitration XXIII (1998) S. 366 ff. 171 Vgl. dazu Schütze Internationales Schiedsverfahrensrecht in Singapur und Malaysia, RIW 1989, 441 ff.; ders. Zur neueren Entwicklung der Schiedsgerichtsbarkeit in Südostasien, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 282 ff.; ders. Rechtsprechung zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Singapur und Malaysia 1988–1990, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 232 ff. und den dort berichteten Fall Kien Tat Sdn. Bhd. v. Klöckner Industrie-Anlagen GmbH, S. 233.

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Das Singapore International Arbitration Centre hat sich relativ spät in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit etablieren können. Der Grund liegt in einer Entscheidung des High Court, der die Tätigkeit ausländischer Anwälte in Schiedsverfahren in Singapore für unzulässig erklärte.172 Die daraufhin erfolgte Änderung des Legal Professions Act hat dieses Hindernis beseitigt. 1990 wurde das Singapore international Arbitration Centre gegründet, das sich schnell zu einem der führenden institutionellen Schiedsgerichte entwickelt hat. Die SIAC-Schiedsordnung 2010 lehnt sich eng an die UNCITRAL-Schiedsgerichtsord93 nung und die LCIA-Schiedsordnung an. Die Anpassungen und Ergänzungen betreffen die Abkürzung des schriftlichen Teils des Verfahrens und die Disziplinierung der Schiedsrichter hinsichtlich der Absetzung des Schiedsspruchs. ii) China International Economic and Trade Arbitration Commission Schrifttum Chen Dejun/Moser/Wang Chengchang International Arbitration in the PRC: Commentary, Cases and Materials, 2. Aufl. (2000); Kniprath Die Schiedsgerichtsbarkeit der Chinese International Economic and Trade Commission (CIETAC) (2004); Kniprath Neue Schiedsordnung der Chinese International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) SchiedsVZ 2005, 197 ff.; Moser CIETAC Arbitration: A Success Story? JIntArb. 15 (1998), 27 ff.; Moser/Zang Yulin The New Arbitration Rules of the China International Economic and Trade Commission, JIntArb 13 (1996), 15 ff.; Pörnbacher/Knief Novelle der CIETAC-Schiedsordnung – Neue Perspektiven in der Streitschlichtung zwischen deutschen und chinesischen Unternehmen, BB 2012, 2967 ff.; Schütze Die Schiedsgerichtsbarkeit des chinesischen Außenhandelsschiedsgerichts in Beijing, WM 1989, 161 ff.; Senger Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht in der Volksrepublik China (1994) S. 440 ff.; Stricker Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Volksrepublik China, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 289 ff.; Stricker-Kellerer/Moser Schiedsordnung der China International Economic and Trade Commission, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 495 ff.; dies. CIETAC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), S. 571 ff.; Trappe Streiterledigung in China, RIW 1989, 173 ff.; Trappe Änderung der Regeln über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der VR China, RIW 1998, 871 ff.; Trappe Praktische Erfahrungen mit chinesischer Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2004, 142 ff.; Trappe Zur Schiedsgerichtsbarkeit der CIETAC, SchiedsVZ 2006, 258 ff.

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Das Schiedsverfahren nach den Regeln der China International Economic and Trade Commission (CIETAC) hat für die Entscheidung internationaler Wirtschaftsstreitigkeiten in China überragende Bedeutung. Die chinesischen staatlichen Gerichte sind konzeptionell nicht in der Lage, derartige Streitfälle zu entscheiden, ad hoc Schiedsgerichte werden nicht anerkannt. Die Schiedskommission des CIETAC hat ihren Sitz in Beijing und unterhält Subkommissionen in Shanghai und Shenzhen. Bis zum Jahre 2005 bestand strenge Listenbindung. Die Parteien konnten „ihren“ Schiedsrichter nur aus dem panel of arbitrators bestimmen, der bis 1989 nur chinesische, jetzt auch ausländische Staatsangehörige – auch deutsche Juristen – umfasst. Seit 2005 können die Parteien vereinbaren, dass sie nicht an die Liste gebunden sind. Die Zuständigkeit der Schiedskommission des CIETAC kann für folgende Streitfälle 95 vereinbart werden (Art. 3 CIETAC-SchO):

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172 Vgl. Turner (East Asia) Pte Ltd v. Builder’s Federal (HK) Ltd & Anor (1988) 2 MLJ 280; dazu auch Schütze Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit, 3 (1989), 232 f.

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Internationale Streitfälle und Streitfälle mit internationalem Bezug, Streitfälle mit Bezug zur Sonderverwaltungszone Hongkong, zur Sonderverwaltungszone Macao oder zum Gebiet Taiwan, nationale Streitigkeiten.

Die chinesische internationale Schiedsgerichtsbarkeit ist durch mehrere Besonder- 96 heiten gekennzeichnet: – die auch jetzt noch faktische Listenbindung – die größere Bedeutung der Sachverhaltsaufklärung gegenüber der Rechtsanwendung, – die Entscheidung nach einer oder zwei mündlichen Verhandlungen und – die Überprüfung des Schiedsspruchs vor Unterzeichnung durch die Schiedskommission (Art. 45 CIETAC-SchO) ähnlich der Überprüfung durch die ICC. jj) Internationales Handelsschiedsgericht (MKAS) bei der Handels- und Industriekammer der Russischen Föderation Schrifttum Komarov Das neue Reglement des Internationalen Handelsschiedsgerichts bei der Handels- und Industriekammer der Russischen Föderation (MKAS), Kieler Ostrechts-Notizen 1/2006, 11 ff.; Komarov/Barth Die neue Schiedsordnung des Internationalen Handelsschiedsgerichts bei der Handels- und Industriekammer der Russischen Föderation (MKAS) SchiedsVZ 2007, 89 ff.; Kurotschkin Schiedsverfahren des Internationalen Handelsschiedsgerichts bei der HIK der Russischen Föderation nach der neuen Verfahrensordnung vom 6.Dezember 1994, ROW 1996, 33 ff.; Lentz Die internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit in der Russischen Föderation (2000); Märkl Schiedsgerichtsbarkeit in Russland (1998); Mindach Rechtsnachfolge des Russischen Schiedsgerichts, RIW 1996, 692 f.; Trunk Die Schiedsordnung des Internationalen Handelsschiedsgerichts (MKAS) bei der Handels- und Industriekammer der Russischen Föderation, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 427 ff.; Trunk MKAS Rules, in: Schütze (Hrsg.), Institutional Arbitration (2013), S. 501 ff.

Die Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit in Russland hat eine lange Tradition. Die 97 Schiedsgerichtsordnung des Außenhandelsschiedsgerichts bei der Allunionskammer in Moskau von 1932 war Vorbild für die Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit in zahlreichen sozialistischen Ländern. Das Internationale Handelsschiedsgericht bei der Handels- und Industriekammer der Russischen Föderation Moskau (MKAS) ist Rechtsnachfolgerin des ehemaligen Außenhandelsschiedsgerichts173 mit der Folge, dass Schiedsvereinbarungen, die die Zuständigkeit des Außenhandelsschiedsgerichts vorsehen, die Zuständigkeit des MKAS begründen. Gegenwärtig gilt die Schiedsordnung vom 18.10.2005, in Kraft seit dem 1.1.2006. Das MKAS wird auf der Grundlage des Gesetzes über die Internationale Handels- 98 schiedsgerichtsbarkeit 1993 tätig. Diese Kodifikation folgt weitgehend dem UNCITRALModellgesetz. Die Zuständigkeit des MKAS kann für folgende internationale Streitigkeiten – und zwar nur für diese – vereinbart werden: – Bürgerlich rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des internationalen Wirtschaftsverkehrs, bei der mindestens eine Partei Wohnsitz oder Sitz außerhalb Russlands haben muss;

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173 Dekret v. 20.1.1993; dazu OGH RIW 1995, 773; Mindach Rechtsnachfolge des Russischen Schiedsgerichts, RIW 1996, 692 f.

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Streitigkeiten von oder mit Unternehmen mit ausländischer Kapitalbeteiligung sowie Streitigkeiten zwischen ihren Gesellschaftern.

kk) American Arbitration Association (AAA) Schrifttum Born International Commercial Arbitration in the United States (1994); Borris Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in den USA (1987); Hoellering International Arbitration under U. S. Law and AAA rules, Disp.ResolJ 50 (1995), 25 ff.; Hoellering Administering International Arbitration Proceedings: Explanation of How the AAA’s Program Works, Disp.ResolJ 53 (1998), 64 ff.; Smit The New International Arbitration Rules of the American Arbitration Association, AmRevIntArb 2 (1991), 1 ff.; Thümmel American Arbitration Association – International Arbitration Rules (IAR), in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 639 ff.; Thümmel AAA International Arbitration Rules (CIAR), in: Schütze (Hrsg.), Institutional Arbitration (2013), S. 731 ff.

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Die AAA ist mehr ein Schiedsgerichtssystem denn ein institutionelles Schiedsgericht. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der AAA liegt in der Administrierung inneramerikanischer Schiedsfälle. Diese erreichten im Jahr 1998 die Zahl von fast 90 000. Das erklärt sich aus dem Bedürfnis und der Notwendigkeit für eine Alternative zum schwerfälligen und kostspieligen System der staatlichen Gerichtsbarkeit, das durch die american rule of costs eine Gerechtigkeitslücke aufweist.174 Für internationale Schiedsverfahren besteht ein besonderes Regelwerk, die International Arbitration Rules (IAR).Die IAR basieren weitgehend auf den UNCITRAL Rules. Die AAA führt eine – nicht verbindliche – Schiedsrichterliste.

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c) Sonstige institutionelle Schiedsgerichte. Institutionelle Schiedsgerichte gibt es weltweit zuhauf. Es werden immer mehr. Viele Handelskammern haben sich institutionelle Schiedsgerichte angegliedert. 175 Daneben existieren Branchenschiedsgerichte (Holzhandel, Produkten pp.). Eine besondere Stellung haben die Außenhandelsschiedsgerichte der sozialistischen Staaten eingenommen.176 Derartige institutionelle Schiedsgerichte bestehen bei den Außenhandelskammern sozialistischer Staatshandelsländer fort. Sie sind dem Vorbild des Außenhandelsschiedsgerichts bei der Allunionskammer Moskau nachgebildet, das auf das Jahr 1932 zurückgeht.

IX. Das Sitzprinzip Schrifttum Berger „Sitz des Schiedsgerichts“ oder „Sitz des Schiedsverfahrens“? RIW 1993, 8 ff.; Lionnet Gehört die Vereinbarung des Schiedsverfahrensortes zum notwendigen Mindestinhalt der Schiedsvereinbarung? FS Böckstiegel (2001) S. 477 ff.; Rensmann Wo ergehen Schiedssprüche nach dem New Yorker Übereinkommen? RIW 1991, 911 ff.; Schütze Die Bedeutung des effektiven Schiedsortes im internationalen Schiedsverfahren, FS von Hoffmann (2011) S. 1077 ff.

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174 Vgl. dazu Schütze Kostenerstattung und ordre public – Überlegungen zur deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, FS Németh (2003) S. 797 ff. 175 Vgl. beispielsweise für die Vielfalt allein in Italien Rubino-Sammartano, Il Diritto dell’Arbitrato, 5. Aufl. (2006) S. 83 ff. 176 Vgl. dazu Pfaff Die Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit der sozialistischen Länder im Handel mit der Bundesrepublik Deutschland (1973).

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Durch das Modellgesetz hat das Sitzprinzip Eingang in das deutsche Recht gefun- 101 den. Sitz des Schiedsgerichts ist der Schiedsort. 1. Die Bedeutung des Sitzprinzips. Der Sitz des Schiedsgerichts bestimmt zunächst 102 das anwendbare Verfahrensrecht. Nach § 1025 Abs. 1 Satz 1 sind die Vorschriften des 10. Buchs dann anzuwenden, wenn der Schiedsort in Deutschland liegt. Darüber hinaus sind einige Normen des deutschen Schiedsverfahrensrechts auch bei Schiedsort im Ausland (vgl. Rdn. 105 f.) oder noch nicht bestimmtem Schiedsort anzuwenden (vgl. Rdn. 105, 113). Das deutsche Schiedsverfahrensrecht kann bei Sitz des Schiedsgerichts im Inland hinsichtlich seiner zwingenden Normen nicht abbedungen werden (§ 1042 Abs. 3). Das Gesetz führt drei unabdingbare Grundsätze des deutschen Schiedsverfahrensrechts in § 1042 Abs. 1 und 2 ausdrücklich auf: Die Parteien sind gleich zu behandeln. Jeder Partei ist rechtliches Gehör zu gewähren und Rechtsanwälte dürfen als Bevollmächtige nicht ausgeschlossen werden. Diese Aufzählung ist nur beispielhaft, nicht abschließend. Der Sitz des Schiedsgerichts bestimmt darüber hinaus die Nationalität des Schieds- 103 spruchs (vgl. § 1061, Rdn. 25 f.). Jeder Schiedsspruch ist ein inländischer, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Inland liegt. Das gilt auch dann, wenn der Spruch nach ausländischem Schiedsverfahrensrecht – soweit dieses vereinbart werden kann – ergangen ist. 2. Die Bestimmung des Sitzes. Vgl. § 1043, Rdn. 12 ff.

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X. Besondere Zuständigkeit 1. Deutsche internationale Zuständigkeit bei noch nicht bestimmtem oder 105 Schiedsort im Ausland. Die besonderen Zuständigkeiten des Abs. 2 sind unbedenklich, soweit die Zuständigkeit an einen nicht bestimmten Schiedsort anknüpfen. Hier handelt es sich in Wahrheit um eine gesetzlich normierte Notzuständigkeit. Hängt die gerichtliche Zuständigkeit vom Schiedsort ab, so könnten die Parteien bei nicht bestimmten Schiedsort rechtsschutzlos bleiben wenn das Gesetz eine Notzuständigkeit eröffnete. Bedenken bestehen dagegen bei der Begründung internationaler Zuständigkeit bei ausländischem Schiedsort. a) Völkerrechtliche Grenzen der Normierung internationaler Zuständigkeit. 106 Zwar kann jeder Staat mit innerstaatlicher Wirkung seine internationale Zuständigkeit regeln wie er will, nicht jedoch mit Wirkung gegenüber anderen Staaten. Ein Staat kann internationale Zuständigkeit nur in Anspruch nehmen, soweit ein genuine link besteht.177 Voraussetzung für die Ausübung internationaler Zuständigkeit ist ein Minimalbezug zum Inland.178 In Abs. 2 hat der Staat seine Regelungsbefugnis der internationalen Zuständigkeit missbraucht, soweit er für reine Auslandssachverhalte ohne Bezug zu Deutschland eine Zuständigkeit deutscher Gerichte usurpiert.

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177 Vgl. Schütze Die Verweigerung der Klagezustellung bei völkerrechtswidriger Usurpierung internationaler Zuständigkeit, RIW 2009, 497 ff. (498 f.). 178 Vgl. Bertele Souveränität und Verfahrensrecht (1998) S. 221 ff.; Geimer IZPR Rdn. 127 mit umfangreichen Nachweisen; Gottwald Grenzen zivilgerichtlicher Massnahmen mit Auslandswirkung, FS Habscheid (1989) S. 119 ff. (130); Nagel Die Begrenzung des internationalen Zivilprozessrechts durch das Völkerrecht, ZZP 75 (1962), 408 ff. (420 f.); a.A. Schack IZVR Rdn. 215.

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b) Berücksichtigung und Überprüfung der Schiedsvereinbarung. Die Zuständigkeitsregelung für § 1032 hat nur Bedeutung für Abs. 2 dieser Norm. Denn die Entscheidung über die Einrede der Schiedsvereinbarung in Abs. 1 setzt ohnehin das Schweben eines deutschen Verfahrens voraus. Soweit der Schiedsort nicht bestimmt ist, kann das nach § 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 108 zuständige Gericht über den Antrag nach § 1032 Abs. 2 entscheiden. Liegt der Schiedsort allerdings im Ausland und ist keinerlei Nähebeziehung zu Deutschland gegeben,179 dann ist die Norm des § 1025 Abs. 2 unanwendbar, weil völkerrechtswidrig. Das wäre der Fall, wenn das Kammergericht angerufen würde, um über die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens mit Schiedsort Canberra zwischen einer australischen und einer neuseeländischen Partei zu entscheiden. 109

c) Einstweiliger Rechtsschutz. Soweit es sich um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch staatliche Gerichte handelt, enthält § 1033 keine Kompetenznorm,180 vielmehr nur eine Öffnungsklausel für den Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ungeachtet des Bestehens einer Schiedsvereinbarung – soweit die Parteien den staatlichen Rechtsschutz im Eilverfahren nicht ausschließen. Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte bestimmt sich in Deutschland allein nach §§ 919, 937, 942 (vgl. § 1033, Rdn. 12). § 1033 statuiert keine Annexzuständigkeit der staatlichen Gerichte. Soweit der schiedsgerichtliche einstweilige Rechtsschutz betroffen ist, kann Abs. 2 110 ebenfalls keine Anwendung finden. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmt sich nach dem Schiedsort. Bedeutung könnte die Regelung haben, wenn sie die Vollziehungserklärung oder 111 die Aufhebung von schiedsgerichtlichen Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zum Gegenstand hätte. § 1041 ist aber in Abs. 2 nicht angezogen. Für das Verfahren nach dieser Bestimmung gilt Abs. 2 wegen des ausschließlichen Charakters dieser Norm nicht. 112

d) Gerichtliche Hilfsfunktionen. Das Amtsgericht, in dessen Sprengel die richterliche Handlung vorzunehmen ist (§ 1062 Abs. 3) ist auch dann für die gerichtliche Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige gerichtliche Handlungen i.S. von § 1050 zuständig, wenn der Schiedsort im Ausland liegt oder noch nicht bestimmt ist. Das ist sachgerecht und auch zulässig, da eine Nähebeziehung jedenfalls dadurch bestehen muss, dass die richterliche Handlung in Deutschland stattfinden muss (Zeugenvernehmung pp.). 2. Deutsche internationale Zuständigkeit in anderen Fällen bei nicht bestimmtem Schiedsort

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a) Bestimmung des Sitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes. Die in Abs. 3 normierte internationale Zuständigkeit knüpft an den inländischen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt an. Beides ist allein nach deutschem Recht zu bestimmen. Abzustellen ist nicht auf den Wohnsitz, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort. Der Begriff ist derselbe wie in § 110 und in §§ 98 Abs. 1 Nr. 2, 99 Abs. 2 Nr. 2 FamFG. Gewöhnlicher Aufenthaltsort einer natürlichen Person ist dort, wo diese sich ständig

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179 Einen Inlandsbezug fordert auch MünchKomm/Münch § 1025 Rdn. 14. 180 A.A. wohl Laukemann Effektiver einstweiliger Rechtsschutz an der Schnittstelle von Schiedsverfahren und staatlicher Justiz, ZZP 126 (2013), 173 ff. (181), der in § 1041 Abs. 1 eine originäre Kompetenznorm sieht.

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oder längere Zeit aufhält,181 nicht nur vorübergehend (z.B. auf einer Reise oder bei einem Besucht) wohnt oder nächtigt.182 Der Aufenthalt muss legal sein. Parteien, die sich illegal in Deutschland aufhalten können die Kompetenzprivilegien des Abs. 3 nicht in Anspruch nehmen. Denn sie dürfen letztlich nicht für längere Zeit oder ständig am Ort ihres Aufenthalts wohnen. Dasselbe gilt für Asylsuchende, weil ja während des Verfahrens nicht absehbar ist, ob sie sich längere Zeit an einem bestimmten Ort aufhalten dürfen. Bei juristischen Personen ist auf den Sitz abzustellen. Sitz in diesem Sinne ist der 114 Ort, wo die Geschäftsführungstätigkeit ausgeführt wird.183 Der statutarische Sitz tritt demgegenüber in den Hintergrund. Das ModellG stellt bei mehreren „Niederlassungen“ auf diejenige ab, zu der der Gegenstand des Streites die engste Beziehung aufweist (Art. Abs. 4 lit a ModellG). Die Definition ist im Rahmen von § 1025 aber nur sehr bedingt anwendbar, da sie nur auf die Internationalität des Schiedsverfahrens Bezug hat und nur zur Abgrenzung von mehreren Sitzen oder Niederlassungen dient. b) Bestellung von Schiedsrichtern. Bei nicht bestimmtem Schiedsort kann das 115 deutsche Wohnsitz-, Aufenthaltsort- oder Sitzgericht Aushilfsfunktionen bei der Bestellung von Schiedsrichtern nach §§ 1034, 1035 ausüben (vgl. für Einzelheiten dort). Zuständig ist nach § 1062 Abs. 3 das Oberlandesgericht des Sprengels, in dem entweder der Schiedskläger oder der Schiedsbeklagte Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Antragsteller hat die Wahl, welches von mehreren zuständigen Gerichten er anruft (§ 35). c) Ablehnung und Abberufung von Schiedsrichtern. Die Hilfsfunktionen des 116 staatlichen Gerichts nach §§ 1037, 1038 können bei unbestimmtem Schiedsort ebenfalls in Deutschland ausgeübt werden. Zuständig ist das OLG nach § 1062 Abs. 3. Es gilt dasselbe wie für die Bestellung von Schiedsrichtern (vgl. Rdn. 115). XI. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche § 1025 Abs. 4 enthält eine völlig überflüssige Verweisung auf die §§ 1061 ff. für die 117 Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche. Dies ist aus der Entstehungsgeschichte der Norm zu erklären.184 Das Modellgesetz enthält keine besonderen Vorschriften über die Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche, enthält nur eine Regelung in Art. 1 Abs. 2 ModellG, die aus im wesentlichen sprachlichen Gründen nicht in § 1025 übernommen worden ist. XII. Schiedsgerichtsbarkeit und europäisches Zivilverfahrensrecht Nicht anwendbar auf die Schiedsgerichtsbarkeit sind die EuGVVO, das EuGVÜ, so- 118 wie LugÜ I und II. Die Schiedsgerichtsbarkeit gehört zu den ausdrücklich ausgenommenen Rechtsgebieten.185 Das gilt u.a. für Verfahren betreffend die Ernennung und Abberufung von Schiedsrichtern, die Festlegung des Schiedsortes, die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung, die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens und die Bestätigung, Aufhebung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen. Eine Streitfrage im Schnittpunkt von europäischem Zivilprozess und Schiedsverfahren hat der

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Vgl. BGH NJW 1983, 2771. Vgl. BayObLG NJW 1990, 3099. Vgl. BGHZ 97, 272. Vgl. Begründung zu § 1025, BT-Drucks. 13/5274. Vgl. im Einzelnen Geimer/Schütze EZVR, Art. 1 Rdn. 144 ff.

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EuGH in der Entscheidung West Tankers186 geklärt. Danach ist eine anti suit injunction, mit der dem Beklagten verboten wird, wegen einer Schiedsvereinbarung ein vor einem staatlichen Gerichts anhängig gemachtes Verfahren fortzuführen, unzulässig. 119 Die Probleme, die durch den Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit aus dem Anwendungsbereich der EuGVVO – insbesondere im Hinblick auf Torpedoklagen – entstanden sind, sollten durch eine Revision dieser Verordnung beseitigt werden.187 Nach dem Kommissionsvorschlag vom Dezember 2010 sollte keine Radikallösung in Form einer Beseitigung des Ausschlusses der Schiedsgerichtsbarkeit erfolgen. Geplant war eine Regelung der Probleme, die durch West Tankers entstanden sind und entstehen können über eine Litispendenzlösung. Nach dem Kommissionsvorschlag sollte durch Art. 29 Abs. 4 EuGVVO ein spezieller lis pendens Mechanismus eingeführt werden, der Parallelverfahren ab initio verhindern sollte. Unabhängig von der Priorität sollte das Gericht am Schiedsort für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und ihre Reichweite zur Entscheidung zuständig sein.188 Der europäische Gesetzgeber hat anders entschieden.189 Es bleibt (fast) alles beim Al120 ten. In den Erwägungsgründen (Nr. 12) zur Verordnung (EU) Nr. 1215/2012, die ab 2015 gelten wird, heißt es: Diese Verordnung sollte nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit gelten. Sie sollte die Gerichte eines Mitgliedstaats nicht daran hindern, die Parteien gemäß dem einzelstaatlichen Recht an die Schiedsgerichtsbarkeit zu verweisen, das Verfahren auszusetzen oder einzustellen oder zu prüfen, ob die Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, wenn sie wegen eines Streitgegenstands angerufen werden, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben. Entscheidet ein Gericht eines Mitgliedstaats, ob eine Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, sollte diese Entscheidung ungeachtet dessen, ob das Gericht darüber in der Hauptsache oder als Vorfrage entschieden hat, nicht den Vorschriften dieser Verordnung über die Anerkennung und Vollstreckung unterliegen. Hat hingegen ein nach dieser Verordnung oder nach einzelstaatlichem Recht zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats festgestellt, dass eine Schiedsvereinbarung hin-

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186 Vgl. EuGH – Rs C-185/07 – Allianz SpA, vormals Riunione Adriatica et al. v. West Tankers Inc. – IPRax 2009, 336 mit Besprechungsaufsatz Illmer ebenda 312 ff.; weiter Illmer West Tankers reloaded – Vollstreckung eines feststellenden Schiedsspruchs zur Abwehr der Vollstreckung einer zukünftigen ausländischen Gerichtsentscheidung, IPRax 2012, 264 ff.; Kunick/Lamb/Prantl/Regenhardt Arrivederci West tankers: A Comparative Analysis of the Brussels Regulation Reform Proposals, SchiedsVZ 2012, 21 ff.; Markus A Swiss Perspective on West Tankers and Its Aftermath. What about the Lugano Convention? ASA Bulletin 28 (2010), 230 ff. 187 Vgl. dazu Draetta/Santini Arbitration Exception and Brussels I Regulation: No Need for Change, Dir.comm.int. 2009, 547 ff.; van Houtte Why not include Arbitration in the Brussels Jurisdiction Regulation? ArbInt. 21 (2005), 509 ff.; Illmer Brussels I and Arbitration Revisited, RabelsZ 75 (2011), 645 ff.; ders. Der Kommissionsvorschlag zur Reform der Schnittstelle der EuGVO mit der Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2011, 248 ff.; Kessedjian Le règlement 44/2001 et l’arbitrage, Rev.arb. 2009, 699 ff.; Niggemann West Tankers, die“exception française“ und die Reform der EuGVVO, SchiedsVZ 2010, 67 ff.; Weber FS EuropaInstitut Universität des Saarlandes (2011) S. 607 ff. 188 Vgl. für Einzelheiten Illmer SchiedsVZ 2011, 248 ff. (251 ff.); Schlosser „Brüssel I“ und Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2009, 129 ff. 189 Vgl. dazu Geimer Die neue Brüssel I-Verordnung, FS Delle Karth (2013) S. 319 ff.; ders. Bemerkungen zur Brüssel I-Reform, FS Simotta (2012) S. 163 ff.; ders. Das Anerkennungsregime der neuen Brüssel IVerordnung (EU) 1215/2012, FS Torggler (2013), S. 311 ff.; von Hein Die Neufassung der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (EuGVVO), RIW 2013, S. 87 ff.; Simotta (A.) Die Revision der EuGVVO – Ein Überblick, FS Simotta (D.A.) (2012) S. 527 ff.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 1026

fällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, so soll die Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache dennoch gemäß dieser Verordnung anerkannt oder vollstreckt werden können. Hiervon unberührt bleiben sollte die Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten, über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen im Einklang mit dem am 10. Juni 1958 in New York unterzeichnen Übereinkommen über die Anerkennung Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche („Übereinkommen von New York 1958“) zu entscheiden, das Vorrang vor dieser Verordnung hat. Diese Verordnung sollte nicht für Klagen oder Nebenverfahren insbesondere im Zusammenhang mit der Bildung eines Schiedsgerichts, den Befugnissen von Schiedsrichtern, der Durchführung eines Schiedsverfahrens oder sonstigen Aspekten eines solchen Verfahrens oder eine Entscheidung in Bezug auf die Aufhebung, die Überprüfung, die Anfechtung, die Anerkennung oder die Vollstreckung eines Schiedsspruchs gelten. Art. 144 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), nach 121 dem sich die Mitgliedstaaten verpflichten, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als im AEUV vorgeschrieben zu regeln, steht der Wirksamkeit einer in einem Investitionsschutzvertrag vorgesehenen Schiedsvereinbarung nicht entgegen.190 Denn die Vorschrift ist nicht auf das Staat/Investor Verhältnis anzuwenden. XIII. Fingierte Schiedsverfahren Schrifttum Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007).

Zuweilen versuchen die Parteien, Schiedsverfahren zum Schein zu führen, um so ei- 122 nen Titel über problematische Rechtsverhältnisse zu erhalten und diese „reinzuwaschen“. Im Wesentlichen handelt es sich um Schiedsverfahren als Hilfsmittel zur Geldwäsche und zur Begehung von Steuerhinterziehung.191 In beiden Fällen sprechen die Parteien ein Schiedsverfahren aufgrund eines fingier- 123 ten wirtschaftlichen Lebenssachverhalts ab. Das regelmäßig gutgläubige Schiedsgericht, das dies nicht erkennt wird als Werkzeug missbraucht. Ist der Schiedsspruch aufgrund des abgesprochenen Parteivorbringens erlassen – oder ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ergangen – so wird dieser zur legalen Grundlage der Geldwäscheaktivitäten oder steuerverkürzenden Sachverhalte. Beim fingierten Schiedsverfahren ist schon die Schiedsvereinbarung wegen Sittenwidrigkeit unwirksam.192 Vgl. § 1029, Rdn. 67.

§ 1026 Umfang gerichtlicher Tätigkeit § 1026 Ein Gericht darf in den in den §§ 1025 bis 1061 geregelten Angelegenheiten nur tätig werden, soweit dieses Buch es vorsieht.

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Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 119. Vgl. dazu Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007) S. 63 ff. Vgl. Höttler S. 85 ff.

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§ 1026

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Schrifttum Calavros Das UNCITRAL – Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 36 ff.; Dasser Schiedsgerichte und Staatliche Gerichte: Nebeneinander, nacheinander, miteinander, gegeneinander – ein Durcheinander? FS Delle Karth (2013), S. 109 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 79 ff.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 31 ff.; Steiner Das Verhältnis von Schiedsgerichtsbarkeit und staatlicher Gerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2013, 15 ff.

I.

II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Regelungsumfang ____ 3 Richterliche Zuständigkeiten im Schiedsverfahren ____ 6 1. Ernennung, Ablehnung und Ersetzung von Schiedsrichtern ____ 7 2. Hilfsfunktionen im Schiedsverfahren ____ 8

3.

IV. V.

Aufhebung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen ____ 10 4. Prüfung der Zulässigkeit schiedsrichterlicher Verfahren und der Zuständigkeit des Schiedsgerichts ____ 11 Sperrwirkung der Norm ____ 12 Verstoß gegen § 1026 ____ 14

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 5. Ausmaß gerichtlichen Tätigwerdens In den von diesem Gesetz geregelten Angelegenheiten darf ein Gericht nur tätig werden, soweit dieses Gesetz es vorsieht. 2. Gesetzesbegründung

2

Die Vorschrift bestimmt, daß die staatlichen Gerichte während oder im Anschluß an das Schiedsverfahren nur insoweit tätig werden dürfen, als das Gesetz selbst dies ausdrücklich vorsieht. Eine Übernahme des inhaltlich gleichbedeutenden Artikels 5 ModG in das deutsche Recht lag schon deshalb nahe, weil diese Vorschrift für das kontinentaleuropäische Rechtssystem – anders als für das englische Recht, das von umfangreichen Eingriffsmöglichkeiten der staatlichen Gerichte in das Schiedsverfahren geprägt ist – und insbesondere auch für das deutsche Recht nichts grundsätzlich Neues, sondern eher eine aus Gründen der Rechtssicherheit gebotene Klarstellung bedeutet. Auch das geltende Recht enthält (in den §§ 1045 und 1046 ZPO) eine Aufzählung der gerichtlichen Zuständigkeiten; diese ist weitgehend identisch mit dem, was das Modellgesetz an Tätigkeiten der staatlichen Gerichte vorsieht. Eine Klarstellung, daß es sich bei dem „Gericht“ im Sinne des § 1026 ZPO-E sowie der nachfolgenden Vorschriften um das staatliche Gericht handelt, erschien nicht erforderlich, weil der Entwurf konsequent zwischen den Begriffen „Gericht“ und „Schiedsgericht“ unterscheidet und somit kein Zweifel bestehen kann, daß mit „Gericht“ immer das staatliche Gericht gemeint ist. Artikel 5 ModG schließt es nicht aus, den Zuständigkeitskatalog in der nationalen Gesetzgebung gegen- über dem Modellgesetz (einzuschränken oder) zu erweitern. Eine solche Erweiterung sieht der Entwurf an drei Stellen vor. Zum einen soll entsprechend dem geltenden Recht bis zur Bildung des Schiedsgerichts beim staatlichen Gericht AnSchütze

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 1026

trag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden können (vgl. § 1032 Abs. 2 ZPO-E). Ferner wurde eine Bestellung des oder der Schiedsrichter durch das Gericht im Falle des § 1034 Abs. 2 ZPO-E (unausgewogene Zusammensetzung des Schiedsgerichts) vorgesehen. Schließlich ermöglicht § 1050 ZPO-E eine Hilfestellung der staatlichen Gerichte bei der Durchführung des Schiedsverfahrens in weitergehendem Umfang als das Modellgesetz. Während Artikel 27 ModG eine Unterstützung durch das staatliche Gericht nur bei der Beweisaufnahme vorsieht, dehnt § 1050 ZPO-E die Hilfstätigkeit der staatlichen Gerichte entsprechend dem weitergefaßten § 1036 Abs. 1 ZPO auf sonstige Unterstützungshandlungen, die vorn Schiedsgericht nicht vorgenommen werden können, aus. Die gerichtlichen Zuständigkeiten nach dem neuen Recht sind in der Vorschrift über die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte (§ 1062 ZPO-E) zusammenfassend aufgeführt. II. Regelungsumfang § 1026 ist die Magna Charta der Schiedsgerichtsbarkeit. Die Regelung stellt die 3 Gleichwertigkeit der staatlichen und der Schiedsgerichtsbarkeit fest und zieht die Grenze zwischen den Zuständigkeiten. Das staatliche Gericht darf nur tätig werden soweit ihm Zuständigkeiten ausdrücklich durch das Gesetz übertragen worden sind. Dabei schaffen §§ 1062 ff. keine Kompetenzen der staatlichen Gerichte, regeln nur Zuständigkeit und Verfahren, soweit das Gesetz dem staatlichen Gericht Kompetenzen übertragen hat.1 § 1026 ist durch Art. 5 Modellgesetz in das deutsche Recht eingeführt worden.2 Die 4 Regelung war unnötig und bedeutet nur eine Klarstellung. Denn – anders als das englische Recht – kennt das deutsche Recht seit jeher nur limitierte Eingriffsmöglichkeiten der staatlichen Gerichte in das Schiedsverfahren.3 Schlosser4 rechtfertigt das damit, dass der ausländische „Leser des Gesetzes“ sicher sein soll, dass nicht in anderen Gesetzen versteckt weitere Eingriffsbefugnisse der staatlichen Gerichte in das Schiedsverfahren bestehen. Gericht i.S. des § 1026 ist das staatliche Gericht in Abgrenzung zum Schiedsgericht.5 5 III. Richterliche Zuständigkeiten im Schiedsverfahren Das 10. Buch der ZPO überträgt dem staatlichen Richter Zuständigkeiten bei der 6 Ernennung und Ersetzung von Schiedsrichtern, der Überwachung der Schiedsgerichte durch Kontrolle der Schiedssprüche (Aufhebung und Vollstreckbarerklärung), der Ausführung von Hilfsfunktionen sowie der Prüfung der Zulässigkeit schiedsrichterlicher Verfahren und der Zuständigkeit des Schiedsgerichts. 1. Ernennung, Ablehnung und Ersetzung von Schiedsrichtern. § 1035 Abs. 3 7 überträgt die Ernennung eines Schiedsrichters dem Gericht, wenn eine Partei ihr Bestellungsrecht nicht ausübt (vgl. § 1035, Rdn. 20 ff.). Das staatliche Gericht ist auch für die Bestellung von Ersatzschiedsrichtern zuständig, wenn das Amt des Schiedsrichters nach

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1 Vgl. Schwab/Walter Kap 31, Rdn. 1. 2 Vgl. dazu Calavros Das UNCITRA-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1988, S. 36 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985, 1988, S. 79 ff.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1990, S. 31 ff. 3 Vgl. Amtl. Begründung zu § 1026, BT-Drucks. 13/5274. 4 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1026 Rdn. 1. 5 Vgl. Amtl. Begründung zu § 1026, BT-Drucks. 13/5274; MünchKomm/Münch § 1026 Rdn. 2.

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§ 1026

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

§§ 1037, 1038 endet, dieser zurücktritt oder die Parteien die Aufhebung des Amtes vereinbaren und die Parteien oder ein Dritter, die das Recht zur Ersatzbestellung haben, dieses nicht ausüben (§ 1039 Abs. 1). Die staatlichen Gerichte haben auch bei der Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters das letzte Wort. § 1037 Abs. 3 überträgt dem Gericht die Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters, wenn die Ablehnung im Verfahren nach Abs. 1 und 2 dieser Norm erfolglos geblieben ist. 8

2. Hilfsfunktionen im Schiedsverfahren. Das Schiedsgericht kann gewisse richterliche Handlungen, die hoheitliche Funktionen involvieren, nicht selbst durchführen. Werden diese im Verlauf des Verfahrens notwendig, so nimmt sie das staatliche Gericht auf Antrag des Schiedsgerichts oder einer Partei mit Zustimmung des Schiedsgerichts vor (§ 1050 ZPO). Zu diesen richterlichen Handlungen gehören insbesondere: – die Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen, der nicht freiwillig vor dem Schiedsgericht erscheint oder aussagt; – die Beeidigung von Zeugen und Sachverständigen einschließlich der Entscheidungen im Falle der Verweigerung des Zeugnisses oder Gutachtens; – Ersuchen einer Behörde um Vorlage einer sich in deren Besitz befindlichen Urkunde (§ 432); – die Einholung einer Aussagegenehmigung zur Vernehmung von Beamten und Richtern (§ 376); – die Vorlage an den EuGH,6 dazu § 1051 Rdn. 71 ff.

9

Weitere Hilfsfunktionen hat das staatliche Gericht bei der Durchführung förmlicher Auslandszustellungen – soweit diese vom Schiedsgericht beschlossen oder angeordnet werden –, der Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten (§ 174) und der Bestellung eines Vertreters für Prozessunfähige (§ 57).7

10

3. Aufhebung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen. Der Staat misstraut den Schiedsgerichten. Deshalb ist den staatlichen Gerichten die Überprüfung schiedsgerichtlicher Entscheidungen im Aufhebungsverfahren (§ 1059) und im Vollstreckbarerklärungsverfahren (§§ 1060, 1061) übertragen.

11

4. Prüfung der Zulässigkeit schiedsrichterlicher Verfahren und der Zuständigkeit des Schiedsgerichts. § 1032 überträgt dem staatlichen Gericht die Entscheidung über die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung, die Bindung für die Parteien und die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens im Wege der Einrede im staatlichen Prozess (Abs. 1) und durch selbständiges Verfahren (Abs. 2). Darüber hinaus ist der Zwischenentscheid des Schiedsgerichts über seine Zuständigkeit nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 durch das Oberlandesgericht nachprüfbar. IV. Sperrwirkung der Norm

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§ 1026 hat Sperrwirkung gegen Eingriffe staatlicher Gerichte in das Schiedsverfahren oder im Hinblick von schiedsgerichtlichen Entscheidungen, soweit nicht eine Kompe-

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6 Vgl. EuGH Rs 102/81 – Nordsee v. Reederei Mond – EuGHE 1982, 1095; dazu eingehend Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht (2005) S. 147 ff.; Schütze Die Vorlageberechtigung von Schiedsgerichten an den EuGH, SchiedsVZ 2007, 121 ff. 7 Vgl. dazu Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 491, dort auch weitere Beispiele. § 1050 entspricht inhaltlich §§ 1035, 1036 a.F. ZPO, vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 51.

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tenzzuweisung im 10. Buch der ZPO erfolgt. Die gerichtlichen Befugnisse und Zuständigkeiten sind in den §§ 1025–1066 abschließend enumeriert.8 Die Sperrwirkung ist aber nicht absolut. 13 – Der Gesetzgeber kann jederzeit im Wege der Gesetzesänderung neue Zuständigkeiten der staatlichen Gerichte schaffen. Art. 5 ModellG hindert eine solche Ausweitung der Kompetenzen staatlicher Gerichte schon deshalb nicht, weil es sich bei dem ModellG nicht um einen Staatsvertrag handelt. – Die Parteien können im Rahmen der Parteiautonomie Zuständigkeiten des Schiedsgerichts beschneiden und auf die staatlichen Gerichte übertragen.9 So können die Parteien die Parallelzuständigkeit des Schiedsgerichts zur Anordnung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ausschließen zugunsten einer alleinigen Zuständigkeit der staatlichen Gerichte. – Dagegen können die Parteien staatliche Zuständigkeiten nicht beschränken.10 Das gilt nicht nur für staatliche Kontrollfunktionen, sondern für alle Zuständigkeiten der staatlichen Gerichte im 10. Buch der ZPO. V. Verstoß gegen § 1026 Nach Konstituierung darf das staatliche Gericht in das Schiedsverfahren nicht ein- 14 greifen, und zwar weder durch Feststellung der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung noch etwa durch Erlass einer einstweiligen Verfügung, die die Einstellung des Schiedsverfahrens anordnet.11 Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 30.6.2011 unter Verstoß gegen § 1026 eine Perpetuierung der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – nach Konstituierung des Schiedsgerichts angenommen.12 Ein Verstoß gegen § 1026 kann mit den ordentlichen Rechtsmitteln geltend gemacht 15 werden.

§ 1027 Verlust des Rügerechts § 1027 Ist einer Bestimmung dieses Buches, von der die Parteien abweichen können, oder einem vereinbarten Erfordernis des schiedsrichterlichen Verfahrens nicht entsprochen worden, so kann eine Partei, die den Mangel nicht unverzüglich oder innerhalb einer dafür vorgesehenen Frist rügt, diesen später nicht mehr geltend machen. Dies gilt nicht, wenn der Partei der Mangel nicht bekannt war. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL –Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 34 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 78 f.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsge-

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8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1026 Rdn. 4. 9 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1026 Rd. 1. 10 Vgl. MünchKomm/Münch § 1026 Rdn. 3. 11 Vgl. Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger, 2005, S. 187 ff. (207); Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 268; Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 19; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 26. 12 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 281 (anders die Vorinstanz).

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

richtsbarkeit (1990) S. 28 ff.; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 348, 389 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 1. Nicht zwingendes Recht ____ 6 2. Parteivereinbarung ____ 9 3. Versäumte Rüge a) Form und Frist ____ 10 b) Kenntnis des Verfahrensmangels ____ 13

III. IV. V.

aa) Umfang der Kenntnis ____ 14 bb) Beweislast ____ 16 4. Analoge Anwendung bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör? ____ 17 Rechtsfolgen ____ 19 Heilung von Mängeln ____ 23 Nichtergreifung eines Rechtsbehelfs ____ 27

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 4. Verzicht auf das Recht der Einrede Ist einer Bestimmung dieses Gesetzes, von der die Parteien abweichen können, oder einem Erfordernis der Schiedsvereinbarung nicht entsprochen worden, und setzt eine Partei trotz Kenntnis hiervon das schiedsrichterliche Verfahren fort, ohne gegen diesen Verstoß unverzüglich oder, falls hierfür eine Frist vorgesehen ist, innerhalb dieser Frist Einspruch zu erheben, so wird angenommen, sie habe auf die Einrede verzichtet. 2. Gesetzesbegründung

2

Die Vorschrift sieht eine allgemeine Präklusion von Verfahrensrügen vor. Sie entspricht inhaltlich weitgehend Artikel 4 ModG. Nach geltendem Recht liegen die Folgen verspäteten Vorbringens im Ermessen der Schiedsrichter, die bei der Entscheidung das Spannungsverhältnis zwischen den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs und der Verfahrensbeschleunigung zu berücksichtigen haben. Diese Unsicherheit soll durch eine gesetzliche Bestimmung nach der Art, wie sie § 295 ZPO für das gerichtliche Verfahren enthält, beseitigt werden. Bei den Voraussetzungen, unter denen dem Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung künftig auch in Schiedsverfahren Vorrang vor dem Anspruch auf jederzeitiges rechtliches Gehör zu geben ist, orientiert sich § 1027 ZPO-E teils an Artikel 4 ModG, teils an § 295 ZPO: Zunächst tritt der Verlust des Rügerechts nur ein, soweit ein Verstoß gegen eine nicht zwingende gesetzliche Verfahrensvorschrift oder gegen ein von den Parteien zulässigerweise vereinbartes Erfordernis des schiedsrichterlichen Verfahrens in Frage steht. Diese Einschränkung, die sowohl Artikel 4 ModG als auch § 295 Abs. 2 ZPO enthalten, ist deshalb geboten, weil andernfalls über eine Präklusion des Rügerechts eine Verzichtbarkeit auch zwingender gesetzlicher Vorschriften erreicht würde. Der Verlust des Rügerechts setzt ferner voraus, daß der Partei der Verfahrensverstoß bekannt war oder hätte bekannt sein müssen (Satz 2). Insofern ist die gleiche Wertung geboten wie im Rahmen des § 295 ZPO, wonach das „Kennenmüssen“ für den Verlust des Rügerechts ausreicht; denn hierdurch werden zeitraubende Erörterungen über das Bekanntsein eines Verfahrensmangels, das bei verspätetem Vorbringen häufig bestritten werden dürfte, vermieden. Schütze

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 1027

Schließlich muß der Verfahrensverstoß nach Kenntniserlangung oder dem Kennenmüssen unverzüglich oder innerhalb einer dafür (vom Schiedsgericht oder in der Schiedsvereinbarung) vorgesehenen Frist gerügt werden. Anders als in § 295 ZPO kann im Schiedsverfahren nicht auf die „ nächste mündliche Verhandlung“ abgestellt werden, weil in Schiedsverfahren vielfach keine mündlichen Verhandlungen stattfinden. Aber auch die Setzung einer Frist (ab Kenntnis oder Kennenmüssens des Mangels) kommt nicht in Betracht, weil in Schiedsverfahren hinsichtlich des (Wohn-)Sitzes der Parteien und ihrer Nähe zum Ort des Verfahrens zu unterschiedliche Konstellationen denkbar sind, als daß eine feste Frist dem Anliegen einer Vermeidung von Verfahrensverzögerungen für alle Fallgestaltungen gerecht werden könnte. Im allgemeinen wird „unverzüglich“ allerdings bedeuten, daß die Rüge entweder wie nach § 295 ZPO bei der nächsten mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung (mehr) festgesetzt ist, in einem sofortigen Schriftsatz vorzubringen ist. Spezialgesetzliche Ausprägungen des Präklusionsgrundsatzes enthalten § 1031 Abs. 6 und § 1040 Abs, 2 ZPO-E. In beiden Fällen war aus unterschiedlichen Gründen eine Sonderregelung erforderlich. Bei der zuerst genannten Vorschrift handelt es sich um die ausnahmsweise Heilung der Verletzung einer zwingenden gesetzlichen Vorschrift. § 1040 Abs. 2 ZPO-E behandelt den Verlust der Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts, betrifft also das gesamte Schiedsverfahren und nicht einen einzelnen Verfahrensverstoß. Der Verlust des Rügerechts hat zur Folge, daß der Verfahrensverstoß als solcher auch im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann. Der Entwurf hat in Übereinstimmung mit dem Diskussionsentwurf davon abgesehen, über das Modellgesetz hinausgehend eine allgemeine Präklusionsvorschrift auch für die Fälle zu schaffen, in denen von einem im Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen des Schiedsgerichts kein oder nicht fristgerecht Gebrauch gemacht wird. Die Frage, ob dann die Entscheidung des Schiedsgerichts im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren noch angegriffen werden kann, gewinnt nur in den Fällen des § 1037 Abs. 3 (wenn das Schiedsgericht einem Ablehnungsantrag nicht stattgibt) und des § 1040 Abs. 3 ZPO-E (wenn das Schiedsgericht seine Zuständigkeit trotz einer Zuständigkeitsrüge bejaht) Bedeutung. Sie eignet sich daher für eine allgemeine Regelung nicht, sondern muß aus Sinn und Zweck der beiden genannten Bestimmungen entschieden werden (vgl. insoweit die Begründung zu § 1037 Abs. 3 und § 1040 Abs. 3 ZPO-E). II. Anwendungsbereich § 1027 entspricht Art. 4 ModellG. Die Präklusionsregelung hat dieselbe ratio wie § 295 3 im Prozess vor den staatlichen Gerichten, ist aber enger.1 Die Möglichkeit von Verfahrensrügen soll nicht während des gesamten Verfahrens wie ein Damoklesschwert über den Beteiligten schweben. Die Parteien müssen unverzüglich oder – soweit eine Regelung getroffen ist – binnen vereinbarter Frist entscheiden, ob sie eine Verfahrensrüge erheben wollen oder nicht. Unanwendbar ist die Regelung des § 1027 dort, wo die mangelnde Rüge von Verfah- 4 rensfehlern im Schiedsverfahrensrecht gesondert geregelt ist, beispielsweise in § 1031

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1 Vgl. Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 79.

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Abs. 6, für die Heilung des Formmangels einer Schiedsvereinbarung durch rügelose Einlassung sowie § 1040 Abs. 2. Lex specialis ist auch § 1037 Abs. 2 (Zweiwochenfrist für die Ablehnung von Schiedsrichtern, obwohl es sich hier nicht um einen Verfahrensmangel im eigentlichen Sinne handelt). Dasselbe gilt für § 1058, soweit ein Verfahrensmangel Gegenstand des Berichtigungs-, Auslegungs- oder Ergänzungsbegehrens ist. § 1027 ist auch unanwendbar im Fall des Nichtgebrauchs staatlicher Rechtsbehelfe.2 5 Hierzu gehören die Geltendmachung der Ablehnung von Schiedsrichtern nach § 1037 Abs. 3 und der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 1040 Abs. 3. 6

1. Nicht zwingendes Recht. Präkludiert werden können nur nicht zwingende Verfahrensnormen des 10. Buchs sowie des UN-Übereinkommens 1958, das durch § 1061 als nationales Recht übernommen worden ist. Das UN-Übereinkommen fällt unter § 1027 aber nur hinsichtlich der die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung betreffenden Bestimmungen. Hinsichtlich der übrigen Normen und der staatvertraglichen Regelungen gelten die allgemeinen Präklusionsvorschriften, also insbesondere § 295. 7 Zwingende Verfahrensnormen, die nicht der Präklusionsregelung unterliegen, sind u.a.: – § 1025 Abs. 1 (Territorialitätsgrundsatz) – § 1030 Abs. 1 und 2 (vermögensrechtlicher Anspruch als Erfordernis der Schiedsfähigkeit und Mieterprivilegierung) – § 1031 (Form der Schiedsvereinbarung) – § 1034 Abs. 2 (Benachteiligungsverbot) – § 1040 Abs. 3 (gerichtliche Überprüfung der Kompetenz-Kompetenz) – 1042 Abs. 1 und 2 (grundlegende Verfahrensrechte der Parteien) – § 1059 (Aufhebung von Schiedssprüchen) – Nachdem sich der Gesetzgeber entschlossen hat, eine Zweiklassengesellschaft im Zivilprozessrecht einzuführen,3 muss man wohl davon ausgehen, dass alle Verbraucherprivilegien nicht abdingbar sind.

8 – – –

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Der Präklusion zugänglich sind u.a. § 1040 Abs. 2 (Unzuständigkeit des Schiedsgerichts). Die Einzelheiten regelt § 1040 Abs. 2 (vgl. § 1040, Rdn. 35 f.) § 1036 (Parteilichkeit oder Abhängigkeit von Schiedsrichtern). Die Einzelheiten regelt § 1037 (vgl. § 1037, Rdn. 42 ff.). Beschneidung rechtlichen Gehörs. Zwar ist das rechtliche Gehör ein Unterfall des ordre public, der unverzichtbar ist. Die Parteien sind aber in der Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs weitgehend frei. Insoweit liegt Verfügbarkeit der Parteien vor.4 Verfahrensverträge: Vereinbaren die Parteien mit dem Schiedsgericht Verfahrensregeln, so ist ein Verstoß präkludierbar. Schiedsauftrag: Die Abweichung von Regelungen in der terms of reference nach der ICC SchO stellt einen präkludierbaren Verfahrensverstoß dar.

2. Parteivereinbarung. Der Präklusionsregelung unterliegen auch von den Parteien vereinbarte Verfahrensnormen. Das ist an sich selbstverständlich, da diese ohnehin nur

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2 Vgl. MünchKomm/Münch § 1027 Rdn. 3. 3 Vgl. auch Schütze Der Verbraucher im europäischen Justizraum oder: Die Zweiklassengesellschaft im europäischen Zivilprozessrecht, FS Graf von Westphalen (2010) S. 621 ff. 4 Vgl. Lachmann Rdn. 2115.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

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nicht zwingendes Recht sein können.5 Probleme mögen in diesem Zusammenhang die Schiedsordnungen institutioneller Schiedsgerichte bereiten. Diese Verfahrensordnungen kommen kraft Parteivereinbarung zur Anwendung,6 was § 1042 Abs. 3 zulässt. 3. Versäumte Rüge a) Form und Frist. Für die Rüge gilt zunächst die Parteivereinbarung. Die Parteien 10 können bestimmen, binnen welcher Frist und in welcher Form (schriftsätzlich, mündlich in einer Verhandlung pp.) die Rüge zu erheben ist. Bei institutionellen Schiedsgerichten sind teilweise die Modalitäten der Rüge geregelt. 11 So sieht Art. 21 Abs. 3 der Schweizerischen Schiedsordnung vor, dass die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts in der Einleitungsantwort, spätestens in der Schiedsklagebeantwortung – bei Schiedswiderklagen in der Schiedsklageerwiderung – geltend zu machen ist. Art. 4.1 der LCIA Schiedsordnung enthält genaue Vorschriften über die Form von Erklärungen. Bei institutionellen Schiedsverfahren gehen derartige Regelungen vor. Besteht keine Regelung über die Erhebung der Rüge nach Form und Frist, so ist die 12 Rüge unverzüglich zu erheben7 ohne dass eine bestimmte Form erforderlich wäre. Ist mündliche Verhandlung angeordnet, so kann eine Partei nicht zuwarten und die Rüge in der mündlichen Verhandlung8 erheben. Das Erfordernis der Unverzüglichkeit erfordert eine Geltendmachung „ohne schuldhaftes Zögern“. Zu weitgehend Schlosser9der dem Rügeberechtigten Zeit bis zur nächsten Verfahrenshandlung geben will. b) Kenntnis des Verfahrensmangels. Bei der Präklusionsregelung des § 1027 13 schadet nur Kenntnis des Rügeberechtigten. „Kennenmüssen“ genügt nicht. Der Rügeberechtigte ist mit der Geltendmachung des Verfahrensmangels nur ausgeschlossen, wenn er positive Kenntnis des Verfahrensmangels hatte. aa) Umfang der Kenntnis. Die Kenntnis muss sich auf den Verfahrensmangel 14 selbst beziehen. Kennt der Rügeberechtigten diesen, wertet er ihn aber nur falsch, so ist er dennoch präkludiert. Bemerkt eine Partei, dass ein Schiedsrichter über längere Zeit tief schläft und der Verhandlung nicht folgt, so kommt es nicht darauf an, ob die Partei die richtige Rechtsfolge aus diesem Umstand zieht. Ist der Tiefschlaf des Schiedsrichters ein relevanter Verfahrensmangel, dann kommt es nicht darauf an, ob die Partei die rechtliche Wertung richtig trifft. Das wird besonders bei der Nichtgewährung rechtlichen Gehörs bedeutsam. Das Ri- 15 siko, dass der Rügeberechtigte eine Verfahrenshandlung des Schiedsgerichts irrig als nicht gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßend ansieht, trifft den Rügeberechtigten. Eine Prozessserie um die Verlängerungspraxis der Sechsmonatsfrist für den Erlass eines Schiedsspruchs in der (früheren)ICC SchO zeigt die Problematik. In dem zugrunde liegenden Fall hatte die ICC die Sechsmonatsfrist für den Erlass des Schiedsspruchs –, nach deren Ablauf nach dem anwendbaren belgischen Recht das Mandat des Schiedsrichters endete – ohne Anhörung oder auch nur Information der Par-

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5 Vgl. MünchKomm/Münch § 1027 Rdn. 5. 6 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 33. 7 Vgl. Lachmann Rdn. 2112. 8 A.A. Zöller/Geimer § 1027 Rdn. 2 wonach die Rüge in der mündlichen Verhandlung – soweit diese angeordnet ist – genügen soll. Ebenso die Gesetzesbegründung, vgl. Rdn. 2; MünchKomm/Münch § 1027 Rdn. 10; Spohnheimer S. 391 (allerdings nur für die Rüge mangelnder Gewährung rechtlichen Gehörs). 9 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1027 Rdn. 3.

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teien verlängert. Das Landgericht hatte im Vollstreckbarerklärungsverfahren darin keinen Verfahrensverstoß gesehen. Das OLG Stuttgart bejahte einen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs,10 der BGH letztlich verneinte ihn.11 Die Ansichten im Schrifttum waren uneinheitlich.12 Deshalb bleibt dem Rügeberechtigten auch in Fällen, in denen es zweifelhaft ist, ob ein Verfahrensverstoß relevant ist, diesen zu rügen. Denn das Risiko falscher rechtlicher Wertung trifft ihn. 16

bb) Beweislast. Die Beweislast für die Nichtkenntnis des Verfahrensmangels trägt der Rügeberechtigte.13 Kenntnis wird nach dem Gesetzeswortlaut vermutet. Das mag zuweilen schwierig sein, findet sich aber auch anderweit im deutschen Recht, so z.B. in § 526 Satz 2 BGB. Im Rahmen des § 1027 bürdet die Regelung dem Rügeberechtigten im Übrigen keine unzumutbare Last auf. Probleme treten regelmäßig nicht bei der Kenntnis des Verfahrensmangels, sondern bei seiner rechtlichen Wertung auf. Für letztere trägt aber der Rügeberechtigte immer das Risiko.

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4. Analoge Anwendung bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör? § 1027 ist nicht unmittelbar auf die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör anwendbar.14 Jedoch können die Parteien die Erweiterung der Anwendbarkeit der Norm insoweit bestimmen.15 Der Wortlaut der Norm beschränkt deren Anwendung auf dispositive Vorschriften. 18 Eine Regelungslücke, die eine analoge Anwendung auf die Verletzung rechtlichen Gehörs rechtfertigen könnte, fehlt damit. Jedoch kann die Partei, der in einer Phase des Verfahrens das rechtliche Gehör verwehrt worden ist nun nicht abwarten, wie das Verfahren sich entwickelt und sich die Rüge bis zu dem Zeitpunkt aufsparen, in dem sich ein Unterliegen abzeichnet oder erst gar die Rüge im Verfahren nach § 1059 oder § 1060 vorbringen. Setzt die Partei das Verfahren rügelos fort, so kann das ein venire contra factum proprium darstellen,16 das zum Rügeverlust führt und damit zur Präklusion. III. Rechtsfolgen 19

Durch die versäumte Rüge tritt Präklusion ein. Die Parteien können den Verfahrensmangel nicht mehr geltend machen, und zwar unabhängig davon, welche Partei von dem Verstoß betroffen war. Die Rüge ist insbesondere ausgeschlossen in den Verfahren nach §§ 1058, 1059, 1060. jedoch kann das Gericht in diesen Verfahren nachprüfen, ob die Präklusion wirklich eingetreten ist. Eine Aufklärungspflicht des Schiedsgerichts über die Rechtsfolgen der Nichtrüge 20 besteht nicht. Die Parteien, die eine Entscheidung ihrer Rechtsstreitigkeiten durch das

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10 Vgl. OLG Stuttgart RIW 1988,480. 11 Vgl. BGH RIW 1988, 642. 12 vgl. dazu Aden Auslegung und Revisibilität ausländischer AGB am Beispiel der Schiedsverfahrensordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1989, 607 ff.; Hermanns Zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 353 ff.; RaeschkeKessler/Bühler Aufsicht über den Schiedsrichter durch den ICC-Schiedsgerichtshof (Paris) und rechtliches Gehör der Parteien, ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhuth Nochmals: Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 355 f. 13 Vgl. MünchKomm/Münch § 1027 Rdn. 12 f. 14 Vgl. Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 389. 15 Vgl. Spohnheimer S. 393. 16 Vgl. Spohnheimer S. 389.

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Schiedsgericht als privates Gericht vereinbaren, müssen sich über das Verfahren, dem sie sich unterwerfen umfassend informieren. Wenn sie das nicht wollen, dann müssen sie vor den staatlichen Gerichten prozessieren. Das Schiedsgericht ist nicht das Kindermädchen der Parteien. Ein Teil der Literatur17 nimmt eine Aufklärungspflicht an, „wenn andernfalls die rechtsunkundige Partei unzumutbar überrascht würde“. Damit wird ein Unsicherheitsmoment in das Schiedsverfahren getragen, das mit dessen Konzeption nicht zu vereinbaren ist. Der präkludierte Verfahrensverstoß kann auch im Aufhebungs- und Vollstreckbar- 21 erklärungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden.18 Eine Präklusion der Geltendmachung von Einwendungen im Vollstreckbarerklä- 22 rungsverfahren nach § 1061 tritt jedoch nicht ein.19 Dabei braucht man nicht die formale Argumentation, dass das UN-Übereinkommen 1958 derartiges nicht vorsehe,20 zu bemühen. Für die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung ergibt sich der Ausschluss der Präklusion schon aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter. Ob eine Partei sich des Rechtsschutzes durch die staatlichen Gerichte durch eine Schiedsvereinbarung begeben kann, kann nur das Gericht entscheiden, das ohne Schiedsvereinbarung zuständig wäre.21 Das gilt jedenfalls dann, wenn der Spruchschuldner die Existenz einer wirksamen Schiedsvereinbarung von Anfang an bestritten hat.22 Auch der ordre public Verstoß kann nur durch das deutsche Gericht nachgeprüft werden. Soll der Schuldner eines mongolischen Schiedsspruches von der Geltendmachung eines ordre public Verstoßes ausgeschlossen sein, weil er in Ulan Bator keine Aufhebungsklage erhoben hat? Ob es für die deutsche Rechtsordnung unerträglich ist, einem ausländischen Schiedsspruch Wirksamkeit im Inland zu verleihen, kann nur ein deutsches Gericht entscheiden.23 IV. Heilung von Mängeln Durch die Unterlassung rechtzeitiger Rüge wird der Verfahrensmangel endgültig 23 geheilt. Ein Verzichtswille des Rügeberechtigten ist nicht notwendig.24 Wird der Verfahrensmangel gerügt, kann der Mangel durch Nachholung in fehler- 24 freier Form geheilt werden, jedoch nicht mit rückwirken Kraft.25 Es ist nur eine ex nunc Heilung möglich. Ist durch eine zu kurze Fristsetzung das rechtliche Verhör verletzt, so kann dieser Verfahrensmangel durch eine neue Fristsetzung geheilt werden, die allerdings ohne die – gerügte – frühere Fristsetzung in Lauf gesetzt wird. Verletzt das Schiedsgericht eine in einer Verfahrensvereinbarung manifestierte Beweisregel (z.B. dass alle Unterlagen, die der Sachverständige benutzt auch den Parteien zugänglich sein müssen), so kann Heilung durch Nachholung der Beweismaßnahme in vereinbarter Form erfolgen.

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17 Vgl. Saenger § 1027 Rdn. 1; Zöller/Geimer § 1027 Rdn. 2. 18 Vgl. OLG Stuttgart SchiedsVZ 2003, 84 mit Anm. Nascimiento/Geimer (G); OLG Frankfurt/Main OLGR 2003, 186; Zöller/Geimer § 1027 Rdn. 3. 19 Vgl. im Einzelnen Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. 20 Vgl. dazu Kröll Die Präklusion von Versagungsgründen bei der Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, IPRax 2007, 430 ff. (431 f.). 21 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais, Rdn. 642. 22 Vgl. Kröll IPRax 2007, 430 ff. (436). 23 Vgl. Kröll IPRax 2007, 430 ff. (436); vgl. auch BGHZ 55, 162; BGH NJW 1992, 2299. 24 Vgl. BGHZ 25, 70; Thomas/Putzo/Reichold § 1027 Rdn. 5. 25 Vgl. MünchKomm/Münch § 1027 Rdn. 15.

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Der Rügeberechtigte kann auf die Rüge des Verfahrensmangels verzichten. Dies kann auch nach Rüge noch geschehen. Der Verzicht ist eine einseitige prozessuale unwiderrufliche Erklärung.26 Sie ist auch konkludent möglich. Setzt das Schiedsgericht für die Stellungnahme eine zu kurze Frist, die an sich zur Rüge berechtigte, gibt der Rügeberechtigte die Stellungnahme aber fristgemäß ab, so kann hierin ein konkludenter Verzicht gesehen werden. 26 Eine Heilung ist nur bis zum Erlass des Schiedsspruchs möglich. V. Nichtergreifung eines Rechtsbehelfs 27

Hilft das Schiedsgericht einem Verfahrensmangel auf Rüge des Rügeberechtigten nicht ab, so muss der Rügeberechtigte keinen staatlichen Rechtsbehelf ergreifen, um das Recht zur Geltendmachung des Verfahrensmangels nicht zu verlieren. Er kann den Verfahrensmangel noch im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend machen. Für ausländische Schiedsverfahren hat der BGH das früher anders gesehen. Aber auch hier ist nach neuere Rechtsprechung ein Rechtsbehelf im Ausland – so das ausländische Recht einen solchen vorsieht – nicht notwendig, um die Geltendmachung des Verfahrensmangels im Exequaturverfahren zu erhalten (vgl. § 1061 Rdn. 41).

§ 1028 Empfang schriftlicher Mitteilungen bei unbekanntem Aufenthalt § 1028 (1) Ist der Aufenthalt einer Partei oder einer zur Entgegennahme berechtigten Person unbekannt, gelten, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, schriftliche Mitteilungen an dem Tag als empfangen, an dem sie bei ordnungsgemäßer Übermittlung durch Einschreiben gegen Rückschein oder auf eine andere Weise, welche den Zugang an der letztbekannten Postanschrift oder Niederlassung oder dem letztbekannten gewöhnlichen Aufenthaltsort des Adressaten belegt, dort hätten empfangen werden können. (2) Absatz 1 ist auf Mitteilungen in gerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden. Schrifttum Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 26 ff.; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 256 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 1. Schriftliche Mitteilungen ____ 6 2. Bekannter Aufenthalt von Repräsentanten des Adressaten ____ 7

3.

III. IV. V. VI.

Unbekannter Aufenthalt des Adressaten ____ 8 Nachweis der Übermittlung ____ 14 Rechtsfolgen ____ 15 Heilung ____ 18 Analoge Anwendung von § 185 Nr. 3 ____ 20

_____ 26

Vgl. MünchKomm/Münch § 1027 Rdn. 16.

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VII. Berechnung der Fristen ____ 22 VIII. Unanwendbarkeit ____ 23 1. Gerichtliche Verfahren ____ 23 2. Parteivereinbarung ____ 24

IX.

§ 1028

Wiederaufnahme bei unverschuldeter Herbeiführung der Unzustellbarkeit? ____ 26

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG Artikel 3. Empfang schriftlicher Mitteilungen 1 1. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, a) gilt jede schriftliche Mitteilung als empfangen, wenn sie dem Empfänger persönlich ausgehändigt oder wenn sie an seiner Niederlassung, seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder seiner Postanschrift übergeben worden ist; kann trotz angemessener Nachforschung keiner dieser Orte ermittelt werden so gilt eine schriftliche Mitteilung als empfangen, wenn sie durch eingeschriebenen Brief oder durch andere Mittel, die den Versuch der Übergabe belegen, an die letztbekannte Niederlassung, den letztbekannten gewöhnlichen Aufenthalt oder die letztbekannte Postanschrift des Empfängers gesandt worden ist; b) gilt die Mitteilung als an dem Tage empfangen, an dem sie so übergeben oder übermittelt worden ist. 2. Dieser Artikel ist auf Mitteilungen in gerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden. 2. Gesetzesbegründung Die Vorschrift enthält eine an Artikel 3 ModG angelehnte Bestimmung über den 2 Empfang schriftlicher Mitteilungen. Im Gegensatz zu Artikel 3 ModG und auch zu § 1028 des DiskE regelt sie allerdings nur den Fall des Zugangs bei unbekanntem Aufenthalt des Empfängers. Bei bekanntem Aufenthalt des Adressaten der Mitteilung laufen die genannten beiden Bestimmungen auf die Aussage hinaus, daß schriftliche Mitteilungen dann als empfangen gelten, wenn sie dem Adressaten zugehen. Dies aber ist selbstverständlich und bedarf somit weder einer Fiktion noch einer anderweitig von § 130 BGB abweichenden Regelung. Regelungsbedürftig ist vielmehr nur der Fall, daß der Aufenthalt einer Partei oder einer für die Partei zur Entgegennahme einer schriftlichen Mitteilung berechtigten Person unbekannt ist. Der Begriff „unbekannt“ ist im objektiven Sinne zu verstehen. Unbekannt ist die Adresse oder der Aufenthalt des Empfängers dann, wenn dem Absender hierüber Informationen nicht vorliegen und nach zumutbaren Recherchen auch nicht zu erlangen sind. Für diese Fälle stellt der Entwurf in Übereinstimmung mit dem Modellgesetz auf einen hypothetischen Zugang ab: Sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, ist der Zugang der Mitteilung an der letztbekannten Postanschrift oder Niederlassung oder dem letztbekannten gewöhnlichen Aufenthalt der Partei oder der zur Entgegennahme der Mitteilung berechtigten Person ausschlaggebend. Dieser Zugang ist allerdings nachzuweisen, wobei der Nachweis durch Einschreiben gegen Rückschein oder auf eine andere Weise, welche den Zugang dokumentiert, geführt werden kann. Gegebenenfalls gilt die Mitteilung am Tag des nachgewiesenen Zugangs an den genannten Orten als empfangen. Diese Regelung verhindert, daß eine Partei, die das Schiedsgericht und/oder die andere Partei über ihre Erreichbarkeit im Unklaren läßt, sich im späteren Verfahren darauf berufen kann, eine bestimmte Mitteilung nicht erhalten zu haben. Bei der Vorschrift des 333

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§ 1028 ZPO-E handelt es sich also im weiteren Sinne um eine Ausprägung des Grundsatzes des venire contra factum proprium. Der in Absatz 1 fingierte Empfangszeitpunkt hat in erster Linie Bedeutung für den Lauf der im Gesetz vorgesehenen Fristen. Anders als Artikel 2 Abs. 2 der UNCITRAL Arbitration Rules sieht der Entwurf in Übereinstimmung mit dem Modellgesetz keine Fristberechnung vor; hierfür sind vielmehr die §§ 187 ff. BGB maßgebend. In Absatz 2 wird klargestellt, daß die Vorschriften des Absatzes 1 auf Mitteilungen in gerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden sind. Insofern gilt insbesondere § 270 ZPO. II. Anwendungsbereich Kein Verfahren kommt ohne Zustellungsfiktionen aus. Eine Partei könnte sonst jegliches Verfahren verhindern, indem sie „abtaucht“. Es gilt, den Justizgewährungsanspruch und das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör gegeneinander abzuwägen.1 Um eine Rechtfertigung der Zustellungsfiktion hat sich Spohnheimer2 bemüht. Zwei Überlegungen werden angeboten. Zum einen wird die Zustellungsfiktion mit einer Pflichtverletzung der Partei begrün4 det, die sich aus ihrem bisherigen Lebensbereich entfernt, ohne Sorge dafür zu tragen, dass Zustellungen sie erreichen. Eine solche Pflichtverletzung kann man nur aus der Verfahrensförderungspflicht der Parteien herleiten. Eine solche Pflichtverletzung setzt aber voraus, dass die Partei von dem Schiedsverfahren überhaupt Kenntnis hat. Das OLG Dresden3 hat eine Verpflichtung der Parteien zur Mitteilung von Adressenänderungen bereits aus der Schiedsvereinbarung hergeleitet. Martinek4 argumentiert in der derselben Richtung unter Annahme einer weitgehenden Mitwirkungspflicht der Schiedsparteien. Das erscheint aber sehr weitgehend.5 Überzeugender ist die Rechtfertigung durch praktische Konkordanz. Man muss ab5 wägen. Justizgewährungsanspruch versus rechtliches Gehör.6 § 1028 eröffnet hier einen angemessenen Weg. 3

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1. Schriftliche Mitteilungen. Die Vorschrift setzt eine schriftliche Mitteilung voraus. Es muss sich um eine verkörperte Erklärung handeln, die der Adressat so erhält, wie es der Absender auf den Wege gebracht hat.7 Damit scheiden auf elektronischem Weg erfolgte Mitteilungen aus.8 Hier erfolgt der eigentliche Übertragungsakt unkörperlich. Dasselbe gilt für Telegramme, Telefaxe, Telexe, mögen diese Übermittlungsformen im Zivilprozess und Schiedsverfahren in mancherlei Weise der schriftlichen Übermittlung gleichgestellt sein.9 § 1028 ist ein scharfes Schwert und muss eng ausgelegt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Adressat für den Zugang schriftlicher Mitteilungen Vorkehrungen treffen kann, dass ihn diese auch Wechsel der Anschrift erreichen, z.B. durch einen Nachsendeantrag bei der Post, die Bitte an Freunde, (ehemalige) Vermieter

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1 Vgl. zu Zustellungsfiktionen im Prozess vor staatlichen Gerichten Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. (2000), Rdn. 36. 2 Vgl. Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 257 ff. 3 Vgl. OLG Dresden SchiedsVZ 2006, 166. 4 Vgl. Martinek Die Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten, FS Ishikawa (2001) S. 269 ff. (274). 5 So auch Spohnheimer S. 258. 6 Vgl. dazu Spohnheimer S. 258 ff. 7 Vgl. MünchKomm/Münch § 1028 Rdn. 3; Spohnheimer S. 260. 8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1028 Rdn. 3. 9 MünchKomm/Münch § 1028 Rdn. 5.

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und Bekannte, für die die Nachsendung etwa noch eingehender Post zu sorgen. Das alles ist bei unkörperlicher Übermittlung nicht möglich. Hinzu kommen beim Telefax die Unsicherheiten, auf die das OLG Köln hingewiesen hat.10 2. Bekannter Aufenthalt von Repräsentanten des Adressaten. Auch Parteireprä- 7 sentanten gelten für den Zugang von schriftlichen Mitteilungen als Adressat. Die Erreichbarkeit des Adressaten über andere Personen genügt, um die Zugangsfiktion des § 1029 auszuschließen. Es gelten dieselben Grundsätze wie zu § 185 Nr. 1. Das Gesetz geht davon aus, dass der Repräsentant das zu übergebende Schriftstück typischerweise zuverlässig an den Adressaten weiterleiten wird.11 Als Parteirepräsentanten i.S. von § 1028 gelten gesetzliche und gewillkürte Stellvertreter, insbesondere im Schiedsverfahren bestellte Verfahrensbevollmächtigte (vgl. § 1042 Rdn. 14 ff.). 3. Unbekannter Aufenthalt des Adressaten. Der Aufenthalt des Adressaten muss dem Absender unbekannt sein. Fraglich ist, ob und in welcher Weise der Absender Anstrengungen unternehmen muss, um den Aufenthalt des Adressaten festzustellen. Das OLG Dresden12 verneint jegliche Pflicht des Schiedsgerichts, den Aufenthaltsort oder die ladungsfähige Anschrift einer Schiedspartei ex officio zu ermitteln. Das Gericht geht davon aus, dass aus der Schiedsvereinbarung eine Verpflichtung der Parteien folge, sich einander ihre Anschriftenänderungen mitzuteilen und die Partei, die dieser Verpflichtung verletze, nach § 1028 die Folgen zu tragen habe.13 Aus dem Wortlaut des § 1028 könnte man eine bloße subjektive Unkenntnis des Absenders genügen lassen, umso mehr, weil die Voraussetzung von Art. Abs. 1 lit. ModellG („trotz angemessener Nachforschungen“) nicht in das Gesetz aufgenommen worden ist. Dem widerspricht die Gesetzesbegründung; „Der Begriff „unbekannt“ ist im objektiven Sinne zu verstehen. Unbekannt ist die Adresse oder der Aufenthalt des Empfängers dann, wenn dem Absender hierüber Informationen nicht vorliegen und nach zumutbaren Recherchen auch nicht zu erlangen sind“. Zur Auslegung des § 1028 wird man auf § 185 rekurrieren können.14 Auch bei der öffentlichen Zustellung stellt das Gesetz nur die Voraussetzung auf, dass „der Aufenthaltsort einer Person unbekannt ist“. Es ist aber anerkannt, dass subjektive Unkenntnis ohne zumutbare Nachforschungen nicht ausreicht.15 Der Aufenthaltsort muss allgemein (mit Ausnahme des Adressaten und seines Umfeldes) unbekannt sein.16 Der unbekannte Aufenthaltsort setzt voraus: – Nichterreichbarkeit des Adressaten unter der alten Adresse, – Mangelnde Kenntnis des neuen Aufenthalte des Adressaten und – Erfolglosigkeit zumutbarer Bemühungen zur Ermittlung des neuen Aufenthaltsortes. Die zu § 185 entwickelten Grundsätze können auch im Rahmen des § 1028 Anwendung finden.

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Vgl. OLG Köln NJW 1994, 594; Spohnheimer S. 262. Vgl. zur öffentlichen Zustellung BayObLG 1978, 446. Vgl. OLG Dresden SchiedsVZ 2006, 166. Zust. Zöller/Geimer § 1028 Rdn. 1. Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1028 Rdn. 1. Vgl. AG Landstuhl NJW-RR 1994, 332. Vgl. § 185 Rdn. 16 mit umfangreichen Nachweisen (Rohe).

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Dennoch ist die Entscheidung des OLG Dresden richtig. Es kann nicht Aufgabe des Schiedsgerichts sein, Ermittlungen über den Aufenthaltsort einer Partei anzustellen. Das Schiedsgericht darf darauf vertrauen, dass die von den Parteien gemachten Angaben zu Anschriften richtig sind und auf dem aktuellen Stand gehalten werden. Die Nachforschungspflicht trifft nur die Parteien. Das ist insbesondere bedeutsam bei der Schiedsklage. Hier kann der Schiedskläger 13 nicht einfach den ihm bekannten letzten Aufenthaltsort des Schiedsbeklagten angeben, muss vielmehr dartun, dass er angemessene Bemühungen zur Ermittlung des aktuellen Aufenthalts unternommen hat. Das Schiedsgericht kann dann darauf vertrauen und ohne eigene Nachforschungen die Schiedsklage an die angegebene Adresse übermitteln. III. Nachweis der Übermittlung

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Der Übermittlungsversuch kann auf jede Weise nachgewiesen werden. Die sicherste Möglichkeit ist das Einschreiben mit Rückschein, die das Gesetz beispielhaft aufführt. Hier vermerkt der Zusteller, dass der Adressat nicht angetroffen wurde und die Zustellung unmöglich war. Einen sicheren Nachweis des Übermittlungsversuchs bietet die Kurierzustellung oder die Übermittlung durch Boten. Hier ergibt sich der Nachweis durch die Unzustellbarkeitsbescheinigung des Kurierdienstes oder des Boten. Bei einfachen Briefen kann das Zeugnis eines Dritten, dass das Schriftstück kuvertiert und in den Briefkasten eingeworfen worden ist, genügen. IV. Rechtsfolgen

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Die Übermittlung einer schriftlichen Mitteilung führt zu einer Zugangsfiktion an dem Tag, an dem sie bei ordnungsgemäßer Übermittlung hätte empfangen werden können. § 1028 statuiert nicht nur eine gesetzliche Vermutung i.S. von § 292, vielmehr eine echte Fiktion, die einem Gegenbeweis nicht zugänglich ist.17 Fingiert werden der Zugangsakt und der Zugangstag. Die wesentliche Bedeutung der Zugangsfunktion liegt im Bereich der Gewährung 16 rechtlichen Gehörs. Der Adressat, der durch die mangelnde Kenntnisgabe seiner jeweiligen Anschrift den Zugang von Schriftstücken unmöglich macht, hat sich durch sein Verhalten das rechtliche Gehör selbst abgeschnitten. Er kann sich auf die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs im weiteren Verfahren – insbesondere im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht berufen.18 Die Zugangsfiktion bewirkt auch die Ingangsetzung von Fristen, so der des § 1059 17 Abs. 3.19 V. Heilung Liegen die Erfordernisse des § 1028 nicht vor, so tritt die Zugangsfiktion nicht ein. Wird die Übermittlung ordnungsgemäß wiederholt, so wird der Mangel ex nunc geheilt. 19 Fristen werden durch den unwirksamen Zugang nicht in Lauf gesetzt. Sie beginnen erst ab der (wiederholten) ordnungsgemäßen Übermittlung zu laufen. Soweit die Fiktion des § 1028 die Gewährung rechtlichen Gehörs betrifft, kann Heilung nur durch nunmehrige Gehörsgewährung erfolgen.

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Vgl. MünchKomm/Münch § 1028 Rdn. 17. Vgl. MünchKomm/Münch § 1028 Rdn. 18; Spohnheimer S. 266. Vgl. Spohnheimer S. 266.

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VI. Analoge Anwendung von § 185 Nr. 3 Zustellungsprobleme ergeben sich nicht nur bei unbekanntem Aufenthalt einer Par- 20 tei. Zuweilen sind es auch die politischen Umstände, die einen Zugang von Dokumenten und Mitteilungen unmöglich machen. So war es in einem Verfahren gegen den Staat Irak über die Folgen des ersten Irakkrieges über lange Zeit unmöglich durch die Post, Kurierdienste, Telefax oder auf sonstige Weise auch nicht förmliche Zustellungen zu übermitteln. Es ist zu überlegen, ob § 1028 nicht auch in diesen Fällen, in denen der Aufenthaltsort einer Partei bekannt, der Zugang von Dokumenten und anderen schriftlichen Mitteilungen aber aus sonstigen Gründen nicht möglich ist. § 1028 erfüllt im Schiedsverfahren die Funktion der öffentlichen Zustellung im Zivil- 21 prozess. Währen § 185 Nr. 3 die Unmöglichkeit der Zustellung wegen unbekannten Aufenthalts der aus sonstigen Gründen gleichstellt, fehlt eine solche Regelung in § 1028. Es erscheint deshalb angemessen, diese Lücke durch analoge Anwendung des § 185 Nr. 3 zu schließen und die Norm analog auch anzuwenden auf Fälle, in denen der Aufenthaltsort zwar bekannt, die Zustellung schriftlicher Mitteilungen aber unmöglich ist. Andernfalls müsste man über § 1050 die öffentliche Zustellung bewirken lassen. VII. Berechnung der Fristen Für die Berechnung von Fristen finden §§ 187 ff. BGB Anwendung.

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VIII. Unanwendbarkeit 1. Gerichtliche Verfahren. § 1028 ist auf Mitteilungen im Schiedsverfahren be- 23 schränkt. Im Verfahren vor staatlichen Gerichten in Schiedssachen (z.B. Aufhebungsverfahren nach § 1059, Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 1060, 1061) ist die Norm nicht anwendbar. Das staatliche Gericht muss bei nicht bekanntem Aufenthalt die öffentliche Zustellung nach § 185 bewirken. 2. Parteivereinbarung. § 1028 ist durch Parteivereinbarung abdingbar. Schließen 24 die Parteien die Anwendbarkeit von § 1028 aus, so muss das Schiedsgericht bei unbekannter Anschrift einer Partei den Weg der öffentlichen Zustellung mit gerichtlicher Hilfe über §§ 1050, 185 beschreiten, um notwendige Übermittlungen durchzuführen.20 Die Parteien können die Anwendung von § 1028 nicht nur vollständig ausschließen. 25 Sie können auch Erschwerungen oder Erleichterungen für die Übermittlung von schriftlichen Mitteilungen bei unbekanntem Aufenthalt vereinbaren,21 z.B. eine Übermittlung durch E-mail an die letzte bekannte E-mail Adresse zulassen. IX. Wiederaufnahme bei unverschuldeter Herbeiführung der Unzustellbarkeit? Regelmäßig weiß der Schiedsbeklagte, dass ein Schiedsverfahren gegen ihn droht. 26 Er kann deshalb Vorsorge treffen, dass der Zugang von Schriftstücken an ihn gesichert ist. Nun mag es Fälle geben, in denen kein Schiedsverfahren „in der Luft ist“ und der Schiedsbeklagte nicht damit rechnet. Schlosser22 will für diesen Fall – auch leichtes Verschulden soll unschädlich sein – ein Wiederaufnahmeverfahren gegen den Schieds-

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Vgl. Spohnheimer S. 267. Vgl. MünchKomm/Münch § 1028 Rdn. 16; Spohnheimer S. 267. Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1028 Rdn. 1.

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spruch zulassen. Da das Schiedsverfahren keine Wiederaufnahme kennt favorisiert er den Weg über § 826 BGB.23 Der Weg über § 826 BGB ist aber nicht gangbar, da er Arglist des Übermittelnden 27 voraussetzte. Der aber hat – sonst wäre die Zugangsfiktion nach § 1028 nicht zulässig (vgl. Rdn. 11) bereits erfolglos zumutbare Bemühungen zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Adressaten angestellt. Wenn man dem Adressaten, der schuldlos (leichtes Verschulden genügt nicht) die Zustellung unmöglich macht, helfen will, dann geht das nur über § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren. Dieser Weg muss aber auf krasse Ausnahmefälle beschränkt bleiben.

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Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1028 Rdn. 4.

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ZWEITER ABSCHNITT Schiedsvereinbarung Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung § 1029

§ 1029 Begriffsbestimmung (1) Schiedsvereinbarung ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. (2) Eine Schiedsvereinbarung kann in Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL –Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 40 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 84 ff.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S.35 ff.; Trittmann Formelle Möglichkeiten schiedsgerichtlicher Entscheidungen – Alternativen zum Endschiedsspruch, DIS-Mat IX (2002) S. 23 ff.

I.

II.

III.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Die Schiedsvereinbarung ____ 3 1. Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung ____ 4 2. Notwendiger Inhalt der Schiedsvereinbarung a) Ausschluss staatlicher Gerichtsbarkeit ____ 8 b) Entscheidung durch ein Schiedsgericht ____ 13 c) Entscheidung von Streitigkeiten ____ 14 d) Bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art ____ 17 3. Fakultativer Inhalt a) Zahl und Qualifikation der Schiedsrichter ____ 20 b) Anwendbares Recht ____ 21 c) Verfahrenssprache ____ 22 d) Schiedsort ____ 23 e) Verfahrensrichtlinien ____ 24 f) Frist für eine Entscheidung ____ 25 g) Beratungsgeheimnis und Dissenting opinion ____ 27 Parteien der Schiedsvereinbarung 1. Geschäftsfähigkeit ____ 29 2. Subjektive Schiedsfähigkeit ____ 31

IV.

Bindung Dritter an die Schiedsvereinbarung ____ 35 1. Universalsukzession ____ 36 2. Singularsukzession ____ 37 3. Vertrag zu Gunsten Dritter ____ 40 4. Schuldübernahme ____ 43 5. Konzernunternehmen ____ 44 6. Durchgriffshaftung ____ 47 7. Haftung für fremde Schuld (akzessorische Haftung) ____ 48 8. Insolvenzverwalter ____ 52 9. Strohmanngesellschaften ____ 58 V. Zulässigkeit und Grenzen der Schiedsvereinbarung 1. Objektive Schiedsfähigkeit ____ 60 2. Rechtsstaatlicher Mindeststandard ____ 61 3. Wahrung der Grundsätze überparteilicher Rechtspflege ____ 63 4. Gesetzesverstoß ____ 66 VI. Form der Schiedsvereinbarung ____ 68 VII. Inhaltskontrolle ____ 69 VIII. Wirkungen der Schiedsvereinbarung 1. Prozessuale Wirkungen a) Prozesshindernde Einrede ____ 72 b) Ausschluss der Einrede ____ 74 c) Antezipiertes Legalanerkenntnis ____ 76 2. Materiell rechtliche Wirkungen ____ 77

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§ 1029

IX.

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Wegfall der Schiedsvereinbarung ____ 79 1. Vertragliche Beendigung ____ 81 2. Armut als Beendigungsgrund ____ 82 a) Verarmung des Schiedsklägers als Kündigungsgrund ____ 83 b) Verarmung des Schiedsbeklagten als Kündigungsgrund ____ 87 c) Wegfall der Schiedsvereinbarung ohne Kündigung ____ 89 d) Kollisionsrechtliche Probleme ____ 90

3.

Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung ____ 94 X. Auslegung der Schiedsvereinbarung ____ 97 XI. Überprüfung der Schiedsvereinbarung ____ 100 XII. Schiedsvereinbarung und Aufrechnung ____ 101 XIII. Schiedsvereinbarung und Hauptvertrag ____ 102 XIV. Terminologie ____ 109

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 7. Begriffsbestimmung und Form der Schiedsvereinbarung 1. „Schiedsvereinbarung“ ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder bestimmte Streitigkeiten, die zwischen ihnen in bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis, vertraglicher oder nichtvertraglicher Art, entstanden sind oder künftig entstehen, einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterbreiten. Eine Schiedsvereinbarung kann in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) oder in Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) geschlossen werden. 2. … 2. Gesetzesbegründung

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Die Vorschrift enthält eine Legaldefinition der „Schiedsvereinbarung“. Von dem entsprechenden Artikel 7 Abs. 1 ModG unterscheidet sie sich lediglich durch die Widmung eines selbständigen Paragraphen und die von daher nahegelegte Unterteilung in zwei Absätze. Während das geltende Recht durchgängig vom „Schiedsvertrag“ spricht (vgl. § 1025 Abs. 2, §§ 1025a ff. ZPO) und in § 1025 Abs. 1 ZPO den Begriff der (Schieds-)Vereinbarung lediglich zur Legaldefinition des Schiedsvertrages verwendet, definiert § 1029 ZPO-E die „Schiedsvereinbarung“. Auch im nachfolgenden Text des Entwurfs wird ausschließlich auf die „Schiedsvereinbarung“ abgestellt, während der Begriff des Vertrages nur im Zusammenhang mit dem Hauptvertrag verwendet wird (vgl. § 1029 Abs. 2, § 1040 Abs. 1, § 1051 Abs. 4 ZPO-E). Eine konsequente terminologische Unterscheidung ist für das neue Recht aus Gründen der Rechtsklarheit geboten, während ein solches Bedürfnis für das geltende Recht nicht besteht, weil dieses an keiner Stelle vom Hauptvertrag spricht. Im Übrigen enthält Absatz 1 keine Abweichungen vom geltenden Recht. Die Schiedsvereinbarung muß sich auf alle oder einzelne Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art beziehen. Sie kann ferner bereits entstandene Streitigkeiten („compromis“) oder erst künftig entstehende Streitigkeiten („clause compromissoire“) zum Gegenstand haben; auch das geltende deutsche Recht sieht – wie die meisten anderen Rechtsordnungen – Schiedsvereinbarungen sowohl über bereits entstandene als auch über erst künftig entstehende Streitigkeiten vor (vgl. § 1026 ZPO). Nach Absatz 2 kann eine Schiedsvereinbarung sowohl in der Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) als auch in der Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden, wobei die erste Variante bei Schiedsvereinbarungen über bereits entstandene, die zweite bei Schiedsvereinbarungen über künftig entsteSchütze

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hende Rechtsstreitigkeiten die Regel ist. Dabei ist die Schiedsklausel in einem Hauptvertrag als selbständige, vom Schicksal des Hauptvertrages unabhängige Vereinbarung anzusehen (vgl. § 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO-E). Schiedsklauseln sind nach geltendem Recht angesichts der Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 ZPO, wonach die Urkunde über die Schiedsvereinbarung keine anderen Vereinbarungen enthalten darf als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen, nur unter Vollkaufleuten möglich (vgl. § 1027 Abs. 2 ZPO). Künftig soll das Erfordernis, daß die Schiedsvereinbarung in einer gesonderten Urkunde enthalten sein muß, für solche Personen gelten, die bei dem der Schiedsvereinbarung zugrundeliegenden Geschäft zu einem Zweck handeln, der nicht ihrer gewerblichen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Der Personenkreis, der Schiedsvereinbarungen auch in der Form einer Schiedsklausel wirksam abschließen kann (gewerbsmäßig tätige Personen), ist damit gegenüber dem geltenden Recht (Vollkaufleute) leicht verändert. § 1029 ZPO-E enthält keine Vorschrift nach Art des § 1025 Abs. 2 ZPO („Überlegenheitsklausel“). Angesichts des in § 1042 Abs. 1 ZPO-E verankerten Gebots der Gleichbehandlung beider Parteien durch das Schiedsgericht kann ein nicht hinzunehmendes Übergewicht einer Partei über die andere Partei im schiedsrichterlichen Verfahren selbst nur bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts auftreten. Insofern aber erschien es angemessener, die in § 1025 Abs. 2 ZPO vorgesehene Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung durch eine Regelung zu ersetzen, die eine ausgewogene Zusammensetzung des Schiedsgerichts sicherstellt (vgl. § 1034 Abs. 2 ZPO-E). Der Abschluß der Schiedsvereinbarung als solcher kann unter der Prämisse einer Gleichbehandlung der Parteien sowohl bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts als auch bei der Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens keine Benachteiligung einer Partei darstellen. Die in § 1025 Abs. 2 erste Alternative ZPO vorgesehene Rechtsfolge der Nichtigkeit des Schiedsvertrages für den Fall, daß eine Partei ihre wirtschaftliche und soziale Überlegenheit dazu ausgenutzt hat, die andere Partei zum Abschluß der Schiedsvereinbarung zu nötigen, erscheint angesichts der Tatsache, daß die Schiedsgerichtsbarkeit einen der staatlichen Gerichtsbarkeit grundsätzlich gleichwertigen Rechtsschutz bietet, zu weitgehend. Im Übrigen sind Verträge zwischen Parteien, von denen die eine der anderen wirtschaftlich oder sozial überlegen ist, in der Realität sehr häufig. Ebensowenig wie sich aus dieser Tatsache als solcher die Nichtigkeit des Hauptvertrages herleiten läßt, kann dies allein für die Schiedsvereinbarung gelten. Aus diesen Gründen sieht der Entwurf von einer Übernahme der ersten Alternative des § 1025 Abs. 2 ZPO in das neue Recht ersatzlos ab, während die zweite Alternative dieser Vorschrift in der in § 1034 Abs. 2 ZPO-E vorgesehenen Rechtsfolge gerichtlicher Sicherstellung einer ausgewogenen Zusammensetzung des Schiedsgerichts Ausdruck findet. Im Zusammenhang mit § 1029 ZPO-E steht die Regelung des Artikels 2 Buchstabe e ModG, wonach Schiedsgerichtsregeln, auf welche sich die Parteien in einer Schiedsvereinbarung beziehen, zum Bestandteil der Schiedsvereinbarung werden, sofern die Bestimmungen des Gesetzes eine Parteivereinbarung zulassen. Von einer Übernahme dieser Bestimmung hat der Entwurf in Übereinstimmung mit dem Diskussionsentwurf abgesehen, weil die genannte Rechtsfolge als eine selbstverständliche Konsequenz der Parteimaxime anzusehen ist. II. Die Schiedsvereinbarung Die Schiedsvereinbarung ist die Grundlage jedes Schiedsverfahrens. Mit ihr und 3 durch sie entscheiden sich die Parteien, dass bestimmte Streitigkeiten zwischen ihnen der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen und durch ein privates Gericht entschieden werden sollen. 341

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1. Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung Schrifttum Böhm Zur Rechtsnatur des Schiedsvertrages unter nationalen und internationalen Gesichtspunkten, ZfRV 1968, 262 ff.; Habscheid Die Rechtsnatur des Schiedsvertrags und ihre Auswirkungen, KTS 1955, 33 ff.; Kisch Einige Bemerkungen zum Wesen des Schiedsvertrages, ZZP 51 (1926), 332 ff.; Lorenz Die Rechtsnatur von Schiedsvertrag und Schiedsspruch, AcP 157 (1958/59), 265 ff.

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Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung ist seit jeher höchst streitig. In der Literatur findet sich insbesondere die Einordnung als materiell rechtlicher1 und Prozessvertrag.2 Nach der Rechtsprechung des BGH3 handelt es sich um einen materiell rechtlichen Vertrag über einen prozessrechtlichen Gegenstand.4 Die Doppelfunktionalität bestimmt das Wesen der Schiedsvereinbarung. Um einen 5 reinen Prozessvertrag handelt es sich schon deshalb nicht, weil die Willenserklärungen bei Abschluss der Schiedsvereinbarung nicht gegenüber dem Gericht (Schiedsgericht, das noch nicht besteht) abgegeben werden, sondern gegenüber der anderen Partei. Ein rein materiell rechtlicher Vertrag liegt nicht vor, weil die Schiedsvereinbarung prozessuale Wirkungen im Hinblick auf die Zuständigkeit zur Streitentscheidung begründet. Da die Schiedsgerichte rechtsprechende Gewalt ausüben, kann die Schiedsvereinbarung nicht rein materiell rechtlicher Natur sein. Hausmann5 schüttet aber das Kind mit dem Bade aus, wenn er daraus schließt, dass der Vertrag keine materiell rechtlichen Elemente habe. Aus der Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung folgt, dass sich ihr Zustandekommen 6 und Bestand nach bürgerlichem Recht bestimmen. Die Regeln über die Willenserklärung nach §§ 116 ff. BGB sind anwendbar. Deshalb findet auch § 117 BGB Anwendung. Die Darlegungs- und Beweislast für das Scheingeschäft6 trägt derjenige, der sich darauf beruft, im Verfahren der Vollstreckbarerklärung eines auf der Grundlage eines behaupteten Scheinschiedsvereinbarung ergangenen Schiedsspruchs der Antragsgegner.7 Auch die Frage eines Dissenses bestimmt sich nach bürgerlichem Recht.8 7 Kollisionsrechtlich unterliegt die Schiedsvereinbarung Artt. 1 ff. Rom I-VO.9 Dagegen bestimmen sich die Wirkungen der Schiedsvereinbarung allein nach der lex fori.10

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1 Vgl. Blomeyer Betrachtungen zur Schiedsgerichtsbarkeit, FG Rosenberg (1949) S. 51 ff.; Lorenz Die Rechtsnatur von Schiedsvertrag und Schiedsspruch, AcP 157 (1958/59), 265 ff. 2 Vgl. Hausmann Einheitliche Anknüpfung internationaler Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen? FS Lorenz (1991) S. 359 ff. (361); Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 37; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6552; Stein/Jonas/Schlosser § 1029 Rdn. 1; Wagner Prozessverträge – Parteiautonomie im Verfahrensrecht (1998) S. 578 ff.; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 15. 3 Vgl. BGHZ 23, 198; BGHZ 40, 320; ebenso OLG Hamburg RIW 1979, 482. 4 Auch die hL geht von der doppelfunktionellen Natur der Schiedsvereinbarung aus, vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1039, Rdn. 10; Habscheid Die Rechtsnatur des Schiedsvertrags und ihre Auswirkungen, KTS 1955, S. 33 ff.; Kisch Einige Bemerkungen zum Wesen des Schiedsvertrages, ZZP 51 (1926), 332 ff.; Lachmann Rdn. 266; Lionnet/Lionnet S. 180; Maier Rdn. 20; MünchKomm/Münch § 1029, Rdn. 12 ff. 5 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6552. 6 Zum fingierten Schiedsverfahren vgl. Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007). 7 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2011, 337. 8 Vgl. OLG Hamburg RIW 1982, 283. 9 Vgl. BGHZ 40, 320; BGHZ 49, 384; BGH WM 2010, 2025; BGH WM 2010, 2032; Basedow Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 3 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 559. 10 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 559.

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2. Notwendiger Inhalt der Schiedsvereinbarung a) Ausschluss staatlicher Gerichtsbarkeit. Wesensnotwendig für die Schiedsvereinbarung ist der Ausschluss der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte. Dieser Ausschluss muss nicht unbedingt sein. Es sind auch Schiedsvereinbarungen zulässig, die den Parteien ein Wahlrecht geben, ein Schiedsgericht oder ein staatliches Gericht zur Entscheidung eines Rechtsstreites anzurufen,11 wie es beispielsweise früher in § 91 a.F. GWB gesetzlich statuiert war. Haben die Parteien jedoch ihr Wahlrecht in diesen Fällen ausgeübt – sei es durch die Anrufung des Schiedsgerichts oder rügelose Einlassung zur Hauptsache – so müssen sie für das weitere Verfahren hieran gebunden sein.12 Kein Schiedsvereinbarung beinhaltet der bloße Ausschluss der Verfolgbarkeit eines Anspruchs vor den staatlichen Gerichten. Ein solcher Ausschluss enthält lediglich ein pactum de non petendo.13 Ein echtes Wahlrecht liegt auch nicht vor, wenn den Parteien der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nach dem Erlass des „Schiedsspruchs“ –nicht nur für das Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren – offenbleiben soll.14 Hier liegt ein Vorschaltverfahren vor, bei dem der Spruchkörper nur als „Güte-“ oder „Schlichtungsstelle“ Mediationsfunktion hat.15 Deshalb liegt auch keine Schiedsvereinbarung vor, wenn die Wirksamkeit des Schiedsspruchs davon abhängen soll, dass die Parteien sich ihm unterwerfen.16 Der BGH17 hat eine wirksame Schiedsvereinbarung angenommen, wenn es den Parteien freigestellt ist, innerhalb einer bestimmten Frist den Schiedsspruch nicht anzuerkennen und in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis den Weg zu den staatlichen Gerichten zu beschreiten.18 Hat eine Partei nicht innerhalb der bestimmten Frist erklärt, dass sie den Schiedsspruch nicht „anerkenne“, so ist dieser der Vollstreckbarerklärung zugänglich.

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b) Entscheidung durch ein Schiedsgericht. Wesensnotwendig für die Schiedsver- 13 einbarung ist die Übertragung der Entscheidungskompetenz auf ein Schiedsgericht.19 Der Ausschluss der Entscheidung durch staatliche Gerichte allein genügt nicht (vgl. Rdn. 10). Die Parteien kommen sich nicht „den ordentlichen Rechtsweg vorbehalten“,20 wobei es zulässig ist, den Parteien ein Wahlrecht zu geben, im Streitfall ein staatliches oder das vereinbarte Schiedsgericht anzurufen (vgl. Rdn. 8). Jedoch ist eine Aufgabenteilung zwischen staatlichem und Schiedsgerichts unzulässig.21 Es gilt der Grundsatz des „Entweder Oder“. Es ist aber der Parteiwillen auszulegen. c) Entscheidung von Streitigkeiten. Notwendig ist, dass die Schiedsvereinbarung 14 sich auf die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten bezieht. Damit scheidet von vornher-

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11 Vgl. Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 22; Walter Urteilsanmerkung JZ 1989, 590 ff.; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 7; davon geht auch die Entscheidung eines DIS Schiedsgerichts SchiedsVZ 2007, 166 aus. 12 Vgl. OLG Oldenburg KTS 1972, 114; Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 23. 13 Vgl. Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 9 (Begründung einer Naturalobligation). 14 Vgl. dazu Prütting Urteilsanmerkung ZZP 99(1986), 97; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 6. 15 Vgl. auch BGHLM 23 zu § 38. 16 Vgl. OLG Karlsruhe, AWD 1973, 403; a.A. Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 10. 17 Vgl. BGH SchiedsVZ 2007, 160. 18 Zustimmend Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1029 Rdn. 13; Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2007, SchiedsVZ 2008, 62 ff. (63). 19 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1029 Rdn. 10. 20 Vgl. dazu RG JW 1894, 56. 21 Vgl. BGH ZZP 73 (1960), 403; BGH SchiedsVZ 2008, 40; Lachmann Rdn. 7; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 29.

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ein aus dass dem Schiedsgericht die Lösung von Rechtsproblemen als Gutachter ohne Bezug zu einem Rechtsstreit übertragen wird.22 Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts kann für einen urteilsfähigen Teil der Streitig15 keit vereinbart werden, etwa zur Entscheidung über den Grund oder die Höhe.23 Nicht dagegen kann der Entscheidung des Schiedsgerichts durch die Schiedsvereinbarung anheimgegeben werden, über bloße Elemente eines Rechtsstreits zu entscheiden.24 Dem Schiedsgericht kann auch die Gestaltung von Rechtsverhältnissen und deren 16 Feststellung übertragen werden, vgl. dazu § 1046, Rdn. 8. Als Faustregel kann gelten, dass jeder Titulierungswunsch der Parteien ausreicht, unabhängig davon, ob er sich auf bestrittene oder unbestrittene Ansprüche bezieht.25 d) Bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art. Die Schiedsvereinbarung muss sich auf Rechtsstreitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis beziehen.26 Als solches ist nur anzusehen, wenn es die gegenwärtigen korrespondierenden Rechte und Pflichten schon bei Vertragsschluss konkret regelt, sei es auch unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung. Keine rechtliche Wirkung hat demnach eine Schiedsvereinbarung, die sich etwa auf „alle Streitigkeiten aus der Geschäftsverbindung“ oder auf alle Streitigkeit „aus künftigen Leistungen“ erstreckt.27Hinreichend bestimmt ist jedoch der Gegenstand der Schiedsvereinbarung, die Streitigkeiten zum Gegenstand hat, aus einer künftigen, wenn auch im Einzelnen nicht konkretisierten Zusammenarbeit zu einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck (etwa der gemeinsamen, aber mit verteilten Aufgaben durchgeführten Auswertung einer Erfindung oder der Veranstaltung künftiger Auktionen). Das Erfordernis der Bestimmtheit des Rechtsverhältnisses ist praktisch bedeutsam 18 nur bei Schiedsvereinbarungen für künftige Rechtsstreitigkeiten. Deshalb sah § 1026 a.F. diese Voraussetzung auch ausdrücklich für solche Streitigkeiten vor. Der Begriff des bestimmten Rechtsverhältnisses ist derselbe wie in § 40 Abs. 1. Vgl. für Einzelheiten dort. Bestimmt genug ist:28 19 – Streitigkeiten aus gemeinsamen Kommissionsgeschäften;29 – Auseinandersetzung über einen Nachlass (unter Benennung des Testamentsvollstreckers als Schiedsrichter);30 – Zahlungsansprüche aus jeder Lieferung eines Sukzessivliefervertrages;31 – alle Ansprüche aus einem bestimmten Gesellschaftsverhältnis;32 – alle nachbarrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit einem bestimmten Bauwerk.33 17

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22 Vgl. MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 83. 23 Vgl. Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 6. 24 Vgl. Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 5. 25 Vgl. MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 83. 26 Vgl. zur Auslegung des Inhalts der Schiedsvereinbarung Elsing Zur Auslegung von Schiedsvereinbarungen, FS Graf von Westphalen (2010) S. 109 ff. 27 Vgl. RGZ 36, 421; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 47. 28 Vgl. für weitere Nachweise aus der Rechtsprechung MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 74. 29 Vgl. RG JW 1908, 458. 30 Vgl. RGZ 100, 76. 31 Vgl. BGH KTS 1964, 46. 32 A.A. KG MDR 19612, 240. 33 Vgl. MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 74.

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3. Fakultativer Inhalt a) Zahl und Qualifikation der Schiedsrichter. Die Parteien können die Zahl und 20 die Qualifikation der Schiedsrichter bereits in der Schiedsvereinbarung regeln. Bei der Anzahl der Schiedsrichter sollte Bedacht darauf genommen werden, dass die entstehenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Streitwert stehen. Da der Streitwert bei Abschluss der Schiedsvereinbarung noch nicht feststeht – wissen die Parteien doch regelmäßig nicht, ob es überhaupt zu einem Schiedsverfahren kommt – kann die Zahl der Schiedsrichter streitwertabhängig in der Schiedsvereinbarung bestimmt werden (etwa: bis $ 250.000.– Einzelschiedsrichter, darüber Dreierschiedsgericht). Probleme mag es bei einer solchen Gestaltung bei unbezifferten Schiedsklagen geben. Hier wird man auf die Streitwertangabe des Schiedsklägers abstellen können. Für die Qualifikation vgl. § 1035, Rdn. 3 ff. b) Anwendbares Recht. Vgl. dazu § 1051.

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c) Verfahrenssprache. Vgl. dazu § 1045.

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d) Schiedsort. Vgl. dazu § 1045.

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e) Verfahrensrichtlinien. Vgl. dazu § 1042, Rdn. 21 ff.

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f) Frist für eine Entscheidung. Die Parteien können in der Schiedsvereinbarung 25 eine Frist für den Erlass des Schiedsspruchs oder eine sonstige Beendigung des Schiedsverfahrens (Vergleich pp., Beendigungsbeschluss nach § 1056) bestimmen. Tun sie das, dann sollten sie zugleich die Rechtsfolgen der mangelnden Fristwahrung regeln (Ende des Mandats der Schiedsrichter bei Fortbestand der Schiedsvereinbarung; Fortfall der Schiedsvereinbarung pp.). Eine Fristenregelung enthalten die Schiedsordnungen einiger institutioneller 26 Schiedsgerichte. Nach Art. 30 ICC SchO muss der Schiedsspruch in 6 Monaten erlassen sein. Die Frist ist jedoch auf Antrag oder ex officio verlängerbar. Das OLG Stuttgart34 hat für die Gewährung der Verlängerung rechtliches Gehör der Parteien nach der früheren ICC SchO gefordert. Der BGH35 sieht das anders.36 Obwohl die Entscheidung sich auf eine frühere (später unter dem Eindruck der juristischen Diskussion geänderte) Regelung bezieht, kann sie als Leitentscheidung für alle Fristverlängerungen dienen. g) Beratungsgeheimnis und Dissenting opinion. Die Schiedsrichter unterliegen 27 dem Beratungsgeheimnis. Sie sind nicht befugt, den Parteien oder Dritten Einzelheiten der Beratung und Abstimmung zur Kenntnis zu bringen. Deshalb ist auch eine dissenting opinion unzulässig, da sie offenbar macht, wie das Abstimmungsverhalten des dissenters war und welche Gründe er in der Beratung er für seine Entscheidung gehabt hat (vgl. im Einzelnen § 1054, Rdn. 36 ff.).

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34 Vgl. OLG Stuttgart RIW 1988, 480. 35 Vgl. BGH RIW 1988, 642. 36 Vgl. dazu Aden Auslegung und Revisibilität ausländischer AGB am Beispiel der Schiedsverfahrensordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1989, 607 ff.; Hermanns Zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 353 ff.; RaeschkeKessler/Bühler Aufsicht über den Schiedsrichter durch den ICC-Schiedsgerichtshof (Paris) und rechtliches Gehör der Parteien ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhuth Nochmals: Verletzung rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 355 f.

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Die Parteien können die Schiedsrichter vom Beratungsgeheimnis ganz oder teilweise entbinden und die Hinzufügung einer dissenting opinion zum Schiedsspruch gestatten.37 III. Parteien der Schiedsvereinbarung

1. Geschäftsfähigkeit. Die Parteien müssen persönlich fähig sein, sich durch einen Vertrag zu verpflichten, also entweder geschäftsfähig (volljährig, § 2 BGB und nicht dauernd geisteskrank, § 104 Nr. 2 BGB) oder wenigstens im Besitz der sogenannten erweiterten Geschäftsfähigkeit (§§ 112, 113 BGB) sein. Andernfalls sind rechtsgeschäftliche Erklärungen, die sie abgeben, nichtig (§ 105 BGB). Da der Vergleichsvertrag i.S. von § 1030 Abs. 1 Satz 2 begrifflich ein „gegenseitiges 30 Nachgeben“ voraussetzt, bringt er dem Minderjährigen stets auch rechtliche Nachteile, weswegen § 107 BGB nicht eingreift. Auch der sogenannte „Taschengeldparagraph“ (§ 110 BGB) hilft in solchen Fällen nicht weiter. Selbstverständlich kann der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte mit Hilfe seines gesetzlichen Vertreters eine Schiedsvereinbarung abschließen. Doch bedürfen der Vormund (§ 1822 Nr. 12 BGB) und der Pfleger (§ 1915 BGB) zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, es sei denn, daß der Gegenstand des Streits oder der Ungewissheit in Geld schätzbar ist und den Wert von € 3.000.– nicht übersteigt. 29

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2. Subjektive Schiedsfähigkeit. Eine Beschränkung der subjektiven Schiedsfähigkeit findet sich zuweilen zum Schutz bestimmter Personengruppen. So beschränkte § 28 BörsG die subjektive Schiedsfähigkeit für Streitigkeiten aus Börsentermingeschäften.38 Nur Börsentermingeschäftsfähige konnten eine Schiedsvereinbarung für diese Streitigkeiten abschließen. Für Streitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen und Finanzierungsgeschäften regelt nunmehr § 37h WpHG,39 der § 28 BörsG a.F. ersetzt hat, die subjektive Schiedsfähigkeit.40 Nach § 37h WpHG sind nur Kaufleute und juristische Personen des öffentlichen Rechts für derartige Streitigkeiten subjektiv schiedsfähig. Mit der Ausdehnung des Kreises der risikoträchtigen Geschäfte, die nicht – jedenfalls nicht vor Entstehen der Streitigkeit – schiedsfähig sein sollen, auf Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen geht § 37h WpHG über § 28 BörsG a.F. unnötig hinaus.41 Auf einen weiteren Schwachpunkt weist Quinke42 hin. Wegen der Anknüpfung der subjektiven Schiedsfähigkeit an Art. 7 EGBGB können

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37 Vgl. Lachmann Rdn. 1775; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 437; Zöller/Geimer § 1052 Rdn. 5. 38 Vgl. Samtleben Schiedsklauseln bei internationalen Warentermingeschäften, BB 1974, 1616 ff. (1618); Schütze Zur Wirksamkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen und zur Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche über Ansprüche aus Börsentermingeschäften, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 94 ff. (95 f.); Weber/Weber-Rey Fragen der Börsenschiedsfähigkeit bei gekorener Börsentermingeschäftsfähigkeit, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 149 ff. (153 ff.); a.A. Bork/Stöve Schiedsgerichtsbarkeit bei Börsentermingeschäften, 1992, S. 32 ff.; Mann Börsentermingeschäfte und internationales Privatrecht, FS von Caemmerer (1978) S. 737 ff. 39 Vgl. insb. Jordans Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz (2007). 40 Vgl. dazu Assmann/Schneider (Sethe) Wertpapierhandelsgesetz, 5. Aufl. (2009) S. 1689 ff.; Berger Schiedsgerichtsbarkeit und Finanztermingeschäfte – der „Schutz“ der Anleger vor der Schiedsgerichtsbarkeit in § 37h WPhG, ZBB 2003, 77 ff.; Ebbing Zur Schiedsfähigkeit von Börsengeschäften und Börsentermingeschäften, WM 1999, 1264 ff.; Lehmann Die Einschränkung der Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen durch § 37h WPhG, SchiedsVZ 2003, 219 ff.; Quinke Börsenschiedsvereinbarungen und prozessualer Anlegerschutz (2005); Samtleben Das Börsentermingeschäft ist tot – es lebe das Finanztermingeschäft, ZBBV 2003, 69 ff. 41 Vgl. Assmann/Schneider (Sethe) Wertpapierhandelsgesetz § 37h Rdn. 9. 42 Vgl. Quinke Börsenschiedsvereinbarungen und prozessualer Anlegerschutz, 1985, S. 387 ff.

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deutsche Privatanleger in Deutschland keine wirksamen Schiedsvereinbarungen über die in § 37h WpHG genannten Geschäfte abschließen, während ein solcher Abschluss ausländischen Privatanlegern in Deutschland offensteht.43 Zum Schutz der Insolvenzgläubiger beschränkt § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO die subjektive 32 Schiedsfähigkeit des Insolvenzverwalters. Dieser bedarf für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung der Zustimmung des Gläubigerausschusses, soweit es sich um einen „Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert“ handelt. Die Norm ist verunglückt, da es sich bei Abschluss der Schiedsvereinbarung regelmäßig nicht absehen lässt, ob ein späterer Rechtsstreit einen „erheblichen Streitwert“ haben wird.44 Bei Ausländern ist nach Art. 7 EGBGB45 für die Bestimmung der subjektiven Schieds- 33 fähigkeit bei natürlichen Personen auf das Heimatrecht, bei juristischen Personen auf den Sitz abzustellen.46 Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit in der Sache „Überseering“47 mag zwar zu einer neuen Beurteilung der Parteifähigkeit im internationalen Zivilprozessrecht führen,48 berührt aber die subjektive Schiedsfähigkeit als Ausfluss der Geschäftsfähigkeit nicht.49 § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO enthält eine besondere Kollisionsregel für das Aufhe- 34 bungsverfahren. Auch danach ist die subjektive Schiedsfähigkeit nach dem Heimatrecht der Parteien zu beurteilen.50 IV. Bindung Dritter an die Schiedsvereinbarung Schrifttum Ahrens Die subjektive Reichweite internationaler Schiedsvereinbarungen und ihre Erstreckung in der Unternehmensgruppe (2001); Blessing Extension of the Arbitration Clause To Non-Signatories, in: Blessing (Hrsg.) The Arbitration Agreement – its Multifold Critical Aspects, ASA Special Series Nr. 8 (1994) S. 151 ff.; Busse Die Bindung Dritter an Schiedsvereinbarungen, SchiedsVZ 2005, 118 ff.; Elsing Streitverkündung und Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2004, 88 ff.; Mansel Vertretungs- und Formprobleme bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung – zur subjektiven Reichweite von Schiedsklauseln in Konzernsituationen, FS MaierReimer (2010) S. 407 ff.; Martens Wirkungen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens auf Dritte (2005); Fremuth-Wolf Die Schiedsvereinbarung im Zessionsfall (2004); Mohs Drittwirkung von Schiedsund Gerichtsstandsvereinbarungen, Diss. Frankfurt/Main 2006; Müller/Keilmann Beteiligung am Schiedsverfahren wider Willen? SchiedsVZ 2007, 113 ff.; Niklas Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen (2007); Sandrock Wirkung von Schiedsvereinbarungen im Konzern, in: Böckstiegel/Berger/Bredow

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43 Vgl. Assman/Schütze (Schütze) Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. (2007) § 29 Rdn. 14. 44 Vgl. Schlosser Die Schiedsfähigkeit im engeren und weiteren Sinne, DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff. (51). Die hL fasst auch die Unwirksamkeit von Schiedsvereinbarungen, die der Gemeinschuldner für Ansprüche getroffen hat, die der Insolvenzanfechtung unterliegen, unter den Mangel subjektiver Schiedsfähigkeit, vgl. BGH NJW 1956, 1920; (jeweils zur KO). Es handelt sich in Wahrheit aber um einen Wegfall der Schiedsvereinbarung. Denn bei Abschluss der Schiedsvereinbarung war der Schuldner ja subjektiv schiedsfähig. 45 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 582 m.w.N. 46 Vgl. BGH RIW 1998, 628, wo die subjektive Schiedsfähigkeit eines jugoslawisch-kroatischen Unternehmens verneint wurde, weil diesem nach dem Heimat(sitz)recht die Fähigkeit zum Abschluss von Außenhandelsverträgen fehlte. Der BGH nahm ein partielles Fehlen der Rechtsfähigkeit (Anwendung der ultra vires-Lehre) an. Der Ansatzpunkt ist richtig, jedoch war die Entscheidung im konkreten Falle falsch, vgl. Schütze Zur partiellen Rechtsfähigkeit in internationalen Schiedsverfahren, IPRax 1999, 87 ff. 47 Vgl. EuGH Rs C-208/2000 – Überseering BV v. NCCB GmbH – EuGHE 2002 I, 9919 = RIW 2002, 2425, dazu Leible/Hoffmann „Überseering“ und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, 925 ff.; vgl. vorher schon EuGH Rs C-212/1997 – Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen – EuGHE 1999 I, 1459. 48 Vgl. Schütze DIZPR, Rdn. 186 ff. 49 Vgl. zur gleichen Problem bei der Prozessfähigkeit Schütze DIZPR, Rdn. 189. 50 Die Regelung im Modellgesetz ist dagegen nicht eindeutig, vgl. Calavros S. 150 ff.; Granzow S. 200 ff.

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(Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 93 ff.; Sandrock The Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories, FS Buxbaum (2000) S. 461 ff.; Sandrock „Intra and Extra-Entity“ Agreement to Arbitrate and their Extension to Non-Signatories under German Law, JIntArb 19.5(2002), 423 ff.; Wach Schiedsverfahren bei Vierpersonenverhältnissen, KSzW 2013, 148 ff.; Wagner Bindung des Schiedsgerichts an Entscheidungen anderer Gerichte und Schiedsgerichte, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 7 ff. (13 ff.); Wahab Extension of arbitration agreements to third parties: A never ending legal quest through the spatial-temporal continuum, in: Ferrari/Kröll (Hrsg.) Conflict of Laws in International Arbitration (2011) S. 138 ff.; Westermann Zur personellen und sachlichen Reichweite von Schiedsvereinbarungen über gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, FS Goette (2011) S. 601 ff.

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Die Schiedsvereinbarung wirkt nur zwischen den Parteien. Zuweilen erstreckt sich ihre Wirkung jedoch auch auf Dritte, die ohne ihr Zutun gebunden werden. Das ist insbesondere bei Rechtsnachfolge der Fall.

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1. Universalsukzession. Der Gesamtrechtsnachfolger ist an einen von seinem Rechtsvorgänger geschlossenen Vertrag gebunden.51 Die Universalsukzession, insbesondere durch Erbfolge, erfasst auch Prozessvereinbarungen.52 Der Erbe ist an eine Schiedsvereinbarung des Erblassers gebunden.53 In gleicher Weise geht die Schiedsvereinbarung auf Gesamtrechtsnachfolgern ähnliche Personengruppen von Vermögensverwaltern, z.B. Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter (vgl. dazu Rdn. 52 ff.) über. Im Unternehmensrecht bedeutsam sind insbesondere Umwandlungen nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes durch Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung oder Formwechsel. Der so entstehende Rechtsträger ist als Gesamtrechtsnachfolger des umgewandelten Rechtsträgers durch eine von diesem abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden.54 2. Singularsukzession Schrifttum Fremuth-Wolf Die Schiedsvereinbarung im Zessionsfall, 2004; Mohs Drittwirkung von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen, Diss. Frankfurt/Main 2006; Niemeyer Übergang der Schiedsgerichtsklausel mit Forderungsabtretung, HansRZ 1922, 985 ff.; Schricker Zur Geltung von Schiedsverträgen bei Anspruchsabtretung, FS Quack (1991) S. 99 ff.; Schulze-Hagen Abtretung eines vertraglichen Rechts: Gilt die Schiedsvereinbarung weiter? Immobilien und Baurecht 1998, 359 ff.

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Bei Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung ist der Rechtsnachfolger nach h. L. an eine von dem Zedenten abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden.55 Nach deut-

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51 Unstr. Vgl. BGHZ 68, 356 m.w.N.; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 60 m.w.N. 52 Vgl. Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 30; Wagner Prozessverträge – Privatautonomie im Verfahrensrecht (1998) S. 309 ff.; ders. Bindung des Schiedsgerichts an Entscheidungen anderer Gerichte und Schiedsgerichte, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren,(2005) S. 7 ff. (13). 53 Vgl. BGHZ 68, 356; BGH NJW 1979, 2567; OLG Köln NJW-RR 1992, 571; Massuuras Dogmatische Strukturen der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit (1998) S. 111; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 61; Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 30; Stein/Jonas/Schlosser § 1029 Rdn. 35; Wagner Prozessverträge – Privatautonomie im Verfahrensrecht, S. 309 ff.; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 60. 54 Vgl. Sachs Erstreckung von Schiedsvereinbarungen auf Konzernunternehmen, DIS-MAT VIII (2001) S. 49 ff. (55). 55 Vgl. BGHZ 68, 356; BGHZ 72, 162; BGHZ 77, 32; BGH NJW 1998, 371; BGH MDR 2000, 947; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 62 f.; Wagner in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren, S. 14 f.; Müller/Keilmann Beteiligung am Schiedsverfahren wider Willen? SchiedsVZ

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schem Recht übernimmt der Zessionar die Forderung in ihrem jeweiligen Bestand. Ob man den Übergang der Schiedsvereinbarung aus § 401 BGB herleiten will56 – wogegen sich Walter wendet, weil diese Vorschrift nur Sicherungsrechte betreffe57 – oder ob man über §§ 398 Satz 2, 401, 404 BGB zur Bindung des Zessionars kommt, ist letztlich nicht entscheidend. Der Zessionar kann nicht nur sämtliche Neben- und Vorzugsrechte des Zedenten geltend machen, ist vielmehr auch allen Einwendungen des Schuldners der übergegangenen Forderung ausgesetzt. Das Gesetz differenziert nicht zwischen Rechten (§ 401 BGB) und Pflichten (§ 404 BGB), stellt vielmehr auf die Zugehörigkeit zum Hauptrecht ab. Ginge die Schiedsvereinbarung nicht bei Abtretung der Forderung über, dann könn- 38 te sich der Gläubiger jederzeit durch Zession aus der Bindung an eine ihm zwischenzeitlich lästig gewordene Schiedsvereinbarung befreien. Die Parteien müssten bei Begründung der Forderung stets Abtretungsverbote vereinbaren, um sicherzustellen, dass Streitigkeiten über oder im Zusammenhang mit der Forderung letztlich wirklich in der vereinbarten Weise durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Der Übergang der Schiedsvereinbarung ist nicht formbedürftig. Er erfolgt automa- 39 tisch. § 1031 ZPO ist nicht anwendbar.58 3. Vertrag zu Gunsten Dritter. Die Schiedsvereinbarung zugunsten Dritter ist zu- 40 lässig.59 Sie setzt nicht voraus, dass der Dritte bei Abschluss der Vereinbarung schon lebt.60 Beim Vertag zugunsten Dritter ist der Dritte an eine vor Unwiderruflichkeit der 41 Rechtsstellung des Dritten abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden.61 Ist dem Dritten bereits ein unwiderrufliches Recht erwachsen, dann können die Vertragsparteien ihn nicht mehr durch eine Schiedsvereinbarung binden. Schiedsvereinbarungen zu Lasten Dritter sind dagegen unzulässig.62 42 4. Schuldübernahme. Bei der befreienden Schuldübernahme tritt der Dritte an die 43 Stelle des bisherigen Schuldners (§ 414 BGB). Es gilt dasselbe wie bei der Singularsukzession. Der Schuldübernehmer ist an eine Schiedsvereinbarung des Schuldners mit dem Gläubiger gebunden. 5. Konzernunternehmen Schrifttum Busse Die Bindung Dritter an Schiedsvereinbarungen, SchiedsVZ 2005, 118 ff.; Holeweg Schiedsvereinbarungen und Strohmanngesellschaften (1997); Jürschik Die Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf konzernzugehörige Unternehmen, Diss. Tübingen 2010; Mansel Vertretungs- und Formprobleme bei Ab-

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2007, 113 ff. (115); Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 15; a.A. Martens Wirkungen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens auf Dritte (2005) S. 60 ff. 56 So BGHZ 68, 359. 57 Vgl. Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 32. 58 Vgl. BGHZ 71, 162; BGH SchiedsVZ 2005, 85; Lachmann Rdn. 526; Sachs DIS-MAT VIII (2001) S. 57. 59 Vgl. BGHZ 48, 35; BayObLG 99, 255; OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2006, 331; Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 76. 60 Vgl. BGHZ 129, 297; BayObLG 99, 255. 61 Vgl. RG LZ 1925, 263; RG JW 1925, 2608; BayObLG, BayOBLGZ 1999, Nr. 58; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 7 Rdn. 36. 62 Vgl. Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 18.

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schluss einer Schiedsvereinbarung – zur subjektiven Reichweite von Schiedsklauseln in Konzernsituationen, FS Maier-Reimer (2010) S. 407 ff.; Müller/Keilmann Beteiligung am Schiedsverfahren wider Willen? SchiedsVZ 2007, 113 ff. (117 ff.); Pfisterer Ausdehnung von Schiedsvereinbarungen im Konzernverhältnis (2011); Poudret L’extension de la clause d’arbitrage: approches français et suisse, Journal Clunet 122 (1995), 893 ff.; Sachs Erstreckung von Schiedsvereinbarungen auf Konzernunternehmen, DIS-MAT VIII (2001) S. 49 ff.; Sandrock The Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories: An Enigma Still Unresolved, FS Buxbaum (2000) S. 461 ff.; Sandrock Wirkungen von Schiedsvereinbarungen im Konzern, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 93 ff. (mit Nachweisen für Rechtsprechung und Schrifttum in Frankreich, England den USA und der Schweiz); Sandrock Arbitration Agreements and Group of Companies, FS Lalive (1993) S. 625 ff.; Sandrock Arbitration Agreements and Group of Companies, The International Lawyer 27 (1993), 941 ff.; Wagner Bindung des Schiedsgerichts an Entscheidungen anderer Gerichte und Schiedsgerichte, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsvereinbarungen (2005) S. 7 ff.: Wörle Die internationale Effektivität von Schiedsvereinbarungen, Diss. Innsbruck 2013, S. 136 ff.

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Die Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf konzernzugehörige Unternehmen wind in erster Linie in der französischen Rechtslehre diskutiert.63 Diese hat im Anschluss an mehrere Schiedssprüche aus den achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts die group of companies doctrine entwickelt,64 nach der Schiedsvereinbarungen innerhalb eines Konzerns erstreckt werden, wenn sich die Vertreter des nicht unterzeichnenden Konzernunternehmens in irgendeiner Weise an den Verhandlungen oder der Erfüllung des Vertrages beteiligt haben, diese als wirkliche Partei des Hauptvertrages und der Schiedsvereinbarung aufgetreten ist und ihr aus diesem Auftreten Vorteile erwachsen sind oder zu erwarten sind.65 45 Diese Doktrin hat sich international nicht durchsetzen können. In Deutschland wird die group of companies doctrine von Berger favorisiert.66 Die überwiegende Meinung lehnt sie aber ab.67 Sie ist ein Ausfluss der lex mercatoria und so unbestimmt, dass sie grobe Fehlschlüsse erlaubt. Eine Bindungswirkung von Konzernunternehmen kann aber dadurch begründet 46 werden, dass die Muttergesellschaft oder eine andere Konzerngesellschaft als ihr Vertreter die Schiedsvereinbarung abschließt. Dabei ist auf die Vertretungsmacht nicht das Schiedsvereinbarungsstatut anzuwenden.68 Es ist gesondert anzuknüpfen und das auf die Vertretungsmacht anwendbare Recht nach allgemeinen Regeln zu bestimmen.69

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63 Vgl. dazu eingehend Jürschik Die Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf konzernzugehörige Unternehmen, Diss. Tübingen 2010, S. 7 ff.; Wörle Die internationale Effektivität von Schiedsvereinbarungen, Diss. Innsbruck 2013, S. 136 ff. 64 Leading case ist der Dow Chemicals Schiedsspruch, ICC-Schiedssache Nr. 4131, Yearbook Commercial Arbitration IX (1984) S. 130 ff.; dazu Cour d’Appel de Paris, Revue de l’arbitrage 1984, 98 ff.; vgl. dazu Wörle S. 138 ff. mit einer Sachverhaltsdarstellung. 65 Vgl. im Einzelnen Sandrock Wirkungen von Schiedsvereinbarungen im Konzern in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 96 ff. 66 Vgl. Berger International Economic Arbitration (1993) S. 547. 67 Vgl. Lachmann Rdn. 509 ff.; Sachs Erstreckung von Schiedsvereinbarungen auf Konzernunternehmen, DIS-MAT VIII (2001) S. 63 ff.; Mansel Vertretungs- und Formprobleme bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung – zur subjektiven Reichweite von Schiedsklauseln in Konzernsituationen, FS Maier-Reimer, S. 407 ff. (410 f.); Müller/Keilmann Beteiligung am Schiedsverfahren wider Willen? SchiedsVZ 2007, 113 ff. (118 f.); Sandrock Wirkungen von Schiedsvereinbarungen im Konzern, in: Böckstiegel/ Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren, S. 107 f.; Schlosser S. 425 ff.; Wilske „Internationalization of Law“ in Arbitration – A Way to Escape Procedural Restrictions of National Law? FS Bär & Karrer (2004) S. 257 ff. 68 Vgl. Geimer IPRax 2006, 233 ff. (235 f.); Mansel FS Maier-Reimer, S. 407 ff. (414); Schwab/Walter Kap. 44, Rdn. 19. 69 Vgl. Mansel FS Maier-Reimer, S. 407 ff. (414).

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Fehlt eine Vertretungsmacht, so kann eine Genehmigung durch die Konzerngesellschaft erfolgen. Diese kann auch darin liegen, dass die Konzerngesellschaft ein Schiedsverfahren einleitet oder sich rügelos einlässt, wobei im letzteren Fall die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ohnehin gegeben. In jedem Fall muss der Wille der handelnden Gesellschaft auch in Vertretung anderer Konzerngesellschaften die Schiedsvereinbarung abzuschließen, zum Ausdruck kommen. Es gilt die Andeutungstheorie.70 6. Durchgriffshaftung Schrifttum Gross Zur Inanspruchnahme Dritter vor Schiedsgerichten in Fällen der Durchgriffshaftung, SchiedsVZ 2006, 194 ff.

Die Durchgriffshaftung von Gesellschaftern einer haftungsbeschränkten Gesell- 47 schaft ist ein Fall der Haftung für fremde Schuld. Der für fremde Schuld Haftende wird nicht durch die Schiedsvereinbarung des Gläubigers mit dem Schuldner der Verbindlichkeit, für die er haftet, gebunden. In Ausnahmefällen mag eine Interpretation ein anderes Ergebnis rechtfertigen.71 Das kann sich dann aber nur aus Erklärungen und Handlungen des Durchgriffshaftenden ergeben, nie aus solchen allein der Parteien der Schiedsvereinbarung. Gross favorisiert in den (Ausnahme)fällen einer Bindung des Durchgriffshaftenden an die Schiedsvereinbarung die prozessuale Durchsetzung über die Drittwiderklage, wobei er die Zustimmung aller Schiedsrichter nicht für erforderlich hält.72 7. Haftung für fremde Schuld (akzessorische Haftung). Anders als bei der 48 Rechtsnachfolge durch Universal- oder Singularsukzession bindet oder berechtigt die Schiedsvereinbarung der Parteien den für fremde Schuld Haftenden im Grundsatz nicht. Derjenige, der für fremde Schuld einstehen muss, ist nicht an eine Schiedsvereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger gebunden. Das gilt zunächst für die Bürgschaft, für die die Rechtsprechung73 – zu Recht74 – eine 49 Bindung des Bürgen verneint. Denn der Bürge übernimmt nicht die Verbindlichkeit, er haftet nur für ihre Erfüllung. Er übernimmt damit eine eigene Schuld. Dasselbe gilt für Garantien und harte Patronatserklärungen.75 Anders ist die Situation bei der Haftung von Gesellschaftern der OHG oder GbR für 50 Gesellschaftsschulden. Sie haften nicht für fremde – sondern letztlich eigene – Schuld, ihre Haftung ist zwar auch akzessorisch, aber im Hinblick auf die Gesellschaft, deren Gesellschafter sie sind. Die Gesellschafter einer OHG sind deshalb an eine von der Gesellschaft abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden.76 Das entspricht auch einem

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70 Vgl. im Einzelnen – insbesondere zu den Formproblemen Mansel FS Maier-Reimer, S. 407 ff. (419 ff.). 71 Vgl. Gross Zur Inanspruchnahme Dritter vor Schiedsgerichten in Fällen der Durchgriffshaftung, SchiedsVZ 2006, 194 ff. 72 Vgl. Gross SchiedsVZ 2006, 194 ff. (196). 73 Vgl. BGHZ 68, 356; BGH VersR 1983, 776; OLG Hamburg VersR 1982, 1096. 74 Ebenso Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1029 Rdn. 23; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 74; Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 34; Wagner in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter in Schiedsverfahren, S. 34 f.; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 60. 75 Vgl. Sachs DIS-MAT VIII (2001) S. 58; differenzierend Lachmann Rdn. 369. 76 Vgl. BGH NJW-RR 1991, 423; OLG Köln NJW 1961, 1312, Müller/Keilmann SchiedsVZ 2007, 113 ff. (115); Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 35.

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praktischen Bedürfnis. Würde man die Erstreckung an eine Auslegung der Schiedsvereinbarung im Einzelfall knüpfen, dann könnte der Gläubiger einer Gesellschaftsforderung nie sicher sein, dass er Gesellschaft und Gesellschafter zusammen verklagen könnte. Er müsste u.U. die Forderung gegen die OHG vor dem vereinbarten Schiedsgericht, die gegen den Gesellschafter vor dem ordentlichen Gericht geltend machen mit dem Risiko unterschiedlicher Entscheidungen. 51 Die GbR ist nach der Angleichung an die OHG durch die Rechtsprechung des BGH77 ebenso wie die OHG zu behandeln. Auch die Gesellschafter der GbR sind durch eine von der GbR abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden und können zusammen mit der GbR vor dem vereinbarten Schiedsgericht verklagt werden.78

8. Insolvenzverwalter Schrifttum Flöther Auswirkungen des inländischen Insolvenzverfahrens auf Schiedsverfahren und Schiedsabrede (2001); Heidbrink Die Insolvenzanfechtung im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2009, 258 ff.; Eckardt Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und Insolvenzverfahren: Die Bestimmung des maßgeblichen Rechts, FS von Hoffmann (2011) S. 834 ff.; Heydn Bindung des Insolvenzverwalters an eine Schiedsvereinbarung bei der Geltendmachung insolvenzspezifischer Rechte? SchiedsVZ 2010, 182 ff.; Jestaedt Schiedsverfahren und Konkurs (1985); Kuhli Drittwirkungen von Schiedsvereinbarungen im Insolvenzverfahren, SchiedsVZ 2012, 321 ff.; Mankowski EuInsVO und Schiedsverfahren, ZIP 2010, 2478 ff.; Schütze Doppelrelevante Tatsachen und Rechtsfragen im Schiedsverfahrensrecht, FS Stürner (2013) S. 531 ff.

Der Insolvenzverwalter ist in dem Masse an eine Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners gebunden in dem der Gemeinschuldner gebunden war. Das ist in Rechtsprechung79 und Schrifttum80 unstreitig. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erweitert oder beschränkt den Regelungsumfang der Schiedsvereinbarung nicht. 53 Die Schiedsvereinbarung ist kein gegenseitiger Vertrag i.S. von § 103 InsO, wird also nicht durch die Insolvenzeröffnung undurchführbar. Der Insolvenzverwalter hat deshalb auch kein Wahlrecht unter § 103 InsO.81 54 Ansprüche und Verbindlichkeiten, die nicht für und gegen den Gemeinschuldner bestanden, vielmehr in der Person des Insolvenzverwalters mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens originär entstanden sind fallen nicht unter die Schiedsvereinbarung.82 Das gilt insbesondere für die Insolvenzanfechtung.83 Denn der Rückgewähranspruch nach § 143 InsO ergibt sich nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag des Gemeinschuldners, sondern aus einem selbständigen Recht des Insolvenzverwalters.84 Der BGH hat die einredeweise Geltendmachung der Insolvenzanfechtung im Schiedsverfahren für 52

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77 Vgl. BGHZ 146, 341. 78 Vgl. dazu Wiegand Die „neue“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 52 ff. (57), der allerdings zu Unrecht zwischen Schiedsvereinbarungen aus der Zeit vor und nach der Praxisänderung durch die Rechtsprechung des BGH differenziert. Die Praxisänderung war keine Gesetzesänderung. Das Gesetz ist nur anders interpretiert worden. 79 Vgl. BGHZ 24, 15; BGH ZInsO 2004, 88 m.w.N.; BGH NJW-RR 2008, 558; BGH NJW 2009, 1747; BGH NZI 2011, 634. 80 Vgl. Lachmann Rdn. 516; Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 33; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 65. 81 Vgl. BGH NJW 2003, 3060; Lachmann Rdn. 517. 82 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 281. 83 Vgl. BGHZ 24, 15; BGH SchiedsVZ 2008, 148. 84 Vgl. BGHZ 24, 15; Lachmann Rdn. 520; Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 33; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 65.

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unzulässig gehalten und den Insolvenzverwalter auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren verwiesen.85 Auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalter nach § 103 InsO wird nicht von einer vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Schiedsvereinbarung erfasst.86 Dagegen ist die Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners bindend für den Insol- 55 venzverwalter für Streitigkeiten über Aussonderung und Absonderung.87 Probleme bereiten bei der Bindungswirkung des Insolvenzverwalters an die vom 56 Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung die doppelrelevanten Tatsachen und Rechtsfragen.88 Die durch § 1032 Abs. 2 ZPO bestehende Parallelzuständigkeit von Schiedsgericht und staatlichem Gericht kann zu Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten – insbesondere bei Streit über die Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes, den Umfang der Schiedsvereinbarung und die Bindung einer Schiedspartei an eine Schiedsvereinbarung, etwa bei Dritten (Konzernunternehmen, Zessionare, Insolvenzverwalter pp.) – führen. Die Zuständigkeitsentscheidung hängt hier regelmäßig von der materiellen Rechtsstellung des Beklagten ab. Wird der Zessionar im Schiedsverfahren wegen eines Anspruchs verklagt, der einer von seinem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Schiedsvereinbarung unterfällt, so ist die Wirksamkeit der Zession auch Gegenstand der Zuständigkeitsentscheidung. Bei der Bindungswirkung einer Schiedsvereinbarung einer vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Schiedsvereinbarung kommt es u.U. auf die Rechtsnatur des Anspruchs an. Fällt dieser unter § 47 InsO, so bindet die Schiedsvereinbarung den Insolvenzverwalter,89 fällt der Anspruch dagegen unter § 103 InsO, so bindet des Schiedsvereinbarung nicht,90 und das Schiedsverfahren ist unzulässig. Entsteht in diesen Fällen Streit über die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens, so 57 mag problematisch sein, ob die staatlichen Gerichte oder das Schiedsgericht, dessen Zuständigkeit behauptet wird, im Rahmen der Parallelzuständigkeit des § 1032 ZPO hierüber zur Entscheidung berufen sind und welchen Prüfungsmaßstab der befasste Spruchkörper zugrunde legen muss. Hier gilt folgendes: – Bei doppelrelevanten Tatsachen und/oder Rechtsfragen, die die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens und die Begründetheit des im Schiedsverfahren geltend gemachten Anspruchs gleichermaßen betreffen, darf das staatliche Gericht die Entscheidung des Schiedsgerichts nicht vorwegnehmen und dieses seiner Prüfungskompetenz berauben. – Das staatliche Gericht ist auf eine prima facie Prüfung beschränkt, ob die Schiedsvereinbarung wirksam ist und die Parteien bindet. – Die prima facie Prüfung ist aufgrund des Antrags vorzunehmen. Trägt das hierin manifestierte Rechtsschutzbegehren die Geltendmachung im Schiedsverfahren, so liegt es allein in der Zuständigkeit des (angeblich) vereinbarten Schiedsgerichts, über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und deren Bindung für die Parteien zu entscheiden. – In keinem Fall darf das staatliche Gericht – insbesondere im Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO – die Tatsachen und Rechtsfragen, die für die Zulässigkeit des Schieds-

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85 Vgl. im Einzelnen Heidbrink Die Insolvenzanfechtung im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2009, 258 ff.; Heidbrink/v.d.Groeben Insolvenz und Schiedsverfahren, ZIP 2006, 265. 86 Vgl. BGH NZI 2011, 634 Mit Anm. Wilske LMK 2011, 322673. 87 Vgl. RGZ 137, 109; BGHZ 24, 15; BGH ZINSO 2004, 88; BGHZ 179, 304; BGH NZI 2011, 634 mit Anm. Wilske LMK 2011 322673; Lachmann Rdn. 518. 88 Vgl. dazu Schütze Doppelrelevante Tatsachen und Rechtsfragen im Schiedsverfahrensrecht, FS Stürner (2013) S. 531 ff. 89 Vgl. BGHZ 24, 15; BGH SchiedsVZ 2011, 281. 90 Vgl. BGH NJW 1976, 1920; BGH SchiedsVZ 2008, 148; BGH SchiedsVZ 2011, 281.

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verfahrens und die Berechtigung des Schiedsklagebegehrens gleichermaßen bedeutsam sind voll nachprüfen. Die Grenze besteht da, wo der Antrag dem Schiedsklagevortrag widerspricht und von diesem auch bei Unterstellung von dessen Richtigkeit nicht hiervon nicht getragen wird. Vgl. im Übrigen § 1025, Rdn. 49 ff. 9. Strohmanngesellschaften Schrifttum Holeweg Schiedsvereinbarungen und Strohmanngesellschaften (1997).

Die Strohmanngesellschaft (Briefkastengesellschaft) handelt für einen anderen unter eigenem Namen. Die von ihr abgeschlossene Schiedsvereinbarung bindet auch den wahren Berechtigten und Verpflichteten, der nicht – wie bei der Durchgriffshaftung – für fremde, sondern für eigene Schuld haftet. 59 Eine andere Konstellation findet sich dann, wenn die Partei, die die Schiedsvereinbarung abgeschlossenen hat, ihr gesamtes Vermögen auf eine Strohmanngesellschaft übertragen hat. Auch in diesem Fall des umgekehrten Durchgriffs wird die Bindungswirkung der vom wahren Berechtigten und Verpflichteten abgeschlossenen Schiedsvereinbarung auf die Strohmanngesellschaft erstreckt.91

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V. Zulässigkeit und Grenzen der Schiedsvereinbarung 60

1. Objektive Schiedsfähigkeit. Vgl. § 1030, Rdn. 3 ff. 2. Rechtsstaatlicher Mindeststandard Schrifttum Samtleben „Sandwich und Salat“ – Zur Inhaltkontrolle von Schiedsklauseln in Formularverträgen, FS von Hoffmann,(2011) S. 1066 ff.; Schulz/Niedermaier Unwirksame Schiedsklausel in Franchiseverträgen durch Wahl des Tagungsortes im Ausland? SchiedsVZ 2009, 196 ff.

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§ 1025 Abs. 2 a.F. sah vor, dass eine Schiedsvereinbarung unwirksam ist, wenn eine Partei ihre wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit bei deren Abschluss oder der Bestimmung ihres Inhalts ausgenutzt hat. Diese Regelung ist der Novellierung zum Opfer gefallen. Die Rechtsprechung hat aber ohnehin schon früher neben § 1025 Abs. 2 a.F. § 138 BGB als Prüfungsmaßstab für die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung genommen und diese bei Nichtgewährleistung rechtsstaatlicher Mindeststandards, insbesondere einer schwerwiegenden Einschränkung des Rechtsschutzes, verneint. 92 Schlosser hat schon immer in § 1025 Abs. 2 a.F. nur eine Erweiterung von § 138 BGB gesehen.93 Die Fälle

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91 Vgl. Holeweg Schiedsvereinbarungen und Strohmanngesellschaften, S. 215; Holeweg untersucht auch die Rechtslage in England, Frankreich, den USA, der Schweiz und Liechtenstein. 92 Vgl. BGH JZ 1989, 588 mit Anm. Walter ebenda und Schütze WuB BVII A. § 1025 ZPO 1.89. 93 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1025 Rdn. 19.

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der Knebelung bei wirtschaftlichem und sozialem Zwang führen nach § 138 BGB zur Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung. Die Rechtsprechung ist jedoch restriktiv. In dem BGH RIW 1984, 644 zugrunde liegenden Fall war in einem schweizerisch- 62 deutschen Kaufvertrag mit geringem Wert die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in New York vereinbart worden. Die Durchführung des Schiedsverfahrens dort brachte für die finanziell schwache mittelständische Beklagte, die in internationalen Schiedsverfahren unerfahren war, schwere Belastungen. Hier hätte eine Prüfung von § 138 BGB nahegelegen. Der BGH sah das anders. Durch den Subway Fall und Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden,94 Bremen95 und Celle96 hat die Problematik neue Brisanz erhalten. Hier hatte ein Franchiseunternehmen, das fast 35.000 Schnellrestaurants unter der Marke „Subway“ in fast 100 Ländern betreibt, in die Franchiseverträge mit den europäischen Franchisenehmern eine Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts in New York (Einzelschiedsrichter) aufgenommen. Die Verträge waren liechtensteinischem Recht unterstellt. Die Oberlandesgerichte kamen unter Anwendung des insoweit in Liechtenstein geltenden österreichischen Rechts zu dem Ergebnis, dass die Schiedsklausel unangemessen und damit unwirksam sei.97 Denn – so stellt das OLG Dresden fest – es gibt außer der Bequemlichkeit für die Franchisegeberin keinen nachvollziehbaren Grund dafür, dass „ein Franchisenehmer, der in Meissen Sandwiches und Salat verkauft“ zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten nach New York reisen muss. 3. Wahrung der Grundsätze überparteilicher Rechtspflege. Die Schiedsvereinba- 63 rung muss mit den Grundsätzen überparteilicher Rechtspflege vereinbar sein. Dazu gehört insbesondere eine Besetzung des Schiedsgerichts, die ein unparteiliches Verfahren zu gewährleisten imstande ist. 64 Dabei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: – Der Schiedsrichter darf nicht Partei oder gesetzlicher Vertreter einer Partei sein. Deshalb scheiden auch Mitglieder von Organen von juristischen Personen und gesetzliche Vertreter Minderjähriger als Schiedsrichter aus.98 Nemo iudex in sua causa! – Die Schiedsvereinbarung darf keiner Partei ein Übergewicht bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichtes geben, das eine Partei benachteiligt (§ 1034 Abs. 2). So ist es unzulässig, dass eine Partei den Schiedsrichter allein ernennt99 oder die Mehrzahl der Schiedsrichter ernennen darf.100 Soll das Ernennungsrecht einer Partei im Falle der Nichtausübung auf die andere übergehen, so differenziert der BGH (nicht sehr konsequent).101 Bei inländischen Schiedsverfahren soll eine solche Klausel unzulässig sein,102 bei ausländischen dagegen nicht.103

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94 Vgl. OLG Dresden IHR 2008, 119 mit Anm. Kraayvanger. 95 Vgl. OLG Bremen MDR 2009, 465. 96 Vgl. OLG Celle IPRspr. 2008, Nr. 207. 97 Vgl. dazu Samtleben „Sandwich und Salat“ – Zur Inhaltkontrolle von Schiedsklauseln in Formularverträgen, FS von Hoffmann, 2011, S. 1066 ff.; Schulz/Niedermaier Unwirksame Schiedsklausel in Franchiseverträgen durch Wahl des Tagungsortes im Ausland? SchiedsVZ 2009, 196 ff. 98 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 157. 99 Vgl. BGHZ 54, 392; BGH JZ 1989, 588. 100 Vgl. Schwab/Walter Kap. 9 Rdn. 10; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 158, eingehend Haas Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (1991) S. 228 ff. 101 Vgl. dazu Schütze EWiR Art. 5 UNÜ 1/86, 835; Kornblum „ Ordre public transnational“, „ordre public international“ und „ordre public interne“ im Recht der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Nagel (1987) S. 140 ff. 102 Vgl. BGHZ 54, 392. 103 Vgl. BGHZ 98, 70.

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Der Verstoß gegen § 1034 Abs. 2 führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, gibt der benachteiligten Partei lediglich ein Recht auf gerichtliche Ersetzung. Vgl. § 1034, Rdn. 27.

4. Gesetzesverstoß. Eine Schiedsvereinbarung ist unzulässig, wenn ihr Abschluss gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen würde (§ 134 BGB).104 In diesem Zusammenhang wurde – über das Problem der subjektiven Schiedsfähigkeit hinaus (vgl. dazu Rdn. 31 ff.) – diskutiert, inwieweit der Abschluss von Schiedsvereinbarungen für Ansprüche aus Börsentermingeschäften möglich ist.105 Dieses Problem ist durch die Regelung in § 37h WpHG – eingeführt durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz – obsolet geworden. Bei fingierten Schiedsverfahren,106 deren Zweck darin liegt, dass ein Schiedsspruch 67 erlassen wird, der zur Begehung von Straftaten und wie Geldwäsche und Steuerhinterziehung eingesetzt wird, ist bereits die Schiedsvereinbarung nichtig. Denn die Schiedsvereinbarung dient der Erreichung strafbarer Ziele und verfolgt sittenwidrige Zwecke. Vgl. § 1025, Rdn. 122 f.

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VI. Form der Schiedsvereinbarung 68

Vgl. dazu § 1031. VII. Inhaltskontrolle Schrifttum Berger Schiedsgerichtsbarkeit und AGB-Recht, FS Graf von Westphalen (2010) S. 13 ff.; Samtleben „Sandwich und Salat“ – Zur Inhaltskontrolle von Schiedsklauseln in Formularverträgen, FS von Hoffmann (2011) S. 1066 ff.

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Unterliegt eine Schiedsvereinbarung deutschem Recht, so kommt – soweit die Schiedsvereinbarung eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt – § 307 BGB zur Anwendung. Das Gericht ist berechtigt, die Schiedsvereinbarung einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. Grundsätzlich sind Schiedsvereinbarungen als zulässig anzusehen. Sie stellen keine unangemessene Benachteiligung eines Vertragspartners dar. 107 Besondere Probleme bereitet die Vereinbarung eines Schiedsortes, der für eine Partei schwer zu erreichen und aus Kostengründen in der Durchführung außerordentlich schwierig ist (vgl. Rdn. 62). Aber auch hier gilt, dass niemand gezwungen ist, eine Schiedsvereinbarung abzuschließen. Tut er es, so muss er sich über die Folgen im Klaren sein. Nur in Ausnahmefällen des „Vogel friss oder stirb“, die sich wohl bei Franchiseverträgen finden

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104 Vgl. im Einzelnen Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 154 ff. 105 Vgl. im Einzelnen Bork/Stöve Schiedsgerichtsbarkeit bei Börsentermingeschäften, 1992; Schütze Zur Wirksamkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen und zur Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche über Ansprüche aus Börsentermingeschäften, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 94 ff.; Weber/Weber-Rey Fragen der Börsenschiedsfähigkeit bei gekorener Börsentermingeschäftsfähigkeit, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 149 ff. 106 Vgl. dazu insb. Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007). 107 Vgl. BGHZ 162, 9; Samtleben „Sandwich und Salat“ – Zur Inhaltskontrolle von Schiedsklauseln in Formularverträgen, FS von Hoffmann (2011) S. 1066 ff. (1073); differenzierend Berger Schiedsgerichtsbarkeit und AGB-Recht, FS Graf von Westphalen (2010) S. 13 ff.

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mögen, 108 kann eine Inhaltskontrolle unter AGB Gesichtspunkten dazu führen, die Schiedsvereinbarung als unwirksam anzusehen. Von der Frage der Zulässigkeit von Schiedsvereinbarungen in AGB und der Inhaltskon- 70 trolle durch die staatlichen Gerichte ist die Frage der Anwendung von AGB im Schiedsverfahren zu unterscheiden.109 Ist deutsches Recht anzuwenden, so bedeutet das die Anwendung der §§ 305 ff. BGB, die in der Auslegung des BGH praktisch keine Haftungsausschlussoder -beschränkungsklauseln zulässt, da der BGH an das „Aushandeln“ extensive Anforderungen stellt. Das Schiedsgericht ist zwar an §§ 305 ff. BGB gebunden, nicht aber an die Interpretation des BGH, die zu Recht als zu eng in der Literatur kritisiert wird. Die Anwendung des AGB-Rechts durch das Schiedsgericht ist wegen des Verbots der révision au fond nicht im Verfahren nach § 1059 oder § 1060 durch das staatliche Gericht nachprüfbar. Unterliegt die Schiedsvereinbarung ausländischem Recht, so bestimmt sich die In- 71 haltskontrolle nach dem anwendbaren Recht.110 VIII. Wirkungen der Schiedsvereinbarung 1. Prozessuale Wirkungen a) Prozesshindernde Einrede. Die Schiedsvereinbarung begründet eine prozess- 72 hindernde Einrede (§ 1032 Abs. 1). Diese kann auch erhoben werden, wenn der Schiedsbeklagte keine materiellen Einwendungen gegen den im Schiedsverfahren geltend gemachten Anspruch erhebt.111 Der Schiedsbeklagte kann sich darauf beschränken, die Schiedsvereinbarung einzuwenden, ohne auf die Berechtigung des Anspruchs einzugehen.112 Die Schiedsvereinbarung ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen.113 Die Einre- 73 de muss vom Beklagten erhoben werden. Es gelten §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3.114 Die begründete Einrede des § 1032 Abs. 1 führt zur Abweisung der Klage als unzulässig, selbst wenn der Schiedsbeklagte die Klageforderung nicht bestreitet.115 Die Einrede wirkt nur so weit wie die Schiedsvereinbarung. Erfasst die Schiedsvereinbarung die Geltendmachung in besonderen Verfahrensarten nicht, so kann die Einrede dort nicht erhoben werden. Vgl. im Einzelnen § 1032, Rdn. 21 ff. b) Ausschluss der Einrede. Der Einrede kann nach hL die Gegeneinrede der Arglist 74 entgegenstehen, wenn – der Beklagte in einem vorhergehenden Schiedsverfahren die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte gemacht hat116 oder

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108 Vgl. dazu und zur Entscheidung des OLG Dresden IHR 2008, 119; Schulz/Niedermaier Unwirksame Schiedsklausel in Franchiseverträgen durch Wahl des Tagungsortes im Ausland? SchiedsVZ 2009, 196 ff. 109 Vgl. dazu Berger Schiedsgerichtsbarkeit und AGB-Recht, FS Graf von Westphalen (2010) S. 13 ff. (15 ff.) 110 Vgl. OLG Dresden IHR 2008, 119 (liechtensteinisches Recht anwendbar); Samtleben FS von Hoffmann (2011),S. 1066 ff. (1071 ff.) 111 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1977, 762. 112 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1032 Rdn. 3; Jagenburg/Sturm Das Schicksal des Schiedsvertrages bei Vermögensverfall einer Partei – Zugleich ein Beitrag zum Problem der Zulässigkeit der Einrede des Schiedsvertrages gem. § 1027a ZPO, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 70 ff., 85 m.w.N.; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 1. 113 Vgl. BGHZ 24, 19; Lachmann Rdn. 695; Maier Rdn. 253; Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 17; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 1. 114 Maier Rdn. 253; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 129. 115 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1977, 762. 116 Vgl. BGHZ 50, 191.

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ihm die für die Durchführung des Schiedsverfahrens notwendigen Mittel fehlen,117 der Beklagte selbst ein Schiedsverfahren eingeleitet hat und nach einem ihm ungünstigen Schiedsspruch die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend macht118 oder der Kläger im Verfahren vor den staatlichen Gerichten hinsichtlich einer zur Aufrechnung gestellten Forderung aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis die Einrede des § 1032 entgegensetzt.119 Umgekehrt kann sich der Beklagte, der im Verfahren vor dem staatlichen Gericht erfolgreich die Einrede der Schiedsvereinbarung erhoben hat, in einem folgenden Schiedsverfahren nicht geltend machen, das staatliche Gericht sei doch zuständig.120

Problematisch ist der Fall, in dem der Schiedsbeklagte sich vorprozessual – falsch anwaltlich beraten – auf eine Schiedsvereinbarung berufen hat und nach Erhebung der Schiedsklage – nunmehr richtig nach Anwaltswechsel beraten – sich auf die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung beruft.121 Der BGH hat dieses Verhalten als arglistig angesehen.122 Arglist – selbst wenn es sich um solche gehandelt hätte – kann aber keine gültige Schiedsvereinbarung schaffen.123 c) Antezipiertes Legalanerkenntnis Schrifttum Rüssmann/Spohnheimer Legalanerkenntnis und Aufhebung des Schiedsspruchs – Ein Zusammenspiel von Vertrauen und Kontrolle im deutschen Schiedsverfahrensrecht, GS Wolf (2011) S. 517 ff.; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010).

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Spohnheimer vertritt die Ansicht, ein aufgrund einer wirksamen Schiedsvereinbarung erlassener Schiedsspruch führe zu einem antezipierten Legalanerkenntnis. Vgl. dazu § 1055, Rdn. 7.

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2. Materiell rechtliche Wirkungen. Materiell rechtlich verpflichtet die Schiedsvereinbarung die Parteien, alles zu tun, um die Durchführung des Schiedsverfahrens zu ermöglichen, dieses zu fördern124 und alles zu unterlassen, was die schiedsrichterliche Entscheidung oder sonstige Beilegung des Rechtsstreits gefährden könnte.125

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117 Vgl. BGH JZ 1988, 315 = WuB VII. A. § 1027a ZPO 1.88 (Schütze). 118 Vgl. RG HRR 1931, 1489. 119 Vgl. OLG München MDR 1981, 766. 120 Vgl. BGH SchiedsVZ 2009, 287; Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 19; Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 12. 121 Vgl. dazu Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. (702 f.). 122 Vgl. BGH NJW-RR 1987, 1194; dazu auch Illmer Der Arglisteinwand an der Schnittstelle von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit (2007) S. 21 ff. 123 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. 124 Vgl. BGH NJW 1988, 1215; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1998, 778; OLG Oldenburg NJW 1971, 1461; MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 117. 125 Vgl. RGZ 33, 265; Lachmann Rdn. 441; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 126; a.A. wohl Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 20 (prozessuale Lasten); ebenso Lionnet/Lionnet S. 175 f. unter unrichtiger Berufung auf Schütze/Tscherning/Wais.

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Die Prozesskostenförderungspflicht umfasst insbesondere die Verpflichtung, 78 Honorare, Gebühren, Auslagen und Vorschüsse hierauf zu leisten.126 Die Schiedsrichter können die Vorschussansprüche gerichtlich geltend machen oder ihre Tätigkeit bis zur Leistung der Vorschüsse aussetzen. Sie können aber die nicht erfolgte Vorschussleistung mit der Sanktion der Nichtdurchführung einer angeordneten Beweisaufnahme ahnden;127 nicht entgegen der Schiedsvereinbarung ein staatliches Gericht anzurufen; bei der Bestellung des Schiedsgerichts mitzuwirken, insbesondere den „eigenen“ Schiedsrichter fristgerecht mit den durch die Schiedsvereinbarung vorgesehenen Qualifikationen zu bestellen; im Rahmen der anwendbaren (vereinbarten oder von Schiedsgericht aufgestellten) Verfahrensregeln am Verfahren mitzuwirken; wahrheitsgemäß vorzutragen. IX. Wegfall der Schiedsvereinbarung

Die Schiedsvereinbarung kann bei Bedingung oder Befristung bei Eintritt oder 79 Nichteintritt des auslösenden Tatbestandes erlöschen. Sie kann darüber hinaus ihrer Rechtsnatur entsprechend, wie jeder materiell rechtliche Vertrag durch Aufhebung, Anfechtung oder Rücktritt wegfallen.128 Die Anfechtung ist jedoch nach Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches ausgeschlossen.129 Im Übrigen ist die Schiedsvereinbarung aus wichtigem Grunde kündbar.130 In der 80 Praxis der wichtigste Fall ist die Nichtzahlung von Vorschüssen durch eine Partei.131 Teilweise wird ein Kündigungsrecht nach Beginn des Schiedsverfahrens verneint.132 1. Vertragliche Beendigung. Die Parteien können die Schiedsvereinbarung einver- 81 ständlich aufheben. Das ist auch nach Einleitung des Schiedsverfahrens möglich, berührt jedoch die Honorar- und Aufwendungserstattungsansprüche der Schiedsrichter nicht. Diese bestimmen sich nach dem Schiedsrichtervertrag. 2. Armut als Beendigungsgrund Schrifttum Polkingthorne/Lehmkuhl Dealing with an impecunious opponent, IBA Newsletter Committee D, 7 (2002), 25 ff.; Risse Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung bei Mittellosigkeit des Klägers, RPS BBBeil. 6, 2001, 11 ff.; Schütze Armut im Schiedsverfahren – kollisionsrechtliche Aspekte, FS Schlosser (2005) S. 867 ff.; Storme Schiedsgericht nur für Reiche? FS Schlosser (2005) S. 957 ff.; Wagner Poor Parties and German Forum: Placing Arbitration under the Sword of Damocles, in: DIS (Hrsg.), Financial Capacity of the Parties – A Condition for the Validity of Arbitration Agreements (2004) S. 9 ff.

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126 Vgl. BGH NJW 1985, 1904; 1988, 1215; OLG Oldenburg NJW 1971, 1461; Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 20 f. 127 Vgl. BGHZ 94, 92. 128 Vgl. im Einzelnen Lachmann Rdn. 612; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 136 ff.; Schwab/Walter Kap. 8 Rdn. 1 ff. 129 Vgl. BGH KTS 1966, 246; Lachmann Rdn. 420. 130 Vgl. BGHZ 41, 108; 94, 92; BGH WM 1986, 402; BGH 1988, 478 = WuB VII A. § 1027a ZPO 1.88 (Schütze); MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 128; Schwab/Walter Kap. 8 Rdn. 11. 131 Vgl. MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 131. 132 Vgl. Eckstein-Puhl Prozessbetrug im Schiedsverfahren (2005) S. 83.

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Das Schiedsverfahren kennt kein Armenrecht. Der Staat ist nur bereit die Prozessführung vor den staatlichen Gerichten für die mittellose Partei zu finanzieren. Letztlich ist ja niemand gezwungen, die Rechtsverfolgung oder –verteidigung vor Schiedsgerichten zu wählen. Da aber niemand rechtsschutzlos bleiben soll, muss die Gelegenheit geboten werden, sich aus der Schiedsvereinbarung zu lösen und in das Verfahren vor den staatlichen Gerichten mit der Möglichkeit der Staatsfinanzierung zu flüchten. Die Rechtsprechung ist sehr großzügig bei der Ermöglichung dieser Flucht aus der Schiedsvereinbarung.

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a) Verarmung des Schiedsklägers als Kündigungsgrund. Verarmt der Schiedskläger nach Abschluss der Schiedsvereinbarung und fehlen ihm die Mittel für eine angemessene Verfahrensführung (Vorschusszahlung an das Schiedsgericht, Kosten für die anwaltliche Vertretung), so hat er ein Kündigungsrecht.133 Dieses Kündigungsrecht sollte man begrenzen auf die Fälle, in denen der Kläger erst nach Abschluss der Schiedsvereinbarung verarmt oder zumindest damit rechnen konnte, im Zeitpunkt der späteren Einleitung eines Schiedsverfahrens die notwendigen Mittel zu dessen Durchführung zu besitzen. Die Geltendmachung der Armut wäre sonst arglistig. Die Rechtsprechung sieht das anders. Auch Armut bei Abschluss der Schiedsverein84 barung soll grundsätzlich zur Begründung des Kündigungsrechts genügen, wobei der Kündigungsgrund von der kündigenden Partei verursacht, ja verschuldet sein kann. Der BGH hat das Kündigungsrecht bei anfänglicher Armut des Schiedsklägers zunächst – richtigerweise – auf die Fälle begrenzt, in denen die arme Partei hoffte, später, d.h. zum Zeitpunkt der Einleitung des Schiedsverfahrens, ausreichende Mittel zu dessen Durchführung zu besitzen.134 In einer Entscheidung aus dem Jahr 2000135 hat der BGH das Kündigungsrecht auch auf Fälle anfänglicher Armut erweitert, in denen nur „ungewisse Aussichten auf ausreichende Einkünfte bestehen“. Fazit also: Der Schiedskläger kann sich immer von der Schiedsvereinbarung lösen, 85 wenn er die notwendigen Mittel für die schiedsgerichtliche Rechtsverfolgung nicht aufbringen kann. Die Grenze bildet nur sittenwidriges oder schikanöses Verhalten, wobei der BGH sich recht großzügig zeigt. 86 Dieses Kündigungsrecht kann verhindert werden, wenn sich die nicht arme Partei verpflichtet, die Kosten des Schiedsverfahrens für den Gegner – einschließlich der Rechtsanwaltskosten136 – vorzustrecken.137 b) Verarmung des Schiedsbeklagten als Kündigungsgrund. Bei armen Schiedsbeklagten liegt die Problematik nur scheinbar anders. Auch hier soll die Armut – aus welchem Grunde und zu welchem Zeitpunkt auch immer entstanden – ein Kündigungsrecht für den Schiedsbeklagten geben. Der Schiedskläger kann durch Vorschießung der Kosten des Schiedsbeklagten die 88 Kündigung der Schiedsvereinbarung verhindern und die Durchführung des Schiedsverfahrens erzwingen. Ist er zur Vorschussleistung für die arme Partei nicht bereit, so hat er zwei Möglichkeiten: – Er kann die Schiedsvereinbarung kündigen, da ihm die Rechtsverfolgung vor dem Schiedsgericht unzumutbar geworden ist. Die Unzumutbarkeit folgt aus der – ver87

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Vgl. BGHZ 41, 104; BGH WM 1988, 478. Vgl. BGHZ 77, 65. Vgl. BGH NJW 2000, 3720. Vgl. BGH NJW 1969, 511; a.A. OLG Hamburg MDR 1966, 850. Vgl. Schütze WuB VII A. § 1027a 1.88.; Schwab/Walter Kap. 8 Rdn. 11.

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schuldeten oder unverschuldeten – Nichterfüllung der Prozessförderungspflicht des Gegners durch Nichtzahlung der Vorschüsse.138 Er kann unmittelbar bei dem staatlichen Gericht Klage erheben und der Einrede der Schiedsvereinbarung (§ 1032) die Gegeneinrede der Arglist entgegensetzen.139

c) Wegfall der Schiedsvereinbarung ohne Kündigung. Nach der neueren Recht- 89 sprechung des BGH,140 der sich das Kammergericht 141 und die Oberlandesgerichte Düsseldorf142 und Köln143 angeschlossen haben kann bei Armut einer Partei die Schiedsvereinbarung i.S. von § 1032 Abs. 1 Hs 3 undurchführbar werden und der Weg zu den staatlichen Gerichten ohne Kündigung gegeben sein. Die Rechtsprechung ist problematisch und hat – zu Recht – Widerspruch in der Literatur hervorgerufen.144 Sie führt zur Rechtsunsicherheit. Insbesondere steht das Abwendungsrecht der anderen – nicht armen – Partei in Frage. Wenn die Schiedsvereinbarung undurchführbar geworden ist und der arme Kläger unmittelbar vor dem staatlichen Gericht klagen kann, dann müsste die nicht arme Partei im ordentlichen Gerichtsverfahren die Bereitschaft zur Vorstreckung der Kosten erklären und damit eine Abweisung der Klage wegen Unzulässigkeit erzwingen können. Wenn man das Ergebnis nicht will, dann ist die Abwendungsbefugnis gestorben. Das aber will der BGH offenbar. Er will die arme Partei endgültig von den Kosten freistellen und so das Armenrecht auch für Schiedsvertragsparteien contra legem erzwingen. Geimer145 erwartet deshalb ein Eingreifen des Gesetzgebers. Schön wäre es.146 d) Kollisionsrechtliche Probleme Schrifttum Schütze Armut im Schiedsverfahren – Kollisionsrechtliche Aspekte, FS Schlosser (2005) S. 867 ff.

Bei internationalen Schiedsvereinbarungen bestimmen sich die Rechtsfolgen der 90 Armut (Kündigungsrecht der Schiedsvereinbarung, Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens pp.) nach dem Recht, dem die Schiedsvereinbarung unterliegt.147 Misst dieses der Armut keine Bedeutung bei – wie das englische Recht148 – so ist das zu beachten. Die Armut ist für Schiedsvereinbarung und Schiedsverfahren irrelevant. Eine Korrektur dieses Ergebnisses kann auch nicht über den ordre public erfolgen. 91 Das Privileg der armen Partei, sich aus der Schiedsvereinbarung verabschieden zu können, gehört nicht zu den tragenden Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung. Das

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138 Vgl. Schütze WuB VII A. § 1027a ZPO 1.88. 139 Vgl. BGH WM 1988, 478. 140 Vgl. BGHZ 145, 116 = BGH NJW 2000, 3720 = JZ 2001, 258 mit a.A. Schlosser = LM § 1032 ZPO Nr. 11 mit Anm. Wagner = ZZP 114 (2001) mit Anm. Walter. 141 Vgl. KG SchiedsVZ 2003, 239. 142 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1956. 143 Vgl. OLG Köln SchiedsVZ 2003, 239. 144 Vgl. Ebbing Private Zivilgerichte, S. 125, Fn. 318; Risse Urteilsanmerkung, RPS BB-Beil. Nr. 6/2001, 11 ff.; Schlosser Urteilsanmerkung, JZ 2001, 260; Walter Urteilsanmerkung, ZZP 114 (2001), 99 ff. Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 98. 145 Vgl. Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 98. 146 Vgl. jedoch Illmer Der Arglisteinwand an der Schnittstelle von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit (2007) S. 31. 147 Vgl. Schütze Armut im Schiedsverfahren – Kollisionsrechtliche Aspekte, FS Schlosser, (2005) S. 867 ff. 148 Vgl. Haendler & Natermann GmbH v. Janos Paczy Lloyd’s Law Reports (1981) vol. 1, 302 = Yearbook Commercial Arbitration IX (1984), 445.

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deutsche Recht kennt auch andere Situationen, in denen eine Partei ohne Armenrecht zurechtkommen muss. So sind nach § 116 Nr. 2 ausländische (Nicht EU- oder EWR) juristische Personen von der Gewährung von Armenrecht ausgeschlossen. Wenn das deutsche Recht gewissen Parteien das Armenrecht versagt, dann kann man es kaum zum ordre public rechnen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 6.1 EMRK. Zwar hat der Europäische 92 Menschrechtsgerichthof in der Sache Airey v. Ireland149 entschieden, dass die Republik Irland ihre Verpflichtungen aus Art. 6.1 EMRK verletzt hat, indem sie kein Armenrecht für eine Klage auf Trennung gewährt hat, die ratio decidendi erfasst aber nur Klagen vor staatlichen Gerichten. Art. 6 EMRK schließt nach allgemeiner Meinung den Abschluss von Schiedsvereinbarungen nicht aus,150 selbst wenn das durch eine solche Schiedsvereinbarung gewählte Verfahren nicht den Anforderungen des Art. 6 EMRK entspricht.151 Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus dem UN-Übereinkommen 1958. Art. II 93 Abs. 3 UN-Übereinkommen enthält die Verpflichtung zur Anerkennung von Schiedsvereinbarungen. Die Vertragsstaaten sind nicht frei, eigene Rechtsvorstellungen hinsichtlich der Unwirksamkeit oder Vernichtbarkeit eine Schiedsvereinbarung zugrunde zu legen.152 Nur eine einheitliche Auslegung sichert die weltweite Anwendung der Konvention. 3. Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung. Die Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung gibt nach der Rechtsprechung des BGH nicht nur den Parteien einen Kündigungsgrund, führt vielmehr zur Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung ipso iure.153 Über das Erlöschen der Schiedsvereinbarung entscheidet das staatliche Gericht im Verfahren nach §§ 1032, 1059 f. Undurchführbar ist die Schiedsvereinbarung 95 – bei kriegerischen Ereignissen;154 – Unruhen, die die Bildung eines Schiedsgerichts verhindern.155

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96 – – –

Keine Undurchführbarkeit liegt dagegen vor bei bloßer Unbequemlichkeit der Verfahrensführung vor einem ausländischen Schiedsgericht, solange die Durchführung des Schiedsverfahrens möglich bleibt;156 bei Wegfall, insbesondere Tod eines Schiedsrichters;157 bei Insolvenz einer Partei.158

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149 Urteil vom 11.9.1979, Series A, Nr. 3. 150 Vgl. Adolphsen Internationale Dopingstrafen, 2003, S. 556; Briner/von Schlabrendorff Article 6 of the European Convention on Human Rights and its Bearing upon International Arbitration, FS Böckstiegel (2001) S. 89 ff. (91); Schwab/Gottwald in: Habscheid (Hrsg.) Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, 1983, S. 1 ff., 43. 151 Vgl. Adolphsen Internationale Dopingstrafen, S. 556; Frowein/Peuker EMRK, 2. Aufl. 1996, Art. 6 Rdn. 53; Schütze FS Schlosser, S. 867 ff.; Briner/von Schlabrendorff FS Böckstiegel, S. 89 ff., 91 unterscheiden danach, ob ein verfahrensrechtlicher Grundsatz zur „procedural public policy“ gehört. 152 Vgl. Schütze FS Schlosser (2005) S. 867 ff. 153 Vgl. BGHZ 145, 116; ebenso OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1956; OLG Köln SchiedsVZ 2003, 239. 154 Vgl. LG Kassel RIW 1993, 239; MünchKomm/Münch § 1029 Rdn. 130 nimmt nur einen Kündigungsgrund an. 155 Vgl. MünchKomm/Münch § 1029 Rdn 130, der allerdings nur einen Kündigungsgrund annimmt. 156 Vgl. Zöller/Geimer § 1029. Rdn. 102. 157 Vgl. Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 104 und die dort zitierte Entscheidung des BayObLG. 158 Vgl. Jestaedt Schiedsverfahren und Konkurs (1985); Poelzig Parteieninsolvenz in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, ZZPInt 14 (2009), 393 ff. (404 ff.); Smid Deutscher Konkurs und internationales Schiedsverfahren, DZWir 1993, 485 ff.

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1029

X. Auslegung der Schiedsvereinbarung Schrifttum Elsing Zur Auslegung von Schiedsvereinbarungen, FS Graf von Westphalen (2010) S. 109 ff.; Hausmaninger Die Auslegung pathologischer Schiedsvereinbarungen in Österreich, Deutschland und der Schweiz – ein Rechtsvergleich, FS Delle Karth (2013) S. 375 ff.

Für die Auslegung der Schiedsvereinbarung ist das auf die Schiedsvereinbarung 97 anwendbare Recht maßgebend.159 Es gelten die allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB. Probleme bei der Auslegung von Schiedsvereinbarungen ergeben sich insbesondere bei ungenauer Bezeichnung eines vereinbarten institutionellen Schiedsgerichts. Das Kammergericht hat die Vereinbarung der „Rules of the German Chamber of commerce“ als Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit der DIS ausgelegt.160 Das OLG Frankfurt/Main hat eine Schiedsvereinbarung zugunsten der „ICC Brüssel“ – nach belgischem Recht – so interpretiert, dass die Parteien ein Schiedsverfahren nach den ICC Rules mit Schiedsort Brüssel wollten.161 Das OLG Schleswig hat die Vereinbarung, dass „eine freundschaftliche Arbitrage und Schiedsgericht gemäß den Regeln der Internationalen Handelskammer, Paris“ erfolgen soll dahin ausgelegt, dass eine Hamburger freundschaftliche Arbitrage nach § 20 der Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel vereinbart war mit ergänzender Anwendbarkeit der ICC-Rules.162 Die Vereinbarung der „Hamburger freundschaftlichen Arbitrage“ scheint ohnehin zu gelegentlichen Auslegungsschwierigkeiten zu führen.163 Den Verweis in einer Schiedsvereinbarung auf die „German Central Chamber of Commerce“ hat das Kammergericht als Vereinbarung der DIS Schiedsgerichtsbarkeit angesehen.164 Das OLG Hamm hat darüber meditiert, ob die Vereinbarung des „Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer in Paris mit dem Sitz in Zürich“ als Vereinbarung der ICC Rules bei Sitz des Schiedsgerichts in Zürich zu werten sei, es aber unentschieden gelassen, da es für die Entscheidung nicht darauf ankam.165 Vereinbaren die Parteien die Zuständigkeit eines nicht existierenden Schiedsge- 98 richts (z.B. „Anwaltsschiedsgericht“, das nach Maßgabe der Regeln der Rechtsanwaltskammer Köln zu bilden ist), so wird die Schiedsvereinbarung nicht ohne weiteres undurchführbar; es ist vielmehr zu prüfen, ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht ein anderes Schiedsgericht zur Entscheidung berufen ist.166 Auslegungsbedürftig ist auch der Umfang der Schiedsvereinbarung („alle Streitig- 99 keiten aus dem Vertrag“ oder „alle Streitigkeiten aus dem oder im Zusammenhang mit dem Vertrag“ etc.). Elsing167 untersucht einige interessante Problemfälle der Interpretation bei Ansprüchen wegen Unterkapitalisierung und Insolvenzverursachung und bei markenrechtlichem Unterlassungsanspruch bei nichtigem Lizenzvertrag.

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159 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2007, 217; Elsing Zur Auslegung von Schiedsvereinbarungen, FS Graf von Westphalen (2010) S. 109 ff. 160 Vgl. KG SchiedsVZ 2012, 337. 161 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2007, 217. 162 Vgl. OLG Schleswig, IHR 2010, 134. 163 Vgl. LG Hamburg RIW 1991, 418. 164 Vgl. KG BB-Beil 8/2000, S. 13. 165 Vgl. OLG Hamm RIW 1995, 681; eine ähnlich unglücklich formulierte Schiedsvereinbarung (Schiedsgericht bei der Internationalen Handelkammer in Zürich) war Gegenstand der Entscheidung OLG Hamburg, RIW 1995, 510. 166 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 284. 167 Vgl. Elsing FS Graf von Westphalen (2010) S. 109 ff. (122 ff.).

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§ 1029

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

XI. Überprüfung der Schiedsvereinbarung Schrifttum Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger (2005) S. 187 ff.; Huber Das Verhältnis von Schiedsgericht und staatlichem Gericht bei der Entscheidung über die Zuständigkeit, SchiedsVZ 2003, 73 ff.; Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff.; Schütze Die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung im deutschen und internationalen Zivilprozessrecht, GS Koussoulis (2012), S. 513 ff.; Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff.; Spohnheimer Die Vorabentscheidung über die (Un-)Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO durch staatliche Gerichte, FS Käfer (2009) S. 357 ff.

100

Der Staat misstraut den Schiedsgerichten. Deshalb behält er die letzte Entscheidung über die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung und die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens den staatlichen Gerichten vor. Diese Überprüfung kann im Hauptsacheprozess vor den staatlichen Gerichten, im Schiedsverfahren selbst oder in der präarbitralen Phase erfolgen. Vgl. im Einzelnen § 1032. XII. Schiedsvereinbarung und Aufrechnung

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Vgl. § 1042, Rdn. 94 ff. XIII. Schiedsvereinbarung und Hauptvertrag Schrifttum Hochbaum Missglückte internationale Schiedsvereinbarungen, 1995.

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Schiedsvereinbarung und Hauptvertrag sind voneinander unabhängig. § 1040 Abs. 1 Satz 2 ist ein Ausdruck des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung. Es gilt der favor validitatis. Zuweilen ist die Schiedsvereinbarung jedoch eine Nebenabrede, die vom Hauptver103 trag abhängig ist. Dann vernichtet die Unwirksamkeit des Hauptvertrages auch die Schiedsvereinbarung.168 Im Übrigen ist im Zweifel davon auszugehen, dass Hauptvertrag und Schiedsverein104 barung rechtlich ein eigenes Schicksal haben und die Unwirksamkeit des Hauptvertrages die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht berührt,169 die Parteien vielmehr eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts170 – auch zur Entscheidung über die Gültigkeit des Hauptvertrages171 – wünschen. Auch kann das vereinbarte Schiedsgericht bei Unwirksamkeit des Hauptvertrages über Bereicherungsansprüche entscheiden.172 § 139 BGB kommt nicht zur Anwendung.173

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168 Vgl. RGZ 27, 378; 31, 397; 58, 151; RG JW 1935, 2617. 169 Vgl. BGHZ 53, 315; BGH NJW 1979, 2567; Schlosser Urteilsanmerkung, JZ 1970, 733; Schwab/Walter Kap. 4, Rdn. 16; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 1. 170 Vgl. BGH JZ 1970, 730; BGH NJW 1978, 212; BGH NJW 1991, 2216; BGH NJW-RR 1993, 445. 171 Vgl. BGHZ 69, 260; Schwab/Walter Kap. 4, Rdn. 16. 172 Vgl. Schwab/Walter Kap. 4, Rdn. 16; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 1. 173 Vgl. BGH NJW 1991, 2216; BGHZ 53, 315; Schwab/Walter Kap. 4, Rdn. 19, Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 1.

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1029

Die Prüfung, ob die Unwirksamkeit des Hauptvertrages den rechtlichen Bestand der Schiedsvereinbarung berührt, obliegt dem staatlichen Gericht. Eine etwaige Unwirksamkeit ist nach §§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a; 1060 Abs. 2 Satz 1 zu beachten.174 Inwieweit die Anfechtung des Hauptvertrages (§§ 199 ff. BGB) auch die Schiedsvereinbarung berührt, d.h., ob das Schiedsgericht über die Wirksamkeit der Anfechtung entscheiden kann, ist eine Frage der Auslegung des Parteiwillens.175 Bei der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage ist die Schiedsvereinbarung regelmäßig dahin auszulegen, dass die Parteien wollen, dass das Schiedsgericht auch über die Wirksamkeit des Hauptvertrages entscheidet.176 Wirksam bleibt die Schiedsvereinbarung jedenfalls in den Fällen, in denen der Hauptvertrag nachträglich durch einseitige Erklärung einer Partei aufgelöst wird,177 etwa durch Rücktritt nach § 323 BGB, durch Kündigung.178 Heben die Parteien den Hauptvertrag durch Vereinbarung auf, so wird damit regelmäßig auch die Schiedsvereinbarung aufgehoben, insbesondere bei Novation, sofern die Schiedsvereinbarung nicht selbständig gilt.179 Bei einem Vergleich bleibt eine Schiedsvereinbarung regelmäßig weiterhin wirksam.180 Das kann bei einem sog. Wash out anders sein.181 Bestehen bleibt die Schiedsvereinbarung auch beim Schuldanerkenntnis,182 selbst wenn es vor dem Schiedsverfahren erklärt wird183 oder wenn die Parteien nur weitere Vereinbarungen (Abänderungen) treffen, etwa eine andere als die geschuldete Leistung als Erfüllung gelten zu lassen. Bezieht sich die Schiedsvereinbarung auf einen bestimmten Vertrag, so gilt sie auch für seine Abänderung; jedoch ist auf den Einzelfall abzustellen.184 Die Schiedsvereinbarung kann sich über den Hauptvertrag hinaus auch auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung, Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag pp. erstrecken. Jedoch bedarf es einer besonderen Vereinbarung.185 Die aus Anlass des Hauptvertrages vereinbarte Zuständigkeit eines Schiedsgerichts erstreckt sich jedenfalls nicht ohne besondere Vereinbarung auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung.186 Jedoch ist das Schiedsgericht auch zur Entscheidung über Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung zuständig, wenn sich die unerlaubte Handlung mit einer Vertragsverletzung aus dem Vertragsverhältnis deckt, das Gegenstand der Schiedsvereinbarung ist.187

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174 Vgl. RGZ 13, 349; RG LZ 1918, 858; RD Recht 1921, 629; RG HRR 1935, 622. 175 Vgl. RG JW 1938, 3187; BGH JZ 1970, 730; OLG Hamburg MDR 1947, 133; OLG Frankfurt/Main OLGZ 1967, 435. 176 OLG Hamburg MDR 1947, 133; BGH LM Nr. 6 zu § 319 BGB; BGH NJW 1977, 1397; BGH NJW 1983, 1267; Nagel Anmerkungen zu einigen hanseatischen Schiedsklauseln, FS Schwab (1990) S. 367 ff. (373). 177 Vgl. OLG Koblenz MDR 1959,131; OLG Frankfurt/Main OLGZ 1967, 435. 178 Vgl. OLG Frankfurt/Main OLGZ 1967, 435. 179 Vgl. OLG Stuttgart HRR 1932, 70. 180 Vgl. RG HRR 1928, 1855; BGHZ 40, 320; OLG Königsberg 8, 85; OLG Stuttgart HRR 1932, 70; Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 19. 181 Vgl. dazu Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 19. 182 Vgl. OLG Düsseldorf LZ 1914, 1349. 183 Vgl. RG JW 1891, 272. 184 Vgl. RG JW 1907, 363; OLG München 17, 211. 185 Vgl. RG JW 1918, 262. 186 Vgl. LG Essen JR 1950, 538. 187 Vgl. BGH MDR 1965, 198.

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§ 1029

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XIV. Terminologie 109

Die terminologische Verwirrung im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit ist groß.188 Gesetz, Rechtsprechung und Schrifttum messen Begriffen teilweise unterschiedliche Bedeutung bei, benutzen teilweise die unterschiedlichsten Begriffe synonym. Immerhin bringt § 1029 Abs. 2 nunmehr eine Legaldefinition von Schiedsabrede und Schiedsklausel, die aber von der bisherigen Terminologie abweicht.

110

Schiedsvereinbarung Oberbegriff für jede Art des Ausschlusses der staatlichen Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts (umfasst Schiedsabrede, Schiedsvertrag und Schiedsklausel). Schiedsabrede = Schiedsvertrag Schiedsvereinbarung in Form einer selbständigen Vereinbarung (vgl. Art. 1029 Abs. 2). Nach französischer Terminologie,189 die die Genfer Übereinkommen 1923 und 1927 übernommen haben190 entspricht die Schiedsabrede dem compromis, eine Schiedsvereinbarung für bereits entstandene Streitigkeiten. Schiedsklausel Schiedsvereinbarungen Form einer Klausel in einem Vertrag (vgl. § 1029 Abs. 2). Nach französischer Terminologie entspricht die Schiedsklausel der clause compromissoire, einer Schiedsvereinbarung für künftige Streitigkeiten.

111

Schiedsrichtervertrag Von der Schiedsvereinbarung ist der Schiedsrichtervertrag zu unterscheiden. Er regelt das Verhältnis zwischen Schiedsrichtern und Parteien Schiedsorganisationsvertrag Durch den Schiedsorganisationsvertrag191 werden die Rechtsbeziehungen der Parteien zur Schiedsgerichtsorganisation geregelt.

112

Schiedsgericht Spruchkörper zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten in einem Schiedsverfahren. Es ist zu unterscheiden zwischen Schiedsgerichten zur Entscheidung eines Einzelfalls (ad hoc Schiedsgericht) und solchen, die zur Entscheidung einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten auf Dauer mit eigener Organisation eingerichtet sind (institutionelles Schiedsgericht).192

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188 Vgl. dazu Sareika Zu den Begriffen in der Schiedsgerichtsbarkeit, ZZP 90 (1977), 285 ff., der eine umfassende Bestandsaufnahme bringt, allerdings die Verwirrung durch Schaffung neuer Begriffe nicht kleiner macht. 189 Vgl. Fouchard L’Arbitrage Commercial International (1965) S. 53 ff. 190 Vgl. dazu Schlosser Rdn. 256 ff. 191 Vgl. für die Terminologie Wolf Die institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 70; Schütze Einleitung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Rdn. 36; Vogt Der Schiedsrichtervertrag nach schweizerischem und internationalen Recht (1996) S. 84 spricht vom „Institutionsvertrag“. 192 Vgl. dazu Schütze Einleitung, in Schütze (Hrsg.), Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011); Wolf Die institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1992).

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1030

Verbands-(Vereins-)schiedsgericht Eine Form des institutionellen Schiedsgerichts, das von einem Verband, Verein oder sonstigem Zusammenschluss zur Entscheidung von Streitigkeiten der Mitglieder untereinander oder von Mitgliedern und Nichtmitgliedern eingerichtet ist, vgl. auch § 1066 Rdn. 15 ff. Stiftungsschiedsgericht Schiedsgericht,193 das im Rahmen eines Stiftungsgeschäfts eingereichtet ist, vgl. § 1066, Rdn. 20.

§ 1030 Schiedsfähigkeit § 1030 (1) Jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Eine Schiedsvereinbarung über nichtvermögensrechtliche Ansprüche hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen. (2) Eine Schiedsvereinbarung über Rechtsstreitigkeiten, die den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum im Inland betreffen, ist unwirksam. Dies gilt nicht, soweit es sich um Wohnraum der in § 549 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Art handelt. (3) Gesetzliche Vorschriften außerhalb dieses Buches, nach denen Streitigkeiten einem schiedsrichterlichen Verfahren nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen unterworfen werden dürfen, bleiben unberührt. Schrifttum Barber Objektive Schiedsfähigkeit und ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1994); Böcker Das neue Recht der objektiven Schiedsfähigkeit (1998); Bork Der Begriff der objektiven Schiedsfähigkeit, ZZP 100 (1987), 249 ff.; Fortier Arbitrability of Disputes, FS Briner (2005) S. 269 ff.; Holzner Die objektive Schiedsfähigkeit von Immaterialgüterrechtsstreitigkeiten (2001); Kornmeier Vergleichsbefugnis und Schiedsfähigkeit (1982); Kornmeier Schiedsfähigkeit und materielle Vergleichsbefugnis, ZZP 94 (1981), 27 ff.; Lehmann Die Schiedsfähigkeit wirtschaftsrechtlicher Streitigkeiten als transnationales Prinzip (2003); Schlosser Die Schiedsfähigkeit im engeren und weiteren Sinne, DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff.; Schlosser Die objektive Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes – eine rechtsvergleichende und internationalrechtliche Studie, FS Fasching (1988) S. 405 ff.; Schulze Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO (2003); Schwab Wandlungen der Schiedsfähigkeit, FS Henckel (1995) S. 803 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Objektive Schiedsfähigkeit ____ 3 1. Vermögensrechtliche Streitigkeiten ____ 4 2. Nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten ____ 6 3. Nichtige Rechtsverhältnisse ____ 11

III.

Privilegierungen ____ 12 1. Geltungsbereich a) Bestehen oder Nichtbestehen eines Mietverhältnisses ____ 13 b) Mietraum im Inland ____ 15 c) Ausgenommene Mietverhältnisse ____ 16

_____ 193

367

Vgl. dazu eingehend Stumpf Schiedsgerichtsbarkeit in Stiftungen, SchiedsVZ 2009, 266 ff.

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§ 1030

IV.

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

2. Rechtsfolgen ____ 19 Kollisionsrechtliche Fragen ____ 20

V.

Kein Verlust der Schiedsfähigkeit wegen der Befürchtung, das Schiedsgericht werde deutsches zwingendes Recht nicht anwenden ____ 24

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 1. Anwendungsbereich 1. … 2. … 3. … 4. … 5. Dieses Gesetz berührt nicht andere Gesetze dieses Staates, wonach bestimmte Streitigkeiten einem schiedsrichterlichen Verfahren nicht oder nur nach anderen Bestimmungen als denen dieses Gesetz unterworfen werden dürfen.

2

2. Gesetzesbegründung. § 1030 ZPO-E regelt die Schiedsfähigkeit von Rechtsstreitigkeiten. Das Modellgesetz spricht die Schiedsfähigkeit lediglich in Artikel 1 Abs. 5 an, und zwar (wie § 1030 Abs. 3 ZPO-E) in dem Sinne, daß einschränkende Regelungen über die Schiedsfähigkeit in „anderen Gesetzen“ des rezipierenden Staates unberührt bleiben. Für seinen sachlichen Anwendungsbereich (internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit) geht das Modellgesetz also davon aus, daß sich die Schiedsgerichtsbarkeit einschränkende Regelungen nur aus anderen Gesetzen als dem das Modellgesetz rezipierenden Gesetz selbst, also dem 10. Buch der ZPO, ergeben können. Da der sachliche Anwendungsbereich des neuen 10. Buchs der ZPO jedoch nicht beschränkt sein soll, bedarf es hierin einer über die Vorschrift des § 1030 Abs. 3 ZPO-E hinausgehenden Aussage zur Schiedsfähigkeit. Das geltende Recht knüpft die objektive Schiedsfähigkeit in § 1025 Abs. 1 ZPO generell, also auch für vermögensrechtliche Ansprüche, an das Kriterium der Vergleichsfähigkeit. Hieran hält der Entwurf nicht fest. Sieht man die Schiedsgerichtsbarkeit als eine der staatlichen Gerichtsbarkeit im Prinzip gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeit an, liegt es nahe, sie nur insoweit auszuschließen, als der Staat sich im Interesse besonders schutzwürdiger Rechtsgüter ein Entscheidungsmonopol vorbehalten hat. Dieser Gesichtspunkt ist allerdings für eine Verankerung im Gesetz zu vage. Das Gesetz braucht ein klares Abgrenzungskriterium. Da man davon ausgehen kann, daß ein Interesse an ausschließlich staatlicher Rechtsprechung nach wie vor zwar für einen Großteil nichtvermögensrechtlicher Ansprüche, generell dagegen nicht für vermögensrechtliche Ansprüche besteht, liegt es nahe, die Schiedsfähigkeit nach dem Vorbild des Artikels 177 Abs. 1 schweiz. IPRG und entsprechend dem Vorschlag der Kommission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts prinzipiell für alle vermögensrechtlichen Ansprüche vorzusehen und das Kriterium der Vergleichsfähigkeit nur noch zur Abgrenzung der schiedsfähigen von den nichtschiedsfähigen nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten zu verwenden. Nach Absatz 1 Satz 1 soll künftig grundsätzlich jeder vermögensrechtliche Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein können. Dies bedeutet, daß Vorschriften über Verfügungs-, Vergleichs- oder Verzichtsverbote, wie sie etwa nach § 312 BGB oder im Handels- und Gesellschaftsrecht z.B. nach § 89b HGB, §§ 50, 302 Abs. 2 AktG und §§ 9b und 43 GmbHG bestehen, künftig so zu interpretieren sind, daß eine SchiedsfähigSchütze

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1030

keit der zugrundeliegenden Ansprüche nicht ausgeschlossen ist. Auch soweit die fehlende Vergleichsfähigkeit aus einer ausschließlichen Zuständigkeit bestimmter staatlicher Gerichte hergeleitet wird, kann dies im neuen Recht nicht mehr als ein ausschlaggebendes Argument gegen die Schiedsfähigkeit der betreffenden Rechtsstreitigkeiten angesehen werden, zumal sich solche Zuständigkeitsnormen in der Regel nur auf die Zuständigkeit unter den staatlichen Gerichten innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit beziehen und folglich nichts darüber aussagen, ob der Rechtsstreit auch von einem Schiedsgericht entschieden werden kann (vgl. Karsten Schmidt, ZGR 1988, S. 523 ff.). Etwas anderes gilt dann, wenn der Gesetzgeber besondere Gerichte für bestimmte Streitigkeiten wie die Klagen auf Nichtigerklärung oder Zurücknahme von Patenten eingerichtet hat. Diese Verfahren betreffen Rechte, die kraft Verwaltungsakt erteilt worden sind und die deshalb nicht der Disposition der Beteiligten im Wege von Vereinbarungen unterliegen. Über diese Rechte ist deshalb durch richterliches Gestaltungsurteil, das nicht nur zwischen den Parteien, sondern gegenüber jedermann wirkt, zu entscheiden. Auch die von der herrschenden Meinung zum geltenden Recht angenommene Schiedsunfähigkeit bestimmter gesellschaftsrechtlicher Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen wird sich künftig nicht mehr aus dem Kriterium der ausschließlichen Zuständigkeit der Landgerichte – etwa nach § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG – herleiten lassen (vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 199 AktG a.F.). Grundsätzlich bestehen keine Bedenken dagegen, daß ein Schiedsgericht Entscheidungen mit rechtsgestaltender Wirkung erlassen kann, wie an dem einfachen Beispiel einer Rechtsstreitigkeit über die Wirksamkeit einer Vertragskündigung deutlich wird. Fraglich bleibt jedoch, inwieweit ein Schiedsspruch Rechtsgestaltung mit Wirkung für und gegen Dritte bewirken, ein Schiedsspruch über eine aktienrechtliche Anfechtungsklage also beispielsweise für und gegen alle Aktionäre wirken kann. Diese Problematik soll durch die Aussage, daß jeder vermögensrechtliche Anspruch (grundsätzlich) schiedsfähig ist, nicht in bejahendem Sinne präjudiziert, sondern angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht weiterhin der Lösung durch die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles überlassen bleiben. Vermögensrechtliche Ansprüche müssen im Übrigen nicht notwendig privatrechtlicher Natur sein. Was das öffentliche Recht angeht, bleibt es bei dem Grundsatz, daß Schiedsgerichtsbarkeit insoweit möglich ist, als die Parteien über den Streitgegenstand einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen können (wie etwa über die Höhe von Entschädigungsansprüchen). Gegebenenfalls sind die Vorschriften der §§ 1025 ff. ZPO auch z.B. in verwaltungsrechtlichen Verfahren entsprechend anwendbar (vgl. §§ 173, 168 Abs. 1 Nr., 5 VwGO). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag durch § 55 VwVfG erheblich aufgewertet wurde. Bemerkenswert ist auch, daß das Vermögensgesetz (BGBL 1994 I S. 3610) und das Vermögenszuordnungsgesetz (BGBl 1994 I S. 709) ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Charakters der dort geregelten Ansprüche in begrenztem Umfang Möglichkeit einer schiedsrichterlichen Entscheidung vorsehen (vgl. § 30 Abs. 2, § 38a VermG § 14 VZOG). Schließlich kommt Deutschland auch als Austragungsort für Schiedsverfahren zwischen ausländischen Staaten und Investoren in Betracht. Das Schiedsgericht hat dann, wie in der Schweiz (vgl. Artikel 177 Abs. 2 schweiz. IPRG), den Streitgegenstand als schiedsfähig zu betrachten und braucht sich mit dem diffizilen Einwand des ausländischen Staates, der Streitgegenstand sei in Wirklichkeit nicht schiedsfähig, obwohl seine Organpersonen den Schiedsvertrag unterschrieben hätten, nicht auseinanderzusetzen. Nach Absatz 1 Satz 2 sollen nichtvermögensrechtliche Ansprüche insoweit schiedsfähig sein, als die Parteien berechtigt sind, über den Streitgegenstand einen Vergleich zu 369

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schließen. Dieses, dem geltenden Recht entnommene Kriterium erscheint für nichtvermögensrechtliche Ansprüche aussagekräftiger als die von der Reformkommission vorgeschlagene Regelung, wonach eine Schiedsvereinbarung über nichtvermögensrechtliche Ansprüche „nicht ausgeschlossen“ sein sollte. Nicht schiedsfähig sind damit nach wie vor etwa Ehescheidungs- und sonstige der Parteidisposition entzogene Statusverfahren. Einer Parteivereinbarung zugänglich – und damit auch schiedsfähig – sind dagegen beispielsweise Streitigkeiten über eine Gegendarstellung nach dem Presserecht oder solche über einen Vereinsausschluß, da für solche Verfahren keinerlei Interesse an einem Entscheidungsmonopol der staatlichen Gerichte besteht. In Absatz 2 wird die Regelung des § 1025a Satz 1 ZPO übernommen. Sie stellt keine Abweichung vom Modellgesetz dar, da Mietverhältnisse über Wohnraum vom Anwendungsbereich des Modellgesetzes nicht erfaßt werden. Gesetzgeberischer Zweck des § 1025a ZPO ist es, Umgehungen der zum Schutz des Mieters geschaffenen ausschließlichen Gerichtsstandsregelung des § 29a ZPO durch Schiedsvereinbarungen zu verhindern. Liegt der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse des Mieters im Ausland, obliegt eine solche Schutzbestimmung aber nicht dem deutschen Recht. Aus diesem Grunde grenzt der Entwurf die einschränkende Bestimmung des Absatzes 2 Satz 1 entsprechend dem Vorschlag der Reformkommission auf Wohnraum im Inland ein. Dagegen folgt der Entwurf der Auffassung der Kommission, daß für eine Vorschrift nach Axt des § 1025a Satz 2 ZPO kein Bedürfnis bestehe, nicht. Er behält diese Vorschrift insbesondere aus der Überlegung bei, daß die Schiedsgerichtsbarkeit unter dem Gesichtspunkt einer Entlastung der staatlichen Justiz nicht mehr als unbedingt notwendig eingeschränkt werden sollte. Absatz 3 bestimmt in Übereinstimmung mit Artikel 1 Abs. 5 ModG, daß Vorschriften in anderen Gesetzen, welche die Schiedsgerichtsbarkeit einschränken, unberührt bleiben. Dies geschieht z.B. in § 1822 Nr. 12 BGB, § 133 Nr. 2 der Konkursordnung und § 28 des Börsengesetzes. Solche Einschränkungen der Schiedsfähigkeit widersprechen der Zielsetzung der Reform nicht und können daher aufrechterhalten bleiben. Etwas anderes gilt allerdings für das „Gesetz über die schiedsgerichtliche Erledigung privatrechtlicher Streitigkeiten des Reiches und der Länder“ vom 10. Oktober 1933 (RGBI. I S. 722), wonach seitens des Bundes oder der Länder für privatrechtliche Streitigkeiten getroffene Schiedsvereinbarungen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen bedürfen. Diese Regelung, mit der der Staat sich als Partei eines Schiedsverfahrens quasi vor sich selbst schützt, erscheint angesichts der heute unbestrittenen Anerkennung der Schiedsgerichtsbarkeit als eine der staatlichen Gerichtsbarkeit äquivalente Rechtschutzmöglichkeit nicht mehr zeitgemäß. Der Entwurf sieht daher entsprechend dem Vorschlag der Reformkommission die Aufhebung dieses Gesetzes vor (vgl. Artikel 2 § 1). Ausdrücklichen Einschränkungen unterliegt die Schiedsgerichtsbarkeit gemäß § 91 Abs. 1 GWB auch bei Kartellstreitigkeiten. Der Entwurf geht davon aus, daß für diese Einschränkungen heute kein Bedürfnis mehr besteht. Er schlägt daher vor, § 91 GWB insgesamt zu streichen (vgl. im Einzelnen die Begründung zu Artikel 2 § 19). Hinsichtlich der eingeschränkten Schiedsgerichtsbarkeit bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten enthalten die §§ 101 bis 110 ArbGG eine abschließende Regelung, die an keiner Stelle auf das 10. Buch der ZPO Bezug nimmt und für welche dessen Vorschriften auch nicht entsprechend anwendbar sind. Eine Änderung der §§ 101 bis 110 ArbGG erschien nicht veranlaßt.

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II. Objektive Schiedsfähigkeit Schrifttum Bork Der Begriff der objektiven Schiedsfähigkeit, ZZP 100 (1987), 249 ff.; Fortier Arbitrability of Disputes, FS Briner (2005) S. 269 ff.; Schlosser Die Schiedsfähigkeit im engeren und weiteren Sinne, DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff.; Schulze Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO (2003).

Das neue Recht fordert nicht wie § 1025 a.F. in allen Fällen, dass der Gegenstand des 3 Rechtsstreits einem Vergleich zugänglich sein muss. Die Novellierung anerkennt die Schiedsgerichtsbarkeit als echte Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit und nimmt nur einige Kernbereiche staatlicher Jurisdiktion aus. Die Grenzen der Schiedsfähigkeit unterliegen nicht der Disposition der Parteien. Diese können nicht schiedsfähige Streitigkeiten nicht durch Parteivereinbarung schiedsfähig machen. Sie können dagegen zwar Streitigkeiten von der Entscheidung durch ein Schiedsgericht ausschließen. Das ist dann aber keine Einschränkung der Schiedsfähigkeit, sondern die Bestimmung des Umfangs der Schiedsvereinbarung. 1. Vermögensrechtliche Streitigkeiten. Schiedsfähig sind zunächst alle vermö- 4 gensrechtlichen Ansprüche (§ 1030 Abs. 1 Satz 1). Diese Ansprüche sind generell Schiedsvereinbarung zugänglich, ohne dass es – wie nach bisherigem Recht – auf die Zulässigkeit eines Vergleichs zwischen den Parteien ankäme. Deshalb schließen Vergleichs- und Verzichtsverbote (z.B. nach § 312 BGB, § 89b HGB, §§ 50, 302 Abs. 2 AktG, §§ 9b und 43 GmbHG) die Schiedsfähigkeit des Anspruchs nicht aus.1 Auch in den Fällen, in denen eine ausschließliche Zuständigkeit bestimmter staatlicher Gerichte besteht, kann hieraus allein nichts gegen die Schiedsfähigkeit hergeleitet werden.2 Der Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit ist weit auszulegen. § 1030 Abs. 1 5 Satz 1 bringt objektive Schiedsfähigkeit beispielsweise auch – für öffentlich-rechtliche Ansprüche,3 womit sich eine starke Meinung im Schrifttum schon zum früheren Recht durchgesetzt hat.4 Die Parteien müssen in der Lage sein, über den Streitgegenstand einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abzuschließen. Dabei sind – gegenüber dem Verfahren nach §§ 1025 ff. – einige Besonderheiten5 zu beachten.6 So ist eine Beteiligung Dritter zwingend, wenn die Voraussetzungen des § 65 Abs. 2 VwGO vorliegen.7 – für Restitutionssachen,8 – für die Markenlöschungsklage,9

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1 Vgl. BGHZ 132, 278; Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 34, Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 4. 2 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 35. 3 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 35. 4 Vgl. dazu insb. Schlosser Schiedsgerichtsbarkeit und öffentlich-rechtlich beeinflusste Streitgegenstände FS Bülow (1981) S. 189 ff.; Loos Die Schiedsgerichtsbarkeit in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Diss. Kiel 1984. 5 Vgl. dazu Stumpf Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht – Schiedsgerichtsbarkeit, Schiedsgutachten, Meditation und Schlichtung (2006). 6 Geimer will §§ 1025 ff. deshalb auch nur entsprechend anwenden, vgl. Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 23. 7 Vgl. Stumpf S 73 f. 8 Vgl. § 38a VermG, dazu Nolting Unternehmensrückgabe und Schiedsverfahren nach § 38a VermG, BB Beil. 15/1992, 14 ff. 9 Vgl. Schlosser DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff., 58 f.; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 15. Vgl. zu den Problemen des gewerblichen Rechtsschutzes in der Schiedsgerichtsbarkeit die Tagungsbeiträge zur DISVortragsveranstaltung „Wes Geistes Kind?“ am 12.10.2005, DIS-MAT XIII (2006).

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für Patentstreitigkeiten10 (nicht jedoch die Patentnichtigkeitsklage).11 Das Schiedsgericht kann zur Antragstellung auf Löschung des Patents verurteilen. Der Schiedsspruch wird sodann nach Vollstreckbarerklärung nach § 894 vollstreckt. Die Patentbehörde muss dann aufgrund des fingierten Löschungsantrags die Löschung vollziehen. für Kartellstreitigkeiten12 (nachdem § 91 GWB aufgehoben worden ist),13 für Finanztermingeschäfte.14 Die objektive Schiedsfähigkeit ist durch § 37h WPhG beschränkt worden, und zwar über die nach früherem Recht bestehenden Grenzen für Börsentermingeschäfte hinaus15 für Unterhaltssachen über den Geschiedenenunterhalt hinaus16 auch für den Kindesunterhalt.17 Schiedsfähig ist eine Schiedsvereinbarung über eine Vertragsstrafe.18

2. Nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten. Nichtvermögensrechtliche Ansprüche sind insoweit schiedsfähig, als die Parteien berechtigt sind, über den Streitgegenstand einen Vergleich zu schließen (§ 1030 Abs. 1 Satz 2). Der Vergleich i.S. von § 1030 Abs. 1 Satz 2 ist der nach § 779 BGB.19 7 Nicht schiedsfähig sind damit z.B. Ehesachen20 – soweit es sich um Scheidungen handelt – anders für Scheidungsfolgesachen21 Kindschaftssachen, Betreuungsangelegenheiten und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit,22 soweit es sich nicht um echte Parteistreitigkeiten (z.B. Auseinandersetzungen i.S. von §§ 86 ff., 99, 193 FGG, die Hausratsauseinandersetzung nach der HausratsVO pp.) handelt.23 Die Diskussion um die Schiedsfähigkeit gewisser gesellschaftsrechtlicher Klagen, 8 insbesondere Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbe6

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10 Vgl. Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 14. 11 Vgl. Lachmann Rdn. 311 ff.; a.A. Pfaff FS Nagel (1987) S. 278 ff.; Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 14. 12 Vgl. Eilmansberger Die Bedeutung der Art. 81 und 82 EG für Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2006, 5 ff. (6). Karsten Schmidt Kartellrecht im Schiedsverfahren – Neuorienierung durch VO 1/2003 und 7. GWB Novelle? BB 2006, 1397 ff. Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 12. 13 Vgl. Günther Kartellrechtsstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, FS Böckstiegel (2001) S. 253 ff.; Lionnet/Lionnet S. 72; Raeschke-Kessler/Berger Rdn. 171; Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 7; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 12. 14 Vgl. Assmann/Schütze (Schütze) Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. (2007), Kap. 8, Rdn. 12. 15 Vgl. Jordans Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz (2007) S. 107 f.; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 13; zur Vereinbarkeit mit dem UN-Übereinkommen 1958 vgl. Lehmann Wertpapierhandel als schiedsfreie Zone? – Zur Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen nach § 37h WpHG, SchiedsVZ 2003, 219 ff. (224). 16 Vgl. zum früheren Recht schon BGH FamRZ 1988, 936. 17 Vgl. Schlosser Die Schiedsfähigkeit im engeren und weiteren Sinne, DIS-MAT IV (1998) S. 49 ff. (57). 18 Vgl. RG Warn. 1937, 127; RG HRR 1939, 1340. 19 A.A. Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 1, die auf die objektive Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses abstellen und die Grenze der Vergleichsfähigkeit im Rahmen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rechtsprechungsmonopol des Staates ziehen. 20 Vgl. dazu Schumacher Schiedsgerichtsbarkeit und Familienrecht, FamRZ 2004, 1677 ff.; Wagner Schiedsgerichtsbarkeit in Scheidungssachen, FS Schlosser (2005) S. 1025 ff. 21 Vgl. Huber Schiedsvereinbarungen im Scheidungsrecht, SchiedsVZ 2004, 280 ff.; Schumacher FamRZ 2004, 1677 ff.; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 6. 22 Vgl. RGZ 133, 128. 23 Vgl. Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 19; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 6.

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schlüsse einer AG24 und Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH25 wird durch die Novellierung des 10. Buchs der ZPO nicht beendet vgl. dazu § 1066, Rdn. 13 f.). Zwar lässt sich aus der ausschließlichen Zuständigkeit bestimmter Gerichte keine mangelnde Schiedsfähigkeit mehr begründen,26 was für den Auskunftsanspruch nach §§ 51a, 51b GmbHG schon unter altem Recht nicht mehr als Kriterium angesehen wurde;27 es bleibt bei Beschlussmängelstreitigkeiten aber das Problem der Bindungswirkung für nicht am Schiedsverfahren beteiligte Gesellschafter/Aktionäre. Das war letztlich auch der Grund, aus dem der BGH faktisch die mangelnde objektive Schiedsfähigkeit für derartige Streitigkeiten herleitet.28 Lösungsmöglichkeiten werden im Anschluss an die BGH Rechtsprechung mannigfach angeboten.29 Nicht objektiv schiedsfähig sind Rechtsstreitigkeiten, die den Bestand eines Miet- 9 verhältnisses über Wohnraum im Inland betreffen (§ 1030 Abs. 2). Die Regelung ist ebenso wie § 1025a a.F. ZPO restriktiv zu interpretieren. Schiedsfähig sind Streitigkeiten über Wohnraum i.S. von § 556a Abs. 8 BGB, vgl. Rdn. 12 ff. Bei internationalen Schiedsvereinbarungen bestimmt sich die objektive Schiedsfä- 10 higkeit nach der lex causae.30 Nach dem auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Recht ist zu beurteilen, ob eine Streitigkeit zum Gegenstand eines Schiedsverfahrens gemacht werden kann. 3. Nichtige Rechtsverhältnisse. Nichtige Rechtsverhältnisse sind objektiv schieds- 11 fähig.31 Die Parteien können eine Schiedsvereinbarung über den Streit, ob ein Rechtsverhältnis nicht wirksam ist, schließen. III. Privilegierungen Der Staat misstraut der sozialen Kompetenz von Schiedsgerichten überall dort, wo 12 Verbraucher, Mieter und andere als schutzwürdig angesehene Gruppen beteiligt sind. Der Gesetzgeber glaubt, dass deren Privilegien bei Schiedsgerichten nicht gut aufgehoben seien. Man hält die Schiedsgerichte zwar für fähig, Milliardenprozesse in existenzbedrohender Dimension zu entscheiden, nicht aber die Wirksamkeit der Kündigung einer Einzimmerwohnung. § 1030 Abs. 2 hat deshalb – das ModellG regelt die Frage nicht – eine § 1025a a.F. entsprechende Regelung in die Neufassung des 10. Buchs aufgenommen.

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24 Die Schiedsfähigkeit wurde verneint von BGH MDR 1951, 674; BGH NJW 1966, 2055; BGH 1979, 2567; OLG Hamm DB 1987, 680; MünchKomm/Maier § 1025 Rdn. 5; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 43; vgl. dazu den Überblick von Karsten Schmidt Schiedsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? AG 1995, S. 551 ff. 25 Die Schiedsfähigkeit wurde verneint von BGH WM 1966, 1132; BGH NJW 1996, 1753 = JZ 1996, 1017 mit Anm. Schlosser (anders die Vorinstanz OLG Karlsruhe ZIP 1995, 915 = EWiR 1995, 519 (Günther) = WuB VII A. § 1025 ZPO 1.95 (Schütze)); OLG Hamm ZIP 1987, 780; Bork ZHR 160 (1996), 374 ff.; Henze ZGR 17 (1988), 542 ff.; a.A. insb. Karsten Schmidt ZGR 17 (1988), 523 ff. 26 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 34 f. 27 Vgl. OLG Koblenz WM 1990, 1992 mit zust. Anm. Schütze WuB VII A. § 1027a ZPO 1.91; Bork JZ 1987, 100 f.; a.A. noch LG Mönchen-Gladbach JZ 1987, 99; OLG Köln GmbHRdSch 1989, 207. 28 Vgl. BGH JZ 1996, 1017, 1018 f. 29 Vgl. z.B. Bork Der Begriff der objektiven Schiedsfähigkeit, ZZP 100 (1987), 382 ff.; Zilles RPS BB-Beil. 4/1999, 2; im Übrigen zur Diskussion der Problematik insb. Kühn FS Böckstiegel (2001) S. 443 ff.; Papmehl Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, 2001; Raeschke-Kessler SchiedsVZ 2003, 145 ff. 30 Vgl. von Hülsen Die Gültigkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen, 1973, S. 146; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 563; a.A. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6742; Schlosser Rdn. 304; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 26 (lex fori). 31 Vgl. RGZ 49, 192; dazu auch Bork Der Begriff der objektiven Schiedsfähigkeit (§ 1025 Abs. 1 ZPO), ZZP 100 (1987), 249 ff.

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Die Vorschrift bezweckt zugunsten des Mieters das Verbot der Umgehung der ausschließlichen Zuständigkeit des § 29 a. Ihr Anwendungsbereich kann deshalb nicht weiter gehen als der des § 29 a. Jedoch ist Abs. 2 restriktiv auszulegen. Die Vorschrift ist nicht analog anwendbar auf sonstige ausschließliche Zuständigkeiten, z.B. die der §§ 24, 26 Abs. 1 FernUSG).32 1. Geltungsbereich a) Bestehen oder Nichtbestehen eines Mietverhältnisses. Der Geltungsbereich des Abs. 2 deckt sich nicht mit dem des § 29 a. Abs. 3 unterfallen nur Rechtsstreitigkeiten nach § 29 a, soweit diese den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betreffen.33 Dagegen ist die auffallende unterschiedliche Formulierung in § 29a und Abs. 2 (§ 29 a: Streitigkeiten, § 1030 Abs. 2: Rechtsstreitigkeiten) ohne rechtliche Relevanz. Es handelt sich um eine redaktionelle Ungenauigkeit.34 Zu den Rechtsstreitigkeiten des Abs. 2 zählen: 14 – Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Mietverhältnisses, wobei es unerheblich ist ob es sich um ein Haupt- oder Untermietverhältnis handelt.35 Darunter fallen insbesondere Klagen auf Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Mietvertrages oder der Kündigung. 13

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Nicht unter Abs. 2 fallen: Klagen auf Abschluss oder Fortsetzung eines Mietvertrages,36 denn als Privilegierung ist Abs. 2 eng auszulegen. Rechtsstreitigkeiten, bei denen der Bestand des Mietverhältnisses eine Vorfrage ist.37 Würde man auch solche Streitigkeiten unter Abs. 2 fassen, die den Bestand des Mietverhältnisses nur als Vorfrage beinhalten, dann könnte eine Partei jedes Schiedsverfahren blockieren, indem sie den Bestand des Mietverhältnisses in Frage stellte. Rechtsstreitigkeiten über Wohnraum, der nur zu vorübergehenden Zwecken vermietet ist.38 Rechtsstreitigkeiten über vom Vermieter selbst teilweise bewohnten Wohnung, die vom Vermieter ganz oder überwiegend möbliert worden ist, es sei denn der Wohnraum seiner Familie zum dauernden Gebrauch überlassen worden.39 Rechtsstreitigkeiten, die die Räumung und/oder Herausgabe von Mieträumen betreffen, wobei es unerheblich ist, ob die Herausgabe nach § 549 BGB oder auf dinglicher Grundlage (§ 985 BGB) verlangt wird.40 Diese Rechtsstreitigkeiten betreffen nicht einen Streit über den Bestand eines Mietverhältnisses, vielmehr über die Herausgabe von Mietraum. Das Mietverhältnis ist nur eine Vorfrage. Die hL sieht das anders.41

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32 Vgl. Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 22. 33 Vgl. Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 20. 34 Vgl. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 26. 35 Vgl. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 27; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 21. 36 A.A. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 27. 37 A.A. Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 21. 38 Vgl. Schwab/Walter Kap. 4, Rdn. 8; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 20. 39 Vgl. Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 20. 40 Vgl. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 27. 41 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1030 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold § 1030 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 1030 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 21.

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b) Mietraum im Inland. Es muss sich um Mietraum im Inland handeln. Über das 15 Mietverhältnis für die Ferienwohnung in Teneriffa oder den Bungalow am Gardasee kann eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen werden. c) Ausgenommene Mietverhältnisse. Das Mietverhältnis muss ein „reines“ sein. 16 Landpachtverträge mit Wohnraumüberlassung (§ 585 BGB) sind schiedsfähig.42 Auch Mietverhältnisse im privatgewerblichen Gebrauch sind schiedsfähig, soweit der gewerbliche Nutzung überwiegt.43 Ausgenommen von der Privilegierung des Abs. 2 sind alle Mietverhältnisse des § 549 17 Abs. 2,44 also solche über – Wohnraum, der nur zu vorübergehendem Gebrauch vermietet ist; – nicht zum dauernden Gebrauch mit seiner Familie dem Mieter überlassener Wohnraum, der Teil einer Vom Vermieter selbst bewohnten Wohnung und vom Vermieter überwiegend mit Einrichtungsgegenständen ausgestatteten Wohnung ist; – Wohnraum, den eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein anerkannter privater Träger der Wohlfahrtspflege angemietet hat, um ihn Personen mit dringendem Wohnbedarf zu überlassen, wenn sie den Mieter bei Vertragsabschluss auf die Zweckbestimmung des Wohnraums und die Ausnahme von den Mieterschutzvorschriften hingewiesen hat. Für die Auslegung der Ausnahmeregelungen gelten die zu § 549 BGB entwickelten 18 Grundsätze. Materiell rechtliche und prozessuale Rechtslage weisen keine Unterschiede auf. 2. Rechtsfolgen. Abs. 2 schränkt die objektive Schiedsfähigkeit gewisser miet- 19 rechtlicher Streitigkeiten ein.45 Die entgegen Abs. 2 geschlossene Schiedsvereinbarung ist unwirksam,46 ohne dass es des Weges über § 134 BGB bedürfte.47 Ob und inwieweit diese Unwirksamkeit das Vertragsverhältnis also solches berührt, beurteilt sich nach § 139 BGB.48 Die sozialpolitische Funktion des Mieterschutzes, auf die Schlosser – und wohl auch Münch – abstellt, setzt nicht den Allgemeinen Teil des BGB außer Kraft. Nur wenn der Gesetzgeber die Nichtanwendbarkeit von § 139 BGB ausdrücklich anordnet – wie in § 306 Abs. 1 BGB –, greift die Vermutung der Gesamtnichtigkeit nicht ein. IV. Kollisionsrechtliche Fragen Bei Schiedsort in Deutschland bestimmt sich die objektive Schiedsfähigkeit immer 20 nach deutschem Recht. Die Schiedsfähigkeit oder Schiedsunfähigkeit nach ausländischem Recht – etwa nach der lex causae oder dem Heimatrecht einer oder aller Parteien ist unbeachtlich. Ist Schiedsunfähigkeit nach deutschem Recht gegeben, so besteht ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a.

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42 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2005, 308; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 21. 43 Vgl. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 30. 44 Vgl. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 30. 45 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 43. 46 Vgl. Schwab/Walter Kap. 4 Rdn. 8; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 20. 47 Vgl. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 25. 48 A.A. MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 25; Stein/Jonas/Schlosser § 1030 Rdn. 17 (§ 139 BGB unanwendbar).

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Liegt der Schiedsort im Ausland oder ist er noch nicht bestimmt, so ist nach bestrittener Ansicht ebenso § 1030 anzuwenden,49 weil es sich um ein Binnendirektiv handele, das vom Ausschluss sämtlicher Disposition gefordert werde.50 Richtigerweise muss man von der Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung ausgehen vgl. dazu § 1029, Rdn. 4 ff. Aus der Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung folgt, dass sich ihr Zustandekommen 22 und Bestand nach bürgerlichem Recht bestimmen. Kollisionsrechtlich unterliegt die Schiedsvereinbarung Artt. 1 ff. Rom I-VO.51 Dagegen bestimmen sich die Wirkungen der Schiedsvereinbarung allein nach der lex fori.52 Die lex causae bestimmt also, ob eine Schiedsvereinbarung wirksam zustande gekommen ist, also ob die objektive Schiedsfähigkeit – also u.U. nach ausländischem Recht – gegeben ist. Hätte der Gesetzgeber auch bei deutschem oder nicht bestimmtem Schiedsort § 1030 in jedem Fall durchsetzen wollen, dann hätte er § 1030 in § 1025 Abs. 2 unter die in jedem Fall anwendbaren Normen des 10. Buchs aufnehmen können. Diese Lösung ist auch praktikabel. Bei ausländischen Schiedssprüchen – und nur 23 um solche kann es sich handeln – können unerträgliche Ergebnisse über den ordre public Vorbehalt im Verfahren der Vollstreckbarerklärung korrigiert werden. V. Kein Verlust der Schiedsfähigkeit wegen der Befürchtung, das Schiedsgericht werde deutsches zwingendes Recht nicht anwenden 24

Die Rechtsprechung misstraut den Schiedsgerichten und mutmaßt bei Schiedsort im Ausland zuweilen, dass deutsches zwingendes Recht nicht angewendet oder falsch interpretiert werde.53 So hat der BGH einer internationalen Schiedsvereinbarung für ein ausländisches Börsentermingeschäft die Anerkennung versagt.54 Der Leitsatz diese Entscheidung hat programmatischen Charakter: „Die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts aus einem Vertrag über Termingeschäfte an ausländischen Börsen, die zugleich Differenzgeschäfte sind, ist nicht anzuerkennen, wenn sie in Verbindung mit einer Rechtswahlklausel zur Folge hätte, dass das Schiedsgericht den Termin- und Differenzeinwand nicht beachtet“.55 Diese Rechtsprechung ist durch die zwischenzeitlichen Gesetzesreformen überholt. Sie findet sich aber in anderen Bereichen, z.B. bei der möglichen Nichtanwendung des § 89b HGB. Das OLG München56 hat eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines amerikanischen Schiedsgerichts im Hinblick auf die Gefahr, dass ein Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nicht zugesprochen werden könnte, für unwirksam erachtet.57

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49 Vgl. Epping Die Schiedsvereinbarung im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts (1999) S. 200; MünchKomm/Münch § 1030 Rdn. 23; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6750; Zöller/Geimer § 1030 Rdn. 26. 50 Vgl. MünchKomm/Münch §. 1030 Rdn. 23. 51 Vgl. BGHZ 40, 320; BGHZ 49, 384; BGH WM 2010, 2025; BGH WM 2010, 2032; Basedow Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 3 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 559. 52 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 559. 53 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6762. 54 Vgl. BGH WM 1987, 1153; im gleich Sinne hatte bereits die Vorinstanz entschieden, vgl. OLG Frankfurt/Main WM 1986, 701; ebenso BGH WM 1987, 1353. 55 Vgl. dazu Schütze Zur Wirksamkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen und zur Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche über Ansprüche aus Börsentermingeschäften, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987), 94 ff. (95 ff.). 56 Vgl. OLG München 17.5.2006 – 7 U1781/06 – DIS Datenbank. 57 Vgl. im Einzelnen Lachmann Rdn. 317.

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Die Rechtsprechung ist nicht zu billigen. Sie widerspricht Wortlaut und Sinn des UN- 25 Übereinkommens 1958, das Deutschland verpflichtet, internationale Schiedsvereinbarungen anzuerkennen, die die Voraussetzung der Konvention erfüllen, ohne dies von irgendeiner „Spökenkiekerei“ abhängig zu machen.

§ 1031 Form der Schiedsvereinbarung § 1031 (1) Die Schiedsvereinbarung muß entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Dokument oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen, enthalten sein. (2) Die Form des Absatzes 1 gilt auch dann als erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in einem von der einen Partei der anderen Partei oder von einem Dritten beiden Parteien übermittelten Dokument enthalten ist und der Inhalt des Dokument im Fall eines nicht rechtzeitig erfolgten Widerspruchs nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird. (3) Nimmt ein den Formerfordernissen der Absätze 1 oder 2 entsprechender Vertrag auf ein Dokument Bezug, das eine Schiedsklausel enthält, so begründet dies eine Schiedsvereinbarung, wenn die Bezugnahme dergestalt ist, daß sie diese Klausel zu einem Bestandteil des Vertrages macht. (4) weggefallen (5) Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, müssen in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten sein. Die schriftliche Form nach Satz 1 kann durch die elektronische Form nach § 126a des Bürgerlichen Gesetzbuchs ersetzt werden. Andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen, darf die Urkunde oder das elektronische Dokument nicht enthalten; dies gilt nicht bei notarieller Beurkundung. (6) Der Mangel der Form wird durch die Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt. Schrifttum Adolphsen Internationale Dopingstrafen (2003) S. 539 ff.; Baldus Der elektronische geschlossene Vertrag mit Schiedsabrede (2004); Berger Zur Geltung einer Schiedsabrede kraft Handelsbrauchs, DZWir 1993, 466 ff.; Böckstiegel Abschluss von Schiedsverträgen durch konkludentes Handeln oder Stillschweigen, FS Bülow (1981) S. 1 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 40 ff.; Epping Die Schiedsvereinbarung im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts (1999) S. 59 ff., 129 ff.; Gildeggen Internationale Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen Gerichten (1990); Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S, 83 ff.; Haarmann Zum Schriftformerfordernis bei Schiedsvereinbarungen, FS Hopt (2010) S. 2777 ff.; Haas Zur formellen und materiellen Wirksamkeit des Schiedsvertrages, IPRax 1993, 382 ff.; Haegele Bedarf auch der Schiedsgerichtsvertrag der Beurkundungsform, wenn der Hauptvertrag der Beurkundung bedarf? KTS 1958, 133 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990), 35 ff.; Lindacher Schiedsklauseln und Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handelsverkehr, FS Habscheid (1989) S. 167 ff.; Nicklisch Schiedsgerichtsklauseln und Gerichtsstandsvereinbarungen in Verbandssatzungen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen, BB 1972, 1285 ff.; Schmidt (K.) Heilung, Neuabschluss und Erklärungsbe-

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wusstsein beim Schiedsvertrag, MDR 1972, 989 ff.; Schmidt (K.) Präklusion und Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache – Vertragsdenken und Prozessdenken in der jüngeren Praxis, FS Nagel (1987) S. 373 ff.; Schütze Zur notariellen Beurkundung von Schiedsvereinbarungen, BB 1992, 1877 ff.; Schütze Formunwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung, WuB VII A. § 1031 ZPO 1.11; Swoboda Die Form der Schiedsvereinbarung, BB 1984, 504 f.; Thümmel Die Schiedsvereinbarung zwischen Formzwang und favor validitatis – Anmerkungen zu § 1031 ZPO, FS Schütze (1999) S. 935 ff.; Tröder Die Einbeziehung von Schiedsabreden in notariellen Urkunden, Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer 2000, 379 ff.; Wackenhuth Die (unterbliebene) Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nach ausgewählten Schiedsgerichtsordnungen, RIW/AWD 1986, 11 ff.; Wackenhuth Die Schriftform für Schiedsvereinbarungen nach dem UN-Übereinkommen und Allgemeine Geschäftsbedingungen, ZZP 99 (1986), 445 ff.; Wackenhuth Zur Behandlung der rügelosen Einlassung im nationalen und internationalen Schiedsverfahren, KTS 1985, 425 ff.; Wackenhuth Ersetzbarkeit der Formerfordernisse des Art. 2 Abs. 2 des UN-Übereinkommens durch Klageerhebung und rügelose Einlassung vor dem Schiedsgerichts? RIW 1985, 568 ff.; Walter Schiedsverträge und Schiedsklauseln in der notariellen Praxis, insbesondere bei letztwilligen Verfügungen, Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer 1984, 69 ff.; Wiesen/Wilske Bindung eines Analphabeten an eine von ihm unterschriebene Schiedsvereinbarung? SchiedsVZ 2004, 238 f.

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Geltungsbereich der Norm 1. Keine Anwendung auf außervertragliche Schiedsgerichte ____ 3 2. Keine Anwendung auf Schiedsgutachtervereinbarungen ____ 4 3. Schiedsvereinbarungen zugunsten Dritter ____ 5 4. Rechtsnachfolge ____ 6 5. Kollisionsrechtliches ____ 7 Schiedsvereinbarungen von und mit Verbrauchern ____ 8 1. Verbraucherbegriff ____ 9 2. Schriftform ____ 11 3. Besondere Urkunde ____ 19 Schiedsvereinbarungen ohne Verbraucherbeteiligung ____ 22 1. Handeln im gewerblichen oder selbständigen beruflichen Bereich ____ 24

Formerleichterungen ____ 26 a) Keine besondere Urkunde ____ 27 b) Halbe Schriftform ____ 28 c) Bezugnahme auf andere Urkunden ____ 30 d) Konnossement ____ 32 e) Handelsbrauch ____ 34 V. Notarielle Beurkundung ____ 35 VI. Gerichtlicher Vergleich ____ 38 VII. Rügelose Einlassung zur Hauptsache ____ 39 VIII. Heilung formunwirksamer Schiedsvereinbarungen ____ 43 IX. Internationale Schiedsvereinbarungen 1. Formstatut ____ 46 2. UN-Übereinkommen 1958 ____ 48 3. Europäisches Übereinkommen ____ 52 4. Bilaterale Staatsverträge ____ 54 5. Meistbegünstigung ____ 55 2.

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 7. Begriffsbestimmung und Form der Schiedsvereinbarung 1. „Schiedsvereinbarung“ ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder bestimmte Streitigkeiten, die zwischen ihnen in bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis, vertraglicher oder nichtvertraglicher Art, entstanden sind oder künftig entstehen, einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterbreiten. Eine Schiedsvereinbarung kann in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) oder in Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) geschlossen werden.

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2. Die Schiedsvereinbarung bedarf der Schriftform. Die Schriftform ist erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftstück oder in zwischen ihnen gewechselten Briefen, Fernschreiben, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung erlauben, enthalten ist, oder wenn anläßlich des Austausches von Klage und Klagebeantwortung das Bestehen einer Schiedsvereinbarung in der Klage behauptet und in der Klagebeantwortung nicht bestritten wird. Nimmt ein Vertrag auf ein Schriftstück Bezug, das eine Schiedsklausel enthält, so begründet dies eine Schiedsvereinbarung, wenn der Vertrag schriftlich abgefaßt und die Bezugnahme dergestalt ist, daß sie diese Klausel zu einem Bestandteil des Vertrages macht. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt die Form, in der eine Schiedsver- 2 einbarung geschlossen sein muß. In den Absätzen 1 und 3 wird die Formvorschrift des Artikels 7 Abs. 2 ModG – bis auf Artikel 7 Abs. 2 Satz 2 letzte Alternative ModG – übernommen. Die Absätze 2 und 4 enthalten zusätzliche Regelungen, die von der Reformkommission vorgeschlagen wurden. Absatz 5 beinhaltet eine Schutzvorschrift für Personen, die bei dem der Schiedsvereinbarung zugrundeliegenden Geschäft zu einem nicht gewerblichen Zweck handeln. Absatz 6 schließlich übernimmt die Regelung des Artikels 7 Abs. 2 Satz 2 letzte Alternative ModG als allgemeine Vorschrift, die sich insbesondere auch auf Absatz 5 bezieht. Sind die Erfordernisse des § 1031 ZPO-E nicht erfüllt, ist die Schiedsvereinbarung immer ungültig. Dies ergibt sich aus § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a ZPO-E, der ebenso wie Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe a (i) ModG die Formvoraussetzungen von der Rechtswahlmaxime ausnimmt. Auch zu der vergleichbaren Vorschrift des Artikels V Abs. 1 Buchstabe a UNÜE 1958 ist anerkannt, daß im Falle einer Schiedsvereinbarung, welche die Formerfordernisse des Artikels II Abs. 2 dieses Übereinkommens nicht erfüllt, dem Schiedsspruch die Anerkennung zu versagen ist, gleich welchem Recht die Parteien die Schiedsvereinbarung unterstellt haben (vgl. Hußlein/Stich, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, S. 179). Nach Absatz 1 Satz 1 muß die Schiedsvereinbarung in einer Form erfolgen, die einen schriftlichen Nachweis der Vereinbarung ermöglicht. Im Einzelnen bedeutet die in den nachfolgenden Vorschriften vorgesehene Neuregelung des Formerfordernisses eine erhebliche Erleichterung gegenüber § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Eine dem § 1027 Abs. 2 ZPO entsprechende Regelung, wonach Vollkaufleute im Sinne des deutschen Rechts Schiedsvereinbarungen auch mündlich abschließen können, sieht der Entwurf dagegen nicht vor. Maßgebend hierfür war die Überlegung, daß ein echtes Bedürfnis für die Gültigkeit mündlicher Schiedsvereinbarungen nicht besteht. Hinzu kommt, daß auch Artikel H Abs. 2 UNÜE 1958 mündlichen Schiedsvereinbarungen die Wirksamkeit versagt. Eine § 1027 Abs. 2 ZPO vergleichbare Regelung wäre im Übrigen für internationale Schiedsfälle kaum praktikabel, weil ausländischen Rechtsordnungen ein dem „Handelsgeschäft“ (vgl. §§ 343, 344 HGB) vergleichbarer Begriff als Anknüpfungspunkt für Sonderregelungen fremd ist. Nach Absatz 1 Satz 2 erste Alternative ist das Formerfordernis des Satzes 1 zunächst dann erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftstück enthalten ist. Dabei ist vorbehaltlich des Absatzes 5 nicht mehr erforderlich, daß das Schriftstück keine anderen Vereinbarungen als solche enthält, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen; dies ergibt sich bereits aus § 1029 Abs. 2 ZPO-E. Darüber hinaus ist nach Absatz 1 Satz 2 zweite Alternative die Form auch dann erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in zwischen den Parteien gewechselten Schreiben, Fernkopien oder Telegrammen oder ähnlichen Formen der Nachrichtenübermittlung, die 379

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einen Nachweis der Vereinbarung erlauben, enthalten ist. Der in dem entsprechenden Artikel 7 Abs. 2 Satz 2 ModG gegenüber Artikel II Abs. 2 UNÜE 1958 (wo lediglich von zwischen den Parteien gewechselten „Briefen oder Telegrammen“ die Rede ist) erweiterte und nur beispielhaft zu verstehende Katalog trägt den in den vergangenen Jahrzehnten weiterentwickelten Formen der Kommunikationstechnik Rechnung und hat Eingang in alle neueren Reformgesetzgebungen gefunden (vgl. z.B. Artikel 1021 Satz 1 niederl. ZPO; Artikel 178 schweiz. IPRG und § 577 österr. ZPO). Schon von daher erschien die Übernahme des Artikels 7 Abs. 2 Satz 2 ModG auch in das deutsche Recht geboten. Absatz 2 übernimmt einen Vorschlag der Reformkommission, mit dem das Formerfordernis über die vom UNÜE 1958 und dem Modellgesetz vorgesehenen Möglichkeiten hinaus erleichtert wird. Nach dieser Vorschrift gilt die Form des Absatzes 1 auch dann als erfüllt, wenn das Schweigen der Gegenpartei nach der Verkehrssitte als Zustimmung zu dem schriftlichen Abschlußangebot der anderen Partei anzusehen ist. Gedacht ist in diesem Zusammenhang insbesondere an das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, dem nach deutschem Recht und dem Recht anderer Länder (z.B. Frankreich, Belgien, Luxemburg, Niederlande) rechtsgeschäftliche Bedeutung im Sinne der Annahme des Vertragsangebots beigemessen wird. Die Vorschrift findet im Kern eine Parallele in Artikel 17 EuGVÜ, wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung u.a. dann zustande kommt, wenn sie in einer Form geschlossen wird, die „einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mußten …“. Gemäß Absatz 3 soll eine Schiedsvereinbarung künftig auch durch die vertragliche Bezugnahme auf ein Schriftstück, das seinerseits eine Schiedsklausel enthält, wirksam begründet werden können, sofern der Vertrag den Formerfordernissen der Absätze 1 oder 2 entspricht. Mit dieser Vorschrift wird der im Handelsverkehr verbreiteten Gepflogenheit Rechnung getragen, in Verträgen – insbesondere bei ständigen Vertragsbeziehungen – auf Allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug zu nehmen. Die Vorschrift entspricht Artikel 7 Abs. 2 Satz 3 ModG und bezieht die Fälle des Absatzes 2 mit ein. Zu einem Bestandteil des Vertrages wird die Schiedsvereinbarung allerdings nur, wenn die Vorschriften des AGB-Gesetzes beachtet sind; insbesondere darf die Schiedsvereinbarung den Vertragspartner des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht „unangemessen benachteiligen“ (vgl. § 9 AGB-Gesetz). Das UNÜE 1958 enthält eine Vorschrift nach Art des Artikels 7 Abs. 2 Satz 3 ModG nicht, was zu Unklarheiten und unterschiedlichen Entscheidungen bezüglich der Frage geführt hat, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel dem Formerfordernis des Artikels II Abs. 2 UNÜE genügt (vgl. Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl., Rn. 566). Die Bestimmung entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Formerfordernis nach Artikel 17 Abs. 1 Satz 2 erste Alternative EuGVÜ für die Vereinbarung einer Gerichtsstandsklausel (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1976, RIW/AWD 1977, S. 104). Absatz 4 trifft eine Sonderregelung für die in der seerechtlichen Praxis besonders bedeutsamen Konnossemente. Das Konnossement enthält als ein im Rahmen des Seefrachtvertrages vom Verfrachter ausgestelltes Wertpapier eine Empfangsbescheinigung über die zur Beförderung übernommenen Güter und begründet – bei Begebung – einen selbständigen schuldrechtlichen Auslieferungsanspruch des legitimierten Inhabers dieses Papiers, der nicht notwendig mit dem nach dem Frachtvertrag bestimmten Empfänger identisch sein muß. In Konnossementen wird üblicherweise nur allgemein auf die Bedingungen des Chartervertrages (zwischen dem Verfrachter und dem Befrachter; vgl. § 557 HGB) Bezug genommen, der üblicherweise auch eine Schiedsklausel enthält. Auch im künftigen Recht soll die Möglichkeit bestehen, daß der Verfrachter mit der Begebung eines Konnossements an einen Dritten eine Schiedsvereinbarung schließt, Schütze

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ohne daß diese im Konnossement aufgeführt ist. Voraussetzung ist jedoch, daß das Konnossement zumindest eine Inkorporationsklausel enthält, in der ausdrücklich auf die im Chartervertrag enthaltene Schiedsklausel Bezug genommen wird. Eine allgemeine Verweisung auf die Bedingungen des Chartervertrages im Konnossement genügt dagegen den Formerfordernissen der Absätze 1 und 2 nicht. Aus diesem Grunde wird die in Absatz 4 getroffene Regelung auch nicht von derjenigen des Absatzes 3 erfaßt. Absatz 5 enthält als Ausnahme von den Formvorschriften der Absätze 1 bis 4 eine Schutzvorschrift für Personen, die bei dem der Schiedsvereinbarung zugrundeliegenden Geschäft zu einem nicht gewerblichen Zweck handeln. Ein angemessener Schutz solcher Personen erfordert eine Vorschrift, die wie § 1027 Abs. 1 ZPO verlangt, daß die Schiedsvereinbarung in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten ist (Satz 1) und diese Urkunde andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen, nicht beinhalten darf (Satz 2 erster Halbsatz). Nur hierdurch wird dem betreffenden Personenkreis in der notwendigen Deutlichkeit vor Augen geführt, daß er auf die Entscheidung eines evtl. Rechtsstreits durch die staatlichen Gerichte verzichtet. Mit dem Abstellen auf ein nicht gewerbsmäßiges Handeln wird der durch Absatz 5 geschützte Personenkreis möglichst eng an den von § 1027 Abs. 1 ZPO erfaßten Personenkreis angelehnt, ohne auf das unscharfe und vor allem im internationalen Rahmen nicht vertraute Kriterium des Handelsgeschäfts zurückgreifen zu müssen. Auch in der parallel laufenden Reform des Handelsrechts wird diesem Kriterium die entscheidende Bedeutung für die Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften beigemessen. Durch Satz 2 zweiter Halbsatz erfährt das Erfordernis einer besonderen Urkunde für den Fall der notariellen Beurkundung eine Ausnahme. Nach § 17 Abs. 1 des Beurkundungsgesetzes hat der Notar die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Die Belehrungspflicht umfaßt alle wesentlichen Punkte, wozu auch eine Schiedsvereinbarung gehört. Angesichts dieser Belehrungspflicht, von deren Erfüllung auszugehen ist, bedarf es des Erfordernisses einer besonderen Urkunde bei notarieller Beurkundung nicht, da die Belehrung des Notars den Parteien die Tatsache des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung und deren Tragweite deutlich macht. Vielmehr reicht es in diesen Fällen aus, wenn der in ein notarielles Protokoll aufgenommene Hauptvertrag, der eine Schiedsklausel enthält, von den Vertragsschließenden unterzeichnet ist. Absatz 6 entspricht § 1027 Abs. 1 Satz 2 ZPO und stimmt inhaltlich im wesentlichen auch mit Artikel 7 Abs. 2 Satz 2 ModG überein, Die Vorschrift hat den Sinn, möglichst frühzeitig evtl. Unklarheiten über die Formgültigkeit einer Schiedsvereinbarung auszuschließen. Im übrigen wird der Schutz des Beklagten gegenüber dem geltenden Recht dadurch verbessert, daß in der Klageschrift auf die Schiedsvereinbarung hingewiesen werden muß (vgl. § 1044 Satz 2 ZPO-E). II. Geltungsbereich der Norm 1. Keine Anwendung auf außervertragliche Schiedsgerichte. Der Formzwang des 3 § 1031 findet keine Anwendung auf außervertragliche Schiedsgerichte nach § 1066,1 vgl. § 1066, Rdn. 27. 2. Keine Anwendung auf Schiedsgutachtervereinbarungen. § 1031 findet keine 4 Anwendung auf Schiedsgutachtervereinbarungen.2

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1 Vgl. MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 16; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 21 für Schiedsgerichte, die durch letztwillige Verfügung eingesetzt werden. 2 Vgl. RGZ 152, 201.

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3. Schiedsvereinbarungen zugunsten Dritter. Beim Vertrag zugunsten Dritter ist der Dritte an eine vor Unwiderruflichkeit der Rechtsstellung des Dritten abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden.3 Die im Vertrag zugunsten Dritter enthaltene Schiedsvereinbarung beurteilt sich hinsichtlich der Form nach den Parteien des Vertrages. Sind die Parteien keine Verbraucher so unterfällt die Schiedsvereinbarung § 1031 Abs. 1–4. Die Formvorschrift des Abs. 5 findet auch dann keine Anwendung wenn der Dritte Verbraucher ist. Vgl. im Übrigen § 1029, Rdn. 40 ff.

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4. Rechtsnachfolge. Es gilt dasselbe wie für den Vertrag zugunsten Dritter. Ist eine Schiedsvereinbarung wirksam zustande gekommen, so bindet sie den Rechtsnachfolger auch dann, wenn er Verbraucher ist und die Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 nicht eingehalten ist.4 Denn bei Abtretung eines Rechts aus einem Vertrag gehen auch die Rechte und Pflichten aus einer Schiedsvereinbarung für Streitigkeiten aus eben diesem Vertrag auf den Erwerber über ohne dass es eines besonderen Beitritts bedarf, vgl. § 1029, Rdn. 36 ff.

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5. Kollisionsrechtliches. Bei Schiedsort im Inland ist die Anwendung von § 1031 zwingend. Art. 11 EGBGB findet keine – auch nicht analoge – Anwendung.5 Liegt der Schiedsort dagegen im Ausland, dann ist Art. 11 EGBGB entsprechend anwendbar.6 Denn § 1031 ist nicht in dem Katalog des § 1025 Abs. 2 aufgeführt. Nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB findet deutsches Recht – und damit § 1031 – dann Anwendung, wenn die Schiedsvereinbarung deutschem Recht unterliegt oder der Abschlussort in Deutschland liegt, wobei es bei Distanzgeschäften auf den Ort des Zugangs der Annahmeerklärung ankommt.7 Staatsverträge gehen § 1031 vor. Praktisch bedeutsam ist insbesondere Art. II Abs. 2 UN-Übereinkommen.8 Es gilt das Günstigkeitsprinzip. Strengere Formvorschriften des nationalen Rechts werden verdrängt, weniger strenge nicht (Art. VII UN-Übereinkommen).9 III. Schiedsvereinbarungen von und mit Verbrauchern Schrifttum Aden Rechtswahl und Schiedsklausel im Verbraucherschutz, RIW 1997, 723 ff.; Duve/Sattler Schiedsvereinbarungen in Verbraucherverträgen, FS Graf von Westphalen (2010) S. 81 ff.; Kowalke Die Zulässigkeit von internationalen Gerichtsstands-, Schiedsgerichts- und Rechtswahlklauseln bei Börsentermingeschäften (2002) S. 196 ff.; Mäsch Schiedsvereinbarungen mit Verbrauchern, FS Schlosser (2005) S. 529 ff.; Spieker Schiedsvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Bereich des nicht kaufmännischen Verkehrs, ZIP 1999, 2138 ff.; Weihe Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit (2005).

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3 Vgl. RG LZ 1925, 263; RG JW 1925, 2608. 4 Vgl. dazu BGHZ 71, 162; BGH NJW-RR 2002, 1462; BGH SchiedsVZ 2005, 95 mit Anm. Huber/Bach; Lachmann Rdn. 325. 5 Vgl. Epping S. 95; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6707; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 1. 6 Vgl. Kronke Internationale Schiedsverfahren nach der Reform, RIW 1998, 257 ff. (259); Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 1. 7 Vgl. Zöller/Geimer § 1031 Rdn. weiter auch Wagner Prozessverträge (1998) S. 372 ff. (kritisch). 8 Hierzu eingehend Reithmann/Martiny/Haiusmann Rdn. 6671 ff. und Wolff Kommentierung zu Art. II mit umfassender Bibliographie in: Wolff (Hrsg.) New York Convention (2012) S. 85 ff. 9 Vgl. Nagel/Gottwald § 16 Rdn. 12; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6672 ff.; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 4; a.A. MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 22, der sich für die Verbraucherprivilegien stark macht.

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Abs. 5 stellt an die Schiedsvereinbarung, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, be- 8 sondere Anforderungen. Sind die formellen Voraussetzungen nicht gegeben, so soll nach einer Entscheidung des BGH10 die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte auch dann gegeben sein, wenn sich der verklagte Verbraucher im Prozess vor den staatlichen Gerichten auf die Schiedsvereinbarung beruft. 1. Verbraucherbegriff. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft 9 zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. § 13 BGB ist anwendbar.11 Der Existenzgründer ist nicht Verbraucher. Nach der Rechtsprechung des BGH12 liegt Unternehmer(§ 14 BGB) und nicht Verbraucherhandeln (§ 1031 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 13 BGB) schon dann vor, wenn das betreffende Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit geschlossen wird. Auch Luxusgüter können Gegenstand von Verbrauchergeschäften sein.13 Der Kauf 10 einer Luxusyacht an einen Kunden, der sein künftiges Leben mit seiner Geliebten in der Ägäis verbringen möchte, ist ein privilegiertes Verbrauchergeschäft. Kauft eben dieser Kunde noch ein Collier für seine Geliebte (damit diese ihn auf der Yacht begleitet), so ist er auch hier Verbraucher. Beide Geschäfte fallen unter das Verbraucherprivileg des § 1031, obwohl offensichtlich ist, dass in beiden Fällen kaum eine besondere Schutzwürdigkeit des Käufers vorliegt. Aber die Diskussion um die Begrenzung des Verbraucherbegriffs auf schutzwürdige Gruppen unter Ausschluss der Erwerber von Luxusgütern, die durch den Vorlagebeschluss des BGH v. 29.2.199614 – damals erfolglos15 – angestoßen worden ist, hat noch nicht zu einem positivem Ergebnis geführt.16 2. Schriftform Schrifttum Wilske Bindung eine Analphabeten an eine von ihm unterschriebene Schiedsvereinbarung? SchiedsVZ 2004, 238 f.; Wilske/Scheidle Deals, Stamps and Signature in International Arbitration, Asia Arbitration Journal 4 (2011), 37 ff.

Schiedsvereinbarungen mit Verbrauchern bedürfen der vollen Schriftform (Abs. 1). 11 § 1031 ist zwar als Modifizierung von § 126 BGB zu sehen.17 Es kann jedoch auf die Grundsätze des § 126 BGB zurückgegriffen werden. Die Schiedsvereinbarung mit Verbrauchern muss von beiden Parteien unterzeich- 12 net sein (§ 126 Abs. 1 BGB). Auch Analphabeten können wirksam eine Schiedsvereinbarung unterzeichnen und können sich nicht später darauf berufen, sie seien des Lesens unkundig und müssten sich den Vertragsinhalt deshalb nicht zurechnen las-

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10 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 227. 11 Vgl. Duve/Sattler Schiedsvereinbarungen in Verbraucherverträgen, FS Graf von Westphalen (2010) S. 81 ff. (83 f.). 12 Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 157. 13 Vgl. dazu Schütze Der Verbraucher im europäischen Justizraum oder: Die Zweiklassengesellschaft im europäischen Zivilprozessrecht, FS Graf von Westphalen (2010) S. 621 ff. (625). 14 Vgl. BGH NJW 1997, 2685. 15 Vgl. EuGH, Rs C-99/96 – Mietz v. Intership Yachting B.V. – EuGHE 1999 I, 1597 = ZIP 1999, 1323. 16 Vgl. auch Kowalke Die Zulässigkeit von internationalen Gerichtsstands-, Schiedsgerichts- und Rechtswahlklauseln bei Börsentermingeschäften (2002) S. 162 f. 17 Vgl. BGH NJW 1994, 2301; Haarmann Zum Schriftformerfordernis für Schiedsvereinbarungen, FS Hopt (2010) S. 2777 ff. (2778).

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sen.18 Jedenfalls ist dies keine Formfrage. Telegramm- und Telefax- oder Telexwechsel genügt nicht.19 20 Auch das Unterschreiben des Angebots durch einen und die schriftliche Annahmeerklärung durch den anderen Vertragspartner genügt nicht.21 Dagegen ist nunmehr auch der Abschluss einer Schiedsvereinbarung auf elektronischem Weg möglich. § 126a BGB ist anwendbar. Anders ist die Situation im Geltungsbereich des UN-Übereinkommens 1958. Hier genügt der unterschriebene Briefwechsel.22 Dem entspricht auch die Rechtslage nach Art. I Abs. 2 lit a des Europäischen Übereinkommens 1961. Auch hier genügt eine gesonderte Unterschrift von Angebot und Annahme.23 Die Schriftform erfordert eigenhändige Unterzeichnung durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens (§ 126 BGB). Mechanisierte, faksimilierte Unterschrift oder anderweitige Unterzeichnung durch Ferndrucker genügt nicht.24 Die eigenhändige Unterschrift wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt (§ 126 Abs. 4 BGB). Die Schriftform kann durch die elektronische Form nach § 126a BGB ersetzt werden (§ 1031 Abs. 5 Satz 2). Der Abschluss durch Vertreter ist zulässig. die Vollmacht des Vertreters bedarf nicht der Schriftform (§ 167 Abs. 2 BGB),25 ebenso nicht die Genehmigung einer Schiedsvereinbarung, die von einem vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen wird (§ 182 Abs. 2 BGB). Spätere Änderungen und Ergänzungen der Schiedsvereinbarung bedürfen derselben Form wie die ursprüngliche. Ist die Form nicht gewahrt, so ist zu unterscheiden: – Sollte durch sie die Ursprungsvereinbarung aufgehoben werden, so ist die Aufhebung wirksam. – Sollte dies nicht der Fall sein, so gilt nur die ursprüngliche formgerechte Vereinbarung.

Mündliche Nebenabreden sind dann unverbindlich, wenn ein mündlicher Vertrag nicht wirksam ist. Ist eine Schiedsvereinbarung zusammen mit einem anderen Rechtsgeschäft, das der notariellen Beurkundung bedarf, beurkundet worden, so verliert die Schiedsvereinbarung nicht ihre rechtliche Unabhängigkeit von dem Hauptvertrag. Das bedeutet, dass die Abänderung oder Aufhebung der Schiedsvereinbarung nicht der notariellen Form bedarf, vielmehr die Form des § 1031 ausreicht.26 Wenn die Formerfordernisse (und die sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen) er18 füllt sind, ist die Schiedsvereinbarung mit Verbrauchern wirksam. Es ist nicht erforder17

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18 Vgl. Wilske Bindung eines Analphabeten an eine von ihm unterschriebene Schiedsvereinbarung? SchiedsVZ 2004, 238 f. 19 Vgl. KG KTS 1965, 42; RG JW 1934, 1233; Maier Rdn. 28; Schütze Zur notariellen Beurkundung von Schiedsvereinbarungen, BB 1992, 1877 ff.; Schwab/Walter Kap. 5 Rdn. 17 ff. 20 Anders ist dies im Geltungsbereich des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Hier genügt ein unterschriebener Briefwechsel, vgl. Art. II Abs. 2 des Übereinkommens, dazu Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 566; eingehend mit umfangreichen Nachweisen für Rechtsprechung und Schrifttum Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6678 ff. 21 Vgl. Henn S. 26. 22 Vgl. Art. II Abs. 2 UN-Übereinkommen 1958; dazu auch Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 566; Schwab/Walter Kap. 44, Rdn. 7. 23 Vgl. Kaiser Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit v. 21.4.1961, Reprint (1977) S. 36 ff. 24 Vgl. dazu OLG Oldenburg NsRPfl. 1955, 192. 25 A.A. Swoboda Die Form des Schiedsvertrages, BB 1984, 504 f., insbesondere für den Fall der in Bauträgerverträgen vielfach enthaltenen Vollmacht, wenn in Vollzug der Vollmacht eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen wird. Swoboda stellt auf den Schutzzweck der Formvorvorschrift (§ 1027 Abs. 1 ZPO a.F.) ab. 26 Vgl. Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 47.

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lich, dass auf Seiten des Verwenders einer formularmäßigen Schiedsvereinbarung ein besonderes Bedürfnis für die Einsetzung eines Schiedsgerichts besteht.27 3. Besondere Urkunde. Die Formvorschrift erfordert zunächst die ausdrückliche 19 Abrede, wenn auch nicht den Gebrauch des Wortes Schiedsklausel, Schiedsvertrag, Schiedsvereinbarung pp. erforderlich ist. Dadurch werden alle auch nur mittelbar auf die Abrede Bezug nehmenden Erklärungen ausgeschlossen, d.h. es muss unmittelbar erklärt werden, insbesondere also, dass ein Dritter (der Schiedsrichter) anstelle des staatlichen Gerichts entscheiden soll. In dem Dokument dürfen keine anderen Vereinbarungen enthalten sein. Das soll die 20 Parteien vor Überraschungen schützen und ihnen die Bedeutsamkeit der Wahl der Schiedsgerichtsbarkeit anstelle eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten vor Augen führen. Dieser „Formpurismus“ (Münch) führt dazu, dass auch Bezugnahmen nur im Rahmen von Abs. 3 zulässig sind. Die frühere Rechtsprechung zu § 1027 ZPO a.F. war großzügiger. Das OLG Oldenburg hat nach dem Recht vor der Reform eine Bezugnahme dann gelten lassen, wenn die Parteien schon die übrigen Verträge formgerecht in besonderer Urkunde abgeschlossen haben.28 Auch sind Bezugnahmen für zulässig angesehen worden, in denen bereits zum Ausdruck kommt, dass die Beteiligten die Entscheidung durch ein Schiedsgericht wünschen.29 Es genügt jedoch auch, wenn die Schiedsvereinbarung auf demselben Dokument wie der Hauptvertrag – jedoch hinreichend abgesetzt – enthalten ist und gesondert unterschrieben wird.30 Auch eine Beifügung als Anlage ist zulässig.31 Die notarielle Beurkundung ersetzt die gesonderte Urkunde, da der Notar die Bedeu- 21 tung und Reichweite der Schiedsvereinbarung mit den Beteiligten erörtern und diese hierüber aufklären muss.32 Damit hat der Gesetzgeber eine problematische Rechtsprechung des BGH korrigiert, wonach die gesonderte Urkunde auch bei notarieller Protokollierung notwendig war.33 IV. Schiedsvereinbarungen ohne Verbraucherbeteiligung Sind die Parteien der Schiedsvereinbarung juristische Personen oder ist das der 22 Schiedsvereinbarung zugrundeliegende Geschäft (Hauptvertrag) der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit beider Vertragsparteien zuzurechnen, so gelten Formerleichterungen. Allerdings ist der nach bisherigem Recht (§ 1027 Abs. 2 a.F. ZPO) für Handelsgeschäfte zwischen Vollkaufleuten mögliche formfreie Abschluss der Schiedsvereinbarung fortgefallen.34 Der Gesetzgeber glaubte – wohl zu Recht – hierauf verzichten zu können, da mündliche Schiedsvereinbarungen in der Praxis kaum vorkommen.35

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27 Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 95. 28 Vgl. OLG Oldenburg MDR 1951, 690. 29 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 68 mit einem Beispiel für eine solche – früher – zulässige Bezugnahme. vgl. im übrigen Voraufl. § 1027, Rdn. 7. 30 Vgl. BGHZ 38, 155; MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 59; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 36. 31 Vgl. MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 59 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Oldenburg aus den Jahre 2003. 32 Vgl. BGH SchiedsVZ 2007, 163; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6720. 33 Vgl. BGHZ 45, 282; BGH NJW 1980, 1049. 34 Vgl. dazu Calavros S. 46. 35 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 36; Schwab Das UNICITRAL-model law und das deutsche Recht, FS Nagel (1987) S. 427 ff. (430).

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Die wesentliche Erleichterung in diesem Bereich schafft die die Möglichkeit, Schiedsvereinbarungen durch kaufmännische Bestätigungsschreiben formwirksam abzuschließen, vgl. Rdn. 28.

1. Handeln im gewerblichen oder selbständigen beruflichen Bereich. Der Begriff des gewerblichen und selbstständigen beruflichen Bereichs ist im Gesetz nicht definiert. Der Gesetzgeber – sich am Modellgesetz orientierend36 – hat bewusst die Begriffe des HGB (Vollkaufmann, beiderseitiges Handelsgeschäft) vermieden. Das ist zu bedauern, da damit die Begriffseinheit in dem deutschen Gesetzessystem verloren gegangen ist. Handeln im gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Bereich setzt keine Voll25 kaufmannseigenschaft der Parteien voraus. Auch Minderkaufleute oder Nichtkaufleute (z.B. Rechtsanwälte, Steuerberater pp.) können formerleichtert Schiedsvereinbarungen abschließen, soweit das Grundgeschäft in beruflicher, satzungsmäßiger oder ähnlicher Funktion abgeschlossen wird.37 Das Modellgesetz – und ihm folgend die Novelle – wollte private Endverbraucher, Arbeitnehmer pp. von der Formfreiheit in erster Linie ausschließen.38

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2. Formerleichterungen. Für Schiedsvereinbarungen ohne Verbraucherbeteiligung gelten Formerleichterungen, da der Gesetzgeber hier keine besonderen Schutzmechanismen zum Schutz der Parteien vor sich selbst für erforderlich hielt. Dabei ist erkannt worden, dass die Schiedsgerichtsbarkeit im Geschäftsleben – wo sie in erster Linie ihre Bedeutung hat – höchst eingeschränkt wäre, würde man den Formpurismus undifferenziert praktizieren.

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a) keine besondere Urkunde. Die Schiedsvereinbarung bedarf nicht der Niederlegung in besonderer, von beiden Parteien unterschriebener, Urkunde. Es genügt ein Abschluss durch Briefwechsel, Telegramm, Telefax oder anderer Form der Nachrichtenübermittlung (§ 1031 Abs. 1). Die Willenserklärung muss jedoch unterschrieben sein, beim Telegramm das Formular. Deshalb genügt ein Abschluss durch Swift nicht. Allerdings kann bei Fehlen der Unterschrift immer noch eine Wirksamkeit nach Abs. 3 eintreten. Deshalb sind auch Schiedsvereinbarungen in Verträgen wirksam, die dann regelmäßig unter der Ziff. „Rechtswahl und Rechtsverfolgung“ enthalten sind.

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b) Halbe Schriftform. Es genügt die halbe Schriftform in dem Sinne, dass ein schriftliches Angebot auf Abschluss der Schiedsvereinbarung in jeder Form – auch mündlich oder konkludent – angenommen werden kann (§ 1031 Abs. 2). Auch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben genügt,39, 40 soweit dies rechtserzeugende Wirkung hat.41 Rechtsgeschäftliche Bedeutung messen neben dem deutschen auch

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36 Vgl. dazu Hußlein-Stich S. 43; Zerbe, Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts (1995) S. 143 ff. 37 Vgl. Calavros S. 12; Zerbe S. 144. 38 Vgl. Zerbe S. 144 m.w.N. für die Entstehungsgeschichte. 39 Vgl. OLG Hamburg OLGR 2004, 66; OLG Hamburg SchiedsVZ 2009, 71; KG SchiedsVZ 2011, 285; MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 35; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 8. 40 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 36 f.; dieses Problem wurde von der Arbeitsgruppe zum Modellgesetz als zu schwierig ausgeklammert und dem nationalen Recht überlassen, vgl. Granzow S. 86 f. Zur Problematik des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, das eine Schiedsvereinbarung bestätigt vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6693. 41 Vgl. auch BGH AWD 1970, 417.

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das französische, belgische, luxemburgische und niederländische Recht dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben zu. Das OLG Hamburg hat in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 201242 die Möglichkeit bejaht, eine Schiedsvereinbarung durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben formwirksam abzuschließen, im jeweiligen Einzelfall das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung verneint. Dagegen sind Rechnungen keine kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Schieds- 29 klauseln auf Rechnungsformularen genügen nicht den Formerfordernissen des § 1031 Abs. 2.43 c) Bezugnahme auf andere Urkunden. Für die Formwirksamkeit der Schiedsver- 30 einbarung ohne Verbraucherbeteiligung genügt die Bezugnahme auf andere Schriftstükke, die eine Schiedsvereinbarung enthalten, z.B. frühere Verträge (§ 1031 Abs. 3). Die Bezugnahme selbst muss Vertragsinhalt werden.44 Es gelten die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts der lex causae. Diese Regelung gewinnt besondere Bedeutung für AGB, die eine Schiedsvereinba- 31 rung45 enthalten.46 Mit der Einbeziehung derartiger AGB in ein Vertragsverhältnis kommt die Schiedsvereinbarung zustande.47 Die Wirksamkeit ist an den Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB zu messen.48 Die Schiedsklausel stellt grundsätzlich keine überraschende Klausel dar.49 Der Streit, der zu Art. II Abs. 2 UN-Übereinkommen 1958 entstanden ist, ob eine Schiedsvereinbarung in AGB formwirksam sein kann,50 ist damit obsolet geworden. d) Konnossement. Abs. 4 trägt den Bedürfnissen des internationalen Transportge- 32 schäfts Rechnung. In Konnossementen wird durch eine Inkorporationsklausel regelmäßig allgemein auf die Bedingungen des Chartervertrages (§ 557 HGB) Bezug genommen. So lautet Clause 1 der Congenbill 2007: „All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, including the Law and Arbitration Clause/Dispute Resolution Clause, are herewith incorporated.“51 Streitig ist die Frage, ob die Bezugnahme auch dann wirksam sein kann, wenn die Datumsangabe nicht eingetragen ist. Der BGH hat keine Bedenken an der Wirksamkeit der Einbeziehung der Charterbedingungen in

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42 Vgl. hierzu – mit Zitaten – Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2012, SchiedsVZ 2013, 185 ff. (186 f.). 43 Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 306 = IPRax 2006,266 mit Besprechungsaufsatz Geimer Das Schiedsvereinbarungsstatut in der Anerkennungsperspektive, ebenda 233 ff.; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 8; Lachmann Rdn. 349. 44 Vgl. MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 38. 45 Vgl. dazu Hanefeld/Wittighofer Schiedsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, SchiedsVZ 2005, 217 ff.; Sieg Internationale Gerichtsstands- und Schiedsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, RIW 1998, 102 ff.; Spieker Schiedsvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Bereich des nicht kaufmännischen Verkehrs, ZIP 1999, 2138 ff. 46 Vgl. BGHZ 7, 187; BGH WM 1992, 100; LG Hamburg BB 1950, 152; Gildeggen Internationale Schiedsund Schiedsverfahrensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen Gerichten, 1991, S. 188 ff.; Lindacher Schiedsklauseln und Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internationalen Handelsverkehr, FS Habscheid (1989) S. 167 ff., Schütze Praktizierte Lieferbedingungen im internationalen Geschäftsverkehr, DZWir 1992, 89 ff. (91); zum Modellgesetz Granzow S. 91 f.; eingehend im Bereich des UNÜbereinkommens 1958 Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6682. 47 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 159. 48 Vgl. BGH WM 1992, 100. 49 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 159. 50 Vgl. dazu Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 566. 51 Vgl. dazu Bartels CONGENBILL 2007, in: Schütze/Weipert/Rieder (Hrsg.) Münchener Vertragshandbuch, Bd. 4, 7. Aufl. (2012), VIII. 4, S. 1077 ff. (1080 ff.).

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das Konnossement gehabt in einem Fall. in dem das C/P Datum nicht im Konnossement angegeben war.52 Das Konnossement muss in jedem Fall die Inkorporationsklausel enthalten, die ausdrücklich auf die Schiedsvereinbarung im Chartervertrag Bezug nimmt.53 Die Regelung in Abs. 4 stellt eine Sondervorschrift des Konnossementsrechts dar, 33 die den Formvorschriften in Abs. 1–3 vorgeht.54 Wichtig ist, dass eine ausdrückliche Bezugnahme im Konnossement erfolgt. Die im internationalen Transportrecht üblichen Formulare55 entsprechen heute diesen Anforderungen – wie Clause 1 der Congenbill 2007 „[…] including the Arbitration Clause“. Eine allgemeine pauschale Bezugnahme auf einen Chartervertrag mit Schiedsvereinbarung genügt nicht.56 34

e) Handelsbrauch. Nicht ausreichend für eine stillschweigende Inkorporierung in den Vertrag57 ist es, dass eine Schiedsvereinbarung Handelsbrauch ist,58 was die Rechtsprechung unter der Geltung von § 1027 Abs. 2 a.F. ZPO unter bestimmten Voraussetzungen angenommen hat.59 Hausmann60 will die zu Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. c EuGVVO entwickelten Grundsätze entsprechend anwenden. Das ist sachgerecht. V. Notarielle Beurkundung Schrifttum Broichmann/Matthäus Beurkundung von Schiedsordnungen, SchiedsVZ 2008, 274 ff.; Schütze Zur notariellen Beurkundung von Schiedsvereinbarungen, BB 1992, 1877 ff.

Die notarielle Beurkundung ersetzt jede Form und lässt auch das Erfordernis der besonderen Urkunde entfallen (§ 1031 Abs. 5). Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung zu § 1027 a.F. ZPO korrigiert, die die besondere Urkunde und Unterschrift auch bei notarieller Protokollierung forderte. 61 Die besondere Urkunde wurde für überflüssig gehalten,62 da den Notar eine Belehrungspflicht trifft, die Parteien dadurch also über die weittragenden Folgen eines Verzichts auf den Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte aufmerksam gemacht werden. Bezieht sich die Schiedsvereinbarung auf ein der notariellen Form bedürftiges 36 Rechtsgeschäft, so bedeutet das noch nicht, dass diese Vereinbarung beurkundungsbedürftig ist. Aus der Unabhängigkeit von Schiedsvereinbarung und Hauptvertrag folgt, dass die Form des § 1031 genügt.63 Dasselbe gilt erst recht, wenn die Schiedsvereinbarung 35

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52 Vgl. BGH VersR 1967, 156. 53 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn 6720. 54 Vgl. Bartels in: Schütze/Weipert/Rieder (Hrsg.) Münchener Vertragshandbuch, S. 1084; zweifelnd offenbar MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 43. 55 Vgl. für Beispiele Schütze/Weipert/Rieder (Hrsg.) Münchener Vertragshandbuch, Bed. 4, 7. Aufl. (2012), VIII See- und Luftfrachtrecht, S. 903 ff. 56 Vgl. MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 43 m.w.N. in Fn. 120; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn 6720. 57 Vgl. Schwab/Walter Kap. 5 Rdn. 11. 58 Vgl. Zöller/Geimer § 1031, Rdn. 8. 59 So BGH NJW 1993, 1789 m.w.N. = DZWir 1993, 465 mit Anm. Berger ebenda und Anm. Schütze WuB VII A. § 1027 ZPO 1.93. 60 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6718. 61 Vgl. BGHZ 38, 155; BGH NJW-RR 1987, 1194; dazu Schütze Zur notariellen Beurkundung von Schiedsvereinbarungen, BB 1992, 1877 ff. 62 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 37. 63 Vgl. Zöller/Geimer § 1031, Rdn. 47.

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für Streitigkeiten aus einem bereits abgeschlossenen beurkundeten Vertrag abgeschlossen wird. Ist die Schiedsvereinbarung jedoch Teil eines der notariellen Beurkundung bedürftigen Vertrages, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Schiedsvereinbarung selbständig neben den Vertragsbestimmungen des Hauptvertrages existieren soll. Nur dann genügt die Form des § 1031.64 Wird im Rahmen der Beurkundung einer Schiedsvereinbarung auf eine institutio- 37 nelle Schiedsordnung (ICC, DIS pp.) Bezug genommen, so besteht keine Notwendigkeit, die Schiedsordnung mit zu verlesen.65 Die Frage ist jedoch in der Literatur umstritten und von der Rechtsprechung noch nicht entschieden.66 Nimmt man an, dass die Schiedsordnung mit verlesen werden muss, so genügt die Bezugnahme auf eine Referenzurkunde, die die Schiedsordnung enthält (§ 13a BeurkG). Als beglaubigte Abschrift genügt nach § 39a BeurkG auch ein elektronisches Dokument. Wenn die Institution eine notariell beglaubigte Abschrift einer beurkundeten Schiedsordnung vorrätig hält, so kann sie diese also Interessierten auf ihrer Website oder sonst wo zugänglich machen. VI. Gerichtlicher Vergleich Obgleich § 1031 Abs. 5 für den gerichtlichen Vergleich keine Ausnahme wie für die 38 notarielle Beurkundung macht, muss nach dem Telos der Norm für beide dasselbe gelten. Auch hier ist wegen der gerichtlichen Mitwirkung und Belehrung die Warnfunktion der Niederlegung in besonderer Urkunde überflüssig.67

VII. Rügelose Einlassung zur Hauptsache Schrifttum Wackenhuth Der Erfolg einer auf eine mängelbehaftete Schiedsvereinbarung gestützte Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Vollstreckbarerklärungsverfahren eines in- und ausländischen Schiedsspruchs, soweit sich die Parteien rügelos eingelassen haben, Diss. Konstanz 1984; Wackenhuth Ersetzbarkeit der Formerfordernisse des Art. 2 Abs. 2 des UN-Übereinkommens durch Klageerhebung und rügelose Einlassung vor dem Schiedsgericht, RIW 1985, 568 ff.; Wackenhuth Zur Behandlung der rügelosen Einlassen im nationalen und internationalen Schiedsverfahren, KTS 1985, 425 ff.

Der Mangel der Form hinsichtlich der Unterschrift und der Manifestierung in beson- 39 derer Urkunde wird durch rügelose Einlassung zur Hauptsache geheilt (Abs. 6).68 Die rügelose Einlassung erfolgt dadurch, dass die Parteien zu erkennen geben, dass sie eine Entscheidung ihres Rechtsstreits durch ein Schiedsgericht unter Ausschluss der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte wollen. Für den Schiedskläger liegt eine solche Einlassung immer in dem Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen (§ 1044

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64 Vgl. Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 47. 65 Vgl. Broichmann/Matthäus Beurkundung von Schiedsordnungen, SchiedsVZ 2008, 274 ff.; Lachmann, Rdn. 365. 66 Vgl. zum Streitstand Broichmann/Matthäus, SchiedsVZ 2008, 274 ff. (274 f.) 67 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6724; Schwab/Walter Kap. 6 Rdn. 19; anders zu § 1027 a.F. ZPO noch Maier Rdn. 29; Voraufl. (Schütze) § 1027 Rdn. 8. 68 Vgl. dazu Wackenhuth Zur Behandlung der rügelosen Einlassen im nationalen und internationalen Schiedsverfahren KTS 1985, 425 ff.; ders. Ersetzbarkeit der Formerfordernisse des Art. 2 Abs. 2 des UNÜbereinkommens durch Klageerhebung und rügelose Einlassung vor dem Schiedsgericht, RIW 1985, 568 ff.

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Satz 1), der regelmäßig mit der Erhebung der Schiedsklage zusammenfallen wird.69 Der Antrag muss – dieses ist ein Schutz für den Schiedsbeklagten – auf die Schiedsvereinbarung hinweisen (§ 1044 Satz 2). 40 Der Schiedsbeklagte lässt sich bei angeordneter mündlicher Verhandlung nur dann rügelos ein, wenn er verhandelt, ohne die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts zu rügen.70 Im schriftlichen Verfahren liegt eine rügelose Einlassung schon dann vor, wenn der Schiedsbeklagte zur Schiedsklage sachlich Stellung nimmt, ohne die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend zu machen. Die vorsorgliche (hilfsweise) Stellungnahme zur Hauptsache führt noch nicht zur Heilung des Formmangels.71 Nicht erforderlich ist das Bewusstsein der Parteien, durch die Einlassung die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu begründen.72 Eine Hinweispflicht des Schiedsgerichts auf die Folgen rügeloser Einlassung besteht nicht. Die Parteien einer Schiedsvereinbarung bedürfen keines Kindermädchens. Wenn sie eine Schiedsvereinbarung abschließen – wozu sie nicht gezwungen sind – dann müssen sie sich über die Folgen informieren. Bei Formmangel der Schiedsvereinbarung genügt nicht die Rüge irgendeines Man41 gels der Schiedsvereinbarung, um die Rechtsfolgen des § 1031 Abs. 6 zu beseitigen. Die Rüge muss sich auf den Formmangel beziehen.73 Rügt eine Partei die mangelnde Vertretung der anderen oder das Fehlen der subjektiven oder objektiven Schiedsfähigkeit, so kann doch eine rügelose Einlassung im Hinblick auf die Formunwirksamkeit vorliegen. Auch eine pauschale Rüge („Das Schiedsgericht ist unzuständig“ oder „Das Schiedsverfahren ist unzulässig“) genügt nicht. Rügt der Insolvenzverwalter, dass die Schiedsvereinbarung des Gemeinschuldners ihn nicht binde (vgl. dazu § 1025, Rdn. 51 ff.), so genügt das nicht für eine Rüge der Formunwirksamkeit. Erhebt ein Verbraucher im Verfahren vor dem staatlichen Gericht die Einrede der 42 Schiedsvereinbarung – obwohl diese formunwirksam ist – so soll dies dennoch nicht zum Ausschluss des Einwandes der Formunwirksamkeit führen.74 Der BGH geht davon aus, dass bei Nichterfüllung der Formerfordernisse Abs. 5 die Schiedsvereinbarung „immer ungültig“ ist, wobei er dahingestellt sein lässt, ob diese Rechtsfolge unmittelbar aus § 1031 Abs. 5 oder aus § 1031 Abs. 5 i.V. mit § 125 BGB folgt. Das schließt aber die rügelose Einlassung vor dem Schiedsgericht nicht aus. Denn Abs. 6 gilt allgemein für alle Schiedsvereinbarungen – ob von oder mit Verbrauchern oder nicht. VIII. Heilung formunwirksamer Schiedsvereinbarungen Schrifttum Haarmann Zum Schriftformerfordernis bei Schiedsvereinbarungen, FS Hopt (2010) S. 2777 ff.

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69 Vgl. Maier Rdn. 31; Schwab/Walter Kap. 5 Rdn. 5. 70 A.A. wohl die hL, die nicht differenziert und schriftliche Einlassung in jedem Fall genügen lassen will, vgl. Lachmann Rdn. 276, Maier Rdn. 31; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6725; Schwab/Walter Kap. 5 Rdn. 5; unklar OLG Köln RIW 1993, 499 (hier war eine Unterwerfung unter die Schiedsvereinbarung u.U. schon durch Unterzeichnung der terms of reference erfolgt). 71 Vgl. BGH KTS 1963, 105. 72 Vgl. BGHZ 48, 35; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 175. 73 Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 259: „Der Formmangel ist […] stets dann nicht mehr zu berücksichtigen, wenn der Schiedsbeklagte zur Hauptsache verhandelt hat, ohne gerade wegen des Formmangels einen Vorbehalt zu machen. Vorbehalte, die mit dem Formmangel in keinem Zusammenhang stehen, halten dem Schiedsbeklagten die Berufung auf diesen Mangel nicht offen.“ 74 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 227.

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Bei der Heilung formunwirksamer Schiedsvereinbarungen sind zwei Fallgruppen zu 43 unterscheiden:75 – ursprünglich formunwirksame Schiedsvereinbarungen und – die formlose Fortsetzung ursprünglich formwirksam abgeschlossener Schiedsvereinbarungen Im ersteren Fall scheidet Heilung in allen Fällen aus, in denen der ursprüngliche 44 Vertrag nicht in irgendwie verkörperter Form vorliegt. Wenn die Verweisung auf die Schiedsklausel nicht in verkörperter Form vorliegt, ist die Rechtssicherheitsfunktion des § 1031 nicht gewahrt. Dagegen kann eine formunwirksame Schiedsklausel durch Verweisung wirksam werden, wenn das verweisende Dokument unterschreiben ist.76 Jedoch soll auch ein nicht unterschriebenes verweisendes Fax oder E-Mail genügen.77 Bei der zweiten Fallgruppe existiert eine formwirksame Schiedsvereinbarung, die für 45 Folgevereinbarungen (Folgehauptverträge) nicht, jedenfalls nicht formwirksam abgeschlossen ist. Hier kann über die Auslegung geholfen werden. In den vom BGH78 und vom OLG München79 entschiedenen Fällen waren im Zusammenhang mit Verträgen, für die eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen war, andere vertragliche Vereinbarungen eingegangen, für die keine Schiedsvereinbarung bestand. Die Gerichte haben die ursprüngliche Schiedsvereinbarung dahin ausgelegt, dass auch Rechtsstreitigkeiten aus diesen Verträgen bei sinnvoller Auslegung unter die Schiedsvereinbarung fielen.80 IX. Internationale Schiedsvereinbarungen Schrifttum Hausmann Einheitliche Anknüpfung internationaler Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen? FS Lorenz I (1991) S. 376 ff.; von Hülsen Die Gültigkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen (1973); Koussoulis Zur Dogmatik des auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechts, FS Schlosser (2005) S. 415 ff.; Rechberger Evergreen: Gültigkeit der Schiedsklausel, FS Schlosser (2005) S. 733 ff.; Thümmel Die Schiedsvereinbarungen zwischen Formzwang und favor validitatis – Anmerkungen zu § 1031 ZPO, FS Schütze (1999) S. 935 ff.

1. Formstatut. Bei internationalen Schiedsvereinbarungen ist angesichts der 46 Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung als eines privatrechtlichen Vertrages mit prozessualen Wirkungen Art. 11 EGBGB anwendbar.81 Geschäftsrecht und Ortsrecht gelten alternativ. Die für die Formgültigkeit günstigere Rechtsordnung ist anzuwenden. Eine in Madrid abgeschlossene Schiedsvereinbarung, die deutschem Recht unterliegt, ist des-

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75 Vgl. dazu eingehend Haarmann Zum Schriftformerfordernis bei Schiedsvereinbarungen, FS Hopt (2010) S. 2777 ff. 76 Vgl. MünchKomm/Münch § 1031 Rdn. 37. 77 Vgl. Haarmann FS Hopt, S. 2777 ff. (2781). 78 Vgl. BGH SchiedsVZ 2007, 215. 79 Vgl. OLG München NJW 2005, 832. 80 Vgl. Haarmann FS Hopt, S. 2777 ff. (2782 ff.). 81 Vgl. Basedow Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 3 ff. (12); v. Hülsen Die Gültigkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen (1973) S. 66; Schlosser Rdn. 331 ff.; Schwab/Walter Kap. 44 Rdn. 17 (analoge Anwendung); a.A. Hausmann, Einheitliche Anknüpfung von internationaler Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen? FS Lorenz I, S. 376 ff.; Rahmann, Ausschluss staatlicher Gerichtszuständigkeit (1984) S. 41 (lex fori). Zweifelnd auch Thümmel Die Schiedsvereinbarungen zwischen Formzwang und favor validitatis – Anmerkungen zu § 1031 ZPO, FS Schütze (1999) S. 935 ff.

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halb wirksam, wenn entweder die Formerfordernisse nach deutschem oder nach spanischem Recht eingehalten sind. Das Formstatut bestimmt,82 47 – ob Formbedürftigkeit vorliegt, – welche Form einzuhalten ist (z.B. Errichtung in besonderer Urkunde, Schriftform) und – ob rügelose Einlassung den Formmangel heilt. 2. UN-Übereinkommen 1958. Im Geltungsbereich des UN-Übereinkommens. 1958 sieht Art. II ein Schriftformerfordernis vor, das von dem des § 1031 abweicht und für Verbraucherschiedsvereinbarungen teilweise erleichtert ist. Art. II verdrängt in seinem Anwendungsbereich die Formvorschriften des nationalen Rechts. Das ist zunächst unbestritten für den Fall, dass es sich um die Beurteilung der Formwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Verfahren der Wirkungserstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs handelt.83 Der Vorrang des Art. II UN-Übereinkommen muss aber auch für das dem Schiedsspruch vorangehende Stadium (z.B. Einrede der Schiedsvereinbarung) gelten.84 Denn das Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln v. 24.9.1923, das allein die Anerkennung von Schiedsvereinbarungen regelt, ist nach Art. VII Abs. 2 UNÜbereinkommen durch dieses ersetzt worden. 49 Der BGH wendet den Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII UN-Übereinkommen 1958 auch auf die Formvorschriften an und lässt die im Einzelfall für die Formwirksamkeit günstigeren Regelungen des § 1031 genügen.85 50 Problematisch ist das Verhältnis von § 37h WpHG zu Art. II Abs. 1 UN-Übereinkommen. Der BGH – in seinem Bestreben deutsche Spekulanten vor ausländischen Börsenhaien zu schützen86 – hält § 37h WpHG mit dem UN-Übereinkommen für vereinbar und durch dieses unberührt.87 Nach richtiger Ansicht ist § 37h WpHG im Bereich des UNÜbereinkommens nicht anwendbar.88 Die Begründung des BGH, § 37h WpHG betreffe nur die subjektive Schiedsfähigkeit, überzeugt nicht. Sie bedeutet eine unzulässige Einengung des Geltungsbereichs der Konvention. Art. II Abs. 1 und 2 UN-Übereinkommen89 erfordert eine schriftliche Schiedsverein51 barung, – die von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben, – die eine Verpflichtung enthält, alle Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis – sei es vertraglicher oder nicht vertraglicher Art – auf schiedsrichterlichem Wege entscheiden zu lassen, soweit – der Gegenstand des Streites schiedsfähig ist.

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82 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 561. 83 Vgl. BGH RIW/AWD 1976, 449; Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 98 f.; Schlosser Rdn. 370. 84 Vgl. zur Diskussion Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6672 ff.; Schwab/Walter Kap. 44 Rdn. 7 ff. 85 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 157. 86 Vgl. dazu schon Schütze Zur Wirksamkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen und zur Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche über Ansprüche aus Börsentermingeschäften, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 94 ff. 87 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 436; ebenso Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl. 2009, § 37h Rdn. 36; Reithmann/Martiny/Mankowski Rdn. 2541; Schwark/Zimmer KMRK, 3. Aufl. 2004, § 37h WpHG, Rdn. 5, 7. 88 Vgl. Lehmann Wertpapierhandel als schiedsfreie Zone? –Zur Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen nach § 37h WpHG, SchiedsVZ 2003, 219 ff.; Jordans Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz (2007) S. 263 ff. 89 Für Schrifttumshinweise vgl. die Schrifttumsübersicht vor § 1061; im Übrigen Wolff Kommentierung zu Art. II, in: Wolff (Hrsg.) New York Convention (2012) S. 85 ff.

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1032

3. Europäisches Übereinkommen. Der Vorrang der Konventionsregelung gilt auch 52 für die Formvorschriften des Art. I Abs. 2 Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit v. 21.4.1961. 90 Schiedsvereinbarungen, die der Konvention unterfallen, sind formwirksam, wenn sie deren Erfordernissen genügen, mögen auch die Formvorschriften des § 1031 ZPO nicht gewahrt sein. Hinsichtlich der Form enthält Art. I Abs. 2 lit a die Regelung: 53 „Im Sinne dieses Übereinkommens bedeutet „Schiedsvereinbarung“ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen, Telegrammen oder Fernschreiben, die sie gewechselt haben, enthalten ist, und, im Verhältnis zwischen Staaten, die in ihrem Recht nicht die Schriftform fordern, jede Vereinbarung, die in den nach diesen Rechtsordnungen zulässigen Form geschlossen ist.“ 4. Bilaterale Staatsverträge. Von den bilateralen Staatsverträgen auf dem Gebiet 54 der Schiedsgerichtsbarkeit ist insbesondere der deutsch-tunesische Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag v. 19.7.196691 bedeutsam, der in Artt. 47 ff. eine Regelung der Schiedsgerichtsbarkeit enthält. Nach Art. 47 Abs. 1 des Vertrages muss die Schiedsvereinbarung schriftlich abgeschlossen werden. Abs. 2 dieser Norm bestimmt, was darunter zu verstehen ist: „Unter einer schriftlichen Vereinbarung im Sinne des vorstehenden Absatzes ist eine Schiedsabrede oder Schiedsklausel zu verstehen, sofern die Abrede oder die Klausel von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen, Telegrammen oder Fernschreiben, welche die Parteien gewechselt haben, oder in einer Niederschrift des Schiedsgerichts enthalten ist“. 5. Meistbegünstigung. Der BGH wendet die Meistbegünstigungsklausel des Art, VII 55 UN-Übereinkommen 1968 auch auf die Formvorschriften an und lässt im Einzelfall die Formwirksamkeit nach § 1031 auch dann genügen, wenn die Formvorschrift des UNÜbereinkommens nicht gewahrt ist. 92 Umgekehrt verdrängt die günstigere Formvorschrift des UN-Übereinkommens die strengere des deutschen autonomen Rechts, vgl. Rdn. 7.

§ 1032 Schiedsvereinbarung und Klage vor Gericht § 1032 (1) Wird vor einem Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist. (2) Bei Gericht kann bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden.

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Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6699. BGBl 1969 II S. 890. Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 46; BGH SchiedsVZ 2011, 157.

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(3) Ist ein Verfahren im Sinne des Absatzes 1 oder 2 anhängig, kann ein schiedsrichterliches Verfahren gleichwohl eingeleitet oder fortgesetzt werden und ein Schiedsspruch ergehen. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 50 ff.; Dutta/Heinze Anti-suit injunctions zum Schutz von Schiedsvereinbarungen, RIW 2007, 411 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 122 ff.; Huber Das Verhältnis von Schiedsgericht und staatlichem Gericht bei der Entscheidung über die Zuständigkeit, SchiedsVZ 2003, 73 ff.; Hußlein-Sich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 44 ff.; Mann/Lumpp Das Feststellungsverfahren nach § 1032, Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2011, 323 ff.; Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff.; Schütze Die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung im deutschen und internationalen Zivilprozessrecht, GS Koussoulis,(2012) S. 513 ff.; Schütze Doppelrelevante Tatsachen und Rechtsfragen im Schiedsverfahrensrecht – Probleme der Anwendung von § 1032 Abs. 2 ZPO, FS Stürner (2013) S. 531 ff.; Spohnheimer Die Vorabentscheidung über die (Un-)Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens nach § 1043 Abs. 2 ZPO durch staatliche Gerichte, FS Käfer (2009) S. 357 ff.; Stebler The Problem of Conflicting Arbitration and Forum Selection Clauses, ASA-Bull. 31 (2013), 27 ff.; Wilske Urteilsanmerkung, LMK 2011, 322673.

I.

II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Aufbau des Gesetzes ____ 3 Verhältnis der Zuständigkeiten 1. Verhältnis Abs. 1 zu Abs. 2 ____ 6 2. Verhältnis staatlicher Zuständigkeit zur Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts ____ 8 a) Zuständigkeit nach Konstituierung des Schiedsgerichts ____ 9 b) Zuständigkeit vor Konstituierung des Schiedsgerichts ____ 10 c) Zuständigkeit des Schiedsgerichts trotz Schwebens eines Verfahrens nach Abs. 2 ____ 11 d) Fortdauer der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts nach Konstituierung des Schiedsgerichts ____ 12 Die Entscheidung des Schiedsgerichts über seine eigene Zuständigkeit

V.

VI.

1. Kompetenz-Kompetenz ____ 14 2. Entscheidung ____ 16 3. Überprüfung der Entscheidung ____ 17 Die Einrede der Schiedsvereinbarung ____ 21 1. Erhebung der Einrede ____ 22 2. Ausschluss der Einrede ____ 25 3. Verfahrenskonkurrenzen ____ 30 Das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ____ 35 1. Zulässigkeit ____ 36 2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit ____ 37 3. internationale Zuständigkeit ____ 38 4. Rechtsschutzinteresse ____ 40 5. Das Verfahren im Einzelnen ____ 43 a) Antrag ____ 44 b) Freigestellt mündliche Verhandlung ____ 45 6. Umfang der Nachprüfung ____ 46 7. Entscheidung ____ 60

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 8. Schiedsvereinbarung und Klage vor Gericht 1. Wird vor einem Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Parteien auf das schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen, sofern eine Partei dies spätestens bei ihrer ersten Erklärung zur Schütze

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1032

Sache beantragt, es sei denn, das Gericht stellt fest, daß die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist. 2. Ist eine Klage im Sinne des Absatzes 1 erhoben worden, so kann ein schiedsrichterliches Verfahren gleichwohl eingeleitet oder fortgesetzt werden und ein Schiedsspruch ergehen, während die Sache bei Gericht anhängig ist. 2. Gesetzesbegründung. Nach Absatz 1 Satz 1 ist die vor einem staatlichen Gericht 2 erhobene Klage als unzulässig abzuweisen, wenn sie eine Angelegenheit betrifft, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist. Nur wenn das Gericht zu der Feststellung gelangt, daß die Schiedsvereinbarung ungültig oder undurchführbar ist, setzt es den Rechtsstreit fort. Dies entspricht dem geltenden Recht (vgl. § 1027a ZPO). Das Modellgesetz bestimmt dagegen in Artikel 8 Abs. 1 lediglich, daß das staatliche Gericht in diesem Fall die Parteien auf das schiedsgerichtliche Verfahren „zu verweisen“ hat, läßt also die Art und Weise, wie dies geschehen soll, offen. Der Entwurf zieht die Lösung des geltenden Rechts einer Verweisung (in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO) oder einer Aussetzung des Verfahrens (in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO) vor. Die Abweisung der Klage als unzulässig schafft klare Verhältnisse. Sie setzt voraus, daß das Gericht die Gültigkeit und die Durchführbarkeit der Schiedsvereinbarung prüft und bejaht. Diese Problematik sollte möglichst frühzeitig, d.h. bei dem zuerst angegangenen Gericht, geklärt werden. Im übrigen spricht gegen eine Verweisung des Rechtsstreits an das Schiedsgericht, daß dieses vielfach noch nicht konstituiert sein wird. Eine Aussetzung des Verfahrens begegnet deshalb Bedenken, weil das staatliche Gericht oft über lange Zeit mit dem Verfahren befaßt bleibt, obwohl ungewiß ist, ob und inwieweit das Verfahren vor dem staatlichen Gericht später, z.B. als Vollstreckbarerklärungsverfahren, wieder aufgenommen werden kann. Die Rüge der Unzuständigkeit des staatlichen Gerichts ist vor Beginn der mündlichen Verhandlung vorzubringen, d.h. vor Einlassung zur Sache in der mündlichen Verhandlung. Dies entspricht im Ergebnis der Regelung des § 39 ZPO. Eine Vorschrift nach Art des Absatzes 2, wonach bis zur Konstituierung des Schiedsgerichts vor dem staatlichen Gericht Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden kann, findet sich im Modellgesetz nicht. Die nach § 1046 ZPO bestehende Möglichkeit, vor dem staatlichen Gericht Klage auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens zu erheben, soll jedoch aus verfahrensökonomischen Gründen (als Antragsverfahren) beibehalten und entsprechend dem Vorschlag der Reformkommission ausdrücklich auf den positiven Feststellungsantrag, der nach der Rechtsprechung zum geltenden Recht ebenfalls zulässig ist (vgl. RGZ 23, S. 426), ausgedehnt werden. Aus der zeitlichen Grenze für den Antrag folgt, daß ein negativer Feststellungsantrag nur die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens im Ganzen betreffen kann, während die Unzulässigkeit einzelner Verfahrenshandlungen im Rahmen des Aufhebungsverfahrens (vgl. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe d ZPO-E) oder als Aufhebungsgrund im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend zu machen ist. Nach der Bildung des Schiedsgerichts kann die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts oder die Rüge der Überschreitung der schiedsrichterlichen Befugnisse nach § 1040 Abs. 2 ZPO-E nur vor dem Schiedsgericht geltend gemacht werden. Absatz 3 entspricht Artikel 8 Abs. 2 ModG und dehnt diese Vorschrift auf die Verfahren nach Absatz 2 aus. Bereits nach geltendem Recht kann ein Schiedsverfahren, das im Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem staatlichen Gericht schon begonnen hatte, fortgesetzt werden (vgl. § 1037 ZPO). Auch die Einleitung eines Schiedsverfahrens läßt sich nach herrschender Meinung durch Verfahrensrügen nicht verhindern (vgl. Schwab/ 395

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Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl., Kap. 15, Rn. 28 mit weit. Nachw.). Wenn ein staatliches Gericht nicht von Amts wegen zur Beachtung der Schiedshängigkeit verpflichtet ist, kann eine entsprechende Bindung auch für das Schiedsgericht nicht bestehen. Die Gefahr von Parallelverfahren und -entscheidungen ist im Hinblick auf die Einredemöglichkeiten in beiden Verfahren (vgl. Absatz 1 für das gerichtliche und § 1040 Abs. 2 ZPO-E für das schiedsgerichtliche Verfahren) gering, da das Schiedsgericht im Falle einer gerichtlichen Klage in aller Regel sein Verfahren aussetzen wird. Die Möglichkeit, im Einzelfall anders zu verfahren, dient jedoch dem vorrangigen Zweck, Verschleppungstaktiken zu verhindern, Von daher bewirkt die Vorschrift des Absatzes 3 tendenziell auch eine Entlastung der staatlichen Justiz, da die Parteien durch eine Klage vor Gericht den Beginn oder den Fortgang des Schiedsverfahrens nicht verhindern können. II. Aufbau des Gesetzes 3

Die Überprüfung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens war nach altem Recht nicht zusammenfassend geregelt. § 1027a ZPO a.F. regelte die Einrede des Schiedsverfahrens im Prozess vor den staatlichen Gerichten, § 1046 ZPO a.F die Klage auf Unzulässigkeit einer schiedsrichterlichen Verfahrens, §§ 1025–1027, 1037 ZPO a.F., auch Klagen auf Feststellung des Nichtbestehens einer Schiedsvereinbarung,1 § 1037 ZPO a.F. die Befugnis des Schiedsgerichts, das Verfahren trotz Schwebens einer Klage nach § 1046 ZPO a.F. fortzusetzen, wobei die Zulässigkeit der Entscheidung des Schiedsgerichts zur Entscheidung über seine eigene Zuständigkeit anerkannt war. § 1032 fasst die Überprüfung der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens im 4 Anschluss an Art. 8 ModellG zusammen. Die Regelung ist ein Ausfluss des Ausschlusses der staatlichen Gerichtsbarkeit.2 Die Neuregelung geht über Art. 8 ModellG hinaus, das eine Überprüfung der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens während des Schiedsverfahrens nicht vorsieht. Der deutsche Gesetzgeber wollte aus prozessökonomischen Gründen aber an der Klagemöglichkeit des § 1046 ZPO a.F. in der Ausgestaltung als Antragsverfahren festhalten. 5 § 1032 sieht nunmehr vor: Einrede der Schiedsvereinbarung in Abs. 1; Entscheidung des staatlichen Gerichts im Schiedsverfahren und der präarbitralen Phase in Abs. 2, Fortdauernde Zuständigkeit trotz Verfahrens nach Abs. 2 in Abs. 3. III. Verhältnis der Zuständigkeiten 6

1. Verhältnis Abs. 1 zu Abs. 2. Wird nach Erhebung der Einrede der Schiedsvereinbarung im Hauptverfahren ein Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO eingeleitet, so fehlt für diesen Antrag das Rechtsschutzinteresse.3 Denn das Gericht der Hauptsache entscheidet bereits mit bindender Wirkung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung.

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1 Vgl. BGHZ 7, 184. 2 Vgl. Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 52. 3 Vgl. BayObLG SchiedsVZ 2003, 188; OLG Koblenz OLGR 2000, 48; Kröll Die Entwicklung des Rechts der Schiedsgerichtsbarkeit 2001/2002, NJW 2003, 791 ff. (792); Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff. (291); Schwab/Walter Kap. 31, Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 21; einschränkend Spohnheimer Die Vorabentscheidung über die (Un-)Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO durch staatliche Gerichte, FS Käfer (2009) S. 357 ff. (366).

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Wird das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO zuerst eingeleitet und sodann die Einrede 7 der Schiedsvereinbarung im Hauptsacheverfahren erhoben, so gilt dasselbe. Das Rechtsschutzinteresse für das gesonderte Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO entfällt.4 2. Verhältnis staatlicher Zuständigkeit zur Kompetenz-Kompetenz des 8 Schiedsgerichts. Konkurrenzprobleme5 tauchen auf, wenn die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung gleichzeitig Gegenstand von Verfahren vor dem Schiedsgericht und dem staatlichen Gericht ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn ein Vertrag sowohl eine Schiedsvereinbarung als auch eine Gerichtsstandsvereinbarung enthält, was bei Formularverträgen häufig der Fall ist, wenn die Beteiligten vergessen, eine Klausel durchzustreichen.6 § 1032 ZPO löst das Konkurrenzproblem nach dem Zeitpunkt der Konstituierung des Schiedsgerichts und der Anhängigkeit des Verfahrens vor dem staatlichen Gericht. a) Zuständigkeit nach Konstituierung des Schiedsgerichts. Hat sich das 9 Schiedsgericht konstituiert bevor ein Verfahren auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bei dem staatlichen Gericht eingeleitet worden ist, so ist die ausschließliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts gegeben. Der Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO ist unzulässig.7 Das staatliche Gericht darf nicht in das Schiedsverfahren eingreifen, weder durch Feststellung der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung noch etwa durch eine die Einstellung des Schiedsverfahrens anordnende einstweilige Verfügung.8 Für die Konstituierung des Schiedsgerichts ist dabei bei einem Dreierschiedsgericht auf die Annahme des Amtes durch den dritten Schiedsrichter, den Vorsitzenden, abzustellen.9 Spohnheimer fordert darüber hinaus den Zugang der Mitteilung der Konstituierung an die Parteien um das Vertrauen der Parteien, der Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO sei noch zulässig, und um ihnen unnötige Kosten zu ersparen, zu schützen.10 b) Zuständigkeit vor Konstituierung des Schiedsgerichts. Konstituiert sich das 10 Schiedsgericht nach „Anhängigkeit“ eines Verfahrens nach § 1032 Abs. 1 oder § 1032 Abs. 2 ZPO, so lässt § 1032 Abs. 3 ZPO eine Parallelität der Verfahren vor dem staatlichen und dem Schiedsgericht zu. Problematisch mag die Auslegung des Begriffs der „Anhängigkeit“ in diesem Zusammenhang sein. Man könnte geneigt sein, die Einreichung des Antrags bei Gericht in Abs. 2 oder der Klage nach Abs. 1 genügen zu las-

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4 Vgl. OLG München, SchiedsVZ 2011, 340; Busse Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2003, 189 ff. (190 f.); Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (190 f.), Musielak/Voit § 1032 Rdn. 12; a.A. Spohnheimer Die Vorabentscheidung über die (Un-)Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO durch staatliche Gerichte, FS Käfer (2009) S. 357 ff. (367 f.). 5 Berühmt geworden ist ein verworrenes Kompetenzgerangel im Fall Roberts; vgl. dazu Martens/Feldhoff-Mohr Der Fall Roberts – ein Slalom zwischen Staatsgericht und Schiedsgericht, SchiedsVZ 2007, 11 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch LG München I, SpuRt 2000, 155. 6 Vgl. dazu – auch rechtsvergleichend Stebler The Problem of Conflicting Arbitration and Forum Selection Clauses, ASA-Bull. 31 (2013), 27 ff. 7 Vgl. Haas FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (196); Habscheid Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, JZ 1998, 445 ff. (447); Spohnheimer FS Käfer (2009) S. 357 ff. (365); Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 25. 8 Vgl. Haas FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (207); Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 19; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 26. 9 Vgl. BayOLGZ 99, 265; Henkel Konstituierungsbezogene Rechtsbehelfe im schiedsrichterlichen Verfahren nach der ZPO, Diss. Berlin 2007, Rdn. 67; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 25. 10 Vgl. Spohnheimer FS Käfer (2009) S. 357 ff. (364 f.).

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sen.11 Das aber würde Missbräuchen Tür und Tor öffnen. Jede Partei könnte unmittelbar vor Konstituierung des Schiedsgerichts einen Antrag nach Abs. 2 einbringen, um das Schiedsverfahren zu torpedieren. Das ist nicht Sinn der aus Art. 8 Abs. 2 Modellgesetz übernommenen Regelung. Deshalb fordert Münch – zu Recht – Rechtshängigkeit,12 also die Zustellung des Antrags nach Abs. 2 an den Antragsgegner. Das entspricht allein dem System der deutschen ZPO, die für die Sperrwirkung eines Verfahrens auf die Rechtshängigkeit abstellt (§ 261 Abs. 3 Nr. 1), die das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet. Die missverständliche Fassung des Gesetzes ist nur durch die Übernahme des Modellgesetzes mit vom deutschen Recht teilweise abweichenden Begriffen zu erklären. 11

c) Zuständigkeit des Schiedsgerichts trotz Schwebens eines Verfahrens nach Abs. 2. Die Schiedsrichter können das Verfahren fortsetzen und durch Spruch entscheiden. Ob sich das Schiedsgericht im Spruch mit der Frage der Zuständigkeit und der Zulässigkeit des Verfahrens befasst, ist gleichgültig.13 Der Spruch kann sogar erlassen werden, wenn das schiedsrichterliche Verfahren erst eingeleitet wird, wenn das Verfahren nach Abs. 2 vor dem staatlichen Gericht bereits schwebt.14 Der Beschleunigungseffekt des Abs. 3 kann nicht durch eine einstweilige Verfügung des ordentlichen Gerichts, mit dem Ziel, den Erlass des Spruchs zu verhindern, zunichte gemacht werden.

d) Fortdauer der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts nach Konstituierung des Schiedsgerichts. Konstituiert sich das Schiedsgericht nach Einleitung des Verfahrens nach § 1032 Abs. 2, so fällt das Feststellungsinteresse für den Antrag weg. Es wird nunmehr durch die Erhebung der Schiedsklage inzidenter positive Feststellung der Wirksamkeit der Schiedsklage begehrt. In Anwendung der Grundsätze zum Verhältnis negativer Feststellungsklage zur Leistungsklage muss der Antragsteller nunmehr Erledigung der Hauptsache erklären, will er nicht eine Zurückweisung seines Antrags wegen Wegfalls des Feststellungsinteresses riskieren. Dieses Ergebnis folgt auch aus Abs. 3. Dort ist ausdrücklich nur die Fortdauer der Zuständigkeit des Schiedsgerichts bei Schweben eines Verfahrens nach Abs. 2 angeordnet, nicht dagegen die des staatlichen Gerichts. 13 Die Lehre sieht das – ohne Begründung – teilweise anders.15 Das ehemalige Bayerische Oberste Landesgericht ist in einem Fall, in dem das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO vor Konstituierung des Schiedsgerichts eingeleitet war, auf den Einwand des Wegfalls des Feststellungsinteresses nach Konstituierung des Schiedsgerichts nicht eingegangen, hat vielmehr in der Sache über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens entschieden.16 Der BGH hat nunmehr – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – eine Perpetuierung der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts nach Konstituierung des Schiedsgerichts angenommen.17

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11 So nunmehr BGH, SchiedsVZ 2011, 281; schon vorher Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff. (290); ebenso wohl MünchKomm/Münch § 1032 Rdn. 28. 12 Vgl. MünchKomm/Münch § 1032 Rdn. 31. 13 Vgl. RG HRR 1929, 1174; 1030, 1547; RG JW 1909, 55. 14 Vgl. Sydow/Busch § 1037 Anm. 2. 15 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1932 Rdn. 21 („Der Antrag ist bis zur vollständigen Bildung des Schiedsgerichts zulässig, braucht aber erst danach beschieden zu werden“). Ebenso Lachmann Rdn. 679 (Andernfalls liefe die Entscheidungsbefugnis des staatlichen Gerichtes im Wesentlichen leer). Unklar Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 19. 16 Vgl. BayObLG, BB-Beil 4/1999, 18. 17 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 281.

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IV. Die Entscheidung des Schiedsgerichts über seine eigene Zuständigkeit 1. Kompetenz-Kompetenz. Die Reform der deutschen Schiedsgerichtsbarkeit durch 14 das Schiedsverfahrensneuregelungsgesetz hat den alten Streit über die Zulässigkeit der Vereinbarung einer „Kompetenz-Kompetenz“-Klausel18 beseitigt. § 1040 ZPO überträgt die Befugnis, über die eigene Zuständigkeit bindend zu entscheiden auf das Schiedsgericht.19 Einer Vereinbarung der Parteien bedarf es nicht mehr. Die Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts besteht in doppelter Hinsicht: 15 – Es kann über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und die Bestellung des Schiedsgerichts und – über Einreden der Parteien – z.B. das Nichtunterfallen einer Streitigkeit unter die Schiedsvereinbarung – entscheiden. Voraussetzung ist immer, dass eine Partei die mangelnde Zuständigkeit des Schiedsgerichts rügt (§ 1040 Abs. 2). 2. Entscheidung. Bejaht das Schiedsgericht die Wirksamkeit der Schiedsvereinba- 16 rung oder das Unterfallen einer Streitigkeit unter die Schiedsvereinbarung, so entscheidet es durch Zwischenentscheid (§ 1040 Abs. 3).20 Verneint das Schiedsgericht dagegen seine Zuständigkeit oder ist es der Ansicht, dass die Streitigkeit nicht unter die Schiedsvereinbarung fällt, so weist es die Schiedsklage durch Endschiedsspruch als unzulässig ab. 3. Überprüfung der Entscheidung. Der Staat misstraut den Schiedsgerichten. Des- 17 halb sieht das 10. Buch der ZPO – wenn man die reinen verfahrensleitenden Verfügungen außer Betracht lässt – regelmäßig eine direkte oder indirekte Überprüfungsmöglichkeit schiedsgerichtlicher Entscheidungen vor.21 Deshalb kennt das deutsche Recht auch keine echte Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts.22 Dieses entscheidet zwar bindend über seine Zuständigkeit, diese Entscheidung ist aber überprüfbar durch die staatlichen Gerichte. Gegen den Zwischenentscheid, durch den das Schiedsgericht die Wirksamkeit der 18 Schiedsvereinbarung und seine Zuständigkeit bejaht, kann binnen eines Monats nach

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18 Vgl. dazu Habscheid Zur Frage der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte, FS Mann (1981) S. 425 ff.; ders. Zur Kompetenz-Kompetenz nach neuem Schiedsrecht, FS Schlosser (2005) S. 247 ff.; Hartmann Zum Problem der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte (1961); Kornblum Zur „KompetenzKompetenz“ privater Schiedsgerichte nach deutschem Recht, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 38 ff.; Schäfer Die Einrede der Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts, FS Henckel (1995) S. 723 ff. 19 Vgl. zum Vorbild in Art. 16 des UNITRAL-Modellgesetzes Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 76 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 121 ff.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 83 ff. 20 Vgl. Schwab Das UNCITRAL-model law und das deutsche Recht, FS Nagel (1987) S. 425 ff. (433); Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 8. 21 Vgl. dazu Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger (2005) S. 187 ff.; Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff. 22 Vgl. Borges Die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht, ZZP 111 (1998), 487 ff. (491).; eine rechtsvergleichende Analyse bringt Gottwald Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997) S. 1 ff. (65 ff.).

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schriftlicher Kundgabe der Entscheidung gerichtliche Entscheidung durch das OLG beantragt werden (§ 1040 Abs. 3). Eine Abdingung der Nachprüfungsbefugnis des OLG durch Parteivereinbarung ist unzulässig.23 Gegen den Prozessschiedsspruch, durch den das Schiedsgericht die Schiedsklage 19 wegen seiner Unzuständigkeit (sei es wegen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, sei es wegen des Nichtunterfallens der Streitigkeit unter die an sich wirksame Schiedsvereinbarung) als unzulässig abweist, ist das Aufhebungsverfahren nach § 1059 gegeben.24 Zuständig ist auch hier das OLG. Die Zuständigkeitsentscheidung des Schiedsgerichts unterliegt also immer der 20 Nachprüfungsbefugnis durch das OLG. V. Die Einrede der Schiedsvereinbarung 21

Der Beklagte kann im Verfahren vor dem staatlichen Gericht die Schiedsvereinbarung geltend machen (§ 1032 Abs. 1).25

1. Erhebung der Einrede. Die Schiedsvereinbarung begründet eine prozesshindernde Einrede. Sie ist allerdings nicht von Amts wegen zu berücksichtigen.26 Die Einrede muss vom Beklagten erhoben werden. Es gelten die §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 3.27 Beruft sich der Beklagte im Urkundsprozess auf eine Schiedsvereinbarung, so ist schon das Urkundsverfahren, nicht erst das Nachverfahren, vor den staatlichen Gerichten ausgeschlossen.28 Das Gericht prüft die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und das Unterfallen des 23 streitgegenständlichen Anspruchs unter diese. Nicht notwendig ist es, dass der Schiedsbeklagte materielle Einwendungen gegen den im ordentlichen Prozess geltend gemachten Anspruch erhebt.29 Der Beklagte kann sich darauf beschränken, die Schiedsvereinbarung einzuwenden, ohne auf die Berechtigung des Anspruchs einzugehen.30 24 Auch bei wirksamer Schiedsvereinbarung kann sich der Beklagte nicht auf sie berufen, wenn hierin ein venire contra factum proprium läge. Die Rechtsprechung hat gegenüber der Einrede der Schiedsvereinbarung die Gegeneinrede der Arglist31 zugelassen, wenn, – der Beklagte in einem vorhergehenden Schiedsverfahren die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte geltend gemacht hat32 oder 22

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23 Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 95 mit Anm. Huber/Bach; Lachmann Rdn. 692; Stein/Jonas/Schlosser § 1040 Rdn. 1, Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 1. 24 Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 95. 25 Vgl. dazu Huber Das Verhältnis von Schiedsgericht und staatlichem Gericht bei der Entscheidung über die Zuständigkeit, SchiedsVZ 2003, 73 ff. 26 Vgl. BGHZ 24, 19; Lachmann Rdn. 434; Maier Rdn. 253; Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 17; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 1. 27 Vgl. Maier Rdn. 253; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 129. 28 Vgl. OLG Celle SchiedsVZ 2006, 52. 29 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1977, 762. 30 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO, § 1032, Rdn. 5; Jagenburg/Sturm Das Schicksal des Schiedsvertrages bei Vermögensverfall einer Partei – Zugleich ein Beitrag zum Problem der Zulässigkeit der Einrede des Schiedsvertrages gem. § 1027a ZPO, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 70 ff. (85) m.w.N.; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 1. 31 Zur Problematik der Ersetzung der Schiedsvereinbarung durch Arglist Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. 32 Vgl. BGHZ 50, 191.

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der Beklagte selbst ein Schiedsverfahren eingeleitet hat und nach einem ihm ungünstigen Schiedsspruch die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend macht33 oder der Kläger im Verfahren vor den staatlichen Gerichten hinsichtlich einer zur Aufrechnung gestellten Forderung aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis die Einrede des § 1032 entgegensetzt.34

2. Ausschluss der Einrede. Der Einrede kann die Gegeneinrede der Arglist entgegenstehen: – Wenn der Beklagte in einem vorhergehenden Schiedsverfahren die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte gemacht hat, dann verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn er in einem Nachfolgenden Verfahren vor dem staatlichen Gericht über denselben Streitgegenstand sich einredeweise auf diese Schiedsvereinbarung, deren Bestehen er im Schiedsverfahren bestritten hatte, beruft.35 – Fehlen dem Kläger die für die Durchführung des Schiedsverfahrens notwendigen Mittel, so kann er die Schiedsvereinbarung kündigen (vgl. § 1029, Rdn. 83 ff.) und dem Beklagten dies gegenüber seiner Schiedseinrede entgegenhalten.36 – Hat der Beklagte selbst ein Schiedsverfahren eingeleitet und macht nach einem ihm ungünstigen Schiedsspruch die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend so steht dem die Gegeneinrede der Arglist entgegen.37 – Unzulässig ist auch, wenn der Kläger im Verfahren vor den staatlichen Gerichten hinsichtlich einer zur Aufrechnung gestellten Forderung aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis die Einrede des § 1032 entgegensetzt.38 – Umgekehrt kann sich der Beklagte, der im Verfahren vor dem staatlichen Gericht erfolgreich die Einrede der Schiedsvereinbarung erhoben hat, in einem folgenden Schiedsverfahren nicht geltend machen, das staatliche Gericht sei doch zuständig.39

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3. Verfahrenskonkurrenzen. Wird nach Erhebung der Einrede der Schiedsverein- 30 barung im Hauptverfahren ein Verfahren nach § 1032 Abs. 2 eingeleitet, so fehlt für diesen Antrag das Rechtsschutzinteresse.40 Denn das Gericht der Hauptsache entscheidet bereits mit bindender Wirkung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung. Wird das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 zuerst eingeleitet und sodann die Einrede der 31 Schiedsvereinbarung im Hauptsacheverfahren erhoben, so gilt dasselbe. Das Rechtsschutzinteresse für das gesonderte Verfahren nach § 1032 Abs. 2 entfällt.41

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33 Vgl. RG HRR 1931, 1489. 34 Vgl. OLG München MDR 1981, 766. 35 Vgl. BGHZ 50, 191. 36 Vgl. BGH JZ 1988, 315 = WuB VII. A. § 1027a ZPO 1.88 (Schütze). 37 Vgl. RG HRR 1931, 1489. 38 Vgl. OLG München MDR 1981, 766. 39 Vgl. BGH SchiedsVZ 2009, 287; Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 19; Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 12. 40 Vgl. BayObLG, SchiedsVZ 2003, 188; OLG München SchiedsVZ 2011, 340; OLG Koblenz, OLGR 2000, 48; OLG Koblenz SchiedsVZ 2008, 262; Kröll Die Entwicklung des Rechts der Schiedsgerichtsbarkeit 2001/2002, NJW 2003, 791 ff. (792); Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff. (291); Schwab/Walter Kap. 31, Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 21; einschränkend Spohnheimer Die Vorabentscheidung über die (Un-)Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO durch staatliche Gerichte, FS Käfer (2009) S. 357 ff. (366). 41 Vgl. Busse Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2003, 189 ff. (190 f.; Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (190 f.), Musielak/Voit § 1032 Rdn. 12; a.A. Spohnheimer FS Käfer, S. 357 ff. (367 f.).

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Die Schiedsvereinbarung begründet eine prozesshindernde Einrede. Sie ist allerdings nicht von Amts wegen zu berücksichtigen.42 Die Einrede muss vom Beklagten erhoben werden. Es gelten die §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 3.43 Das Gericht prüft die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und das Unterfal33 len des streitgegenständlichen Anspruchs unter diese. Nicht notwendig ist es, dass der Schiedsbeklagte materielle Einwendungen gegen den im ordentlichen Prozess geltend gemachten Anspruch erhebt.44 Der Beklagte kann sich darauf beschränken, die Schiedsvereinbarung einzuwenden, ohne auf die Berechtigung des Anspruchs einzugehen.45 34 Auch bei wirksamer Schiedsvereinbarung kann sich der Beklagte nicht auf sie berufen, wenn hierin ein venire contra factum proprium läge. Die Rechtsprechung hat gegenüber der Einrede der Schiedsvereinbarung die Gegeneinrede der Arglist46 in Einzelfällen (vgl. Rdn. 25 ff.) zugelassen. VI. Das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 35

§ 1032 Abs. 2 ist die Grundlage der Überprüfung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens in der präarbitralen Phase. Eine solche Regelung findet sich im Modellgesetz nicht. Der Gesetzgeber hat es jedoch aus verfahrenökonomischen Gründen für angezeigt gehalten, die in § 1046 a.F. ZPO vorgesehene Möglichkeit vor den staatlichen Gerichten Klage auf Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens zu erheben beizubehalten und auf den positiven Feststellungsantrag, den das Reichsgericht schon zum alten Recht für zulässig hielt47 auszudehnen.48

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1. Zulässigkeit. Die Einleitung des Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ist nur bis zur Konstituierung des Schiedsgerichts zulässig (vgl. Rdn. 9 ff).

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2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit. Sachlich zuständig ist das Oberlandesgericht (in Berlin: Kammergericht). Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem Schiedsort (§ 1062 Abs. 1 Nr. 2). Liegt der Schiedsort nicht im Inland oder ist unbestimmt, ob ein Schiedsort im Inland gegeben ist,49 so bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Sitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Antragsgegners, der Belegenheit von Vermögen des Antragsgegners im Inland oder der Belegenheit des mit der Schiedsklage in Anspruch genommenen oder von der Maßnahme betroffenen Gegenstand im Inland (§ 1062 Abs. 2). Eine Hilfszuständigkeit besteht für das Kammergericht. Bei der

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42 Vgl. BGHZ 24, 19; Lachmann Rdn. 434; Maier Rdn. 253; Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 17; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 1. 43 Vgl. Maier Rdn. 253; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 129. 44 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1977, 762. 45 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO, § 1032, Rdn. 5; Jagenburg/Sturm Das Schicksal des Schiedsvertrages bei Vermögensverfall einer Partei – Zugleich ein Beitrag zum Problem der Zulässigkeit der Einrede des Schiedsvertrages gem. § 1027a ZPO, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 70 ff. (85) m.w.N.; Zöller/Geimer § 1031 Rdn. 1. 46 Zur Problematik der Ersetzung der Schiedsvereinbarung durch Arglist Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. 47 Vgl. RGZ 23, 426. 48 Vgl. Begründung zur Novellierung der §§ 1025–1066 ZPO, BT-Drucks. 13/5274. 49 Für die Gleichstellung dieser Konstellation mit dem Schiedsort im Ausland vgl. OLG Köln SchiedsVZ 2003, 238; Thomas/Putzo/Reichold § 1062 Rdn. 4.

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Belegenheitszuständigkeit sind die Grundsätze, die die Rechtsprechung zu § 23 ZPO entwickelt hat,50 anzuwenden. 3. Internationale Zuständigkeit. Das Gesetz regelt die internationale Zuständigkeit 38 in § 1025 Abs. 2.51 Danach ist § 1032 auch bei Schiedsort im Ausland oder unbestimmtem Schiedsort anzuwenden. Nach der Begründung bezieht sich diese internationale Zuständigkeit nur auf § 1032 Abs. 1,52 der Wortlaut der Regelung ist aber eindeutig. Es werden alle Alternativen des § 1032 erfasst. § 1025 Abs. 2 eröffnet erst die Möglichkeit, über § 1062 zu einer Zuständigkeit des OLG zu gelangen. Für die Feststellung der Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung und der Zulässig- 39 keit eines schiedsrichterlichen Verfahrens im In- und Ausland kennt das deutsche Recht damit eine problematische weltweite Allzuständigkeit, die zu Recht von Spohnheimer53 und Steinbrück54 beklagt wird. Man wird hier eine Lösung über einer Reduzierung der Zuständigkeit auf Fälle mit einer Inlandsbeziehung kommen müssen, wie es die hL nunmehr für die internationale Vermögenszuständigkeit fordert.55 4. Rechtsschutzinteresse. Das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 erfordert – wie jedes zi- 40 vilprozessuale Verfahren – ein Rechtsschutzinteresse.56 Es handelt sich um einen Feststellungsantrag, der nur zulässig ist, wenn ein Feststellungsinteresse i.S. von § 256 ZPO gegeben ist. Unproblematisch ist das Rechtsschutzinteresse für den negativen Feststellungsantrag dann, wenn die Schiedsklage eingereicht ist, das Schiedsgericht sich aber noch nicht konstituiert hat. Eine stärkere Form des sich Berühmens kann es kaum geben. Unproblematisch ist auch das Feststellungsinteresse für den positiven Feststellungsantrag, wenn der Antragsgegner die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung außerprozessual bestreitet oder beim negativen Feststellungsantrag ankündigt, er werde Schiedsklage erheben.57 Ist der Feststellungsantrag zulässigerweise geltend gemacht und konstituiert sich 41 das Schiedsgericht nach Zustellung des Antrags nach § 1032 Abs. 2, so fällt das Feststellungsinteresse weg. Es wird nunmehr durch die Erhebung der Schiedsklage inzidenter positive Feststellung der Wirksamkeit der Schiedsklage begehrt. In Anwendung der Grundsätze zum Verhältnis negativer Feststellungsklage zur Leistungsklage muss der Antragsteller nunmehr Erledigung der Hauptsache erklären, will er nicht eine Zurückweisung seines Antrags wegen Wegfalls des Feststellungsinteresses riskieren. Die Lehre sieht das – ohne Begründung – teilweise anders.58 Das ehemalige Bayerische Oberste

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50 Vgl. dazu den Überblick bei Schütze Das Vermögen als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit, FS Ishikawa (2001) S. 493 ff. 51 Vgl. dazu Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahren gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff. (290). 52 Vgl. Begründung zur Novellierung der §§ 1025–1066 ZPO, BT-Drucks. 13/5274: „Abweisung der Klage als unzulässig“. 53 Vgl. Spohnheimer Die Vorabentscheidung über die (Un-)Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO durch staatliche Gerichte, FS Käfer (2009) S. 357 ff. (381 ff.). 54 Vgl. Steinbrück Die Unterstützung ausländischer Schiedsverfahren durch staatliche Gerichte (2009) S. 347 ff. 55 Vgl. dazu Schütze FS Ishikawa (2001) S. 493 ff. 56 Vgl. dazu eingehend Steinbrück Die Unterstützung ausländischer Schiedsverfahren durch staatliche Gerichte (2009) S. 347 ff. 57 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 21. 58 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1032 Rdn. 21 („Der Antrag ist bis zur vollständigen Bildung des Schiedsgerichts zulässig, braucht aber erst danach beschieden zu werden“). Ebenso Lachmann Rdn. 679 (Andernfalls liefe die Entscheidungsbefugnis des staatlichen Gerichtes im Wesentlichen leer). Unklar Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 19.

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Landesgericht ist in einem Fall, in dem das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 vor Konstituierung des Schiedsgerichts eingeleitet war, auf den Einwand des Wegfalls des Feststellungsinteresses nach Konstituierung des Schiedsgerichts nicht eingegangen, hat vielmehr in der Sache über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens entschieden.59 Ein Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn bei Zustellung des Antrags nach § 1032 Abs. 2 42 bereits ein Hauptsacheverfahren vor einem staatlichen Gericht schwebt und die Schiedseinrede dort erhoben worden ist.60 43

5. Das Verfahren im Einzelnen. Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung61 und Schrifttum62 finden die Regelungen der ZPO auch für das Verfahren nach §§ 1063 ff. Anwendung. Denn das 10.Buch der ZPO ist ein Teil von dieser.

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a) Antrag. Das Verfahren wird durch Antrag eingeleitet. Dieser ist seiner Rechtnatur einer Klage gleich zu achten. Durch das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 wird die Feststellung erstrebt, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, nämlich die Vereinbarung zur Entscheidung von gewissen Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht, wirksam ist. Damit erfüllt der Antrag nach § 1032 Abs. 2 die Kriterien des § 256. Für den Antrag gilt damit § 171. Der Antrag ist wie eine Klage zuzustellen.63 Bei ausländischem Antragsgegner sind für die Zustellung die Vorschriften über die Auslandszustellung nach § 183 ZPO anzuwenden.64

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b) Freigestellt mündliche Verhandlung. Das Verfahren ist das freigestellt mündlicher Verhandlung (§ 1063 Abs. 1). Dem Antragsgegner ist rechtliches Gehör zu gewähren. Das Gericht hat eine Frist zur Stellungnahme zu setzen, die bei einem Antragsgegner mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland mit drei Wochen ab Antragszustellung angemessen ist, bei Antragsgegner im Ausland länger sein muss. Bei der Fristbemessung ist hier zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner erst seinen „Hausanwalt“ konsultieren können muss, der mit einem deutschen Anwalt korrespondieren muss. Regelmäßig werden sechs Wochen genügen.

6. Umfang der Nachprüfung. Der Umfang der Überprüfung des staatlichen Gerichts beschränkt sich auf das Feststellungsinteresse, die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und die Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens. Bei der Überprüfung dieser Erfordernisse kann die Parallelzuständigkeit von 47 Schiedsgericht und staatlichem Gericht zu Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten – insbesondere bei Streit über die Schiedsfähigkeit des Streitgegenstan-

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59 Vgl. BayObLG, BB-Beil 4/1999, 18. 60 Vgl. OLG Koblenz OLGR 2000, 48; SchiedsVZ 2008, 262; OLG München OLGR 2007, 188; BayObLG IHR 2003, 92; Bredow Anmerkung 1999, BB-Beil. 11/1999, 13; Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff. (291) m.w.N. in Fn. 31; Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (198); Illmer Der Arglisteinwand an der Schnittstelle von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit (2007) S. 102 (105), (255); Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 23; vgl. jedoch auch OLG Saarbrücken SchiedsVZ 2008, 313. 61 Vgl. BGH NJW-RR 2002, 933; OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 159. 62 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1063, Rdn. 2; Schwab/Walter Kap. 15, Vor Rdn. 1; Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 7. 63 Vgl. Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 7; a.A. wohl Musielak/Voit § 1063 Rdn. 6, die eine Zustellung des Antrag nur für empfehlenswert halten. 64 Vgl. Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 7.

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des, den Umfang der Schiedsvereinbarung und die Bindung einer Schiedspartei an eine Schiedsvereinbarung, etwa bei Dritten (Konzernunternehmen, Zessionare, Insolvenzverwalter pp.) – führen. Die Zuständigkeitsentscheidung hängt hier regelmäßig von der materiellen Rechtsstellung des Beklagten ab. Wird der Zessionar im Schiedsverfahren wegen eines Anspruchs verklagt, der einer von seinem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Schiedsvereinbarung unterfällt, so ist die Wirksamkeit der Zession auch Gegenstand der Zuständigkeitsentscheidung. Bei der Bindungswirkung einer Schiedsvereinbarung einer vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Schiedsvereinbarung kommt es u.U. auf die Rechtsnatur des Anspruchs an. Fällt dieser unter § 47 InsO, so bindet die Schiedsvereinbarung den Insolvenzverwalter,65 fällt der Anspruch dagegen unter § 103 InsO, so bindet des Schiedsvereinbarung nicht,66 und das Schiedsverfahren ist unzulässig. Entsteht in diesen Fällen Streit über die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens, so 48 mag problematisch sein, ob die staatlichen Gerichte oder das Schiedsgerichts, dessen Zuständigkeit behauptet wird, im Rahmen der Parallelzuständigkeit des § 1032 hierüber zur Entscheidung berufen sind und welchen Prüfungsmaßstab der befasste Spruchkörper zugrunde legen muss. Der Prüfungsmaßstab bei der Abgrenzung der Zuständigkeit von Schiedsgericht und staatlichem Gericht hinsichtlich der Wirksamkeit und des Umfangs der Schiedsvereinbarung und der Bindungswirkung für die Parteien führt in dieselbe Problematik wie die doppelrelevanter Tatsachen bei der Abgrenzung der Zuständigkeit staatlicher Gerichte.67 Das Wesen doppelrelevanter Tatsachen im Zuständigkeitsrecht besteht darin, dass 49 sie für Kompetenz des Gerichts und Begründetheit des Anspruchs gleichermaßen bedeutsam sind.68 Fallen anspruchsbegründende und zuständigkeitsbegründende Tatsachen zusammen, so genügt im Rahmen der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit die schlüssige Darlegung der anspruchs- und zuständigkeitsbegründenden Tatsachen. 69 Solche doppelrelevanten Tatsachen finden sich insbesondere bei der Deliktszuständigkeit (Vorliegen einer unerlaubten Handlung) und der Erfüllungsortszuständigkeit (Vorliegen eines Vertrages mit Erfüllungsort am geltend gemachten Forum). Man könnte geneigt sein, die Grundsätze, die zur Behandlung doppelrelevanter Tat- 50 sachen in Verfahren nach §§ 12 ff. ZPO entwickelt worden sind, auch im Rahmen des § 1032, insbesondere Abs. 2 ZPO anzuwenden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei doppelrelevanten Tatsachen im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit um die Abgrenzung der Zuständigkeit von zwei ihrer Natur gleichen Gerichten handelt, bei den doppelrelevanten Tatsachen im Rahmen von § 1032 und die Abgrenzung von staatlichem Gericht und privatem Schiedsgericht, gleichwertigen aber nicht gleichen Gerichten. Letztlich ist es unerheblich, ob das Landgericht Stuttgart anstelle des Landgerichts Freiburg entscheidet, sind doch beide Gerichte mit Richtern gleicher Ausbildung besetzt, die im Verfahren nach der ZPO entscheiden. Bei der Kompetenzabgrenzung zwischen dem Landgericht München und einem Schiedsge-

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65 Vgl. BGHZ 24, 15; BGH SchiedsVZ 2011, 281. 66 Vgl. BGH NJW 1976, 1920; BGH SchiedsVZ 2008, 148; BGH SchiedsVZ 2011, 281. 67 Vgl. dazu Schütze Doppelrelevante Tatsachen und Rechtsfragen im Schiedsverfahrensrecht, FS Stürner (2013) S. 531 ff. 68 Vgl. für Nachweise Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 21; § 29 Rdn. 57; § 32 Rdn. 15. 69 Vgl. BGH NJW 1994, 1411 = ZZP 108 (1995), 359 mit Anm. Koch; BGHZ 132, 105 = IPRax 1997, 187 mit Besprechungsaufsatz Mankowski = JZ 1997, 88 mit Anm. Geimer; OLG München NJW-RR 1997, 229;OLG Köln IPRax 1998, 472 mit Besprechungsaufsatz Trunk ebenda, 448 ff.; Kubis Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen (1999) S. 95; Weller Die Handlungsortbestimmung im internationalen Kapitalanlegerprozess bei arbeitsteiliger Deliktsverwirklichung IPRax 2000, 204 ff.

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richt nach den Regeln der ICC in Paris oder einem ad hoc Schiedsgericht mit Sitz in London geht es dagegen um die Frage der Zuständigkeit eines staatlichen und eines privaten Gerichts mit ganz anderer Besetzung und anderen Verfahrensregeln. Beide Gerichte sind zwar gleichwertig aber nicht gleichartig.70 Während bei Streit über die örtliche (oder internationale) Zuständigkeit ein staatliches Gericht über seine Entscheidungskompetenz in Abgrenzung zur Entscheidungskompetenz eines anderen staatlichen Gerichts entscheidet, entscheidet das staatliche Gericht nach § 1032 Abs. 2 darüber, ob ein privates Gericht – ein Schiedsgericht- für die Entscheidung über einen bestimmten Anspruch zuständig ist. Würde man das Gericht nach § 1032 Abs. 2 endgültig über das Vorliegen einer Schiedsgerichtszuständigkeit begründenden doppelrelevanten Tatsache entscheiden lassen, dann würde es eine der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogene Entscheidung fällen. Es würde die dem Schiedsgericht vorbehaltene Entscheidung im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung vorwegnehmen. Denn die Parteien haben vereinbart, dass ein Schiedsgericht über die Ansprüche aus dem zur Entscheidung stehenden Vertrag entscheiden soll. Das wird durch das Beispiel der Herausgabeklage eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse aufgrund Eigentums des Klägers offenbar. Haben der Gläubiger und der Gemeinschuldner eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen – die den Insolvenzverwalter auch für Ansprüche unter § 47 InsO bindet – so würde jedes Bestreiten des Eigentums an einer herausverlangten Sache automatisch zu einer Entscheidung des staatlichen Gerichts in der Sache führen. Macht beispielsweise der Eigentümer einer Maschine im Schiedsverfahren deren Herausgabe geltend und behauptet der Insolvenzverwalter, das Eigentum sei durch Verbindung untergegangen, so müsste das staatliche Gericht im Verfahren nach § 1032 Abs. 2 auch über das Eigentum des Schiedsklägers – also den Grund – entscheiden, wenn man eine endgültige Prüfung des Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens forderte. Denn nur bei Eigentum des Schiedsklägers an der Maschine ist der Anspruch aus § 47 InsO gegeben, für den die Schiedsvereinbarung den Insolvenzverwalter bindet. Das kann nicht sein. Auf diese Weise könnte in der Insolvenz jede an sich zulässige schiedsrichterliche Entscheidung über ein Aussonderungsrecht durch ein Verfahren nach § 1032 Abs. 2 durch den Insolvenzverwalter verhindert werden. Die Entscheidung über die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung und deren Bindungswirkung zwischen den Parteien überträgt das Gesetz dem staatlichen Richter u.a. dann, wenn eine gerichtliche oder institutionelle Hilfsaufgabe die Prüfung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung als Vorfrage voraussetzt. In diesen Fällen wird die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nur einer prima facie Prüfung unterzogen. So beschränkt die hL die Prüfung der Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bei der Bestellung eines Schiedsrichters durch das Gericht nach § 1035 Abs. 4 darauf, ob eine Schiedsvereinbarung offensichtlich nicht besteht.71 Das OLG prüft die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht abschließend, vielmehr nur prima facie auf die offensichtliche Unwirksamkeit.72 In gleicher Weise ordnet Art. 6 Abs. 4 ICC SchO an, dass die ICC bei Einwendungen gegen die Zulässigkeit und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung den Fortgang des Verfahrens anordnen kann, wenn der Gerichtshof „aufgrund des ersten Anscheins über-

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70 Vgl. dazu Ebbing Private Zivilgerichte (2003); Schütze Privatisierung richterlicher Tätigkeit: Ersetzung staatlicher Gerichte durch private Schiedsgerichte? ZVglRWiss 99 (2000), 241 ff. 71 Vgl. BayObLG BB 1999, 1785; OLG Naumburg 10 SchH 04/03, DIS Datenbank; OLG Jena SchiedsVZ 2009, 237; OLG Celle 8 SchH 01/03, DIS Datenbank; Thomas/Putzo/Reichold § 1035 Rdn. 9. 72 Vgl. MünchKomm–ZPO/Münch § 1035 Rdn. 48; Lachmann Rdn. 897; Stein/Jonas/Schlosser § 1035 Rdn. 10; Zöller/Geimer § 1035 Rdn. 17.

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zeugt ist, dass eine ICC-Schiedsvereinbarung bestehen könnte“.73 Die mit der Wirksamkeitsprüfung möglicherweise komplexen Tatsachen- und Rechtsfragen sollen dem Schiedsgericht überlassen bleiben. Das OLG München hat in einer Entscheidung vom 25.4 200774 eine materiell rechtliche Erfolgsprognose ausdrücklich abgelehnt. Allerdings hat das Kammergericht75 die Formwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Bestellungsverfahren voll nachgeprüft. Bei der prima facie Prüfung ist auf den Antrag abzustellen. Ist das im Antrag manifestierte Rechtsschutzziel ein solches, das aufgrund der geltend gemachten Schiedsvereinbarung im Schiedsverfahren durchgesetzt werden kann, so ist das Schiedsgericht zur Entscheidung – auch über seine eigene Zuständigkeit – zuständig. Macht der Schiedskläger geltend, der Schiedsbeklagte sei durch eine durch Singularzession der geltend gemachten Forderung übergegangene Schiedsvereinbarung gebunden, so ist das vom staatlichen Gericht hinzunehmen. Das staatliche Gericht kann nicht die Wirksamkeit der Abtretung nachprüfen und damit auch die Hauptsache – zumindest teilweise – vorwegnehmen. Das Parteivorbringen darf nur nicht widersprüchlich sein und den Antrag nicht tragen. Das ist die Grenze der Prüfungsbefugnis des staatlichen Gerichts bei der Kompetenzentscheidung. Die vornehmliche Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts bei doppelrelevanten Tatsachen und Rechtsfragen im Hinblick auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und ihrer Bindungswirkung ist auch systemgerecht und tangiert den Anspruch des Staates über seine Gerichtsbarkeit deren Abdingung durch eine Schiedsvereinbarung zu prüfen und darüber zu entscheiden,76 nicht. Hat das Schiedsgericht seine Zuständigkeit durch Zwischenentscheid bejaht (§ 1040 Abs. 3), so kann gerichtliche Entscheidung durch das OLG beantragt werden (§ 1040 Abs. 3). Hat das Schiedsgericht seine Zuständigkeit verneint und die Schiedsklage als unzulässig abgewiesen, so ist das Aufhebungsverfahren nach § 1059 gegeben. In beiden Verfahren sind die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und die Bindung der Parteien an diese voll nachprüfbar. Die Furcht, dass die Zuständigkeit staatlicher Gerichte durch eine Kompetenzentscheidung der Schiedsgerichte beschnitten werden könnte, die offenbar die Insolvenzrechtrechtler umtreibt und wahrscheinlich die Entscheidung des BGH vom 30.6.201177 beeinflusst hat, ist also unbegründet. Darüber hinaus entspricht die Entscheidung des Schiedsgerichts, dessen Zuständigkeit vom Schiedskläger behauptet wird, der ratio des § 1040 ZPO. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll – unabhängig von der Beseitigung der früher zulässigen echten Kompetenz-Kompetenz eines Schiedsgerichts – weiterhin zunächst das Schiedsgericht über seine eigene Zuständigkeit entscheiden.

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7. Entscheidung. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss (§ 1063 Abs. 1). Gegen 60 die Entscheidung des OLG (Kammergericht) ist die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof gegeben, wenn gegen diese, wäre sie durch Endurteil ergangen, die Revision gegeben wäre (§ 1065 Abs. 1).

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73 Vgl. Born International Commercial Arbitration (2009) S. 991; Reiner/Jahnel ICCSchiedsgerichtsordnung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Art. 6 Rdn. 2. 74 Vgl. OLG München, OLGReport 2007, 681. 75 Vgl. KG 28 Sch 09/99, DIS Datenbank. 76 Vgl. dazu Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungsbefugnis, FS Rechberger (2005) S. 187 ff.; Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff. 77 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 281.

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§ 1033

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

§ 1033 Schiedsvereinbarung und einstweilige gerichtliche Maßnahmen § 1033 Schütze Eine Schiedsvereinbarung schließt nicht aus, dass ein Gericht vor oder nach Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens auf Antrag einer Partei eine vorläufige oder sichernde Maßnahme in Bezug auf den Streitgegenstand des schiedsrichterlichen Verfahrens anordnet. Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung Schrifttum Adolphsen Internationale Dopingstrafen (2003) S. 564 ff.; Bandel Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren (2000); Erman Eilmaßnahmen aus §§ 117, 127 HGB und Schiedsvertrag, FS Möhring (1965) S. 1 ff.; Calavros Das UNCITRAL -Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 54 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 134 f.; Hobeck/Weyhreter Anordnung von vorläufigen oder sichernden Maßnahmen durch Schiedsgerichte in ex-parte-Verfahren, SchiedsVZ 2005, 238 ff.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 52 ff.; Laukemann Effektiver einstweiliger Rechtsschutz an der Schnittstelle von Schiedsverfahren und staatlicher Justiz, ZZP 126 (2013), 175 ff.; Risse/Frohloff Schadensersatzansprüche nach einstweiligen Verfügungen in Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 239 ff.; Scheef Der einstweilige Rechtsschutz und die Stellung der Schiedsrichter bei dem Abschluss von Schiedsvergleichen nach dem deutschen und englischen Schiedsverfahrensrecht (2000); Schroth Einstweiliger Rechtsschutz im deutschen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 102 ff.; Schroth Taktik und einstweiliger Rechtsschutz im deutschen Schiedsverfahren, in: v. Bodungen u.a. Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 49 ff.; Schütze Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, BB 1998, 1650 ff.; Thümmel Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren nach dem Entwurf zum Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, DZWir 1997, 133 ff.; Westermann Treupflichten im schiedsgerichtlichen Eilverfahren, FS Simotta (2012) S. 703 ff.; Westphal/Busse Vorläufige Maßnahmen durch ein bei Großprojekten vereinbartes ständiges Schiedsgericht, SchiedsVZ 2006, 21 ff.; Wolf „Summarische Verfahren“ im neuen Schiedsverfahrensrecht, DB 1999, 1101 ff.; Zeiler Erstmals einstweilige Maßnahmen im Schiedsverfahren? SchiedsVZ 2006, 79 ff. (für das neue österreichische Recht); Zekoll/Giessen Das ex-parte Eilverfahren und das Exequaturverfahren für schiedsgerichtliche Eilmaßnahmen nach dem UNCITRAL Model Law – Anspruch und Wirklichkeit einer Reform, SchiedsVZ 2010, 137 ff.

I.

II. III. IV. V.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Gesetzesaufbau ____ 3 Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes im Schiedsverfahren ____ 7 Parteiautonomie ____ 9 Zuständigkeit ____ 11

Schiedsgerichtliche Zuständigkeit ____ 11 Staatsgerichtliche Zuständigkeit ____ 12 Verhinderung staatlichen einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten der Schiedsgerichte ____ 15 VI. Zulässige Maßnahmen und Verfahren ____ 17 VII. Cautio iudicatum solvi ____ 18 1. 2. 3.

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 9 Schiedsvereinbarung und vorläufige gerichtliche Maßnahmen Mit einer Schiedsvereinbarung ist es nicht unvereinbar, wenn eine Partei vor oder während des schiedsrichterlichen Verfahrens bei einem Gericht eine vorläufige oder sichernde Maßnahme beantragt und das Gericht eine solche Maßnahme anordnet.

2

2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift entspricht Artikel 9 ModG. Mit ihr wird die negative Wirkung einer Schiedsvereinbarung für die Zuständigkeit des staatlichen GeSchütze

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1033

richts gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO-E bezüglich des einstweiligen Rechtsschutzes eingeschränkt. Daß das staatliche Gericht in Angelegenheiten, für die eine schiedsrichterliche Streiterledigung vereinbart ist, auf Antrag einer Partei eine einstweilige (vorläufige oder sichernde) Maßnahme anordnen kann, ist zwar auch im geltenden Recht nicht zweifelhaft. Dennoch erscheint es geboten, diese Möglichkeit für das künftige Recht ausdrücklich klarzustellen. Denn das Fehlen einer dem Artikel 9 ModG entsprechenden Vorschrift könnte im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 1041 ZPO-E, wonach einstweiliger Rechtsschutz künftig auch beim Schiedsgericht selbst beantragt werden kann, insbesondere aus ausländischer Sicht zu dem Fehlschluß verleiten, daß eine originäre Zuständigkeit des staatlichen Gerichts für solche Maßnahmen daneben nicht (mehr) besteht. Die originäre Zuständigkeit der staatlichen Gerichte für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes – für welche im Einzelnen die Vorschriften der ZPO maßgebend sind – soll neben der in § 1041 ZPO-E vorgesehenen originären Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Anordnung solcher Maßnahmen prinzipiell keinen Einschränkungen unterliegen. Eine generelle Subsidiarität des staatlichen gegenüber dem schiedsgerichtlichen Rechtsschutz empfiehlt sich aus mehreren Gründen nicht. Zum einen besteht für den einstweiligen Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte – etwa zu Zwecken der Beweissicherung – häufig gerade in der Phase vor der Konstituierung des Schiedsgerichts ein Bedürfnis. Zum anderen ist zu bedenken, daß die Voraussetzungen, unter denen einstweiliger Rechtsschutz durch das staatliche Gericht einerseits und das Schiedsgericht andererseits erlangt werden kann, unterschiedlich sind. Während das Schiedsgericht nach § 1041 ZPO-E auf Antrag einer Partei einstweilige Maßnahmen anordnen kann, aber nicht muß, hat das staatliche Gericht solche Maßnahmen zu erlassen, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Ferner bedürfen einstweilige Maßnahmen des Schiedsgerichts einer Vollziehbarerklärung durch das staatliche Gericht, während einstweilige Maßnahmen des staatlichen Gerichts aus sich heraus vollziehbar sind. Im Einzelfall kann daher das direkte Verfahren vor dem staatlichen Gericht schneller zum Ziel führen als der Weg über das Schiedsgericht. Schließlich könnte eine Subsidiaritätsklausel Streitigkeiten über das Vorliegen ihrer Voraussetzungen provozieren und damit den auf Schnelligkeit angewiesenen einstweiligen Rechtsschutz beeinträchtigen. Aus diesen Gründen soll der einstweilige Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte in vollem Umfang neben der in § 1041 ZPO-E vorgesehenen Neuregelung aufrechterhalten bleiben. Doppelte Entscheidungen werden durch das immer zu beachtende Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses sowie durch die in § 1041 Abs. 2 Satz 1 ZPO-E für die Vollziehbarerklärung einstweiliger Maßnahmen des Schiedsgerichts gemachte Einschränkung verhindert. II. Gesetzesaufbau § 1033 regelt die Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes im Schiedsverfahren. Die 3 Vorschrift entspricht Art. 9 ModellG. § 1025 Abs. 2 ordnet die Geltung dieser Norm auch dann an, wenn der Schiedsort im Ausland liegt oder noch nicht bestimmt ist (vgl. dazu § 1025 Rdn. 109 ff.). § 1041 bestimmt das Verhältnis einstweiligen Rechtsschutzes durch Schiedsgerichte und staatliche Gerichte, das Verfahren vor dem Schiedsgericht, die Vollziehung und Aufhebung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes und den Schadensersatzanspruch aus ungerechtfertigter Vollstreckung. § 1033 bedeutet keine Privilegierung des einstweiligen Rechtsschutzes in der 4 Schiedsgerichtsbarkeit. Nach der Konzeption des § 1041 stehen schiedsgerichtlicher und 409

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staatsgerichtlicher Rechtsschutz gleichwertig nebeneinander.1 Auch lässt die Schiedsvereinbarung nicht die Dringlichkeit für einstweilige Verfügung und Arrest durch die Staatsgerichte entfallen.2 Die Norm enthält nur eine Öffnungsklausel dahin, dass die Schiedsvereinbarung nicht unvereinbar mit schiedsgerichtlichen Eilmaßnahmen ist.3 § 1033 garantiert umfassend die Zulässigkeit schiedsgerichtlicher Eilverfahren, also 5 auch für selbständige Beweisverfahren nach §§ 485 ff.,4 wobei Walter5 annimmt, dass bei einem bereits konstituierten Schiedsgericht die Einrede der Schiedsvereinbarung einem selbständigen Beweisverfahren vor staatlichen Gerichten entgegensteht, wenn effektiver Rechtsschutz durch das Schiedsgericht gewährt werden kann. Entsprechendes gilt für die Schiedsgutachterklausel.6 § 1033 findet auch im Rahmen des § 1066 Anwendung.7 6 III. Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes im Schiedsverfahren 7

Das deutsche Recht regelte bisher den einstweiligen Rechtsschutz in der Schiedsgerichtsbarkeit nicht. Die Zulässigkeit von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch ein Schiedsgericht war streitig.8 Durch Art. 17 ModellG ist § 1041 in das 10. Buch eingefügt worden, eine Regelung, die nunmehr Klarheit schafft. Sie geht von der Parallelität der Verfahren vor staatlichen und Schiedsgerichten als Grundsatz aus. Die Zweckmäßigkeit und Effektivität einstweiligen Rechtsschutzes durch Schieds8 gerichte ist jedoch zweifelhaft, da schiedsgerichtliche Eilverfahren konzeptionell langsamer als solche vor staatlichen Gerichte sind und Eilentscheidungen nicht ipso iure vollziehbar sind, sondern der Vollziehbarerklärung (§ 1041 Abs. 2) durch das ordentliche Gericht bedürfen.9 Diese Nachteile werden nur vermieden, wenn das Schiedsgericht bereits konstituiert ist – also schnell entscheiden kann – und die Parteien die Gewähr bieten, sich an eine schiedsgerichtliche Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes

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1 Vgl. Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 2. 2 Vgl. OLG Brandenburg MDR 2000, 941. 3 Vgl. Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 52; MünchKomm/Münch § 1033 Rdn. 1. 4 Vgl. OLG Düsseldorf, IPRax 2010, 442 mit Besprechungsaufsatz Steinbrück Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für selbständige Beweisverfahren in Schiedssachen, ebenda, 424 ff.; OLG Brandenburg, MDR 2011, 941. 5 Vgl. Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 14. 6 Vgl. OLG Koblenz, MDR 1999, 502; Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 3. 7 Vgl. Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 8. 8 Vgl. zu der bisherigen Diskussion Bösch Einstweiliger Rechtsschutz in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1989; ders. in: Bösch (Hrsg.), Provisional Remedies in International Commercial Arbitration (1994) S. 275 ff.; Brinkmann Schiedsgerichtsbarkeit und Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (1977); Hausmaninger Die einstweilige Verfügung im schiedsrichterlichen Verfahren (1989); Jeong-Ha Einstweilige Maßnahmen in der Schiedsgerichtsbarkeit (1991); Kühn Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 47 ff.; Matsuura Schiedsgerichtsbarkeit und einstweiliger Rechtsschutz, FS Schwab (1990) S. 321 ff.; Sandrock/Nöcker Einstweilige Maßnahmen internationaler Schiedsgerichte: bloße Papiertiger? Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 74 ff.; Schmitt Die Einrede des Schiedsvertrages im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, Diss. Gießen 1987, jeweils mit einer Darstellung des Meinungsstandes, allgemein unter Auswertung insbesondere des ICC Erfahrungen Reiner Les mesures provisoires et L’Arbitrage international, notamment l’Arbitrage CCI, Journal Clunet 125 (1998), 853 ff. 9 Vgl. dazu Schütze Effektivität des Rechtsschutzes vor den Schiedsgerichten, in: Gottwald (Hrsg.) Effektivität des Rechtsschutzes vor staatlichen und privaten Gerichten, 2006, S. 171 ff. (190 f.), zugleich in russischer Sprache in: Russian Yearbook of Civil Procedure and Arbitration 5 (2006) S. 402 ff.

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1033

zu halten und diese zu erfüllen, wie das im Rahmen von Großprojekten der Fall sein mag.10 IV. Parteiautonomie Die Parteien sind Herr des Verfahrens. Sie müssen selbst am besten wissen, ob sie 9 anstelle des Verfahrens des 9. Buchs vor den staatlichen Gerichten das konzeptionell langsamere Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor einem Schiedsgericht wählen. Sie brauchen kein Kindermädchen. Das Gesetz überlässt die Regelung der Frage, ob das Schiedsgericht befugt sein soll, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu erlassen (einstweilige Verfügung, Arrest), in § 1041 Abs. 1 der Parteivereinbarung.11 Die Parteien können in der Schiedsvereinbarung oder einer späteren Ergänzung bestimmen, dass – allein das Schiedsgericht zum Erlass einstweiliger Maßnahmen zuständig sein soll oder – nur das staatliche Gericht derartige Maßnahmen anordnen oder erlassen kann oder – beide Wege des einstweiligen Rechtsschutzes parallel zur Verfügung stehen. Die alleinige Zuständigkeit des Schiedsgerichts zum Erlass von Entscheidungen des 10 einstweiligen Rechtsschutzes ist selten, da der notwendige Beschleunigungseffekt des Eilverfahrens insbesondere wegen der Notwenigkeit der Vollziehbarerklärung der schiedsgerichtlichen Entscheidung (vgl. § 1041 Rdn. 37 ff.) und der Unzulässigkeit von ex parte Entscheidungen (vgl. § 1041 Rdn. 26) nicht erreicht werden kann. In internationalen Verfahren mag das anders sein, wenn es darum geht eine Entscheidung eines sonst zuständigen staatlichen Gerichts in Staaten mit extrem langsamer, uneffizienter oder korrupter Justiz auszuschalten. Auch bei Bestellung eines ständigen Schiedsgerichts bei Großprojekten des Industrie- und Anlagenbaus mag das anders sein.12 V. Zuständigkeit Schrifttum Geimer Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2005, 52; Kröll Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für einstweiligen Rechtsschutz bei ausländischem Schiedsort, IHR 2005, 142 ff.; Schütze Die verkannte Funktion der Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Zivilprozessrecht, IPRax 2006, 442 ff.

1. Schiedsgerichtliche Zuständigkeit. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zum 11 Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes liegt immer beim Schiedsgericht, unabhängig von den Zuständigkeitsregeln der ZPO. Ein Schiedsgericht in Stuttgart ist deshalb beispielsweise auch zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen einen Schiedsbeklagten in Buenos Aires oder Singapur gegeben. 2. Staatsgerichtliche Zuständigkeit. Die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts 12 zum Erlass von Arrest und einstweiliger Verfügung, die § 1033 vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung der Parteien eröffnet, bestimmt sich allein nach §§ 919, 937, 942. Bei

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10 Vgl. dazu Westphal/Busse Vorläufige Maßnahmen durch ein bei Großprojekten vereinbartes ständiges Schiedsgericht SchiedsVZ 2006, 21 ff. 11 Vgl. dazu Calavros S. 96 ff.; Granzow S. 134 ff.; Hußlein-Stich S. 97 ff., jeweils zu Art. 17 ModellG. 12 Vgl. dazu Westphal/Busse SchiedsVZ 2006, 21 ff.

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der Zuständigkeit zum Erlass von Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes handelt es sich nicht um eine Annexzuständigkeit wie bei den richterlichen Hilfsfunktionen nach § 1050, die durch den Sitz des Schiedsgerichts bestimmt wird und mit ihm „wandert“. Es ist eine originäre Zuständigkeit. § 1033 schafft keine schiedsverfahrensrechtliche Kompetenz, eröffnet vielmehr nur den Weg zu den ordentlichen Gerichten. 13 Das OLG Nürnberg13 hat nun gemeint, in der Bestimmung eines ausländischen Schiedsortes liege eine Derogation der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte zum Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Schiedsvereinbarung ist aber keine Gerichtsstandsvereinbarung. Die Parteien können zwar die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte auch für den Erlass von Arresten und einstweiligen Verfügungen derogieren. Sie tun das aber nicht konkludent durch die Bestimmung eines ausländischen Sitzes eines Schiedsgerichts.14 Umgekehrt liegt in der Bestimmung eines deutschen Sitzes eines Schiedsgerichts 14 nicht konkludent eine Prorogation der deutschen Gerichte für den Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Der Sitz des Schiedsgerichts hat keinen Einfluss auf die Eilzuständigkeit staatlicher Gerichte. §§ 1025 Abs. 2, 1033 begründen keine zusätzlichen Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit. 3. Verhinderung staatlichen einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten der Schiedsgerichte. Die Parteien können zwar durch Vereinbarung die staatsgerichtliche Zuständigkeit für den Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ausschließen (vgl. Rdn. 9). Eine Partei kann aber einen solchen Ausschluss nicht durch eine anti suit injunction eines ausländischen Gerichts erzwingen. In der Entscheidung West Tankers15 hat der EuGH für den Geltungsbereich der EuGVVO entschieden, dass die gerichtliche Untersagung der Gewährung staatlichen Rechtsschutzes trotz und wegen entgegenstehender Schiedsvereinbarung unzulässig sei. Dasselbe gilt für die Rechtslage nach LugÜ II.16 Was für die Hauptsache gilt, muss auch für das schiedsgerichtliche Eilverfahren gelten. Außerhalb des Geltungsbereichs von EuGVVO und LugÜ II gilt Gleiches. Ausländi16 sche Entscheidungen, die Prozessführungsverbote enthalten, sind in Deutschland nicht anerkennungsfähig.17 15

VI. Zulässige Maßnahmen und Verfahren 17

Die zulässigen Maßnahmen und das Verfahren sind in § 1041 geregelt. vgl. im Einzelnen dort Rdn. 9 ff.

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13 Vgl. OLG Nürnberg IPRax 2006, 468. 14 Vgl. Geimer Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2006, 52; Kröll Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für einstweiligen Rechtsschutz bei ausländischem Schiedsort, IHR 2005, 142 ff.; Schütze Die verkannte Funktion der Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Zivilprozessrecht, IPRax 2006, 442 ff.; Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 4. 15 Vgl. EuGH – Rs C-185/07 – Allianz SpA, vormals Riunione Adriatica et al. v. West Tankers Inc. – IPRax 2009, 336 mit Besprechungsaufsatz Illmer ebenda 312 ff. = SchiedsVZ 2009, 120 = IHR 2009, 84; weiter Balthasar/Richers Europäisches Verfahrensrecht und das Ende der anti-suit injunction, RIW 2009, 351 ff.; Markus A Swiss Perspective on West Tankers and Its Aftermath. What about the Lugano Convention? ASA Bulletin 28 (2010), 230 ff. 16 Vgl. Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 9. 17 Vgl. im Einzelnen Schütze Zulässigkeit, Zustellung und Wirkungserstreckung von anti-suit injunctions in Deutschland, FS Yessiou-Faltsi (2007) S. 625 ff.

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Abschnitt 2. Schiedsvereinbarung

§ 1033

VII. Cautio iudicatum solvi Das Schiedsverfahren ist in der ZPO geregelt. Die Verpflichtung zur Stellung der 18 Ausländersicherheit trifft deshalb auch den Schiedskläger zumindest entsprechend (§ 1042 Rdn. 78 ff.). Nun wird für Eilverfahren im Prozess vor den staatlichen Gerichten die Ansicht vertreten, dass zwar keine Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit besteht,18 diese aber entfällt, wenn ohne mündliche Verhandlung entschieden wird. Da das ex parte Verfahren im Schiedsverfahren aber unzulässig ist (vgl. § 1041, Rdn. 26) besteht eine Kautionspflicht des ausländischen Schiedsantragstellers, soweit die Erfordernisse des § 110 erfüllt sind. Zusätzlich Kosten des Schiedsgerichts fallen nun zwar regelmäßig nicht an, die außergerichtlichen Kosten der Partei können bei der insbesondere in internationalen Schiedsverfahren üblichen Stundenhonorierung für den Schiedsantragsgegner aber sich erheblich erhöhen, was bei der Kalkulation der Sicherheitsleistung oder ihrer Erhöhung zu berücksichtigen ist. Das OLG München hat das anders gesehen und auch bei mündlicher Verhandlung 19 keine Prozesskostensicherheitspflicht im Interesse der Effizienz des Rechtsschutzes angenommen.19

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18 Vgl. OLG Köln IPRax 1986, 368; Ahrens Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, FS Nagel (1987) S. 1 ff. (unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des LG Göttingen); MünchKomm/Giebel § 110 Rdn. 35; Schütze Zur Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, IPRax 1986, S. 350 f.; ders. Einstweilige Verfügungen und Arreste im internationalen Rechtsverkehr, insbesondere im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Bankgarantien, WM 1980, S. 1438 ff. (1439); Zöller/Herget § 110 Rdn. 3; a.A. LG Berlin MDR 1957, 552 mit zust. Anm. Weimar; Stein/Jonas/Bork § 110 Rdn. 14. 19 Vgl. OLG München SpuRT 2001, 64 = IPRRspr. 2000, 182; zust. Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 5.

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§ 1034

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DRITTER ABSCHNITT Bildung des Schiedsgerichts Abschnitt 3. Bildung des Schiedsgerichts § 1034

§ 1034 Zusammensetzung des Schiedsgerichts (1) Die Parteien können die Anzahl der Schiedsrichter vereinbaren. Fehlt eine solche Vereinbarung, so ist die Zahl der Schiedsrichter drei. (2) Gibt die Schiedsvereinbarung einer Partei bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts ein Übergewicht, das die andere Partei benachteiligt, so kann diese Partei bei Gericht beantragen, den oder die Schiedsrichter abweichend von der erfolgten Ernennung oder der vereinbarten Ernennungsregelung zu bestellen. Der Antrag ist spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen, nachdem der Partei die Zusammensetzung des Schiedsgerichts bekannt geworden ist, zu stellen. § 1032 Abs. 3 gilt entsprechend. Schrifttum Adlerstein Zur Unabhängigkeit des Schiedsrichters, in: Böckstiegel (Hrsg.) Studien zum Recht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1979) S. 9 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988), 59 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 100 ff.; Henkel Konstituierungsbezogene Rechtsbehelfe im schiedsrichterlichen Verfahren nach der ZPO, Diss. Berlin 2007; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit(1990) S. 55 ff.; Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit (1968) S. 191 ff.; Kröll Die Entwicklung des Schiedsrechts 2007–2008, NJW 2009, 1183 ff. (1185); Preis Schiedsverträge innerhalb von sozialen Gewaltverhältnissen, DB 1972, 1723 ff.

I.

II.

III. IV. V.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Zahl der Schiedsrichter ____ 3 1. Parteivereinbarung ____ 4 2. Dreierschiedsgericht als gesetzliche Regel ____ 8 Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit ____ 10 Außervertragliche Schiedsgerichte ____ 16 Gleichheit der Parteien bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts ____ 17 1. Freiwilligkeit der Unterwerfung ____ 18 2. Gleichheitserfordernisse ____ 21

3.

Auswirkungen auf die Schiedsvereinbarung ____ 26 VI. Neutralität und Weisungsfreiheit der Schiedsrichter ____ 29 VII. Ersatzbestellung durch das Gericht ____ 31 1. Verfahren ____ 32 2. Fristen ____ 33 3. Entscheidung durch das staatliche Gericht ____ 35 4. Verfahrenkonkurrenzen ____ 37 VIII. Rechtsmittel gegen die Schiedsrichterbestellung ____ 38

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 10. Anzahl der Schiedsrichter 1. Die Parteien können die Anzahl der Schiedsrichter frei vereinbaren. 2. Fehlt eine solche Vereinbarung, so ist die Zahl der Schiedsrichter drei.

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Abschnitt 3. Bildung des Schiedsgerichts

§ 1034

2. Gesetzesbegründung. Absatz 1 bestimmt, daß das Schiedsgericht bei Fehlen ei- 2 ner anderweitigen Vereinbarung der Parteien aus drei Schiedsrichtern besteht. Die Parteimaxime steht also wie im geltenden Recht an erster Stelle. Die Parteien können mithin einen, zwei, drei oder mehr Schiedsrichter bestellen. Zum gesetzlichen Regelfall wird in Abkehr von § 1028 ZPO, der von einem Zweierschiedsgericht ausgeht, das Dreierschiedsgericht bestimmt. Die Regelung entspricht Artikel 10 ModG. In der Praxis ist das Dreiersehiedsgericht zwar vor allem in Verfahren der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit die häufigste Besetzung. Aber auch in nationalen Verfahren dürfte das Dreierschiedsgericht den Interessen der Parteien regelmäßig eher entsprechen als das Zweierschiedsgericht, zumal es bei der Abstimmung über den Schiedsspruch den Fall der Stimmengleichheit vermeidet. Absatz 2 findet weder im Modellgesetz noch im geltenden Recht ein Vorbild. Satz 1 greift den in der „Überlegenheitsklausel“ des § 1025 Abs. 2 ZPO enthaltenen Rechtsgedanken in dem Teilaspekt der Zusammensetzung des Schiedsgerichts auf. Gibt die Schiedsvereinbarung einer Partei ein Übergewicht bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts – etwa in der Weise, daß eine Partei auf die Ernennung des Einzelschiedsrichters oder des dritten Schiedsrichters größeren Einfluß als die andere Partei hat –, gewährleistet er eine Bestellung des Schiedsrichters oder der Schiedsrichter durch das staatliche Gericht, das hierbei den Grundsatz der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit aller Schiedsrichter von Amts wegen zu beachten hat (vgl. § 1035 Abs. 5 ZPO-E). Diese Regelung, die Artikel 1028 niederl. ZPO entlehnt ist, wird den Interessen der Parteien besser gerecht, als die u.a. für diesen Fall in § 1025 Abs. 2 ZPO vorgesehene Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Schiedsvertrags. (Zur Nichtübernahme des § 1025 Abs. 2 ZPO in das neue Recht allgemein vgl. die Begründung zu § 1029 ZPO-E.) Nach Absatz 2 Satz 2 ist der Antrag auf gerichtliche Bestellung spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntwerden der Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu stellen. Dies entspricht der Frist für die Ablehnung eines Schiedsrichters nach § 1037 Abs. 2 ZPO-E. Satz 3 sieht eine entsprechende Anwendung des § 1032 Abs. 3 ZPO-E vor. Die damit gegebene Möglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens vor dem Schiedsgericht soll Verschleppungstaktiken vorbeugen. II. Zahl der Schiedsrichter § 1028 ZPO a.F. war wenig glücklich. Die Bestimmung sah – mangels abweichender 3 Parteivereinbarung – das Zweierschiedsgericht als Regelschiedsgericht vor. Das konnte zum Fortfall der Schiedsvereinbarung führen, wenn die beiden Schiedsrichter sich nicht einigen konnten (§ 1033 Nr. 2 ZPO a.F.). Die Neuregelung in § 1034 beseitigt dieses Problem. 1. Parteivereinbarung. Die Parteien können die Zahl der Schiedsrichter frei 4 bestimmen. Grenze dieser Bestimmung ist Abs. 2. In der Praxis wird regelmäßig das Dreierschiedsgericht vereinbart, da es – jedenfalls konzeptionell – die beste Gewähr für eine ausgewogene Entscheidung bietet, bei der jede Partei einen Schiedsrichter ihres Vertrauens bestellt und der Vorsitzende Parteilichkeiten, die nicht auszuschließen sind, ausgleichen kann.1 Die Parteien können aus Kostengründen auch bestimmen, dass ein Einzelschieds- 5 richter entscheiden soll.

_____ 1

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Vgl. Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern, FS Hopt (2010) S. 2933 ff. (2933 f.).

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§ 1034

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Die Wahl der Parteien muss eindeutig sein.2 Eine Vereinbarung, die beinhaltet, dass der Rechtsstreit durch einen oder mehrere Schiedsrichter entschieden werden soll, ist nicht wirksam. Sie ist nicht eindeutig. Bestimmbarkeit der Zahl der Schiedsrichter genügt. So ist eine Anzahlbestimmung wirksam, die vorsieht, dass bis zu einem Streitwert von 1 Mio. Euro ein Einzelschiedsrichter, bei einem Streitwert darüber ein Dreierschiedsgericht entscheiden soll. In diesem Fall muss aber eine Regelung für den Fall getroffen werden, dass sich der Streitwert während des Verfahrens verändert oder vom Schiedsgericht im Laufe des Verfahrens neu festgelegt wird. Die Parteien können die Vereinbarung über die Anzahl der Schiedsrichter später 7 noch ändern,3 jedoch nur bis zur Einleitung des Schiedsverfahrens. Nach Schiedshängigkeit ist eine Änderung unzulässig. Von der Bestimmung der Anzahl der Schiedsrichter ist deren Bestellung zu unterscheiden. Vgl. dazu § 1035.

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2. Dreierschiedsgericht als gesetzliche Regel. Treffen die Parteien keine Bestimmung der Anzahl des Schiedsrichter, so besteht das Schiedsgericht aus drei Schiedsrichtern. Die Parteien können den Bestellungsmodus in den Grenzen von Abs. 2 regeln, vgl. § 1035, Abs. 1. Die in der Praxis übliche Regelung ist die Bestellung je eines Schiedsrichters durch jede Partei und die Wahl des dritten – vorsitzenden – Schiedsrichters durch die Schiedsrichter.4 Zuweilen behalten sich die Parteien aber auch die Bestimmung des Vorsitzenden vor. Das Dreierschiedsgericht mag zwar aufwendig und schwerfällig sein,5 es bietet aber 9 die beste Gewähr dafür, dass Parteilichkeiten eines Schiedsrichters durch Mehrheitsvotum ausgeglichen werden können. Stellt sich während des Verfahrens ein Befangenheitsgrund eines Schiedsrichters heraus,6 den eine Partei nicht kennt und ihr Ablehnungsrecht deshalb nicht geltend machen kann, so können die beiden anderen Schiedsrichter bei der Entscheidungsfindung den befangenen Schiedsrichter überstimmen ohne die problematische Offenbarung gegenüber den Parteien vorzunehmen.

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III. Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit Schrifttum Athanasakis Multiparty Construction Arbitration: Salient Features of English Law and ICC Practice (2010); Berger Schiedsrichterbestellung in Mehrparteienschiedsverfahren, RIW 1993, 702 ff.; Böckstiegel/ Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) (mit Beiträgen von Böckstiegel Einführende Überlegungen zur Beteiligung Dritte an Schiedsverfahren, S. 1 ff.; Wagner Bindung des Schiedsgerichts an Entscheidungen anderer Gerichte und Schiedsgerichte, S. 7 ff.; von Schlabrendorff Parallele Verfahren, Aufnahme von Dritten, Verbindung von Verfahren: Erfahrungen aus der ICC, 55 ff.; Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage, S. 71 ff.; Sandrock Wirkungen von Schiedsvereinbarungen im Konzern, S. 93 ff.; Borris Abfassung von Schiedsklauseln und Ausgestaltung des Schiedsverfahrens in Streitigkeiten aus gesellschaftsrechtlichen Vertragsverhältnissen, S. 109 ff.; von Hoffmann Schiedsgerichtsbarkeit in mehrstufigen Vertragsbeziehungen, insbesondere in Subunternehmerverträgen, S. 131 ff.); von Hoffmann Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Internationale Handelskammer, FS Nagel (1987) S. 112 ff.; Horvath Die Bestellung von Schiedsrichtern un-

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Vgl. dazu RG JW 1905, 54; OLG Hamburg SeuffArch 72 (1917), 34. Vgl. MünchKomm/Münch § 1034 Rdn. 4. Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 103. Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 103. Vgl. für einen Beispielsfall aus der Praxis Schütze FS Hopt, S. 2933 ff. (2933 f.).

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ter besonderer Berücksichtigung der Preisanpassungsverfahren bei langfristigen Energielieferungsverträgen, FS Torggler (2013) S. 529 ff. (538 ff.); Koussoulis Fragen zur Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit, insbesondere zur Bestellung der Schiedsrichter, ZZP 107 (1994), 195 ff.; Laschet Die Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit, FS Bülow (1981) S. 85 ff.; Martens Wirkungen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens auf Dritte (2005); Massuuras Dogmatische Strukturen der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit (1998); Nicklisch Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Streitbeilegung bei Großprojekten, FS Glossner (1994) S. 221 ff.; Oswald Probleme der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit (1999); Pair Consolidation in International Commercial Arbitration, Diss. St. Gallen 2011; Weber Wider den Verlust des Bestellungsrechts bei Nichteinigung der Mehrparteiengegenseite auf einen Schiedsrichter, FS Schlosser (2005) S. 1063 ff.

Probleme im Hinblick auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichts ergeben sich dann, wenn nicht nur zwei, sondern mehrere Parteien auf einer oder beiden Seiten beteiligt sind. Das ist häufig der Fall bei mehrstufigen Vertragsverhältnissen,7 beispielsweise im Verhältnis Zulieferer/Auftraggeber/Hauptunternehmer oder Auftraggeber/Konsortium.8 Von Schlabrendorff berichtet,9 dass im Jahre 2003 nicht weniger als 30% der ICCSchiedsverfahren Mehrparteienverfahren waren. Das ModellG und – ihm folgend – das 10. Buch der ZPO regelt die Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit nicht. Der Gesetzgeber hat die Problematik im Zusammenhang mit Beschlussmängelstreitigkeiten10 wohl gesehen,11 das Problem aber bewusst ungeregelt gelassen und der Parteiautonomie anheimgegeben. 12 Die Situation in anderen Rechtsordnungen ist regelmäßig nicht besser.13 Die französische Cour de Cassation14 hat in dem Fall, in dem auf einer Seite mehrere Parteien beteiligt sind und diese sich nicht auf einen Schiedsrichter einigen können oder – wie in dem entschiedenen Fall – unter Vorbehalt zur Abwendung einer Ersatzbestellung einen Schiedsrichter benennen, entschieden, dass auch das Benennungsrecht der anderen Partei fort fällt, um Waffengleichheit bei der Zusammensetzung und Bestellung des Schiedsgerichts zu gewährleisten. Die Entscheidung hat über die Grenzen Frankreichs hinaus Wirkung und hat zur Änderung einiger institutioneller Schiedsordnungen geführt. So sieht Art. 12 Abs. 8 ICC Rules vor, dass mehrere Parteien – sei es als Kläger oder als Beklagte – bei drei Schiedsrichtern jeweils einen Schiedsrichter benennen können. Erfolgt keine gemeinsame Benennung und können sich die Parteien nicht auf ein Ver-

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7 Vgl. dazu von Hoffmann, Schiedsgerichtsbarkeit in mehrstufigen Vertragsbeziehungen, insbesondere in Subunternehmerverträgen, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 131 ff. 8 Vgl. Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 29; für wichtige Beispiele aus der Praxis insb. des Anlagenbaus vgl. Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992),S. 206 ff.; Nicklisch Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Streitbeilegung bei Großprojekten, FS Glossner (1994) S. 221 ff. 9 Vgl. von Schlabrendorff, Parallele Verfahren; Aufnahme von Dritten, Verbindung von Verfahren: Erfahrungen aus der Praxis der ICC, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 55 ff. 10 Vgl. Vgl. BGH WM 1996, 856. 11 Vgl. Lachmann Rdn. 303 ff. 12 Vgl. Begründung zu § 1030 ZPO, BT-Drucks. 13/5274, S. 53. 13 Vgl. Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005)S. 73 ff. 14 Vgl. Cour de Cassation BKMI Industrieanlagen GmbH et al v. Dutco Construction, Rev. Arb. 1989, 723 mit Anm. Bellet; dazu auch Berger Schiedsrichterbestellung in Mehrparteienschiedsverfahren – Der Fall „Dutco Construction§ vor französischen Gerichten, RIW 1993, 702 ff.; Nicklisch Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Streitbeilegung bei Großprojekten, FS Glossner (1994) S. 221 ff. (228 f.); Schwarz/Konrad The Vienna Rules (2009), 15-033 – 15-052.

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fahren zur Benennung von Schiedsrichtern einigen, so kann der Schiedsgerichtshof alle Schiedsrichter ernennen und einen von ihnen zum Vorsitzenden bestimmen.15 Die Bestimmung erfolgt also auch für die Partei, die ihren Schiedsrichter in Übereinstimmung mit der SchO ernannt hat.16 Eine inhaltlich gleiche Regelung trifft nunmehr auch § 13 DIS-SchO.17 Bei der Neuregelung wurde ebenfalls die Dutco-Entscheidung berücksichtigt, aber auch die Entscheidung des BGH v. 29.3.1996.18 14 Die Dutco Entscheidung ist höchst problematisch. Sie führt dazu, dass die vertragsuntreuen Parteien, die entgegen der von ihnen in der Schiedsvereinbarung eingegangenen Verpflichtung zur Bestellung eines gemeinsamen Schiedsrichters sich nicht auf einen Schiedsrichter einigen, die andere – vertragstreue – Partei ihres Rechts zur Schiedsrichterauswahl und -bestellung berauben.19 Es ist bedauerlich, dass die ratio decidendi der Dutco-Entscheidung schnell Eingang in die Regelwerke wichtiger institutioneller Schiedsgerichte gefunden hat. Allerdings ist das Bild international nicht eindeutig. Nach den Wiener Regeln ernennt die Institution bei Nichteinigung der Mehrparteienseite auf einen Schiedsrichter nur diesen, lässt jedoch das Bestimmungsrecht der anderen Seite unberührt.20 Im deutschen Recht sind die Grundsätze der Dutco Entscheidung nicht anwend15 bar. § 1035 Abs. 3 gibt jeder Partei bei einem Dreierschiedsgericht uneingeschränkt das Recht „ihren“ Schiedsrichter auszuwählen und zu bestimmen, und zwar unabhängig davon, ob die andere Partei ihren Schiedsrichter bestellt. Die Parteien können etwas anderes vereinbaren und sollten für die Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit Vorsorge treffen. Zahlreiche Lösungsvorschläge werden angeboten.21 Sind mehrere Parteien an einer Schiedsvereinbarung beteiligt, so sollten sie sich verpflichten, gemeinsam einen Schiedsrichter zu bestellen. Das löst aber das Problem noch nicht. Denn es muss eine Regelung für den Fall gefunden werden, dass die Parteien sich nicht auf einen Schiedsrichter einigen. Zulässig ist für diesen Fall die Bestimmung der Schiedsrichterbenennung für die Parteien einer Seite durch einen Dritten, etwa den Präsidenten einer Handelskammer. Im Übrigen hat der BGH in der Entscheidung v. 29.3.1996 zu Beschlussmängelstreitigkeiten einen Weg gewiesen, wenn er es für denkbar hält, dass die Konstituierung des Schiedsgerichts durch eine von den Parteien unabhängige Instanz erfolgt.22 Während der BGH hierfür eine gesetzliche Lösung für notwendig hält, sieht Schlosser23 den Weg über § 1034 Abs. 2 – zu Recht – eröffnet. Die Ernennung kann durch das Gericht erfolgen.

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15 Vgl. dazu Reiner/Aschauer ICC-Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 12, Rdn. 268 ff. 16 Vgl. dazu Grigera Naón The 1998 ICC Rules of Arbitration: Certain new aspects regarding the functions of the ICC International Court of Arbitration, DIS-Mat. II (1998) S. 45 ff. (52 ff.) mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte der Neuregelung im Anschluss an die Dutco-Entscheidung der Cour de Cassation. 17 Vgl. dazu Bredow Die DIS-Schiedsgerichtsordnung 1998, DIS-Mat.IV (1998) S. 111 ff. (115); Theune DIS Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 13, Rdn. 102 ff. 18 Vgl. BGHZ 132, 278 = BGH NJW 1996, 1753. 19 Vgl. dazu Weber, Wider den Verlust des Bestellungsrechts bei Nichteinigung der Mehrparteiengegenseite auf einen Schiedsrichter, FS Schlosser (2005) S. 1063 ff. 20 Vgl. dazu Liebscher Vienna Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 15, Rdn. 161. 21 Vgl. dazu Laschet Die Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit, FS Bülow (1981) S. 85 ff.; Nicklisch Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Streitbeilegung bei Großprojekten, FS Glossner (1994) S. 221 ff. 22 Vgl. BGHZ 132, 278 = BGH NJW 1996, 1753. 23 Vgl. Schlosser Die Schiedsfähigkeit im engeren und weiteren Sinne, DIS-Mat. IV (1998) S. 49 ff. (62 f.)

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Gesellschaftsvertragliche Lösungen werden vielfältig angeboten. Eine interessante Musterschiedsordnung findet sich bei Borris24 für ein DIS-Schiedsverfahren. IV. Außervertragliche Schiedsgerichte Die in § 1034 manifestierten Grundsätze gelten auch für außervertragliche Schieds- 16 gerichte im Rahmen des § 1066.25 Der BGH26 hat bei einem Vereinsschiedsgericht das Prinzip verletzt gesehen, weil bei Streitigkeiten zwischen Vereinsmitglied und Verein die Mitgliederversammlung die Schiedsrichter wählen sollte und dadurch dem Mitglied die Einwirkungsmöglichkeit auf die Schiedsrichterbestellung beschnitten wurde. V. Gleichheit der Parteien bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts Die Schiedsgerichtsbarkeit als gleichwertige private Gerichtsbarkeit neben der staat- 17 lichen Gerichtsbarkeit setzt voraus, dass die Parteien völlig freiwillig, ohne jeglichen Zwang auf die Entscheidung ihres Rechtsstreits durch den staatlichen Richter verzichten, dass sie bei der Wahl der Schiedsgerichtsbarkeit als Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit gleich behandelt werden und dass der Schiedsrichter in einer dem staatlichen Richter entsprechenden Weise neutral und weisungsfrei ist. 1. Freiwilligkeit der Unterwerfung. Die Parteien müssen sich freiwillig der 18 Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen haben. Das ist nicht der Fall, wenn eine Partei ihre wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit bei Abschluss der Schiedsvereinbarung benutzt hat, um die andere Partei zum Abschluss zu zwingen. Die wesentlichen Fälle, in denen die Gefahr der Ausnutzung einer überlegenen Position beim Abschluss einer Schiedsvereinbarung besteht, sind bereits durch die Beschränkung der Vereinbarung von Schiedsklauseln – z.B. im Bereich des Arbeitsrechts – geregelt. Im Übrigen ist die Rechtsprechung für die Annahme eines Abschlussmissbrauchs restriktiv. So hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1984,27 der ein Fall zugrunde lag, in dem in einem deutsch-schweizerischen Kaufvertrag mit geringem Wert ein Schiedsgericht mit Sitz in New York als zuständig vereinbart war, was für das international unerfahrene, schwache mittelständische beklagte Unternehmen schwere Belastungen brachte, die Unwirksamkeit nicht einmal erörtert.28 Es genügt nicht die Unwilligkeit eines Vertragspartners zum Abschluss der Schieds- 19 vereinbarung, wenn er das Geschäft in jedem Fall abschließen will und der andre Vertragspartner in diesem Fall auf dem Abschluss der Schiedsvereinbarung besteht. Voraussetzung für die wirtschaftliche Knebelung ist das Bewusstsein des „Stärkeren“ von seiner Überlegenheit und der Ursächlichkeit für den Abschluss.29

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24 Vgl. Borris Abfassung von Schiedsklauseln und Ausgestaltung des Schiedsverfahrens in Streitigkeiten aus gesellschaftsrechtlichen Vertragsverhältnissen, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005), S. 127 ff. 25 Vgl. Zöller/Geimer § 1034 Rdn. 14. 26 Vgl. BGH SchiedsVZ 2004, 205. 27 Vgl. BGH RIW 1984, 644. 28 Die Schiedsvereinbarung unterlag allerdings New Yorker Recht, sodass § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. ZPO nicht zur Anwendung kam. Die Norm gehörte aber zum deutsche ordre public und hätte im Rahmen des § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F. geprüft werden können und müssen. 29 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 160.

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Häufiger Fall für die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung ist in diesem Sinne die Ausnutzung von Verbandsmacht.30 Behutsamkeit ist jedoch geboten. Nicht jede faktische Unterschiedlichkeit der Machtposition führt zu deren Missbrauch.

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2. Gleichheitserfordernisse. Keine der Parteien darf ein Übergewicht bei der Besetzung des Schiedsgerichts haben. Als Fälle des konzeptionellen Übergewichts nach Abs. 2 sind31 angesehen worden: – Eine Partei darf den Schiedsrichter allein ernennen.32 Das war nicht immer die Meinung der Rechtsprechung. In einer Entscheidung des RG aus dem Jahr 189033 meint das Gericht, dass die Schiedsrichterbestellung dem Belieben der Parteien anheimgegeben sei und auch einer Partei allein überlassen werden dürfe.34 – Eine Partei darf die Mehrheit der Schiedsrichter ernennen.35

Das OLG Koblenz36 hat keinen Verstoß gegen § 1034 Abs. 2 in einem Fall gesehen, in dem bei Auseinandersetzung einer Rechtsanwaltssozietät jeder Partner einen eigenen Schiedsrichter ernennen konnte, da im konkreten Fall ein ausgeschiedener Partner dieselben Interessen hatte wie der Schiedskläger. Soll das Ernennungsrecht einer Partei im Falle der Nichtausübung auf die andere 23 übergehen, so differenziert der BGH:37 Bei inländischen Verfahren soll eine solche Klausel unzulässig sein,38 bei ausländischen dagegen nicht.39 Das ist inkonsequent und kaum verständlich. Problematisch sind die Fälle, in denen eine Listenbindung besteht.40 Können die 24 Parteien nur Schiedsrichter aus einer Liste auswählen, dann ist zunächst die Gleichheit gewahrt.41 Denn die Bindung besteht für beide Parteien gleichmäßig. Ein Übergewicht einer Partei besteht jedoch dann, wenn diese – direkt oder indirekt – die Zusammensetzung der Liste bestimmt.42 Das war früher bei den Außenhandelsschiedsgerichten der sozialistischen Staaten der Fall, wo die Liste regelmäßig aus staatsnahen Personen bestand. Das wichtigste institutionelle Schiedsgericht, das heute eine Listenbindung kennt, ist die CIETAC. Bis 1989 führten dessen Listen ausschließlich chinesische Staatsangehörige auf. Die Praxis ist 1989 gelockert worden. Die etwa 500 Schiedsrichter sind nunmehr zu etwa einem Drittel ausländische Juristen.43 Eine solche Praxis ist unter den Standards von § 1034 unbedenklich. 22

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30 Vgl. dazu LG Frankfurt/Main ZIP 1989, 599 mit Anm. Schlosser EWIR 1989, 623; vgl. dazu auch Preis Schiedsverträge innerhalb von sozialen Gewaltverhältnissen, DB 1972, 1723 ff. 31 Vgl. hierzu grundlegend Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit(1968) S. 191 ff. 32 Vgl. BGHZ 54, 392; BGH JZ 1989, 589; Kornblum S. 196 ff. 33 Vgl. RGZ 26, 371. 34 Ähnlich OLG Nürnberg Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1910, 43. 35 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 158; Schwab/Walter Kap. 9, Rdn. 10. 36 Vgl. Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2012, SchiedsVZ 2013, 185 ff. (191). 37 Vgl. dazu Schütze EWIR Art. 5 UNÜ 1/86, 835; Kornblum „Ordre public transnational“, „ordre public international“ und „ordre public interne“ im Recht der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Nagel (1987) S. 40 ff. 38 Vgl. BGHZ 54, 392. 39 Vgl. BGHZ 98, 70. 40 Vgl. dazu Kornblum S. 215 ff. 41 Vgl. Schwab/Walter Kap. 9, Rdn. 11. 42 Vgl. dazu RGZ 137, 251. 43 Vgl. Stricker-Kellerer/Moser Schiedsordnung der China International Economic and Trade Commission (CIETAC), in: Schütze Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 495 ff. (501), Rdn. 24.

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Die namentliche Festlegung der Person des Schiedsrichters in einer formularmäßigen 25 Schiedsvereinbarung benachteiligt den Vertragspartner des AGB Verwenders unangemessen. Denn er verliert dadurch jeden Einfluss auf die Besetzung des Schiedsgerichts.44 3. Auswirkungen auf die Schiedsvereinbarung. Verstöße gegen die Freiwilligkeit 26 der Unterwerfung führen zu Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung. Dagegen führt der Verstoß gegen die Gleichheitserfordernisse durch Übergewicht 27 einer Partei bei der Schiedsrichterbestellung nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung.45 Anders als nach § 1025 Abs. 2 ZPO a.F.46 lässt § 1034 die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung unberührt, gibt der benachteiligten Partei jedoch das Recht, eine ausgewogene Zusammensetzung des Schiedsgerichts durch Entscheidung des staatlichen Gerichts zu erzwingen. Das KG47 hat allerdings für eine Schiedsvereinbarung, die vorsah, dass alle Schieds- 28 richter Richter am OLG sein müssen, Undurchführbarkeit und damit Unwirksamkeit angenommen, weil einem Berufsrichter, der lediglich von einer Partei benannt wird, die Genehmigung zur Nebentätigkeit nach § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG nicht erteilt werden kann. VI. Neutralität und Weisungsfreiheit der Schiedsrichter Auch im Schiedsverfahren gilt das Gebot überparteilicher Rechtspflege. Das erfor- 29 dert Neutralität und Weisungsfreiheit der Schiedsrichter. Denn Schiedsgerichte sprechen materiell Recht und treten gleichwertig neben die staatlichen Gerichte. § 1034 Abs. 2 regelt nur die konzeptionelle Neutralität und Weisungsfreiheit der Schiedsrichter im Rahmen der Schiedsvereinbarung. Der Mangel individueller Neutralität und Weisungsfreiheit des im Einzelfall bestellten Schiedsrichters kann nur im Ablehnungsverfahren der §§ 1036 f. geltend gemacht werden. Die konzeptionelle Neutralität und Weisungsfreiheit von Schiedsrichtern ist immer 30 dann nichtgegeben, wenn ein Übergewicht einer Partei bei der Besetzung des Schiedsgerichts besteht, vgl. dazu Rdn. 21 ff. VII. Ersatzbestellung durch das Gericht Die Parteien sind gehalten, das Verfahren nach Abs. 2 einzuleiten, wollen sie nicht 31 des Einwandes einer ungleichgewichtigen Zusammensetzung des Schiedsgerichts verlustig gehen. Eine Geltendmachung im Aufhebungsverfahren ist nicht mehr möglich, wenn von den Möglichkeiten des Abs. 2 kein Gebrauch gemacht wurde.48 1. Verfahren. Das Verfahren wird auf Antrag eingeleitet. Antragsberechtigt ist die 32 benachteiligte Partei. 2. Fristen. Der Antrag ist fristgebunden. Die benachteiligte Partei soll nicht abwar- 33 ten können, wie sich das Schiedsverfahren entwickelt und mit der Antragstellung warten bis ein Prozessverlust droht.

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44 Vgl. BGH SchiedsVZ 2007, 163; Schwab/Walter Kap. 9, Rdn. 10; a.A. OLG Celle OLG-Rep. 200, 57. 45 Vgl. BGH SchiedsVZ 2007, 163; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6646; Schwab/Walter Kap. 9, Rdn. 12; Zöller/Geimer § 1034 Rdn. 13. 46 Vgl. BGHZ 54, 392. 47 Vgl. KG SchiedsVZ 2003, 185 mit Anm. Mecklenbrauck ebenda, 186 f. 48 Vgl. OLG Frankfurt/Main, SchiedsVZ 2006, 219.

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Die Frist für Antragstellung beträgt 2 Wochen. Die Frist entspricht damit der für die Ablehnung eines Schiedsrichters. Sie wird in Lauf gesetzt durch die Kenntnis der gesamten Schiedsrichterbank.49 Das ist an sich unlogisch, da § 1034 den Fall der konzeptionellen Ungleichheit betrifft, die unabhängig von den zu Schiedsrichtern bestellten Personen besteht. Man müsste deshalb von der benachteiligten Partei verlangen, sich bei Einleitung des Schiedsverfahrens zu entscheiden. Eine solche Auslegung ist aber nach dem Wortlaut des § 1034 Abs. 2 nicht möglich. Der Gesetzgeber wollte offenbar der benachteiligten Partei die Möglichkeit eröffnen erst nach Kenntnis der gesamten Schiedsrichterbank zu entscheiden, ob sie nicht doch auf einen Antrag nach Abs. 2 verzichtet und das Schiedsgericht trotz des konzeptionellen Übergewichts der anderen Partei bei der Bestellung hinnimmt.

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3. Entscheidung durch das staatliche Gericht. Sachlich ausschließlich zuständig zur Entscheidung über den Antrag ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1 das OLG. Zur örtlichen Zuständigkeit vgl. § 1062 Rdn. 15 ff. Die Bestellung erfolgt nach § 1035, vgl. dort. 36 Bei der Bestellung hat das Gericht etwaige Vorgaben für die Qualifikation zu berücksichtigen (z.B. Befähigung zum Richteramt). Es ist aber selbstverständlich, dass nicht der Schiedsrichter durch das Gericht bestellt werden kann, dessen konzeptionelle Ungeeignetheit zum Schiedsrichteramt zur Aufhebung der Bestellung geführt hat. 37

4. Verfahrenskonkurrenzen. Zur Vermeidung von Verzögerungen durch Anträge nach Abs. 2 sieht Abs. 2 Satz 3 durch Verweisung auf § 1032 Abs. 3 vor, dass das Schiedsgericht trotz des schwebenden Verfahrens vor dem staatlichen Gericht das Verfahren fortsetzen kann. Vgl. im Einzelnen § 1032, Rdn. 11. VIII. Rechtsmittel gegen die Schiedsrichterbestellung

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Eine Rechtsbeschwerde zum BGH gegen die Schiedsrichterbestellung durch das OLG ist nicht gegeben.50 Der Katalog in § 1065 Abs. 1 Satz 1 ist abschließend. Die Tatsache, dass im Rahmen der Schiedsrichterbestellung prima facie das Bestehen einer Schiedsvereinbarung geprüft werden muss, macht die Entscheidung nicht zu einer solchen nach § 1062, Abs. 1 Nr. 2.

§ 1035 Bestellung der Schiedsrichter § 1035 (1) Die Parteien können das Verfahren zur Bestellung des Schiedsrichters oder der Schiedsrichter vereinbaren. (2) Sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, ist eine Partei an die durch sie erfolgte Bestellung eines Schiedsrichters gebunden, sobald die andere Partei die Mitteilung über die Bestellung empfangen hat. (3) Fehlt eine Vereinbarung der Parteien über die Bestellung der Schiedsrichter, wird ein Einzelschiedsrichter, wenn die Parteien sich über seine Bestellung nicht einigen können, auf Antrag einer Partei durch das Gericht bestellt. In schiedsrichterlichen Verfahren mit drei Schiedsrichtern bestellt jede Partei einen

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Vgl. MünchKomm/Münch § 1034 Rdn. 12. Vgl. BGH SchiedsVZ 2012, 281.

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Schiedsrichter; diese beiden Schiedsrichter bestellen den dritten Schiedsrichter, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts tätig wird. Hat eine Partei den Schiedsrichter nicht innerhalb eines Monats nach Empfang einer entsprechenden Aufforderung durch die andere Partei bestellt oder können sich die beiden Schiedsrichter nicht binnen eines Monats nach ihrer Bestellung über den dritten Schiedsrichter einigen, so ist der Schiedsrichter auf Antrag einer Partei durch das Gericht zu bestellen. (4) Haben die Parteien ein Verfahren für die Bestellung vereinbart und handelt eine Partei nicht entsprechend diesem Verfahren oder können die Parteien oder die beiden Schiedsrichter eine Einigung entsprechend diesem Verfahren nicht erzielen oder erfüllt ein Dritter eine ihm nach diesem Verfahren übertragene Aufgabe nicht, so kann jede Partei bei Gericht die Anordnung der erforderlichen Maßnahmen beantragen, sofern das vereinbarte Bestellungsverfahren zur Sicherung der Bestellung nichts anderes vorsieht. (5) Das Gericht hat bei der Bestellung eines Schiedsrichters alle nach der Parteivereinbarung für den Schiedsrichter vorgeschriebenen Voraussetzungen zu berücksichtigen und allen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen, die die Bestellung eines unabhängigen und unparteiischen Schiedsrichters sicherstellen. Bei der Bestellung eines Einzelschiedsrichters oder eines dritten Schiedsrichters hat das Gericht auch die Zweckmäßigkeit der Bestellung eines Schiedsrichters mit einer anderen Staatsangehörigkeit als derjenigen der Parteien in Erwägung zu ziehen. Schrifttum Adlerstein Zur Unabhängigkeit des Schiedsrichters, in: Böckstiegel (Hrsg.) Studien zum Recht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1979) S. 9 ff.; Albers Der parteibestellte Schiedsrichter im schiedsgerichtlichen Verfahren der ZPO und das Gebot überparteilicher Rechtspflege (1995); Arnold Ernennung von Schiedsrichtern durch Richter, NJW1968, 781 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 59 ff.; Denninger Die Bildung von Schiedsgerichten nach deutschem Recht (ZPO und DIS), IDR 2006, 51 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 100 ff.; ff.; Götz Der Schiedsrichter zwischen Dienstleistungserbringung und Richtertätigkeit, SchiedsVZ 2012, 311 ff.; Hantke Die Bildung des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2003, 269 ff.; Henkel Konstituierungsbezogene Rechtsbehelfe im schiedsrichterlichen Verfahren nach der ZPO (2007); Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit(1990) S. 57 ff.; Liebscher Der parteiernannte Schiedsrichter, FS Delle Karth (2013), S. 593 ff.; Pfeiffer Pflicht zur diskriminierungsfreien Schiedsrichterauswahl? – eine Skizze, FS von Hoffmann (2011) S. 1042 ff.; Sachs (Gunnar) Verhaltensstandards für Schiedsrichter (2008); Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff.; Schwab Schiedsrichterbenennung und Schiedsrichtervertrag, FS Schiedermair (1976) S. 499 ff.

I.

II. III.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Qualifikation des Schiedsrichters ____ 3 Bestellung der Schiedsrichter 1. Parteibestellung ____ 12 2. Bestellung durch Dritte ____ 17 3. Bestellung durch das staatliche Gericht ____ 20 4. Bestellung durch ein ständiges Schiedsgericht ____ 26

5.

IV.

Institutionelle Schiedsrichterbestellung ____ 34 6. Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit ____ 35 Bestellungsverfahren 1. Die außerprozessuale Erklärung ____ 36 a) Erklärungsempfänger ____ 37 b) Folgen bei Nichtbestellung durch Dritten ____ 41 2. Bestellung durch die Parteien

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V.

VI.

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a) Gemeinsames Angehen eines Dritten ____ 42 b) Vertreter ____ 43 c) Inhalt der Aufforderung aa) Bezeichnung des eigenen Schiedsrichters ____ 45 bb) Bezeichnung des Schiedsverfahrens ____ 48 cc) Aufforderung zur Schiedsrichterbestellung ____ 49 d) Folgen der Aufforderung aa) Fristgemäße Schiedsrichterbestellung ____ 50 bb) Fruchtloser Fristablauf ____ 51 cc) Gerichtliche Bestellung ____ 54 (1) Beschlussverfahren ____ 55 (2) Freigestellt mündliche Verhandlung ____ 56 (3) Nachprüfung ____ 57 (4) Entscheidung ____ 61 (5) Rechtsbehelfe ____ 66 Wirkung der Schiedsrichterbestellung 1. Prozessuale Wirkung ____ 67 2. Materiell rechtliche Wirkung ____ 68 Der Schiedsrichtervertrag 1. Das auf den Schiedsrichtervertrag anwendbare Recht ____ 70 2. Zustandekommen des Schiedsrichtervertrages a) Ad hoc Schiedsgericht ____ 75 b) Institutionelles Schiedsgericht ____ 76 3. Rechtsnatur und Inhalt des Schiedsrichtervertrages ____ 84

a) Gesamtschuldnerische Haftung ____ 87 b) Mitwirkung am Schiedsverfahren ____ 88 c) Verschwiegenheit ____ 89 d) Befristung des Mandats ____ 90 e) Auskunft ____ 91 f) Vergütung ____ 92 g) Vorschüsse ____ 93 h) Haftung und Haftungsbegrenzung ____ 97 4. Form des Schiedsrichtervertrages ____ 102 5. Beendigung des Schiedsrichtervertrages ____ 103 6. Vergütung des Schiedsrichters bei Beendigung des Schiedsrichtervertrages ____ 109 7. Internationale Schiedsrichterverträge a) Anwendbares Recht ____ 112 b) Vergütung und Auslagenersatz ____ 113 c) Haftung ____ 114 VII. Der Schiedsorganisationsvertrag ____ 115 1. Rechtsnatur ____ 116 2. Anwendbares Recht ____ 117 3. Zeitpunkt des Zustandekommens ____ 120 4. Verpflichtungen der Beteiligten ____ 124 5. Haftung ____ 125 VIII. Verhaltensstands für Schiedsrichter ____ 126

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 11. Bestellung der Schiedsrichter 1. Niemand darf wegen seiner Staatsangehörigkeit vom Schiedsrichteramt ausgeschlossen werden, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes vereinbart. 2. Die Parteien können vorbehaltlich der Absätze 4 und 5 das Verfahren zur Bestellung des Schiedsrichters oder der Schiedsrichter frei vereinbaren. 3. Fehlt eine solche Vereinbarung, so gilt: a) In schiedsrichterlichen Verfahren mit drei Schiedsrichtern bestellt jede Partei einen Schiedsrichter; diese beiden Schiedsrichter bestellen den dritten Schiedsrichter; hat eine Partei den Schiedsrichter nicht binnen dreißig Tagen nach Empfang einer entsprechenden Aufforderung durch die andere Partei bestellt oder können sich die beiden Schiedsrichter nicht binnen dreißig Tagen nach ihrer Bestellung über den dritten Schiedsrichter einigen, so ist der Schiedsrichter auf Antrag einer Partei durch das in Artikel 6 bezeichnete Gericht oder die dort bezeichnete sonstige Behörde zu bestellen. Schütze

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b) In schiedsrichterlichen Verfahren mit einem Einzelschiedsrichter wird der Schiedsrichter, wenn die Parteien sich über seine Bestellung nicht einigen können, auf Antrag einer Partei durch das in Artikel 6 bezeichnete Gericht oder die dort bezeichnete sonstige Behörde bestellt. 4. Haben die Parteien ein Verfahren für die Bestellung vereinbart und a) handelt eine Partei nicht entsprechend diesem Verfahren oder b) können die Parteien oder die beiden Schiedsrichter eine Einigung entsprechend diesem Verfahren nicht erzielen oder c) erfüllt ein Dritter, einschließlich einer Einrichtung, eine ihm nach diesem Verfahren übertragene Aufgabe nicht, so kann jede Partei bei dem in Artikel 6 bezeichneten Gericht oder der dort bezeichneten sonstigen Behörde die Anordnung der erforderlichen Maßnahme beantragen, sofern das vereinbarte Bestellungsverfahren zur Sicherung der Bestellung nichts anderes vorsieht. 5. Gegen eine Entscheidung in einer Angelegenheit, die nach Absatz 3 oder 4 dem in Artikel 6 bezeichneten Gericht oder der dort bezeichneten sonstigen Behörde übertragen wird, ist kein Rechtsmittel zulässig. Das Gericht oder die sonstige Behörde hat bei der Bestellung eines Schiedsrichters alle nach der Parteivereinbarung für den Schiedsrichter vorgeschriebenen Voraussetzungen angemessen zu berücksichtigen und allen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen, die die Bestellung eines unabhängigen und unparteiischen Schiedsrichters sicherstellen; bei der Bestellung eines Einzelschiedsrichters oder eines dritten Schiedsrichters hat das Gericht oder die sonstige Behörde auch zu berücksichtigen, ob es zweckmäßig ist, einen Schiedsrichter mit einer anderen Staatsangehörigkeit als derjenigen der Parteien zu bestellen. 2. Gesetzesbegründung. § 1035 ZPO-E regelt das Verfahren der Schiedsrichterbe- 2 stellung. Er übernimmt im wesentlichen die diesbezüglichen Vorschriften des Artikels 11 ModG bis auf dessen Absatz 1. Ferner ergänzt er das Modellgesetz um die Aussage des § 1030 ZPO. Von einer Übernahme des Artikels 11 Abs. 1 ModG, wonach vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien niemand wegen seiner Staatsangehörigkeit vom Schiedsrichteramt ausgeschlossen werden darf, sieht der Entwurf dem Vorschlag der Reformkommission folgend ab. Für das deutsche Recht ist dies selbstverständlich. Die Vorschrift versteht sich ebenso wie Artikel EI EuÜE 1961 in erster Linie als Absage an die Praxis lateinamerikanischer Staaten sowie der früheren Ostblockstaaten, nach der nur Angehörige bestimmter Staaten zu Schiedsrichtern bestellt werden konnten. In den früheren Ostblockländern ist diese Praxis nur wenige Jahre nach Verabschiedung des Modellgesetzes weitgehend aufgegeben worden. Aus diesen Gründen erschien es nicht sinnvoll, die Staatsangehörigkeit im Gegensatz zu anderen Eigenschaften wie etwa dem Geschlecht oder der Religionszugehörigkeit, die für die Ausübung des Schiedsrichteramtes ebensowenig eine Rolle spielen sollten, im Gesetz besonders hervorzuheben. Hinzu kommt, daß diese Eigenschaften genau genommen nicht das Bestellungsverfahren, sondern die Befähigung zum Schiedsrichteramt betreffen. Absatz 1 bestimmt, daß die Parteien das Bestellungsverfahren selbst regeln können. Von Artikel 11 Abs. 2 ModG weicht diese Vorschrift insofern ab, als sie die Parteiautonomie nicht unter den Vorbehalt der in den Absätzen 4 und 5 getroffenen Regelungen (die Artikel 11 Abs. 4 und 5 ModG entsprechen) stellt. Die in Absatz 4 vorgesehene Bestellung des oder der Schiedsrichter durch das staatliche Gericht wird dort selbst unter den Vorbehalt gestellt, daß das vereinbarte Bestellungsverfahren zur Sicherung der Bestellung nichts anderes vorsieht; von daher hat die in Artikel 11 Abs. 2 ModG normierte Ein425

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schränkung der Parteimaxime im Hinblick auf Absatz 4 keine praktische Bedeutung. In Absatz 5 sind die Grundsätze aufgeführt, die bei der Bestellung eines Schiedsrichters seitens des staatlichen Gerichts zu beachten sind; diese Grundsätze aber unterliegen der Parteidisposition ohnehin nicht, so daß dies in Absatz 1 nicht ausdrücklich hervorgehoben werden muß. Absatz 2, wonach eine Partei an die durch sie erfolgte Bestellung eines Schiedsrichters gebunden ist, sobald der anderen Partei diese Bestellung mitgeteilt wurde, entspricht § 1030 ZPO. Das Modellgesetz kennt eine vergleichbare Regelung nicht. Maßgebend für die entsprechend dem Vorschlag der Reformkommission erfolgte Übernahme des § 1030 ZPO auch in das neue Recht war die Überlegung, daß diese Bestimmung Verfahrensverzögerungen verhindert und den Zeitpunkt der endgültigen Bestellung des Schiedsrichters, falls keine Ablehnung seitens der anderen Partei erfolgt, konkretisiert. Im Hinblick darauf, daß der Entwurf entsprechend dem Modellgesetz den Vorrang der Parteiautonomie durchweg ausdrücklich normiert, erschien dies allerdings auch für die Regelung des Absatzes 2 geboten. Absatz 3 legt das Bestellungsverfahren für den Fall fest, daß keine diesbezüglichen Parteivereinbarungen vorliegen. Haben die Parteien die Entscheidung durch einen Einzelschiedsrichter vorgesehen, ist dieser, wenn die Parteien sich über seine Bestellung nicht einigen können, vom Gericht zu bestellen. Für den gesetzlichen Regelfall des Dreierschiedsgerichts haben die Parteien je einen Schiedsrichter zu bestellen (wobei in diesem Zusammenhang die Rechtsfolge des Absatzes 2 zu beachten ist). Diese beiden von den Parteien bestellten Schiedsrichter bestellen sodann den dritten Schiedsrichter, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts tätig wird. Kommt eine Partei ihrer Bestellungspflicht nicht binnen eines Monats nach Empfang einer diesbezüglichen Aufforderung durch die andere Partei nach oder können sich die von den Parteien bestellten Schiedsrichter nicht binnen eines Monats auf den dritten Schiedsrichter einigen, ist dieser auf Antrag einer Partei durch das Gericht zu bestellen. Dabei ist davon auszugehen, daß das Recht der beklagten Partei, einen Schiedsrichter zu benennen, ungeachtet der Einmonatsfrist erst dann endet, wenn die andere Partei einen Antrag auf Ersatzbenennung gestellt hat. Absatz 3 stimmt mit Artikel 11 Abs. 3 ModG bis auf den Umstand überein, daß er nicht auf Tagesfristen, sondern entsprechend dem durchgängigen Sprachgebrauch der ZPO auf Wochen- oder Monatsfristen abstellt. Das vorgesehene Verfahren entspricht im wesentlichen den in internationalen Übereinkommen und Verfahrensordnungen getroffenen Regelungen (vgl. Artikel IV EuÜE 1961; Artikel 6 und 7 UNCITRAL Arbitration Rules). Dies gilt auch hinsichtlich der Einmonatsfrist für die Bestellung des Schiedsrichters durch den Beklagten sowie die Einigung der Parteien auf den vorsitzenden Schiedsrichter. § 1029 Abs. 1 ZPO sieht zwar für den ersten Fall nur eine einwöchige Frist vor. Eine so kurze Frist wäre aber jedenfalls in internationalen Verfahren nicht angemessen. Wenngleich die Einmonatsfrist andererseits für nationale Verfahren relativ lang erscheint, soll sie im Interesse einer einheitlichen Regelung für alle Verfahren übernommen werden, zumal den Parteien die Möglichkeit bleibt, die Fristen durch Vereinbarung abzukürzen. Absatz 4 regelt den Fall, daß ein von den Parteien vereinbartes Bestellungsverfahren nicht reibungslos abläuft und die Parteien zur Sicherung der Bestellung keine besonderen Vereinbarungen getroffen haben. Jede Partei kann dann bei Gericht die erforderlichen Maßnahmen beantragen. Absatz 5 entspricht Artikel 11 Abs. 5 Satz 2 ModG und legt die Grundsätze fest, die bei der gerichtlichen Bestellung eines Schiedsrichters zu beachten sind. Den in Artikel 11 Abs. 5 Satz 1 ModG bestimmten Ausschluß von Rechtsmitteln gegen die Entscheidungen Schütze

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des staatlichen Gerichts im Rahmen des Bestellungsverfahrens regelt der Entwurf in § 1065 Abs. 1 ZPO-E zusammenfassend für alle Fälle, in denen der Entwurf in Anlehnung an das Modellgesetz den Ausschluß von Rechtsmitteln vorsieht. II. Qualifikation des Schiedsrichters Schrifttum Bucher Was macht den Schiedsrichter? Abschied vom „Schiedsrichtervertrag“ und Weiteres zu Prozessverträgen, FS Schlosser (2005), 97 ff.; Hantke Auswahl der Schiedsrichter, in: v. Bodungen u.a., Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 33 ff.; Heimann-Trosien Über die Auswahl und Vergütung des Schiedsrichters, FS Heusinger (1968) S. 271 ff.; Koepp Staatliche Diskriminierungsverbote bei der Auswahl von Schiedsrichtern? SchiedsVZ 2011, 306 ff.; Pfeiffer Pflicht zur diskriminierungsfreien Schiedsrichterauswahl? – Eine Skizze, FS von Hoffmann (2011) S. 1042 ff.; Prütting Die rechtliche Stellung des Schiedsrichters, SchiedsVZ 2011, 233 ff.; Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff.; Wegen Choosing Arbitrators – The International Practice of Law in Action, FS Bär & Karrer (2004) S. 221 ff.; Weigand Der nebenberuflich tätige Schiedsrichter – Auswahlkriterien und Erwartungen der Parteien an ihren privaten Richter, FS Schlosser (2005) S. 1081 ff.; Weißmann Drei Fragen zur Reform der Schiedsgerichtsbarkeit – Schiedsrichterqualifikation, Gültigkeit des Schiedsvertrages, Schiedsrichterhaftung, FS Welser (2004) S. 1149 ff.; Wittinghofer/NeukirchnerVerbietet das AGG die Auswahl von Schiedsrichern aufgrund ihrer Nationalität? RIW 2011, 527 ff.

Die Tätigkeit als Schiedsrichter ist kein eigenständiger Beruf. Er ist Dienstleister, der 3 auf einzelvertraglicher Basis tätig wird.1 Wird ein Rechtsanwalt als Schiedsrichter tätig, so erbringt er eine anwaltliche Dienstleistung. Die deutsche Schiedsgerichtsbarkeit kennt kein Qualifikationserfordernis für 4 Schiedsrichter. Grundsätzlich kann jeder Schiedsrichter sein. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Schiedsrichter Jurist – erst recht nicht Rechtsanwalt – ist. Deshalb hat der EuGH in der Rechtssache von Hoffmann v. Finanzamt Trier2 das Mehrwertsteuerprivileg von Rechtsanwälten für Schiedsrichter verneint. Die Parteien können jedoch besondere Qualifikationsmerkmale in der Schiedsvereinbarung3 oder in einer späteren Ergänzung festlegen, z.B. die Befähigung zum Richteramt, die Zulassung als Sachverständiger für das Bauwesen, die Zulassung als Rechtsanwalt, die Kenntnis eines bestimmten (des anwendbaren) Rechts4 pp. Erfüllt ein Schiedsrichter die von den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht, so stellt dies einen Ablehnungsgrund dar (§ 1036 Abs. 2). Der Schiedsrichter muss geschäftsfähig sein, da er sonst nicht in der Lage ist, den 5 Schiedsrichtervertrag abzuschließen. Die Geschäftsfähigkeit beurteilt sich nach dem Personalstatut (Art. 7 EGBGB). Eine Verpflichtung des Schiedsrichters, sich psychiatrisch auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen, hat der BGH jedoch verneint.5

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1 Vgl. dazu Prütting Die rechtliche Stellung des Schiedsrichters, SchiedVZ 2011, 233 ff. 2 Vgl. EuGH Rs C-145/96 – von Hoffmann v. FA Trier – EuGHE 1997, I-4857 = BB 1997, 965. 3 Vgl. dazu Weigand Der nebenberuflich tätige Schiedsrichter – Auswahlkriterien und Erwartungen der Parteien an ihren privaten Richter, FS Schlosser, S. 1081 ff., 1083 ff.; gegen eine Festlegung der Qualifikation in der Schiedsvereinbarung als „unwise“ Redfern/Hunter Law and Practice of International Arbitration, 3. Aufl. (1999), Rdn. 4 ff. 4 Vgl. dazu Schütze Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts – Probleme der Redaktion der Schiedsklausel, RPS BB-Beil. 9/1998, 2 ff. 5 Vgl. BGHZ 98, 32 = EWiR § 1025 ZPO 1/86, 1047 (Schütze).

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Auch juristische Personen können Schiedsrichter sein,6 nicht jedoch Behörden und Gerichte.7 Bestimmte Amtsträger bedürfen zur Übernahme des Schiedsrichteramtes einer 7 dienstrechtlichen Genehmigung, so Richter8 und Beamte.9 Dies ist aber kein Qualifikationsmerkmal. Der Amtsträger, der ohne dienstrechtliche Genehmigung tätig wird, kann einen wirksamen Schiedsspruch erlassen.10 Er setzt sich lediglich disziplinarrechtlichen Maßnahmen aus. Im Anschluss an eine Prozessserie in England um die Zulässigkeit der Bestimmung 8 der Zugehörigkeit von Schiedsrichtern zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe als Qualifikationsmerkmal (dort Zugehörigkeit zur Glaubensgemeinschaft der Ismaeliten) ist in Deutschland die Diskussion aufgekommen,11 ob nicht nur die Zugehörigkeit zu einer ethnischen Gruppe, Rasse pp, sondern auch die Nationalität Qualifikationsmerkmal sein kann. Anders als der Court of Appeal12 hat der Supreme Court den Employment Equality (Religion and Belief) Regulation 2003, durch den die Gleichbehandlungsrichtlinie in das Recht des Vereinigten Königreichs umgesetzt worden ist, für nicht anwendbar erklärt, da ein Schiedsrichter kein employee sei. Auch nach deutschem Recht sind das AGG – und das gesamte EU Antidiskriminierungsrecht – auf Schiedsrichter nicht anwendbar.13 Das Qualifikationsmerkmal einer bestimmten Nationalität oder Nichtnationalität 9 findet sich insbesondere in Schiedsordnungen institutioneller Schiedsordnungen als „Neutralitätsklausel“.14 So muss der von der Institution ernannte Schiedsrichter nach Art. 9 Abs. 5 ICC Rules eine andere Staatsangehörigkeit besitzen als die Parteien, wenn nicht besondere Gründe für eine Abweichung vorliegen und die Parteien nicht widersprechen. Auch die LCIA Rules folgen dem Staatsangehörigkeitsprinzip.15 Aber nicht nur institutionelle Schiedsordnungen kennen das negative Staatsangehörigkeitserfordernis, sondern auch Schiedsgesetze, so sect. 13 (8) (c) Malaysian Arbitration Act 2005.16 Das 6

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6 Vgl. Maier Rdn. 24; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 178; Schwab/Walter Kap. 9 Rdn. 1; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1029 Rdn. 4. 7 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 179; Schwab/Walter Kap. 9 Rdn. 1. 8 Vgl. dazu insb. Lachmann Nebentätigkeit des Richters im schiedsrichterlichen Verfahren, FS Schlosser (2005) S. 477 ff. 9 Vgl. §§ 40, 46 RichterG, § 65 Abs. 1 BBG. 10 Vgl. OLG Stuttgart, SchiedsVZ 2003, 84; a.A. Schwab/Walter Kap. 9 Rdn. 3, die einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz i. S. von § 134 BGB annehmen und Schiedsrichterbestellung und Schiedsrichtervertrag für unwirksam halten. KG SchiedsVZ 2003, 185 nimmt wegen der Nichtgenehmigungsfähigkeit der Tätigkeit als Schiedsrichter von Berufsrichtern bei Benennung nur einer Partei Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung an; vgl. auch Meckelbrauck Urteilsanmerkung SchiedsVZ 2003, 186 f. 11 Vgl. dazu Koepp Staatliche Diskriminierungsverbote bei der Auswahl von Schiedsrichtern? SchiedsVZ 2011, 306 ff.; Wittinghofer/Neukirchner Verbietet das AGG die Auswahl von Schiedsrichtern aufgrund ihrer Nationalität? RIW 2011, 527 ff. 12 Vgl. Jivraj v. Hashwani (1010) 2 Lloyd’s Rep. 534 (2010) IRLR 797 (2010) EWCA Civ. 712. 13 Vgl. Pfeiffer Pflicht zur diskriminierungsfreien Schiedsrichterauswahl? FS von Hoffmann (2011) S. 1042 ff. 14 Vgl. Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff. (892 f.) 15 Art. 6.1 bestimmt: „Haben die Parteien unterschiedliche Staatsangehörigkeiten, darf der Einzelschiedsrichter oder der Vorsitzende des Schiedsgerichts nicht dieselbe Staatsangehörigkeit wie der vorgeschlagene Schiedsrichter haben, es sei denn, alle Parteien, die eine andere Staatsangehörigkeit als der vorgeschlagene Schiedsrichter haben, vereinbaren schriftlich etwas anderes.“ 16 „In appointing an arbitrator the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration or the High Court, as the case may be, shall have due regard to – (a)… (b)… (c) in the case of an international arbitration, the advisibility of appointing an arbitrator of a nationality other than those of the parties”.

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Erfordernis einer bestimmten Staatsangehörigkeit oder deren Fehlens ist nicht diskriminierend und zulässig. Das gleiche gilt für Qualifikationsmerkmale wie die Zugehörigkeit oder Nichtzuge- 10 hörigkeit zur katholischen Kirche oder zur jüdischen Glaubensgemeinschaft. Die Parteien können auch die Zugehörigkeit zu einer Berufsgruppe vorschreiben 11 (Rechtsanwalt, Richter, katholischer Priester pp.) oder Angehörige gewisser Berufsgruppen ausschließen (z.B. keine Richter, keine Notare pp.). III. Bestellung der Schiedsrichter 1. Parteibestellung. Das Verfahren zur Bestellung des Schiedsgerichts unterliegt der Parteidisposition (§ 1025 Abs. 1). Die Parteien nutzen diese Befugnis häufig durch Regelungen in der Schiedsvereinbarung.17 Die Parteien können den oder die Schiedsrichter auch bereits in der Schiedsvereinbarung bestimmen. Das empfiehlt sich aber nur bei Schiedsvereinbarungen für ein Schiedsverfahren über eine bereits entstandene Streitigkeit (compromis). Andernfalls besteht die Gefahr, dass der bestimmte Schiedsrichter im Zeitpunkt der Einleitung des Schiedsverfahrens verstorben oder nicht mehr in der Lage ist, das Schiedsrichteramt auszuüben. Haben die Parteien keine besondere Regelung getroffen, so bestellt jede Partei einen Schiedsrichter (§ 1035 Abs. 3). Die von den Parteien bestellten Schiedsrichter einigen sich auf einen dritten Schiedsrichter (Vorsitzender, Obmann), der im Nichteinigungsfall durch einen Dritten bestellt wird.18 Auf diesen Dritten (z.B. Präsident der Industrie- und Handelskammer, des OLG, eines Fachverbandes) können sich die Parteien einigen und tun das auch häufig in der Schiedsvereinbarung, vgl. Rdn. 12. Fehlt eine derartige Bestimmung des Dritten, so ernennt das Oberlandesgericht den dritten Schiedsrichter auf Antrag einer Partei (§§ 1035 Abs. 3, 1062 Abs. 1 Nr. 1). Beim Einzelschiedsrichter müssen sich die Parteien auf diesen einigen. Im Falle der Nichteinigung gilt für seine Bestellung dasselbe wie für die Ernennung des dritten Schiedsrichters (Vorsitzender, Obmann) beim Dreierschiedsgericht. Zuweilen sehen Schiedsvereinbarungen vor, dass bei nicht fristgerechter Bestellung eines Schiedsrichters durch eine Partei der von der anderen Partei ernannte Schiedsrichter als Einzelschiedsrichter fungieren soll. Der BGH hat eine solche Regelung für das deutsche Recht für unwirksam gehalten,19 bei einem ausländischen Verfahren darin aber keinen Verstoß gegen den ordre public gesehen und einen von einem so bestellten Schiedsrichter erlassenen Schiedsspruch als anerkennungsfähig erachtet20 – eine schwer verständliche Differenzierung.21 § 1034 Abs. 2 gibt der Partei, die bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts in einer die andere Partei begünstigenden und ihr ein Übergewicht einräumenden Weise benachteiligt ist, das Recht, bei dem Oberlandesgericht (§ 1062 Abs. 1 Nr. 1) zu beantragen, den oder die Schiedsrichter abweichend von der Ernennung durch die andere Partei oder der vereinbarten Bestellungsregelung zu bestellen. Der Antrag ist fristgebunden (2 Wochen nach Bekanntwerden der Zusammensetzung des Schiedsgerichts).

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17 Vgl. u.a. die Muster von Schiedsvereinbarungen bei Glossner/Bredow/Bühler S. 189; Lachmann Rdn. 2256; Maier S. 563 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 116, die sämtlich Regelungen über die Ernennung der Schiedsrichter durch die Parteien enthalten. 18 Vgl. dazu Schlosser Befugnisse und Pflichten des Schiedsgerichtsobmanns, SchiedsVZ 2003, 1 ff. 19 Vgl. BGHZ 54, 392 = JZ 1971, 231 mit Anm. Habscheid; dazu auch Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit, 1968, S. 196 ff., 206 ff. 20 Vgl. BGHZ 98, 70 = JZ 1987, 154 mit Anm. Walter. 21 Vgl. Schütze Urteilsanmerkung EWiR Art. 5 UNÜ 1/86, 835.

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Diese „Überlegenheitsklausel“ greift den bisher in § 1025 Abs. 2 a.F. ZPO enthaltenen Rechtsgedanken auf. Neben der Fallgestaltung in BGHZ 54, 392 fallen hierunter insbesondere die Fälle, in denen eine Partei den Schiedsrichter allein bestellen22 oder die Mehrzahl der Schiedsrichter bestellen23 darf. Eine Partei kann einen ihr unliebsamen Schiedsrichter nach Bestellung nicht mehr auswechseln. Sie ist an seine Erklärung gebunden, sobald die Anzeige der Bestellung dem Gegner zugegangen ist (§ 1035 Abs. 2 ZPO). 2. Bestellung durch Dritte Schrifttum Frenz Auswahl und Bestellung von Schiedsrichtern durch Dritte (1980); Klein Zur Ernennung von Schiedsrichtern durch im Voraus bezeichnete Dritte, IPRax 1986, 53 ff.; Mann Zur Ernennung von Schiedsrichtern durch vertraglich bezeichnete Dritte, Liber amicorum Schnitzer, 1979, S. 325 ff.

Die Parteien können die Bestellung des oder der Schiedsrichter nicht nur für den Fall der Nichteinigung auf einen Einzelschiedsrichter oder Vorsitzenden (dritten Schiedsrichter) oder nicht fristgemäßen Bestellung auf einen Dritten übertragen.24 Bei internationalen Schiedsverfahren bestimmt sich die Stellung des Dritten in diesem Fall nach der lex arbitri.25 Vereinbaren die Parteien in einem deutsch-argentinischen Vertrag für die Entscheidung hieraus entstehender Streitigkeiten die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in Paris, dessen Verfahren nach französischem Recht geführt werden und bei dem der Schiedsrichter durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer Stuttgart (Dritter) bestimmt werden soll, so bestimmt sich dessen Stellung nach französischem Recht als der lex arbitri. Bei der Übertragung der Bestellung eines Schiedsrichters auf einen Dritten ist Be18 dacht darauf zu nehmen, dass nach deutschem Recht niemand verpflichtet ist, die Bestellung vorzunehmen. So hat sich der Präsident des LG Ulm in dem BGH, WM 1977, 319 zugrunde liegenden Fall geweigert, einen Schiedsrichter zu ernennen. Mann26 weist für den internationalen Bereich auf die Weigerung des Präsidenten des Internationalen Gerichtshofs im Haag hin, die Schiedsrichterbenennung in einem Rechtsstreit zwischen der Anglo-American Oil Company und dem Iran vorzunehmen. Es ist deshalb zu empfehlen, sich die Bereitschaft des Dritten vor Abschluss der Schiedsvereinbarung in verpflichtender Weise erklären zu lassen.27 Für den Fall, dass auch der Dritte wegfällt, sei es durch Tod, Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder Weigerung der Durchführung der Bestellung, können die Parteien einen „Ersatzdritten“ bestellen. Tun sie dies nicht, so hat das Gericht die Bestellung vorzunehmen. Bei der Übertragung des Bestellungsrechts auf einen Dritten sollten die Parteien 19 zweckmäßigerweise ausschließen, dass dieser Dritte sich selbst ernennt, wie es der Prä17

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22 Vgl. BGHZ 54, 392; BGH JZ 1989, 588. 23 Vgl. Haas Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer und internationaler Schiedssprüche, 1991, S. 228 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 158; Schwab/Walter Kap. 9, Rdn. 10. 24 Vgl. dazu Mann Liber amicorum Schnitzer, S. 325 ff. 25 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 571; Klein Zur Ernennung von Schiedsrichtern durch im Voraus bezeichnete Dritte IPRax 1986, 53 ff., 55, soweit es sich nicht um „Magistratspersonen“ handelt; a.A. Mann Liber amicorum Schnitzer, S. 326 (Recht, dem der Dritte „untersteht“). 26 Vgl. Mann Zur Ernennung von Schiedsrichtern durch vertraglich bezeichnete Dritte Liber amicorum Schnitzer, S. 327 f. 27 Vgl. für ein Formular Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 571.

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sident des OLG Köln in dem von Coeppicus28 berichteten Fall getan hat. Wenn die Parteien dem Dritten das Bestellungsrecht übertragen, dann wollen sie, dass er bestellt, nicht aber als Schiedsrichter tätig ist. 3. Bestellung durch das staatliche Gericht Schrifttum Bredow § 1035 und die „K-Fragen“ für die Parteien, FS Schlosser (2005) S. 75 ff.

Üben die Parteien ihr Bestellungsrecht bei der Einleitung des Schiedsverfahrens oder nach Wegfall eines Schiedsrichters nicht aus, so wird der Schiedsrichter auf Antrag der anderen Partei durch das Gericht ernannt (§ 1035 Abs. 3, 4, 1039 Abs. 1). Eine Partei verliert ihr Bestellungsrecht mit Fristablauf endgültig.29 Sie kann die gerichtliche Ernennung nicht dadurch verhindern, dass sie nachträglich noch einen Schiedsrichter ernennt. Allerdings wird das Gericht regelmäßig den von einer Partei zu spät benannten Schiedsrichter bestellen.30 Eine Bestellung durch das Gericht kann auch erfolgen, wenn der in der Schiedsvereinbarung bereits benannte Schiedsrichter das Amt ablehnt.31 Gerichte neigen dazu, Richter zu bestellen. Das liegt nicht unbedingt daran, dass sie ihrem Amtskollegen ein Zubrot verschaffen wollen, sondern daran, dass sie die Qualifikation von Richtern besser beurteilen können als die von Schiedsrichtern anderer Berufsgruppen. Einige Gerichte führen zwar Listen von Anwälten, die sich als Schiedsrichter andienen. Deren Qualifikation ist aber ungeprüft. Zuständig ist das nach § 1062 zuständige Gericht, das im Beschlussverfahren entscheidet. Der Beschluss – ob ablehnend oder ernennend – kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 1065 Abs. 1 Satz 2). Das gilt auch bei Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, die vorfragenweise festgestellt worden ist.32 Vgl. dazu § 1065 Rdn. 5. Die Zuständigkeit des OLG ist nicht abdingbar. Das OLG Naumburg hat sich in einem Fall für zuständig für die Ersatzbestellung gehalten, ob wohl die Parteien in der Schiedsvereinbarung für den Fall der fehlenden Einigung auf den Vorsitzenden des Schiedsgerichts die Zuständigkeit auf den dem Präsidenten des Landgerichts übertragen hatten.33 Die Entscheidung lässt sich nur halten, wenn man in der Übertragung des Bestellungsrechts auf den Landgerichtspräsidenten nicht die Übertragung auf einen Dritten, sondern schlicht die Prorogation für die Ersatzbestellung sieht. Die Entscheidung über die Ernennung eines Schiedsrichters bindet in späteren Verfahren nicht hinsichtlich der Feststellung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung.34

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28 Vgl. Coeppicus Schiedsgerichtsbarkeit durch Justizangehörige, ZRP 1995, 203 f.; vgl. auch Lachmann Rdn. 808 Fn. 3. 29 Vgl. RGZ 45, 382; OLG Bremen NJW 1972, 454; BayObLG IHR 2003, 91; Maier Rdn. 162; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 204; Rdn. 15; a.A. Lachmann Rdn. 905; Schwab/Walter Kap. 10 Rdn. 21; Thomas/Putzo/Reichold § 1029 Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1025 Rdn. 15 die nicht auf den Fristablauf, sondern auf den Gerichtsbeschluss abstellen, und Baumbach/LauterbachHartmann § 1035 Rdn. 9, die auf den Antrag auf Ersatzbestellung abstellen. 30 Vgl. OLG München MDR 2006, 1308. 31 Vgl. BayObLG EWiR § 1035 ZPO, 1.98 mit zust. Anm. Berger. 32 Vgl. BGHR 2009, 903. 33 Vgl. Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2012, SchiedsVZ 2013, 185 ff. (191). 34 Vgl. BGH MDR 1969, 459; Habscheid ZZP 84 (1981), 203; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 24.

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4. Bestellung durch ein ständiges Schiedsgericht Schrifttum Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff.

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Die Regelwerke der institutionellen Schiedsgerichte sehen regelmäßig vor, dass die Bestellung eines Schiedsrichters bei Nichtausübung des Bestimmungsrechts einer Partei durch die Institution vorgenommen wird. Dasselbe gilt für die Nichteinigung auf einen Vorsitzenden. Die institutionellen Schiedsgerichte sehen das Problem, dass über die Benennung des Vorsitzenden ein Ungleichgewicht zugunsten einer Partei geschaffen werden kann. Sie versuchen, das Problem über eine Neutralitätsklausel zu lösen.35 Nach Art. 13Abs. 1 ICC Rules berücksichtigt die Institution die Staatsangehörigkeit des zu bestätigenden oder bestellenden Schiedsrichters. Der Einzelschiedsrichter oder der Vorsitzende muss eine andere Staatsangehörigkeit besitzen als die Parteien, wenn nicht besondere Gründe für eine abweichende Bestellung vorliegen und die Parteien nicht widersprechen (Art. 13 Abs. 5 ICC Rules). Diese Neutralitätsklausel wird in der Praxis der ICC so ausgelegt, dass auch ein langjähriger Wohnsitz und Lebensmittelpunkt in einem Land der Parteien eine Bestellung verhindert.36 Auch die LICIA SchO folgt dem Staatsangehörigkeitsprinzip. Art. 6.1 des Regelwerks bestimmt:37 „Haben die Parteien unterschiedliche Staatsangehörigkeiten, darf der Einzelschiedsrichter oder Vorsitzende des Schiedsgerichts nicht dieselbe Staatsangehörigkeit wie eine der Parteien haben, es sei denn, alle Parteien, die eine andere Staatsangehörigkeit als der vorgeschlagene Schiedsrichter haben, vereinbaren schriftlich etwas anders“. Die LCIA Regelung geht über die der ICC noch weit hinaus. Sie bindet nicht nur die Institution, sondern auch die Parteien an das Drittstaatsangehörigkeitserfordernis. Eine ähnliche Regelung enthalten die Stockholm Rules, die in Art. 13 Abs. 5 bestimmen: „Haben die Parteien unterschiedliche Nationalitäten muss der Einzelschiedsrichter bzw. der Vorsitzende des Schiedsgerichts eine andere Nationalität als die Parteien haben, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, oder der Vorstand eine andere Regelung für angemessen erachtet“. Die DIS-Schiedsgerichtsordnung kennt in § 12 eine derartige Bindung des Ernennungsausschusses der Institution nicht. Die DIS begnügt sich in § 15 mit der allgemeinen Voraussetzung der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Vorsitzenden. Die UNCITRAL Rules verpflichten in Art. 6 Abs. 4 die Ernennende Stelle, der Zweckmäßigkeit der Bestellung eines Schiedsrichters, der eine andere Staatsangehörigkeit als die Parteien hat, Rechnung zu tragen.38

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35 Vgl. Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff. (892 f.) 36 Vgl. Reiner/Jahnel, ICC-Schiedsordnung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Art. 9 Rdn. 12. Zur SchiedsO vor der Novellierung, vgl. zur Neuregelung Reiner/Aschauer ICC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) Art. 13, Rdn. 303. 37 Die deutschen Texte sind jeweils Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., 2011 entnommen. 38 Vgl. dazu Patocchi/Niedermaier, UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., 2011, S. 713 ff., Art. 6, Rdn. 33; Rauh, Die Schieds- und Schlichtungsordnungen der UNCITRA, 1983, S. 24.

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Auch ohne ausdrückliche Regelung suchen institutionelle Schiedsgerichte zuweilen 33 das Gleichgewicht durch die Benennung eines Vorsitzenden aus einem Drittstaat zu gewährleisten. Das kann dann allerdings teilweise zu grotesken Entscheidungen der Institution führen. In einem deutsch-malaysischen Schiedsfall in Kuala Lumpur nach den Regeln des Regional Centre for Arbitration39 konnten sich der deutsche und der malaysische jeweils parteibenannten Schiedsrichter nicht auf den Vorsitzenden einigen. Auf den Streitfall war schweizerisches materielles Recht anzuwenden. Die Institution ernannte nun nicht etwa einen schweizerischen Vorsitzenden, damit jedenfalls ein Mitglied des Schiedsgerichts das anwendbare Recht kannte, sondern einen Engländer, damit – so die Begründung – die Parteien nicht ihres Rechts zum Beweis des anwendbaren Rechts durch parteiernannte Sachverständige verlustig gingen.40 Auf diese Weise wurde eine umfangreiche Beweisaufnahme zum Inhalt schweizerischen Rechts provoziert, die zu unterschiedlichen Gutachten der parteiernannten Sachverständigen führte. So brachte eine gutgemeinte Ernennungspraxis nicht nur eine Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens, sondern auch eine Entscheidung eines des anwendbaren Rechts unkundigen Schiedsgerichts aufgrund einer problematischen Beweisaufnahme zum schweizerischen Recht. 5. Institutionelle Schiedsrichterbestellung Schrifttum Glossner Institutionelle Schiedsrichterernennung, FS Trinkner (1995) S. 555 ff.

Eine besondere Form der Bestellung von Schiedsrichtern durch Dritte ist die durch 34 eine Institution, 41 etwa nach dem Europäischen Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit (Präsident der Handelskammer oder Besonderes Komitee42). Diese Ernennungsmöglichkeit ist ein Relikt aus dem Misstrauen in der Ost-West-Schiedsgerichtsbarkeit und hat nie große Bedeutung erlangt. 6. Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit. Vgl. § 1034, Rdn. 10 ff.

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IV. Bestellungsverfahren 1. Die außerprozessuale Erklärung. Die Bestellung des Schiedsrichters ist eine ein- 36 seitige, empfangsbedürftige, außerprozessuale43 Willeneerklärung gleichviel ob sie von einer Partei ausgeht oder von einem Dritten.

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39 Vgl. dazu Klötzel Schiedsordnung des Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 585 ff.; Schütze Die Schiedsgerichtsbarkeit des Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 198 ff.; Yatim The Regional Centre for Arbitration, Kuala Lumpur, M.L.J. 2 (1978), 1 ff. 40 Nach malaysischem Recht wird ausländisches Recht als Tatsache behandelt und bedarf des Beweises. Der Beweis wird durch parteiernannte Sachverständige geführt, die zur Ausübung des Rechts, das zu beweisen ist, befugt sein müssen. Vgl. im Einzelnen Schütze Länderbericht Malaysia, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1086. 4 f. m.w.N. 41 Vgl. dazu Glossner Institutionelle Schiedsrichterernennung, FS Trinkner (1993) S. 555 ff. 42 Die Anlage zum Europäischen Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, die Zusammensetzung und Verfahren des in Art. IV bezeichneten Besonderen Komitees enthält, ist abgedruckt in Bd. XII, S. 1100 f. 43 Vgl. RGZ 45, 382.

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a) Erklärungsempfänger. Die Erklärung ist gegenüber dem Verfahrensgegner abzugeben.44 Aus Abs. 2 ergibt sich, dass die Bestellung gegenüber der Gegenpartei erforderlich ist, da bis dahin die Erklärung widerruflich ist. Dass eine oder beide Parteien von der Bestellung eines Schiedsrichters und der An38 nahme des Amtes durch ihn nichts erfahren, ist nur denkbar, wenn ein Dritter den Schiedsrichter bestellt, dieser – ohne Anhörung der Parteien – den Schiedsspruch fällt und ihnen ein unterschriebenes Exemplar nach § 1054 Abs. 4 übersendet. Das führt dann aber wegen fehlerhaften Verfahrens zur Aufhebung des Spruchs nach § 1059, wenn die Parteien nicht gehört wurden, den Schiedsrichter gar nicht kannten, sofern sie ihn hätten ablehnen können und durch den Spruch beschwert sind. Vom Standpunkt eines rechtstaatlichen Verfahrens ist zu fordern, dass die Bestel39 lung den Parteien mitgeteilt wird, wobei der Dritte, der bestellen soll, an seine Erklärung mit dem Zugang an eine der Parteien gebunden ist. Teilt der Dritte die Bestellung den Parteien nicht mit, sondern nur dem Schiedsrichter, so hat dieser dies den Parteien bekannt zu machen. 40 Andererseits muss auch der Schiedsrichter erfahren, dass er berufen ist. Er muss darüber hinaus das Amt annehmen. Vom wem er die Bestellung erfahren muss, ist gesetzlich nicht festgelegt, insbesondere braucht der von der Partei dem Gegner gegenüber angezeigte Schiedsrichter nicht von ihr benachrichtigt zu werden. Das kann auch die Gegenpartei oder Dritte – etwa die Schiedsrichter, die den Obmann wählen – tun. Selbst wenn die bestellende Partei „ihren“ Schiedsrichter benachrichtigt, ist damit die Bestellung noch nicht unwiderruflich. Mag selbst der Schiedsrichter vertragliche Rechte gegenüber der ihn bestellenden Partei haben, das Amt kann er erst ausüben, wenn auch die andere Partei von seiner Bestellung (und Amtsannahme) in Kenntnis gesetzt worden ist. Jedenfalls kommt als Erklärungsgegner nicht das noch nicht konstituierte Schiedsgericht in Betracht. 41

b) Folgen bei Nichtbestellung durch Dritten. Bestellt der dazu bestimmte Dritte den Schiedsrichter nicht, sei es, dass er sich so gegenüber einer Partei erklärt,45 sei es, dass er seine Erklärung rechtswirksam beseitigt, etwa nach §§ 119 ff. BGB anficht, sei es, dass der Dritte ersatzlos wegfällt, so war die Schiedsvereinbarung nach früherem Recht wirkungslos.46 Nunmehr sieht § 1035 Abs. 4 vor, dass in einem solchen Fall das staatliche Gericht die erforderlichen Maßnahmen trifft, vgl. Rdn. 18. 2. Bestellung durch die Parteien

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a) Gemeinsames Angehen eines Dritten. Soll eine Partei nicht bestellen, sondern nur zusammen mit der anderen Partei einen Dritten angehen, so muss auf Abgabe der Erklärung geklagt werden.

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b) Vertreter. Wird die Erklärung durch einen Vertreter abgegeben, so kann sie bei Nichtvorlage der Vollmacht nach § 174 BGB zurückgewiesen werden. Wird die Erklärung von einem falsus procurator abgegeben, so gilt § 180 BGB. Mangels Genehmigung führt dies u.U. zur Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 1 Nr. 1 lit. D.47

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Vgl. OLG Dresden JW 1939, 654; a.A. OLG Hamburg DR 1939, 2178. Vgl. RGZ 138, 341. Vgl. RGZ 138, 341. Vgl. RG Gruch 63, 644.

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Ist die Gegenpartei prozessunfähig, so muss die Erklärung an ihren gesetzlichen 44 Vertreter gerichtet werden (in der Insolvenz an den Insolvenzverwalter, soweit dieser an die Schiedsvereinbarung gebunden ist, vgl. § 1025, Rdn. 52). c) Inhalt der Aufforderung aa) Bezeichnung des eigenen Schiedsrichters. Die Aufforderung muss den oder 45 die eigenen Schiedsrichter so klar kennzeichnen, dass seine (ihre) Identität und Adresse(n) feststehen, so dass der Gegner über ihn (sie) Erkundigungen einziehen kann.48 Ist nur die Kennzeichnung mangelhaft, so obliegt es dem Gegner, den Mangel zu rügen. Vor Bestellung des eigenen Schiedsrichters kann dem Gegner nicht wirksam eine 46 Frist zur Bestellung seines Schiedsrichters gesetzt werden.49 Das Entsprechende gilt, wenn mehrere Schiedsrichter zu bestellen sind, von denen nur einige vom Betreibenden bestellt werden oder worden sind, aber nicht alle. Wohl braucht auf die Bestellung nur (u.U. stillschweigend) verwiesen werden, wenn dies schon früher dem Gegner mitgeteilt worden ist. Auch muss erkennbar sein, dass das Schiedsgericht gebildet werden soll.50 Ob der Bestellte das Amt annimmt, ist unerheblich.51 Die Bestellung eines offenbar ungeeigneten Schiedsrichters, der die in der Schieds- 47 vereinbarung vorgesehenen Qualifikationen nicht besitzt (z.B. Befähigung zum Richteramt, Sachverständiger für das Bauwesen) setzt die Frist nicht in Lauf.52 bb) Bezeichnung des Schiedsverfahrens. Die Rechtsstreitigkeit, die Gegenstand 48 des Schiedsverfahrens sein soll, muss genau bezeichnet werden (vgl. auch § 1044, Rdn. 6 ff.). Der Gegner muss wissen, um welches Schiedsverfahren es geht.53 Nicht dagegen braucht der Anspruch genau bezeichnet sein.54 Erst recht ist kein Antrag erforderlich, obwohl es üblich ist, Schiedsklage und Aufforderung zu Schiedsrichterbestellung zu verbinden. cc) Aufforderung zur Schiedsrichterbestellung. Der Gegner muss aufgefordert 49 werden, binnen Monatsfrist – ab Zugang – § 130 BGB – seinen (seine) Schiedsrichter zu bestellen. d) Folgen der Aufforderung aa) Fristgemäße Schiedsrichterbestellung. Innerhalb der Frist hat der Aufgefor- 50 derte seinen Schiedsrichter durch Erklärung gegenüber der Gegenpartei (soweit nicht durch die Schiedsvereinbarung oder eine folgende Abrede etwas anderes bestimmt ist) zu benennen und diesen zu bestellen. Auch diese Erklärung ist eine außerprozessuale Willenserklärung, die mit Zugang beim Adressaten wirksam wird (§ 130 BGB), ist nach Zugang nicht mehr widerruflich. Der Erklärende ist an sie gebunden (Abs. 2).

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48 Vgl. BGH NJW 1960, 1296; OLG Darmstadt JW 1933, 2960; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 198; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 18. 49 Vgl. OLG Kiel HRR 1928, 474. 50 Vgl. OLG Darmstadt JW 1933, 2960. 51 Vgl. KG OLGZ 40, 437; OLG Breslau Seuff. 53, 206. 52 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 198; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 18. 53 Vgl. OLG Hamburg 33, 139. 54 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 198; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 20.

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bb) Fruchtloser Fristablauf. Nach fruchtlosem Fristablauf geht das Bestellungsrecht endgültig verloren.55 Das gilt auch dann, wenn der von der Gegenseite bestellte Schiedsrichter das Amt nicht annimmt56 oder niederlegt. Auch in diesem Fall darf die säumige Partei keinen anderen bestellen,57 wenn auch das Gericht den durch die Partei später (wirkungslos) bestellten Schiedsrichter bestellen kann,58 was in der Praxis zuweilen geschieht. Dies gilt auch dann, wenn der Gegner einen unfähigen oder den von der betreiben52 den Partei wirksam abgelehnten Schiedsrichter bestellt.59 Wird erst nach Bestellung abgelehnt kommen §§ 1036, 1037 zur Anwendung. Die Bestellung einer Person mit Wohnsitz in Übersee hat das OLG Hamburg als nicht wirksame Bestellung angesehen.60 Das kann unter den heutigen Verkehrsverhältnissen nicht mehr gelten. Eine den Bestimmungen der Schiedsvereinbarung eindeutig nicht entsprechende Schiedsrichterbestellung hat den Verlust des Bestellungsrechts zur Folge.61 Den sich aus einer etwa unwirksamen Bestellung ergebenden Nachteilen kann durch Eventualbestellung abgeholfen werden. Jedoch muss in diesem Fall die Reihenfolge klargestellt werden. Dasselbe gilt, wenn die Schiedsvereinbarung vorsieht, dass nach Fristablauf das Be53 stellungsrecht auf die andere Partei (vgl. jedoch § 1034 Rdn. 23) oder einen Dritten (etwa die Handelskammer62) übergeht. In diesen Fällen geht das Bestellungsrecht nach Fristablauf verloren.63 54

cc) Gerichtliche Bestellung. Mangels abweichender Regelung in der Schiedsvereinbarung gewährt die Nichtbestellung eines Schiedsrichters durch eine Partei kein Rücktrittsrecht von der Schiedsvereinbarung für die andere Partei.64 Diese ist lediglich berechtigt, nach fruchtlosem Fristablauf die gerichtliche Bestellung des Schiedsrichters zu betreiben.

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(1) Beschlussverfahren. Entschieden wird im Beschlussverfahren (§ 1063 Abs. 1). auf Antrag der betreibenden Partei. Zweifelhaft ist, ob dies auch für den Fall gilt, wenn die Parteien nur darüber streiten, ob das Schiedsgericht richtig besetzt ist. Jedenfalls muss dann zugleich die Bestellung nach § 1035 Abs. 4 betrieben werden, wenn sie zur richtigen Besetzung des Schiedsgerichts führt.

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(2) Freigestellt mündliche Verhandlung. Der Gegner ist zu hören, jedoch ist die mündliche Verhandlung freigestellt (§ 1063 Abs. 1)

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(3) Nachprüfung. In dem Verfahren wird neben den allgemeinen Prozessbedingungen – von Amts wegen – nachgeprüft, ob eine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegt.65

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55 Vgl. RGZ 45, 382; OLG Bremen NJW 1972, 454; BayObLG IHR 2003, 91; Maier Rdn. 162; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 204; Stein/Jonas/Schlosser § 1029 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1035 Rdn. 15; a.A. Lachmann Rdn. 905; Schwab/Walter Kap. 10 Rdn. 21 und Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1035 Rdn. 9, die auf den Antrag auf Ersatzbestellung abstellen. 56 Vgl. BayObLG EWIR § 1035 ZPO, 1/98 mit Anm. Berger. 57 Vgl. OLG Breslau 19, 174. 58 Vgl. OLG Hamburg 17, 213; OLG Stuttgart JW 1921, 768. 59 Vgl. Sydow/Busch § 1029, Anm. 4. 60 Vgl. OLG Hamburg 5, 206. 61 Vgl. OLG Bremen NJW 1972, 454. 62 Vgl. OLG Hamburg 35, 158. 63 Vgl. RG JW 1929, 108; RGZ 87, 183. 64 Vgl. Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 21; Schiedermair Rezension, ZZP 74 (1961), 142 ff. (143). 65 Vgl. OLG Hamburg MDR 1964, 684; BayObLG, MDR 2001, 780; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1035 Rdn. 5; Maier Rdn. 169; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 209.

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Geimer66 und Walter67 wollen die Prüfung auf eine offensichtliche Unwirksamkeit beschränken.68 Das Kriterium der „Offensichtlichkeit“ ist aber ungeeignet. Soll auf die subjektive Erkenntnismöglichkeit des Richters abgestellt werden, sodass für den kundigen Richter etwas offensichtlich ist, was für den nicht kundigen Richter noch nicht offensichtlich ist? Einen objektiven Maßstab gibt es nicht. Entweder ist eine Schiedsvereinbarung unwirksam oder nicht. Ob das offensichtlich ist, mag nicht stören. Die Prüfung des Vorliegens einer wirksamen Schiedsvereinbarung umfasst auch die 58 spätere etwaige Aufhebung,69 das Erlöschen und das Unterfallen des Streits unter den Umfang der Schiedsvereinbarung.70 Eine bindende Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung erfolgt in diesem Verfahren jedoch nicht.71 Sodann wird geprüft, ob eine gehörige Aufforderung des Gegners zur Schieds- 59 richterbestellung erfolgt ist und dieser ihr nicht fristgemäß nachgekommen ist. Auch diese Prüfung erfolgt von Amts wegen.72 Nicht geprüft wird, ob der streitgegenständliche Anspruch begründet ist,73 insbe- 60 sondere nicht, ob die Passivlegitimation gegeben ist. Auch über den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache kann in dem Verfahren nicht entschieden werden.74 (4) Entscheidung. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss auf Bestellung oder Ablehnung der Bestellung des Schiedsrichters.75 Wird die Bestellung rechtskräftig abgelehnt, so tritt hiermit die Schiedsvereinbarung auch außer Kraft soweit sie vorher wirksam war. Wird der Schiedsrichter rechtskräftig bestellt, so kann diese Bestellung nicht mehr im Aufhebungsverfahren angegriffen werden. Die h.M. dehnt die Rechtskraftwirkung der Entscheidung darüber hinaus auf alle Prozessbedingungen, über die zu entscheiden war, aus,76 insbesondere auf den Bestand der Schiedsvereinbarung.77 Nicht aber wird rechtskräftig über den Bestand des Hauptvertrages entschieden,78 auch wenn das rechtliche Schicksal der Schiedsvereinbarung im konkreten Fall mit dem Bestand des Hauptvertrages verknüpft ist. Das Gericht bestellt den Schiedsrichter nach seinem Ermessen. Ein Unfähiger darf nicht bestellt werden. Das Ablehnungsrecht der Partei wird durch den Beschluss nicht berührt. Die Kostenentscheidung folgt § 91. Die säumige Partei trägt die Kosten.

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(5) Rechtsbehelfe. Gegen die Entscheidung des OLG ist kein Rechtsbehelf gegeben. 66 Der Beschluss ist unanfechtbar, vgl. § 1065 Abs. 1.

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66 Vgl. Zöller/Geimer § 1035 Rdn. 17. 67 Vgl. Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 24. 68 Ebenso Thomas/Putzo/Reichold § 1035 Rdn. 9. 69 Vgl. BayOBLG Seuff. 53, 136. 70 Vgl.OLG Celle 23, 251; OLG Kiel 33, 139. 71 Vgl. BGH NJW 1969, 978; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 24. 72 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 209. 73 Vgl. OLG Kiel 33, 139; OLG Karlsruhe JW 1932, 1137. 74 Vgl. OLG Rostock 23, 250; OLG Kiel 33, 139; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 209; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 25. 75 Vgl. RGZ 47, 410. 76 Vgl. RG ZZP 59 (1935), 312; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 209; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 26; Zöller/Geimer § 1035 Rdn. 17. 77 Vgl. RG JW 1914, 773. 78 Vgl. RG JW 1914, 773; RGZ 145, 274.

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V. Wirkung der Schiedsrichterbestellung 67

1. Prozessuale Wirkung. Die Ernennung des Schiedsrichters ist eine Prozesshandlung und nicht nach §§ 119 ff. anfechtbar.79 Da in der Schiedsrichterbestellung mangels abweichender Regelung durch die Parteien zugleich das Angebot zum Abschluss des Schiedsrichtervertrags liegt, greift die Nichtanfechtbarkeit insoweit auf den Schiedsrichtervertrag durch.

2. Materiell rechtliche Wirkung. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB kommt es für die Hemmung der Verjährung nicht auf die Ernennung aller Schiedsrichter an. Entscheidend ist allein der Beginn des Schiedsverfahrens. Allein durch den Zugang des Antrags des Schiedsklägers, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, beim Schiedsbeklagten (§ 1044) tritt Schiedshängigkeit ein, die für die Hemmung der Verjährung entscheidend ist (§ 1044 Rdn. 18). Das war nach früherem Recht anders. Schreiber 80 forderte darüber hinaus die Schieds69 richterbestellung. Das Gesetz ist nunmehr eindeutig. Es genügt der Zugang des Vorlegungsantrags.

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VI. Der Schiedsrichtervertrag Schrifttum Berger Schiedsrichtervertrag und Insolvenz der Schiedspartei, FS von Hoffmann (2011) S. 903 ff.; Böckstiegel (Hrsg.) Status, Aufgaben, Rechte und Pflichten des Schiedsrichters, DIS-MAT I (1997) (mit Beiträgen von Böckstiegel, Schlosser, Lörcher, Lionnet, Kuckenburg, Lachmann und Grischke); Bucher Was macht den Schiedsrichter? Abschied vom „Schiedsrichtervertrag“ und Weiteres zu Prozessverträgen, FS Schlosser (2005) S. 97 ff.; Calavros Grundsätzliches zum Rechtsverhältnis zwischen Schiedsrichtern und Parteien nach griechischem Recht, FS Habscheid (1969) S. 65 ff., Cremades Offene Fragen zur Haftung von Schiedsrichtern und Schiedsinstitutionen, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 31 ff.; Gal Die Haftung des Schiedsrichters in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit (2009); Habscheid Grundsätzliches zum Schiedsrichtervertrag, FS Fasching (1988) S.195 ff.; Hausmann Der Schiedsrichtervertrag – Probleme der Erfüllung, der Haftung und der kollisionsrechtlichen Anknüpfung, Diss. Freiburg 1978; von Hoffmann Der internationale Schiedsrichtervertrag – eine kollisionsrechtliche Skizze, FS Glossner (1994) S. 143 ff.; Hoffet Rechtliche Beziehungen zwischen Schiedsrichtern und Parteien (1991); Inderkum Der Schiedsrichtervertrag, Diss. Freiburg 1988; Lionnet Der Schiedsrichtervertrag, DIS-MAT I (1997) S. 62 ff.; Müller-Freienfels Der Schiedsrichtervertrag in kollisionsrechtlicher Beziehung, FS Cohn (1975) S. 147 ff.; Oetting Der Schiedsrichtervertrag nach UML im deutschen Recht unter rechtsvergleichenden Aspekten (1994); Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Real Der Schiedsrichtervertrag (1983); Schwab Schiedsrichterernennung und Schiedsrichtervertrag, FS Schiedermair (1976) S. 499 ff.; Schwab Die Gleichheit der Parteien bei der Bildung des Schiedsgerichts, BB Beil. 15/1992, S. 17 ff.; Schwytz Schiedsklauseln und Schiedsrichtervertrag (1976); Strieder Rechtliche Einordnung und Behandlung des Schiedsrichtervertrages (1984); Vogt Der Schiedsrichtervertrag nach schweizerischem und internationalem Recht (1996).

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79 Vgl. MünchKomm/Münch § 1035 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 1035 Rdn. 2. 80 Vgl. Schreiber Schiedsgericht und Verjährung, FS Schütze (1999) S. 807 ff. (812); ebenso Hauck „Schiedshängigkeit“ und Verjährungsunterbrechung nach § 220 BGB (1996) S. 82, wobei sie auch die Schiedsrichterbenennung nicht für ausreichend erachtet, vielmehr bei mangelnder Kooperation mehrfache Initiative des Schiedsklägers fordert.

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1. Das auf den Schiedsrichtervertrag anwendbare Recht Schrifttum Von Hoffmann Der internationale Schiedsrichtervertrag – eine kollisionsrechtliche Skizze, FS Glossner (1994) S. 143 ff.; Müller-Freienfels Der Schiedsrichtervertrag in kollisionsrechtlicher Beziehung, FS Cohn (1975) S. 147 ff.

Der Schiedsrichtervertrag ist kollisionsrechtlich nach Artt. 3 ff. Rom I VO zu beurteilen.81 Er unterliegt dem von den Beteiligten (Schiedsrichtern und Parteien) gewählten Recht.82 Das ist regelmäßig – aber nicht notwendigerweise83 – dasselbe wie das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswahl kann das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht ein starkes Indiz für den Parteiwillen sein.84 Einige Autoren wollen dem „Praxisort“ als dem Ort der berufstypischen Leistung des Schiedsrichters größeres Gewicht geben.85 Für die institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit vgl. Rdn. 76 ff. Gesetzliche Ansprüche unterliegen dem Delikts- und Bereicherungsstatut.86 Besondere Probleme ergeben sich in der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit. Teilweise wird die Anknüpfung an den »Praxisort« des Schiedsrichters favorisiert, d.h. den Ort, an dem der Schiedsrichter seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 4 Abs. 1 lit b Rom I-VO).87 Diese Anknüpfung führt bei einem Mehrparteienschiedsgericht, jedenfalls bei internationaler Zusammensetzung, zu untragbaren Ergebnissen.88 Da der Schiedsrichtervertrag mit beiden Parteien zustande kommt, ergäbe sich die Situation, dass jede Partei Schiedsrichterverträge, die unterschiedlichen Rechten unterliegen, abschließen würde. Es bleibt die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO. Als Anknüpfungspunkte bieten sich das Recht des Schiedsortes,89 das der Schiedsvereinbarung90 und letztlich das des Schiedsverfahrens91 an. Das Recht des Schiedsortes ist unzweckmäßig, weil der Schiedsort bei Abschluss des Schiedsrichtervertrages häufig noch nicht feststeht und bei Vertragsabschluss bereits Klarheit über die Rechte und Pflichten der Beteiligten beste-

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81 Vgl. von Hoffmann Der internationale Schiedsrichtervertrag – eine kollisionsrechtliche Skizze, FS Glossner (1994) S. 143 ff. (S. 147). 82 Vgl. Basedow, Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 3 ff. (20); von Hoffmann, FS Glossner, S. 147; Müller-Freienfels, Der Schiedsrichtervertrag in kollisionsrechtlicher Beziehung, FS Cohn (1975) S. 147 ff. FS (S. 158;) Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 3223; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 575. 83 So jedoch Nussbaum Probleme des internationalen Schiedswesens, IntJbSchiedsg. I (1926) S. 7 ff.; Renggli Die Grenzen der Parteifähigkeit im internationalen privatrechtlichen Schiedsverfahren (1955) S. 23. 84 Vgl. von Hoffmann FS Glossner, S. 150; Kronke Internationale Schiedsverfahren nach der Reform, RIW 1998, 257 ff. (258); Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 3224; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 575; Zöller/Geimer § 1035 Rdn. 23. 85 So Basedow Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 21; Müller-Freienfel FS Cohn, S. 162; ausführlich zu den Möglichkeiten subsidiärer Anknüpfung mit sorgfältiger Abwägung von Hoffmann FS Glossner, S. 148 ff. 86 Vgl. Zöller/Geimer § 1036 Rdn. 23. 87 Vgl. Basedow Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) 3 ff. (21); von Hoffmann FS Glossner, S. 143 ff. (148); Müller-Freienfels FS Cohn, S. 147 ff. (162). 88 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6557; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 48 Rdn. 3. 89 So von Hoffmann FS Glossner, S. 143 ff. (151 ff.); Lionnet Der Schiedsrichtervertrag, DIS MAT 1/97, S. 77. 90 So Basedow Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) 3 ff. (20); Müller-Freienfels FS Cohn, S. 147 ff. (148); Oetting Der Schiedsrichtervertrag nach UML im deutschen Recht unter rechtsvergleichenden Aspekten (1994) S. 47; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 575. 91 So Geimer IZPR, Rdn. 3851; Real Der Schiedsrichtervertrag, 1983, S. 189 ff.; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6557; Schlosser Rdn. 491.

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hen muss. Überdies wird der Schiedsort zuweilen – jedenfalls in der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit – durch das Schiedsgericht selbst bestimmt. Das würde bei dieser Anknüpfung bedeuten, dass das Schiedsgericht selbst das auf seine Rechtsstellung anwendbare Recht bestimmen könnte. Die beiden anderen Anknüpfungspunkte sind möglich, werden aber den Besonderheiten der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit nicht gerecht. 74 Die Kommission für internationale Schiedsgerichtsbarkeit der internationalen Handelskammer hat 1986 vorgeschlagen, bei Fehlen einer Parteivereinbarung an den Hauptsitz des institutionellen Schiedsgerichts anzuknüpfen.92 Dies erscheint sinnvoll. Da das Rechtsverhältnis der Schiedsrichter teilweise durch die Schiedsordnung der Institution bestimmt wird (z.B. hinsichtlich der Honorarzahlung und Auslagenerstattung, der Haftung pp.) ist es folgerichtig, auch das Recht des Sitzes der Institution als Anknüpfungspunkt zu wählen um einen Gleichlauf des anwendbaren Rechts auf das gesamte Rechtsverhältnis herbeizuführen. 2. Zustandekommen des Schiedsrichtervertrages 75

a) Ad hoc Schiedsgericht. Das Angebot zum Abschluss des Schiedsrichtervertrages liegt regelmäßig in der Ernennung eines Schiedsrichters durch eine Partei, die Annahme in der Annahme des Schiedsrichteramtes.93 Ob darüber hinaus der Zugang der Anzeige nach § 1035 Abs. 2 ZPO notwendig ist, ist streitig.94 Das in der Bestellung liegende Angebot wird stets von beiden Parteien abgegeben.95 Erfolgt die Bestellung nur durch eine Partei, dann handelt diese auch für die andere Partei, wozu sie durch die Schiedsvereinbarung ermächtigt ist. Das bedeutet aber, dass die Anzeige an die Gegenseite nach § 1035 Abs. 2 notwendig ist,96 da erst durch deren Zugang die Bindungswirkung der Bestellung eintritt.

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b) Institutionelles Schiedsgericht. Besondere Probleme ergeben sich bei den Rechtsbeziehungen der Schiedsrichter zu Parteien und Institution und dem Zustandekommen dieses Vertrages. Der Schiedsrichtervertrag regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Schiedsrichtern und Parteien. Sein Abschluss und seine Ausgestaltung werden bei institutionellen Schiedsgerichten aber in weitem Masse durch die Institution und ihr Regelwerk bestimmt. Den Parteien bleibt regelmäßig nur die Bestimmung des Schiedsrichters. Da die Institution die parteibenannten Schiedsrichter bestätigt, im Falle der Nicht77 benennung oder Nichteinigung auf einen Vorsitzenden selbst bestellt und die Rechtsbeziehungen im Hinblick auf Aufgaben, Haftung, Honorare und Vorschüsse regelt, könnte man meinen, die Institution sei Vertragspartner des Schiedsrichtervertrages. Diese Ansicht wird insbesondere von Vogt vertreten,97 der meint, der Schiedsrichtervertrag kom-

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92 Vgl. Fouchard Bulletin de la Cour internationale de la CCI, vol. 7/1 (1996) 28 f. 93 Vgl. Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 242; Maier Rdn. 126; Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 7. 94 Vgl. dazu Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 2 ff. 95 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 187. 96 Vgl. Maier Rdn. 126; Oetting Der Schiedsrichtervertrag S. 61; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 187; Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 3 f. 97 Vgl. Vogt Der Schiedsrichtervertrag nach schweizerischem und internationalem Recht (1996),S. 69 ff.; Melis vertritt die Ansicht, dass zwei Schiedsrichterverträge abgeschlossen würden, einer mit der Institution und einer mit den Parteien, vgl. Melis Function and Responsibility of Arbitral Institutions, CLYIB 1991, 107 ff.

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me als echter Vertrag zugunsten Dritter – nämlich der Parteien – allein mit der Institution zustande, die ihrerseits durch den Schiedsorganisationsvertrag mit den Parteien berechtigt und verpflichtet sei. Die gleiche Ansicht vertritt Aden98 der allerdings zugesteht, dass „man die Vertragsbeziehungen auch anders konstruieren“ kann. Und das muss man in der Tat. Parteien des Schiedsrichtervertrages sind die Parteien.99 Es ist ein Kriterium der Schiedsgerichtsbarkeit, dass die Parteien nicht nur die Schiedsrichter bestimmen können, sondern dass sie Vertragspartner der Schiedsrichter werden. Die Institution handelt für die Parteien. Sie erhält im Schiedsorganisationsvertrag die Vollmacht den Schiedsrichtervertrag zu den Konditionen für die Parteien abzuschließen, die das Regelwerk der Institution vorsieht. In diesem Sinne hat auch der OGH entschieden.100 Der Schiedsvertrag kommt zwischen Parteien und Schiedsrichtern zustande, auch wenn die Schiedsrichterernennung oder Bestätigung durch die Institution vorgenommen wird. Gegen die Konstruktion eines Schiedsrichtervertrages zwischen dem Schiedsrichter und der Institution zugunsten der Schiedsparteien spricht auch, dass viele Rechte den echten Vertrag zugunsten Dritter nicht kennen. Kennt das anwendbare Recht den Vertrag zugunsten Dritter nicht, dann müsste man eine Hilfskonstruktion wählen, was der einheitlichen Rechtsnatur des Vertrages widersprechen würde. Besteht nun auch der Schiedsrichtervertrag zwischen Parteien und Schiedsrichter, so schließt das nicht aus, dass auch vertragliche Beziehungen zwischen der Institution und den Schiedsrichtern bestehen.101 Die Institution hat u.U. die Vorschüsse für die Schiedsrichter einzuziehen, ein angemessenes Honorar festzusetzen (soweit nicht fixe Gebühren bestehen), die Honorare auszuzahlen und – so nach den ICC-Rules – den Entwurf des Schiedsspruchs innert angemessener Frist zu billigen. Hoffet102 nimmt lediglich eine »Anweisung auf Schuld« an. Es handelt sich nach deutscher Auffassung aber wohl um einen Geschäftsbesorgungsvertrag. Der Schiedsrichtervertrag wird von der Institution in Vollmacht der Parteien für diese abgeschlossen.103 Dabei ist zu differenzieren. Bestellen die Parteien »ihren« Schiedsrichter, so kommt der Schiedsrichtervertrag mit der Annahmeerklärung des Schiedsrichters und der Bestätigung durch die Institution zustand. Bis zur Bestätigung ist der Vertrag schwebend unwirksam. Die Bestätigung ist eine aufschiebende Bedingung. Bestellt die Institution den Schiedsrichter, so kommt der Schiedsrichtervertrag mit der Annahmeerklärung des Schiedsrichters zustande. Die Bestätigung ist entweder nicht erforderlich oder hat nur deklaratorischen Charakter. Der Schiedsrichtervertrag kommt mit beiden Parteien zustande.104 Hier besteht keine Besonderheit der institutionellen gegenüber der ad hoc Schiedsgerichtsbarkeit.

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98 Vgl. Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003),S. 90 ff. 99 Vgl. Hoffet Rechtliche Beziehungen zwischen Parteien und Schiedsrichtern (1991) S. 156 ff.; von Hoffmann Der internationale Schiedsrichtervertrag – eine kollisionsrechtliche Skizze, FS Glossner (1994) S. 143 ff. für den Fall der Ernennung eines Schiedsrichters durch ein staatliches Gericht. 100 Vgl. OGH RPS 1999, 7; ebenso Heller Die Rechtsstellung des Internationalen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer Österreich, WBl 1994, 105 ff. 101 Vgl. Hoffet Rechtliche Beziehungen zwischen Schiedsrichtern und Parteien (1991) S. 168 ff. 102 Vgl. Hoffet S. 170. 103 Vgl. Schütze Einleitung, in: Schütze Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Rdn. 45 ff. 104 Vgl. RGZ 94, 210;Lachmann Rdn. 1155; Schütze/Tscherning/Wais, Rdn. 216; Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 1.

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3. Rechtsnatur und Inhalt des Schiedsrichtervertrages. Der Schiedsrichtervertrag ist ein materiell rechtlicher Vertrag,105 dessen Zustandekommen, Bestand, Wirkungen, Beendigung sowie Ansprüche und Verpflichtungen der Beteiligten sich allein nach bürgerlichem Recht bestimmen. Teilweise wird der Schiedsrichtervertrag als Prozessvertrag mit materiell rechtlichen Elementen106 gesehen, weil er das prozessuale Amt des Schiedsrichters begründe. Das ist aber gerade nicht der Fall. Die Begründung des prozessualen Amtes des Schiedsrichters ist von der Regelung des Rechtsverhältnisses zu den Parteien zu unterscheiden. Das prozessuale Amt des Schiedsrichters ergibt sich aus seiner Bestellung, mögen der Abschluss des Schiedsrichtervertrages und die Begründung des Amtes regelmäßig auch zusammenfallen. Die Rechtsprechung sieht in dem Schiedsrichtervertrag einen Vertrag eigener Art,107 85 die h. L. in der Literatur bei Unentgeltlichkeit einen Auftrag, bei Entgeltlichkeit einen Dienstvertrag.108 Jedenfalls wird man die Bestimmungen der §§ 611 ff. BGB und §§ 662 ff. BGB entsprechend anwenden müssen.109 In neuerer Zeit finden sich im Schrifttum Stimmen, die die Stellung des Schiedsrich86 ters nicht aus einem Vertrag, sondern aus Gesetz und Schiedsvereinbarung herleiten wollen (Amtstheorie).110 Diese Ansicht hat sich aber bisher nicht durchsetzen können. 87

a) Gesamtschuldnerische Haftung. Die Parteien sind gesamtschuldnerisch berechtigt und verpflichtet;111 die Schiedsrichter dagegen treten den Parteien einzeln als Vertragspartner gegenüber – wenngleich mit identischen Verpflichtungen.112 Das gilt unabhängig von der Art der Bestellung der Schiedsrichter (durch beide Parteien, durch eine Partei, durch einen Dritten oder durch das Gericht).

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b) Mitwirkung am Schiedsverfahren. Die Schiedsrichter – aber auch die Parteien113 – sind im Rahmen des Schiedsrichtervertrages verpflichtet, an der Durchführung des Schiedsverfahrens nach Kräften mitzuwirken.114 Die Stellung des Schiedsrichters ist von der Sache her der eines staatlichen Richters ähnlich.115 Er muss deshalb eine Tätigkeit entfalten, die generell geeignet ist, den Rechtsstreit in angemessener Zeit schnell zu beenden.116 Zur Sicherstellung können im Schiedsrichtervertrag Fristen vereinbart werden, binnen derer das Verfahren beendet sein muss.

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105 Vgl. BGH NJW 1986, 3077; Henn S. 49; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 217; Zöller/Geimer § 1025 Rdn. 64; weitere Nachweise zum Meinungsstand bei Strieder, Rechtliche Einordnung und Behandlung des Schiedsrichtervertrages (1989); diff. MünchKomm/Münch § 1035, Rdn 14 Oetting S. 38 f.; Schwab, FS Schiedermair, S. 499 ff. und Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 8 f. (gemischt prozessualer/materiell rechtlicher Vertrag). 106 So Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 9. 107 Vgl. RGZ 59, 247; RGZ 74, 321; BGHZ 15, 12; Breetzke NJW 1968, 113 ff. 108 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1035 Anh. Rdn. 1; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 219; Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 7. 109 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 219. 110 Vgl. Calavros Grundsätzliches zum Rechtsverhältnis zwischen Schiedsrichtern und Parteien nach griechischem Recht, FS Habscheid (1989) S. 65 ff. (68 ff.) Vgl. dazu auch Lionnet S. 66 (selbst ablehnend). 111 Vgl. Schwab/Walter Kap. 11 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 13; Zöller/Geimer § 1035, 24. 112 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 216. 113 Vgl. zur Verletzung dieser Verpflichtungen Martinek Die Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten, FS Ishikawa (2001) S. 269 ff. 114 Vgl. BGH NJW 1964, 594; Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 249; MünchKomm/Münch vor § 1034, Rdn. 18 ff. 115 Vgl. BGH NJW 1964, 594; Maier Rdn. 134. 116 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 22.

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c) Verschwiegenheit Schrifttum Haas Vertraulichkeit im Zusammenhang mit Schiedsverfahren, FS Kaissis (2012) S. 315 ff.; Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.

Die Schiedsrichter sind zur Verschwiegenheit im Hinblick auf das Verfahren und die 89 Tatsachen, die ihnen in dessen Verlauf bekannt werden,117 verpflichtet.118 Diese Verpflichtung bezieht sich nicht nur auf Geschäftsgeheimnisse, vielmehr auch auf den Gegenstand des Verfahrens, die Parteien, die Entscheidung pp.119 Die Parteien können die Schiedsrichter im Schiedsrichtervertrag aber hiervon ganz oder teilweise entbinden und die Grenzen der Verschwiegenheitspflicht festlegen. So können die Schiedsrichter ermächtigt werden, Presseerklärungen abzugeben, den Schiedsspruch zu veröffentlichen pp.; zum Beratungsgeheimnis und der Zulässigkeit von dissenting opinions vgl. § 1054 Rdn. 36 ff. d) Befristung des Mandats. Die Parteien können die Schiedsrichter verpflichten, 90 den Schiedsspruch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erlassen oder das Verfahren in anderer Weise innerhalb einer bestimmten Frist zu erledigen.120 Der Schiedsrichtervertrag sollte regeln, welches die Rechtsfolgen der nicht rechtzeitigen Verfahrensbeendigung sein sollen: Erlöschen des Mandats der Schiedsrichter, Minderung des Honoraranspruchs, Kündigungsrecht der Parteien pp. Eine Fristbestimmung findet sich zuweilen auch in den Schiedsordnungen institutioneller Schiedsgerichte, so in Art. 30 Abs. 1 der ICC-Schiedsordnung,121 einer Bestimmung, die in ihrer früheren Ausgestaltung – Gegenstand eines heftigen wissenschaftlichen Streits gewesen ist,122 der durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs schließlich beendet wurde.123 e) Auskunft. Die Schiedsrichter sind den Parteien zur Auskunft im Rahmen der 91 §§ 666, 675 BGB verpflichtet.124 Diese Verpflichtung kann im Schiedsrichtervertrag konkretisiert werden. Ohne besondere Regelung umfasst sie die Information über den Verfahrensstand, die Rechnungslegung über erhaltene Vorschüsse und – nachwirkend – Akteneinsicht für die Parteien.125 Letztere Verpflichtung bezieht sich jedoch nicht auf

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117 Vgl. Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 252, MünchKomm/Münch Vor § 1034, Rdn. 26 grundlegend Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff. 118 Differenzierend Stein/Jonas/Schlosser, Vor § 1025 Rdn. 13. 119 Vgl. MünchKomm/Münch Vor § 1034, Rdn. 26. 120 Vgl. zum Problem der Befristung Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 419 f. 121 Vgl. zur Verlängerungspraxis Nerz Vor- und Nachteile eines Schiedsverfahrens nach der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1990, 350 ff., 352; Reiner/Aschauer ICC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. Rdn. 627 ff. 122 Vgl. dazu Aden Auslegung und Revisibilität ausländischer AGB am Beispiel der Schiedsverfahrensordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1989, 607 ff.; Hermanns Zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 353 ff.; RaeschkeKessler/Bühler Aufsicht über den Schiedsrichter durch den ICC-Schiedsgerichtshof (Paris) und rechtliches Gehör der Parteien, ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhuth Nochmals: Verletzung rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 355 f. 123 Vgl. BGH WM 1988, 1178. 124 Vgl. BGH NJW 1986, 3077; Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 251; Maier, Rdn. 137; MünchKomm/Münch Vor § 1034 Rdn. 25; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 223.; Schwab/Walter Kap. 12 Rdn. 8. 125 Vgl. Zöller/Geimer § 1035, Rdn. 32.

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Voten oder andere interne Dokumente, die die Beratung und die Entscheidungsfindung betreffen. Die Auskunftsverpflichtung findet ihre Grenze im Beratungsgeheimnis, von dem jedoch entbunden werden kann. 92

f) Vergütung. Vgl. im Übrigen § 1057, Rdn. 52 ff.

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g) Vorschüsse. Die Schiedsrichter haben Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss,126 der den Honoraranspruch und den voraussichtlich entstehenden Anspruch auf Aufwendungsersatz deckt (§ 669 BGB). Dazu gehören Reisekosten, Porti, Kurierkosten, Telefongebühren. Bei Reiskosten mag es zweifelhaft sein, welche Aufwendungen die Schiedsrichter den Umständen nach für angemessen halten dürfen. Bei der Eisenbahn ist es jedenfalls immer die Benutzung der 1. Klasse, bei Flugreichen nach Außereuropa die 1. Klasse, innereuropäisch die Business Class. Da § 669 BGB sich direkt nur auf den Auslagenvorschuss bezieht – der Vergütungs94 vorschuss ist nach allgemeiner Ansicht gewohnheitsrechtlich feststehend127 – empfiehlt sich eine entsprechende Regelung im Schiedsrichtervertrag. Der Vorschuss sollte das gesamte zu erwartende Honorar umfassen. Erfahrungsgemäß tut sich die unterliegende Partei nach Abschluss des Verfahrens schwer, die Honorarzahlung fristgemäß zu erbringen; und gegen die Parteien festsetzen können die Schiedsrichter ihren Honoraranspruch nicht, vgl. § 1057 Rdn. 16 ff. Die Parteien sind im Innenverhältnis jeweils zur Hälfte vorschusspflichtig. Zahlt eine 95 Partei nicht, so ist die andere Partei aus ihrer gesamtschuldnerischen Haftung heraus verpflichtet, den gesamten Vorschuss zu erlegen. Sie kann die andere Partei zur Vorschussleistung im Wege der Urkundsklage zur Zahlung zwingen. Im Fall der Armut einer Partei und der Unwilligkeit der anderen, Vorschüsse zu zahlen, besteht ein Kündigungsrecht der Schiedsvereinbarung, nach der Rechtsprechung des BGH wird die Schiedsvereinbarung undurchführbar, vgl. im Einzelnen § 1029, Rdn. 89. 96 Problematisch mag der Vorschuss im Fall der Insolvenz einer Schiedspartei sein.128 Ist der Insolvenzverwalter durch die Schiedsvereinbarung gebunden, so führt die Erhebung der Schiedsklage als auch die Verteidigung zu einer Masseverbindlichkeit i.S. von § 55 Abs. 1 Satz 1 InsO. Pfeiffer will bei Umständen, die befürchten lassen, dass eine Kostenerstattung nicht erfolgen wird, der finanziell minderbemittelten Partei die volle Vorschusspflicht aufbürden. Das macht Sinn. h) Haftung und Haftungsbegrenzung Schrifttum Averdiek Die Haftung des Schiedsrichters für einen unrichtigen Schiedsspruch nach gemeinem Recht und Bürgerlichem Gesetzbuch (1904) (rechthistorisch noch interessant); Gal Die Haftung des Schiedsrichters in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit (2009); Götz Der Schiedsrichter zwischen Dienstleistungserbringung und Richtertätigkeit – Zum sogenannten Spruchrichterprivileg im System der Schiedsrichterhaftung, SchiedsVZ 2012, 311 ff.; Ischia Schiedsrichterhaftung in Österreich – quo vadis? FS Roth (2011) S. 309 ff.; Loritz Haftungsfragen bei Schiedsrichtern und Mediatoren – zugleich eine kritische

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126 Vgl. RG HRR 1929, 1399; OLG Hamburg HRZ 25, 247; KG JW 1928, 737; Schwab/Walter Kap. 12, Rdn. 16. 127 Vgl. Breetzke Der Vorschuss für den Schiedsrichter, DB 1971, 465 ff.; MünchKomm/Münch Vor § 1034 Rdn. 42 ff.; Schwab/Walter Kap. 12 Rdn. 16; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 14. 128 Vgl. dazu Pfeiffer Vorschusspflicht im Schiedsverfahren im Falle der Insolvenz, FS Stürner (2013) S. 425 ff.

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Betrachtung des. sog. Spruchrichterprivilegs, FS Stürner (2013) S. 327 ff.; Pörnbacher/Knief Liability of Arbitrators – Liability Immunity versus Contractual Liability, Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration, 2 (2012), 211 ff.; Rudnay Die Haftung aus dem Schiedsrichtervertrag, Diss. Wien 2002; Weißmann Drei Fragen zur Reform der Schiedsgerichtsbarkeit – Schiedsrichterqualifikation, Gültigkeit des Schiedsvertrages, Schiedsrichterhaftung, FS Welser (2004) S. 1149 ff.

Der Schiedsrichter haftet im Rahmen des Schiedsrichtervertrages für Vorsatz und jede Art von Fahrlässigkeit.129 Der strenge Haftungsmaßstab wird jedoch durchbrochen für die Spruchtätigkeit. Obwohl das Richterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB auf Schiedsrichter nicht unmittelbar anwendbar ist, hat die Rechtsprechung immer angenommen, dass der Schiedsrichter nur dann für eine Pflichtverletzung bei Erlass des Schiedsspruchs haftet, wenn die behauptete Pflichtverletzung mit öffentlicher Strafe bedroht ist.130 Im Wesentlichen handelt es sich um Bestechung und Rechtsbeugung.131 Neuerdings werden in der Literatur Zweifel an der dogmatischen Rechtfertigung des Spruchprivilegs für Schiedsrichter geltend gemacht. Loritz meint, dass es zweifelhaft sei, ob die Rechtsprechung das Spruchrichterprivileg in Zukunft auch noch auf Schiedsrichter anwenden werde.132 Eine Haftungsbegrenzung im Schiedsrichtervertrag auf das Spruchrichterprivileg ist deshalb sinnvoll. Eine weitere Haftungsbegrenzung ist zwar bis zur Grenze des Vorsatzes zulässig,133 erscheint aber unangemessen.134 Der Haftungsausschluss einiger institutioneller Schiedsgerichte, z.B. der ICC in Art. 40 ICC-SchO ist nach dem anwendbaren Recht in seinem Umfang zu beurteilen.135 Nicht unter das (Schieds-)richterprivileg fällt die Verletzung der Verpflichtung zur ordentlichen Prozessführung. Tun die Schiedsrichter über längere Zeit nichts, ohne dass ein vernünftiger Grund hierfür besteht, so haften sie für den Schaden, der den Parteien hieraus entsteht, etwa wenn der Schiedsbeklagte bei Abschluss des Verfahrens insolvent ist, bei Verfahrensabschluss in regelmäßigem Verlauf aber noch aufrechtstehend gewesen wäre. Soweit die Institution Vorschüsse einfordert und verwaltet – wie die ICC – haftet sie für Fehler, wenn die Vorschüsse bei Verfahrensabschluss nicht ausreichen, die Schiedsrichter zu honorieren. In dem BGH RIW 1988, 642 zugrunde liegenden Fall war streitig, ob eine Verlängerung für die Frist zum Erlass des Schiedsspruchs nach Art. 18 Abs. 1 ICC-SchO a.F. erfolgt war oder ob das Mandat des Einzelschiedsrichters nach dem anwendbaren belgischen

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129 Vgl. MünchKomm/Münch Vor § 1034 Rdn. 28; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 230; Schwab/Walter Kap. 12 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 16. 130 Vgl. RGZ 41, 251; RGZ 59, 247; RGZ 65, 175; BGHZ 15, 12; ebenso das Schrifttum, vgl. Gal Die Haftung des Schiedsrichters in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit (2009) S. 160 ff.; (mit umfangreichen Nachweisen); Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 265; Maier Rdn. 185; MünchKomm/Münch Vor § 1034, Rdn. 29; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 129; Schwab/Walter Kap. 12 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 16. 131 Vgl. für die Straftatbestände im Einzelnen Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 231. 132 Vgl. Loritz Haftungsfragen bei Schiedsrichtern und Mediatoren – zugleich eine kritische Betrachtung des. sog. Spruchrichterprivilegs, FS Stürner (2013) S. 327 ff. 133 Vgl. Gal S. 354 ff. 134 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 251; a.A. Maier Rdn. 133. Pörnbacher/Knief Liability of Arbitrators – Liability Immunity versus Contractual Liability, Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration, 2 (2012), 211 ff. wollen das Richterprivileg der Schiedsrichter auf leichte Fahrlässigkeit beschränken, sehen aller die Schwierigkeiten in der Abgrenzung von leichter und schwerer Fahrlässigkeit. 135 Vgl. Reiner/Jahnel in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Art. 34 Rdn. 2.

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Recht erloschen war und ein Schiedsspruch nicht mehr ergehen durfte. Der BGH hat eine nicht unterbrochene Verlängerungskette angenommen und die Verlängerung der Frist als Prozessentscheidung ohne rechtliches Gehör der Parteien für unbedenklich erklärt.136 Hätte das die lückenlose Verlängerung der Frist verneint und die Fortsetzung des Schiedsverfahrens für unwirksam erklärt, so wäre u. U. eine Haftung der Institution gegeben gewesen. 102 103

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4. Form des Schiedsrichtervertrages. Vgl. § 1031. 5. Beendigung des Schiedsrichtervertrages. Der Schiedsrichtervertrag teilt hinsichtlich seines Bestandes das Schicksal der Schiedsvereinbarung. Fällt sie weg, sei es, weil das Schiedsverfahren beendet ist, sei es aus anderem Grunde, so endet auch der Schiedsrichtervertrag automatisch,137 was nicht ausschließt, dass der Schiedsrichtervertrag noch gewisse Nachwirkungen hat, z.B. die Verpflichtung zur Aufbewahrung von Akten, Auskunftspflichten, Verschwiegenheitspflichten pp. Auch der Wegfall des Schiedsrichters beendet den Schiedsrichtervertrag.138 Die Kündigung des Schiedsrichtervertrages durch die Parteien ist nach § 627 Abs. 1 BGB möglich. Jedoch können nur beide Parteien kündigen, da der Vertrag mit beiden Parteien abgeschlossen ist.139 In der gemeinsamen Abberufung eines Schiedsrichters nach § 1038 Abs. 1 Satz 1 liegt zugleich eine Kündigung des Schiedsrichtervertrages, vgl. § 1038, Rdn. 23 Der Schiedsrichtervertrag ist durch den Schiedsrichter nicht nach § 627 Abs. 1 BGB kündbar.140 Er ist gehalten, den Rechtsstreit der Parteien zu entscheiden oder anderweit beizulegen. Ein freies Kündigungsrecht würde seiner prozessualen Stellung widersprechen. Der Schiedsrichter kann nur kündigen – mit Zustimmung der Parteien oder – wenn sich die Parteien seine Dienste anderweit beschaffen können (§ 627 Abs. 2 BGB), wobei die Möglichkeit, die staatlichen Gerichte anzurufen oder ein anderes Schiedsgericht zu bestellen, nicht ausreicht, oder – wenn er abgelehnt wird und von seinem Amt zurücktritt (§ 1037 Abs. 2 Satz 2), dazu § 1037, Rdn. 39 oder – aus wichtigem Grund.141 Als wichtiger Grund kommt insbesondere die Nichterfüllung der finanziellen Verpflichtungen der Parteien (mangelnde Vorschusszahlung) in Betracht.142 Weitere wichtige Gründe können sein: Ablehnung wegen Befangenheit durch eine Partei,143 beleidigende oder ehrverletzende Äußerungen von Parteien

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136 A.A. die Vorinstanz OLG Stuttgart RIW 1988, 480; vgl. dazu Aden RIW 1989, 607 ff.; Hermanns PRax 1987, 383 ff.; Raeschke-Kessler/Bühler ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhut IPRax 1987, 355 f. 137 Vgl. Schwab/Walter Kap. 13 Rdn. 2.; a.A. Lachmann, Rdn. 4366. 138 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 266. 139 Vgl. Lachmann Rdn. 4368; Maier Rdn. 177; Schwab/Walter Kap. 13 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 15. 140 Vgl. MünchKomm/Münch Vor § 1034 Rdn. 49; Real S. 162; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 302; Schwab/Walter Kap. 13 Rdn. 10; a.A. Lachmann Rdn. 4369 ff. 141 Vgl. Lachmann Rdn. 4376; Maier Rdn. 177; Real S. 182 f.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 304 ff.; Schwab/Walter Kap. 13 Rdn. 11 f. 142 Vgl. Lachmann Rdn. 4377; MünchKomm/Münch Vor § 1034, Rdn. 52; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 307; Schwab/Walter Kap. 13 Rdn. 12. 143 Vgl. OLG Hamburg HansGZ 1907, Beibl. 290/184; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 307 (jedoch nicht in allen Fällen).

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und Mitschiedsrichtern,144 Krankheit des Schiedsrichters oder unerwartete dienstliche Versetzung ins Ausland, die die Ausübung des Schiedsrichteramtes dauerhaft verhindern oder unmöglich machen, 145 Kenntnis eines unzulässig erlangten Beweismittels, ohne das eine falsche Entscheidung gefällt würde,146 Geldwäscheverdacht.147 Die Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer Schiedspartei hat keinen Einfluss 108 auf den Bestand des Schiedsrichtervertrages. § 103 InsO ist unanwendbar. Der Insolvenzverwalter hat kein Wahlrecht, ob er Erfüllung verlangen oder ablehnen will.148 6. Vergütung des Schiedsrichters bei Beendigung des Schiedsrichtervertrages. 109 Für die Vergütung des Schiedsrichters bei Kündigung des Schiedsrichtervertrages gilt § 628 BGB. Der Schiedsrichter hat grundsätzlich einen Anspruch auf die verdiente Vergütung.149 Der Vergütungsanspruch entfällt, wenn der Kündigungsgrund in vertragswidrigem 110 Verhalten des Schiedsrichters liegt, es sei denn seine Leistung hätten für die Parteien einen Wert. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Kündigung erfolgt, nach dem bereits ein Schiedsspruch über den Grund gefällt worden ist und nur noch das Höheverfahren geführt werden muss. Der Vergütungsanspruch entfällt nicht – unabhängig davon, ob die bisherigen Leis- 111 tungen des Schiedsrichters für die Parteien Wert haben –, wenn die Parteien ohne vertragswidriges Verhalten des Schiedsrichters gekündigt haben, wobei dies Verschulden voraussetzt.150 7. Internationale Schiedsrichterverträge a) Anwendbares Recht Schrifttum Domke Die Haftpflicht des Schiedsrichters in rechtsvergleichender Sicht, FS Luther (1976) S.39 ff. von Hoffmann Der internationale Schiedsrichtervertrag – eine kollisionsrechtliche Skizze, FS Glossner (1994) S. 143 ff.; Müller-Freienfels Der Schiedsrichtervertrag in kollisionsrechtlicher Beziehung, FS Cohn (1975) S. 147 ff.

Der Schiedsrichtervertrag ist kollisionsrechtlich nach Artt. 3 ff. Rom I-VO zu beurtei- 112 len.151 Er unterliegt dem von den Beteiligten (Schiedsrichtern und Parteien) gewählten

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144 Vgl. MünchKomm/Münch Vor § 1034 Rdn. 52; Schwab/Walter Kap 3, Rdn. 12. 145 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 306; Schwab/Walter, Kap. 13, Rdn. 12. 146 Vgl. Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern, FS Hopt (2010) S. 2933 ff.(2938 ff.). 147 Vgl. van Schlabrendorff Geldwäsche in internationalen Schiedsverfahren, FS Schlosser (2005) S. 851 ff. (864 f.). 148 Vgl. Flöther Auswirkungen des inländischen Insolvenzverfahrens auf Schiedsverfahren und Schiedsabrede (2001) S. 125 f.; Jestaedt Schiedsgerichtsbarkeit und Konkurs (1985) S. 66 f.; MünchKomm/Münch Vor § 1034 Rdn. 47; Musielak/Voit § 1035 Rdn. 38; Real S. 186 f.; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 49; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 15. 149 Vgl. Schwab/Walter Kap. 13, Rdn. 14. 150 Vgl. RGZ 112, 37; Schwab/Walter Kap. 13, Rdn. 16. 151 Vgl. von Hoffmann Der internationale Schiedsrichtervertrag – eine kollisionsrechtliche Skizze, FS Glossner (1994) S. 143 ff. (S. 147).

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Recht.152 Das ist regelmäßig – aber nicht notwendigerweise153 – dasselbe wie das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswahl kann das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht ein starkes Indiz für den Parteiwillen sein.154 Einige Autoren wollen dem „Praxisort“ als dem Ort der berufstypischen Leistung des Schiedsrichters größeres Gewicht geben.155 113

b) Vergütung und Auslagenersatz. Angesichts der internationalen unterschiedlichen Praxis der Schiedsrichterhonorierung empfiehlt sich eine minutiöse Regelung im Schiedsrichtervertrag. Wegen der teilweise sehr hohen Auslagen, insbesondere der Flugkosten, ist auch hier eine vertragliche Festlegung angezeigt.156

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c) Haftung. Angesichts unterschiedlicher Haftungsregelungen157 ist eine besondere Bestimmung im Schiedsrichtervertrag anzuraten, wobei insbesondere die Haftungsbeschränkung etwa in dem im deutschen Recht angenommenen Maße zu empfehlen ist. VII. Der Schiedsorganisationsvertrag

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Im Gesetz ungeregelt ist die Regelung der Rechtsbeziehungen der Schiedsgerichtsinstitution zu den Schiedsparteien. 158 Grundlage ist der Schiedsorganisationsvertrag, 159 teilweise als Institutionsvertrag bezeichnet.160

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1. Rechtsnatur. Der Schiedsorganisationsvertrag hat die entgeltliche Zurverfügungstellung der Dienste der Institution an die Schiedsparteien und die Erbringung der in dem Statut und in der Schiedsordnung angebotenen Leistungen sowie die Haftung hierfür zum Gegenstand.161 Der Schiedsorganisationsvertrag ist damit ein materiell rechtlicher Vertrag,162 mag er auch prozessrechtliche Wirkungen im Hinblick auf die Kompetenzbegründung der Schiedsorganisation und gewisse Handlungen im Rahmen des Schiedsverfahrens haben.

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2. Anwendbares Recht. Die Statuten und die Schiedsordnungen schweigen über das auf den Schiedsorganisationsvertrag anwendbare Recht. Dieses ist nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen zu ermitteln. Nach deutschem IPR gilt folgen-

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152 Vgl. Basedow Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 3 ff., 20; von Hoffmann FS Glossner, S. 147; Müller-Freienfels Der Schiedsrichtervertrag in kollisionsrechtlicher Beziehung, FS Cohn (1975) S. 147 ff. (158); Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 3223; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 575. 153 So jedoch Nussbaum IntJbSchiedsg. I (1926) S. 7 ff.; Renggli Die Grenzen der Parteifähigkeit im internationalen privatrechtlichen Schiedsverfahren (1955) S. 23. 154 Vgl. von Hoffmann FS Glossner, S. 150; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 3224; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 575. 155 So Basedow Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 21; Müller-Freienfel FS Cohn, S. 162; ausführlich zu dem Möglichkeiten subsidiärer Anknüpfung mit sorgfältiger Abwägung von Hoffmann S. 148 ff. 156 Vgl. für ein Muster Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 579. 157 Vgl. dazu Domke Die Haftpflicht des Schiedsrichters in rechtsvergleichender Sicht, FS Luther (1976) S. 39 ff. 158 Vgl. dazu Schütze Einleitung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 12 ff. 159 Vgl. zur Terminologie Wolf Die institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 70. 160 Vgl. Vogt Der Schiedsrichtervertrag nach schweizerischem und internationalen Recht (1996) S. 84. 161 Vgl. Vogt S. 84; Wolf S. 83. 162 Vgl. Wolf ebd.

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des:163 Die vertragstypische Leistung wird von der Institution erbracht. Diese hat bei der Bestellung der Schiedsrichter mitzuwirken, die Administration des Schiedsverfahrens sicherzustellen, u.U. Honorare und Kosten der Schiedsrichter und der Institution sowie Vorschüsse hierauf festzusetzen, einzufordern und – jedenfalls bei der ICC – auszukehren. Nach Art. 4 Abs. 2Rom I-VO kommt deshalb das Recht am Sitz der Institution zur Anwendung,164 für die ICC also französisches Recht, für das Stockholmer Schiedsgericht schwedisches Recht, für die DIS deutsches Recht pp. Das anwendbare Recht bestimmt das Zustandekommen, die Beendigung und den In- 118 halt des Schiedsorganisationsvertrages. Nach dem Vertragsstatut bestimmen sich auch die Wirkungen der Armut im Schiedsverfahren165 und ihren Einfluss auf den Bestand Schiedsorganisationsvertrages. Die jüngere deutsche Rechtsprechung gibt der armen Schiedspartei nicht nur ein Kündigungsrecht der Schiedsvereinbarung, hält das Schiedsverfahren vielmehr für undurchführbar. Was für die Schiedsvereinbarung gilt, muss auch Geltung für den Schiedsorganisationsvertrag haben. Denn wenn die Schiedsvereinbarung keinen Bestand hat, dann fällt auch die Grundlage für den Schiedsorganisationsvertrag weg. Auch die Haftung und Wirkungen und Umfang von Haftungsbegrenzungen 166 119 bestimmen sich nach dem auf den Schiedsorganisationsvertrag anwendbaren Recht. So ist die Wirkung des Haftungsausschlusses in Art. 40 ICC Rules nach französischem Recht zu beurteilen. 3. Zeitpunkt des Zustandekommens. Hinsichtlich des Zeitpunkts des Zustande- 120 kommens des Schiedsorganisationsvertrages werden mannigfaltige Lösungen angeboten. Nach Ditchev167 bietet die Institution allen Interessenten durch die Veröffentlichung ihres Reglements den Abschluss eines Schiedsorganisationsvertrages an, der durch die bloße Aufnahme der Anwendbarkeit der Schiedsordnung der Institution in der Schiedsvereinbarung von den Schiedsparteien angenommen wird.168 Schließen die Schiedsparteien also eine Schiedsvereinbarung mit der von der ICC empfohlenen Standardschiedsklausel Alle aus oder im Zusammenhang mit dem gegenwärtigen Vertrag sich ergebenden Streitigkeiten werden nach der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer von einem oder mehreren gemäß dieser Ordnung ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden so soll nach dieser Ansicht bereits ein Schiedsorganisationsvertrag zwischen der ICC und den Schiedsparteien zustande kommen.169

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163 Vgl. im Einzelnen Schütze Einleitung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Rdn. 38 ff. 164 A.A. Aden Der Verfahrensverstoß des Schiedsgerichtsinstituts, RIW 1988, 757 ff. (762), der das Recht der Schiedsvereinbarung auch auf den Schiedsorganisationsvertrag anwenden will. 165 Vgl. Schütze Armut in internationalen Schiedsverfahren – Kollisionsrechtliche Aspekte, FS Schlosser (2005) S. 867 ff. 166 Vgl. dazu eingehend Gal Die Haftung des Schiedsrichters in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit (2009) mit einer sorgfältigen Darstellung der Rechtslage im deutschen, englischen, französischen, US-amerikanischen, österreichischen und schweizerischen Recht. 167 Vgl. Ditchev Le „contrat d’arbitrage“, RevArb 1981, 395 ff. (397). 168 Ebenso Vogt S. 84 f.; Wolf S. 84 ff. m.w.N. in Fn. 94. Ebenso wohl Sieg Hilfsstellung Dritter im schiedsrichterlichen Verfahren, JZ 1958, 719 ff. (724), der davon ausgeht, dass die Organisation durch ihr Statut gebunden ist, wenn sie nicht ausdrücklich erklärt, dass sie nicht verpflichtet sein will, ein Vorbehalt, der sich in keinem der Regelwerke der hier behandelten Institutionen findet. 169 Vgl. Kassis Réflexions sur le règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (1988) Rdn. 34 : «L’offre émane du centre (offre permanente par la publication de son règlement) et

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Der Vorverlegung des Zeitpunkts des Abschlusses des Schiedsorganisationsvertrages auf die Vereinbarung der Zuständigkeit des institutionellen Schiedsgerichts in der Schiedsvereinbarung stehen zwei rechtliche Hindernisse entgegen.170 Zwar ist auch ein stillschweigender Vertragsabschluss möglich, und das deutsche Recht sieht auch für den Fall, dass eine ausdrückliche Annahmeerklärung nach den Umständen des Einzelfalles nicht erwartet werden kann vor, dass der Vertrag ohne eine solche Annahmeerklärung zustande kommt (§ 151 BGB). Das kann aber sinnvollerweise nur gelten, wenn der Adressat des stillschweigend angenommenen Vertragsangebots bekannt ist. Bei der offerta ad incertas personas will der Offerierende einer Vielzahl ihm unbekannter Personen ein Angebot machen, muss aber schon aus Risikogründen wissen, von wem das Angebot angenommen wird. Schwerer wiegt ein weiteres Argument. Die Parteien können ihre Schiedsvereinba122 rung ohne Zustimmung der Institution und ohne ihr Wissen ändern. Sie können statt ICC DIS wählen, sich auf ein ad hoc Schiedsgericht verständigen oder aber die Schiedsvereinbarung beenden und ihren Rechtsstreit vor ein staatliches Gericht bringen. Wenn der Schiedsorganisationsvertrag bereits mit der Schiedsvereinbarung zustande kommen würde, dann könnte er aber nicht ohne Zustimmung der Organisation geändert oder aufgehoben werden. Wolf171 sieht das Problem, dass nach seiner Ansicht die Institution in ein Vertragsverhältnis kommt, von dem sie keine Kenntnis hat. Er will die Lösung darin finden, dass er der Institution ein Ablehnungsrecht nach § 333 BGB zugesteht. Aber wie soll diese es ausüben, wenn sie doch das Vertragsverhältnis nicht kennt? In der Veröffentlichung der Schiedsordnung ist noch kein Angebot zum Abschluss 123 eines Schiedsorganisationsvertrages zu sehen.172 Mit der Veröffentlichung der Schiedsordnung macht die Institution vielmehr nur eine invitatio ad offerendum.173 Diese wird von den Schiedsparteien durch den Antrag auf Eröffnung des Schiedsverfahrens (request for arbitration) oder die Einreichung der Schiedsklage abgegeben, wobei der Schiedskläger aufgrund der in der Schiedsvereinbarung liegenden Vollmacht zugleich für den Schiedsbeklagten handelt. Die Institution nimmt dieses Angebot an, indem sie irgendeine affirmative Handlung vornimmt,174 die Schiedsklage zustellt, die Verwaltungsgebühr (registration fee) oder einen Vorschuss anfordert pp. 124

4. Verpflichtungen der Beteiligten. Die Verpflichtungen der Beteiligten bestimmen sich nach dem auf den Schiedsorganisationsvertrag anwendbaren Recht. Die Schiedsorganisation übernimmt die Verpflichtung, alle Leistungen zu erbringen, die in der Schiedsordnung vorgesehen sind, z.B. Zustellungen vorzunehmen, Vorschüsse einzufordern und zu verwalten, Honorare und Auslagen festzusetzen und auszukehren und

_____ l’acceptation est donnée au moment où les deux parties adoptent effectivement le systéme d’arbitrage du centre dans leur convention. Le contrat entre le centre et les parties ne se formera, cependant, qu’au moment où cette acceptation est portée à la connaissance du sollicitant, c’est-à-dire au moment où le demandeur à l’arbitrage saisit le centre». Ähnlich Fouchard Les institutions permanentes d’arbitrage devant le juge étatique, RevArb 1987, 225 ff. (249). 170 Vgl. Schütze Einleitung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Rdn. 41 ff. 171 Vgl. Wolf S. 82. 172 Vgl. Aden Der Verfahrensverstoß des Schiedsgerichtsinstituts, RIW 1988, 757 ff. (761); Schlosser Rdn. 498. 173 Vgl. für die DIS Theune DIS-SchO, in Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2, Aufl. (2011), § 6 Rdn. 1. 174 Vgl. Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003), C, § 7 Rdn. 1 (DIS-SchO).

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das Verfahren mit der Sorgfalt eines ordentlichen institutionellen Schiedsgerichts zu administrieren. Die Schiedsparteien übernehmen die Verpflichtung insbesondere Honorar- und Auslagenvorschüsse sowie Verwaltungsgebühren fristgemäß zu zahlen. Die Verpflichtung der unterlegenen Partei, den Schiedsspruch zu erfüllen, den einzelne Schiedsordnungen ausdrücklich vorsehen (z.B. Art. 34 Abs. 6 ICC-Rules) ist keine Verpflichtung der Schiedsinstitution gegenüber, vielmehr eine solche der Gegenpartei gegenüber. Die Zulässigkeit der Einlegung von Rechtsmitteln bestimmt sich nach dem jeweils anwendbaren Recht. 5. Haftung. Die Schiedsinstitution sieht zuweilen eine Haftungsbegrenzung vor. 125 Diese ist nur in den Grenzen des anwendbaren Rechts wirksam.175 So ist ein vollständiger Haftungsausschluss nach deutschem Recht bei Vorsatz unwirksam. Eine Haftung der Schiedsinstitution kommt vor allem dann in Betracht, wenn Vorschüsse nicht ordnungsgemäß eingefordert und verwaltet werden.176 VIII. Verhaltensstands für Schiedsrichter Schrifttum Sachs (Gunnar) Verhaltensstandards für Schiedsrichter (2008).

Wenn die Schiedsgerichtsbarkeit ihre Funktion als der staatlichen Gerichtsbarkeit 126 gleichwertig erfüllen will, dann muss sie dafür sorgen, dass die Schiedsrichter ihrer richterlichen Funktion in rechtsstaatlicher Weise nachkommen. Da die Parteien in der Auswahl der Schiedsrichter weitgehend frei sind – auch Nichtjuristen bestellen können – ist es wichtig den – zuweilen in richterlicher Tätigkeit Unerfahrenen – Richtlinien an Hand zu geben. Die großen Schiedsgerichtsorganisationen und einige institutionelle Schiedsgerichte haben deshalb Verhaltenskodices aufgestellt. Zu erwähnen sind:177 AAA/ABA Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes; IBA Rules of Ethics for International Arbitrators; CIArb Code of Professional and Ethical Conduct; Ethical Rules for Arbitrators of the CIETAC. Diese Regelwerke enthalten Leitlinien und haben keine Gesetzesqualität. Sie können 127 verbindlich werden, wenn die Parteien sie vereinbaren (§ 1042 Abs. 3). Das kann durch Einzelvereinbarung geschehen oder in einer institutionellen Gesamtvereinbarung, z.B. dem Schiedsauftrag (terms of reference) bei ICC Verfahren.

§ 1036 Ablehnung eines Schiedsrichters § 1036 (1) Eine Person, der ein Schiedsrichteramt angetragen wird, hat alle Umstände offen zu legen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können. Ein Schiedsrichter ist auch nach seiner Bestellung bis zum Ende des

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175 Vgl. dazu eingehend Gal Die Haftung des Schiedsrichters in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (2009). 176 Zu den wesentlichen möglichen Verfahrensverstößen der Institution vgl. Aden Der Verfahrensverstoß des Schiedsgerichtsinstituts, RIW 1988, 757 ff. (761 f.). 177 Diese Regelwerke sind von Sachs Verhaltensstandards für Schiedsrichter (2008), Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2003) S. 11 ff. dargestellt und erläutert.

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schiedsrichterlichen Verfahrens verpflichtet, solche Umstände den Parteien unverzüglich offen zu legen, wenn er sie ihnen nicht schon vorher mitgeteilt hat. (2) Ein Schiedsrichter kann nur abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen, oder wenn er die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüllt. Eine Partei kann einen Schiedsrichter, den sie bestellt oder an dessen Bestellung sie mitgewirkt hat, nur aus Gründen ablehnen, die ihr erst nach der Bestellung bekannt geworden sind. Schrifttum Adlerstein Zur Unabhängigkeit des Schiedsrichters, in: Böckstiegel (Hrsg.) Studien zum Recht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1979) S. 9 ff.; Albers Der parteibestellte Schiedsrichter im schiedsgerichtlichen Verfahren der ZPO und das Gebot überparteilicher Rechtspflege, Diss Frankfurt/Main 1994; Bülow Unwiderleglich vermutete Befangenheit von Vereinsschiedsrichtern gegenüber Nichtmitgliedern, NJW 1970, 585 ff.; Bucher Zur Unparteilichkeit des parteibenannten Schiedsrichters, FS Kummer (1980) S. 599 ff.; Calavros Das UNCITRAL –Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 66 ff.; Fasching Die „Selbstablehnung“ des Schiedsrichters wegen Befangenheit, FS Frotz (1993) S. 769 ff.; Franzen „Parteischiedsrichter“– ein vermeidbarer Mangel der Praxis, NJW 1986, 299 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 107 ff.; Habscheid Das Problem der Unabhängigkeit der Schiedsgerichte, NJW 1961, 5 ff.; Häberlein Wie befangen darf ein Schiedsrichter sein? BB 2003/Beil. 8, 7 ff.; Heimann-Trosien Über die Auswahl und Bestellung von Schiedsrichtern, FS Heusinger (1968) S. 271 ff.; Husslein-Stich Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 62 ff.; Karl Die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters (2004); Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit (1968); Kornblum Die Vereinbarkeit von gesetzlicher (Mit)Vertretung einer Verfahrenspartei und Schiedsrichteramt, BB 1977, 675 ff.; Kröll Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP116 (2003), 195 ff.; Lachmann Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, FS Geimer (2002) S. 514 ff.; Lent Ausschließungsgründe bei einem Schiedsrichter und Aufhebungsklage, KTS 1956, 97 ff.; Lotz Die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des parteiernannten Schiedsrichters, AnwBl. 2002, 202 ff.; Mariott Conflicts of Interest, ASA Bulletin 19 (2001), 246 ff.; MatuscheBeckmann/Spohnheimer Überlegungen zu den Rechtsbehalfen gegen den (Nicht-)Ausschluss befangener Schiedsrichter, FS von Hoffmann (2011) S. 1029 ff.; Nef Unabhängige Schiedsgerichte, FS Fritzsche (1952) S. 99 ff.; Schlosser Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121 ff.; Schlosser Zur sachlichen Unabhängigkeit der Schiedsgerichte, FS Reinhardt (1972) S. 137 ff.; Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern, FS Hopt (2010) S. 2933 ff.; Schütze Die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern als Ablehnungsgrund, FS Simotta (2012) S. 519 ff.; Thierau Der befangene Schiedsrichter, FS Vygen (1999) S. 431 ff.; Walter Die schiedsrichterliche Unabhängigkeit im deutschen und anglo-amerikanischen Recht, Diss. München 1986; Wilke Interessenkonflikte in der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Diss. Mainz (2005).

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Die Offenbarungspflicht des Schiedsrichter 1. Grundsatz ____ 3 2. Fallgruppen ____ 5 3. Offenbarungspflicht und Ablehnungsgrund ____ 7 4. Erklärung mit Vorbehalt ____ 11 5. Rechtsfolgen der Verletzung der Offenbarungspflicht ____ 12

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III.

Die Ablehnungsgründe 1. Grundsatz ____ 14 2. Fehlen von Qualifikationsmerkmalen ____ 15 3. Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern ____ 17 a) Mehrfache Benennung desselben Schiedsrichters durch eine Partei ____ 18 b) Benennung desselben Schiedsrichters in Parallelverfahren ____ 24

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4.

Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Schiedsrichters ____ 28 a) Fallgruppen ____ 29 aa) Absolute Ablehnungsgründe ____ 30 bb) Relative Ablehnungsgründe ____ 38 cc) Schiedsvertragliche Ablehnungsgründe ____ 44

IV. V.

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b) Die IBA Rules ____ 47 c) „Berechtigung“ der Zweifel ____ 48 Das Ablehnungsverfahren ____ 49 Entsprechende Anwendung 1. Dritte Ernennungspersonen ____ 50 2. Sachverständige ____ 51 3. Schiedsgutachter ____ 52

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG Artikel 12. Ablehnungsgründe 1 1. Wird einer Person ein Schiedsrichteramt angetragen, so hat sie alle Umstände offenzulegen, die berechtigte Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können. Ein Schiedsrichter hat vom Zeitpunkt seiner Bestellung an und während des schiedsrichterlichen Verfahrens den Parteien unverzüglich solche Umstände offenzulegen, über die er die Parteien nicht schon vorher unterrichtet hat. 2. Ein Schiedsrichter kann nur abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen, oder wenn er die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüllt. Eine Partei kann einen Schiedsrichter, den sie bestellt oder an dessen Bestellung sie mitgewirkt hat, nur aus Gründen ablehnen, die ihr erst nach der Bestellung bekannt geworden sind. 2. Gesetzesbegründung. Mit § 1036 ZPO-E wird Artikel 12 ModG bis auf eine redak- 2 tionelle Änderung der Eingangsformel wörtlich übernommen. Gegenüber dem geltenden Recht beinhaltet er sachlich keine Änderung. Absatz 1 betrifft die Offenbarungspflicht des Schiedsrichters bezüglich solcher Umstände, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit begründen. Wenngleich man eine solche Offenbarungspflicht auch dann annehmen muß, wenn sie – wie im geltenden Recht – nicht ausdrücklich normiert ist, erscheint die Übernahme des Artikels 12 Abs. 1 ModG in das deutsche Recht geboten. Seine Bedeutung zeigt sich auch darin, daß sowohl die UNCITRAL Arbitration Rules (Artikel 9) als auch die niederländische ZPO (Artikel 1034) die Offenbarungspflicht in einem eigenständigen Artikel regeln. Eine Nichtübernahme des Artikels 12 Abs. 1 ModG in das neue Recht könnte daher als Distanzierung vom Inhalt dieser Vorschrift mißverstanden werden. Absatz 2 Satz 1 nennt die Voraussetzungen, unter denen ein Schiedsrichter abgelehnt werden kann. Entsprechend Artikel 12 Abs. 2 ModG stellt die Vorschrift nur auf die Kriterien der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit sowie darauf ab, daß der Schiedsrichter die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüllt. Demgegenüber nimmt § 1032 Abs. 1 ZPO auf die Gründe Bezug, unter denen der Richter eines staatlichen Gerichts abgelehnt werden kann (§§ 41, 42 ZPO). Das geltende Recht läuft jedoch letztlich auf dasselbe hinaus wie die Orientierung der Ablehnung an den Kriterien der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit; denn die Tatbestände des § 41 ZPO begründen in jedem Fall „Zweifel“ an der Unvoreingenommenheit des Schiedsrichters. Die Übernahme der Generalklausel des Modellgesetzes erschien deshalb naheliegend, weil hierdurch eine vor allem für ausländische Benutzer nur schwer nachvollziehbare Verweisung auf Vorschriften des nationalen Prozeßrechts vermieden wird. 453

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Einzelfragen im Zusammenhang mit der Offenbarungspflicht und der Schiedsrichterablehnung – wie z.B. die, ob an die von den Parteien ernannten Schiedsrichter die gleichen Anforderungen hinsichtlich der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zu stellen sind wie an den Einzelschiedsrichter oder den dritten Schiedsrichter – lassen sich im Gesetz keiner Lösung zuführen. Insofern muß nach wie vor auf die hierzu in der Literatur entwickelten Lösungen zurückgegriffen werden (vgl. z.B. Schwab/Walter, aa0, Kap. 9, Rdn. 4 ff.). Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang auch die von der Internationalen Anwaltvereinigung (IBA) entwickelten Standesregeln für Internationale Schiedsrichter (abgedruckt im Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit, Bd. 1 (1987) S. 192 ff.). Hinsichtlich sonstiger Qualifikationen der Schiedsrichter, wie sie z.B. Artikel 14 Abs. 1 Nr. 1 des Übereinkommens vom 18. März 1965 zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten (sog. „Weltbankübereinkommen“; BGBl. 1969 II S. 369) fordert, sagt der Entwurf nichts. Entsprechende Erfordernisse können in Absprachen zwischen den Parteien vereinbart werden, die dann den gleichen Rang und im Falle ihres Fehlens die gleichen Rechtsfolgen haben wie das Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit. Nach Absatz 2 Satz 2 kann eine Partei einen Schiedsrichter, den sie bestellt oder an dessen Bestellung sie mitgewirkt hat, nur aus Gründen ablehnen, die ihr erst nach der Bestellung bekannt geworden sind. Diese Bestimmung ist Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens. II. Die Offenbarungspflicht des Schiedsrichter 3

1. Grundsatz. Die Umstände, die die Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit eines Schiedsrichters in Frage stellen können, werden der Partei, die ihn nicht bestellt hat, häufig erst im Laufe des Verfahrens bekannt. Das kann zu unliebsamen Verzögerungen durch das dann notwendige Ablehnungsverfahren führen. § 1036 Abs. 1 sieht deshalb eine – dem deutschen Recht an sich fremde1 – Offenbarungspflicht desjenigen vor, dem das Amt des Schiedsrichters angetragen wird. Diese Verpflichtung besteht beiden Parteien gegenüber und erstreckt sich auf das gesamte Verfahren.2 Die Offenbarung muss unverzüglich i.S. des § 121 BGB erfolgen,3 spätestens mit der Annahme des Amtes. Dabei kann die Annahme des Amtes unter den Vorbehalt gestellt werden, dass keine der Parteien aufgrund der offenbarten Umstände Einwendungen gegen die Bestellung erhebt. Die Offenbarungspflicht ist auch Gegenstand einiger institutioneller Regelwerke. So 4 enthält Art. 11 Abs. 2 und 3 ICC Schiedsordnung eine § 1036 Abs. 1 entsprechende Offenbarungspflicht des Schiedsrichters.4 Eine ähnliche Regelung enthält auch § 16.1 DIS SchO.5 5

2. Fallgruppen. § 1036 begnügt sich mit einer generellen Beschreibung der Offenbarungspflicht in einer Generalklausel. Zur Auslegung die Standesregeln der International

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1 Vgl. Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 110 ff.; Schwab/Walter Kap. 14 Rdn. 1. 2 Vgl. Calavros Das UNCITRAL – Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 67; Granzow S. 111 f.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990),S. 68. 3 Vgl. MünchKomm/Münch § 1036 Rdn. 17. 4 Vgl. dazu Reiner ICC Schiedsgerichtsbarkeit (1989) S. 64 ff.; Reiner/Aschauerl ICC Rules in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 11, Rdn. 221 ff. 5 Vgl. dazu Theune DIS-Rules in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 16, Rdn. 128 ff.

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Bar Association (IBA) 19866 dienen. Nach Nr. 4.2 dieser Regeln soll der als Schiedsrichter Benannte offenlegen: – frühere und gegenwärtige Geschäftsbeziehungen zu einer Partei, einschließlich einer früheren Bestellung zum Schiedsrichter; – die Natur und Dauer enger gesellschaftlicher Beziehungen zu einer Partei oder einem potentiellen Zeugen in dem Schiedsverfahren; – die Natur von – auch nicht mehr bestehenden – Beziehungen zu einem Mitschiedsrichter, wobei dies auch für eine gemeinsame Ausübung des Schiedsrichteramtes gilt; – eventuelle Vorkenntnisse über den Rechtsstreit; – eventuelle Verpflichtungen des Schiedsrichters, welche seine von den Parteien vernünftigerweise vorausgesetzte Verfügbarkeit für das Schiedsverfahren einengen. Diese Offenbarungsgründe wird man restriktiv interpretieren müssen. Sie stammen 6 aus der US-amerikanischen Praxis,7 die auch nicht unumstritten ist.8 3. Offenbarungspflicht und Ablehnungsgrund. Die Offenlegungsverpflichtung 7 kann an sich nicht über das Bestehen eines Ablehnungsgrundes hinausgehen. Denn die Offenbarungspflicht soll den Parteien die Entscheidung ermöglichen, ob sie einen Schiedsrichter ablehnen. Wenn aber kein Ablehnungsgrund besteht, dann kann die Offenlegung zu nichts führen. Der Schiedsrichter soll aber nicht selbst über das Vorliegen eines Ablehnungs- 8 grundes entscheiden. Nicht er, sondern die Parteien, das Schiedsgericht und letztlich das Gericht sollen die Umstände, die eine Ablehnung begründen könnten, wägen können. Die Offenbarungspflicht geht deshalb über die Mitteilung von Ablehnungsgründen hinaus.9 Richtig zieht das OLG Naumburg die Grenze „Unterlässt der Schiedsrichter … den Hinweis auf Umstände, die eindeutig und klar ungeeignet waren, die Besorgnis seiner Befangenheit zu begründen und die damit bei einer Partei bei vernünftiger Betrachtung auch keine Zweifel an seiner Unbefangenheit und Unparteilichkeit wecken konnten, so liegt darin weder ein Pflichtverstoß noch ein gesonderter Ablehnungsgrund.“ Ein Beispiel findet sich in der französischen Rechtsprechung der Cour de Cassa- 9 tion.10 In der Sache Frémarc v. ITM Entreprises11 ging es um die mehrfache Benennung eines Schiedsrichters durch eine Partei in zahlreichen gleichgelagerten Verfahren (Franchiseverträge). Die Cour des Cassation verneinte in Übereinstimmung mit der Entscheidung Qatar v. Creighton 12 einen Ablehnungsgrund wegen der Mehrfachbestellung des Schiedsrichters, nahm aber eine Verletzung der Offenbarungspflicht an. Der Schiedsrichter soll nicht selbst entscheiden, ob ein Ablehnungsgrund gegen ihn vorliegt.

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6 Eine deutsche Übersetzung von Glossner ist veröffentlicht im Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 192 ff. 7 Vgl. grundlegend Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casuality Co., 393 U. S. 145 (1968). 8 Vgl. Granzow S. 112 f. 9 Vgl. OLG Naumburg SchiedsVZ 2003, 134 mit Anm. Kröll/Mallmann; Theune DISSchiedsgerichtsordnung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), § 16 Rdn. 2. 10 Vgl. dazu Schütze Die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern als Ablehnungsgrund, FS Simotta (2012) S. 519 ff. (524). 11 Rev. Arb. 4 (2003), 1231. 12 Rev.Arb. 2 (1999), 309.

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Ist ein Umstand jenseits jeden Zweifels nicht geeignet,13 Besorgnis der Befangenheit zu begründen, dann ist der Schiedsrichter nicht offenbarungspflichtig,14 so wenn der Schiedsrichter früher eine der Partei günstige Rechtsansicht literarisch – unabhängig vom Streitfall – vertreten hat. Dies wird allgemein als unschädlich angesehen (vgl. Rdn. 42). Warum soll der Schiedsrichter etwas offenbaren, von dem feststeht, dass es rechtsfolgenlos ist? Das wäre reine Förmelei.

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4. Erklärung mit Vorbehalt. In der Praxis geben Schiedsrichter – insbesondere Rechtsanwälte aus internationalen Großkanzleien – zuweilen eingeschränkte Erklärungen zu ihrer Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ab dergestalt, dass sie nur Ablehnungsgründe im Zeitpunkt der Erklärung verneinen, aber für das folgende Verfahren eine Offenbarung ausschließen, etwa wenn ihre Sozietät Mandate eine Partei in anderen Sachen übernimmt.15 Eine solche Erklärung mit Vorbehalt erfüllt nicht die Erfordernisse des Abs. 1. Da es aber im Belieben der Parteien steht, ob sie einen Schiedsrichter ablehnen wollen, steht es auch in ihrem Belieben, ob und in welchem Umfang sie informiert werden wollen. Die Parteien können unter Verzicht auf eine Offenbarungspflicht des Schiedsrichters im Laufe des Schiedsverfahrens eine Erklärung mit Vorbehalt akzeptieren. Allerdings genügt nicht die Einwilligung einer Partei. Beide Parteien müssen zustimmen.

5. Rechtsfolgen der Verletzung der Offenbarungspflicht. Die Verletzung der Offenbarungspflicht stellt selbst einen Ablehnungsgrund dar. Denn der Schiedsrichter, der Informationen den Parteien vorenthält, die möglicherweise seine Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit in Frage stellen, weckt Zweifel an seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Nach Erlass des Schiedsspruchs bleibt dagegen die Verletzung der Offenbarungs13 pflicht folgenlos. Eine Ablehnung des Schiedsrichters ist nicht mehr möglich. Die Verletzung der Offenbarungspflicht stellt keinen Aufhebungsgrund dar.16 Der BGH lässt nur den schweren Fall der Parteilichkeit als Aufhebungsgrund genügen, der sich im Verfahren und auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat.17

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III. Die Ablehnungsgründe 14

1. Grundsatz. Die Gleichwertigkeit von Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten setzt voraus, dass die Schiedsrichter unabhängig und unparteilich sein müssen. Dies ist das wesentliche Merkmal eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Deshalb sah § 1032 Abs. 1 ZPO a.F. vor dass ein Schiedsrichter aus denselben Gründen abgelehnt werden kann, die zur Richterablehnung berechtigen. Die Neufassung, die Art. 12 Abs. 2 ModellG übernommen hat, hat eine Generalklausel eingeführt, die weiter als die frühere Regelung ist und neben den Gründen für eine Richterablehnung18 weitere Umstände als Ablehnungsgründe zulässt. Das alles ist unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung eines fairen

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13 MünchKomm/Münch § 1036 Rdn. 20 will „plausible Zweifel“ genügen lassen. 14 Vgl. OLG Naumburg SchiedsVZ 2003, 134. 15 Vgl. zu der Problematik der Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit Lachmann Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, FS Geimer (2002) S. 514 ff. 16 Vgl. Kröll/Mallmann Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2003, 138 ff. (140 f.). 17 Vgl. BGHZ 141, 90. 18 Vgl. MünchKomm/Münch § 1036, Rdn. 30.

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Verfahrens zu sehen. Ist dieses durch die Person oder die Verfahrensführung des Schiedsrichters nicht mehr gegeben, so liegt ein Ablehnungsgrund vor. 2. Fehlen von Qualifikationsmerkmalen. Vereinbaren die Parteien in der Schieds- 15 vereinbarung, über die Vereinbarung der Anwendbarkeit des Regelwerks eines institutionellen Schiedsgerichts oder in einer späteren speziellen Vereinbarung besondere Qualifikationsmerkmale für die Schiedsrichter (z.B. Befähigung zum Richteramt, Vereidigung als Sachverständiger für ein bestimmtes Sachgebiet, Kenntnis des anwendbaren Rechts pp.) so bildet das Fehlen einer solchen Qualifikation einen Ablehnungsgrund.19 Das Qualifikationsmerkmal muss jedoch zulässig sein (vgl. zur Zulässigkeit von 16 Qualifikationsmerkmalen § 1035, Rdn. 8 ff.). 3. Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern. Die Ablehnung von Schiedsrichtern 17 wegen mehrfacher Benennung in verschiedenen Schiedsverfahren wird für zwei Konstellationen diskutiert.20 a) Mehrfache Benennung desselben Schiedsrichters durch eine Partei. Die 18 Mehrfachbenennung eines Schiedsrichters durch eine Partei führt nicht notwendigerweise zu einem Ablehnungsgrund wegen Parteilichkeit oder Abhängigkeit. Zwar mag bei der Mehrfachbenennung eines Schiedsrichters durch eine Partei in einer Vielzahl von Verfahren die Gefahr bestehen, dass dieser als „Hausschiedsrichter“ in eine Abhängigkeit zu einer Partei gerät und eine Partei begünstigt, um in folgenden Verfahren benannt zu werden und sich so eine Quelle des Einkommens zu sichern. Aber diese Gefahr ist abzuwägen gegen die Freiheit der Parteien, einen Schiedsrichter ihres Vertrauens zu bestimmen. Die Motive der mehrfach benennenden Partei mögen durchaus lauter sein. Sie mag – 19 eben weil sie den Schiedsrichter in einigen früheren Verfahren „erlebt“ hat – ein besonderes Vertrauen in seine Sachkunde, seine Integrität und die Fähigkeit, einen Rechtsstreit sachgerecht und in angemessener Zeit zu erledigen, gewonnen haben. Das zeigt sich besonders bei Sachgebieten, bei denen nur wenige Schiedsrichter die erforderliche Sachkunde besitzen, z.B. bei Investitionsstreitigkeiten.21 Eine explizite Regelung im deutschen Recht fehlt. Die Begründung verweist auf die 20 von International Bar Association erarbeiteten Regeln. Die IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration regeln die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern in der Orange List sub 3.1.3. Danach fallen in den Geltungsbereich dieses Teils des Regelwerks die Fälle, in denen der Schiedsrichter in den letzten drei Jahren in zwei oder mehr Fällen als Schiedsrichter von einer Partei oder einem affiliate bestellt worden ist: „The arbitrator has within the past three years been appointed as arbitrator on two or more occasions by one of the parties or an affiliate of one of the parties.“

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19 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 88. 20 Vgl. dazu Kapeliuk The Repeat Appointment Factor: Exploring Decisioin Patterns of Elite Investment Treaty Arbitration, 96 Cornell L.Rev. 1 (2010); Schütze Die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern als Ablehnungsgrund. FS Simotta (2012) S. 519 ff.; Slaoui The Rising Issue of „Repeat Arbitrators“. A Call for Clarification, 25 Arb.Int. 1 (2009), 103. 21 Vgl. dazu eingehend mit Darstellung von Untersuchungsergebnissen Kapeliuk 96 Cornell L.Rev. 1 (2010).

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Die Mehrfachbenennung hindert also eine Tätigkeit des Schiedsrichters nicht, erfordert aber die Offenlegung: „The Orange List is a non exhaustive enumeration of specific situations which (depending on the fact of a given case) in the eyes of the parties may give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence. The Orange List thus reflects situations that would fall under General Standard 3 (a) so that the arbitrator has the duty to disclose such situations. In all these situations, the parties are deemed to have accepted the arbitrator if, after disclosure no timely objection is made.”

Die IBA Guidelines sind jedoch ein privates Regelwerk,22 das die Beteiligten im Schiedsverfahren nicht bindet. Sie haben auch bisher keine gewohnheitsrechtliche Durchsetzung erlangt, können aber als – eine – Erkenntnisquelle im Rahmen der Unabhängigkeitsprüfung von Schiedsrichtern dienen. Die Parteien können die Anwendbarkeit der IBA Guidelines in der Schiedsvereinbarung oder später vereinbaren. Das geschieht aber regelmäßig nicht. Die IBA Guidelines haben zu einer Diskussion geführt, ob auch die Mehrfachbenen23 nung eines Schiedsrichters durch Parteivertreter einen Ablehnungsgrund darstellen kann.23 Hier ist die Gefahr einer Abhängigkeit des Schiedsrichters noch geringer als bei Mehrfachbenennung durch eine Partei, Ein Ablehnungsgrund besteht – wenn nicht andere Umstände hinzukommen – nicht.24 22

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b) Benennung desselben Schiedsrichters in Parallelverfahren. Wird ein Schiedsrichter in parallelen Verfahren mit gleichen Rechtsfragen und weitgehend identischem Inhalt benannt, so kennt der mehrfach benannte Schiedsrichter die Zeugenaussagen anderer Verfahren, die seine Mitschiedsrichter nicht kennen, ihm sind Dokumente aus anderen Verfahren bekannt, die eine Relevanz für das Schiedsverfahren haben und die den Mitschiedsrichtern verschlossen sind, er kennt die Usancen der Branche aus Expertengutachten der anderen Verfahren pp. Derains25 beschreibt die Situation so: „…in such cases a party may nominate the same arbitrator in the hope that identical Arbitral Tribunals will be constituted in the related arbitrations so as to reduce the possibility of inconsistent results…. A party may feel that designating a common arbitrator will nevertheless serve the useful purpose of ensuring that one of the arbitrators, at least, is already familiar with the contract or the project that is the subject of the arbitration.”

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Deutsche Rechtsprechung ist nicht bekannt. In der – spärlichen – ausländischen Rechtsprechung wird die Benennung eines Schiedsrichters in parallelen Schiedsverfahren als unschädlich – teilweise aber offenbarungspflichtig – angesehen.26

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22 Vgl. dazu eingehend Wilke Interessenkonflikte in der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Diss. Mainz (2005) S. 161 ff. 23 In der Orange List sub 3.3.7 ist folgende Fallkonstellation aufgeführt: „The arbitrator has within the past three years received more than three appointments by the same counsel or the same law firm.“ 24 Vgl. Schütze FS Simotta (2012) S. 519 ff. (522 f.). 25 Vgl. Derains/Schwartz A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2. Aufl. (2005) S. 129. 26 Vgl. für Nachweise Schütze FS Simotta (2012) S. 519 ff. (524).

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Es ist nicht zu verkennen, dass der in Parallelverfahren benannte Schiedsrichter ei- 26 nen Wissensvorsprung vor seinen Mitschiedsrichtern haben mag und ihm Umstände bekannt sind, die seine Mitschiedsrichter nicht kennen. Ein solcher Wissensvorsprung hinsichtlich der faktischen oder rechtlichen Verfahrensgrundlage ist dem Schiedsverfahren aber systemimmanent. Auch ist der mehrfach benannte Schiedsrichter nicht vorbefasst i.S. des § 41 Nr. 6. Denn die Vorbefassung setzt dieselbe Sache voraus. Der mehrfach benannte Schiedsrichter ist aber nicht in derselben Sache, sondern einer ähnlichen oder gleichgelagerten Sache tätig. Eine einseitige Information durch eine Partei (nämlich, die ihn benannt hat) liegt ebenfalls nicht vor, da sein Wissensvorsprung nicht aus einer Information durch die Partei sondern seiner Schiedsrichtertätigkeit in einem andren Verfahren resultiert. Die Mehrfachbenennung eines Schiedsrichters in Parallelverfahren stellt deshalb 27 keinen Ablehnungsgrund dar. 4. Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Schiedsrichters. 28 Nach § 1032 Abs. 1 ZPO a.F. waren alle Gründe, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen auch solche, die eine Schiedsrichterablehnung rechtfertigen konnten. Diese Bezugnahme ist der Übernahme des Modellgesetzes zum Opfer gefallen. Dabei fallen auch die bisherigen Gründe für eine Schiedsrichterablehnung unter die Generalklausel des Abs. 2. a) Fallgruppen. Die Ablehnungsgründe sind entweder absolut in dem Sinne, dass 29 es nicht darauf ankommt, ob der Schiedsrichter aus der Sicht einer Partei im Einzelfall befangen ist oder relativ, d.h. nur bei Besorgnis der Befangenheit wirken. Im ersteren Fall wir die mangelnde Unparteilichkeit und Unabhängigkeit unwiderlegbar vermutet, im zweiten Fall besteht eine widerlegbare Vermutung. aa) Absolute Ablehnungsgründe. Ein absoluter Ablehnungsgrund liegt immer dann vor, wenn ein Richter kraft Gesetzes vom staatlichen Richteramt ausgeschlossen ist:27 – Parteistellung des Schiedsrichters: Niemand kann Schiedsrichter in eigener Sache sein (§ 41 Nr. 1 analog). Das gilt auch, wenn der Schiedsrichter zu einer Partei im Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht. Partei ist auch der Treugeber im Rechtsstreit des Treuhänders28 und umgekehrt. Mitberechtigte sind Bürgen, OHG-Gesellschafter, Mitglieder eines nicht rechtsfähigen Vereins pp.29 Nicht genügend ist die Stellung als Kleinaktionär einer Publikumsgesellschaft als Partei, z.B. von VW, BASF, Deutscher Bank pp. – Parteistellung des Ehegatten: Die Parteistellung des Ehegatten – auch wenn die Ehe nicht mehr besteht – wird der Parteistellung des Schiedsrichters gleichgeachtet (§ 41 Nr. 2 analog). – Parteistellung des Lebenspartners: In Zeiten der vom Bundesverfassungsgericht angenommenen Rechtsqualität der Ehe als nur eine unter vielen Partnerschaftsformen ist die Lebenspartnerschaft – auch wenn diese nicht mehr besteht – der Ehe gleichgeachtet (§ 41 Nr. 2a analog). Auch die Geliebten wird man gleichstellen müssen nachdem der BGH der Geliebten eine Sonderstellung bei der Bürgschaft eingeräumt hat. Man wird letztlich wohl jede Form der „wilden Ehe“ nach der Tendenz des Bun-

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Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn 273. Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 273. Vgl. dazu Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit, 1968, S. 136 ff.

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desverfassungsgerichts im Rahmen der Schiedsrichterablehnung als ehegleich anzusehen haben. Parteistellung naher Verwandter oder Verschwägerter: Der Schiedsrichter ist vom Schiedsrichteramt ausgeschlossen „in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war“(§ 41 Nr. 3 analog). Vertretungsbefugnis für eine Partei: Die gegenwärtige oder frühere Berechtigung des Schiedsrichters als Verfahrensbevollmächtigter oder Beistand einer Partei oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei im Schiedsverfahren aufzutreten, stellt einen Ablehnungsgrund dar (§ 41 Nr. 4 analog). Es kommt auf die Nämlichkeit der Rechtssache an.30 Die Bestimmung schließt den Rechtsanwalt, der eine Partei ständig rechtlich berät, nicht vom Schiedsrichteramt aus (kann aber gleichwohl die Besorgnis der Befangenheit begründen),31 wohl aber den Anwalt, der in der Sache, die Gegenstand des Schiedsverfahrens ist, früher tätig war. Zeugen- oder Sachverständigenstellung des Schiedsrichters: Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters bestehen immer in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist (§ 41 Nr. 5 analog). Mitwirkung in früherem Verfahren in derselben Sache: Nach § 41 Nr. 6 (analog) ist die frühere Tätigkeit als staatlicher oder Schiedsrichter in einem Verfahren Ablehnungsgrund. Nicht schädlich ist die frühere Tätigkeit als beauftragter oder ersuchter Richter. Unschädlich ist es auch, wenn die Schiedsklage als zurzeit unbegründet abgewiesen wird und in einem späteren Verfahren mit demselben Gegenstand derselbe Schiedsrichter ernannt wird, der an der Entscheidung im Vorverfahren mitgewirkt hat. Dasselbe gilt, wenn ein neues Schiedsverfahren eingeleitet wird, nachdem der Spruch, an dem der Schiedsrichter mitgewirkt hat, aufgehoben worden ist.32

bb) Relative Ablehnungsgründe. Ein relativer Ablehnungsgrund liegt zunächst vor, wenn die Besorgnis der Befangenheit des Schiedsrichters aufgrund von Umständen besteht, die bei einem staatlichen Richter eine Ablehnung nach § 42 rechtfertigen würden. Dem Ablehnungsgrund der Besorgnis der Befangenheit für staatliche Richter (§ 42 Abs. 1) entspricht der des Zweifels an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsrichters. Für richterliches Ermessen ist kein Raum.33 Sind Umstände gegeben, die die Besorgnis der Befangenheit erwecken, so muss dem Ablehnungsgesuch stattgegeben werden. Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit eines Schiedsrichters bestehen: 39 40 – bei engen persönlichen Beziehungen des Schiedsrichters zu einer Partei34 familiärer Art (z.B. Patenschaft) oder eines Abhängigkeitsverhältnisses (z.B. Syndikus zum Vorstandsvorsitzenden). Nicht genügend ist der Umgang eines Schiedsrichters mit einer Partei oder deren Vertreter (z.B. gemeinsames Tennis- oder Golfspiel, gelegentliche wechselseitige Einladungen zum Essen); Nicht genügend ist auch die gemeinsame Mitgliedschaft in einer Organisation35 oder politischer Partei, z.B. ADAC, DIS, CDU, SPD etc. Duzen ist ebenfalls nicht ausreichend.36 38

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30 Vgl. RGZ 152, 9; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 273; Schwab/Walter Kap. 14 Rdn. 5. 31 Dahingestellt gelassen von OLG Hamburg JZ 1956, 226, weil es in dem entschiedenen Fall letztlich nicht darauf ankam. 32 Vgl. OLG Celle OLGZ 13, 248. 33 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 274. 34 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 275. 35 Vgl. MünchKomm/Münch § 1036 Rdn. 34. 36 Vgl. MünchKomm/Münch § 1036 Rdn. 34.

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bei einseitigem Verhalten im Verfahren, z.B. 41 – wenn der Schiedsrichter sich selbst als Vertreter einer Partei bezeichnet,37 – wenn sich der Schiedsrichter einer Partei gegenüber tadelnd oder zu ihren Gunsten äußert, auch wenn dies in einem einseitigen Gespräch erfolgt,38 – wenn der Schiedsrichter sich vor seiner Bestellung zur Rechtslage äußert,39 wobei eine allgemeine Information durch die bestellende Partei unschädlich ist, da der Schiedsrichter vor Annahme des Amtes wissen muss, ob er überhaupt in der Lage und interessiert ist, als Schiedsrichter in der Sache tätig zu sein, – wenn der Schiedsrichter sich von einer Partei während des Verfahrens bewirten lässt,40 – wenn der Schiedsrichter mit nur einer Partei auf deren Antrag eine Besichtigung vornimmt,41 – wenn er sich verletzend oder verärgert gegen eine Partei wendet,42 – bei Streit mit dem Anwalt einer Partei,43 wenn der Anwalt diesen nicht provoziert hat, – wenn der Schiedsrichter ein Gutachten in der Sache für eine Partei erstattet hat;44 bei einem wirtschaftlichen Interesse am Ausgang des Verfahrens, z.B. wenn der Schiedsrichter an einer juristischen Person als Verfahrenspartei beteiligt ist, wobei es auf den Grad des Interesses ankommt;45 bei früherer Befasstheit mit der Streitsache über die Fälle des § 41 Abs. 1 Nr. 5 und 6 hinaus, z.B. wenn er eine Partei in derselben Sache oder einem gleichgelagerten Streitfall schon beraten oder ein Gutachten erstattet hat.46

Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsrichters bestehen 42 jedoch regelmäßig nicht, – bei Mehrfachbenennung eines Schiedsrichters (vgl. Rdn. 26 ff.); – bei früherer literarischer Äußerung einer einer Partei günstigen Rechtsansicht – jedenfalls aber unabhängig vom Streitfall;47 – wenn die Schiedsklage als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird und in einem späteren Verfahren mit demselben Gegenstand derselbe Schiedsrichter ernannt wird, der an der Entscheidung im Vorverfahren mitgewirkt hat. Dasselbe gilt, wenn ein neues Schiedsverfahren eingeleitet wird, nachdem der Spruch, an dem der Schiedsrichter mitgewirkt hat, aufgehoben worden ist.48 – Nach OLG Frankfurt/Main49 soll eine frühere Beratungstätigkeit einer Kanzlei, aus der der Schiedsrichter ausgeschieden ist, nicht ausreichend sein, um einen Ableh-

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37 Vgl. OLG München JW 1929, 3175. 38 Vgl. OLG Hamburg 31, 16. 39 Vgl. Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern, FS Hopt (2010) S. 2933 ff. 40 Vgl. dazu OLG München BB 1971, 886; OLG Schleswig SchlHA 1956, 186. 41 Vgl. OLG Hamburg 15, 298. 42 Vgl. RG JW 1902, 302. 43 Vgl. OLG Stuttgart JR 1950, 760. 44 Vgl. OLG Dresden JW 1938, 3055. 45 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 276. 46 Vgl. MünchKomm/Münch § 1036, Rdn. 36; Schütze FS Hopt (2010) S. 2933 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 277; auch OLG Hamburg JW 1918, 572; KG ZZP 55 (1930), 333. 47 Vgl. Lachmann Rdn. 608 (der allerdings Ausnahmen machen will bei „Sturheit“ und „Unbelehrbarkeit“); Schwab/Walter Kap. 14, Rdn. 8; Zöller/Geimer § 1036 Rdn. 11. 48 Vgl. OLG Celle OLGZ 13, 248. 49 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2011, 342.

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nungsgrund zu begründen. Dagegen bestehen „berechtigte Zweifel“, wenn der als Schiedsrichter benannte noch in der Sozietät tätig ist, die vor Einleitung des Schiedsverfahrens für eine Partei rechtsberatend tätig gewesen ist.50 Hier kommt es aber entscheidend auf die Umstände des Einzelfalles an. wenn der Schiedsrichter zunächst auf Anfrage einer Partei seine Bereitschaft zur Übernahme des Schiedsrichteramtes erklärt hat und – nachdem diese Partei einen anderen Schiedsrichter bestellt hat – das Angebot der anderen Partei zur Übernahme des Schiedsrichtermandats annimmt. In der Praxis hat sich nämlich der Missstand herausgebildet, dass der Schiedskläger vor Benennung „seines“ Schiedsrichters zunächst zahlreiche für den Schiedsbeklagten zur Benennung in Betracht kommende Personen nach ihrer Bereitschaft zur Übernahme des Schiedsrichteramtes fragt, um ihre Bestellung durch den Schiedsbeklagten unmöglich zu machen. Die bloße Erklärung, in einem Schiedsverfahren tätig sein zu wollen, beeinträchtigt aber weder Unparteilichkeit noch Unabhängigkeit. Sie bedarf deshalb keiner Offenlegung und stellt keinen Ablehnungsgrund dar.51

cc) Schiedsvertragliche Ablehnungsgründe. Die gesetzlichen Ablehnungsgründe können durch die Schiedsvereinbarung (oder eine nachfolgende Vereinbarung der Parteien unter Billigung des Schiedsgerichts) erweitert werden. Es können weitere Ablehnungsgründe durch Parteivereinbarung geschaffen werden, was insbesondere in der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit bedeutsam ist, da die Regelwerke der institutionellen Schiedsgerichte eigene Ablehnungskataloge vorsehen mögen. So wie der Parteien in der Bestimmung der Qualifikation eines Schiedsrichters frei 45 sind (vgl. § 1035 Rdn. 4 ff.) können sie auch Ablehnungsgründe vorsehen, die unabhängig von der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Schiedsrichter sind. So wäre es zulässig gewisse Essgewohnheiten (Vegetarier) oder religiöse Ausrichtung (Atheist) zur Ablehnung genügen zu lassen. 46 Die Grenze ist § 1034 Abs. 2 Satz 1. Führt der Ablehnungsgrund in praxi dazu, dass ein Übergewicht einer Partei in der Zusammensetzung des Schiedsgerichts besteht, so ist die Vereinbarung des Ablehnungsgrundes unwirksam. Dasselbe gilt für Diskriminierungen.

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b) Die IBA Rules. Mit den IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration hat die International Bar Association ein Regelwerk geschaffen, das mögliche Fälle von Parteilichkeit oder Abhängigkeit von Schiedsrichtern in zwei Katalogen (red and orange list) aufführt und in einer dritten Aufstellung (green list) bedenkenfreie Umstände auflistet. Als privates Regelwerk sind diese stark amerikanisch geprägten Werturteile nicht verbindlich, können aber als Auslegungshilfe – insbesondere in internationalen Schiedsverfahren – dienen.

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c) „Berechtigung“ der Zweifel. Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit eines Schiedsrichters genügen nicht für seine Ablehnung. Hierin unterscheidet sich die Offenbarungspflicht des Abs. 1 von der Ablehnung nach Abs. 2. Berechtigt sind Zweifel immer – aber auch nur – dann, wenn sie eine Intensität erreicht haben, dass eine verständige Partei (reasonable man Test) von einer Parteilichkeit und Abhängigkeit eines Schiedsrichters im Einzelfall ausgehen darf.

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Vgl. Schiedsverfahren DIS-SV-217/02, BB 2003/IDR_Beil. 8, 24. Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 96.

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IV. Das Ablehnungsverfahren Vgl. dazu § 1037.

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V. Entsprechende Anwendung 1. Dritte Ernennungspersonen. § 1036 ist nicht entsprechend anwendbar auf dritte 50 Personen, die den Schiedsrichter bestellen sollen (dazu § 1035, Rdn. 17 ff.).52 2. Sachverständige. Problematisch mag sein, ob über die Ablehnung von Sachver- 51 ständigen das Schiedsgericht oder das ordentliche Gericht zu befinden hat. Jedenfalls ist der Ablehnungsantrag beim Schiedsgericht anzubringen. Unterbleibt dies, so kann der Mangel nicht mehr nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d geltend gemacht werden.53 3. Schiedsgutachter. § 1036 findet auf Schiedsgutachter keine entsprechende An- 52 wendung.54 Erst im Leistungsprozess aufgrund des Schiedsgutachtens kann die Befangenheit des Schiedsgutachters geltend gemacht werden.55 Ist er bei dem Schiedsgericht angebracht aber nicht beschieden worden, dann ist die Berufung hierauf im Aufhebungsverfahren zulässig. Ist über die Ablehnung vom Schiedsgericht ablehnend entschieden worden – wenn man die Kompetenz des Schiedsgerichts zur Entscheidung annehmen will – so kann ebenfalls ein Aufhebungsgrund gegeben sein.

§ 1037 Ablehnungsverfahren § 1037 (1) Die Parteien können vorbehaltlich des Absatzes 3 ein Verfahren für die Ablehnung eines Schiedsrichters vereinbaren. (2) Fehlt eine solche Vereinbarung, so hat die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will, innerhalb von zwei Wochen, nachdem ihr die Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder ein Umstand im Sinne des § 1036 Abs. 2 bekannt geworden ist, dem Schiedsgericht schriftlich die Ablehnungsgründe darzulegen. Tritt der abgelehnte Schiedsrichter von seinem Amt nicht zurück oder stimmt die andere Partei der Ablehnung nicht zu, so entscheidet das Schiedsgericht über die Ablehnung. (3) Bleibt die Ablehnung nach dem von den Parteien vereinbarten Verfahren oder nach dem in Absatz 2 vorgesehenen Verfahren erfolglos, so kann die ablehnende Partei innerhalb eines Monats, nachdem sie von der Entscheidung, mit der die Ablehnung verweigert wurde, Kenntnis erlangt hat, bei Gericht eine Entscheidung über die Ablehnung beantragen; die Parteien können eine andere Frist vereinbaren. Während ein solcher Antrag anhängig ist, kann das Schiedsgericht einschließlich des abgelehnten Schiedsrichters das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen.

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Vgl. RG Recht 1919, 637. Vgl. RG JW 1899, 726. Vgl. OLG München SchiedsVZ 2006, 286. Vgl. OLG München BB 1976, 1047.

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Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 66 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 107 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 62 ff.; Kröll Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003), 195 ff.; Mankowski Die Ablehnung von Schiedsrichtern, SchiedsVZ 2004, 304 ff.; Matusche-Beckmann/Spohnheimer Überlegungen zu den Rechtsbehelfen gegen den (Nicht-)Ausschluss befangener Schiedsrichter, FS von Hoffmann (2011) S. 1029 ff., vgl. im Übrigen Schrifttum zu § 1036.

I.

II. III. IV.

V.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Ablehnungsgründe ____ 3 Offenbarung von möglichen Ablehnungsgründen ____ 4 Rechtsnatur der Ablehnung ____ 5 1. Zulässigkeit ____ 6 2. Frist für Ablehnungsmöglichkeit ____ 10 Verfahren der Ablehnung 1. Grundsatz: Parteiautonomie ____ 11 2. Ablehnung bei der Bestellung ____ 14 3. Ablehnung während es Schiedsverfahrens ____ 16 a) Verfahren vor dem Schiedsgericht ____ 17 aa) Abstimmung ____ 18 bb) Frist ____ 20 cc) Rechtliches Gehör ____ 21 dd) Entscheidung ____ 22 ee) Rechtsbehelf ____ 23

b) Gerichtliches Verfahren ____ 24 aa) Frist ____ 25 bb) Zuständigkeit ____ 27 cc) Einleitung des Verfahrens ____ 28 dd) Beschlussverfahren ____ 30 ee) Rechtsmittel ____ 31 ff) Wirkung des Ablehnungsverfahrens auf das Schiedsverfahren ____ 32 4. Ablehnung nach Erlasse des Schiedsspruchs ____ 36 VI. Vollziehung der Ablehnung ____ 37 1. Zustimmung der anderen Partei ____ 38 2. Einverständnis des Schiedsrichters ____ 39 3. Schiedsgerichtliches Ablehnungsverfahren ____ 40 4. Gerichtliches Ablehnungsverfahren ____ 41 VII. Präklusion ____ 42

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 13. Ablehnungsverfahren 1. Die Parteien können vorbehaltlich des Absatzes 3 ein Verfahren für die Ablehnung eines Schiedsrichters frei vereinbaren. 2. Fehlt eine solche Vereinbarung, so hat die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will, binnen fünfzehn Tagen, nachdem ihr die Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder ein Umstand im Sinne des Artikels 12 Absatz 2 bekannt geworden ist, dem Schiedsgericht schriftlich die Ablehnungsgründe darzulegen. Tritt der abgelehnte Schiedsrichter von seinem Amt nicht zurück oder stimmt die andere Partei der Ablehnung nicht zu, so entscheidet das Schiedsgericht über die Ablehnung. 3. Bleibt die Ablehnung nach dem von den Parteien vereinbarten Verfahren oder nach dem in Absatz 2 vorgesehenen Verfahren erfolglos, so kann die ablehnende Partei binnen dreißig Tagen, nachdem sie von der Entscheidung, mit der die Ablehnung verweigert wurde, Kenntnis erlangt hat, bei dem in Artikel 6 bezeichneten Gericht oder der dort bezeichneten sonstigen Behörde eine Entscheidung über die Ablehnung beantragen; gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel zulässig. Während ein solcher Antrag anhängig ist, kann das Schiedsgericht einschließlich des abgelehnten Schütze

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Schiedsrichters das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch fällen. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt das Ablehnungsverfahren und 2 stimmt im wesentlichen mit Artikel 13 ModG überein. Sie soll gewährleisten, daß Ablehnungsgründe möglichst frühzeitig geltend gemacht werden. Eine Übernahme des Artikels 13 ModG in das deutsche Recht, das eine vergleichbare Bestimmung nicht enthält, ist aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung und zu Zwecken der Verfahrensbeschleunigung geboten. Nach Absatz 1 können die Parteien vorbehaltlich des Absatzes 3 das Ablehnungsverfahren durch Vereinbarungen regeln. Dies bedeutet etwa, daß die Parteien statt der in Absatz 2 vorgesehenen Entscheidung des Schiedsgerichts auch eine Entscheidung durch einen Dritten treffen lassen können. Soweit Vereinbarungen der Parteien bezüglich des Ablehnungsverfahrens nicht vorliegen, bestimmt Absatz 2 Satz 1, daß Ablehnungsgründe dem Schiedsgericht binnen zwei Wochen nach Bekanntwerden der Ablehnungsgründe mitzuteilen sind. Dies soll verhindern, daß eine Partei ihr Ablehnungsgesuch hinauszögert, bis es ihr aus Gründen des Verfahrensstandes opportun erscheint und dann ganze Verfahrensabschnitte bei einer erfolgreichen Ablehnung obsolet werden. Nach geltendem Recht läßt sich nur aus dem in § 1032 Abs. 1 ZPO in Bezug genommenen 44 Abs. 4 ZPO herleiten, daß die Ablehnung vor der Einlassung zur Sache (schriftlich oder zu Beginn der mündlichen Verhandlung) erklärt werden muß. Die Abgabe der Erklärung ist nur gegenüber dem Schiedsgericht vorgesehen. Dies erklärt sich daraus, daß nach Absatz 2 Satz 2 zunächst das Schiedsgericht über die Ablehnung entscheidet und das staatliche Gericht gemäß Absatz 3 erst dann mit der Sache befaßt werden kann, wenn das Schiedsgericht einen Ablehnungsgrund verneint. Demgegenüber obliegt die Entscheidung über den Ablehnungsantrag nach geltendem Recht allein dem staatlichen Gericht, was zur Folge hat, daß die Ablehnung auch dem staatlichen Gericht gegenüber erklärt werden kann. Für den Fall, daß der abgelehnte Schiedsrichter nicht zurücktritt oder die andere Partei der Ablehnung nicht zustimmt, ist jedoch eine vorherige Entscheidung des Schiedsgerichts über den Ablehnungsantrag sinnvoll, weil sich damit der Streit über die Begründetheit der Ablehnung vielfach vor dem Schiedsgericht erledigt, das staatliche Gericht also nicht in Anspruch genommen werden muß. Über die Ablehnung eines Einzelschiedsrichters kann allerdings nur das staatliche Gericht entscheiden. Absatz 2 Satz 2 sieht ferner vor, daß das Schiedsgericht über den Ablehnungsantrag unter Ausschluß des abgelehnten Schiedsrichters entscheidet, während Artikel 13 Abs. 2 Satz 2 ModG von der Mitwirkung des abgelehnten Schiedsrichters an der Entscheidung ausgeht (vgl. Bericht zum Modellgesetz Nummern 128 und 129). Letzteres hat im Regelfall des Dreierschiedsgerichts zwar den Vorteil, daß jedenfalls theoretisch eine ausgewogene Zusammensetzung des Schiedsgerichts erhalten bleibt, während eine Entscheidung unter Ausschluß des abgelehnten Schiedsrichters durch ein Gremium erfolgt, in dem die Interessen der ablehnenden Partei als überrepräsentiert angesehen werden könnten. Nimmt man jedoch den Grundsatz der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit aller Schiedsrichter ernst, verliert dieser Gesichtspunkt an Gewicht. Jedenfalls kann er nicht stärker wiegen als der – auch bei der Ablehnung eines staatlichen Richters geltende – Grundsatz, daß niemand Richter in eigener Sache sein kann. Der Entwurf schließt sich daher der auch von der Reformkommission vertretenen Auffassung an, daß der abgelehnte Schiedsrichter von der Mitwirkung an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ausgeschlossen sein muß. 465

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Sind beim Dreierschiedsgericht die beiden stimmberechtigten Schiedsrichter entgegengesetzter Meinung über die Begründetheit des Ablehnungsantrags, ist der Antrag gemäß 1052 Abs. 1 ZPO-E als abgelehnt anzusehen. Beim Einzelschiedsrichter ist der Nichtrücktritt bereits als Entscheidung des Schiedsgerichts anzusehen, so daß dann sofort das staatliche Gericht über die Ablehnung entscheidet (vgl. auch Bericht zum Modellgesetz Nummer 129). Bleibt die Ablehnung nach dem von den Parteien vereinbarten oder dem nach Absatz 2 vorgesehenen Verfahren erfolglos, kann die ablehnende Partei gemäß Absatz 3 Satz 1 eine gerichtliche Entscheidung über die Ablehnung beantragen. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, die nach § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO-E unanfechtbar ist, muß innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung von der ablehnenden Entscheidung des Schiedsgerichts gestellt werden. Gemäß Satz 1 zweiter Halbsatz können die Parteien allerdings eine abweichende Frist vereinbaren. Mit dieser Bestimmung soll verdeutlicht werden, daß Absatz 1 den Absatz 3 nur insoweit von der Parteimaxime ausnimmt, als es um die gerichtliche Entscheidung als solche geht. Dagegen besteht kein Grund, die Frist, in der die Entscheidung beantragt werden muß, ebenfalls der Parteidisposition zu entziehen. Absatz 3 Satz 2 sieht vor, daß das Schiedsgericht einschließlich des abgelehnten Schiedsrichters das Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen kann, während der Antrag bei Gericht anhängig ist. Die entsprechende Bestimmung des Modellgesetzes (Artikel 13 Abs. 3 Satz 2) übernimmt der Entwurf deshalb, weil sie geeignet ist, Verzögerungstaktiken zu verhindern. Allerdings ist davon auszugehen, daß von der Möglichkeit, den Schiedsspruch vor Abschluß des Ablehnungsverfahrens zu fällen, nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht wird. Denn der Erlaß eines Schiedsspruchs mit nachfolgender positiver Ablehnungsentscheidung seitens des staatlichen Gerichts führt dazu, daß der Streit über die Ablehnung des Schiedsrichters in das Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren verlagert wird. Im übrigen ist Absatz 3 in zweifacher Hinsicht als Präklusionsvorschrift für das Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren zu verstehen. Zum einen können Ablehnungsgründe in diesen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Partei von der in Absatz 3 vorgesehenen Möglichkeit erfolglos Gebrauch gemacht hat; dies ergibt sich daraus, daß die Entscheidung über den Ablehnungsantrag, obwohl durch Beschluß zu treffen, der materiellen Rechtskraft fähig ist und daß die Entscheidung nach Absatz 3 gemäß § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO-E keinen Rechtsmitteln unterliegt. Zum anderen muß die Geltendmachung von Ablehnungsgründen im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren aber auch dann ausgeschlossen sein, wenn die Partei die nach Absatz 3 mögliche gerichtliche Entscheidung nicht beantragt. Im Gegensatz zu Absatz 2, wonach die Geltendmachung des Ablehnungsgrundes in der dort genannten Frist erfolgen muß, spricht Absatz 3 zwar davon, daß die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden „kann“. Diese Formulierung erklärt sich jedoch allein daraus, daß das Gesetz die Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung nur anbieten, nicht dagegen vorschreiben kann und bedeutet nicht, daß die Partei die Wahl hätte, ob sie die ablehnende Entscheidung des Schiedsgerichts sofort innerhalb der Frist des Absatzes 3 oder erst im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren zur Nachprüfung durch das staatliche Gericht stellt. Der Grundgedanke des Absatzes 3 liegt also darin, daß über die Frage der schiedsrichterlichen Befangenheit in den Fällen einer ablehnenden Entscheidung des Schiedsgerichts möglichst rasch eine gerichtliche Klärung herbeigeführt werden soll. Allerdings kann die präkludierende Wirkung der Nichtherbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung nicht ausnahmslos Platz greifen. Ist ein Schiedsrichter beispielsSchütze

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weise Mitglied des Vertretungsorgans einer der beiden Parteien und folglich in eigener Sache tätig geworden, stellt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen absoluten Aufhebungsgrund nach § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe d ZPO-E) dar, der auch noch im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend gemacht werden kann (vgl. BGHZ 65, S. 59 = NJW 1976, S. 109). An dieser Rechtsprechung soll durch den Entwurf nichts geändert werden. II. Ablehnungsgründe 3

Vgl. § 1036, Rdn. 14 ff. III. Offenbarung von möglichen Ablehnungsgründen Vgl. § 1036, Rdn. 3 ff.

4

IV. Rechtsnatur der Ablehnung Die Ablehnung ist eine prozessuale, empfangsbedürftige, bis zu ihrer Vollziehung 5 (vgl. Rdn. 37) widerrufliche Willenserklärung. Sie ist Prozesshandlung.1 1. Zulässigkeit. Die Ablehnung ist zulässig, sobald der Schiedsrichter bestellt ist, 6 auch bevor dieser sein Amt angenommen hat. Im letzteren Fall, in dem der Schiedsrichter im Rechtssinne nur bezeichnet ist, handelt es sich nicht um eine Ablehnung im eigentlichen Sinne, vielmehr um die Erklärung, man werde den Schiedsrichter ablehnen.2 Hinsichtlich des Erklärungsgegners kommt es auf das Stadium der Konstituierung 7 des Schiedsgerichts an: – Bis zur Konstituierung des Schiedsgerichts kann die Ablehnung gegenüber der anderen Partei aber auch gegenüber dem abgelehnten Schiedsrichter erfolgen.3 – Nach Konstituierung ist Erklärungsgegner das Schiedsgericht in entsprechender Anwendung von § 44 Abs. 1.4 Eine Abgabe der Erklärung gegenüber dem ordentlichen Gericht, die nach § 1032 8 ZPO a.F. möglich war,5 ist angesichts des eindeutigen Wortlauts von Abs. 3 nicht mehr zulässig. Die Ablehnung ist schriftlich oder elektronisch (§§ 126, 126a BGB) zu erklären.6 9 2. Frist für Ablehnungsmöglichkeit. Die Frist für die Ablehnung beträgt zwei Wo- 10 chen, wobei die Frist alternativ mit der Kenntnis der Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder der Kenntnis des Ablehnungsgrundes in Lauf gesetzt wird. Die Ablehnungsmöglichkeit endet mit der Beendigung des Schiedsverfahrens, vgl. Rdn. 36.

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1 Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 7. 2 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 284. 3 Vgl. RG JW 1928, 105; MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 8. Schwab/Walter Kap. 14, Rdn. 16. 4 Vgl. Schwab/Walter Kap. 14, Rdn. 16; a.A. Sydow/Busch § 1032 Anm. 1 B unter Hinweis auf RG JW 1928, 105. Doch schildert das RG dort nur die Ansicht des Revisionsklägers, ohne dazu Stellung zu nehmen. 5 Vgl. für Nachweise Voraufl. § 1032 Rdn. 21. 6 Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 9; Zöller/Geimer § 1037 Rdn. 2.

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V. Verfahren der Ablehnung 1. Grundsatz: Parteiautonomie. Die Parteien können das Ablehnungsverfahren durch Vereinbarung regeln (Abs. 1). Diese Vereinbarung bedarf nicht der Form des § 1031. Ihr Abschluss und ihre Änderung sind formfrei möglich.7 Die Grenze der Parteiherrschaft bildet die unabdingbare Möglichkeit der Anrufung des staatlichen Gerichts bei Erfolglosigkeit der Ablehnung in dem vereinbarten Verfahren. Die gerichtliche Zuständigkeit nach Abs. 3 kann nie ausgeschlossen werden.8 Die Parteien können das Ablehnungsverfahren nach Abs. 2 ausschließen und 12 bestimmen, dass das staatliche Gericht unmittelbar über die Ablehnung entscheiden soll.9 Das kann auch über die Vereinbarung der Schiedsordnung eines institutionellen Schiedsgerichts oder einer Musterschiedsordnung geschehen. Das hat das OLG Hamburg zu § 6 Abs. 3 des Schiedsordnung der German Maritime Arbitration Association entschieden.10 Abs. 1 bezieht sich nur auf das Verfahren der Ablehnung, nicht auf die Ablehnungs13 gründe. Diese stehen nicht zur Disposition der Parteien, obwohl die Parteien später auf einzelne Ablehnungsgründe verzichten können, indem sie diese nicht zum Gegenstand eines Ablehnungsverfahrens machen. 11

2. Ablehnung bei der Bestellung. Die Ablehnung kann bereits bei der Bestellung eines Schiedsrichters erklärt werden. Erklärungsgegner ist in dieser Phase die andere Partei oder der abgelehnte Schiedsrichter (vgl. Rdn. 7). Bei Benennung durch einen Dritten gilt dasselbe – soweit keine anderweitige Parteivereinbarung vorliegt, insbesondere durch Vereinbarung der Anwendbarkeit des Regelwerks eines institutionellen Schiedsgerichts. Wegen der kurzen Frist von 2 Wochen nach Bekanntwerden des Ablehnungsgrundes 15 muss die Ablehnung häufig schon vor Konstituierung des Schiedsgerichts erfolgen,11 da der Schiedsrichter sich bei Antragen des Schiedsrichteramtes nach § 1036 zu möglichen Ablehnungsgründen erklären und Umstände, die zu seiner Ablehnung führen könnten offenlegen muss.

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16

3. Ablehnung während des Schiedsverfahrens. Ist das Schiedsgericht konstituiert, so ist die Ablehnungserklärung diesem gegenüber abzugeben. Dieses ist zunächst zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zuständig. Eine direkte Anrufung des staatlichen Gerichts ist nicht zulässig. Die Parteien können jedoch eine abweichende Vereinbarung treffen und die Entscheidungszuständigkeit über die Ablehnung direkt auf die staatlichen Gerichte übertragen. Das OLG Hamburg12 hat entschieden, dass das Vorschaltverfahren vor dem Schiedsgericht nur zur Anwendung komme, wenn die Parteien nichts Abweichendes vereinbarten. In dem entschiedenen Fall hatte die Parteien die Anwendbarkeit der GMAA Regeln vereinbart, die in § 6 Nr. 4 bei Weigerung des Schiedsrichters zurückzutreten direkt eine Entscheidung durch die staatlichen Gerichte vorsehen.

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7 Vgl. Zöller/Geimer § 1037 Rdn. 1. 8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 5. 9 Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2006, 55. 10 Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2006, 55. 11 A.A. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 11 (Fristbeginn frühestens Konstituierung des Schiedsgerichts). 12 Vgl. Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2012, SchiedsVZ 2013, 185 ff. (192).

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a) Verfahren vor dem Schiedsgericht. Einigen sich die Parteien nicht über die Ab- 17 berufung des abgelehnten Schiedsrichters und tritt dieser nicht von seinem Amt zurück, so entscheidet das Schiedsgericht. aa) Abstimmung. Für die Abstimmung gilt § 1052. Dabei hat der abgelehnte 18 Schiedsrichter auch Stimmrecht.13 Dadurch entspricht die deutsche Regelung dem UNCITRAL-Modellgesetz, das dem abgelehnten Schiedsrichter eine Mitwirkung zugesteht, ja, den abgelehnten Einzelschiedsrichter über seine eigene Ablehnung entscheiden lässt.14 Die deutsche Regelung trägt den insbesondere von Calavros geäußerten Bedenken nicht Rechnung.15 Die Nichtmitwirkung des abgelehnten Schiedsrichters am Ablehnungsverfahren gegen ihn ist unschädlich. Allerdings kann es dann – bei einem Dreierschiedsgericht – zu einem Patt bei der Abstimmung der beiden anderen Schiedsrichter kommen. In diesem Fall ist die Ablehnung verworfen. Beim Einzelschiedsrichter ist der Nichtrücktritt bereits als Entscheidung des 19 Schiedsgerichts anzusehen,16 da der Einzelschiedsrichter damit inzidenter erklärt, dass kein Ablehnungsgrund vorliegt. Bei Einzelschiedsgericht kann es zu einer Entscheidung des Schiedsgerichts nach Abs. 2 Satz 2 also nie kommen. bb) Frist. Für die Entscheidung über die Ablehnung sieht das Gesetz keine Frist vor. 20 Die Entscheidung muss aber jedenfalls vor Erlass des Schiedsspruchs erfolgen, da danach kein Ablehnungsverfahren mehr möglich ist, vgl. Rdn. 36. Es empfiehlt sich, das Ablehnungsverfahren bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch auszusetzen, insbesondere deshalb, weil die erfolgreiche Ablehnung nur ex nunc wirkt.17 Die bis zur Entscheidung über die Ablehnung vorgenommenen Amtshandlungen des Schiedsrichters bleiben wirksam.18 cc) Rechtliches Gehör. Der anderen Partei ist rechtliches Gehör zu gewähren. Sie 21 muss Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Ablehnungsgesuch haben. Dieses ist ihr zusammen mit einer Stellungnahme des Schiedsrichters zuzuleiten. Eine besondere Gewährung rechtlichen Gehörs für den abgelehnten Schiedsrichter ist nicht notwendig, da er über das Ablehnungsgesuch gegen ihn mitentscheidet. dd) Entscheidung. Die Entscheidung des Schiedsgerichts erfolgt durch Beschluss. 22 Dieser ist den Parteien in der Form des § 1054 Abs. 4 zur Kenntnis zu bringen. ee) Rechtsbehelf. Gibt das Schiedsgericht dem Ablehnungsgesuch statt, so ist hier- 23 gegen kein Rechtsbehelf gegeben. Weist das Schiedsgericht das Ablehnungsgesuch zu-

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13 Vgl. OLG München OLGR 2006, 271; DIS-Schiedsspruch, SchiedsVZ 2003, 94; MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 16; Schwab/Walter Kap. 14, Rdn. 22; Zöller/Geimer § 1067 Rdn. 2. 14 Vgl. Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 71 f.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988), S. 116 unter Hinweis auf die Materialien. 15 Vgl. Calavros S. 71 f.; kritisch auch Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 75; a.A. Schwab Das Uncitral-model law und das deutsche Recht, FS Nagel (1987) S. 425 ff. (432), der das Ablehnungsverfahren als „sehr abgewogen“ bezeichnet. Unkritisch auch Zerbe Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts (1995) S. 180 f.; für das geltende deutsche Recht vgl. Lachmann Rdn. 1062 ff.; Schwab/Walter Kap. 14 Rdn. 22; Stein/Jonas/Schlosser § 1037 Rdn. 4. 16 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 41; OLG München SchiedsVZ 2008, 102. 17 Vgl. Schwab/Walter Kap. 14, Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1037 Rdn. 2. 18 Vgl. RG Warn. 1933, 54; Schwab/Walter Kap. 14, Rdn. 3.

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rück, so kann die ablehnende Partei gerichtliche Entscheidung beantragen, vgl. Rdn. 24 ff. 24

b) Gerichtliches Verfahren. Bleibt die Ablehnung erfolglos oder haben die Parteien ein schiedsgerichtliches Verfahren über die Ablehnung ausgeschlossen – was im Rahmen von Abs. 1 zulässig ist19 – so ist das OLG zur Entscheidung berufen.

aa) Frist. Die Frist für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung beträgt – vorbehaltlich zulässiger anderweitiger Vereinbarung – einen Monat. Sie beginnt mit der Kenntnis von der Entscheidung des Schiedsgerichts zu laufen. Das ist der Tag, an dem der Ablehnende den Beschluss des Schiedsgerichts nach § 1054 Abs. 4 empfangen hat. Eine andere Kenntniserlangung genügt nicht – etwa durch Information durch die Gegenpartei.20 Das OLG München21 hält die Entscheidung des Schiedsgerichts für formfrei und folgert daraus, dass jegliche Art der Kenntniserlangung die Frist in Lauf setzt vorausgesetzt, dass sie durch die Partei oder ihren Vertreter erfolgt. Dabei genügt die Mitteilung der Entscheidung an eine Kanzleiangestellte des Verfahrensbevollmächtigten nicht.22 Die Frist ist eine Ausschlussfrist, die nicht verlängerbar durch das Gericht ist.23 26 25

27

bb) Zuständigkeit. Sachlich zuständig zur Entscheidung ist das OLG (§ 1062 Abs. 1 Nr. 1). Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 1062 Abs. 1 und – soweit der Ort des Schiedsverfahrens noch nicht bestimmt ist (§ 1025 Abs. 3) aus § 1062 Abs. 3.

cc) Einleitung des Verfahrens. Das Verfahren wird durch Antrag eingeleitet. Antragsberechtigt ist die Partei, deren Ablehnungsantrag vom Schiedsgericht zurückgewiesen worden ist. Die andere Partei oder gar der abgelehnte Schiedsrichter haben kein Antragsrecht, selbst wenn es ihnen daran gelegen sein mag, eine gerichtliche Klärung herbeizuführen. 29 Der Antrag ist fristgebunden. Er muss binnen Monatsfrist nach Kenntniserlangung der Entscheidung des Schiedsgerichts gestellt werden. entscheidend ist der Zeitpunkt, an dem die andere Partei oder der abgelehnte Schiedsrichter Kenntnis erlangt haben, vgl. Rdn. 25.

28

30

dd) Beschlussverfahren. Das OLG entscheidet im Verfahren nach § 1063. Es ist rechtliches Gehör zu gewähren (Abs. 1 Satz 2). Es steht im Ermessen des OLG, ob es mündliche Verhandlung anordnet, vgl. § 1063, Rdn. 6. Das OLG entscheidet durch Beschluss.

31

ee) Rechtsmittel. Der Beschluss des OLG ist unanfechtbar. Nach § 1065 Abs. 1 Satz 2 findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

32

ff) Wirkung des Ablehnungsverfahrens auf das Schiedsverfahren. Das Verfahren vor dem OLG stellt keine Verfahrenshindernis für das Schiedsgericht dar. Das Schiedsgericht kann das Schiedsverfahren aussetzen, muss es aber nicht. Das Schiedsverfahren wird in voller Besetzung – also einschließlich des abgelehnten Schiedsrichters – fort-

_____ 19 20 21 22 23

Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2006, 55. A.A. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 24. Vgl. OLG München SchiedsVZ 2006, 286. Vgl. OLG München SchiedsVZ 2006, 286. Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 23.

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geführt.24 Die Regelung soll verhindern, dass durch unbegründete Ablehnungsanträge das Verfahren verzögert wird. So leitete in einem Schiedsverfahren die Schiedsbeklagte jeden Schriftsatz mit einem Ablehnungsantrag (einschließlich gegen den von ihr bestellten Schiedsrichter) ein und kam so auf insgesamt acht Ablehnungsanträge bis zur Entscheidung in der Sache. Ohne die Möglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens trotz schwebenden Ablehnungsverfahrens wäre der Schiedsspruch bis heute noch nicht ergangen. Die Entscheidung, ob ausgesetzt wird oder nicht liegt im Ermessen des Schiedsge- 33 richts. Es ist eine Interessenabwägung erforderlich, bei der das entscheidende Kriterium die Wahrscheinlichkeit der Begründetheit der Ablehnung ist. Problematisch mag sein, ob der Schiedsspruch das noch nicht beendete Ableh- 34 nungsverfahren erledigt. Das könnte zu einem Windhundrennen führen, in dem das Schiedsgericht durch einen schnellen Schiedsspruch die Entscheidung des staatlichen Gerichts zu unterlaufen versucht. Insbesondere Münch25 favorisiert deshalb die Weiterführung des Ablehnungsverfahrens über den Schiedsspruch hinaus.26 Diese Meinung entspricht dem Recht vor der Reform 1998. Nach der Rechtsprechung des BGH27 war das Ablehnungsverfahren über den Schiedsspruch hinaus fortzuführen und führte – im Erfolgsfalle – zu einer Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs wegen unzulässigen Verfahrens. Ein vor Entscheidung über den Ablehnungsantrag eingeleitetes Vollstreckbarerklärungsverfahren war bis zur Entscheidung über den Auflehnungsantrag auszusetzen. Diese Ansicht berücksichtigt nicht, dass das Ablehnungsverfahren die Beendigung des Schiedsrichteramtes des abgelehnten Schiedsrichters zum Ziel hat, dieses Amt aber nach § 1056 Abs. 3 mit Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens, also auch des Schiedsspruchs, endet. Das Gericht würde bei Entscheidung über den Ablehnungsantrag nach Erlass des Schiedsspruchs über die Beendigung eines bereits beendigten Mandates entscheiden.28 Ergeht während des Schwebens des Ablehnungsverfahrens vor dem staatlichen Ge- 35 richt der Schiedsspruch, so ist das Ablehnungsverfahren in der Hauptsache erledigt. Eine Präklusion der in dem Ablehnungsverfahren geltend gemachten Ablehnungsgründe tritt nicht ein, da der Antragsteller den Ablehnungsgrund rechtzeitig geltend gemacht hat. Im Vollstreckbarerklärungsverfahren oder Aufhebungsverfahren kann der Ablehnungsgrund sodann geltend gemacht und geprüft werden. 4. Ablehnung nach Erlass des Schiedsspruchs. Zuweilen werden den Parteien Ab- 36 lehnungsgründe erst nach Erlass des Schiedsspruchs bekannt. Nach Beendigung des Schiedsverfahrens ist ein Ablehnungsverfahren aber nicht mehr zulässig.29 Die ablehnungsberechtigte Partei ist auf das Aufhebungsverfahren nach § 1059 beschränkt.30 Denn das Rechtsschutzziel des Ablehnungsverfahrens, eine Entscheidung von konzeptionell neutralen Schiedsrichtern zu gewährleisten, kann nach Beendigung des Schiedsverfahrens nicht mehr erreicht werden.

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24 Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 26. 25 Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 26. 26 Ebenso OLG Naumburg v. 19.1.2001 – 10 SchH 3/01. 27 Vgl. BGHZ 40, 342. 28 Vgl. dazu Kröll ZZP 116 (2003), 195 ff. (219). 29 Vgl. BGH NJW 1952, 27; BGHZ 17, 8; BGHZ 40, 342; OLG Naumburg SchiedsVZ 2003, 134 mit Anm. Kröll ebenda, 138 ff.; OLG Düsseldorf WM 1984, 1209; Schwab/Walter Kap. 14, Rdn. 17; Zöller/Geimer § 1037 Rdn. 4. 30 Vgl. BGH NJW 1952, 27; BGHZ 17, 7; BGHZ 141, 90; Kröll Die Ablehnung eines Schiedsrichters nach deutschem Recht, ZZP 116 (2003)195 ff. (211); ders. Urteilsanmerkung SchiedsVZ 2003, 138 ff. (141).

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VI. Vollziehung der Ablehnung Die Ablehnung kann auf mehrfache Weise vollzogen werden.

37 38

1. Zustimmung der anderen Partei. Die andere (nicht ablehnungsberechtigte) Partei kann zustimmen (vgl. Abs. 2 Satz 2 2. Alt.), auch stillschweigend, etwa dadurch dass sie einen anderen Schiedsrichter für den abgelehnten bestellt oder mitbestellt. Dadurch erfolgt eine gemeinsame Abberufung des Schiedsrichters unter gleichzeitiger Kündigung des Schiedsrichtervertrages nach § 627 Abs. 1 BGB. Die Zustimmung ist nur bis zur Entscheidung des Schiedsgerichts über die Ablehnung zulässig.

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2. Einverständnis des Schiedsrichters. Der abgelehnte Schiedsrichter kann sein Amt niederlegen (Abs. 2 Satz 2 1.Alt.). Auch wenn nach Ansicht des Schiedsrichters kein Ablehnungsgrund besteht und er durch den Schiedsrichtervertrag gebunden ist, so wird durch die Ablehnung das Vertrauensverhältnis zu einer Partei doch so belastet, dass ihm das Gesetz das Recht gibt, sein Amt als Schiedsrichter niederzulegen und den Schiedsrichtervertrag zu kündigen. Diese Möglichkeit besteht nur bis zur Entscheidung des Schiedsgerichts über die Ablehnung. Der Schiedsrichter kann nicht abwarten, wie das Schiedsgericht entscheidet.

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3. Schiedsgerichtliches Ablehnungsverfahren. Findet keine Entbindung des Schiedsrichters auf diese Weise statt, so entscheidet das Schiedsgericht über die Ablehnung (Abs. 2 Satz 2). Vgl. Rdn. 17 ff.

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4. Gerichtliches Ablehnungsverfahren. Entscheidet das Gericht über die Ablehnung, so ist diese mit der Wirksamkeit des Beschlusses nach § 1063 vollzogen. VII. Präklusion

Der Erlass der Schiedsspruchs führt nicht nur zur Unzulässigkeit des Ablehnungsverfahrens – auch soweit dieses vorher eingeleitet worden ist, vgl. Rdn. 34 –, sondern grundsätzlich auch zur Präklusion der vor Erlass des Schiedsspruchs bekannt gewordenen Ablehnungsgründe im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren. 31 Im einzelnen gilt folgendes: 43 – Ablehnungsgründe, die im Schiedsverfahren nicht fristgerecht geltend gemacht worden sind, sind präkludiert.32 Mit ihnen kann die Partei im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht mehr gehört werden.33 Eine Ausnahme bilden die absoluten Ablehnungsgründe, vgl. § 1036, Rdn. 39 ff. Ist der Schiedsrichter Partei – auf welche, Weise er auch die Parteistellung erlangt haben mag – so verstößt der Schiedsspruch jedenfalls gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b.34 44 – Ablehnungsgründe, über die das Schiedsgericht entschieden hat und gegen die der Antragsteller nicht binnen der Monatsfrist nach Abs. 3 gerichtliche Entscheidung beantrag hat, sind – soweit es sich nicht um absolute Ablehnungsgründe handelt – ebenfalls präkludiert. 42

_____ 31 32 33 34

Vgl. Kröll ZZP 116 (2003) S. 195 ff. (217 f.); Zöller/Geimer § 1037 Rdn. 6. Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 30. Vgl. OLG Hamm SchiedsVZ 2003, 79 mit Anm. Kröll. Vgl. BGHZ 65, 59, Zöller/Geimer § 1037 Rdn. 8.

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– –

§ 1038

Ablehnungsgründe, die die ablehnende Partei fristgerecht geltend gemacht hat und 45 über die nicht entschieden worden ist, weil vor der Entscheidung ein Schiedsspruch ergangen ist, sind nicht präkludiert. Ablehnungsgründe, die vom OLG verworfen worden sind, sind präkludiert, weil die 46 Entscheidung des OLG Rechtkraft wirkt.35 Ablehnungsgründe, die vom Schiedsgericht verworfen worden sind, sind präklu- 47 diert, wenn und soweit die ablehnende Partei keine gerichtliche Entscheidung beantragt hat und die Frist verstrichen ist.

§ 1038 Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung § 1038 (1) Ist ein Schiedsrichter rechtlich oder tatsächlich außerstande, seine Aufgaben zu erfüllen, oder kommt er aus anderen Gründen seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nach, so endet sein Amt, wenn er zurücktritt oder wenn die Parteien die Beendigung seines Amtes vereinbaren. Tritt der Schiedsrichter von seinem Amt nicht zurück oder können sich die Parteien über dessen Beendigung nicht einigen, kann jede Partei bei Gericht eine Entscheidung über die Beendigung des Amtes beantragen. (2) Tritt ein Schiedsrichter in den Fällen des Absatzes 1 oder des § 1037 Abs. 2 zurück oder stimmt eine Partei der Beendigung des Schiedsrichteramtes zu, so bedeutet dies nicht die Anerkennung der in Absatz 1 oder § 1036 Abs. 2 genannten Rücktrittsgründe. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 73 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 117 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 78 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung ____ 3 1. Untätigkeit des Schiedsrichters ____ 7 2. Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung ____ 8 a) Tatsächliche Unmöglichkeit ____ 9 b) Rechtliche Unmöglichkeit ____ 12 3. Ungebührliche Verzögerung ____ 17

III. IV. V.

VI.

Rücktritt des Schiedsrichters vom Amt ____ 19 Einigung der Parteien über Beendigung des Schiedsrichteramts ____ 22 Gerichtliches Verfahren ____ 26 1. Zuständigkeit ____ 27 2. Einleitung des Verfahrens ____ 28 3. Entscheidung ____ 30 4. Rechtsfolgen ____ 31 5. Rechtsmittel ____ 32 Neutralitätsklausel ____ 33

_____ 35

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Vgl. MünchKomm/Münch § 1037 Rdn. 32.

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§ 1038

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I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 14. Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung 1. Ist ein Schiedsrichter rechtlich oder tatsächlich außerstande, seine Aufgaben zu erfüllen, oder kommt er aus anderen Gründen seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nach, so endet sein Mandat, wenn er von seinem Amt zurücktritt oder wenn die Parteien die Beendigung seines Mandats vereinbaren. Bei Meinungsverschiedenheiten über einen dieser Gründe kann jede Partei bei dem in Artikel 6 bezeichneten Gericht oder der dort bezeichneten sonstigen Behörde eine Entscheidung über die Beendigung des Mandats beantragen; gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel zulässig. 2. Tritt ein Schiedsrichter nach diesem Artikel oder nach Artikel 13 Absatz 2 von seinem Amt zurück oder stimmt eine Partei der Beendigung des Mandats eines Schiedsrichters zu, bedeutet das nicht die Anerkennung der Gültigkeit eines der in diesem Artikel oder in Artikel 12 Absatz 2 angeführten Gründe.

2

2. Gesetzesbegründung. In § 1038 ZPO-E übernimmt der Entwurf die Regelung des Artikels 14 ModG. Nach Absatz 1 endet das Amt des Schiedsrichters über den Fall des Rücktritts nach § 1037 Abs. 2 ZPO-E hinaus auch in den Fällen des Rücktritts oder der parteieinvernehmlichen Beendigung des Schiedsrichteramtes aus den in Satz 1 genannten Gründen, nämlich der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung oder der Untätigkeit. Allerdings sind damit, wie § 1039 ZPO-E (Artikel 15 ModG) deutlich macht, die Beendigungsgründe nicht erschöpfend aufgezählt. Das Schiedsrichteramt endet vielmehr auch dann, wenn der Schiedsrichter „grundlos“ von ihm zurücktritt oder die Parteien „grundlos“ die Beendigung seines Mandats vereinbaren, unabhängig von den Rechtsfolgen aus der dann möglicherweise gegebenen Verletzung des Schiedsrichtervertrages. Dieses Regelungsgefüge erscheint zwar konstruktiv schwerfällig. Da es aber in der Sache selbst keinen Bedenken begegnet und das geltende Recht mit der rudimentären Regelung des § 1031 ZPO im Zusammenhang mit der Bestellung eines Ersatzschiedsrichters keine befriedigende Alternative darstellt, ist die Regelung aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung gleichwohl in den Entwurf übernommen worden. Ist ein Schiedsrichter rechtlich (z.B. wegen Verlusts der Geschäftsfähigkeit) oder tatsächlich (z.B. wegen schwerer Krankheit) außerstande, seine Aufgabe zu erfüllen oder kommt er aus anderen Gründen seiner Aufgabe in angemessener Frist nicht nach, können die Parteien die Beendigung seines Amtes vereinbaren, sofern der Schiedsrichter nicht freiwillig zurücktritt. In tatsächlicher Hinsicht dürfte diese Regelung insbesondere bei der Frage Schwierigkeiten bereiten, wann ein Schiedsrichter seiner Aufgabe nicht „in angemessener Frist“ nachkommt; hierbei wird es maßgeblich auf den Schiedsrichtervertrag, die von den Parteien vorausgesetzten Qualifikationen des Schiedsrichters sowie die Schwierigkeit oder Komplexität des Streitgegenstandes ankommen. Im Gesetz ist diese Frage nicht regelbar. Ist eine Einigung der Parteien über die Beendigung des Schiedsrichteramtes aus den in Absatz 1 Satz 1 genannten Gründen nicht zu erzielen, kann jede Partei gemäß Satz 2 eine gerichtliche Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramtes beantragen. Auch wenn diese Bestimmung nicht ausdrücklich unter dem Parteivorbehalt steht, können die Parteien insofern allerdings etwas anderes vereinbaren. Die Regelung des Absatzes 2 soll entsprechend dem Anliegen des Artikels 14 Abs. 2 ModG sowohl den Rücktritt des Schiedsrichters als auch eine Einigung der Parteien über die Beendigung des Schiedsrichteramtes aus den Gründen des Absatzes 1 erleichtern. Schütze

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Abschnitt 3. Bildung des Schiedsgerichts

§ 1038

Einem Rücktritt des Schiedsrichters wie auch einer Einigung der Parteien über die Beendigung seines Amtes wird der Weg geebnet, wenn das Gesetz es ausdrücklich offenläßt, ob ein entsprechender Grund hierfür wirklich vorgelegen hat. II. Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung Das Funktionieren der Schiedsgerichtsbarkeit ist abhängig von Fähigkeit des einzelnen Schiedsrichters zur Erfüllung seiner Schiedsrichteraufgaben und dem Willen dies in angemessener Zeit zu tun. Das Gesetz muss deshalb eine Möglichkeit schaffen, in einem einfachen Verfahren bei Unfähigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung Abhilfe zu schaffen. Im Anwendungsbereich des § 1038 ist es unerheblich, wie der Schiedsrichter bestellt wurde (Partei, Dritter, Institution, Gericht pp.).1 Obwohl § 1038 nicht unter Vorbehalt ergänzender oder abweichender Vereinbarung steht können die Parteien abweichende Regelungen treffen,2 etwa für den Rücktritt des Schiedsrichters die Vorlage eines amtsärztlichen Zeugnisses verlangen. Die Beendigung des Schiedsrichteramtes erfolgt nicht automatisch, sobald einer der Gründe des Abs. 1 Satz 1 vorliegt.3 Im Sinne der Rechtssicherheit bedarf es einer Einigung der Parteien oder eines Rücktritts vom Amt des Schiedsrichters oder einer gerichtlichen Entscheidung über die Beendigung des Amtes.

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1. Untätigkeit des Schiedsrichters. Der Beendigungsgrund der Untätigkeit des 7 Schiedsrichters entspricht weitgehend dem der ungebührlichen Verzögerung, vgl. Rdn. 17. 2. Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung. Die Unmöglichkeit der Aufgabenerfül- 8 lung kann rechtlicher oder tatsächlicher Art sein. a) Tatsächliche Unmöglichkeit. Der wichtigste Fall tatsächlicher Unmöglichkeit ist 9 in § 1038 nicht unmittelbar geregelt: der Tod des Schiedsrichters. Hier endet das Schiedsrichteramt ohne den Mechanismus des § 10384 und die Ersatzbestellung erfolgt nach § 1039 analog. Dem Tod einer natürlichen Person steht die Auflösung einer juristischen Person als Schiedsrichter gleich. Der häufigste Fall tatsächlicher Unmöglichkeit ist eine langdauernde schwere 10 Krankheit, deren Ende nicht abzusehen ist und die den Schiedsrichter hindert, seine schiedsrichterlichen Aufgaben wahrzunehmen.5 Weitere Fälle: langjährige Haftstrafe,6 Ausweisung mit Wiedereinreiseverbot, wenn der Schiedsort im Inland liegt. Der Fall der Verhinderung durch Einberufung im Kriegsfall7 ist heute erfreulicherweise nicht mehr zu erwarten. Nicht zu den Fällen tatsächlicher Unmöglichkeit rechnet die Versetzung eines 11 Schiedsrichters in eine Auslandsniederlassung seines Arbeitgebers oder die Auswanderung in ein weit entferntes Land. Bei den heutigen Verkehrsverbindungen ist es möglich

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Vgl. Zöller/Geimer § 1038 Rdn. 1. Vgl. Zöller/Geimer § 1038 Rdn. 4. Vgl. MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 13. Vgl. Zöller/Geimer § 1038 Rdn. 2. Vgl. Lachmann Rdn. 1132. Vgl. OLG Hamburg JW 1939, 2178. Vgl. RGZ 88, 297.

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und zumutbar, von jedem Winkel dieser Welt zu mündlichen Verhandlungen, Beratungen oder Beweiserhebungen anzureisen. Letztlich ist die Mobilität der Schiedsrichter gerade einer ihrer Vorteile gegenüber den staatlichen Gerichten. 12

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b) Rechtliche Unmöglichkeit. Rechtlich unmöglich ist die Erfüllung der Schiedsrichteraufgaben bei Verlust der Geschäftsfähigkeit.8 Jedoch ist der Schiedsrichter nicht verpflichtet, sich psychiatrisch auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen.9 Rechtlich unmöglich wird das Amt des Schiedsrichters, wenn dieser Partei10 oder Parteivertreter wird.11 Dabei ist es unerheblich, ob die Stellung als Partei oder Parteivertreter freiwillig – etwa durch Erwerb der streitbefangenen Sache – oder ohne eigenes Zutun – etwa durch Erbschaft – erfolgt. Unter die rechtliche Unmöglichkeit fällt auch der Verlust eines in der Schiedsvereinbarung geforderten Qualifikationsmerkmals, so der Verlust der Gutachterzulassung, der Austritt aus einer Kirchengemeinschaft, vgl. § 1035, Rdn. 4, der Wechsel der Staatsangehörigkeit, vgl. § 1035, Rdn. 9. Nicht rechtlich unmöglich wird nach der hier vertretenen Auffassung,12 vgl. § 1035, Rdn. 7, wenn der Schiedsrichter im Verlauf des Schiedsverfahrens zum staatlichen Richter ernannt wird mit der Folge, dass ihm als parteiernannter Schiedsrichter die Genehmigung nach § 41 DRiG nicht erteilt werden kann.13 Denn der Amtsträger, der ohne dienstliche Genehmigung tätig wird, kann einen wirksamen Schiedsspruch erlassen, vgl. § 1035, Rdn. 7. Er setzt sich lediglich disziplinarrechtlichen Maßnahmen aus. Die Fälle des § 41 – soweit sie Ablehnungsgründe darstellen, vgl. § 1036, Rdn. 39 ff. – stellen, wenn sie nach wirksamer Schiedsrichterbestellung eintreten, zugleich Fälle rechtlicher Unmöglichkeit ein. § 1036 geht hier nicht vor.14 Die absoluten Ablehnungsgründe sind so gravierend, dass es hier nicht den Parteien überlassen bleiben kann, ob sie ablehnen oder nicht. 3. Ungebührliche Verzögerung. Der Auffangtatbestand, dass der Schiedsrichter seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nachkommt, entspricht dem der ungebührlichen Verzögerung in § 1032 Abs. 2 ZPO a.F. Der Begriff der Angemessenheit ist mit der Zumutbarkeit für die Parteien auszufüllen,15 und zwar ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Schiedsrichters.16 Maßstab kann das Verfahren vor den staatlichen Gerichten sein, wobei auf die durchschnittliche Verfahrensdauer abzustellen ist. Die Parteien dürfen zwar nicht davon ausgehen, dass das Schiedsverfahren in allen Fällen schneller als das vor den staatlichen Gerichten ist, sie gehen aber davon aus, dass es jedenfalls nicht wesentlich langsamer ist. Dennoch muss die ungebührliche Verzögerung auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben.17

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8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 15; Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 2; ebenso wohl Lachmann Rdn. 1124, der von einem „Kathederbeispiel“ spricht. 9 Vgl. BGHZ 98, 32 = EWiR § 1025 ZPO 1/86, 1047 (Schütze). 10 Vgl. BayObLG JW 1929, 166. 11 Vgl. MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 15. 12 A.A. OLG München 34 SchH 08/06 – DIS Datenbank; Lachmann Rdn. 1124; MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 15. 13 Vgl. zu der Problematik Lachmann Nebentätigkeit von Richtern im schiedsgerichtlichen Verfahren, FS Schlosser (2005) S. 477 ff. 14 A.A. MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 15. 15 Vgl. OLG Hamburg 17, 209. 16 Vgl. Maier Rdn. 196; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 279. 17 Vgl. Kreindler/Schäfer/Wolff Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis (2006), Rdn. 542; Lachmann Rdn. 1128.

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Gründe für eine ungebührliche Verzögerung können längere Krankheit, Reisen, be- 18 rufliche Überlastung, Überforderung mit dem Fall oder einfach Faulheit sein. Die ICC fordert deshalb von den Schiedsrichtern vor ihrer Ernennung oder Bestätigung eine Erklärung über ihre sonstigen Schiedsverfahren, um – jedenfalls unter diesem Aspekt – abschätzen zu können, ob eine ordentliche Verfahrensabwicklung gewährleistet ist. Verschulden des Schiedsrichters ist nicht erforderlich.18 Problematisch mag sein, ob der Grund für die verzögerliche Wahrnehmung der Schiedsrichteraufgaben im Zeitpunkt Antragstellung über die Beendigung des Amtes noch bestehen muss. Das OLG hat dies in einem Fall bejaht, indem bei einer langen Verzögerung des Verfahrens wegen psychischer Probleme eines Schiedsrichters diese bei Antragstellung beseitigt waren.19 Lachmann20 hat diese Entscheidung zu Recht kritisiert. Das Interesse der Parteien an einem zügigen Verfahren muss bei der Abwägung im Vordergrund stehen. III. Rücktritt des Schiedsrichters vom Amt Bei Eintritt der Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung kann der 19 Schiedsrichter vom Amt zurücktreten. Er entscheidet selbst über das Vorliegen eines Grundes nach Abs. 1 Satz 1. Das öffnet Missbräuchen Tür und Tor. Der Schiedsrichter, dem der Fall zu schwierig wird, der mit den Parteien „nicht zurecht“ kommt oder einfach keine Lust mehr hat, kann sich vom Schiedsrichteramt lösen, obwohl im konkreten Fall keine Kündigungsmöglichkeit des Schiedsrichtervertrages gegeben ist, vgl. § 1035, Rdn. 106. Die Parteien oder das Gericht haben aber keine Nachprüfungsmöglichkeit. Der Rücktritt des Schiedsrichters ist nicht von ihrer Zustimmung abhängig.21 Jedoch ist der Schiedsrichter, der zu Unrecht von seinem Amt zurücktritt, den Parteien zum Schadensersatz verpflichtet. Seine Haftung bestimmt sich allgemeinen Regeln des BGB. Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber beiden Parteien. Die Erklärung nur 20 gegenüber der Partei, die den Schiedsrichter bestellt hat, genügt nicht. Es handelt sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenerklärung, die mit dem Zugang bei allen Parteien (der letzten) wirksam wird. Die Erklärung bedarf der Begründung, da die Parteien sonst nicht die Berechtigung nachprüfen können, was zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses dienen mag. Denn in dem prozessualen Rücktritt liegt gleichzeitig die Kündigung des Schiedsrichtervertrages. Die Erklärung ist formlos. 21 Der Rücktritt wirkt ex nunc vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung. IV. Einigung der Parteien über Beendigung des Schiedsrichteramts Die Parteien können auch einverständlich das Schiedsrichteramt beenden. Ebenso 22 wie bei dem Rücktritt des Schiedsrichters von seinem Amt ist die Berechtigung der Abberufung nicht nachprüfbar. Der Schiedsrichter hat keine Möglichkeit zur gerichtlichen Anfechtung der einvernehmlichen Beendigung. In der einverständlichen Beendigung liegt zugleich eine Kündigung des Schiedsrich- 23 tervertrages, vgl. § 1035, Rdn. 105. Die Vergütung bemisst sich in diesem Fall nach § 628 BGB. Liegt kein Fall des Abs. 1 Satz 1 vor, so steht dem Schiedsrichter eine Teilvergütung für seine bisherige Leistung zu. Dasselbe gilt bei vom Schiedsrichter unverschuldetem

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Vgl. MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 17. Vgl. OLG Köln 9 SchH 27/02 DIS Datenbank. Vgl. Lachmann Rdn. 1129. Vgl. MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 22.

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Eintritt von Untätigkeit oder Unmöglichkeit. Ist die Beendigung des Schiedsrichteramts aber vom Schiedsrichter verschuldet, so entfällt ein Vergütungsanspruch. Die einverständliche Beendigung des Schiedsrichteramtes ist dem Schiedsrichter, 24 dessen Amt beendet wird, und den verbleibenden Schiedsrichtern anzuzeigen. Es handelt sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit dem Zugang (beim letzten Schiedsrichter) wirksam wird. Die Erklärung muss von allen Parteien ausgehen. Stellvertretung ist zulässig. Die Erklärung bedarf keiner Form.22 Die einvernehmliche Beendigung des Schiedsrichteramts wirkt ex nunc vom Zeit25 punkt des Zugangs der Erklärung. V. Gerichtliches Verfahren 26

Einigen sich die Parteien nicht über die Beendigung des Amtes des Schiedsrichters und tritt dieser nicht freiwillig zurück, so entscheidet das Gericht über die Beendigung des Schiedsrichteramtes.

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1. Zuständigkeit. Sachlich zuständig ist das OLG. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 1062.

2. Einleitung des Verfahrens. Das Verfahren wird durch Antrag eingeleitet. Antragsberechtigt ist jede Partei einzeln. Stellt auch die andere Partei den Antrag, so werden beide Anträge wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Denn die Parteien können den Schiedsrichter einverständlich von seinem Amt abberufen. Deshalb ist auch der Schiedsrichter nicht antragsberechtigt.23 Auch für ihn besteht die einfachere Möglichkeit des Rücktritts vom Schiedsrichteramt. Das Interesse der Parteien und/oder des Schiedsrichters an den Feststellung, ob ein Tatbestand des Abs. 1 Satz 1 vorliegt, um späteren Schadensersatzprozessen vorzubeugen, genügt nicht. Der Antrag ist nicht fristgebunden. Bei zu langem Zögern der antragstellenden Partei 29 kann aber Verwirkung eintreten.24 Der Antrag kann nicht mehr nach Erlass des Schiedsspruchs gestellt werden.

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3. Entscheidung. Die Entscheidung erfolgt durch Beschluss nach Anhörung des Schiedsrichters und der anderen Partei (§ 1063 Abs. 1). Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die Entscheidung kann auf Zurückweisung des Antrags oder Beendigung des Amtes des Schiedsrichters gehen.25

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4. Rechtsfolgen. Der Beschluss ist gestaltender Natur.26 Mit seiner Wirksamkeit ist das Schiedsrichteramt ex nunc beendet. Unberührt bleibt die Schiedsvereinbarung. Es ist ein Ersatzschiedsrichter zu bestellen, vgl. § 1039.

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5. Rechtsmittel. Gegen die Entscheidung des OLG ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Nach § 1065 Abs. 1 Satz 2 findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

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22 Vgl. MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 23. 23 Vgl. Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 79; MünchKomm/Münch § 1038 Rdn. 25. 24 Vgl. Henkel Konstituierungsbezogene Rechtsbehelfe im schiedsrichterlichen Verfahren nach der ZPO (2007), Rdn. 288; Lachmann Rdn. 1135; Stein/Jonas/Schlosser § 1038 Rdn 3 (differenzierend). 25 Vgl. Lachmann Rdn. 1138. 26 Vgl. Lachmann Rdn. 1138.

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VI. Neutralitätsklausel Der Rücktritt des Schiedsrichters vom Amt im Falle der Ablehnung oder der Unmög- 33 lichkeit oder Unfähigkeit der Erfüllung seiner Aufgaben kann dem Schiedsrichter schwerfallen, weil „immer etwas hängen bleibt“. Um dem Schiedsrichter die Furcht vor dem „Kein Rauch ohne Feuer“ zu nehmen und ihm die Entscheidung über den Rücktritt zu erleichtern, erklärt Abs. 2 den Rücktritt ausdrücklich für neutral. Weder die Parteien noch der Schiedsrichter müssen ausdrücklich eine Ehrenerklä- 34 rung abgeben. Insbesondere ist der Schiedsrichter nicht gehalten, seine Rücktrittserklärung im Fall der Ablehnung mit einem entsprechenden Zusatz zu verbinden. Die Neutralität seines Rücktritts wird kraft Gesetzes festgestellt. Im Fall des § 1039 Abs. 1 allerdings wirkt die Feststellung nicht, wenn der Schieds- 35 richter auf eigene Initiative zurücktritt. Tritt der Schiedsrichter etwa zurück, weil er geltend macht, er sei wegen schwerer Krankheit nicht in der Lage, das Schiedsverfahren fortzuführen, dann bedeutet das eben die Geltendmachung eines Rücktrittsgrundes. Anders ist es, wenn eine Partei geltend macht, dass der Schiedsrichter unfähig sei, das Schiedsrichteramt auszuüben oder Unmöglichkeit vorliege. Tritt der Schiedsrichter auf eine solche Ereklärung hin zurück, so greift Abs. 2.

§ 1039 Bestellung eines Ersatzschiedsrichters § 1039 (1) Endet das Amt eines Schiedsrichters nach den §§ 1037, 1038 oder wegen seines Rücktritts vom Amt aus einem anderen Grund oder wegen der Aufhebung seines Amtes durch Vereinbarung der Parteien, so ist ein Ersatzschiedsrichter zu bestellen. Die Bestellung erfolgt nach den Regeln, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren. (2) Die Parteien können eine abweichende Vereinbarung treffen. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 73 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 118 f.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 80 ff.

I.

II. III.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Parteiautonomie ____ 3 Voraussetzung der Ersatzbestellung 1. Wirksamkeit der Bestellung als Schiedsrichter ____ 8 2. Beendigung des Schiedsrichteramtes ____ 10 a) Abberufung des Schiedsrichters durch das Schiedsgericht oder das staatliche Gericht ____ 11

IV.

b) Abberufung des Schiedsrichters durch die Parteien ____ 12 c) Rücktritt des Schiedsrichters vom Amt ____ 13 d) Sonstige Beendigungsgründe ____ 14 Ersatzbestellung 1. Zuständigkeit ____ 15 2. Regeln der Ersatzbestellung ____ 18 3. Prozessuale Wirkungen ____ 19

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I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 15. Bestellung eines Ersatzschiedsrichters Endet das Mandat eines Schiedsrichters nach den Artikeln 13 oder 14 oder wegen seines Rücktritts vom Amt aus einem anderen Grund oder wegen der Aufhebung seines Mandats durch Vereinbarung der Parteien oder liegt ein anderer Fall der Beendigung seines Mandats vor, so ist ein Ersatzschiedsrichter zu bestellen, und zwar nach den Regeln, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren.

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2. Gesetzesbegründung. Im Einklang mit Artikel 15 ModG sieht Absatz 1 Satz 1 in allen Fällen der Beendigung des Schiedsrichteramtes die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters vor. Diese hat gemäß Satz 2 nach den gleichen Regeln zu erfolgen, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anwendbar waren. Sowohl hinsichtlich der Rechtsfolge des Satzes 1 als auch bezüglich des in Satz 2 festgelegten Grundsatzes können die Parteien gemäß Absatz 2 etwas anderes vereinbaren. Dies entspricht in allen Einzelheiten dem Modellgesetz, wenngleich Artikel 15 ModG den Parteivorbehalt nicht ausdrücklich normiert (vgl. Holtzmann/Neuhaus, aaO, S. 4651). Das geltende Recht sieht in § 1031 ZPO die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters nur bei Wegfall eines in der Schiedsvereinbarung nicht benannten Schiedsrichters vor, während bei Wegfall eines in der Schiedsvereinbarung benannten Schiedsrichters der Schiedsvertrag gemäß § 1033 Nr. 1 ZPO erlischt. Dem ist die Lösung des Modellgesetzes vorzuziehen, denn der Fall, daß die Bereitschaft zum Abschluß einer Schiedsvereinbarung allein von der Person eines bestimmten Schiedsrichters abhängt, ohne daß aus der Sicht der anderen Partei gegen diesen Schiedsrichter ein Ablehnungsgrund vorläge, dürfte kaum vorkommen. Folglich liegt es nahe, beim Wegfall eines Schiedsrichters als gesetzlichen Regelfall die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters vorzusehen und damit die Schiedsvereinbarung aufrechtzuerhalten. Sofern die Parteien eine andere Rechtsfolge wünschen, können sie diese vereinbaren. Gegenüber den §§ 1036 bis 1038 ZPO-E erweitert § 1039 ZPO-E die Fälle der Beendigung des Schiedsrichteramtes um den Rücktritt des Schiedsrichters aus einem anderen Grund und die Aufhebung des Schiedsrichteramtes durch Vereinbarung der Parteien. Damit wird deutlich, daß der Schiedsrichter auch aus anderen Gründen als den in § 1036 Abs. 2 und § 1038 Abs. 1 ZPO-E genannten (z.B. Arbeitsüberlastung) oder auch ohne jeden sachlichen Grund aus bloßer Unwilligkeit zurücktreten kann und daß auch die Parteien – als Ausdruck ihrer Parteiherrschaft – die Beendigung seines Amtes vereinbaren können, ohne sich hierfür auf einen im Gesetz genannten Grund berufen zu müssen. Dagegen ist davon abgesehen worden, den in Artikel 15 ModG schließlich noch genannten „anderen Fall der Beendigung des Schiedsrichteramtes“ in § 1039 ZPO-E aufzunehmen, da in der vorangehenden Aufzählung alle denkbaren Gründe für die Beendigung des Schiedsrichteramtes erfaßt sind. II. Parteiautonomie

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Das Gesetz geht davon aus, dass der Wegfall eines Schiedsrichters – aus welchen Gründen auch immer – nicht unbedingt zur Beendigung des Schiedsverfahrens führen soll und die Parteien das Recht haben zu bestimmen, was bei Wegfall eines Schiedsrichters geschehen soll. Schütze

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Die Parteien können zunächst bestimmen, dass im Fall des Wegfalls eines Schiedsrichters die Schiedsvereinbarung außer Kraft tritt, wie dies vor der Reform nach § 1033 Nr. 1 ZPO a.F. der Fall war.1 In diesem Fall ist ein neuer Prozess notwendig, der nicht vor dem Schiedsgericht geführt werden kann, da in einem solchen Fall die Schiedsvereinbarung außer Kraft getreten ist. Die Parteien können aber auch eine von § 1039 abweichende Form der Ersatzbestellung vereinbaren. Sie können bei einem Dreierschiedsgericht bestimmen, dass bei Wegfall eines Schiedsrichters auch das Amt des anderen parteiernannten Schiedsrichters endet und der Vorsitzende allein entscheiden soll.2 Zulässig ist auch die Bestimmung, dass die verbleibenden Schiedsrichter den wegfallenden durch eigene Bestimmung ersetzen. Auch die Entscheidung durch die verbleibenden Schiedsrichter ist denkbar, Dann reduziert sich das Dreierschiedsgericht zwar auf ein Schiedsgericht mit zwei Mitgliedern, was zur Stimmengleichheit führen kann. Aber immerhin hat die deutsche Schiedsgerichtsbarkeit viele Jahrzehnte vor der Reform mit dem Zweierschiedsgericht als Regelbesetzung gelebt. Nicht vereinbart werden kann, dass bei nicht fristgerechter Ersatzbestellung durch die Partei, die den wegfallenden Schiedsrichter bestellt hat, der durch die andere Partei bestellte Schiedsrichter als Einzelschiedsrichter entscheiden soll.3 Der BGH hat eine solche Regelung für das deutsche Recht für unwirksam gehalten,4 vgl. § 1035, Rdn. 15. Die Gestaltungsfreiheit der Parteien beschränkt sich auf die Verfahrensgestaltung der Ersatzbestellung und die Auswahl des ersatzweise bestellten Schiedsrichters. Sie umfasst nicht den Wegfall eines Schiedsrichters, insbesondere durch Abberufung. Dies fällt nicht in den Regelungsumfang des § 1039.5

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III. Voraussetzung der Ersatzbestellung 1. Wirksamkeit der Bestellung als Schiedsrichter. Voraussetzung der Ersatzbe- 8 stellung eines Schiedsrichters ist, dass er wirksam bestellt worden ist,6 d.h. dem Schiedsrichter muss das Amt angetragen worden sein, er muss es angenommen und die Bestellung muss der anderen Partei mitgeteilt worden sein.7 Ist die Bestellung der anderen Partei noch nicht mitgeteilt, so ist die Bestellung noch nicht bindend (§ 1035 Abs. 2), was nicht genügt. Ist die Bestellung der Gegenpartei zwar mitgeteilt worden (wodurch Bindungswirkung eintritt), hat der Schiedsrichter aber der Amtsübernahme noch nicht zugestimmt, so ist die Bestellung mit der Folge der Schiedsrichterstellung ebenfalls noch nicht abgeschlossen. § 1039 findet keine Anwendung.8 Der abgelehnte Schiedsrichter bleibt bis zur Beendigung des Ablehnungsverfahrens, 9 vgl. dazu § 1037, Rdn. 32 Schiedsrichter mit allen Rechts und Pflichten eines Mitglieds des Schiedsgerichts. Er kann vom Amt zurücktreten oder von den Parteien amtsenthoben werden (§ 1037 Abs. 2 Satz 2). Für ihn kann deshalb ein Ersatzbestellungsverfahren erfolgen.

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1 Vgl. Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 118 mit Nachweisen zur Historie des ModG in FN 3; MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 18. 2 Vgl. MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 19. 3 Vgl. Schwab/Walter Kap. 10 Rdn. 36. 4 Vgl. BGHZ 54, 392 = JZ 1971, 231 mit Anm. Habscheid; dazu auch Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit (1968) S. 196 ff. (206 ff.). 5 Vgl. MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 21. 6 Vgl. MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 5. 7 Vgl. Schwab/Walter Kap. 10 Rdn. 38. 8 Vgl. Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 38.

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2. Beendigung des Schiedsrichteramtes. Voraussetzung für die Ersatzbestellung ist die Beendigung des Schiedsrichteramtes.

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a) Abberufung des Schiedsrichters durch das Schiedsgericht oder das staatliche Gericht. Die Beendigung kann nach § 1037 Abs. 2 durch Entscheidung des Schiedsgerichts oder nach § 1037 Abs. 3 durch Entscheidung des staatlichen Gerichts erfolgen, vgl. dazu § 1037, Rdn. 24 ff.

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b) Abberufung des Schiedsrichters durch die Parteien. Die Beendigung kann dadurch erfolgen, dass eine gemeinsame Abberufung des Schiedsrichters nach Ablehnung erfolgt, d.h. die andere (nicht ablehnungsberechtigte) Partei zustimmt (vgl. Abs. 2 Satz 2 2. Alt.), vgl. im Einzelnen § 1037, Rdn. 38.

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c) Rücktritt des Schiedsrichters vom Amt. Die Beendigung kann auch dadurch erfolgen, dass der abgelehnte Schiedsrichter kann sein Amt niederlegt (Abs. 2 Satz 2 1.Alt.) – auch wenn nach Ansicht des Schiedsrichters kein Ablehnungsgrund besteht. Vgl. dazu § 1037, Rdn. 39.

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d) Sonstige Beendigungsgründe. Das Schiedsrichteramt kann schließlich bei Untätigkeit des Schiedsrichters oder Unmöglichkeit der Aufgabeneerfüllung nach § 1038 durch einvernehmliche Beendigung des Amtes durch die Parteien, Rücktritt des Schiedsrichters vom Amt oder gerichtliche Entscheidung enden. Vgl. dazu § 1038, Rdn. 19 ff. IV. Ersatzbestellung

1. Zuständigkeit. Zuständig für die Ersatzbestellung ist – mangels abweichender Parteivereinbarung – derjenige, der für die Bestellung des weggefallenden Schiedsrichters zuständig war (Abs. 1 Satz 2), und zwar auch dann, wenn die Bestellung nicht von diesem vorgenommen worden ist, etwa weil eine Partei die Frist für die Bestellung hat verstreichen lassen und das Gericht nach § 1035 Abs. 3 die Bestellung vorgenommen hat. Das für die erste Bestellung verloren gegangene Bestellungsrecht lebt für die Ersatzbestellung wieder auf. Versäumt die Partei wiederum die Frist, so entscheidet erneut das Gericht. Hat ein Dritter nach der Schiedsvereinbarung die Bestellung vorzunehmen, so ist 16 dieser auch für die Ersatzbestellung zuständig. Ist dieser zwischenzeitlich verstorben oder nimmt er die Ersatzbestellung aus sonstigen Gründen nicht vor, so geht das Ersatzbestellungsrecht auf das staatliche Gericht über (§ 1035, Abs. 4),9 vgl. § 1035, Rdn. 18. Probleme entstehen, wenn der wegfallende Schiedsrichter in der Schiedsvereinba17 rung benannt war, also kein Bestellungsverfahren vorgesehen ist. Für diesen Fall favorisiert Münch10die Anwendung der gesetzlich normierten Bestellung (§ 1035 Abs. 3), um der Fortführung des Schiedsverfahrens eine Chance zu geben. Das aber entspricht nicht dem Parteiwillen, die eben ein Schiedsverfahren nur mit dem bezeichneten Schiedsrichter wollten. Wenn dies nicht mehr möglich ist, wird das Schiedsverfahren undurchführbar. Die Parteien können natürlich – auch nachträglich – etwas anderes vereinbaren, was bei fortgeschrittenem Verfahren schwierig sein kann, wenn eine Partei nach der vorläufigen Ansicht des Schiedsgerichts ein Unterliegen befürchten muss. 15

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9 Vgl. MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 13. 10 Vgl. MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 14.

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2. Regeln der Ersatzbestellung. Die Ersatzbestellung folgt den Regeln der Bestel- 18 lung. § 1035 ist auch auf die Ersatzbestellung anwendbar.11 Das gilt sowohl für die Kompetenz zur Bestellung als auch für das Bestellungsverfahren, insbesondere die Monatsfrist des § 1035 Abs. 3. Vgl. im übrigen § 1035, Rdn. 51 ff. 3. Prozessuale Wirkungen. Die Ersatzbestellung wirkt ex nunc.12 Das bringt das Problem, dass der neue Schiedsrichter den bisherigen Verlauf des Schiedsverfahrens nur aus den Akten kennt und an mündlichen Verhandlungen, Beweisaufnahmen pp. – soweit diese stattgefunden haben – nicht teilgenommen hat.13 Würde man alle Verfahrensakte wiederholen, dann brächte die Ersatzbestellung nichts.14 Man könnte ebenso gut ein neues Schiedsverfahren einleiten. Würde man dagegen davon ausgehen, dass der Ersatzschiedsrichter in das Verfahren in der Weise eintritt, dass ihm die Kenntnis und die prozessualen Handlungen seines Vorgängers im Amt einschränkungslos zugerechnet werden, dann könnte dies den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs der Parteien verletzen und dem Schiedsrichter u.U. für die Entscheidungsfindung wesentliche Umstände vorenthalten. Das Schiedsgericht hat ein Ermessen, wie es mit dieser Situation umgeht. Es wird jedenfalls noch eine mündliche Verhandlung15 – soweit eine solche überhaupt erfolgt – in neuer Besetzung anordnen16 und eine Beweisaufnahme jedenfalls insoweit wiederholen, wie es sich um einen Schlüsselzeugen handelt, auf dessen Glaubwürdigkeit es entscheidend ankommt.17 Dabei hängt immer das Damoklesschwert des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d über dem Schiedsgericht. Wiederholt werden müssen in jedem Fall alle Verfahrenshandlungen, die zwischen dem Wegfall des Schiedsrichters und der Wirksamkeit der Ersatzbestellung vorgenommen worden sind. Andernfalls ist der Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d aufhebbar, das Schiedsgericht in diesem Zeitraum nicht ordnungsgemäß besetzt war.

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11 Vgl. MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 11; Schwab/Walter Kap. 10, Rdn. 35; Thomas/Putzo/Reichold § 1039 Rdn. 5; Zöller/Geimer § 1039 Rdn. 2. 12 Vgl. MünchKomm/Münch § 1039 Rdn. 15. 13 Vgl. dazu und zur Geschichte des ModG Hußlein-Stich S. 82. 14 Vgl. Lachmann Rdn. 1144. 15 So die Regelung in den anglo-kanadischen Provinzen, vgl. Hußlein-Stich S. 82. 16 Lachmann Rdn. 1146 hält dies wegen des Unmittelbarkeitsprinzips für notwendig. 17 Vgl. Lachmann Rdn. 1147; Raeschke-Kessler/Berger Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. (1999), Rdn. 558.

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VIERTER ABSCHNITT Zuständigkeit des Schiedsgerichts Abschnitt 4. Zuständigkeit des Schiedsgerichts § 1040

§ 1040 Befugnis des Schiedsgerichts zur Entscheidung über die eigene Zuständigkeit (1) Das Schiedsgericht kann über die eigene Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Hierbei ist eine Schiedsklausel als eine von den übrigen Vertragsbestimmungen unabhängige Vereinbarung zu behandeln. (2) Die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen. Von der Erhebung einer solchen Rüge ist eine Partei nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie einen Schiedsrichter bestellt oder an der Bestellung eines Schiedsrichters mitgewirkt hat. Die Rüge, das Schiedsgericht überschreite seine Befugnisse, ist zu erheben, sobald die Angelegenheit, von der dies behauptet wird, im schiedsrichterlichen Verfahren zur Erörterung kommt. Das Schiedsgericht kann in beiden Fällen eine spätere Rüge zulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. (3) Hält das Schiedsgericht sich für zuständig, so entscheidet es über eine Rüge nach Absatz 2 in der Regel durch Zwischenentscheid. In diesem Fall kann jede Partei innerhalb eines Monats nach schriftlicher Mitteilung des Entscheids eine gerichtliche Entscheidung beantragen. Während ein solcher Antrag anhängig ist, kann das Schiedsgericht das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen. Schrifttum Ahrendt Der Zuständigkeitsstreit im Schiedsverfahren (1996); Beitzke Der Zuständigkeitsstreit zwischen staatlichem Gericht und Schiedsgericht, ZZP 60 (1936/37), 317 ff.; Calavros Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 76 ff.; Gehrlein Die Kompetenz-Kompetenz eines Schiedsgerichts nach deutschem und schweizerischem Recht, ZIP 1995, 964 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 121 ff.; Habscheid, Zur Frage der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte, FS Mann (1981) S. 425 ff.; Habscheid Zur Kompetenz-Kompetenz nach neuem Schiedsrecht, FS Schlosser (2005) S. 247 ff.; Hartmann, Zum Problem der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte (1961); Heiermann Die Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte und die Einrede des Schiedsvertrags, FS Glossner (1994) S. 129 ff.; Henn Gibt es eine bindende Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte? Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 4 (1990) S. 50 ff.; Huber Das Verhältnis von Schiedsgericht und staatlichen Gerichten bei der Entscheidung über die Zuständigkeit, SchiedsVZ 2003, 73 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit 8 (1990), 83 ff.; Kornblum Zur „Kompetenz-Kompetenz“ privater Schiedsgerichte nach deutschem Recht, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 38 ff.; Kreindler Competence-Competence in the Face of Illegality in Contracts and Arbitration Agreements (2013); Müller/Keilmann Beteiligung am Schiedsverfahren wider Willen? SchiedsVZ 2007, 113 ff.; Sachs/Schmidt-Ahrendts Diverging Concepts of the Principle of CompetenceCompetence? in: Müller/Rigozzi (Hrsg.) New Developments in Commercial Arbitration (2010) S. 1 ff.; Schäfer Die Einrede der Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts, FS Henckel (1995) S. 723 ff.; Schlosser Der Grad der Unabhängigkeit einer Schiedsvereinbarung vom Hauptvertrag, FS Böckstiegel (2001) S. 697 ff.; Schottelius Die Kompetenz-Kompetenz in der Schiedsgerichtsbarkeit, KTS 1959, 134 ff.; Schütze Doppelrelevante Tatsachen und Rechtsfragen im Schiedsverfahrensrecht, FS Stürner (2013) S. 531 ff.; Smid Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte und Autorität des Schiedsrichters, DZWir 1996, 53 ff.; Synatschke Die Unzuständigkeitserklärung des Schiedsgerichts (2006); Triebel/Coenen Parallelität von Schiedsverfahren

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und staatlichen Gerichtsverfahren, RPS 2003 I, 2 ff.; Voit Die Entscheidung des Schiedsgerichts über die eigene Unzuständigkeit als Prüfstein der dogmatischen Grundlagen des Schiedsverfahrensrechts, FS Musielak (2004) S. 595 ff.

I.

II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Unabhängigkeit von Schiedsvereinbarung und Hauptvertrag ____ 3 Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts 1. Keine echte KompetenzKompetenz ____ 10 2. Verfahren ____ 13 3. Nebenintervention ____ 17 4. Entscheidung a) Bejahung der Zuständigkeit ____ 18 b) Verneinung der Zuständigkeit ____ 19 5. Überprüfung der Entscheidung ____ 20

IV.

V.

Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ____ 23 1. Anfängliche Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ____ 27 2. Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Verlauf des Verfahrens ____ 29 3. Parteihandlungen trotz Rüge ____ 31 4. Entschuldigte Verspätung ____ 32 5. Präklusion ____ 35 Verfahrenskonkurrenzen ____ 37 1. § 1032 Abs. 1 ____ 38 2. § 1032 Abs. 2 ____ 39

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG Artikel 16. Befugnis des Schiedsgerichts zur Entscheidung über die eigene Zu- 1 ständigkeit 1. Das Schiedsgericht kann über die eigene Zuständigkeit einschließlich aller Einreden bezüglich des Bestehens oder der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Zu diesem Zweck ist eine Schiedsklausel, die Bestandteil eines Vertrags ist, als eine von den übrigen Bestimmungen des Vertrags unabhängige Vereinbarung zu behandeln. Entscheidet das Schiedsgericht, daß der Vertrag nichtig ist, so folgt daraus nicht ohne weiteres die Nichtigkeit der Schiedsklausel. 2. Die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen. Von der Erhebung einer solchen Einrede ist eine Partei nicht dadurch ausgeschlossen, daß sie einen Schiedsrichter bestellt oder an der Bestellung eines Schiedsrichters mitgewirkt hat. Die Einrede, das Schiedsgericht überschreite seine Befugnisse, ist zu erheben, sobald die Angelegenheit, von der behauptet wird, sie liege außerhalb der Befugnisse, im schiedsrichterlichen Verfahren zur Erörterung kommt. Das Schiedsgericht kann in beiden Fällen eine spätere Einrede zulassen, wenn es die Verspätung für gerechtfertigt hält. 3. Das Schiedsgericht kann über eine Einrede nach Absatz 2 als Vorfrage oder in einem Schiedsspruch zur Sache entscheiden. Bejaht das Schiedsgericht seine Zuständigkeit als Vorfrage, so kann jede Partei binnen dreißig Tagen, nachdem sie von dem Beschluß Kenntnis erlangt hat, bei dem in Artikel 6 bezeichneten Gericht eine Entscheidung beantragen; gegen die Entscheidung ist kein Rechtsmittel zulässig. Während ein solcher Antrag anhängig ist, kann das Schiedsgericht das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch fällen. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt die Frage der sog. „Kompetenz-Kom- 2 petenz“ des Schiedsgerichts. Sie entspricht im wesentlichen Artikel 16 ModG, der seinerseits Artikel V EuÜE 1961 nachgebildet ist. Auch das neue schweizerische und das neue 485

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niederländische Recht haben die „Kompetenz-Kompetenz“ im gleichen Sinne wie das Modellgesetz geregelt (vgl., Artikel 186 schweiz. IPRG; Artikel 1052 niederl. ZPO). Das geltende Recht enthält dagegen keine gesetzliche Regelung. Nach Absatz 1 Satz 1 kann das Schiedsgericht über die eigene Zuständigkeit entscheiden. Diese Entscheidung steht und fällt mit der Gültigkeit und der Tragweite der Schiedsvereinbarung. Daher bestimmt Absatz 1 Satz 2, daß für die Beurteilung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung diese und der Hauptvertrag als zwei voneinander unabhängige Verträge zu betrachten sind, und zwar auch dann, wenn die Schiedsklausel Bestandteil des Hauptvertrages ist. Aus der Unwirksamkeit des Hauptvertrages folgt also nicht ohne weiteres die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung; ist die Schiedsvereinbarung gleichwohl wirksam, steht dem Schiedsgericht vielmehr die Entscheidung über Rückabwicklungsansprüche aus dem unwirksamen Hauptvertrag zu. Diese Rechtsfolge, die z.B. in Artikel 8 Abs. 4 der ICC-Schiedsgerichtsordnung ausdrücklich angeordnet ist, entspricht dem Rechtszustand in nahezu allen Ländern und bedeutet auch für das deutsche Recht nichts Neues (vgl. BGHZ 53, S. 318). Die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung ist nach den in § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a und – hinsichtlich der objektiven Schiedsfähigkeit – § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a ZPO-E enthaltenen Kollisionsregeln zu beurteilen; denn für die Entscheidung des Schiedsgerichts kann insoweit nichts anderes gelten als für das staatliche Gericht im Rahmen des Aufhebungsverfahrens. Absatz 2 Satz 1 bestimmt als Sonderregelung gegenüber § 1027 ZPO-E, daß die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen ist. Satz 2, wonach die Rüge nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß die Partei einen Schiedsrichter bestellt oder an der Bestellung eines Schiedsrichters mitgewirkt hat, erklärt sich daraus, daß es häufig auch für die beklagte Partei ratsam ist, die Konstituierung des Schiedsgerichts abzuwarten, bevor sie dessen Unzuständigkeit rügt. Die Rüge, das Schiedsgericht überschreite seine „Befugnisse“ (der Begriff entspricht der Terminologie des Artikels V Abs. 1 EuÜB 1961), ist nach Absatz 2 Satz 3 vorzubringen, sobald die Angelegenheit, von der dies behauptet wird, im schiedsrichterlichen Verfahren zur Erörterung kommt. Dieser Fall stellt im übrigen gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe c ZPO-E einen besonderen Aufhebungsgrund dar. Die zuletzt genannte Vorschrift enthält allerdings anders als § 1059 Abs., 2 Nr. 1 Buchstabe a ZPO-E keine Kollisionsregel. Da die Frage der Kompetenzüberschreitung jedoch nach der Schiedsvereinbarung und deren Auslegung zu beurteilen ist, kann für sie ebenfalls nur das Schiedsvertragsstatut maßgebend sein. Gemäß Absatz 2 Satz 4 kann das Schiedsgericht eine nach Überschreiten der in den Sätzen 1 und 3 genannten Zeitpunkte erhobene Rüge zulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Wird die Frist dagegen unentschuldigt versäumt, kann die Rüge weder im weiteren schiedsgerichtlichen Verfahren noch im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend gemacht werden; andernfalls hätten die Fristen keinen Sinn. Absatz 3 Satz 1 bestimmt, daß das Schiedsgericht über eine Rüge nach Absatz 2 dann, wenn es seine Zuständigkeit bejaht, in der Regel durch „Zwischenentscheid“ zu befinden hat. (Als „Zwischenschiedsspruch“ kann der Entscheid nicht bezeichnet werden, da es sich nicht um eine Entscheidung in der Sache handelt.) Demgegenüber sieht das Modellgesetz in Artikel 16 Abs. 3 Salz 1 vor, daß das Schiedsgericht über eine solche Einrede „als Vorfrage oder in einem Schiedsspruch zur Sache“ entscheidet. Eine seine Zuständigkeit verneinende Entscheidung des Schiedsgerichts kann jedoch weder als Zwischenentscheid bzw. im Wege der Vorfrage noch in einem Schiedsspruch zur Sache getroffen werden, sondern nur in einem Prozeßschiedsspruch (in den Fällen des Schütze

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Absatzes 2 einem Teil-Prozeßschiedsspruch), der in der Regel lediglich im Aufhebungsverfahren anfechtbar ist. Daher bezieht sich Absatz 3 von vornherein nur auf die Fälle, in denen das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht. Ferner macht er die Entscheidung durch Zwischenentscheid ausdrücklich zur Regel. Damit soll gewährleistet werden, daß die Kompetenzfrage grundsätzlich in einem frühen Verfahrensstadium geklärt wird. Über den seine Zuständigkeit bejahenden Zwischenentscheid des Schiedsgerichts kann jede Partei nach Absatz 3 Satz 2 innerhalb eines Monats eine gerichtliche Entscheidung beantragen. Wird ein solcher Antrag nicht gestellt, kann die Entscheidung des Schiedsgerichts auch nicht mehr im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren zur Prüfung gestellt werden. Der Gefahr einer durch die Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung beabsichtigten Verfahrensverzögerung wird dadurch Rechnung getragen, daß nach Absatz 3 Satz 3 das schiedsrichterliche Verfahren während der Anhängigkeit eines solchen Antrags fortgesetzt und ein Schiedsspruch erlassen werden kann. Im übrigen bleibt dem Schiedsgericht die Möglichkeit, in Ausnahmefällen über seine Kompetenz erst in einem Schiedsspruch zur Sache positiv zu entscheiden, nämlich dann, wenn es den Eindruck hat, daß die Behauptung seiner Unzuständigkeit oder seiner Kompetenzüberschreitung allein den Grund hat, das Verfahren zu verzögern. In diesem Fall ist die Überprüfung der Entscheidung im Rahmen des Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahrens möglich (vgl. 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a und c ZPO-E; Artikel V Abs. 1 Buchstabe a und d UNDE 19581. V. m. § 1061 ZPO-E). Über die Kompetenz des Schiedsgerichts entscheidet also in jedem Fall letztlich das staatliche Gericht, sofern ein entsprechender Antrag seitens einer Partei innerhalb der hierfür in Absatz 3 Satz 2 oder 1059 Abs. 3 ZPO-E vorgesehenen Frist gestellt wird. Dies bedeutet insofern eine Abweichung vom geltenden Recht, als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Schiedsgericht dann endgültig über seine Kompetenz entscheiden kann, wenn die Parteien eine „Kompetenz-Kompetenz-Klausel“ d.h. eine gesonderte Schiedsabrede hinsichtlich der Gültigkeit des Schiedsvertrages getroffen haben; dann ist nur die Wirksamkeit dieser Klausel vom staatlichen Gericht nach § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO überprüfbar (vgl. BGHZ 68, S. 356). Die BGH-Rechtsprechung beugt zwar der Gefahr vor, daß das gesamte Schiedsverfahren umsonst durchgeführt wird. Dieser Gesichtspunkt verliert jedoch an Gewicht, wenn die Überprüfung der Entscheidung des Schiedsgerichts in aller Regel nicht im Rahmen des Aufhebungsverfahrens, sondern – wie in Absatz 3 vorgesehen — in einem gerichtlichen Verfahren unmittelbar im Anschluß an den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts erfolgt. Unter dieser Prämisse empfiehlt es sich, in Abkehr von der BGH-Rechtsprechung der dem Modellgesetz zugrundeliegenden Auffassung zu folgen, daß die Entscheidung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts letztlich dem staatlichen Gericht vorzubehalten ist. Dies entspricht auch den meisten ausländischen Rechtsordnungen, der in der deutschen Rechtsliteratur vorherrschenden Meinung und dem Vorschlag der Reformkommission. II. Unabhängigkeit von Schiedsvereinbarung und Hauptvertrag Abs. 1 statuiert die Unabhängigkeit der Schiedsvereinbarung vom Hauptvertrag. Das 3 Schiedsgericht kann auch dann über seine Zuständigkeit und die Wirksamkeit und Reichweite einer Schiedsvereinbarung entscheiden, wenn diese im Hauptvertrag enthalten und dessen Unwirksamkeit geltend gemacht wird. Diese schon nach dem Recht vor der Reform angenommene Unabhängigkeit von Hauptvertrag und Schiedsvereinbarung gilt dann nicht, wenn die Schiedsvereinbarung 487

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lediglich eine vom Hauptvertrag abhängige Nebenabrede ist. Dann ergreift die Unwirksamkeit des Hauptvertrages auch die Schiedsvereinbarung.1 Im Übrigen ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Unwirksamkeit des Hauptvertrages die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht berührt,2 die Parteien vielmehr eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts3 auch zur Entscheidung über die Wirksamkeit des Hauptvertrages – wünschen. Deshalb ergreift nach § 139 BGB die Unwirksamkeit des Hauptvertrages nicht auch die Schiedsvereinbarung.4 Die Prüfung, ob die Unwirksamkeit des Hauptvertrages den rechtlichen Bestand der Schiedsvereinbarung berührt, obliegt dem staatlichen Gericht; eine etwaige Unwirksamkeit ist nach §§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a, 1060 Abs. 2 zu beachten.5 Inwieweit die Anfechtung des Hauptvertrages (§§ 119 ff. BGB) auch die Schiedsvereinbarung berührt, d.h. ob das Schiedsgericht auch über die Wirksamkeit der Anfechtung entscheiden kann, ist eine Frage der Auslegung des Parteiwillens.6 Bei der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage ist die Schiedsvereinbarung regelmäßig dahin auszulegen, dass die Parteien wollen, dass das Schiedsgericht auch über die Wirksamkeit des Hauptvertrages entscheidet.7 Das OLG München hat bei Anfechtung des Hauptvertrages wegen des Trennungsprinzips den Bestand der Schiedsvereinbarung unberührt gesehen.8 Wirksam bleibt die Schiedsvereinbarung jedenfalls in den Fällen, in denen der Hauptvertrag nachträglich durch einseitige Erklärung einer Partei aufgelöst wird,9 etwa durch Rücktritt nach §§ 323 f. BGB oder durch Kündigung.10 Heben die Parteien den Hauptvertrag durch Vereinbarung auf, so wird damit regelmäßig auch die Schiedsvereinbarung aufgehoben, insbesondere bei Novation, soweit die Schiedsvereinbarung nicht selbständig gilt.11 Das thüringische OLG hat die für den aufgehobenen Vertrag abgeschlossene Schiedsvereinbarung im Wege der Auslegung nicht auf den Aufhebungsvertrag erstreckt, da die Zusammensetzung des Schiedsgerichts nach der Schiedsvereinbarung für den Hauptvertrag nicht auf den Aufhebungsvertrag passte.12 Ein Schuldanerkenntnis berührt die Schiedsvereinbarung nicht.13 Das Anerkenntnis des gegnerischen Anspruchs lässt den Vertrag unberührt, selbst wenn es vor dem Schiedsverfahren erklärt wird14 oder wenn die Parteien nur weitere Vereinbarungen (Abänderungen) treffen, etwa eine andere als die geschuldete Leistung als Erfüllung gelten zu lassen. Bezieht sich die Schiedsvereinbarung auf einen bestimmten Vertrag, so gilt sie auch für seine Abänderung. Jedoch ist auf den Einzelfall abzustellen.15

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1 Vgl. RGZ 27, 178; 31, 397; 58, 151; RG JW 1935, 2617. 2 Vgl. BGHZ 53, 315; BGH NJW 1979, 2567; MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 8; Schlosser Urteilsanmerkung, JZ 1979, 733; Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 3. 3 Vgl. BGH JZ 1970, 730; BGH NJW 1978, 212; BGH NJW 1991, 2216; BGH NJW-RR 1993, 445. 4 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 159; MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 8; Schwab/Walter Kap. 4, Rdn. 19. 5 Vgl. RGZ 13, 349; RG LZ 1918, 858; RG Recht 1921, 629; RG HRR 1935, 622. 6 Vgl. RG JW 1938, 3187; BGH JZ 1970, 730; OLG Hamburg MDR 1947, 133; OLG Frankfurt/Main OLGZ 1967, 435. 7 Vgl. OLG Hamburg MDR 1947, 133; BGH LM Nr. 6 zu § 319 BGB; BGH NJW 1977 1397; BGH NJW 1983, 1267; Nagel Anmerkungen zu einigen hanseatischen Schiedsklauseln, FS Schwab (1990) S. 367 ff. (373). 8 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 159. 9 Vgl. OLG Koblenz MDR 1959, 131; OLG Frankfurt/Main OLGZ 1967, 435. 10 Vgl. OLG Frankfurt/Main OLGZ 1967, 435. 11 Vgl. OLG Stuttgart HRR 1932, 70. 12 Vgl. Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2012, SchiedsVZ 2013, 185 ff. (188). 13 Vgl. OLG Düsseldorf LZ 1914, 1349. 14 Vgl. RG JW 1891, 272. 15 Vgl. RG JW 1907, 363; OLG München 17, 211.

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Die Schiedsvereinbarung kann sich über den Hauptvertrag hinaus auch auf Ansprü- 9 che aus unerlaubter Handlung, Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag pp. erstrekken. Jedoch bedarf es einer besonderen Vereinbarung.16 Die anlässlich des Abschlusses des Hauptvertrags vereinbarte Zuständigkeit des Schiedsgerichts erstreckt sich ohne besondere Vereinbarung jedenfalls nicht auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung,17 insbesondere nicht soweit Vorsatz gegeben ist. Jedoch ist das Schiedsgericht auch zur Entscheidung über Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung zuständig, wenn sich die unerlaubte Handlung mir einer Vertragsverletzung aus dem Vertragsverhältnis deckt, das Gegenstand der Schiedsvereinbarung ist.18 III. Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts 1. Keine echte Kompetenz-Kompetenz. § 1040 ZPO überträgt die Befugnis, über die 10 eigene Zuständigkeit bindend zu entscheiden auf das Schiedsgericht.19 einer Vereinbarung der Parteien bedarf es nicht mehr. Der Streit über die Zulässigkeit der Vereinbarung einer „Kompetenz-Kompetenz“-Klausel20 nach altem Recht ist damit beendet. Allerdings beinhaltet § 1040 keine abschließende Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Entscheidung über seine Zuständigkeit. Über der Zuständigkeitsentscheidung des Schiedsgerichts hängt das Damoklesschwert der Nachprüfung seiner Zuständigkeitsentscheidung durch das staatliche Gericht (vgl. Rdn. 20 ff.). Es gibt keine wirkliche Kompetenz-Kompetenz mit bindender Entscheidung des Schiedsgerichts mehr.21 Die Überprüfung durch die staatlichen Gerichte kann nicht abbedungen werden.22 Die Einschränkung von Abs. 1 durch Abs. 3 ist zwingender Natur.23 Die Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts besteht in doppelter Hinsicht: 11 – Es kann über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und die Bestellung des Schiedsgerichts und – über Einreden der Parteien – z.B. das Nichtunterfallen einer Streitigkeit unter die Schiedsvereinbarung – entscheiden. Unerheblich ist, ob es sich um eine bei Einleitung des Schiedsverfahrens bestehende Unzuständigkeit des Schiedsgerichts oder im Laufe des Verfahrens auftretende handelt.24

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16 Vgl. RG JW 1918, 263. 17 Vgl. LG Essen JR 1950, 538. 18 Vgl. BGH MDR 1965, 198. 19 Vgl. zum Vorbild in Art. 16 des UNCITRAL-Modellgesetzes Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 76 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 121 ff.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 83 ff. 20 Vgl. dazu Habscheid Zur Frage der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte, FS Mann (1981) S. 425 ff.; ders. Zur Kompetenz-Kompetenz nach neuem Schiedsrecht, FS Schlosser (2005) S. 247 ff.; Hartmann Zum Problem der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte (1961); Kornblum Zur „KompetenzKompetenz“ privater Schiedsgerichte nach deutschem Recht, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 38 ff.; Schäfer Die Einrede der Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts, FS Henckel (1995) S. 723 ff. 21 Vgl. Borges Die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht, ZZP 111 (1998), 487 ff. (491); Lachmann Rdn. 692; Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 1. 22 Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 95 mit Anm. Huber/Bach; Huber Das Verhältnis von Schiedsgericht und staatlichem Gericht bei der Entscheidung über die Zuständigkeit, SchiedsVZ 2003, 73 ff. (75); Lachmann Rdn. 692; Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 1. 23 Vgl. BGHZ 162, 9; MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 51. 24 Vgl. Lachmann Rdn. 696.

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Voraussetzung ist immer, dass eine Partei die mangelnde Zuständigkeit des Schiedsgerichts rügt (§ 1040 Abs. 2), vgl. Rdn. 23 ff.

2. Verfahren. Das Verfahren wird durch die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts eingeleitet. Das Schiedsgericht kann seine Zuständigkeit nur auf Rüge verneinen25 Vgl. dazu Rdn. 23 ff. Erforderlich ist darüber hinaus ein Antrag der Partei. Antragsberechtigt sind die Par14 teien. Das Antragserfordernis ist zwar nicht im Gesetz enthalten. Würde man die Rüge allein zur Ingangsetzung des internen schiedsgerichtlichen Zuständigkeitskontrollverfahrens genügen lassen, so würde man den Parteien Steine statt Brot geben. Eine Partei mag das zeitraubende Verfahren bis zum Zwischenentscheid und dessen Überprüfung durch das staatliche Gericht (vgl. Rdn. 18, 20) scheuen, insbesondere wenn das Schiedsgericht das Schiedsverfahren nach § 148 bis zur Entscheidung des staatlichen Gerichts auszusetzen gedenkt und keine Beweisaufnahme im Schiedsverfahren zu erwarten ist. Die rechtzeitige Rüge erhält der Partei letztlich die Möglichkeit, den Spruch im Aufhebungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a anzugreifen. Das Verfahren nach § 1040 ist nur zulässig, wenn das Schiedsgericht bereits gebildet 15 worden ist. Vorher bleibt den Parteien nur das Verfahren nach § 1032 Abs. 2.26 In dem Verfahren ist die gegnerische Partei zu hören. Das Schiedsgericht kann 16 mündliche Verhandlung über die Unzuständigkeitsrüge anordnen oder im schriftlichen Verfahren entscheiden. § 1047 findet Anwendung. Dabei kann das Schiedsgericht in der Sache und über die Zuständigkeitsrüge zusammen verhandeln, aber zunächst nur über die Zuständigkeitsrüge entscheiden. 13

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3. Nebenintervention. Anders als im Schiedsverfahren – vgl. Art. 1042 Rdn. 86 – ist im Verfahren nach § 1040 die Nebenintervention zulässig.27 Die Vorschrift des § 66 ist grundsätzlich in allen Verfahren anwendbar, in denen die ergehende Entscheidung die Rechtslage des Nebenintervenienten unmittelbar oder mittelbar rechtlich beeinflussen kann.28 Das Verfahren nach § 1040 bringt eine wichtige Weichenstellung, die die Rechtsstellung eines Dritten beeinflussen kann. Zumindest mittelbar kann der Dritte ein Interesse daran haben, ob eine Entscheidung eines Schiedsgerichts oder eines staatlichen Gerichts ergeht. 4. Entscheidung

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a) Bejahung der Zuständigkeit. Die Entscheidung mit der das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht, ergeht nach § 1040 Abs. 3 Satz 1 durch Zwischenentscheid. Es handelt sich dabei nicht um einen Zwischenschiedsspruch.29 Das ergibt sich aus § 1040 Abs. 3 Satz 4. Wenn es sich um einen Schiedsspruch handelte, dann wäre § 1059 anwendbar. Eine besondere Regelung über die Überprüfung der Entscheidung wäre unnötig. Darüber hinaus ist zu beachten, dass § 1062 Abs. 1 Nr. 2 eine gesonderte Zuständigkeitsregelung trifft, die für einen Schiedsspruch unnötig wäre, da dieser unter § 1062 Abs. 1 Nr. 4 fällt. Die Bezeichnung der Entscheidung in § 1040 Abs. 3 Satz 1 ist nicht nur

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25 Vgl. Lachmann Rdn. 695. 26 Vgl. MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 12. 27 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 119. 28 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 119; MünchKomm/Schultes § 66,Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 66 Rdn. 2. 29 Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2009, 71.

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eine terminologische Frage. Da es sich nicht um einen Schiedsspruch handelt, ist im gerichtlichen Verfahren nach §§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, 1063 die Anordnung einer mündlichen Verhandlung nach § 1063 Abs. 2 nicht erforderlich.30 b) Verneinung der Zuständigkeit. Verneint das Schiedsgericht seine Zuständigkeit 19 (sei es wegen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, sei es wegen des Nichtunterfallens der Streitigkeit unter die an sich wirksame Schiedsvereinbarung), so weist es die Schiedsklage durch Prozessschiedsspruch als unzulässig ab. 31 Auf die Bezeichnung kommt es nicht an. Der BGH hat einen „Teil-Prozessschiedsspruch Zwischenentscheid“ als verfahrensbeendenden Prozessschiedsspruch gewertet.32 5. Überprüfung der Entscheidung. Gegen den die Schiedsklage abweisenden Pro- 20 zessschiedsspruch ist die Aufhebungsklage nach § 1059 gegeben.33 Denn der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneinende Schiedsspruch ist als regulärer verfahrensbeendender Schiedsspruch aufzufassen. Gegen den Zwischenentscheid kann jede Partei gerichtliche Entscheidung beantra- 21 gen. Die Frist für den Antrag beträgt 1 Monat. Sie wird durch die schriftliche Mitteilung des Zwischenentscheides an die Parteien in Lauf gesetzt. Geht der Zwischenentscheid den Parteien zu unterschiedlichen Zeiten zu, so endet die Monatsfrist zu verschiedenen Zeitpunkten. Das hat das OLG Dresden zu Recht entschieden.34 Das gilt auch für den Erlass mehrerer Zwischenentscheide. In der von Kröll35 berichteten Entscheidung des OLG Dresden hatte das Schiedsgericht zunächst seine Zuständigkeit durch Zwischenentscheid für die Schiedsklage gegen einen Gesellschafter und sodann durch zweiten Zwischenentscheid für die Schiedsklageerweiterung gegen die Gesellschaft (GbR) bejaht. Das Gericht berechnete den Fristenlauf für beide Zwischenentscheide gesondert. Das Kontrollverfahren vor dem staatlichen Gericht hemmt das Schiedsverfahren 22 nicht. Das Schiedsgericht kann das Schiedsverfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen (Abs. 3 Satz 3). Das Schiedsgericht kann das Schiedsverfahren aber auch bis zur Entscheidung des staatlichen Gerichts analog § 148 aussetzen.36 Eine Aussetzung sollte das Schiedsgericht nur anordnen, wenn das Verfahren vor den staatlichen Gerichten hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet, um Verzögerungen des Verfahrensablaufs durch eine Partei zu vermeiden.37 IV. Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts Die Geltendmachung der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts und der Unzulässig- 23 keit des Schiedsverfahrens setzt eine Rüge voraus. Die rügelose Einlassung zur Hauptsache führt zur Heilung des Mangels der Form (§ 1031 Abs. 6) und zur Präklusion des Unzuständigkeitseinwandes (§ 1040 Abs. 2). Die Regelung des § 1040 Abs. 2 ist lex specialis zu § 1027.38 In einer der – leider – wenigen veröffentlichten Entscheidungen von Schiedsge-

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Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2009, 71. Vgl. Lachmann Rdn. 721. Vgl. BGH IHR 2002, 93. Vgl. BGH IHR 2002, 93; OLG Naumburg SchiedsVZ 2006, 103 mit abl. Anm. Deutsch ebenda, 105 f. Vgl. Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2012, SchiedsVZ 2013, 185 ff. (190 f.). Vgl. Kröll SchiedsVZ 2013, 185 ff. (190 f.). Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1040 Rdn. 6; MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 25. Vgl. Lachmann Rdn. 730. Vgl. MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 11.

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richten hat ein Schiedsgericht in Hamburg dies in einem Zwischenentscheid zu Recht entschieden.39 Die Rüge muss ausdrücklich, eindeutig, bedingungslos und nicht nur hilfsweise er24 hoben werden.40 Der Schiedsbeklagte kann also seine Rüge beispielsweise nicht vom weiteren Prozessverlauf abhängig machen, die Rüge etwa nur für den Fall erheben, „dass das Schiedsgericht den Anspruch A bejaht“. Im Rahmen des § 1040 Abs. 2 gilt das Prinzip „hic Rhodos, hic salta“. Das Schiedsgericht hat keine Hinweispflicht gegenüber den Parteien auf die Folgen 25 der nicht rechtzeitigen Rüge.41 Die Parteien bedürfen keines Kindermädchens. Das gilt auch bei Schiedsvereinbarungen mit Verbraucherbeteiligung. Der EuGH hat zwar in dem – höchst angreifbaren42 – Urteil in Sachen Elisa Maria Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium SL43 entschieden, dass der Verbraucher die Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung auch noch im Aufhebungsverfahren geltend machen kann, wenn er sie im Schiedsverfahren nicht geltend gemacht hat. Das begründet aber keine Hinweispflicht des Schiedsgerichts.44 26 Nicht unter § 1040 fällt die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung wegen mangelnder Schiedsfähigkeit des Gegenstands der Schiedsvereinbarung.45 Denn die Schiedsfähigkeit steht nicht zur Disposition der Parteien, vgl. § 1030, Rdn. 3. Die Parteien können den Mangel der Schiedsfähigkeit deshalb nicht durch rügelose Einlassung heilen. 1. Anfängliche Unzuständigkeit des Schiedsgerichts. Der Schiedsbeklagte muss die Rüge der mangelnden Zuständigkeit des Schiedsgerichts spätestens mit der Klagebeantwortung erheben. Dies kann ihm erheblich mehr Zeit geben als das Unverzüglichkeitserfordernis des § 1027 (vgl. dazu § 1027, Rdn. 12). Das ist gewollt, da bei Einreichung der Klageschrift das Schiedsgericht noch nicht konstituiert sein muss. Der Schiedsbeklagte soll aber die Möglichkeit haben, die Bildung des Schiedsgerichts abzuwarten.46 Es mag sein, dass der Schiedsbeklagte zu dem Schiedsgericht so viel Vertrauen hat, dass er sich rügelos einlassen will. Die Rügelast besteht nur für den Fall, dass die Unzuständigkeit für den Anspruch, 28 der aus der Klageschrift sich ergibt, gerügt werden soll, etwa wenn die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung gerügt wird oder die mangelnde Bindung des Schiedsbeklagten an die Schiedsvereinbarung, etwa des Insolvenzverwalters, vgl. dazu § 1025 Rdn. 51 ff. 27

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2. Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Verlauf des Verfahrens. Zuweilen stellt sich erst während des Schiedsverfahrens heraus, dass das Schiedsgericht unzuständig ist. Der häufigste Fall ist der, dass der Schiedskläger im Verlauf des Schiedsverfahrens neue Ansprüche geltend macht, die nicht unter die Schiedsvereinbarung fallen. Hier muss die Rüge spätestens dann geltend gemacht werden, wenn „die Angelegenheit […] zur Erörterung kommt“. Die Formulierung des Gesetzes ist dunkel. Sie scheint zunächst auszuschließen, dass die bloße Kenntnis von dem Überschreiten der Grenzen der Schiedsvereinbarung – etwa durch einen Schriftsatz des Schiedsklägers – genügt. Das Schiedsge-

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39 Vgl. Schiedsgericht Hamburg SchiedsVZ 2010, 173. 40 Vgl. OLG Koblenz OLGR 2001, 257; Schiedsgericht Hamburg SchiedsVZ 2010, 173. 41 Vgl. Lachmann Rdn. 701; Stein/Jonas/Schlosser § 1040, Rdn. 9; a.A. Thomas/Putzo/Reichold § 1040 Rdn. 2 (Hinweis auf das Rügerecht wird aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens hergeleitet). 42 Vgl. Wagner Anmerkung SchiedsVZ 2007, 49 ff. 43 Rs C 168/05, SchiedsVZ 2007, 46. 44 Vgl. zu der Problematik Lachmann Rdn. 702. 45 Vgl. MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 16. 46 Vgl. Begründung zu § 1040 (abgedruckt sub I, 2); Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 5.

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richt soll erst zu erkennen geben, ob es sich für zuständig hält.47 Das soll in der Erörterung – sei es auf Parteiinitiative, sei es auf Initiative des Schiedsgerichts48- geschehen (Rechtsgespräch). Nur dann, wenn das Schiedsgericht die andere Partei zur Stellungnahme auffordert, so soll diese Aufforderung genügen, auch wenn sich das Schiedsgericht zur Zuständigkeitsfrage nicht äußert.49 Wenn man aber davon ausgeht, dass das Schiedsgericht durch rügelose Einlassung – soweit nicht die Schiedsfähigkeit betroffen ist – zuständig wird, was soll denn das Zuwarten, bis das Schiedsgericht zu erkennen gibt, dass es sich für zuständig hält. Das Schiedsgericht ist zuständig, soweit keine Rüge erfolgt. Der Gesetzgeber hätte gut daran getan, dem Modellgesetz nicht nachzuplappern. Da das Schiedsgericht sinnvollerweise nicht erklären kann, ob es sich für zuständig 30 hält, muss man den Begriff der „Erörterung“ der ratio legis entsprechend so interpretieren, dass es sich um die prozessuale Erörterung in dem Sinne handelt, dass die Partei neue Ansprüche geltend macht. Dabei muss man den Parteien hinreichend Zeit zur Prüfung und taktischen Einstellung ihres prozessualen Verhaltens geben.50 3. Parteihandlungen trotz Rüge. Die Parteien sind durch die Rüge der Unzustän- 31 digkeit nicht gehindert, am Verfahren teilzunehmen. Das gilt zunächst für die Bestellung eines eigenen Schiedsrichters und der Mitwirkung bei der Bestellung des Vorsitzenden. Darüber hinaus sind aber auch sonstige Verfahrenshandlungen, z.B. Einreichung von Schriftsätzen, Einzahlung von Vorschüssen, Stellung von Anträgen (Klageabweisung) pp. präklusionsunschädlich. Das ergibt sich schon daraus, dass das Schiedsgericht das Schiedsverfahren fortsetzen kann – selbst nach Zwischenentscheid und Anhängigkeit beim staatlichen Gericht. 4. Entschuldigte Verspätung. Die Folgen verspäteter Rüge treten nicht ein, wenn 32 die Verspätung entschuldigt ist. Dabei ist fremdes Versschulden der Partei in entsprechender Anwendung von §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 der Partei zuzurechnen. Eine unverschuldete Verspätung der Rüge kann – als Faustregel – angenommen werden, wenn der Rügeberechtigte die Rüge auch bei Anwendung der üblichen Sorgfalt nicht rechtzeitig erhoben hätte.51 Die Beweislast für das fehlende Verschulden trägt die Partei, die verzögert vorgetra- 33 gen hat. Sie muss sich exkulpieren. Dabei ist jedoch kein voller Beweis notwendig. Die säumige Partei muss nur zur „Überzeugung des Schiedsgerichts“ dartun, dass die Säumnis „genügend entschuldigt“ ist. Die schiedsrichterliche Überzeugung kann auch durch Glaubhaftmachung hervorgerufen werden.52 Es kommen die Grundsätze des § 294 zur Anwendung. Glaubhaftmachung braucht nur einen geringeren Grad von Wahrscheinlichkeit vermitteln als der Beweis. Es genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Dabei kann sich der Säumige aller im Schiedsverfahren zulässigen Beweismittel bedienen, nicht jedoch der in § 294 für den Zivilprozess zugelassenen eidesstattlichen Versicherung, da das Schiedsgericht keine Eide abnehmen kann. Der Säumige kann mit der Geltendmachung der unverschuldeten Säumnis nicht un- 34 begrenzt zuwarten. Er muss unverzüglich nach Wegfall der Hinderung die Rüge nachho-

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47 Vgl. Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 6. 48 Vgl. MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 23. 49 Vgl. Triebel/Hafner Präklusion und „Heilung“ der Unzuständigkeit bei GmbHBeschlussmängelstreitigkeiten im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2009, 313 ff. (318); Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 6. 50 Vgl. Lachmann Rdn. 699; Stein/Jonas/Schlosser § 1040 Rdn. 8. 51 Vgl. Lachmann Rdn. 703 unter Hinweis auf BGH NJW 1985, 1710. 52 Vgl. MünchKomm/Münch § 1040 Rdn. 44.

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len verbunden mit der Entschuldigung dem Schiedsgericht gegenüber. Andernfalls tritt Präklusion ein. Es wäre entgegen dem Gesetzeszweck, dem Säumigen eine Trödelei zu gestatten, soll der § 1040 doch gerade einen zügigen Verfahrensablauf sicherstellen. Unverzüglich bedeutet „ohne schuldhaftes Zögern“. Es gelten die Grundsätze des § 121 BGB. 5. Präklusion. Der nicht oder zu spät Rügende verliert das Rügerecht endgültig. Die präkludierte Rüge kann im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren weder geltend gemacht noch nachgeholt werden.53 Dasselbe gilt, wenn der Antrag gemäß § 1040 Abs. 3 Satz 2 nicht oder nicht rechtzeitig gestellt worden ist.54 36 Hat sich der Schiedsbeklagte am Schiedsverfahren nicht beteiligt, keinen Schiedsrichter bestellt, keinen Vorschuss bezahlt, keine Schiedsklageerwiderung eingereicht pp. so tritt durch mangelnde Rüge der Unzuständigkeit keine Präklusion ein. Der Schiedsbeklagte ist nicht gezwungen, sich allein deshalb am Schiedsverfahren zu beteiligen, um den Mangel der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit zu rügen.55 35

V. Verfahrenskonkurrenzen 37

Die Kompetenz-Kompetenz-Regelung in § 1040 konkurriert teilweise mit den Verfahren zur Geltendmachung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung in § 1032.

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1. § 1032 Abs. 1. Ergeht im Verfahren nach § 1040 ein Zwischenentscheid des Schiedsgerichts, so hat das staatliche Gericht im Verfahren nach § 1032 Abs. 1 das Verfahren nach § 148 auszusetzen bis der Zwischenentscheid nach Fristablauf des § 1040 Abs. 3 Satz 2 endgültig geworden oder das Gericht auf den Antrag nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 entschieden hat.56

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2. § 1032 Abs. 2. Der Zwischenentscheid über die Bejahung der Zuständigkeit geht dem positiven Feststellungsverfahren nach § 1032 Abs. 2 vor. Das Rechtsschutzinteresse für das Verfahren nach § 1032 Abs. 2 entfällt. Der Antragsteller muss die Erledigung der Hauptsache erklären, andernfalls wird der Antrag zurückgewiesen.57 Anders ist die Situation bei negativem Feststellungsverfahren. Hier greift der Antragsteller die vom Schiedsgericht festgestellte Zuständigkeit an. Im Interesse einer zügigen Entscheidung durch das staatliche Gericht bleibt das Verfahren nach § 1032 zulässig.58 Allerdings entfällt in diesem Fall das Rechtschutzinteresse für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 1040 Abs. 3 Satz 2. Vgl. im Übrigen zu den Verfahrenskonkurrenzen § 1032, Rdn. 30 ff.

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53 Vgl. BGH SchiedsVZ 2003, 133; BGH SchiedsVZ 2005, 259; OLG Celle SchiedsVZ 2004, 165 (für das Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren bei mangelnder Rüge der Unzuständigkeit im ausländischen Schiedsverfahren); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1040 Rdn. 3; Lachmann Rdn. 717; Müller/Keilmann Beteiligung am Schiedsverfahren wider Willen, SchiedsVZ 2007, 113 ff. (119) Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 12. 54 Vgl. Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 12. 55 Vgl. OLG Bremen OLGR 2009, 156; Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 12; Müller/Keilmann SchiedsVZ 2007, 113 ff. (119 ff.) setzen sich kritisch mit der Entscheidung des OLG Bremen auseinander. 56 Vgl. Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (198); Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 13. 57 Vgl. Haas FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (197, 200); Zöller/Geimer § 1040 Rdn. 14. 58 Vgl. Haas FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (199).

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§ 1041 Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes § 1041 (1) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann das Schiedsgericht auf Antrag einer Partei vorläufige oder sichernde Maßnahmen anordnen, die es in Bezug auf den Streitgegenstand für erforderlich hält. Das Schiedsgericht kann von jeder Partei im Zusammenhang mit einer solchen Maßnahme angemessene Sicherheit verlangen. (2) Das Gericht kann auf Antrag einer Partei die Vollziehung einer Maßnahme nach Absatz 1 zulassen, sofern nicht schon eine entsprechende Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes bei einem Gericht beantragt worden ist. Es kann die Anordnung abweichend fassen, wenn dies zur Vollziehung der Maßnahme notwendig ist. (3) Auf Antrag kann das Gericht den Beschluss nach Absatz 2 aufheben oder ändern. (4) Erweist sich die Anordnung einer Maßnahme nach Absatz 1 als von Anfang an ungerechtfertigt, so ist die Partei, welche ihre Vollziehung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Maßnahme oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden. Der Anspruch kann im anhängigen schiedsrichterlichen Verfahren geltend gemacht werden. Schrifttum Adolphsen, Internationale Dopingstrafen (2003) S. 564 ff.; Berg Die Durchsetzung einstweiliger Maßnahmen in internationalen Schiedsverfahren aus schweizerischer Sicht mit rechtsvergleichenden Aspekten (2011); Calavros Das UNCITRA-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 96 ff.; Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren (2000); Boog Die Durchsetzung einstweiliger Maßnahmen in internationalen Schiedsverfahren aus Schweizer Sicht mit rechtsvergleichenden Aspekten (2011); Borris Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz, DIS-Mat. IX (2002) S. 49 ff.; Erman Eilmaßnahmen aus §§ 117, 127 HGB und Schiedsvertrag, FS Möhring (1965) S. 1 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 134 ff.; Hobeck/Weyhreter, Anordnung von vorläufigen oder sichernden Maßnahmen durch Schiedsgerichte in exparte-Verfahren, SchiedsVZ 2005, 238 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 87 ff.; Laukemann Effektiver einstweiliger Rechtsschutz an der Schnittstellen von Schiedsverfahren und staatlicher Justiz, ZZP 126 (2013), 175 ff.; Risse/Frohloff Schadensersatzansprüche nach einstweiligen Verfügungen in Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 239 ff.; Scheef, Der einstweilige Rechtsschutz und die Stellung der Schiedsrichter bei dem Abschluss von Schiedsvergleichen nach dem deutschen und englischen Schiedsverfahrensrecht (2000); Schroth, Einstweiliger Rechtsschutz im deutschen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 102 ff.; Schroth Taktik und einstweiliger Rechtsschutz im deutschen Schiedsverfahren, in: v. Bodungen u.a. Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 49 ff.; Schütze, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, BB 1998, 1650 ff.; Thümmel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren nach dem Entwurf zum Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, DZWir 1997, 133 ff.; Westermann Treupflichten im schiedsgerichtlichen Eilverfahren, FS Simotta (2012) S. 703 ff.; Westphal/ Busse, Vorläufige Maßnahmen durch ein bei Großprojekten vereinbartes ständiges Schiedsgericht, SchiedsVZ 2006, 21 ff.; Wolf „Summarische Verfahren“ im neuen Schiedsverfahren, DB 1999, 1101 ff.; Zeiler, Erstmals einstweilige Maßnahmen im Schiedsverfahren? SchiedsVZ 2006, 79 ff. (für das neue österreichische Recht); Zekoll/Giessen Das ex-parte Eilverfahren und das Exequaturverfahren für schiedsgerichtliche Eilmaßnahmen nach dem UNCITRAL Model Law – Anspruch und Wirklichkeit einer Reform, SchiedsVZ 2010, 137 ff.

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I.

II. III. IV. V. VI.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes im Schiedsverfahren ____ 3 Parteiautonomie ____ 4 Zuständigkeit ____ 5 Zulässige Maßnahmen ____ 9 Verfahren 1. Voraussetzungen der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes a) Schiedsvereinbarung ____ 13 b) Kein Ausschluss durch Parteivereinbarung ____ 14 c) Rechtsschutzbedürfnis ____ 16 d) Verfügungsgrund ____ 18 e) Verfügungsanspruch ____ 21 2. Antrag ____ 22

3. Glaubhaftmachung ____ 24 4. Mündliche Verhandlung ____ 26 5. Cautio iudicatum solvi ____ 29 VII. Sicherheitsleistung ____ 30 VIII. Entscheidung ____ 34 IX. Vollziehbarerklärung ____ 37 1. Zuständigkeit ____ 38 2. Verfahren ____ 39 3. Prüfungsumfang ____ 41 4. Entscheidung ____ 48 X. Einstweilige Vollziehbarerklärung ____ 52 XI. Aufhebung der Vollziehbarerklärung ____ 53 XII. Schadensersatzanspruch 1. Grundsatz ____ 55 2. Verfahrenskonkurrenzen ____ 56 3. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 1041 Abs. 4 ____ 58

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 17. Befugnis des Schiedsgerichts zur Anordnung vorläufiger Maßnahmen Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann das Schiedsgericht, wenn eine Partei es beantragt, jeder Partei auferlegen, alle vorläufigen oder sichernden Maßnahmen zu ergreifen, die das Schiedsgericht in bezug auf den Gegenstand des Streites für notwendig erachtet. Das Schiedsgericht kann von jeder Partei im Zusammenhang mit einer solchen Maßnahme angemessene Sicherheit verlangen.

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2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Schiedsgericht. In ihrem Kern (Absatz 1) entspricht sie Artikel 17 ModG. Nach der Rechtsprechung ist das Schiedsgericht derzeit zur Anordnung einstweiliger Maßnahmen nicht befugt. Maßgebend hierfür ist in erster Linie die Erwägung, daß gemäß den §§ 1039, 1040, 1042 ZPO nur endgültige Schiedssprüche für vollstreckbar erklärt werden könnten (vgl. BGH ZZP 1958, S. 427). Eine weitere Überlegung ist, daß das Schiedsgericht nicht die Möglichkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen habe, dieses Mittel der Glaubhaftmachung aber in Verfahren über einstweilige Maßnahmen unentbehrlich sei. Demgegenüber sehen nicht nur das Modellgesetz (Artikel 17) und die UNCITRAL Arbitration Rules (Artikel 26), sondern auch neuere nationale Gesetze wie Artikel 183 schweiz. 1PRG und Artikel 1051 niederl. ZPO, eine Befugnis des Schiedsgerichts zur Anordnung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vor. In der Literatur wird eine solche Befugnis auch für das deutsche Recht vielerseits befürwortet (vgl. Brinkmann, Schiedsgerichtsbarkeit und Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1977; Schlosser, ZZP 99 [1986], S. 241 ff.; Aden, BB 1985, S. 2277; Lindacher, ZGR 1979, S. 201; Kühn, Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit in: Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit, Bd. 1 [1987], S. 47 ff.; Sandrock/Nöcker, daselbst, S. 74 ff.). Schütze

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Die herrschende Praxis ist unbefriedigend. Anordnungen, die der Sache nach Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind, können derzeit lediglich in Form von (vollstreckungsfähigen) Teilschiedssprüchen ergehen. Dies aber ist nur insoweit möglich, als die Maßnahmen sich als Verpflichtungen aus dem Vertrag selbst ergeben. Hinzu kommt, daß das Schiedsgericht am ehesten in der Lage ist zu beurteilen, welche einstweiligen Maßnahmen in bezug auf den Streitgegenstand erforderlich sind; dabei kann es sich auch auf andere Mittel der Glaubhaftmachung als das der eidesstattlichen Versicherung stützen. Im übrigen läßt sich die Auffassung der herrschenden Meinung, daß nur endgültige Schiedssprüche im Sinne des § 1039 ZPO der Vollstreckbarerklärung durch die staatlichen Gerichte fähig seien, schon für das geltende Recht nicht zwingend belegen. Aus diesen Gründen folgt der Entwurf dem Vorschlag der Reformkommission, Artikel 17 ModG in das deutsche Recht zu übernehmen und darüber hinaus die Vollziehbarkeit einstweiliger Maßnahmen des Schiedsgerichts in § 1041 ZPO-E selbst zu regeln. Nach Absatz 1 Satz 1 kann das Schiedsgericht vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien auf Antrag einer Partei vorläufige oder sichernde Maßnahmen anordnen, die es in bezug auf den Streitgegenstand für erforderlich hält. Es erschien naheliegend, auch hier der Parteimaxime den Vorzug zu geben, und zwar entsprechend Artikel 17 ModG in der üblichen Weise, daß nur eine entgegenstehende Parteivereinbarung das Eingreifen der gesetzlichen Regelung hindert (ebenso Artikel 183 schweiz. IPRG, während nach Artikel 1051 Abs. 1 niederl. ZPO einstweilige Maßnahmen seitens des Schiedsgerichts einer ausdrücklichen diesbezüglichen Parteivereinbarung bedürfen). Mit der vom Modellgesetz abweichenden Formulierung des Satzes 1 soll verdeutlicht werden, daß der schiedsrichterliche einstweilige Rechtsschutz gegenüber dem einstweiligen Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte nicht eingeschränkt ist, wenn das Modellgesetz für Maßnahmen nach Artikel 17 ModG gegenüber solchen nach Artikel 9 ModG 1033 ZPO-E) einen „eingeschränkten Anwendungsbereich“ sieht (vgl. Bericht zum Modellgesetz Nummer 168), so kann dieser sinnvollerweise nur darin liegen, daß schiedsrichterliche Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht in Rechte Dritter eingreifen können, was aber nach deutschem Recht – selbst bei originären einstweiligen Maßnahmen durch das staatliche Gericht – ohnehin nicht möglich ist. Dies gilt insbesondere für den Arrest, der im übrigen wegen seiner weitreichenden Auswirkungen vom Schiedsgericht in den seltensten Fällen als „erforderlich“ angesehen werden dürfte. Von daher ist kein sachlicher Grund für Einschränkungen gegenüber dem staatlichen einstweiligen Rechtsschutz ersichtlich (so auch Calavros, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, S. 101 f.; Hußlein/Stich, aaO, S. 101). Absatz 1 Satz 2, wonach das Schiedsgericht von jeder Partei im Zusammenhang mit der Anordnung einer Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes angemessene Sicherheit verlangen kann, entspricht Artikel 17 Abs. 2 ModG und der vergleichbaren Befugnis der staatlichen Gerichte nach § 921 Abs. 2 Satz 21 i. V. m. § 936 ZPO. Allerdings kann die Sicherheit nach dem Entwurf sowohl vom Antragsteller als auch vom Antragsgegner verlangt werden. Von besonderer Wichtigkeit ist die – im Modellgesetz nicht geregelte und bewußt der nationalen Gesetzgebung überlassene – Frage, auf welche Weise einstweilige Maßnahmen des Schiedsgerichts zwangsweise durchgesetzt werden können. Daher trifft der Entwurf die diesbezüglichen Regelungen weitgehend in § 1041 ZPO-E selbst und nicht erst bei den verfahrensrechtlichen Vorschriften. Nach deutschem Rechtsverständnis muß die Vollziehung durch ein staatliches Gericht angeordnet werden. Absatz 2 Satz 1 sieht deshalb vor, daß die vom Schiedsgericht angeordnete Maßnahme vom staatlichen Gericht für vollziehbar erklärt werden kann. Die Vollziehbarerklärung steht also im 497

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pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Ein solches Ermessen ist kein Fremdkörper im Recht der Zwangsvollstreckung (vgl. § 769 ZPO). Es ermöglicht dem Gericht insbesondere eine Überprüfung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung sowie die Verweigerung der Vollziehbarerklärung etwa bei unverhältnismäßigen Anordnungen. Allerdings soll die Vollziehbarerklärung ausgeschlossen sein, wenn eine vergleichbare Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes bereits beim staatlichen Gericht beantragt worden ist. Diese Einschränkung dient dazu, eine doppelte Befassung der staatlichen Gerichte und voneinander abweichende Entscheidungen, zu denen es angesichts der unterschiedlichen Zuständigkeit für originäre Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes einerseits (Amts- oder Landgericht) und die Vollziehbarerklärung einstweiliger Maßnahmen des Schiedsgerichts andererseits (Oberlandesgericht) kommen könnte, zu vermeiden. Sie läßt jedoch das Recht der Parteien unberührt, in jedem Stadium des Verfahrens zwischen beiden Rechtsschutzmöglichkeiten zu wählen. Der Ansicht, daß originärer einstweiliger Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte nur dann zu gewähren sei, wenn vorläufiger Rechtsschutz durch das Schiedsgericht mangels dessen Konstituierung oder aus sonstigen Gründen nicht erlangt werden könne (so z.B. Calavros, aaO, S. 96 ff.; Schlosser, Internationale private Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 404; Kühn, aaO, S. 47 ff.; Nicklisch, RIW 1978, S. 639), folgt der Entwurf aus den in der Begründung zu § 1033 ZPO-E enthaltenen Überlegungen nicht. Auch das Modellgesetz geht (entgegen der Ansicht von Calavros, aaO, S. 102) nicht von einer generellen Subsidiarität des gerichtlichen gegenüber dem schiedsgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz aus (vgl. Bericht zum Modellgesetz Nummer 168 f.). Absatz 2 Satz 2 gibt dem staatlichen Gericht die Möglichkeit, die vom Schiedsgericht angeordnete Maßnahme abweichend zu fassen, soweit dies im Hinblick auf die Typologie des deutschen Zwangsvollstreckungsrechts zur Durchführung der Zwangsvollstreckung – z.B. im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz – erforderlich ist. Absatz 3 entspricht im Kern § 927 ZPO. Dessen Aussage nimmt der Entwurf wegen seiner besonderen Bedeutung in den Gesetzestext selbst auf. Eine Aufhebung oder Änderung des Zwangsvollstreckungsbeschlusses ist vor allem dann geboten, wenn der Grund für die vom Schiedsgericht angeordnete Maßnahme ganz oder teilweise entfallen ist oder veränderte Umstände eingetreten sind. Absatz 4 Satz 1 regelt in Anlehnung an § 945 ZPO die Rechtsfolgen einer schiedsrichterlichen Anordnung, die sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist. In diesem Fall hat die Partei, welche die Vollziehung der Anordnung erwirkt hat, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollziehung oder durch die Sicherheitsleistung zur Abwendung der Vollziehung entstanden ist. Da der Anspruch allerdings letztlich auf die Anordnung des Schiedsgerichts zurückgeht, kann er auch im noch anhängigen Schiedsverfahren geltend gemacht werden (Satz 2). Im Modellgesetz ist von einer Bestimmung nach Art des Absatzes 4 abgesehen worden, weil das Modellgesetz sich mit der Frage des Schadensersatzes nicht befassen wollte (vgl. Bericht zum Modellgesetz Nummer 166). II. Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes im Schiedsverfahren 3

Vgl. dazu § 1033, Rdn. 7 f. III. Parteiautonomie

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Vgl. dazu § 1033, Rdn. 9 f.

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IV. Zuständigkeit Das Gesetz geht von einer Parallelität des einstweiligen Rechtsschutzes durch das 5 Schiedsgericht und die staatlichen Gerichte aus.1 Vgl. im Einzelnen § 1033, Rdn. 7 ff. Die Parallelität beider Verfahren bedeutet zweierlei:2 6 – Die Einrede der Schiedsvereinbarung kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor den staatlichen Gerichten nicht erhoben werden und – es bedeutet keinen Verzicht auf die Schiedsvereinbarung, wenn eine Partei einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung oder eines Arrestes bei den staatlichen Gerichten stellt. Der Sitz des Schiedsgerichts hat keinen Einfluss auf die Eilzuständigkeit staatlicher 7 Gerichte. §§ 1025 Abs. 2, 1033 begründen keine zusätzlichen Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit, vgl. § 1033, Rdn. 12 ff. Bei Großprojekten vereinbaren die Parteien zuweilen ein ständiges (nicht ein institu- 8 tionelles) Schiedsgericht mit der Befugnis der Anordnung einstweiliger Maßnahmen, um eine Unterbrechung der Arbeiten des Auftragnehmers durch Streitigkeiten über die Bauabwicklung und Baumängel zu vermeiden. Eine interessante Projektschiedsordnung, die als Musterbeispiel dienen kann, findet sich bei Westpfahl/Busse.3 V. Zulässige Maßnahmen § 1041 definiert nicht, was eigentlich Gegenstand des vorläufigen Rechtsschutzes 9 sein kann. Abs. 1 ist vage und generalisierend. Die unscharfe Formulierung ist aus der Historie zu erklären. Das Modellgesetz ist – wie auch an anderen Stellen – nicht am deutschen System ausgerichtet. Die Regelung ist aber aus der deutschen Systematik zu interpretieren. Es entspricht der ratio legis,4 dass das Schiedsgericht im Rahmen seiner Zuständigkeit dieselben Befugnisse wie ein staatliches Gericht haben soll. Da eine Kontrolle durch das staatliche Gericht – auch im Hinblick auf die angeordneten Maßnahmen – im Exequaturverfahren (Vollziehung) stattfindet, ist auch keine Gefahr der endgültigen Übertragung der Zuständigkeit auf ein Schiedsgericht gegeben. Das Schiedsgericht kann so jede Art einstweiligen Rechtsschutzes gewähren, der 10 vor staatlichen Gerichten offensteht. Es kann sowohl Arreste anordnen als auch einstweilige Verfügungen erlassen.5 Dunkel ist in diesem Zusammenhang die Aussage der amtlichen Begründung, dass ein Arrest „wegen seiner weitreichenden Auswirkungen vom Schiedsgericht in den wenigsten Fällen als erforderlich angesehen werden dürfte“.6

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1 Vgl. Laukemann Effektiver einstweiliger Rechtsschutz an der Schnittstelle von Schiedsverfahren und staatlicher Justiz, ZZP 126 (2013), 175 ff. (180 ff.) 2 Vgl. Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 53. 3 Vgl. Westpfahl/Busse Vorläufige Maßnahmen durch ein bei Großprojekten vereinbartes ständiges Schiedsgericht, SchiedsVZ 2006, 21 ff. 4 Vgl. Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts (2006) S. 240. 5 Vgl. Lachmann Rdn. 2890; Schütze Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren BB 1998, 1650 ff., 1651; Thümmel Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren nach dem Entwurf zum SchiedsverfahrensNeuregelungsgesetz, DZWir 1997, 133 ff. (135). 6 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 251 f.

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Berger7 vertritt dagegen die Ansicht, das Schiedsgericht sei an den Katalog der ZPO (Arrest und einstweilige Verfügung) nicht gebunden und könne auch dem deutschen Recht unbekannte Verfügungen (z.B. Mareva injunctions) erlassen.8 Das verträgt sich schwer mit der Parallelität von schiedsgerichtlichem und staatlichem einstweiligem Rechtsschutz. Derartige dem deutschen Recht fremde einstweilige Maßnahmen wären auch praktisch sinnlos, da sie bei der Vollziehbarerklärung an die deutsche „Typologie“ anzupassen wären. Geimer9 will die Zulässigkeit von dem deutschen Recht unbekannten Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach ausländischem Recht jedenfalls dann zulassen, wenn der Schiedsort im Ausland liegt oder noch nicht bestimmt ist und die Bestimmungen des § 1033 dennoch nach § 1025 Abs. 2 anzuwenden sind. Aber die Regelung des § 1025 Abs. 2 verweist gerade auf deutsches Recht, eröffnet jedoch nicht die Zulässigkeit des Rechtsschutzes nach fremdem Recht. Die Zulassung von dem deutschen Recht fremden Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch die Schiedsgerichte widerspricht auch dem Prinzip der Parallelität des Rechtsschutzes durch Schiedsgerichte und staatliche Gerichte. Würde man dem Schiedsgericht weitere Möglichkeiten als dem staatlichen Gericht zubilligen, so wäre der Grundsatz der Parallelität gestört. Das Schiedsgericht kann deshalb erlassen: 12 – Unterlassungsverfügungen:10 Hier kommen insbesondere Anordnungen in Betracht, den Zustand einer Sache während des Verfahrens nicht zu verändern oder Ansprüche aus einem Dokumentenakkreditiv11 oder einer Bankgarantie auf erstes Anfordern12 nicht geltend zu machen. – Handlungs- und Duldungsverfügungen: Hierzu zählt u.a. die Anordnung, die Arbeiten an einer Anlage während des Verfahrens fortzusetzen. – Gestaltende Verfügungen: Hier kommt eine Benutzungs- oder Vertretungsregelung während des Verfahrens in Betracht. Feststellende einstweilige Verfügungen sind dagegen – weil gegen den Sinn des Eilverfahrens verstoßend – unzulässig. – Leistungsverfügungen: Sie sind unter denselben engen Voraussetzungen wie im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten zulässig,13 werden im Schiedsverfahren aber regelmäßig nicht in Betracht kommen. Der Hauptanwendungsfall, dass die Leistung zur Beseitigung einer existenziellen Notlage erforderlich ist findet sich im Unterhaltsrecht. – Arreste: Sie sind in gleicher Weise wie nach § 916 zulässig. – Selbständige Beweissicherungsverfahren:14 Das Schiedsgericht kann ebenso wie ein staatliches Gericht entsprechend §§ 485 ff. ein selbständiges Beweisverfahren anord11

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7 Vgl. Berger Das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht, DZWiR 1998, 45 ff. (51); ebenso Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 7. 8 Ebenso Bandel Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren (2000) S. 133 f.; Ebbing Private Zivilgerichte (2003) S. 106; Hobeck/Weyhreter Anordnung von vorläufigen oder sichernden Maßnahmen durch Schiedsgerichte in ex-parte-Verfahren, SchiedsVZ 2005, 238 ff. (239); Laukemann ZZP 126 (2013), 175 ff. (182) (einschränkend und differenzierend); Schroth Einstweiliger Rechtsschutz im deutschen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 102 ff.; 38 ff.; Wolf „Summarische Verfahren“ im neuen Schiedsverfahren, DB 1999, 1101 ff. 9 Vgl. Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 7. 10 Vgl. Laukemann, ZZP 126 (2013), 175 ff. (181); Schwab/Walter Kap. 17a, Rdn. 9 f. 11 Vgl. zum parallelen einstweiligen Rechtsschutz durch staatliche und Schiedsgerichte beim Akkreditivgeschäft Schütze Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 6. Aufl. (2008), Rdn. 560. 12 Vgl. dazu Schütze/Edelmann Bankgarantien (2011) S. 153 ff. 13 Vgl. Schroth Einstweiliger Rechtsschutz im deutschen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 102 ff. (103). 14 Vgl. Laukemann ZZP 126 (2013), 175 ff. (181);MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 12; Schwab/Walter Kap. 17a, Rdn. 12; Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 3.

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nen. Dieses Verfahren entspricht der Systematik des deutschen Zivilprozessrechts. Allerdings hat das Schiedsgericht auch hier keine Zwangsmittel.15 VI. Verfahren 1. Voraussetzungen der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes a) Schiedsvereinbarung. Es muss eine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegen, 13 die den Streitgegenstand der Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes deckt. Das Schiedsgericht muss über die Wirksamkeit des Schiedsvereinbarung und deren Grenzen entscheiden. Es genügt nicht, dass diese „nach dem ersten Anschein“ besteht. b) Kein Ausschluss durch Parteivereinbarung. Das schiedsgerichtliche Eilverfah- 14 ren darf nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen sein. Die Parteien können die ausschließliche Zuständigkeit der Staatsgerichte vereinbaren. Der umgekehrte Fall des Ausschlusses der Zuständigkeit staatlicher Gerichte ist 15 ebenfalls zulässig, wird aber kaum vorkommen, da der einstweilige Rechtsschutz durch das Schiedsgericht wegen der Notwendigkeit der Vollziehbarerklärung der Maßnahme durch das ordentliche Gericht zeitraubend und deshalb weniger effizient ist. Das war auch der Grund, warum unter altem Recht die h. L. das Schiedsgericht nicht zum Erlass von einstweiligen Verfügungen und Arresten für befugt hielt.16 Die Problematik der mangelnden Endgültigkeit der einstweiligen Maßnahmen war ein weiterer Grund,17 der jedoch eine starke Meinung in der Literatur18 nicht abhielt, schiedsgerichtlichem einstweiligen Rechtsschutz das Wort zu reden. c) Rechtsschutzbedürfnis. Der Anordnung einer Maßnahme des einstweiligen 16 Rechtsschutzes bedarf eines Rechtsschutzbedürfnisses. Hat der Antragsteller bereits eine Entscheidung eines staatlichen Gerichts erwirkt, so fehlt das Rechtsschutzinteresse für eine gleiche Maßnahme durch das Schiedsgericht. In einem deutsch-ägyptischen Schiedsverfahren beantragte eine Partei den Erlass einer einstweiligen Verfügung, durch die der anderen Partei verboten werden sollte, eine Garantie auf erstes Anfordern, die im Rahmen des streitgegenständlichen Bauprojekt ausgelegt worden war, geltend zu machen. Der Antragsteller hatte aber schon gleiche einstweilige Verfügungen vor zwei staatlichen Gerichten erstritten. Er begründete seinen dennoch gestellten Antrag damit, dass die staatsgerichtlichen Verfügungen ja aufgehoben werden könnten und er für diesen Fall einen Schutz brauche. Das genügt zur Begründung des Rechtsschutzbedürfnisses nicht. Der Antragsteller kann nicht auf allen Hochzeiten tanzen. Das Rechtsschutzbedürfnis wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass den Parteien 17 der Weg zu den staatlichen Gerichten offensteht und dies der einfachere Weg sein mag,

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15 Vgl. Schwab/Walter Kap. 17a, Rdn. 12. 16 Vgl. für Nachweise Voraufl. § 1025 Rdn. 73. 17 Vgl. Begründung BT-Drucks. 13/5274, S. 44 ff. 18 Vgl. z.B. Aden Der einstweilige Rechtsschutz im Schiedsverfahren, BB 1985, 2277 ff.; Brinkmann Schiedsgerichtsbarkeit und Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (1977); Kühn Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsverfahren, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 47 ff.; Lindacher Schiedsgerichtliche Kompetenz zur vorläufigen Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei Personengesellschaften, ZGR 1979, 201 ff.; Sandrock/Nöcker Einstweilige Maßnahmen internationaler Schiedsgerichte, bloße Papiertiger? Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 74 ff.; Schlosser Einstweiliger Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im Dienste der Schiedsgerichtsbarkeit, ZZP 99 (1986) S. 241 ff.

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da die Entscheidung des staatlichen Gerichts nicht der Vollziehbarerklärung bedarf. Einstweiliger Rechtsschutz vor staatlichen und Schiedsgerichten stehen gleichwertig nebeneinander. Die Parteien können wählen, wo sie Rechtsschutz suchen. Haben sie aber einen Weg – erfolgreich – gewählt, so können sie nicht „auf Vorrat“ den anderen parallel beschreiten. Die Parteien können nicht dieselbe Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes vor den staatlichen und dem Schiedsgericht parallel betreiben.19 Zwar greift nicht die Einrede der Rechtshängigkeit. Die Zweigleisigkeit des Rechtsschutzbegehrens ist aber unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses unzulässig. Für den später gestellten Antrag fehlt dieses. Lachmann 20 will die Unzulässigkeit aus dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit herleiten. d) Verfügungsgrund. Es wird diskutiert, on ein Arrest-(Verfügungs-)grund i.S. der §§ 916 ff. gegeben sein muss.21 Zur Verwirrung beigetragen haben dabei der Text des § 1041 Abs. 1 Satz 1 und die Begründung22 zu dieser Vorschrift. Aus der gesetzlichen Formulierung, wonach das Schiedsgericht einstweilige Maß19 nahmen anordnen darf, „die es in Bezug auf den Streitgegenstand für erforderlich hält“, könnte geschlossen werden, dass die Prüfung des Arrest- (Verfügungs-)grundes durch ein schiedsrichterliches Ermessen ersetzt werden sollte. Das würde aber auf eine Entscheidung ex aequo et bono im Eilverfahren hinauslaufen, die der Gesetzgeber mit gutem Grund von einer ausdrücklichen Ermächtigung der Parteien abhängig gemacht hat (§ 1051 Abs. 3). Das Schiedsgericht kann im Rahmen von § 1041 Abs. 1 kein größeres Ermessen ausüben als dem staatlichen Richter nach §§ 916 ff. zusteht.23 Wenig klar ist die einschränkende Bemerkung zum Arrest in der Begründung. Wenn 20 in dieser eine erhöhte Anforderung an den Arrestgrund gesehen würde, so wäre die gesetzgeberische Intention, das Schiedsgericht anstelle des ordentlichen Gerichts im Eilverfahren entscheiden zu lassen, konterkariert. Auch die Anforderungen an den Arrestgrund sind dieselben wie im Verfahren vor den staatlichen Gerichten.24 18

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e) Verfügungsanspruch. Für den Arrest-(Verfügungs-)anspruch gelten die Grundsätze der §§ 916 ff.25

2. Antrag. Das Verfahren wird auf Antrag eingeleitet. Einstweiliger Rechtsschutz wird nicht von Amts wegen gewährt.26 Antragsberechtigt ist jede der Parteien. Der Antrag ist an das Schiedsgericht zu richten. Ist dieses noch nicht bestellt, so ist 23 der Antrag unzulässig.27 So kann der Schiedskläger beispielsweise noch nicht zusammen 22

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19 Vgl. Lachmann Rdn. 2860; der von ihm für die Gegenmeinung zitierte Schroth SchiedsVZ 2003, 102 ff. (104) sagt nicht Gegenteiliges. Er geht richtigerweise von der Parallelität des Rechtsschutzes vor stattlichen und dem Schiedsgericht aus, sagt aber nichts zur Zweigleisigkeit. 20 Vgl. Lachmann Rdn. 2860. 21 Vgl. Thümmel DZWir 1997, 133 ff. (135). 22 Das gilt für den kryptischen Satz in der Begründung: „Das gilt insbesondere für den Arrest, der im übrigen wegen seiner weitreichenden Auswirkungen vom Schiedsgericht in den seltensten Fällen als „erforderlich“ angesehen werden dürfte.“ 23 Vgl. Schütze Ausgewählte Probleme, S. 241; Thümmel DZWir 1997, 133 ff. (135); in diesem Sinne auch Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 102 f. zu Art, 17 ModG. 24 Vgl. Thümmel DZWir 1997, 133 ff. (135). 25 Vgl. Thümmel DZWir 1997, 133 ff. (135). 26 Vgl. Schwab/Walter Kap. 17a, Rdn. 19. 27 Vgl. Schwab/Walter Kap. 17a, Rdn. 22.

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mit dem Antrag nach § 1044 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verbinden. Vor Konstituierung des Schiedsgerichts kommt nur einstweiliger Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte in Betracht. 3. Glaubhaftmachung. Verfügungsgrund und -anspruch sind glaubhaft zu machen. 24 Problematisch ist, dass dem Antragsteller die eidesstattliche Versicherung zur Glaubhaftmachung nicht zur Verfügung steht, da das Schiedsgericht weder Eide abnehmen, noch eidesstattliche Versicherungen entgegennehmen kann. Den Antragsteller auf den Weg einer notariellen 28 oder gerichtlichen 29 eidesstattlichen Erklärung zu verweisen, wäre lebensfremd.30 Das kostete so viel Zeit und wäre so teuer, dass damit der schiedsgerichtliche einstweilige Rechtsschutz gestorben wäre. Der Antragsteller muss sich der anderen unter § 294 fallenden Mittel zur Glaubhaft- 25 machung bedienen. Hat er die Schiedsklage bereits eingereicht, so hat er regelmäßig bereits alle Beweismittel bezeichnet, Urkunden eingereicht pp., die eine Überzeugungsbildung des Schiedsgerichts ermöglichen mögen.31 Dasselbe gilt für den Schiedsbeklagten nach Einreichung der Schiedsklageerwiderung. Im Übrigen sind als Mittel der Glaubhaftmachung geeignet: 32 Privatgutachten 33 und die anwaltliche Versicherung. 34 Grundsätzlich sind alle zulässigen Mittel der Glaubhaftmachung gleichermaßen geeignet.35 Es kommt auf eine Abwägung im Einzelfall an.36 4. Mündliche Verhandlung. § 1047 findet auch im Verfahren des einstweiligen 26 Rechtsschutzes Anwendung. Das Schiedsgericht kann Entscheidungen im Eilverfahren sowohl nach mündlicher Verhandlung als auch im schriftlichen Verfahren treffen. Jedoch sind ex parte Entscheidungen ohne Anhörung des Antragsgegners unzulässig. Dies ist zwar für einen effektiven Rechtsschutz nachteilig,37 da der Überraschungseffekt verloren geht, aber aus dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs unausweichlich. Das ordentliche Gericht kann Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ohne 27 mündliche Verhandlung, ja ohne dem Antragsgegner rechtliches Gehör zu gewähren, erlassen, da dieses im Widerspruchsverfahren nachgeholt wird. Das schiedsgerichtliche Eilverfahren kennt keinen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung.38 Deshalb kann das rechtliche Gehör nur vor Beendigung des Eilverfahrens gewährt werden.39 Der Erlass einer Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes ist deshalb nur nach Anhörung

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28 § 22 Abs. 2 BNotO betrifft zwar nur die Glaubhaftmachung von Behauptungen oder Aussage vor einer Behörde oder sonstigen Dienststelle. Man wird diese Norm aber auch für eine Schiedsverfahren anwenden dürfen. Vgl. Henn Rdn. 309; Schütze Ausgewählte Probleme, S. 242; a.A. Lachmann Rdn. 1435; MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 24. 29 Schon nach dem Recht vor der Reform war unstreitig, dass eidesstattliche Versicherungen nur im Wege der Rechtshilfe durch das ordentliche Gericht in das Schiedsverfahren eingeführt werden können. Vgl. Schwab/Walter 5. Aufl., S. 139 f.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 336. 30 Vgl. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 24; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 1041 Rdn. 11, der die eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder einem Notar favorisiert. 31 Vgl. Laukemann ZZP126 (2013), 175 ff. (181). 32 Vgl. im Einzelnen § 294 Rdn. 16 ff. (Assmann). 33 Vgl. LG München DAVorm 1976, 120. 34 Vgl. BayObLG WM 1994, 296; OLG Köln NJW 1964, 1039. 35 Vgl. OLG Celle NJW-RR 2001, 702; OLG Stuttgart MDR 2007, 545. 36 Vgl. § 294 Rdn. 24 (Assmann). 37 Vgl. zu Reformbestrebungen Hobeck/Weyrheter Anordnung von vorläufigen oder sichernden Maßnahmen durch Schiedsgerichte in ex-parte-Verfahren, SchiedsVZ 2005, 238 ff. 38 Bestr., vgl. zu der Diskussion Lachmann Rdn. 1437 ff. 39 Vgl. Laukemann ZZP 126 (2013), 175 ff. (183 ff.)

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des Antragsgegners zulässig,40 wobei eine mündliche Verhandlung nicht notwendig ist. Schiedsgerichtliche ex parte Entscheidungen sind auch unnötig, da durch das not28 wendige Vollziehungsverfahren der Überraschungseffekt ohnehin – anders als im staatlichen Verfahren – nicht gewährleistet ist.41 Dennoch gibt es gewichtige Stimmen in der Literatur, die ex parte Entscheidungen für zulässig halten.42 29

5. Cautio iudicatum solvi. Vgl. dazu § 1033 Rdn. 18 f. VII. Sicherheitsleistung

Das Schiedsgericht kann von jeder Partei bei Erlass von vorläufigen oder sichernden Maßnahmen Sicherheit verlangen (§ 1041 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Diese Befugnis des Schiedsgerichts entspricht der des ordentlichen Gerichts nach § 921 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 936 ZPO.43 Auch insoweit besteht an sich ein Gleichlauf zwischen den Verfahren vor den ordentlichen und den Schiedsgerichten. Allerdings kann in Abweichung von § 921 Abs. 2 Satz 2 das Schiedsgericht nach dem Wortlaut des § 1041 nicht nur vom Antragsteller, sondern auch vom Antragsgegner Sicherheit verlangen. Der Sinn dieser Regelung erschließt sich nicht so recht. Welche Schadensersatzansprüche des Antragstellers bei Aufhebung der einstweiligen Maßnahme können wohl bestehen, die gesichert werden müssten? Auch die amtl. Begründung schweigt. Münch44 meint, dass „an komplizierte wechselbezügliche Gestaltungen, die auch den Antragsteller selbst belasten“ gedacht sei. Wie soll das aber funktionieren? Wenn es wirklich derartige Gestaltungen gibt – was schwer vorstellbar ist –, dann könnte der Antragsgegner durch Nichtleistung der Sicherheit die einstweilige Anordnung nicht vollziehbar machen. Das kann kaum gemeint sein. Sinnvollerweise kann man die Regelung nur so interpretieren, dass der Antragsgeg31 ner bei Anordnung eines Arrestes eine Abwendungsbefugnis gegen Hinterlegung als Sicherheitsleistung entsprechend § 923 erhält. Die Höhe der Sicherheitsleistung bemisst sich nach dem Schaden des Antragsgeg32 ners bei Aufhebung der Maßnahme durch das Schiedsgericht oder das ordentliche Gericht. Soweit die Sicherheitsleistung des Antragsgegners im Arrestverfahren betroffen ist, entspricht sie dem Betrag der Forderung zuzüglich Zinsen und Kosten. Es gelten die Grundsätze des § 923 zur Festsetzung der Lösungssumme. Die Höhe der Sicherheit liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Schiedsgerichts.45 Die Anordnung der Sicherheitsleistung bedarf keines Antrags. Sie kann von Amts 33 wegen angeordnet werden.46

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40 Vgl. Gottwald/Adolphsen Das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht, DStR 1998,1020 ff.; Lachmann Rdn. 2907; MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 25; Schütze BB 1998, 1650 ff., 1651.; Trittmann Die Auswirkungen des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes auf gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, ZGR 1999, 363; Wolf „Summarische Verfahren“ im neuen Schiedsverfahren, DB 1999, 1102. 41 Vgl. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 25. 42 Vgl. Hobeck/Weyhreter SchiedsVZ 2005, 238 ff. (241); Stein/Jonas/Schlosser § 1041 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 1041 Rdn. 1. 43 Vgl. Thümmel DZWir 1997. 133 ff. (135). 44 Vgl. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 27. 45 Vgl. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 28. 46 Vgl. Schwab/Walter Kap. 17a, Rdn. 32.

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VIII. Entscheidung § 1041 regelt nicht, ob die Entscheidung durch Schiedsspruch oder Beschluss er- 34 geht.47 Aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich, dass durch Beschluss zu entscheiden ist.48 Hätte der Gesetzgeber die Spruchlösung gewählt, so wäre eine Vollziehbarkeitserklärung nicht notwendig gewesen. Der Spruch hätte nach § 1060 für vollstreckbar erklärt werden müssen. Dies hätte bei den Problemen der mangelnden Endgültigkeit der Entscheidung wegen der Möglichkeit der Aufhebung der Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes zu den schon nach dem Recht vor der Reform49 diskutierten Problemen geführt. Der Beschluss ist durch das Schiedsgericht zu erlassen, nicht durch den Vorsitzen- 35 den allein.50 Es handelt sich um keine Maßnahme des § 1052 Abs. 3. Die Schiedsrichter können den Vorsitzenden nicht ermächtigen, allein über die Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden.51 Der Beschluss ist zu begründen. § 1054 findet entsprechende Anwendung.52 36 IX. Vollziehbarerklärung Die einstweilige Maßnahme des Schiedsgerichts bedarf zu ihrer Vollziehung einer 37 Entscheidung durch das ordentliche Gericht (§ 1041 Abs. 2 Satz 1). 1. Zuständigkeit. Zuständig ist das Oberlandesgericht (§ 1062 Abs. 1 Nr. 3) des Ortes, 38 der in der Schiedsvereinbarung bezeichnet ist, hilfsweise am Ort der Durchführung des Schiedsverfahrens, äußerst hilfsweise am Ort des Wohnsitzes (Sitzes) des Antragsgegners oder der Belegenheit von Vermögen. 2. Verfahren. Das OLG entscheidet im Beschlussverfahren nach § 1063. Erst die 39 Vollziehbarerklärung macht den Beschluss des Schiedsgerichts vollstreckbar. Das Vollziehbarerklärungsverfahren ist in Wahrheit ein Vollstreckbarerklärungsverfahren (Münch: Homologierungsverfahren). Das Verfahren wird auf Antrag des Gläubigers der schiedsgerichtlichen Entschei- 40 dung eingeleitet. Münch53 will auch dem Schuldner ein Antragsrecht geben. Dafür spricht in der Tat der Wortlaut des Gesetzes („auf Antrag einer Partei“). Jedoch fehlt dem Schuldner ein Rechtsschutzinteresse an der Vollziehbarerklärung. Ein rechtliches Interesse folgt auch nicht daraus, dass die Erfüllung der schiedsgerichtlichen Anordnung bei Aufhebung nur bei vorheriger Vollziehbarerklärung zu einem Schadensersatzanspruch wegen ungerechtfertigter Vollziehung führte. Der Antragsgegner kann nicht die Vollziehung beantragen in der Hoffnung auf Schadensersatz.

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47 Vgl. zu der Problematik Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 102, die sich für eine Entscheidung durch Beschluss ausspricht. Ebenso Borris Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz, DIS-Mat IX (2002)S. 49 ff. (57). 48 Vgl. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 26; Stein/Jonas/Schlosser § 1041 Rdn. 12; a.A. OLG Saarbrücken SchiedsVZ 2007, 323; allerdings ist der Sinn der Begründung des Gerichts dunkel. Nachdem das Gericht feststellt dass das Schiedsgericht durch Beschluss entschieden hat, führt es in den Gründen aus, dass dieser in Wahrheit ein Schiedsspruch i.S. von § 1055 ist, der den Erfordernissen des § 1054 genügt. Das OLG Saarbrücken hält also offenbar die Entscheidung durch Schiedsspruch für notwendig. 49 Vgl. dazu Thümmel DZWir 1997, 133 ff. (135). 50 Vgl. Borris DIS-Mat IX (2002) S. 49 ff. (57). 51 A.A. Schwab/Walter Kap. 17a, Rdn. 17. 52 Wohl auch Borris DIS-Mat IX (2002) S. 49 ff. (57 f.) 53 Vgl. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 31.

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3. Prüfungsumfang. Anders als bei der Vollstreckbarerklärung nach § 1060, § 1061 gilt das Verbot der révision au fond nur eingeschränkt.54 Das Gericht prüft 42 – die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung, – das Rechtschutzinteresse, – den Verfügungs- oder Arrestgrund, – die Voraussetzungen der Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens, – die Vereinbarkeit der schiedsgerichtlichen Entscheidung mit dem ordre public und – die Notwendigkeit und Angemessenheit der Anordnung der Sicherheitsleistung. 43

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Die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und die Vereinbarkeit mit dem ordre public unterliegen der vollen Nachprüfung des Gerichts. Denn durch die Vollziehbarerklärung wird die schiedsgerichtliche Entscheidung einer solchen eines staatlichen Gerichts gleichgestellt. Es ist nicht mehr ein interner Vorgang des Schiedsgerichts. Ebenso wie im Verfahren nach § 1060, 1061 sind die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und ihr Umfang voll nachzuprüfen. Für den ordre public Vorbehalt gilt dasselbe wie für die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen. Auch das Rechtsschutzinteresse unterliegt der vollen staatsgerichtlichen Prüfung. Denn das Rechtsschutzinteresse für den Erlass der einstweiligen Maßnahme deckt sich mit dem Rechtsschutzinteresse für die Vollziehbarerklärung. Bei der Anordnung der Sicherheitsleistung ist das staatliche Gericht auf die Prüfung von Ermessensfehlern des Schiedsgerichts beschränkt.55 Problematisch ist der Prüfungsumfang von Verfügungs- bzw. Arrestgrund und -anspruch sowie den Voraussetzungen für ein selbständiges Beweisverfahren. Da auch Regelungsverfügungen in den Bereich der zulässigen schiedsgerichtlichen Eilanordnungen einbezogen sind, kann die Kontrolle der Entscheidung nicht geringer sein als die im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 1060, 1061. Die für Schiedssprüche geltenden Grundsätze der Nachprüfung gelten entsprechend.56 Das staatliche Gericht kann die schiedsgerichtliche Ermessensausübung nicht durch eine inhaltliche Abänderung der angeordneten Maßnahme ersetzen.57

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4. Entscheidung. Das Gericht kann die angeordnete Maßnahme des Schiedsgerichts für vollziehbar erklären, den Antrag auf Vollziehbarerklärung zurückweisen oder die vom Schiedsgericht angeordnete Maßnahme abweichend fassen, wenn dies im Hinblick auf die Typologie des deutschen Zwangsvollstreckungsrechts notwendig erscheint.

Das Gericht kann seinen Vollziehungsbeschluss aufheben oder abändern. Erforderlich sind ein Antrag einer Partei und eine Änderung der Verhältnisse. Das Verfahren der Vollziehung wird unzulässig, sobald eine Maßnahme des einst49 weiligen Rechtsschutzes bei dem zuständigen Amts- oder Landgericht nach §§ 915 ff. beantragt worden ist. Dieses Verfahren geht in jedem Falle vor. Auch kann das Schiedsgericht keine Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes des ordentlichen Gerichts

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54 Vgl. Laukemann ZZP126 (2013), 175 ff. (190 f.) 55 Vgl. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 40. 56 A.A. MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 40, der nicht einmal eine Schlüssigkeitsprüfung zulassen will. 57 Vgl. Saarländisches OLG SchiedsVZ 2007, 323; Laukemann ZZP 126 (2013), 175 ff. (190)); Zöller/Geimer § 1041 Rdn. 3.

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aufheben oder abändern,58 selbst wenn eine dies an sich rechtfertigende Änderung der Verhältnisse vorliegt. Hat das Schiedsgericht eine Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzes erlas- 50 sen, haben es damit beide Parteien in der Hand, durch die Beantragung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung gleichen Streitgegenstandes die schiedsgerichtliche einstweilige Anordnung zu unterlaufen. Das gilt auch für den Gläubiger der schiedsgerichtlichen Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes. Ihm fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse.59 Der Arrest- oder Verfügungsgrund kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Gläubiger könne das einfachere Vollziehungsverfahren wählen. Der Gesetzestext ist eindeutig.60 Damit haben sich die Anhänger der Lehre von der Subsidiarität des staatlichen einstweiligen Rechtsschutzes61 nicht durchsetzen können.62 Das Vollziehbarerklärungsverfahren steht nur für Entscheidungen eines Schiedsge- 51 richts zur Verfügung, Denn nur für solche Beschlüsse „passt“ die Regelung des § 1041 Abs. 2 Satz 1. X. Einstweilige Vollziehbarerklärung § 1063 Abs. 3 soll die durch die Notwendigkeit der Vollziehbarerklärung konzeptio- 52 nell geschwächte Effizienz schiedsgerichtlicher Eilverfahren stärken. Der Senatsvorsitzende beim OLG kann die einstweilige Vollziehbarkeit der schiedsgerichtlichen Entscheidung über Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ohne Anhörung des Antragsgegners anordnen, wobei streitig ist, sich die Titelqualität aus § 1063 Abs. 3 oder § 794 Abs. 1 Nr. 4a ergibt.63 diese Streitfrage ist letztlich aber ohne praktische Bedeutung. Vgl. im Übrigen § 1063, Rdn. 18. XI. Aufhebung der Vollziehbarerklärung Das OLG kann den Vollziehungsbeschluss aufheben oder abändern. Erforderlich ist 53 ein Antrag einer der Parteien. diese Befugnis entspricht der des § 927 für einstweilige Maßnahmen des ordentlichen Gerichts. Die Regelung des § 927 gilt entsprechend. Das Schiedsgericht kann keine Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes des or- 54 dentlichen Gerichts aufheben oder abändern,64 selbst wenn eine an sich dies rechtfertigende Änderung der Verhältnisse vorliegt. Das Schiedsgericht ist allerdings befugt, seine Entscheidung aufzuheben oder abzuändern.65 Geschieht dies vor Vollziehbarerklärung, so wird die Vollziehbarerklärung unzulässig, geschieht dies nach Vollziehbarerklärung,

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58 Vgl. Calavros S. 101 f. 59 Vgl. zum Problem der Parallelverfahren vor staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten eingehend Schroth SchiedsVZ 2003, 102 ff. (104 ff.) 60 Vgl. auch die Begründung: „Allerdings soll die Vollziehbarerklärung ausgeschlossen sein, wenn eine vergleichbare Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes bereits beim staatlichen Gericht beantragt worden ist.“ 61 Vgl. Calavros S. 96 ff.; Kühn Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 47 ff.; Nicklisch Instrumente der Internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit zur Konfliktregelung bei Langzeitverträgen, RIW/AWD 1978, 633 ff. (639); Schlosser Rdn. 404. 62 Thümmel DZWir 1997, 133 ff. (136) verteidigt zu Recht die gesetzliche Regelung, da nur die Maßnahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit in Eilfällen effektiven Rechtsschutz gewähren können. In diesem Sinne auch Lachmann Rdn. 2853. 63 Vgl. MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 29. 64 Vgl. Calavros S. 101 f. 65 A.A. offenbar Lachmann Rdn. 2921, weil das Gesetzeine solche Möglichkeit nicht vorsieht.

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so ist die Vollziehbarerklärung auf Antrag durch das OLG aufzuheben. Dem Antragsteller bleibt dann allerdings der Weg der Beantragung einer neuen einstweiligen Verfügung (oder eines Arrestes) beim Amts- oder Landgericht. XII. Schadensersatzanspruch Schrifttum Risse/Frohloff Schadensersatzansprüche nach einstweiligen Verfügungen in Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 239 ff.

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1. Grundsatz. § 1041 Abs. 4 ZPO66 enthält eine § 945 ZPO entsprechende Regelung.67 Beide Regelungen normieren den – verschuldensunabhängigen – Schadensersatzanspruch des Arrest-(Verfügungs-)schuldners für den Fall, dass sich die Anordnung der Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes als von Anfang an unbegründet erweist. Beide Vorschriften sind nach Anspruchsvoraussetzungen und Inhalt des Anspruchs gleich.

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2. Verfahrenskonkurrenzen. Der Schadensersatzanspruch bestimmt sich danach, welches Gericht über den Erlass, die Aufrechterhaltung oder die Aufhebung einer Maßgabe des einstweiligen Rechtsschutzes befunden hat. – Hat das ordentliche Gericht (Amts- oder Landgericht) die Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes erlassen, so kommt § 945 zur Anwendung. – Hat das Schiedsgericht die Maßnahme angeordnet und wird der Antrag auf Vollziehung vom OLG zurückgewiesen, so bestimmt sich der Schadensersatzanspruch nach § 1041 Abs. 4. – Hat das Schiedsgericht die Maßnahme angeordnet und hebt es sie selbst wieder auf, so gilt ebenfalls § 1041 Abs. 4.

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Kommt § 945 zur Anwendung, so ist der Schadensersatzanspruch in einem selbständigen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Der Anspruch kann weder im Schiedsverfahren noch im Wege der Widerklage im anhängigen Eilverfahren68 geltend gemacht werden. Kommt § 1041 Abs. 4 zur Anwendung, so kann der Anspruch im anhängigen Schiedsverfahren geltend gemacht werden (§ 1041 Abs. 4 Satz 2).

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3. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 1041 Abs. 4. Die Aufhebung einer Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzes allein begründet den Schadensersatzanspruch noch nicht. Die angeordnete Maßregel muss vollzogen worden sein.69 Der Vollziehung gleichgestellt ist die freiwillige Erfüllung bei faktischem Vollstreckungsdruck.70 Es wäre unangemessen, wenn der Schuldner einer Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes, in Erfüllung seiner Verpflichtung aus der Schiedsvereinbarung dem Leistungs- oder Unterlassungsbefehl folgt schlechter stellt als den, der die Vollziehung abwartet.

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66 Die Norm kommt nur bei Erlass der Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes durch ein Schiedsgericht mit Sitz in Deutschland zur Anwendung. Für einstweilige Maßnahme ausländischer Schiedsgerichte bestimmt sich der Schadensersatzanspruch nach der jeweiligen lex arbitri. 67 Vgl. dazu insb. Risse/Frohloff Schadensersatzansprüche nach einstweiligen Verfügungen in Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 239 ff. 68 Vgl. RGZ 58, 236; Voraufl. (Thümmel) § 945 Rdn. 26 m.w.N. 69 Vgl. Bandel S. 246 f.; MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 50; Musielak/Voit § 1041 Rdn. 14. 70 Vgl. Risse/Frohloff SchiedsVZ 2011, 239 ff. (244 f.)

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Abschnitt 5. Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens

§ 1042

FÜNFTER ABSCHNITT neue Seite! Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens Abschnitt 5. Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens § 1042

§ 1042 Allgemeine Verfahrensregeln (1) Die Parteien sind gleich zu behandeln. Jeder Partei ist rechtliches Gehör zu gewähren. (2) Rechtsanwälte dürfen als Bevollmächtigte nicht ausgeschlossen werden. (3) Im Übrigen können die Parteien vorbehaltlich der zwingenden Vorschriften dieses Buches das Verfahren selbst oder durch Bezugnahme auf eine schiedsrichterliche Verfahrensordnung regeln. (4) Soweit eine Vereinbarung der Parteien nicht vorliegt und dieses Buch keine Regelung enthält, werden die Verfahrensregeln vom Schiedsgericht nach freiem Ermessen bestimmt. Das Schiedsgericht ist berechtigt, über die Zulässigkeit einer Beweiserhebung zu entscheiden, diese durchzuführen und das Ergebnis frei zu würdigen. Schrifttum Berger Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, RIW 1994, 12 ff.; Böckstiegel Die Anerkennung der Parteiautonomie in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, FS Schütze (1999) S. 141 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 103 ff.; Geiben Privatsphäre und Vertraulichkeit im Schiedsverfahren (2001); Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 140 ff.; Heyn Parteivertretung durch Anwälte im Schiedsgerichtsverfahren, NJW 1958, 1667 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 105 ff.; Knoblach Sachverhaltsermittlung in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (2003); Lörcher/Lörcher Organisation eines Ad-hoc-Schiedsverfahrens, SchiedsVZ 2005, 179 ff.; Nagel Gedanken über die Beschleunigung des Schiedsverfahrens, FS Firsching (1985) S. 196 ff.; Reiner Schiedsverfahren und rechtliches Gehör, ZfRV 2003, 52 ff.; Sandrock Welche Verfahrensregeln hat ein internationales Schiedsgericht zu befolgen? FS Glossner (1994) S. 281 ff.; Schlosser Rechtsvergleichende Schlaglichter auf die BGH-Rechtsprechung zu Zentralfragen der rechtsstaatlichen Integrität der Schiedsgerichtsbarkeit, FS BGH III (2000) S. 399 ff.; Schlosser Schiedsvertrag und Vereinbarungen über das schiedsrichterliche Verfahren, FS Rammos (1980) S. 797 ff.; Schütze Two Issues of Taking Evidence in International Arbitration under Civil and Common Law Systems – Production of Documents and Examination of Witnesses, in: Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationales Schiedsverfahrensrechts (2006) S. 71 ff.; Siegert Die Bedeutung der allgemeinen Grundsätze des Zivilprozessrechts für die schiedsgerichtliche Praxis, KTS 1956, 33 ff.; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010); Stüven Schiedsverfahrensbezogene Parteivereinbarungen (2003); Wolf/Hasenstab Hybride Verfahrensgestaltung internationaler Schiedsverfahren, RIW 2011, 612 ff.

I.

II. III. IV.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Gleichbehandlung der Parteien ____ 3 Rechtliches Gehör ____ 8 Vertretung der Parteien ____ 14 1. Rechtsanwälte ____ 16 2. Andere Vertreter ____ 19

V.

Verfahrensregeln 1. Zwingendes Recht ____ 21 2. Parteivereinbarungen ____ 23 a) Verfahrensvereinbarungen ____ 26 b) Verfahrensvereinbarungen und schiedsrichterliches Ermessen ____ 28 3. Fristen ____ 31

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

VI.

Beweiserhebung 1. Bestimmung der Beweisregeln ____ 38 2. Beweismittel ____ 42 a) Augenschein ____ 43 b) Zeugenbeweis ____ 46 c) Beweis durch Sachverständige ____ 52 d) Urkundsbeweis ____ 57 e) Beweis durch Parteivernehmung ____ 60 f) Beweis durch Auskunft ____ 61 3. Beschränkung der Beweismittel ____ 63 4. Beweiserhebung und Beweiswürdigung ____ 66 5. Beweiserhebung im Ausland ____ 70 6. Beweissicherung ____ 73 7. Beweis des anwendbaren Rechts ____ 75 8. Discovery ____ 76 VII. Prozesskostensicherheit ____ 78 VIII. Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren ____ 83 1. Streitverkündung und Streithilfe ____ 84

2.

Hauptintervention und Prozessübernahme durch den benannten Urheber ____ 87 3. Drittwiderklage ____ 88 4. Rechtsnachfolge ____ 90 5. Beiladung ____ 91 6. Mehrfachtitel ____ 92 7. Amicus curiae ____ 93 IX. Aufrechnung ____ 94 1. Anwendbares Recht ____ 95 2. Zulässigkeit der Aufrechnung ____ 97 3. Bestimmung der Jurisdiktionsgewalt des Schiedsgerichts durch die Schiedsklage? ____ 102 X. Vertraulichkeit im Schiedsverfahren ____ 105 XI. Prozesshandlungen der Parteien ____ 111 1. Wirksamkeit und Wirkung von Prozesshandlungen ____ 112 2. Die Prozesshandlungen im Schiedsverfahren ____ 114 XII. Geldwäsche im Schiedsverfahren ____ 118

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 18. Gleichbehandlung der Parteien Die Parteien sind gleich zu behandeln; jeder Partei ist Gelegenheit zur umfassenden Darlegung ihres Standpunktes zu geben. Artikel 19. Bestimmung der Verfahrensregeln 1. Die Parteien können vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Gesetzes die Verfahrensregeln frei vereinbaren, an die sich das Schiedsgericht bei der Durchführung des Verfahrens zu halten hat. 2. Fehlt eine solche Vereinbarung, so kann das Schiedsgericht, vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Gesetzes, das schiedsrichterliche Verfahren in der ihm geeignet erscheinenden Weise durchführen. Zu den dem Schiedsgericht übertragenen Befugnissen gehört auch, über Zulässigkeit, Erheblichkeit, Bedeutung und Gewicht von Beweisen zu entscheiden.

2

2. Gesetzesbegründung. Absatz 1 enthält die bedeutsamsten Verfahrensprinzipien, nämlich den Grundsatz der Gleichbehandlung und den (auch in § 1034 Abs. 1 Satz 1 ZPO festgelegten) Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Beide Maximen sind während des gesamten Schiedsverfahrens zwingend zu beachten und qualifizieren das Schiedsverfahren als eine dem Verfahren vor den staatlichen Gerichten gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeit. Ihre Verletzung stellt im Hinblick auf den Schiedsspruch einen Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b und d sowie Nr. 2 Buchstabe b ZPO-E (ordre public) und damit auch einen Grund für die Versagung der Anerkennung und Vollstreckung dar. Dort, wo das rechtliche Gehör zugunsten des Prinzips der Verfahrensbeschleunigung Einschränkungen erfährt – z.B. bei den Präklusionsvorschriften der §§ 1027 und 1040 Abs. 2 ZPO-E –, handelt es sich nicht um eine Verletzung, sondern um Schütze

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eine aus Gründen der Effektivität des schiedsrichterlichen Rechtsschutzes gebotene sinnvolle Begrenzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Im Gegensatz zu den UNCITRAL Arbitration Rules enthält das Modellgesetz keine Regelung über die Vertretung der Parteien im Verfahren, was darauf schließen läßt, daß man diese Frage dem nationalen Gesetzgeber überlassen wollte. Insofern bestimmt Absatz 2, daß Rechtsanwälte als Bevollmächtigte in Schiedsverfahren nicht ausgeschlossen werden dürfen. Die Vertretung durch Anwälte spielt insbesondere in internationalen Schiedsverfahren eine bedeutende Rolle, so daß es naheliegt, die klarstellende Aussage des § 1034 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz ZPO in das neue Recht zu übernehmen. Unter „Rechtsanwälten“ sind dabei sowohl inländische als auch ausländische Rechtsanwälte zu verstehen. Der zweite Halbsatz des § 1034 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach entgegenstehende Parteivereinbarungen unwirksam sind, erschien dagegen angesichts der Wortwahl „ausgeschlossen“ (statt „zurückgewiesen“) entbehrlich, weil dieser Begriff auch eine dem Verfahren vor dem Schiedsgericht vorausgehende Parteivereinbarung erfaßt und der zwingende Charakter der Vorschrift nicht zweifelhaft ist. Von einer Übernahme des § 1034 Abs. 1 Satz 3 ZPO, wonach Personen, die gemäß § 157 ZPO von dem mündlichen Verhandeln vor Gericht ausgeschlossen sind, zurückgewiesen werden dürfen, hat der Entwurf ebenfalls abgesehen, da sich diese Rechtsfolge im Wege eines Umkehrschlusses aus Absatz 2 als Ausprägung des schiedsrichterlichen Ermessens herleiten läßt. Absatz 3 Satz 1 enthält die Grundregel für alle in den Absätzen 1 und 2 nicht geregelten Verfahrensfragen. Nach dieser Vorschrift können die Parteien die Verfahrensregeln vorbehaltlich der zwingenden gesetzlichen Vorschriften selbst bestimmen. Bei letzteren handelt es sich über die Vorschriften der Absätze 1 und 2 hinaus um diejenigen Bestimmungen, die ihrerseits weder ausdrücklich noch ihrem Sinn und Zweck nach unter dem Vorbehalt anderweitiger Parteivereinbarungen stehen. Soweit hinsichtlich der in Rede stehenden Verfahrensfrage weder eine zwingende Vorschrift zu beachten ist noch eine Vereinbarung der Parteien vorliegt und das Gesetz auch keine dispositive Regelung enthält, kann das Verfahren gemäß Absatz 4 Satz 1 vom Schiedsgericht nach freiem Ermessen bestimmt werden. Daß zu den Befugnissen des Schiedsgerichts auch die Entscheidung über die Zulässigkeit von Beweismitteln und die freie Beweiswürdigung gehört, ist zwar für das deutsche Recht eine Selbstverständlichkeit. Der Entwurf stellt dies jedoch in Absatz 4 Satz 2 (der Artikel 19 Abs. 2 Satz 2 ModG entspricht) deshalb ausdrücklich klar, weil in den Staaten des common law eine andere Praxis herrscht. Hier ist es in Verfahren vor den staatlichen Gerichten und dementsprechend auch in Schiedsverfahren üblich, daß die Parteien Zeugen und Sachverständige zur Verhandlung mitbringen und selbst befragen, ohne daß der (Schieds)Richter vorher eine Schlüssigkeitsprüfung zum Beweisthema vornimmt. Aus der Systematik der einzelnen Absätze des § 1042 ZPO-E ergibt sich also, dass an erster Stelle die zwingenden gesetzlichen Vorschriften, an zweiter Stelle die Parteivereinbarungen, an dritter Stelle die dispositiven gesetzlichen Regelungen und an vierter Stelle das schiedsrichterliche Ermessen für die Gestaltung des Verfahrens massgeblich sind. Dies entspricht der Sache nach dem geltenden Recht (§ 1034 Abs. 2 ZPO). Was die Parteiautonomie betrifft, so können die Parteien hinsichtlich der Durchführung des Schiedsverfahrens nicht nur punktuelle Vereinbarungen treffen. Vielmehr können sie auch die Geltung einer schiedsgerichtlichen Verfahrensordnung (wie z.B. die Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, die ICCSchiedsgerichtsordnung oder die UNCITRAL Arbitration Rules) oder eines ausländischen Schiedsverfahrensrechts im ganzen vereinbaren, wie es das schweizerische Recht für beides ausdrücklich bestimmt (vgl. Artikel 182 Abs. 1 schweiz. IPRG). Gegebenenfalls gelten diese Regelungswerke allerdings im Hinblick auf die in § 1025 Abs. 1 ZPO-E festge511

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legte zwingende Geltung des lex fori nur im Rahmen der dispositiven Vorschriften des Gesetzes als Bestandteil der Schiedsvereinbarung. II. Gleichbehandlung der Parteien 3

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Die Gleichbehandlung der Parteien ist eine der Grundnormen des Schiedsverfahrens. Nur durch sie wird eine Gleichstellung mit dem Verfahren vor den staatlichen Gerichten erlaubt. Sie ist der Grundpfeiler jeden rechtsstaatlichen Verfahrens. In Abs. 1 Satz 1 manifestiert sich das Gebot der Waffengleichheit und das Willkürverbot. Das Gleichbehandlungsgebot betrifft die Zusammensetzung des Schiedsgerichts und die prozessuale Behandlung der Parteien. In ersterem Aspekt § 1034 Abs. 2 lex specialis.1 Bei der prozessualen Gleichbehandlung sind die Grenzen zum Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs fließend. Das Gleichbehandlungsgebot erfordert es, dass die Parteien gleichen Informationsstand haben.2 Das bezieht sich jedoch nur auf den Prozessstoff. Nicht erforderlich ist dass der allgemeine Kenntnisstand im Hinblick auf den Gegenstand des Verfahrens gleich ist. Ungleichgewichte, die sich ergeben, weil eine Partei größere Sachkenntnis (z.B. des Bauwesens), Rechtskenntnisse (z.B. der Seerechts oder eines anwendbaren ausländischen Rechts) als die andere hat, lassen sich über das Gleichbehandlungsgebot nicht beseitigen. Das Benachteiligungsverbot erfasst nur individuelle Benachteiligungen durch das Schiedsgericht, z.B. die Setzung unterschiedlicher Fristen für die Parteien. Nicht verstößt es dagegen gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn eine Partei konzeptionell benachteiligt ist, etwa wenn der Schiedsort und der Verhandlungsort für eine Partei unbequemer zu erreichen ist als für die andere, wenn die Beweisregeln einer Partei besser vertraut sind als der anderen (common law Beweisregeln/civil law Beweisregeln), wenn die eine Partei die Schiedssprache als Muttersprache, die andere mit Übersetzern zu arbeiten hat pp. Hierbei handelt es sich um die allgemeinen Probleme internationaler Prozessführung.3 Die Partei in einem internationalen Schiedsverfahren ist zuweilen in derselben Situation wie der Rechtsvergleicher, den Rabel4 beim Eindringen in fremde Dickichte überall von Eingeborenen mit vergifteten Pfeilen belauert sieht. Die praktische Bedeutung des Benachteiligungsverbots ist gering. Es handelt sich in erster Linie um einen Programmsatz. III. Rechtliches Gehör Schrifttum Reiner Schiedsverfahren und rechtliches Gehör, ZfRV 2003, 52 ff.; Sawang Geheimhaltung und rechtliches Gehör im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2010).

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Das Schiedsgericht hat in jeder Phase des Verfahrens den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren (§§ 1042 Abs. 1 Satz 2). Es gelten dieselben Grundsätze wie im Verfahren vor

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1 Vgl. MünchKomm/Münch § 1042 Rdn. 23. 2 Vgl. Ebbing Private Zivilgerichte (2003) S. 304; MünchKomm/Münch § 1042 Rdn. 22; Lachmann Rdn. 1290 ff.; Zöller/Geimer § 1042, Rdn. 2. 3 Vgl. dazu Schütze Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl. (2009), Rdn. 1 ff. 4 Vgl. Rabel Deutsches und amerikanisches Recht, RabelsZ 16 (1951), 340.

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den staatlichen Gerichten.5 Die Anforderungen an die Gewährung rechtlichen Gehörs sind im Schiedsverfahren nicht geringer als im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten. Art. 103 GG gilt auch im Schiedsverfahren.6 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst allgemein die Möglichkeit für die Beteiligten, ihren Standpunkt darzulegen und vom Schiedsgericht gehört zu werden.7 Dazu gehört: 9 – Das Vorbringen einer Partei muss der anderen so rechtzeitig mitgeteilt werden, dass sie sich dazu äußern kann,8 und zwar unabhängig davon, ob es sich um tatsächlichen Vortrag oder Rechtsausführungen handelt.9 Ausgenommen ist offensichtlich unbeachtliches oder nicht zu berücksichtigendes Vorbringen.10 – Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch die Gelegenheit zur Stellungnahme zu verfahrensleitenden und -bestimmenden Entscheidungen eines Schiedsgerichts oder einer Schiedsgerichtsinstitution,11 z.B. der Verlängerung der Entscheidungsfrist nach Art. 18 Abs. 1 a.F. der Schieds- und Vergleichsordnung der ICC.12 Das OLG Naumburg hat allerdings angenommen, dass ein fehlender schiedsrichterlicher Hinweis auf die Entscheidungserheblichkeit einer „Vorfrage“ keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs beinhaltet.13 – Die Parteien müssen an einer Beweisaufnahme mitwirken können und Gelegenheit haben, zu deren Ergebnis Stellung zu nehmen.14 – Bei Urkunden ist beiden Parteien Gelegenheit zur Einsichtnahme zu geben. Die Parteien müssen bei fremdsprachlichen Urkunden genügend Zeit zur Beschaffung einer Übersetzung haben.15 Es genügt nicht, dass jede Partei nur „ihren“ Schiedsrichter instruiert oder von ihm 10 unterrichtet wird.16 Es besteht kein Anspruch der Parteien im Rahmen des rechtlichen Gehörs, die Rechtsansicht des Schiedsgerichts vor dem Erlass des Schiedsspruchs zu erfahren.17 Die Parteien dürfen jedoch nicht „überrumpelt“ werden. Können sie aufgrund

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5 Vgl. BGHZ 23, 218; BGHZ 31, 43; BGHZ 85, 288; BGH RIW 1985, 970; Bork in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 1997, S. 283 ff., 298; Maier Rdn. 256; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 235; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 1 f.; Zöller/Geimer § 1042 Rdn. 5. 6 Vgl. BGH RIW 1985, 970; Zur verfassungsrechtlichen Dimension des Grundsatzes im Schiedsverfahren vgl. Geimer Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung (1994). 7 Vgl. dazu BVerfGE 25, 137; den Inhalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör umschreibt BGH RIW 1990, 493, 495; vgl. weiter dazu Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 2. 8 Vgl. Schlosser Rdn. 832. 9 Vgl. BGH RIW 1990, 493 m.w.N. für die Rechtsprechung des BGH; OLG Oldenburg MDR 1965, 54. 10 Vgl. Maier Rdn. 258; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 326. 11 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 645; a.A. Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 282; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 2. 12 Vgl. OLG Stuttgart RIW 1988, 480; a.A. BGH RIW 1988, 642 (Revisionsentscheidung im gleichen Fall); vgl. dazu Aden Auslegung und Revisibilität ausländischer AGB am Beispiel der Schiedsverfahrensordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1989, 607 ff.; Hermanns Zur Frage der Verletzung rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 353 ff.; Raeschke-Kessler/Bühler Aufsicht über den Schiedsrichter durch den ICC-Schiedsgerichtshof (Paris) und rechtliches Gehör der Parteien, ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhuth Nochmals: Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 355 f. 13 Vgl. OLG Naumburg SchiedsVZ 2011, 228. 14 Vgl. BGHZ 3, 127. 15 Vgl. BGH WM 1977, 948; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 328. 16 Vgl. LG Bremen Yearbook Commercial Arbitration XII (1987), 486; Schlosser Rdn. 832. 17 Vgl. BGH WM 1983, 1207; Lachmann Rdn. 678; Schlosser Rdn. 836; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 3; a.A. Zöller/Geimer § 1042 Rdn. 12.

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früherer Äußerungen davon ausgehen, dass das Schiedsgericht zu einer prozessentscheidenden Frage eine bestimmte Ansicht vertritt, so ist ihnen eine Änderung mitzuteilen und Gelegenheit zu geben, zu der veränderten Situation Stellung zu nehmen und weiter vorzutragen.18 Jedoch beinhaltet der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs grundsätzlich keine Hinweispflicht und auch keinen Anspruch darauf, vorab die Rechtsauffassung des Schiedsgerichts kennen zu lernen.19 11 Es steht im Ermessen des Schiedsgerichts, in welcher Weise das rechtliche Gehör gewährt wird (mündlich oder schriftlich).20 Es empfiehlt sich, Hinweise an die Parteien in Form von Aufklärungsbeschlüssen zu geben. Notwendig ist dies jedoch nicht. Die Beteiligten müssen lediglich die Möglichkeit haben, sich zu äußern. Tun sie das nicht, so ist das ihre Sache.21 Ein Beteiligter kann jedoch nicht im Voraus auf sein Recht auf rechtliches Gehör verzichten. 12 Problematisch unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs ist das chess clock system,22 bei dem beiden Parteien eine bestimmte Zeit für die Zeugenbefragung eingeräumt wird. Es mag sein, dass eine Partei mehr Zeit als die andere braucht,23 etwas aus sprachlichen Gründen oder weil die Zeugen einer Partei die Beweisaufnahme durch böswilliges Nichtverstehen von Fragen oder bewusste Umgehung der direkten Beantwortung in die Länge ziehen. Jedenfalls muss unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs jeder Partei so viel Zeit im Rahmen der Beweisaufnahme zustehen, die sie sinnvollerweise für ihren Fall benötigt. Bei der Gewährung rechtlichen Gehörs kann es zu einem Interessenkonflikt mit dem 13 Gebot der Vertraulichkeit führen vgl. dazu Rdn. 108. IV. Vertretung der Parteien Schrifttum Heyn Parteivertretung durch Anwälte im Schiedsgerichtsverfahren, NJW 1958, 167 ff.; Spehl Im Blickpunkt: Syndici und Schiedsgerichtsbarkeit – Syndikus als Parteivertreter im Schiedsverfahren? BB 2010, Heft 48/VI.

Das Schiedsverfahren kennt keinen Anwaltszwang. Eine § 78 entsprechende Regelung fehlt. Die Parteien können jedoch in der Schiedsvereinbarung bestimmen, dass die Vertretung notwendig ist (nicht aber das Gegenteil, vgl. Rdn. 16 ff.). Die freie Postulationsfähigkeit der Parteien besteht aber nur im eigentlichen 15 Schiedsverfahren, nicht in Verfahren vor den staatlichen Gerichten, die im Zusammenhang oder nach Abschluss des Schiedsverfahrens geführt werden, z.B. Verfahren nach § 1032 Abs. 2 oder §§ 1059 ff.

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18 Vgl. OLG Frankfurt/Main BB 1977, 17; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 3. 19 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2011, 159. 20 Vgl. OLG Frankfurt/Main RIW 1989, 911 (zum Vollstreckbarerklärungsverfahren eines russischen Schiedsspruchs); Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 2. 21 Vgl. Schlosser Rdn. 836; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 325. 22 Vgl. dazu Burr/Karrer „Chess Clock“ Arbitration and Time Management Techniques in International Commercial Arbitration: From the Perspective of the Arbitrator and Counsel (2010) 26 Const.L.J no. 2, 53 ff.; Grenz Der Faktor Zeit im Schiedsverfahren (2013) S. 157 f. 23 Vgl. Born International Commercial Arbitration (2009) S. 1837; Grenz S. 157 f.; Herrmann The Arbitrator’s Responsibilities for the Proper Conduct of Proceedings and the Role of the Courts in Providing Supervision, ICCA Congress Series Nr. 10 (2000), ff. S. 71 ff. (72).

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1. Rechtsanwälte. Rechtsanwälte dürfen im Schiedsverfahren nicht als Verfahrens- 16 bevollmächtigte zurückgewiesen werden, § 1042 Abs. 2. Entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam.24 Rechtsanwalt ist nicht nur jeder bei den deutschen Gerichten zugelassene Rechtsanwalt, sondern auch der ausländische Anwalt. Die Qualifikation als Rechtsanwalt bestimmt sich nach dem Recht, nach dem ein Rechtsanwalt zugelassen ist (Zulassungsrecht).25 Eine Beschränkung der Zulassung auf inländische oder gar in einem bestimmten Bezirk zugelassene ist nicht wirksam. Andere Rechtsordnungen sind engstirniger und lassen keine ausländischen Anwälte zur Vertretung im Schiedsverfahren zu.26 Die Regelung in einer Schiedsvereinbarung, wonach Anwaltskosten nicht oder nicht 17 vollständig erstattbar sind, bürdet der obsiegenden Partei finanzielle Lasten auf, die sie von der Anwaltsbestellung abhalten könnten. Sie stellt aber keinen nach § 1042 Abs. 2 ZPO unzulässigen Ausschluss der Vertretung durch Rechtsanwälte dar.27 Es ist eine andere Frage, ob eine solche Regelung mit den Geboten einer fairen Prozessführung vereinbar ist. Syndici unterliegen als Parteivertreter denselben standesrechtlichen Beschränkun- 18 gen wie im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten.28 2. Andere Vertreter. Die Vertretung durch Verfahrensbevollmächtigte, die nicht 19 Rechtsanwälte sind, ist zulässig. Jedoch kann das Schiedsgericht Personen, die nach § 79 Abs. 3 vom mündlichen Verhandeln vor Gericht ausgeschlossen sind, zurückweisen. Die frühere Regelung des § 1034 Abs. 1 Satz 3 a.F. ZPO, die dies ausdrücklich statuierte, ist zwar bei der Novellierung fortgefallen. Eine sachliche Änderung ist aber nicht eingetreten.29 Es liegt im Ermessen des Schiedsgerichts, ob Personen, die fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig betreiben, ohne als Rechtsanwälte oder Prozessagenten zugelassen zu sein, zur Vertretung zugelassen werden. Von einer Zurückweisung sollte behutsam und zurückhaltend Gebrauch gemacht werden, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich durch einen Bevollmächtigten ihres Vertrauens, der im Einzelfall vielleicht erforderliche besondere Sachkunde in technischer oder sonstiger Hinsicht besitzt, vertreten zu lassen. Nie können gesetzliche Vertreter einer Partei (Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer pp.) zurückgewiesen werden. Die Regelung hat in der Praxis nur Bedeutung im Hinblick auf das Teilnahmerecht 20 der an der mündlichen Verhandlung. Hier versuchen Parteien zuweilen, ein Teilnahmerecht von Zeugen zu erzwingen, indem sie sie zu ihren Bevollmächtigten machen. Dadurch wird verhindert, dass sie bei der weiteren Beweisaufnahme in den Abstand verwiesen werden. Hier kann und muss das Schiedsgericht Missbräuchen steuern, indem es diese Personen zurückweist. V. Verfahrensregeln 1. Zwingendes Recht. Die Regelungsbefugnis von Parteien und Schiedsgericht ist 21 durch die zwingenden Normen der lex fori begrenzt. Dazu gehört nach deutschem Recht

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24 Vgl. BGH JZ 1989, 588 mit Anm. Walter; Lachmann Rdn. 1367; Zöller/Geimer § 1042 Rdn. 19. 25 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 16; Lachmann Rdn. 1367; Maier Rdn. 264 (incidenter); MünchKomm/Münch § 1042 Rdn. 65; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 333; Zöller/Geimer § 1042 Rdn. 19. 26 So früher Singapur, vgl. Turner (East Asia) Pte. Ltd. v. Builders Federal (Hongkong) Ltd. & Anor. (1988) 2 M.L. J. 280; Schütze, Rechtsprechung zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in Singapur und Malaysia 1988–1990, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 232 ff. 27 Vgl. Maier Rdn. 264; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 333; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 4; Zöller/Geimer § 1042 Rdn. 20. 28 Vgl. Spehl, BB 2010, Heft 48/VI. 29 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 46.

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zunächst der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und auf prozessuale Gleichbehandlung (Abs. 1 Satz 2). Es muss eine überparteiliche Rechtspflege gewährleistet sein.30 Die Schiedsrichter können auch keine Eide abnehmen, was beispielsweise das grie22 chische Recht erlaubt (in der Form des Voreides). Das Schiedsgericht kann auch kein Zwangsgeld verhängen oder sonstige Strafmaßnahmen anordnen.

2. Parteivereinbarungen Schrifttum Berger Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, RIW 1994, 12 ff.; Böckstiegel Die Anerkennung der Parteiautonomie in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, FS Schütze (1999) S. 141 ff.; Ebbing Private Zivilgerichte, Möglichkeiten und Grenzen privater (schiedsgerichtlicher) Zivilrechtsprechung (2003); Schütze Privatisierung der Justiz: Ersetzung staatlicher Gerichte durch private Schiedsgerichts? ZVglRWiss 99 (2000), 241 ff.; Schütze Effektivität des Rechtsschutzes vor den Schiedsgerichten, in: Gottwald (Hrsg.) Effektivität des Rechtsschutzes vor staatlichen und privaten Gerichten (2006) S. 171 ff.; Wolf/Hasenstab Hybride Verfahrensgestaltung internationaler Schiedsverfahren, RIW 2011, 612 ff.

Die Parteien bestimmen den Gang des Verfahrens (§ 1042 Abs. 3). Ihre Regelungsbefugnis ist lediglich durch einige Normen der ZPO und internationaler Verträge begrenzt. So muss rechtliches Gehör gewährt werden (§§ 1042 Abs. 1 Satz 2; Art. 103 Abs. 1 GG), und es muss eine überparteiliche Rechtspflege31 durch das Schiedsgericht gewährleistet sein. Abs. 1 Satz 1 ZPO statuiert als grundlegendes Verfahrensprinzip: Die Parteien sind gleich zu behandeln. Innerhalb der so abgesteckten Grenzen sind die Parteien frei. Ihre Gestaltungsfrei24 heit erstreckt sich insbesondere auf das anwendbare materielle Recht, die Verfahrensmaximen, Art und Umfang der Beweisaufnahme, Notwendigkeit und Durchführung von Zustellungen, Fristen für Verfahrenshandlungen und die Formalien für schiedsrichterliche Entscheidungen (z.B. Notwendigkeit und Umfang der Begründung). 25 Die Parteien können ihre Regelungsbefugnis auf mehrfache Weise ausüben: – durch Bezugnahme auf eine Musterschiedsordnung (z.B. die UNCITRAL-Rules); – durch Bezugnahme auf eine Verfahrensregelung (z.B. Verfahren 1. Instanz vor den Landgerichten nach der ZPO); – durch Vereinbarung eines institutionellen Schiedsgerichts und damit implizite32 Wahl der entsprechenden Schiedsordnung; – durch individuelle Schiedsvereinbarung; – durch Schiedsrichtervertrag;33 – durch Einzelvereinbarung im Verlauf des Schiedsverfahrens (vgl. Rdn. 26). 23

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30 Vgl. dazu Kornblum Probleme schiedsrichterlicher Unabhängigkeit (1968); Schlosser Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121 ff.; Walter Überparteiliche Rechtspflege durch Schiedsgerichte, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 140 ff. 31 Vgl. dazu Kornblum Probleme schiedsrichterlicher Unabhängigkeit (1968); Schlosser ZZP 93 (1980), 121 ff.; Walter Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 140 ff. 32 Vgl. dazu Schütze Einleitung, in: Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011), Rdn. 26. 33 Vgl. für ein Beispiel der Regelung des Verfahrens im Schiedsrichtervertrag Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 253.

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a) Verfahrensvereinbarungen. Die Parteien können für das Schiedsgericht bin- 26 dende Verfahrensregeln vereinbaren (Abs. 3). So können die Parteien die Sprache des Schiedsverfahrens festlegen, was häufig schon in der Schiedsvereinbarung erfolgt. Diese Verfahrensregeln können nach Konstituierung des Schiedsgerichts nicht mehr ohne Zustimmung des Schiedsgerichts geändert werden. Denn die Schiedsrichter haben ihr Amt auf der Grundlage der Vereinbarungen der Parteien in der Schiedsvereinbarung oder gesonderten Absprachen übernommen. Sie müssen sich nach Annahme des Amtes keine weiteren Verfahrensregeln aufzwingen zu lassen. So können die Parteien später die Schiedssprache nicht mehr ohne Zustimmung ändern oder etwa vereinbaren, dass eine bestimmte institutionelle Schiedsordnung oder die UNCITRAL Regeln Anwendung finden sollen. Die Schiedsrichter müssen das Verfahren nach den Regeln führen, die kraft Parteivereinbarung vor Konstituierung des Schiedsgerichts gelten sollten. Danach bedarf jede Regelung ihrer Zustimmung. Das OLG Frankfurt/Main34 hat eine Vereinbarung mit den Parteien, wonach eine 27 Sachverständiger die Dokumentation, die er seinem Gutachten zugrunde legte, den Parteien zugänglich machen sollte als Verfahrensvereinbarung angesehen, die nicht einseitig vom Schiedsgericht geändert werden konnte. b) Verfahrensvereinbarungen und schiedsrichterliches Ermessen. Haben die 28 Parteien von ihrer Regelungsbefugnis Gebrauch gemacht und bindende Verfahrensregeln aufgestellt, so ist für eine Ermessensregelung des Schiedsgerichts kein Raum. Dem Schiedsgericht sind die Hände gebunden. Die Schiedsrichter können die Regeln nur akzeptieren oder – soweit diese nach Annahme des Schiedsrichtermandats vereinbart und für sie unannehmbar sind – ihr Amt niederlegen. Das Bestimmungsrecht des Abs. 4 ist subsidiär zur Regelungsbefugnis der Parteien. Hat das Schiedsgericht dagegen bei Fehlen einer Parteiregelung eine Bestimmung 29 der Verfahrensregeln nach seinem Ermessen (Abs. 4) getroffen, so können die Parteien diese Regelung nicht ohne Zustimmung des Schiedsgerichts außer Kraft setzen und durch eine andere Regelung substituieren. Das Ermessen der Schiedsrichter ist nicht völlig frei.35 Die Schiedsrichter haben nicht 30 nur die zwingenden Normen der lex fori zu beachten.36 Sie müssen das Verfahren aber auch im Übrigen in Übereinstimmung mit den prozessualen Grundprinzipien der lex fori gestalten. Denn dies ist die in der Wahl des Schiedsortes liegende Vorgabe der Parteien.37 So ist es unzulässig, dass die Schiedsrichter in einem Verfahren mit Schiedsort Stuttgart – ohne Ermächtigung beider Parteien – eine Beweisaufnahme nach common law Regeln beschließen mit examination in chief, cross examination, reexamination pp. oder eine pre trial discovery, die dem deutschen Ausforschungsverbot widersprechen kann,38 anordnen. Wenn die Parteien einen Schiedsort bestimmen, so geschieht das nicht nur we-

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34 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 49; dazu Wolf/Hasenstab Hybride Verfahrensgestaltung internationaler Schiedsverfahren, RIW 2011, 612 ff. 35 So jedoch RG JR 1928, 1663; Bork, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997) S. 283 ff., 298; Lachmann Rdn. 1379; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 34. 36 Vgl. Sandrock Welche Verfahrensregeln hat ein internationales Schiedsgericht zu befolgen? FS Glossner (1994) S. 281 ff., 308. 37 Vgl. Schütze Die Ermessengrenzen des Schiedsgerichts bei der Bestimmung der Beweisregeln, SchiedsVZ 2006, 1 ff. 38 Vgl. dazu Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile, die nach einer pre-trial-discovery ergangen sind, in der Bundesrepublik Deutschland, FS Stiefel (1987) S. 697 ff.

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gen guter Verkehrsverbindungen, Hotels pp., sondern auch – und in erster Linie – wegen des dort geltenden Rechtssystems.39 31

3. Fristen. Neben den Fristen für das Verfahren vor den staatlichen Gerichten im Rahmen des Schiedsverfahrens (z.B. § 1059 Abs. 3, § 1065 Abs. 2 i.V.m. § 552) kennt das Schiedsverfahren nur wenige gesetzliche Fristen: – Bestellung eines Schiedsrichters (§ 1035 Abs. 3) (vgl. § 1035, Rdn. 49 ff.); – Ablehnung eines Schiedsrichters (§ 1037 Abs. 2) (vgl. § 1037, Rdn. 10); – Berichtigung, Auslegung und Ergänzung eines Schiedsspruchs (§ 1058 Abs. 2 und 3) (vgl. dazu § 1058, Rdn. 29 ff.).

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Im Übrigen können die Parteien im Rahmen ihrer Regelungsbefugnis für das Verfahren Fristbestimmungen treffen. Das kann zunächst ausdrücklich geschehen. So können die Parteien bestimmen, binnen welcher Frist Schiedsklage zu erheben und auf sie zu erwidern ist, binnen welcher – von § 1035 Abs. 3 möglicherweise abweichender – Frist Schiedsrichter zu ernennen sind, binnen welcher Frist der Schiedsspruch zu erlassen ist pp. Die Parteien können auch die Rechtsnatur der Frist (Ausschlussfrist pp.) bestimmen.40 Zuweilen finden sich auch indirekte Fristbestimmungen, etwa wenn die entsprechende Anwendbarkeit des Verfahrens erster Instanz vor den Landgerichten vereinbart wird. In einem solchen Fall hat das Schiedsgericht die Regelungen des ordentlichen Zivilprozesses anzuwenden und z.B. verspätetes Vorbringen in den in der ZPO normierten Fällen zurückzuweisen. Eine besondere Androhung ist nicht erforderlich.41 Die Regelung der §§ 296, 296a ZPO mag zwar rigoros erscheinen. Die Parteien bedürfen aber keines Kindermädchens. Wenn sie die entsprechende Anwendbarkeit der ZPO für das landgerichtliche Verfahren wollen (und vereinbaren), dann müssen sie auch die Konsequenzen tragen. Dasselbe gilt bei der Vereinbarung der Anwendbarkeit ausländischer Verfahrensordnungen. Die notwendige Zügigkeit des Schiedsverfahrens erfordert es, dass das Schiedsgericht über die Fristen Verzögerungen durch böswillige oder schlampige Parteien verhindert. Für die Berechnung der Fristen gilt das anwendbare Schiedsverfahrensrecht, bei Schiedsort in Deutschland also deutschem Recht. §§ 222 ZPO, 187–189 BGB sind entsprechend anzuwenden, soweit die Parteien keine abweichende Regelung treffen.42 Mangels gesetzlicher Normierung und fehlender Regelung durch die Parteien bestimmt das Schiedsgericht die Fristen. Das gilt z.B. für die Frist zur Schiedsklageeinreichung nach § 1046 Abs. 1 ZPO. Bei internationalen Schiedsverfahren mit Beteiligten in verschiedenen Zeitzonen ist für die Berechnung des Fristenlaufs mangels abweichender Regelung durch die Parteien auf die Zeitzone abzustellen, in der sich der Schiedsort befindet.43

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39 Vgl. dazu Schütze SchiedsVZ 2006, 1 ff. 40 So kann bei nicht rechtzeitiger Erhebung der Schiedsklage oder Nichteinhaltung der vertraglichen Frist für den Erlass des Schiedsspruchs Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung angeordnet werden. Vgl. zur Zulässigkeit der Setzung einer Ausschlussfrist Schwab/Walter Kap. 16 Rdn. 2. 41 A. A. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 359. 42 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 361; Schwab/Walter Kap. 16 Rdn. 37. 43 Vgl. Wegen/Wilske Die anwendbare Zeitzone für Fristen in internationalen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 124 f.

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VI. Beweiserhebung Schrifttum Böckstiegel Optionen und Kriterien der Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 1 ff.; Giovanni/Mourre Written Evidence and Discovery in International Arbitration (2009); Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2007) (zugleich Diss. Köln 2006); Lionnet Parteiherrschaft im Schiedsgerichtsprozess bei der Beweisaufnahme, FS Glossner (1994) S. 209 ff.; Schäffler Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit der Anwendung angloamerikanischer Beweismethoden im deutschen und internationalen Schiedsverfahren (2003); Scherer Beweisfragen bei Korruptionsfällen vor internationalen Schiedsgerichten, ASABulletin 19 (2001), 684 ff.; Schütze Two Issues of Taking Evidence in International Arbitration Under Civil and Common Law Systems – Production of Documents and Examination of Witnesses, in: Schütze (Hrsg.) Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts (2005) S. 71 ff.; Schütze Die Ermessensgrenzen des Schiedsgerichts bei der Bestimmung der Beweisregeln, SchiedsVZ 2006, 1 ff.; Schütze Beweisaufnahme im Schiedsverfahren nach Civil Law, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 31 ff.; Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011) (mit Beiträgen von Köchl, Köllensperger und Schumacher); Thümmel Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, AG 2006, 842 ff.; Varga Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2006); Wiebecke The Procedure leading up to the Hearing: Memorials and written witness statements of witnesses and experts, SchiedsVZ 2011, 123 ff.; Wilske/Fox Corruption in International Arbitration and Problems with Standard of Proof, FS Bergsten (2011) S. 489 ff.; Wirth Rechtshilfe deutscher Gerichte zugunsten ausländischer Schiedsgerichte bei der Beweisaufnahme – ein Erfahrungsbericht, SchiedsVZ 2005, 66 ff.; Wirth/Rouvinez/Knoll The Search for „Truth“ in Arbitration: Is Finding the Truth What Dispute Resolution Is About? (2011); Wong Beweisaufnahme im Schiedsverfahren: Unterstützung durch staatliche Gerichte, FS Torggler (2013), S. 1385 ff.

1. Bestimmung der Beweisregeln. Die Bestimmung der Beweisregeln unterliegt der 38 Parteidisposition. Die Parteien können regeln, welche Beweismittel zulässig sind und wie die Beweisaufnahme durchzuführen ist. So steht es ihnen frei, die entsprechende Anwendung der §§ 335 ff. vorzuschreiben oder eine Beweisaufnahme nach common law Grundsätzen mit examination in chief (oder die ersetzenden written witness statements), cross-examination, reexamination pp. zu vereinbaren. Das Schiedsgericht ist hieran gebunden, soweit die Bestimmung vor dem Mandat durch die Schiedsrichter erfolgt. Danach bedarf jede Regelung der Zustimmung der Schiedsrichter. Einem Schiedsgericht aus deutschen Schiedsrichtern kann eine Beweisaufnahme nach common law Beweisregeln nicht aufgezwungen werden. Haben die Parteien keine Bestimmung getroffen, so geht das Bestimmungsrecht auf 39 das Schiedsgericht über. Dieses entscheidet nach Abs. 4 nach seinem Ermessen. Es ist bei der Ausübung des Ermessens nicht völlig frei. Im Einzelnen gilt folgendes:44 – Bestimmen die Parteien das anwendbare Beweisrecht vor Annahme des Mandats durch die Schiedsrichter, so sind diese durch die Bestimmung der Parteien gebunden. – Erfolgt die Bestimmung des Beweisrechts durch die Parteien nach Annahme des Mandats durch die Schiedsrichter, so haben diese ein Kündigungsrecht, sofern sie mit der Anwendbarkeit des von den Parteien bestimmten Beweisrechts nicht rechnen konnten und ihnen dieses fremd ist. – Haben die Parteien ein Beweisrecht vor Annahme des Mandats durch die Schiedsrichter bestimmt, dann können sie dieses später nur mit Zustimmung des Schiedsgerichts ändern.

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44 Vgl. Schütze Die Eremessensgrenzen des Schiedsgerichts bei der Bestimmung der Beweisregeln, SchiedsVZ 2006, 1 ff.

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Bestimmen die Parteien das Beweisrecht nicht ausdrücklich, so muss das Schiedsgericht die Beweisregeln anwenden, die dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Ist ein mutmaßlicher gemeinsamer Parteiwillen nicht vorhanden oder nicht feststellbar, so muss das Schiedsgericht nach seinem Ermessen handeln, muss aber Beweisregeln anwenden, die eine Beziehung zum Schiedsfall haben. Im Rahmen dieser Ermessensausübung kann das Schiedsgericht auch internationale Regelwerke wie die IBA-Rules anwenden. Missbrauchen die Schiedsrichter ihr Ermessen, so liegt ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d vor.

In internationalen Schiedsverfahren werden häufig die IBA Regeln zur Beweisaufnahme oder andere Regelungsmodelle45 vereinbart. Mit den IBA Rules of Evidence46 hat die International Bar Association versucht, den europäisch-amerikanischen Konflikt der Beweiserhebung im internationalen Schiedsverfahren beizulegen, jedenfalls zu entschärfen. Dieses Regelwerk47 ist ein Kompromiss zwischen kontinentaleuropäischem und common law Beweisrecht. Es hat die Lücke gefüllt, die die nationalen Schiedsgesetze – bewusst – offengelassen haben, um der Parteiautonomie Raum zu geben. Die IBA Rules sind aber nur anwendbar, wenn die Parteien die Anwendbarkeit vereinbaren oder das Schiedsgericht im Rahmen seines Ermessens die Anwendung beschließt. Da das Schiedsgericht keine Zwangsmittel anwenden kann ist es bei der Durchfüh41 rung der Beweisaufnahme zuweilen auf die Hilfe durch die staatlichen Gerichte im Rahmen des § 1050 angewiesen.

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2. Beweismittel. Dem Schiedsgericht stehen die Beweismittel des ordentlichen Zivilprozesses zur Verfügung. Es ist dabei jedoch freier als die staatlichen Gerichte, insbesondere weil das Schiedsgericht den Ort für einzelne Beweishandlungen – auch in das Ausland – verlegen kann.

a) Augenschein. Wesentliches Beweismittel ist der Augenschein.48 Hier liegt vielleicht einer der größten Vorteile des Schiedsverfahrens vor dem Verfahren vor dem staatlichen Gericht. Das Schiedsgericht ist freier als das staatliche Gericht. Es kann – ohne an Reisegenehmigungen oder die Beachtung internationaler Übereinkommen gebunden zu sein – den Augenschein überall einnehmen. Das ist ein großer Vorteil, insbesondere dann, wenn sich das Objekt des Augenscheins im Ausland befindet. Auf der anderen Seite darf das Schiedsgericht den Augenschein nicht erzwingen. 44 Besteht materiell rechtlich eine Vorlegungs- oder Duldungspflicht, so kann die beweisbelastete Partei diese vor dem ordentlichen Gericht durchsetzen. Zweckmäßigerweise setzt das Schiedsgericht in diesem Fall eine nicht zu kurz bemessene Frist. 43

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45 Vgl. dazu Schäffler Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit der Anwendung angloamerikanischer Beweismethoden in deutschen und internationalen Schiedsverfahren (2003) S. 159 ff. 46 Vgl. dazu Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 41 ff.; jüngst zu den Reformen Kreindler Possible Future Revisions to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) The Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (2010) S. 85 ff.; Kläsener/Dolgorukow Die Überarbeitung der IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2010, 302 ff. 47 Vgl. dazu auch Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2006) S. 248 ff.; Varga Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2006) S. 138 ff. 48 Vgl. aus österreichischer Sicht Köchl Augenscheinsbeweis, in: Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011), Rdn. 649 ff.

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Das Schiedsgericht kann bei der Einnahme des Augenscheins anordnen, dass Sach- 45 verständige zuzuziehen sind (§ 372 Abs. 1).49 Auch für diese Sachverständigen gilt § 1049 ZPO. b) Zeugenbeweis. Bei der Erhebung des Zeugenbeweises50 ist das Schiedsgericht darauf angewiesen, dass der Zeuge freiwillig erscheint und an ihn gerichtete Fragen beantwortet. Zwangsmittel besitzt das Schiedsgericht nicht. In der Praxis werden die Zeugen regelmäßig von der beweisbelasteten Partei in die Sitzung gestellt. Das Schiedsgericht ist befugt, Zeugen zu laden.51 Weigert sich ein Zeuge zu erscheinen oder auszusagen, kann Rechtshilfe des staatlichen Gerichts in Anspruch genommen und nach § 1050 verfahren werden. Das Schiedsgericht oder – mit Zustimmung des Schiedsgerichts – die beweisbelastete Partei kann bei Gericht beantragen, den Zeugen zu laden, zu vernehmen und – gegebenenfalls – zu beeidigen. Überlässt das Schiedsgericht der Partei die Anrufung des Gerichts, so sollte es im Interesse eines zügigen Fortgangs des Verfahrens hierfür eine Frist setzen. Da die Partei auf die Durchführung des Verfahrens nur im Hinblick auf die Antragstellung Einfluss hat, kann die Fristsetzung nur auf die Einbringung des Antrags bei Gericht gehen. Die Partei ist nicht frei in der Bestimmung, welche Zeugen zu welchen Beweisthemen durch das staatliche Gericht zu vernehmen sind. Die nach § 1050 notwendige Zustimmung des Schiedsgerichts bezieht sich nicht nur auf den Antrag an das Gericht generell, sondern auch auf seinen Inhalt. Die Zustimmung hängt davon ab, ob das Schiedsgericht die richterliche Handlung „für erforderlich erachtet“. Diese Voraussetzung des § 1036 Abs. 1 a.F. ZPO ist zwar nicht in das SchiedsVfG aufgenommen worden, ist aber auch nach § 1050 selbstverständlich. Für die Erhebung des Zeugenbeweises gelten wegen seiner Freiwilligkeit zahlreiche Einschränkungen gegenüber der Regelung in §§ 373 ff. Da der Zeuge die Aussage ohne Grund verweigern darf, sind Zeugnisverweigerungsrechte (§§ 383 ff.) im Verfahren vor dem Schiedsgericht bedeutungslos. Der Zeuge braucht hierüber auch nicht belehrt zu werden. Die Belehrung hat sich lediglich darauf zu beziehen, dass er überhaupt nicht gezwungen ist auszusagen. Die Zeugnisverweigerungsrechte werden erst im Verfahren nach § 1050 vor dem staatlichen Gericht relevant. Das Schiedsgericht ist auch nicht befugt, einen Zeugen zu beeidigen. Hält das Schiedsgericht eine Beeidigung für erforderlich, so fasst es einen entsprechenden Beschluss und ersucht das staatliche Gericht um die Eidesabnahme oder überlässt dies der beweisbelasteten Partei. Die Art der Vernehmung der Zeugen steht im Ermessen des Schiedsgerichts (§ 1042 Abs. 4). Jedoch muss das Schiedsgericht den mutmaßlichen Willen der Parteien berücksichtigen (vgl. Rdn. 39). In einem Schiedsverfahren in Wien zwischen einer deutschen und einer österreichischen Partei ordnete das Schiedsgericht eine Beweisaufnahme nach common law Regeln mit examination in chief, cross examination und reexamination an. Das war ermessensmissbräuchlich. Denn die Anwendung von common law Beweisregeln entsprach nicht dem mutmaßlichen Parteiwillen, insbesondere da die Verfahrensbevollmächtigten deutsche und österreichische Rechtsanwälte waren, die die common law Beweisaufnahmeregeln nicht beherrschten.

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49 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 438. 50 Vgl. aus österreichischer Sicht Köllensperger Beweis durch Zeugen und Parteien, in: Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011), Rdn. 283 ff. 51 Vgl. für ein Muster einer Zeugenladung Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 472.

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Zur Protokollierung der Aussagen ist das Schiedsgericht nicht verpflichtet. Ein Protokoll ist aber zweckmäßig. Eine Protokollierungspflicht kann sich aus der Schiedsvereinbarung oder einer anwendbaren Schiedsordnung ergeben.52 c) Beweis durch Sachverständige Schrifttum Köchl Sachverständigenbeweis, in: Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011), Rdn. 495 ff.; Lörcher Der vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige im Verfahren, FS Böckstiegel (2001) S. 485 ff.; Lotz Der Sachverständige im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 203 ff.

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Das Schiedsgericht kann Sachverständige bestellen (§ 1049). Der Sachverständigenbeweis hat eine an sich unverständliche Sonderregelung bei den Beweismitteln gefunden. Art. 26 des Modellgesetzes,53 auf dem die Vorschrift des § 1049 beruht, soll einen Kompromiss zwischen dem dem deutschen Recht unbekannten Parteisachverständigen des common law Prozesses und dem diesem Rechtssystem unbekannten Gerichtssachverständigen darstellen.54 Die Stellung des Sachverständigen hängt primär von den getroffenen Parteivereinbarungen ab.55 Die Regeln über den Zeugenbeweis gelten entsprechend. Der Sachverständige muss unparteilich und unabhängig sein. Er kann aus denselben Gründen und in denselben Verfahren wie ein Schiedsrichter abgelehnt werden (§ 1049 Abs. 3). Ein Ablehnungsgrund liegt z.B. vor, wenn der Sachverständige in der Sache bereits ein Gutachten für eine Partei erstattet hat. Abweichend von § 407 besteht keine Verpflichtung des Sachverständigen zur Erstattung eines Gutachtens. Er ist nicht zum Erscheinen vor dem Schiedsgericht verpflichtet. Das Schiedsgericht kann den Sachverständigen nicht beeiden. Weigert sich ein Sachverständiger, vor dem Schiedsgericht zu erscheinen, oder hält das Schiedsgericht seine Beeidigung für notwendig, so kann das Schiedsgericht oder – mit Zustimmung des Schiedsgerichts – die beweisbelastete Partei diese nach § 1050 bei Gericht beantragen. Die Regelung für Zeugen gilt entsprechend. Das Schiedsgericht kann die Parteien auffordern, dem Sachverständigen Auskünfte zu erteilen und alle für die Erstattung des Gutachtens notwendigen Besichtigungen von Schriftstücken und Sachen zu ermöglichen (§ 1049 Abs. 1). Wenn eine Partei dies beantragt oder das Schiedsgericht es für notwendig hält, so ist der Sachverständige zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zu laden. In dieser Verhandlung können die Parteien Fragen stellen und eigene Sachverständige zu den Gutachtensfragen aussagen lassen (§ 1049 Abs. 2). Der Vertrag mit dem Sachverständigen ist ein Werkvertrag, vgl. § 1049, Rdn. 26.56 Dieser wird durch das Schiedsgericht im Namen aller Schiedsparteien – nicht nur der beweisbelasteten Partei – abgeschlossen.57 Dem Schiedsgericht obliegt deshalb eine besondere Sorgfaltspflicht, einen Sachverständigen nur zu ernennen, wenn dies unumgänglich notwendig ist.

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52 So ist nach § 29 der Schiedsgerichtsordnung der DIS über jede mündliche Verhandlung eine Niederschrift aufzunehmen. 53 Vgl. dazu Calavros S. 118 ff.; Granzow S. 161 f.; Hußlein-Stich S. 131 ff. 54 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 50 f.; Lachmann Rdn. 835. 55 Vgl. dazu Lotz Der Sachverständige im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 203 ff. 56 Vgl. BGHZ 42, 313; BGHZ 67, 1. 57 Vgl. BGHZ 42, 315; Maier Rdn. 352.

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d) Urkundsbeweis Schrifttum Günther Einschränkung der Erhebung von Dokumentenbeweisen aufgrund von Vertraulichkeit und Geschäftsgeheimnissen, FS Sandrock (2000) S. 341 ff.; Holland/Handtke Beschränkung auf den Urkundenbeweis im Schiedsverfahren, FS Bülow (1981) S. 75 ff.; Schütze Zum Urkundsschiedsverfahren, FS Trinkner (1995) S. 399 ff.; Schumacher Urkundenbeweis, in: Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011), Rdn. 188 ff.; Wilke Der Urkundenbeweis in transatlantischen deutsch-amerikanischen Prozessen und im Schiedsverfahren, IDR 2004, 88 ff.

Der Beweis durch Urkunden58 wird durch Vorlegung der Urkunde angetreten (§ 420). 57 Das deutsche Recht lässt in beschränktem Masse die Anordnung der Urkundenvorlage durch die nicht beweisbelastete Partei zu. Das Schiedsgericht kann dem Gegner des Beweisführers – ebenso wie Dritten – aufgeben, eine in seinem Besitz sich befindliche Urkunde vorzulegen. Zwangsmittel besitzt das Schiedsgericht jedoch nicht. Das Schiedsgericht kann bei Nichtvorlegung durch den Gegner der beweisbelasteten Partei nach § 427 verfahren. Im Übrigen kann die beweisbelastete Partei – mit Zustimmung des Schiedsgerichts – ein gerichtliches Verfahren nach § 1050 betreiben, um die Vorlegung der Urkunde zu erzwingen.59 Das Schiedsgericht ist an die Beweisregeln der §§ 415 ff. ZPO nicht gebunden, soweit 58 die Parteien nichts anderes bestimmt haben. Die Unterscheidung von öffentlichen Urkunden und Privaturkunden ist deshalb weniger bedeutsam als im Verfahren vor staatlichen Gerichten. Problematisch ist die Zulässigkeit und der Umfang der Erzwingung der Urkunden- 59 vorlage durch den Prozessgegner (discovery) im Schiedsverfahren. Vgl. dazu Rdn. 76 f. e) Beweis durch Parteivernehmung. Auch die Parteivernehmung ist ein zulässiges 60 Beweismittel im Schiedsverfahren. Zulässig ist im Regelfall nur die Vernehmung auf Antrag der anderen Partei (§ 445) oder des Beweisführers im Einverständnis mit der anderen Partei (§ 447). Das Schiedsgericht kann darüber hinaus aber auch die Vernehmung der beweispflichtigen Partei beschließen, wenn dies angemessen erscheint.60 Das ist zuweilen der Fall, wenn eine Partei in Beweisnot gerät, weil die Verhandlungen, deren Inhalt streitentscheidend ist, auf der einen Seite von einem persönlich haftenden Gesellschafter oder Geschäftsführer, auf der anderen Seite von einem Prokuristen geführt worden sind. Die starren Beweisregeln der §§ 445 ff. passen nicht in jedem Fall für das Schiedsverfahren. f) Beweis durch Auskunft. Auch die amtliche Auskunft ist ein im Schiedsverfahren 61 zulässiges Beweismittel.61 Bei Auskunftsersuchen an manche Behörden, insbesondere ausländische, kann richterliche Hilfe nach § 1050 in Anspruch genommen werden.62 Der Auskunft kommt Bedeutung auch im Rahmen der Ermittlung des Inhalts des 62 anwendbaren Rechts zu (vgl. dazu § 1051, Rdn. 51). Insbesondere die Behörde des attorney general in Ländern mit englischer Rechtstradition ist regelmäßig sehr hilfsbereit.

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58 Die Parteien können auch eine Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden vereinbaren; vgl. dazu Holland/Hantke Beschränkung auf den Urkundenbeweis im Schiedsverfahren, FS Bülow, 1981, S. 75 ff.; Schütze Zum Urkundsschiedsverfahren, FS Trinkner, 1995, S. 399 ff. 59 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 22. 60 A. A. Maier Rdn. 375: „Alles andere wäre Willkür“. 61 Vgl. Maier Rdn. 344; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 482. 62 Vgl. Schwab/Walter Kap. 17 Rdn. 3.

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3. Beschränkung der Beweismittel. Die Beweiserhebung kann im Schiedsverfahren gegenüber dem Verfahren vor den staatlichen Gerichten eingeschränkt sein, wenn die Schiedsrichter wegen ihrer speziellen Sachkunde – einer der Gründe für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung (vgl. § 1025 Rdn. 14) – bestellt werden und über verwertbare eigene Sachkunde 63 oder privates Wissen 64 verfügen. 65 Problematisch bleibt dabei, inwieweit der mehrfach – in Parallelprozessen – benannte Schiedsrichter sein dort gewonnenes – sich auf den Rechtsstreit beziehendes Wissen66 verwerten darf. So war in der Entscheidung Frémarc v. ITM Entreprises67 derselbe Schiedsrichter in mehreren Parallelverfahren gegen Franchisenehmer bestellt worden, die alle denselben Lebenssachverhalt und dieselben Rechtsfragen zum Gegenstand hatten. Dieser Mehrfachbenannte hatte aus der Beweisaufnahme in den anderen Verfahren ein Wissen, das die Beweisaufnahme in dem spezifischen Verfahren teilweise erübrigen mochte. Aber gerade diese Kenntnis brachte ihm einen Wissensvorsprung gegenüber seinen Mitschiedsrichtern. Wenn man aber die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern grundsätzlich für unbedenklich hält,68 dann muss man dies hinnehmen. Letztlich gibt es auch in sonstiger Weise einen Wissensvorsprung eines Schiedsrichters, beispielsweise bei der Kenntnis des Inhalts eines anwendbaren Rechtssatzes. Das Schiedsgericht darf nur zulässige Beweismittel in die Beweiserhebung – und die 64 Spruchfindung – einbeziehen. Es ist allerdings nicht an die Beurteilung der Zulässigkeit von Beweismitteln durch die Rechtsprechung der staatlichen Gerichte – z.B. für ohne Wissen aufgenommene Tonbandaufnahmen – gebunden. 65 Im Übrigen beurteilt sich die Zulässigkeit von Beweismitteln nach dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht. So kann ein Schiedsgericht in einem Schiedsverfahren nach griechischem Schiedsverfahrensrecht Zeugen einen Voreid schwören lassen. Beweisverbote (z.B. hearsay rule69) sind – soweit keine anderweitige Parteivereinbarung entgegensteht – zu berücksichtigen. 66

4. Beweiserhebung und Beweiswürdigung. Die Beweiserhebung steht im Ermessen des Schiedsgerichts. Grundlage ist ein Beweisbeschluss,70 der nicht notwendigerweise schriftlich abgesetzt werden muss. Das Schiedsgericht kann auch in der mündlichen Verhandlung beschließen, Zeugen zu vernehmen oder von anderen Beweismitteln Gebrauch zu machen. Unzulässig ist es,– ohne Zustimmung der Parteien – die Zeugen von den Parteien nach deren Gutdünken in die Sitzung zu stellen und nach den Regeln des common law Verfahrens mit written witness statements, examination in chief, cross examination und reexamination71 vernehmen zu lassen. Diese Beweiserhebungsmethode verlängert und verteuert das Verfahren erheblich und wäre bei Sitz des Schiedsgerichts in Deutschland und Anwendung deutschen Schiedsverfahrensrechts eine ermessensmissbräuchliche Bestimmung durch das Schiedsgericht, die nicht mehr durch § 1042

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63 Vgl. OLG Köln KTS 1977, 265. 64 Vgl. BGH NJW 1964, 593. 65 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 419. 66 Vgl. dazu Schütze Die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern als Ablehnungsgrund, FS Simotta (2012) S. 519 ff. (523 ff.) 67 Vgl. (franz.) Cour des Cassation Revue de l’Arbitrage 4 (2003), 1231. 68 Vgl. Schütze FS Simotta (2012) S. 519 ff. (526). 69 Vgl. dazu Coester-Waltjen Internationales Beweisrecht (1983) S. 231 ff. 70 Vgl. für Muster eines Beweisbeschlusses Henn, Anl. 21; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 432. 71 Vgl. dazu Bunge Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. (2005) S. 148 ff.; Coester-Waltjen Internationales Beweisrecht (1983) S. 304 ff. m.w.N.

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Abs. 4 ZPO gedeckt ist – vorausgesetzt immer, dass die Parteien diese Art der Beweiserhebung nicht vereinbart haben. Bei der Behandlung von Beweisangeboten und -anträgen ist den Parteien rechtliches 67 Gehör zu gewähren.72 § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO gilt auch im Rahmen der Beweiserhebung. Jedoch rechtfertigt das Übergehen eines Beweisantrags regelmäßig die Aufhebung des Schiedsspruchs nicht.73 Bei der Durchführung der Beweisaufnahme ist grundsätzlich die Parteiöffentlichkeit 68 zu wahren (§ 357). Die Parteien und ihre Verfahrensbevollmächtigten müssen der Beweisaufnahme beiwohnen, sachdienliche Fragen stellen und Hinweise geben können.74 Das Gesetz schreibt dies ausdrücklich nur für den Sachverständigenbeweis in § 1049 Abs. 2 vor. Der Grundsatz gilt aber umfassend für die gesamte Beweiserhebung. Das Schiedsgericht ist bei der Beweiswürdigung frei (§ 1042 Abs. 4 Satz 2).75 Es ist 69 nicht an bestimmte Beweisregeln oder gar Beweisverbote (z.B. Verbot des anglo-amerikanischen Verfahrensrechts des opinion evidence oder des hearsay evidence76) gebunden. Das gilt jedoch nur bei Anwendung deutschen Schiedsverfahrensrechts. 5. Beweiserhebung im Ausland. Die Schiedsrichter können den Ort der Beweis- 70 aufnahme bestimmen, insbesondere eine Beweisaufnahme im Ausland durchführen, was der Wahrheitsfindung dienen, aber auch das Verfahren verteuern kann. Das Schiedsgericht kann sich bei Durchführung der Beweisaufnahme der Mithilfe der staatlichen Gerichte bedienen77 (§ 1050) und nach dem Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18.3.197078 verfahren.79 Das Übereinkommen ist zwar seinem Wortlaut nach auf die Beweisaufnahme in gerichtlichen Verfahren beschränkt (Art. 1 Abs. 2). Das schließt jedoch Rechtshilfeersuchen durch das zuständige staatliche Gericht für die Zwecke des Schiedsverfahrens nicht aus.80 Dasselbe gilt für die Europäische Beweisaufnahmeverordnung (VO (EG) Nr. 1206/ 2001). Hält das Schiedsgericht eine Beweisaufnahme im Ausland für notwendig, so erlässt 71 es einen Beweisbeschluss und leitet diesen mit einem Rechtshilfeersuchen an das zuständige Gericht nach § 1050 weiter. Dieses stellt das Rechtshilfeersuchen über die zentrale Behörde, die das Ersuchen an die zuständige Behörde des Staates, in dem die Beweismaßnahme durchgeführt werden soll, weiterleitet. Die Beweisaufnahme wird dort nach zweitstaatlichen Vorschriften durchgeführt. Da das Schiedsgericht keine Hoheitsgewalt ausübt, ist es berechtigt, Beweisaufnah- 72 men im Ausland außerhalb internationaler Rechthilfe durchzuführen, wenn und soweit

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72 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 2. 73 Vgl. BGH NJW 1966, 549. 74 Vgl. BGHZ 3, 215; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 430; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 10. 75 Vgl. zur Beweiswürdigung bei Korruption im Schiedsverfahren Wilske/Fox, Corruption in International Arbitration and Problems with Standard of Proof, FS Bergsten (2011) S, 489 ff. 76 Vgl. zu den Beweisverboten umfassend Coester-Waltjen Internationales Beweisrecht (1983) S. 228 ff. 77 Zur Rolle der deutschen Gerichte im Rahmen der Rechtshilfe für ein ausländisches Schiedsgericht vgl. Wirth/Hoffmann-Nowotny Rechtshilfe deutscher Gerichte zugunsten ausländischer Schiedsgerichte bei der Beweisaufnahme – ein Erfahrungsbericht, SchiedsVZ 2005, 66 ff. 78 BGBl 1977 II, 1452, 1472, abgedruckt mit allen Bekanntmachungen hierzu bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, A I 3. 79 Vgl. dazu Saathoff Möglichkeiten und Verfahren gerichtlicher Hilfe zugunsten fremdnationaler Handelsschiedsverfahren mit internationaler Beteiligung, Diss. Köln 1987. 80 Vgl. Erläuterung zu Art. 1 des Haager Beweisübereinkommens, Deutsche Denkschrift, BT-Drucks. VII Nr. 4892.

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dies von Seiten der Beteiligten freiwillig geschieht. Das ist einer der großen Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit. So vereinbarten die Parteien und das Schiedsgericht in einem deutsch-koreanischen Schiedsverfahren mit Sitz in Paris die Beweisaufnahme an den Ort der streitgegenständlichen Anlage in Korea zu verlegen. In einem deutsch-malaysischen Schiedsverfahren (Sitz des Schiedsgerichts Kuala Lumpur) führte das Schiedsgericht Teile der Beweisaufnahme in Borneo durch. 6. Beweissicherung. Es ist zu differenzieren: Vor Einleitung des Schiedsverfahrens ist ein Beweisssicherungsverfahren unzulässig.81 Der Antrag kann zwar mit Einleitung des Schiedsverfahrens bereits gestellt werden, vor Konstituierung des Schiedsgerichts ist dieses aber nicht handlungsfähig. Den Parteien bleibt in diesem Zeitpunkt nur die Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens vor den staatlichen Gerichten.82 Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Sprengel sich die zu vernehmende Person oder der in Augenschein zu nehmende Gegenstand befindet.83 Das OLG Düsseldorf84 hat die Zulässigkeit eines selbständigen Beweisverfahren – für ein koreanisches Schiedsgericht- verneint, wenn ein nachgeschaltetes Prozessverfahren denkbar nicht stattfinden kann, dabei aber übersehen, dass nach § 1025 Abs. 2 die Bestimmungen des § 1033 auch dann anzuwenden sind, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Ausland liegt.85 Hat sich das Schiedsgericht konstituiert, so kann vor ihm ein Beweissicherungsver74 fahren durchgeführt werden.86 73

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7. Beweis des anwendbaren Rechts. Vgl. § 1051, Rdn. 42 ff. 8. Discovery Schrifttum Bedikian Discovery in Arbitration, AAA (Hrsg.) Arbitration and the Law 1993–1994 (1994); Darwazeh Document Discovery and the IBA Rules of Evidence, Arbitration Law Review, 2002, 101 ff.; Hoellering Scope of Documentary Discovery in U.S. and International Arbitration, World Arbitration and Mediation Report, III (1992) S. 46 ff.; Jarvin Die Praxis der Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren – Ein einführender Beitrag zum Thema Disclosure of Documents, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 86 ff.; Kaufmann-Kohler Discovery in International Arbitration: How much is too much? SchiedsVZ 2004, 13 ff.; Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2007) S. 260 ff.; Sachs Use of Documents and Documentary Discovery: „Fishing Expeditions“ versus Transparency and Burden of Proof, SchiedsVZ 2003, 193 ff.; Schäffler Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit der Anwendung angloamerikanischer Beweismethoden in deutschen und internationalen Schiedsverfahren (2003) Shore Three Evidenciary Problems in International Arbitration: Producing the Adverse Documents, Listening to the Document that Does not Speak for Itself, and Seeing the Witness through her Written Statement, SchiedsVZ 2004, 76 ff.; Tief Discovery und Informationspflichten der Parteien in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (2000); Triebel Discovery of Documents in internationalen Schiedsverfahren – Theorie und Praxis, BB 2002, IDR Beil. Nr. 7, 26 ff.

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81 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 27. 82 Vgl. dazu OLG Frankfurt/Main BauR 1993, 504. 83 Vgl. dazu Nicklisch Instrumente der Internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit zur Konfliktregelung bei Langzeitverträgen, RIW/AWD 1978, 633 ff. (640); Schlosser Rdn. 646. 84 Vgl. OLG Düsseldorf, SchiedsVZ 2008, 258 mit Anm. Schlosser ebenda, 261 f. 85 Vgl. Schlosser Anmerkung, SchiedsVZ 2008, 261 f. 86 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 27.

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Das deutsche Recht kennt kein discovery-Verfahren87 und Anträge auf Vorlage von 76 Urkunden können als fishing expeditions zurückgewiesen werden.88 Die Vorlage von Urkunden durch den Verfahrensgegner ist auf die Fälle der §§ 421 ff. beschränkt. In internationalen Schiedsverfahren werden häufig die IBA Regeln zur Beweisauf- 77 nahme vereinbart. Mit den IBA Rules of Evidence89 hat die International Bar Association versucht, den europäisch-amerikanischen Konflikt der Beweiserhebung im internationalen Schiedsverfahren – insbesondere im Hinblick auf die discovery – beizulegen, jedenfalls zu entschärfen. Dieses Regelwerk90 ist ein Kompromiss zwischen kontinentaleuropäischem und common law Beweisrecht. Es hat die Lücke gefüllt, die die nationalen Schiedsgesetze – bewusst – offengelassen haben, um der Parteiautonomie Raum zu geben. Sie sind aber nur anwendbar, wenn die Parteien die Anwendbarkeit vereinbaren oder das Schiedsgericht im Rahmen seines Ermessens die Anwendung beschließt. Hinsichtlich der Dokumentenvorlage sind die IBA Regeln interpretationsbedürftig. So bleibt es nicht aus, dass bei Schiedsgerichten mit gemischter Besetzung (common law Schiedsrichter und civil law Schiedsrichter) die Auslegung des Regelwerks weit voneinander abweicht. Die Schiedsrichter neigen dazu, das Regelwerk im Sinne der Jurisdiktion, der sie angehören, zu interpretieren. VII. Prozesskostensicherheit Schrifttum Altenkirch Die Sicherheitsleistung für die Prozesskosten (2013) S. 196 ff.; Andrews Arbitration Under ICC Rules and Security For Costs, Cambridge Law Journal 1994, 470 ff.; Berger Prozesskostensicherheit (cautio iudicatum solvi) im Schiedsverfahren, ASA Bull.21 (2004), 4 ff.; Haase Das Erfordernis der Prozesskostensicherheit i.S. von § 110 ZPO im schiedsgerichtlichen Verfahren, BB 1995, 1252 ff.; Graupner/Lipps Prozesskostensicherheit in Schiedsgerichtsverfahren in Großbritannien, AWD 1963, 315 ff.; Gu Security for Costs in International Commercial Arbitration, Journal of Internationale Arbitration 2005, 167 ff.; Karrer/Desax Security for Costs in International Arbitration, FS Böckstiegel (2001) S. 339 ff.; Pörnbacher/Thiel Kostensicherheit im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2010, 14 ff.; Rechberger/Rami Kostensicherheit im Schiedsverfahren, ecolex 1998, 387 ff.; Sandrock Zur Prozesskostensicherheit in internationalen Schiedsverfahren, FS Gaul (1997) S. 607 ff.; Sandrock The Cautio Iudicatum Solvi in Arbitration Proceedings, Journal of International Arbitration 14 (1997), Nr. 2, 17 ff.; Weixia Gu Security of costs in international commercial arbitration, Journal of International Arbitration 2005, 167 ff.

Liegt der Schiedsort in Deutschland, so sind Schiedskläger, die ihren gewöhnlichen 78 Aufenthalt nicht in einem Staat der EU oder des EWR haben, nach § 110 ZPO91 sicher-

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87 Vgl. Bork in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997) S. 283 ff., Nr. 42; vgl. dazu auch Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2007) Tief Discovery und Informationspflichten der Parteien in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Ein deutschamerikanischer Vergleich (2000). 88 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 9. 89 Vgl. dazu Raeschke-Kessler Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 41 ff.; jüngst zu den Reformen Kreindler Possible Future Revisions to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) The Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (2010) S. 85 ff.; Kläsener/Dolgorukow Die Überarbeitung der IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2010, 302 ff. 90 Vgl. dazu auch Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2006) S. 248 ff.; Varga Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2006) S. 138 ff. 91 Vgl. zur Neuregelung 1998 Schütze Zur Neuregelung der cautio iudicatum solvi in Deutschland, RIW 1999, 10 ff.

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heitspflichtig.92 Die Prozesskostensicherheitsverpflichtung gilt im Schiedsverfahren zumindest entsprechend.93 Der Schiedsbeklagte kann nach § 1041 Abs. 1 ZPO eine einstweilige Anordnung auf Leistung der Prozesskostensicherheit beantragen.94 Der Ken-Ren Fall, in dem ein insolventes kenianisches Unternehmen mit großem Aufwand ein österreichisches Unternehmen verklagte, hat selbst das House of Lords überzeugt, dass es den Grundsätzen prozessualer Gerechtigkeit entspricht, auch im Schiedsverfahren die cautio iudicatum solvi zu fordern.95 Die Verpflichtung zur Leistung der Sicherheit umfasst nicht nur die Kosten des Schiedsbeklagten, sondern auch die des Schiedsgerichts.96 Denn die ratio der cautio iudicatum solvi geht dahin, dass der Schiedsbeklagte dem im Ausland sich aufhaltenden Schiedskläger nach Obsiegen nicht wegen seines Kostenerstattungsanspruchs – der alle Kosten umfasst – hinterher laufen soll. Die Verpflichtung zur Stellung einer Verfahrenssicherheit verstößt weder gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK, noch gegen das Gleichbehandlungsgebot im Schiedsverfahren.97 Das ergibt sich schon daraus, § 110 die Sicherheitsleistung vor ordentlichen Gerichten in gleichem Masse regelt und staatliche und Schiedsgerichtsbarkeit gleichwertig nebeneinander stehen. In ausländischen Rechten wird die cautio iudicatum solvi teilweise nicht oder nur in Ausnahmefällen verlangt. So hat das House of Lords Prozesskostensicherheit in den Verfahren Coppee Lavalin SA (NV) v. Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd. (in Liquidation in Kenia) und Voest Alpine Aktiengesellschaft v. Same98 nur deshalb angeordnet, weil abzusehen war, dass die insolvente Schiedsklägerin im Falle des Unterliegens den Prozesskostenerstattungsanspruch der Schiedsbeklagten nicht erfüllen konnte.99 VIII. Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren Schrifttum Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) (mit Beiträgen von Böckstiegel Einführende Überlegungen zur Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren; Wagner Bindung des Schiedsgerichts an Entscheidungen anderer Gerichte und Schiedsgerichte; von Schlabrendorff Parallele Verfahren, Aufnahme von Dritten, Verbindungen von Verfahren: Erfahrungen aus der Praxis der ICC; Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage; Sandrock Wirkungen von Schiedsvereinbarungen im Konzern; Borris Abfassung von Schiedsklauseln und Ausgestaltung des Schiedsverfahrens in Streitigkeiten aus gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen); Elsing Streitverkündung und Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2004, 88 ff.; Hamann/Lennarz Parallele Verfahren mit identischem Schiedsgericht als Lösung für Mehrparteienkonflikte? SchiedsVZ 2006, 289 ff.; Martens Wirkungen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens auf Dritte, Diss. Kiel 2003; Mohs Drittwirkun-

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92 Vgl. Altenkirch Die Sicherheitsleistung für die Prozesskosten (2013) S. 196 ff. 93 Vgl. Maier Rdn. 223; Haase Das Erfordernis der Prozesskostensicherheit i.S.d. § 110 ZPO im schiedsgerichtlichen Verfahren, BB 1995, 1252 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 352; Schwab/Walter Kap. 16 Rdn. 23; a.A. Riezler Internationales Zivilprozessrecht (1949) S. 439. 94 Vgl. Pörnbacher/Thiel Kostensicherheit im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2010, 14 ff. mit Nachweisen für den Streitstand in der Literatur in Fn. 19. 95 Vgl. dazu auch Davenport The Ken-Ren case: Much Ado About Nothing Very Much, ArbInt. 1994, 303 ff. 96 Vgl. Altenkirch S. 204 ff. 97 Vgl. Altenkirch S. 207 ff. 98 (1995) 1 A. C. 38. 99 Vgl. für eine Darstellung des Falles Altenkirch Die Sicherheitsleistung für die Prozesskosten (2013) S. 196 ff. (221 ff.)

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gen von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen, Diss. Basel 2005; von Schlabrendorff Schiedsgerichtsbarkeit bei M&A – Mehrparteiensituationen und Inter Omnes-Wirkung, DIS-MAT VIII (2001) S. 25 ff.; Schlosser Schiedsrichterliches Verfahrensermessen und Beiladung von Nebenparteien, FS Geimer (2002) S. 947 ff.; Wach Schiedsverfahren bei Vierpersonenverhältnissen, KSzW 2013, 148 ff.

Eine Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren oder ein Eintritt Dritter in ein Schieds- 83 verfahren sind ebenso wie im ordentlichen Zivilprozess vor den staatlichen Gerichten möglich, jedoch nur dann, wenn der Dritte an die Schiedsvereinbarung, die Grundlage des Schiedsverfahrens der Parteien ist, gebunden ist. 1. Streitverkündung und Streithilfe. Die Bindungswirkung eines Schiedsspruchs 84 für einen Dritten kann nur entstehen, wenn die Entscheidung aufgrund einer Schiedsvereinbarung ergangen ist, die den Dritten bindet. Ein Dritter kann nicht gegen seinen Willen in ein Schiedsverfahren hineingezogen werden, kann sich aber auch nicht den Parteien und dem Schiedsgericht aufdrängen. Deshalb ist die Streitverkündung nur zulässig, wenn der Streitverkündete durch die 85 Schiedsvereinbarung gebunden ist. Andernfalls treten die prozessualen Wirkungen der §§ 74 Abs. 3, 68 nicht ein.100 Die Zulässigkeit der Streitverkündung hängt daran, dass sich der Streitverkündete der Entscheidungsfindung des Schiedsgerichts unterworfen hat, was in der Schiedsvereinbarung oder später geschehen kann.101 Immer muss es sich aber um dieselbe Schiedsvereinbarung handeln, die Grundlage des Schiedsverfahrens zwischen den Parteien ist. Es genügt nicht dass der Streitverkündete mit den Parteien andere gesonderte Schiedsvereinbarungen abgeschlossen hat. Problematisch ist, dass der Streitverkündete – auch wenn er durch dieselbe Schiedsvereinbarung gebunden ist – keinen Einfluss auf die Besetzung des Schiedsgerichts hat.102 Der Streitverkündete muss deshalb der Streitverkündung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt haben. Diese Zustimmung liegt jedenfalls immer dann vor, wenn er dem Schiedsverfahren beitritt. Auch der Beitritt als Streithelfer setzt das Bestehen einer – ausdrücklichen oder still- 86 schweigenden – Schiedsvereinbarung mit allen Beteiligten voraus.103 Da der Nebenintervenient sich dem Verfahren anschließen will und dadurch seinen Willen bekundet, sich dem Spruch des Schiedsgerichts zu unterwerfen, kommt es nur noch auf die Zustimmung der Parteien an.104 Unerheblich ist im Fall der Nebenintervention die mangelnde Mitwirkung des Streithelfers bei der Besetzung des Schiedsgerichts, da er selbst den prozessualen Weg wählt. Das OLG Stuttgart hat eine stillschweigende Zustimmung aller Beteiligten für ausreichend erachtet.105 Im Verfahren nach § 1040 allerdings ist die Nebenintervention auch ohne Bindung an die Schiedsvereinbarung zulässig.106 Denn es handelt sich nicht um

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100 Vgl. Maier Rdn. 90; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 363; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 18; weitergehend Lachmann Rdn. 2830, der die Streitverkündung im Schiedsverfahren schon im Ansatz als verfehlt ansieht. 101 Vgl. Elsing Streitverkündung und Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2004, 88 ff. (90 ff.); Hamann/Lennarz Parallele Verfahren mit identischem Schiedsgericht als Lösung für Mehrparteienkonflikte? SchiedsVZ 2006, 289 ff. (291); Zöller/Geimer § 1042, Rdn. 42. 102 Hierauf weisen Hamann/Lennarz SchiedsVZ 2006, 289 ff. (292) besonders hin. 103 Vgl. Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 413. 104 Vgl. Hamann/Lennarz SchiedsVZ 2006, 289 ff. (290 f.); ähnlich Nacimiento/Geimer (G.) Eins zu Null für die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit des Deutschen Fußballbundes, SchiedsVZ 2003, 88 ff. (89). mangelnder Widerspruch der unterstützten Partei. 105 Vgl. OLG Stuttgart SchiedsVZ 2003, 84 mit Anm. Nacimiento/Geimer (G) Eins zu Null für die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit des Deutschen Fußballbundes, ebenda, 88 ff. 106 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 119.

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ein Schiedsverfahren, sondern einen Zivilprozess über die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung und die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens. Vgl. dazu § 1040 Rdn. 17. 87

2. Hauptintervention und Prozessübernahme durch den benannten Urheber. Nur bei Zustimmung aller Beteiligten sind der Eintritt einer neuen Partei durch Hauptintervention (§§ 63 ff.) und die Prozessübernahme durch den benannten Urheber (§§ 76 f.) zulässig.107 Martens108 geht von einer Zulässigkeit von Haupt- und Nebenintervention auch ohne Bindung an die Schiedsvereinbarung aus mit der Begründung, dass der Gesetzgeber diese Rechtsinstitute als einseitig erzwingbare Rechte ausgestaltet habe. Das mag für das Verfahren vor den staatlichen Gerichten so sein, kann aber auf das Schiedsverfahren nicht übertragen werden. Auch hier gilt – wie beim Streithelfer – dass niemand sich den Parteien des Schiedsverfahrens „aufdrängen“ kann.

3. Drittwiderklage. Die Widerklage des Schiedsbeklagten gegen einen Dritten109 bringt auch dann Probleme, wenn der Drittwiderbeklagte durch die Schiedsvereinbarung der Parteien gebunden ist. Insbesondere wird er durch ihre Zulassung des Rechts zur Bestimmung seines Schiedsrichters beraubt. Er kann nicht an der Zusammensetzung des Schiedsgerichts mitwirken.110 Auch ergeben sich Schwierigkeiten bei der Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, wenn Aufhebungsgründe nur für den Verfahrensteil vorliegen, der den Drittwiderbeklagten nicht betrifft oder umgekehrt.111 Die Drittwiderklage ist nur zulässig, wenn alle Beteiligten – einschließlich des 89 Drittwiderbeklagten – zustimmen und der Drittwiderbeklagte durch die Schiedsvereinbarung gebunden ist.112

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4. Rechtsnachfolge. Vgl. dazu § 1029, Rdn. 35 ff.

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5. Beiladung. In Verfahren die auf einen Spruch mit Gestaltungswirkung gerichtet sind, kann das Schiedsgericht subjektivrechtlich Betroffenen Gelegenheit zur Teilnahme am Schiedsverfahren geben.113 Auch hier ist das Einverständnis der Parteien Voraussetzung für die Zulässigkeit.114 Es liegt im schiedsrichterlichen Ermessen, ob für eine Beiladung – im Einverständnis mit den Parteien – ein hinreichend legitimes Interesse an einer Beteiligung besteht und in welcher Form diese ausgeführt werden soll.

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6. Mehrfachtitel. Benötigt der Gläubiger zur Zwangsvollstreckung einen Titel auch gegen weitere Schuldner (z.B. bei Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen gem. § 736 oder bei Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut gem. § 740 Abs. 2) so bindet die Schiedsvereinbarung den weiteren Schuldner nicht, wenn dieser nicht als Partei oder

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107 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 365. 108 Vgl. Martens Wirkungen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens auf Dritte, Diss. Kiel (2003). 109 Vgl. dazu Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 71 ff.; Kleinschmidt Die Widerklage gegen einen Dritten im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2006, 142 ff. (mit einer Darstellung des Streitstandes). 110 Hierauf weist insbesondere Geimer aaO S. 86 hin. 111 Vgl. Geimer Beteiligung weiterer Parteien. S. 90 f. 112 Vgl. Kleinschmidt SchiedsVZ 2006, 142 ff. 113 Vgl. Zöller/Geimer § 1042 Rdn. 43. 114 Vgl. Schlosser Schiedsrichterliches Verfahrensermessen und Beiladung von Nebenparteien, FS Geimer (2002) S. 947 ff.

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auf andere Weise gebunden ist.115 Es müssen also u.U. mehrere Prozesse geführt werden, teilweise vor dem Schiedsgericht, teilweise vor den staatlichen Gerichten. 7. Amicus curiae. In dem Electrocabel Verfahren116 hat das Schiedsgericht einen 93 Dritten – die EU-Kommission – als amicus curiae zugelassen. Das mag zweckmäßig gewesen sein, wäre unter deutschem Recht aber unzulässig. Der amicus curiae Brief des amerikanischen Rechts117 ermöglicht Stellungsnahmen Dritter, die das Gericht von der Richtigkeit eines Prozessergebnisses überzeugen wollen. Das deutsche Schiedsverfahrensrecht kennt den amicus curiae nicht. Seine Zulassung würde auch gegen den Grundsatz des Parteiverfahrens im Schiedsverfahren verstoßen. Die Gestattung eines Dritten als amicus curiae ist – ebenso wie die Beiladung (vgl. Rdn. 91) – nur bei Zustimmung beider Parteien zulässig. IX. Aufrechnung Schrifttum Berger Die Aufrechnung im internationalen Schiedsverfahren, RIW 1998, 426 ff.; Berger Set-Off in International Economic Arbitration, Arb.Int., 1999, 53 ff.; Haas Aufrechnung im Schiedsverfahren und Art. 19 ICC-SchO, FS von Hoffmann (2011) S. 949 ff.; Jauch Aufrechnung und Verrechnung in der Schiedsgerichtsbarkeit (2001); Kannengiesser Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998); Kawano Aufrechnung und Schiedsgerichtsbarkeit, ZZPInt 4 (1999), 393 ff.; Köhne/Langner Geltendmachung von Gegenforderungen im internationalen Schiedsverfahren, RIW 2003, 361 ff.; Linke Gescheiterte Aufrechnung im Schiedsverfahren – Nachholung im Exequaturverfahren? FS Schlosser (2005) S. 503 ff.; Reiner Aufrechnung trotz (Fehlens einer) Schiedsvereinbarung nach österreichischem Recht, FS Hempel (1997) S. 108 ff.; Schöll Set-Off Defences in International Arbitration. Criteria for Best Practice – A Comparative Perspective, in: Wirth (Hrsg.) Best Practice in International Arbitration, ASA Special Series Nr. 26 (2006) S. 97 ff.; Schütze Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2004) S. 1009 ff. (auch Schütze, Ausgewählte Probleme der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (2005) S. 179 ff.); Stolzke Aufrechnung und Widerklage in der Schiedsgerichtsbarkeit (2006).

Das 10. Buch der ZPO hat die Aufrechnung im Schiedsverfahren bewusst ungeregelt 94 gelassen. Die offizielle Begründung hierfür ist wenig überzeugend. Es soll sich um „Problemstellungen, die sich angesichts ihrer Komplexität für eine gesetzliche Regelung nicht eignen“, handeln.118 Welch eine Hilflosigkeit kommt darin zum Ausdruck! Gerade „komplexe Problemstellungen“ sollte der Gesetzgeber regeln, um Rechtssicherheit und -klarheit zu schaffen.

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1. Anwendbares Recht.119 Es ist zu differenzieren: 95 Für die Wirksamkeit der Aufrechnung ist auf das Recht abzustellen, dem die Hauptforderung (Anspruch gegen den aufgerechnet wird) unterliegt.120 Wird gegen eine

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115 Vgl. Schwab/Walter Kap. 7, Rdn. 24. 116 Vgl. dazu und zur verwickelten Prozessgeschichte Kulick Electrocabel locuta, causa finita? – IntraEU Investitionsstreitigkeiten unter dem Energiecharter-Vertrag, SchiedsVZ 2013, 81 ff. 117 Vgl. dazu Hirte Der amicus-curiae-Brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen, ZZP 104 (1991), 11 ff. 118 Vgl. Begründung Ziff. IV, 3 BT-Drucks. 13/5274. 119 Vgl. dazu eingehend Kannengiesser die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998). 120 Vgl. BGHZ 38, 254; Schütze Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2004) S. 1009 ff.

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deutschem Recht unterliegende Hauptforderung aufgerechnet, so muss die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung die Erfordernisse des § 387 BGB erfüllen, d.h. sie muss der Hauptforderung gleichartig, voll wirksam und fällig sein. Eine Mindermeinung will die Wirksamkeit der Aufrechnung auch an die prozessuale Zulässigkeit knüpfen. Danach ist die – nach der lex fori zu bestimmende – prozessuale Zulässigkeit der Aufrechnung auch Erfordernis für deren materielle Wirksamkeit.121 Dagegen ist die verfahrensrechtliche Zulässigkeit der Aufrechnung Gegenstand der lex fori.122 Liegt der Schiedsort in Deutschland, so unterliegt die verfahrensrechtliche Zulässigkeit also deutschem Recht. Das deutsche Recht hat den Streit über das Bestehen einer lex fori internationaler Schiedsgerichte123 durch die Novellierung des Schiedsverfahrensrechts beendet und über die Kollisionsnorm des § 1051 ZPO124 eine Bestimmung der lex fori am Schiedsort vorgenommen vgl. § 1051, Rdn. 43). Die Norm bezieht sich zwar dem Wortlaut nach nur auf das anwendbare materielle Recht. Wenn dies aber nach dem Recht des Schiedsortes zu bestimmen ist, dann ist dies auch die lex fori.125

2. Zulässigkeit der Aufrechnung. Die Zulässigkeit der Aufrechnung wird unter im Wesentlichen drei Theorien unterschiedlich beurteilt.126 Nach der materiell rechtlichen Theorie ist das Schiedsgericht grundsätzlich zur Entscheidung über die Aufrechnung befugt.127 Denn eine Forderung, der eine Gegenforderung aufrechenbar entgegensteht, erlischt mit der Aufrechnungserklärung. Nach der modifizierten materiell rechtlichen Theorie128 nimmt die Aufrechnung eine Zwischenstellung zwischen den prozessualen Abwehr- und den materiell rechtlichen Verteidigungsmitteln ein. Durch die Aufrechnungseinrede wird die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zwar nicht rechtshängig, die Entscheidung des Schiedsgerichts über sie erwächst jedoch in Rechtskraft. Nach der Vertragstheorie enthält die Schiedsvereinbarung implizit die prozessuale Abrede, wonach mit einer Gegenforderung, die nicht derselben Schiedsvereinbarung unterliegt, nicht aufgerechnet werden kann.129 Die hL macht die prozessuale Zulässigkeit der Aufrechnung davon abhängig, dass die Gegenforderung, mit der aufgerechnet wird, unter die Schiedsvereinbarung fällt.130

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121 Vgl. Thomas/Putzo/Reichold § 145 Rdn. 24; vgl. zu der Problematik eingehend Bucher Kompensation im Prozess: Zurück zum materiellen Recht, FS Geimer (2002) S. 97 ff. 122 Vgl. BGH NJW 1979, 2477; Schütze FS Kargados, S. 1009 ff. 123 Vgl. dazu insb. Gentinetta ZSR N. F. 84 I, 139 ff.; ders. Die lex fori internationaler Handelsschiedsgerichte (1973). 124 Vgl. dazu Junker Deutsche Schiedsgerichte und Internationales Privatrecht (§ 1051 ZPO), FS Sandrock (2000) S. 443 ff.; Sandrock Die objektive Anknüpfung von Verträgen nach § 1051 Abs. 2 ZPO, RIW 2000, 321 ff. 125 Vgl. Schütze Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Feststellung seines Inhalts, FS Böckstiegel (2002), 715 ff. 126 Vgl. dazu die Zusammenfassung von Haas Aufrechnung im Schiedsverfahren und Art. 19 ICC-SchO, FS von Hoffmann (2011),S. 949 ff. (965 f.) 127 Vgl. dazu Jauch Aufrechnung und Verrechnung in der Schiedsgerichtsbarkeit (2001) S. 128; Kannengiesser Die Aufrechnung im internationalen Privat- und verfahrensrecht (1998) S. 208; Kawano Aufrechnung und Schiedsgerichtsbarkeit, ZZPInt 4 (1999), 393 ff. (404); Schwab/Walter Kap. 3, Rdn. 11. 128 Vgl. dazu Haas FS von Hoffmann, S. 949 ff. (965) (selbst anderer Ansicht). 129 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Internationales Vertragsrecht Rdn. 6785 mit Nachweisen in Fn 5. 130 Vgl. Berger Die Aufrechnung im Internationalen Schiedsverfahren, RIW 1998, 426 ff. (427 f.); Busse Aufrechnung bei internationalen Prozessen vor deutschen Gerichten, MDR 2001, 729 ff. (732); Köhne/Langner Geltendmachung von Gegenforderungen im internationalen Schiedsverfahren, RIW 2003,

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Unterliegt die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht der Schiedsvereinbarung, so vermutet Berger131 zunächst die Zulässigkeit der Aufrechnung. Das ist jedenfalls in der Praxis regelmäßig berechtigt, da der Schiedskläger – rügt er die prozessuale Unzulässigkeit der Aufrechnung nicht – dem stillschweigenden Abschluss einer Schiedsvereinbarung zustimmt.132 Macht der Schiedskläger jedoch den Mangel der Schiedsvereinbarung für die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung geltend, so ist die Aufrechnung unzulässig.133 Das gilt erst recht für den Fall, dass die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung einer Gerichtsstandsvereinbarung oder einer anderen Schiedsvereinbarung unterliegt. Die unerwünschte Folge, dass die Aufrechnung materiell wirksam, prozessual jedoch unwirksam ist, muss hingenommen werden. Zulässig und angezeigt ist ein Vorbehaltsschiedsspruch,134 der für vollstreckbar erklärt werden kann.135 In Betracht kommt auch eine Aussetzung des Verfahrens in analoger Anwendung von § 148. 3. Bestimmung der Jurisdiktionsgewalt des Schiedsgerichts durch die Schieds- 102 klage? Einige Rechtsordnungen lassen eine Aufrechnung auch mit derselben Schiedsvereinbarung unterfallenden Ansprüchen nicht zu. So hat ein schwedisches Schiedsgericht – unter Billigung der staatlichen Gerichte in drei Instanzen – dies damit begründet, dass der Schiedskläger mit der Schiedsklage den Umfang des Streitgegenstandes bestimme und die Entscheidung über die Aufrechnung eine Erweiterung des Streitgegenstandes bedeute.136 In ähnlicher Weise hat das Schiedsgericht der slowakischen Handels- und Wirtschaftskammer eine Aufrechnung im Schiedsverfahren nicht zugelassen, weil Gegenansprüche durch Widerklage hätten geltend gemacht werden müssen.137 Für das deutsche Recht gilt dies nicht. Das Schiedsgericht ist zwar hinsichtlich 103 seiner Entscheidung an die Anträge des Schiedsklägers gebunden (ne eat arbiter ultra petita), muss aber über alle Einwendungen und eine Aufrechnung entscheiden. Das ist anders bei widerklagend geltend gemachten Ansprüchen (vgl. dazu § 1046, Rdn. 47). Für die gescheiterte Aufrechnung im Schiedsverfahren gilt, dass diese im Exequa- 104 turverfahren nachgeholt werden kann.138 Würde man den Aufrechnungsberechtigten für präkludiert halten, so könnte das zu einer Rechtsverweigerung führen. X. Vertraulichkeit im Schiedsverfahren Schrifttum Bagner Confidentiality – A Fundamental Principle in International Commercial Arbitration? Journal of International Arbitration 18 (2001), 243 ff.; Geiben Die Privatsphäre und Vertraulichkeit im Schiedsver-

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361 ff. (362); Lachmann Rdn. 497; Raeschke-Kessler/Berger Rdn. 704; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6785; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 55; Stein/Jonas/Schlosser § 1029 Rdn. 31; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 73 a. 131 Vgl. dazu Berger RIW 1998, 426 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 54 f. 132 Vgl. für diese Begründung Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 54. 133 Vgl. Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 129; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 123; Schlosser Rdn. 399; Zöller/Geimer § 1029 Rdn. 73. 134 So Köhne/Langner RIW 2003, 361 ff. (362). 135 Vgl. BGHZ 10, 325; Schwab/Walter Kap. 18 Rdn. 8; Sieg Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die den Streit nicht endgültig erledigen, JZ 1959, 752 ff., 752. 136 Vgl. Schütze FS Kargados, 2004, S. 1009 ff. 137 Der Fall ist berichtet von Linke Gescheiterte Aufrechnung im Schiedsverfahren – Nachholung im Exequaturverfahren? FS Schlosser (2005) S, 503 ff. 138 Vgl. Linke FS Schlosser (2005) S. 503 ff.

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fahren (2001); Holder Vertraulichkeit im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2009); Haas Vertraulichkeit im Zusammenhang mit Schiedsverfahren, FS Kaissis (2012) S. 315 ff.; Kühn/Gantenberg Confidentiality in Arbitration, FS Schlosser (2005) S. 461 ff.; Kühner Geschäftsgeheimnisse und Schiedsverfahren – neuerdings ein Gegensatz? IHR 2003, 202 ff.; Loh Sze On/Lee Peng Khoon Confidentiality in Arbitration (2007); Nascimiento Abschied von der Vertraulichkeit im Schiedsverfahren? BB 2001, Beil.6/7; Oberhammer Zur Vertraulichkeit von Schiedsverfahren, FS Beys (2003) S. 1139 ff.; Oldenstam/von Pachebel Confidentiality and Arbitration, SchiedsVZ 2006, 31 ff.;Pörnbacher/Knief Protection of Confidentiality in International Arbitration, FS Tynel (2012) S. 456 ff.; Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Prütting Vertraulichkeit in der Schiedsgerichtsbarkeit und in der Mediation FS Böckstiegel (2001) S. 629 ff.; Radjai Confidentiality: the Position in Switzerland, ASA Bull.27 (2009), 48 ff.; Ritz Die Geheimhaltung im Schiedsverfahren nach schweizerischem Recht (2007); Sawang Geheimhaltung und rechtliches Gehör im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2010); Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern – Zwei Probleme aus der Praxis, FS Hopt (2010) S. 2933 ff.; Smeureanu Confidentiality Uff/Noussia On the Protection of Confidentiality of Arbitral Proceedings: A Comparative Approach of the Position in England, Australia, U.S.A. and Canada, FS Kerameus Bd. I (2009) S. 1467 ff.; Young/Chapman Confidentiality in International Arbitration. Does the exception prove the rule? ASA Bull. 27 (2009), 26 ff.

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Das Schiedsverfahren ist nicht öffentlich. Damit sollte an sich die Vertraulichkeit im Schiedsverfahren in umfassenderweise gewährleistet sein. Umfang und Inhalt der Vertraulichkeitsgrundsatzes im Schiedsverfahren sind jedoch streitig.139 106 – Einigkeit herrscht darüber, dass das Beratungsgeheimnis auch für Schiedsrichter gilt,140 wobei von großen Teilen der Lehre die dissenting opinion, die eine Durchbrechung des Beratungsgeheimnisses bedeutet, zugelassen wird (vgl. § 1054 Rdn. 37 ff.). 107 – Problematisch dagegen ist die Verschwiegenheitspflicht von Parteien und Zeugen über das Verfahren selbst, seine Einleitung, seinen Fortgang und seine Beendigung. Wenn man den Parteien gestatten würde, im Internet oder durch Print- und andere Medien über das Schiedsverfahren und seinen Verlauf zu berichten, dann wäre die vielgepriesene Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens dahin. Das können die Parteien nicht wollen. Man muss deshalb davon ausgehen, dass die Schiedsvereinbarung eine immanente Vertraulichkeitsvereinbarung enthält.141 Die Parteien sind auch zur Vertraulichkeit im Hinblick auf das laufende oder abgeschlossene Schiedsverfahren in umfassender Weise verpflichtet, soweit die Offenlegung nicht zur Rechtsdurchsetzung oder -verteidigung notwendig ist, etwa die Betreibung der Vollstreckbarerklärung oder Aufhebung eines Schiedsspruchs. Dasselbe gilt für offenkundige Tatsachen. Für Zeugen gilt das alles nicht in gleicher Weise.142 108 – Auch Sachverständige im Schiedsverfahren unterliegen der Vertraulichkeitsverpflichtung. Das wird besonders relevant, wenn ein Sachverständiger in mehreren Schiedsverfahren Gutachten zu denselben Fragen erstattet, etwa auf dem Gebiet der Energielieferungsverträge. Er kann die – vertraulichen – Kenntnisse, die er in früheren Verfahren erworben hat, nicht aus seiner Erinnerung streichen. Verwertet er sie, so muss er sie offenlegen, um den Parteien im Rahmen ihres Rechts auf rechtliches Gehör Gelegenheit zu Stellungnahme zu geben. Das aber wiederum verstößt gegen

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139 Vgl. dazu Lachmann Rdn. 143 ff., 4289. 140 Vgl. Lachmann Rdn. 145, 4289; Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff. 141 Vgl. MünchKomm/Münch vor § 1025, Rdn. 57; Holder Vertraulichkeit im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2009) S. 136; a.A. Kreindler/Schäfer/Wolff Schiedsgerichtsbarkeit, Kompendium für die Praxis (2006), Rdn. 299; Prütting Vertraulichkeit in der Schiedsgerichtsbarkeit und in der Mediation FS Böckstiegel (2001) S. 629 ff. (635); Musielak/Voit ZPO § 1029 Rdn. 27; Lachmann Rdn. 14.6. 142 Vgl. Lachmann Rdn. 146.

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das Vertraulichkeitsgebot.143 Dasselbe gilt für die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern in gleichgelagerten Verfahren, wo der mehrfachbenannte Schiedsrichter Kenntnisse aus anderen Verfahren verwertet, sie diese aber den Parteien wegen des Gebots zu Vertraulichkeit nicht zugänglich machen kann. Wenn man in diesen Fällen die Bestellung von Schiedsrichtern und Sachverständigen in gleichgelagerten Verfahren zulässt,144 dann muss man mit diesem Konflikt leben und sich für die Vertraulichkeit gegen das rechtliche Gehör entscheiden. Das Ausland sieht das teilweise anders.145 Auch die institutionelle Schiedsgerichts- 109 barkeit bietet ein buntes Bild.146 Es empfiehlt sich, angesichts der uneinheitlichen Praxis, Vertraulichkeit und Geheimhaltung im Schiedsverfahren bereits in der Schiedsvereinbarung zu regeln.147 Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht zwar überflüssig, aber jedenfalls zulässig.148 Eine Vorlagepflicht des Schiedsakten im Verfahren der Vollstreckbarerklärung oder 110 Aufhebung (§§ 1059, 1060 f.)149 besteht nicht. Das Schiedsgericht ist nicht verpflichtet, einer gerichtlichen Anordnung zu folgen, zumal es „Schiedsakten“ im eigentlichen Sinne nicht gibt, da jeder Schiedsrichter seine eigene Akte führt. Eine solche Vorlagepflicht ist auch überflüssig, da die Schiedsparteien im Besitz aller relevanten Unterlagen (Schriftsätze, Gutachten, Protokolle, verfahrensleitende Verfügungen pp.) sind und die Schiedsrichter ihre internen Notizen, Voten pp. auch den Parteien nicht offenlegen müssen. XI. Prozesshandlungen der Parteien Für Willenserklärungen der Parteien im Schiedsverfahren gegenüber dem Schieds- 111 gericht und der anderen Partei, die unmittelbar auf die Entwicklung des Schiedsverfahrens gerichtet sind, gelten die in der Prozessrechtslehre zum Verfahren vor den staatlichen Gerichten entwickelten Grundsätze entsprechend.150 1. Wirksamkeit und Wirkung von Prozesshandlungen. Wirksamkeit und Wir- 112 kung von Prozesshandlungen beurteilen sich nach Prozessrecht. Das bedeutet, dass das anwendbare Schiedsverfahrensrecht maßgebend ist.151 Unterliegt das Schiedsverfahren

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143 Vgl. zu der Problematik Sawang Geheimhaltung und rechtliches Gehör im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2010). 144 Vgl. dazu Schütze Die Mehrfachbenennung von Schiedsrichtern als Ablehnungsgrund, FS Simotta (2012) S. 519 ff. (523 ff.). 145 Vgl. z.B. Högsta Domstolen NJA 2000, 538; dazu Nacimiento BB Beil. 2001/6, 7 ff. und Oldenstam/von Pachebel Confidentiality and Arbitration SchiedsVZ 2006, 31 ff., 32. In der Bulbank Entscheidung vertrat das Gericht die Ansicht, dass das schwedische Schiedsverfahrensrecht keine immanente Verpflichtung zur Vertraulichkeit kenne. Vgl. dazu auch Born International Commercial Arbitration, Bd. II (2009) S. 2258 ff.; Fremuth-Wolf in: Riegler/Petsche/Fremuth/Wolf/Platte/Liebscher, Arbitration Law of Austria: Practice and Procedure (2007) S. 662 ff.; Poudret/Besson Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. (2007), Rdn. 368. 146 Vgl. die Zusammenstellung bei Oldenstam/vonPachebel SchiedsVZ 2006, 31 ff., 34 ff. 147 Für Vorschläge vgl. Oldenstam/von Pachebel SchiedsVZ 2006, 31 ff., 33 f. 148 Vgl. Geiben Die Privatsphäre und Vertraulichkeit im Schiedsverfahren (2001) S. 39; Lachmann Rdn. 148; Prütting FS Böckstiegel, S. 629 ff. (635). 149 Vgl. dazu eingehend Haller Vorlage von Schiedsrichterakten im staatlichen Überprüfungsverfahren, SchiedsVZ 2011, 179 ff. 150 Vgl. Henn Rdn. 313; Maier Rdn. 221; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 344 ff.; Schwab/Walter Kap. 16 Rdn. 1 ff. 151 Vgl. Maier Rdn. 221; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 347.

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deutschem Schiedsverfahrensrecht, was immer bei Schiedsort in Deutschland der Fall ist, so gelten folgende Grundsätze: 113 – Eine Anfechtung von Prozesshandlungen ist ausgeschlossen.152 – Prozesshandlungen sind – von Ausnahmen, die sich aus der Zweckbestimmung ergeben abgesehen – unwiderruflich.153 – Die bürgerlich rechtlichen Bestimmungen über die Nichtigkeit von Willenserklärungen, z.B. § 138 BGB und das Schikaneverbot des § 226 BGB, sind nicht anwendbar,154 dagegen gilt der das ganze Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben auch für Prozesshandlungen. – Prozesshandlungen sind bedingungsfeindlich.155 2. Die Prozesshandlungen im Schiedsverfahren. Die unterschiedliche Behandlung von bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäften und Prozesshandlungen im Schiedsverfahren macht eine Zuordnung im Einzelfall erforderlich. Schwierigkeiten mag dabei die Behandlung von Akten mit Doppelnatur bereiten, so der Schiedsvereinbarung, die ein materiell-rechtlicher Vertrag über einen prozessrechtlichen Gegenstand ist (dazu § 1029 Rdn. 4 ff.). Bei einer solchen doppelfunktionellen Natur sind sowohl die Regeln bürgerlichen als auch des Prozessrechts – der jeweiligen Funktion entsprechend – anzuwenden. Für die Schiedsvereinbarung bedeutet das, dass sich ihr Zustandekommen nach bürgerlichem Recht bestimmt, mit der Folge, dass die §§ 116 ff. BGB anwendbar sind. Die Wirkungen der Schiedsvereinbarung bestimmen sich dagegen allein nach Prozessrecht (§ 1032). Im Einzelnen gilt hinsichtlich der wesentlichen schiedsverfahrensrechtlich bedeutsamen Akte Folgendes: 115 Prozesshandlungen sind: – die Ernennung des Schiedsrichters gem. § 1035 – die Ablehnung eines Schiedsrichters gem. § 1036 – die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters gem. § 1039 – der Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen gem. § 1044 – die Erhebung der Schiedsklage gem. § 1046 – die Schiedsklagerücknahme gem. § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit. b – die Erhebung der Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts wegen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung oder Nichterfassung des Streitgegenstandes durch die Schiedsvereinbarung gem. § 1032 – das Geständnis i.S. von § 288, das unter den Voraussetzungen des § 290 allerdings widerrufen werden kann.

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Doppelfunktionelle Akte sind: die Schiedsvereinbarung die Aufrechnung im Schiedsverfahren156 der Verzicht das Anerkenntnis

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152 Vgl. BGHZ 80, 389; vgl. zur Problematik im Einzelnen Bruns Zum Begriff der Prozesshandlung, FS Fragistas, Bd. II (1969) S. 71 ff.; Orfanides Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess (1982) (einschränkend). 153 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1964, 824. 154 Vgl. RGZ 162, 67. 155 Vgl. für Nachweise Zöller/Greger Vor § 128 Rdn. 20. 156 Vgl. differenzierend Berger RIW 1998, 426 ff.

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Bei diesen Akten gilt das zur Schiedsvereinbarung Ausgeführte entsprechend. Materiell rechtlich zu qualifizieren sind: 117 die Anfrage an den in Aussicht genommenen Schiedsrichter, ob er zur Übernahme des Amtes bereit ist157 die Bitte an den Dritten, einen Schiedsrichter – oder Obmann zu bestellen der Schiedsrichtervertrag158 der Vergleich, der Gegenstand eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut wird, gem. § 1053. XII. Geldwäsche im Schiedsverfahren Schrifttum

Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007); Kreindler Competence-Competence in the Face of Illegality in Contracts and Arbitration Agreements (2013); von Schlabrendorff Geldwäsche in internationalen Schiedsverfahren, FS Schlosser (2005) S. 851 ff.

Gelegentlich ist schwarzes oder schmutziges Geld Gegenstand von Schiedsverfah- 118 ren. Für das Schiedsgericht ist das wegen der Verhandlungsmaxime regelmäßig schwer zu erkennen. Wenn das Schiedsgericht Geldwäsche erkennt, so hat dies Einfluss auf die Rechtsfindung, nicht jedoch auf formelle Verpflichtungen des Schiedsgerichts nach der Geldwäschegesetzgebung. Dabei ist immer positive Kenntnis des Schiedsgerichts zu fordern. Das Schiedsgericht kann nicht von sich aus inquisitorische tätig werden, wenn es – etwa wegen der Höhe einer Provisionsforderung – einen Geldwäscheverdacht hegt. Zu beachten ist immer der Beibringungsgrundsatz im Schiedsverfahren. Materiell rechtlich sind zugrunde liegende Verträge wegen Verstoßes gegen ein ge- 119 setzliches Verbot nichtig,159 bei Anwendung ausländischen Rechts greift der ordre public Vorbehalt. Das Schiedsgericht darf auch keinen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut erlassen.160 Fraglich mag sein, ob dem Schiedsgericht auch die besonderen Verpflichtungen 120 unter der Geldwäschegesetzgebung obliegen, wie die Identifizierungs- und Meldepflicht. Nun sind zwar durch das Geldwäschebekämpfungsgesetz 2002 auch Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare in den Kreis der verpflichteten Personen einbezogen worden. Schiedsrichter werden häufig aus diesem Personenkreis bestellt. Notwendig ist dies aber nicht. So wie die Schiedsrichtertätigkeit vom EuGH umsatzsteuerlich nicht als anwaltliche Tätigkeit angesehen wird,161 ist die schiedsrichterliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts auch keine anwaltliche Tätigkeit i.S. der Geldwäschegesetzgebung. Der Schiedsrichter fällt nicht in den Kreis der Identifizierungs- und Meldepflichtigen. Man wird dem Schiedsrichter in Geldwäschefällen jedoch ein Recht zur Niederlegung des Schiedsrichteramtes und zur Kündigung des Schiedsrichtervertrages zubilligen müssen.162

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157 Vgl. Maier Rdn. 221. 158 Vgl. Maier Rdn. 221. 159 Vgl. Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007) S. 85 ff. 160 Vgl. von Schlabrendorff Geldwäsche in internationalen Schiedsverfahren, FS Schlosser (2005) S. 851 ff. (861). 161 Vgl. EuGH Rs C-145/96 – Bernd von Hoffman v. FA Trier – DStr 1997, 900. 162 Vgl. von Schlabrendorff FS Schlosser, S. 851 ff. (864 f.).

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§ 1043

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§ 1043 Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens § 1043 (1) Die Parteien können eine Vereinbarung über den Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens treffen. Fehlt eine solche Vereinbarung, so wird der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens vom Schiedsgericht bestimmt. Dabei sind die Umstände des Falles einschließlich der Eignung des Ortes für die Parteien zu berücksichtigen. (2) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann das Schiedsgericht ungeachtet des Absatzes 1 an jedem ihm geeignet erscheinenden Ort zu einer mündlichen Verhandlung, zur Vernehmung von Zeugen, Sachverständigen oder der Parteien, zur Beratung zwischen seinen Mitgliedern, zur Besichtigung von Sachen oder zur Einsichtnahme in Dokumente zusammentreten. Schrifttum Bĕlohlávek Importance of the Seat of Arbitration in International Arbitration: Delocalization of Arbitration as an outdated Myth, ASA Bulletin31 (2013), 262 ff.; Berger „Sitz des Schiedsgerichts“ oder „Sitz des Schiedsverfahrens“? RIW 1993, 8 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 107 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 146 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 110 ff.; Lionnet Gehört die Vereinbarung des Schiedsverfahrensortes zum notwendigen Mindestinhalt der Schiedsvereinbarung? FS Böckstiegel (2001) S. 477 ff.; Rensmann Wo ergehen Schiedssprüche nach dem New Yorker Übereinkommen? RIW 1991, 911 ff.; Schütze Die Bedeutung des effektiven Schiedsortes im internationalen Schiedsverfahren, FS von Hoffmann (2011) S. 1077 ff.

I.

II.

III.

IV. V. VI.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Bedeutung des Schiedortes ____ 3 1. Nationalität des Schiedsverfahrens und Schiedsspruchs ____ 6 2. Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ____ 9 3. Keine umsatzsteuerliche Bedeutung ____ 11 Bestimmung des Sitzes 1. Parteivereinbarung ____ 12 2. Grenzen der Parteiautonomie ____ 13 Fehlende Bestimmung des Sitzes ____ 16 Auseinanderfallen von bestimmtem und effektiven Schiedsort ____ 19 Unklarheit des Schiedsortes ____ 21

VII. Abweichende Bestimmung des Ortes für einzelnen Verfahrenshandlungen 1. Ermessenentscheidung des Schiedsgerichts ____ 22 a) Abweichende Vereinbarung der Parteien ____ 23 b) Verlegung des effektiven Schiedsortes ____ 25 c) Sachfremde Erwägungen ____ 26 d) Verstoß gegen wesentliche Parteiinteressen ____ 27 2. Mündliche Verhandlung ____ 28 3. Beweisaufnahme ____ 29 4. Beratungen des Schiedsgerichts ____ 30 VIII. Verstoß gegen § 1043 ____ 31

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 20. Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens 1. Die Parteien können den Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens frei vereinbaren. Fehlt eine solche Vereinbarung, so wird der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens vom Schütze

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Schiedsgericht bestimmt; dabei sind die Umstände des Falles einschließlich der Eignung des Ortes für die Parteien zu berücksichtigen. 2. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann das Schiedsgericht, ungeachtet des Absatzes 1, an jedem ihm geeignet erscheinenden Ort zur Beratung zwischen seinen Mitgliedern, zur Vernehmung von Zeugen, Sachverständigen oder der Parteien oder zur Besichtigung von Waren und anderen Gegenständen oder zur Einsichtnahme in Schriftstücke zusammentreten. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift enthält nähere Bestimmungen über den Ort 2 des schiedsrichterlichen Verfahrens. Sie entspricht bis auf zwei marginale Änderungen in Absatz 2 wörtlich Artikel 20 ModG. Auch die niederländische ZPO enthält eine Regelung über den Verfahrensort (Artikel 1037), die in der Sache mit Artikel 20 ModG übereinstimmt. Der Verfahrensort ist für mehrere Fragen von entscheidender Bedeutung. Insbesondere bestimmt sich nach ihm das anzuwendende Verfahrensrecht (vgl. § 1025 Abs. 1 ZPO-E) und die Qualifikation als inländischer oder ausländischer Schiedsspruch (vgl. § 1061 Abs. 1 ZPO-E). Daher ist § 1043 ZPO-E auch anzuwenden, wenn zu ermitteln ist, ob im Sinne des § 1025 Abs. 1 ZPO-E wirksam ein Schiedsort in Deutschland festgelegt wurde. Ferner richtet sich nach dem Verfahrensort die örtliche Zuständigkeit des staatlichen Gerichts (vgl. § 1032 Abs. 1 ZPO-E). Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist gemäß § 1054 Abs. 3 ZPO-E (Artikel 31 Abs. 3 ModG) im Schiedsspruch anzugeben. Nach Absatz 1 Satz 1 obliegt die Bestimmung des Verfahrensortes in erster Linie den Parteien. Eine solche Bestimmung wird allerdings häufig erst nach oder im Zuge der Bildung des Schiedsgerichts erfolgen können, weil die Parteien erst dann die persönlichen Verhältnisse der Schiedsrichter kennen. Liegt zu Beginn des Schiedsverfahrens keine Vereinbarung der Parteien über den Schiedsort vor, wird dieser gemäß Satz 2 von den Schiedsrichtern nach freiem Ermessen bestimmt. Bei seiner Ermessensentscheidung hat das Schiedsgericht die Umstände des Falles zu berücksichtigen. Solche Umstände sind neben der im Gesetz allein genannten „Eignung des Ortes für die Parteien“ auch die Belange der Schiedsrichter selbst und der in Betracht kommenden Zeugen. In internationalen Verfahren werden die Parteien oder die Schiedsrichter sich ferner insbesondere von dem Gesichtspunkt leiten lassen, ob die Anerkennung und Vollstreckung eines nach dem Recht des Verfahrensortes ergangenen Schiedsspruchs in einem anderen in Betracht kommenden Vollstreckungsstaat gewährleistet ist. Da die bei der Ermessensentscheidung des Schiedsgerichts zu beachtenden Gesichtspunkte im Gesetz nicht im Einzelnen aufgezählt werden können, hat der Entwurf es bei der Regelung des Modellgesetzes belassen und nur die Parteiinteressen hervorgehoben. Im übrigen geht der Entwurf davon aus, daß angesichts der bedeutenden Rechtsfolgen, die an den Verfahrensort geknüpft sind, dessen Festlegung durch das Schiedsgericht nicht als eine „einzelne Verfahrensfrage“ im Sinne des § 1052 Abs. 3 ZPO-E mit der Folge einer Entscheidungsbefugnis des vorsitzenden Schiedsrichters angesehen werden kann (vgl. insoweit auch die Begründung zu § 1052 ZPO-E). Nach Absatz 2 kann das Schiedsgericht ungeachtet des Absatzes 1 an jedem ihm geeignet erscheinenden Ort zur Vornahme bestimmter Handlungen zusammentreten, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Je nach Häufigkeit der tatsächlichen Zusammenkünfte an anderen Orten als dem Schiedsort im Rechtssinne kann dem Ort des Schiedsverfahrens im Sinne des Absatzes 1 ein mehr oder weniger vergeistigter Ortsbegriff zugrunde liegen. Diese Regelung ist sachgerecht, weil einerseits die örtliche Fle539

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xibilität des Schiedsgerichts aus Zweckmäßigkeitsgründen gewährleistet sein muß, andererseits aber aus Gründen der Rechtssicherheit ein unabweisbares Bedürfnis für die Festlegung eines einzigen Schiedsortes besteht. Diejenigen Handlungen, zu denen das Schiedsgericht an jedem ihm geeignet erscheinenden Ort zusammentreten kann, sind gegenüber der Aufzählung in Artikel 20 Abs. 2 ModG um die „mündliche Verhandlung“ erweitert worden. Ferner wurde aus Gründen der sprachlichen Straffung der Passus „Waren und andere Gegenstände“ (ebenso wie in § 1049 Abs. 1 Satz 2 ZPO-E) durch den beides umfassenden Begriff der „Sachen“ ersetzt. Beide Änderungen gegenüber dem Modellgesetz entsprechen einem Vorschlag der Reformkommission. II. Bedeutung des Schiedortes § 1043 regelt die Bestimmung und die Rechtsfolgen der Bestimmung des Schiedsortes. Nach der Übernahme des Territorialitätsgrundsatzes in das deutsche Recht hat der Sitz des Schiedsgerichts Bedeutung insbesondere für das anwendbare Schiedsverfahrensrecht und die Nationalität des Schiedsspruchs1 (vgl. § 1025, Rdn. 103). Die Vereinbarung des Schiedsortes gehört nicht zum Mindestinhalt der Schiedsvereinbarung.2 Das ergibt sich schon daraus, dass Abs. 1 für den Fall der Nichtbestimmung des Schiedsortes durch die Parteien ein Bestimmungsrecht des Schiedsgerichts vorsieht. In der staatlichen Zivilgerichtsbarkeit ist die Zuordnung des Verfahrens, des Verfah4 rensablaufs, der Entscheidung pp. problemlos. Ein Verfahren vor einem Gericht in Thessaloniki ist ein griechischer Prozess nach griechischem Zivilprozessrecht, ein Verfahren vor einem Gericht in Stuttgart ist ein deutscher Zivilprozess nach der ZPO. 5 Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit muss ein anderes Zuordnungskriterium suchen.3 Sie tut das auf mancherlei Weise.4 Die deutsche hL stellte bis zur Übernahme des UNCITRAL-ModellG auf das anwendbare Schiedsverfahrensrecht zur Bestimmung der Nationalität des Schiedsspruchs ab,5 obwohl schon damals eine starke Meinung in der Literatur eine Anknüpfung an den Sitz des Schiedsgerichts favorisierte.6 Durch die Novellierung des 10. Buchs der ZPO ist diese Streitfrage obsolet geworden.7 Das deutsche Recht hat sich im Rahmen der Übernahme des UNCITRAL Modellgesetzes für das Territorialitätsprinzip entschieden.8 3

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1 Vgl. Zöller/Geimer § 1043 Rdn. 1. 2 Vgl. dazu Lionnet Gehört die Vereinbarung des Schiedsverfahrensortes zum notwendigen Mindestinhalt der Schiedsvereinbarung? FS Böckstiegel (2001) S. 477 ff. 3 Vgl. dazu Berger „Sitz des Schiedsgerichts“ oder „Sitz des Schiedsverfahrens“? RIW 1993, 8 ff. 4 Vgl. von Beringe Die Nationalitätsbestimmung von Schiedssprüchen, NJW 1959, 77 ff.; Mann Internationale Schiedsgerichte und nationale Rechtsordnung, ZHR 130 (1968), 97 ff.; ders. Zur Nationalität des Schiedsspruchs, FS Oppenhoff (1985) S. 215 ff.; Rensmann Anationale Schiedssprüche: Eine Untersuchung zu den Wirkungen anationaler Schiedssprüche im nationalen Recht (1997). 5 Vgl. BGHZ 21, 365 = JZ 1957, 26 mit Anm. Habscheid; OLG Frankfurt/Main RIW 1984, 400 mit Anm. Dielmann; OLG Stuttgart, KTS 1983, 663 mit Anm. Walter; Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 491 ff.; Maier Rdn. 553; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 61. 6 Vgl. von Beringe NJW 1959, 77 ff.; Mann ZHR 130 (1968), 97 ff.; ders. FS Oppenhoff (1985) S. 215 ff. 7 Vgl. dazu Kronke Internationale Schiedsverfahren nach der Reform, RIW 1998, 257 ff. (260 f.), der wohl auch eine Effektivität des Schiedsortes fordert. „Die Festlegung eines Schiedsortes hindert nicht das Tätigwerden des Schiedsgerichts auch an einem anderen Ort, … vorausgesetzt der sich aus Schiedsvereinbarung, Schiedsordnung, Terms of Reference usw. ergebende Ort wird nicht zur reinen Fiktion“ (261). 8 Vgl. dazu Wagner in Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007), § 1025 Rdn. 20 f.

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1. Nationalität des Schiedsverfahrens und Schiedsspruchs. Die Zuordnungsfunk- 6 tion des Sitzes des Schiedsgerichts im Rahmen eines Schiedsverfahrens hat zunächst Bedeutung für die Nationalität von Schiedsverfahren und Schiedsspruch. Es mag zwar Schiedssprüche geben, die von jeglichem nationalen materiellen Recht losgelöst sind, etwa weil sie ex aequo et bono ergehen oder unter Zugrundelegung einer irgendwie gearteten lex mercatoria. Es gibt aber keine a-nationalen oder delokalisierten9 Schiedssprüche10 und Schiedssprüche, die von jeglicher nationalen Rechtsordnung losgelöst sind.11 Zu Natur des Schiedsspruchs gehört es, dass er in einem nationalen Recht „wurzelt“. 7 Das Schiedsverfahren kann nicht im „freien Raum schwebend“ geführt werden. Es muss irgendwie geortet sein. Das setzt auch das UN-Übereinkommen 1958 voraus, das hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche über § 1061 ZPO autonomes deutsches Recht geworden ist. Einen ausländischen Schiedsspruch kann es nur geben, wenn der Schiedsspruch in einem ausländischen Recht „wurzelt“. Nach dem Sitzprinzip, von dem das Modellgesetz beherrscht ist und das mit der Re- 8 form 1998 Eingang in das deutsche Recht gefunden hat, bestimmt der Sitz des Schiedsgerichts die Nationalität des Schiedsspruchs.12 2. Zuständigkeit der staatlichen Gerichte. Der Sitz des Schiedsgerichts bestimmt 9 nicht nur die Nationalität des Schiedsspruchs, sondern auch die des Schiedsverfahrens. So bestimmt sich die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte13 in ihrer Funktion für die Ernennung und Ersetzung von Schiedsrichtern, der Hilfe bei der Durchführung des Schiedsverfahrens, der Aufhebung und Durchsetzung von Schiedssprüchen und sonstigen Entscheidungen (Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes), Hilfs- und Überwachungsfunktionen nach dem Recht am Sitz des Schiedsgerichtes. § 1062 Abs. 1 ZPO bestimmt – mangels abweichender Parteivereinbarung – die um- 10 fassende Zuständigkeit des Oberlandesgerichts am Schiedsort. Nur in Ausnahmefällen, in denen der Schiedsort im Ausland liegt (§ 1062 Abs. 2 ZPO) oder noch nicht bestimmt ist (§ 1062 Abs. 3 ZPO) kann eine abweichende – nicht an den Schiedsort anknüpfende – Zuständigkeit bestehen. 3. Keine umsatzsteuerliche Bedeutung. Dagegen hat der Schiedsort keine umsatz- 11 steuerliche Bedeutung im europarechtlichen Sinne. Da die schiedsverfahrensrechtlichen

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9 Vgl. zur Diskussion Rensmann Anationale Schiedssprüche (1997). 10 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 3718; Kröll in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007), § 1061 Rdn. 15; Schlosser Rdn. 62, S. 193; Schroeder Die lex mercatoria arbitralis (2007) S. 405 ff.; Schwab/Walter Kap. 30, Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rd. 8; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 11; a.A. – allerdings nur für die Fälle einer Schiedsvereinbarung unter Beteiligung von Staaten – Herdegen Wirkungen von Schiedssprüchen in Streitigkeiten zwischen Privatpersonen und fremden Staaten, RIW1989, 329 ff. (333). 11 Vgl. dazu van den Berg The New York Arbitration Convention of 1958 (1981),S. 29; Bucher Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (1989) S. 153. 12 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 3895; Kröll in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007), § 1061 Rdn. 15; Schwab/Walter Kap. 30, Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 1061 Rdn. 1; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 3. 13 Vgl. dazu Harbst Die Rolle der staatlichen Gerichte im Schiedsverfahren (2002); Kühn Die Bedeutung der Gerichte bei der Durchführung von Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hrsg.) Die Schiedsgerichtsbarkeit im Umfeld von Politik, Wirtschaft und Gerichtsbarkeit (1992) S. 65 ff.; Schlosser Unterstützung und Kontrolle der Schiedsgerichte durch staatliche Gerichte ausgewählter Länder, ebenda, S. 51 ff.; Schütze Die Rolle der staatlichen Gerichte in der Schiedsgerichtsbarkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schiedssprüche in Deutschland, DIS-MAT XII (2005) S. 85 ff.

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Tätigkeiten grundsätzlich am Schiedsort zu erbringen sind, sollte man annehmen, dass dieser auch der Leistungsort i.S. des Umsatzsteuerrechts sei. Das Steuerrecht folgt aber – wie auf so manchen Rechtsgebieten – auch hier nicht dem Zivilrecht, bestimmte bis zum 1.1.2010 den Leistungsort vielmehr i.S. einer Fiktion an dem Ort, an dem der Schiedsrichter den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit oder seine feste Niederlassung (z.B. Kanzlei) hatte,14 nach dem Übergang zum Empfängerprinzip ab 1.1.2010 an dem der Leistungsempfänger (Schiedspartei) den Sitz seiner festen Niederlassung hat.15 III. Bestimmung des Sitzes 12

1. Parteivereinbarung. Die Parteien können den Ort des Schiedsverfahrens in der Schiedsvereinbarung bestimmen (§ 1043 Abs. 1 ZPO). Sie können ihn auch später ändern, jedoch nach Konstituierung des Schiedsgerichts nur mit Zustimmung der Schiedsrichter. Denn die Schiedsrichter sind u.U. im Hinblick auf den Schiedsort bestimmt worden (Kenntnis der Usancen pp.). Sie haben das Amt u.U. im Hinblick auf den Schiedsort angenommen (keine Reisetätigkeit pp.). Würden die Parteien den Schiedsort von Frankfurt nach Manila verlegen, so könnte das für die Schiedsrichter problematisch sein, etwa wenn ein Schiedsrichter keine Flugreisen unternimmt oder nicht tropenfest ist. Der Schiedsort wird – wenn er bestimmt ist – Teil des Schiedsrichtervertrages.

2. Grenzen der Parteiautonomie. Die Parteien können den Schiedsort grundsätzlich „willkürlich“ wählen.16 Nicht notwendig ist eine Nähebeziehung zu den Parteien (Wohnsitz, Staatsangehörigkeit) oder dem Streitgegenstand. Insbesondere sind die Parteien nicht gehindert, einen „neutralen“ Schiedsort zu wählen, was häufig geschieht.17 Die Parteien können die Wahl des Schiedsortes auch auf einen Dritten übertragen.18 Das kann sinnvoll sein, wenn der Dritte auch ein Schiedsrichterbestellungsrecht hat. Die Grenze der Parteifreiheit liegt im Schikaneverbot. Ist die Bestimmung des 14 Schiedsortes exorbitant und macht sie für eine der Parteien die Rechtsverfolgung praktisch unmöglich, so kann diese – regelmäßig aufgezwungene – Vereinbarung unwirksam sein. Das wir z.B. in der österreichischen Rechtslehre vertreten.19 15 Die Parteien müssen ihre Wahl im Hinblick auf die wesentlichen Verfahrenshandlungen im Schiedsverfahren treffen und dürfen die Bestimmung des Schiedsortes nicht dazu missbrauchen, das Territorialitätsprinzip des § 1025 zu umgehen und eine unzulässige Wahl eines ausländischen Verfahrensrechts bei Schiedsort in Deutschland zu treffen. Bestimmen die Parteien eines deutschen Schiedsverfahrens als Sitz des Schiedsgerichts Kuala Lumpur, um malaysisches Schiedsverfahrensrecht zur Anwendung zu bringen, so ist diese Wahl unwirksam (vgl. Rdn. 19). 13

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14 Vgl. dazu die – falsche – Entscheidung des EUGH im Urteil v. 16.9.1997 – C-145/96 – Bernd v. Hoffmann v. FA Trier – DStR 1997, 900 und die sich daran anschließende Diskussion, die schließlich zu der Neuregelung ab 1.1.2010 geführt hat. Zur umsatzsteuerlichen Situation vor dem 1.1.2010 vgl. Lachmann Rdn. 4410 ff. 15 Vgl. Konrad/Gurtner Die Umsatzsteuer im Schiedsverfahren (2008) S. 11 ff. 16 Vgl. MünchKomm/Münch § 1043 Rdn. 7; Zöller/Geimer § 1043 Rdn. 1. 17 Vgl. Eckstein-Puhl Prozessbetrug im Schiedsverfahren (2005) S. 68; Raeschke-Kessler/Berger Rdn. 135; Solomon Die Verbindlichkeit von Schiedssprüchen in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit (2007) S. 424; Zöller/Geimer § 1043 Rdn. 1. 18 A.A. MünchKomm/Münch § 1043 Rdn. 8. 19 Vgl. Fasching Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Österreich, in: Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997) S. 729 ff. (737).

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IV. Fehlende Bestimmung des Sitzes Bestimmen die Parteien den Sitz des Schiedsgerichts nicht, so geht das Bestim- 16 mungsrecht auf das Schiedsgericht über. Das Schiedsgericht ist bei der Bestimmung nicht völlig frei. Es muss die Parteiinteressen (Kosten pp.), die Eignung für die Durchführung des Verfahrens und die Umstände des Falles berücksichtigen (§ 1043 Abs. 1 Satz 3 ZPO). So wäre es unzulässig, in einem Schiedsverfahren zwischen einer Partei in Hamburg und einer Partei in Stuttgart Honolulu als Schiedsort zu bestimmen, etwa weil die Schiedsrichter gerne Golf auf Hawaii spielen möchten. Missbrauchen die Schiedsrichter in einem solchen Falle ihr Ermessen bei der Be- 17 stimmung des Schiedsortes, so liegt ein Aufhebungsgrund i.S. von § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor.20 Die Bestimmung des Schiedsortes kann nicht dem Vorsitzenden des Schiedsgerichts 18 übertragen werden.21 Denn wegen der weitreichenden Bedeutung des Schiedsortes für das Verfahren22 handelt es sich nicht um eine einzelne Verfahrensfrage i.S. von § 1052 Abs. 3 ZPO. V. Auseinanderfallen von bestimmtem und effektivem Schiedsort 1043 Abs. 2 ZPO lässt es zu, dass das Schiedsgericht an einem anderen als dem 19 Schiedsort verhandelt, Beweiserhebungen durchführt oder Beratungen abhält. Dieser gelegentliche „Ortswechsel“ hat keinen Einfluss auf den Schiedsort. Der Wechsel muss aber „gelegentlich“ sein. Ist der Ort des Schiedsverfahrens Paris und hält das Schiedsgericht alle Sitzungen in Frankfurt ab, führt die Beweisaufnahme dort durch pp., so ist ungeachtet der Vorschrift des § 1043 Abs. 2 ZPO auf den effektiven Ort des Schiedsverfahrens abzustellen. Auch die Angabe eines anderen als des effektiven Schiedsortes unter Protokollen, Schiedssprüchen pp. ändert daran nichts. Der Schiedsspruch kann nicht durch eine Fiktion eines Schiedsortes zu einem französischen, englischen pp. werden. Das war nach bisherigem Recht möglich, nicht aber nach Übernahme des strengen Territorialitätsprinzips. Durch die Wahl eines fiktiven Schiedsortes könnten die Parteien sonst das nach § 1025 Abs. 1 ZPO anwendbare deutsche Recht abbedingen.23 Das Svea Hofrätt hat deshalb – zu Recht – in der Sache Titan v. Alcatel24 einen 20 Schiedsspruch eines englischen Einzelschiedsrichters, der das gesamte Verfahren in London und Paris durchführte, nicht als schwedischen Schiedsspruch angesehen, obwohl der vereinbarte Schiedsort Stockholm war und der Schiedsrichter dies bei der Datierung des Schiedsspruchs so angab. In ähnlicher Weise hat der englische High Court in der Sache Hiscox v. Outhwaite25 entschieden. Der Court of Appeal sah das dann aber anders.26

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20 Vgl. Zöller/Geimer § 1043 Rdn. 3 für den Fall grob missbräuchlicher Festlegung des Schiedsortes. 21 Vgl. Zöller/Geimer § 1043 Rdn. 3. 22 Vgl. dazu Schütze Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts – Probleme der Redaktion der Schiedsklausel, RPS BB-Beil. 9/1998, 2 ff., 3. 23 Vgl. Schütze Die Bedeutung des effektiven Schiedsortes im internationalen Schiedsverfahren, FS von Hoffmann (2011) S. 1077 ff. 24 Vgl. Titan v. Alcatel Yearbook Commercial Arbitration XXX (2005) S. 139 = Stockholm International Arbitration Review 2005, 259 mit Anm. Shaughnessy ebenda 284 ff. und Söderlund ebenda 275 ff. 25 Vgl. Hiscox v. Outhwaite (1991) 3 All E.R. 641; dazu Rensmann Wo ergehen Schiedssprüche nach dem New Yorker Übereinkommen? RIW 1991, 911 ff. 26 Vgl. im Einzelnen Schütze FS von Hoffmann (2011) S. 1077 ff.

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VI. Unklarheit des Schiedsortes 21

Ist ein Schiedsort nicht bestimmt und wird das Schiedsverfahren dennoch durchgeführt und ein Schiedsspruch erlassen, so stellt die Rechtsprechung im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren auf den Ort der letzten mündlichen Verhandlung 27 oder der Beweisaufnahme28 ab. Richtig ist es, den Willen der Parteien und/oder des Schiedsgerichts zu erforschen, wobei die vorgenannten Umstände herangezogen werden können. VII. Abweichende Bestimmung des Ortes für einzelne Verfahrenshandlungen

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1. Ermessenentscheidung des Schiedsgerichts. § 1043 gestattet dem Schiedsgericht nahezu alle im Schiedsverfahren notwendigen Handlungen an einem anderen als dem Schiedsort vorzunehmen. Das Ermessen des Schiedsgerichts ist aber nicht völlig frei. Es muss die Grenzen des Absatz 1 beachten. Die Ermessenentscheidung muss die Umstände des Einzelfalles berücksichtigen und der Ort muss für die Parteien geeignet sein. Die Freiheit des Schiedsgerichts ist in mehrfacher Hinsicht beschränkt:29

a) Abweichende Vereinbarung der Parteien. Die Parteien können vereinbaren, dass alle oder bestimmte Verfahrenshandlungen am Schiedsort stattfinden müssen. Das kann ausdrücklich – z.B. in der Schiedsvereinbarung – oder auch konkludent erfolgen. Wenn das Schiedsgericht den Ort einer Verfahrenshandlung nach § 1043 ändern will, so sind die Parteien vorher anzuhören. Das gebietet der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs. Die Parteien können in diesem Zeitpunkt die abweichende Bestimmung durch das Schiedsgericht durch eine entsprechende Vereinbarung verhindern. Das Gesetz sieht nur die Vereinbarung der Parteien als Hinderungsgrund für die Ver24 legung von Verfahrenshandlungen vor. Der Widerspruch einer Partei genügt nicht (vgl. auch Rdn. 12). 23

25

b) Verlegung des effektiven Schiedsortes. Das Schiedsgericht ist nicht berechtigt, alle Verfahrenshandlungen an einen vom Sitz des Schiedsgerichts abweichenden Ort zu verlegen. Das würde zu einem abweichenden effektiven Schiedsort führen und die Nationalität von Schiedsverfahren und Schiedsspruch verändern (vgl. Rdn. 19).

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c) Sachfremde Erwägungen. Der abweichenden Bestimmung des Ortes für bestimmte Verfahrenshandlungen dürfen keine sachfremden Überlegungen zu Grunde liegen. So wäre es unzulässig, wenn das Schiedsgericht bei Schiedsort Dortmund eine Beratung in Honolulu abhielte, um dort auch Golf zu spielen oder in Salzburg, um dort nebenbei auch eine Festspielaufführung zu sehen. Sachgerecht dagegen wäre es, mündliche Verhandlung, Beweisaufnahme und Beratung von Dortmund nach Seoul zu legen, wenn die Anlage, die Gegenstand des Verfahrens ist, nur dort zu besichtigen ist oder in einem Verfahren, bei dem Schiedsort Paris ist, die mündliche Verhandlung nach Brüssel zu legen, wenn dort die Mehrheit der Schiedsrichter und Parteivertreter ihren Geschäftssitz haben.

27

d) Verstoß gegen wesentliche Parteiinteressen. Die Bestimmung eines abweichenden Ortes für Verfahrenshandlungen darf nicht zu übermäßiger Kostenlast für die

_____ 27 28 29

Vgl. OLG Düsseldorf IPRspr. 2000, 184 = EWiR 2000, 705 (Kröll). Vgl. OLG München SchiedsVZ 2005, 308. Vgl. Schütze FS von Hoffmann (2011), S. 1077 ff.

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Parteien führen. Wenn die Parteien einen Schiedsort bestimmen, so haben sie regelmäßig auch die Kostenbelastung im Auge. Wenn einzelne Verfahrenshandlungen nun an einem anderen Ort durchgeführt werden, dann können erhebliche Reisekosten und sonstige Unkosten anfallen. Auch mag es sein, dass die Parteien ein berechtigtes Interesse daran haben, keine Überseereisen zu unternehmen. Diesen Interessen muss das Schiedsgericht Rechnung tragen. Das gilt besonders, da nicht der Widerspruch einer Partei gegen die Verlegung des Ortes einer Verfahrenshandlung genügt, sondern eine Vereinbarung der Parteien notwendig ist. 2. Mündliche Verhandlung. Mündliche Verhandlung ist die nach § 1047, vgl. dazu 28 Rdn. 3 ff. Auch das nach einigen institutionellen Schiedsordnungen vorgesehene preliminary oder organizatorial hearing ist eine mündliche Verhandlung i.S. von § 1043 Abs. 2. 3. Beweisaufnahme. Beweisaufnahme ist die Erhebung jeglicher Art von Beweisen 29 (vgl. § 1042, Rdn. 38 ff.). Hier hat Abs. 2 seine wesentliche Bedeutung. Denn dem Schiedsgericht sind hierdurch Möglichkeiten zur Augenscheinseinnahme von Anlagen, Maschinen pp. eröffnet, bei denen die Beweise sonst nur über langwierige und umständliche Rechtshilfe erhoben werden könnten. 4. Beratungen des Schiedsgerichts. Beratungen des Schiedsgerichts sind solche 30 ohne Beteiligung von Parteien. Hier ist es sachgerecht, wenn das Schiedsgericht einen Beratungsort wählt, der bei verschiedenen Geschäftssitzen der Schiedsrichter für alle am bequemsten und kostengünstigsten zu erreichen ist. VIII. Verstoß gegen § 1043 Führt die Verlegung aller Verfahrenhandlungen an einen vom bestimmten Schied- 31 sort abweichenden effektiven Schiedsort, so gilt der effektive Schiedsort als Sitz des Schiedsgerichts. Im Übrigen sind Mängel der Bestimmung des Schiedsorts oder der Verlegung von 32 Verfahrensakten gem. Abs. zur Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d.

§ 1044 Beginn der schiedsrichterlichen Verfahrens § 1044 Haben die Parteien nicht anderes vereinbart, so beginnt das schiedsrichterliche Verfahren über eine bestimmte Streitigkeit mit dem Tag, an dem der Beklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat. Der Antrag muss die Bezeichnung der Parteien, die Angabe des Streitgegenstandes und einen Hinweis auf die Schiedsvereinbarung enthalten. Schrifttum Baur Rechtshängig – Schiedshängig, FS Fasching (1988) S. 81 ff.; Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991) (dazu Rezension von Schlosser ZZP 105 (1992), 513 ff.); Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 109 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 149 f.; Hauck „Schiedshängigkeit“ und Verjährungsunterbrechung nach § 220 BGB (1996); Hußlein-Stich

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Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 114 f.; Junker Verjährungsunterbrechung beim Übergang vom Zivilprozess zum Schiedsverfahren, KTS 1987, 37 ff.; Mansel Zur Einrede der anderweitigen Schiedshängigkeit im Schiedsverfahrensrecht, FS Kühne (2009) S. 809 ff.; Münch Verjährungshemmung durch Erhebung einer Schiedsklage, FS Schlosser (2005), 613 ff.; Oppermann Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und Verjährung (2009); Sandrock Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Verjährung nach deutschem Recht, FS Böckstiegel (2001) S. 671 ff.; Schreiber Schiedsgericht und Verjährung, FS Schütze (1999) S. 807 ff.; Schütze Probleme der Hemmung der Verjährung durch Erhebung einer Klage im Ausland vor einem staatlichen Gericht oder Schiedsgericht im deutschen internationalen Privat- und Prozessrecht, FS Roth (2011) S. 791 ff.

I.

II.

III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Der Vorlegungsantrag 1. Bedeutung ____ 3 2. Erfordernisse ____ 4 a) Bezeichnung der Parteien ____ 5 b) Angabe des Streitgegenstandes ____ 6 c) Hinweis auf Schiedsvereinbarung ____ 10 d) Form ____ 11 e) Zugang des Antrags ____ 13 3. Gleichwertigkeit der Schiedsklageerhebung ____ 14 a) Ad hoc Schiedsgericht ____ 16 b) Institutionelles Schiedsgericht ____ 17 Schiedshängigkeit 1. Wirkungen a) Materiellrechtliche Wirkungen ____ 18 b) Prozessuale Wirkungen ____ 20

2.

IV.

Eintritt der Schiedshängigkeit a) Parteivereinbarung ____ 21 b) Zugang des Vorlegungsantragsantrags oder der Schiedsklage ____ 22 c) Institutionelle Schiedsordnungen ____ 25 3. Ende der Schiedshängigkeit ____ 29 Ausländische Schiedshängigkeit und Verjährung 1. Differenzierung nach dem anwendbaren Recht ____ 32 2. Die verjährungshemmende Wirkung ausländischer Schiedsverfahren ____ 34 3. Der Beginn des Schiedsverfahrens a) Maßgeblichkeit der lex fori ____ 40 b) Die Regelung in institutionellen Schiedsordnungen ____ 41 c) Einleitung des Schiedsverfahrens bei unbestimmtem Schiedsort ____ 42

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 21. Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so beginnt das schiedsrichterliche Verfahren über eine bestimmte Streitigkeit mit dem Tag, an dem der Beklagte den Antrag, diesen Streit einem Schiedsgericht vorzulegen, erhalten hat.

2

2. Gesetzesbegründung. Nach § 1044 Satz 1 ZPO-E, der Artikel 21 ModG entspricht, beginnt das schiedsrichterliche Verfahren vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien mit dem Tag, an dem der Beklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat. Auf diesen Zeitpunkt stellen auch Artikel 3 Abs. 2 UNCITRAL Arbitration Rules und Artikel 1025 niederl. ZPO ab, während der im schweizerischen Recht festgelegte Zeitpunkt der „Anrufung“ des Schiedsgerichts (Artikel 181 schweiz. IPRG) seinerseits auslegungsbedürftig ist. Da die Vorschrift ebensowenig wie Artikel 21 ModG eine Regelung über die Unterbrechung von Verjährungsfristen trifft, läßt sie die diesbezüglichen Normen des § 220 BGB unberührt. Insbesondere gilt insoweit also § 220 Abs. 2 BGB, wonach die Verjährung in den nicht seltenen Fällen, daß das Schiedsgericht noch nicht gebildet ist, schon daSchütze

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durch unterbrochen wird, „dass der Berechtigte das zur Erledigung der Sache seinerseits Erforderliche vornimmt“, d.h., in der Regel seinen Schiedsrichter benennt. Da der Beginn des Schiedsverfahrens aber durchaus auch für andere Fragen als die der Verjährungsunterbrechung von Bedeutung sein kann, z.B. für den Eintritt der Schiedshängigkeit, ist der Entwurf dem Vorschlag der Reformkommission gefolgt, Artikel 21 ModG in das neue Recht zu übernehmen. Nach Satz 2 muß der Antrag die Bezeichnung der Parteien sowie die Angabe des Streitgegenstandes und der Schiedsvereinbarung enthalten. Eine vergleichbare Vorschrift sieht weder der Diskussionsentwurf noch Artikel 21 ModG vor, während Artikel 3 UNCITRAL Arbitration Rules detaillierte Anforderungen an den Inhalt des Antrags stellt. Der Entwurf geht mit § 1044 Satz 2 ZPO-E einen Mittelweg, indem er die an den Antrag auf Durchführung eines Schiedsverfahrens geknüpfte Rechtsfolge des Satzes 1 nur eintreten läßt, wenn der Antrag die zu seiner Schlüssigkeit erforderlichen Angaben beinhaltet. Die Tatsachen, auf die sich der Anspruch stützt, brauchen dagegen in dem Antrag auf Durchführung eines Schiedsverfahrens anders als bei der Schiedsklage (§ 1046 Abs. 1 ZPO-E) nicht im Einzelnen dargelegt zu werden, wobei die Schiedsklage allerdings häufig zusammen mit dem Antrag nach § 1044 ZPO-E eingereicht wird. II. Der Vorlegungsantrag 1. Bedeutung. Der Vorlegungsantrag1 leitet das Schiedsverfahren ein. Er ist eine 3 „kleine Schiedsklage“. Durch den Vorlegungsantrag werden die prozessualen und materiellen Wirkungen des Schiedsverfahrens- insbesondere die Schiedshängigkeit – in Lauf gesetzt. Die Schiedshängigkeit hat nicht die Wirkungen der Rechtshängigkeit nach § 261,2 insbesondere nicht die Sperrwirkung hinsichtlich der Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs in einem anderen Gerichtsverfahren. 2. Erfordernisse. Die Erfordernisse des Vorlegungsantrags entsprechen denen des 4 § 253 Abs. 2. Da der Vorlegungsantrag nicht nur eine unverbindliche Absichtserklärung beinhaltet, vielmehr ein verbindliches Rechtsschutzbegehren,3 mit der Folge des Eintritts der Schiedshängigkeit, muss eindeutig sein, inwieweit die Schiedshängigkeit geht, welches Rechtsschutzbegehren zwischen welchen Parteien sie erfasst. Dabei mögen die Anforderungen im Rahmen des Vorlegungsantrags geringer sein als dies für die Klageschrift erforderlich ist. Das gilt auch im Verhältnis zur Schiedsklageschrift nach § 1046.4 Jedenfalls müssen aber alle wesentlichen Elemente der Schiedsklage bereits in dem Vorlegungsantrag enthalten sein, der sonst seine Funktion als „kleine Schiedsklage“ nicht erfüllen könnte. a) Bezeichnung der Parteien. Die Parteien müssen genau bezeichnet sein. Vgl. zu 5 den Erfordernissen im Einzelnen § 1046, Rdn. 9. b) Angabe des Streitgegenstandes. Der Vorlegungsantrag muss ein bestimmtes 6 Rechtsschutzbegehren enthalten, das geeignet ist den Streitgegenstand zu bestimmen. Vgl. dazu § 1046, Rdn. 18 f.

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Vgl. für ein Muster Lachmann Rdn. 4735. Vgl. dazu Lachmann Rdn. 762. Vgl. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 7. Vgl. Zöller/Geimer § 1044 Rdn. 2.

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Das Rechtsschutzbegehren muss die Streitigkeit eindeutig bezeichnen, die aufgrund einer Schiedsvereinbarung durch ein Schiedsgericht entschieden werden soll.5 Im Gegensatz zur Schiedsklage ist kein bestimmter Antrag erforderlich.6 Es genügt 8 beispielsweise die Formulierung: „Das Schiedsgericht soll über die Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe von € 500.000 wegen Baumängeln aufgrund der Schiedsvereinbarung vom … entscheiden.“ Die Angabe des Wertes ist notwendig zur Bestimmung des Streitgegenstandes. Ist ein bestimmter Antrag nicht notwendig, so ist der doch zulässig. Hilfsanträge können ebenfalls gestellt werden, solange sie das Rechtsschutzbegehren nicht unbestimmt machen.7 Die Anforderungen an den Vorlegungsantrag sind geringer als die an die Schieds9 klageschrift.8 Auch wenn man von dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff ausgeht müssen die klagebegründenden Tatsachen im Vorlegungsantrag noch nicht dargelegt werden.9 Die Angeben zum Anspruch müssen eine Prüfung ermöglichen, ob die Streitigkeit der Schiedsvereinbarung unterfällt.10 Zu fordern ist aber in jedem Fall, dass es sich nicht nur um eine Absichtserklärung handelt.11 10

c) Hinweis auf Schiedsvereinbarung. Der Vorlegungsantrag muss einen Hinweis auf die Schiedsvereinbarung enthalten, auf die das Schiedsverfahren gestützt wird. Jedoch muss die Schiedsvereinbarung weder beigefügt noch zitiert werden.12 Der Hinweis muss nur hinreichend konkretisiert sein, z.B. „Schiedsvereinbarung vom …“.

d) Form. Der Vorlegungsantrag bedarf keiner besonderen Form. Er kann schriftlich, durch E-mail, Telefax, Telex oder jede andere Form gestellt werden. Die Frage, ob auch ein mündlicher oder telefonischer Vorlegungsantrag zulässig ist, ist wohl mehr theoretischer Natur. Selbst wenn man ihn für zulässig halten wollte, so würde eine Auslegung dazu führen, dass er nur angekündigt wäre, da derartige Anträge regelmäßig nur schriftlich oder schriftformersetzend gestellt werden. Die Schriftform ist ein Seriositätsindiz im Zweigertschen Sinn.13 Ein konkreter Antrag kann allerdings sinnvoll sein, um die verjährungshemmende Wirkung des Vorlegungsantrags umfangsmäßig zu beschreiben.14 Es gelten im Übrigen die Regelungen für die Schiedsklageeinreichung, vgl. § 1046, 12 Rdn. 25 ff. 11

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e) Zugang des Antrags. Der Vorlegungsantrag bedarf zu seiner Wirksamkeit und zur Inlaufsetzung seiner Wirkungen des Zugangs bei dem Schiedsbeklagten. Eine formelle Zustellung ist nicht erforderlich, wenn und soweit die Parteien ein derartigen Erfordernis nicht vereinbart haben, etwa in der Schiedsvereinbarung. Der Zugang bei unbekanntem Aufenthalt des Schiedsbeklagten bestimmt sich nach § 1028,15 vgl. dort Rdn. 8 ff.

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5 Vgl. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 7. 6 A.A. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 20. 7 Vgl. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 7. 8 Vgl. Lachmann Rdn. 760. 9 Vgl. Zöller/Geimer § 1044 Rdn. 2. 10 Vgl. amtl. Begründung oben sub I, 2. 11 Vgl. Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 109. 12 Vgl. Lachmann Rdn. 760; Zöller/Geimer § 1044 Rdn. 2. 13 Vgl. Zweigert Seriositätsindizien, JZ 1964, 349 ff. 14 Vgl. Lachmann Rdn. 760. 15 Vgl. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 11.

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3. Gleichwertigkeit der Schiedsklageerhebung. Der Schiedskläger ist nicht ge- 14 zwungen, einen Vorlegungsantrag zu stellen. Die Trennung in Vorlegungsantrag und Schiedsklage ist dem deutschen Schiedsverfahrensrecht an sich fremd. Über das Modellgesetz sind insbesondere anglo-amerikanische Praktiken der Trennung in „Request for Arbitration“ und „Statement of Claim“ in das deutsche Recht übernommen worden. Der Schiedskläger kann ohne vorgängigen Vorlegungsantrag Schiedsklage erheben, 15 vgl. § 1046 Rdn. 3. a) Ad hoc Schiedsgericht. § 204 Abs. 1Nr. 11 BGB stellt auf den Beginn des schieds- 16 richterlichen Verfahrens ab. Dieses beginnt entweder mit dem Zugang des Vorlegungsantrags als auch mit dem Zugang der Schiedsklageschrift. Beides ist gleichwertig. b) Institutionelles Schiedsgericht. Institutionelle Schiedsgerichtsordnungen ken- 17 nen regelmäßig die Zweiteilung der Verfahrenseinleitung nicht. So sieht Art. 4.2 ICC SchO nur den „Request for Arbitration“ als Schiedsverfahren einleitend vor. In ähnlicher Weise bestimmt § 6 DIS SchO den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens. Auch hier ist Gleichwertigkeit insoweit gegeben als der Vorlegungsantrag die Erfordernisse des Art. 4 ICC SchO oder § 6 DIS SchO erfüllen muss. III. Schiedshängigkeit 1. Wirkungen a) Materiellrechtliche Wirkungen. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB wird die Verjäh- 18 rung durch „den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens gehemmt“. Mit dem Zugang des Vorlegungsantrags tritt Verjährungshemmung ein. Dieselbe Wirkung hat die Zustellung der Schiedsklage, soweit ihr kein Vorlegungsantrag vorausgeht. Es gibt im Schiedsverfahren allerdings keine „Vorwirkung“ analog § 167, da unnötig.16 Der Vorlegungsantrag bedarf keiner förmlichen Zustellung, die § 167 voraussetzt. In gleicher Weise treten die Hemmung der Ersitzung (§ 939 Abs. 1 BGB)17 und die 19 Haftungsverschärfung bei dinglichen Ansprüchen (§§ 987, 989, 996 BGB)18 ein. Der Beginn der Schiedshängigkeit setzt auch den Anspruch auf Prozesszinsen in Lauf (§ 291 BGB).19 Auch die Rechte aus dem Vermieterpfandrecht können nach § 562b Abs. 2 Satz 2 BGB durch Einleitung eines Schiedsverfahren erhalten bleiben. b) Prozessuale Wirkungen. Die prozessualen Wirkungen der Schiedshängigkeit sind 20 beschränkt. Die Einleitung des Schiedsverfahrens – sei es durch Vorlegungsantrag oder Schiedsklageerhebung – begründet keine Einrede in einem Verfahren über denselben Streitgegenstand vor ordentlichen Gerichten,20 allenfalls gegenüber einer neuen Schiedsklage. Aber auch dies ist problematisch. Eine perpetuatio fori tritt weder im Hinblick auf einen Prozess vor den staatlichen Gerichten, noch für das Schiedsverfahren ein.21

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16 Vgl. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 31. 17 Vgl. Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 5. 18 Vgl. Lachmann Rdn. 763; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 5. 19 Vgl. Lachmann Rdn. 763; Schwab/Walter Kap 16, Rdn. 5. 20 Vgl. BGH NJW 1958, 950; BGHZ 41, 107; Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991) S. 182 ff.; MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 29. 21 Vgl. Bosch S. 178 f.; a.A. Baur Rechtshängig – Schiedshängig, FS Fasching (1988) S. 81 ff.

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2. Eintritt der Schiedshängigkeit 21

a) Parteivereinbarung. Der Beginn der Schiedshängigkeit bestimmt sich nach der Parteivereinbarung. Die Parteien können bestimmen, dass Schiedshängigkeit nicht schon mit dem Vorlegungsantrag, sondern erst mit der Schiedsklageeinreichung eintritt.22 Sie können anstelle der Zugangstheorie die Anwendung der mailbox theory vereinbaren. Den Parteien ermöglicht des Gesetz ein weites Spektrum von Möglichkeiten – das sie allerdings fast nie nutzen.

b) Zugang des Vorlegungsantragsantrags oder der Schiedsklage. Der Vorlegungsantrag bedarf nicht der Zustellung. Zusendung durch die Post, einen Kurierdienst oder Boten genügt. Unerheblich ist, ob das Original oder eine Abschrift übersandt wird, jedoch muss jede Abschrift unterschrieben sein. Die Übermittlung einer beglaubigten Abschrift genügt nicht. Übersendungsadressat ist der Schiedsbeklagte. Jedoch ist auch die Übermittlung an 23 den Verfahrensbevollmächtigten des Schiedsbeklagten – soweit dieser bereits bestellt ist – wirksam. Für den Beginn des Schiedsverfahrens kommt es auf den Zugang des Vorlegungsan24 trags an.23 Daher ist der Nachweis des Zugangs sicherzustellen (Einschreiben, Kurierbestätigung, Affidavit des Boten pp.). Bei unbekanntem Aufenthalt einer Partei kommt § 1028 zur Anwendung. 22

c) Institutionelle Schiedsordnungen. Die Schiedsordnungen der institutionellen Schiedsgerichte bestimmen regelmäßig den Beginn des Schiedsverfahrens autonom. Diese Bestimmung geht im Rahmen der Parteiautonomie der gesetzlichen Regelung vor. Nach Art. 4 Abs. 2 ICC SchO gilt der Tag, an dem die Schiedsklage bei dem Sekretari26 at eingeht als Beginn des Schiedsverfahrens. Problematisch aus deutscher Sicht mag sein, ob nicht darüber hinaus Zugang der Schiedsklage an den Schiedsbeklagten zu fordern ist. Das verneinen Reiner/Aschauer.24 In ähnlicher Weise stellt § 6.1 DIS SchO auf den Zugang der Schiedsklage bei einer 27 DIS-Geschäftsstelle ab. Theune hält auch das für genügend und fordert keinen Zugang beim Schiedsbeklagten.25 In gleicher Weise stellen die Wiener Regeln auf die Einreichung der Schiedsklage bei 28 dem Sekretariat ab (Art. 6 Abs. 1 Wiener Regeln).26 Dem folgt Art. 3 Abs. 2 der Schweizerischen Schiedsordnung. Auch Art. 2 der LICIA Schiedsregeln stellt auf den Eingang des Antrags bei dem Registrar ab. In gleicher Weise regelt Art. 9 der CIETAC-SchO den Beginn des Schiedsverfahrens. 25

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3. Ende der Schiedshängigkeit. Die Schiedshängigkeit endet mit der Beendigung des Schiedsverfahrens. Beendigungsgrund ist zunächst der Erlass des endgültigen Schiedsspruchs (§§ 1032, 1054). Die Schiedshängigkeit wird hier durch die Rechtskraft

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22 Bloße Verhandlungen über den Abschluss einer Schiedsvereinbarung sind einem Vorlegungsantrag nicht gleichzustellen und hemmen die Verjährung nicht, vgl. OLG Saarbücken NJW-RR 2002, 1025. 23 Vgl. Lachmann Rdn. 766; Musielak/Voit § 1044 Rdn. 5. 24 Vgl. Reiner/Aschauer ICC-Schiedsordnung, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) Art. 4 Rdn. 104. 25 Vgl. Theune DIS-Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), § 6 Rdn. 49. 26 Vgl. zum Streitstand, ob die Einreichung genügt Liebscher Vienna Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013) Art. 9 Rdn. 100.

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(§ 1055) abgelöst. Der Übergang ist im Hinblick auf die materiellen Wirkungen ohne Beendigung für eine logische Sekunde, d.h. die Wirkungen setzen sich fort. Dem Erlass des endgültigen Schiedsspruchs steht der Schiedsspruch mit vereinbar- 30 tem Wortlaut gleich (§ 1057), der ein Endschiedsspruch ist. Die Schiedshängigkeit endet weiter mit dem Zeitpunkt der Wirksamkeit eines Been- 31 digungsbeschlusses nach § 1056. Der Beendigungsbeschluss hat konstitutive Wirkung (vgl. § 1056, Rdn. 32). Die Schiedshängigkeit endet deshalb nicht bereits mit dem die Beendigung auslösenden Ereignis, also z.B. die Vereinbarung der Parteien über die Beendigung (§ 1056 Abs. 2 Nr. 2). IV. Ausländische Schiedshängigkeit und Verjährung 1. Die Differenzierung nach dem anwendbaren Recht. Im internationalen 32 Rechtsverkehr ist hinsichtlich der verjährungshemmenden Wirkung der Schiedshängigkeit nach dem anwendbaren Recht zu differenzieren: Ansprüche unterliegen im Schiedsverfahren der Verjährung nach dem Recht, das 33 auf sie anwendbar ist. Hiernach bestimmt sich auch die Hemmung der Verjährung. Die Hemmung eines ausländischem Recht unterliegenden Anspruchs bestimmt sich nach dem anwendbaren Sachrecht, die Hemmung eines Anspruchs, der deutschem Recht unterliegt, nach § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB. 2. Die verjährungshemmende Wirkung ausländischer Schiedsverfahren. § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB betrifft zunächst nur die Schiedsklageerhebung im Inland, die wegen des Territorialitätsgrundsatzes in § 1025 ZPO allein eine deutsche ist. Dennoch soll es nach verbreiteter Meinung nicht darauf ankommen, ob der Schiedsort im In- oder Ausland liegt. Auch ausländische Schiedsverfahren sollen zur Hemmung der Verjährung führen können.27 Sind nun Schiedsklage und Klage vor den staatlichen Gerichten verjährungsrechtlich vergleichbar, so mag man daran zweifeln, ob bei deutschem Recht unterliegenden Ansprüchen der Klage vor einem ausländischen Schiedsgericht jede Wirkung – wie einer Klage vor einem ausländischen Gericht – abgesprochen werden kann. Dabei ist folgendes zu berücksichtigen: Während die staatliche Gerichtsbarkeit ein System fester – teilweise allerdings konkurrierender – Zuständigkeitsnormen kennt, ist die Schiedsgerichtsbarkeit dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien (oder bei Nichtausübung ihres Wahlrecht eine Institution oder ein Dritter) über die Bestimmung des Schiedsortes ein einziges forum bezeichnen und die Nationalität des Schiedsverfahren und des darin ergehenden Spruchs bestimmen. In der staatlichen Gerichtsbarkeit besteht nur in engen Grenzen über eine Gerichtsstandsvereinbarung eine originäre Wahlmöglichkeit des in- oder ausländischen Gerichts. – Während im staatlichen Zuständigkeitssystem der Grundsatz der perpetuatio fori herrscht, können die Parteien in der Schiedsgerichtsbarkeit jederzeit durch eine Änderung des Sitzes des Schiedsgerichts eine Nationalitätenänderung des Verfahrens bewirken.

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27 Vgl. Erman/Schmidt-Räntsch BGB, 11. Aufl. (2004), § 204 Rdn. 28; MünchKomm-BGB/Grothe 5. Aufl. (2006), § 204 Rdn. 55; Schroeter Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2004, 288 ff. (292); teilweise wird eine Differenzierung zwischen ausländischer und inländischer Schiedsklageerhebung nicht vorgenommen, vgl. z.B. Schwab/Walter, Kap. 16 Rdn. 5 ff.

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Wenn der Sitz des Schiedsgerichts einmal bestimmt ist, dann kann er ohne Zustimmung der anderen Partei und des Schiedsgerichts nicht mehr geändert werden.

Diese Unterschiede sprechen dafür, die in- und ausländische Schiedsklageerhebung gleichzustellen. Es sind die Parteien, die gemeinsam den Sitz des Schiedsgerichts bestimmen, nicht der bestimmt der Kläger das forum. Würde man der Einleitung des ausländischen Schiedsverfahrens keine verjährungshemmende Wirkung beimessen, dann wäre der Gläubiger rechtsschutzlos. Er hat nur ein forum, in dem er klagen kann. Eine Notzuständigkeit kennt das Schiedsverfahren nicht. 3. Der Beginn des Schiedsverfahrens

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a) Maßgeblichkeit der lex fori. Der Beginn des Schiedsverfahrens ist nach der lex fori am Sitz des Schiedsgerichts zu bestimmen. Besondere Probleme ergeben sich bei institutionellen Schiedsgerichten und Schiedsverfahren mit (noch) unbestimmtem Schiedsort.

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b) Die Regelung in institutionellen Schiedsordnungen. Die institutionellen Schiedsordnungen stellen regelmäßig auf den Zugang der Schiedsklage bei der Institution ab, nicht auf den Zugang bei dem Schiedsbeklagten (vgl. Rdn. 25 ff.). Um eine Äquivalenz mit der Regelung in § 1044 ZPO herzustellen wird man für den Eintritt der Hemmungswirkung der Schiedsklage auf die Verjährung den Zugang bei dem Schiedsbeklagten fordern müssen.28

c) Einleitung des Schiedsverfahrens bei unbestimmtem Schiedsort. Bei Einleitung des Schiedsverfahrens bei noch nicht bestimmtem Schiedsort steht bei Einleitung des schiedsrichterlichen Verfahrens noch nicht fest, ob es ein in- oder ausländisches sein wird. Haben die Parteien den Schiedsort in der Schiedsvereinbarung oder in später nicht 43 bestimmt, so bleibt bei Erhebung der Schiedsklage oder Stellung des Vorlegungsantrags offen, ob und zu welchem Zeitpunkt die Wirkung der Hemmung der Verjährung eintritt. Dabei ist zwischen institutionellen und ad hoc Schiedsgerichten zu unterscheiden. Bei ad hoc Schiedsgerichten führt erst die Bestimmung des Schiedsortes zu einer 44 rückwirkenden Verjährungshemmung. Die Hemmungswirkung ist aufschiebend bedingt durch die Erfüllung der Erfordernisse der Schiedsklageerhebung nach dem Recht des Schiedsortes. 45 Bei institutionellen Schiedsgerichten ist der Schiedsort für den Beginn des Schiedsverfahrens regelmäßig unerheblich. Die Institution bestimmt in ihrem Regelwerk autonom diesen Zeitpunkt. Erhebt der Schiedskläger Schiedsklage bei der ICC – als Beispiel für ein institutionelles Schiedsgericht – dann bestimmt sich der Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens nach Art. 4 ICC Rules. Die spätere Bestimmung des Schiedsortes durch den Gerichtshof (Düsseldorf, Wien, Paris Zürich) ändert daran nichts. Das Schiedsverfahren beginnt mit dem Eingang der Schiedsklage beim Sekretariat (Art. 4 Abs. 2 ICC Rules). 42

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28 Vgl. Schütze Probleme der Hemmung der Verjährung durch Erhebung einer Klage im Ausland vor einem staatlichen Gericht oder Schiedsgericht im deutschen internationalen Privat- und Prozessrecht, FS Roth (2011) S. 791 ff. (799); nach Wolf Die grenzüberschreitende Verjährung zwischen internationalem und europäischem Privat- und Prozessrecht, FS Beys (2003) S. 1741 ff. (1758 f.) ist die Information des Schuldners ein zwingendes Schutzprinzip.

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§ 1045 Verfahrenssprache § 1045 (1) Die Parteien können die Sprache oder die Sprachen, die im schiedsrichterlichen Verfahren zu verwenden sind, vereinbaren. Fehlt eine solche Vereinbarung, so bestimmt hierüber das Schiedsgericht. Die Vereinbarung der Parteien oder die Bestimmung des Schiedsgerichts ist, sofern darin nichts anderes vorgesehen wird, für schriftliche Erklärungen einer Partei, mündliche Verhandlungen, Schiedssprüche, sonstige Entscheidungen und andere Mitteilungen des Schiedsgerichts maßgebend. (2) Das Schiedsgericht kann anordnen, dass schriftliche Beweismittel mit einer Übersetzung in die Sprache oder die Sprachen versehen sein müssen, die zwischen den Parteien vereinbart oder vom Schiedsgericht bestimmt worden sind. Schrifttum Breitenstein La langue d’arbitrage – une langue arbitraire? ASA Bulletin 1995, 18 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 110 f.; Freitag Sprachenzwang, Sprachrisiko und Formanforderungen im IPR, IPRax 1999, 142 ff.; Granzow Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 150 ff.; HußleinStich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 116 ff.; Lamèthe Les langues de l’arbitrage international: liberté raisonnée de choix ou contraintes réglementées? Journal Clunet 134 (2007), 1175 ff.; Sandrock Die deutsche Sprache und das internationale Recht: Fakten und Konsequenzen, FS Grossfeld (1999) S. 971 ff.; Schütze Probleme der Übersetzung im Zivilprozessrecht, FS Sandrock (2000) S. 871 ff.; Schütze Übersetzungen im europäischen und internationalen Zivilprozessrecht – Probleme der Zustellung, RIW 2006, 352 ff., zugleich in griechischer Sprache weitgehend inhaltsgleich: Translation of Legal Documents according to the Rules of European and International Civil Procedural law – Problems attached to Service of Legal Documents, Athen (2008); Schütze Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts – Probleme der Redaktion der Schiedsklausel, RPS BB-Beil. 9/1998, 2 ff.; Várady Language and Translation in International Commercial Arbitration (2006).

I.

II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Bedeutung der Verfahrenssprache ____ 3 Bestimmung der Verfahrenssprache 1. Parteiautonomie ____ 5 2. Festlegung durch das Schiedsgericht ____ 8 3. Änderung der Verfahrenssprache ____ 11 4. Mehrere Verfahrenssprachen ____ 12 5. Verfahrenssprache und rechtliches Gehör ____ 14

IV.

Umfang der Anwendung der Verfahrenssprache ____ 17 V. Übersetzung ____ 20 1. Sprachliche Holprigkeiten und orthographische Fehler ____ 22 2. Falsche Übersetzung einzelner termini ____ 23 3. Sinnentstellende Fehler ____ 24 VI. Folgen mangelhafter Übersetzung ____ 25 VII. Folgen der Nichtbenutzung der Schiedssprache ____ 27 VIII. Kosten von Übersetzungen ____ 29

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1 Artikel. 22 Sprache 1. Die Parteien können die Sprache oder die Sprachen, die im schiedsrichterlichen Verfahren zu verwenden sind, frei vereinbaren. Fehlt eine solche Vereinbarung, so be553

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§ 1045

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

stimmt hierüber das Schiedsgericht. Diese Vereinbarung oder Bestimmung ist, sofern darin nichts anderes vorgesehen wird, für alle schriftlichen Erklärungen einer Partei, alle mündlichen Verhandlungen, alle Schiedssprüche, Entscheidungen und anderen Mitteilungen des Schiedsgerichts maßgebend. 2. Das Schiedsgericht kann anordnen, daß alle schriftlichen Beweisstücke mit einer Übersetzung in die Sprache oder die Sprachen versehen sein müssen, die zwischen den Parteien vereinbart oder vom Schiedsgericht bestimmt worden sind. 2

2. Gesetzesbegründung. Insbesondere in internationalen Schiedsverfahren ist die Frage von Bedeutung, in welcher Sprache das Verfahren durchzuführen ist. Diesbezüglich übernimmt § 1045 ZPO-E die Vorschrift des Artikels 22 ModG, da sie eine interessengerechte Regelung darstellt. Demgegenüber haben weder das schweizerische noch das niederländische Recht die Frage der Verfahrenssprache für regelungsbedürftig gehalten. Auch das deutsche Recht enthält eine Vorschrift über die Verfahrenssprache vor dem Schiedsgericht nicht; § 184 GVG, wonach die Gerichtssprache deutsch ist, gilt nur für Verfahren vor den staatlichen Gerichten. Grundsätzlich ist es nach Absatz 1 Satz 1 den Parteien überlassen, die Verfahrenssprache(n) zu bestimmen. Fehlt eine diesbezügliche Vereinbarung, entscheidet hierüber das Schiedsgericht. In erster Linie wird bei dieser Entscheidung die Vertragssprache zu berücksichtigen sein, wohingegen die Amtssprache am Ort des Verfahrens nicht ausschlaggebend, sondern allenfalls als einer von mehreren Gesichtspunkten beachtlich ist. Nach Satz 2 ist die Vereinbarung der Parteien oder die Bestimmung des Schiedsgerichts für mündliche Verhandlungen, Schriftsätze der Parteien und Mitteilungen des Schiedsgerichts maßgebend. Nach Absatz 2 kann das Schiedsgericht anordnen, daß auch die in Absatz 1 nicht angesprochenen schriftlichen Beweismittel mit einer Übersetzung in die nach Absatz 1 maßgebende(n) Verfahrenssprache(n) versehen sein müssen. Dabei ist davon auszugehen, daß die Kosten, die aufgrund einer Anordnung nach Absatz 2 für Übersetzungen entstehen, notwendige Kosten im Sinne des § 1057 Abs. 1 ZPO-E sind, über die unabhängig davon zu entscheiden ist, welche Partei die Übersetzung zu veranlassen hatte. Die Kosten für Übersetzungen, die eine Partei aus der Verfahrenssprache in ihre Muttersprache anfertigen läßt, fallen dagegen allein dieser Partei zur Last. II. Bedeutung der Verfahrenssprache

Die Gerichtssprache ist deutsch (§ 184 GVG). Der deutsche Richter ist nicht gehalten, bei Beteilung von der deutschen Sprache nicht Mächtigen in fremder Sprache das Verfahren zu führen. Zur Gewährung rechtlichen Gehörs ist jedoch ggf. ein Dolmetscher beizuziehen (§ 185 Abs. 1 Nr. 1 GVG). Die Durchführung eines Verfahrens, in dem sich die Beteiligten nur über Dolmetscher verständigen können, beeinträchtigt jedoch die Effektivität des Prozesses.1 Das zeigte sich z.B. bei Verfahren vor den Schiedsgerichten der früheren Außenhan4 delsarbitrage der Ostblockländer, bei denen die Verfahrenssprache die am Sitz der Institution war. Der Autor plädierte einmal in Bukarest, wobei eine reizende alte Dame aus Siebenbürgen, die das Schiedsgericht als Dolmetscherin für die rumänische Sprache gestellt hatte, übersetzte. Sie sprach deutsch und rumänisch wohl perfekt. Als sie jedoch 3

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1 Vgl. Schütze Probleme der Übersetzung im Zivilprozessrecht, FS Sandrock (2000) S. 871 ff.; ders. Effektivität des Rechtsschutzes vor den Schiedsgerichten, in: Gottwald (Hrsg.) Effektivität des Rechtsschutzes vor staatlichen und privaten Gerichte (2006) S. 171 ff. (179).

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„Rechtskrafterstreckung auf Dritte“ übersetzte, zeigte sich Verblüffung und Erstaunen beim Schiedsgericht. Was immer übersetzt worden ist, es war nicht das was der Autor erklärt hatte. Die Crux mit den Übersetzungen im Schiedsverfahren liegt darin, dass die Übersetzer regelmäßig keine juristische Vorbildung haben und deshalb nicht oder nur unzulänglich verstehen, was sie übersetzen sollen. Derjenige, der die Verfahrenssprache nicht beherrscht ist im Nachteil gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten. III. Bestimmung der Verfahrenssprache 1. Parteiautonomie. Abs. 1 Satz 1 überlässt die Festlegung der Verfahrenssprache 5 den Parteien. Sie sind dabei nur in zweierlei Hinsicht gebunden: – Die Bestimmung muss vor Bestellung des Schiedsgerichts getroffen werden. Die Schiedsrichter können nicht verpflichtet werden, das Verfahren in einer Sprache durchzuführen, die sie nicht kennen. – Darüber hinaus darf eine Partei nicht ein Übergewicht in der bargaining power benutzen,2 um eine Schiedssprache festzulegen, die es der anderen Partei unmöglich macht einen Schiedsrichter zu finden oder eine Vertretung sicherzustellen.3 Eine solche Vereinbarung würde gegen § 138 BGB verstoßen. Die Parteien sind in der Wahl der Vertragssprache frei. Sie sind nicht auf die Wahl 6 einer lebenden Sprache beschränkt, können Latein, Altgriechisch oder eine Kunstsprache wie Esperanto wählen.4 Die Einschränkung, die Münch auf lebende Sprachen machen will ist nicht angezeigt. Wenn die Parteien Kisuaheli oder Mandarin wählen können, warum dann nicht Latein, dessen Verbreitung trotz aller Bildungsexperimente in Europa auch heute noch einige Verbreitung genießt. Die Parteien bedürfen zu ihrer Bestimmung keiner Zustimmung der Schiedsrichter, soweit nicht der Schiedsrichtervertrag eine stillschweigende Beschränkung auf eine den Schiedsrichtern geläufige Sprache enthält. Jedenfalls haben die Schiedsrichter ein Kündigungsrecht, wenn sie der von den Parteien gewählten Sprache nicht mächtig sind. Die Parteien können auch Mehrsprachigkeit wählen,5 etwa deutsch und englisch zur Verfahrenssprache erklären und die Vorlage von Dokumenten in französischer Sprache ohne Übersetzung zulassen. Die Vereinbarung der Sprache des Schiedsverfahrens unterliegt keinen Formerfor- 7 dernissen.6 Die Vereinbarung muss allerdings ausdrücklich erfolgen.7 2. Festlegung durch das Schiedsgericht. Treffen die Parteien keine Regelung, so 8 bestimmt das Schiedsgericht die Verfahrenssprache. Das Schiedsgericht hat zwar ein weites Ermessen,8 ist hierbei jedoch nicht völlig frei. Es hat den Willen der Parteien zu erforschen und zu berücksichtigen. Dabei ist u.a. heranzuziehen: die Vertragssprache,9

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2 Vgl. Musielak/Voit § 1045 Rdn. 2. 3 Lachmann Rdn. 1406 meint, die Vermeidung eines Übergewichts einer Partei sei regelmäßig nicht vermeidbar. Das ist zu pessimistisch. 4 A.A. MünchKomm/Münch § 1045 Rdn. 2. 5 Vgl. Zöller/Geimer § 1045 Rdn. 1. 6 Vgl. Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 219. 7 Vgl. MünchKomm/Münch § 1045 Rdn. 3; a.A. Spohnheimer, Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 220, der eine konkludente Vereinbarung durch rügeloses Verhandeln vor dem Schiedsgericht ausreichen lassen will. 8 Vgl. Lachmann Rdn. 1403. 9 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 48; Lachmann Rdn. 1403.

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Muttersprache der Parteien, Sitz des Schiedsgerichts, Redaktion der Schiedsvereinbarung, Bezugnahme auf bestimmte Verfahrensordnungen. Bestimmen die Parteien, dass das Schiedsgericht nach den Regeln für das Verfahren vor dem Landgericht 1. Instanz entscheiden soll, so wollen sie inzidenter auch deutsch als Verfahrenssprache (§ 184 GVG). Die Verfahrensprache sollte möglichst die am Ort des Schiedsverfahrens geltende 9 Gerichtssprache sein. Denn für die Hilfsfunktionen des ordentlichen Gerichts bedeutet eine abweichende Verfahrensprache Verzögerungen und Übersetzungsaufwand. Die Verfahrenssprache darf keiner Partei ein deutliches Übergewicht geben.10 Das ist 10 aber noch nicht der Fall, wenn eine Partei die Verfahrenssprache besser beherrscht als die andere. Messlatte ist § 1042 Abs. 1. 11

3. Änderung der Verfahrenssprache. Die Parteien können im Lauf des Schiedsverfahrens die Verfahrenssprache ändern.11 Sie bedürfen dazu jedoch der Zustimmung des Schiedsgerichts. 12 Denn die Verfahrenssprache ist Inhalt des Schiedsrichtervertrages geworden, der von den Parteien nicht einseitig geändert werden kann. Lachmann13 nimmt an, dass ein Einverständnis der Schiedsrichter nicht erforderlich ist, diese aber ein Kündigungsrecht haben.

4. Mehrere Verfahrenssprachen. Es ist zulässig, mehrere Sprachen gleichwertig als Verfahrenssprachen zu bestimmen.14 Das mag zweckmäßig sein, wenn alle Beteiligten mehrerer Sprachen mächtig sind und Dokumente in mehreren Sprachen abgefasst sind. Die Parteien können auch bestimmen, dass Schriftsätze in der Schiedssprache von 13 einer Übersetzung begleitet werden. So haben die Parteien in einem indisch-russischen ICC Schiedsverfahren in Wien Englisch als Schiedssprache bestimmt mit der Maßgabe, dass alle Schriftsätze mit einer russischen „Leseübersetzung“ einzureichen sind.

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5. Verfahrenssprache und rechtliches Gehör. Schriftstücke, die nicht in der Verfahrenssprache abgefasst sind, braucht eine Partei nicht zu kennen. Dabei ist es unerheblich, ob man eine in einer anderen als der Vertragssprache abgefasste Eingabe als nicht geschehen betrachtet15 oder die Verpflichtung zur Stellung einer Nachfrist annimmt.16 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs erfordert es, dass eine Partei sich erst äußern muss, wenn eine Übersetzung in die Verfahrenssprache vorliegt.17 Das Schiedsgericht hat insoweit laufende Fristen zu verlängern. Ist eine Partei der Sprache des Schiedsverfahrens nicht mächtig und kann dem 15 durch einen Übersetzer nicht befriedigend abgeholfen werden – wie in dem Rdn. 4 geschilderten Fall des Verfahrens vor der ehemaligen rumänischen Außenhandelsarbitrage

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10 Vgl. Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 222. 11 Vgl. Musielak/Voit § 1045 Rdn. 2; Lachmann Rdn. 1402; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 220. 12 Vgl. MünchKomm/Münch § 1045 Rdn. 3 mit der Begründung, das Schiedsgericht habe seinen Zeitplan unter Berücksichtigung der einmal bestimmten Vertragssprache aufgestellt. 13 Vgl. Lachmann Rdn. 1402. 14 Vgl. MünchKomm/Münch § 1045 Rdn. 4; Zöller/Geimer § 1045 Rdn. 1. 15 So Stein/Jonas/Schlosser § 1045 Rdn. 2. 16 So MünchKomm/Münch § 1045 Rdn. 15. 17 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1045 Rdn. 2.

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– so fehlt es dieser Partei an der Möglichkeit ihren Standpunkt vorzutragen. Das rechtliche Gehör ist insoweit nicht gewährt.18 Die Verletzung des Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs ist Aufhebungs- 16 grund nur insoweit als der Schiedsspruch auf dem Verstoß beruhen kann,19 d.h. die richtige Übersetzung zu einem anderen Ergebnis des Schiedsverfahrens hätte führen können. IV. Umfang der Anwendung der Verfahrenssprache Das Gebot der Benutzung der Verfahrenssprache umfasst alle verfahrensrelevanten 17 Akte mit Ausnahme schriftlicher Beweismittel. In der Verfahrenssprache abzufassen sind insbesondere: der Vorlegungsantrag (§ 1044), die Schiedsklage und –beantwortung (§ 1046) sowie weitere Schriftsätze der Schiedsparteien, der Schiedsspruch (§ 1054), der Vergleich (Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, § 1053), der Beendigungsbeschluss (§ 1056) und der Berichtigungs-, Auslegungs- und Ergänzungsbeschluss (§ 1058) sowie die Kostenentscheidung (§ 1057), die Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters (§ 1037 Abs. 2) und die Zuständigkeitsentscheidung über die Zuständigkeit (§ 1032). Nicht unter § 1053 fallen Anträge an das staatliche Gericht, z.B. auf Aufhebung eines Schiedsspruchs (§ 1059), auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs (§§ 1060 f.) und auf gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens nach § 1032 Abs. 2, im Ablehnungsverfahren vor dem staatlichen Gericht (§ 1037 Abs. 3) im Bestellungs- und Ersatzbestellungsverfahren von Schiedsrichtern (§§ 1035, 1039) sowie auf gerichtliche Unterstützung nach § 1050. Hier handelt es sich um Verfahren vor dem staatlichen Gericht, für die § 184 GVG unmittelbar gilt. Die Verfahrenssprache ist bei allen mündlichen Verfahrensakten anzuwenden. In 18 der mündlichen Verhandlung haben alle Mitglieder des Schiedsgerichts und die Parteivertreter und Parteien die Verfahrenssprache zu benutzen. Zeugen und Sachverständige sind in der Verfahrenssprache zu vernehmen und zu hören. Die Beratungen des Schiedsgerichts sind in Verfahrenssprache zu führen. Die Schiedsrichter können in diesem einen Fall davon abweichen. Es wäre aber unzulässig, gegen den Willen eines Schiedsrichters in der Beratung eine von der Verfahrenssprache abweichende Sprache zu benutzen, wie es aus historisch-chauvinistischen Gründen beim EuGH geschieht, wo seit jeher in der französischen Sprache beraten wird.20 Eine solche Praxis benachteiligt den dieser Sprache nicht kundigen Schiedsrichter. Schriftliche Beweismittel brauchen nicht in der Verfahrenssprache vorgelegt wer- 19 den. Jedoch kann das Schiedsgericht die Übersetzung – regelmäßig auf Antrag einer Partei – anordnen. Das Schiedsgericht ist verpflichtet zu einer solchen Anordnung, wenn eine Partei vorträgt, dass sie die Schriftstücke in der Sprache, in der sie abgefasst sind, nicht versteht. Das folgt aus der Notwendigkeit der Gewährung rechtlichen Gehörs. Bei dem Antrag einer Partei kommt es auf die Relevanz des Schriftstücks als Beweis nicht an. Denn die Tatsache allein, dass die andere Partei das Schriftstück als Beweismittel eingerecht hat, zeigt, dass sie dieses für relevant erachtet.

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18 Vgl. Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 151. 19 Vgl. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d; zu dem Rechtszustand vor der Novellierung bereits BGHZ 31, 43; 96, 40. 20 Vgl. Sandrock Die deutsche Sprache und das internationale Recht: Fakten und Konsequenzen, FS Grossfeld (1999) S. 971 ff. (984 f.)

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V. Übersetzung Übersetzungen – auch beglaubigte – sind zuweilen schlecht bis unverständlich. Das liegt in erster Linie daran, dass juristische Übersetzungen – nach der Übertragung von Lyrik – wohl das schwierigste Unterfangen der Transformation eines Textes sind, müssen doch häufig termini übersetzt werden, für die Sprache der Rechtsordnung, in die übersetzt wird, keine Entsprechung kennt. So gibt es in der deutschen Sprache kein Wort für die consideration des common law. Angemessene Gegenleistung21 oder Gegenopfer22 sind nur Krücken einer Umschreibung. An die Qualität der Übersetzung dürfen nicht die hohen Standards angelegt werden, 21 die für die Übersetzung von Literatur oder wissenschaftlicher Abhandlungen notwendig sein mögen. Im Einzelnen gilt folgendes:23

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22

1. Sprachliche Holprigkeiten und orthographische Fehler. Sprachliche Holprigkeiten und orthographische Fehler sind hinzunehmen. Auch Übersetzungen, für die ein deutscher Gymnasiast schlechte Noten erhielte sind noch akzeptabel, solange sie dem Leser genaue Kenntnis von dem Inhalt des übersetzten Schriftstücks verschaffen.

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2. Falsche Übersetzung einzelner termini. Problematisch wird es, wenn einzelne termini falsch übersetzt werden. So war die einstweilige Verfügung des niederländischen Rechts in einer beglaubigten Übersetzung zum Eilgesetz geworden. In einem solchen Fall liegt keine schlechte, sondern keine Übersetzung vor. Durch die falsche Übersetzung eines terminus wird die gesamte Übersetzung aber noch nicht notwendigerweise unbrauchbar. Es kommt darauf an, ob der Leser noch genaue Kenntnis von seinem Inhalt – aus dem Kontext heraus – erhält.

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3. Sinnentstellende Fehler. Sinnentstellende Fehler machen die Übersetzung unbrauchbar. Ist aus einer Aufrechnungserklärung in einem Schriftsatz nicht mehr ersichtlich, dass es sich um eine solche handelt, so liegt keine Übersetzung i.S. von § 1045 vor. VI. Folgen mangelhafter Übersetzung

Die Rechtsfolge unzulänglicher oder falscher Übersetzung hängt vom Parteiwillen ab. Bei der „Leseübersetzung“ ist davon auszugehen, dass hausinterne Übersetzungen erspart und die Information der Parteien erleichtert werden soll. Übersetzungsfehler sind deshalb unschädlich.24 Die Einreichung eines Schriftsatzes in der Schiedssprache mit unzureichender Übersetzung wahrt die Frist. Aus dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs kann eine unzureichende Übersetzung aber zu Fristverlängerungen für prozessuales Vorbringen der Gegenpartei führen, damit diese ihr prozessuales Verhalten so reinrichten kann, wie es ihr bei richtiger Übersetzung möglich gewesen wäre. Gewährt das Schiedsgericht eine solche Möglichkeit nicht, so liegt ein Aufhebungsgrund nach § 1058 Abs. 2 Nr. 1 lit. b vor.25 Sind Urkunden in die Sprache des Schiedsverfahrens zu übersetzen und ist eine 26 Übersetzung verwertet worden, die im ordentlichen Zivilprozess wegen der Überset25

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So Dietl/Lorenz Wörterbuch für Recht Wirtschaft und Politik, 6. Aufl. (2000) S. 159. So Zweigert/Kötz Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. (1996) S. 384. Vgl. Schütze Probleme der Übersetzung im Zivilprozessrecht, FS Sandrock (2000) S. 871 ff. (873 ff.) Vgl. Schütze FS Sandrock (2000) S. 871 ff. (876). Vgl. Schütze FS Sandrock (2000) S. 871 ff. (876).

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zungsmängel nicht verwertbar wäre, so liegt ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d vor. VII. Folgen der Nichtbenutzung der Schiedssprache Hält das Schiedsgericht eine Verfahrenssprache nicht ein, so ist der Schiedsspruch 27 wegen eines Verfahrensfehlers nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d. aufhebbar,26 soweit sich der Verfahrensfehler auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Tragen die Parteien in einer Nichtverfahrenssprache vor, ohne dass ihre Ausführun- 28 gen übersetzt werden, so ist ihr Vortrag unbeachtlich. Das Schiedsgericht muss die Parteien darauf hinweisen und – unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs – notfalls eine Frist gewähren, um den Vortrag in der Verfahrenssprache nachzuholen. VIII. Kosten von Übersetzungen Die Grundregel ist: Kosten von Übersetzungen sind Kosten des Schiedsverfahrens 29 nach § 1057 Abs. 1 ZPO, die unabhängig davon zu tragen sind, wer die Übersetzung zu veranlassen hat.27 Das gilt für die Übersetzung von Urkunden in die Schiedssprache ebenso wie für die Übersetzung von mündlichen Erklärungen und Bekundungen von Parteien, Parteivertretern, Zeugen und Sachverständigen. 30 Von dieser Grundregel bestehen jedoch Ausnahmen: Übersetzungen, die eine Partei aus der Verfahrenssprache in ihre Muttersprache oder eine sonstige Nichtverfahrenssprache fertigen lässt, fallen ihr allein zur Last.28 Ist in einem deutsch-koreanischen Streitfall die Verfahrenssprache Englisch, so trägt die deutsche Partei alle Kosten für Übersetzungen – etwa der Schiedsklageschrift oder englischsprachige Beweisurkunden – in die deutsche Sprache selbst. Dagegen sind Kosten für die Übersetzung von Schriftstücken aus der koreanischen oder der deutschen in die englische Sprache Kosten des Schiedsverfahrens.

§ 1046 Klage und Klagebeantwortung § 1046 (1) Innerhalb der von den Parteien vereinbarten oder vom Schiedsgericht bestimmten Frist hat der Kläger seinen Anspruch und die Tatsachen, auf die sich dieser Anspruch stützt, darzulegen und der Beklagte hierzu Stellung zu nehmen. Die Parteien können dabei alle ihnen erheblich erscheinenden Dokumente vorlegen oder andere Beweismittel bezeichnen, derer sie sich bedienen wollen. (2) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann jede Partei im Laufe des schiedsrichterlichen Verfahrens ihre Klage oder ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel ändern oder ergänzen, es sei denn, das Schiedsgericht lässt dies wegen Verspätung, die nicht genügend entschuldigt wird, nicht zu. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten für die Widerklage entsprechend.

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26 Vgl. Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 228. 27 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 48; Zöller/Geimer § 1045 Rdn. 3. 28 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 48.

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Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 111 ff.; Geimer Dritte als weitere Parteien im Schiedsverfahren, FS Hay (2005) S. 171 ff.; Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren (2005) S. 71 ff.; Graisy Bestimmtheit von Feststellungsbegehren in österreichischen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2013, 201 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 152 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 122 f.; Kleinschmidt Die Widerklage gegen einen Dritten im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2006, 142 ff.; Köhne/Langner Geltendmachung von Gegenforderungen in internationalen Schiedsverfahren, RIW 2003, 361 ff.; Koller Aufrechnung und Widerklage im Schiedsverfahren – unter besonderer Berücksichtigung des Schiedsortes Österreich (2009); Schütze, Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2004) S. 1009 ff. (auch Schütze, Ausgewählte Probleme der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (2005) S. 179 ff.); Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 347 ff.; Stolzke Aufrechnung und Widerklage in der Schiedsgerichtsbarkeit (2006); Wilke Verfahrenseinleitung und Verjährungshemmung in AAA-, DIS- und ICC-Schiedsverfahren, RIW 2007, 189 ff.

I.

II.

III. IV.

V.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Bedeutung der Schiedsklageerhebung ____ 3 1. Schiedshängigkeit ____ 5 2. Hemmung der Verjährung und andere materiell rechtliche Folgen ____ 7 Arten der Schiedsklagen ____ 8 Inhalt der Schiedsklage 1. Parteibezeichnung ____ 9 2. Antrag ____ 13 3. Anspruchsbegründung ____ 18 4. Bezeichnung der Beweismittel ____ 21 Form und Frist der Schiedsklageerhebung 1. Form ____ 25 2. Frist ____ 28

VI.

Schiedsklageerweiterung, –ergänzung und andere Änderungen ____ 32 VII. Zurückweisung ____ 34 1. Verspätung ____ 35 2. Nicht genügende Entschuldigung ____ 37 3. Regelung durch Verfahrensvereinbarung ____ 39 4. Entscheidung des Schiedsgerichts ____ 40 VIII. Schiedsklageerwiderung 1. Inhalt ____ 41 2. Form und Frist ____ 43 IX. Aufrechnung ____ 45 X. Widerklage 1. Anwendbares Recht ____ 46 2. Erfordernisse der Widerklage ____ 47 3. Widerklage gegen einen Dritten ____ 50

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 23. Klage und Klagebeantwortung 1. Innerhalb der von den Parteien vereinbarten oder vom Schiedsgericht bestimmten Frist hat der Kläger die Tatsachen, auf die sich sein Anspruch stützt, die streitigen Punkte und sein Begehren darzulegen, und der Beklagte hat zu diesen Punkten in seiner Klagebeantwortung Stellung zu nehmen, es sei denn, die Parteien haben hinsichtlich des erforderlichen Inhalts ihrer Schriftsätze etwas anderes vereinbart. Die Parteien können mit ihren Schriftsätzen alle ihnen erheblich erscheinenden Schriftstücke vorlegen oder auf Schriftstücke oder andere Beweismittel Bezug nehmen, die sie künftig vorlegen wollen. 2. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann jede Partei im Laufe des schiedsrichterlichen Verfahrens ihre Klage oder ihre Klagebeantwortung ändern oder Schütze

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ergänzen, es sei denn, das Schiedsgericht läßt eine solche Änderung wegen der Verspätung, mit der sie vorgenommen wird, nicht zu. 2. Gesetzesbegründung. § 1046 ZPO-E regelt in Anlehnung an Artikel 23 ModG die 2 Anforderungen an die Schiedsklage und deren Beantwortung. Die UNCITRAL Arbitration Rules widmen diesem Fragenkomplex drei ausführliche Vorschriften (Artikel 18 bis 20), während das niederländische und das schweizerische Recht hierzu keine eigenständigen Regelungen enthalten. Nach Absatz 1 Satz 1 entsprechen die Anforderungen an die Schiedsklage im wesentlichen denjenigen, die nach deutschem Recht an eine Klage vor den staatlichen Gerichten gestellt werden. Mit dem „Anspruch“ und den „Tatsachen, auf die sich dieser Anspruch stützt“, wird der Streitgegenstand bestimmt. Die in Artikel 23 Abs. 1 ModG ferner vorgesehene Angabe der streitigen Punkte (engl. Text: „points at issue“) fordert Satz 1 dagegen entsprechend dem Vorschlag der Reformkommission nicht. Die Angabe der streitigen Punkte gehört nicht zur Bestimmung des Streitgegenstandes (vgl. auch § 253 Abs. 2 ZPO). Ferner stehen die streitigen Punkte in ihrer Gesamtheit vielfach erst nach der Klagebeantwortung fest. Aus dieser Änderung gegenüber dem Modellgesetz erklärt sich auch, daß der derart eingeschränkte Inhalt von Klage und Klagebeantwortung entgegen dem Modellgesetz nicht unter den Vorbehalt anderweitiger Parteivereinbarung gestellt ist. Denn der durch Anspruch und anspruchsbegründende Tatsachen umrissene Streitgegenstand gehört zum notwendigen Inhalt jeder Klage und ist folglich nicht disponibel. Nach Absatz 1 Satz 2 sollen die Parteien mit der Klage oder der Klagebeantwortung alle ihnen erheblich erscheinenden Schriftstücke vorlegen und andere Beweismittel bezeichnen, derer sie sich künftig bedienen wollen. Nach deutschem Prozeßrecht sind die Parteien zur Bezeichnung solcher Beweismittel verpflichtet. Nach angelsächsischem Recht besteht jedoch diesbezüglich eine wesentlich stärkere Dispositionsfreiheit. Im Hinblick darauf, daß das neue Recht auch ausländische Parteien zur Durchführung von (internationalen) Schiedsverfahren in Deutschland einladen soll, gibt der Entwurf einer flexibleren Regelung den Vorzug. Anders als das Modellgesetz (Artikel 23 Abs. 1 Satz 2 ModG) und der Diskussionsentwurf (§ 1046 Abs. 1 Satz 2 DiskE), wonach die Parteien die Beweismittel bezeichnen „können“, spricht der Entwurf in diesem Zusammenhang von „sollen“. Eine (abgemilderte) Verpflichtung zur frühzeitigen Bezeichnung der Beweismittel dient tendenziell der Beschleunigung des Verfahrens und harmoniert besser mit den möglichen nachteiligen Folgen ihrer verspäteten Vorlage nach § 1048 Abs. 3 ZPO-E. II. Bedeutung der Schiedsklageerhebung Die Schiedshängigkeit tritt zwar mit dem Zugang des Vorlegungsantrags nach § 1044 3 ein. Sie setzt als „kleine Schiedsklage“ die prozessualen und materiellen Wirkungen der Schiedshängigkeit in Lauf. Der Schiedskläger ist aber nicht gezwungen, den Weg über § 1044 zu wählen und kann gleich Schiedsklage erheben. In diesem Fall beinhaltet die Schiedsklage den Vorlegungsantrag und bewirkt die prozessualen und materiellen des Beginns des Schiedsverfahrens,1 vgl. § 1044, Rdn. 15. Hat der Schiedskläger einen Vorlegungsantrag gestellt, so hat die Schiedsklage nur 4 die Bedeutung der Klagebegründung.2 Die Wirkungen der Schiedsklage treten mit ihrem

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1 Vgl. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 4. 2 Vgl. MünchKomm/Münch § 1044 Rdn. 6; ders. Verjährungshemmung durch Erhebung einer Schiedsklage, FS Schlosser (2005) S. 613 ff. (623 ff.)

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Empfang durch den Schiedsbeklagten ein, soweit kein vorgängiger Vorlegungsantrag vorliegt. Für den Empfang der Schiedsklage gelten dieselben Grundsätze wie für den Vorlegungsantrag, vgl. § 1044, Rdn. 13. 1. Schiedshängigkeit. Mit dem Zugang der Schiedsklage bei der Gegenpartei tritt – soweit kein Vorlegungsantrag gestellt ist – Schiedshängigkeit ein. Vgl. zu den prozessualen Folgen § 1044, Rdn. 20. Die Parteien können den Beginn des Schiedsverfahrens und damit den Eintritt der 6 Schiedshängigkeit abweichend regeln. Das geschieht zuweilen durch Vereinbarung einer Schiedsordnung eines institutionellen Schiedsgerichts. So bestimmt Art. 4 Abs. 2 ICC SchO: „Der Tag, an dem die Klage beim Sekretariat eingeht, gilt in jeder Hinsicht als Zeitpunkt des Beginns des Schiedsverfahrens“. Dieser Zeitpunkt ist für die Hemmung der Verjährung maßgebend, unabhängig von dem Zugang beim Schiedsbeklagten.3 5

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2. Hemmung der Verjährung und andere materiell rechtliche Folgen. Die Wirkungen der Schiedshängigkeit entsprechen denen der Rechtshängigkeit im Prozess vor den staatlichen Gerichten. Das gilt insbesondere für – die Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB)4 und die Unterbrechung der Ersitzung (§ 941 BGB),5 – die Verschärfung der Haftung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987, 989, 991, 994 Abs. 2, 996 BGB) und – den Eintritt der Übertragbarkeit immaterieller Schadensersatzansprüche (§ 1300 Abs. 2 BGB). III. Arten der Schiedsklagen

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Gegenstand eines Schiedsverfahrens können im Grundsatz alle Klagearten des ordentlichen Zivilprozesses sein: Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklagen.6 Voraussetzung ist, dass der Streitgegenstand schiedsfähig ist. Damit können zahlreiche Gestaltungsklagen des Gesellschaftsrechts nicht im Schiedsverfahren erhoben werden, z.B. Klagen auf Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen einer AG7 und Gesellschafterbeschlüssen einer GmbH.8 Zur Schiedsfähigkeit vgl. § 1030 Rdn. 8. Auch eine Vollstreckungsgegenschiedsklage ist zulässig, soweit die mit ihr geltend gemachten Einwendungen der Schiedsvereinbarung unterfallen.9 Die von der bisher herrschenden Lehre hiergegen geltend gemachte Überlegung, ein Schiedsgericht könne nicht auf einen von einem staatlichen Gericht erlassenen Titel einwirken,10 verkennt, dass die Parteien sich über die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Urteil vergleichen

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3 Vgl. Reiner/Aschauer ICC Rules, in: Schützer (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 4, Rdn. 90. 4 Vgl. grundlegend Münch Verjährungshemmung durch Erhebung einer Schiedsklage, FS Schlosser (2005) S. 613 ff. 5 Vgl. dazu Hauck „Schiedshängigkeit“ und Verjährungsunterbrechung nach § 220 BGB (1996) S. 41 ff. 6 6 Vgl. Lachmann Rdn. 1447; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 378 ff. 7 Vgl. BGH NJW 1966, 2055; BGH 1979, 2567; für weitere Nachweise vgl. Bork Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, ZHR 160 (1996) S. 374 ff.; Karsten Schmidt Schiedsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? AG 1995, S. 551 ff. 8 Vgl. neuerdings BGH JZ 1996, 1017, im Übrigen oben Rdn. 118. 9 Vgl. BGH NJW 1987, 652 = JR 1988, 282 mit Anm. Herrmann JR 1988, 284 ff. und Schütze EWiR § 1027a ZPO 1.87, 305; Schlosser FS Bülow, 1981, S. 189 ff., 195 f.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 445 m.w.N., im Übrigen unten Rdn. 265. 10 Vgl. OLG München BB 1977, 674; weitere Nachweise BGH NJW 1987, 652.

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können. Deshalb müssen sie auch die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu Entscheidungen über Einwendungen gegen den titulierten Anspruch vereinbaren können.11 Dasselbe gilt für Drittwiderspruchs- und Abänderungsklagen.12 IV. Inhalt der Schiedsklage 1. Parteibezeichnung. Ist ein Vorlegungsantrag der Schiedsklageerhebung vorangegangen, so ist eine genaue Parteibezeichnung nicht mehr erforderlich. Andernfalls muss § 1044 Satz 2 gewahrt werden. Die Parteibezeichnung muss so beschaffen sein, dass sich aus ihr für jeden Dritten die betroffene Partei ermitteln lässt.13 Über die Identität der Parteien darf kein Zweifel bestehen. Deshalb genügt die Angabe von Vor- und Zunamen nicht, wenn Vater und Sohn gleiche Vornamen haben und an gleicher Adresse wohnen. Hier ist ein Zusatz (jun., sen. pp.) zur Unterscheidung notwendig. Grundregel ist, dass ein Dritter aufgrund der Bezeichnung die Partei ermitteln kann, ohne dass Zweifel an ihrer Identität und Stellung bestehen. Es gelten die gleichen Grundsätze wie zu § 253 Abs. 2 Nr. 1,14 vgl. dazu § 253, Rdn. 33 f. (Assmann). Zur Parteibezeichnung gehört auch die ladungsfähige Anschrift des (der) Schiedsbeklagten. Das ergibt sich zwar weder aus § 1044 Satz 2, noch § 253, der analog anzuwenden ist, jedoch aus § 253 Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 1. Auch die ladungsfähige Anschrift des Schiedsklägers ist anzugeben, da sonst ein Aufhebungs- und/oder Vollstreckbarerklärungsverfahren gegen ihn nicht möglich wäre. Die Postfachanschrift genügt – ebenso wie im Prozess vor den staatlichen Gerichten15 – nicht. Bei prozessunfähigen Parteien ist der gesetzliche Vertreter anzugeben. Dasselbe gilt bei juristischen Personen. Nicht genügend ist die Angabe „vertreten durch den Vorstand“ oder „vertreten durch den Geschäftsführer“. Die Vertretungsberechtigten müssen namentlich genannt werden, ohne dass die Adressenangabe notwendig wäre, da sie am Sitz der Gesellschaft geschäftsansässig sind. Die BGB-Gesellschaft kann unter ihrem Namen klagen und verklagt werden, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechts und Pflichten begründet. Die Grundsatzentscheidung des BGH über die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts16 führt nicht nur zur aktiven und passiven Parteifähigkeit der (Außen)BGB Gesellschaft im Prozess vor den ordentlichen Gerichten,17 vielmehr auch im deutschen Schiedsverfahren.

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2. Antrag. Die Schiedsklage muss ein bestimmtes Begehren erkennen lassen, das 13 den Gegenstand des Schiedsverfahrens bestimmt.18 Das bedeutet nichts anderes als die Stellung eines bestimmten Antrags. Nur so kann das Schiedsgericht den Grundsatz „ne eat arbiter ultra petita“ wirklich anwenden. Der Antrag kann auf Leistung, Feststellung oder Gestaltung gehen. In ihm muss der geltend gemachte Anspruch so konkret be-

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11 Vgl. Schlosser Schiedsgerichtsbarkeit und öffentlich-rechtlich beeinflusste Streitgegenstände, FS Bülow (1981) S. 189 ff. (195). Nur für den Fall, dass die Gegeneinwendungen der Schiedsvereinbarung unterliegen, stimmt auch Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 15 zu. 12 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 135; a.A. Schwab/Walter Kap. 7 Rdn. 15 für die Drittwiderspruchsklage. Dazu auch Lüke FS 150 Jahre Landgericht Saarbrücken, 1985, S. 297 ff. 13 Vgl. BGH Warn. 973 Nr. 109. 14 Vgl. dazu BGH NJW 1977, 1686; BGH NJW 2001, 885. 15 Vgl. BVerwG NJW 1999, 2608. 16 Vgl. BGHZ 146, 341. 17 Vgl. dazu Reichert Die BGB-Gesellschaft im Zivilprozess (1988). 18 So schon zum Recht vor der Reform Maier Rdn 227; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 374.

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zeichnet sein, dass Art und Umfang des begehrten Rechtsschutzes erkennbar sind. Der Schiedskläger muss mit dem Antrag beschreiben, welche Entscheidung er im Hinblick auf Art und Umfang der Rechtkraft begehrt. Es gelten die Grundsätze, die von Rechtsprechung und Lehre zu § 253 Abs. 2 Nr. 2 entwickelt hat. Alternativanträge sind nur zulässig, soweit sie in einem Eventualverhältnis stehen. Andernfalls sind sie wegen mangelnder Bestimmtheit unzulässig. Probleme mögen in der Praxis Feststellungsschiedsklagen bereiten. Auch hier gilt der Bestimmtheitsgrundsatz.19 Legt das Schiedsgericht einen Feststellungsantrag aus, so ist dem Schiedskläger rechtliches Gehör zu gewähren, um sicherzustellen, dass die Interpretation seinem Begehren entspricht. Auch bei der Feststellungsschiedsklage muss § 256 beachtet werden. An das Feststellungsinteresse dürfen keine minderen Anforderungen im Schiedsverfahren als im Prozess vor den staatlichen Gerichten gestellt werden. Die Ansicht, dass ein wirtschaftliches Interesse genüge,20 findet keine Stütze im Gesetz, ist auch aus schiedsverfahrensrechtlicher Sicht unnötig. Dem steht nicht entgegen, dass es keinen Aufhebungsgrund im Verfahren nach § 1059 bedeutet, wenn das Schiedsgericht ein wirtschaftliches Interesse als Feststellungsinteresse bei einer Schiedsklage hat genügen lassen.21 Bei einem Gestaltungsantrag müssen die begehrte Rechtsgestaltung und das Rechtsverhältnis genau bezeichnet sein. Der Antrag ersetzt die im ModellG geforderte Darlegung der Streitpunkte. Das ist der deutschen Dogmatik geschuldet.22 Bei Schiedsklageeinreichung ist letztlich noch ungewiss, welche Punkte streitig bleiben. Die Praxis des ICC Schiedsauftrags (Terms of Reference) zeigt, in welcher Weise die im ModellG geforderte Streitpunkteangabe denaturieren kann. Hier liest man zuweilen als „issues to be determined“: „1. Ist das Schiedsgericht zuständig; 2. Ist der Anspruch begründet“. Das bringt nichts und ist eine reine Leerformel.

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3. Anspruchsbegründung. Der Schiedskläger muss in der Schiedsklage seinen Anspruch begründen, d.h. die anspruchsbegründenden Tatsachen vortragen. Die Anspruchsbegründung bedarf keiner Schlüssigkeit.23 Selbst wenn der Vortrag des Schiedsklägers seinen Antrag nicht trägt, liegt eine wirksame Schiedsklage vor. Die Prüfung von Schlüssigkeit und Substantiiertheit eines Anspruchs ist Gegenstand des Schiedsspruchs, und zwar unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens im Verfahren. Eine Vorverlegung in das Stadium der Schiedsklageschrift wäre etwa so als wollte man für die Zustellung einer Klageschrift im ordentlichen Zivilprozess eine vorherige Schlüssigkeitsprüfung fordern. 19 Die Anspruchsbegründung erfordert nur den Vortrag von Tatsachen, auf die der Kläger seinen Anspruch stützt. Rechtsausführungen sind nicht notwendig. Hier gilt der Grundsatz „iura novit curia“. Der Kläger ist natürlich nicht gehindert Rechtsvortrag zu machen, und tut gut daran, das zu tun.24 Ihm können aber keine Rechtsnachteile entstehen wenn er keine oder unzulängliche Rechtsausführungen macht. Das gilt insbesondere dann, wenn das Schiedsgericht oder einzelne seiner Mitglieder das anwendba-

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19 Vgl. zur entsprechenden Rechtslage im österreichischen Recht Graisy Bestimmtheit von Feststellungsbegehren in österreichischen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2013, 201 ff. 20 So Lachmann Rdn. 1448; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 1. 21 Vgl. BGH WM 1976, 910. 22 Vgl. MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 6. 23 Vgl. Musielak/Voit § 1046 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1046 Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 5. 24 Vgl. Lachmann Rdn. 1471.

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re Recht nicht kennen,25 weil sie aus anderen Jurisdiktionen kommen oder Nichtjuristen sind. Der Tatsachenvortrag kann während des Verfahrens ergänzt und verfeinert wer- 20 den.26 Diese Freiheit für den Schiedskläger ist notwendig, da er bei Einreichung der Schiedsklage nicht wissen kann, ob und mit welcher Begründung sein geltend gemachter Anspruch vom Schiedsbeklagten bestritten wird. 4. Bezeichnung der Beweismittel. Der Schiedskläger kann mit der Schiedsklage bereits alle Beweismittel bezeichnen, auf die er sich zur Stützung seines Anspruchs und zur Abwehr von Verteidigungsmitteln und Gegenansprüchen stützen will und kann entsprechende Dokumente vorlegen. Der Gesetzestext macht klar, dass es sich hier um eine Kannvorschrift handelt. Dem Schiedskläger erwachsen keine prozessualen Nachteile, wenn er in der Schiedsklage noch nicht die Beweismittel bezeichnet, da er noch nicht wissen kann, ob der schiedsklagend geltend gemachte Anspruch bestritten wird und überhaupt des Beweises bedarf. Dasselbe gilt für die Vorlage von Dokumenten. Hierunter sind schriftliche Beweismittel zu verstehen, aber auch sonstige schriftliche Unterlagen, die im Verfahren nützlich sein können, aber nicht zum Beweis einer Tatsachenbehauptung dienen, z.B. Abschriften von Gerichtsurteilen und Fachpublikationen, auf die sich der Schiedskläger zur Stützung seiner Rechtsansicht bezieht. Die Parteien sind nicht beschränkt in der Auswahl der vorgelegten Dokumente. Diese müssen nur einen Bezug zur Anspruchsbegründung haben. Die Parteien neigen zuweilen dazu, in Ausnutzung der Möglichkeiten, die ihnen § 1046 Abs. 1 Satz 2 bietet, das Schiedsgericht mit Leitzordnern mit tausenden von Blatt Korrespondenzen, Bilanzen, Handelsregisterauszügen, Zeitungsausschnitten pp. geradezu „vollzumüllen“. Das ist gefährlich, birgt dieses Verfahren doch die Gefahr, dass wesentliche Unterlagen bei Lektüre überlesen oder übersehen werden. Hier ist oft Weniger Mehr. Die Situation bei Urkundsschiedsklagen,27 vgl. dazu § 1042, Rdn. 57 ff., ist nur scheinbar anders. Zwar sind hier die Beweismittel auf Urkunden beschränkt, der Schiedskläger weiß aber bei Einreichung der Schiedsklage nicht, ob sein Anspruch bestritten wird. er kann mit der Vorlage der Urkunden deshalb bis zum Bestreiten durch den Schiedsbeklagten zuwarten. Als Beweisangebote kommen alle im Schiedsverfahren zulässigen Beweismittel in Betracht:28 Beweis durch Augenschein, Zeugenbeweis, Beweis durch Sachverständige, Urkundsbeweis, Beweis durch Parteivernehmung und Beweis durch Auskunft, vgl. dazu § 1042, Rdn. 42 ff.

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V. Form und Frist der Schiedsklageerhebung 1. Form. Für die Schiedsklage sieht das Gesetz keine besondere Form vor. Mindest- 25 erfordernis ist, dass ein bestimmtes Begehren erkennbar wird, das den Gegenstand des Schiedsverfahrens bestimmt.29

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25 Vgl. zu den Problemen, die hieraus entstehen können auch Schütze Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Feststellung seines Inhalts, FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff.; ders. Qui elegit arbitrum tertium elegit processum – Der Einfluss der Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts auf Verfahren und Rechtsfindung, FS Grossfeld (1999) S. 1067 ff. 26 Vgl. MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 5. 27 Vgl. dazu Holland/Handtke Beschränkung auf den Urkundenbeweis im Schiedsverfahren, FS Bülow (1981) S. 75 ff.; Schütze Zum Urkundsschiedsverfahren, FS Trinkner (1995) S. 399 ff. 28 Vgl. MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 16. 29 Vgl. Lachmann Rdn. 1443; Maier Rdn. 227; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 374.

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Die Frage, ob sie auch mündlich oder telefonisch erhoben werden kann30 ist wohl rein theoretischer Natur.31 Sie hat keine praktische Bedeutung. Die Parteien können jedenfalls Formzwang anordnen, was häufig geschieht. Die Musterschiedsordnungen und die Schieds- und Verfahrensordnungen der institutionellen Schiedsgerichte gehen regelmäßig von einer schriftlichen Schiedsklageerhebung aus, so z.B. Art. 18 der UNCITRAL-Rules, § 6.1 DIS-SchO und Art. 4 Abs. 1 der ICC-Schiedsordnung.32 27 Die Schiedsklage kann auch durch Fax, E-mail oder andere Übermittlungsmöglichkeiten eingereicht werden.33 Bei der Einreichung durch e-mal fordert die ICC regelmäßig noch die Nachreichung in Papierform binnen 10 Tagen.34

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2. Frist. Die Parteien können für die Erhebung der Schiedsklage eine Frist bestimmen. Tun sie dies nicht – was die Regel ist – so bestimmt das Schiedsgericht die Frist. Da der Schiedskläger von der Einleitung des Schiedsverfahrens nicht überrascht wird, vielmehr diese selbst bewirkt hat, ist er hinsichtlich der Fristbestimmung nicht besonders schutzwürdig. Zwei Wochen sollten ausreichen, vier Wochen ist das Maximum. Eine längere Fristsetzung wäre – wenn nicht außergewöhnliche Umstände vorliegen – ermessensmissbräuchlich. Versäumt der Schiedskläger die fristgemäße Anspruchsbegründung i.S. des Abs. 1, 29 so hat das Schiedsgericht das Schiedsverfahren nach § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit. a durch Beschluss als beendet erklären, vgl. § 1056, Rdn. 12 ff. Reicht der Schiedskläger die Schiedsklage (Klagebegründung) nach vorangegange30 nem Vorlageantrag nicht fristgemäß ein, so bestimmen sich die Rechtsfolgen danach, ob die Verspätung entschuldigt ist, vgl. § 1048, Rdn. 3 ff. Bei entschuldeter Säumnis darf ein Beendigungsbeschluss nicht ergehen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Schiedskläger unmittelbar nach Beseitigung des Hindernisses, das zur Säumnis geführt hat, die Anspruchsbegründung nachholt. Sind der Schiedskläger oder sein Verfahrensbevollmächtigter vor Einreichung der Klagebegründung in U-Haft genommen worden, so muss die Schiedsklagebegründung unmittelbar nach Entlassung aus der Haft eingereicht werden. Andernfalls entschuldigt die U-Haft nicht. In einem Schiedsverfahren über die Folgen des Embargos nach dem ersten Irakkrieg war der Verfahrensbevollmächtigte einer Partei dauerhaft inhaftiert worden. In diesem Fall ist es nicht mehr unverschuldet, auf seine Entlassung zu warten. Die Partei muss unverzüglich einen neuen Verfahrensbevollmächtigten bestellen oder die notwendigen Verfahrenshandlungen selbst vornehmen. Nach Wirksamkeit des Beendigungsbeschlusses ist eine Nachholung der An31 spruchsbegründung auch bei unverschuldeter Säumnis nicht mehr möglich. Dem Schiedskläger bleiben in diesem Fall nur zwei Wege: – Er kann den Beendigungsbeschluss anfechten, vgl. § 1056, Rdn. 35 ff. oder – er kann die Schiedsklage neu einreichen, ohne Einwendungen wegen Schiedshängigkeit fürchten zu müssen, da die Schiedshängigkeit mit dem Beendigungsbeschluss endet. 28

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30 Bejahend Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 373. 31 Vgl. Lachmann Rdn. 1442. 32 Vgl. dazu Reiner/Aschauer ICC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Rdn. 87. 33 Vgl. Lachmann Rdn. 1442. 34 Vgl. dazu Reiner/Aschauer ICC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Rdn. 87.

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VI. Schiedsklageerweiterung, –ergänzung und andere Änderungen Der Schiedskläger kann seinen prozessualen Anspruch jederzeit während des 32 Schiedsverfahrens ändern und ergänzen. Hierfür ist weder die Einwilligung des Schiedsbeklagten noch Sachdienlichkeit erforderlich.35 Dadurch unterscheidet sich Regelung von §§ 263, 264. Erforderlich ist nur, dass der geänderte oder erweiterte Schiedsklageanspruch in den Bereich der Schiedsvereinbarung fällt.36 Hat der Schiedsbeklagte sich auf die Schiedsklage rügelos eingelassen, so deckt diese rügelose Einlassung nur die schiedsklagend geltend gemachten Ansprüche, nicht die geänderten oder erweiterten. Insoweit kann der Schiedsbeklagte den Mangel der Schiedsvereinbarung noch rügen. Abs. 2 ist jedoch abdingbar.37 Die Parteien können in der Schiedsvereinbarung oder 33 einer späteren Übereinkunft oder einer Verfahrensvereinbarung eine Schiedsklageerweiterung oder –änderung ausschließen oder nur mit Modifikationen zulassen. Dies findet sich gelegentlich, wenn die Parteien für das Verfahren die Anwendung der Regeln für das Verfahren 1. Instanz vor dem Landgericht vorschreiben, was vor der Reform häufig vorkam. In einem solchen Fall finden §§ 263, 264 kraft Vereinbarung Anwendung. Die Schiedsordnungen der institutionellen Schiedsgerichte sehen zuweilen Einschränkungen vor. So macht Art. 23 Abs. 4 ICC Rules die Einführung neuer prozessualer Ansprüche nach Wirksamwerden der Terms of Reference von der Genehmigung durch das Schiedsgericht abhängig und Art. 27 ICC Rules erklärt nach der Erklärung der Verfahrensbeendigung durch das Schiedsgericht jegliches weitere Vorbringen der Parteien für unzulässig, soweit das Schiedsgericht nicht zustimmt. VII. Zurückweisung Die Freiheit der Parteien zu Klageerweiterung oder -änderung oder Änderung der 34 Angriffs- und Verteidigungsmittel ist nicht unbegrenzt. Das Schiedsgericht kann diese wegen Verspätung zurückweisen. Eine eingehende Regelung entsprechend §§ 282, 296 fehlt jedoch für das Schiedsverfahren. Diese Bestimmungen sind auch nicht entsprechend anwendbar. Jedoch ist der Begriff der Angriffs- und Verteidigungsmittel derselbe wie in § 282.38 1. Verspätung. Die Zurückweisung setzt Verspätung voraus. Verspätung ist das 35 Verstreichenlassen einer gesetzten Frist. Die Zurückweisung wegen Verspätung dient der Verfahrensbeschleunigung. Voraussetzung ist deshalb immer eine drohende Verzögerung des Rechtsstreites durch das verspätete Vorbringen.39 Verspätung ist ein Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht der Parteien. Insoweit gelten die Grundsätze des § 296 Abs. 1. Die Zurückweisung wird dabei begrenzt durch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs.40 Wo das rechtliche Gehör verletzt würde kann es keine Zurückweisung wegen verspäteten Vorbringens geben.

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35 Vgl. Krendler/Schäfer/Wolff Rdn. 826; MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 22; a.A Lachmann Rdn. 1452. 36 Vgl. Lachmann Rdn. 1452. 37 Vgl. MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 20. 38 Vgl. Zöller/Geimer § 1046 Rdn. 2. 39 A.A. MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 28. 40 Vgl. Sachs/Lörcher in: Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007), § 1046 Rdn. 8; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 353; Zöller/Geimer § 1046 Rdn. 4.

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Die Verspätung kann zunächst in der Nichtbeachtung einer gesetzten Frist bestehen. Diese kann durch Parteivereinbarung, Verfahrensvereinbarung oder durch das Schiedsgericht bestimmt worden sein, vgl. Rdn. 35, 39. Diese Frist muss eindeutig für die Parteien sein, damit sie erkennen, wann sie mit ihrem Vortrag nicht mehr gehört werden.41 Die Frist muss weiterhin so bemessen sein, dass die Parteien sich effektiv äußern können.42 Dazu mag im Einzelfall mehr oder weniger Zeit notwendig sein. Hier haben sich Terminpläne bewährt, die insbesondere die ICC in den von ihr administrierten Verfahren vom Schiedsgericht fordert und die in Form bindender Verfahrensvereinbarungen ergehen können.

2. Nicht genügende Entschuldigung. Die Verzögerung darf nicht genügend entschuldigt sein. Dabei ist fremdes Versschulden der Partei in entsprechender Anwendung von §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 der Partei zuzurechnen. Die Beweislast für das fehlende Verschulden trägt die Partei, die verzögert vorgetra38 gen hat.43 37

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3. Regelung durch Verfahrensvereinbarung. Die Parteien können die Frist für die Schiedsklage (Begründung) durch die Schiedsvereinbarung oder eine spätere Übereinkunft, die der sonstigen Fristen (Schiedsklageerwiderung, Widerklage pp.) durch Verfahrensvereinbarung regeln und die Rechtsfolgen bestimmen. Sie können allerdings nicht ausschließen, dass die unverschuldete Fristversäumung der säumigen Partei die Möglichkeit der Nachholung der versäumten Handlung gibt. Das erfordert der Grundsatz des rechtlichen Gehörs.

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4. Entscheidung des Schiedsgerichts. Die Entscheidung über die Zurückweisung oder Zulassung des verspäteten Vorbringens ergeht durch Beschluss. Es handelt sich nicht um eine Verfahrensfrage i.S. von § 1052 Abs. 3, über die der Vorsitzende allein entscheiden könnte. Vor Entscheidung ist die Gegenpartei zu hören. Anders ist die Situation, wenn eine Partei vor Fristablauf einen Fristverlängerungsantrag stellt. Soweit keine bindende Verfahrensvereinbarung vorliegt kann der Vorsitzende allein durch Prozessverfügung entscheiden. VIII. Schiedsklageerwiderung

1. Inhalt. Für die Schiedsklageerwiderung gelten die Regeln über die Schiedsklage nicht. Der Schiedsbeklagte braucht zur Schiedsklage überhaupt nicht Stellung nehmen, da es keinen Säumnisschiedsspruch gibt, § 1048, Abs. 2; vgl. § 1048 Rdn. 3. Er tut aber gut daran, zu jeglichem Vorbringen der Schiedsklage Stellung zu nehmen, soweit dieses Vorbringen relevant ist.44 42 Zwar wird die Säumnis nicht als Zugeständnis der Behauptungen des Schiedsklägers angesehen; der Schiedsbeklagte sollte aber zweckmäßigerweise in der Schiedsklageerwiderung zu den anspruchsbegründenden Tatsachen Stellung zu nehmen und Beweismittel zu bezeichnen, derer er sich bedienen will. Es gilt dasselbe wie für den Schiedskläger, vgl. Rdn. 18 ff. 41

_____ 41 42 43 44

Vgl. Spohnheimer S. 353 f. Vgl. Spohnheimer S. 354. Vgl. MünchKomm/Münch § 1046 Rdn. 29. Vgl. Lachmann Rdn. 1463.

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2. Form und Frist. Die Schiedsklageerwiderung kann – vorbehaltlich anderweitiger 43 Parteivereinbarung oder Bestimmung des Schiedsgerichts – in jeder Form eingereicht werden. Vgl. Rdn. 25 ff. Auch eine Erklärung zu Protokoll des Schiedsgerichts ist zulässig45 – wenn das Schiedsgericht sich darauf einlässt, was der Fall sein mag, wenn die Erwiderung kurz ist, etwa nur die Fälschung der Unterschrift unter der Schiedsvereinbarung behauptet und unter Beweis gestellt wird. Für die Fristsetzung gelten dieselben Grundsätze wir für die Schiedsklage, vgl. 44 Rdn. 35, 39. Während die nicht fristgemäße Schiedsklageeinreichung nach § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit. a zur Beendigung des Schiedsverfahrens führt, bleibt die Fristversäumung bei der Schiedsklageerwiderung zunächst nach § 1048 Abs. 2 sanktionslos. Der Schiedsbeklagte ist aber – ebenso wie der säumige Schiedskläger – bei nicht entschuldigter Fristversäumung mit seinem Vorbringen präkludiert. IX. Aufrechnung 45

Zur Aufrechnung vgl. § 1042, Rdn. 94 ff. X. Widerklage

1. Anwendbares Recht. Die Zulässigkeit der Schiedswiderklage bestimmt sich nach 46 dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht. Nach deutschem Recht ist auf den Schiedsort abzustellen (§ 1025 Abs. 1).46 Die Parteien können die Erhebung einer Widerklage durch Parteivereinbarung ausschließen.47 2. Erfordernisse der Widerklage. Der widerklagend geltend gemachte Anspruch 47 muss derselben Schiedsvereinbarung unterliegen wie der schiedsklagend geltend gemachte Anspruch.48 Es genügt nicht, dass der Widerklageanspruch zwar einer Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien unterfällt,49 aber ein anderes Schiedsgericht zur Entscheidung berufen ist.50 Das ist für das Schiedsverfahren anders als für den ordentlichen Zivilprozess, werden die Schiedsrichter doch häufig gerade wegen ihrer besonderen Sachkunde bestellt (vgl. § 1025, Rdn. 14), die für den Widerklageanspruch nicht gegeben sein mag. Es kann sein, dass die Parteien für einen Baumängelstreit ein anderes Schiedsgerichts bestellen wollen als für einen Streit aus einem völlig anderen Rechtsverhältnis.51 Der widerklagend geltend gemachte Anspruch muss in rechtlichem Zusammen- 48 hang mit dem Schiedsklageanspruch stehen (§ 33 Abs. 1 analog). 52 Diese Voraussetzung ist regelmäßig unproblematisch, wenn und soweit der widerklagend geltend

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45 Vgl. Henn Rdn. 334; a.A. Lachmann Rdn. 1463, der die Erklärung zu Protokoll für kurios hält. 46 Vgl. Schütze Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2003) S. 1009 ff. (1013). 47 Vgl. Zöller/Geimer § 1046 Rdn. 6. 48 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1046 Rdn. 7; Lachmann Rdn. 1461; Schütze FS Kargados (2003) S. 1009 ff. (1014). 49 Vgl. Henn Rdn. 319; Lachmann Rdn. 1461; Maier Rdn. 45; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 31; Schütze FS Kargados (2003) S. 1009 ff. (1014); Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 57; Stein/Jonas/Schlosser § 1046 Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1046 Rdn. 4. 50 Vgl. OLG Hamburg MDR 1965, 54; Schwab/Walter Kap. 16 Rdn. 31; Zöller/Geimer § 1046 Rdn. 4. 51 Vgl. für das Beispiel Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit (1979), Rdn. 45. 52 Vgl. Schütze FS Kargados (2003) S. 1009 (1014).

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gemachte Anspruch derselben Schiedsvereinbarung unterfällt wie der Schiedsklageanspruch.53 Hinsichtlich der Form und des Inhalts der Schiedswiderklageschrift gelten die Vor49 schriften über die Klageschrift entsprechend (Abs. 3). 3. Widerklage gegen einen Dritten Schrifttum Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 71 ff.; Geimer Dritte als weitere Parteien im Schiedsverfahren, FS Hay (2005) S. 171 ff.; Kleinschmidt Die Widerklage gegen eine Dritten im Schiedsverfahren SchiedsVZ 2006, 142 ff.

Die Widerklage des Schiedsbeklagten gegen einen Dritten54 bringt auch dann Probleme, wenn der Drittwiderbeklagte durch die Schiedsvereinbarung der Parteien gebunden ist. Insbesondere wird er durch ihre Zulassung des Rechts zur Bestimmung seines Schiedsrichters beraubt. Er kann nicht an der Zusammensetzung des Schiedsgerichts mitwirken.55 Auch ergeben sich Schwierigkeiten bei der Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, wenn Aufhebungsgründe nur für den Verfahrensteil vorliegen, der den Drittwiderbeklagten nicht betrifft oder umgekehrt.56 Die Drittwiderklage ist nur zulässig, wenn alle Beteiligten – einschließlich des 51 Drittwiderbeklagten – zustimmen und der Drittwiderbeklagte durch die Schiedsvereinbarung gebunden ist.57 Ist die Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig, dann muss sie hinsichtlich Form 52 und Inhalt der Schiedswiderklage entsprechen.

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§ 1047 Mündliche Verhandlung und schriftliches Verfahren § 1047 (1) Vorbehaltlich einer Vereinbarung der Parteien entscheidet das Schiedsgericht, ob mündlich verhandelt werden soll oder ob das Verfahren auf der Grundlage von Dokumenten und anderen Unterlagen durchzuführen ist. Haben die Parteien die mündliche Verhandlung nicht ausgeschlossen, hat das Schiedsgericht eine solche Verhandlung in einem geeigneten Abschnitt des Verfahrens durchzuführen, wenn eine Partei es beantragt. (2) Die Parteien sind von jeder Verhandlung und jedem Zusammentreffen des Schiedsgerichts zu Zwecken der Beweisaufnahme rechtzeitig in Kenntnis zu setzen. (3) Alle Schriftsätze, Dokumente und sonstigen Mitteilungen, die dem Schiedsgericht von einer Partei vorgelegt werden, sind der anderen Partei, Gutachten und

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53 Vgl. Schwab/Walter Kap. 16 Rdn. 31. 54 Vgl. dazu Geimer Beteiligung weiterer Parteien im Schiedsgerichtsverfahren, insbesondere die Drittwiderklage, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren 2005, S. 71 ff.; Kleinschmidt Die Widerklage gegen einen Dritten im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2006, 142 ff. (mit einer Darstellung des Streitstandes). 55 Hierauf weist insbesondere Geimer in: Böckstiegel/Berger/Bredow, S. 86 hin. 56 Vgl. Geimer in: Böckstiegel/Berger/Bredow, S. 90 f. 57 Vgl. Kleinschmidt SchiedsVZ 2006, 142 ff.

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andere schriftliche Beweismittel, auf die sich das Schiedsgericht bei seiner Entscheidung stützen kann, sind beiden Parteien zur Kenntnis zu bringen. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S.109 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 155 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 123 ff.; Schütze Das Zustandekommen des Schiedsspruchs, SchiedsVZ 2008, 10 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Mündliche Verhandlung ____ 3 1. Fakultative mündliche Verhandlung ____ 5 2. Notwendige mündlicher Verhandlung ____ 9 3. Ausschluss der mündlichen Verhandlung ____ 12 4. Rechtzeitige Benachrichtigung ____ 14 5. Durchführung der mündlichen Verhandlung ____ 17

III.

IV.

a) Verhandlungsleitung ____ 19 b) Sitzungspolizei ____ 20 c) Rechtliches Gehör ____ 21 d) Vergleichsgespräche ____ 22 e) Protokoll ____ 25 Schriftliches Verfahren 1. Fakultatives schriftliches Verfahren ____ 27 2. Notwendiges schriftliches Verfahren ____ 28 3. Durchführung des schriftlichen Verfahrens ____ 29 Informationsanspruch ____ 32

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG Artikel 24. Mündliche Verhandlung und schriftliches Verfahren 1 1. Haben die Parteien nichts Gegenteiliges vereinbart, so entscheidet das Schiedsgericht, ob mündliche Verhandlungen für die Beweisaufnahme oder für mündliche Ausführungen abzuhalten sind oder ob das Verfahren auf der Grundlage von Schriftstücken und anderen Unterlagen durchzuführen ist. Falls die Parteien nicht vereinbart haben, daß keine mündliche Verhandlung stattfindet, hat das Schiedsgericht eine solche Verhandlung in einem geeigneten Abschnitt des Verfahrens durchzuführen, wenn eine Partei es beantragt. 2. Die Parteien sind von jeder Verhandlung und jedem Zusammentreten des Schiedsgerichts zur Besichtigung von Waren und anderen Gegenständen oder zur Einsichtnahme in Schriftstücke rechtzeitig in Kenntnis zu setzen. 3. Alle Schriftsätze, Schriftstücke oder sonstigen Mitteilungen, die dem Schiedsgericht von einer Partei vorgelegt werden, sind der anderen Partei zu übermitteln. Auch jedes Gutachten oder jedes als Beweismittel geltende Schriftstück, auf das sich das Schiedsgericht bei seiner Entscheidung stützen kann, ist den Parteien zu übermitteln. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift enthält Grundsätze über die mündliche 2 Verhandlung und das schriftliche Verfahren und stellt von daher eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Dies macht Artikel 15 UNCITRAL Arbitration Rules, der seinerseits Vorbild für die mit § 1047 ZPO-E übernommene Regelung des Artikels 24 ModG war, besonders deutlich. 571

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Der Grundsatz der mündlichen Verhandlung gilt im schiedsrichterlichen Verfahren im Gegensatz zum gerichtlichen Verfahren (vgl. § 128 Abs. 1 ZPO) nicht. Hier haben Schriftsätze eine weitaus stärkere Bedeutung als im Verfahren vor den staatlichen Gerichten. Insbesondere werden Schriftsätze in einer (nachfolgenden) mündlichen Verhandlung auch dann zum Prozeßstoff, wenn in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird. Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren Nach Absatz 1 (Artikel 24 Abs. 1 ModG) bestimmen in erster Linie die Parteien, ob mündlich verhandelt werden soll oder das Verfahren schriftlich durchzuführen ist; fehlt eine solche Vereinbarung, obliegt die Entscheidung hierüber dem Schiedsgericht (Satz 1). In jedem Fall aber ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen, wenn eine Partei dies beantragt, es sei denn, die Parteien hätten ausdrücklich vereinbart, daß keine mündliche Verhandlung stattfinden soll (Satz 2). Selbst wenn die Parteien eine mündliche Verhandlung ausgeschlossen haben, ist es allerdings in Ausnahmefällen unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs denkbar, daß eine mündliche Verhandlung auf Antrag einer Partei abzuhalten ist (vgl. auch Bericht zum Modellgesetz Nummer 205). Daß die mündliche Verhandlung in einem „geeigneten Abschnitt des Verfahrens durchzuführen ist, macht deutlich, daß das Schiedsverfahren z.T. mündlich und z.T. schriftlich durchgeführt werden kann. Schütze § 1047 Nach Absatz 2 sind die Parteien von jeder seitens des Schiedsgerichts beabsichtigten mündlichen Verhandlung und jedem Zusammentreffen des Schiedsgerichts zu Zwecken der Beweisaufnahme rechtzeitig in Kenntnis zu setzen, um ihnen Gelegenheit zur Wahrnehmung der Termine zu geben. Dies erscheint zwar im Hinblick auf § 1042 Abs. 1 ZPO-E ebenso selbstverständlich wie die Regelung des Absatzes 3, wonach das Schiedsgericht den Parteien alle relevanten Schriftstücke zur Kenntnis zu bringen hat. Dennoch sieht der Entwurf entsprechend dem Vorschlag der Reformkommission eine Übernahme auch dieser Bestimmungen des Modellgesetzes im das neue Recht vor, um Fehlschlüsse zu vermeiden, die aus einer Nichtübernahme gezogen werden könnten. Der gegenüber dem Modellgesetz und dem Diskussionsentwurf gestraffte Text des Absatzes 2 bedeutet keine Änderung in der Sache. Abschnitt 5. Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens II. Mündliche Verhandlung Im Verfahren vor dem Schiedsgericht gilt der Grundsatz der Mündlichkeit mit seinen sich daraus ergebenden Folgen1 selbst dann nicht wenn mündlich verhandelt wird.2 Denn die mündliche Verhandlung ist Ausfluss der Parteiherrschaft oder des schiedsrichterlichen Ermessens, nicht gesetzliches Kernstück des Verfahrens. Deshalb ist kein echtes Säumnisverfahren möglich (vgl. § 1048) und schriftliches Vorbringen ist auch dann zu berücksichtigen, wenn es in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingeht. 4 Auch wenn mündlich verhandelt wird bedeutet das nicht, dass der Spruch in mündlicher Verhandlung verkündet werden muss.3 Dasselbe gilt für den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut. 3

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1. Fakultative mündliche Verhandlung. Anders als im Prozess vor den ordentlichen Gerichten nach § 128 ist im Schiedsverfahren die mündliche Verhandlung nicht die gesetzliche Regel. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung bestimmt sich in

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Vgl. im Einzelnen Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 391. Vgl. OLG Hamburg MDR 1956, 494; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 392. Vgl. Zöller/Geimer § 1047 Rdn. 4.

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erster Linie nach der Parteivereinbarung, unterliegt im Übrigen dem schiedsrichterlichen Ermessen. Dennoch wird auch im Schiedsverfahren üblicherweise eine mündliche Verhandlung durchgeführt. In der Praxis insbesondere internationaler Schiedsgerichte wird zumeist eine vorbe- 6 reitende mündliche Verhandlung (preliminary hearing) angeordnet, in dem die Organisation des Schiedsverfahrens (Schriftsatzfristen, Beweisaufnahme, Anwendbarkeit der IBA Rules of Taking Evidence, Kosten und Kostenvorschüsse pp.) mit den Parteien erörtert wird und Verfahrensregeln aufgestellt werden, die regelmäßig Verfahrensvereinbarungen darstellen (vgl. § 1042, Rdn. 26 ff.). Sodann wird eine weitere mündliche Verhandlung angeordnet, die der Erörterung des Streitstoffs und allfälliger Rechtsfragen dient und in der die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen erfolgt. Die Vereinbarung mündlicher Verhandlung kann von den Parteien wieder aufgehoben werden.4 Haben die Parteien nichts vereinbart, so entscheidet das Schiedsgericht als Kolle- 7 gialgericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es eine mündliche Verhandlung für zweckmäßig hält.5 Bei der Anordnung der mündlichen Verhandlung handelt es sich nicht um eine Verfahrensfrage, die der Vorsitzende ohne Ermächtigung allein entscheiden kann.6 Die Entscheidung des Schiedsgerichts kann später geändert werden,7 etwa wenn das Schiedsgericht nach dem schriftsätzlichen Vortrag der Parteien zu dem Ergebnis kommt, dass eine mündliche Verhandlung nicht oder doch zweckmäßig ist. Eine solche Änderung schiedsrichterlichen Ermessen bedarf aber der Zustimmung der Parteien, wenn eine Verfahrensvereinbarung bestand. Eine mündliche Verhandlung ist nur eine solche, bei der die Teilnehmer körperlich 8 anwesend sind. Virtuelle Präsenz genügt nicht. Telefon- oder Videokonferenzen sind keine mündlichen Verhandlungen i.S. von § 1047. Findet eine mündliche Verhandlung statt, bei der ein oder mehrere Teilnehmer durch das Telefon oder eine Videoverbindung zugeschaltet sind, so bedarf die der Zustimmung beider Parteien. 2. Notwendige mündlicher Verhandlung. Die Parteien können eine mündliche 9 Verhandlung immer erzwingen. Entweder sehen sie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Schiedsvereinbarung oder durch spätere Abrede vor oder eine Partei beantragt dies im Verlauf des Verfahrens. Nach Münch8 genügt die Abrede „Recht […] mündlich und schriftlich vorzutragen“. Das Gesetz lässt offen, wann der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Ver- 10 handlung gestellt werden muss. Beschließt das Schiedsgericht, im schriftlichen Verfahren zu verhandeln, so ist eine Partei nicht gehalten, unverzüglich die mündliche Verhandlung zu verlangen, wenn sie deren Durchführung wünscht. Sie kann vielmehr den Verfahrensablauf abwarten (Einreichung von Schriftsätzen, Vorlage von Beweismitteln pp.), ob dieser schließlich eine mündliche Verhandlung nach ihrer Ansicht zweckmäßig erscheinen lässt. Der Antrag muss aber rechtzeitig vor dem Schiedsspruch gestellt werden9 und ist jedenfalls nach Erlass des Schiedsspruchs unzulässig. Haben die Parteien in einer Verfahrensvereinbarung die Durchführung eines schrift- 11 lichen Verfahrens vereinbart, dann ist ein Antrag nach Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen.

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4 Vgl. BGH NJW 1994, 2155; Lachmann Rdn. 1591 (mit einer Darstellung des vom BGH entschiedenen Falles; Zöller/Geimer § 1047 Rdn. 3. 5 Vgl. OLG Celle OLGR 2004, 396; MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 4. 6 Vgl. MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 4. 7 Vgl. MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 4. 8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 5 Fn. 15. 9 Vgl. MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 6.

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Denn mit der Verfahrensvereinbarung haben die Parteien die mündliche Verhandlung ausgeschlossen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs kann das Schiedsgericht in einem solchen Fall keine mündliche Verhandlung auf Antrag einer Partei durchführen.10 3. Ausschluss der mündlichen Verhandlung. Die Parteien können die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Schiedsvereinbarung oder einer späteren Regelung ausschließen. Das geschieht zuweilen aus Kostengründen und empfiehlt sich beispielsweise bei der Durchführung von Urkundsschiedsverfahren, vgl. dazu § 1042, Rdn. 57 ff. 13 Das Schiedsgericht ist an eine solche Vereinbarung gebunden. Es kann auch dann keine mündliche Verhandlung anordnen, wenn es diese für zweckmäßig hält. Jedoch können die Parteien abweichende Vereinbarung oder durch rügelose Einlassung die Sperre aufheben.11

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4. Rechtzeitige Benachrichtigung. Die Parteien sind von einem Termin zur mündlichen Verhandlung in Kenntnis zu setzen. Das ist eine Selbstverständlichkeit. Denn mündliche Verhandlungen sind parteiöffentlich. Eine mündliche Verhandlung ohne Parteien ist nicht mehr als eine interne Sitzung des Schiedsgerichts. 15 Die Benachrichtigung bedarf keine Form. Sie kann schriftlich, durch E-mail, Telefax oder auch mündlich erfolgen.12 Regelmäßig wird der Termin der mündlichen Verhandlung mit den Parteien abgesprochen. Die Verfahrensvereinbarungen sehen zuweilen eine bestimmte Form für Ladungen und Benachrichtigungen vor, die einen Empfangsnachweis ermöglichen, z.B. den eingeschriebenen Brief. Rechtzeitig ist die Benachrichtigung dann, wenn Sie den Parteien genügend Zeit zur 16 Vorbereitung geben. Dazu gehört insbesondere die Verfügbarkeit von Partei und Anwalt, aber auch von wichtigen (oder für wichtig gehaltenen) Mitgliedern des Teams der jeweiligen Partei, z.B. des Leiters der Rechtsabteilung, des Privatgutachters (vgl. dazu § 1049, Rdn. 42 ff.) und anderer Parteivertreter, die zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen können. Wenn – was üblich ist – die Beweisaufnahme mit der mündlichen Verhandlung verbunden wird, erfordert die Rechtszeitigkeit der Benachrichtigung auch, dass hinreichend zeit bleibt, um die Verfügbarkeit der Zeugen zu gewährleisten. Man wird davon ausgehen können, dass – soweit keine besondere Vereinbarung der Parteien oder des Schiedsgerichts mit den Parteien vorliegt – den Parteien eine Frist von einem Monat für die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung bleiben muss.13

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5. Durchführung der mündlichen Verhandlung. Soll die mündliche Verhandlung ihren Zweck erfüllen, so muss sie sorgfältig vorbereitet werden. Sie sollte nicht auf einen Termin anberaumt werden, an dem nicht mindestens Klagebegründung und Klagebeantwortung vorliegen. Das Schiedsgericht sollte die Parteien rechtzeitig durch eine Prozessverfügung14 informieren, in welcher Weise es die Verhandlung durchzuführen beabsichtigt. Soweit die mündliche Verhandlung der Beweisaufnahme – zumindest teilweise – dient, sollte den Parteien mitgeteilt werden, welche Zeugen, zu welchen Beweisthemen in welcher Reihenfolge vernommen werden. Faule Schiedsrichter scheuen das. Sie wol-

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10 Vgl. Lachmann Rdn. 1589; a.A. Lörcher/Lörcher Das Schiedsverfahren – national/international – nach deutschem Recht, 2. Aufl. (2001), Rdn. 244; Thomas/Putzo/Reichold § 1047 Rdn. 1. 11 Vgl. MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 7. 12 Vgl. MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 12. 13 Vgl. Lachmann Rdn. 1597. 14 Vgl. für ein Muster Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 399.

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len lieber auf das common law Verfahren ausweichen und keine Beweisthemen präzisieren. Das ist ohne Zustimmung (ausdrücklich oder konkludent) der Parteien unzulässig15 (vgl. § 1042, Rdn. 38 f.). Für den Gang der mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht besteht keine 18 gesetzliche Regelung. Die Parteien können einen gewissen Ablauf vorschreiben, was aber kaum jemals vorkommen wird. Das Schiedsgericht ist also in der Regel bei der Gestaltung der mündlichen Verhandlung frei.16 a) Verhandlungsleitung. Die Verhandlungsleitung obliegt im Zweifel dem Vorsit- 19 zenden. Er sorgt für den geordneten Ablauf der Verhandlung und erteilt das Wort.17 b) Sitzungspolizei. Das Schiedsgericht hat keine sitzungspolizeiliche Gewalt i.S. 20 von §§ 176 ff. GVG. Jedoch ist der Vorsitzende als ermächtigt anzusehen, namens des Hausrechtsinhabers das Hausrecht auszuüben und Unberechtigte (z.B. Journalisten) und Ruhestörer des Verhandlungsraums zu verweisen.18 c) Rechtliches Gehör. Den Parteien sollte ausreichend Zeit gegeben werden, „ihren 21 Fall“ vorzutragen und sich zu den tatsächlichen und rechtlichen Problemen zu äußern. Das mag zuweilen lästig sein, wenn eine Partei – wie Wais19 es ausdrückt – „mit langem Atem offene Türen einrennt“. Die Geduld des Schiedsgerichts mit umfangreichem Parteivortrag ist aber nicht nur ein Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs. Die Parteien, die sich der Zuständigkeit eines – regelmäßig ohne weitere Instanz entscheidenden – Schiedsgerichts unterworfen haben, sollen das Gefühl haben, dass das gewählte Schiedsgericht sie umfassend anhört und sie mit ihrem Vortrag ernst genommen werden. Sie wollen eben die in einigen deutschen OLG Bezirken zur Farce verkommene mündliche Verhandlung, die nur in der Antragstellung besteht, zugunsten offener Ohren eines Schiedsgerichts vermeiden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Parteien regelmäßig nicht wissen, was das Schiedsgericht für entscheidungserheblich hält. Das Schiedsgericht kann den Parteivortrag in der mündlichen Verhandlung „kanalisieren“ wenn es zu Beginn seine vorläufige Meinung zu tatsächlichen und Rechtsfragen mitteilt und die Parteien auffordert, sich in der mündlichen Verhandlung auf die vom Schiedsgericht für entscheidungserheblich gehaltenen Fragen zu konzentrieren. Problematisch unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs ist das chess clock system,20 bei dem beiden Parteien eine bestimmte Zeit in der mündlichen Verhandlung eingeräumt wird. Es mag sein, dass eine Partei mehr Zeit als die andere braucht, etwa aus sprachlichen Gründen oder weil die Zeugen einer Partei die Beweisaufnahme durch böswilliges Nichtverstehen von Fragen oder bewusste Umgehung der direkten Beantwortung in die Länge ziehen. Vgl. § 1042, Rdn. 12. d) Vergleichsgespräche. Die mündliche Verhandlung dient in der Regel dazu, die 22 Parteien zu fragen, ob sie vergleichsbereit sind, Vergleichsgespräche anzuregen und bei dem Zustandekommen des Vergleichs Hilfestellung zu leisten. An welcher Stelle der

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15 Vgl. Schütze Die Ermessensgrenzen des Schiedsgerichts bei der Bestimmung der Beweisregeln, SchiedsVZ 2006, 1 ff. 16 Vgl. im Einzelnen Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 39 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 404 ff. 17 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 405. 18 Vgl. Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 44. 19 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 407. 20 Vgl. dazu Burr/Karrer „Chess Clock“ Arbitration and Time Management Techniques in International Commercial Arbitration: From the Perspective of the Arbitrator an Counsel (2010) 26 Const.L.J no. 2, 53 ff.; Grenz Der Faktor Zeit im Schiedsverfahren (2013) S. 157 ff.

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mündlichen Verhandlung dies geschieht, ist eine Frage, wann die Begründetheit oder Unbegründetheit des Begehrens der Parteien einen fundierten Vergleichsvorschlag überhaupt zulässt. „Ins Blaue hinein“21 einen unbegründeten Vergleichsvorschlag zu machen, ist sicherlich nicht der Sinn der doch recht aufwendigen Prozedur des Schiedsverfahrens. Ohne Begründung sind Vergleichsbemühungen sinnlos. Unverbindliche Ermahnungen wie „Seid nett zueinander“, „Ein Spatz in der Hand ist besser als eine Taube auf dem Dach“, „Sie wollen doch weiter Geschäfte miteinander machen“, sind wenig hilfreich. Ebenso wie dem deutschen Richter im staatlichen Prozess ist es dem Schiedsrichter 23 nicht verwehrt, seine vorläufige Rechtsansicht kundzutun, die Erfolgsaussichten von Angriffs- und Verteidigungsmittel zu beurteilen und hierüber mit den Parteien zu sprechen. Das Schiedsgericht kann nur auf dieser Basis einen begründeten Vergleichsvorschlag machen und den Partien so die notwendige Hilfestellung für eine Einigung ohne streitigen Schiedsspruch geben. Bei internationalen Schiedsverfahren und solchen, bei denen der Spruch mögli24 cherweise im Ausland durchgesetzt werden muss, ist jedoch Vorsicht geboten. In vielen – z.B. den romanischen – Rechtsordnungen sind begründete Vergleichsvorschläge des Richters problematisch, da jede vorzeitige Bekanntgabe der richterlichen Rechtsmeinung, seiner Beurteilung des Sachverhalts oder einer Würdigung des bisherigen Beweisergebnisses ihn befangen machen können.22 Das Schiedsgericht sollte deshalb vor einem schiedsgerichtlichen Vergleichsvorschlag das Einverständnis beider Parteien einholen und diese um einen Vergleichsvorschlag bitten lassen. e) Protokoll. Nach § 159 muss im ordentlichen Prozess vor den Zivilgerichten über die mündliche Verhandlung und über die Beweisaufnahme ein Protokoll mit dem in § 160 vorgeschriebenen Mindestinhalt aufgenommen werden. Diese Regelung gilt im Schiedsverfahren nicht. Dennoch ist eine Protokollierung anzuraten, nach Maier23 praktisch selbstverständlich. 26 In Deutschland üblich ist das Ergebnisprotokoll, das sich an § 160 seinem Inhalt nach anlehnen sollte.24 In internationalen Schiedsverfahren nach common law Regeln werden über die mündliche Verhandlung – soweit diese mit einer Beweisaufnahme verbunden ist – Wortprotokolle favorisiert. Sie haben den Vorzug, dass in die Protokollierung nicht Wertungen des protokollierenden Schiedsrichters einfließen, sondern das wiedergeben, was wirklich gesagt worden ist.25 Wortprotokolle sind aber teuer. Deshalb bedürfen sie der Zustimmung der Parteien, die für die Kosten vorschusspflichtig sind. Den Auftrag an den Protokollführer (court reporter) erteilt das Schiedsgericht in diesen Fällen im Namen der Parteien, mit denen der Vertrag zustande kommt. Zuweilen gibt das Schiedsgericht den Parteien auch auf, selbst für die Wortprotokollierung zu sorgen und einen Protokollführer auf eigene Kosten zu beauftragen. Während eine Fülle von qualifizierten englischen und amerikanischen Wortprotokollführern zur Verfügung steht, ist die Auswahl in Deutschland für deutschsprechende Protokollführer sehr begrenzt. 25

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21 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 408. 22 Vgl. Schütze Alternative Streitschlichtung – Zur Übertragbarkeit ausländischer Erfahrungen, ZVglRWiss 87 (1998), 117 ff. m.w.N. 23 Vgl. Maier, Rdn. 220. 24 Vgl. für ein Muster Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 410. 25 Das geht so weit, dass auch nicht zum Fall gehörige Äußerungen protokolliert werden. So las der Autor in einem Protokoll in einem Schiedsverfahren in Kuala Lumpur – in dem er Schiedsrichter war – erstaunt den Satz: „Chairman: Gentlemen, today we will finish already at 2 p.m. because Professor Schütze wants to play golf this afternoon.“ Das wäre natürlich auch in einem Wortprotokoll überflüssig gewesen.

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III. Schriftliches Verfahren 1. Fakultatives schriftliches Verfahren. Die Parteien können die Durchführung ei- 27 ner mündlichen Verhandlung ausschließen und vereinbaren, dass im schriftlichen Verfahren entschieden wird, vgl. Rdn. 12. Treffen die Parteien keine Regelung, so liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Schiedsgerichts, ob es das schriftliche Verfahren wählt. Hier zeigt es sich, wie wichtig es ist, dass eine Honorierung der Schiedsrichter unabhängig von Verfahrenshandlungen erfolgt, da Schiedsrichter bei besonderer Honorierung der mündlichen Verhandlung geneigt sein könnten diese im Eigeninteresse anzuordnen. 2. Notwendiges schriftliches Verfahren. Ein schriftliches Verfahren ist immer 28 dann durchzuführen, wenn die Parteien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausgeschlossen haben. 3. Durchführung des schriftlichen Verfahrens. Im schriftlichen Verfahren wird 29 der Streitstoff in Schriftsätzen aufgearbeitet. Die Parteien können ihre Rechtsansichten vortragen. Nach Klagebegründung und Klagebeantwortung erhalten die Parteien regelmäßig die Möglichkeit, eine Replik und Duplik einzureichen. Das ist ein Gebot des rechtlichen Gehörs. Ob weitere Schriftsätze notwendig sind entscheidet das Schiedsgericht im Einzelfall. 30 Der Kampf der Parteien setzt regelmäßig um das letzte Wort ein. Es empfiehlt sich, nach Replik und Duplik beide Parteien gleichzeitig abschließend vortragen zu lassen. Es ist wichtig, dass mit den Schriftsätzen alle Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich das Parteivorbringen bezieht und die zum Beweis dienen sollen, eingereicht werden. Das Schiedsgericht entscheidet sodann nach Aktenlage. Es ist zweckmäßig, die 31 Schließung des schriftlichen Verfahrens den Parteien mitzuteilen, mit der Folge, dass nunmehr nicht mehr vorgetragen werden kann. Das sieht beispielsweise Art. 27 ICC Rules vor.26 IV. Informationsanspruch Abs. 3 statuiert einen Informationsanspruch der Parteien. Die Vorschrift ist eine 32 Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.27 Abs. 3 ist zwingenden Rechts28 und kann von den Parteien nicht abbedungen werden. Notwendig ist die Übermittlung aller Schriftsätze der Parteien, auch wenn sie nach 33 Ansicht des Schiedsgerichts einen nicht entscheidungserheblichen Inhalt haben. Dazu gehören auch rein prozessuale Schriftsätze, z.B. das Gesuch um Verlegung eines Termins, der Verlängerung einer Schriftsatzfrist pp. Notwendig ist weiter die Übermittlung aller Dokumente, Urkunden und sonstigen Unterlagen. Abs. 3 schließt jegliche Geheimniskrämerei aus. Zuweilen will eine Partei sensible Unterlagen mit Geschäftsgeheimnissen zwar dem Schiedsgericht, nicht aber der anderen Partei zugänglich machen. Das ist unzulässig. Jede Partei muss sich entscheiden, welche Unterlagen sie vorlegt. Wenn sie sie vorlegt, so ist alles der Gegenpartei zugänglich zu machen.

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26 Vgl. dazu Reiner/Aschauer ICC Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 27 Rdn. 566 ff. 27 Vgl. MünchKomm/Münch § 1047 Rdn. 16. 28 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1047 Rdn. 3.

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§ 1048 Säumnis einer Partei § 1048 (1) Versäumt es der Kläger, seine Klage nach § 1046 Abs. 1 einzureichen, so beendet das Schiedsgericht das Verfahren. (2) Versäumt es der Beklagte, die Klage nach § 1046 Abs. 1 zu beantworten, so setzt das Schiedsgericht das Verfahren fort, ohne die Säumnis als solche als Zugeständnis der Behauptungen des Klägers zu behandeln. (3) Versäumt es eine Partei, zu einer mündlichen Verhandlung zu erscheinen oder innerhalb einer festgelegten Frist ein Dokument zum Beweis vorzulegen, so kann das Schiedsgericht das Verfahren fortsetzen und den Schiedsspruch nach den vorliegenden Erkenntnissen erlassen. (4) Wird die Säumnis nach Überzeugung des Schiedsgerichts genügend entschuldigt, bleibt sie außer Betracht. Im Übrigen können die Parteien über die Folgen der Säumnis etwas anderes vereinbaren. Schrifttum Breetzke Die Untätigkeit einer Partei im Schiedsverfahren, BB 1972, 560 ff.; Calavros Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S 109 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 157 ff.; Häberlein Unwilligkeit im nationalen und internationalen Schiedsverfahren (2008); Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 127 ff.; Okekeifer The UNCITRAL Model Law and the Problem of Delay in International Commercial Arbitration, J.Int.Arb. 14 (1997), 125 ff.; Otto Die Säumnis in internationalen Schiedsverfahren, IPRax 2002, 164 ff.; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 363 ff.

I.

II.

III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Die Säumnis im Schiedsverfahren ____ 3 1. Die Sicherstellung der Gewährung rechtlichen Gehörs ____ 5 2. Die unverschuldete Säumnis ____ 6 3. Geltendmachung der unverschuldeten Säumnis ____ 8 4. Rechtsfolgen ____ 10 Die Fallgruppen der Säumnis 1. Säumnis bei Einreichen der Schiedsklage ____ 14

2.

IV.

Säumnis bei Erwiderung auf die Schiedsklage ____ 17 3. Säumnis der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung ____ 20 4. Säumnis bei Beibringung von Beweismitteln ____ 25 Das parteiautonom vereinbarte Säumnisverfahren 1. Abdingbarkeit der Säumnisregelung des § 1048 ____ 27 2. Verfahrensanpassungen ____ 28 3. Gewährung rechtlichen Gehörs ____ 29

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1 a)

Artikel 25. Säumnis einer Partei Haben die Parteien über die Folgen der Säumnis nichts anderes vereinbart, so gilt: Versäumt es der Kläger, ohne einen hinreichenden Grund dafür anzugeben, seine Klage nach Artikel 23 Absatz 1 einzureichen, so beendet das Schiedsgericht das Verfahren;

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b) versäumt es der Beklagte, ohne einen hinreichenden Grund dafür anzugeben, seine Klagebeantwortung nach Artikel 23 Absatz 1 einzureichen, so setzt das Schiedsgericht das Verfahren fort, ohne diese Säumnis als Zugeständnis der Behauptungen des Klägers zu behandeln; c) versäumt es eine Partei, ohne einen hinreichenden Grund dafür anzugeben, zu einer mündlichen Verhandlung zu erscheinen oder ein Schriftstück zum Beweis vorzulegen, so kann das Schiedsgericht das Verfahren fortsetzen und den Schiedsspruch auf der Grundlage der ihm vorliegenden Beweise fällen. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt die Rechtsfolgen der Säumnis. Inhalt- 2 lich entspricht sie im wesentlichen Artikel 25 ModG. Artikel 1040 niederl. ZPO enthält ebenfalls eine ausführliche Bestimmung über die Säumnis mit allerdings teilweise vom Modellgesetz abweichenden Rechtsfolgen. Nach geltendem deutschen Recht liegen die Folgen der Säumnis bei fehlenden Parteivereinbarungen im schiedsrichterlichen Ermessen. Vorbehaltlich des Absatzes 4 soll für die Fälle der Säumnis künftig folgendes gelten: Nach Absatz 1 beendet das Schiedsgericht das Verfahren, wenn der Kläger es versäumt, seine Klage gemäß § 1046 Abs. 1 ZPO-E einzureichen. Die Beendigung erfolgt durch Beschluß nach § 1056 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a ZPO-E; denn wenn keine Klage eingereicht wird, kann auch kein Schiedsspruch ergehen. Auch Artikel 28 Abs. 1 Satz 1 UNCITRAL Arbitration Rules sieht in diesem Fall „einen Beschluß über die Einstellung des Schiedsverfahrens“ vor. Den Regelfall der Säumnis des Beklagten behandelt Absatz 2. Versäumt es der Beklagte, die Schiedsklage zu beantworten, setzt das. Schiedsgericht das Verfahren fort, ohne diese Säumnis als solche als Zugeständnis der Behauptungen des Klägers zu behandeln. Ob das Schiedsgericht aufgrund der Umstände des Einzelfalles ein solches Zugeständnis dennoch annimmt oder ob es über den Vortrag des Klägers verhandelt und sogar Beweis erhebt, bleibt seinem Ermessen überlassen. Für beide Fälle wird durch die Vorschrift des Absatzes 2 vermieden, daß der Beklagte das Schiedsverfahren blockiert. Absatz 3 behandelt den Fall, daß der Schiedskläger oder der Schiedsbeklagte es versäumt, zu einer mündlichen Verhandlung zu erscheinen oder innerhalb einer (vom Schiedsgericht oder den Parteien) festgelegten Frist ein Schriftstück zum Beweis vorzulegen. Dann kann das Schiedsgericht das Verfahren wie im Fall des Absatzes 2 fortsetzen und darüber hinaus – weil der Streitstoff durch Klage und Klagebeantwortung feststeht – einen Schiedsspruch aufgrund der vorliegenden Erkenntnisse fällen. Artikel 25 Buchstabe c ModG stellt in diesem Zusammenhang auf die vorliegenden „Beweise“ ab; diesen Begriff hat der Entwurf der Reformkommission folgend durch den weitergehenden Begriff der „Erkenntnisse“ ersetzt, weil der Schiedsspruch sich auf den gesamten Verfahrensstoff zu stützen hat. Alle in den Absätzen 1 bis 3 angeordneten Rechtsfolgen treten gemäß Absatz 4 Satz 1 nur ein, wenn die säumige Partei die Säumnis nicht genügend entschuldigt. Normalerweise wird ein Entschuldigungsgrund dem Schiedsgericht vor Erlaß seiner Entscheidung mitgeteilt werden können. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß die für die Säumnis maßgebenden Fristen sich in den Fällen der Absätze 1 und 2 nach § 1046 Abs. 1 ZPO-E richten; was Absatz 3 angeht, so ist die rechtzeitige Ladung zu einer mündlichen Verhandlung gemäß § 1047 Abs. 2 ZPO-E oder – dies folgt unmittelbar aus § 1042 Abs. 1 ZPO-E – eine angemessene Fristsetzung für die Vorlage des Schriftstückes vorauszusetzen. Im übrigen können die Parteien gemäß Absatz 4 Satz 2 die Folgen der Säumnis durch Parteivereinbarung abweichend von den Vorschriften der Absätze 1 bis 3 regeln. 579

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II. Die Säumnis im Schiedsverfahren Jede Verfahrensordnung muss zu verhindern versuchen, dass eine Partei den Prozess durch Boykottierung des Verfahrens oder Nichtbefolgung von gesetzlichen oder gerichtlichen Verfahrensanordnungen verzögert und einen geordneten Verfahrensablauf unmöglich macht. Im staatlichen Verfahren führt die Säumnis des Klägers zur Klageabweisung (§ 330), die des Beklagten zur Fiktion des Zugestehens des klägerischen Vorbringens (§ 331 Abs. 1 Satz 1). Diese Regelung kann für das Schiedsverfahren nicht tale quale übernommen werden,1 da ein Versäumnisurteil nur vorläufig vollstreckbar ist (§ 708 Nr. 2) und den Einspruch unterliegt (338), die säumige Partei die Säumnisfolgen also noch beseitigen kann. Der Schiedsspruch dagegen wirkt Rechtskraft (§ 1055) und kann nur noch begrenzt im Verfahren nach §§ 1059, 1060 überprüft werden. Deshalb wurde nach dem Recht vor der Reform ein Versäumnisverfahren für unzulässig gehalten.2 Dem entspricht nach den Feststellungen von Otto3die Rechtslage in den meisten ausländischen Rechtsordnungen. § 1048 trägt dem Rechnung und regelt für vier Fälle die Rechtsfolgen der Säumnis 4 schiedsgerichtsgerecht, wobei in der Praxis immer zu berücksichtigen ist, dass die Berücksichtigung der Säumnis das rechtliche Gehör der Parteien einschränken kann und deshalb zurückhaltend anzuwenden ist:4 – Säumnis bei Einreichen der Schiedsklage – Säumnis bei Erwiderung auf die Schiedsklage – Säumnis der Teilnahme an der Mündlichen Verhandlung – Säumnis bei Beibringung von Beweismitteln. 3

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1. Die Sicherstellung der Gewährung rechtlichen Gehörs. Die Regelung der Säumnis steht im Spannungsverhältnis zum Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs.5 § 1048 bringt einen doppelten Schutzmechanismus zugunsten des Säumigen: Die Säumnis führt nicht zu einem Zugeständnis des Sachvortags der Gegenpartei und die unverschuldete Säumnis schadet nicht.6 Durch beides wird dem Säumigen die Chance geboten, Sachvortrag und Beweismittel im rechtlichen Rahmen des „Gehörtwerdens“ nicht zu verlieren. Überdies darf der Grund für die Sanktion der Säumnis nie aus den Augen verloren werden. Es soll eine Verzögerung des Verfahrens verhindert werden. Die Sanktionierung der Säumnis setzt deshalb voraus, dass sie kausal für eine Verfahrensverzögerung ist.7

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2. Die unverschuldete Säumnis. Die Rechtsfolgen der Säumnis treten nur ein, wenn die Säumnis verschuldet ist. Die unverschuldete Säumnis schadet in allen vier vom Gesetz enumerierten Fallgruppen nicht.

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1 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1048 Rdn. 1. 2 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 409 m.w.N.; eingehend Breetzke Das Untätigbleiben einer Partei im Schiedsverfahren, BB 1972, 560 ff., der allerdings zu Recht bemerkt: „Mit dieser grundsätzlichen und verneinenden Feststellung, dass ein Schiedsspruch aufgrund der Versäumnis unzulässig ist, lässt sich ex ante nicht allzu viel anfangen“ (561). 3 Vgl. Otto Säumnis in internationalen Schiedsverfahren, IPRax 2002, 164 ff. (167 f.) 4 Vgl. Lachmann Rdn. 1646. 5 Vgl. dazu insbesondere Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 363 ff.; weiter Lachmann Rdn. 1646; Varga Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2006) S. 227 f. 6 Vgl. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 39. 7 Vgl. Lachmann Rdn. 1650.

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Unverschuldet ist die Säumnis, wenn weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vorliegt, 7 wobei sich die Partei ein Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen muss.8 Das Verschulden muss sich dabei auf die Fristversäumnis beziehen. Ein Verschulden dabei, dass die säumige Partei in die Lage gekommen ist, die zur Fristversäumnis geführt hat, genügt nicht. Wird der Schiedsbeklagte vor Ablauf der Schiedsklageerwiderungsfrist bei einem Einbruch in U-Haft genommen und kann deshalb nicht fristgemäß auf die Schiedsklage antworten, so hat er sich zwar verschuldet in die Lage gebracht, die zur Fristversäumnis geführt hat, diese war aber dennoch unverschuldet. Dasselbe gilt, wenn der Schiedskläger beim Skilaufen durch einen Fahrfehler einen schweren Unfall erleidet und im Koma im Krankenhaus liegt. Er hat sich zwar verschuldet in die Zwangslage gebracht. Dennoch ist die Versäumung der Schiedsklagebegründung unverschuldet. Hätte eine Postsendung das Schiedsgericht innerhalb normaler Postlaufzeiten rechtzeitig erreicht, langt sie aber aus Gründen, die die Partei nicht zu vertreten hat, erst nach Fristende ein, so ist die Säumnis unverschuldet.9 Anders ist es, wenn die Sendung unzulänglich frankiert oder adressiert gewesen ist. 3. Geltendmachung der unverschuldeten Säumnis. Die Beweislast für das feh- 8 lende Verschulden trägt der Säumige. Er muss sich exkulpieren.10 Dabei ist jedoch kein voller Beweis notwendig. Der Säumige muss nur zur „Überzeugung des Schiedsgerichts“ dartun, dass die Säumnis „genügend entschuldigt“ ist. Die schiedsrichterliche Überzeugung kann auch durch Glaubhaftmachung hervorgerufen werden. Es kommen die Grundsätze des § 294 zur Anwendung. Glaubhaftmachung braucht nur einen geringeren Grad von Wahrscheinlichkeit vermitteln als der Beweis. Es genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit.11 Dabei kann sich der Säumige aller im Schiedsverfahren zulässigen Beweismittel bedienen, nicht jedoch der in § 294 für den Zivilprozess zugelassenen eidesstattlichen Versicherung, da das Schiedsgericht keine Eide abnehmen kann. Der Säumige kann mit der Geltendmachung der unverschuldeten Säumnis nicht un- 9 begrenzt zuwarten. Er muss unverzüglich nach Wegfall der Hinderung der rechtzeitigen Schiedsklageeinreichung, Schiedsklageerwiderung, Teilnahme an der mündlichen Verhandlung, Vorlegung eines Dokuments die Entschuldigung dem Schiedsgericht gegenüber erklären verbunden mit der Vornahme der versäumten Handlung, soweit nicht die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung betroffen ist. Andernfalls tritt Präklusion ein. Es wäre entgegen dem Gesetzeszweck, dem Säumigen eine Trödelei zu gestatten, soll der § 1048 doch gerade einen zügigen Verfahrensablauf sicherstellen. Unverzüglich bedeutet „ohne schuldhaftes Zögern“. Es gelten die Grundsätze des § 121 BGB. 4. Rechtsfolgen. Bei entschuldeter Säumnis bekommt der Säumige eine zweite 10 Chance. Die Säumnis bleibt nach der Terminologie des Gesetzes „außer Betracht“. Ungeregelt ist die Frage, was denn nun zu geschehen hat, damit die Säumnis außer Betracht bleibt. Ein besonderes Zwischenverfahren existiert nicht. Hat das Schiedsgericht aufgrund der Säumnis noch keine verfahrensrechtliche An- 11 ordnung (Beschluss über die Beendigung des Verfahrens pp.) getroffen, so lässt das Schiedsgericht die verspätete Schiedsklage- oder Schiedsklageerwiderungseinreichung

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8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 40. 9 Vgl. Lachmann Rdn. 1654. 10 Vgl. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 40. 11 Vgl. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 44.

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oder die Vorlage des Dokuments zu, soweit es die Säumnis für entschuldigt hält. Diese Prüfung erfolgt inzidenter. Soweit es sich um die Versäumung eines Termins zu mündlichen Verhandlung handelt, wird neu terminiert. Die Entscheidung erfolgt durch Verfügung. Hat das Schiedsgericht aufgrund der Säumnis bereits eine verfahrensrechtliche An12 ordnung getroffen, z.B. durch Beschluss nach § 1056 Abs. 2 lit. a die Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens festgestellt, so sind die schiedsgerichtliche Entscheidung aufzuheben und die Zulässigkeit der verspäteten Handlung zu erklären. Auch in diesem Fall erfolgt eine Inzidentprüfung der Entschuldigung. Die Entscheidung erfolgt durch Beschluss. Hat das Schiedsgericht das Verfahren fortgesetzt und einen Schiedsspruch erlassen, 13 so ist eine Beseitigung der Säumnisfolgen nicht mehr möglich. Der Schiedsspruch wirkt nach § 1055 Rechtskraft. Einwendungen können nur noch nach §§ 1059, 1060 geltend gemacht werden. II. Die Fallgruppen der Säumnis 1. Säumnis bei Einreichen der Schiedsklage. Versäumt der Schiedskläger, seine Schiedsklage – in Wahrheit handelt es sich um die Schiedsklagebegründung – innerhalb der Frist des § 1046 Abs. 1 Satz 1 einzureichen, so stellt das Schiedsgericht nach § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit. a die Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens fest. Dabei genügt es nicht, wenn eine unvollständige Schiedsklage eingereicht wird. Vielmehr zieht auch die unvollständige Schiedsklage die Folge des § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit. a nach sich. Allerdings kann das Schiedsgericht den Schiedskläger in diesem Fall unter Fristsetzung zur Ergänzung auffordern. Die Entscheidung erfolgt durch Beschluss, nicht durch Prozessschiedsspruch.12 In 15 dem Verfahren ist den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren. Es empfiehlt sich deshalb, den Schiedskläger bereits mit der Fristsetzung auf die Rechtsfolgen der Fristversäumung hinzuweisen.13 Einwendungen gegen die Beendigungsfeststellung sind dem Schiedskläger nach der 16 hier vertretenen Ansicht regelmäßig abgeschnitten, soweit er mangelndes Verschulden der Säumnis geltend macht. Denn er muss die Schiedsklage unverzüglich nach Wegfall des Hinderungsgrundes zusammen mit der Glaubhaftmachung der unverschuldeten Säumnis einreichen.

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2. Säumnis bei Erwiderung auf die Schiedsklage. Versäumt der Schiedsbeklagte innerhalb der Frist des § 1046 Abs. 1 Satz 1 die Schiedsklageerwiderung einzureichen, so bleibt dies zunächst sanktionslos. Anders als nach § 331 Abs. 1 Satz 1 im Prozess vor den staatlichen Gerichten wird nicht die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens fingiert. Die Säumnis wird nicht als Zugeständnis der Behauptungen des Schiedsklägers gewertet. Die einzige Rechtsfolge ist, dass das Verfahren fortgesetzt wird, ohne dass der Schiedsbeklagte Gelegenheit hat – jedenfalls in diesem Stadium des Verfahrens – prozessrelevanten Vortrag zu machen. Die hL kommt dem säumigen Schiedsbeklagten darüber hinaus noch weiter entge18 gen. Es soll ein beschränkter Untersuchungsgrundsatz gelten.14 Zu den Behauptungen 17

_____ 12 13 14

Vgl. Spohnheimer S. 365. Vgl. Spohnheimer S. 366. Vgl. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 11; Spohnheimer S. 366.

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des Schiedsklägers, die den Schiedsspruch zu tragen imstande sind – den „Kernbehauptungen“15 – soll Beweis zu erheben sein.16 Eine solche Betrachtungsweise findet im Gesetz keine Stütze. Es ist vielmehr Aufgabe des Schiedsgerichts, welche Schlüsse aus der Säumnis des Schiedsbeklagten zu ziehen sind.17 Hat sich der Schiedsbeklagte von Anfang an obstruktiv verhalten (z.B. sich am Bestellungsverfahren nicht beteiligt), so darf das Schiedsgericht davon ausgehen dass er keine sachlichen Einwendungen gegen die Schiedsklage hat. Dass ändert aber nicht an der Verpflichtung des Schiedsgerichts, das Schiedsklagevorbringen auf seine Schlüssigkeit, sondern auch auf seine Richtigkeit zu prüfen, ohne dass dabei an seine Ermittlungspflicht allzu strenge Anforderungen zu stellen sind. Urkundlicher Nachweis genügt regelmäßig.18 Wird eine weitere Schriftsatzrunde für die Parteien durch Verfahrensvereinbarung 19 mit den Parteien oder Verfügung des Schiedsgerichts gewährt, so bleibt die Säumnis völlig sanktionslos. Der Schiedsbeklagte kann – ohne präkludiert zu sein – alles vortragen. In einem solchen Fall führt die Säumnis nicht zu einer Verzögerung, die notwendige Voraussetzung für jegliche Sanktion nach § 1048 ist.19 Soweit keine weiteren Schriftsätze zugelassen sind, ist der Schiedsbeklagte mit einer verfristeten Klageerwiderung, die nicht von einer Glaubhaftmachung der unverschuldeten Säumnis begleitet ist, präkludiert.20 Eine solche Berücksichtigung würde den zügigen Ablauf des Schiedsverfahrens hindern und den berechtigten Interessen des Schiedsklägers zuwiderlaufen. 3. Säumnis der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung. Das Schiedsverfah- 20 ren kennt keine obligatorische mündliche Verhandlung, vgl. § 1047. In der Praxis ist die mündliche Verhandlung jedoch die Regel. Die Säumnis einer Partei, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen – vorausgesetzt, dass die Parteien ordnungsgemäß von der mündlichen Verhandlung benachrichtigt und zur Teilnahme aufgefordert worden sind21 – gibt dem Schiedsgericht Ermessen, wie es weiter prozedieren will: – Das Schiedsgericht kann das Verfahren als einseitiges streitiges Verfahren fortsetzen. 21 Es gelten die Grundsätze wie bei Nichteinreichung der Schiedsklageerwiderung, vgl. Rdn. 17 ff. Allerdings ist hier die Situation insofern anders als der Schiedsbeklagte seine Einwendungen gegen die Schiedsklage bereits in der Schiedsklageerwiderung vorgetragen hat. Das Schiedsgericht kann und muss Beweis über streiterhebliche Behauptungen der Parteien erheben. Bei unverschuldeter Säumnis einer Partei ist eine neue mündliche Verhandlung anzuberaumen. – Sind beide Parteien säumig, so kann das Schiedsgericht davon ausgehen, dass sie 22 das Verfahren nicht fortbetreiben wollen und die Beendigung des Schiedsverfahrens nach § 1056 Abs. 2 Nr. 3 durch Beschluss feststellen.22 Allerdings muss hier eine – fruchtlose – Aufforderung des Schiedsgerichts zur Weiterbetreibung des Verfahrens vorausgehen.

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15 Vgl. dazu Stein/Jonas/Schlosser § 1048 Rdn. 3. 16 Vgl. Häberlein Unwilligkeit im nationalen und internationalen Schiedsverfahren (2008),S. 115; MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 11; Sachs/Lörcher in: Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007), § 1048 Rdn. 5; Spohnheimer S. 366. 17 Vgl. dazu Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 409. 18 So OLG Köln JW 1932, 2902; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 409. 19 Vgl. Lachmann Rdn. 1655. 20 Auch Spohnheimer S. 366 stellt auf die „allgemein maßgeblichen Präklusionsregeln“ ab. 21 Vgl. Spohnheimer S. 367. 22 Vgl. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 16.

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Das Schiedsgericht kann die mündliche Verhandlung vertagen.23 Das Schiedsgericht kann nach Aktenlage entscheiden. Das setzt in analoger Anwendung von § 331a Satz 2 voraus, dass der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt ist. Derartige Fälle sind insbesondere gegeben, wenn bereits eine Beweisaufnahme über alle streitigen Behauptungen der Parteien stattgefunden hat oder Behauptungen der Parteien urkundlich bewiesen sind (z.B. Schiedskläger legt Darlehensvertrag oder Schuldschein vor).

4. Säumnis bei Beibringung von Beweismitteln. Im Rahmen seiner Regelungsbefugnis nach § 1042 Abs. 4 kann das Schiedsgericht anordnen, ein Dokument zum Beweis vorzulegen. Vorausgesetzt ist dabei, dass eine Vorlagepflicht besteht.24 Eine solche Verpflichtung kann sich z.B. aus Art. 3 der IBA Rules of Taking Evidence ergeben, wenn die Parteien und das Schiedsgericht deren Anwendung – was in internationalen Schiedsverfahren häufig geschieht – vereinbart haben. Die Säumnisfolgen sind zunächst dieselben wie bei der Verhandlungssäumnis.25 Das 26 Schiedsgericht kann das Verfahren fortsetzen und nach seinem Ermessen über das weitere prozessuale Vorgehen entscheiden. Es kann der vorlageverpflichteten Partei eine neue Frist setzen oder das Verhalten der säumigen Partei im Rahmen der Beweiswürdigung werten. Ist die Partei bei der Vorlage von Beweismitteln säumig, so kann das Schiedsgericht nach Lage der Akten entscheiden.26 25

IV. Das parteiautonom vereinbarte Säumnisverfahren 27

1. Abdingbarkeit der Säumnisregelung des § 1048. Abs. 4 Satz 2 stellt klar, dass auch die Säumnisfolgen durch Parteivereinbarung abweichend von § 1048 geregelt werden können. Damit ist der Weg offen, die Anwendbarkeit der §§ 330 ff. und 340 ff. zu vereinbaren. 27 Dennoch werden gelegentlich Bedenken geltend gemacht, diesen Weg zuzulassen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs.28

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2. Verfahrensanpassungen. Das Schiedsverfahren kennt keinen Einspruch. Deshalb kann mit der Vereinbarung der Anwendbarkeit der §§ 330 ff. die Regelung der §§ 338 ff. nicht ohne Verfahrensanpassung übernommen werden. Im Rahmen ihrer Regelungsbefugnis steht es den Parteien aber frei, ein Einspruchsverfahren entsprechend den Regelungen des staatlichen Prozesses für das Säumnisverfahren zu schaffen. Letztlich können sie ja auch – worauf Geimer hinweist29 – ein Oberschiedsgericht vereinbaren. Der Säumnisschiedsspruch ist dann nur auflösend bedingt durch die fristgemäße Einlegung

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23 Vgl. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 24. 24 Vgl. Zöller/Geimer § 1048 Rdn. 3. 25 Vgl. Schwab/Walter Kap. 18, Rdn. 16; Spohnheimer S. 367; ebenso die hL zum Recht vor der Novellierung; vgl. dazu Nachweise in der Voraufl., § 1034 Rdn. 38. Durch die Öffnung in Abs. 4 S. 2 hat sich die Rechtslage durch die Reform jedoch geändert. 26 Vgl. Schiedsspruch NJW-RR 1999, 780. 27 Vgl. Baumbach/Luterbach/Hartmann § 1048 Rdn. 4; Musielak/Voit § 1048, Rdn. 9; RaeschkeKessler/Berger Rdn. 719; Sachs/Lörcher in: Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007), § 1048 ZPO Rdn. 16; Stein/Jonas/Schlosser § 1048 Rdn. 6; a.A. Otto IPRax 2002, 164 ff. (167). 28 Vgl. Spohnheimer S. 370 ff. 29 Vgl. Zöller/Geimer § 1048 Rdn. 5.

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eines Einspruchs. Findet ein Einspruchsverfahren statt, so unterliegt nur die Einspruchsentscheidung den §§ 1059, 1060.30 3. Gewährung rechtlichen Gehörs. Wenn das Säumnisverfahren so angepasst 29 wird, dass die Parteien die Möglichkeit eines Einspruchs schaffen, dann ist dem Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs Genüge getan. Aber selbst wenn die Parteien eine Regelung vorsehen, bei der ein Säumnisschiedsspruch ohne Einspruchsmöglichkeit zulässig ist, bestehen unter dem Gesichtspunkt rechtlichen Gehörs dagegen keine Bedenken. Denn die Parteien hatten jede Möglichkeit, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen und zum Vorbringen des Gegners Stellung nehmen. Wenn sie dies nicht nutzen, indem sie – verschuldet – säumig sind, so ist das ihre Sache.31 Die Parteien bedürfen keines Kindermädchens.

§ 1049 Vom Schiedsgericht bestellter Sachverständiger § 1049 (1) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann das Schiedsgericht einen oder mehrere Sachverständige zur Erstattung eines Gutachtens über bestimmte vom Schiedsgericht festzulegende Fragen bestellen. Es kann ferner eine Partei auffordern, dem Sachverständigen jede sachdienliche Auskunft zu erteilen oder alle für das Verfahren erheblichen Dokumente oder Sachen zur Besichtigung vorzulegen oder zugänglich zu machen. (2) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so hat der Sachverständige, wenn eine Partei dies beantragt oder das Schiedsgericht es für erforderlich hält, nach Erstattung seines schriftlichen oder mündlichen Gutachtens an einer mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Bei der Verhandlung können die Parteien dem Sachverständigen Fragen stellen und eigene Sachverständige zu den streitigen Fragen aussagen lassen. (3) Auf den vom Schiedsgericht bestellten Sachverständigen sind die §§ 1036, 1037 Abs. 1 und 2 entsprechend anzuwenden. Schrifttum Aschauer Der Sachverständige im neuen österreichischen Schiedsverfahrensrecht, Der Sachverständige, 2007, 67 ff.; De Berti Experts and Expert Witnesses in International Arbitration: Adviser, Advocate or Adjudicator? Austrian Yearbook on International Arbitration (2011), 53 ff.; Calavros Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S.117 ff.; Cato The Expert in Litigation and Arbitration (1999); Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 161 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 131 ff.; Kantor A Code of Conduct for Party Appointed Experts in International Arbitration – Can One be Found? ArbInt 2010, 323 ff.; Köchl Sachverständigenbeweis, in: Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011) S. 193 ff.; Lörcher Der vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige im Verfahren, FS Böckstiegel (2001) S. 485 ff.; Lotz Der Sachverständige im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 203 ff.; Nicklisch Der technische Sachverständige im Prozess (1984); Sachs/Schmidt-Ahrendts Expert Evidence Under the 2010 IBA Rules, International Arbitration

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30 Vgl. Zöller/Geimer § 1048 Rdn. 5; a.A. Otto Die Säumnis in internationalen Schiedsverfahren, IPRax 2002, 164 ff. (167). 31 A.A. MünchKomm/Münch § 1048 Rdn. 49, der die „zweite Chance“ als „rechtsstaatlich unabdingbar“ ansieht.

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Law Review 2010, 216 ff.; Schlosser Der Privatvertrag mit Zeugen und Forumsexperten, RIW 2005, 81 ff.; Schlosser Generalizable Approaches to Agreements with Experts and Witnesses Acting in Arbitration and International Litigation, FS Briner (2005) S. 775 ff.; Schneider Technical experts in international arbitration, ASA Bull.1993, 446 ff.; Trappe Der Sachverständigenbeweis, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 101 ff.; Weiss/Bürgi-Locatelli Der vom Schiedsgericht bestellte Experte ASA Bull.2004, 479 ff.; Wilske/Gack Expert Evidence in International Commercial Arbitration, in: Campbell (Hrsg.) Comparative Law Yearbook (2007), 75 ff.

I.

II. III. IV.

V.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Der versuchte „Brückenschlag“ zweier Prozesskonzeptionen ____ 3 Vorrang der Parteivereinbarung ____ 4 Der Sachverständige 1. Arten ____ 7 2. Qualifikation ____ 9 3. Aufgaben ____ 10 4. Ablehnung des Sachverständigen ____ 12 Der vom Schiedsgerichts bestellte Sachverständige 1. Auswahl ____ 17 2. Rechtliches Gehör ____ 21 a) Auswahl des Sachverständigen ____ 22 b) Inhalt des Gutachtens ____ 23 c) Grundlagen des Gutachtens ____ 24 3. Sachverständigenauftrag ____ 25 4. Vertragsbeziehungen a) Rechtsnatur des Vertrages ____ 26

b) Vertragsparteien ____ 27 c) Rechte und Pflichten aa) Verpflichtungen des Gutachters ____ 30 bb) Haftung ____ 32 cc) Vergütung ____ 34 5. Beteiligung bei der Beratung des Schiedsspruchs ____ 41 VI. Der parteibestellte Sachverständige 1. Zulässigkeit ____ 42 2. Verwertung der Gutachtensergebnisse ____ 43 3. Vertragsbeziehungen ____ 44 VII. Mündliche Erläuterung des Gutachtens ____ 45 VIII. Erzwingbarkeit der Sachverständigentätigkeit 1. Vom Schiedsgericht bestellter Gutachter ____ 50 2. Parteibestellter Gutachter ____ 52 IX. Sachverständigenbeweis „über die Grenze“ ____ 53

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 26. Vom Schiedsgericht bestellter Sachverständiger 1. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann das Schiedsgericht a) einen oder mehrere Sachverständige zur Erstattung eines Gutachtens über bestimmte vom Schiedsgericht festzulegende Fragen bestellen, b) eine Partei auffordern, dem Sachverständigen jede sachdienliche Auskunft zu erteilen, oder alle für das Verfahren erheblichen Schriftstücke, Waren oder sonstigen Gegenstände zur Besichtigung vorzulegen oder zugänglich zu machen. 2. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so hat der Sachverständige, wenn eine Partei dies beantragt oder das Schiedsgericht es für erforderlich hält, nach Erstattung seines schriftlichen oder mündlichen Gutachtens an einer mündlichen Verhandlung teilzunehmen; bei der Verhandlung können die Parteien dem Sachverständigen Fragen stellen und sachverständige Zeugen beibringen, die zu den streitigen Fragen aussagen.

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2. Gesetzesbegründung. Mit § 1049 ZPO-E wird die Regelung des Artikels 26 ModG zum Sachverständigenbeweis übernommen. Auch das niederländische Recht hat dieser Frage eine ausführliche Vorschrift gewidmet (Artikel 1042 niederl. ZPO). Das geltende Schütze

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deutsche Recht begnügt sich hingegen insoweit mit der Aussage, daß das Schiedsgericht (Zeugen und) Sachverständige vernehmen kann, die freiwillig vor ihm erscheinen (vgl. § 1035 Abs. 1 ZPO). Erfahrungsgemäß werden in der nationalen wie auch in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit häufig Juristen zu Schiedsrichtern bestellt, die bei Fragen technischer und kaufmännischer Art auf Sachverständige angewiesen sind. Von daher erscheint eine Vorschrift über die Rechtsstellung des Sachverständigen im Schiedsverfahren naheliegend. Hinzu kommt, daß die in Artikel 26 Abs. 2 ModG vorgesehene Möglichkeit der Beibringung von „Parteisachverständigen“ dem deutschen Rechtssystem nicht geläufig ist, so daß ein Absehen von der Vorschrift über den Sachverständigenbeweis offengelassen hätte, wie diese Frage nach dem neuen Recht zu beurteilen ist. Nach Absatz 1 kann das Schiedsgericht vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien einen oder mehrere Sachverständige bestellen (Satz 1) und die Parteien zu sachdienlichen Auskünften und anderen Handlungen, die zur Durchführung der Aufgabe der Sachverständigen erforderlich sind, auffordern (Satz 2). Das Schiedsgericht kann also nicht gegen den Willen der Parteien Sachverständige hinzuziehen. Die Vorrangigkeit der Parteimaxime ist schon deshalb geboten, weil der vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige für das angelsächsische Rechtssystem und der „Parteisachverständige“ für das deutsche Rechtssystem keine Selbstverständlichkeit ist, so daß zumindest der Ausschluß einer solchen Bestellung durch Parteivereinbarung möglich sein muß. Hinzu kommt, daß das Vertrauen der Parteien in die Schiedsrichter nicht notwendig das Vertrauen in die vom Schiedsgericht ausgewählten Sachverständigen einschließt und daß es den Parteien freistehen muß, die durch Sachverständige entstehenden Kosten zu vermeiden. Gemäß Absatz 2 hat der Sachverständige nach Erstellung seines Gutachtens auf Antrag einer Partei oder wenn es das Schiedsgericht für erforderlich hält an einer mündlichen Verhandlung teilzunehmen (Satz 1), bei der die Parteien ihm Fragen stellen können (Satz 2). Diese Regelung stellt sich als eine Ausprägung des in § 1042 Abs. 1 ZPO-E verankerten Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Gleiches gilt für die gemäß Satz 2 den Parteien gegebene Möglichkeit, in diesem Zusammenhang eigene Sachverständige zu den streitigen Fragen aussagen zu lassen. Der „Parteisachverständige“ ist dem deutschen Recht wie gesagt bislang fremd. Gegen die Übernahme des Artikels 26 Abs. 2 ModG auch insoweit bestehen jedoch keine Bedenken, weil den Ausführungen eines solchen Sachverständigen wegen seiner Nähe zur Partei kein den Ausführungen des vom Gericht bestellten Sachverständigen vergleichbares Gewicht zukommt. Letzteres wird auch durch die Regelung des Absatzes 3 verdeutlicht, wonach (nur) der vom Gericht bestellte Sachverständige in gleicher Weise wie die Schiedsrichter das Erfordernis der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit erfüllen muß und bei Nichterfüllung dieser Voraussetzungen von den Parteien abgelehnt werden kann. Eine solche Vorschrift enthalten weder das Modellgesetz noch die UNCITRAL Arbitration Rules, wobei der Grund hierfür in dem Kompromiß liegen dürfte, der mit Artikel 26 ModG im Hinblick auf die Verschiedenartigkeit des kontinental-europäischen und des angelsächsischen Rechtssystems in bezug auf den Sachverständigen gefunden wurde. Der Entwurf bringt das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Absatz 3 gerade deshalb zum Ausdruck, um die unterschiedlichen Funktionen des vom Schiedsgericht bestellten Sachverständigen und des „Parteisachverständigen“ deutlich zu machen. Die Tatsache, daß Absatz 3 die entsprechende Anwendung des § 1037 ZPO-E auf dessen Absätze 1 und 2 beschränkt, bedeutet, daß die Befangenheit des Sachverständigen bei erfolgloser Ablehnung nur im Aufhebungsverfahren oder Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend gemacht werden kann. Für die Möglichkeit der Herbeiführung einer 587

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gerichtlichen Entscheidung bereits während des Schiedsverfahrens besteht bei einem vom Schiedsgericht bestellten Sachverständigen im Gegensatz zu einem von der Partei bestellten Schiedsrichter kein Bedürfnis. II. Der versuchte „Brückenschlag“ zweier Prozesskonzeptionen 3

Der Sachverständigenbeweis ist vielleicht das verlässlichste Beweismittel, wird hierdurch doch Expertenwissen eines unabhängigen Gutachters bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt. Darin liegt aber auch das Risiko, dass die Entscheidungsfindung auf den Gutachter verlagert wird. Der Sachverständigenbeweis hat im Schiedsverfahrensrecht eine an sich unverständliche Sonderregelung bei den Beweismitteln gefunden. Art. 26 des Modellgesetzes,1 auf dem die Vorschrift des § 1049 beruht, soll einen Kompromiss zwischen dem dem deutschen Recht unbekannten Parteisachverständigen des common law Prozesses und dem diesem Rechtssystem unbekannten Gerichtssachverständigen darstellen.2 Der parteiernannte Sachverständige hat im common law Verfahren eine herausragende Bedeutung, und zwar nicht nur bei technischen, sondern auch bei juristischen Fragen. So weigerte sich das Regional Centre for Arbitration in Kuala Lumpur in einem internationalen Schiedsverfahren, in dem schweizerisches materielles Recht anwendbar war, einen des anwendbaren Rechts kundigen Vorsitzenden zu bestellen, „weil dadurch die Parteien ihres Rechts, den Inhalt des ausländischen Rechts durch Sachverständige zu beweisen, u.U. beraubt würden“. Mit dieser Begründung wurde kein schweizerischer, sondern ein englischer Jurist bestellt. III. Vorrang der Parteivereinbarung

§ 1049 ist ein Ausfluss von § 1042 Abs. 3 und verankert den Grundsatz der Parteiautonomie im Beweisrecht. Die Parteien können den Sachverständigenbeweis ausschließen, etwa durch die Vereinbarung der ausschließlichen Zulässigkeit des Urkundsbeweises (vgl. § 1042 Rdn. 57 ff.). Die Parteien können den Sachverständigenbeweis auch für einzelne Rechtsgebiete ausschließen, z.B. den Nachweis des Inhalts des anwendbaren Rechts. Die Parteien können umgekehrt den Sachverständigenbeweis für Rechtsfragen zulassen, die an sich diesem nicht zugänglich sind, etwa ein Gutachten zum anwendbaren Kollisionsrecht zulassen. Die Vereinbarung der Art und des Umfangs des Sachverständigenbeweises kann 5 auch durch Vereinbarung eines Regelwerks erfolgen. Häufig vereinbaren die Parteien die Anwendbarkeit der IBA Rules on the Taking of Evidence. Mit diesen Regeln3 hat die International Bar Association versucht, den europäisch-amerikanischen Konflikt der Beweis

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1 Vgl. dazu Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) 118 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 161 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 131 ff. 2 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 50 f.; Lachmann Rdn. 835. 3 Vgl. dazu Raeschke-Kessler Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 41 ff.; jüngst zu den Reformen Kreindler Possible Future Revisions to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) The Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (2010) S. 85 ff.; Kläsener/Dolgorukow Die Überarbeitung der IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2010, 302 ff.

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erhebung im internationalen Schiedsverfahren beizulegen, jedenfalls zu entschärfen. Das Regelwerk4 ist ein Kompromiss zwischen kontinentaleuropäischem und common law Beweisrecht. Es hat die Lücke gefüllt, die die nationalen Schiedsgesetze – bewusst – offengelassen haben, um der Parteiautonomie Raum zu geben. Die IBA Rules on the Taking of Evidence regeln in Art. 5 den Beweis durch parteiernannte Sachverständige, in Art. 6 den durch vom Schiedsgericht ernannte Sachverständige. Bei allen Parteivereinbarungen über den Sachverständigenbeweis ist § 1042 Abs. 1 6 zu beachten. Die Regelungen dürfen nicht eine Partei einseitig benachteiligen. IV. Der Sachverständige 1. Arten. Das Gesetz unterscheidet den parteiernannten Sachverständigen von dem 7 schiedsgerichtsbestellten Sachverständigen. Nur das Gutachten des Letzteren ist ein echtes Beweismittel. Das Gutachten des parteiernannten Sachverständigen ist qualifizierter Parteivortrag.5 Es hat bei einem anerkannten Sachverständigen mit hoher Reputation regelmäßig einen erheblichen Stellenwert, bleibt aber Parteivortrag, insbesondere weil es der Partei freisteht, wie sie die Gutachtenfrage formuliert und ob sie das Gutachten überhaupt vorlegt. Bei einem ihr ungünstigen Inhalt kann sie weitere Gutachten einholen, bis ein Sachverständiger eine ihr günstige Meinung vertritt. Dagegen ist das Gutachten des schiedsgerichtsbestellten Sachverständigen ein ech- 8 tes Beweismittel („klassisches Beweismittel“).6 § 1049 erstreckt sich in seinem sachlichen Geltungsbereich sowohl auf den Gutachter für tatsächliche Fragen als auch den Sachverständigen für Rechtsfragen, vgl. § 1051 Rdn. 52 ff. 2. Qualifikation. Eine besondere Qualifikation für Sachverständige ist nicht vorge- 9 schrieben. Er muss nur in der Lage sein, die Gutachtenfrage sachkundig zu erläutern und die Gutachtenfrage zu beantworten. Die Parteien können jedoch besondere Qualifikationsmerkmale festlegen, z.B. die Eintragung in bestimmte Listen, die Zulassung als Sachverständiger für ein bestimmtes Gebiet (Bauwesen pp.). Gefordert werden können auch bestimmte Erfahrungen, z.B. im Rohstoffhandel oder Sprachkenntnisse, z.B. englisch. Fehlt dem Sachverständigen eine solche – von den Parteien festgelegte – Qualifikation, so darf das Schiedsgericht ihn nicht bestellen. Das Übergehen der Vereinbarung der Parteien stellt einen Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung des Schiedsspruchs führen kann. 3. Aufgaben. Der Sachverständige soll die Entscheidungsfindung des Schiedsge- 10 richts ermöglichen, jedenfalls erleichtern. Darin finden sich auch seine Grenzen. Das Sachverständigengutachten soll den Schiedsspruch nicht ganz oder teilweise ersetzen, was in der Praxis leider gelegentlich zu beobachten ist. Die Aufgaben des Sachverständigen sind:7 11 – Er hat die im Sachverständigenauftrag gestellten Fragen vollständig zu beantworten ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen;

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4 Vgl. dazu auch Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2006) S. 248 ff.; Varga Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2006) S. 138 ff. 5 A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 1049 Rdn. 1: „Aussagen eines Parteisachverständigen sind Beweis…“. 6 Vgl. Köchl Sachverständigenbeweis in: Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011) S. 193 ff. (Rdn. 501). 7 Vgl. dazu Lotz Der Sachverständige im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2011, 203 ff. (208).

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Er hat sich zu vergewissern, dass das Gutachten auf einer richtigen Tatsachengrundlage beruht und diese notfalls festzustellen; Er hat die Tatsachen – insbesondere Dokumente, Fotos, Augenschein – die dem Gutachten zugrunde liegen, genau und umfassend zu bezeichnen, damit eine Würdigung des Gutachtens durch Schiedsgericht und Parteien möglich ist und die Parteien ihren Anspruch auf rechtliches Gehör ausüben können. Wie sollen sie zu einem Gutachten Stellung nehmen, dessen tatsächliche Grundlagen sie nicht kennen?8 Er hat die Grenzen des Gutachtenauftrags einzuhalten; er hat anerkannte Methoden bei der Erstellung des Gutachtens anzuwenden; er sollte mögliche Abweichungen zu anderen Gutachten aufzeigen und erläutern, warum sein Gutachten in diesem Punkte abweicht.

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4. Ablehnung des Sachverständigen. Abgelehnt werden kann nur der vom Schiedsgericht bestellte Gutachter (Abs. 3). 9 Denn der Parteisachverständige ist nur sachverständiger Zeuge (expert witness).10 Da der Sachverständige mit zur Entscheidung des Schiedsgerichts beiträgt und in13 soweit dessen „Gehilfe“ ist, treffen ihn dieselben Anforderungen an Unabhängigkeit und Unparteilichkeit wie den Schiedsrichter (§ 1049 Abs. 3 i.V.m. § 1036). Den Sachverständigen trifft auch eine Offenbarungspflicht möglicher Ablehnungsgründe. Diese Offenbarungspflicht besteht zunächst nach der Verweisung in Abs. 3 auf § 1036 gegenüber den Parteien. Hier liegt offenbar ein Redaktionsversehen vor. Es ist selbstverständlich, dass die Offenbarungspflicht ebenso wie das Neutralitätsgebot des Sachverständigen auch gegen über dem Schiedsgericht besteht. Wenn man kein Redaktionsversehen annehmen will, so kann man diese Pflichten auch aus dem Gutachtenauftrag herleiten. Die UNCITRAL Arbitration Rules (Art. 29)11 und die IBA Rules (Art. 6.2)12 sehen denn 14 auch ausdrücklich eine entsprechende Verpflichtung gegenüber dem Schiedsgericht vor.13 Die Befangenheitsgründe sind im Grundsatz dieselben wie bei einem Schiedsrichter. Der häufigste Grund, der die Neutralität ausschließen kann, ist die gegenwärtige oder frühere Tätigkeit für eine der Parteien. 15 Das Ablehnungsverfahren bestimmt sich nach §§ 1049 Abs. 3, 1037 Abs. 1 und 2. Mangels abweichender Parteivereinbarung (§ 1037 Abs. 1) entscheidet das Schiedsgericht über den Ablehnungsantrag einer oder beider Parteien. Mangels Verweisung auf Abs. 3 des § 1037 ist eine Entscheidung durch das Gericht unzulässig. Die Parteien können die

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8 Deshalb hatten die Parteien in dem OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 49 zugrunde liegenden Fall auch eine Verfahrensvereinbarung dahin getroffen, dass ihnen die Unterlagen, die der Sachverständige zum Gegenstand seines Gutachtens machte, zugänglich sein sollten. Wenn der Schiedsspruch nicht wegen Verletzung einer Verfahrensvereinbarung aufgehoben worden wäre, hätte er wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs der Parteien aufgehoben werden müssen. 9 Vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1049 Rdn. 4; Lachmann Rdn. 1534. 10 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1049 Rdn. 1. 11 Art. 29.2 S. 1 der UNCITRAL Rules lautet: „The expert shall, in principle before accepting appointment, submit to the arbitral tribunal and the parties a description of his or her qualifications and a statement of his or her impartiality and independence.“ Vgl. dazu Patocchi/Niedermaier UNCITRAL Arbitration Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Rdn. 559 ff. 12 Art. 6.2 S. 1 der IBA Rules on Taking Evidence in International Commercial Arbitration lautet in der in SchiedVZ 2007, 400 veröffentlichten deutschen Übersetzung: „Der vom Schiedsgericht ernannte Sachverständige soll, bevor er die Ernennung annimmt, dem Schiedsgericht und den Parteien eine Erklärung vorlegen, dass er von den Parteien und vom Schiedsgericht unabhängig ist.“ 13 Vgl. dazu Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (208).

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Unrichtigkeit der Entscheidung des Schiedsgerichts nur im Aufhebungs- und/oder Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 1059, 1060 geltend machen.14 Das Schiedsgericht kann selbst Ablehnungsgründe nur in der Nichtbestellung oder 16 Abberufung des Experten durchsetzen. Ein formelles Ablehnungsverfahren wird in diesen Fällen nicht durchgeführt. Jedoch ist den Parteien rechtliches Gehör vor der Nichtbestellung oder Abberufung wegen mangelnder Neutralität zu gewähren. V. Der vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige 1. Auswahl. Es ist sinnvoll, dass das Schiedsgericht sich mit den Parteien über die Person des Sachverständigen abstimmt.15 Damit werden spätere Ablehnungsverfahren vermieden. Die Auswahl des Sachverständigen obliegt – mangels abweichender Parteivereinbarung – dem Schiedsgericht. Da die Parteien regelmäßig die vom Sachverständigenden zu klärende Gutachtenfrage besonders gut kennen, hat sich als effizientes Auswahlverfahren in der Praxis erwiesen: Die Parteien übermitteln dem Schiedsgericht jeweils eine Liste mit Personen, die nach ihrer Ansicht als Sachverständige in Betracht kommen. Das Schiedsgericht kann sodann – soweit sich eine oder mehrere identische Benennungen in den Listen der Parteien befinden – einen von beiden Parteien vorgeschlagenen Sachverständigen bestellen. Führt dieser Weg nicht zum Ziel, weil die Parteien keinen für beide Seiten annehmbaren Vorschlag präsentieren, so kann das Schiedsgericht den Rat von Institutionen in Anspruch nehmen. In Betracht kommen16 u.a.: Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, Berufsverbände pp. Sehr effizient ist auch das International Centre for Technical Expertise der Internationalen Handelskammer Paris. Sehr aufwendig und unüblich ist die von Köchl17als Möglichkeit empfohlene Ausschreibungsverfahren. Zuweilen ist es schwierig, einen Gutachter zu finden, wenn es sich um ein Spezialgebiet handelt, die beiden Parteien auf einem kleinen Markt tätig sind und die in Betracht kommenden Sachverständigen für eine der Parteien in der einen oder der anderen Weise tätig gewesen oder noch sind. Solche Konstellationen haben beispielsweise die Gutachtersuche in einigen Schiedsverfahren im Energiesektor in der jüngeren Vergangenheit schwierig gemacht. Wenn die Parteien in einem solchen Fall nicht Bedenken zurückstellen und auf eine Ablehnung verzichten, dann muss auf der Grundlage von Parteigutachten letztlich nach der Beweislast entschieden werden.

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2. Rechtliches Gehör. Den Parteien ist rechtliches Gehör zu gewähren. Sie müssen 21 Gelegenheit zur Stellungnahme haben – zur Auswahl des Sachverständigen, – zum Inhalt des Gutachtens und – zu den Grundlagen des Gutachtens. a) Auswahl des Sachverständigen. Die Parteien müssen, wenn sie nicht bereits an 22 der Auswahl des Sachverständigen mitgewirkt und der Bestellung des Gutachters zuge-

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14 Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (208), Zöller/Geimer § 1049 Rdn. 4. 15 Köchl Sachverständigenbeweis in: Schumacher (Hrsg.) Beweiserhebung im Schiedsverfahren (2011) S. 193 ff. (Rdn. 516); Lörcher Der vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige im Verfahren, FS Böckstiegel (2001) S. 485 ff. (490). 16 Lachmann Rdn. 1540 weist beredt auf die Probleme der „Sachverständigenlisten“ hin. 17 Vgl. Köchl Rdn. 513.

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stimmt haben (etwa weil sie ihn auf die Liste der von ihnen vorgeschlagenen Gutachter gesetzt haben, vgl. Rdn. 18) zur Person des vorgesehenen Sachverständigen gehört werden. Sie müssen Einwendungen gegen die Qualifikation, die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit, die Arbeitsweise pp. vorbringen können. Dazu muss ihnen das Schiedsgericht die Informationen zugänglich machen, die es selbst hat, um den Parteien eine Stellungnahme zu ermöglichen. 23

b) Inhalt des Gutachtens. Die Gewährung rechtlichen Gehörs muss sich auch auf den Inhalt des Gutachtens erstrecken. Das ergibt sich schon aus Abs. 1. Es sind die Parteien, die in erster Linie den Umfang der Beweisfragen bestimmen. Abs. 1 ist extensiv auszulegen. Wenn die Parteien aber vorrangig entscheiden können, müssen sie jedenfalls gehört werden, wenn sie keine Vereinbarung getroffen haben. In der Praxis wird der Sachverständigenauftrag in der Regel vom Schiedsgericht zusammen mit den Parteien formuliert. Das hat den Vorteil, dass das Schiedsgericht den Sachverstand der Parteien nutzen kann, die – insbesondere bei Schiedsverfahren im Bauwesen – auf dem Gebiet tätig sind, aus dem die Gutachtenfragen stammen.18 Demgemäß bestimmt Art. 6 Abs. 1 Satz 2 der IBA Rules: „The Arbitral Tribunal shall establish the terms of reference for any Tribunal-Appointed Expert Report after consulting with the Parties“. Die Anhörung der Parteien ist schließlich auch deshalb unerlässlich, weil es Behauptungen einer oder beider Parteien sind, die durch das Gutachten bewiesen werden sollen.

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c) Grundlagen des Gutachtens. Abs. 1 Satz 2 sieht die Möglichkeit vor, die Parteien aufzufordern, dem Sachverständigen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen zugänglich zu machen, Besichtigungen zu ermöglichen pp. Auch diese Regelung steht unter dem Vorbehalt abweichender Parteivereinbarung. Um den Umfang der Mitwirkungspflicht der Parteien abzustecken, ist eine Anhörung unerlässlich. Dabei ist darauf zu achten, dass die Parteien zu sensiblen Daten und Unterlagen Stellung nehmen können, die der Sachverständige bei der Erstellung seines Gutachtens verwendet und die später der anderen Partei zugänglich gemacht werden, damit sie zu dem Sachverständigengutachten Stellung nehmen kann. So war die Situation in dem einer Entscheidung des OLG Frankfurt/ Main19 zugrunde liegenden Fall. Hier hatten die Parteien eine Verfahrensvereinbarung getroffen, nach der der Sachverständige die Unterlagen, die er bei der Erstellung seines Gutachtens verwendet hatte, der anderen Partei zugänglich gemacht werden sollten.

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3. Sachverständigenauftrag. Der Sachverständigenauftrag bedarf keiner Form. Er wird regelmäßig, schon aus Beweisgründen, schriftlich erteilt. Der Inhalt ist zweckmäßigerweise mit den Parteien abzustimmen. Das ist jedenfalls dann notwendig, wenn man – wie die noch hL (vgl. Rdn. 27) die Parteien als Vertragspartner des Sachverständigen ansieht. Der Sachverständige hat nach § 407a analog seine Leistung persönlich zu erbringen.20 Hilfspersonen darf er ohne Genehmigung nur beiziehen, soweit dies allgemein üblich ist (z.B. Sekretärin, technischer Zeichner pp.).

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Vgl. Köchl Rdn. 528. Vgl. OLG Frankfurt/Main, SchiedsVZ 2013, 49. Vgl. Lachmann Rdn. 1543; Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (207).

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4. Vertragsbeziehungen a) Rechtsnatur des Vertrages. Der Vertrag mit dem Sachverständigen ist ein Werk- 26 vertrag.21 b) Vertragsparteien. Dieser wird durch das Schiedsgericht im Namen aller 27 Schiedsparteien – nicht nur der beweisbelasteten Partei 22 – abgeschlossen. 23 Das Schiedsgericht handelt dabei aufgrund einer stillschweigend im Schiedsrichtervertrag erteilten Vollmacht. Denn es sind die Parteien, deren Behauptungen durch das Sachverständigengutachten bewiesen werden sollen. In ihrem Interesse wird der Sachverständige beauftragt. Das Schiedsgericht handelt nur als unabhängiger Helfer bei der Beschaffung des Beweismittels. Die direkten Rechtsbeziehungen der Parteien zum schiedsrichterbestellten Sachver- 28 ständigen mögen in zweierlei Hinsicht problematisch sein. Wenn die Parteien Vertragspartner des Sachverständigen sind, dann müssten sie den Werkvertrag mit ihm auch kündigen können. Dies wird man aber als nach dem Schiedsrichtervertrag als ausgeschlossen ansehen müssen.24 Zum andern kann eine Partei einen Sachverständigen aus Gründen vor der Bestellung nicht ablehnen, wenn sie den Gutachter selbst bestellt oder an seiner Bestellung mitgewirkt hat. Diese Regelung muss man so interpretieren, dass die Bestellung durch das Schiedsgericht erfolgt, unabhängig davon, dass der Vertragsabschluss mit den Parteien zustande kommt. Die Bestellung des Sachverständigen führt deshalb nicht zu einer Präklusion von Ablehnungsgründen, die dem Ablehnenden vor der Bestellung bekannt waren. Einen Sonderweg geht Münch.25 Er geht davon aus, dass nach dem Recht nach der 29 Reform der Vertrag zwischen dem Sachverständigen und dem Schiedsgericht zustande kommt. Nach dieser Ansicht bedeutet das Wort Bestellung in Abs. 1 Satz 1 materiell Vertragsschluss. Damit wird das Schiedsgericht Schuldner des Honoraranspruchs, was an sich nicht problematisch ist, da das Schiedsgericht sich durch Vorschüsse absichern kann. Die Meinung Münchs ist mit den Grundsätzen des Schiedsverfahrens nur schwer zu vereinbaren. Bei diesem Beweismittel würde man die Dispositionsmaxime zugunsten des Inquisitionsgrundsatzes aufgeben. c) Rechte und Pflichten aa) Verpflichtungen des Gutachters. Hauptpflicht des Gutachters ist die Gutach- 30 tenerstattung in dem vereinbarten Umfang einschließlich dessen Ergänzung auf Verlangen des Schiedsgerichts. Dabei hat er die Aufgabenstellung (vgl. dazu Rdn. 11) zu beachten. Daneben ist der Gutachter verpflichtet, 31 – an einer mündlichen Verhandlung teilzunehmen, vgl. Rdn. 46, und – Fragen des Schiedsgerichts und der Parteien zu beantworten, vgl. Rdn. 45.

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21 Vgl. BGHZ 42, 313; BGHZ 67, 1; Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (206). 22 So jedoch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1049 Rdn. 1; Stein/Jonas/Schlosser § 1049 Rdn. 2. 23 Vgl. RGZ 74, 321; BGHZ 42, 315; Lachmann Rdn. 1538; Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (206 f.)Maier Rdn. 352; Schlosser Generalizable Approaches to Agreements with Experts and Witnesses Acting in Arbitration and International Litigation, FSA Briner (2005) S. 775 ff. (777); Schwab/Walter Kap. 15, Rdn. 13. 24 Vgl. Schlosser FS Briner, S. 775 ff. (777). 25 Vgl. MünchKomm/Münch § 1049 Rdn. 22.

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bb) Haftung. Der schiedsgerichtsbestellte Gutachter haftet in gleicher Weise wie ein Sachverständiger im Zivilprozess vor den staatlichen Gerichten.26 Dieser vom BGH aufgestellte Grundsatz aus dem Jahre 1964 gilt fort und ist durch die neuere Rechtsprechung nicht überholt. Funktion und Interessenlage des Gutachters im Schiedsverfahren und im ordentlichen Zivilprozess sind gleich. Für eine Differenzierung besteht kein Anlass.27 Nach anderer Ansicht kann der schiedsgerichtbestellte Sachverständige eine Haf33 tungsprivilegierung nicht in Anspruch nehmen,28 da Schiedsverfahren in § 839a BGB nicht erwähnt sind und der Sachverständige im Schiedsverfahren sein Honorar in der Weise aushandeln könne, dass er sich versichern kann.29 Beide Argumente sind nicht überzeugend. § 839a BGB beinhaltet keine Beschränkung auf Verfahren vor staatlichen Gerichten. Auch das Verfahren vor den Schiedsgerichten ist ein Verfahren nach der ZPO, und § 839a BGB gilt für alle Verfahren nach der ZPO. Ob der Sachverständige eine Versicherung abschließen kann, hat mit der Haftung für die Schäden, die versicherbar sind, nichts zu tun. Schließlich kann sich auch der Gerichtssachverständige versichern.

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cc) Vergütung. Die Vergütung kann zwischen Sachverständigen und Schiedsgericht frei ausgehandelt werden. Das Entschädigungsgesetz für Sachverständige gilt nicht im Schiedsverfahren, da es sich nicht um ein Verfahren vor den staatlichen Gerichten handelt.30 Obwohl der Vertrag zwischen dem Gutachter und den Parteien zustande kommt, haben diese kein Vetorecht gegen die Honorarfestlegung. Das Schiedsgericht ist kraft der Vollmacht (und des Auftrags) im Schiedsrichtervertrag berechtigt, eine Vergütung nach seinem Ermessen zu vereinbaren. Dasselbe gilt für die Auslagenerstattung (Benutzung der 1. Klasse bei Dienstreisen, Höhe der Hotelkosten und Tagessatz pp.). Jede andere Regelung wäre unpraktikabel, da eine unwillige Partei den Verfahrensablauf durch einen Widerspruch gegen die Vergütungsregelung erheblich stören könnte. Das gilt insbesondere für die nicht beweisbelastete Partei, die kein Interesse an dem Gutachten hat. Das alles schließt nicht aus, dass beide Parteien im Rahmen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör auch zu der Vergütungsregelung gehört werden müssen, vgl. Rdn. 21. Kommt keine Vereinbarung zustande, so findet § 632 Abs. 2 BGB zur Anwendung.31 35 Der Sachverständig hat Anspruch auf die übliche Vergütung. Im Rahmen dieser Bestimmung sind berufsständische Gebührenordnungen zu berücksichtigen, die die Üblichkeit widerspiegeln, z.B. die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI). Eine einseitige Bestimmung des Honorars durch das Schiedsgericht ist ausgeschlossen, auch nach § 317 BGB. Die Fälligkeit des Honorars und der Auslagenerstattung sowie etwaiger Abschlags36 zahlungen bestimmt sich nach dem Werkvertragsrecht des BGB. Das Schiedsgericht ist berechtigt, von den Parteien Vorschüsse für die voraussichtli37 chen Honorar- und Auslagenerstattungsansprüche des Sachverständigen einzufordern. Die Vorschüsse sind hälftig zu leisten. Hinterlegt eine Partei den Vorschuss nicht – in der Regel die nicht beweisbelastete Partei – so ist der anderen Partei eine angemessene Frist zu setzen, entweder den auf die Gegenpartei entfallenden Vorschussteil zu zahlen oder nachzuweisen, dass sie Klage (Urkundsklage) vor dem staatlichen Gericht gegen zah-

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Vgl. BGHZ 42, 413. Vgl. Schwab/Walter Kap 15, Rdn. 18. Vgl. Lachmann Rdn. 1544. Vgl. im Einzelnen Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (209); dort auch Nachweise. Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (207). Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (207).

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lungsunwillige Partei erhoben hat, mit dem Ziel die Zahlung des Vorschusses an das Schiedsgericht durchzusetzen. Wird der Vorschuss nicht voll eingezahlt, so kann das Schiedsgericht das Verfahren 38 wegen Nichtbetreibens durch die Parteien beenden. Unzulässig ist es jedoch die einmal angeordnete Beweisaufnahmemaßnahme wegen des fehlenden Vorschusses nicht durchzuführen und aufgrund der Aktenlage zu entscheiden.32 Denn mit dem Beschluss, einen Sachverständigen zu einer Beweisfrage zu hören, hat das Schiedsgericht zu erkennen gegeben, dass es den Beweisantritt für erheblich hält. Reicht der Vorschuss der Parteien nicht aus zur Befriedigung des Ansprüche des 39 Sachverständigen – sei es weil eine Partei ihren Vorschussanteil nicht gezahlt hat oder der Vorschuss zu niedrig bemessen war – so muss der Sachverständige seinen Restanspruch gegen die Parteien als seine Vertragspartner geltend machen.33 Fällt er mit Ansprüchen aus, so kann eine Haftung des Schiedsgerichts in Betracht kommen. Da der Sachständige einen Vorschuss nicht von seinem Vertragspartner – den Schiedsparteien – einfordern kann, tritt er hinsichtlich des Vorschusses auch in ein Vertragsverhältnis zu dem Schiedsgericht, das seine Interessen zu wahren hat. Das Spruchprivileg kommt dem Schiedsgericht bei diesem Anspruch nicht zugute. Das Schiedsgericht kann festsetzen, in welchem Verhältnis die Sachverständigen- 40 kosten zwischen den Parteien zu tragen sind.34 Es kann die Ansprüche des Sachverständigen gegen die Parteien aber nicht titulieren, da der Sachverständige nicht Partei des Schiedvereinbarung ist. 5. Beteiligung bei der Beratung des Schiedsspruchs. Problematisch ist die Zuläs- 41 sigkeit der Beteiligung des Sachverständigen an der Beratung des Schiedsspruchs.35 Die Teilnahme ist nützlich weil der Sachverständige die Gutachtenergebnisse in der Beratung noch einmal erläutern kann. Dagegen spricht jedoch, dass das rechtliche Gehör der Parteien eingeschränkt ist, da diese zwar zum Gutachten Stellung nehmen können, nicht aber zu den Ausführungen des Gutachters in der Beratung. Man wird mit dem BGH jedoch einen Verstoß gegen verfahrensrechtlichen ordre public verneinen müssen.36 Die Grenze der Zulässigkeit ist jedenfalls dort erreicht, wo der Sachverständige über die Erläuterung der Gutachtenfrage hinaus Einfluss auf die Entscheidungsfindung nimmt.37 VI. Der parteibestellte Sachverständige 1. Zulässigkeit. Die Parteien können eigene Experten verpflichten, um ein Gutach- 42 ten zur Vorlage beim Schiedsgericht zu stellen. § 1049 regelt nur die Bestellung und die Rechtsstellung des schiedsgerichtsbestellten Sachverständigen, schließt aber nicht aus, dass die Parteien sachverständigen Rat durch ein Gutachten einholen. Dabei steht es der Partei frei, ob sie das Gutachten vorlegen will. Darin besteht die Problematik der Verwertung des Gutachtens als Beweis. Die Partei kann ihr ungünstige Gutachten zurückhalten und neue Gutachten in Auftrag geben, bis das Ergebnis ihr gefällt. Der common law Prozess lebt aber recht gut mit parteiernannten Sachverständigen.

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Vgl. BGHZ 94, 92. Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (207). Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (207). Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (209). Vgl. BGHZ 110, 104. Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (209).

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2. Verwertung der Gutachtensergebnisse. Das Parteigutachten ist kein Beweismittel.38 Es ist zunächst nur sachverständiger Parteivortrag. Dennoch sind Ergebnisse von Parteigutachten im Rahmen der Beweisaufnahme ernst zu nehmen und können nicht gegenüber den Ergebnissen eines Gutachtens eines schiedsgerichtbestellten Sachverständigen als einflusslos und von minderer Qualität gewertet werden.39 Das Schiedsgericht hat die Ergebnisse des Parteigutachtens sorgfältig zu werten und bei Widersprüchen zu dem Gutachten des vom Schiedsgericht bestellten Sachverständigen eine ergänzende Stellungnahme des letzteren anzufordern.

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3. Vertragsbeziehungen. Der Vertrag mit dem Gutachter ist ein Werkvertrag. Vertragspartei ist allein die Partei, die das Gutachten in Auftrag gibt. Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien sind dieselben wie bei dem Vertrag mit schiedsgerichtsbestellten Gutachter. VII. Mündliche Erläuterung des Gutachtens

Das Gutachten ist den Parteien zur Kenntnis zu geben um das rechtliche Gehör zu gewährleisten.40 Damit wird den Parteien Gelegenheit gegeben, den Inhalt zu würdigen und notfalls Ergänzungs- oder Erläuterungsanträge zu stellen. Vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarung können die Parteien eine Teilnah46 me des Sachverständigen an der mündlichen Verhandlung verlangen und das Schiedsgericht bei Notwendigkeit diese anordnen. In dieser Verhandlung können Schiedsgericht und Parteien Fragen stellen und – soweit es die Parteien betrifft – eigene Sachverständige zu streitigen Fragen aussagen lassen. Das führt dann zum in der Praxis häufig angewandten expert conferencing. Eine sinnvolle Ergänzung der Regelung in Abs. 2 bringt Art. 6 Abs. 5 Satz 2 IBA Rules of Evidence. Aus Abs. 2 folgt: 47 – Das Schiedsgericht muss mündliche Verhandlung anberaumen, wenn eine Partei die Teilnahme des Sachverständigen an der mündlichen Verhandlung verlangt oder das Schiedsgericht dies für notwendig hält, selbst wenn die mündliche Verhandlung nach den Parteivereinbarungen ausgeschlossen ist. Denn die mündliche Befragung des Sachverständigen ist eine Form der Gewährung rechtlichen Gehörs, die die Parteien nicht ausschließen können. – Die Parteien können den Sachverständigen selbst befragen oder durch einen in die Verhandlung gestellten eigenen Sachverständigen befragen lassen.41 Als nützlich hat sich hier in der Praxis das expert conferencing erwiesen, bei dem alle Sachverständigen anwesend sind und streitige Gutachtensfragen diskutieren und ihren Standpunkt erläutern. 45

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Zur Vorbereitung des Erörterungstermins mit dem Sachverständigen empfiehlt es sich, den Parteien aufzutragen, in einem Schriftsatz an das Schiedsgericht die Fragen an

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38 A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 1049 Rdn. 1. 39 Vgl. BGH NJW 1986, 1928; BGH NJW 1992, 1459; BGH NJW 1993, 2382; BGH NJW 2001, 77; Schlosser RIW 2005, 81 ff. (82). 40 Vgl. Köchl Rdn. 537. 41 Vgl. Dolinar Der Sachverständigenbeweis – eine rechtsvergleichende Studie, FS Sprung (2001) S. 117 ff. (139 f.)

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den Sachverständigen zu formulieren. Das schließt nicht aus, dass die Parteien frei sind, in der mündlichen Verhandlung weitere – nicht angekündigte – Fragen an den Gutachter zu stellen.42 Bei Weigerung des Gutachters, in der mündlichen Verhandlung zu erscheinen und 49 Fragen zu beantworten und sein Gutachten zu erläutern muss das Schiedsgericht den Weg über § 1050 gehen. Der Antrag kann in diesem Falle nicht auf Vernehmung vor dem Schiedsgericht, sondern auf Vernehmung zum Zwecke der Erläuterung des Gutachtens und der Beantwortung von Fragen vor dem staatlichen Gericht gehen. VIII. Erzwingbarkeit der Sachverständigentätigkeit 1. Vom Schiedsgericht bestellter Gutachter. Niemand ist verpflichtet, als Gutach- 50 ter in einem Schiedsverfahren tätig zu werden. Das gilt auch in den Fällen des § 407 Abs. 1. Die öffentliche Bestellung zur Erstattung von Gutachten bestimmter Art wirkt nur gegenüber staatlichen Gerichten, nicht Schiedsgerichten. Die Sachverständigentätigkeit kann auch nicht über § 1050 i.V.m. § 407 Abs. 1 erzwungen werden. Es steht vielmehr im Belieben des vom Schiedsgericht ausgewählten Gutachters, ob 51 er das Amt annimmt oder nicht.43 Der Gutachter kann das angetragene Amt ablehnen, ohne dass dies einer Begründung bedarf. Nimmt er jedoch die Bestellung zum Sachverständigen an, so treffen ihn die Verpflichtungen eines gerichtlichen Gutachters. 2. Parteibestellter Gutachter. Es steht im Belieben des Gutachters, ob einen Ver- 52 trag mit einer Partei abschließt. Die Verpflichtungen bestimmen sich allein nach vertraglichen Grundsätzen. Hat der Gutachter die Erstattung des Gutachtens aber übernommen, so kann die Partei auf Erfüllung des Gutachtenvertrages klagen. IX. Sachverständigenbeweis „über die Grenze“ Der Sachverständige im Schiedsverfahren übt keine hoheitliche Tätigkeit aus.44 Es 53 ist deshalb zulässig, dass der Sachverständige „über die Grenze“ tätig wird, dort Anlagen pp. in Augenschein nimmt und tatsächliche Informationen für die Erstattung seines Gutachtens sammelt.

§ 1050 Gerichtliche Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen § 1050 Das Schiedsgericht oder eine Partei mit Zustimmung des Schiedsgerichts kann bei Gericht Unterstützung bei der Beweisaufnahme oder die Vornahme sonstiger richterlicher Handlungen, zu denen das Schiedsgericht nicht befugt ist, beantragen. Das Gericht erledigt den Antrag, sofern es ihn nicht für unzulässig hält, nach seinen für die Beweisaufnahme oder die sonstige richterliche Handlung geltenden Verfahrensvorschriften. Die Schiedsrichter sind berechtigt, an einer gerichtlichen Beweisaufnahme teilzunehmen und Fragen zu stellen.

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Vgl. Köchl Rdn. 540. Vgl. Lotz SchiedsVZ 2011, 203 ff. (208). Vgl. Schütze DIZPR, Rdn. 240.

Schütze

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Schrifttum Bredow/Mulder Court Assistance in Arbitral Proceedings from the Perspective of Article 27 of the UNCITRAL Model Law, FS Briner (2005) S. 143 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 120 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 163 ff.; Harbst Die Rolle der staatlichen Gerichte im Schiedsverfahren (2002); Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 136 ff.; Knöfel Internationale Beweishilfe für Schiedsverfahren, RIW 2007, 832 ff.; Kühn Die Bedeutung der Gerichte bei der Durchführung von Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit im Umfeld von Politik, Wirtschaft und Gerichtsbarkeit (1992) S. 65 ff.; Rosener Die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts im Schiedsgerichtsverfahren, FS Glossner (1994) S. 271 ff.; Schlosser Der lange Arm vom Gericht zum Schiedsgericht – französisches Lehrstück für Deutschland, die Schweiz und manch andere, FS Habscheid (1989) S. 273 ff.; Schlosser Unterstützung und Kontrolle der Schiedsgerichte durch staatliche Gerichte ausgewählter Länder, in: Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit im Umfeld von Politik, Wirtschaft und Gerichtsbarkeit (1992) S. 51 ff.; Schoibl Europäische Rechtshilfe bei der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen durch ordentliche Gerichte für Schiedsgerichte, FS Rechberger (2005) S. 513 ff.; Schütze Die Rolle der staatlichen Gerichte in der Schiedsgerichtsbarkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schiedssprüche in Deutschland, DISMAT XII (2005) S. 85 ff.; Steinbrück Die Unterstützung ausländischer Schiedsverfahren durch staatliche Gerichte (2009) S. 381 ff.; Wirth/Hoffmann-Novotny Rechtshilfe deutscher Gerichte, zugunsten ausländischer Schiedsgerichte bei der Beweisaufnahme – ein Erfahrungsbericht, SchiedsVZ 2005, 66 ff.

I.

II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Geltungsbereich der Norm ____ 3 Das staatliche Gericht als Aushilfsgericht ____ 6 1. Vernehmung von Parteien, Zeugen und Sachverständigen ____ 9 2. Beeidigung ____ 10 3. Vorlage an den EuGH und das BVerfG ____ 11 4. Weitere Fälle ____ 14 Zuständigkeit 1. Internationale Zuständigkeit ____ 15 2. Sachliche Zuständigkeit ____ 16 3. Örtliche Zuständigkeit ____ 17

V.

Verfahren 1. Antrag ____ 18 a) Antrag des Schiedsgerichts ____ 20 b) Antrag der Parteien ____ 21 2. Prüfung des Antrags ____ 23 3. Entscheidung ____ 25 4. Kostenvorschuss ____ 28 5. Rechtsstellung der Parteien ____ 29 6. Rechtsstellung des Schiedsgerichts ____ 30 7. Verfahren nach § 377 Abs. 3 ____ 31 8. Vernehmungsprotokolle ____ 32 9. Zeugnis- und Gutachtenverweigerung ____ 33 VI. Rechtshilfe über die Grenze ____ 35 VII. Verfahrensmängel ____ 37 VIII. Beweissicherung ____ 39

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 27. Gerichtliche Unterstützung bei der Beweisaufnahme Das Schiedsgericht oder eine Partei mit Bewilligung des Schiedsgerichts kann das zuständige Gericht dieses Staates um Unterstützung bei der Beweisaufnahme ersuchen. Das Gericht kann das Ersuchen im Rahmen seiner Zuständigkeit und nach seinen für die Beweisaufnahme geltenden Verfahrensvorschriften erledigen.

2

2. Gesetzesbegründung. Satz 1 bestimmt, daß das staatliche Gericht um Unterstützung bei solchen richterlichen Handlungen ersucht werden kann, zu denen das Schiedsgericht selbst nicht befugt ist. Die Vorschrift – die gemäß § 1025 Abs. 2 ZPO-E auch dann Schütze

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gilt, wenn das Schiedsverfahren im Ausland stattfindet oder stattgefunden hat – entspricht im wesentlichen § 1036 Abs. 1 (i.V.m. § 1035) ZPO. Artikel 27 ModG trifft eine Regelung über die gerichtliche Unterstützung dagegen nur für den Bereich der Beweisaufnahme. Insoweit geht diese Vorschrift von einer Rechtslage aus, wie sie für das deutsche Recht gemäß § 1035 ZPO gilt. Danach besteht für Zeugen und Sachverständige kein Aussagezwang. Auch ist das Schiedsgericht nicht zur Beeidigung eines Zeugen oder Sachverständigen befugt. Hält es eine eidliche Vernehmung für erforderlich oder erscheint ein Zeuge oder Sachverständiger nicht freiwillig, so bleibt nach § 1036 ZPO nur der Weg einer Anrufung des staatlichen Gerichts. Diese Aussagen verkürzt § 1050 Satz I. ZPO-E auf die Bestimmung, daß das Gericht zwecks Unterstützung bei der Beweisaufnahme angerufen werden kann, soweit die Befugnisse des Schiedsgerichts nicht reichen. Die diesbezüglich in § 1035 ZPO enthaltenen Einzelvorschriften erschienen für das neue Recht entbehrlich, weil sie letztlich eine bloße gesetzliche Klarstellung von Grundsätzen beinhalten, die aus dem privaten Charakter der Schiedsgerichtsbarkeit folgen. Hingegen erschien es geboten, entsprechend dem Vorschlag der Reformkommission § 1050 ZPO-E über Artikel 27 ModG hinaus und in Anlehnung an den insoweit ebenfalls allgemein gehaltenen § 1036 Abs. 1 ZPO auf andere richterliche Handlungen, zu deren Vornahme das Schiedsgericht nicht befugt ist, auszudehnen. Als solche kommen beispielsweise das Ersuchen an eine Behörde um Vorlage einer sich in deren Besitz befindlichen Urkunde (§ 432 ZPO), das Ersuchen um Zustellung nach den §§ 199 bis 204 ZPO oder die Einholung einer Aussagegenehmigung zur Vernehmung von Beamten und Richtern (§ 376 ZPO) in Betracht. Andernfalls könnte aus § 1026 ZPO-E, wonach die Tätigkeit der Gerichte ausdrücklich auf die im Gesetz genannten Fälle beschränkt ist, der Schluß gezogen werden, daß sonstige Unterstützungshandlungen seitens der staatlichen Gerichte ausgeschlossen sind. Ein solcher Schluß aber würde dem Sinn des § 1026 ZPO-E, der eine zu weitgehende Einflußnahme der staatlichen Gerichte zu Lasten der Autonomie des Schiedsverfahrens, nicht aber eine zum reibungslosen Ablauf des Schiedsverfahrens notwendige Hilfestellung seitens der staatlichen Gerichte verhindern will, zuwiderlaufen. § 1050 ZPO-E entspricht somit inhaltlich den §§ 1035, 1036 ZPO. Auf die ausdrückliche Übernahme des § 1036 Abs. 2 ZPO ist dagegen aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung verzichtet worden, da der Inhalt dieser Vorschrift als selbstverständlich vorausgesetzt werden kann. Der Antrag auf Unterstützung durch das staatliche Gericht kann vom Schiedsgericht oder einer Partei mit Bewilligung des Schiedsgerichts gestellt werden. Dies entspricht Artikel 27 ModG und der Regelung des Artikels 184 Abs. 2 schweiz. IPRG. Artikel 27 ModG wurde insoweit von den Verfassern des Modellgesetzes als Kompromißlösung zwischen den Auffassungen, daß entweder nur das Schiedsgericht oder nur die Parteien den Antrag stellen können, verstanden (vgl. Bericht zum Modellgesetz Nummer 226). Gegen die Übernahme dieses Kompromisses in das deutsche Recht bestehen keine Bedenken. Die Beibringung von Beweisen als wichtigster Fall des § 1050 Satz 1 ZPO-E obliegt zwar grundsätzlich den Parteien. Jedoch sollte das Schiedsgericht schon zur Verhinderung von Verzögerungstaktiken die Möglichkeit haben, die Anrufung des staatlichen Gerichts in den Fällen auszuschließen, in denen ihm das Beweisthema für seine Entscheidung unerheblich erscheint. Satz 2 bestimmt, daß ein Antrag nach Satz 1 gemäß den für die staatlichen Gerichte geltenden Verfahrensvorschriften, also nach den einschlägigen Vorschriften der ZPO, zu erledigen ist. Diese Regelung entspricht Artikel 27 Satz 2 ModG. Voraussetzung soll allerdings sein, daß das Gericht den Antrag nicht für unzulässig hält. Diese ausdrückliche Einschränkung, die weder das Modellgesetz noch der Diskussionsentwurf enthält, soll 599

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verdeutlichen, daß das Gericht unzulässige Beweismethoden, z.B. die Durchführung eines Urkundenbeweises nach amerikanischem Vorbild (in der Form der discovery of documents), ablehnen kann. Nach Satz 3 sind die Schiedsrichter berechtigt, an einer Beweisaufnahme vor Gericht teilzunehmen und Fragen zu stellen. Diese ebenfalls weder im Modellgesetz noch im Diskussionsentwurf enthaltene Klarstellung erscheint sinnvoll, da den Schiedsrichtern die Möglichkeit gegeben sein muß, sich von solchen Beweisaufnahmen ein unmittelbares Bild zu verschaffen. Zuständiges Gericht für Unterstützungshandlungen nach § 1050 ZPO-E ist gemäß § 1062 Abs. 4 ZPO-E abweichend von der Regelung des § 1062 Abs. 1 ZPO-E das Amtsgericht, in dessen Bezirk die richterliche Handlung vorgenommen werden soll. Zu den hierfür maßgebenden Erwägungen vgl. die Begründung zu 1062 ZPO-E. II. Geltungsbereich der Norm 3

Die Norm heischt nach § 1025 Abs. 2 weltweite Anwendung. Auch bei Schiedsort im Ausland1 oder noch nicht bestimmtem Schiedsort ist § 1050 anwendbar. Zur völkerrechtlichen Problematik der Ausdehnung der Zuständigkeit vgl. § 1025, Rdn. 105 ff., 112. Für die Fälle des § 1050 ist die Regelung unbedenklich da jedenfalls ein genuine link besteht. Durch die Notwendigkeit der Vornahme einer gerichtlichen Handlung (§ 1062 Abs. 3) im Sprengel eines deutschen Amtsgerichts ist die erforderliche Nähebeziehung gegeben. So war es in dem von Wirth/Hoffmann-Nowotny berichteten Fall,2 in dem eine in Hamburg wohnhafte Zeugin in einem Schiedsverfahren vor einem Schiedsgericht mit Sitz in Kopenhagen vernommen werden sollte. 4 Ist in einem Schiedsverfahren mit Schiedsort Zürich ein Zeuge richterlich in Stuttgart zu vernehmen, so ist das Amtsgericht Stuttgart auch dann zuständig, wenn auf das Schiedsverfahren schweizerisches Recht anwendbar ist und die Parteien weder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz in Deutschland haben. Falsch im Ansatzpunkt ist deshalb eine Entscheidung des OLG Nürnberg,3 das in der Wahl eines ausländisches Schiedsortes eine Derogation deutscher internationaler Zuständigkeit gesehen hat (entschieden zur einstweiligen Verfügung). Durch eine Schiedsvereinbarung derogieren die Parteien zwar grundsätzlich die Zu5 ständigkeit der staatlichen Gerichte. Das gilt aber nicht für die gerichtlichen Zuständigkeiten im Rahmen der Hilfs- und Kontrollfunktionen und den einstweiligen Rechtsschutz.4 § 1025 Abs. 2 würde jedenfalls für Hilfs- und Kontrollfunktionen des staatlichen Gerichts leerlaufen, wenn man in der Bestimmung eines ausländischen Schiedsortes eine Derogation deutscher Zuständigkeit sehen würde. III. Das staatliche Gericht als Aushilfsgericht 6

Das Schiedsgericht hat keine hoheitliche Zwangsgewalt. Um die Effizienz des Schiedsverfahrens zu gewährleisten stellt § 1050 sicher, dass Handlungen, die im

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1 Vgl. dazu Krapfl Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren (2007) S. 159 ff.; Varga Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2006) S. 258 ff. 2 Vgl. Wirth/Hoffmann-Nowotny Rechtshilfe deutscher Gerichte zugunsten ausländischer Schiedsgerichte bei der Beweisaufnahme – Ein Erfahrungsbericht, SchiedsVZ 2005, 66 ff. 3 Vgl. OLG Nürnberg, IPRax 2006, 468. 4 Vgl. Geimer Anmerkung, SchiedsVZ 2005, 52; Schütze Die verkannte Funktion der Schiedsvereinbarung im internationalen Zivilprozessrecht, IPRax 2006, 442 ff.

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schiedsgerichtlichen Verfahren notwendig werden, die das Schiedsgericht aber nicht im Rahmen der ihm übertragenen Befugnisse vornehmen kann, durch das staatliche Gericht als Aushilfsgericht vorgenommen werden. Das führt zu einem staatsunterstützten Schiedsverfahren.5 Dabei gilt der Subsidiaritätsgrundsatz.6 Das Schiedsgericht kann das Staatsgericht 7 nur dann um Unterstützung ersuchen, wenn und soweit es die erforderliche Tätigkeit nicht selbst vornehmen kann. § 1050 dient nicht dazu, der Bequemlichkeit von Schiedsrichtern Vorschub zu leisten. Kann das Schiedsgericht beispielsweise eine Zustellung durch die Post oder durch Kurier vornehmen, so kann es nicht Zustellungshilfe über das Haager Zustellungsübereinkommen in Anspruch nehmen, wenn die Parteien nicht förmliche Zustellung vereinbart haben. Die Tätigkeit des staatlichen Gerichts als Aushilfsgericht kann von den Parteien ab- 8 bedungen werden.7 Denn wenn die Parteien einzelne Beweismittel ausschließen und eine Beweismittelbeschränkung vereinbaren können, dann können sie auch vereinbaren, dass Beweise nicht erhoben und Beeidigungen nicht vorgenommen werden. Dasselbe gilt für den Ausschluss gewisser Zustellungsformen (förmliche Zustellung). Die Vereinbarung kann aber – nach Konstituierung des Schiedsgerichts – nur mit dessen Zustimmung geschlossen werden. Das Schiedsgericht kann durch die Parteien nicht zu einem bestimmten Verfahren gezwungen werden, mit dem ein oder mehrere Schiedsrichter bei Annahme des Amtes nicht gerechnet haben. Zweifelhaft mag die Abbedingung bei der Vorlage an den EuGH sein, dazu § 1051, Rdn. 36. 1. Vernehmung von Parteien, Zeugen und Sachverständigen. Wird die nichteid- 9 liche Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen verlangt, so muss auch dargetan werden, dass der Zeuge oder Sachverständige sich nicht in der Schiedsverhandlung vernehmen lassen wolle, wenn sich dies nicht schon aus den Umständen ergibt.8 Der Antrag auf Parteivernehmung setzt voraus, dass die Partei bereit ist, sich zu vernehmen (und ggf. zu beeidigen) lassen, ihr wegen zu weiter Entfernung das Erscheinen vor dem Schiedsgericht (nur zur uneidlichen Vernehmung) aber nicht zuzumuten ist.9 2. Beeidigung. Das Schiedsgericht ist nicht befugt zur Abnahme von Eiden oder ei- 10 desstattlichen Versicherungen. Das gilt für Zeugen-, Sachverständigen, Partei- und Dolmetschereid (§§ 478 ff.). Hält das Schiedsgericht die Beeidigung mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder des Gutachtens oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage (Gutachtens) für notwendig, so kann die Beeidigung über § 1050 bei dem Amtsgericht beantragt werden. 3. Vorlage an den EuGH und das BVerfG Schrifttum Cohn Zur Vorlagepflicht von Schiedsgerichten an den Europäischen Gerichtshof, AWD 1966, 431 ff.; Handoll „Nordsee“ Deutsche Hochseefischerei GmbH v. Reederei Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG, Power of Arbitrator to Make Article References, EIPR 1982, 260 ff.; Hepting Art. 177 EWGV und die

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Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 1. Vgl. dazu MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 4. Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 12. Vgl. OLG München 27, 196. Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 5; a.A. Lachmann Rdn. 1627.

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private Schiedsgerichtsbarkeit, EuR 1982, 315 ff.; Hepting Die Vorlagebefugnis privater Schiedsgerichte nach Art. 177 EWGV, IPRax 1983, 101 ff.; Kornblum Private Schiedsgerichte und Art. 177 EWGV, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 102 ff.; Schütze EG-Recht im deutschen Zivilprozess, EWS 1990, 49 ff.; Schütze Feststellung und Revisibilität europäischen Rechts im deutschen Zivilprozess, GS Baur (1992), S. 93 ff.; Schütze Die Vorlageberechtigung von Schiedsgerichten an den EuGH, SchiedsVZ 2007, 121 ff.; Spiegel Anmerkung zum EuGH Urt. v. 1.6.1999 (Eco Swiss v. Bennetton), EuZW 1999, 565 ff.; Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht – Integration und Exklusion – (2005).

Eine Vorlagebefugnis10 des Schiedsgerichts an den EuGH besteht nicht.11 Jedoch kann das Schiedsgericht im Rahmen von § 1050 ein staatliches Gericht um Vorlage nach Art. 234 (177 a.F.) EWGV ersuchen.12 Die Überprüfung der Rechtsanwendung des Schiedsgerichts durch das staatliche Gericht kann sowohl während des laufenden Schiedsverfahrens als auch im Aufhebungs- oder Vollstreckbarkeitserklärungsverfahren (im Rahmen der ordre public Prüfung) erfolgen. In diesem Verfahren besteht dann u.U. eine Vorlagepflicht des befassten Gerichts an den EuGH. Eine Vorlagebefugnis der Schiedsgerichte nach Art. 100 GG besteht ebenfalls nicht. 12 Auch hier kann – wie bei der Vorlage an den EuGH – das staatliche Gericht über § 1050 als Vorlagebote13 benutzt werden.14 Münch15hat in beiden Fällen – die ohnehin sehr selten sein werden – Bedenken, ob 13 die Vorlage an EuGH und BVerfG dem Parteiwillen entspricht. Denn diese übertragen mit dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung gerade die Rechtsfindung – unter Ausschluss der staatlichen Gerichte – auf ein Schiedsgericht. 11

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4. Weitere Fälle. Als weitere Aushilfshandlungen des staatlichen Gerichts kommen u.a. in Betracht: – das Ersuchen der Vorlegung einer Urkunde durch Behörden oder Beamte nach § 432; – die Vermittlung bei der Einholung von Auskünften16 bei in- und ausländischen Behörden nach §§ 273 Abs. 2 Nr. 2 und 358a Nr. 2; – die Einholung einer Aussagegenehmigung nach § 376;17 – die Durchführung der Beweisaufnahme durch ein ausländisches Gericht nach dem Haager Beweisübereinkommen, das für Schiedsverfahren nicht unmittelbar gilt, da Art. 1 Abs. 2 ein gerichtliches Verfahren voraussetzt; – bei Bewirkung der öffentlichen Zustellung;18

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10 Vgl. EuGH Rs 102/81 – Nordsee v. Reederei Mond – EuGHE 1982, 1095 = NJW 1982, 1207 = RIW 1982, 519 = IPRax 1983, 116; dazu Hepting IPRax 1983, 101 ff.; EuGH Rs 126/97 – Eco Swiss v. Bennetton, EuGHE 1999, I, 3055; Kaissis in: Kaissis/Mavromatis (Hrsg.) Les Avantages de l’Arbitrage en Greece et dans les Pays Balkans (1999) S. 117 ff., 120 f.; Stein/Jonas/ Schlosser § 1050 Rdn. 4. 11 Vgl. zum Meinungsstand Kornblum Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 102 ff.; Lachmann Rdn. 1623 ff.; Schütze Die Vorlageberechtigung von Schiedsgerichten an den EuGH SchiedsVZ 2007, 121 ff.; Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht – Integration und Exklusion – (2005) S. 120 ff. 12 Vgl. Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht – Integration und Exklusion – (2005). S. 162 ff. m.w.N. 13 Der Terminus geht auf Hepting Die Vorlagebefugnis privater Schiedsgerichte nach Art. 177 EWGV, IPRax 1983, 101 ff. (103) zurück. 14 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1050 Rdn. 1; Lachmann Rdn. 1621. 15 Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 11. 16 Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn 9; Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 1050 Rdn. 2. 17 A.A. Lachmann Rdn. 1628 (Schiedsgericht kann selbst tätig werden). 18 Vgl. Lachmann Rdn. 1621.

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bei der Zustellung an Exterritoriale;19 bei der Anordnung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten nach § 184 Abs. 1 Satz 1;20 das Ersuchen um Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57.21 IV. Zuständigkeit

1. Internationale Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus 15 § 1025 Abs. 2. 2. Sachliche Zuständigkeit. Sachlich zuständig für die Unterstützung bei der Be- 16 weisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen ist das Amtsgericht, § 1062 Abs. 4. Diese Zuständigkeit ist ausschließlich. 3. Örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit regelt § 1062 Abs. 4 nach dem 17 Prinzip der Sachnähe. Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Sprengel die richterliche Handlung vorzunehmen ist. Kann die richterliche Handlung an mehreren Orten vorgenommen werden (z.B. die Vorlage an den EuGH) so ist eine Notzuständigkeit zu finden. Angeknüpft werden kann an den Schiedsort oder den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Parteien, vgl. § 1062, Rdn. 33. Die örtliche Zuständigkeit ist nicht ausschließlich. V. Verfahren 1. Antrag. Erforderlich für ein Tätigwerden des Gerichts ist ein Antrag des Schieds- 18 gerichts oder einer Partei. Dieser ist erst statthaft nach Konstituierung des Schiedsgerichts,22 da erst dann eine Antragstellung durch das oder Zustimmung des Schiedsgerichts denkbar ist. Der Antrag ist in deutscher Sprache (§ 184 GVG) zu stellen und muss schriftlich er- 19 folgen. Er bedarf keiner besonderen Form. Er muss die Amtshandlung, um die ersucht wird umschreiben und den Streitgegenstand bezeichnen. Eine Begründung, warum das Schiedsgericht die Amtshandlung des Gerichts für notwendig hält, ist nicht erforderlich. Denn die Erforderlichkeit und Sachdienlichkeit der Maßnahme unterliegt nicht der Nachprüfung durch das staatliche Gericht, vgl. Rdn. 24. a) Antrag des Schiedsgerichts. Das Schiedsgericht hat ein eigenes Recht zur An- 20 tragstellung. § 1050 ist eine Ergänzung von § 1042 Abs. 4 Satz 2. Der Antrag muss vom Schiedsgericht ausgehen, kann aber vom Vorsitzenden allein unterschrieben werden. Dem Antrag ist die Schiedsvereinbarung beizufügen.23 Das Schiedsgericht muss darlegen, warum es zur Vornahme der gerichtlichen Handlung, um die ersucht wird, nicht befugt ist. b) Antrag der Parteien. Die Parteien haben ein eigenes Antragsrecht, soweit das 21 Schiedsgericht zustimmt. Die Zustimmung des Schiedsgerichts kann durch das ordentli-

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Vgl. OLG Hamburg 25, 244. Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn 10; Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 4. Vgl. Lachmann Rdn. 1621; MünchKomm/Münch § 1050 Rdn 11; Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 4. Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn 22. Vgl. Lachmann Rdn. 1632; Schwab/Walter Kap. 17, Rdn. 7.

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che Gericht nicht ersetzt werden. Dem Antrag ist eine Ausfertigung oder Abschrift der Schiedsvereinbarung sowie der Nachweis der Zustimmung des Schiedsgerichts beizufügen. Eine Darlegung, warum das Schiedsgericht zur Vornahme der begehrten Handlung nicht in der Lage ist, ist überflüssig. Auch bedarf es keine Ausführungen zur Notwendigkeit der Beweisaufnahmehandlung. Der Antrag bedarf der Schriftform. Er kann auch zu Protokoll der Geschäftsstelle ge22 stellt werden. 23 –

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2. Prüfung des Antrags. Das Gericht hat in dem Verfahren nach § 1050 zu prüfen: die allgemeinen Prozessvoraussetzungen; das Vorliegen einer wirksamen Schiedsvereinbarung,24 soweit der Antrag von einer Partei gestellt wird. Anders ist es bei einem Antrag des Schiedsgerichts.25 Denn das Schiedsgericht hat nach § 1040 die Befugnis über seine Zuständigkeit selbst zu entscheiden und übt diese Kompetenz durch eine Inzidententscheidung bei dem Antrag an das staatliche Gericht aus. Würde man eine volle Prüfung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens fordern, so würde das staatliche Gericht eine Entscheidung des Schiedsgerichts vorwegnehmen.26 Eine solche Möglichkeit besteht nur im Rahmen von § 1032. die Beweisanordnung oder die sonstige Anordnung des Schiedsgerichts und die Feststellung der Nichtdurchführbarkeit der gerichtlichen Maßnahme durch das Schiedsgericht selbst;27 die wirksame Antragstellung; die Zulässigkeit des Antragsinhalts. Diese ist nur gegeben, wenn die geforderten Maßnahmen nach der ZPO zulässig sind,28 also nicht, wenn Zeuge und Partei über denselben Gegenstand vernommen und vereidigt werden29 oder wenn beide Parteien über denselben Gegenstand vereidigt werden sollen.30 Unzulässig ist auch ein Antrag auf Durchführung eines Urkundenbeweises in der Form der amerikanischen discovery of documents.31

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Nicht zu prüfen ist, ob die Maßnahme des Schiedsgerichts erforderlich und sachdienlich ist. Das Gericht darf die Beeidigung nicht als unerheblich ablehnen, wenn das Schiedsgericht sie fordert.32 Grenze ist die Rechtsmissbräuchlichkeit.33

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3. Entscheidung. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss (§ 1063 Abs. 1 Satz 1), der in der Regel ohne mündliche Verhandlung ergeht. Eine mündliche Verhandlung mag bei schwierigen Rechtsfragen angebracht sein, etwa, wenn ein Vorlagebeschluss an den EuGH begehrt wird, vgl. Rdn. 11 ff. In jedem Fall sind bei Antragstellung des Schiedsgerichts beide Parteien, bei Antragstellung einer Partei die Gegenpartei zu hören. Das

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24 Vgl. OLG Kassel HRR 1935, 1553; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 495. 25 Vgl. Zöller/Geimer § 1050 Rdn. 6. 26 Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 21. 27 Vgl. OLG Jena JW 1937, 236 für die Vernehmung; MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 23; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 495. 28 Vgl. Zöller/Geimer § 1050 Rdn. 6. 29 Vgl. OLG Hamburg 23, 151; OLG München 27, 196. 30 Vgl. OLG Jena JW 1937, 2236. 31 Vgl. Begründung BT-Drucks. 13/5274, 51. 32 Vgl. OLG Jena JW 1937, 2236; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 495; MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 24; Sydow/Busch § 1036, Anm. 3 a; Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1050 Rdn. 6. 33 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 5.

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Schiedsgericht ist auch bei Antragstellung durch eine Partei nie zu hören, da es dieser ja zugestimmt hat. Der Beschluss geht auf Vornahme der beantragten Handlung oder Zurückweisung 26 des Antrags. § 329 findet Anwendung.34 Da regelmäßig keine mündliche Verhandlung stattfindet bedeutet das, dass in fast allen Fällen formlose Mitteilung an die Beteiligten genügt. Der Beschluss ist anfechtbar.35 Der Ausschluss der Anfechtbarkeit in § 1065 Abs. 1 27 Satz 2 bezieht sich nur auf die Entscheidungen in § 1062 Abs. 1, nicht dagegen auf die in Abs. 4. §§ 567 ff. finden Anwendung. 4. Kostenvorschuss. Das Gericht kann die Durchführung der Beweisaufnahme- 28 maßnahme von einem Kostenvorschuss abhängig machen. § 379 ist anwendbar.36 Der Kostenvorschuss kann nur von der Partei, die den Antrag gestellt hat, nicht vom Beweisführer (der beweisbelasteten Partei) und nicht von beiden gefordert werden. Haben beide Parteien den Antrag gestellt, so haften sie als Gesamtschuldner (§ 17 Abs. 1 GKG). Einer armen Partei kann Prozesskostenhilfe gewährt werden. 5. Rechtsstellung der Parteien. Die Parteien sind berechtigt, der Durchführung der 29 gerichtlichen Beweisaufnahmemaßnahme beizuwohnen (§ 357 Abs. 1). Sie sind deshalb so rechtzeitig zu benachrichtigen, dass sie ihr Teilnahmerecht ausüben können. Die Parteiöffentlichkeit ist ein Ausfluss der Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie können nur so von ihren prozessualen Rechten Gebrauch machen. 6. Rechtsstellung des Schiedsgerichts. Das Schiedsgericht ist berechtigt, an einer 30 gerichtlichen Beweisaufnahme teilzunehmen und Fragen zu stellen (S. 3). Das bedeutet, dass das Schiedsgericht von jedem Termin so rechtzeitig zu informieren ist, dass die Schiedsrichter ihr Teilnahmerecht auch ausüben können.37 Das gilt nicht nur bei einem Antrag des Schiedsgerichts, sondern auch bei einem Parteiantrag mit Zustimmung des Schiedsgerichts. Satz 3 deckt jegliche Beweisaufnahmemaßnahme nach § 1050 ab. 7. Verfahren nach § 377 Abs. 3. Das staatliche Gericht ist an die Anordnungen des 31 Schiedsgerichts gebunden. Es hat – immer im Rahmen der ZPO – die Beweisaufnahmemaßnahme so durchzuführen, wie sie vom Schiedsgericht beschlossen und bei dem staatlichen Gericht beantragt worden ist. So darf das staatliche Gericht eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage nach § 377 Abs. 3 Satz 1 nur anordnen, wenn das Schiedsgericht das verlangt oder zugelassen hat.38 Auch kann das staatliche Gericht nicht von der vom Schiedsgericht angeordneten eidlichen Vernehmung des Zeugen absehen, weil es seine uneidliche Aussage für glaubhaft hält.39 8. Vernehmungsprotokolle. Die Urschriften der Vernehmungsprotokolle verblei- 32 ben beim staatlichen Gericht. Hat das Schiedsgericht die richterliche Unterstützungsmaßnahme beantragt, so wird ihm eine beglaubigte Abschrift übersandt. Hat eine der

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34 Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 28. 35 Vgl. MünchKomm/Münch § 1050 Rdn. 28. 36 Vgl. OLG München 23, 178. 37 Schwab/Walter sehen das offenbar anders, wenn sie meinen, eine unmittelbare Benachrichtigung des Schiedsgerichts durch das staatliche Gericht sei lediglich „zu empfehlen“ (Kap. 17, Rdn. 17). 38 Vgl. Schwab/Walter Kap. 17, Rdn. 16; Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 9. 39 Vgl. Schwab/Walter Kap. 17, Rdn. 16; Stein/Jonas/Schlosser § 1050 Rdn. 7.

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Parteien die Unterstützungsmaßnahme beantragt, so erhält die antragstellende Partei eine beglaubigte Abschrift, die sie an das Schiedsgericht weiterleiten muss, um sie in die Beweisaufnahme einzubringen. Auch die Gegenpartei kann die Erteilung einer beglaubigten Abschrift verlangen und diese dem Schiedsgericht vorlegen, etwa wenn das Ergebnis der Beweisaufnahmemaßnahme für die antragstellende Partei ungünstig ist. 33

9. Zeugnis- und Gutachtenverweigerung. Für die Zeugen- und Gutachtenverweigerung gelten §§ 387, 390, 409. Daneben finden §§ 380 ff., 408 ff. generell Anwendung, so dass also auch den ausbleibenden Zeugen die dadurch entstehenden Kosten aufzuerlegen sind pp. Jedenfalls haben hier nicht nur die Parteien, sondern auch die Zeugen und Sachverständigen die Rechtsstellung nach der ZPO. Bleibt die zu beeidende Partei im Termin aus, so ist dies zu Protokoll zu nehmen. 34 Das staatliche Gericht entscheidet hier nicht nach § 454 Abs. 1, ob das Ausbleiben als Eidesverweigerung anzusehen ist. Diese Entscheidung bleibt dem Schiedsgericht vorbehalten. VI. Rechtshilfe über die Grenze 35

Die Schiedsrichter können – das ist einer der Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit (vgl. § 1025, Rdn. 17) – auch Beweis im Ausland erheben. Denn das Schiedsgericht als privates Gericht übt keine staatliche Funktion aus, die die Souveränität des Staates, in dem die Beweisaufnahmemaßnahme stattfindet, verletzen könnte. Die Durchführung der Beweisaufnahme durch das Schiedsgericht dient der Wahrheitsfindung, ermöglicht es doch den unmittelbaren Eindruck von Zeugenaussagen, Inaugenscheinnahme, pp. 36 Wenn das Schiedsgericht – insbesondere aus Kostengründen – von einer Beweisaufnahme im Ausland absieht, dann kann es allerdings nicht das Haager Beweisübereinkommen direkt in Anspruch nehmen. Das Übereinkommen ist nach seinem Wortlaut auf die Beweisaufnahme in gerichtlichen Verfahren beschränkt (Art. 1 Abs. 2). Die hL verneint deshalb auch die Anwendung auf die grenzüberschreitende Beweiserhebung im Schiedsverfahren.40 VII. Verfahrensmängel 37

Mängel des staatsgerichtlichen Verfahrens sind nicht solche des Schiedsverfahrens. Wird allerdings in ihm eine unzulässige gerichtliche Handlung (Beweisaufnahme) verwertet und zum Gegenstand der Entscheidung gemacht, so kann hierin ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d liegen.41 Das Schiedsgericht muss, wenn es den Mangel bemerkt, auf einer Wiederholung der gerichtlichen Handlung bestehen. Sind bei einer Beweisaufnahme die Parteien nicht ordnungsgemäß benachrichtigt 38 (vgl. Rdn. 29), so kann das staatliche Gericht die Beweisaufnahmemaßnahme von sich aus wiederholen, sofern die Handlung noch nicht abgeschlossen ist. Andererseits kann die benachteiligte Parte auf die Geltendmachung des Mangels verzichten. Dies gilt auch für den Fall, dass die Partei keine Rüge im schiedsgerichtlichen Verfahren erhebt, sofern sie diese Rüge im staatsgerichtlichen Verfahren hätte erheben müssen.

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40 Vgl. Krapfl S. 158; Schoibl Europäische Rechtshilfe bei der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen durch ordentliche Gerichte für Schiedsgerichte, FS Rechberger (2005) S. 513 ff. 41 Vgl. Thomas/Putzo/Reichold § 1050 Rdn. 2.

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VIII. Beweissicherung Ein Beweissicherungsverfahren vor Einleitung des Schiedsverfahrens ist unzuläs- 39 sig.42 Den Parteien bleibt in diesem Zeitpunkt nur die Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens vor den staatlichen Gerichten.43 Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Sprengel sich die zu vernehmende Person oder der in Augenschein zu nehmende Gegenstand befindet.44 Das OLG Düsseldorf45 hat die Zulässigkeit eines selbständigen Beweisverfahren – für ein koreanisches Schiedsgericht- verneint, wenn ein nachgeschaltetes Prozessverfahren denkbar nicht stattfinden kann, dabei aber übersehen, dass nach § 1025 Abs. 2 die Bestimmung des § 1050 auch dann anzuwenden sind, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Ausland liegt.46 Ist das Schiedsgericht bestellt, so kann vor ihm ein Beweissicherungsverfahren 40 durchgeführt werden.47

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42 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 27. 43 Vgl. dazu OLG Frankfurt/Main BauR 1993, 504. 44 Vgl. dazu Nicklisch Instrumente der Internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit zur Konfliktregelung bei Langzeitverträgen, RIW/AWD 1978, 633 ff. (640); Schlosser Rdn. 646. 45 Vgl. OLG Düsseldorf, SchiedsVZ 2008, 258 mit Anm. Schlosser ebenda, 261 f. 46 Vgl. Schlosser Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2008, 261 f. 47 Vgl. Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 27.

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

SECHSTER ABSCHNITT Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens Abschnitt 6. Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens § 1051

§ 1051 Anwendbares Recht (1) Das Schiedsgericht hat die Streitigkeit in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften zu entscheiden, die von den Parteien als auf den Inhalt des Rechtsstreits anwendbar bezeichnet worden sind. Die Bezeichnung des Rechts oder der Rechtsordnung eines bestimmten Staates ist, sofern die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben, als unmittelbare Verweisung auf die Sachvorschriften dieses Staates und nicht auf sein Kollisionsrecht zu verstehen. (2) Haben die Parteien die anzuwendenden Rechtsvorschriften nicht bestimmt, so hat das Schiedsgericht das Recht des Staates anzuwenden, mit dem der Gegenstand des Verfahrens die engsten Verbindungen aufweist. (3) Das Schiedsgericht hat nur dann nach Billigkeit zu entscheiden, wenn die Parteien es ausdrücklich dazu ermächtigt haben. Die Ermächtigung kann bis zur Entscheidung des Schiedsgerichts erteilt werden. (4) In allen Fällen hat das Schiedsgericht in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Vertrages zu entscheiden und dabei bestehende Handelsbräuche zu berücksichtigen. Schrifttum Basedow Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987), 3 ff.; Böckstiegel Die Bestimmung des anwendbaren Rechts in der Praxis internationaler Schiedsverfahren, FS Beitzke (1979) S. 443 ff.; Berger (Klaus Peter) Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, FS von Hoffmann (2011) S. 914 ff.; Beulker Eingriffsproblematik in internationalen Schiedsverfahren (2005); Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 122 ff.; Czernich Die Bestimmung des auf die Schiedsvereinbarung anzuwendende Recht in Liechtenstein, ZVglRWiss 111 (2012), 428 ff.; Eckardt Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und Insolvenzverfahren: Die Bestimmung des maßgeblichen Rechts, FS von Hoffmann (2011) S. 934 ff.; Dannenbring Über die Bindung der privaten Schiedsgerichte an das materielle Recht, ZZP 65 (1952), 136 ff.; Ferrari/Kröll (Hrsg.) Conflict of Laws in International Arbitration (2011); Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 166 ff.;Grigera Naón Choice-of-law problems in international commercial arbitration (1992); Grimm Applicability of the Rome I and II Regulations to International Arbitration, SchiedsVZ 2012, 189 ff.; Handorn Die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts gemäß § 1051 Abs. 1 und 2 Zivilprozessordnung (2005); Hausmann Anwendbares Recht vor deutschen und italienischen Schiedsgerichten – Bindung an die Rom I-Verordnung oder Sonderkollisionsrecht? FS von Hoffmann (2011) S. 971 ff.; von Hoffmann Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Bestimmung des maßgeblichen Rechts (1970); Horn Zwingendes Recht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2008, 209 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 141 ff.; Junker Deutsche Schiedsgerichte und Internationales Privatrecht (§ 1051 ZPO), FS Sandrock (2000) S. 443 ff.; Kessler Die Bindung des Schiedsgerichts an das materielle Recht (1964); Kulpa Das anwendbare (materielle) Recht in internationalen Handelsschiedsgerichtsverfahren (2005); Lepschy § 1051 ZPO – Das anwendbare materielle Recht in internationalen Schiedsverfahren (2003); Martiny Die Bestimmung des anwendbaren Sachrechts durch das Schiedsgericht, FS Schütze (1999) S. 529 ff.; McGuire Grenzen der Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahrensrecht? Über das Verhältnis zwischen Rom-I-VO und § 1051 ZPO, SchiedsVZ 2011, 257 ff.; Nojack Exklusivnormen im IPR: Interessenanalyse, dogmatische Einordnung und Anwendungsprobleme (2005); Ostendorf Wirksame Wahl ausländischen Rechts auch bei fehlendem Auslandsbezug im Fall einer Schiedsgerichtsvereinbarung und ausländischem Schiedsort? SchiedsVZ 2010, 234 ff.; Pfeiffer

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Die Abwahl des deutschen AGB-Rechts in Inlandsfällen bei Vereinbarung eines Schiedsverfahrens, NJW 2012, 1169 ff.; Ruzik Die Anwendung von Europarecht durch Schiedsgerichte (2003); Sachs/Niedermaier Overriding Mandatory Provisions Before Arbitral Tribunals – Some Observations, FS von Hoffmann (2011) S. 1051 ff.;Sandrock Welche Kollisionsnormen hat ein internationales Schiedsgericht anzuwenden? RIW 1992, 785 ff.; Sandrock Die objektive Anknüpfung von Verträgen nach § 1051 Abs. 2 ZPO, RIW 2000, 321 ff.; Schmidt-Ahrendts/Höttler Anwendbares Recht bei Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland, SchiedsVZ 2011, 267 ff.; Schütze Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Feststellung seines Inhalts, FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff.; Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff.; Seog-Ung Die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit nach § 1051 ZPO (2004); Solomon Das vom Schiedsgericht in der Sache anzuwendende Recht nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, RIW 1997, 981 ff. Vocke Die Bestimmung des anzuwendenden Rechts in internationalen Handelsschiedsverfahren (2002); Wagner Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahren: Ein Problem für die juristische Methodenlehre, FS Schumann (2001) S. 535 ff.

I.

II. III.

IV.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Bedeutung des anwendbaren materiellen Rechts im Schiedsverfahren ____ 3 Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts ____ 8 1. § 1051 als echte Kollisionsnorm ____ 9 2. Nichtanwendbarkeit der Rom I VO ____ 12 3. Grundsatz: Parteiautonomie ____ 14 4. Hilfsanknüpfung: engste Verbindung des Streitgegenstandes ____ 19 5. Handelsbräuche ____ 21 6. Allgemeine Rechtsgrundsätze und lex mercatoria ____ 22 7. Zwingendes Recht ____ 25 a) Eingriffsnormen des kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts ____ 26 b) Eingriffsnormen der lex fori ____ 27 c) Unterstellte Nichtbeachtung von Eingriffsnormen durch ein Schiedsgericht ____ 28 d) Zwingendes deutsches Recht ____ 29 Anwendung des kollisionsrechtlich berufenen Rechts 1. Deutsches Recht ____ 30 2. Ausländisches Recht a) Grundsatz ____ 32 b) Punitive damages ____ 33 3. Europäisches Recht ____ 36

Der amiable compositeur ____ 37 Der „Beweis“ des anwendbaren Rechts 1. Beweisnotwendigkeit a) Inländisches Recht/ausländisches Recht ____ 42 b) Beschränkte Übertragbarkeit der Grundsätze des § 293 ____ 45 2. Beweiserhebung ____ 49 a) Mithilfe der Parteien ____ 50 b) Rechtsauskünfte ____ 51 c) Sachverständige ____ 52 d) Privatgutachten eines Schiedsrichters ____ 55 3. Beweisbeschluss ____ 56 4. Kosten und Vorschuss ____ 57 5. Beweiswürdigung a) Freibeweis ____ 58 b) Rechtliches Gehör ____ 59 6. „Beweisfälligkeit“ und Ersatzrecht ____ 61 a) Hilfsanknüpfung ____ 62 b) Lex fori als Ersatzrecht ____ 63 c) Verwandtes Recht als Ersatzrecht ____ 64 d) Allgemeine Rechtsgrundsätze als Ersatzrecht ____ 67 e) Einheitsrecht als Ersatzrecht ____ 68 f) Ersatzrecht bei ordre public Widrigkeit des ausländischen Rechts ____ 69 VII. Die Vorlage an den EuGH ____ 71 V. VI.

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I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 28. Anzuwendendes Recht 1. Das Schiedsgericht hat die Streitigkeit in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften zu entscheiden, die von den Parteien als auf den Inhalt des Rechtsstreites für anwendbar bezeichnet worden sind. Die Bezeichnung des Rechts oder der Rechtsordnung eines bestimmten Staates ist, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde, als unmittelbare Verweisung auf das materielle Recht dieses Staates und nicht auf sein Kollisionsrecht zu verstehen. 2. Haben die Parteien das anzuwendende Recht nicht bestimmt, so hat das Schiedsgericht das Recht anzuwenden, welches das von ihm für anwendbar erachtete Kollisionsrecht bestimmt. 3. Das Schiedsgericht hat nur dann nach Billigkeit (ex aequo et bono, amiable compositeur) zu entscheiden, wenn die Parteien es ausdrücklich dazu ermächtigt haben. 4. In allen Fällen hat das Schiedsgericht in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Vertrags zu entscheiden und die auf das Geschäft anwendbaren Handelsbräuche zu berücksichtigen.

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2. Gesetzesbegründung. Für internationale Schiedsverfahren ist die Frage von besonderer Bedeutung, welches materielle Recht der Entscheidung des Rechtsstreits zugrundezulegen ist. § 1051 ZPO-E übernimmt diesbezüglich im Ergebnis weitgehend die Regelungen des Artikels 28 ModG. Bei den Bestimmungen über das anwendbare materielle Recht war darauf zu achten, daß sie mit Artikel 3 ff. des EG-Übereinkommens vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (BGBl 1986 II S. 809), das für die Bundesrepublik Deutschland am 1. April 1991 in Kraft getreten ist, im Einklang stehen. Die Vorschriften des genannten Übereinkommens finden zwar gemäß Artikel 1 Abs. 2 des Vertragsgesetzes innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung, sondern gelten – um die Überschaubarkeit des deutschen Internationalen Privatrechts zu gewährleisten – als Vorschriften des EGBGB (Artikel 27 ff.). Sie sind jedoch auf völkervertraglicher Ebene bindend. Der Auffassung der Reformkommission, daß die Artikel 27 ff. EGBGB nur für die staatlichen Gerichte, nicht aber für (internationale) Schiedsgerichte bindend seien, folgt der Entwurf nicht. Zwar sprechen für die Annahme eines Sonderkollisionsrechts in internationalen Schiedsverfahren gewichtige Gründe (vgl. S. 167 des Kommissionsberichts). Dies ändert jedoch nichts daran, daß das EG-Übereinkommen vom 19. Juni 1980 nach dem Willen seiner Verfasser auch in internationalen Schiedsverfahren für die Frage des auf den Hauptvertrag anwendbaren materiellen Rechts Anwendung finden sollte und damit auch insoweit für die Bundesrepublik Deutschland unmittelbar geltendes Recht ist. Im Bericht zu dem Übereinkommen von Giuliano/Lagarde, Drucksache 10/503, S. 4411. XXX Sp. vor Abschnitt 6 heißt es, daß sich die Ausschlußklausel des Artikels 1 Abs. 2 Buchstabe d des Übereinkommens dann, wenn die Schiedsklausel Bestandteil eines Vertrages ist, nur auf die Klausel selbst, nicht dagegen auf den Hauptvertrag – und damit auch nicht auf die Frage des auf den Hauptvertrag anwendbaren materiellen Rechts – erstreckt. Allerdings hat der Vorrang der Artikel 27 ff. EGBGB im wesentlichen nur Bedeutung für 1051 Abs. 2 ZPO-E, also die Bestimmung des anwendbaren Rechts für den Fall, daß die Parteien diesbezüglich keine Vereinbarung getroffen haben. Hinsichtlich des Inhalts Schütze

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der Absätze 3 und 4 des Artikels 28 ModG ist dagegen der Zusammenhang mit dem schiedsrichterlichen Verfahren so eng, daß er als von der Ausschlußklausel des Artikels 1 Abs. 2 Buchstabe d des EG-Schuldvertragsübereinkommens erfaßt angesehen werden kann; diese Vorschriften konnten also ohne weiteres in das deutsche Recht übernommen werden. Gemäß Absatz 1 Satz 1, der mit Artikel 28 Abs. I Satz 1 ModG und im Ergebnis auch mit Artikel 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB übereinstimmt, hat das Schiedsgericht die Streitigkeit nach den Rechtsvorschriften zu entscheiden, die von den Parteien als auf den Inhalt des Rechtsstreits anwendbar vereinbart worden sind. Der Vorrang der Parteiautonomie ist kollisionsrechtlich unumstritten. Ihr wird in besonderem Maße dadurch Rechnung getragen, daß die Parteien die maßgeblichen „Rechtsvorschriften“ wählen können; sie sind also nicht auf die Wahl der Gesamtrechtsordnung eines bestimmten Staates beschränkt, sondern können Rechtsvorschriften aus verschiedenen nationalen Rechten oder auch solche, die auf internationaler Ebene erarbeitet worden sind, wählen. Dies steht im übrigen nicht nur mit Artikel 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB und dem Modellgesetz, sondern auch dem Trend neuerer nationaler Gesetze (vgl. z.B. Artikel 1054 Abs. 1 niederl. ZPO; Artikel 1496 des französischen c. pr. c.) in Einklang. Daß eine solche Rechtswahl nicht völlig ohne Schranken zugelassen ist (vgl. vor allem Artikel 34 EGBGB), versteht sich von selbst und braucht daher im Gesetzestext nicht besonders hervorgehoben zu werden. Nach Absatz 1 Satz 2 ist die Bezeichnung des „Rechts“ oder der „Rechtsordnung“ eines bestimmten Staates durch die Parteien immer als Verweisung auf das Sachrecht dieses Staates und nicht sein Kollisionsrecht anzusehen, es sei denn, daß die Parteien ausdrücklich etwas anderes, d.h., die Geltung des Kollisionsrechts eines bestimmten Staates, vereinbart haben. Diese Vorschrift entspricht Artikel 28 Abs. 1 Satz 2 ModG. Zwar sind nach Artikel 35 EGBGB (Artikel 15 des EG-Übereinkommens vom 19. Juni 1980) unter dem von den Parteien nach Artikel 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB frei wählbaren „Recht eines Staates“ die in diesem Staat geltenden Sachvorschriften zu verstehen (vgl. auch Artikel 4 Abs. 2 EGBGB). Insofern bestehen jedoch keine gravierenden Bedenken, wenn den Parteien eines Schiedsverfahrens die Wahl eines bestimmten Kollisionsrechts nicht ausdrücklich verboten wird. Mit dem wesentlichen Inhalt des EG-Schuldvertragsübereinkommens (das vor allen den Renvoi bei der objektiven oder gesetzlichen Anknüpfung ausschließt) kollidiert eine solche Wahl im übrigen nicht, so daß Artikel 28 Abs. 1 ModG unter dem Gesichtspunkt einer möglichst weitgehenden Rechtsvereinheitlichung vollinhaltlich in das neue Recht übernommen werden konnte. Haben die Parteien das anzuwendende Recht nicht bestimmt, ist vom Schiedsgericht nach Absatz 2 das Recht des Staates anzuwenden, mit dem der Hauptvertrag die engsten Verbindungen aufweist. Nach Artikel 28 Abs. 2 ModG hat das Schiedsgericht hingegen das Recht anzuwenden, „welches das von ihm für anwendbar erachtete Kollisionsrecht bestimmt“ (ebenso im Ergebnis: Artikel VII Abs. 1 EuÜE 1961; Artikel 33 Abs. 1 UNCITRAL Arbitration Rules; Artikel 42 Abs. 1 des Weltbankübereinkommens; Artikel 31 Abs. 3 des Schweizer Konkordats; Artikel 13 Abs. 3 der ICC-Schiedsgerichtsordnung). In Frankreich (Artikel 1496 Satz 1 zweiter Halbsatz c. pr. c.) und in den Niederlanden (Artikel 1054 Abs. 2 niederl. ZPO) dürfen die Schiedsrichter sogar, ebenso wie die Parteien, nach gleichem oder ähnlichem Ermessen eine unmittelbare Rechtswahl vornehmen. Der hiervon abweichende Ansatz des Absatzes 2, welcher der Lösung des schweizerischen IPRGesetzes (vgl. Artikel 187) entspricht, ist aus den eingangs genannten Gründen durch Artikel 4 des EG-Schuldvertragsübereinkommens (Artikel 28 EGBGB) geboten, der ebenfalls auf das Recht des Staates abstellt, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist. Im übrigen bedeutet dieses Kriterium im Ergebnis keine gravierende Abweichung von der Einräumung eines schiedsrichterlichen Ermessens hinsichtlich des an611

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wendbaren Kollisionsrechts. Denn dieses Ermessen kann nicht bedeuten, daß die Schiedsrichter in der Wahl des Kollisionsrechts völlig frei wären und hierüber zur Anwendung eines materiellen Rechts kommen könnten, das mit dem Hauptvertrag keinerlei oder deutlich geringere Verbindungen aufweist als ein anderes Sachrecht. Das Merkmal der engsten Verbindung mit dem Hauptvertrag stellt vielmehr letztlich nur eine Konkretisierung des schiedsrichterlichen Ermessens in der Richtung dar, daß dessen Ergebnis nicht willkürlich sein darf. In diesem Sinne wird auch die o.g. Regelung des Artikels 187 des schweizerischen lPR-Gesetzes verstanden (vgl. Blessing, Das neue internationale Schiedsrecht der Schweiz, S. 72 f.). Aus der Bindung der Bundesrepublik Deutschland an das EG-Schuldvertragsübereinkommen folgt, daß zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „engsten Verbindung“ auf die übrigen Absätze des Artikels 28 EGBGB zurückzugreifen ist. Nach Artikel 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB wird vermutet, daß der Vertrag die engsten Verbindungen zu dem Staat aufweist, in dem sich die (Haupt)Niederlassung der Partei befindet, welche die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat. Bei den Vermutungen der Absätze 2 bis 4 des Artikels 28 EGBGB handelt es sich jedoch ausnahmslos um widerlegbare Vermutungen; dies bedeutet, daß es dem Schiedsrichter auch in Anwendung dieser Bestimmungen des EGBGB nicht verwehrt ist, das Sachrecht eines anderen Staates anzuwenden, wenn im konkreten Fall andere Anknüpfungspunkte ein deutlich stärkeres Gewicht haben (z.B. wenn das Heimatrecht beider nichtdeutschen Parteien übereinstimmend auf den Ort des Vertragsabschlusses abstellt). Es erscheint jedenfalls nicht erforderlich, die Aussage des Absatzes 2 unter Zugrundelegung der einschlägigen Vorschriften des EGBGB im Gesetzestext näher zu konkretisieren. Schließlich ist zu beachten, daß im Rahmen des Absatzes 2 das Recht des Staates, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist, nur das Sachrecht und nicht auch das Kollisionsrecht dieses Staates umfaßt. Für Verbraucherfälle enthält Artikel 29 EGBGB (Artikel 5 EG-Schuldvertragsübereinkommen) eine Sonderregelung. Diese ist zwar in den dort genannten Fällen zwingend anzuwenden. Eine diesbezügliche Klarstellung im Gesetz erschien jedoch entbehrlich, weil Verbraucher in internationalen Fällen nur selten Partei einer Schiedsvereinbarung sind und weil ggf. die Anwendung des Artikels 29 EGBGB als lex specialis nach dem EGBGB, auf das § 1051 Abs. 2 ZPO-E in der Sache abstellt, vorgeschrieben ist. In den Absätzen 3 und 4 werden die Regelungen des Artikels 28 Abs. 3 und 4 ModG übernommen. Gemäß Absatz 3 soll eine Entscheidung nach Billigkeit getroffen werden können, wenn die Parteien das Schiedsgericht hierzu ausdrücklich ermächtigt haben. Während ein staatliches Gericht stets an das materielle Recht gebunden ist und Billigkeitsgesichtspunkte nur insoweit zum Maßstab seiner Entscheidung machen darf, als das Gesetz selbst dies erlaubt, spielen Billigkeitsentscheidungen in der Schiedsgerichtsbarkeit, insbesondere der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, seit jeher eine größere Rolle. Daher liegt es nahe, den Parteien ausdrücklich zu gestatten, die Entscheidung nach Billigkeit statt streng nach Recht und Gesetz zu vereinbaren. Das Erfordernis einer ausdrücklichen Vereinbarung macht andererseits deutlich, daß die Entscheidung nach Recht und Gesetz auch im Schiedsverfahren die Regel und die Entscheidung allein nach Billigkeit die Ausnahme ist. Absatz 4 übernimmt die Regelung des Artikels 28 Abs. 4 ModG. Ist das anwendbare Recht – wie in der Regel – an eine nationale Rechtsordnung geknüpft, können die Bestimmungen des Vertrages und die Handelsbräuche allerdings nur insoweit berücksichtigt werden, als die nationale Rechtsordnung es erlaubt. Dies bedeutet, daß zwingende gesetzliche Regelungen Vorrang vor abweichenden Vertragsbestimmungen haben. InSchütze

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soweit besagt Absatz 4 etwas mehr oder weniger Selbstverständliches und könnte daher zu dem Mißverständnis führen, daß Vertragsbestimmungen und Handelsbräuche Vorrang vor den anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften hätten. Eine aus dieser Erwägung hergeleitete Nichtübernahme des Artikels 28 Abs. 4 ModG hätte andererseits dessen eigenständige Bedeutung insbesondere für die Fälle außer Acht gelassen, in denen die Parteien eine Billigkeitsentscheidung durch das Schiedsgericht vereinbart haben. Deshalb sowie angesichts der Tatsache, daß Artikel 28 Abs. 4 ModG bereits ein Vorbild in Artikel VII Abs. 1 Satz 3 EuÜE 1961 hat, ist er ebenfalls in das neue Recht übernommen worden. II. Bedeutung des anwendbaren materiellen Rechts im Schiedsverfahren Die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts hat im Schiedsverfahren – jedenfalls bei internationaler Besetzung des Schiedsgerichts – eine größere Bedeutung für die Rechtsfindung als im Prozess vor den staatlichen Gerichten. Die unterschiedliche Kenntnis der Schiedsrichter des vom Schiedsgerichts anwendbaren Rechts kann zu erheblichen Problemen bei der Rechtsfindung führen.1 Es kann eine gefährliche Schieflage bei Beratung und Abstimmung entstehen, die im Extremfall die Neutralität zu gefährden imstande ist. Die Problematik zeigte sich früher besonders bei den schwedischen Schiedsverfahren mit sowjetischer Beteiligung. 2 Die Außenhandelsgesellschaften der ehemaligen Sowjetunion versuchten bei Vertragsverhandlungen zunächst – regelmäßig mit Erfolg – die Schiedsgerichtsbarkeit der Allunionskammer in Moskau zu vereinbaren.3 War das bei equal bargaining power des westlichen Vertragspartners4 nicht möglich, so stimmte die sowjetische Seite als Kompromiss der Vereinbarung des institutionellen Schiedsgerichts Stockholm zu.5 Die Standardschiedsvereinbarung6 der sowjetischen Außenhandelsgesellschaften sah vor, dass jede Partei einen Schiedsrichter ernennen und diese sich auf einen Vorsitzenden einigen sollten. Im Nichteinigungsfalle sollte der Vorsitzende durch die Stockholmer Handelskammer bestimmt werden. Eine Rechtswahlklausel wurde nicht vereinbart. Die sowjetische Seite lehnte die Vereinbarung des anwendbaren Rechts in den Verhandlungen mit Leerformeln wie: „Das wird man später sehen“, „Da werden wir uns schon einig werden“, „Das soll dann das Schiedsgericht entscheiden“ ab. Die Folgen dieser Konstellation erkannten die westlichen Vertragspartner – froh über die Vereinbarung von Stockholm – regelmäßig nicht. Im Streitfalle geschah nämlich folgendes. Jede der Parteien benannte einen Schiedsrichter des eigenen Landes. Die Schiedsrichter einigten sich wegen der Weigerung des sowjetischen Schiedsrichters nie

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1 Vgl. dazu auch Schütze Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Feststellung seines Inhalts, FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff.; ders. Qui elegit arbitrum tertium elegit processum – Der Einfluss der Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts auf Verfahren und Rechtsfindung, FS Grossfeld (1999) S. 1067 ff.; ders. Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff. 2 Vgl. dazu Schütze FS Kaissis (2012) S. 887 ff. (890 ff.) 3 Vgl. allgemein zu Ost-West Verträgen Schütze Zur Vertragsgestaltung im Ost-West-Handel, AWD 1971, 390 ff. (393). 4 Vgl. zu dem Problem Schütze Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln bei equal bargaining power der Parteien GS Wolf (2011) S. 551 ff. 5 Vgl. Stumpf/Lindstaedt Vereinbarungen über das anzuwendende Recht und das zuständige Schiedsgericht in Handelsverträgen mit osteuropäischen Ländern, AWD 1972, 228 ff. 6 Vgl. Stumpf/Lindstaedt AWD 1972, 228 ff.

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auf einen (nichtsowjetischen) Vorsitzenden. So wurde ein schwedischer Jurist als Vorsitzender bestellt.7 Über das schwedische Kollisionsrecht kam mangels Rechtswahl regelmäßig sowjeti7 sches Recht zur Anwendung.8 Denn entweder war die sowjetische Außenhandelsgesellschaft Verkäufer oder der Vertrag wurde auf dem Gebiet der Sowjetunion abgeschlossen. Bestand Streit über den Inhalt eines sowjetischen Rechtssatzes, so gab die Ansicht des Vorsitzenden den Ausschlag. Dieser hatte nun die Wahl, ob er sich dem Schiedsrichter anschließen sollte, dessen „eigenes“ Recht anzuwenden war oder dem, für den die Norm „fremdes“ Recht war. Die Antwort liegt auf der Hand. Der sowjetische Schiedsrichter bestimmte in der Regel, was der Inhalt des anzuwendenden sowjetischen Rechts war. III. Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts 8

Das Schiedsgericht hat nach dem durch das anwendbare Kollisionsrecht berufenen Recht zu entscheiden. Dieses regelt auch die Zulässigkeit und den Umfang der Rechtswahl, die Qualifikation, die ev. Anwendung eines Ersatzrechts pp.

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1. § 1051 als echte Kollisionsnorm. § 1051 ZPO enthält eine Kollisionsnorm zur Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts im Schiedsverfahren. Damit ist die nach früherem Recht notwendige Suche nach der lex fori internationaler Schiedsgerichte9 und deren Bestimmung10 überflüssig geworden. Soweit §§ 1025 ff. ZPO zur Anwendung kommen (weil der Sitz des Schiedsgerichts in Deutschland liegt), ist das anwendbare Recht nach der Kollisionsnorm des § 1051 ZPO zu bestimmen. 10 Die Diskussion über das anwendbare Kollisionsrecht ist damit für Schiedsverfahren mit Schiedsort in Deutschland obsolet. Für das von vielen Autoren favorisierte Ermessen des Schiedsgerichts bei der IPR Wahl11 ist im Anwendungsbereich des § 1051 ZPO kein Raum.12 Mit der Bestimmung des anwendbaren Rechts ist aber noch nichts über die Feststel11 lung („Beweis“) seines Inhalts gesagt. Diese folgt allgemeinen zivilprozessualen Normen (vgl. Rdn. 30 ff.).

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7 Die Handelskammer Stockholm ernennt nunmehr auch nicht schwedische Schiedsrichter im Nichteinigungsfall. In der damaligen Zeit war aber die Ernennung eines schwedischen Vorsitzenden die Regel. 8 Vgl. Stumpf/Lindstaedt AWD 1972, 228 ff.; in Schweden galt das Gesetz über das anwendbare Recht betreffend internationale Käufe beweglicher Sachen vom 4.6.1964, nach dem mangels anderweitiger Vereinbarung das Recht am Verkäufersitz zur Anwendung kam. War das Geschäft jedoch am Käufersitz abgeschlossen worden, so kam Käuferrecht zur Anwendung. Nun waren die sowjetischen Außenhandelsgesellschaften entweder Verkäufer oder der Vertrag wurde in Moskau oder anderweitig in der Sowjetunion abgeschlossen. Das Ergebnis war immer dasselbe. Es kam sowjetisches Recht zur Anwendung. 9 Vgl. dazu Gentinetta Was ist „lex fori“ privater internationaler Schiedsgerichte? ZSR N. F. 84 I, 1965, S. 139 ff.; ders. Die lex fori internationaler Handelsschiedsgerichte (1973). 10 Vgl. dazu Basedow Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 3 ff., 16 ff.; Böckstiegel Die Bestimmung des anwendbaren Rechts in der Praxis internationaler Schiedsverfahren, FS Beitzke (1979) S. 443 ff. 11 So Sandrock Welche Kollisionsnormen hat ein internationales Schiedsgericht anzuwenden? RIW 1992, 785 ff.; Solomon Das vom Schiedsgericht in der Sache anzuwendende Recht nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, RIW 1997, 981 ff., (986 ff.). 12 Vgl. für viele Pfeiffer Die Abwahl des deutschen AGB-Rechts in Inlandsfällen bei Vereinbarung eines Schiedsverfahrens, NJW 2012, 1169 ff.

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2. Nichtanwendbarkeit der Rom I VO Schrifttum Hausmann Anwendbares Recht vor deutschen und italienischen Schiedsgerichten – Bindung an die Rom I-Verordnung oder Sonderkollisionsrecht? FS von Hoffmann (2011) S. 971 ff. (977 ff.); Mankowski Rom I-VO und Schiedsverfahren, RIW 2011, 30 ff.; Pfeiffer Die Abwahl des deutschen AGB-Rechts in Inlandsfällen bei Vereinbarung eines Schiedsverfahrens, NJW 2012, 1169 ff.

Zwar ist § 1051 Art. 3 Rom I-VO (früher Art. 27 EGBGB) nachgebildet.13 Das war wegen 12 der völkerrechtlichen Verpflichtungen, die Deutschland im Rahmen des EG Übereinkommens v. 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht14 übernommen hat, wohl unausweichlich.15 Dennoch ist die Rom I-VO im Schiedsverfahren nicht anwendbar.16 Denn wenn § 1051 eine echte Kollisionsklausel ist, kann für die Anwendung der Rom I-VO kein Raum sein.17 Insbesondere ist auch die Verbraucherschutzklausel (besser: Verbraucherprivilegierungsklausel) des Art. 6 Rom I-VO nicht anwendbar. Auf sie ist in § 1051 nicht Bezug genommen.18 Da auch Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO mit der Verdrängung der Rom I-VO durch § 1051 kei- 13 ne Anwendung findet, können auch die AGB-Regeln der §§ 305 ff. BGB – auch in Inlandsfällen – ausgeschlossen werden.19 3. Grundsatz: Parteiautonomie. Der Parteiwille entscheidet über das anwendbare Recht (§ 1051 Abs. 1). Für die Rechtswahl (ausdrücklich, konkludent) gelten die allgemeinen Grundsätze des deutschen IPR, insbesondere auch für die Rechtswahl im Verfahren. Die Vereinbarung eines bestimmten Rechts ist – vorbehaltlich abweichender Vereinbarung – eine Sachnormverweisung.20 Rück- und Weiterverweisung sind ausgeschlossen. Eine Teilrechtswahl für einen abtrennbaren Teil eines Vertrages ist auch im Schiedsverfahren zulässig.21 Die Sonderkollisionsnorm des § 1051 ZPO regelt das im Schiedsverfahren anwendbare IPR abschließend. Deshalb ist auch die Verbraucherschutzklausel des Art. 6 Rom I-VO nicht anwendbar.22 Auf sie ist in § 1051 ZPO nicht Bezug genommen.23 Die ordre public

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13 Vgl. dazu (kritisch) Solomon RIW 1997, 981 ff. 14 BGBl 1986 II, 809. 15 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 52. 16 Vgl. Hausmann Anwendbares Recht vor deutschen und italienischen Schiedsgerichten – Bindung an die Rom I-Verordnung oder Sonderkollisionsrecht? FS von Hoffmann (2011) S. 971 ff. (977 f.); Kronke Internationale Schiedsverfahren nach der Reform, RIW 1998, 257 ff. (262 f.) (für das EVÜ); a.A. Mankowski Schiedsgerichte und die Verordnungen des europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, FS von Hoffmann (2011) S. 1012 ff. (1023 ff.) 17 Vgl. Pfeiffer Die Abwahl deutschen AGB-Rechts in Inlandsfällen bei Vereinbarung eines Schiedsverfahrens, NJW 2012, 1169 ff. 18 Münch passt die ganze Diskussion nicht. Er meint, dass der deutsche Gesetzgeber übersehen habe, dass § 1051 für Handelsgeschäfte gedacht war und fordert eine teleologische Reduktion der Anwendung der Norm, vgl. MünchKomm/Münch § 1051 Rdn. 16 ff. 19 Vgl. Pfeiffer NJW 2012, 1169 ff. 20 Vgl. MünchKomm/Münch § 1051 Rdn. 21. 21 Vgl. Solomon Das vom Schiedsgericht in der Sache anzuwendende Recht nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, RIW 1997, 981 ff. (982); Zöller/Geimer § 1051 Rdn. 3. 22 Anders jedoch OLG Düsseldorf RIW 1996, 681, allerdings zum alten Recht; dazu Aden Rechtswahl und Schiedsklausel im Verbraucherschutz, RIW 1997, 723 ff. (kritisch). 23 Bestr., vgl. zur Diskussion Mankowski Rom I-VO und Schiedsverfahren; RIW 2011, 30 ff.; McGuire Grenzen der Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahrensrecht? Über das Verhältnis zwischen Rom I-VO und

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Nachprüfung im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren bietet hinreichenden Schutz. Der EuGH sieht das für das europäische Recht offenbar anders.24 Angesichts der abschließenden Regelung in § 1051 ZPO ist die Rechtswahlmöglich18 keit auch nicht auf Fälle mit Auslandsbezug und die Wahl staatlichen Rechts beschränkt.25 Deshalb können die Parteien auch die Anwendbarkeit islamischen Rechts – als eines nicht einem Staat zuzuordnenden Rechts – bestimmen.26 4. Hilfsanknüpfung: engste Verbindung des Streitgegenstandes. Haben die Parteien eine Rechtswahl nicht getroffen oder ist eine solche nicht feststellbar, so kommt das Recht zur Anwendung, das mit dem Gegenstand des Schiedsverfahrens die engste Verbindung aufweist. Der Gesetzgeber hat erfreulicherweise die unglückliche Regelung von Art. 28 Abs. 2 Modellgesetz27 nicht übernommen, wonach in diesen Fällen, das nach dem von den Schiedsrichtern „für anwendbar erachtete Kollisionsrecht“ über das anwendbare Recht bestimmt, eine Regelung, die sich auch in Art. 13 Abs. 3 der bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung der ICC-SchO fand28 und die von Schiedsgerichten gelegentlich missinterpretiert wurde. Bei der Ermittlung des Rechts der engsten Verbindung ist zwar nicht Art. 4 Rom I-VO 20 anzuwenden, es finden aber cum granu salis dieselben Grundsätze Anwendung.29 19

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5. Handelsbräuche. § 1051 Abs. 4 sieht – überflüssigerweise – die Berücksichtigung von Handelsbräuchen bei der Rechtsfindung vor. Handelsbräuche sind ein Teil der Rechtsordnung und finden deshalb im Rahmen ihres Geltungsbereichs in jedem Verfahren Anwendung. Daraus folgt, dass Handelsbräuche in Schiedsverfahren dann und insoweit zu berücksichtigen sind, als sie Teil des anwendbaren Rechts sind.30 Ist in einem Schiedsverfahren japanisches Recht anwendbar, so bestimmt sich der Inhalt und die Anwendbarkeit eines Handelsbrauchs allein nach japanischem Recht. Trotz der missverständlichen Formulierung in § 1051 Abs. 4 ZPO gehen Handelsbräuche nicht gesetztem Recht vor. Sie sind Teil einer Rechtsordnung und haben die Qualität, die diese Rechtsordnung ihnen beimisst.

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§ 1051 ZPO, SchiedsVZ 2011, 257 ff. und Schmidt-Ahrendts/Höttler Anwendbares Recht bei Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland, SchiedsVZ 2011, 267 ff. jeweils mit umfassenden Nachweisen. 24 Vgl. EuGH Rs C-168/05 – Mostaza Claro v. Centro Movil Millenium – EuGHE 2006 I-10421; dazu Liebscher CMLR 2008, 545 ff.; Wagner Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2007, 49 ff.; weiter EuGH Rs C 40/08 – Astucom v. Nogiera – EuZW 2009, 852, dazu Hilbig Absoluter Verbraucherschutz bei unzulässigen AGBSchiedsvereinbarungen? SchiedsVZ 2010, 74 ff. 25 Vgl. zu der Problematik im Hinblick auf AGB Regelungen Ostendorf Wirksame Wahl ausländischen Rechts auch bei fehlendem Auslandsbezug im Fall einer Schiedsgerichtsvereinbarung und ausländischem Schiedsort? SchiedsVZ 2010, 234 ff. 26 Vgl. zu der Problematik Adolphsen/Schmalenberg Islamisches Recht als materielles Recht in der Schiedsgerichtsbarkeit? SchiedsVZ 2007, 57 ff. 27 Vgl. dazu Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 125 ff. (zu Recht kritisch); Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988)S. 170 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990),S. 145 ff. 28 Vgl. dazu Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (1988) S. 106 ff.; Reiner ICCSchiedsgerichtsbarkeit (1989) S. 242 ff. Die ab 1.1.2012 geltende Neuregelung ist noch unbefriedigender. Nach Art. 21 Abs. 1 ICC SchO 2012 soll das Schiedsgericht mangels Parteibestimmung die Rechtsregeln anwenden, die es „für geeignet erachtet“. Das macht die Vorhersehbarkeit für die Parteien vollends zunichte. Vorbildlich ist § 23 DIS SchO; vgl. Schütze Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts – Probleme der Redaktion der Schiedsklausel, RPS BB-Beil. 9/1998, 2 ff., 3; Schütze FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff. 29 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 53. 30 Vgl. Solomon RIW 1997, 981 ff., 985.

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6. Allgemeine Rechtsgrundsätze und lex mercatoria Schrifttum Berger Lex mercatoria in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit. Der Fall „Compania Valenciana“, IPRax 1993, 281 ff.; Berger Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, FS von Hoffmann (2011) S. 914 ff.; Berger/Dubberstein/Lehmann/Petzold Anwendung Transnationalen Rechts in der internationalen Vertrags- und Schiedspraxis, ZVglRWiss 101 (2002), 12 ff.; Dasser Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria (1989) von Hoffmann „Lex mercatoria“ vor internationalen Schiedsgerichten, IPRax 1984, 106 ff.; von Hoffmann Grundsätzliches zur Anwendung der „lex mercatoria“ durch internationale Schiedsgerichte, FS Kegel II (1987) S. 215 ff.; Ipsen Private Normenordnungen als Transnationales Recht? (2009), Kollik Die lex mercatoria als anwendbares Recht in Verfahren vor Schiedsgerichten mit Sitz in Österreich, SchiedsVZ 2009, 209 ff.; Ritlewski Lex mercatoria in der schiedsgerichtlichen Praxis, SchiedsVZ 2007, 130 ff.; Spickhoff Internationales Handelsrecht vor Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten, RabelsZ 56 (1992), 116 ff.; Schroeder Die lex mercatoria arbitralis (2007); Triebel/Petzold Grenzen der lex mercatoria in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 1988, 245 ff.; Weise Lex mercatoria. Materielles Recht vor internationalen Schiedsgerichten (1990); Wichard Die Anwendung der Unidroit- Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und staatliche Gerichte, RabelsZ 60 (1996), 269 ff.

Im internationalen Schiedsverfahren wird teilweise die Anwendung der lex mercato- 22 ria,31 vom nationalen Recht losgelöster allgemeiner Grundsätze des internationalen Handels, favorisiert.32 Die Anwendung der lex mercatoria macht den Schiedsrichter in Wahrheit zum amiable compositeur.33 Es handelt sich um ein Pseudonormengefüge, dessen Inhalt auch seine Befürworter bislang nicht zu beschreiben vermocht haben. Ihre Anwendung bedarf ausdrücklicher Bestimmung durch die Parteien (§ 1051 Abs. 3). Einen Erfolg haben die Verfechter der Anwendbarkeit der lex mercatoria im 23 Schiedsverfahren in Frankreich mit der Entwicklung und Anwendung der group of companies doctrine erzielt, wonach eine Schiedsvereinbarung unter gewissen Voraussetzungen im Konzern auch auf Unternehmen erstreckt wird, die die Schiedsvereinbarung nicht unterzeichnet haben, vgl. § 1029, Rdn. 44.34 In jüngerer Zeit wird darüber hinaus die Anwendung von UNIDROIT-Grundsätzen 24 diskutiert.35 Eine unmittelbare Anwendung als materielles Recht ist nur mit Zustimmung der Parteien zulässig. Denkbar ist dagegen eine Anwendung zur Lückenausfüllung oder zur Auslegung des anwendbaren Rechts.

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31 Zu der von Schmitthoff entwickelten Theorie eines Welthandelsrechts vgl. insb. das von ihm herausgegebene Sammelwerk „The Sources of the Law of International Trade“ (1964); aus der deutschen Literatur vgl. u.a. Grundmann Lex mercatoria und Rechtsquellenlehre, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1991, S. 43 ff.; Langen Transnationales Recht (1981); Lorenz Die Lex Mercatoria: Eine internationale Rechtsquelle? FS Neumayer (1985) S. 407 ff. 32 Vgl. zur Anwendung der lex mercatoria im Schiedsverfahren – befürwortend und ablehnend – Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 361 ff. m.w.N.; Dasser Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria (1989); von Hoffmann Grundsätzliches zur Anwendung der „lex mercatoria“ durch internationale Schiedsgerichte, FS Kegel II (1987) S. 215 ff.; Weise Lex mercatoria. Materielles Recht vor internationalen Schiedsgerichten (1990). 33 Vgl. Triebel/Petzold Grenzen der lex mercatoria in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 1988, 245 ff., 247; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 587. 34 Vgl. zur Herleitung der group of companies doctrine aus der lex mercatoria vgl. Sandrock in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 93 ff., 98. 35 Vgl. dazu Berger, International Arbitral Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, The American Journal of Comparative Law 46 (1998), 129 ff.; Raeschke-Kessler Should an Arbitrator in an International Arbitration Procedure apply the UNIDROIT Principles? in: The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: A New Lex Mercatoria? ICC/Dossier of the Institute of International Business Law and Practice (1995), 167 ff.

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7. Zwingendes Recht Schrifttum Bermann Mandatory Rules of Law in International Arbitration, in: Ferrari/Kröll (Hrsg.), Conflicts of Law in International Arbitration (2011) S. 325 ff.; Buxbaum Mandatory Rules in Civil Litigation: Status of the Doctrine Post-Globalization, Am.Rev.Intl.Arb. 18 (2007), 21 ff.; von Hoffmann Internationally Mandatory Rules of Law before Arbitral Tribunals, in: Böckstiegel (Hrsg.) Acts of State and Arbitration (1997) S. 3 ff.; Horn Zwingendes Recht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2008, 209 ff.; Kessedjian Mandatory Rules in International Arbitration: What are Mandatory Rules, Am.Rev.Intl.Arb. 37 (2007), 147 ff.; Mayer Mandatory Rules of Law in International Arbitration, Arb.Int 2 1986, 274 ff.; Papeil Conflict of overriding mandatory rules in arbitration, in: Ferrari/Kröll, aaO. S. 341 ff.; Quinke Schiedsvereinbarungen und Eingriffsnormen, SchiedsVZ 2007, 246 ff.; Sachs/Niedermaier Overriding Mandatory Provisions Before Arbitral Tribunals – Some Observations, FS von Hoffmann (2011) S. 1051 ff.; Schnyder Anwendung ausländischer Eingriffsnormen durch Schiedsgerichte, RabelsZ 59 (1995), 293 ff.

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Die Parteiautonomie im Hinblick auf das anwendbare Recht findet ihre Grenze in den zwingenden Rechtnormen. Zwingendes Recht in diesem Sinne sind alle Rechtsnormen, die nicht zur Disposition der Parteien stehen, die unbedingte Anwendung heischen. Das sind jedenfalls – aber nicht ausschließlich – die zum ordre public gehörigen Rechtssätze. Dabei ist die Frage der unbedingten Anwendung zwingenden Rechts vorn der der Schiedsfähigkeit zu unterscheiden. Zwingendes Recht ist jedenfalls schiedsfähig.36 Bei der Anwendung zwingenden Rechts durch ein Schiedsgericht sind drei Fallkonstellationen zu unterscheiden.

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a) Eingriffsnormen des kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts. Zwingende Rechtsnormen des anwendbaren Rechts hat das Schiedsgericht schon deshalb anzuwenden, weil sie kraft Rechtswahl oder sonstiger kollisionsrechtlicher Bestimmung anwendbar sind.37

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b) Eingriffsnormen der lex fori. Zwingendes Recht der lex fori hat das Schiedsgericht ebenfalls zu beachten,38 da die Anwendung eines nicht am Schiedsort geltenden Rechts begrenzt ist durch die Eingriffsnormen der lex fori. Bei einer Kollision zwingenden Rechts der lex fori mit Eingriffsnormen des anwendbaren Rechts geht die lex fori vor. Das folgt aus der ratio des Art. 6 EGBGB.

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c) Unterstellte Nichtbeachtung von Eingriffsnormen durch ein Schiedsgericht. Einen Irrweg beschreitet die Rechtsprechung, wenn sie Schiedsvereinbarungen für unwirksam erklärt, wenn – nach Ansicht des Gerichts – zu erwarten ist, dass das vereinbarte Schiedsgericht zwingendes Recht nicht anwenden werde.39 Zum einen ist noch völlig

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36 Vgl. Bermann Mandatory Rules of Law in International Arbitration, in: Ferrari/Kröll, Conflicts of Law in Interrnal Arbitration (2011) S. 325 ff. (335 f.). 37 Vgl. Bermann S. 331. 38 Vgl. Bermann S. 330 f. 39 Vgl. z.B. OLG München WM 2006, 1556 =IPRax 2006, 322 mit Anm. Thume; dazu Horn Zwingendes Recht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2008, 209 ff. ((217 ff.); Quinke Schiedsvereinbarungen und Eingriffsnormen, SchiedsVZ 2007, 246 ff.; BGH NJW 1987, 1153; dazu Schütze Zur Wirksamkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen und zur Wirkungsersteckung ausländischer Schiedssprüche aus Börsentermingeschäften, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 94 ff. (95 ff.)

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offen, ob ein Schiedsgericht Eingriffsnomen nicht anwenden wird. Zum anderen aber besteht durch die notwendige Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen ein hinreichender Schutzmechanismus. d) Zwingendes deutsches Recht. Zum zwingenden deutschen Recht gehören alle 29 Normen, die dem ordre public i.S. von Art. 6 EGBGB zurechnet werden können (vgl. dazu § 1061, Rdn. 79 ff.). Hierzu gehören u.a. Korruption (Bestechung u.a.),40 Ausschluss des Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89b HGB,41 Verstoß gegen europäisches Kartellrecht;42 Zusprechung von punitive damages (vgl. Rdn. 33). IV. Anwendung des kollisionsrechtlich berufenen Rechts 1. Deutsches Recht. Deutsches Recht hat das Schiedsgericht so anzuwenden wie ein 30 staatliches Gericht. Rechtsprechung und Literatur zu einer Rechtsfrage auszuwerten und zu berücksichtigen. Das Schiedsgericht ist jedoch weniger als ein staatliches Gericht an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden. Das das deutsche Recht keine Bindung an Präjudizien kennt, sind zwar auch die Untergerichte nicht an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden. Sie werden aber von gefestigter BGH Rechtsprechung kaum abweichen, wenn sie wissen, dass ihre Entscheidung dann in der Revisionsinstanz voraussichtlich aufgehoben wird. Sie würden so den Parteien Steine statt Brot geben. Für Schiedsgerichte gilt das nicht. Sie können z.B. von der problematischen Rechtsprechung des BGH zum Aushandeln von AGB abweichen, ohne dadurch den Spruch zu gefährden. Im Schiedsverfahren fallen Benachrichtigungspflichten und der Zwang zur Vor- 31 legung an ein bestimmtes Gericht oder eine Behörde fort. So ist das Schiedsgericht nicht gehalten, das Bundeskartellamt nach § 90 GWB zu benachrichtigen und zu beteiligen. 2. Ausländisches Recht a) Grundsatz. Ausländisches Recht ist so anzuwenden, wie es in der Jurisdiktion 32 geschieht, aus der ein Rechtssatz stammt.43 Es sind alle Rechtsquellen zu berücksichtigen: Gesetz, Gewohnheit und – wenn es sich um eine Jurisdiktion handelt, die die binding force of precedence kennt – die Rechtsprechung. Darüber hinaus sind aber auch Rechtsprechung und Lehre zu berücksichtigen, soweit sie zur Auslegung dienen. Interpretationsregeln sind so anzuwenden wie sie in dem ausländischen Recht gehandhabt werden.44

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40 Vgl. Harbst Korruption und andere ordre public-Verstöße als Einwände im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2007, 22 ff. 41 Vgl. OLG München WM 2006, 1556. 42 Vgl. BGH NJW 1969, 978, dazu auch K.Schmidt Europakartellrechtliche Wirksamkeitsrisiken für Schiedssprüche in der Handelsschiedsgerichtsbarkeit, FS Kerameus (2009) S. 1197 ff. 43 Vgl. BGH RIW 1990, 581; Dölle Über die Anwendung fremden Rechts, GRUR 1957, 56 ff. (60); Neuhaus Der Grundbegriff des internationalen Privatrechts, 2. Aufl. (1976) S. 334; Jansen/Michaels Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP 116 (2003), 19 ff.; Kegel/Schurig IPR, 9. Aufl. (2004) § 15 III; Schack, IZVR, Rdn. 705; Siehr Internationales Privatrecht (2001) S. 468. 44 Vgl. dazu Vogenauer Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent (2001).

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b) Punitive damages Schrifttum Donahey Punitive Damages in International Commercial Arbitration, JIntArb 10 (1993), 67 ff.; Farnworth Punitive Damages in Arbitration ArbInt’l 7 (1991), 3 ff.; Lüke Punitive Damages in der Schiedsgerichtsbarkeit (2003); Marinuzzi Punitive Damages in Arbitration – The Debate Continues, Disp.Resol J 52 (1997), 67 ff.; Stein Punitive Damages – eine Herausforderung für die internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit? EuZW 1994, 18 ff.; Vorpeil Schiedsspruch über Punitive Damages, RIW 1991, 557 ff.; Vorpeil Punitive Damages und Schiedsrecht, RIW 1992, 405 ff.

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Probleme mag die Anwendung von dem deutschen Recht unbekannten Rechtsinstituten bereiten, so z.B. bei der Zuerkennung von Strafschadensersatz, wobei auch in den USA die Zulässigkeit von punitive damages-Verurteilungen durch Schiedsgerichte kontrovers diskutiert wird.45 Die Tendenz scheint zu einer Tolerierung von Strafschadensersatz in Schiedsverfahren zu gehen.46 Das Problem der schiedsrechtlichen Zulässigkeit der Zuerkennung von punitive damages ist zunächst kollisionsrechtlicher Natur. 34 Qualifiziert man punitive damages als materiell rechtliches Rechtsinstitut, so kommt eine Zusprechung von Strafschadensersatz bei Anwendung deutschen Rechts nicht in Betracht, da das deutsche Recht keinen Anspruch auf Strafschadensersatz kennt. Qualifiziert man prozessrechtlich – wie es offenbar in der Entscheidung Barbier v. Shearson Lehmann Hutton, Inc.47 geschieht – dann scheidet die Zusprechung von punitive damages bei deutschem Schiedsort aus denselben Gründen aus. 35 Aber auch bei Anwendung des Rechts eines US-amerikanischen Bundesstaates oder einer anderen Rechtsordnung, die punitive Verurteilungen zulassen, kann ein Schiedsgericht mit Sitz in Deutschland Strafschadensersatz nicht zusprechen. Eine derartige Verurteilung würde gegen den ordre public verstoßen. Der BGH hat in der Kalifornienentscheidung48 die Verurteilung zu Strafschadensersatz jedenfalls im Grundsatz für ordre public widrig erklärt.49 Der BGH sieht den Strafschadensersatz, soweit dieser Sühne- und Präventivcharakter hat und bei dem der einzelne anstelle des Staates als „privater Staatsanwalt“ auftritt als mit der deutschen Auffassung vom Bestrafungsmonopol des Staates unvereinbar an. Das muss in gesteigertem Maße für die Zuerkennung von Strafschadensersatz durch das Schiedsgericht als privates Gericht gelten. Überdies verstößt die Zuerkennung von punitive damages gegen ein grundlegendes Prinzip des deutschen Rechts, wonach der Geschädigte vollen Ausgleich für den erlittenen Schaden erhalten (§ 249 BGB), nicht aber ein Geschäft aus dem Schadensfall machen kann.50

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45 Vgl. für Nachweise Schütze DIS-MAT XII (2005) S. 85 ff., Fn. 25. 46 Vgl. für Nachweise Lüke Punitive Damages in der Schiedsgerichtsbarkeit (2003) S. 81 ff. 47 752 F. Supp. 151, 1990 WL 192 735 (S.D. N. Y.), berichtet auch von Vorpeil Schiedsspruch über punitive damages, RIW1991, 597 ff. 48 Vgl. BGHZ 118, 312 = RIW 1993, 132; dazu Schütze Urteilsanmerkung, RIW 1993, 139 ff. 49 Die ratio decidendi findet sich im letzten Leitsatz der Entscheidung: „Ein US-amerikanisches Urteil auf Strafschadensersatz (punitive damages) von nicht unerheblicher Höhe, der neben der Zuerkennung von Ersatz für materielle und immaterielle Schäden pauschal zugesprochen wird, kann insoweit in Deutschland regelmäßig nicht für vollstreckbar erklärt werden.“ 50 A. A. wohl Lüke der punitive Verurteilungen durch Schiedsgerichte für anerkennungsfähig – also nicht ordre public widrig – hält und Ausnahmen allenfalls für die Höhe der punitive damages unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zulassen will. Wenn er den ordre public-Verstoß für die Anerkennung verneint, dann auch für die Verurteilung selbst.

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3. Europäisches Recht. Europäisches Recht ist wie inländisches Recht zu behan- 36 deln.51 Bei der Auffindung einer anwendbaren Rechtsnorm kommt § 293 nicht zur Anwendung, da EU-Recht nicht aufgrund kollisionsrechtlicher Verweisung, sondern unmittelbar in Deutschland gilt. Schiedsgerichte haben Europäisches Recht anzuwenden, und zwar unabhängig davon, ob es seiner Entscheidung die lex causae eines EU-Mitgliedstaates oder aber Billigkeitserwägungen zugrunde legt. V. Der amiable compositeur Schrifttum Affolter Schiedsgerichtsbarkeit und Billigkeitsklausel, schweizJZ 1953, 201 ff.; Bühr Der internationale Billigkeitsschiedspruch in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz (1993); Funck-Brentano Die „Amiable Composition“, in: Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in Frankreich (1983,) S. 89 ff.; Landolt Rechtsanwendung oder Billigkeitsentscheid durch den Schiedsrichter in der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (1995); Loquin L’amiable composition en droit comparé et international (1980); Riedberg Der amiable compositeur im internationalen privaten Schiedsgerichtsverfahren (1962); RubinoSammartano „Amiable Compositeur and Ex Aequo et Bono“, JIntArb 1992, 5 ff.; Sandrock „Ex aequo et bono“ und „amiable composition“ – Vereinbarungen: ihre Qualifikation, Anknüpfung und Wirkungen, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 120 ff.; Schulze Billigkeitsentscheidungen im internationalen Schiedsrecht auf der Grundlage von § 1051 Abs. 3 ZPO, FS Kaissis (2012) S. 875 ff.

Die Parteien können das Schiedsgericht von der Anwendung materiellen Rechts be- 37 freien und eine Entscheidung nach Billigkeit – ex aequo et bono – bestimmen. Die Entscheidung durch einen nicht an das Gesetz – oder eine andere Rechtsquelle52 – gebundenen Schiedsrichter – den amiable compositeur – ist dem deutschen Recht an sich fremd. 53 Die Zulässigkeit folgt aber aus dem das Schiedsverfahren beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit.54 Sie ergibt sich indirekt auch aus § 1051 Abs. 3. Grenze für die Zulässigkeit sind die guten Sitten und die öffentliche Ordnung.55 Die Bestellung eines amiable compositeur ist gefährlich. Sein Spruch ist regelmäßig 38 nicht vorhersehbar. Da die Parteien im Regelfall eine Entscheidung nach Recht und Gesetz –nicht nach Billigkeit – wünschen, genügt eine stillschweigende oder konkludente Ermächtigung des Schiedsgerichts zur Billigkeitsentscheidung nicht. Die Ermächtigung muss ausdrücklich erfolgen. Schriftlichkeit ist nicht erforderlich. Es ist aber davon auszugehen, dass die mangelnde Schriftlichkeit ein Indiz für den mangelnden Ermächtigungswillen der Parteien ist. Die Ermächtigung sollte zu Beweiszwecken im Verlauf des Schiedsverfahrens in einem Protokoll festgehalten werden. Die Ermächtigung kann nur bis zur Entscheidung des Schiedsgerichts erteilt werden. 39 Abzustellen ist auf die Mitteilung des Schiedsspruchs an die Parteien. Sieht eine Schiedsordnung eine formelle Beendigung des Verfahrens vor, so ist dieser Zeitpunkt entscheidend, da danach keine Anträge mehr gestellt werden können.56 Der Wunsch der

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51 Vgl. Schütze EG-Recht im deutschen Zivilprozess, EWS 1990, S. 49 ff.; ders. Feststellung und Revisibilität europäischen Rechts im deutschen Zivilprozess, GS Baur (1992) S. 93 ff. 52 Eine Bindung besteht nicht einmal an eine lex mercatoria, vgl. Schulze Billigkeitsentscheidungen im internationalen Schiedsrecht auf der Grundlage von § 1051 Abs. 3 ZPO, FS Kaissis (2012) S. 875 ff. 53 Vgl. Riedberg Der amiable compositeur im internationalen privaten Schiedsgerichtsverfahren (1962) S. 50 ff. 54 Vgl. Kessler Die Bindung des Schiedsgerichts an das materielle Recht (1984); Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 587. 55 Vgl. Schulze FS Kaissis (2012) S. 875 ff.; Schwab/Walter Kap. 19, Rdn. 14. 56 Vgl. z.B. § 31 DIS-SchO.

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Parteien gegenüber dem Schiedsgericht, einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten, genügt für die Ermächtigung nicht.57 Entscheidet das Schiedsspruch nach Billigkeit, ohne dazu ermächtigt zu sein, so ist 40 der Spruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d aufhebbar.58 Das OLG München59 hat einen Schiedsspruch, durch den eine Vertragsanpassung erfolgte und bei dem jegliche rechtliche Ausführungen zu den Ansprüchen der Parteien fehlte, als Billigkeitsschiedsspruch gewertet und aufgehoben. Ist das Schiedsgericht nach Abs. 3 von den Parteien gehörig ermächtigt, so muss es 41 die allgemeinen Grundsätze der Billigkeit anwenden, die jedoch nicht allgemein gültig definiert sind. Die Unbestimmtheit des Entscheidungsmaßstabs und die eingeschränkte Vorhersehbarkeit des Ergebnisses haben die ICC veranlasst, nach Regeln zu suchen, ohne bisher zu einem Resultat gekommen zu sein.60 Grob lässt sich die Billigkeit mit Schulze61dahin umschreiben, „dass Billigkeitsentscheidungen auf sachlichen Wertungen und Prinzipien beruhen, die alle kennen, und die allen einleuchten“. Verletzt das Schiedsgericht diese Grundsätze, so ist der Spruch dennoch nicht aufhebbar, soweit er nicht gegen den ordre public verstößt. Alles andere würde einer révision au fond Tür und Tor öffnen. VI. Der „Beweis“ des anwendbaren Rechts 1. Beweisnotwendigkeit a) Inländisches Recht/ausländisches Recht. Schlosser62 vertritt die Ansicht, das Schiedsverfahren kenne keine Unterscheidung von „eigenem“ und „fremdem“ Recht. Nun mag es zwar wegen der Besonderheiten des internationalen Schiedsverfahrens – insbesondere weil die Schiedsrichter, anders als die Richter der staatlichen Gerichte, aus unterschiedlichen Jurisdiktionen kommen können – zu einer vom deutschen Zivilprozess abweichenden Handhabung des Nachweises des anwendbaren Rechtes kommen. Das schließt aber nicht aus, dass das Schiedsverfahren irgendwo wurzeln muss. Die Lehre von der Nichtexistenz ausländischen Rechts im Schiedsverfahren geht da43 von aus, dass das Schiedsverfahren keine lex fori kenne. Dieser Prämisse war schon nach altem Recht unrichtig. Sie ist jedenfalls nach der Reform des 10. Buchs unhaltbar. Die lex fori wird nach dem nunmehr geltenden Territorialitätsgrundsatz durch den Schiedsort bestimmt. Ausländisches Recht ist damit das Recht, das nicht mit dem Recht am Schiedsort übereinstimmt,63 inländisches Recht das am Schiedsort geltende, soweit die Parteien nicht im Rahmen der ihnen durch § 1051 verliehenen Autonomie ein anderes Recht bestimmen. Staatsverträge verführen dazu anzunehmen, das Schiedsverfahren könne sich „aus 44 der nationalen Umklammerung“64 befreien und bedürfe keiner lex fori. Staatsverträge regeln aber nur Teilgebiete, für die man annehmen kann, dass diese dann dem nationalen Recht zugunsten einer Internationalisierung entzogen sind. Dadurch verliert die lex fori aber nicht ihre Bedeutung. 42

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57 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2005, 308; Schulze FS Kaissis (2012) S. 875 ff. 58 Vgl. Schwab/Walter Kap. 19, Rdn. 15. 59 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2005, 308. 60 Vgl. dazu im Einzelnen Schulze FS Kaissis (2012) S. 875 ff. (883 ff.). 61 Vgl. Schulze FS Kaissis (2012) S. 875 ff. (877). 62 Vgl. Schlosser Rdn. 747. 63 Vgl. Schütze FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff. 64 Vgl. dazu Gentinetta Befreiung der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit von der „nationalen Umklammerung“, AWD 1969, 46 ff., der eine solche „Befreiung allerdings für das von ihm untersuchte Europäische Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961, verneint.

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b) Beschränkte Übertragbarkeit der Grundsätze des § 293. Die Regelung des § 293 geht davon aus, dass das Gericht mit Richtern besetzt ist, die ausnahmslos das inländische Recht kennen, jedenfalls kennen müssen. Bei Schiedsgerichten ist diese Prämisse nicht gegeben. Die Schiedsrichter können – wenn sie überhaupt Juristen sind – aus unterschiedlichen Jurisdiktionen stammen. Die Regelung des § 293 kann deshalb nicht tale quale für das Schiedsverfahren übernommen werden.65 Für einzelnen Schiedsrichter bei internationaler Besetzung eines Schiedsgerichts mag das am Schiedsort geltende Recht fremdes Recht sein. So kann es vorkommen, dass einzelne Schiedsrichter dieses Recht nicht kennen. Das kann insbesondere dann zu Problemen führen, wenn ein Schiedsrichter das anwendbare Recht als „sein“ Recht kennt, die anderen aber aus anderen Jurisdiktionen stammen. Die Stockholmer Schiedsgerichtspraxis bei Schiedsfällen zwischen den früheren sowjetischen Außenhandelsorganisationen und westlichen Parteien ist ein beredtes Beispiel für diese Problematik.66 Bei unterschiedlicher Kenntnis des anwendbaren Rechts kann es zu einer unerwünschten Schieflage bei Beratung und Abstimmung kommen, die im Extremfall die Neutralität zu gefährden imstande ist. Die Probleme, die sich aus der unterschiedlichen Kenntnis des anwendbaren Rechts bei internationaler Besetzung des Schiedsgerichts ergeben, lassen sich nur im Sinne einer effizienten Schiedsgerichtsbarkeit lösen, wenn man allen Schiedsrichtern die Möglichkeit gibt, sich in dem ihnen fremden Recht kundig zu machen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um inländisches oder ausländisches Recht handelt. Der Schiedsrichter, der sich zu einem Spruch nicht imstande sieht, weil er das anwendbare Recht nicht kennt, kann verlangen, dass der Inhalt des anwendbaren Rechts mit den umfassenden Möglichkeiten des § 293 – insbesondere also durch Rechtsgutachten – ermittelt und festgestellt wird. Nur so kann eine Gleichwertigkeit der Rechtsprechung durch die staatlichen Gerichte und die der Schiedsgerichte herbeigeführt werden. Dabei ist nicht zu verkennen, dass die Feststellung des Inhalts des anwendbaren Rechts durch Rechtsgutachten, Rechtsauskünfte oder andere „Beweismittel“ das Verfahren verlängern und verteuern mag und u.U. die Entscheidungsfindung teilweise auf den Sachverständigen verlagert.67 Aber die Parteien wollen einen „richtigen“, keinen nur „billigen“ Spruch. Der aber ist bei internationaler Besetzung des Schiedsgerichts nur möglich, wenn alle Schiedsrichter das anwendbare Recht kennen.

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2. Beweiserhebung. Für die Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts im 49 Schiedsverfahren gelten dieselben Regeln wie im Prozess vor den staatlichen Gerichten. Die zu § 293 ZPO von Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Grundsätze68 finden Anwendung. Das Schiedsgericht kann sich im Rahmen seines Ermessens aller Erkenntnisquellen bedienen, die es für erforderlich und nützlich hält, um den Inhalt einer ausländischen Rechtsnorm zu ermitteln.

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65 Vgl. Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff. (888). 66 Vgl. dazu Schütze FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff.; ders. Qui elegit arbitrum tertium elegit processum – Der Einflluss der Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts auf Entscheidung und Rechtsfindung, FS Grossfeld (1999) S. 1067 ff. 67 Auf diese Gefahren weist Müller Länderbericht Deutschland, in: Müller u.a. (Hrsg.) Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht (1968) S. 70 ff. hin. 68 Vgl. neben den Kommentaren zu § 293 ZPO Müller in: Müller u.a. (Hrsg.) Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht (1968) S. 66 ff.; Schack, IZVR, Rdn. 697 ff. m.w.N.; Schütze DIZPR, Rdn. 251 ff.

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§ 1051

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a) Mithilfe der Parteien. Die Partei, die sich auf einen Rechtssatz beruft, wird sich in der Regel über seinen Inhalt informiert haben. Sie hat ein Interesse daran, dass diese Norm ausländischen Rechts in einer – nach ihrem Verständnis und ihrer Auslegung – richtigen Art angewendet wird. Die Parteien können bei der Ermittlung des Inhalts eines Rechtssatzes des anwendbaren Rechts mitwirken. Sie können Belege über den Inhalt der von ihnen behaupteten ausländischen Rechtsnorm durch Privatgutachten,69 Gesetzestexte, Entscheidungsabschriften pp. vorlegen. Das Schiedsgericht kann diese Mithilfe fordern,70 ohne dass dadurch eine (prozessuale) Beweisführungslast entstünde. Für die Entscheidungsfindung sind diese Nachweise allerdings von allen Erkenntnismöglichkeiten am ungeeignetsten. Sie sind von der Subjektivität und den Interessen der interessierten Partei belastet. Was kann man von einer Partei an Nachweisen erwarten, die sich auf einen ausländischen Rechtssatz stützt, dessen Auslegung in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten ist? Sie wird kaum in objektiver Weise den Streitstand darstellen, vielmehr lediglich die Belegstellen für die ihr günstige Interpretation vorlegen.

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b) Rechtsauskünfte. Das Schiedsgericht kann Rechtsauskünfte einholen. Ihm stehen aber nicht die Möglichkeiten zur Beschaffung von Rechtsauskünften nach dem Europäischen Übereinkommen betreffen Auskünfte über ausländisches Recht v. 7.6.1968 (vgl. dazu § 293, Rdn. 23 ff.) offen, da hier ein anhängiges Gerichtsverfahren vorausgesetzt wird. Problematisch mag sein, ob das Schiedsgericht nach § 1050 verfahren und das staatliche Gericht um Unterstützung durch Stellung eines Rechtsauskunftsersuchens bitten kann. Denn das anhängige Verfahren bleibt ein Schiedsverfahren. Immer ist es aber möglich, ohne gesetzliche Grundlage Rechtsauskünfte einzuholen, die von common law Ländern regelmäßig erteilt werden.

c) Sachverständige. Die in der Praxis der Gerichte gängigste Methode zur Ermittlung des Inhalts ausländischen oder dem internationalen Schiedsgericht unbekannten Rechts ist die Einholung von Sachverständigengutachten.71 Regelmäßig reichen die Parteien Parteigutachten ein, die mit dem Problem behaftet sind, dass eine Partei – bei Streit- und Interpretationsfragen – nur ein ihr günstigen Gutachten vorlegen wird. So findet sich das Schiedsgericht nicht selten in der Situation zu derselben Rechtsfrage unterschiedliche Gutachten renommierter Sachverständiger zu erhalten, die alle nicht falsch, nur aus unterschiedlicher Sicht des Problems erstattet sind. Besser ist, dass das Schiedsgericht direkt ein Gutachten einholt. In Betracht kommen 53 in erster Linie wissenschaftliche Institute, z.B. die Universitätsinstitute in Freiburg/Brsg., Göttingen, Heidelberg, Köln, München und die Max Planck Institute, insbesondere das für ausländischen und internationales Privatrecht in Hamburg.72 Aber auch ausländische Institute und ausgewiesene Fachleute – z.B. Universitätsprofessoren – können als Gutachter bestellt werden.73 52

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69 Vgl. dazu OLG Frankfurt/Main MDR 1983, 410. 70 Vgl. Schütze DIZPR, Rdn. 258 zur entsprechenden Situation im Prozess vor den staatlichen Gerichten. 71 Vgl. dazu Fuchs Die Ermittlung ausländischen Rechts durch Sachverständige, RIW 1995, 807 ff.; Jayme Die Expertise über fremdes Recht, in: Nicklisch (Hrsg.) Der Experte im Verfahren (2005) S. 109 ff. (111 ff.) 72 Vgl. Jayme Die Expertise über fremdes Recht, S. 111; Krüger Zur Ermittlung ausländisches Rechts in Deutschland: Ein Bericht aus der Praxis, FS Nomer (2003)‚ S. 357 ff. (375 ff.) 73 Vgl. dazu die Zusammenstellung von Hetger Sachverständige für ausländisches und internationales Privatrecht, DNotZ 1994, 88 ff., bei der die Sachkenntnis der dort aufgeführten Gutachter allerdings weitgehend auf Selbsteinschätzung beruht. Kritisch dazu auch Schack IZVR, Rdn. 710.

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Gutachten haben den Vorteil gegenüber bloßen Rechtsauskünften, fallbezogen zu 54 sein, bergen aber die Gefahr in sich, die richterliche Tätigkeit auf den Sachverständigen zu verlagern.74 Das ist aber das kleinere Übel gegenüber der Gefahr einer falschen Entscheidung wegen unzulänglicher Ermittlung des anwendbaren ausländischen Rechts. d) Privatgutachten eines Schiedsrichters. Zuweilen ergeben sich Konstellationen, 55 in denen ein Schiedsrichter die Rechtslage für nicht ausreichend geklärt erachtet, das Schiedsgericht durch Mehrheitsbeschluss die Einholung eines Sachverständigengutachtens aber ablehnt, weil ein Schiedsrichter der Jurisdiktion entstammt, deren Rechtssatz anzuwenden ist. In diesem Fall kann der überstimmte Schiedsrichter ein privates Rechtsgutachten – auf eigene Kosten – einholen.75 Er kann nicht darauf verwiesen werden. dass ein oder zwei Mitschiedsrichter den Inhalt des anwendbaren Rechtssatzes kennen. Er muss letztlich den Schiedsspruch mittragen. Es ist nicht sein Recht, sondern auch seine Pflicht, sich die notwendigen Rechtskenntnisse für die Entscheidungsfindung zu verschaffen. Dabei ist es dann unerheblich, ob er sich Bücher zum ausländischen Recht kauft, Gesetzestexte beschafft, im Internet nach Entscheidungen sucht oder eben sich durch ein Gutachten kundig macht. Er muss nur die Gutachtenfrage so definieren, dass die Vertraulichkeit gewahrt wird. 3. Beweisbeschluss. Obwohl das anwendbare Recht – ob inländisch oder auslän- 56 disch – als Recht und nicht als Tatsache von Amts wegen festgestellt und angewendet wird, also keines Beweises im eigentlichen Sinne bedarf, erfolgt die Anordnung der Einholung eines Sachverständigengutachtens oder eines anderen Beweismittels durch einen Beweisbeschluss. Dieser kann durch eine Prozessverfügung (procedural order) ersetzt werden. Den Parteien ist zu den beabsichtigten Beweismitteln rechtliches Gehör zu gewähren. Das ist besonders wichtig für die Person von Gutachtern, damit die Parteien schon im frühen Stadium des Prozesses Ablehnungsgründe geltend machen können. 4. Kosten und Vorschuss. Die Kosten für die Beweiserhebung des Inhalts des an- 57 wendbaren Rechts sind Kosten des Schiedsverfahrens. Sie sind von den Parteien an das Schiedsgericht als Auslagen zu erstatten, für sie sind Vorschüsse zu leisten. Die Situation unterscheidet sich insofern von der im staatlichen Gerichtsverfahren. Während der staatliche Richter jedenfalls das Recht der lex fori kennen muss, sind die Schiedsrichter hierzu nicht verpflichtet. Die Konzeption des Schiedsverfahrens, die es erlaubt, dass die Parteien Schiedsrichter bestellen, die das anwendbare Recht nicht kennen – u.U. keine juristischen Qualifikationen haben, bürdet den Parteien die prozessuale Last auf, die Kosten für die Kundigmachung der Schiedsrichter aufzukommen, auch wenn Recht nicht des Beweises im eigentlichen Sinne bedarf. Sie können diese Kosten vermeiden, wenn sie in der Schiedsvereinbarung die Kenntnis des anwendbaren Rechts zum Qualifikationsmerkmal der Schiedsrichter machen.76

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74 Vgl. dazu Müller Länderbericht Deutschland, in: Müller u.a. (Hrsg.) Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht (1968) S. 70 ff. 75 Vgl. Schütze Die Besetzung eines internationalen Schiedsgerichts und das anwendbare Recht, FS Kaissis (2012) S. 887 ff. (894 f.) 76 Vgl. für Vorschläge Schütze RPS BB-Beil. 9/98, 2 ff.; ders. in Schütze/Weipert, Münchener Vertragshandbuch, Bd. 4, 7. Aufl. (2012), S. 89 ff.

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5. Beweiswürdigung 58

a) Freibeweis. § 286 gilt jedenfalls entsprechend. Der Inhalt des anzuwendenden Rechts muss zur Überzeugung des Schiedsgerichts feststehen. Jedoch umfasst die freie Beweiswürdigung nicht die freie Auslegung eines Rechtssatzes. Für die Interpretation einer Rechtsnorm ist die Rechtspraxis der Jurisdiktion des anwendbaren Rechts maßgebend. Das Schiedsgericht muss so entscheiden wie es ein Richter täte, für den diese Rechtsnorm zum heimischen Recht gehört.77 Fehlt eine Rechtspraxis, so ist das Schiedsgericht gehalten, einen Rechtssatz nach den Interpretationsmethoden auszulegen und anzuwenden, die das anwendbare Recht vorschreibt.78 Das Schiedsgericht muss deshalb bei Rechtssätzen des common law im Rahmen der Verbindlichkeit von Präjudizien das stare decisis Prinzip anwenden, muss auf der anderen Seite Auslegungsberücksichtigungsverbote respektieren, so die Untersagung bestimmte Quellen heranzuziehen.79

b) Rechtliches Gehör. Den Parteien ist rechtliches Gehör in doppelter Weise zu gewähren: Auswahl der Beweismittel (vgl. Rdn. 49) und Beweisergebnis. Die Frist zur Stellungnahme muss dabei so bemessen werden, dass es den Parteien möglich ist ein Parteigutachten einzuholen. 60 Für den deutschen Zivilprozess ist anerkannt, dass bei Einholung eines Sachverständigengutachtens bei Wahl des Weges über §§ 402 ff. der Sachverständige auf Antrag einer Partei in die Sitzung zur Erläuterung seines Gutachtens und zur Beantwortung von Fragen zu laden ist.80 Nichts anderes gilt für das Schiedsverfahren. 59

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6. „Beweisfälligkeit“ und Ersatzrecht. Zuweilen ist der Inhalt des zur Anwendung berufenen Rechts nicht festzustellen. In diesen Fällen darf die Schiedsklage nicht etwa abgewiesen werden. Es ist ein Ersatzrecht anzuwenden. Im internationalen Zivilprozess wird hier ein bunter Strauß von Lösungsmöglichkeiten angeboten:81

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a) Hilfsanknüpfung. Teilweise wird die Anwendung von Ersatzkollisionsnormen als Ersatzrecht favorisiert.82 Müller argumentiert, dass es keinen Unterschied machen könne, ob die Erbfolge deshalb nicht nach dem durch Art. 25 EGBGB bestimmten

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77 Das ist für § 293 anerkannt, vgl. BGH RIW 1990, 581; Dölle Über die Anwendung fremden Rechts, GRUR 1957, 56 ff. (60); Neuhaus Der Grundbegriff des internationalen Privatrechts, 2. Aufl. (1976) S. 334; Jansen/Michaels Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP 116 (2003), 19 ff.; Kegel/ Schurig Internationales Privatrecht, 9. Aufl. (2004), § 15 III; Schack IZVR Rdn. 705; Siehr Internationales Privatrecht (2001) S. 468. 78 Zu den unterschiedlichen Auslegungsregeln vgl. beispielsweise Vogenauer Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent (2001). 79 Vgl. Brauksiepe Die Anwendung ausländischen Rechts im deutschen Zivilprozess, Diss. Bonn 1965, S. 91; Kegel/Schurig § 15 III; Jansen/Michaels Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP 116 (2003), 3 ff. (27 f.), differenzierend, jeweils zu § 293 ZPO. 80 Vgl. BGH RIW 1994, 878; NJW 1975, 2142; Nagel/Gottwald IZPR, § 11, Rdn. 35. 81 Vgl. u.a. zur Diskussion Kreuzer Einheitsrecht als Ersatzrecht – Zur Frage der Nichtermittelbarkeit fremden Rechts, NJW 1983, 1943 ff.; Müller Zur Nichtfeststellbarkeit des kollisionsrechtlich berufenen ausländischen Rechts, NJW 1981, 481 ff.; Wengler Der deutsche Richter vor unaufklärbarem und unbestimmten ausländischen Recht, JR 1983, 221 ff.; zur gleichen Diskussion im spanischen Recht vgl. Calvo Caravaca/Carrascosa González The Proof of Foreign Law in the new Spanish Civil Procedure Code 1/2000, IPRax 2005, 170 ff. (173 f.). 82 Vgl. dazu Kreuzer Einheitsrecht als Ersatzrecht – Zur Frage der Nichtfeststellbarkeit fremden Rechts, NJW 1983, 1943 ff.; Müller Zur Nichtfeststellbarkeit des kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts, NJW 1981, 481 ff.

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Recht beurteilt werden kann, weil der Erblasser staatenlos ist oder die Beurteilung nach seinem Heimatrecht unmöglich ist, weil dessen Inhalt nicht feststellbar ist.83 Die Hilfsanknüpfung ist sicherlich die schonendste Lösungsmöglichkeit, sie führt aber nicht in allen Fällen zum Ziel. Auch Vertreter dieser Lehre müssen letztlich bei ihrem Scheitern ein Ersatzrecht anwenden, das durch keine analoge Anwendung kollisionsrechtlicher Normen bestimmt wird, selbst wenn man mit Müller noch eine Ersatzanknüpfung „unter Berücksichtigung des deutschen international-privatrechtlichen Anknüpfungssystems“ dazwischenschaltet. b) Lex fori als Ersatzrecht. Die Anwendung der lex fori als Ersatzrecht wird von der 63 Rechtsprechung84 und der älteren Literatur85 zum internationalen Zivilverfahren favorisiert. Dabei wird unterstellt, dass bei Nichtfeststellbarkeit eines kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen ausländischen Rechtssatzes dieser inhaltlich mit dem an der lex fori geltenden Recht übereinstimmt. Diese Lösung kann für das Schiedsverfahren nicht übernommen werden. Auch das Schiedsverfahren kennt zwar eine lex fori (vgl. Rdn. 43 f.). Die Beweisnotwendigkeit besteht aber auch für das am Schiedsort geltende Recht. Deshalb bringt der Rekurs auf die lex fori nichts. c) Verwandtes Recht als Ersatzrecht. Sachgerechter als die Anwendung der lex 64 fori ist die Zugrundelegung des verwandten Rechts, 86 insbesondere bei rezipierten Rechtsordnungen. Hier führt die Anwendung des Mutterrechts zu praktikableren Ergebnissen als die lex fori. Das gilt vor allem für Rechtsordnungen, bei denen die Anbindung an das Mutterrecht auch nach der Erlangung der Unabhängigkeit nicht unterbrochen worden ist. So sah sect. 5 Civil Law Act in Singapur bis 1993 eine permanente Rezeption des englischen Rechts auf gewissen Gebieten des Handels- und Wirtschaftsrechts bis 1993 vor.87 Auch danach werden singapurische Entscheidungen noch weitgehend auf englische Präzedenzfälle gestützt.88 Es ist deshalb sachgerechter bei (wenig wahrscheinlicher) Nichtfeststellbarkeit eines singapurischen Rechtssatzes auf englisches als auf deutsches Recht zurückzugreifen. Der BGH hat in der Syrienentscheidung89 wegen der Nichtfeststellbarkeit syrischer 65 Rechtspraxis zur Gegenseitigkeitsfrage ägyptisches und französisches Recht angewandt und hat ausgeführt: „Da Syrien zumindest im Hinblick auf sein Verfahrensrecht dem französischen Rechtskreis zuzurechnen ist, bestehen keine Bedenken, das gleiche für die syrische Rechtspraxis anzunehmen“. Die Rechtsvergleichung ist hier wichtiges Hilfsmittel.90 Vorsicht ist jedoch geboten. Das „verwandte“ Recht ist nur mit Zurückhaltung an- 66 zuwenden.91 Nur bei rezipierten Rechtsordnungen oder solchen, die zur gleichen Rechts-

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83 NJW 1981, 481 ff. (485). 84 Vgl. z.B. BGHZ 69, 387; BGH StAZ 1978, 124; BGH NJW 1992, 1215; BGH RIW 1982, 199; BGH NJW-RR 1986, 484; OLG Stuttgart StAZ 1984, 423; OLG Frankfurt/Main FamRZ 2000, 37; KG FamRZ 2002, 840. 85 So von Riezler IZPR, S. 497 m.w.N. 86 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2600; Heldrich Heimwärtsstreben auf neuen Wegen. Zur Anwendung der lex fori bei Schwierigkeiten bei der Ermittlung ausländischen Rechts, FS Ferid (1978) S. 209 ff. (216); Kegel/Schurig IPR, § 15 III; Linke/Hau IZPR, Rdn. 333; Nagel/Gottwald IZPR, § 11, Rdn. 49; Schack IZVR., Rdn. 722; Schütze DIZPR, Rdn. 266. 87 Vgl. dazu Schütze Handels-, und Wirtschaftsrecht von Singapur und Malaysia (1987) S. 20 ff. 88 Vgl. eingehend Woon The Applicability of English Law in Singapore, in: Tan (Hrsg.) The Singapore Legal System, 2. Aufl. (1999) (Reprint 2003) S. 230 ff. (238 ff.). 89 Vgl. BGHZ 49, 50 = AWD 1968, 266 mit Anm. Schütze. 90 Vgl. dazu auch Schütze Internationales Zivilprozessrecht und Rechtsvergleichung, Recht in Ost und West, FS Waseda (1988) S. 323 ff. 91 Vgl. Schütze DIZPR, Rdn. 266.

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familie gehören, vermag die Lösung zu angemessenen Ergebnissen zu führen. In den meisten Fällen der Nichtfeststellbarkeit eines ausländischen Rechtssatzes wird es sich aber um ein Recht handeln, bei dem keine derartige Verwandtschaft zu einer bekannten Rechtsordnung festzustellen ist, wie etwa beim afghanischen Recht.92 Denn sonst kommt es regelmäßig nicht zu einem non liquet. 67

d) Allgemeine Rechtsgrundsätze als Ersatzrecht. Im Schrifttum wird als Ersatzrecht teilweise die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze vorgeschlagen.93 Die Vertreter dieser Ansicht finden das Ersatzrecht auf rechtsvergleichender Grundlage, wobei sie wie die Verfechter der Anwendbarkeit des „verwandten“ Rechts die Rechtsfamilie berücksichtigen müssen, zu der das unbekannte Recht gehört. In der Praxis sind deshalb keine großen Unterschiede vorhanden. Berger will allgemeine Rechtsgrundsätze auch bei Anwendbarkeit eines nationalen Rechts zum Zwecke der Interpretation des autonomen Rechts und zur Lückenfüllung anwenden.94 Allgemeine Rechtsgrundsätze mögen vorhanden sein, wie das Prinzip „pacta sunt servanda“. Aber auch hier ist Vorsicht geboten, da gerade die Rechtsfolgen des Grundsatzes unterschiedlich sein mögen.95

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e) Einheitsrecht als Ersatzrecht. Kreuzer96 favorisiert für den Fall des Scheiterns einer Hilfsanknüpfung die Anwendung internationalen Einheitsrechts. Hierunter begreift er „alle Sachnormen für nationale und transnationale Sachverhalte des Privatrechts (Schuldrechts), deren Geltung auf internationalem Konsens, d.h. insbesondere auf multilateralen Konventionen und supranationalen Rechtssetzungsakten beruht“. Dabei stellt er klar, dass er weder regional faktisch übereinstimmendes Recht noch die lex mercatoria als Ersatzrecht sieht.

f) Ersatzrecht bei ordre public Widrigkeit des ausländischen Rechts. Verstößt der kollisionsrechtlich zur Anwendung berufene ausländische Rechtssatz gegen den deutsche ordre public, so darf er im deutschen Schiedsverfahren nicht angewendet werden (Art. 6 EGBGB).97 Es ist – ebenso wie bei der Nichtfeststellbarkeit des Inhalts eines Rechtssatzes – ein Ersatzrecht anzuwenden.98 Es liegt nahe, die durch das Verbot des Art. 6 EGBGB zur Anwendung des ausländi70 schen Rechtssatzes entstehende Lücke durch die lex fori auszufüllen. Das ist in der Tat die Praxis romanischer Rechtsordnungen.99 Diese Betrachtungsweise ist jedoch zu undifferenziert. Man wird unterscheiden müssen, ob es sich um einen Wegfall von „Alterna-

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92 Vgl. dazu KG FamRZ 2002, 166. 93 Vgl. Broggini Die Maxime „iura novit curia“ und das ausländische Recht, AcP 155 (1956), 469 ff.; Kötz Allgemeine Rechtsgrundsätze als Ersatzrecht, RabelsZ 34 (1970), 663 ff.; Neuhaus Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 2. Aufl. (1976) S. 391 f. 94 Vgl. Berger (Klaus Peter) Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, FS von Hoffmann (2011) S. 914 ff. 95 Vgl. Kegel/Schurig IPR, § 15 V. 96 Vgl. Kreuzer Einheitsrecht als Ersatzrecht. Zur Frage der Nichtermittelbarkeit fremden Rechts, NJW 1983, 1943 ff. 97 Vgl. dazu Lorenz Renvoi und ausländischer ordre public, FS Geimer (2002) S. 555 ff.; Schwung Die Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel im IPR, Diss. Mainz 1983. 98 Vgl. dazu eingehend Schwung Das Ersatzrecht bei einem Verstoss des ausländischen Rechts gegen den ordre public, RabelsZ 49 (1985), 407 ff. 99 Vgl. für Nachweise Schwung Die Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel im IPR, S. 139.

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tivnormen“ oder „Nichtalternativnomen“ handelt.100 Im ersteren Fall ist die Anwendung der lex fori – also deutsches Recht – geboten, im zweiten Fall, in dem Rechtsfolge der ausgeschalteten ausländischen Vorschrift nicht „ja“ oder „nein“ lautet, ist primär der kollisionsrechtlichen Verweisen – soweit möglich – Rechnung zu tragen. VII. Die Vorlage an den EuGH Schrifttum Cohn Zur Vorlagepflicht von Schiedsgerichten an den Europäischen Gerichtshof, AWD 1966, 431 ff.; Handoll „Nordsee“ Deutsche Hochseefischerei GmbH v. Reederei Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG, Power of Arbitrator to Make Article References, EIPR 1982, 260 ff.; Hepting Art. 177 EWGV und die private Schiedsgerichtsbarkeit, EuR 1982, 315 ff.; Hepting Die Vorlagebefugnis privater Schiedsgerichte nach Art. 177 EWGV, IPRax 1983, 101 ff.; Kornblum Private Schiedsgerichte und Art. 177 EWGV, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 102 ff.; Schütze Die Vorlageberechtigung von Schiedsgerichten an den EuGH, SchiedsVZ 2007, 121 ff.; Spiegel Anmerkung zum EuGH Urt. v. 1.6.1999 (Eco Swiss/Bennetton), EuZW 1999, 565 ff.; Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht – Integration und Exklusion – (2005).

Das Schiedsgericht ist weder verpflichtet,101 noch ist es berechtigt, dem EuGH eine 71 Frage europäischen Rechts vorzulegen.102 Der EuGH hat sich schon zu einem frühen Zeitpunkt in der Nordseeentscheidung für unzuständig erklärt.103 Der EuGH hat in dieser Entscheidung einem vorlegenden Schiedsgericht nicht die Qualität eines „Gerichts“ beigemessen und die Vorlageberechtigung nach Art. 177 EGV a.F. verneint. Diese Rechtsprechung hat der EuGH in der Eco Swiss v. Benetton Entscheidung104 fortgesetzt. Der EuGH hat den Schiedsgerichten jedoch eine „goldene Brücke gebaut. Er hat 72 explizit auf die Möglichkeit hingewiesen, dass das ordentliche Gericht im Rahmen eines Aufhebungsverfahrens vorlegen könne. Das ist aber eine Möglichkeit, die erst nach Erlass des Schiedsspruchs gegeben ist. Die Nordseeentscheidung legt jedoch nahe, dass die Schiedsgerichte schon während des laufenden Schiedsverfahrens die staatlichen Gerichte um Rechtshilfe bitten können und es diesen freisteht, dem EuGH vorzulegen. Das Schiedsgericht im Rahmen von § 1050 ZPO ein staatliches Gericht um Vorlage 73 nach Art. 234 (177 a.F.) EWGV ersuchen.105 Schon unter der Geltung des § 1036 Abs. 1 a.F. wurde angenommen, dass das Schiedsgericht das ordentliche Gericht um Vorlage einer Rechtsfrage an den EuGH bitten kann.106

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100 Vgl. dazu Schwung, RabelsZ 49 (1985), 407 ff. (422 ff.) 101 Vgl. zum Meinungsstand Kornblum Private Schiedsgerichte und Art. 177 EWGV, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 102 ff.; Schütze Die Vorlageberechtigung von Schiedsgerichten an den EuGH, SchiedsVZ 2007, 121 ff.; Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht – Integration und Exklusion (2005) S. 120 ff. 102 Vgl. EuGH Rs 102/81 – Nordsee v. Reederei Mond – EuGHE 1982, 1095; dazu Hepting IPRax 1983, 101 ff.; EuGH Rs 126/97 – Eco Swiss v. Bennetton, EuGHE 1999, I, 3055; Kaissis in: Kaissis/Mavromatis (Hrsg.) Les Avantages de l’Arbitrage en Greece et dans les Pays Balkans (1999) S. 117 ff., 120 f. 103 Vgl. EuGH Rs-. 102/1981 – Nordsee v. Reederei Mond – EuGHE 1982, 1095. 104 Vgl. EuGH Rs C-126/97 – Eco Swiss v. Benetton – EuGHE 1999, I-3055. 105 Vgl. Zobel S. 162 ff. m.w.N. 106 Vgl. Harbst Arbitration in Germany (2004) S. 88 ff.; Raeschke-Kessler Binnenmarkt, Schiedsgerichtsbarkeit und Ordre Public, EuZW 1990, 145 ff. (147); Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 491.

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§ 1052

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§ 1052 Entscheidung durch ein Schiedsrichterkollegium § 1052 (1) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so ist in schiedsrichterlichen Verfahren mit mehr als einem Schiedsrichter jede Entscheidung des Schiedsgerichts mit Mehrheit der Stimmen aller Mitglieder zu treffen. (2) Verweigert ein Schiedsrichter die Teilnahme an einer Abstimmung, können die übrigen Schiedsrichter ohne ihn entscheiden, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Die Absicht, ohne den verweigernden Schiedsrichter über den Schiedsspruch abzustimmen, ist den Parteien vorher mitzuteilen. Bei anderen Entscheidungen sind die Parteien von der Abstimmungsverweigerung nachträglich in Kenntnis zu setzen. (3) Über einzelne Verfahrensfragen kann der vorsitzende Schiedsrichter allein entscheiden, wenn die Parteien oder die anderen Mitglieder des Schiedsgerichts ihn dazu ermächtigt haben. Schrifttum Berger Rights and Obligations of Arbitrators in the Deliberations, ASA Bulletin 31 (2013), 244 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 135 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 175 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 156 ff.; Leboulanger Principe de collégialité et délibéré arbitral, FS Knoepfler (2005) S. 259 ff.; Partasides The Fourth Arbitrator? The Role of Secretaries to Arbitral Tribunals in International Arbitration, ArbInt 20 (2004); 147 ff.; Schütze Das Zustandekommen des Schiedsspruchs, SchiedsVZ 2008, 10 ff.; Schumacher Die Alleinentscheidung des Vorsitzenden des Schiedsgerichts, FS Torggler (2013), S. 1129 ff.

I.

II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Geltungsbereich der Norm ____ 3 Beratung ____ 6 1. Unanwendbarkeit von §§ 194 ff. GVG ____ 7 2. Diskussion des Sach- und Streitstandes ____ 8 3. Hinzuziehung Dritter ____ 10 4. Beratungsgeheimnis ____ 14 a) Dissenting opinion ____ 17 b) Vorlage von Schiedsakten ____ 19

5.

IV.

V.

Beratungs- und Abstimmungsmängel ____ 21 Abstimmung ____ 22 1. Regelung in der Schiedsvereinbarung ____ 24 2. § 196 Abs. 2 GVG ____ 25 3. Abstimmungsverweigerung ____ 27 Alleinentscheidung von Verfahrensfragen durch den Vorsitzenden ____ 29 1. Verfahrensfragen ____ 30 2. Formfragen ____ 32 3. Verstöße ____ 33

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 29. Entscheidung durch ein Schiedsrichterkollegium Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so ist in schiedsrichterlichen Verfahren mit mehr als einem Schiedsrichter jede Entscheidung des Schiedsgerichts mit Stimmenmehrheit aller Mitglieder zu treffen. Über Verfahrensfragen kann der vorsitzende Schiedsrichter allein entscheiden, wenn die Parteien oder alle Mitglieder des Schiedsgerichts ihn dazu ermächtigt haben. Schütze

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2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt die Entscheidungsfindung durch ein 2 Schiedsgericht mit mehr als einem Schiedsrichter. Nach Absatz 1, der Artikel 29 Satz 1 ModG entspricht, ist vorbehaltlich einer anderweitigen Parteivereinbarung jede Entscheidung durch ein Schiedsrichterkollegium mit der Mehrheit der Stimmen aller Mitglieder zu treffen. Gemeint ist also die absolute Stimmenmehrheit. Auch das geltende Recht stellt auf die absolute Stimmenmehrheit ab (vgl. § 1038 ZPO, der seinerseits § 196 Abs. 1 GVG für das Verfahren vor den staatlichen Gerichten entspricht). Im Fall der Stimmengleichheit hat somit ein Beschluß über die Beendigung des Verfahrens nach § 1056 Abs., 2 Nr. 3 ZPO-E zu erfolgen. Von einer Vorschrift, wonach im Falle der Stimmengleichheit die Stimme des vorsitzenden Schiedsrichters den Ausschlag gibt (so beispielsweise Artikel 189 Abs. 2 schweiz., IPRG und Artikel 19 Satz 2 der ICC- Schiedsgerichtsordnung), ist im Einklang mit dem Modellgesetz und dem Diskussionsentwurf abgesehen worden. Ein Stichentscheid des Vorsitzenden hätte zwar den Vorteil, daß in jedem Fall eine Entscheidung des Schiedsgerichts ergehen könnte. Die Nachteile eines Stichentscheids erscheinen jedoch gravierender: Zum einen würde das Votum der beisitzenden Schiedsrichter gegenüber dem des Vorsitzenden erheblich an Bedeutung verlieren. Zum anderen könnte das Bemühen um eine gemeinsam getragene Entscheidung als von vornherein sinnlos empfunden werden. Im übrigen haben die Parteien die Möglichkeit, in jedem Stadium des Verfahrens einen Stichentscheid des vorsitzenden Schiedsrichters zu vereinbaren. Absatz 2 sieht entsprechend dem Votum der Reformkommission über das Modellgesetz hinausgehend Regelungen für den Fall vor, daß ein Schiedsrichter die Teilnahme an einer Abstimmung verweigert (d.h. an ihr ohne zwingenden Grund nicht teilnimmt). In diesem Fall, dessen Rechtsfolge nach geltendem Recht unklar ist, sollen die übrigen Schiedsrichter künftig in der Lage sein, die Entscheidung allein zu treffen, sofern die abgegebenen Voten bezogen auf die Gesamtbesetzung des Schiedsgerichts die absolute Mehrheit darstellen (Satz 1). Diese Befugnis korrespondiert mit der in § 1054 Abs. 1 ZPO-E vorgesehenen Regelung bezüglich des Unterschriftserfordernisses, und zwar auch im Hinblick auf die in den nachfolgenden Sätzen geregelte Publizität der Weigerung. Verweigert ein Schiedsrichter die Teilnahme an der Abstimmung über den Schiedsspruch, ist dies den Parteien vorher mitzuteilen, um sie in die Lage zu versetzen, auf den Schiedsrichter Einfluß zu nehmen (Satz 2). Bei anderen Entscheidungen reicht es aus, wenn die Parteien von der Weigerung nachträglich, insbesondere im Schiedsspruch selbst, in Kenntnis gesetzt werden (Satz 3). Nach Absatz 3 kann der vorsitzende Schiedsrichter (vgl. § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO-E) über „einzelne Verfahrensfragen“ allein entscheiden, wenn die Parteien oder die anderen Mitglieder des Schiedsgerichts ihn dazu ermächtigt haben. Im Gegensatz zu Artikel 29 Satz 2 ModG ist das alleinige Entscheidungsrecht des vorsitzenden Schiedsrichters allerdings auf „einzelne“ Verfahrensfragen beschränkt. Maßgebend für diese – von der Reformkommission vorgeschlagene – Einschränkung war die Überlegung, daß bis auf den Schiedsspruch selbst oder etwa die Entscheidung über die eigene Zuständigkeit fast alle Entscheidungen des Schiedsgerichts das schiedsrichterliche Verfahren betreffen und deshalb eine Einschränkung im Gesetz deutlich gemacht werden muß. Da der vorsitzende Schiedsrichter kraft seines Amtes über den äußeren Verfahrensablauf wie z. B. die Terminierung oder die Reihenfolge von Zeugenvernehmungen ohnehin allein entscheiden kann, sind in Absatz 3 (ebenso wie in Artikel 29 Satz 2 ModG) nur Fragen des „inneren“ Verfahrensablaufs angesprochen. Hierzu gehören etwa die Entscheidungen über mündliches oder schriftliches Verfahren, über die Verfahrenssprache und über die Zuziehung von Sachverständigen. Da solche Entscheidungen erkennbar von Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens sein können, setzt die Alleinentscheidungsbefugnis des 631

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Vorsitzenden eine entsprechende Einzelermächtigung voraus. Insbesondere dies soll mit dem Begriff der „einzelnen“ Verfahrensfragen verdeutlicht werden. II. Geltungsbereich der Norm § 1052 regelt zunächst das Zustandekommen eines Schiedsspruchs bei Schiedsverfahren durch ein Kollegialschiedsgericht. Die Norm erfasst darüber hinaus aber jede Art von Entscheidungen im Schiedsverfahren, z.B. den Beschluss über die Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahren (§ 1056), die Entscheidung über die eigene Zuständigkeit des Schiedsgerichts (§ 1040), die Entscheidung über die genügende Entschuldigung der Säumnis (§ 1048, Abs. 4) pp. Die Beratung, Abstimmung und Entscheidungsfindung von Kollegialschiedsgerich4 ten bereiten gelegentlich bei international besetzten Schiedsgerichten Probleme, wenn die Schiedsrichter aus verschiedenen Rechtsordnungen stammen. Sie mögen zwar die Schiedssprache beherrschen; sie denken aber in Rechtsfragen so, wie sie es gelernt haben, sind „ihrer“ Rechtsordnung verhaftet. 1 Bei der Bestimmung des Inhalts einer Rechtsnorm beginnt die Crux, wenn einer der Schiedsrichter das anwendbare Recht kennt, weil es sein „eigenes“ ist, für die anderen dieses aber fremd ist. Dann kann eine „Schieflage“ entstehen, bei der die des anwendbaren Rechts Unkundigen dem Kundigen bei der Rechtsfindung ausgeliefert sind. Hier kann (und muss) durch Gutachten zum anwendbaren Recht Waffengleichheit unter den Mitgliedern des Schiedsgerichts geschaffen werden, vgl. § 1051, Rdn. 46 ff. Konzeptionelle Probleme der Zusammensetzung des Schiedsgerichts treten bei der 5 Kostenentscheidung auf. Die Schiedsordnungen der institutionellen Schiedsgerichte bestimmen regelmäßig, dass eine Kostenentscheidung ergehen muss, nicht aber wie diese auszusehen hat. Setzt sich das Schiedsgericht nun aus einem amerikanischen, einem englischen und einem deutschen Schiedsrichter zusammen, dann wird der Amerikaner – geprägt von der American rule of costs – zögerlich bei der Anordnung der Erstattung von Anwaltskosten sein, der englische Schiedsrichter wird auch bei teilweisem Obsiegen des Schiedsklägers dem Schiedsbeklagten die vollen Kosten auferlegen wollen, der deutsche Schiedsrichter wird die Anwendung der Grundsätze der §§ 91 ff. favorisieren. Hier ist der Konflikt vorprogrammiert. § 1052 löst nicht die Probleme aus der unterschiedlichen konzeptionellen Prägung der Schiedsrichter. Die Norm geht von der Mehrheitsentscheidung aus. 3

III. Beratung 6

Das Gesetz regelt die Beratung der Schiedsrichter nicht. Die Organisation sollte in Anlehnung an die Beratung bei Kollegialgerichten erfolgen. Der Vorsitzende bestimmt Ort, Zeit und Modalitäten der Abstimmung.2 Die Schiedsrichter haben eine Teilnahmepflicht, die aus dem Schiedsrichtervertrag folgt. 1. Unanwendbarkeit von §§ 194 ff. GVG. §§ 194 ff. GVG gelten grundsätzlich nicht.3

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2. Diskussion des Sach- und Streitstandes. Die Schiedsrichter müssen ihre Ansichten austauschen. Wie das geschieht ist – wenn die Schiedsvereinbarung nicht be-

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Vgl. im Einzelnen Schütze Das Zustandkommen des Schiedsspruchs, SchiedsVZ 2008, 10 ff. Vgl. Lachmann Rdn. 1679. Vgl. RG JW 1921, 1248; KG JW 1928, 735.

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sondere Vorgaben macht – ihre Sache. Insbesondere ist die schriftliche Beratung zulässig,4 wenngleich nicht zu empfehlen.5 Auch die Beratung auf telefonischem Wege oder durch Videokonferenz ist zulässig. Die Benutzung des Umlaufverfahrens des Schiedsspruchentwurfs ist ebenfalls möglich.6 Der Teilnahmepflicht an der Beratung und Abstimmung, vgl. Rdn. 6, 27, entspricht ein 9 Teilnahmerecht.7 Die anderen Schiedsrichter können den dritten Schiedsrichter, der sich im Verhalten störrisch und unkooperativ gezeigt haben mag, nicht mobben. Beratung – und Abstimmung – müssen so anberaumt werden, dass alle Schiedsrichter daran teilnehmen können. Aber auch, wenn alle Schiedsrichter anwesend sind, kann das Teilnahmerecht eines Schiedsrichters behindert oder gar ausgeschlossen sein, etwa wenn dem Schiedsrichter das Wort nicht gewährt wird, wenn er laufend unterbrochen wird oder wenn die beiden anderen Schiedsrichter teilweise eine von der Schiedssprache abweichende Sprache untereinander benutzen, deren er nicht mächtig ist. So diskutierten der schweizerische Vorsitzende und ein deutscher Schiedsrichter in der Beratung in einem Schiedsverfahren, in dem Schiedssprache englisch war über weite Teile in deutscher Sprache, die der dritte Schiedsrichter – ein türkischer Jurist – nicht verstand. Hier war das Teilnahmerecht diesem Schiedsrichter nicht in vollem Umfang gewährt. Es lag ein Verfahrensfehler vor. 3. Hinzuziehung Dritter. Die Hinzuziehung Dritter bei den Beratungen – soweit 10 diese nicht nur technische Dienstleistungen erbringen wie die Protokollführung8 oder das Kaffeekochen pp. – ist problematisch. In der Praxis kommen Fälle der Teilnahme Dritter zuweilen bei Sachverständigen und dem Schiedsgerichtssekretär9 – der insbesondere in Schweizerischen Schiedsgerichtspraxis häufig bestellt wird – vor. Die ICSID Arbitration Rules (Rule 15) regeln diesen Fall eindeutig:10 (2) „Only mem- 11 bers of the Tribunal shall take part in its deliberations. No other person shall be admitted unless the Tribunal decides otherwise“. Der Grundsatz ist derselbe im deutschen Schiedsverfahrensrecht. Die Schiedsrichter haben ihr Amt höchstpersönlich zu erfüllen und müssen Vertraulichkeit wahren. Das schließt die Teilnahme eines etwa bestellten Sekretärs oder eines Sachverständigen – so nützlich diese sein mögen – gegen den Willen der Parteien aus. Fraglich ist, ob die Schiedsrichter so wie es die ICSID Rule 15 (2) vorsieht von dem Teilnahmeverbot des Dritten durch eigene Entscheidung befreien können. Berger11 regt deshalb an, dass die Schiedsrichter vor einem solchen Schritt die Parteien konsultieren. Das aber genügt nicht. Nur die Zustimmung der Parteien kann eine Teilnahme Dritter an den Beratungen des Schiedsgerichts rechtfertigen. Das entspricht der h.L., die es dem Schiedsgericht erlaubt zur Beratung und gegebenenfalls Abfassung des Schiedsspruchs Berater zuzuziehen,12 wenn die Parteien dies nicht – insbesondere in der Schiedsvereinbarung – unter-

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4 Vgl. OLG Hamburg ZZP 71 (1958), 427; MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 2; Schwab/Walter Kap. 19, Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1052, Rdn. 2. 5 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 516. 6 Vgl. Lachmann Rdn. 1680; MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 2. 7 Vgl. Berger ASA Bulletin 31 (2013), 244 ff. (251). 8 Vgl. OLG Düsseldorf BB 1976, 251; KG JW 1928, 735. 9 Vgl. dazu Partasides The Fourth Arbitrator? The Role of Secretaries in International Arbitration, Arb. Int 18 (2002), 147 ff. 10 Vgl. dazu Happ ICSID Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 15, Rdn. 113 f., der auch für den Sekretär des Schiedsgerichts einen besonderen Zulassungsbeschluss fordert. 11 Vgl. Berger ASA Bulletin 31 (2013), 244 ff. (256). 12 Vgl. BGH NJW 1990, 2199; OLG Düsseldorf BB 1976, 251; Habscheid Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Schiedsgerichtsbarkeit, KTS 1979, 1 ff. (6); MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 5; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 428.

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sagen. Durch die Konsultation der Parteien wird es diesen ermöglicht, ihr Recht zur Untersagung der Teilnahme Dritter an der Beratung auszuüben. Ausgeschlossen ist in jedem Fall, dass Dritte, die zur Beratung zugelassen werden, 12 an der Entscheidungsfindung beteiligt werden.13 Die „Abfassung“ des Schiedsspruchs muss durch die Schiedsrichter erfolgen, was auch durch Lesen und Billigen des Entwurfs geschehen kann.14 Die Schiedsrichter dürfen – wenn sie sich nicht genügend sachkundig fühlen – 13 Privatgutachten einholen, wenn das Schiedsgericht sich weigert dies zu tun.15 Das gilt insbesondere für Rechtsfragen. Der Schiedsrichter darf nur nicht seine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Privatgutachter verletzen. Er muss die Gutachtenfrage anonymisieren.

4. Beratungsgeheimnis Schrifttum Bagner Confidentiality – A Fundamental Principle in International Commercial Arbitration? Journal of International Arbitration 18 (2001), 243 ff.; Bredin Le secret du déliberé arbitral, FS Bellet (1991) S. 71 ff.; Geiben Die Privatsphäre und Vertraulichkeit im Schiedsverfahren (2001); Holder Vertraulichkeit im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2009); Haas Vertraulichkeit im Zusammenhang mit Schiedsverfahren, FS Kaissis (2012) S. 315 ff.; Kühn/Gantenberg Confidentiality in Arbitration, FS Schlosser (2005) S. 461 ff.; Kühner Geschäftsgeheimnisse und Schiedsverfahren – neuerdings ein Gegensatz? IHR 2003, 202 ff.; Leisinger Vertraulichkeit in internationalen Schiedsverfahren (2012); Loh Sze On/Lee Peng Khoon Confidentiality in Arbitration (2007); Oberhammer Zur Vertraulichkeit von Schiedsverfahren, FS Beys (2003) S. 1139 ff.; Oldenstam/von Pachebel Confidentiality and Arbitration, SchiedsVZ 2006, 31 ff.; Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Prütting Vertraulichkeit in der Schiedsgerichtsbarkeit und in der Mediation FS Böckstiegel (2001) S. 629 ff.; Rees/Rohn Dissenting Opinions: Can They Fulfil a Beneficial Role? Arb.Int. 2009, 329 ff.; Ritz Die Geheimhaltung im Schiedsverfahren nach schweizerischem Recht (2007); Sawang Geheimhaltung und rechtliches Gehör im Schiedsverfahren nach deutschem Recht (2010); Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern – Zwei Probleme aus der Praxis, FS Hopt (2010) S. 2933 ff.

Die Vertraulichkeit wird als einer der Vorzüge des Schiedsverfahrens gerühmt. Dazu – und das ist einer der Pfeiler der Gewährleistung der Vertraulichkeit im Schiedsverfahren – zählt das Beratungsgeheimnis, das unstreitig auch für Schiedsrichter gilt.16 Die Schiedsrichter müssen über den Inhalt der Beratung und ihr Abstimmungsverhalten Stillschweigen wahren, und zwar sowohl gegenüber den Parteien als auch Dritten. Insbesondere sind Presseerklärungen, Interviews pp. unzulässig. Das Beratungsgeheimnis gibt den Schiedsrichtern ein Aussageverweigerungsrecht 15 in Verfahren vor den staatlichen Gerichten. Davon kann nur mit Zustimmung aller Beteiligten entbunden werden (Parteien und Schiedsrichter). Die Entbindung durch die Parteien ist nicht ausreichend, da das Beratungsgeheimnis – auch – im Interesse der

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13 Vgl. MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 5. 14 Vgl. BGH NJW 1990, 2199; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 519; Zöller/Geimer § 1052 Rdn. 2. 15 Vgl. Schütze Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Feststellung seines Inhalts, FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff. (724); MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 6. 16 Vgl. RGZ 129, 115; BGHZ 23, 138; Gleiss/Helm Beratungsgeheimnis im Schiedsgerichtsverfahren, MDR 1969, S. 93 ff.; Maier Rdn. 388; Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 518; Stein/Jonas/Schlosser § 1034 Rdn. 41. Lachmann Rdn. 145, 4289.

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Schiedsrichter besteht.17 Das Beratungsgeheimnis kann aus übergeordneten Interessen durchbrochen werden. Stellt sich z.B. bei der Beratung heraus, dass ein Schiedsrichter trotz entgegenstehender Unparteilichkeitserklärung offenbar befangen ist,18 so ist das Schiedsgericht zur Offenbarung gegenüber den Parteien verpflichtet. Denn das Gebot der Vertraulichkeit wird durchbrochen von dem Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs. Nur wenn das Schiedsgericht die Befangenheit eines Schiedsrichters den Parteien gegenüber offenbart können diese – jedenfalls eine von ihnen – von ihrem Ablehnungsrecht Gebrauch machen und einen unrichtigen Spruch verhindern. Darüber hinaus müssen die wesentlichen Verfahrensrechte nach Art. 6 Abs. 1 EMRK im Schiedsverfahren gewährleistet sein. Dazu gehört in erster Linie die Gewährung rechtlichen Gehörs.19 Auch diese Norm verdrängt das Beratungsgeheimnis.20 Nicht gegen das Beratungsgeheimnis verstößt es, wenn das Schiedsgericht in Ent- 16 scheidungen offenbar macht, dass es sich um eine Mehrheitsentscheidung handelt und – ohne Namensnennung – ausführt, dass einer der Schiedsrichter anderer Ansicht war als die Mehrheit. Auch mit den Gründen für diese abweichende Ansicht kann sich das Schiedsgericht im Schiedsspruch auseinandersetzen, immer jedoch, ohne die Anonymität des Abweichlers aufzugeben.21 Von besonderer Bedeutung in der Praxis sind zwei Probleme: a) Dissenting opinion Schrifttum Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 425 f.; Donovan Dissenting Opinions, ICC Court of Arbitration Bull. 7 (1996), 76 ff.; Kaissis Dissenting opinions in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, FS Vrellis (erscheint 2014) (in griechischer Sprache); Levy Dissenting Opinions in International Arbitration in Switzerland, ArbInt 1989, 35 ff.; Peltzer Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit (1999); Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Schütze Dissenting Opinions im Schiedsverfahren, FS Nakamura (1996) S. 525 ff.; Taniguchi Dissenting Opinions in Arbitration, Kyoto Law Review (1995), 51 ff.; Werner Dissenting opinions beyond fears, JIntArb. 9 (1992), No. 4, 23 ff.; Westermann Das dissenting vote im Schiedsgerichtsverfahren, FS Kerameus (2009) S. 1571 ff.; Westermann Das dissenting vote im Schiedsgerichtsverfahren, SchiedsVZ 2009, 102 ff.

Ist der Schiedsspruch einmal in der Welt, versucht der unterlegene Schiedsrichter 17 zuweilen, seine Meinung, mit der er sich nicht durchsetzen konnte, durch eine dissenting opinion kundzutun. Das Gesetz regelt die Zulässigkeit der dissenting opinion mit der erstaunlichen Begründung nicht, sie werde „überwiegend als zulässig“ angesehen,22 was zumindest zweifelhaft ist.23 Ob und welche Meinung im Schrifttum herrscht, kann eine gesetzliche Regelung jedoch nicht überflüssig machen. Jedenfalls aber kann eine gesetz-

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17 Vgl. BGHZ 23, 138; MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 5; Peltzer Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit (1999) S. 29 ff. 18 Vgl. für einen solchen Fall Schütze Zur Befangenheit von Schiedsrichtern, FS Hopt (2010) S. 2933 ff. 19 Vgl. für viele Meyer-Ladewig Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. (2006), Art. 6, Rdn. 38. 20 Vgl. Schütze FS Hopt (2010) S. 2933 ff. (2937 f.). 21 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2008, 10 ff. (12). 22 Vgl. Begründung BT-Drucks. 13/5274, S. 56. 23 Vgl. Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts (2005); S. 51.

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liche Regelung nicht davon abhängig gemacht werden, welche Meinung im Schrifttum vorherrscht. Der wahre Grund für die Nichtregelung ist die Unfähigkeit des Gesetzgebers, diese Streitfrage zu entscheiden, was ja auch dazu geführt hat, dass in der ICC-SchO die Zulässigkeit der dissenting opinion ungeregelt geblieben ist, obwohl man eigens eine Kommission gebildet hatte, die sich mit der Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit des Sondervotums beschäftigt hat.24 18 Die dissenting opinion ist weder zweckmäßig, noch nach deutschem Recht zulässig.25 Die dissenting opinion verletzt nach deutschem Recht das Beratungsgeheimnis. Durch sein Sondervotum legt der abweichende Schiedsrichter sein Abstimmungsverhalten offen. Er erklärt nicht nur, wie er gestimmt hat, sondern auch, warum er abweichend gestimmt hat. Die dissenting opinion ist deshalb unzulässig.26 Ein mit einer dissenting opinion versehener Schiedsspruch ist wegen schweren Verfahrensfehlers nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZPO aufhebbar. Die Parteien können die Schiedsrichter vom Beratungsgeheimnis entbinden. Tun sie das – aber auch nur dann –, wird die dissenting opinion zulässig.27 Darüber hinaus müssen aber auch die Mitschiedsrichter des Dissenters zustimmen.28 b) Vorlage von Schiedsakten. Zuweilen wird die Vorlage von Schiedsakten im Verfahren der Vollstreckbarerklärung oder der Aufhebung eines Schiedsspruchs verlangt.29 Eine solche Vorlagepflicht besteht nicht. Das Schiedsgericht ist nicht verpflichtet, einer solchen Anordnung zu folgen, zumal es „Schiedsakten“ im eigentlichen Sinne nicht gibt, da jeder Schiedsrichter seine eigene Akte führt. Eine solche Vorlagepflicht ist auch überflüssig, da die Schiedsparteien im Besitz aller relevanten Unterlagen (Schriftsätze, Gutachten, Protokolle, verfahrensleitende Verfügungen pp.) sind und die Schiedsrichter ihre internen Notizen, Voten pp. auch den Parteien nicht offenlegen müssen. 20 Eine Vorlage der Schiedsakten verstößt jedenfalls dann gegen das Beratungsgeheimnis, wenn in ihnen Protokolle über interne Besprechungen, Voten, Stellungsnahmen zu Beweisergebnissen oder Rechtsfragen enthalten sind. 19

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5. Beratungs- und Abstimmungsmängel. Mängel in dem Verfahren der Beratung und Abstimmung können einen Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d begründen. Das Problem der Geltendmachung liegt in dem Beratungsgeheimnis. Da die Schiedsrichter an das Gebot der Vertraulichkeit gebunden sind, dürfen sie die Parteien grundsätzlich nicht über den Verlauf der Abstimmung informieren. Das staatliche Gericht darf Abstimmungsinterna nicht überprüfen, es sei denn, dass aus dem Spruch selbst ausnahmsweise Beratungs- und Abstimmungsfehler ersichtlich sind.30

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24 Vgl. Final Report of the Working Party on Dissenting Opinions, The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Bd. 2 No. 1, S. 32 ff. 25 Vgl. im Einzelnen Schütze Dissenting Opinions im Schiedsverfahren, FS Nakamura (1996) S. 525 ff. (532 ff.). m.w.N. 26 Vgl. Schütze, FS Nakamura, S. 525 ff. 27 Vgl. Lachmann Rdn. 1775; Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 5. 28 Vgl. Berger Rights and Obligations of Arbitrators in the Deliberations, ASA Bulletin 31 (2013), 244 ff. (260). 29 Vgl. dazu eingehend Haller Vorlage von Schiedsrichterakten im staatlichen Überprüfungsverfahren, SchiedsVZ 2011, 179 ff. 30 Vgl. BGHZ 38, 410; MünchKomm/Münch § 1052, Rdn. 8.

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IV. Abstimmung Der Schiedsspruch wird bei einem aus mehreren Schiedsrichtern bestehenden 22 Schiedsgericht mit der Mehrheit der Stimmen gefällt. Eine abweichende Regelung in der Schiedsvereinbarung (z.B. Einstimmigkeit)31 ist zulässig (§ 1052 Abs. 1 ZPO). Ergibt sich keine Mehrheit, was insbesondere bei einem mit zwei Schiedsrichtern 23 besetzten Schiedsgericht vorkommen kann, so ist das Schiedsverfahren ohne Spruch durch Beschluss nach § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO für beendet zu erklären. Die Schiedsrichter dürfen in diesem Fall nicht etwa einen Obmann wählen, wenn dies in der Schiedsvereinbarung nicht vorgesehen ist.32 Aber auch bei einem mit drei Schiedsrichtern besetzten Schiedsgericht kann es Fälle geben, in denen die absolute Mehrheit nicht erreicht wird. Weigert sich ein Schiedsrichter, an der Abstimmung teilzunehmen oder enthält er sich der Stimme (was eine Abstimmungsverweigerung gleichkommt) und sind die beiden anderen Schiedsrichter unterschiedlicher Meinung, so tritt eine Pattsituation ein, die zur Beendigung des Schiedsverfahrens führt. 1. Regelung in der Schiedsvereinbarung. Die Parteien sind frei, Abstimmungsfra- 24 gen in der Schiedsvereinbarung oder durch spätere Übereinkunft zu regeln. Sie können Einstimmigkeit vorschreiben. Sie können abweichend von der Regelung des § 196 GVG vorschreiben, dass bei unterschiedlicher Meinung über die Höhe eines Anspruchs der geringste Betrag gilt. Die Parteien können auch eine Mindestfrist für den Versuch einer Einigung bestimmen, etwa in der Weise, dass die Schiedsrichter mindestens 3 Tage versuchen müssen zu einer einheitlichen Meinung zu kommen bevor eine Mehrheitsentscheidung zulässig wird. 2. § 196 Abs. 2 GVG. Bei Meinungsverschiedenheiten der Schiedsrichter hinsichtlich 25 der zuzuerkennenden Höhe des Anspruchs oder einer zur Aufrechnung gestellten Forderung gilt – vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarung – § 196 Abs. 2 GVG entsprechend.33 Die auf die größte Summe abgegebenen Stimmen werden den für die geringere Summe abgegebenen solange zugerechnet, bis sich eine Mehrheit ergibt. Ist der Schiedsrichter A der Ansicht, der Anspruch sei zu 10 Mio. Euro begründet, will der Schiedsrichter B nur in Höhe von 4 Mio. Euro zusprechen und hält der Schiedsrichter C den Anspruch schließlich nur in Höhe von 1 Mio. Euro für begründet, so ergeht ein Spruch in Höhe von 4 Mio. Euro. Ein Gleiches gilt für Fristen.34 Halten die Schiedsrichter die Verjährung 1999, 2004 26 und 2005 für eingetreten, so ergibt die Abstimmung einen Verjährungseintritt 2004. Das gilt immer nur für den einzelnen Anspruch. Über jeden muss gesondert abgestimmt werden. Mehrere Ansprüche können nicht addiert werden, so dass sich für die einzelnen Ansprüche unterschiedliche Mehrheiten bei der Abstimmung ergeben können. Die institutionellen Schiedsordnungen sehen teilweise einen anderen Abstimmungsmodus vor.35

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31 Vgl. Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 135 ff., S. 136; Schwab/Walter Kap. 19 Rdn. 1. 32 Vgl. RG JW 1892, 95. 33 Vgl. Henn Rdn. 372; Lachmann Rdn. 1684; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 517; Schwab/Walter Kap. 19 Rdn. 1. 34 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2008, 10 ff. (11). 35 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2008, 10 ff. (11 f.)

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3. Abstimmungsverweigerung. In analoger Anwendung von § 195 GVG besteht Abstimmungspflicht.36 Die Schiedsrichter sind verpflichtet an der Beratung und der Abstimmung teilzunehmen.37 Eine Stimmenthaltung widerspricht dem Schiedsrichtervertrag und ist der Verweigerung der Teilnahme an der Abstimmung gleichzusetzen.38 Die Verweigerung der Teilnahme an der Abstimmung nützt dem unwilligen Schieds28 richter nichts. Die anderen Schiedsrichter können ohne ihn entscheiden Abs. 2 Satz 1. Bei Schiedssprüchen muss diese Absicht den Parteien vorher mitgeteilt werden, bei allen anderen Entscheidungen genügt eine nachträgliche Information. Die vorherige Information der Parteien soll dazu dienen, den Parteien die Möglichkeit zu geben, Einfluss auf den Schiedsrichter auszuüben, seinen Verpflichtungen aus dem Schiedsrichtervertrag nachzukommen.39 Damit die Information ihren Zweck erfüllen kann muss sie mindestens 2 Wochen vor der beabsichtigten Entscheidung erfolgen.40 Eine kürzere Frist ist ein Verfahrensfehler. V. Alleinentscheidung von Verfahrensfragen durch den Vorsitzenden 29

Das Schiedsgericht kann die Entscheidung von einzelnen Verfahrensfragen auf den Vorsitzenden delegieren. Auch die Parteien können eine solche Ermächtigung aussprechen. Beide Ermächtigungen stehen gleichwertig nebeneinander. Trotz Widerspruchs der Parteien kann das Schiedsgericht die Ermächtigung wirksam beschließen, und ein Widerspruch eines Schiedsrichters ist wirkungslos gegenüber der Ermächtigung durch die Parteien.

1. Verfahrensfragen. Verfahrensfragen sind abzugrenzen von Entscheidungen in der Sache. Entscheidungen, die die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens oder die Begründetheit der Schiedsklage oder –widerklage betreffen sind nie reine Verfahrensfragen. Das gilt auch für die Beendigung des Schiedsverfahrens nach § 1056. 31 Abs. 3 betrifft nur Fragen, die der Vorsitzende nicht bereits ohnehin entscheiden kann. Das sind die Fragen der Verfahrensorganisation, z.B. die Anmietung der Sitzungsräume, die Bestimmung der Reihenfolge der Zeugen, den Beginn der Verhandlung, deren Unterbrechungen pp. Erfasst sind nur Fragen des „inneren“ Verfahrensablaufs. Da diese nicht vom Vorsitzenden allein entscheiden werden können, ist eine Einzelermächtigung erforderlich.41 Zum „inneren“ Verfahrensablauf gehören die Verfahrensweise und die Beweiserhebung Dabei kann es zu Überschneidungen kommen. So ist die Frage, welche Zeugen und Sachverständigen zu hören sind eine Frage für die der Vorsitzende eine Einzelermächtigung braucht, wenn er sie entscheiden will. Die Frage dagegen, in welcher Reihenfolge zu welcher Terminsstunde die Zeugen oder Sachverständigen gehört werden, kann der Vorsitzende als zur Verfahrensorganisation gehörig, ohne Ermächtigung nach Abs. 3 entscheiden.

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36 Vgl. MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 8. 37 Vgl. Berger ASA Bulletin 31 (2013), 244 ff. (251); Born International Commercial Arbitration Bd. I (2009) S. 1622. 38 Vgl. MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 8. 39 Vgl. Begründung BT-Drucks. 13/5274, S. 54 zu der Regelung in Art. 31 ModG; a.A. Schwab Präklusion und Einlassung auf die schiedrichterliche Verhandlung zur Hauptsache – Vertragsdenken und Prozessdenken in der jüngeren Praxis, FS Nagel (1987) S. 427 ff. (439 f.), der eine Mitwirkung an dem Spruch fordert und sonst einen Fall des Art. 14 ModG annimmt, in dem ein Ersatzschiedsrichter bestellt werden muss. 40 Vgl. auch MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 17 (ca. 2 Wochen). 41 Vgl. MünchKomm/Münch § 1052 Rdn. 12.

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2. Formfragen. Von den Verfahrensfragen sind Formfragen zu unterscheiden. Pro- 32 zessverfügungen, die Terminierungen und Fristsetzungen enthalten, gegebenenfalls Hinweise den Parteien geben, kann der Vorsitzende allein unterschreiben. Der Unterschrift aller Mitglieder Schiedsgerichts – soweit nicht die Unterschrift eines sich weigernden Schiedsrichters unnötig ist – ist unter Beschlüsse und Schiedssprüche erforderlich. Beim Schiedsspruch ordnet das Gesetz dies in § 1054 Abs. 1 ausdrücklich an. Bei Beschlüssen (z.B. über die Beendigung des Schiedsverfahrens, § 1056; die eigene Zuständigkeit, § 1040 Abs. 3) ergibt sich dies aus ihrer Rechtsnatur als Entscheidungen des Schiedsgerichts. 3. Verstöße. Entscheidet der Vorsitzende ohne Ermächtigung allein eine Frage des 33 „inneren“ Verfahrenablaufs, so liegt ein Verfahrensmangel i.S. des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d vor, der – soweit er für den Schiedsspruch kausal war – zur Aufhebung führen kann.

§ 1053 Vergleich § 1053 (1) Vergleichen sich die Parteien während des schiedsrichterlichen Verfahrens über die Streitigkeit, so beendet das Schiedsgericht das Verfahren. Auf Antrag der Parteien hält es den Vergleich in der Form eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut fest, sofern der Inhalt des Vergleichs nicht gegen die öffentliche Ordnung (ordre public) verstößt. (2) Ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ist gemäß § 1054 zu erlassen und muss angeben, dass es sich um einen Schiedsspruch handelt. Ein solcher Schiedsspruch hat dieselbe Wirkung wie jeder andere Schiedsspruch zur Sache. (3) Soweit die Wirksamkeit von Erklärungen eine notarielle Beurkundung erfordert, wird diese bei einem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut durch die Aufnahme der Erklärungen der Parteien in den Schiedsspruch ersetzt. (4) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut auch von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk des nach § 1062 Abs. 1, 2 für die Vollstreckbarerklärung zuständigen Gerichts hat, für vollstreckbar erklärt werden. Der Notar lehnt die Vollstreckbarerklärung ab, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 nicht vorliegen. Schrifttum Baur Der schiedsrichterliche Vergleich (1971); Bilda Beendigung des Schiedsverfahrens durch Vergleich. Probleme des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut, DB 2004, 171 ff.; Bredow Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut – Form und Inhalt, SchiedsVZ 2010, 295 ff.; Breetzke Der Schiedsvergleich zur Beurkundung, NJW 1971, 1685 f.; Breetzke Zum verfahrensrechtlichen Ausgleich vor dem Schiedsgericht, NJW 1973, 365 ff.; Busse Der Schiedsvergleich als verfahrensrechtliche Falle, SchiedsVZ 2010, 57 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S140 ff.; Demharter Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut und Grundbucheintragung, ZfLR 1998, 445 ff., 448 ff.; Frische Verfahrenswirkungen, Rechtskraft – internationale Anerkennung u Vollstreckung von Prozessvergleichen u. Schiedssprüchen mit vereinbartem Wortlaut (2005); Gottwald Konsensuale Streitbeilegung (2001) S. 31; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 178 ff.; Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007); Hußlein-Stich Das UNCITRALModellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 164 ff.; Lörcher Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut – Notizen zur Vollstreckbarkeit im Ausland, RPS BB-Beil. 12/2000, 2 ff.;

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Lörcher Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut und seine Vollstreckbarkeit, DIS-Mat. IX (2002) S. 35 ff.; Lau Probleme der Niederlegung von Schiedssprüchen und Schiedsvergleichen, MDR 1986, 545 ff.; Mankowski Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, ZZP 114 (2001), 37 ff.; Raeschke-Kessler Der Vergleich im Schiedsverfahren, FS Glossner (1994) S. 255 ff.; Saenger Die Vollstreckung aus Schiedsvergleich und Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, MDR 1999, 662 ff.; Schroeter Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut als Formäquivalent zur notariellen Beurkundung, SchiedsVZ 2006, 298 ff.; Schütze Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, FS Lorenz II (2001) S. 275 ff. (auch Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts (2006) S. 201 ff.); Schulze Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO, Diss. Regensburg 2003, S. 40 ff.; Spohnheimer Überlegungen zur Dogmatik des schiedsgerichtlichen Vergleichs und des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut, FS Kaissis (2012) S. 933 ff.; Staudinger Schiedsspruch und Urteil mit vereinbartem Wortlaut, FS Graf von Westphalen (2010) S. 659 ff. Ulrich Der Streit über die Wirksamkeit des Schiedsvergleichs, NJW 1969, 2179 ff.; Waßmuth Richtigkeitskontrolle und Rechtskraft des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut (2012).

I.

II. III. IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Der Vergleich ist tot, es lebe der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ____ 3 Der Vergleich ____ 5 Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut 1. Rechtsnatur ____ 9 2. Erfordernisse a) Vergleich ____ 10 b) Antrag der Parteien ____ 11 c) Vereinbarkeit mit dem ordre public ____ 13 d) Schiedsfähigkeit des Anspruchs ____ 14 e) Schiedsort im Inland ____ 15

3.

V.

VI.

Der Erlass des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut ____ 16 4. Wirkungen ____ 19 Aufhebung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut ____ 22 1. Aufhebungsgründe ____ 23 2. Versagungsgründe der Vollstreckbarerklärung ____ 27 3. Verfahren der Aufhebung und Vollstreckbarerklärung ____ 28 a) Konkurrenz der Verfahrensarten ____ 29 b) Stellung des Notars ____ 31 c) Entscheidung des Notars ____ 32 Abänderung ____ 34

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 30. Vergleich 1. Vergleichen sich die Parteien während des schiedsrichterlichen Verfahrens über die Streitigkeit, so beendet das Schiedsgericht das Verfahren und hält, falls die Parteien dies beantragen und das Schiedsgericht nichts dagegen einzuwenden hat, den Vergleich in der Form eines Schiedsspruches mit vereinbartem Wortlaut fest. 2. Ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ist in Übereinstimmung mit Artikel 31 zu erlassen und muß angeben, daß es sich um einen Schiedsspruch handelt. Ein solcher Schiedsspruch hat dieselbe rechtliche Qualität und Wirkung wie jeder andere Schiedsspruch zur Sache.

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2. Gesetzesbegründung. Mit § 1053 ZPO-E wird die Regelung des Artikel 30 ModG über den „Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut“ in erweiterter Form übernommen. Ähnliche Bestimmungen finden sich z.B. in Artikel 34 Abs. 1 UNCITRAL Arbitration Rules und Artikel 17 der ICC-Schiedsgerichtsordnung.

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Abschnitt 6. Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens

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Vergleichen sich die Parteien über die Rechtsstreitigkeit, beendet das Schiedsgericht das Verfahren gemäß Absatz 1 Satz 1. Nach Satz 2 hält es den Vergleich in der Form eines Schiedsspruchs mit vereinbartem. Wortlaut fest, sofern der Inhalt des Vergleichs nicht gegen die öffentliche Ordnung verstößt. Für die Ersetzung des Schiedsvergleichs gemäß § 1044a ZPO, der vom Schiedsgericht lediglich zu Protokoll genommen wird, durch den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut spricht insbesondere, daß die Vollstreckbarkeit inländischer Schiedsvergleiche im Ausland nur selten gewährleistet ist. Denn während nach § 1044a ZPO auch ausländische Schiedsvergleiche für vollstreckbar erklärt werden können, beinhalten ausländische Rechtsordnungen und auch das UNÜE 1958 (vielfach) keine besonderen Bestimmungen über die Vollstreckbarkeit von Schiedsvergleichen, die lediglich in der Form eines Protokolls abgefaßt sind. In bilateralen Übereinkommen werden deshalb häufig von einem Schiedsgericht abgeschlossene Vergleiche einem Schiedsspruch ausdrücklich gleichgestellt (vgl. z.B. Artikel 9 des deutsch-schweizerischen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 – RGBl. II 1930 S. 1209 – und Artikel 12 des deutsch- österreichischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages vom 6. Juni 1959 – BGBl II 1960 S. 1246). Wird dagegen der Schiedsvergleich von vornherein in die Form eines Schiedsspruchs gekleidet, kann er aufgrund der internationalen Konventionen und nahezu aller nationalen Rechtsordnungen auch ohne weiteres für vollstreckbar erklärt werden. Für die Aufrechterhaltung des § 1044a ZPO neben § 1053 ZPO-E besteht kein Bedürfnis, auch nicht für Schiedsverfahren, in denen eine Vollstreckbarerklärung des Vergleichs im Ausland nicht zur Debatte steht. Auf den ersten Blick erscheint der Schiedsvergleich des geltenden Rechts zwar von daher leichter vollstreckbar, daß die Vollstreckbarerklärung nur unter den Voraussetzungen des § 1044a Abs. 2 ZPO abgelehnt werden kann, während für den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut insoweit die allgemeinen Vorschriften gelten. Schon aus der Tatsache, daß der schiedsrichterliche Vergleich nach gegenwärtigem Recht nicht der Aufhebungsklage unterliegt, folgt jedoch, daß im Ergebnis nur die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO-E, welche im wesentlichen mit den Gründen des § 1044a Abs. 2 ZPO übereinstimmen, die Vollstreckbarerklärung hindern können. Folglich besteht der Unterschied zwischen Artikel 30 ModG und § 1044a ZPO im wesentlichen in der problemloseren Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Ausland, die allerdings den Erlaß eines Schiedsspruchs und damit ein etwas aufwendigeres Tätigwerden des Schiedsgerichts (z.B. ausreichende Bezeichnung der Parteien und des Streitfalls) voraussetzt. Im übrigen bleibt den Parteien die Möglichkeit, statt des Antrags auf Erlaß eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut einen Vergleich ohne Beteiligung des Schiedsgerichts zu schließen und eine Beendigung des Verfahrens durch Beschluß gemäß § 1056 Abs. 2 Nr. 2 ZPO-E herbeizuführen. Deshalb besteht letztlich kein Grund, die Möglichkeit des schiedsrichterlichen Vergleichs neben § 1053 ZPO-E aufrechtzuerhalten. Während § 1044a ZPO keine ausdrückliche Regelung darüber enthält, unter welchen Voraussetzungen das Schiedsgericht die Protokollierung des Vergleichs ablehnen kann, stellt Artikel 30 Abs. 1 Satz 2 ModG den Erlaß eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut unter den Vorbehalt, daß das Schiedsgericht „nichts dagegen einzuwenden hat“. Diese Einschränkung erscheint zu weitgehend und zu unbestimmt. Da die Schiedsrichter jedoch nicht gezwungen sein können, einen Schiedsspruch zu erlassen, der mit zwingenden Rechtsgrundsätzen unvereinbar ist, sieht § 1053 Abs. 1 Satz 2 ZPO-E vor, daß der Vergleich nicht gegen die öffentliche Ordnung verstoßen darf. Die auch vom staatlichen Gericht bei der Vollstreckbarerklärung zu beachtende ordre public-Klausel des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b ZPO-E erfaßt in diesem Zusammenhang auch den Fall, 641

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daß der Vergleichsgegenstand nicht schiedsfähig ist (vgl. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a ZPO-E). Nach Absatz 2 Satz I (Artikel 30 Abs. 2 Satz 1 ModG) gelten für den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut dieselben Formerfordernisse wie für den aufgrund streitiger Verhandlung ergangenen Schiedsspruch. Dabei ist ausdrücklich anzugeben, daß es sich um einen Schiedsspruch handelt. Nach Satz 2 hat ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut dieselbe Wirkung wie jeder andere Schiedsspruch zur Sache. Absatz 3 bestimmt, daß die notarielle Beurkundung bei einem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut durch die Aufnahme der Erklärungen der Parteien in den Schiedsspruch ersetzt wird. Dies entspricht der herrschenden Meinung, nach der § 127a BGB auf den schiedsrichterlichen Vergleich nach § 1044a ZPO entsprechend anzuwenden ist. Diese Rechtsfolge muß in gleicher Weise auch für den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut gelten, wenn die Erklärungen der Parteien, für welche die notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, in den Schiedsspruch aufgenommen werden. Für Eintragungen in das Grundbuch und andere öffentliche Register bedarf ein solcher Schiedsspruch allerdings nach herrschender Meinung der vorherigen Vollstreckbarerklärung. Nach Absatz 4 Satz 1 sollen Schiedssprüche mit vereinbartem Wortlaut künftig mit Zustimmung der Parteien auch von einem deutschen Notar für vollstreckbar erklärt werden können. Maßgebend für diese Regelung war die Überlegung, daß das, was insoweit für den Anwaltsvergleich gilt (vgl. § 1044b Abs. 2 ZPO und § 796a ZPO-E in der Fassung des Artikels 1 Nr. 3 des Entwurfs), auch für den vom Schiedsgericht in der Form eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut protokollierten Vergleich der Parteien gelten muß. Denn in beiden Fällen bestehen angesichts des parteieinverständlichen Entscheidungsinhalts sowie der erforderlichen Zustimmung beider Parteien zur Vollstreckbarerklärung durch den Notar gegen eine diesbezügliche Entlastung der staatlichen Gerichte keine Bedenken. Nach Satz 2 hat der Notar die Vollstreckbarerklärung abzulehnen, wenn der Inhalt des Vergleichs gegen die öffentliche Ordnung (im Sinne des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b ZPO-E) verstößt. Diese Einschränkung entspricht der Sache nach § 1044a Abs. 2 ZPO, den § 796a Abs. 3 ZPO-E in der Fassung des Artikels 1 Nr. 3 des Entwurfs für die notarielle Vollstreckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs übernimmt. Gegebenenfalls können die Parteien die Vollstreckbarerklärung bei Gericht beantragen. II. Der Vergleich ist tot, es lebe der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut Der Reform 1997 ist ein wichtiges Institut des deutschen Schiedsverfahrensrechts zum Opfer gefallen: der Schiedsvergleich. An seine Stelle ist der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut getreten, der in vielen Rechten seiner Funktion nach dem Schiedsvergleich entspricht (award by consent).1 Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, der in der – auch deutschen – Praxis internationaler Schiedsverfahren schon bisher – insbesondere bei solchen nach den Regeln der ICC Schiedsordnung üblich war, erleichtert seine Durchsetzung im Ausland. Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut kann u.U. auch dazu dienen, ein Ergebnis eines Mediationsverfahrens in einen vollstreckbaren Titel zu fassen.2 Die Neuregelung entsprach einem Bedürfnis in der internationalen Schiedsgerichts4 barkeit. Der Vergleich wurde in vielen Ländern nicht anerkannt und für vollstreckbar 3

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Vgl. dazu Berger Internationale Wirtschaftschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 405 ff. Vgl. Lörcher Mediation: Rechtskraft über Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut? DB 1999, 789 f.

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erklärt. Einige Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge sehen deshalb ausdrücklich vor, dass auch Vergleiche der Wirkungserstreckung fähig sein. Für den Zivilprozess wird die Übernahme des Modells des § 1053 insbesondere nach der Entscheidung des EuGH in der Sache Solo Kleinmotoren v. Dr. Boch3 diskutiert.4 III. Der Vergleich Vergleichen sich die Parteien nach Schiedshängigkeit über den streithängigen Anspruch, so hat das Schiedsgericht das Verfahren nach § 1056 Abs. 2 Nr. 25 durch Beschluss für beendigt zu erklären. Denn in dem Vergleichsabschluss liegt notwendigerweise die Vereinbarung der Beendigung des Verfahrens. Vergleich ist dabei der Vergleich nach § 779 BGB. Eine Vollstreckbarerklärung ist – anders als nach dem Recht vor der Reform (§ 1044a ZPO a.F.) – nicht möglich.6 Probleme ergeben sich, wenn die Parteien sich vergleichen, eine Partei (regelmäßig der Schiedsbeklagte) sich aber weigert, dem Erlass eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut zuzustimmen. Beantragt der Schiedskläger in einem solchen Fall die Fortsetzung des Schiedsverfahrens, so ist der Erlass eines verfahrensbeendenden Beschlusses unzulässig.7 Denn das Schiedsverfahren ist auf einen vollstreckbaren Titel gerichtet. Erlässt das Schiedsgericht dennoch einen verfahrensbeendenden Beschluss, so ist dieser im Verfahren nach § 1059 aufhebbar.8 Vgl. dazu § 1059 Rdn. 19 ff. Der Vergleich im Schiedsverfahren hat – anders als der Prozessvergleich – keine Doppelnatur.9 Er ist rein materiell rechtlicher Natur.10 Sein Zustandekommen bestimmt sich deshalb nach der lex causae.11 Eine Ausnahme besteht für Vergleich in Schiedsverfahren, die unter Art. 12 Abs. 2 des deutsch-österreichischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages12 fallen.13 Diese Norm stellt schiedrichterliche Vergleiche Schiedssprüchen gleich. Durch diese Verweisung wird der Anwendungsbereich des UN-Übereinkommens 1958 auf Vergleiche im Schiedsverfahren im deutsch-österreichischen Verhältnis ausgedehnt. 14 § 1061 findet deshalb unmittelbar Anwendung.

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IV. Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut 1. Rechtsnatur. Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ist ungeachtet seines 9 einverständlichen Zustandekommens ein Schiedsspruch. Der zugrunde liegende Ver-

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3 Vgl. EuGH Rs C-414/92 – Solo Kleinmotoren GmbH v. Dr. Emilio Boch – EuGHE I-2237 = NJW 1995, 38. 4 Vgl. dazu Staudinger Schiedsspruch und Urteil mit vereinbartem Wortlaut, FS Graf von Westphalen (2010) S. 659 ff., wo auch die Lösungsansätze von Mankowski, Hess und Schlosser dargestellt werden. 5 Vgl. Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 1. 6 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2033, 288. 7 Vgl. Busse Der Schiedsvergleich als verfahrensrechtliche Falle, SchiedsVZ 2010, 57 ff. 8 Vgl. Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff. (246 f.) 9 Vgl. Spohnheimer Überlegungen zur Dogmatik des schiedsrichterlichen Vergleichs und des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut, FS Kaissis (2012) S. 933 ff. (034). 10 Vgl. Bilda Beendigung des Schiedsverfahrens durch Vergleich. Probleme des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut, DB 2004, 171 ff. 11 A.A. Spohnheimer FS Kaissis (2012) S. 933 ff. (935 f.), der das am Schiedsort geltende Recht anwenden will. 12 Abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 3 ff. 13 Vgl. BayObLG 2004, 381; Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 1. 14 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II, S. 161.

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gleich beeinflusst seine Rechtsnatur nicht. Der Spruch erhält durch den Vergleich keine Doppelnatur,15 wie es nach früherem Recht zu § 1044a a.F. angenommen worden ist.16 Auch wenn der Vergleich nicht die Erfordernisse des § 779 BGB erfüllt, etwa ein gegenseitiges Nachgeben fehlt, berührt das die Wirksamkeit und den Bestand des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut nicht. Münch17 sieht im Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut eine „Art simultan abgegebener prozessualer Anerkennung“. Auch eine Anfechtbarkeit des zugrunde liegenden Vergleichs nach §§ 119 ff. BGB (und die Anfechtung) machen den Schiedsspruch nicht hinfällig. Ebenso wenig berührt die Nichtigkeit des Schiedsrichtervertrages die Wirksamkeit des Spruchs.18 2. Erfordernisse 10

a) Vergleich. Es muss ein Vergleich zwischen den Parteien abgeschlossen werden. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut von Abs. 1. Dieser Vergleich bedarf aber nicht der Erfordernisse des § 779 BGB.19 Auch Streitigkeiten, die nicht Gegenstand des Schiedsverfahrens sind, können mit verglichen werden.20 In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass die Parteien „reinen Tisch“ machen und alle bestehenden und möglichen Streitigkeiten beilegen wollen. In diesen Fällen stellt die Einigung der Parteien inzidenter eine Erweiterung der Schiedsvereinbarung dar.21

b) Antrag der Parteien. Erforderlich ist ein Antrag beider Parteien. Dieser ist Prozesserklärung.22 Der Antrag kann nicht ohne Zustimmung der anderen Partei zurückgenommen werden. Er bedarf keiner Form. Er kann – das ist die Regel – zu Protokoll des Schiedsgerichts gestellt werden. Eine Partei kann den Erlass eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut nicht 12 erzwingen, wenn die andere Partei keinen Antrag stellt, bzw. sich diesem nicht anschließt, etwa um einen vollstreckbaren Titel zu verhindern. Deshalb ist es wichtig, in dem Vergleich zugleich den gemeinsamen Antrag zu vereinbaren. Schließen die Parteien einen widerruflichen Vergleich, so kann der Antrag schon im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses gestellt werden. 11

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c) Vereinbarkeit mit dem ordre public. Der Vergleich muss mit dem ordre public der lex fori vereinbar sein (Abs. 1 Satz 2).23 Vereinbaren die Parteien etwa die Verpflichtung zur Einhaltung kartellrechtlich unzulässiger Gebietsabsprachen,24 so darf ein

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15 A.A. Schwab/Walter Kap 23, Rdn. 6. 16 Vgl. BGH NJW 1980, 1754; Baur Der schiedsrichterliche Vergleich (1971), Rdn. 27; Henn S. 200; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 499. 17 Vgl. MünchKomm/Münch § 1053 Rdn. 21. 18 So zu § 1044a a.F. ZPO BGHZ 55, 313 = NJW 1971, 775 mit Anm. Breetzke S. 1458. 19 Vgl. Bredow Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut – Form und Inhalt, SchiedsVZ 2010, 295 ff. (297); Mankowski Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ZZP 114 (2001), 37 ff., 42, 66); Schroeter Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut als Formäquivalent zur notariellen Beurkundung, SchiedsVZ 2006, 298 ff., 302 f.; Schütze Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, FS Lorenz II (2001) S. 275 ff., 277; a.A. Henn Rdn. 396. 20 Vgl. Spohnheimer FS Kaissis (2012) S. 933 ff. (941). 21 Vgl. Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 408. 22 Vgl. MünchKomm/Münch § 1053 Rdn. 41 (Die Verständigung auf den Antrag ist ein auf Verfahrensbeendigung gerichteter Prozessvertrag). 23 Vgl. Lachmann Rdn. 1804. 24 Vgl. Lachmann Rdn. 1804; zur ordre public Widrigkeit von Schiedssprüchen mit kartellrechtlich unzulässigem Inhalt BGHZ 46, 365 = AWD 1969, 231; OLG Frankfurt/Main RIW 1989, 911.

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Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut nicht erlassen werden. Es wird in der Literatur diskutiert, welcher ordre public maßgebend sein soll (ordre public interne, ordre public international pp.).25 Es kann aber nur einen Maßstab geben. Ist ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut nicht mit den Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung vereinbar, dann verstößt er gegen den ordre public, ohne dass man die Hürden wie beim Pferderennen mal höher oder tiefer legen kann. Deshalb ist es unerheblich, ob der Rechtsstreit eine Auslandsberührung hat, ob ausländische Parteien beteiligt sind, ob das streitgegenständliche Rechtsverhältnis ausländischem Recht unterliegt pp. Der ordre public ist unteilbar.26 Der Begriff des ordre public ist derselbe wie in § 1059, vgl. § 1059, Rdn. 58 ff., vgl. § 1060, Rdn. 24, vgl. § 1061, Rdn. 65 ff. Ein Verstoß gegen den ordre public liegt auch vor, wenn kein echter Rechtsstreit zugrunde gelegen hat und der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut nur dazu dienen soll, Beurkundungsvorschriften zu umgehen27 oder Geld „reinzuwaschen“. d) Schiedsfähigkeit des Anspruchs. Der Anspruch, der Gegenstand des Vergleichs 14 ist, muss schiedsfähig sein.28 Das folgt aus § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a. Wenn ein Schiedsgericht nicht über einen Anspruch mangels dessen Schiedsfähigkeit entscheiden kann, dann kann es auch keinen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut erlassen. e) Schiedsort im Inland. Die Anwendung des § 1053 ist auf inländische Schiedsver- 15 fahren beschränkt.29 Liegt der Schiedsort im Ausland, so bestimmen sich Zulässigkeit und Erfordernisse des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut nach dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht. 3. Der Erlass des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut. Das Schiedsgericht 16 erlässt den Schiedsspruch nach Prüfung der Erfordernisse. Es hat kein Ermessen, ist vielmehr zum Erlass verpflichtet, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Allerdings muss das Schiedsgericht keine widersinnigen oder sprachlich unverständlichen Schiedssprüche mit vereinbartem Wortlaut erlassen. Es hat das Recht und die Pflicht zur Formulierungshilfe. Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut muss als Schiedsspruch bezeichnet werden (Abs. 2). Erweitern die Parteien den Vergleich auf Ansprüche, die nicht schiedshängig sind 17 und erst im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses durch inzidenten Abschluss einer Schiedsvereinbarung in das Verfahren einbezogen werden, so sind die Schiedsrichter berechtigt, aber nicht verpflichtet, insoweit einen Vergleich mir vereinbartem Wortlaut zu erlassen.30 Die Parteien können das Schiedsgericht nicht zu einer Erweiterung des Schiedsrichtervertrages zwingen. Beim widerruflichen Vergleich wird der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut nach Ablauf der Widerrufsfrist im schriftlichen Verfahren erlassen.31 Weigert sich das Schiedsgericht, einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut zu 18 erlassen, so bleiben den Parteien drei Wege.32

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Vgl. zum Streitstand Bredow SchiedsVZ 2010, 295 ff. (297 f.) A.A. Bredow SchiedsVZ 2010, 295 ff. (297 f.) Vgl. Lachmann Rdn. 1805. Vgl. Schütze FS Lorenz II, S. 275 ff. (278); Schwab/Walter Kap. 23, Rdn. 10. Vgl. Lachmann Rdn. 1802. Vgl. Schütze FS Lorenz II, S. 275 ff. (278). Vgl. Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 4. Vgl. Schütze, FS Lorenz II, S. 275 ff. (279 ff.)

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Der Schiedskläger kann die Schiedsklage zurücknehmen und neu einreichen (bei einem anderen von den Parteien bestellten Schiedsgericht). Die Parteien können einen Anwaltsvergleich abschließen und damit einen Vollstrekkungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 4b erhalten. Schließlich können die Parteien nach § 1038 verfahren und die Beendigung des Amtes des oder der Schiedsrichter vereinbaren. Der oder die Schiedsrichter, die der Ansicht sind, dass die Weigerung zu Recht erfolgt, können gegen die Amtsenthebung Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Schiedsrichterverhältnisses erheben.33 Das staatliche Gericht hat dann zu entscheiden, ob die Weigerung, den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut zu erlassen, zu Recht erfolgt ist. Ist die Weigerung zu Recht erfolgt, wird die Amtsenthebung unwirksam. Das Verfahren wird fortgesetzt bis zum Spruch oder sonstiger Beendigung. Im gegenteiligen Fall muss ein Ersatzschiedsrichter (Ersatzschiedsgericht) nach § 1039 Abs. 1 bestellt werden, bei der Antrag auf Erlass des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut erneut gestellt werden kann.

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4. Wirkungen. Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut entfaltet alle Wirkungen eines Schiedsspruchs (§ 1053 Abs. 2 Satz 2),34 insbesondere die des § 1055. Damit geht die Wirkung über die des Prozessvergleichs nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 hinaus. Denn dieser entfaltet keine Rechtskraftwirkung und auch keine der Rechtskraft ähnliche Wirkung. Die Wirksamkeit des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut kann nur im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren geprüft werden.35 20 Die Streitfrage, ob der Schiedsvergleich nach dem Recht vor der Reform die notarielle Form ersetzt,36 ist durch Abs. 3 für den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut nunmehr positivrechtlich entschieden. Die notarielle Form wird ersetzt. Verpflichten sich die Parteien in dem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut zur Übertragung eines Grundstücks, so ist die Form des § 313 BGB gewahrt.37 Für die Eintragung in das Grundbuch oder andere öffentliche Register bedarf der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut der vorherigen Vollstreckbarerklärung.38 Auch hier gilt – wie allenthalben im Recht – das Missbrauchsverbot. Wird der Wege 21 über den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut nur gewählt, um die Formvorschriften zu umgehen, so tritt die Wirkung des Abs. 3 nicht ein.39 V. Aufhebung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut 22

Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut steht dem streitigen Schiedsspruch gleich. Jedoch sind die Aufhebungsgründe und Versagungsgründe der Vollstreckbarerklärung wegen der Rechtsnatur des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut eingeschränkt.

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33 Vgl. Schütze FS Lorenz II, S. 275 ff. (280). 34 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2003, 288. 35 Vgl. Schwab/Walter Kap. 23, Rdn. 13. 36 Vgl. zum Streitstand Breetzke Der Schiedsvergleich zur Beurkundung (§ 127a BGB) NJW 1971, 1685 f.; Voraufl. § 1044a, Rdn. 6. 37 Geimer sieht dies rechtsdogmatisch – zu Recht – als schwer verständlich an, da das Schiedsgericht – anders als der staatliche Richter – kein öffentliches Amt bekleidet, vgl. Zöller/Geimer § 1953 Rdn. 7. 38 Vgl. Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 7. 39 Vgl. OLG München GmbHRdsch 2005, 1568; dazu Kröll Schiedsrechtliche Rechtsprechung 2006, SchiedsVZ 2007, 145 ff. (156); Lachmann Rdn. 1805; Schroeter Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut als Formäquivalent zur notariellen Beurkundung, SchiedsVZ 2006, 298 ff.

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§ 1053

1. Aufhebungsgründe. Grundsätzlich sind alle Aufhebungsgründe aus dem abschließenden Katalog des § 1059 geeignet, auch bei Schiedssprüchen mit vereinbartem Wortlaut geltend gemacht zu werden, wobei einige Aufhebungsgründe wegen der Besonderheiten des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wort ausgeschlossen sind. Nicht geltend gemacht werden können die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) und das Überschreiten der Grenzen der Schiedsvereinbarung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c). Denn in dem Abschluss des Vergleichs und dem Antrag auf Erlass eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut liegt inzidenter der Abschluss oder die Erweiterung einer Schiedsvereinbarung. Nicht geltend gemacht werden können weiter die Versagung rechtlichen Gehörs (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) und schwere Verfahrensverstöße (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d). Derartige Verfahrensverstöße sind durch den Vergleichsabschluss geheilt. Als Aufhebungsgründe bleiben die mangelnde Schiedsfähigkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a)40 und der Verstoß gegen den ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b). Schließlich bleibt das Problem der Unwirksamkeit des dem Schiedsspruch zugrunde liegenden Vergleichs, etwa nach Anfechtung. Der Streit nach dem Recht vor der Reform, ob dies im Schiedsverfahren oder im Verfahren vor dem staatlichen Gericht geltend zu machen sei 41 ist durch die Neuregelung obsolet geworden. Die Unwirksamkeit des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut kann nur im Aufhebungsverfahren geltend gemacht werden.42

23

24

25 26

2. Versagungsgründe der Vollstreckbarerklärung. Die Vollstreckbarerklärung 27 des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut bestimmt sich nach § 1060. Die Vollstreckbarerklärung kann nur abgelehnt werden, wenn der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut unwirksam ist, etwa wegen Fehlens der formellen Voraussetzungen oder ein Aufhebungsgrund vorliegt. Vgl. dazu Rdn. 23 ff. 3. Verfahren der Aufhebung und Vollstreckbarerklärung. Für die Aufhebung 28 und Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut im Verfahren vor den staatlichen Gerichten ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber Verfahren bei streitigen Schiedssprüchen. Jedoch eröffnet Abs. 4 einen weiteren Weg der Vollstreckbarerklärung in einem Verfahren vor dem Notar. Dieser Weg ist folgerichtig, kennt die ZPO in § 796c doch auch die notarielle Vollstreckbarerklärung von Anwaltsvergleichen.43 a) Konkurrenz der Verfahrensarten. Die Vollstreckbarerklärungen durch den No- 29 tar und durch das ordentliche Gericht nach § 1060 stehen zur Wahl der Antragsteller. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vollstreckbarerklärung durch den Notar nur bei übereinstimmendem Antrag der Parteien zulässig ist. Verweigert eine Partei ihre Mitwirkung dann ist nur das Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1060 zulässig.44 Erfüllt der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut auch das Erfordernis des An- 30 waltsvergleichs, so will Spohnheimer45 neben der Vollstreckbarerklärung durch den Notar oder das staatliche Gericht auch die Vollstreckung nach §§ 796a ff. zulassen. Der Ge-

_____ 40 41 42 43 44 45

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Vgl. Spohnheimer FS Kaissis (2012) S. 933 ff. (941 f.) Vgl. dazu Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 508. Vgl. Schwab/Walter Kap. 23, Rdn. 15. Darauf weist auch die die amtliche Begründung zu § 1053 hin, vgl. oben sub I, 2. Vgl. Spohnheimer FS Kaissis (2012) S. 933 ff. (946 ff.); Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 8. Vgl. Spohnheimer FS Kaissis (2012) S. 922 ff. (939 f.)

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

setzgeber hat den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut aber als Schiedsspruch ausgestaltet, der immer der Vollstreckbarerklärung bedarf. 31

b) Stellung des Notars. § 1053 überträgt dem Notar eine genuin richterliche Aufgabe.46 Das Beurkundungsgesetz findet keine Anwendung. Der Notar genießt das Haftungsprivileg des § 839 Abs. 2 BGB.47 Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen mit vereinbartem Wortlaut ist keine Pflichtaufgabe des Notars.48 Der Notar kann die Vollstreckbarerklärung ablehnen, nicht jedoch die Sache analog § 281 an das ordentliche Gericht verweisen.49 Denn § 281 setzt die Anrufung eines unzuständigen Gerichts voraus. Der Notar ist zur Vollstreckbarerklärung aber zuständig. Lehnt er diese ab, dann muss er den Antrag an den (die) Antragsteller zurückgeben. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Verweisung an das ordentliche Gericht die Parteien der Möglichkeit berauben würde, die Vollstreckbarerklärung bei einem anderen Notar im Sprengel des zuständigen Gerichts zu beantragen.50 Die Parteien können ihren Antrag beliebig oft wiederholen bis sie einen Notar finden, der bereit ist über die Vollstreckbarerklärung zu entscheiden.

c) Entscheidung des Notars. Der Notar entscheidet durch Beschluss. Dieser steht einer Entscheidung der staatlichen Gerichte gleich.51 Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung ist im Gesetz nicht vorgesehen. Es besteht jedoch Einigkeit, dass nicht jeglicher Beschluss unanfechtbar sein kann.52 Der von Walter übernommene Vorschlag Geimers, gegen den ablehnenden Beschluss kein Rechtsmittel, gegen den stattgebenden Beschluss ein gegenständlich beschränktes Rechtsmittel zu gewähren, begegnet Bedenken.53 33 Da die Parteien einen übereinstimmenden Antrag gestellt haben, ist keine von ihnen durch die Vollstreckbarerklärung beschwert. Eines Rechtsmittels bedarf es nicht. Dies entspricht der Regelung für den Anwaltsvergleich nach § 796c.54 Dagegen sind die Parteien durch den ablehnenden Beschluss beschwert. Da die Parteien durch die Wahl der Verfahrensart gebunden sind (§ 35) können sie den Antrag nach sachlicher Entscheidung durch den Notar nicht erneut bei dem ordentlichen Gericht stellen. Hier bietet sich an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Zuständig ist der BGH, da der Notar dem OLG im Instanzenzug der Vollstreckbarerklärung gleichsteht.

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VI. Abänderung 34

Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut unterliegt der Abänderung nach § 323 analog.55 Jedoch können veränderte Umstände nicht einredeweise im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend gemacht werden.56 Es muss Abänderungsklage erhoben werden.

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46 Vgl. Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 9. 47 Vgl. Schütze FS Lorenz II, S. 275 ff. (283); Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 14. 48 Vgl. Schwab/Walter Kap. 29, Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 10. 49 A.A. Schwab/Walter Kap. 29, Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 10. 50 Vgl. Schütze FS Lorenz II, S. 275 ff. (283). 51 Vgl. Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 12. 52 Vgl. Schwab/Walter Kap. 29, Rdn 6; Zöller/Geimer § 1053 Rdn. 20. 53 Vgl. Schütze FS Lorenz II, S. 275 ff. (283 f.). 54 Vgl. § 796c, Rdn. 7 gegen Geimer Notarielle Vollstreckbarerklärung von Anwaltsvergleichen – Betrachtungen zu § 1044b ZPO, DNotZ 1991, 226 ff. (275). 55 Vgl. Schwab/Walter Kap. 23, Rdn. 19; Zöller/Vollkommer § 323 Rdn. 5. 56 Vgl. Schwab/Walter Kap. 23, Rdn. 19.

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§ 1054 Form und Inhalt des Schiedsspruchs § 1054 (1) Der Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen und durch den Schiedsrichter oder die Schiedsrichter zu unterschreiben. In schiedsrichterlichen Verfahren mit mehr als einem Schiedsrichter genügen die Unterschriften der Mehrheit aller Mitglieder des Schiedsgerichts, sofern der Grund für eine fehlende Unterschrift angegeben wird. (2) Der Schiedsspruch ist zu begründen, es sei denn, die Parteien haben vereinbart, dass keine Begründung gegeben werden muss, oder es handelt sich um einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut im Sinne des § 1053. (3) Im Schiedsspruch sind der Tag, an dem er erlassen wurde, und der nach § 1043 Abs. 1 bestimmte Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens anzugeben. Der Schiedsspruch gilt als an diesem Tag und diesem Ort erlassen. (4) Jeder Partei ist ein von den Schiedsrichtern unterschriebener Schiedsspruch zu übermitteln. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 135 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1985 (1988) S. 180 ff.; Haas Aufhebungs- und Beendigungsbeschluss nach § 1056 Abs. 2 ZPO, VZ 2010, 286 ff. (289 ff.); van Houtte Die Übermittlung des Schiedsspruchs an die Parteien, FS Schlosser (2005) S. 997 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 158 ff.; Lachmann Formelle und materielle Anforderungen an einen Schiedsspruch, DIS-MAT IX (2002) S. 3 ff.; Schlosser Entscheidungsformen in der Schiedsgerichtsbarkeit, FS Statopoulos (2010) S. 2639 ff.; Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012); Schmidt Der Schiedsspruch, SchiedsVZ 2013, 32 ff.

I.

II.

III. IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Geltungsbereich der Norm ____ 3 1. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, die unter § 1054 fallen ____ 4 2. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, die nicht unter § 1054 fallen ____ 5 Rechtsnatur der Förmlichkeiten ____ 6 Wirksamkeit des Schiedsspruchs 1. Wirkungen ____ 8 2. Bindung der Schiedsrichter a) Änderungsmöglichkeiten ____ 9 b) Umfang der zulässigen Änderungen ____ 12

3.

Bindung an Entscheidungen anderer Schiedsgerichte oder Gerichte ____ 13 V. Förmlichkeiten 1. Schriftliche Absetzung ____ 16 2. Unterschrift der Schiedsrichter ____ 18 3. Begründung ____ 25 4. Datierung ____ 30 5. Angabe des Schiedsortes ____ 33 6. Übersendung des Schiedsspruchs ____ 34 VI. Dissenting opinion ____ 36 VII. Ausländische Schiedssprüche ____ 40

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG Artikel 31. Form und Inhalt des Schiedsspruchs 1 1. Der Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen und durch den Schiedsrichter oder die Schiedsrichter zu unterzeichnen. In schiedsrichterlichen Verfahren mit mehr als ei649

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nem Schiedsrichter genügen die Unterschriften der Mehrheit aller Mitglieder des Schiedsgerichts, sofern der Grund für jede fehlende Unterschrift angegeben wird. 2. Der Schiedsspruch ist zu begründen, es sei denn, die Parteien haben vereinbart, daß keine Begründung gegeben werden muß, oder es handelt sich um einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut im Sinne des Artikels 30. 3. Im Schiedsspruch sind der Tag, an dem er erlassen wurde, und der nach Artikel 20 Absatz 1 bestimmte Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens anzugeben; der Schiedsspruch gilt als an diesem Ort erlassen. 4. Nach Erlassen des Schiedsspruchs ist jeder Partei eine von den Schiedsrichtern nach Absatz 1 unterzeichnete Ausfertigung zu übersenden. 2

2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt Form und Inhalt des Schiedsspruchs und stimmt weitgehend mit Artikel 31 ModG überein. § 1039 ZPO als die einschlägige Vorschrift des geltenden Rechts über die Förmlichkeiten des Schiedsspruchs ist bereits durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. Juli 1986 (BGBl I S. 1142) neu gefaßt worden mit dem Ziel, die Förmlichkeiten des Schiedsspruchs den Erfordernissen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit anzupassen. § 1054 ZPO-E enthält darüber hinaus weitere Erleichterungen, die ebenfalls vor allem den Belangen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Rechnung tragen sollen. Nach Absatz 1 Satz 1 ist der Schiedsspruch schriftlich zu erlassen und von den Schiedsrichtern zu unterschreiben. Das in Satz 2 im Einzelnen geregelte Unterschriftserfordernis entspricht Artikel 31 Abs. 1 ModG und weicht von § 1039 Abs. 1 ZPO insbesondere insofern ab, als die Unterschrift der „Mehrheit aller Mitglieder des Schiedsgerichts“ genügt. Dies ist für jedwede Zusammensetzung des Schiedsgerichts klarer als die von der ZPO geforderte Unterschrift der „übrigen Schiedsrichter“. Ferner scheint § 1039 Abs. 1 ZPO nur den Fall der Unterschriftsverweigerung durch einen Schiedsrichter zu regeln, während das Modellgesetz von seinem Wortlaut her ohne weiteres auch die Situation erfaßt, daß z.B. bei einem aus fünf Mitgliedern bestehenden Schiedsgericht zwei Schiedsrichter die Unterschrift verweigern. Andererseits ist der Fall, daß bei Nichterlangung mehrerer Unterschriften gleichwohl noch eine absolute Mehrheit übrig bleibt, so selten, daß er keiner ausdrücklichen Erfassung im Gesetz bedarf. Daher ist beim Erfordernis der Angabe des Grundes für eine nicht geleistete Unterschrift das vom Modellgesetz verwendete Wort „jede“ durch das Wort „eine“ ersetzt worden, was aber in der Sache keine Abweichung vom Modellgesetz bedeutet. Daß der Grund für die fehlende Unterschrift anzugeben ist, steht im Einklang mit der Regelung des § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO für das Verfahren vor den staatlichen Gerichten. Die dem Modellgesetz entlehnte Fassung des Absatzes 1 Satz 2 macht im übrigen deutlich, daß die Unterschriftsverweigerung auch vom vorsitzenden Schiedsrichter herrühren kann. Dagegen ist im Zusammenhang mit § 1039 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz ZPO umstritten, ob der Vorsitzende den Schiedsspruch auf jeden Fall unterzeichnen muß (bejahend z.B. Sandrock, RIW Beilage 2 zu Heft 5/1987, 5. 4 f.; verneinend z.B. Lörcher, BB 1988, S. 78 f.); offen bleibt damit im geltenden Recht insbesondere die Frage, was gilt, wenn beim Regelfall des Dreierschiedsgerichts der vorsitzende Schiedsrichter die Unterschrift verweigert, weil er von den beiden beisitzenden Schiedsrichtern überstimmt wurde. Das Unterschriftserfordernis des Absatzes 1 Satz 2 unterliegt im übrigen anders als das in § 1052 Abs. 1 ZPO-E geregelte Erfordernis der absoluten Mehrheit bei der Abstimmung nicht der Parteiautonomie, während es in seiner Zielsetzung, obstruktiven Schiedsrichtern die Möglichkeit zu nehmen, einen wirksamen Schiedsspruch zu verhindern, mit § 1052 Abs. 2 ZPO-E übereinstimmt. Die Unterschrift der absoluten Mehrheit der Schiedsrichter ist daher immer erforderlich, aber auch ausreichend. Schütze

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Nach Absatz 2 ist der Schiedsspruch zu begründen, sofern die Parteien keine andere Vereinbarung getroffen haben oder es sich um einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut handelt. Dies entspricht dem geltenden Recht (vgl. § 1041 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Die hiermit im Zusammenhang stehende Frage, ob dem Schiedsspruch ein Sondervotum („dissenting opinion“) beigefügt werden kann, bedurfte keiner ausdrücklichen Regelung; für das geltende Recht wird dies überwiegend als zulässig erachtet (vgl. Schlosser, Internationale private Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rdn. 691; Calavros, aaO, S. 139). Nach Absatz 3 Satz 1 muß im Schiedsspruch der Tag und der nach § 1043 Abs. 1 ZPOE bestimmte Ort seines Erlasses angegeben werden. Die Vorschrift entspricht Artikel 31 Abs. 3 erster Halbsatz ModG. Im Hinblick auf die zentrale Bedeutung des Territorialitätsprinzips ist der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens für das neue Recht von besonderer Bedeutung, so daß seine Angabe neben der (auch in § 1039 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehenen) Angabe des Datums geboten ist. Absatz 3 Satz 2 bestimmt, daß der Schiedsspruch als „an diesem Tag und diesem Ort“ erlassen gilt. Der Entwurf weicht damit vom Modellgesetz in Übereinstimmung mit dem Vorschlag der Reformkommission insofern ab, als das Modellgesetz die Fiktion nur auf den Ort des Verfahrens bezieht, was bedeutet, daß der Schiedsspruch auch dann am Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Sinne des § 1043 Abs. 1 ZPO-E als erlassen gilt, wenn er tatsächlich an einem anderen Ort ergangen ist. Hingegen wollten die Verfasser des Modellgesetzes das im Schiedsspruch anzugebende Datum seines Erlasses nur als widerlegbare Vermutung des wirklichen Tages seines Erlasses ausgestalten, auf den es letztlich ankomme (vgl. Bericht zum Modellgesetz Nummer 2531.). Diese Überlegung überzeugt jedoch nicht. Gerade weil es im Einzelfall schwierig sein kann, das genaue Datum des Schiedsspruchs festzustellen (z.B. wenn der Schiedsspruch von den einzelnen Schiedsrichtern im Versendungsverfahren unterzeichnet wird), sollte aus Gründen der Rechtssicherheit das im Schiedsspruch angegebene Datum nicht anzweifelbar sein. Daher erschien es geboten, die Fiktion auch auf den im Schiedsspruch angegebenen Tag seines Erlasses zu beziehen. Nach Absatz 4 (Artikel 31 Abs. 4 N1odG) ist jeder Partei ein von den Schiedsrichtern unterschriebener Schiedsspruch zu übersenden. Eine förmliche Zustellung ist also entbehrlich; es genügt die Übersendung auf dem Postweg, wobei in der Praxis die Übersendung per Einschreiben gegen Rückschein üblich ist. § 1039 Abs. 2 ZPO erfordert hingegen die Zustellung einer Ausfertigung an die Parteien, sofern diese nicht eine andere Art der Bekanntmachung vereinbart haben. Da die Parteien jedoch in aller Regel bezüglich der Bekanntmachung des Schiedsspruchs nichts vereinbaren, läuft die Parteiautonomie insofern weitgehend leer. Das Absehen von dem somit in aller Regel eingreifenden Erfordernis der förmlichen Zustellung geschieht im Interesse der Verfahrensökonomie. Vermieden werden soll insbesondere die in internationalen Schiedsverfahren andernfalls häufig notwendig werdende und zeitraubende Auslandszustellung nach § 199 ZPO, die vom staatlichen Gericht nach § 1036 ZPO zu veranlassen wäre. Der in der deutschen Übersetzung des Artikels 31 Abs. 4 ModG verwendete Begriff der „Ausfertigung“ erschien wegen seiner fest umrissenen Bedeutung im Prozeßrecht zu eng. Er ist deshalb durch den Begriff des Schiedsspruchs selbst ersetzt worden. Dieser erfaßt sowohl das Original als auch die Abschrift; entscheidend ist, daß jedes Exemplar des Schiedsspruchs die Unterschrift der Schiedsrichter trägt. § 1054 ZPO-E enthält keine Bestimmung über die Niederlegung des Schiedsspruchs. Dies bedeutet, daß eine Niederlegung für die Wirksamkeit des Schiedsspruchs künftig nicht mehr erforderlich ist. § 1039 Abs. 3 ZPO geht dagegen vom grundsätzlichen Erfordernis der Niederlegung aus, gibt den Parteien aber die Möglichkeit, außer für den Fall der Vollstreckbarerklärung etwas anderes zu vereinbaren. Die Parteien denken jedoch 651

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hier regelmäßig ebensowenig wie beim Zustellungserfordernis daran, von der Parteimaxime Gebrauch zu machen, so daß die Niederlegung zum Wirksamwerden des Schiedsspruchs in aller Regel notwendig ist. Auch insoweit stellt das geltende Recht ein Erfordernis auf, das im internationalen Vergleich unüblich ist und verzichtbar erscheint. II. Geltungsbereich der Norm 3

§ 1054 unterfallen nur Sprüche, die das Streitverhältnis der Parteien insgesamt oder mindestens für einen abtrennbaren Teil regeln.1 Der Geltungsbereich des § 1054 deckt sich insoweit mit dem des § 1059. Er umfasst nur inländische Schiedssprüche, d.h. solche in Schiedsverfahren mit deutschem Sitz.2

4

1. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, die unter § 1054 fallen. Dem sachlichen Geltungsbereich der Norm unterfallen alle Entscheidungen, die selbständig Bestand haben.3 Diese dürfen keinem schiedsgerichtlichen Instanzenzug mehr unterliegen4 wenn die Frist für ein Rechtsmittel zum Oberschiedsgericht noch nicht abgelaufen ist.5 Im Einzelnen bedürfen folgende Entscheidungen der Förmlichkeiten des § 1054: – Prozessschiedsspruch, vgl. § 1059 Rdn. 7, – Endschiedsspruch, vgl. § 1059 Rdn. 8, – Teilschiedsspruch, vgl. § 1059 Rdn. 9, – Schiedsspruch über den Grund, vgl. § 1059 Rdn. 10, – Anerkenntnis-, Verzichts- und Säumnisschiedsspruch, vgl. § 1059 Rdn. 11, – Vorbehaltsschiedsspruch, soweit der Gegenanspruch nicht der Schiedsvereinbarung unterliegt und über ihn das staatliche Gericht entscheiden muss, vgl. § 1059 Rdn. 12, – Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, vgl. § 1059 Rdn. 16.

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2. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, die nicht unter § 1054 fallen. Nicht unter § 1054 fallen: – Verfahrensverfügungen, vgl. § 1059 Rdn. 22, – Anordnung einer cautio iudicatum solvi, vgl. § 1059 Rdn. 24, – Zwischenentscheid über die Zuständigkeit,6 vgl. § 1059 Rdn. 26, – Entscheidung über die Befangenheit von Schiedsrichtern,7 vgl. § 1059 Rdn. 27, – Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes, vgl. § 1059 Rdn. 28. III. Rechtsnatur der Förmlichkeiten

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Vor Erfüllung der unverzichtbaren Erfordernisse des § 1054 liegt kein Schiedsspruch vor. Aus § 1054 ergibt sich, wann ein Schiedsspruch existent ist, so dass die Parteien im Grundsatz nicht auf ihre Einhaltung verzichten können.8 Auch die Schiedsvereinbarung kann hiervon nicht entbinden.9 Enthält eine Schiedsvereinbarung eine abweichende

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1 Vgl. BGHZ 10, 325. 2 Vgl. Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 3. 3 Vgl. Lachmann Rdn. 1706; zu den Arten der Schiedssprüche Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 105 ff. 4 Vgl. RGZ 114, 165. 5 Vgl. RGZ 74, 307; der Spruch des Oberschiedsgerichts ist der Spruch, vgl. OLG Düsseldorf BB 1976, 251. 6 Vgl. MünchKomm/Münch § 1054 Rdn. 4. 7 Vgl. MünchKomm/Münch § 1054 Rdn. 4. 8 Vgl. RGZ 37, 412; 51, 406; RG JW 1911, 459. 9 Vgl. RG JW 1916, 965.

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Regelung, so ist sie nicht in ihrer Gesamtheit unwirksam. Die Unwirksamkeit ergreift lediglich den unzulässigen Teil. Die Rechtsprechung hat immer wieder betont, dass an die Voraussetzungen des § 1054 (bzw. der Vorgängernorm des § 1039 a.F.) strenge Anforderungen zu stellen sind.10 Von dem Grundsatz der Unabdingbarkeit der Förmlichkeiten macht § 1054 Ausnah- 7 men nur für die Unterschriftsleistung durch alle Schiedsrichter (Rdn. 18 ff.) und die Begründung, auf die verzichtet werden kann (Rdn. 25 ff.). Verzichten die Parteien nachträglich auf eine Übermittlung des Spruchs, so kann darin die Aufhebung der Schiedsvereinbarung vor Wirksamkeit des Spruchs gesehen werden.11 IV. Wirksamkeit des Schiedsspruchs 1. Wirkungen. Solange die Erfordernisse des § 1054 nicht erfüllt sind, ist der Spruch 8 nicht (voll) wirksam. Die Wirkungen des § 1055 treten nicht ein, die Vollstreckbarerklärung12 und die Aufhebung13 sind nicht zulässig. Bis zur Erfüllung der Erfordernisse des § 1054 bleibt die Einrede der Schiedsvereinbarung erhalten.14 2. Bindung der Schiedsrichter a) Änderungsmöglichkeiten. Das Reichsgericht hat die Schiedsrichter bis zur Er- 9 füllung der Erfordernisse des § 1039 a.F. (jetzt § 1054) für änderungsbefugt gehalten und die Bindungswirkung erst nach diesem Zeitpunkt gesehen.15 Das ist nur bedingst richtig. Die Schiedsrichter sind durch ihre Unterschrift untereinander an den Spruch bereits gebunden. Dieser darf nach Unterschrift zwar noch geändert werden, aber nur noch durch einstimmigen Beschluss.16 Zwischenschiedssprüche über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und die Zu- 10 lässigkeit des Schiedsverfahrens, über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach, über prozessuale Vorfragen (z.B. die Prozessfähigkeit) und über ein vorgreifliches Rechtsverhältnis binden das Schiedsgericht selbst.17 Ist der Schiedsspruch auch nur einer Partei übersandt (und zugegangen) so ist auch 11 eine einstimmige Änderung nicht mehr möglich, wenn nicht zugleich beide Parteien zustimmen.18 Das schließt nicht aus, dass der Spruch durch einen zweiten ergänzt werden darf.19 b) Umfang der zulässigen Änderungen. Der Umfang der zulässigen Änderung ist 12 nach §§ 319, 321 zu bestimmen. Nach Erfüllung der Erfordernisse des § 1054 findet § 1058

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10 Vgl. RGZ 37, 312; 51, 406; RG JW 1921, 344; JW 1929, 854. 11 Vgl. dazu zum alten Recht RG Warn. 19176, 209. 12 Vgl. RGZ 5, 397; 38, 392; 52, 283; RG JW 1921, 344. 13 Vgl. RGZ 49, 409; RG JW 1903, 27; RG Gruch. 51, 403; RG Warn. 1916, 150. 14 Vgl. RG JW 1916, 965. 15 Vgl. RGZ 38, 392; 77, 315; 101, 392; 169, 52; RG JW 1929, 854. 16 Vgl. Jonas JW 1938, 331; Lachmann Rdn. 1749; Maier Rdn. 418; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 522. 17 Vgl. Laschet Rechtsmittel gegen Prozess-, Vorab- oder Zwischenentscheidungen eines Schiedsgerichts oder einer Schiedsgerichtsorganisation, FS Nagel (1987) S. 167 ff.; Schwab/Walter Kap. 18. Rdn. 10. 18 RG JW 1902 betont, dass dies bis dahin möglich ist. 19 Vgl. RG N 1039, 10.

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Anwendung. Änderungen nach dieser Norm bedürfen jedoch eines Antrags einer Partei, vgl. § 1058, Rdn. 20.

3. Bindung an Entscheidungen anderer Schiedsgerichte oder Gerichte Schrifttum Bartels Bedeutung der Streitverkündung vor dem staatlichen Gericht für das nachfolgende schiedsrichterliche Verfahren, TransPR 2002, 19 ff.; Elsing Streitverkündung und Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2004, 88 ff.; Stretz Die Streitverkündung im staatlichen Gerichtsverfahren und ihre Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2013, 193 ff.; Wagner Bindung des Schiedsgerichts an Entscheidungen anderer Gerichte und Schiedsgerichte, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren (2005) S. 7 ff.

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Das Schiedsgericht ist bei seiner Entscheidung an frühere Entscheidungen staatlicher Gerichte in derselben Sache zwischen denselben Parteien gebunden.20 Denn da die Schiedsgerichte echte Rechtsprechung ausüben, besteht eine Bindung an Gerichtsurteile in gleichem Maße wie im Prozess vor den staatlichen Gerichten. Das Schiedsgericht ist weiter an einen früheren Schiedsspruch – sei er von ihm 14 selbst erlassen oder von einem anderen Schiedsgericht – gebunden. Nach § 1055 hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Problematisch ist die Bindung an Entscheidungen, die in einem früheren Rechts15 streit mit Streitverkündung an eine der Schiedsparteien ergangen sind. Drei Fallgestaltungen sind zu unterscheiden: – Ist die Streitverkündung in einem früheren Schiedsverfahren mit Zustimmung aller Beteiligten erfolgt, so bindet die Entscheidung in derselben Weise wie nach § 74 im ordentlichen Zivilprozess. – Ist die Streitverkündung im Prozess vor einem staatlichen Gericht erfolgt, obwohl zwischen Streitverkünder und Streitverkündetem eine Schiedsvereinbarung bestand, so besteht die Bindungswirkung jedenfalls in dem Fall, dass der Streitverkündete dem Rechtsstreit beigetreten ist21 und zu erkennen gegeben hat, dass er die gerichtlichen Feststellungen auch für das nachfolgen Schiedsverfahren akzeptiere. Hat sich der Streitverkündete nicht an dem Verfahren vor dem staatlichen Gericht beteiligt, so tritt die Bindungswirkung im folgenden Schiedsverfahren nicht ein:22 Denn die Parteien einer Schiedsvereinbarung wollen gerade, dass ihre Streitigkeiten allein – und zwar hinsichtlich aller Entscheidungselemente – vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden. – Ist die Streitverkündung – zulässigerweise in dem schiedsgerichtlichen Verfahren erfolgt, so ist das staatliche Gericht im Folgeprozess an die Feststellungen in dem Schiedsverfahren gebunden. Durch die Streitverkündung und den Beitritt des Dritten (des Streitverkündeten) haben die Parteien vereinbart, dass die Ergebnisse des

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20 Vgl. Wagner Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren, S. 7 ff. (11 f.). 21 Vgl. dazu Stretz Die Streitverkündung im staatlichen Gerichtsverfahren und ihre Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2013, 193 ff. 22 Vgl. Elsing Streitverkündung und Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2004, 88 ff.; Zerhusen Der „Dritte“ im baurechtlichen Schiedsverfahren, FS Thode (2005) S. 355 ff.; a.A. OLG Hamburg, BB 2002, 1170 f. mit Anm. Kraft/Looks/Bartels TranspR 2002, 19 ff.; Schlosser Rdn. 402, 364 f.; Wagner Bindung des Schiedsgerichts an Entscheidungen anderer Gerichte und Schiedsgerichte, in: Böckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.) Die Beteiligung Dritter an Schiedsverfahren, S. 7 ff. (43).

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Schiedsverfahrens im nachfolgenden Gerichtsverfahren zugrunde gelegt werden sollen. V. Förmlichkeiten 1. Schriftliche Absetzung. Der Schiedsspruch ist schriftlich abzusetzen. Das bedeu- 16 tet, dass er in einer Urkunde verkörpert sein muss. Gleichgültig ist, wie diese hergestellt ist. Sie kann in einem Computerausdruck bestehen, mit der Schreibmaschine oder mit der Hand geschrieben oder auch gedruckt sein. Unerheblich ist auch das Material, auf dem sie verkörpert ist. Nicht genügt die Abfassung im Internet, selbst wenn jederzeitige Reproduzierbarkeit aus dem Speicher gesichert ist.23 Ist der Schiedsspruch nicht in der Verfahrenssprache abgefasst (vgl. dazu § 1045, 17 Rdn. 5 ff.), so stellt dies zwar einen Verfahrensfehler dar, berührt aber das Erfordernis der schriftlichen Absetzung nicht. 2. Unterschrift der Schiedsrichter. Der Schiedsspruch ist durch den oder die 18 Schiedsrichter zu unterschreiben (§ 1054 Abs. 1). Ist bei mehr als zwei Schiedsrichtern einer an der Unterschrift verhindert (z.B. weil er nach Fällung des Spruchs verstorben ist) oder weigert er sich, seine Unterschrift zu leisten – was insbesondere in der Praxis internationaler Schiedsgerichte zuweilen vorkommt –, so genügt die Unterschrift der übrigen Schiedsrichter (Mehrheit des Schiedsgerichts) (§ 1054 Abs. 1 Satz 2). Der Grund für die fehlende Unterschriftsleistung ist anzugeben. Auf die Unterschrift eines Schiedsrichters kann nur verzichtet werden, 19 – wenn der nicht unterschreibende Schiedsrichter an der Abstimmung teilgenommen hat, wobei es unerheblich ist, wie er gestimmt hat, – oder ein Verfahren nach § 1052 Abs. 2 ZPO stattgefunden hat. Auch auf die Unterschrift des Vorsitzenden, die die h. L. zum bisherigen Recht als 20 notwendig erachtete,24 kann nach der Novellierung verzichtet werden.25 Das Unterschriftserfordernis bestimmt sich nach § 126 BGB.26 Der Schiedsspruch 21 muss von den Schiedsrichtern also eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels eines notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. § 126 Abs. 3 BGB wird im Rahmen des § 1054 nicht praktisch, Die Unterschrift bedeutet, dass der unterschreibende Schiedsrichter das Zustande- 22 kommen des Schiedsspruchs deckt.27 Gleichgültig ist, ob der Unterschreibende mit der Begründung einverstanden ist oder ihren Inhalt erkannt hat,28 ja, ob er an den Beratungen teilgenommen hat.29 Dabei gilt das Unterschriftserfordernis auch dann, wenn ein Dritter die Gründe formuliert hat.30 Dies gilt alles auch dann, wenn der Schiedsrichter

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23 Vgl. Lachmann Formelle und materielle Anforderungen an einen Schiedsspruch, DIS-MAT IV (2002) S. 3 ff. (9). 24 Vgl. Sandrock Das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts und die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, RIW Beil. 2/1987, S. 4. 25 Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 56; Lachmann Rdn. 1752; Raeschke-Kessler/Berger Rdn. 875; Zöller/ Geimer § 1054 Rdn. 5; ebenso schon zum bisherigen Recht (§ 1039 Abs. 1 a.F. ZPO) Lörcher Kein Schiedsspruch ohne Unterschrift des Vorsitzenden, BB 1988, 78 ff. 26 Vgl. Schwab/Walter Kap. 20, Rdn. 4. 27 Vgl. RG JW 1911, 989. 28 Vgl. RG Seuff. 66, 151. 29 Vgl. RG JW 1911, 989. 30 Vgl. OLG Düsseldorf BB 1976, 251.

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nicht lesen, sondern nur seine Unterschrift leisten kann.31 Der Fall des Analphabeten als Schiedsrichter wird kaum vorkommen, wohl aber des der Schiedssprache Unkundigen. Genügend ist eine vorher geleistete Blankounterschrift.32 Die Unterschrift muss erkennen lassen, dass sie den ganzen Schiedsspruch, also 23 auch die Gründe betrifft.33 Die Unterschrift muss persönlich und eigenhändig geleistet werden. Vertretung in der Unterschriftsleistung ist unzulässig.34 Jedoch kann die Unterschrift der Schiedsrichter auf verschiedenen Blättern des Schiedsspruchs geleistet werden.35 So können bei einem Dreierschiedsgericht die Schiedsrichter – die an verschiedenen Orten sein mögen – jeder eine letzte Seite unterschreiben, vorausgesetzt, dass die Seiten dem Schiedsspruch angeheftet werden und klar ist, dass sie jeweils den Schiedsspruch decken. Wird der Schiedsspruch im Ausland unterzeichnet, so genügt neben der Form des 24 § 126 BGB die Ortsform nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB. Das wird bedeutsam, wenn dem deutschen Recht unbekannte Formen der Unterzeichnung,36 z.B. durch Siegel des Schiedsrichters verwendet werden. Unterzeichnet ein koreanischer Schiedsrichter in einem deutschen Schiedsverfahren den Spruch in Seoul, so genügt das Hinzusetzen seines Siegels den Formerfordernissen des § 1054. 3. Begründung. Der Schiedsspruch bedarf der Begründung. An die Begründung sind nicht die Anforderungen zu stellen, die für Entscheidungen staatlicher Gerichte gelten.37 Sie muss nur gewissen Mindestanforderungen genügen.38 Dargelegt werden muss in jedem Fall die Überzeugung der Schiedsrichter.39 Die Begründung darf unvollständig, muss also nicht erschöpfend sein.40 Sie muss al26 lerdings – wenngleich lückenhaft – zu den wesentlichen Angriffs- und Verteidigungsmitteln der Parteien Stellung nehmen.41 Der Wert der Gründe wird im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht nachgeprüft. Die Begründung kann nach Auffassung des staatlichen Gerichts falsch sein.42 Eine Nachprüfung steht das Verbot der révision au fond entgegen. Die Begründung braucht sich auch nicht mit allen Einzelheiten des Parteivortrages auseinanderzusetzen.43 Ob fade Dürftigkeit, inhaltsleere Wendungen und (völlige) Widersinnigkeit dazu führen, eine fehlende Begründung anzunehmen, ist eine Tatfrage.44 Ist der Spruch offenbar widersinnig45 – dies ist nicht schon dann der Fall, wenn zu einem Grund nur prozessual entschieden wird – dann gilt die widersinnige Begründung 25

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31 Vgl. RG Seuff. 66, 151. 32 Vgl. BGHZ 40, 68; 53, 15. 33 Vgl. RGZ 57, 67. 34 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2013, 230; zustimmend Münch Anmerkung, SchiedsVZ 2013, 235 ff. (236). 35 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2013, 230. 36 Vgl. zu einigen unterschriftsersetzenden ausländischen Formen Wilske/Scheidle Seals, Stamps and Signatures in International Arbitration Agreements, Contemporary Asia Arbitration Journal 4 (2011), 337 ff. 37 Vgl. BGH RIW 1990, 493; BGH LM KWVO § 1a Nr. 1; RGZ 23, 432; 47, 424; 68, 182; RG HRR 1936, 911; Lachmann Rdn. 1771, Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 8. 38 Vgl. BGH NJW 1986, 1437. 39 Vgl. RG Warn. 1910, 258. 40 Vgl. RGZ 47, 424; RG Warn. 1914, 70; RG LZ 1926, 749; KG OLGZ 27, 196; OLG Colmar 27, 199. 41 Vgl. BGH WM 1983, 1207; BGH NJW-RR 1993, 444; Mezger Überblick über das französische Recht der Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Reformdekret vom 14.5.1980, ZZP 94 (1981), 117 ff.; Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 72; Schwab/Walter Kap. 19, Rdn. 12. 42 Vgl. OLG Hamburg HEZ 3, 92. 43 Vgl. OLG Hamburg MDR 1965, 54. 44 Vgl. RG Recht 1907, 1723; RG N § 1041, 4; RGZ 47, 424; RG HRR 1936, 911. 45 Vgl. dazu BGH NJW 1986, 1437; RGZ 47, 424; Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 72.

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als nicht geschrieben. Dem Spruch fehlt die Begründung. Dasselbe gilt, wenn die Begründung sich in Floskeln erschöpft (etwa: …der Anspruch ist offensichtlich begründet …), ohne auf die Angriffs- und Verteidigungsmittel auch nur andeutungsweise einzugehen. Die Bezugnahme auf einen früheren Schiedsspruch ist zulässig.46 Ist er aber nicht 27 schon früher den Parteien mitgeteilt worden, so muss er zugleich (oder auch später) mit dem ihn in Bezug nehmenden Schiedsspruch übersandt werden. Die Parteien können auf die Begründung verzichten,47 was allerdings noch nicht an- 28 genommen werden kann, wenn die Parteien nur den „Ausschluss gerichtlicher Entscheidung“ vereinbaren.48 Der Verzicht auf die Begründung bedeutet nicht den Verzicht auf andere Aufhebungsgründe.49 Der Verzicht kann vor, im und nach Abschluss des Schiedsverfahrens erfolgen. Er bedeutet den Ausschluss des Aufhebungsgrundes.50 Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut bedarf keiner Begründung, da ihm ein 29 Vergleich der Parteien zugrunde liegt. 4. Datierung. Der Tag des Erlasses des Schiedsspruchs ist anzugeben. Doch genügt 30 es dabei, dass damit ein Tag gekennzeichnet wird, der nach der Auffassung der Schiedsrichter der Tag des Erlasses sein soll.51 Das wird regelmäßig der Tag der Abstimmung sein. Wichtig ist, dass dieser Tag nach Anhörung der Parteien liegt. Die ICC verlangt, dass der Tag jedenfalls nach der Genehmigung nach Art. 33 ICC SchO liegt. Ob das Datum stimmt, das die Schiedsrichter angeben, ist gleichgültig.52 Denn die 31 Datierung soll nur der Identifizierung des Schiedsspruchs dienen.53 Auch genügt die Angabe, der Spruch sei aufgrund der Verhandlung vom soundsovielten erlassen.54 Selbst die falsche Datierung ist – in dem genannten Rahmen – unschädlich.55 Lachmann56 und Geimer57 sind deshalb der Ansicht, die Datumsangabe sei kein Wirksamkeitserfordernis des Schiedsspruchs. Das widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes. Die Datumsangabe ist notwendig,58 mag sie auch unrichtig sein. Deshalb ist der Streit, ob der Tag der Abstimmung, der letzten Unterschrift oder der 32 Niederschrift durch den Abfasser maßgeblich ist,59 praktisch bedeutungslos. Die Datierung begründet eine widerlegbare Vermutung.60 5. Angabe des Schiedsortes. Der Schiedsspruch muss den Schiedsort angeben. Die 33 Bezeichnung des Ortes muss § 1043 entsprechen, vgl. dazu § 1043, Rdn. 19. Wären die Schiedsrichter in der Feststellung des Schiedsortes frei, so könnten sie die Nationalität

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46 Vgl. RGZ 68, 182; OLG Köln JW 1932, 2902. 47 Vgl. Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 72. 48 Vgl. RG HRR 1929, 1173; überholt RG Gruch. 40, 844 und RGZ 35, 422. 49 Vgl. RG N § 1041, 39. 50 Vgl. BGH NJW 1986, 1437. 51 Vgl. RG JW 1908, 17: RG JW 1908, 490. 52 Vgl. RG JW 1908, 17. 53 Vgl. BGH WM 1977, 319; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 522. 54 Vgl. OLG Hamburg23, 253; KG ZZP 55 (1931), 334; Henn Rdn. 355; Lachmann Rdn. 1771; Schwab/Walter Kap. 20, Rdn. 13; Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 8. 55 Vgl. RG Seuff. 63, 74. 56 Vgl. Lachmann Rdn. 1759. 57 Vgl. Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 9. 58 Vgl. MünchKomm/Münch § 1054 Rdn. 37; Schwab/Walter Kap. 20, Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 1054 Rdn. 14. 59 Vgl. dazu Schwab/Walter Kap. 20, Rdn. 13. 60 Vgl. Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 9.

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des Schiedsspruchs manipulieren. Diese wird durch den effektiven Schiedsort bestimmt, vgl. § 1025, Rdn. 103, § 1043, Rdn. 19. Die Angabe des Schiedsortes begründet eine widerlegbare Vermutung. 6. Übersendung des Schiedsspruchs. Der Schiedsspruch bedarf nicht der Zustellung. Zusendung durch die Post, einen Kurierdienst oder Boten genügt. Unerheblich ist, ob das Original oder eine Abschrift übersandt wird,61 jedoch muss jede Abschrift unterschrieben sein.62 Die Übermittlung einer beglaubigen Abschrift genügt nicht.63 Jede Partei muss ein Exemplar erhalten, das den Erfordernissen des § 1054 ent35 spricht. Regelmäßig werden gleichlautende Urschriften übersandt. Übersendungsadressat ist nach Abs. 4 die jeweilige Partei. Jedoch ist auch die Übermittlung an den Verfahrensbevollmächtigten des Schiedsverfahrens wirksam.64 Für die Frist des § 1059 Abs. 3 kommt es auf den Zugang des Schiedsspruchs an. Daher ist der Nachweis des Zugangs sicherzustellen (Einschreiben, Kurierbestätigung, Affidavit des Boten pp.). Bei unbekanntem Aufenthalt einer Partei kommt § 1028 zur Anwendung.

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VI. Dissenting opinion Schrifttum Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 425 f.; Donovan Dissenting Opinions, ICC Court of Arbitration Bull. 7 (1996), 76 ff.; Kaissis Dissenting opinions in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, FS Vrellis (erscheint 2014) (in griechischer Sprache), Levy Dissenting Opinions in International Arbitration in Switzerland, ArbInt 1989, 35 ff.; Peltzer Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit (1999); Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Schütze Dissenting Opinions im Schiedsverfahren, FS Nakamura (1996) S. 525 ff.; Taniguchi Dissenting Opinions in Arbitration, Kyoto Law Review (1995), 51 ff.; Werner Dissenting opinions beyond fears, JIntArb. 9 (1992), No. 4, 23 ff.; Westermann Das dissenting vote im Schiedsgerichtsverfahren, FS Kerameus (2009) S. 1571 ff.; Westermann Das dissenting vote im Schiedsgerichtsverfahren, SchiedsVZ 2009, 102 ff.

Schiedsrichter, die bei der Entscheidungsfindung überstimmt worden sind oder die mit der Begründung des Spruchs nicht einverstanden sind neigen dazu, ihre abweichende Meinung in einer dissenting opinion niederzulegen. Es ist bestritten, ob die Hinzufügung einer dissenting opinion zum Spruch zulässig ist. 37 Das Gesetz regelt die Zulässigkeit der dissenting opinion mit der erstaunlichen Begründung nicht, sie werde „überwiegend als zulässig“ angesehen,65 was zumindest zweifelhaft ist.66 Ob und welche Meinung im Schrifttum herrscht, kann eine gesetzliche Regelung jedoch nicht überflüssig machen. Jedenfalls aber kann eine gesetzliche Regelung nicht davon abhängig gemacht werden, welche Meinung im Schrifttum vorherrscht. Der wahre Grund für die Nichtregelung ist die Unfähigkeit des Gesetzgebers, diese Streitfrage zu entscheiden, was ja auch dazu geführt hat, dass in der ICC-SchO die Zulässigkeit der

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61 Vgl. Schwab/Walter § 20, Rdn. 9. 62 Vgl. Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 11. 63 Vgl. Lachmann Rdn. 1777; Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 11. 64 Vgl. Schwab/Walter Kap. 20, Rdn. 11. 65 Vgl. Begründung BT-Drucks. 13/5274, S. 56. 66 Vgl. Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts (2005) S. 51.

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dissenting opinion ungeregelt geblieben ist, obwohl man eigens eine Kommission gebildet hatte, die sich mit der Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit des Sondervotums beschäftigt hat.67 Die dissenting opinion ist weder zweckmäßig, noch nach deutschem Recht zuläs- 38 sig.68 Die dissenting opinion verletzt nach deutschem Recht das Beratungsgeheimnis, das auch im Schiedsverfahren gilt.69 Durch sein Sondervotum legt der abweichende Schiedsrichter sein Abstimmungsverhalten offen. Er erklärt nicht nur, wie er gestimmt hat, sondern auch, warum er abweichend gestimmt hat. Die dissenting opinion ist deshalb unzulässig.70 Ein mit einer dissenting opinion versehener Schiedsspruch ist wegen schweren Verfahrensfehlers nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZPO aufhebbar. Die Parteien können die Schiedsrichter vom Beratungsgeheimnis entbinden. Tun sie das – aber auch nur dann –, wird die dissenting opinion zulässig.71 Für die Form der dissenting opinion – soweit diese zulässig ist – bestehen keine Re- 39 gelungen im deutschen Recht. Die dissenting opinion kann in den Schiedsspruch aufgenommen werden – was das griechische Recht vorschreibt –, sie kann aber auch – was üblich ist – gesondert vom Dissenter abgefasst und unterschrieben und mit dem Schiedsspruch oder gesondert den Parteien übersandt werden. VII. Ausländische Schiedssprüche Die Förmlichkeiten für die Wirksamkeit ausländischer Schiedssprüche bestimmt 40 sich nach § 1054, sondern nach dem anwendbaren Sitzrecht.72 Diese Frage wird im Verfahren nach § 1061 nachgeprüft.73

§ 1055 Wirkungen des Schiedsspruchs § 1055 Der Schiedsspruch hat unter den Parteien die Wirkungen eines rechtkräftigen gerichtlichen Urteils. Schrifttum Baur Rechtshängig – Schiedshängig, FS Fasching (1988) S. 81 ff.; Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991), dazu Rezension von Schlosser ZZP 105 (1992), 513 ff.; Dorda Res judica und Schiedsverfahren, FS Torggler (2013), S. 169 ff.; Gaul Die Rechtskraft und Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs im Verhältnis zur Verbindlichkeit des staatlichen Richterspruchs, FS Sandrock (2000) S. 285 ff.; Jacobson Die Rechtskraft von Schiedssprüchen, Diss. Leipzig 1914; Lindacher Schiedsspruch und Partei-

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67 Vgl. Final Report of the Working Party on Dissenting Opinions, The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Bd. 2 No. 1, S. 32 ff. 68 Vgl. im Einzelnen Schütze Dissenting Opinions im Schiedsverfahren, FS Nakamura (1996) S. 525 ff. (532 ff.) m.w.N. 69 Vgl. zur Verpflichtung der Schiedsrichter, das Beratungsgeheimnis zu wahren RGZ 129, 115; BGHZ 23, 138; Gleiss/Helm Beratungsgeheimnis im Schiedsgerichtsverfahren, MDR 1969, S. 93 ff.; Maier Rdn. 388; Prütting zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 518; Stein/Jonas/Schlosser § 1034 Rdn. 41. 70 Vgl. Schütze FS Nakamura (1996) S. 525 ff. 71 Vgl. Lachmann Rdn. 1775; Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 5. 72 Vgl. OLG Hamm RIW 1983, 698; Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 13. 73 Vgl. dazu OLG München SchiedsVZ 2010, 169.

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disposition, KTS 1966, 153 ff.; Loritz Probleme der Rechtskraft von Schiedssprüchen im deutschen Zivilprozessrecht, ZZP 105 (1992), 1 ff.; Mendelssohn Bartoldy Die Rechtskraftwirkung des Schiedsspruchs, FS Klein (1914) S. 147 ff.; Neef Die Rechtskraft des Schiedsspruchs, Diss. Halle 1933; Radicati di Brozolo Res Judicata, in: Tercier (Hrsg.) Post Award Issues (2011) S. 127 ff.; Rüssman/Spohnheimer Antezipiertes Legalanerkenntnis und Aufhebung des Schiedsspruchs – Ein Zusammenspiel von Vertrauen und Kontrolle im deutschen Schiedsverfahrensrecht, GS Wolf (2011) S. 517 ff. (519 ff.); Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 83 ff.; Schütze zur Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen, FS Glossner (1994) S. 333 ff.; Schmidt The Precedential Effect of Arbitration Decisions, J.Int.Arb. 11 (1994), 69 ff.

I.

II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Rechtskraftfähige Schiedssprüche ____ 3 Eintritt der Rechtskraft 1. Äußere Rechtskraft ____ 8 2. Innere Rechtskraft ____ 10 Rechtskraftwirkungen 1. Äußere Rechtskraft ____ 11 2. Innere Rechtskraft ____ 13

a) Änderungsbefugnis ____ 14 b) Aufhebung anstelle von Wiederaufnahme ____ 15 c) Durchbrechung der Rechtskraft ____ 16 d) Anwendbarkeit des § 767 ____ 18 V. Subjektive Grenzen der Rechtskraft ____ 19 VI. Rechtshängigkeit (Schiedshängigkeit) ____ 22 VII. Rechtskraftkollision ____ 26 VIII. Ausländische Schiedssprüche ____ 28

I. Gesetzesmaterialien 1 2

1. ModellG. § 1055 hat keine Entsprechung im Modellgesetz. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift entspricht dem geltenden § 1040 ZPO. Auch die Reformkommission hat sich für eine Beibehaltung des § 1040 ZPO ausgesprochen, obwohl das Modellgesetz eine vergleichbare Bestimmung nicht enthält. Die formelle Rechtskraft tritt mit Erfüllung aller Förmlichkeiten des § 1054 ZPO-E ein (vgl. § 705 ZPO). Hinsichtlich der materiellen Rechtskraft unterscheidet sich die Wirkung eines Schiedsspruchs von der eines rechtskräftigen Urteils lediglich dadurch, daß die Rechtskraft nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede berücksichtigt wird. II. Rechtskraftfähige Schiedssprüche

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§ 1055 misst einem unabänderlichen, endgültigen und vollständigen Schiedsspruch die Qualität eines rechtkräftigen Urteils bei. Damit hat der Gesetzgeber grundsätzlich den Schiedsspruch gleichwertig neben das gerichtliche Urteil gestellt.1 Der Rechtskraft fähig sind nur solche Schiedssprüche, bei denen die Erfordernisse des § 1054 erfüllt sind,2 auch wenn es sich um Feststellungs- und Gestaltungsschiedssprüche handelt,3 obwohl hier keine Vollstreckbarerklärung notwendig ist. Für das Verhältnis der Wirkungen einer Entscheidung des staatlichen Gerichts zu der eines Schiedsgerichts gilt der gleiche zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff.4

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1 Vgl. dazu Loritz Probleme der Rechtskraft von Schiedssprüchen im deutschen Zivilprozessrecht, ZZP 105 (1992), 1 ff.; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 1. 2 Nicht früher: RG JW 1921, 344; RGZ 38, 392; RGZ 68, 182 hart die Frage offengelassen (alles zu § 1039 a.F.). 3 Vgl. RGWarn 1914, 70; OLG Hamburg HRR 1933, 1710. 4 Vgl. BGH SchiedsVZ 2009, 122, dazu Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung des Jahres 2009, SchiedsVZ 2010, 213 ff. (213 f.); OLG Karlsruhe OLGR 2009, 68.

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Nicht rechtskraftfähig sind alle Schiedssprüche, die den Rechtsstreit nicht endgültig 4 erledigen.5 Das sind: – Zwischenentscheide über die Zulässigkeit (§ 1040 Abs. 3),6 – Vorbehaltsschiedssprüche (soweit diese nach erststaatlichem Recht zulässig sind).7 Nicht rechtskraftfähig sind auch Scheinschiedssprüche, da sie keine Wirkungen ent- 5 falten, mögen sie auch der Aufhebung nach § 1059 zugänglich sein (vgl. dazu § 1059 Rdn. 15). Rechtskraftfähig ist dagegen der Zwischenschiedsspruch über den Grund8 und Teil- 6 schiedssprüche, da sie endgültige Entscheidungen über einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs darstellen. Spohnheimer9 sieht in der Entscheidung des Schiedsgerichts ein antezipiertes Legal- 7 anerkenntnis. Dieses erklärt die Rechtskraftwirkung des Schiedsspruchs und bildet die Grundlage für seine Vollstreckbarkeit.10 III. Eintritt der Rechtskraft 1. Äußere Rechtskraft. Äußere Rechtskraft tritt ein, wenn der Schiedsspruch nicht 8 mehr durch ein Rechtsmittel zu einem Oberschiedsgericht angefochten werden kann. Die Möglichkeit der Stellung eines Aufhebungsantrags nach § 1059 oder der Geltendmachung von Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1060 (vgl. dazu § 1060 Rdn. 24) berührt die Rechtskraft nicht.11 Ist – ausnahmsweise – ein Oberschiedsgericht vereinbart, so tritt die Rechtskraft erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ein.12 Der Eintritt der äußeren Rechtskraft setzt darüber hinaus voraus, dass die Förmlich- 9 keiten des § 1054 erfüllt sind.13 Verzichten die Parteien auf eines der Erfordernisse – z.B. die Datierung und Ortsangabe nach § 1054 Abs. 3 – so liegt kein Schiedsspruch vor,14 der in Rechtskraft erwachsen könnte.15 Die Parteien können nicht wirksam vereinbaren, dass entweder der Schiedsspruch gelten soll oder dass sie auch das ordentliche Gericht nach seinem Erlass anrufen können.16 Auch eine Vereinbarung, dass ein Schiedsverfahren den Streit nicht endgültig abschließen soll, ist als Schiedsvereinbarung unwirksam17 (kann allerdings als Mediationsvereinbarung wirksam sein). Der Spruch erwächst nicht in äußerer Rechtskraft.

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5 Vgl. dazu Sieg Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die den Streit nicht endgültig erledigen, JZ 1959, 752 ff. 6 Vgl. RGZ 52,283; MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 5; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526. 7 Vgl. MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 2. 8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 1040 Rdn. 15. 9 Vgl. Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010); ebenso Rüssmann/Spohnheimer Antizipiertes Legalanerkenntnis und Aufhebung des Schiedsspruchs – Ein Zusammenspiel von Vertrauen und Kontrolle im deutschen Schiedsverfahrensrecht, GS Wolf (2011) S. 517 ff. 10 Vgl. zu den einzelnen Wirkungen Spohnheimer Gestaltungsfreiheit S. 19 ff. 11 Vgl. Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991) S. 42 ff. m.w.N.; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 4; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 1. 12 Vgl. RGZ 114, 168; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526. 13 Vgl. Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991) S. 19; Loritz ZZP 105 (1992), 1 ff.; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 1. 14 Vgl. BGH NJW-RR 1986, 61; Bosch S. 39 f.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526 (die in diesen Fällen einen außergerichtlichen Vergleich annehmen). 15 Vgl. Bosch S. 39 f.; Loritz ZZP 105 (1992), 1 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526. 16 Vgl. RGZ 17, 434; RG JW 1894, 56; JW 1907, 748; RGZ 146, 262. 17 Vgl. RGZ 146, 262.

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2. Innere Rechtskraft. Ebenso wie bei einem gerichtlichen Urteil ist die äußere Rechtskraft des Schiedsspruchs nach § 1055 Voraussetzung für den Eintritt der inneren Rechtskraft. Sie bedeutet, dass über die festgestellt Rechtsfolge – in den Grenzen ihrer subjektiven Bindungswirkung – nicht noch einmal gerichtlich oder schiedsgerichtlich verhandelt oder entschieden werden darf. IV. Rechtskraftwirkungen

1. Äußere Rechtskraft. Mit Eintritt der äußeren Rechtskraft kann der Spruch einem neuen Schiedsverfahren oder einem Verfahren vor den staatlichen Gerichten über denselben Streitgegenstand entgegengesetzt werden. Fraglich mag sein, ob die Berücksichtigung der Rechtskraft des Schiedsspruchs auf Einrede oder von Amts wegen erfolgt. Die hL geht davon aus, dass § 1055 nur eine Einrede gibt.18 Das ist an sich systemwidrig, ist doch die Rechtskraft eines staatlichen Urteils von Amtswegen zu berücksichtigen, aber sachgerecht. da auch die Schiedsvereinbarung nach § 1032 Abs. 1 nur auf Einrede zu berücksichtigen ist. In formeller Hinsicht entfällt mit Eintritt der Rechtskraft die Einrede der Schiedsver12 einbarung nach § 1032 Abs. 1.19 Nur insoweit bleibt die Einrede der Schiedsvereinbarung offen, wie der Schiedsspruch hinsichtlich übergangener oder bewusst nicht entschiedener Ansprüche ergänzbar ist und ergänzt werden soll. Nach der Rechtsprechung darf auf den Inhalt des Schiedsspruchs bei bestehendem Rechtsschutzbedürfnis von den ordentlichen Gerichten erneut erkannt werden.20 11

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2. Innere Rechtskraft. Wenngleich § 1055 in seiner Funktion § 322 entspricht, so ergeben sich doch Unterschiede in mehrfacher Hinsicht:

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a) Änderungsbefugnis. Die Parteien können die Rechtskraft des Schiedsspruchs durch Vereinbarung beseitigen.21 Sie können den Schiedsspruch als nicht existent behandeln und vereinbaren, dass ihr Rechtsstreit erneut durch die staatlichen Gerichte entschieden werden soll.22

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b) Aufhebung anstelle von Wiederaufnahme. An die Stelle der Beseitigung der Rechtskraft eines Urteils durch Wiederaufnahme tritt bei Schiedssprüchen das Aufhe-

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18 Vgl. RG JW 1920, 703; RGZ 146, 262; BGH NJW 1958, 950; BGHZ 41, 107; OLG Bremen NJW 1957, 1035; BayObLG MDR 1984, 496; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1055 Rdn. 1; Lachmann Rdn. 1785; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526; Stein/Jonas/Schlosser § 1055 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 1055 Rdn. 2; a.A. Bosch S. 82; Gaul Die Rechtskraft und Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs im Verhältnis zur Verbindlichkeit des staatlichen Richterspruchs, FS Sandrock (2000) S. 285 ff. (320 f.); Lindacher Schiedsspruch und Parteidisposition, KTS 1966, 153 ff.; Loritz ZZP 105 (1992), 1 ff. (12) mit umfassenden Nachw. für den Meinungsstand in FN 7; Neef Die Rechtskraft des Schiedsspruchs, Diss. Halle 1933; Schwab/Walter Kap 21, Rdn. 6; Walter Der nicht niedergelegte Schiedsspruch (zu § 1039 Abs. 3 ZPO n.F.), RIW 1988, 945 ff. (946); Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 8. 19 Vgl. OLG Bremen NJW 1957, 1035; Stein/Jonas/Schlosser § 1055 Rdn. 3. 20 Vgl. RG JW 1931, 1800. 21 Vgl. OLG Bremen NJW 1957, 1035; BayObLG MDR 1984, 496; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1055 Rdn. 4; Holzner Die objektive Schiedsfähigkeit von Immaterialgüterrechtsstreitigkeiten (2001) S. 114; Wagner Prozessverträge (1998) S. 715; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526; Stein/Jonas/Schlosser § 1055 Rdn. 4; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 10. 22 A.A. Bosch S. 82 ff.; Gaul Die Rechtskraft und Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs im Verhältnis zur Verbindlichkeit des staatlichen Richterspruchs, FS Sandrock (2000) S. 285 ff. (322 ff.); Loritz ZZP 105 (1992), 1 ff. (12 ff.) (jeweils mit umfangreichen Nachweisen); Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 7; Spohnheimer Gestaltungsfreiheit bei antizipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs (2010) S. 24.

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bungsverfahren nach § 1059 oder die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung nach § 1060.23 Vgl. § 1059, Rdn. 97. c) Durchbrechung der Rechtskraft. Gegenüber einem erschlichenen Schiedsspruch 16 hat die Rechtsprechung24 die Klage aus § 826 BGB zugelassen. Streitig ist, ob § 826 BGB nur im Vollstreckbarerklärungsverfahren oder schon nach Erlass des Schiedsspruchs geltend gemacht werden kann. Ebenso wie die Geltendmachung von § 767 ist die Geltendmachung der Erschleichung des Schiedsspruchs im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren notwendig. Die Partei, die die Erschleichung des Schiedsspruchs geltend machen will, ist mit der Klage aus § 826 BGB präkludiert, wenn sie die Erschleichung im Aufhebungsoder Vollstreckbarerklärungsverfahren hätte geltend machen können. Da die Rechtskraftwirkung des Schiedsspruchs nicht weiter geht als die eines gerichtli- 17 chen Urteils, sind auch die Abänderungsklage (§ 323) und die Nachforderungsklage (§ 324) ungeachtet des Rechtskrafteintritts zulässig.25 Problematisch mag sein, ob das alte Schiedsgericht zur Entscheidung in diesen Fällen zuständig ist oder ein neues Schiedsgericht gebildet werden muss. Da es sich bei der Abänderung und der Nachforderung um neue Verfahren handelt, ist das Schiedsgericht, das den Schiedsspruch erlassen hat, nicht für die neuen Verfahren zuständig. Es muss ein neues Schiedsgericht gebildet werden.26 Dabei ist davon auszugehen, dass die Schiedsvereinbarung, auf Grund derer der Schiedsspruch ergangen ist, auch Streitigkeiten nach §§ 323, 324 umfasst.27 Das Kammergericht hat allerdings gefordert, dass der entsprechende Wille der Parteien klar erkennbar sein müsse.28 d) Anwendbarkeit des § 767. § 767 Abs. 2 ist auf Schiedssprüche anwendbar.29 Der 18 Spruchschuldner ist in der Vollstreckungsgegenklage mit Einwendungen präkludiert, die er im Vollstreckbarerklärungsverfahren hätte geltend machen können. Dasselbe gilt für Einwendungen, die er im Aufhebungsverfahren hätte geltend machen können. V. Subjektive Grenzen der Rechtskraft Eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte kommt nur und nur insoweit in Betracht, als 19 der Dritte durch die Schiedsvereinbarung gebunden ist.30 Das allein genügt aber nicht. Es muss ein Fall der §§ 325 ff. vorliegen, was insbesondere bei Rechtsnachfolge der Fall ist.31 Eine Bindung besteht auch bei Gesamtrechtsnachfolge oder Sonderrechtsnachfolge in einen Gesellschaftsanteil trotz der grundsätzlichen Beschränkung der subjektiven Grenzen der Rechtskraft auf die Parteien.32

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23 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526. 24 Vgl. RG HRR 1928, 1946; OLG Frankfurt/Main JW 1925, 383. 25 Vgl. Lachmann Rdn. 1795; Maier Rdn. 436; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 10; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 11. 26 Vgl. Lachmann Rdn. 1798; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 10. 27 Vgl. Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 10. 28 Vgl. KG JW 1935, 1707; vgl. auch Lichtenstein, Fälle der Unzulässigkeit der Schiedseinrede nach deutschem Recht, NJW 1957, 571 ff. 29 Vgl. RG JW 1917, 45; RGZ 148, 270; RG JW 1937, 2230; BGHZ 38, 259; Lachmann Rdn. 1793; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 15. 30 Vgl. OLG Kiel 15, 301; BGH BB 1975, 582;Lachmann Rdn. 1786; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 7; unentschieden mit einer Diskussion des Meinungsstandes Gaul FS Sandrock (2000) S. 284 ff. (298 ff.) 31 Vgl. Schwab/Walter Kap. 21 Rdn. 2; der BGH hat in BB 1975, 583 die Erstreckung der Wirkungen des rechtskräftigen Schiedsspruchs auf den Rechtsnachfolger verneint. 32 Vgl. im Einzelnen Loritz ZZP 105 (1992), 1 ff. (13 ff.).

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§§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG sind anwendbar, wenn die von der Rechtskrafterstreckung betroffenen Dritten nach der Ausgestaltung des Schiedsverfahrens sich an diesem angemessen beteiligen konnten.33 Die bloße Haftung für andere – etwa als Bürge – genügt nicht, aber auch nicht eine 21 sonstige gesamtschuldnerische Haftung, wenn sich die Verurteilung nicht darauf erstreckt.34 Die Rechtskraftwirkung des Spruchs erstreckt sich – wie nach § 325 – auch auf den Pfandgläubiger.35 VI. Rechtshängigkeit (Schiedshängigkeit)

Mit der Erhebung der Schiedsklage tritt Rechtshängigkeit (Schiedshängigkeit) ein.36 Hinsichtlich der Wirkungen ist zu differenzieren: Die materiell rechtlichen Wirkungen der Schiedshängigkeit treten durch den Zu23 gang des Vorlegungsantrags (§ 1044) ein. Insoweit entsprechen die Wirkungen denen der Rechtshängigkeit im Prozess vor den ordentlichen Gerichten. Das gilt insbesondere für – die Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB) und die Unterbrechung der Ersitzung (§ 941 BGB),37 – die Verschärfung der Haftung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987, 989, 991, 994 Abs. 2, 996 BGB) und – die Entstehung des Anspruchs auf Prozesszinsen (§ 291 BGB).38 22

Von diesem verfahrenseinleitenden Vorlegungsantrag, der die Bezeichnung der Parteien, die Angabe des Streitgegenstandes und einen Hinweis auf die Schiedsvereinbarung enthalten muss.39 ist die Schiedsklage zu unterscheiden (§ 1046 ZPO). Nach § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB tritt die verjährungshemmende Wirkung mit „Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens“ ein. Abzustellen ist auf § 1044 ZPO.40 Die prozessualen Wirkungen der Schiedshängigkeit sind dagegen äußerst be25 schränkt. Der Vorlegungsantrag oder die Schiedsklageerhebung – soweit diese unmittelbar ohne vorherigen Vorlegungsantrag erhoben wird – begründen keine Einrede gegen-

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33 Vgl. Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 4. 34 OLG Hamburg HGZ 40, 151 hat auch nicht die des Komplementärs für die OHG ausreichen lassen, was § 129 HGB entspricht, obwohl er die Schiedsvereinbarung gegen sich gelten lassen muss. 35 Vgl. OLG Hamburg 39, 95. 36 Vgl. dazu insb. Baur Rechtshängig – Schiedshängig, FS Fasching (1988) S. 81 ff.; Bosch S. 163 ff.; Hauck „Schiedshängigkeit“ und Verjährungsunterbrechung nach § 220 BGB (1996) S. 31 ff. 37 Vgl. dazu Hauck S. 41 ff.; zweifelnd, ob die Unterbrechung nicht erst durch die Zustellung der Schiedsklage eintritt. Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 109; Schwab Das Uncitral-model law und das deutsche Recht, FS Nagel (1987) S. 427 ff. (435); wie hier wohl Zerbe Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts auf der Grundlage des UNCITRAL Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1995) S. 205. Eingehend und zum Diskussionsstand Münch Verjährungshemmung durch Erhebung einer Schiedsklage, FS Schlosser (2005) S. 613 ff.; Sandrock Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Verjährung nach deutschem Recht – Einige geklärte und einige noch ungeklärte Streitfragen –, FS Böckstiegel (2001) S. 671 ff. 38 Vgl. für weitere Beispiele Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 5. 39 Vgl. zu der rezipierten Regelung in Art. 21 des Modellgesetzes Calavros S. 109 f.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988), S. 149 f.; Husslein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990),S. 114 ff. 40 Vgl. Lionnet/Lionnet S. 320.

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über einer Klage vor den ordentlichen Gerichten, jedoch gegenüber einer neuen Schiedsklage (vgl. § 1044, Rdn. 20). Eine perpetuatio fori tritt weder im Hinblick auf einen Prozess vor den staatlichen Gerichten, noch für das Schiedsverfahren ein (vgl. § 1044, Rdn. 20).41 VII. Rechtkraftkollision Kollidiert die Rechtskraft eines Urteils eines staatlichen Gerichts mit der eines 26 Schiedsspruchs, so gilt auch hier der in § 1055 manifestierte Grundsatz der Gleichstellung rechtskräftiger Gerichtsentscheidungen mit rechtskräftigen Schiedssprüchen. Es gelten die Grundsätze der Kollision von Gerichtsurteilen.42 Die ältere Entscheidung geht der jüngeren vor. 43 Das ist allerdings bestritten. Gaul fasst zusammen: Nach allem herrscht über das Problem der Entscheidungskollision zwischen Schiedsspruch und Urteilsspruch noch heute wenig Klarheit.44 Haas45gesteht zwar zu, dass der Wortlaut des § 1055 für den Prioritätsgrundsatz spricht, will aber wegen der – im Gegensatz zum staatlichen Urteil – nur auf Einrede zu berücksichtigenden Rechtskraft des Schiedsspruchs der Rechtskraft des staatlichen Urteils unbedingten Vorrang geben, auch wenn diese Entscheidung zeitlich nach Eintritt der Rechtskraft des Schiedsspruchs ergangen ist. Bei der Kollision von ausländischen Zivilurteilen mit deutschen Schiedssprüchen 27 und ausländischen Schiedssprüchen mit deutschen Gerichtsurteilen gelten dieselben Grundsätze. Bei der ausländischen Entscheidung ist jedoch nicht auf den Eintritt der Rechtskraft nach ausländischem Recht, sondern auf den Zeitpunkt der Anerkennung abzustellen. VIII. Ausländische Schiedssprüche Die Rechtskraftwirkung ausländischer Schiedssprüche bestimmt sich nicht nach 28 § 1055, sondern nach § 1061. Sie bestimmt sich nach dem Recht der Nationalität des Schiedsspruchs (vgl. dazu § 1061, Rdn. 21 ff.) und kann – nach Anerkennung – wie die Rechtskraft inländischer Schiedssprüche geltend gemacht werden.46 Der Umfang der Rechtskraft bestimmt sich nach dem Recht der Nationalität des 29 Schiedsspruchs.47 Denn durch die Anerkennung können nur solche Wirkungen erstreckt werden, die der Schiedsspruch nach dem seine Nationalität bestimmenden Recht entfaltet. Insoweit gilt dasselbe wie für die Wirkungserstreckung ausländischer Urteile nach § 328 (vgl. § 1061, Rdn. 3). Der Rechtskraftwirkung kann alles entgegengesetzt werden, was einem entsprechenden ausländischen Titel entgegensteht. Misst das anwendbare ausländische Recht dem Schiedsspruch weitergehende Wirkungen bei als § 1055 sie für inländische Schiedssprüche vorsieht, so wirkt die Anerkennung als Filter. Die Rechtskraftwirkungen des ausländischen Schiedsspruchs können nicht weitgehender sein als die eines inländischen Schiedsspruchs.

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41 Vgl. Bosch S. 178 f.; a.A. Baur FS Fasching, 1988, S. 81 ff. 42 Vgl. Zöller/Geimer§ 1055 Rdn. 13. 43 Vgl. dazu Büscher Voraufl. § 322, Rdn. 250. 44 Vgl. Gaul FS Sandrock (2000), 285 ff. (304). 45 Vgl. Haas Die gerichtliche Kontrolle der schiedsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit, FS Rechberger (2005) S. 187 ff. (210). 46 Vgl. RG HRR 1928, 2057. 47 Vgl. Riezler IZPR, S. 639; Sydow/Busch § 1040 Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 16 (der allerdings auf das anwendbare Verfahrensrecht abstellt).

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§ 1056 Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens § 1056 (1) Das schiedsrichterliche Verfahren wird mit dem endgültigen Schiedsspruch oder mit einem Beschluss des Schiedsgerichts nach Absatz 2 beendet. (2) Das Schiedsgericht stellt durch Beschluss die Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens fest, wenn 1. der Kläger a) es versäumt, seine Klage nach § 1046 Abs. 1 einzureichen und kein Fall des § 1048 Abs. 4 vorliegt, oder b) seine Klage zurücknimmt, es sei denn, dass der Beklagte dem widerspricht und das Schiedsgericht ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der endgültigen Beilegung der Streitigkeit anerkennt, oder 2. die Parteien die Beendigung des Verfahrens vereinbaren; oder 3. die Parteien das schiedsrichterliche Verfahren trotz Aufforderung des Schiedsgerichts nicht weiter betreiben oder die Fortsetzung des Verfahrens aus einem anderen Grund unmöglich geworden ist. (3) Vorbehaltlich des § 1057 Abs. 2 und der §§ 1058, 1059 Abs. 4 endet das Amt des Schiedsgerichts mit der Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens. Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 140 ff.; Gerstenmaier Beendigung des Schiedsverfahrens durch Beschluss nach § 1056 ZPO, SchiedsVZ 2010, 281 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 185 ff.; Haas Aufhebungsklage und Beendigungsbeschluss nach § 1056 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2010, 286 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 156 ff.; Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 243 ff. (246 f.); Trittmann Formelle Möglichkeiten schiedsgerichtlicher Entscheidungen – Alternativen zum Schiedsspruch, DIS-Mat IX (2002) S. 23 ff.

I.

II. III. IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 Verfahrensbeendigung durch Schiedsspruch ____ 5 Erfordernis der Verfahrensbeendigung durch schiedsrichterlichen Beschluss ____ 12 1. Nichteinreichung der Schiedsklage ____ 17 2. Schiedsklagerücknahme ____ 18 3. Einverständliche Verfahrensbeendigung ____ 21

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4.

Nichtbetreiben des Schiedsverfahrens durch die Parteien ____ 24 a) Begriff des Nichtbetreibens ____ 25 b) Aufforderung des Schiedsgerichts ____ 27 5. Unmöglichkeit der Fortführung des Schiedsverfahrens ____ 28 V. Rechtsfolgen des verfahrensbeendenden Beschlusses ____ 32 VI. Anfechtbarkeit des verfahrensbeendenden Beschlusses ____ 35 VII. Beendigung des Amtes des Schiedsgerichts ____ 39 VIII. Stillstand des Verfahrens ____ 41

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I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG Artikel 32. Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens 1 1. Das schiedsrichterliche Verfahren wird mit dem endgültigen Schiedsspruch oder mit einem Beschluß des Schiedsgerichts nach Absatz 2 beendet. 2. Das Schiedsgericht hat einen Beschluß über die Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens zu erlassen, wenn a) der Kläger seine Klage zurücknimmt, es sei denn, daß der Beklagte dem widerspricht und das Schiedsgericht ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der endgültigen Beilegung der Streitigkeit anerkennt; b) die Parteien die Beendigung des Verfahrens vereinbaren; c) das Schiedsgericht der Auffassung ist, daß die Fortsetzung des Verfahrens aus einem anderen Grund unnötig oder unmöglich geworden ist. 3. Vorbehaltlich der Artikel 33 und 34 Absatz 4 endet das Mandat des Schiedsgerichts mit der Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift behandelt die verschiedenen Möglichkeiten 2 der Beendigung des Verfahrens. Sie entspricht – bis auf Absatz 2 Nr. 1 Buchstabe a – Artikel 32 ModG. Nach Absatz 1 wird das schiedsrichterliche Verfahren entweder durch den Schiedsspruch oder durch einen Beschluß über die Beendigung des Verfahrens nach Absatz 2 Nr. 1 bis 3 beendet. Absatz 2 Nr. 1 behandelt die Beendigungsgründe, die im Verhalten des Schiedsklägers ihren Grund haben. Nummer 1 Buchstabe a betrifft den Fall der unentschuldigten Säumnis des Klägers und greift ein, sofern die Rechtsfolge des § 1048 Abs. 1 ZPO-E von den Parteien nicht gemäß § 1048 Abs. 4 Satz 2 ZPO-E abbedungen wurde. Nach Nummer 1 Buchstabe b (Artikel 32 Abs. 2 Buchstabe a ModG) ist ein Beschluß über die Beendigung des Verfahrens zu erlassen, wenn der Kläger seine Klage zurücknimmt. Die Voraussetzungen der Klagerücknahme entsprechen im wesentlichen denen des § 269 ZPO. Allerdings wird ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der endgültigen Beilegung des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung grundsätzlich anerkannt, während diese Frage im Entwurf offengelassen wird. Dies erklärt sich daraus, daß mündliche Verhandlungen in Schiedsverfahren nicht in gleichem Ausmaß die Regel sind wie in staatlichen Gerichtsverfahren und auch Schriftsätze Ausführungen zur Hauptsache enthalten. Daher ist es sinnvoll, das berechtigte Interesse des Beklagten je nach Sachlage vom Schiedsgericht beurteilen zu lassen. Nach Absatz 2 Nr. 2 (Artikel 32 Abs. 2 Buchstabe b ModG) wird das Verfahren ferner dann durch Beschluß beendet, wenn die Parteien die Beendigung des Verfahrens vereinbaren. Dies ist z.B. denkbar, wenn der Beklagte den geltend gemachten Anspruch erfüllt hat oder die Parteien sich verglichen haben, ohne dass der Vergleich in der Form eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut festgehalten wurde. Die Vorschrift entspricht der beiderseitigen Erledigungserklärung nach § 91a ZPO. Nach Absatz 2 Nr. 3 (Artikel 32 Abs. 2 Buchstabe c ModG) schließlich ist ein Beschluß über die Beendigung des Verfahrens zu erlassen, wenn die Parteien das Schiedsverfahren trotz Aufforderung des Schiedsgerichts nicht weiter betreiben oder die Fortsetzung des Verfahrens aus einem anderen Grunde unmöglich geworden ist. Der Entwurf zieht insoweit eine objektive Aussage der subjektiven Formulierung des Artikels 32 Abs. 2 Buchstabe c ModG (wonach das Schiedsgericht „der Auffassung“ sein muß, daß die Fort667

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setzung des Verfahrens aus einem anderen Grunde unnötig oder unmöglich geworden ist) vor. Er vermeidet ferner den Begriff der „Unnötigkeit“ der Verfahrensfortsetzung, da solche Fälle schwer vorstellbar sind. Statt dessen wird der Tatbestand, daß die Parteien das Verfahren trotz Aufforderung nicht weiter betreiben, als ein Fall der Unmöglichkeit der Verfahrensfortsetzung ausdrücklich genannt. Als sonstige Fälle der Unmöglichkeit kommen insbesondere das Erlöschen der Schiedsvereinbarung (z.B. infolge ihrer Anfechtung oder parteieinvernehmlichen Aufhebung) oder eine Stimmengleichheit bei der Abstimmung über den Schiedsspruch in Betracht. Nach Absatz 3 endet mit dem schiedsrichterlichen Verfahren auch das Amt des Schiedsgerichts, mit Ausnahme der Fälle, in denen nach § 1057 Abs. 2 ZPO-E ein gesonderter Schiedsspruch oder nach § 1058 ZPO-E ein Berichtigungs-, Auslegungs- oder Ergänzungsschiedsspruch zu erlassen ist oder das staatliche Gericht im Rahmen des Aufhebungsverfahrens die Sache gemäß § 1059 Abs. 4 ZPO-E an das Schiedsgericht zurückverweist. II. Anwendungsbereich Die Vorschrift regelt abschließend die Beendigung des Schiedsverfahrens. Soweit die Verfahrensbeendigung durch Schiedsspruch erfolgt, tritt diese mit Rechtskraft nach § 1055 ein (vgl. § 1055 Rdn. 8 ff.) ohne dass es eines weiteren schiedsverfahrensrechtlichen Aktes bedürfte. 4 Soweit die Verfahrensbeendigung aus anderen Gründen eintritt, erfolgt diese durch Beschluss des Schiedsgerichts. Dieser wirkt konstitutiv.1 Das ergibt sich zunächst aus der unmissverständlichen Formulierung des Gesetzes „wird … mit einem Beschluss des Schiedsgerichts … beendet.“ Der auf eine deklaratorische Natur hindeutende Abs. 2 Satz 1 steht dem nicht entgegen, da die Feststellung auch konstitutiver Natur sein kann, was § 107 FamRG zeigt. Auch dort ist die Feststellung der Landesjustizverwaltung konstitutiv.2 Der Text von § 1056 Abs. 2 ist nicht glücklich. Das ModellG ist in seiner englischen Fassung, wonach das Schiedsgericht „shall issue an order“ aber auch in seiner deutschen Übersetzung und der Gesetzesbegründung klarer und eindeutiger im Sinne der konstitutiven Natur des verfahrensbeendenden Beschlusses. Auch die ratio der Bestimmung spricht dafür, ihr konstitutive Wirkung beizumessen. Wegen der weitreichenden Folgen der Verfahrensbeendigung (vgl. Rdn. 32 ff.) müssen die Parteien Klarheit haben.3 Bei der Verfahrensbeendigung wegen Nichtbetreibens des Schiedsverfahrens wäre es unerträglich, die Parteien rätseln zu lassen, von welchem Zeitpunkt an ein Nichtbetreiben vorgelegen hat. 3

III. Verfahrensbeendigung durch Schiedsspruch Verfahrensbeendend wirkt der endgültige Schiedsspruch. Im Einzelnen gilt für die verschiedenen Arten von Schiedssprüchen folgendes: Verfahrensbeendend wirken: 6 – Endschiedsspruch Der Endschiedsspruch, durch den über alle noch im Schiedsverfahren geltend gemachten Ansprüche entschieden hat, ist endgültig i.S. von § 1056 Abs. 1. 5

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1 Vgl. Gestenmaier Beendigung des Schiedsverfahrens durch Beschluss nach § 1056 ZPO, SchiedsVZ 2010, 281 ff. (282); MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 1. 2 Vgl. im Einzelnen Schütze Das internationale Zivilprozessrecht in der ZPO, 2. Aufl. (2011), § 328 Rdn. 102 m.w.N. 3 Vgl. Gerstenmaier SchiedsVZ 2010,281 ff. (283).

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Abschnitt 6. Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens

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§ 1056

Prozessschiedsspruch Der Prozessschiedsspruch, durch den die Schiedsklage abgewiesen wird, ist endgültig i.S. des § 1056 Abs. 1. Berichtigungs-,Auslegungs- oder Ergänzungsschiedsspruch Berichtigungs- und Auslegungsschiedssprüche nach § 1058 sind keine selbständigen Schiedssprüche. Sie führen nicht zur Verfahrensbeendigung, vgl. § 1058, Rdn. 24. Dagegen ist der Ergänzungsschiedsspruch ein echter Schiedsspruch, vgl. § 1058, Rdn. 26. Der Ergänzungsschiedsspruch ist der endgültige Schiedsspruch i.S. von § 1056 Abs. 1. Der ergänzte Schiedsspruch war nur ein Teilschiedsspruch. Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ist ein Schiedsspruch (§ 1053 Abs. 2), der das Schiedsverfahren beendet.

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Nicht verfahrensbeendend wirken: Zwischenschiedsspruch

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Das Schiedsgericht kann durch Zwischenschiedsspruch über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach, prozessuale Vorfragen (z.B. die Prozessfähigkeit) oder ein vorgreifliches Rechtsverhältnis

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entscheiden. Durch den Zwischenschiedsspruch bindet sich das Schiedsgericht selbst.4 Es kann beispielsweise die prozessuale Vorfrage, über die es durch den Zwischenschiedsspruch entschieden hat, im Schiedsspruch nicht mehr anders beurteilen. Der Zwischenschiedsspruch beendet damit einen Teil des Rechtsstreites, nicht aber das Schiedsverfahren endgültig. Er wirkt nicht verfahrensbeendend. – Teilschiedsspruch, 8 Das Schiedsgericht kann in entsprechender Anwendung von § 301 bei mehreren geltend gemachten Ansprüchen über einen oder mehrere von ihnen entscheiden, wenn diese entscheidungsreif sind und bis zur Entscheidungsreife des Restes der geltend gemachten Ansprüche noch längere Zeit vergehen wird, etwa weil noch weitere Beweiserhebungen notwendig sind.5 Dasselbe gilt bei Entscheidungsreife eines Teils eines geltend gemachten Anspruchs. Der Teilschiedsspruch ist der Vollstreckbarerklärung zugänglich,6 wirkt aber nicht verfahrensbeendend für das gesamte Schiedsverfahren, das im Übrigen anhängig bleibt. – Vorbehaltsschiedsspruch 9 Ein Vorbehaltsschiedsspruch ist bei zulässiger Aufrechnung möglich, – wenn der mit der Schiedsklage geltend gemachte Anspruch zur Entscheidung reif ist, der ebenfalls der Schiedsvereinbarung unterfallende Gegenanspruch jedoch nicht oder – wenn der aufrechnungsweise geltend gemachte Anspruch nicht der Schiedsvereinbarung unterliegt.

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4 Vgl. Laschet, FS Nagel, 1987, S. 167 ff., 167; Schwab/Walter Kap. 18 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser § 1054 Rdn. 3; a.A. Glossner/Bredow/Bühler S. 160. 5 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 511; Schwab/Walter Kap. 18 Rdn. 6. 6 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 511; Schwab/Walter Kap. 18 Rdn. 6; Sieg Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die den Streit nicht endgültig erledigen, JZ 1959, 752 ff., 752.

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§ 1056

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Im ersteren Fall kann der Vorbehaltsschiedsspruch nicht für vollstreckbar erklärt werden, da das Schiedsverfahren über den mit der Schiedsklage geltend gemachten Anspruch noch nicht abgeschlossen ist.7 Anders ist es im zweiten Fall, in dem das Schiedsgericht über die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht entscheiden kann und die Entscheidung dem Staatsgericht überlassen muss. Ein solcher Schiedsspruch ist kein echter Vorbehaltsschiedsspruch. Der Schiedsspruch ist der Vollstreckbarerklärung zugänglich.8 Im ersteren Fall wirkt der Vorbehaltsschiedsspruch nicht verfahrensbeendend, im zweiten Fall dagegen wohl. Das Schiedsgericht hat endgültig den Rechtsstreit entschieden. Den Rest hat das staatliche Gericht zu tun. 10 – Anordnung einstweiligen Rechtsschutzes Entscheidungen des Schiedsgerichts im Rahmen von § 1041 sind vorläufiger oder sichernder Natur. Sie beenden den Rechtsstreit nicht endgültig. 11 – gesetzliche Zwischenentscheide sind keine Schiedssprüche. Das gilt insbesondere für den Zwischenentscheid nach § 1040 Abs. 3. Zwischenentscheide beenden den Rechtsstreit nicht endgültig. IV. Erfordernis der Verfahrensbeendigung durch schiedsrichterlichen Beschluss 12

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Während die Verfahrensbeendigung beim Schiedsspruch automatisch eintritt, bedarf die Verfahrensbeendigung aus sonstigen Gründen (§ 1056 Abs. 2) eines Beschlusses des Schiedsgerichts. In welcher Form ein solcher Beschluss zustande kommt und welche Formalien für seine Wirksamkeit erforderlich sind, regelt das Gesetz nicht. Auf den Beschluss sind sowohl hinsichtlich seines Zustandekommens (Abstimmung, § 1052) als auch der Formalien (§ 1054) die Regeln über Schiedssprüche entsprechend anzuwenden.9 Der verfahrensbeendende Beschluss ist keine einzelne Verfahrensfrage i.S. von § 1052 Abs. 3. Er muss durch das Schiedsrichterkollegium erlassen werden. Entscheidet der Vorsitzende allein, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung im Verfahren nach § 1059 führt. Das Gesetz schreibt die förmliche Verfahrensbeendigung durch Beendigungsbeschluss zwingend vor.10 Das Schiedsgericht kann seine Tätigkeit nicht einfach aufgrund einer Anweisung der Parteien einstellen.11 Der Beendigungsbeschluss bedarf keines Antrags. Das Schiedsgericht muss ex officio entscheiden, sobald die Voraussetzung des Abs. 2 gegeben sind. Den Parteien ist rechtliches Gehör zu gewähren, d.h. ihnen ist die Absicht, das Schiedsverfahren zu beenden so rechtzeitig bekanntzugeben, dass sie dazu Stellung nehmen können. 1. Nichteinreichung der Schiedsklage. Leitet der Schiedskläger zwar das Schiedsverfahren durch einen Antrag nach § 1044 ein, reicht er die Schiedsklageschrift aber nicht binnen der Frist des § 1046 Abs. 1 ein, so stellt das Schiedsgericht durch Beschluss

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7 Vgl. Glossner/Bredow/Bühler S. 160; Schwab/Walter Kap. 18 Rdn. 7; Sieg JZ 1959, 752 ff., 752. Lachmann Rdn. 1710 vertritt für diesen Fall die Ansicht, es liege überhaupt kein Schiedsspruch vor. 8 Vgl. BGHZ 10, 325; Lachmann Rdn. 1711; Schwab/Walter Kap. 18 Rdn. 8; Sieg JZ 1959, 752 ff., 752. 9 Vgl. Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 56. 10 Vgl. Lachmann Rdn. 543; MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 1. 11 Vgl. MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 1.

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die Verfahrensbeendigung fest. Dieser verfahrensbeendigende Beschluss ist unzulässig, wenn der Schiedskläger die Versäumung der Frist nicht verschuldet hat (§ 1048 Abs. 4), etwa weil er schwer erkrankt ist oder sein Anwalt verstirbt und er für eine neue Vertretung Sorge tragen muss. Vgl. im Einzelnen § 1046, Rdn. 30. 2. Schiedsklagerücknahme. Die Schiedsklage kann nach § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit. b 18 unter im Wesentlichen § 269 entsprechenden Gründen zurückgenommen werden, wobei diese Regelung aber schon deshalb nicht auf das Schiedsverfahren uneingeschränkt übertragen werden kann, weil das Schiedsverfahren keine obligatorische mündliche Verhandlung kennt. Die Rücknahnahme ist immer bei Einwilligung des Schiedsbeklagten möglich.12 Ohne Einwilligung ist sie nur wirksam, wenn das Schiedsgericht sie zulässt. Das Schiedsgericht darf die Schiedsklagerücknahme nicht zulassen, wenn der 19 Schiedsbeklagte ein berechtigtes Interesse an der endgültigen Beilegung der schiedshängigen Rechtsstreitigkeit hat und der Rücknahme widerspricht. Bis zur Ernennung eines Schiedsrichters13 durch den Schiedsbeklagten ist ein solches Interesse regelmäßig nicht gegeben, da der Schiedsrichtervertrag noch nicht abgeschlossen und dem Schiedsbeklagten keine Verfahrenskosten entstanden sind. Nach diesem Zeitpunkt hat der Schiedsbeklagte dagegen in der Regel ein berechtigtes Interesse, dass der anhängig gemachte Rechtsstreit entschieden und er nicht der Gefahr eines neuerlichen, mit Kosten verbundenen Schiedsverfahrens ausgesetzt wird. Das berechtigte Interesse entfällt jedoch, wenn der Schiedskläger endgültig erklärt, dass er den schiedshängigen Anspruch nicht in einem neuerlichen Schiedsverfahren geltend machen werde.14 Die Schiedsklagerücknahme wird mit dem Beschluss nach § 1056 Abs. 2 wirksam, 20 der auch mit der Entscheidung über das berechtigte Interesse des Schiedsbeklagten an der Fortsetzung des Verfahrens verbunden werden kann. 3. Einverständliche Verfahrensbeendigung. Die Parteien können die Beendigung 21 des Schiedsverfahrens vereinbaren (§ 1056 Abs. 2 Nr. 2).15 Die wesentlichen Fälle einer einverständlichen Verfahrensbeendigung stellen der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs und die Erfüllung der Schiedsklageforderung nach Eintritt der Schiedshängigkeit dar. Die Anzeige der einverständlichen Verfahrensbeendigung an das Schiedsgericht hat dieselbe Funktion wie die übereinstimmende Erledigungserklärung im ordentlichen Zivilprozess.16 Das Schiedsverfahren wird durch den Beschluss, nicht die bloße Mitteilung der Parteien an das Schiedsgericht über die Vereinbarung beendet.17

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12 Vgl. MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 19; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 30. 13 Ähnlich Stein/Jonas/Schlosser § 1034 Rdn. 29, die auf den Zeitpunkt abstellen, in dem der Schiedsbeklagte seine sachliche Verteidigungsbereitschaft angezeigt hat. 14 Vgl. BGH DB 1058, 1242; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 30. 15 Vgl. zur Regelung in Art. 32 Abs. 2 lit. b Modellgesetz, der für die Bestimmung Pate gestanden hat Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 143 f.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988)S. 185 ff.; Hußlein-Stich UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 146 ff. 16 Vgl. Calavros S. 143; Gerstenmaier SchiedsVZ 2010281 ff. (284); Hußlein-Stich S. 168; Schwab, Das Uncitral-model law und das deutsche Recht, FS Nagel (1987) S. 426 ff., 441; ebenso Begründung BT-Drucks. 13/5274, S. 57. 17 Vgl. Gerstenmaier SchiedsVZ 2010, 281 ff. (284); Granzow S. 187.

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

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Probleme mögen auftreten, wenn die Parteien zwar einen außerschiedsgerichtlichen Vergleich abgeschlossen haben, nicht aber eine Vereinbarung über die Beendigung des Schiedsverfahrens getroffen haben.18 Dafür mögen gute Gründe bestehen. Die Parteien können zuwarten wollen, ob und bis der Vergleich erfüllt wird.19 Sie können auch keine Einigung über die Kosten gefunden haben und diese dem Schiedsgericht überlassen wollen. Haben die Parteien die einverständliche Einigung des Schiedsverfahrens nicht vereinbart und dem Schiedsgericht angezeigt, dann kann kein verfahrensbeendigender Beschluss ergehen. Das Schiedsverfahren wird fortgeführt, wobei die materiellrechtliche Einigung der Parteien Gegenstand des Spruchs wird. 23 Tritt die Verfahrensbeendigung vor Konstituierung des Schiedsgerichts ein, so haben die Parteien die Wahl. Sie warten die Konstituierung des Schiedsgerichts ab und zeigen sodann die Verfahrensbeendigung an, was zugegebenermaßen Formalismus wäre20 oder der Schiedskläger nimmt die Schiedsklage zurück. 24

4. Nichtbetreiben des Schiedsverfahrens durch die Parteien. Der Beendigungsgrund des Nichtbetreibens des Schiedsverfahrens zeigt am besten den konstitutiven Charakter des Beendigungsbeschlusses. Wann die Beendigung eintritt, ist eine Wertungsfrage des Verhaltens der Parteien.

a) Begriff des Nichtbetreibens. Nichtbetreiben bedeutet Untätigkeit, wo ein Tun im Rahmen der Prozessförderungspflicht der Parteien gefordert ist. Das ist der Fall, wenn beide Parteien prozessuale Verfügungen und Anordnungen nicht beachten, also keine Schriftsätze einreichen, eine mündliche Verhandlung nicht wahrnehmen pp. In der Praxis der häufigste Fall des Nichtbetreibens des Verfahrens ist die Nichtleistung von Vorschüssen. Auch wenn der Schiedskläger seinen Vorschuss geleistet hat, der Schiedsbeklagte sich aber weigert oder erklärt, er sei zur Vorschussleistung nicht in der Lage und der Schiedskläger den Vorschussanteil des Schiedsbeklagten nicht zahlt, kann das Schiedsgericht den Beschluss nach § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erlassen. Die Untätigkeit muss in der Sphäre der Parteien liegen. Hat das Schiedsgericht bei 26 einer Stufenschiedsklage einen Schiedsspruch über den Auskunftsanspruch erlassen und das Verfahren ausgesetzt bis der Schiedskläger diesen Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt hat lassen und den Auskunftsanspruch vollstreckt hat, dann bedeutet eine Verzögerung der Vollstreckbarerklärung und Entscheidung über die Zwangsvollstreckung durch das OLG von mehreren Jahren – es handelt sich um einen Fall aus der Praxis – keine Untätigkeit. Wenn die Parteien ihrer Prozessförderungspflicht nachkommen wollen, es aber wegen nicht in ihrer Sphäre liegenden Umständen nicht können, dann liegt keine Untätigkeit vor. 25

27

b) Aufforderung des Schiedsgerichts. Erforderlich für die Verfahrensbeendigung ist eine Aufforderung des Schiedsgerichts zur Vornahme der notwendigen prozessualen Handlungen. Diese Aufforderung muss enthalten – eine Fristsetzung und – die Androhung, nach § 1056 Abs. 2 Nr. 3 zu verfahren.

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5. Unmöglichkeit der Fortführung des Schiedsverfahrens. Wird die Fortsetzung des Schiedsverfahrens unmöglich, so stellt das Schiedsgericht ebenfalls die Verfahrens-

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Vgl. dazu Busse Der Schiedsvergleich als verfahrensrechtliche Falle, SchiedsVZ 2010, 57 ff. Vgl. Gestenmaier SchiedsVZ 2010, 281 ff. (284) Vgl. Gerstenmaier SchiedsVZ 2010, 281 ff. (285); Lachmann Rdn. 1858.

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Abschnitt 6. Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens

§ 1056

beendigung durch Beschluss fest. Die Unmöglichkeit muss sich dabei immer auf das spezifische Schiedsverfahren beziehen, braucht also nicht jegliches Schiedsverfahren zu erfassen. So kann die Fortführung des Schiedsverfahrens wegen Stimmengleichheit der Schiedsrichter zu einer Unmöglichkeit der Fortführung des Schiedsverfahrens vor diesem Schiedsgericht führen, bleibt aber im Übrigen im schiedsgerichtlichen Verfahren möglich. 29 Unmöglichkeit der Fortführung des Schiedsverfahrens liegt vor:21 – bei Erlöschen der Schiedsvereinbarung22 (vgl. dazu § 1029 Rdn. 79 ff.). Die Schiedsvereinbarung kann durch Anfechtung, einverständliche Aufhebung, Rücktritt, Zeitablauf oder Verarmung einer Schiedspartei erlöschen, wobei im letzteren Fall entgegen der Ansicht des BGH eine Kündigung der armen Partei notwendig ist (vgl. § 1029 Rdn. 89); – eine Partei ist dauerhaft gehindert, am Schiedsverfahren teilzunehmen, etwa durch kriegerische Ereignisse im Aufenthaltsstaat, eine langjährige Freiheitsstrafe, ohne Möglichkeit der umfassenden Informationserteilung an einen Bevollmächtigten; – Stimmengleichheit bei der Abstimmung über den Schiedsspruch.23 Dabei kann der verfahrensbeendende Beschluss nicht zur Vermeidung einer 30 Schiedsklageabweisung dienen. Eine solche ist geboten, – wenn ein staatliches Gericht im Verfahren nach § 1032 Abs. 2 die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung oder die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens feststellt,24 – wenn einem Schiedsspruch die Rechtskraft eines älteren Urteils eines staatlichen Gerichts oder eines Schiedsspruchs entgegensteht.25 Problematisch mögen kriegerische Ereignisse – insbesondere Bürgerkriege – oder 31 Naturkatastrophen am Schiedsort sein, die eine Durchführung des Schiedsverfahrens auf Dauer dort unmöglich machen. Hier will Gerstenmaier26 einen Fall des Abs. 2 Nr. 3 annehmen, wenn die Parteien sich nicht auf einen anderen Schiedsort einigen. In einem solchen Fall ist es zunächst möglich, nach § 1043 Abs. 2 zu verfahren. Die Grenze ist überschritten, wenn das zu einer Verlegung des Schiedsortes gegen den Willen der Parteien führte, weil die Effektivität des Schiedsortes nicht mehr gegeben wäre (vgl. dazu § 1043, Rdn. 19). Da der Schiedsort nach dem Territorialitätsprinzip weitreichende Folgen für Nationalität des Schiedsspruchs und das Verfahren hat, kann er nicht gegen den Willen der Parteien geändert werden. In einem solchen Fall wird die Fortführung des Schiedsverfahrens unmöglich. V. Rechtsfolgen des verfahrensbeendenden Beschlusses Der verfahrensbeendende Beschluss hat konstitutive, nicht nur deklaratorische Be- 32 deutung.27 Das ergibt sich insbesondere aus dem Beendigungsgrund des Nichtbetreibens des Schiedsverfahrens und der Unmöglichkeit der Fortführung des Schiedsverfahrens.

_____ 21 22 23 24 25 26 27

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Vgl. für Einzelfälle Gerstenmaier SchiedsVZ 2010, 281 ff. (285). Vgl. Hußlein-Stich S. 168; Schwab, FS Nagel (1987) S. 427 ff., 441. Vgl. Begründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 57.; Gerstenmaier SchiedsVZ 2010, 281 ff. (285). A.A. MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 17. A.A. Gerstenmaier SchiedsVZ 2010, 281 ff. (285); MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 17. SchiedsVZ 2010, 281 ff. (285). So wohl auch MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 3.

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Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Da hier Wertungsfragen des Schiedsgerichts notwendig sind, kann ohne dessen Entscheidung nicht bestimmt werden, ob Beendigung eingetreten ist. Der verfahrensbeendigende Beschluss beendet die Schiedshängigkeit und damit die 33 Hemmung der Verjährung. Das Amt der Schiedsrichter endet vorbehaltlich der Regelung in §§ 1057 Abs. 2, 1058, 1059 Abs. 4 (§ 1056 Abs. 3). 34 Das Schiedsgericht ist gehalten, über die Kosten nach § 1057 Abs. 2 zu entscheiden, wenn die Parteien nicht auf eine Kostenentscheidung verzichten. Der Beschluss über die Verfahrensbeendigung kann mit der Kostenentscheidung verbunden werden. VI. Anfechtbarkeit des verfahrensbeendenden Beschlusses 35

Das Gesetz sieht keinen Rechtsbehelf gegen den Beendigungsbeschluss vor. Mit diesem formalen Argument verneint die hL denn auch die gerichtliche Überprüfbarkeit verfahrensbeendender Beschlüsse.28 Nun hat der Beendigungsbeschluss – unabhängig davon, ob man ihm konstitutive oder deklaratorische Bedeutung beimisst (vgl. Rdn. 32) – erhebliche Rechtswirkungen für die Parteien. Diese erhalten – wenn der Beschluss zu Unrecht ergangen ist „Steine statt Brot“. Sie haben Zeit und Kosten ohne Gegenleistung aufgewandt. Abgesehen von dieser praktischen Überlegung ist die Überprüfbarkeit aus zwei 36 Gründen geboten. Einmal verweist § 1056 Abs. 3 – ohne die Beschränkung auf Abs. 1 dieser Norm – auf § 1059 Abs. 4.29 Danach ist das staatliche Gericht befugt, die Sache unter Aufhebung des Schiedsspruchs an das Schiedsgericht zurückzuverweisen. Da sich Abs. 3 des § 1056 auf die Absätze 1 und 2 bezieht, kann das nur bedeuten, dass auch der verfahrensbeendende Beschluss der Aufhebung nach § 1059 zugänglich ist. Das OLG Köln hat dann auch – in einer zugestandenerweise dunklen Entscheidung – 37 einen verfahrensbeendenden Beschluss zusammen mit einer Kostenentscheidung im Verfahren nach § 1059 aufgehoben.30 Die Ansicht Lachmanns,31 die Auswirkungen der Nichtanfechtbarkeit eines Beendigungsbeschlusses hielten sich in Grenzen, da die Parteien den Rechtsstreit vor einem anderen Schiedsgericht durchführen könnten, verkennt die einschneidenden Folgen des Beendigungsbeschlusses. Das neue Verfahren ist nicht geeignet, eine zwischenzeitlich eingetretene Verjährung oder Verfristung bei gewissen gesellschaftsrechtlichen Klagen (Ausschlussklage) zu heilen. 38 Schließlich ergibt sich die Überprüfbarkeit des Beendigungsbeschlusses durch die ordentlichen Gerichte aus Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 EMRK. Verfassungsrechtlich müssen alle schiedsgerichtlichen Entscheidungen – soweit sie nicht nur die Prozessleitung zum Gegenstand haben – gerichtlich überprüfbar sein.32 Da das Gesetz kein besonderes Verfahren für die Anfechtung des verfahrensbeendenden Beschlusses zur Verfügung stellt, bietet sich eine entsprechende Anwendung des § 1059 an. Das entspricht auch der Regelung in Abs. 3, die solches voraussetzt.

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28 Vgl. Haas Aufhebungsklage und Beendigungsbeschluss nach § 1056 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2010, 286 ff. m.w.N.; Lachmann Rdn. 1867; von Schlabrendorff/Sessler in Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007), § 1056, Rdn. 5; a.A. Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff. (246 f.), wohl auch OLG Köln Beschl. v. 26.11.2002 – 9 Sch 20/02, DIS-Datenbank. Das OLG Köln hat einen verfahrensbeendenden Beschluss zusammen mit einer Kostenentscheidung nach § 1059 aufgehoben. 29 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 423. 30 Vgl. OLG Köln Beschl. v. 28.11.2002 – 9 Sch 20/02, DIS Datenbank. 31 Vgl. Lachmann, Rdn. 1868. 32 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2009, 241 ff. (246 f.)

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Abschnitt 6. Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens

§ 1056

VII. Beendigung des Amtes des Schiedsgerichts Mit der Beendigung des Schiedsverfahrens durch Schiedsspruch oder Beschluss des 39 Schiedsgerichts nach § 1056 Abs. 2 endet das Mandat der Schiedsrichter. Das Ende des Schiedsrichteramtes hat nicht automatisch das Außerkrafttreten der Schiedsvereinbarung zur Folge. Drei Ausnahmen von der Beendigung des Schiedsrichteramtes kennt das Gesetz 40 (§ 1956 Abs. 4): – Kompetenz zur Kostenentscheidung Das Schiedsrichteramt dauert fort, soweit nach § 1057 Abs. 2 Satz 2 noch über die Kosten der Höhe nach zu entscheiden hat, vgl. § 1057, Rdn. 8. – Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs Das Schiedsrichteramt dauert auch fort zur Entscheidung nach § 1058. – Zurückverweisung bei Aufhebung des Schiedsspruchs Hebt das staatliche Gericht den Schiedsspruch nach § 1059 auf, so kann das Gericht die Sache nach Abs. 4 dieser Norm an das Schiedsgericht zurückverweisen, vgl. § 1059, Rdn. 93 ff. In diesem Fall ordnet das Gesetz – überflüssigerweise an, dass die Schiedsvereinbarung wegen des Streitgegenstandes wiederauflebt (§ 1059 Abs. 5). Denn das ist auch in den beiden anderen Fällen der Fortdauer des Mandats der Schiedsrichter der Fall, ohne dass eine entsprechende gesetzliche Regelung besteht. VIII. Stillstand des Verfahrens Der Stillstand des Verfahrens führt nicht zu dessen Beendigung.33 Der wichtigste Fall 41 des Stillstandes des Verfahrens ist die Aussetzung analog § 148, wohingegen die Aussetzung nach § 246 im Schiedsverfahren unzulässig ist.34 Jedenfalls kann das Schiedsgericht auch in Fällen, in denen eine Aussetzung unzulässig oder streitig ist, ein Ruhen des Verfahrens anordnen. Häufige Fälle sind: 42 – Vergleichsverhandlungen der Parteien, die zeitaufwendig sein mögen. In einem Schiedsverfahren über technische Mängel kamen die Parteien überein, dass sie private Gutachter (Chemiker und Verfahrenstechniker) bestellen wollten, um die Ursachen der technischen Probleme zu klären, um auf dieser Weise die Grundlage für einen Vergleich zu schaffen. Das dauerte erhebliche Zeit, in der das Schiedsverfahren sinnvollerweise ruhte. – Verfahren nach § 1032. Das Schiedsverfahren, dessen Zulässigkeit Gegenstand der BGH Entscheidung SchiedsVZ 2011, 281 ruhte mehrere Jahre, da es sinnlos erschien, wenn das Schiedsgericht eine aufwendige Entscheidung in der Sache fällte, über der das Damoklesschwert der Entscheidung der staatlichen Gerichte über die Unzulässigkeit des Verfahrens schwebte.

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33 Vgl. MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 36. 34 Vgl. MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 36; Schwab/Walter Kap. 16, Rdn. 50; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 362.

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§ 1057

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

§ 1057 Entscheidung über die Kosten § 1057 (1) Sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, hat das Schiedsgericht in einem Schiedsspruch darüber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens einschließlich der den Parteien erwachsenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu tragen haben. Hierbei entscheidet das Schiedsgericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Ausgangs des Verfahrens. (2) Soweit die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens feststehen, hat das Schiedsgericht auch darüber zu entscheiden, in welcher Höhe die Parteien diese zu tragen haben. Ist die Festsetzung der Kosten unterblieben oder erst nach Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens möglich, wird hierüber in einem gesonderten Schiedsspruch entschieden. Schrifttum Baumgartner Die Kosten des Schiedsgerichtsprozesses (1981); von Bernuth Noch einmal: Zur Erstattung von Zeithonorar in Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2013, 212 ff.; v. Bodungen/Pörnbacher Kosten und Kostentragung im Schiedsverfahren, in: v. Bodungen u.a., Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 121 ff.; Bredow (Hrsg.) Kosten im Schiedsgerichtsverfahren, DIS-MAT X (2005) (mit Beiträgen von Elsing, Lindloh, Schroth, Wehrli, Kühn/Gantenberg, Baier, Hunter, Kreindler und Niggemann); Breetzke Vertrag und Vergütung des Schiedsrichters, NJW1968, 1113 ff.; Buchwald Schiedsrichtervergütung bei vorzeitiger Verfahrensbeendigung, NJW 1994, 638 ff.; Bühler Grundsätze und Praxis des Kostenrechts im ICC-Schiedsverfahren, ZvglRWiss. 87 (1988), 431 ff.; Bühler Costs of Arbitration: Some Further Considerations, FS Briner (2005) S. 179 ff.; Bühler Die Kostenentscheidung im Schiedsverfahren, DIS-Mat. IX (2002) S. 61 ff.; Favre-Bulle Les consequences du non-paiement de la provision pour frais de l’arbitrage par une partie – Un tribunal arbitral peur-il condamner un défendeur au paiement de sa part de l’avance de frais? ASA Bulletin 19 (2001), 227 ff.; Gantenberg Methods of Reducing Costs in International Commercial Arbitration, SchiedsVZ 2012, 17 ff.; Gerstenmaier Zur Verzinslichkeit von Kostenerstattungsforderungen im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2012, 1 ff.; Horvath/Konrad/Power Costs in International Arbitration (2008); Ischia Die Kosten von Schiedsverfahren (2006); Karrer Naives Sparen birgt Gefahren – Kostgenfragen aus der Sicht der Parteien und des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2006, 113 ff.; Loewe Kostenersatz im Schiedsverfahren, FS Matscher (1993) S. 327 ff.; Kellerhals/Pfisterer Wer bestimmt das Honorar des Schiedsrichter? FS Kaissis (2012) S. 449 ff.; Lötscher/Buhr Nemo Iudex in Sua Causa – No jurisdiction of the arbitrators to authoritatively rule on their own fees, ASA Bull. 2011, 120 ff.; Münch Der Streitwertspruch des Schiedsgerichts, FS Stürner (2013), 355 ff.; Rehm Die Gerichtsbarkeit im Rechtssystem (2009), 430 ff.; Risse/Altenkirch Kostenerstattung im Schiedsverfahren: fünf Probleme aus der Praxis, SchiedsVZ 2012, 5 ff.; Schütze Streitwertfestsetzung durch das Schiedsgericht und andere Probleme des Schiedsrichterhonorars, FS Torggler (2013), S. 1105 ff.; Schwytw Kosten und Kostenentscheidung im schiedsrichterlichen Verfahren, BB 1974, 673 ff.; Sessler Reducing Costs in Arbitration – the Perspective of In-house Counsel, SchiedsVZ 2012, 15 ff.; Synatschke Die Unzuständigkeitserklärung des Schiedsgerichts (2006), 194 ff. Thiel/Pörnbacher Kostenentscheidungen und Kompetenz des Schiedsgerichts – Probleme aus der Praxis, SchiedsVZ 2007, 295 ff.; Wolff (R.) Streitwertfestsetzung bei wertabhängiger Schiedsrichtervergütung – Schiedsrichter in eigener Sache? SchiedsVZ 2006, 131 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Entscheidung über die Kostentragungspflicht 1. Grundsatz: costs follow the event ____ 3

Schütze

2. 3. 4.

Abweichende Regelung ____ 5 Kostenentscheidung bei Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ____ 6 Kostenentscheidung bei verfahrensbeendenden Beschluss ____ 8

676

Abschnitt 6. Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens

III.

IV.

V.

Festsetzung der zu erstattenden Kosten ____ 10 1. Entscheidung im Schiedsspruch ____ 11 2. Entscheidung im Ergänzungsschiedsspruch ____ 12 3. Rechtliches Gehör ____ 13 4. Verzinsung des Kostenerstattungsanspruchs ____ 14 Keine Kostenfestsetzung zugunsten Dritter oder der Schiedsrichter 1. Verbot des Entscheidens in eigener Sache ____ 16 2. Verbot der Entscheidung zugunsten Dritter ____ 19 3. Streitwertfestsetzung keine Festsetzung des Honorars a) Bedeutung der Streitwertfestsetzung ____ 20 b) Rechtsprechung des BGH ____ 23 c) Neuere Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ____ 27 d) Streitwertfestsetzung durch das Amtsgericht ____ 31 4. Entnahme des Honorars aus Vorschüssen ____ 32 Die erstattbaren Kosten 1. Zweckentsprechende Rechtsverfolgung ____ 35

§ 1057

2.

Kosten des Schiedsgerichts a) Honorare und Auslagen ____ 36 b) Verwaltungskosten ____ 38 c) Sekretär des Schiedsgerichts ____ 39 d) Kosten von Zeugen und Sachverständigen ____ 40 3. Parteikosten a) Verfahrensbevollmächtigter ____ 41 b) Inhouse Kosten ____ 44 c) Claim manager ____ 45 d) Finanzierungskosten ____ 46 e) Übersetzungskosten und Kosten für Dolmetscher ____ 47 f) Privatgutachten ____ 51 VI. Die Vergütung von Schiedsrichtern 1. Vereinbarung im Schiedsrichtervertrag ____ 52 2. Übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB ____ 54 3. Bestimmung nach § 315 BGB ____ 57 4. Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit ____ 59 a) Streitwertabhängige Gebührenordnung ____ 60 b) Festsetzung durch die Institution ____ 61 VII. Überprüfung von Kostenentscheidungen ____ 62

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG. Das ModellG enthält keine Regelung.

1

2. Gesetzesbegründung. Eine Kostenregelung ist weder im 10. Buch der ZPO noch 2 im Modellgesetz enthalten, während die UNCITRAL Arbitration Rules in Artikel 38 ff. ausführliche Vorschriften über die Kosten vorsehen. Auch institutionelle Verfahrensordnungen beinhalten üblicherweise eine Regelung über die Kosten (z.B. § 22 der DISSchiedsgerichtsordnung), während Kostenbestimmungen in nationalen Verfahrensrechten die Ausnahme sind. Der Entwurf folgt der Ansicht der Reformkommission, daß das neue Recht eine Kostenbestimmung enthalten sollte, weil die Kosten beim Abschluß eines jeden Schiedsverfahrens von Bedeutung sind und diesbezügliche Parteivereinbarungen häufig nicht vorliegen. Mit § 1057 ZPO-E übernimmt er die im Diskussionsentwurf vorgeschlagene Kostenvorschrift (§ 1057 DiskE) in leicht abgewandelter Form. Nach Absatz 1 Satz 1 hat das Schiedsgericht vorbehaltlich einer anderweitigen Parteivereinbarung im Schiedsspruch auch darüber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des Schiedsverfahrens zu tragen haben. Satz 2 enthält den Maßstab für die Kostenverteilung. Die Regelung sieht davon ab, die Kostenverteilungsgrundsätze der §§ 91 ff. ZPO auf das Schiedsverfahren zu übertragen und gibt stattdessen – insbesondere auch im Hinblick auf die Fälle des § 1056 Abs. 2 ZPO-E – einer flexiblen Lösung den Vorzug. In den meisten Fällen wird die Kostenquotelung allerdings den Grundsätzen der §§ 91 ff. ZPO folgen. Die Parteien können eine solche Bindung im übrigen von vornherein festlegen, weil auch Satz 2 unter dem Vorbehalt anderweitiger Parteivereinbarung steht. 677

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Nach Absatz 2 Satz 1 hat das Schiedsgericht die von den Parteien zu tragenden Kosten auch der Höhe nach festzusetzen. Die ordentlichen Gerichte entscheiden zwar über die Kosten, ohne sie zu beziffern. Der Grundsatz „judex non calculat“ erklärt sich aber bei den staatlichen Gerichten aus der Existenz des Kostenfestsetzungsverfahrens, das vom Rechtspfleger durchgeführt wird. Da es eine solche Einrichtung im Schiedsverfahren nicht gibt, besteht ein Bedürfnis dafür, daß die Kosten auch betragsmäßig vom Schiedsgericht festgesetzt werden. Dies kann allerdings nur hinsichtlich der Kosten geschehen, die bei Erlaß des Schiedsspruchs der Höhe nach feststehen. Was die Gebühren der Schiedsrichter angeht, müssen diese ferner bereits vorschußweise gezahlt sein, weil das Schiedsgericht andernfalls in eigener Sache entscheiden würde. Ist die Kostenfestsetzung bezüglich der vorschußweise gezahlten Schiedsrichtergebühren nicht zutreffend, müssen die Parteien zuviel gezahlte Kosten außerhalb des Schiedsverfahrens von den Schiedsrichtern zurückverlangen; denn insoweit hat die Entscheidung nicht die Qualität eines Schiedsspruchs. Absatz 2 Satz 2 trägt insbesondere den Fällen Rechnung, in denen die Höhe der Kosten bei Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens noch nicht feststeht, was häufig hinsichtlich der Kosten von Sachverständigen, Zeugen und Prozeßbevollmächtigten der Fall ist; ggf. ist über die Kosten in einem gesonderten Schiedsspruch zu entscheiden. Der Begriff des „gesonderten Schiedsspruchs“ erfaßt sowohl den Ergänzungsschiedsspruch im Sinne des § 1058 Abs. 1 Nr. 3 ZPO-E als auch den gesonderten Kostenschiedsspruch, der in den Fällen zu erlassen ist, in denen das Verfahren durch Beschluß nach § 1056 Abs. 2 ZPO-E beendet wurde. II. Entscheidung über die Kostentragungspflicht 1. Grundsatz: costs follow the event. Der Grundsatz costs follow the event ist ein Basisprinzip jeglicher rechtsstaatlicher Prozessordnung.1 Es ist mit der prozessualen Gerechtigkeit unvereinbar, dass der obsiegende Kläger seine eigenen Kosten trägt und der zu Unrecht Beklagte auf seinen Kosten „hängenbleibt“. Die Kostenerstattung ist auch ein Gebot des fairen Verfahrens i.S. Art. 6 Abs. 1 EMRK. §§ 91 ff. ZPO sind ein Ausdruck der deutschen Auffassung von der Kostengerechtigkeit, der auch das Leitmotiv für Schiedsverfahren nach deutschem Recht sein muss. Deshalb nennt § 1057 den Ausgang des Verfahrens auch den wesentlichen Gesichtspunkt der Kostenzuscheidung. Haben die Parteien die entsprechende Anwendung der Regeln über das Verfahren 4 vor dem Landgericht 1. Instanz vereinbart, so bestimmt sich die Kostenerstattungspflicht ohnehin nach §§ 91 ff. Aber auch dann, wenn §§ 91 ff. ZPO keine entsprechende Anwendung durch Parteivereinbarung finden, hat das Schiedsgericht die Kosten nach dem Grad des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen.2 Für den Fall des teilweisen Obsiegens und Unterliegens ist eine Kostenquotelung vorzunehmen. § 92 ist entsprechend anzuwenden. 3

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1 Vgl. Schütze Kostenerstattung und ordre public-Überlegungen zur deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, FS Németh (2003) S. 795 ff.; ders. Armenrecht Kostenerstattung und faires Verfahren, FS Machacek und Matscher (2008) S.919 ff. (924 f.) 2 Vgl. v. Bodungen/Pörnbacher Kosten und Kostentragung im Schiedsverfahren, in: v. Bodungen u.a., Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 121 ff.; (124); Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 483; Henn Rdn. 464; Lachmann Rdn. 1872; Maier Rdn. 508; MünchKomm/Münch § 1957 Rdn. 13, 15; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 529.

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2. Abweichende Regelung. Das Schiedsgericht kann von der Regel costs follow the 5 event abweichen.3 Drei Fälle kommen insbesondere in Betracht: – Hat eine Partei durch ihr prozessuales Verhalten Mehrkosten verursacht, so kann dies bei der Kostenzuscheidung berücksichtigt werden.4 Das ist beispielsweise der Fall, wenn eine Partei durch ihren Vortrag eine unnötige Beweisaufnahme veranlasst. – Stammen beide Parteien aus einer fremden Rechtskultur, die keine Kostenerstattung kennt (z.B. American rule of costs) und erwarten die Parteien keine Kostenverteilung, so kann von der Regel costs follow the event abgewichen werden.5 – Dasselbe gilt, wenn die Jurisdiktion, aus der die Parteien stammen, eine volle Kostentragungspflicht des Beklagten bei auch nur teilweisem Obsiegen des Klägers vorsieht. 3. Kostenentscheidung bei Unzuständigkeit des Schiedsgerichts. Probleme be- 6 reitet die Kostenentscheidung bei Unzuständigkeit des Schiedsgerichts. Denn hier haben die Parteien keine Entscheidung in der Sache erhalten. Deshalb wurde die Kompetenz des Schiedsgerichts nach altem Recht überwiegen verneint.6 Dennoch ist eine Kostenentscheidung nach § 1057 zu treffen.7 Nach der Ansicht des BGH ist der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneinende Prozessschiedsspruch als regulärer verfahrensbeendigender Schiedsspruch aufzufassen, der der Aufhebungsklage nach § 1059 unterliegt (vgl. § 1059, Rdn. 7). Es entspricht auch prozessualer Gerechtigkeit, dass der Schiedskläger, der den 7 Schiedsbeklagten mit einer Schiedsklage vor einem unzuständigen Schiedsgericht überzieht auch dessen Kosten trägt. Den Schiedsbeklagten auf die Geltendmachung seines Kostenerstattungsanspruchs als Schadensersatz auf die ordentlichen Gerichte zu verweisen wäre wenig sinnvoll. 4. Kostenentscheidung bei verfahrensbeendendem Beschluss. Auch bei verfah- 8 rensbeendendem Beschluss nach § 1056 Abs. 2 muss eine Kostenentscheidung erfolgen. Zwar endet das Amt der Schiedsrichter mit Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens (§ 1056 Abs. 3),die Verweisung auf § 1057 Abs. 2 ermöglicht aber eine Kostenentscheidung,8 die § 1056 Abs. 1 fordert. Diese ergeht durch Schiedsspruch,9 obwohl die Verfahrensbeendigung durch Beschluss ausgesprochen wird. Angesichts des klaren Wortlauts von Abs. 1 Satz 1 kann das Schiedsgericht die Kostenentscheidung nicht in den verfahrensbeendenden Beschluss aufnehmen. Auch hier gilt der Grundsatz costs follow the event: 9 – § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit.a: Die Kosten trägt der Schiedskläger. – § 1056 Abs. 2 Nr. 1 lit. b: Die Kosten trägt der Schiedskläger. – § 1056 Abs. 2 Nr. 2: Soweit die Parteien keine Regelung treffen werden die Kosten geteilt.

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3 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2011, 159. 4 Vgl. MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 15. 5 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 464; a.A. MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 15. 6 Vgl. RGZ 52, 283; OLG Dresden ZZP 51 (1926), 393; OLG München KTS 1974, 174. 7 Vgl. BGH SchiedsVZ 2003, 39 (mit umfassenden Nachweisen); v. Bodungen/Pörnbacher S. 125; Münch Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2003, 41 ff. 8 Vgl. MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 25 f. 9 Vgl. MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 26.

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§ 1056 Abs. 2 Nr. 2: Es kommt darauf an, in wessen Sphäre das Nichtbetreiben liegt. Zahlt der Schiedsbeklagte seinen Vorschuss nicht ein und ist der Schiedskläger nicht bereit, diesen vorzustrecken, so sind die Kosten dem Schiedsbeklagten aufzuerlegen. Im Übrigen kommt es auf den Einzelfall an. Zu Rechts stellt Münch10 auf den Grad der Untätigkeit an, wobei er darauf hinweist, dass es regelmäßig schwer ist, diesen festzustellen. III. Festsetzung der zu erstattenden Kosten

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Die Parteien können auf die Festsetzung der Kosten durch das Schiedsgericht verzichten. In diesen Fällen erfolgt keine Kostenentscheidung. Im Übrigen hat das Schiedsgericht vom Amts wegen11 – ohne dass es eines besonderen Antrags bedürfte – nach § 1057 über die Kosten zu entscheiden.

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1. Entscheidung im Schiedsspruch. Da das Schiedsverfahren keine Kostenfestsetzung i.S. von §§ 103 ff. ZPO kennt, sind die von den Parteien einander zu erstattenden Kosten zu beziffern.12 Um die Kosten bereits im Schiedsspruch festsetzen zu können, ist es notwendig, dass die Parteien nach Abschluss des Schiedsverfahrens vor Erlass des Schiedsspruchs ihre Kosten dem Schiedsgericht mitteilen. Das Schiedsgericht fordert hierzu zweckmäßigerweise durch Prozessverfügung auf. Die Aufforderung muss an beide Parteien ergehen, auch wenn das Schiedsgericht bereits über den Spruch beraten hat und das Ergebnis feststeht. Andernfalls würde der Inhalt des Schiedsspruchs vorzeitig bekannt. Das bringt zwar einen gewissen Mehraufwand für die Parteien, der aber durch den Zeitgewinn bei der Kostenfestsetzung bereits im Spruch kompensiert wird, da dadurch ein Verfahren nach Abs. 2 überflüssig wird. Die Mitteilung der Kosten durch die Parteien vor dem Spruch bringt darüber hinaus den Vorteil dass die Angemessenheitsprüfung erleichtert wird. Haben beide Parteien etwa gleiche Kosten (Honorare) so kann davon ausgegangen werden, dass diese unter den Parteien als angemessen gelten können.

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2. Entscheidung im Ergänzungsschiedsspruch. Stehen die Kosten bei Erlass des Schiedsspruchs nicht fest – etwa weil das Schiedsgericht die Parteien nicht zur Mitteilung der Kosten aufgefordert hat oder die Parteien trotz Aufforderung die Kosten nicht mitgeteilt haben – so erfolgt die Kostenfestsetzung in einem Ergänzungsschiedsspruch nach § 1057 Abs. 2.13 Der Ergänzungsschiedsspruch ist ein Schiedsspruch i.S. von § 1054, der nach § 1059 aufgehoben14 und nach § 1060 für vollstreckbar erklärt werden kann. Der Ergänzungsschiedsspruch ist als Schiedsspruch zu begründen.15 Die Form für Schiedssprüche muss gewahrt sein, insbesondere ist der Schiedsspruch von den Schiedsrichtern – nicht nur dem Vorsitzenden allein – zu unterschreiben.16 Der Ergänzungsschiedsspruch unterliegt der Berichtigung, Auslegung und Ergänzung durch das Schiedsgericht im Rahmen des § 1058.17

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10 Vgl. MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 27. 11 Vgl. Gerstenmaier Zur Verzinslichkeit von Kostenerstattungsforderungen im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2012, 1 ff. (2); MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 1057 Rdn. 1. 12 Vgl. BGH WM 1977, 319. 13 Vgl. dazu von Bodungen/Pörnbacher S. 124 f. 14 Vgl. OLG Hamburg 11Sch 01/02-DIS Datenbank; Zöller/Geimer § 1057 Rdn. 2a. 15 Vgl. Lachmann Rdn. 1915. 16 Vgl. OLG Köln SchiedsVZ 2004, 269; Lachmann Rdn. 1914. 17 Vgl. Lachmann Rdn. 1916.

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3. Rechtliches Gehör. Den Parteien ist rechtliches Gehör zu gewähren.18 Ihnen muss 13 eine ausreichende Frist zur Stellungnahme zu den Kostenanträgen der Gegenseite eingeräumt werden. 4. Verzinsung des Kostenerstattungsanspruchs. Die Verzinsung des Kostener- 14 stattungsanspruchs setzt einen Antrag der Partei voraus.19 Ein Zinsausspruch von Amts wegen ist unzulässig und bedeutet eine Entscheidung ultra petita mit der Konsequenz der Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs in diesem Punkt. Die Verzinsungspflicht ist nach der lex causae zu bestimmen. Denn es handelt sich 15 nicht um Prozesszinsen. Unterliegt der Anspruch deutschem Recht, so bestimmt sich die Verzinsungspflicht nach § 291 BGB.20 Ist Gegenstand des Schiedsverfahrens bei deutschem Schiedsort unter deutschem Schiedsverfahrensrecht jedoch ein ausländischem Recht unterliegender Anspruch, so ist für die Verzinsung das zur Anwendung berufene ausländische Recht anzuwenden. IV. Keine Kostenfestsetzung zugunsten Dritter oder der Schiedsrichter 1. Verbot des Entscheidens in eigener Sache. Niemand kann Richter in eigener 16 Sache sein. Deshalb ist das Schiedsgericht nicht befugt, seine Kosten im Schiedsspruch oder einem gesonderten Kostenschiedsspruch zu titulieren.21 Das schweizerische Bundesgericht differenziert fein.22 Das Schiedsgericht kann seine eigenen Kosten berechnen und feststellen. Das ist dann aber nicht mehr als eine Rechnungstellung. Das Verbot des Richtens in eigener Sache betrifft nur die Titulierung des Anspruchs. Über die Berechtigung des Honoraranspruchs entscheidet letztlich immer der Richter. Das Schiedsgericht kann das Honorar der Schiedsrichter berechnen, sei es aufgrund 17 der Vereinbarung mit den Parteien, sei es nach § 612 Abs. 2 BGB, sei es nach § 315 BGB; es ist nur gehindert, sich selbst einen vollstreckbaren Titel zu schaffen. Das kann nur das staatliche Gericht. Zahlen die Parteien nicht freiwillig, so muss das Schiedsgericht seinen Anspruch vor den staatlichen Gerichten einklagen. Auf die Titulierung als allein dem Verbot des Richtens in eigener Sache unterfallend 18 stellt auch Geimer ab.23 Der bezifferte Kostenschiedsspruch, der die Kostenerstattung der Parteien untereinander regelt darf auch die Honorare der Schiedsrichter bzw. der Schiedsorganisation enthalten. Denn es handelt sich insoweit nicht um einen Vollstrekkungstitel der Schiedsrichter oder der Institution für eigene Honoraransprüche.24 Die Streitwertfestsetzung wirkt allein im Innenverhältnis der Schiedsparteien (horizontal) und unterlegt im Außenverhältnis (vertikal) der Überprüfung durch die staatlichen Gerichte.25 Wolff 26 kommt in seiner umfassenden Untersuchung dann auch zu dem Ergeb-

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18 Vgl. RG JW1906, 477; RG JW 1936, 2710; OLG Braunschweig 23, 242. 19 Vgl. Gerstenmaier SchiedsVZ 2012, 1 ff. 20 Vgl. Gerstenmaier SchiedsVZ 2012, 1 ff. 21 Vgl. BGH JZ 1977, 185; von Bodungen/Pörnbacher S. 128 f.; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 468; Schütze Streitwertfestsetzung durch das Schiedsgericht und andere Probleme des Schiedsrichterhonorars, FS Torggler (2013), S. 1105 ff.; Schwab/Walter Kap. 33, Rdn. 15; aus schweizerischer Sicht Kellerhals/Pfisterer Wer bestimmt das Honorar der Schiedsrichter? FS Kaissis (2012) S. 449 ff. 22 Vgl. BGE 136 III 597. 23 Vgl. Zöller/Geimer § 1057 Rdn. 5. 24 Vgl. die von Kröll Schiedsrechtliche Rechtsprechung 2003, SchiedsVZ 2004, 113 ff. (119) mitgeteilte Entscheidung des KG vom 6.5.2002. 25 Vgl. Münch Der Streitwertspruch des Schiedsgerichts, FS Stürner (2013) S. 355 ff. 26 Vgl. Wolff Streitwertfestsetzung bei wertabhängiger Schiedsrichtervergütung – Schiedsrichter in eigener Sache? SchiedsVZ 2006, 131 ff.

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nis, dass es nicht gegen das Verbot des Richtens in eigener Sache verstößt, ein wertabhängiges Schiedsrichterhonorar in die Kostenentscheidung des Schiedsspruchs einbeziehen. Die Entscheidung über Kostenansprüche zwischen den Parteien könne einer Entscheidung in eigener Sache nicht gleichgestellt werden.27 19

2. Verbot der Entscheidung zugunsten Dritter. Das Schiedsgericht kann keine Kosten zugunsten Dritter festsetzen. Der Ausspruch der Kostenentscheidung kann nur im Rahmen der Schiedsvereinbarung binden, also im Verhältnis der Parteien.28 Deshalb können Honorare und Auslagen von Sachverständigen, Zeugen, Verfahrensbevollmächtigten, Stenographen (court reporter) pp. nicht zu deren Gunsten vom Schiedsgericht im Schiedsspruch tituliert werden.29 3. Streitwertfestsetzung keine Festsetzung des Honorars

a) Bedeutung der Streitwertfestsetzung. Die Streitwertfestsetzung im Schiedsverfahren kann mehrfache Bedeutung haben. Sie kann zunächst die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmen, wenn die Schiedsvereinbarung die Erreichung eines bestimmten Streitwertes für die schiedsgerichtliche Kompetenz vorsieht. So war es in dem der Entscheidung des BGH vom 10.5.198430 zugrunde liegenden Fall. Die Schiedsvereinbarung sah vor, dass bei Streitigkeiten, deren Streitwert über sfr. 100.000,– lag, ein Schiedsgericht in New York zuständig sein sollte, für Streitigkeiten mit einem geringeren Wert war eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der staatlichen Gerichte in Zürich abgeschlossen. 21 Die Streitwertfestsetzung kann sodann Bedeutung haben für die Bestimmung der Vergütung der Verfahrensbevollmächtigten, wenn diese nicht – wie heute international – üblich nach Zeitaufwand, sondern nach einer streitwertabhängigen Gebührenordnung abrechnen. Dasselbe gilt für streitwertabhängige Verwaltungsgebühren der Institution bei institutionellen Schiedsgerichten. Schließlich kann der Streitwertfestsetzung für die Honorierung der Schiedsrichter 22 bestimmend sein, wenn diese streitwertabhängig sein sollen. Das war der Fall, der einer Entscheidung des BGH vom 25.11.197631 zugrunde lag. Die Parteien hatten in der Verhandlung vor dem Schiedsgericht „anerkannt“, „dass sich die Vergütung und der Auslagenersatz der Schiedsrichter … nach der BRAGO bemessen, … für die Schiedsrichter nach den für den für das zweitinstanzliche Verfahren geltenden Gebührensätzen (13/10) und für den Obmann nach den eineinhalbfachen Sätzen (15/10) …“ Der Streitwert war also für das Honorar der Schiedsrichter bestimmend.

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b) Rechtsprechung des BGH. Der BGH ist in zwei Entscheidungen davon ausgegangen, dass das Verbot der Entscheidung in eigener Sache sich auch auf die Streitwertfestsetzung des Schiedsgerichts bezieht, wenn und soweit diese Streitwertfestsetzung für das Schiedsrichterhonorar bestimmend ist.32

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27 Vgl. BGH NJW 2012, 1811; OLG München SchiedsVZ 2012, 287. 28 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren aaO., Rdn. 467; Schwytz Kosten und Kostenentscheidung im schiedsgerichtlichen Verfahren, BB 1974, 673 ff. 29 Vgl. Schwab/Walter Kap. 33, Rdn. 2. 30 Vgl. BGH RIW 1984, 644 mit Anm. Mezger. 31 Vgl. BGH JZ 1977, 185. 32 Vgl. BGH JZ 1977, 185; BGHZ 94, 92.

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In dem der Entscheidung BGH JZ 1977, 185 zugrunde liegenden Fall hatte das 24 Schiedsgericht eine Kostengrundentscheidung getroffen und den Streitwert festgesetzt. Dieser war für das nach Sätzen der damals geltenden BRAGO zu berechnende Honorar der Schiedsrichter maßgebend. Die Entscheidung über die Verteilung der Kosten war für den BGH (wie auch schon für die Vorinstanz) unproblematisch. Dagegen wurde die Streitwertfestsetzung für unzulässig angesehen, da sie – in Verbindung mit der Vereinbarung in der Schiedsvereinbarung über das Honorar des Schiedsgerichtes – zu einer unzulässigen Honorarfestsetzung führe. Der Entscheidung BGHZ 94, 92 lag ein eher kurioser Sachverhalt zugrunde. Die Ho- 25 norare der Schiedsrichter waren auch in diesem Fall streitwertabhängig (Mehrfaches der Gebühren, die einem Rechtsanwalt für die Vertretung einer Partei im ersten Rechtszug eines Zivilprozesses zustehen). Die Schiedsrichter hatten nun aber nicht ihren Honoraranspruch tituliert, vielmehr Vorschüsse eingefordert – wozu sie berechtigt waren – und eine beschlossene Beweisaufnahme von der Einzahlung der streitwertabhängig berechneten Vorschüsse abhängig gemacht. Als der Schiedsbeklagte den verlangten Vorschuss nicht zahlte, entschied das Schiedsgericht ohne weitere Beweisaufnahme nach Lage der Akten. Der BGH hatte keine Bedenken gegen die Festsetzung des Vorschusses, sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach, er hielt nur die „Durchsetzung“ durch die strafweise Nichtdurchführung der Beweisaufnahme für fehlerhaft. Er führt dazu aus: „Schiedsrichter dürfen ihren Anspruch auf einen Vorschuss weder selbst gerichtlich geltend machen (…), noch sind sie befugt, zu seiner Durchführung richterlich tätig zu werden, indem sie sich als Schiedsrichter selbst etwas zusprechen. Der Schiedsvertrag konnte das Schiedsgericht daher nicht wirksam ermächtigen, „vorab“ vollstrekkungsfähig über die Verpflichtung zur Zahlung eines Vorschusses an die Schiedsrichter zu entscheiden. Schiedsrichter dürfen die ihnen nach dem Schiedsrichtervertrag zustehende Vergütung grundsätzlich weder unmittelbar noch mittelbar selbst festsetzen, noch darüber im Schiedsspruch entscheiden(…). Sonst würden Schiedsrichter die Höhe der eigenen Vergütung bestimmen und damit Richter in eigener Sache sein…“. Der BGH hat zwar gesehen, dass das Schiedsgericht nicht bindend über den von ihm 26 beanspruchten Vorschuss entschieden hat. Er meint aber: „Ein Schiedsrichter verstößt aber auch dann gegen das Verbot, in eigener Sache richterlich tätig zu werden, wenn es auf diese Weise eine bestimmte Verfahrenshandlung von der Leistung eines für seine Mitglieder bestimmten Vorschusses abhängig macht und an dessen Ausbleiben verfahrensrechtliche Sanktionen knüpft, die den Inhalt des Schiedsspruchs – wie hier – maßgeblich beeinflussen.“ Die Ansicht des BGH ist in Rechtsprechung33 und Schrifttum34 herrschend geworden. c) Neuere Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. Das Kammergericht hat sich 27 in einer Entscheidung vom 12.8.201035 mit der hL zur Streitwertfestsetzung bei streitwertabhängigen Schiedsrichterhonoraren auseinandergesetzt und entschieden:

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33 Vgl. z.B. AG Stuttgart, SchiedsVZ 2012, 54 mit Anm. Winkler. 34 Vgl. Münch Der Streitwertspruch des Schiedsgerichts, FS Stürner (2013) S. 355 ff.; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren Rdn. 468; Schwab/Walter Kap. 33, Rdn. 2. 35 Vgl. KG SchiedsVZ 2011, 110.

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„Gibt ein Schiedsvertrag dem Schiedsgericht die Kompetenz, über die „Kosten des Verfahrens“ zu entscheiden, umfasst dies nicht nur die Kompetenz zur Kostengrundentscheidung, sondern als notwendiger Annex auch die Kompetenz zur Festsetzung des Verfahrenswertes, nach dem sich die Kosten des Verfahrens bestimmen.“ In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Schiedskläger seine Schiedsklage vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Daraufhin erließ das Schiedsgericht einen Schiedsspruch, der die Beendigung des Schiedsverfahrens, die Kostentragungspflicht des Schiedsklägers und eine Streitwertfestsetzung auf 30 Mio. Euro enthielt. In einem späteren Schiedsspruch entschied das Schiedsgericht über die Erstattungsansprüche des Schiedsbeklagten gegen den Schiedskläger bezüglich ihrer geleisteten Vorschüsse und außergerichtlichen Kosten. 28 Das Kammergericht geht zunächst davon aus, dass die Streitwertfestsetzung notwendig ist, um die Kostenerstattung im Verhältnis der Parteien zu bestimmen. Sie verstoße deshalb im Grundsatz nicht gegen das Verbot des Richtens in eigener Sache. Der Streitwert sei zwar – es kommt auf die Art der Honorarbemessung an – eine Vorfrage für das jeweils angerufene Prozessgericht. Die Höhe des Schiedsrichterhonorars werde im Verhältnis Schiedsrichter/Partei im Schiedsspruch, der den Streitwert festsetze, durch den Schiedsspruch nicht endgültig bestimmt. Das Kammergericht hebt hervor, dass ohne Streitwertfestsetzung durch das Schiedsgericht Schiedsverfahren mit unbestimmtem Streitwert unmöglich wären, da die Quotelung der Kosten – soweit eine solche erfolgt – und die Bestimmung der Höhe der Kostenerstattung die Zugrundelegung eines bestimmten Streitwertes erfordern. In ähnlicher Weise hat das OLG München36 entschieden. In der Begründung heißt 29 es: „Ob das Schiedsgericht seine eigenen Kosten zu hoch angesetzt hat, kann der Senat nicht überprüfen. Die Streitwertfestsetzung durch das Schiedsgericht ist lediglich im Verhältnis der Schiedsparteien zueinander verbindlich und kann insoweit Grundlage einer vom Schiedsgericht angeordneten Kostenerstattung sein. Insoweit ist diese wegen des Verbots der révision au fond vom staatlichen Gericht grundsätzlich nicht nachprüfbar. Ein Verstoß gegen das Verbot des Richtens in eigener Sache liegt nicht vor, da die darauf beruhenden Festsetzungen nur im Verhältnis der Parteien untereinander binden, nicht im Verhältnis Partei/Schiedsgericht“ (S. 287). 30

Für die Zulassung der Streitwertbemessung durch das Schiedsgericht – auch soweit hierdurch bei streitwertabhängigen Gebühren das Honorar festgesetzt wird, haben sich wichtige Stimmen in der Literatur ausgesprochen.37 Die neuere Rechtsprechung des Kammergerichts und des OLG München ist allein praktikabel. Die Entscheidungen entlarven das Problem der Streitwertfestsetzung durch das Schiedsgericht als Scheinproblem. Die Begründung des OLG München ist überzeugend.

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d) Streitwertfestsetzung durch das Amtsgericht. Angesichts der diskutierten Rechtslage hat ein Schiedsgericht in einem laufenden Schiedsverfahren nach der DIS SchO38 das Amtsgericht im Wege des § 1050 ZPO um Rechtshilfe ersucht und um Streit-

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36 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 282. 37 Vgl. MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 9. 38 Die Schiedsrichterhonorare sind nach der Kostenordnung für DIS Schiedsverfahren streitwertabhängig.

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wertfestsetzung gebeten. Das Amtsgericht Stuttgart39 hat dem Antrag stattgegeben und seine Zuständigkeit zur Streitwertfestsetzung bejaht.40 Dazu besteht nach der Rechtsprechung des KG und des OLG München kein Anlass. Für ein Streitwertfestsetzungsverfahren vor dem staatlichen Gericht fehlt ein Rechtsschutzinteresse. Bei Honorarstreitigkeiten zwischen Schiedsrichtern und Parteien wird der Streitwert – soweit dieser für die Honorarhöhe Bedeutung hat – ohnehin inzidenter durch das Prozessgericht nachgeprüft. 4. Entnahme des Honorars aus Vorschüssen. Die Schiedsrichter haben das Recht, 32 von den Parteien einen Vorschuss auf ihre voraussichtlichen Honorare und Auslagen einzufordern.41 Das ergibt sich aus § 669 BGB. Zwar bezieht sich diese Norm nur auf den Auslagenvorschuss, der Anspruch auf Honorarvorschuss ist aber nach allgemeiner Ansicht gewohnheitsrechtlich feststehend.42 Die Schiedsrichter sind berechtigt, sich hinsichtlich ihrer Honoraransprüche aus 33 dem Vorschuss zu befriedigen. Das liegt im Wesen des Vorschusses, der sonst sinnlos wäre. Wenn die Parteien mit der Höhe der Verrechnung – also mit der Höhe der in Rechnung gestellten Honorare und Auslagen – nicht einverstanden sind, dann können sie vor dem ordentlichen Gericht auf Rückzahlung des nicht verbrauchten Vorschusses klagen. In diesem Verfahren steht dann die Honorarforderung der Schiedsrichter zur Überprüfung durch das Gericht. Das OLG Dresden43 hat in der Vorschusszahlung durch die Parteien die Ermächti- 34 gung gesehen, über das eigene Schiedsrichterhonorar zu entscheiden. Damit unterwerfen sich die Parteien – wie das OLG Dresden feststellt – der Entscheidung des Schiedsgerichts über seinen Honorar- und Auslagenerstattungsanspruch. Die Entscheidung des OLG ist praxisnah. Ein erfahrenes Schiedsgericht schlüsselt die Vorschussanforderung genau auf und berechnet die Honoraransprüche nach dem Streitwert – soweit eine streitwertabhängige Vergütung erfolgt – genau. Erfüllen die Parteien diese Vorschussanforderung, dann stimmen sie inzidenter sowohl der Streitwertfestsetzung als auf dem Berechnungsmodus zu. Damit sind dann auch die Kriterien erfüllt, die das OLG München44 für die Kostenbetragsentscheidung aufstellt, erfüllt: Streitwert und Schiedsrichterhonorar stehen außer Streit. V. Die erstattbaren Kosten 1. Zweckentsprechende Rechtsverfolgung. Die Kosten müssen zur zweckentspre- 35 chenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sein. Bei der Entscheidung über die Höhe ist das Schiedsgericht nicht an das RVG oder andere nationale Gebührenordnungen gebunden. Gebührenordnungen von institutionellen Schiedsgerichten sind dabei in sich geschlossene Regelungen, die einen Rückgriff auf die Kostenvorschriften des nationalen Rechts (z.B. RVG) im Regelfall nicht erfordern.45

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39 Vgl. AG Stuttgart, SchiedsVZ 2012, 54. 40 A.A. Lachmann Rdn. 1901. 41 Vgl. dazu auch Sandrock Claims for Advances on Costs and the Power of Arbitral Tribunals to Order their Payment, FS Briner (2005) S. 707 ff. (rechtsvergleichend). 42 Vgl. BGHZ 55, 344; 94, 92; 102, 199; Breetzke Der Schiedsrichter ohne Vorschuss, DB 1971, 2050 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 244; Schwab/Walter Kap. 12, Rdn. 16; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 1025 Rdn. 14. 43 Beschl. v. 13.11.2006 – 11 Sch 07/06 DIS-Datenbank. 44 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2007, 164; weiter Beschluss v. 23.2.2007 – 34 Sch 31/06, DIS Datenbank. 45 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 282 (entschieden für ICC).

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Angesichts der international üblichen Anwaltsvergütung nach Zeithonoraren sind auch solche – soweit sie angemessen sind – als Grundlage der Bemessung des Kostenerstattungsanspruchs geeignet.46 2. Kosten des Schiedsgerichts 36

a) Honorare und Auslagen. Erstattungsfähig sind zunächst die Honorare der Schiedsrichter. Zu deren Höhe und Festsetzung vgl. Rdn. 52 ff. Sodann fallen unter die Kosten des Schiedsgerichts die Auslagen der Schiedsrichter. Haben die Parteien keine Regelung getroffen, so können die Regelwerke institutioneller Schiedsgerichte Anhaltspunkt für die Angemessenheit sein. Für die Reisekosten gilt die Benutzung der 1. Wagenklasse bei Bahnfahrten und der Businessclass bei Europaflügen, der First Class bei Flügen nach Außereuropa als angemessen. Erstattungsfähige Auslagen sind darüber hinaus Telefonkosten, Kosten für Porti und 37 Gebühren von Kurierdiensten sowie Kosten für über die üblichen Bürokosten hinausgehende Schreibdienste, z.B. für die Übertragung von Bändern mit dem Diktat von Protokollen mündlicher Verhandlungen und Zeugenvernehmungen, soweit diese durch den Vorsitzenden oder ein anders Mitglied des Schiedsgerichts in der Sitzung diktiert worden sind. Hinzu kommt in jedem Fall die Umsatzsteuer, soweit diese anfällt.47

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b) Verwaltungskosten. Die allgemeinen Geschäftsunkosten der Schiedsrichter sind mit dem Honorar abgegolten.48 Dazu gehören seine Bürokosten, Kosten für die Bibliothek (auch wenn im Hinblick auf ein bestimmtes Schiedsverfahren Bücher angeschafft werden), Sekretariatskosten für den üblichen Schriftverkehr, Aufwendungen für die Telefonanlage (nicht jedoch die Gebühren für im Interesse des Schiedsverfahrens getätigte Telefongespräche, insbesondere Telefonkonferenzen), Prämien für die Berufshaftpflichtversicherung pp.

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c) Sekretär des Schiedsgerichts. In Schiedsverfahren mit schweizerischen Vorsitzenden wird häufig ein Assistent des Schiedsgerichts (Sekretär)49 ernannt. Art. 15 Abs. 5 der Schweizerischen Schiedsordnung sieht ausdrücklich vor, dass das Schiedsgericht nach Konsultation der Parteien einen Sekretär bestellen kann. Eine Zustimmung der Parteien ist nicht erforderlich. Wird in einem deutschen Schiedsverfahren ein Sekretär bestellt (schweizerische Vorsitzende machen die Annahme des Amtes zuweilen davon abhängig), so ist das nur mit Zustimmung der Parteien zulässig. In diesem Fall gehören die Kosten des Sekretärs zu den erstattbaren Kosten des Schiedsverfahrens. Stimmen die Parteien nicht zu, so sind die Kosten nicht erstattungsfähig.

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d) Kosten von Zeugen und Sachverständigen. Aufwendungen für vom Schiedsgericht eingeholte Sachverständigengutachten und vom Schiedsgericht angeordnete Zeugenvernehmungen sind Kosten des Schiedsgerichts, mag auch der Vertrag mit den Par-

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46 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 282; OLG München SchiedsVZ 2012, 156; von Bernuth Noch einmal: Zur Erstattung von Zeithonoraren in Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2013, 212 ff. 47 Vgl. dazu Konrad/Gurtner Die Umsatzsteuer im Schiedsverfahren (2008). 48 Vgl. im Einzelnen Lachmann Rdn. 1962. 49 Vgl. dazu Partasides The Fourth Arbitrator? The Role of Secretaries in International Arbitration, Arb.Int. 2002, 147 ff.

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teien zustande kommen.50 Soweit das Schiedsgericht die Abrechnung vornimmt und Sachverständige und Zeugen aus regelmäßig und zweckmäßigerweise hierfür angeforderten Vorschüssen bezahlt, erfolgt die Prüfung der Angemessenheit der Aufwendungen bereits in der Beauftragung des Sachverständigen und der Ladung der Zeugen und der Zahlung an diese. 3. Parteikosten a) Verfahrensbevollmächtigter. § 1042 Abs. 2 geht von der Vertretung der Parteien 41 durch Rechtsanwälte oder andere Bevollmächtigte aus. Deshalb sind auch die Aufwendungen für die Vertretung durch Verfahrensbevollmächtigte Teil der erstattungsfähigen Parteikosten. Das gilt auch dann, wenn eine Partei eine eigene qualifizierte Rechtsabteilung hat.51 Dabei ist zu beachten, dass auch im Schiedsverfahren die Vertretungsbeschränkungen für Syndikusanwälte zu beachten sind (vgl. § 1042, Rdn. 18). Probleme mögen entstehen, wenn eine Partei durch mehrere Anwälte vertreten ist. Hier hängt die Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen von Eignung der Beauftragung mehrerer Rechtsanwälte zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ab. Hier ist eine weniger enge Betrachtungsweise als im Verfahre vor den staatlichen Gerichten nach der ZPO angebracht. Die Beauftragung von zwei (oder mehr) Rechtsanwälten dient immer dann zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, wenn beispielsweise – der Hausanwalt mit der Führung von Schiedsverfahren nicht vertraut ist, aber die Aufbereitung des Prozessstoffs vornimmt oder – das anwendbare Recht vom dem Recht am Sitz einer Partei abweicht oder – ein Rechtsgebiet Gegenstand des Schiedsverfahrens ist, das Spezialkenntnisse erfordert (Seerecht, Steuerrecht pp.). Für die Höhe des Honorars sind Gebührenordnungen für Verfahren vor staatlichen 42 Gerichten, z.B. die RVG, nicht anwendbar.52 Angesichts der heute international üblichen Vergütung von Rechtanwälten in Schiedsverfahren nach Zeitaufwand, sind auch nach Stundensätzen berechnete Honorare erstattbar.53 Das Schiedsgericht muss hier die Angemessenheit nach der Zahl der aufgewendeten Stunden und der Höhe der Stundensätze überprüfen. Rechnen die Verfahrensbevollmächtigten beider Parteien Stundensätze ab und ergeben sich bei den aufgewendeten Anwaltshonoraren große Unterschiede, so kann das Schiedsgericht jedenfalls davon ausgehen, dass der geringere Betrag in jedem Fall angemessen ist. Das muss aber nicht so sein. Die Rechtsverfolgung mag im Einzelfall zeitaufwendiger als die Rechtsverteidigung sein oder umgekehrt. An den Nachweis der Stundenaufschriebe sind keine zu hohen Anforderungen zu 43 stellen. In dem der Entscheidung des OLG München vom 11.4.201254 zugrunde liegenden Fall hatte die erstattungsberechtigte Partei Rechnungen ihrer Anwälte vorgelegt, aus denen sich ergab, wie viele Stunden welcher Anwalt im Abrechnungszeitraum zu wel-

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50 Vgl. Lachmann Rdn. 1938 f. 51 Vgl. Lachmann Rdn. 1944. 52 A.A. Lachmann Rdn. 1946, der das RVG im Hinblick auf die Erstattbarkeit von Kosten auch auf ausländische Anwälte anwenden will, Rdn. 1948. 53 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 282; OLG München SchiedsVZ 2012, 156; von Bernuth SchiedsVZ 2013, 212 ff. 54 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 156.

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chem Stundensatz in Rechnung gestellt hatte. Auf eine Verfügung des Schiedsgerichts hin legte die Partei Erklärungen der sachbearbeitenden Anwälte vor, die Versicherungen über die Richtigkeit des Zeitaufwandes und zur Bezahlung der Rechnungen enthielten. Damit gab sich das Schiedsgericht – zu Recht – zufrieden, und das genügte dem OLG München für die Vollstreckbarerklärung.55 44

b) Inhouse Kosten. Die Kosten, die bei einer Partei für die Unterhaltung einer eigenen Rechtsabteilung anfallen, sind als „Sowiesokosten“ nicht erstattungsfähig.56 Dasselbe gilt für die Kosten von Mitarbeitern, die mit dem Streitfall befasst sind, z.B. eine Dokumentation zusammenstellen, Informationen aufbereiten pp.

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c) Claim manager. Zuweilen beschäftigen Parteien „claim manager“. Für diese gilt dasselbe wie für Rechtsabteilungsmitarbeiter. Eine Partei kann nicht ihre eigenen Organisationskosten im Rahmen der Kostenerstattung überbürden.

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d) Finanzierungskosten. Finanzierungskosten für die Erbringung der Vorschüsse und der sonstigen Aufwendungen der Verfahrensführung sind nicht erstattbar. Die Zahlung der Vorschüsse ist eine Verpflichtung aus der Schiedsvereinbarung und dem Schiedsrichtervertrag. Wenn eine Partei die Mittel hierfür nicht aufbringen kann, dann hat sie möglicherweise ein Kündigungsrecht der Schiedsvereinbarung soweit die Gegenpartei die Mittel nicht vorstreckt, vgl. § 1029, Rdn. 82 ff., nicht jedoch kann sie im Obsiegensfall die Finanzierungskosten auf die Gegenseite überbürden.

e) Übersetzungskosten und Kosten für Dolmetscher. Übersetzungskosten sind nur bedingt erstattbar. Auszugehen ist, dass die Parteien das Schiedsverfahren in der Schiedssprache führen müssen. Soweit sie Schriftsätze, Anträge, Eingaben pp. aus ihr Muttersprache in die Schiedssprache übersetzen, sind diese Übersetzungskosten nicht erstattbar. Dasselbe gilt für die Übersetzung gegnerischer Schriftsätze u.a. in ihre Muttersprache sowie von schiedsgerichtlichen Verfügungen, Beschlüssen oder sonstigen Entscheidungen und den Schriftverkehr mit Schiedsgericht und Gegenpartei.57 Zu den erstattbaren Kosten zählen jedoch Übersetzungskosten für Dokumente, die 48 zum Beweis vorgelegt werden in die Schiedssprache. Dabei muss der Grundsatz der Angemessenheit berücksichtigt werden. Legt eine Partei – vom Schiedsgericht unaufgefordert – mehrere Leitzordner mit Kopien von Gerichtsentscheidungen, Kommentarstellen, Aufsätzen aus Fachzeitschriften etc. mit einer Übersetzung in die Schiedssprache vor, so sind nur die angemessenen Kosten erstattbare Aufwendungen. 49 Dolmetscherkosten für den der Schiedssprache nicht mächtigen Parteivertreter und Verfahrensbevollmächtigten sind nicht erstattbar. Die Parteien müssen die Schiedssprache, die sie regelmäßig selbst gewählt haben, verstehen und können einen der Schiedssprache mächtigen Verfahrensbevollmächtigten mit ihrer Vertretung betrauen. Dagegen sind Dolmetscherkosten für gestellte Zeugen erstattbar. Diese müssen die Schiedssprache nämlich nicht kennen. 50 Soweit Übersetzungen durch den verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt vorgenommen werden ist für diesen die übliche Übersetzervergütung erstattbar.58 47

_____ 55 56 57 58

Vgl. dazu von Bernuth SchiedsVZ 2013, 212 ff. (213). Vgl. Lachmann Rdn. 1991. A.A. wohl MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 22. Vgl. Lachmann Rdn. 1973.

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f) Privatgutachten. Kosten für Privatgutachten, insbesondere Rechtsgutachten, 51 sind nicht erstattbar.59 Die Parteien müssen selbst wissen, wie sie ihren Fall vorbereiten und welchen Aufwand sie damit treiben. VI. Die Vergütung von Schiedsrichtern 1. Vereinbarung im Schiedsrichtervertrag. Die Vereinbarung der Vergütung des 52 Schiedsrichters ist regelmäßig das Kernstück des Schiedsrichtervertrages. Schiedsrichter und Parteien sind frei in der Bestimmung. Sie können ein Pauschalhonorar, ein Zeithonorar (Stundensätze), eine streitwertabhängige Vergütung unter Anwendung des RVG oder einer anderen Gebührenordnung oder – was üblich ist – die Anwendung der Kostenordnung eines institutionellen Schiedsgerichts – etwa der DIS – vereinbaren.60 Zuweilen finden sich Vergütungsregelungen in der Schiedsvereinbarung. Das hat 53 den Vorteil, dass eine Partei das Schiedsverfahren nicht durch Unwilligkeit bei der Honorierung der Schiedsrichter – etwa die Forderung von besonders niedrigen Gebühren, zu denen kein renommierter Schiedsrichter tätig wird – behindert. Der Schiedsrichter muss sich dann bei Annahme des Amtes überlegen, ob er zu dem Honorar tätig werden will. Nimmt er das Amt an, dann wird die Vergütungsregelung in der Schiedsvereinbarung Gegenstand des Schiedsrichtervertrages. 2. Übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Nach § 612 Abs. 2 BGB steht dem 54 Schiedsrichter mangels abweichender Vereinbarung die übliche Vergütung zu. Zahlreiche Modelle werden angeboten.61 Da es keine Feldforschungen gibt, kann die übliche Vergütung von ad-hoc-Schiedsrichtern nicht mit statistischen Zahlen belegt werden. Vorschläge für die Vergütung, so z.B. die des Deutschen Anwaltsvereins und des Deutschen Richterbundes, können als Maßstab für die übliche Vergütung nicht herangezogen werden, da ihre Anwendung nicht belegt ist. Jedenfalls bestand für die Vergütung im Zeitpunkt der Aufstellung des Regelwerks noch keine Üblichkeit. Die Vergütung nach dieser Honorarordnung konnte erst zur üblichen werden, wenn ihre Anwendung gesichert war. Dafür aber liegen keine Anhaltspunkte vor. Es ist völlig unbelegt, dass das Regelwerk des Deutschen Anwaltsvereins und des Deutschen Richterbundes in einer Weise angewendet wird, die eine Üblichkeit begründen könnte. Zum Regelwerk des Deutschen Anwaltvereins und des Deutschen Richterbundes schreibt Wilske62 zutreffend: „Der Deutsche Anwaltverein und der Deutsche Richterbund haben nach Inkrafttreten des RVG eine Vereinbarung über die Vergütung der Schiedsrichter ausgearbeitet (…). Diese Vereinbarung ist aber weit davon entfernt, sich in der Praxis durchzusetzen. Sie kann daher auch für sich nicht in Anspruch nehmen, die im Schiedsgerichtswesen übliche Vergütung zu reflektieren.“ Auch eine Vergütung nach RVG, die zuweilen vorgeschlagen wird63 kann nicht als die 55 übliche angesehen werden. Das RVG stellt in § 1 Abs. 2 durch den ausdrücklichen Ausschluss der Anwendbarkeit auf Schiedsverfahren klar, dass schiedsrichterliche und anwaltliche Tätigkeit – auch wenn der Anwalt Schiedsrichter ist – nicht vergleichbar sind. Es

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59 Vgl. MünchKomm/Münch § 1057 Rdn. 23. 60 Vgl. für einen Überblick über die Vergütungssysteme Lachmann Rdn. 4180 ff. 61 Vgl. z.B. Breetzke Vertrag und Vergütung des Schiedsrichters, NJW 1968, 1113 ff.; Elsing Bemessungsgrundlagen für Honorare und Auslagen des Schiedsrichters, DIS-MAT X (2005) S. 3 ff.; zum schweizerischen Recht Baumgartner Die Kosten des Schiedsgerichtsprozesses (1981) S. 244 ff. 62 Vgl. Wilske in: Vorwerk, Das Prozessformularbuch, 9. Aufl. (2010), Kap. 97 Rn. 33. 63 Vgl. z.B. Lachmann Rdn. 4195 ff.

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gehört schon ein gehöriges Maß an Unverfrorenheit dazu, diese Regelung durch eine analoge Anwendung gegenstandslos zu machen. Die Anwendung des RVG ist auch unzweckmäßig, da sie den Schiedsrichter zu unnötigen Verfahrenshandlungen verleiten mag. 56 Die einzigen Vergütungsregeln, über die hinreichende Erfahrungswerte der Anwendung vorliegen, sind diejenigen institutioneller Schiedsgerichte, in Deutschland der DIS. Für die Anwendung der DIS-Regeln zur Feststellung der übliche Vergütung haben sich u.a. des LG Arnsberg64 und die Autoren mit umfassender Schiedsrichtererfahrung ausgesprochen.65 57

3. Bestimmung nach § 315 BGB. Die Schiedsrichter können ihre Vergütung – falls diese nicht feststellbar ist – durch Erklärung gegenüber beiden Parteien nach billigem Ermessen selbst bestimmen (§§ 315, Abs. 1 und 2, 316 BGB).66 Die übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB ist dabei auch die angemessene.67 Entspricht die Bestimmung nicht der Billigkeit, so ist sie für die Parteien nicht verbind58 lich. Sie muss dann durch das staatliche Gericht getroffen werden (§ 315 Abs. 3 BGB).68 59

4. Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit. Bei institutionellen Schiedsgerichten finden sich im Wesentlichen zwei Arten der Honorarbestimmung:

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a) Streitwertabhängige Gebührenordnung. Die DIS SchO enthält in Anlage zu § 40.5 eine streitwertabhängige Gebührenordnung.69 § 40.2 DIS SchO bestimmt: „Das Honorar bestimmt sich nach dem Streitwert, der vom Schiedsgericht nach pflichtgemäßem Ermessen festgesetzt wird“. Das Schiedsgericht bestimmt das Honorar seiner Mitglieder so über den Streitwert, kann es aber nicht titulieren.

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b) Festsetzung durch die Institution. Ein anders System der Honorarfestsetzung findet sich bei dem Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer Paris. Die Festsetzung des Schiedsrichterhonorars wird durch die Institution vorgenommen. Zwar bestimmt auch in ICC Verfahren das Schiedsgericht den Streitwert. Dieser ist aber nur ein Kriterium für die Honorarfestsetzung. Eine Geltendmachung von Honoraransprüchen der Schiedsrichter gegenüber den Parteien ist praktisch ausgeschlossen, da die Honoraransprüche aus den von der ICC eingeforderten und verwalteten Vorschüssen bedient wird. VII. Überprüfung von Kostenentscheidungen

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Auch Kostenentscheidungen sind durch die staatlichen Gerichte überprüfbar.70 Ist die Kostenentscheidung im Schiedsspruch ergangen, so muss deren Unrichtigkeit im

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64 Vgl. LG Arnsberg Entscheidung v. 7.8.2006 – 2 O 83/06. 65 Vgl. Elsing Bemessungsgrundlagen für Honorare und Auslagen des Schiedsrichters, DIS-MAT X (2005) S. 5 ff.; Zöller/Geimer § 1035 Rn. 34; Wilske in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, Arbitration in Germany (2007) S. 831 f., ders. in: Vorwerk, Kap. 97 Rn. 33. 66 Vgl. BGH JZ 1977, 185; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 238; Schwab/Walter Kap. 12, Rdn. 13; a.A. Real Der Schiedsrichtervertrag (1983) S. 177. Vgl. dazu auch RG JW 1927, 666 mit Anm. Kisch. 67 Vgl. RG JW 1927, 1484. 68 Vgl. RG JW 1927, 1484. 69 Abgedruckt bei Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (2011) S. 1076 ff. 70 Vgl. Lachmann Rdn. 1917.

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Verfahren nach §§ 1059, 1060 geltend gemacht werden. Eine gesonderte Anfechtung der Kostenentscheidung ist nicht möglich. Es muss ein Aufhebungsgrund vorliegen. Ist ein Ergänzungsschiedsspruch ergangen, so ist zu differenzieren: Betrifft der Er- 63 gänzungsschiedsspruch nur die Höhe der erstattbaren Kosten, so kann dies im Verfahren nach §§ 1059, 1060 gegen den Ergänzungsschiedsspruch geltend gemacht werden. Betrifft der Ergänzungsschiedsspruch Grund und Höhe, so erfolgt die Überprüfung im Verfahren der Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung. Angesichts des Verbots der révision au fond sind Kostenentscheidungen des 64 Schiedsgerichts nur schwer anfechtbar. Immerhin sind Fälle denkbar, in denen die Kostenverteilung ordre public widrig ist, etwa, wenn das Schiedsgericht bei deutschen Parteien gegen deren Willen die American rule of costs anwendet.

§ 1058 Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs § 1058 (1) Jede Partei kann beim Schiedsgericht beantragen, Rechen-, Schreib- und Druckfehler oder Fehler ähnlicher Art im Schiedsspruch zu berichtigen; 2. bestimmte Teile des Schiedsspruchs auszulegen; 3. einen ergänzenden Schiedsspruch über solche Ansprüche zu erlassen, die im schiedsrichterlichen Verfahren zwar geltend gemacht, im Schiedsspruch aber nicht behandelt worden sind. (2) Sofern die Parteien keine andere Frist vereinbart haben, ist der Antrag innerhalb eines Monats nach Empfang des Schiedsspruchs zu stellen. (3) Das Schiedsgericht soll über die Berichtigung oder Auslegung des Schiedsspruchs innerhalb eines Monats und über die Ergänzung des Schiedsspruchs innerhalb von zwei Monaten entscheiden. (4) Eine Berichtigung des Schiedsspruchs kann das Schiedsgericht auch ohne Antrag vornehmen. (5) § 1054 ist auf die Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung des Schiedsspruchs anzuwenden. 1.

Schrifttum Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 144 ff.; Christ Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs – Das schiedsrichterliche Korrekturverfahren nach § 1058 ZPO (2008); Fróes Correction and Interpretation of Arbitral Awards, FS Briner (2005) S. 285 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 188 ff.; Hauser-Morel/Nedden Correction and Interpretation of Arbitral Awards and Additional Awards, in: Tercier (Hrsg.), Post Award Issue (2011) S. 19 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 169 ff.; Schroth Die „kleine Berufung“ gegen Schiedsurteile im deutschen Recht, SchiedsVZ 2007, 291 ff.; Vollmer/Bedford PostAward Arbitral Proceedings, JIntArb 15 (1998), 37 ff.

I.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 II. Berichtigung des Schiedsspruchs ____ 3 1. Unrichtigkeit ____ 4

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2.

III.

Verursachung der Unrichtigkeit ____ 8 3. Initiative zur Berichtigung ____ 9 Ergänzung des Schiedsspruchs ____ 10 1. Übergehen eines Anspruchs ____ 11

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2.

IV. V.

Übergehen des Kostenentscheidung ____ 14 Auslegung des Schiedsspruchs ____ 16 Verfahren ____ 19 1. Einleitung ____ 20 2. Rechtliches Gehör ____ 22 3. Entscheidung ____ 23 a) Berichtigung und Auslegung ____ 24 b) Ergänzung ____ 26 4. Fristen a) Frist für Antragstellung ____ 29

b) Frist für Berichtigung, Auslegung und Ergänzung auf Initiative des Schiedsgerichts ____ 30 c) Frist für die Entscheidung ____ 32 VI. Präklusion im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren ____ 34 VII. Berichtigung, Auslegung und Ergänzung der Entscheidung ____ 35 VIII. Aufhebung der Entscheidung ____ 36 IX. Berichtigung der Berichtigung ____ 38

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 33. Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs 1. Haben die Parteien keine andere Frist vereinbart, so kann jede Partei binnen dreißig Tagen nach Empfang des Schiedsspruchs unter Benachrichtigung der anderen Partei beim Schiedsgericht beantragen, a) Rechen-, Schreib- oder Druckfehler oder Fehler ähnlicher Art im Schiedsspruch zu berichtigen, b) bestimmte Punkte oder Teile des Schiedsspruchs auszulegen, sofern die Parteien eine Auslegung des Schiedsspruchs vereinbart haben. Hält das Schiedsgericht den Antrag für berechtigt, so hat es die Berichtigung oder die Auslegung binnen dreißig Tagen nach Empfang des Antrages vorzunehmen. Die Auslegung ist Bestandteil des Schiedsspruchs. 2. Das Schiedsgericht kann jeden Fehler der in Absatz 1 Buchstabe a bezeichneten Art binnen dreißig Tagen ab dem Datum des Schiedsspruchs von sich aus berichtigen. 3. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so kann jede Partei binnen dreißig Tagen nach Empfang des Schiedsspruchs unter Benachrichtigung der anderen Partei beim Schiedsgericht beantragen, einen ergänzenden Schiedsspruch über solche Ansprüche zu erlassen, die im schiedsrichterlichen Verfahren zwar geltend gemacht, im Schiedsspruch aber nicht behandelt worden sind. Hält das Schiedsgericht den Antrag für berechtigt, so hat es den ergänzenden Schiedsspruch binnen sechzig Tagen zu erlassen. 4. Das Schiedsgericht kann erforderlichenfalls die in Absatz 1 oder 3 genannten Fristen zur Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung des Schiedsspruchs verlängern. 5. Artikel 31 ist auf die Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung eines Schiedsspruchs anzuwenden.

2

2. Gesetzesbegründung. Mit § 1058 ZPO-E wird die Vorschrift des Artikels 33 ModG über die Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs in dem von der Reformkommission vorgeschlagenen übersichtlicheren Aufbau übernommen. Berichtigung und Ergänzung des Schiedsspruchs sind allgemein anerkannt, wenn auch in nationalen Verfahrensordnungen nur selten ausdrücklich geregelt (vgl. z.B. Artikel 1060, 1061 niederl. ZPO). Nach gegenwärtigem Recht finden insoweit die für staatliche Gerichtsverfahren geltenden Vorschriften des § 319 Abs. 1 ZPO (Berichtigung) und des § 321 Abs. 1 ZPO (Ergänzung) entsprechende Anwendung. Für eine Auslegung, d.h. eine Klarstellung von Teilen des Schiedsspruchs, die Mißverständnisse erwecken könSchütze

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nen, findet sich dagegen in der ZPO keine Rechtsgrundlage. Der Entwurf übernimmt das Modellgesetz jedoch auch in diesem Punkt, weil eine Auslegung des Schiedsspruchs dazu beitragen kann, Aufhebungsverfahren zu vermeiden. Absatz 1 regelt allgemein, daß die Parteien einen Antrag auf Berichtigung (Nummer 1), Auslegung (Nummer 2) oder Ergänzung (Nummer 3) des Schiedsspruchs stellen können. Nur die Berichtigung des Schiedsspruchs kann das Gericht gemäß Absatz 4 von sich aus vornehmen. Dies stimmt mit der Regelung des Modellgesetzes bis auf den Umstand überein, daß Anträge auf Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs dort durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden können. Gemäß Absatz 2 sind sämtliche Anträge nach Absatz 1 vorbehaltlich einer anderweitigen Parteivereinbarung innerhalb eines Monats nach Empfang des Schiedsspruchs zu stellen. Dies steht im Einklang mit dem Modellgesetz (Artikel 33 Abs. 1 und 3), wobei dieses allerdings auf Tagesfristen und nicht auf Wochen- oder Monatsfristen abstellt. Absatz 3 regelt die Frist, innerhalb derer das Schiedsgericht über Anträge auf Berichtigung oder Auslegung (ein Monat) oder auf Ergänzung des Schiedsspruchs (zwei Monate) zu entscheiden hat. Diese Fristen entsprechen bis auf den Berechnungsmodus ebenfalls denen des Modellgesetzes. Ferner ist Absatz 3 als Sollvorschrift ausgestaltet, was auf das gleiche hinausläuft wie die in Artikel 33 Abs. 4 ModG vorgesehene Möglichkeit des Schiedsgerichts, die ihm gesetzten Fristen zu verlängern. Nach Absatz 5 (Artikel 33 Abs. 5 ModG) ist die Vorschrift des § 1054 ZPO-E über Form und Inhalt des Schiedsspruchs auf die Berichtigung, die Auslegung oder die Ergänzung des Schiedsspruchs anzuwenden. Dabei ist zu beachten, daß der Berichtigungs- und der Auslegungsschiedsspruch keine selbständigen Schiedssprüche, sondern Bestandteile des ursprünglichen Schiedsspruchs sind, Das Modellgesetz bestimmt dies zwar ausdrücklich nur für den Auslegungsschiedsspruch (vgl. Artikel 33 Abs. 1 letzter Satz); erst recht muß dies jedoch für den Berichtigungsschiedsspruch gelten. Demgegenüber handelt es sich beim Ergänzungsschiedsspruch, in dem über im ursprünglichen Schiedsspruch nicht behandelte Ansprüche befunden wird, um einen selbständigen Schiedsspruch, der den ursprünglichen Schiedsspruch zu einem Teilschiedsspruch macht mit der Folge, daß beide Schiedssprüche selbständig für vollstreckbar erklärt werden können. Hinsichtlich des Verfahrens bei der Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung des Schiedsspruchs gelten die allgemeinen Vorschriften, also insbesondere auch § 1042 ZPOE. Daraus folgt, daß die andere Partei von einem Antrag auf Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung des Schiedsspruchs zu benachrichtigen und hierzu zu hören ist. II. Berichtigung des Schiedsspruchs Abs. 1 Nr. entspricht § 319 Abs. 1 im staatlichen Verfahren. Obwohl das Gericht 3 (§ 318) und das Schiedsgericht an die eigene (End)Entscheidung gebunden sind, soll die Möglichkeit bestehen, technische Fehlleistungen und banale Fehler zu berichtigen. § 1058 wird nur relevant nach Erfüllung aller Förmlichkeiten des Schiedsspruchs. Denn bis zu diesem Zeitpunkt können die Schiedsrichter diesen jederzeit ändern. 1. Unrichtigkeit. Abs. 1 Nr. 1 setzt eine Unrichtigkeit des Textes des Schiedsspruchs 4 voraus, die nicht die Entscheidungsfindung betrifft, sondern nur ihre Verlautbarung. Fehler in der Entscheidungsfindung, insbesondere eine mangelhafte oder fehlende Subsumtion können nicht über § 1058 berichtigt werden. Obwohl in Abs. 1 Nr. 1 das Erfordernis der Offenbarkeit des § 319 in § 1058 Abs. 1 Nr. 1 nicht aufgenommen worden ist, wird man auch hier eine gewisse Evidenz fordern müssen. Die Unrichtigkeit muss einem 693

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Außenstehenden aus der Entscheidung erkennbar sein.1 Dabei sind bei den „Fehlern ähnlicher Art“ keine zu scharfen Maßstäbe anzulegen. Ist im Schiedsspruch eine Bemerkung zur Diskussion der Schiedsrichter aus dem Entwurf nicht gestrichen, z.B. (Treuhand? Auftrag? Geschäftsführung ohne Auftrag?) (als mögliche Anspruchsgrundlage) so unterfällt auch diese Unrichtigkeit Abs. 1 Nr. 1. Die Unrichtigkeit kann zunächst Schreib- und Rechenfehler2 betreffen. Unter die 5 sonstigen Unrichtigkeiten fallen u.a. Auslassungen von Worten und Sätzen in Tenor und Begründung. Aber auch Missverständlichkeiten wie die vorstehend erwähnten nicht gelöschten Bemerkungen aus der Diskussion der Schiedsrichter und Entwürfen sind hierunter zu fassen. Das Schiedsgericht entscheidet allein, ob es sich um einen Schreib- oder Rechenfeh6 ler handelt. Macht eine Partei geltend, der Zinslauf müsse am 3., nicht am 1. beginnen, so liegt darin kein Schreib- oder Rechenfehler, wenn das Schiedsgericht den Zinsbeginn auf den 1. berechnet hat. Die Entscheidung mag falsch sein, kann aber im Verfahren nach § 1058 nicht berichtigt werden. Es kann sich natürlich auch um einen Schreibfehler handeln, der eine Berichtigung erlaubt. Das Schiedsgericht allein weiß, was es gemeint hat. Problematisch ist, ob das Schiedsgericht befugt ist den Tenor des Schiedsspruchs im 7 Wege der Berichtigung neu zu fassen, so dass ein vollstreckungsfähiger Inhalt entsteht. Das OLG Frankfurt/Main hat das für den Fall angenommen, dass dieses der in den Gründen zum Ausdruck kommenden Absicht des Schiedsgerichts entspricht.3 Das Gericht hat den Begriff des „ähnlichen Fehlers“ in Abs. 1 Nr. 1 aber wohl überdehnt. 8

2. Verursachung der Unrichtigkeit. Es ist gleichgültig, wer die Unrichtigkeit verursacht hat.4 Entscheidend ist lediglich, dass ein Verlautbarungsfehler – kein die Willensbildung betreffender – vorliegt.

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3. Initiative zur Berichtigung. Das Schiedsgericht kann Unrichtigkeiten nach Abs. 1 Nr. 1 aus eigener Initiative oder auf Antrag einer oder beider Parteien berichtigen.5 III. Ergänzung des Schiedsspruchs

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Die Ergänzung des Schiedsgerichts kann für vom Schiedsgericht übergangene Ansprüche verlangt werden. Die Regelung in Abs. 1 Nr. 3 entspricht der in § 321 Abs. 1. Die Entscheidungslücke muss sich aus einer den Parteien erkennbaren Weise aus dem Schiedsspruch ergeben.6

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1. Übergehen eines Anspruchs. Es muss ein prozessualer Anspruch übergangen worden sein. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um einen Haupt- oder Nebenanspruch handelt. Nicht ausreichend ist ein materiell-rechtlicher Anspruch, der nicht Streitgegenstand geworden ist, sondern lediglich der Begründung der geltend gemachten prozessualen Ansprüche dient. Abs. 1 Nr. 3 betrifft – ebenso wie § 321 Abs. 1 – in einen Antrag

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1 Vgl. Lachmann Rdn. 2004; Thomas/Putzo/Reichold § 1058 Rdn. 2; zur entsprechenden Regelung des § 319 und der Rechtsprechung zu diesem Erfordernis § 319, Rdn. 12 (Rensen). 2 Vgl. dazu RG HRR 1926 Nr. 1312. 3 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2005, 311. 4 So die hL zu § 319, vgl. OLG Düsseldorf OLGZ 1970, 126; OLG Hamm JurBüro 1989, 693; weiter Rensen § 319 Fn. 30. 5 Vgl. dazu Lachmann Rdn. 2008. 6 Vgl. BGH NJW 1980, 840.

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gekleidete prozessuale Begehren, über die hätte im Schiedsspruch entschieden werden müssen.7 Auszuschließen sind deshalb vor vornherein angekündigte oder vorbehaltene Ansprüche. Auszuschließen sind auch einredeweise geltend gemachte Ansprüche, z.B. Aufrechnung oder Zurückbehaltungsrecht. Ihr Übergehen kann nur im Aufhebungsverfahren nach § 1059 oder im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1060 geltend gemacht werden. Denn es fehlt an einem nicht beschiedenen prozessualen Anspruch. Unerheblich ist es, ob es sich um einen übergangenen Haupt- oder Nebenanspruch 12 handelt. So ist eine Ergänzung auch wegen eines übergangenen Zinsanspruchs möglich. Die Ergänzung kommt nur für unbewusste Fehler in Betracht. Hat das Schiedsge- 13 richt bewusst von der Entscheidung abgesehen, dann mag die Entscheidung falsch sein, es liegt aber keine versehentliche Entscheidungslücke vor.8 Ein Rechtsirrtum in der Entscheidung rechtfertigt keine Ergänzung. 2. Übergehen des Kostenentscheidung. Hat das Schiedsgericht entgegen § 1057 14 Abs. 1 nicht über die Kosten entschieden, so ist die Kostenentscheidung durch Ergänzungsentscheidung nachzuholen. Das gilt auch dann wenn kein Kostenantrag von den Parteien gestellt worden ist. Es gilt dasselbe wie für § 321. Wie dort kommt es darauf an, dass die Kostenentscheidung zwingend zu treffen war.9 Das aber ist bei § 1057 Abs. 1 der Fall. Hat das Schiedsgericht nicht über die Höhe der von den Parteien zu tragenden Ko- 15 sten entschieden (weil ihm diese zur Zeit der Fällung des Schiedsspruchs nicht bekannt waren), hat es diese Entscheidung jedoch vorbehalten, so erfolgt die Kostenfestsetzung durch Teilschiedsspruch, häufig irrig als Ergänzungsentscheidung bezeichnet. 10 Der Schiedsspruch in der Sache war ebenfalls nur ein Teilschiedsspruch. Für eine Ergänzung ist kein Raum. Hat sich das Schiedsgericht eine Entscheidung über die Höhe der erstattenden Kosten nicht vorbehalten und den Schiedsspruch als Endschiedsspruch oder Schlussschiedsspruch bezeichnet und damit zum Ausdruck gegeben, dass das Schiedsverfahren beendet ist, so ist für einen Teilschiedsspruch, kein Raum. Hat sich das Schiedsgericht bei der Kostenberechnung verrechnet, so kann dieses durch eine Berichtigungsentscheidung korrigiert werden. IV. Auslegung des Schiedsspruchs Die Praxis der Auslegungsverfahren ist trübe. Die verärgerte unterlegene Partei ver- 16 sucht über dieses Verfahren seinen Unmut über die Entscheidung loszuwerden und darzutun, wie ungenau und unrichtig das Schiedsgericht gearbeitet hat. Das aber ist nicht der Sinn des Auslegungsverfahrens. Voraussetzung für die Auslegung ist eine konkrete Unklarheit.11 Diese kann im Tenor 17 und in den Gründen bestehen. Nie kann über die Auslegung eine Änderung des Schiedsspruchs erreicht werden. Auch können die Parteien keine Ergänzung der Gründe erreichen, soweit diese eindeutig sind – mögen diese auch lückenhaft sein. Ist der Schiedsspruch in der Begründung widersprüchlich, so ist eine Auslegung zu- 18 lässig, soweit die Gründe andernfalls die Entscheidung nicht tragen. Im Übrigen sind auch Widersprüche in der Begründung hinzunehmen.12

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7 Vgl. zu § 321, Abs. 1 BGH WM 1956, 1155. 8 Vgl. zu § 321, § 321 Rdn. 11 (Rensen) m.w.N. 9 Vgl. OLG Celle RPfl. 1969, 170; § 321 Rdn. 14 (Rensen). 10 Vgl. Lachmann Rdn. 2027. 11 Vgl. MünchKomm/Münch § 1058 Rdn. 8. 12 Vgl. OLG München OLGR München 2007, 361; Lachmann Rdn. 2017.

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Der Antragsteller muss konkrete Unklarheiten rügen und kann nicht pauschal eine Auslegung des gesamten Schiedsspruchs verlangen.13 Er muss vortragen, was nach seiner Ansicht der Sinn der angeblich unklaren Formulierung eigentlich ist.14 V. Verfahren 19

Das Verfahren folgt den Regeln der §§ 1042 ff. Im Ergänzungsverfahren kann es zu einer weiteren Beweisaufnahme kommen wenn das Schiedsgericht über den übergangenen Antrag nicht entscheiden kann, ohne weitere Beweise zu erheben. Dabei sind nur Beweisanträge aus dem ursprünglichen Schiedsverfahren zu berücksichtigen. Für die Beweisaufnahme gelten die allgemeinen Grundsätze für die Beweisaufnahme im Schiedsverfahren, vgl. § 1042, Rdn. 38 ff.

1. Einleitung. Das Verfahren wird auf Antrag einer der Parteien oder (Abs. 4) auf Initiative des Schiedsgerichts eingeleitet. Der Antrag muss die Erfordernisse des § 1046 Abs. 1 erfüllen. Er muss Teile des Schiedsspruchs bezeichnen, deren Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung begeht wird und eine Begründung enthalten. Wird das Schiedsgericht auf eigene Initiative nach Abs. 4 tätig, so gilt dieses entsprechend für seinen Entschluss, der den Parteien kundzugeben ist. Bei der Ergänzung ist nur ein Antrag auf Ergänzung notwendig, nicht jedoch ein 21 konkurrierender Antrag zu dem übergangenen im Schiedsverfahren.15 Über diesen soll das Schiedsgericht ja im Ergänzungsverfahren entscheiden. Der Antrag muss in der Form der Schiedsklage gestellt werden. § 1046 ist auch insoweit analog anwendbar. Vgl. dazu § 1046, Rdn. 25 ff.

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2. Rechtliches Gehör. Den Parteien ist rechtliches Gehör zu gewähren.16 Das erfordert, dass der jeweils anderen Partei der Antrag zuzuleiten und Gelegenheit zu Stellungnahme zu geben ist. Bei einer Berichtigung des Schiedsspruchs ohne Antrag auf Initiative des Schiedsgerichts ist die Absicht des Schiedsgerichts nebst Begründung beiden Parteien zur Stellungnahme zu übermitteln. Das OLG Frankfurt/Main hat für die Berichtigung nach Abs. 4 eine Verpflichtung des Schiedsgerichts zur Gewährung rechtlichen Gehörs verneint.17 Rechtliches Gehör ist aber in jedem schiedsgerichtlichen Verfahren zu gewähren (§ 1042 Abs. 1 Satz 2). 3. Entscheidung. Bei der Entscheidung ist zu differenzieren: a) Berichtigung und Auslegung. Berichtigungs- und Auslegungsentscheidungen sind keine selbständigen Schiedssprüche. Sie werden Teil des berichtigten und/oder ergänzten Schiedsspruchs und sind nicht selbständig anfechtbar.18 Sie können nur im Aufhebungsverfahren des Schiedsspruchs nach § 1059 angefochten und als dessen Teil für vollstreckbar erklärt werden. Das OLG Frankfurt/Main hat einen Berichtigungsbe-

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13 Vgl. MünchKomm/Münch § 1058 Rdn. 8. 14 Vgl. MünchKomm/Münch § 1058 Rdn. 8. 15 Vgl. Schroth SchiedsVZ 2007, 291 ff. (293). 16 Vgl. Christ Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs – Das schiedsrichterliche Korrekturverfahren nach § 1058 ZPO (2008) S. 240 ff.; Lachmann Rdn. 2036; MünchKomm/Münch § 1058 Rdn. 19; Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 2. 17 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2005, 311. 18 Vgl. Lachmann Rdn. 2040; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 18; Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 4.

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schluss, der die Änderung des Tenors zum Gegenstand hatte, für vollstreckbar erklärt.19 Das war unrichtig. richtigerweise hätte tenoriert werden müssen: „Der Schiedsspruch vom … in der Form der Berichtigung durch den Beschluss vom … wird für vorläufig vollstreckbar erklärt.“ Für die Form der Berichtigungs- und Auslegungsentscheidung besteht keine gesetz- 25 liche Regelung. Die ICC SchO sieht vor, dass die Entscheidung in Form eines Nachtrags „Addendum“ erfolgt, der denselben Regeln wie den Schiedsspruch unterliegt, d.h.im Entwurf von der ICC gebilligt werden muss (Art. 35 Abs. 3 ICC Rules). Die DIS SchO erklärt in § 37.5 die Regelungen über den Erlass des Schiedsspruchs (§ 33), den Schiedsspruch (§ 34) und die Übersendung des Schiedsspruchs (§ 36) auf die Berichtigungs- und Auslegungsentscheidung für entsprechend anwendbar.20 Die Regelung der ICC Rules ist sinnvoll. Da es sich bei der Berichtigungs- und Auslegungsentscheidung nicht um einen Schiedsspruch handelt, ist sie auch nicht als Schiedsspruch zur bezeichnen. Da die Entscheidung aber ein Teil des Schiedsspruchs wird, müssen alle Erfordernisse gegeben sein wie bei dem Schiedsspruch, den sie berichtigt oder auslegt, insbesondere muss das Schiedsgericht (nicht nur der Vorsitzende) entscheiden, und es müssen alle formellen Voraussetzungen des § 1054 erfüllt werden. b) Ergänzung. Die Ergänzung ergeht in der Form eines Schiedsspruchs. Der Ergän- 26 zungsschiedsspruch ist ein echter Schiedsspruch,21 der alle Erfordernisse des § 1054 erfüllen muss,22 d.h. er ist schriftlich zu erlassen und dem oder den Schiedsrichtern zu unterschreiben. Er ist zu datieren, zu begründen und den Parteien nach § 1054 Abs. 4 zu übersenden. Da der Ergänzungsschiedsspruch nicht Teil des ursprünglichen Schiedsspruchs wird, ist er selbständig nach § 1059 aufhebbar23 und kann nach § 1060 oder – soweit es sich um einen ausländischen Schiedsspruch handelt – nach § 1061 für vollstreckbar erklärt werden. Durch den Erlass des Ergänzungsschiedsspruchs wird der ergänzte Schiedsspruch zum Teilschiedsspruch.24 Die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs führt bei einem Ergänzungsschiedsspruch 27 zur Aufhebung, soweit sich der Verfahrensverstoß auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Bei Berichtigungs- und Auslegungsschiedssprüchen kann der Verstoß nur im Verfahren der Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des berichtigten oder ergänzten Schiedsspruchs geltend gemacht werden. Das Schiedsgericht kann im Ergänzungsverfahren den ursprünglichen Schiedsspruch weder ganz noch teilweise aufheben. Der Grundsatz der Selbstbindung gilt auch für Schiedsgerichte.25 Das Schiedsgericht kann im Ergänzungsschiedsspruch aber auch nicht vom ergänz- 28 ten Schiedsspruch abweichen. 26 Die gegenteilige Meinung von Schroth27 ist mit dem

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19 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2005, 311. „Nachdem keinerlei Gründe erkennbar sind, weshalb der Berichtigungsbeschluss vom … gegen den ordre public verstoßen sollte […], war der Berichtigungsbeschluss für vorläufig vollstreckbar zu erklären […].“ 20 Vgl. dazu Theune DIS Rules, in: Schütze (Hrsg.) Institutional Arbitration (2013), Art. 37, Rdn. 215. 21 Vgl. Lachmann Rdn. 2040; Schroth Die “kleine Berufung” gegen Schiedsurteile im deutschen Recht, SchiedsVZ 2007, 291 ff. (295); Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 4. 22 Vgl. Schroth SchiedsVZ 2007, 291 ff. (295); Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 16. 23 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1058 Rdn. 4; Schroth SchiedsVZ 2007, 291 ff. (295); Zöller/ Geimer § 1058 Rdn. 4. 24 Vgl. Schroth SchiedsVZ 2007, 291 ff. (293). 25 Vgl. Schroth SchiedsVZ 2007, 291 ff. (293). 26 Vgl. Lachmann Rdn. 2001; MünchKomm/Münch § 1058 Rdn. 14. 27 Vgl. Schroth SchiedsVZ 2007, 291 ff. (293).

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Grundsatz der Selbstbindung des Schiedsgerichts nicht zu vereinbaren. Selbst wenn das Schiedsgericht erkennt, dass es Tatsachen unrichtig gewürdigt und Rechtsnormen falsch angewendet hat, kann es dieses nicht über einen Ergänzungsschiedsspruch korrigieren. Was einmal entschieden worden ist kann nach § 1058 nicht mehr abgeändert werden. 4. Fristen 29

a) Frist für Antragstellung. Die Frist für die Antragstellung beträgt 1 Monat nach Zugang des Schiedsspruchs beim Antragsteller. Da den Parteien der Schiedsspruch zu unterschiedlichen Zeitpunkten zugegangen sein kann, kann der Fristenlauf unterschiedlich beginnen. Für die Fristberechnung gilt § 222. Eine abweichende Parteivereinbarung ist zulässig. Soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren kann die Frist des Abs. 2 nicht verlängert werden. Denn es handelt sich um eine gesetzliche Frist i.S. des § 224 Abs. 2.

b) Frist für Berichtigung, Auslegung und Ergänzung auf Initiative des Schiedsgerichts. Problematisch mag sein, ob für die Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung auf Initiative des Schiedsgerichts eine Frist besteht. Die Sollvorschrift des Abs. 3 bezieht sich nur auf die Entscheidung. Die Fristenregelung des Abs. 2 soll Rechtssicherheit schaffen. Damit unvereinbar wäre es, wenn das Schiedsgericht aufgrund eigener Initiative zeitlich unbegrenzt – im Extremfall noch im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren – den Schiedsspruch berichtigen, auslegen oder ergänzen dürfte. Nun fehlt für die Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung des Schiedsspruch nach 31 Abs. 4 das Antragserfordernis. Aber das Schiedsgericht muss auch im Verfahren nach Abs. 4 den Parteien rechtliches Gehör gewähren. Die Benachrichtigung der Parteien über die Absicht des Schiedsgerichts, eine Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung des Schiedsspruchs auf eigene Initiative vorzunehmen ersetzt die Antragstellung. Die Monatsfrist für die Einleitung eines Verfahrens auf Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung wird in diesen Fällen durch den Zugang des Schiedsspruchs bei den Parteien (bei der letzten Partei bei unterschiedlichen Empfangszeitpunkten) in Lauf gesetzt.

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c) Frist für die Entscheidung. Die Frist für die Entscheidung des Schiedsgerichts beträgt zwei Monate (Abs. 3) bei Ergänzung, einen Monat bei Berichtigung oder Auslegung. Diese Differenzierung ist sachgerecht, handelt es sich doch bei Berichtigung oder Auslegung um Korrekturen, die ohne weitere Erhebungen möglich sind. 33 Nun kann die Entscheidungsfindung kompliziert sein, insbesondere in internationalen Schiedsverfahren mit Sitz der Parteien in verschiedenen Staaten und Schiedsrichtern aus unterschiedlichen Ländern. Die Stellungnahmen bedürfen Zeit, die Schiedsrichter können uneins über die Entscheidung der Anträge sein und – im Ergänzungsverfahren – kann es zu einer Beweisaufnahme führen. Deshalb ist Abs. 3 als Sollvorschrift ausgestaltet.28 Immer müssen es schwerwiegende Gründe sein, um die Frist zu überschreiten.

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VI. Präklusion im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren 34

Die Parteien müssen – wenn sie die Notwendigkeit sehen, den Schiedsspruch zu berichtigen, ergänzen oder auszulegen – den Weg über § 1058 beschreiten, auch wenn sie

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Vgl. Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 3.

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sich keinen Erfolg davon versprechen. Sie können sich ihre Einwendungen nicht für das Vollstreckbarerklärungs- oder Aufhebungsverfahren aufheben. Mit Einwendungen, die sie nach § 1058 hätten vorbringen können, sind sie präkludiert, wenn sie diesen Weg nicht gewählt haben. Ist der Antrag beim Schiedsgericht erfolglos geblieben, dann können die Einwendungen beim staatlichen Gericht im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren weiterverfolgt werden. VII. Berichtigung, Auslegung und Ergänzung der Entscheidung Die Entscheidung über die Ergänzung ist ein echter Schiedsspruch. Auf ihn ist § 1058 35 anzuwenden, d.h. es kann wiederum Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung im Verfahren nach § 1058 betrieben werden. Der Fristlauf beginnt mit dem Empfang des Ergänzungsschiedsspruchs. Soweit eine Berichtigung oder Auslegung erfolgt, sind diese Teil des Schiedsspruchs. Auch hier ist eine weitere Berichtigung und Auslegung möglich. Die Frist beginnt mit dem Empfang der Entscheidung über die Berichtigung oder Auslegung. Es wäre wider jede Prozessökonomie, würde man die Partei auf das Aufhebungsverfahren nach § 1059 verweisen, wenn im Schiedsspruch eine 10 in eine 100 berichtigt würde, obwohl es richtigerweise 1.000 hätte heißen müssen. VIII. Aufhebung der Entscheidung Ein Rechtsbehelf gegen die Entscheidung des Schiedsgerichts ist nicht gegeben. 36 Weist das Schiedsgericht den Antrag nach § 1058 zurück, so ist der Weg frei für ein Aufhebungsverfahren, wobei der Antragsteller mit allen Einwendungen präkludiert ist, die er im Verfahren nach § 1058 hätte vorbringen können. Vgl. Rdn. 34. Anders ist es, wenn das Schiedsgericht dem Antrag ganz oder teilweise stattgibt. 37 Handels es sich um eine Ergänzung, so liegt ein echter Schiedsspruch vor,29 der der Aufhebung nach § 1059 zugänglich ist. Auslegungs- und Berichtigungsentscheidungen sind dagegen nicht selbständig anfechtbar.30 Sie sind Teil des Schiedsspruchs und können nur mit diesem zusammen im Aufhebungsverfahren angefochten werden.31 Entscheidet das Schiedsgericht nicht binnen der – u.U. verlängerten – Frist des Abs. 3 so ist die Rechtslage wie bei der Ablehnung des Antrags. Die Parteien können den Schiedsspruch im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren angreifen. IX. Berichtigung der Berichtigung Auch die Berichtigung, Ergänzung und Auslegung unterliegt § 1058. Das ist bei 38 der Ergänzung offensichtlich. Denn der Ergänzungsschiedsspruch ist ein eigenständiger Schiedsspruch. Vgl. Rdn. 26. Bei der Berichtigung und Auslegung handelt es sich zwar nur um einen Anhang zum Schiedsspruch (in der Terminologie der ICC: Addendum). Aber für die Berichtigung und Auslegung beginnt ein neuer Fristlauf nach § 1058 Abs. 2.

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29 Vgl. Lachmann Rdn. 2040; Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 4. 30 Vgl. Begründung Rdn. 2, Lachmann Rdn. 2040; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 18; Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 4. 31 A.A. OLG Frankfurt/Main, SchiedsVZ 2005, 311.

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SIEBTER ABSCHNITT neue Seite! Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren Schütze § 1059

§ 1059 Aufhebungsantrag Abschnitt 7. Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch (1) Gegen einen Schiedsspruch kann nur der Antrag auf gerichtliche Aufhebung nach den Absätzen 2 und 3 gestellt werden. (2) Ein Schiedsspruch kann nur aufgehoben werden, 1. wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass a) eine der Parteien, die eine Schiedsvereinbarung nach den §§ 1029, 1031 geschlossen haben, nach dem Recht, das für sie persönlich maßgebend ist, hierzu nicht fähig war, oder dass die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach deutschem Recht ungültig ist oder b) er von der Bestellung eines Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist oder dass er aus einem anderen Grund seine Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können oder c) der Schiedsspruch eine Streitigkeit betrifft, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt ist oder nicht unter die Bestimmungen der Schiedsklausel fällt, oder dass er Entscheidungen enthält, welche die Grenzen der Schiedsvereinbarung überschreiten; kann jedoch der Teil des Schiedsspruchs, der sich auf Streitpunkte bezieht, die dem schiedsrichterlichen Verfahren unterworfen waren, von dem Teil, der Streitpunkte betrifft, die ihm nicht unterworfen waren, getrennt werden, so kann nur der letztgenannte Teil des Schiedsspruchs aufgehoben werden; oder d) die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung dieses Buches oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat; oder 2. wenn das Gericht feststellt, dass a) der Gegenstand des Streites nach deutschem Recht nicht schiedsfähig ist oder b) die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. (3) Sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, muss der Aufhebungsantrag innerhalb einer Frist von drei Monaten bei Gericht eingereicht werden. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Antragsteller den Schiedsspruch empfangen hat. Ist der Antrag nach § 1058 gestellt worden, verlängert sich die Frist um höchstens einen Monat nach Empfang der Entscheidung über diesen Antrag. Der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs kann nicht mehr gestellt werden, wenn der Schiedsspruch von einem deutschen Gericht für vollstreckbar erklärt worden ist. (4) Ist die Aufhebung beantragt worden, so kann das Gericht in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei unter Aufhebung des Schiedsspruchs die Sache an das Schiedsgericht zurückverweisen. (5) Die Aufhebung des Schiedsspruchs hat im Zweifel zur Folge, dass wegen des Streitgegenstandes die Schiedsvereinbarung wiederauflebt. Schütze

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Abschnitt 7. Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch

§ 1059

Schrifttum Aden Verfahrensverstoß durch fehlerhafte Rechtsanwendung im Schiedsverfahren, DZWIR 2011, 400 ff.; Aden Verfahrensverstoß und Ursächlichkeit für den Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1d ZPO, DZWIR 2013, 149 ff.; Altenmüller Zur materiellrechtlichen Überprüfung von Schiedssprüchen, KTS 1974, 150 ff.; Böckstiegel Schiedsgerichte und staatliche Gerichte, RIW/AWD 1979, 161 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 146 ff.; Gaul Die Rechtskraft und Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs im Verhältnis zur Verbindlichkeit des Richterspruchs, FS Sandrock (2000) S. 285 ff.; Gottwald Die sachliche Kontrolle internationaler Schiedsgerichte durch staatliche Gerichte, FS Nagel (1987) S. 54 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (1988) S. 190 ff.; Harbst Die Rolle der staatlichen Gerichte im Schiedsverfahren (2002); Hausmann Die Aufhebung von Schiedssprüchen nach neuem deutschen Schiedsverfahrensrecht, FS Stoll (2001) S. 593 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 175 ff.; Kerameus Einschränkungen der Klage auf Aufhebung von Schiedssprüchen, FS Fasching (1988) S. 257 ff.; Kremer/Weimann Die Aufhebbarkeit von Schiedssprüchen, insbesondere Zwischen- oder Teilschiedssprüchen über den Anspruchsgrund – Widerspruch zu Prinzipien der Prozessökonomie? SchiedsVZ 2007, 238 ff.; Laschet Rechtsmittel gegen Prozess-, Vorab- oder Zwischenentscheide des Schiedsgerichts oder eine Schiedsorganisation, FS Nagel (1987) S. 167 ff.; Lent Ausschließungsgründe bei einem Schiedsrichter und Aufhebungsklage, KTS 1956, 97 ff.; Sandrock Gewöhnliche Fehler in Schiedssprüchen: Wann können sie zur Aufhebung des Schiedsspruchs führen? BB 2001, 2173 ff.; Schlosser Schiedsgerichtsbarkeit und Rechtsmittel zu den staatlichen Gerichten, ZZP 92 (1979) 125 ff.; Schroeder Zur Aufhebung von Scheinschiedssprüchen und anderen formellen Schiedssprüchen durch staatliche Gerichte – Ein Beitrag zur Auslegung des Begriffes „Schiedsspruch“ in § 1059 ZPO, SchiedsVZ 2005, 244 ff.; Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff.; Sonnauer Die Kontrolle der Schiedsgerichte durch staatliche Gerichte (1992); Verbist Die Aufhebungsklage gegen Schiedssprüche in internationalen Schiedsverfahren in Belgien durch das Gesetz vom 19. Mai 1998, FS Sandrock (2000) S. 993 ff.; Wighardt Verfahrensfragen bei Zurückverweisung der Sache an das Schiedsgericht, SchiedsVZ 2010, 252 ff.; Wighardt Rückverweisung des Schiedsspruchs an das Schiedsgericht (2013); Wolff Zurückverweisung der Sache an das Schiedsgericht nach Aufhebung des Schiedsspruchs – zu den „geeigneten Fällen“ nach § 1059 Abs. 4 ZPO, SchiedsVZ 2007, 254 ff.

I.

II. III.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Verbot der révision au fond ____ 3 Schiedsspruch ____ 4 1. Verfassungsrechtlich gebotene Nachprüfbarkeit von schiedsgerichtlichen Entscheidungen ____ 5 2. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, deren Aufhebung nach § 1059 zulässig ist a) Prozessschiedsspruch ____ 7 b) Endschiedsspruch ____ 8 c) Teilschiedsspruch ____ 9 d) Schiedsspruch über den Grund ____ 10 e) Anerkenntnis-, Verzichts- und Säumnisschiedsspruch ____ 11 f) Vorbehaltsschiedsspruch ____ 12 g) Scheinschiedsspruch ____ 15 h) Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ____ 16

IV.

i) Beschluss über Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs ____ 17 j) Verfahrensbeendender Beschluss ____ 19 3. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, deren Aufhebung nach § 1059 unzulässig ist ____ 22 a) Verfahrensverfügungen ____ 22 b) Cautio iudicatum solvi ____ 24 c) Zwischenentscheid über die Zuständigkeit ____ 26 d) Entscheidung über die Befangenheit von Schiedsrichtern ____ 27 e) Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes ____ 28 Aufhebungsgründe ____ 29 1. Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung ____ 31 a) Schiedsvereinbarung im Hauptvertrag ____ 32

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§ 1059

2.

3.

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

b) Selbständige Schiedsvereinbarung ____ 33 c) Einbeziehung Dritter ____ 34 d) Heilung nach § 1031 Abs. 6 ____ 35 e) Verlust des Aufhebungsgrundes wegen arglistigen Verhaltens ____ 36 Verfahrensmängel ____ 39 a) Mängel der Besetzung des Schiedsgerichts ____ 47 b) Verhältnis zum Schiedsrichtervertrag ____ 52 c) Entscheidung außerhalb der Grenzen der Schiedsvereinbarung ____ 53 d) Missachtung der Parteivereinbarung ____ 55 e) Mangelnde Schiedsfähigkeit ____ 57 Verstoß gegen den ordre public ____ 58 a) Verfahrensrechtlicher ordre public ____ 59 b) Materiellrechtlicher ordre public ____ 65 c) Bindung des staatlichen Gerichts an die schiedsgerichtlichen Feststellungen ____ 68

4.

Geltungskonflikt zwischen Schiedsspruch und gerichtlicher Entscheidung ____ 69 V. Ursächlichkeit ____ 70 VI. Verfahren der Aufhebung ____ 71 1. Verhältnis Aufhebungsverfahren zur Feststellungsklage ____ 72 2. Aufhebungsverfahren ____ 74 a) Statthaftigkeit ____ 76 b) Rechtsnatur ____ 80 c) Parteien ____ 81 d) Zuständigkeit ____ 82 e) Tatsächliche Feststellung der Entscheidungsgrundlage ____ 83 f) Frist ____ 84 g) Entscheidung ____ 89 3. Verzicht auf den Aufhebungsantrag ____ 90 VII. Wirkung der Aufhebung ____ 91 VIII. Ausländische Schiedssprüche ____ 96 IX. Wiederaufnahme ____ 97

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 34. Aufhebungsklage als ausschließlicher Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch 1. Gegen einen Schiedsspruch kann beim Gericht nur Aufhebungsklage nach den Absätzen 2 und 3 erhoben werden. 2. Ein Schiedsspruch kann durch das in Artikel 6 bezeichnete Gericht nur aufgehoben werden, a) wenn die klagende Partei den Beweis erbringt, i) daß eine der Parteien, die eine Schiedsvereinbarung im Sinne des Artikels 7 geschlossen haben, in irgendeiner Hinsicht hierzu nicht fähig war, oder daß die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach dem Recht dieses Staates ungültig ist, oder ii) daß sie von der Bestellung eines Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nichtgehörig in Kenntnis gesetzt worden ist, oder daß sie aus einem anderen Grund ihre Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können, oder iii) daß der Schiedsspruch eine Streitigkeit betrifft, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt ist oder nicht unter die Bestimmungen der Schiedsklausel fällt, oder daß er Entscheidungen enthält, welche die Grenzen der Schiedsabrede oder der Schiedsklausel überschreiten; kann jedoch der Teil des Schiedsspruchs, der sich auf Streitpunkte bezieht, die dem schiedsrichterlichen Verfahren unterworfen waren, von dem Teil, der Streitpunkte betrifft, die ihm nicht unterworfen Schütze

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Abschnitt 7. Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch

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waren, getrennt werden, so kann nur der erstgenannte Teil des Schiedsspruchs aufgehoben werden, oder iv) daß die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren der Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat, es sei denn, daß die Vereinbarung ihrerseits einer Bestimmung dieses Gesetzes, von der die Parteien nicht abweichen können, widersprochen hat oder, sofern eine Vereinbarung nicht getroffen wurde, daß die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren diesem Gesetz widersprochen hat, oder b) wenn das Gericht feststellt, i) daß der Gegenstand des Streites nach dem Recht dieses Staates nicht auf schiedsrichterlichem Weg geregelt werden kann, oder ii) der Schiedsspruch der öffentlichen Ordnung dieses Staates widerspricht. 3. Eine Aufhebungsklage kann nach Ablauf einer Frist von drei Monaten nicht mehr erhoben werden; die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die klagende Partei den Schiedsspruch empfangen hat, oder, falls ein Antrag nach Artikel 33 gestellt worden ist, mit dem Tag, an dem dieser Antrag vom Schiedsgericht erledigt worden ist. 4. Ist eine Aufhebungsklage erhoben worden, so kann das Gericht in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei das Aufhebungsverfahren für einen vom Gericht zu bestimmenden Zeitraum aussetzen und dadurch dem Schiedsgericht Gelegenheit geben, das schiedsrichterliche Verfahren wieder aufzunehmen oder andere Maßnahmen zu treffen, die nach Auffassung des Schiedsgerichts die Gründe für die Aufhebung beseitigen. 2. Gesetzesbegründung. Als einzige Vorschrift des 7. Abschnitts regelt § 1059 ZPO-E 2 die Aufhebung des Schiedsspruchs. Dabei entspricht die Regelung des Absatzes 1, wonach gegen einen Schiedsspruch nur Antrag auf gerichtliche Aufhebung (nach den Absätzen 2 und 3) gestellt werden kann, dem geltenden Recht. Im übrigen stimmt die Vorschrift in ihrer Struktur bis auf den zusätzlichen Absatz 5 mit Artikel 34 ModG überein. Die Aufhebungsgründe des Artikels 34 Abs. 2 ModG sind wörtlich aus dem UNÜE 1958 übernommen und weichen von 1041 ZPO in einigen Punkten ab; insbesondere sind die Restitutionsansprüche des § 1041 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nicht mehr als gesonderter Aufhebungsgrund aufgeführt. Eine weitere wichtige Änderung gegenüber dem geltenden Recht liegt darin, daß der Aufhebungsantrag für den Fall der förmlichen Zustellung des Schiedsspruchs an eine Frist von drei Monaten gebunden wird. Absatz 2 enthält eine erschöpfende Aufzählung der Aufhebungsgründe, wobei die unter Nummer 2 genannten Gründe von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Eine Inhaltskontrolle des Schiedsspruchs ist damit ebenso wie nach geltendem Recht ausgeschlossen. Absatz 2 Nr. 1 Buchstabe a bestimmt als Aufhebungsgrund das Fehlen der subjektiven Schiedsfähigkeit und die Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung. Beides führt – ebenso wie der in Nummer 2 Buchstabe a geregelte Aufhebungsgrund des Fehlens der objektiven Schiedsfähigkeit – im geltenden Recht zur Ungültigkeit des Schiedsvertrages gemäß § 1041 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative ZPO. Die Aufteilung dieses Aufhebungsgrundes in drei Unterfälle sowohl im Modellgesetz (vgl. Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe a (i) und Buchstabe b (i)) als auch im UNÜE 1958 (vgl. Artikel V Abs. 1 Buchstabe a und Abs. 2 Buchstabe a) erklärt sich vor allem aus den unterschiedlichen Kollisionsregeln, die für die genannten einzelnen Aspekte der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung maßgebend sind und die ein (auch) für internationale Schiedsverfahren geltendes Gesetzeswerk aus Gründen der Rechtsklarheit enthalten muß. Allerdings findet sich in Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe a (i) ModG keine Kollisionsregel hinsichtlich der subjektiven Schiedsfähigkeit. Diese Lücke hat der Entwurf mit der Übernahme der diesbezüglichen Vor703

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schrift des Artikels V Abs. 1 Buchstabe a UN-0E 1958 (ebenso Artikel VI Abs. 2 EuÜE 1961) geschlossen. Abgesehen von der subjektiven und der objektiven Schiedsfähigkeit ist die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung gemäß Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe a (i) ModG in Ermangelung einer von den Parteien insoweit getroffenen Rechtswahl nach dem Recht „dieses Staates“, also nach dem Recht des Schiedsortes, zu beurteilen. Gleiches gilt im Ergebnis nach Artikel V Abs. 1 Buchstabe c UNÜE 1958. Dies kann im Rahmen der Aufhebungsklage nur das deutsche Recht sein. Denn für alle in der Bundesrepublik Deutschland stattfindenden Schiedsverfahren soll künftig zwingend das deutsche Recht gelten (vgl. § 1025 Abs. 1 ZPO-E). Absatz 2 Nr. 1 Buchstabe b (Behinderung in den Angriffs- oder Verteidigungsmitteln), Nummer 1 Buchstabe c (im Schiedsspruch geregelte Streitigkeit wird ganz oder teilweise nicht von der Schiedsvereinbarung erfaßt) und Nummer 1 Buchstabe d (Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift oder eine Vereinbarung der Parteien bei der Bildung des Schiedsgerichts oder der Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens) stimmen mit Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe a (ii), (iii) und (iv) ModG überein. Diese Fälle werden im geltenden Recht von § 1041 Abs. 1 Nr. 1 zweite Alternative ZPO („unzulässiges Verfahren“) erfaßt. Da ein Verfahrensmangel, der nicht unter die genannten Vorschriften fällt, kaum vorstellbar ist, bestehen keine Bedenken, diese anstelle der Generalklausel des § 1041 Abs. 1 Nr. 1 zweite Alternative ZPO zu übernehmen. Die Vorschrift des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe d wurde dabei gegenüber Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe a (iv) ModG straffer gefaßt. Ferner wurde im Gesetzestext klargestellt, daß der Aufhebungsgrund nur durchgreift, wenn anzunehmen ist, daß der Verfahrensmangel sich auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Diese Voraussetzung verhindert eine Aufhebung des Schiedsspruchs aus rein formalen Gründen und die Durchführung eines neuen Verfahrens, das zu demselben Ergebnis wie der aufgehobene Schiedsspruch führen müßte. Aus § 1027 ZPO-E folgt ferner, daß der Antragsteller eine entsprechende Rüge während des schiedsrichterlichen Verfahrens rechtzeitig, aber vergeblich, erhoben haben muß. Absatz 2 Nr. 2 enthält in Übereinstimmung mit dem Modellgesetz (Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe b) die beiden vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründe. Auf die Geltendmachung dieser Gründe kann von den Parteien also nicht verzichtet werden. Nach Absatz 2 Nr. 2 Buchstabe a ist der Schiedsspruch aufzuheben, wenn der Gegenstand des Streites nach deutschem Recht nicht schiedsfähig ist. Die Berücksichtigung dieses Aufhebungsgrundes von Amts wegen erklärt sich daraus, daß die Frage der Schiedsfähigkeit wichtige öffentliche Belange tangiert und über einen nicht schiedsfähigen Streitgegenstand nur das staatliche Gericht entscheiden kann. Die in der Vorschrift enthaltene Kollisionsregel hat daher auch Vorrang gegenüber der für die Gültigkeit des Schiedsvertrages allgemein geltenden Kollisionsregel des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe a, was allerdings nur dann relevant wird, wenn die Parteien den Schiedsvertrag einem anderen als dem deutschen Recht unterstellt haben, Andernfalls würde den Parteien eine Dispositionsbefugnis hinsichtlich der objektiven Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes eingeräumt, die ihnen nicht zusteht. Nach Absatz 2 Nr. 2 Buchstabe b ist der Schiedsspruch ferner von Amts wegen aufzuheben, wenn seine Anerkennung oder Vollstreckung der öffentlichen Ordnung widerspräche. Dabei handelt es sich, ohne daß dies ausdrücklich gesagt zu werden brauchte, um die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, die nach moderner Rechtsprechung auch den „ordre public international“ umfaßt. Die Fassung der ordre publicKlausel weicht von § 1041 Abs. 1 Nr. 2 und § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ab und ähnelt der Regelung des § 1044a Abs. 2 ZPO. Der Grund hierfür ist allein, daß der Begriff des ordre public Schütze

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weltweit vertraut ist, während die spezifische Bedeutung der Grundrechte (fundamental rights/droits fondamentaux) im Ausland nicht geläufig ist. Daß die Grundrechte zum Kern des ordre public gehören, ist selbstverständlich und bedarf daher keiner ausdrücklichen Erwähnung. Die Tatsache, daß die in § 1041 Abs. 1 Nr. 6 ZPO genannten Restitutionsgründe in Absatz 2 Nr. 1 nicht mehr aufgeführt sind, bedeutet, daß sie künftig von der ordre publicKlausel des Absatzes 2 Nr. 2 Buchstabe b erfaßt werden. Gleiches gilt für die in § 1041 Abs. 1 Nr. 3 und 4 ZPO genannten Aufhebungsgründe der nicht vorschriftsmäßigen Vertretung und der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs, die als Unterfälle des verfahrensrechtlichen ordre public anzusehen sind. Aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung verzichtbar erschien schließlich auch der in § 1041 Abs. 1 Nr., 5 ZPO genannte Fall der fehlenden Begründung des Schiedsspruchs. Da die Begründung des Schiedsspruchs gemäß § 1054 Abs. 2 ZPO-E zu dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen gehört, stellt ein ohne Begründung ergangener Schiedsspruch die Verletzung einer Bestimmung dieses Buches im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe d dar. Die in Absatz 3 vorgesehene Fristenregelung entspricht bis auf die Sonderregelung des Satzes 2 dem Modellgesetz (Artikel 34 Abs. 3) und stellt eine bedeutsame Änderung gegenüber dem geltenden Recht dar, wonach die Aufhebungsklage unbefristet erhoben werden kann. Die in Satz 1 vorgesehene Bindung des Aufhebungsantrags an eine Frist von drei Monaten hat den Sinn, nach einer angemessenen Zeit Klarheit über die Bestandskraft des Schiedsspruchs zu haben. Eine Dreimonatsfrist für die Aufhebung sehen beispielsweise auch das belgische Recht (Artikel 1707 Code Judiciaire) und das niederländische Recht (Artikel 1064 Abs. 3 niederl. ZPO) vor, während das schweizerische Recht eine Frist von nur 30 Tagen festlegt (Artikel 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Rechtspflege). Die Frist für den Aufhebungsantrag soll wie nach dem Modellgesetz ausnahmslos gelten, also auch für die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründe des Absatzes 2 Nr. 2. Zwar werden insbesondere Restitutionsgründe im Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 6 ZPO möglicherweise erst längere Zeit nach Erlaß des Schiedsspruchs bekannt. Hierbei handelt es sich jedoch um seltene Ausnahmefälle, für die zudem das Schadensersatzrecht eine angemessene Lösung bietet. Abweichend vom Modellgesetz soll nach Absatz 3 Satz 2 die Dreimonatsfrist allerdings erst mit einer qualifizierten Zustellung des Schiedsspruchs in Gang gesetzt werden, nämlich mit einer Zustellung nach den gesetzlichen Vorschriften oder einem von den Parteien besonders vereinbarten Zustellungsmodus. Diese Regelung, die dem französischen Recht (Artikel 1486c, pr. c.) entnommen ist, soll bewirken, daß dem Schuldner durch einen besonderen, vom Gläubiger zu veranlassenden Akt die Notwendigkeit der baldigen Einleitung eines Aufhebungsverfahrens – insbesondere zur Vermeidung einer Präklusion der Aufhebungsgründe im Vollstreckbarerklärungsverfahren (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO-E) – deutlich gemacht wird. Ist nach der qualifizierten Zustellung des Schiedsspruchs ein Antrag auf dessen Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung gestellt worden, bedarf es allerdings einer Verlängerung der Dreimonatsfrist schon deshalb, weil über diesen Antrag möglicherweise erst nach Ablauf dieser Frist entschieden wird. Absatz 3 Satz 3 sieht daher (abweichend von der insoweit von der Reformkommission vorgeschlagenen Regelung) vor, daß die in Satz 2 genannte Frist frühestens einen Monat nach Zugang der Entscheidung über den Antrag nach § 1058 ZPO-E abläuft. Dies bedeutet, daß sie sich um höchstens einen Monat nach Zugang dieser Entscheidung verlängern kann, nämlich dann, wenn dieser Zugang am Tag des Ablaufs der Dreimonatsfrist des Satzes 1 erfolgt. Keine Fristverlängerung tritt dagegen ein, wenn die Einmonatsfrist des Satzes 3 innerhalb der Dreimonatsfrist des Satzes 1 abläuft. Eine förmliche Zustellung der 705

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Entscheidung über den Antrag nach § 1058 ZPO-E fordert der Entwurf nicht. Gemäß Absatz 3 Satz 4 soll ein Aufhebungsantrag nicht mehr gestellt werden können, wenn der Schiedsspruch von einem deutschen Gericht für vollstreckbar erklärt worden ist, der Schuldner also Gelegenheit hatte, Aufhebungsgründe im Vollstreckbarerklärungsverfahren vorzubringen. Nach Absatz 4 kann das Schiedsgericht unter Aufhebung des Schiedsspruchs die Sache an das Schiedsgericht zurückverweisen. Das Schiedsgericht hat dann unter Beachtung der Gründe, welche für die Aufhebung des Schiedsspruchs maßgebend waren, einen erneuten Schiedsspruch zu fällen. Demgegenüber ist in Artikel 34 Abs. 4 ModG für diese Fälle eine Aussetzung des Aufhebungsverfahrens vorgesehen. Der Entwurf folgt insoweit jedoch der Auffassung der Reformkommission, wonach es sinnvoller ist, den Schiedsspruch aufzuheben. Da Aufhebungsgründe für den erneuten Schiedsspruch in aller Regel nicht mehr vorliegen werden, liegt es nahe, das Aufhebungsverfahren schon vor der erneuten Entscheidung des Schiedsgerichts abzuschließen. Eine Vorschrift nach Art des Absatzes 5, wonach bei Aufhebung des Schiedsspruchs die Schiedsvereinbarung im Zweifel wieder auflebt, enthält das Modellgesetz nicht. Sie stellt auch gegenüber dem geltenden Recht eine Neuerung dar, da die herrschende Meinung davon ausgeht, daß mit der Aufhebung des Schiedsspruchs die staatliche Gerichtsbarkeit ihre gesetzliche Entscheidungskompetenz wiedererlangt. Auch insoweit schließt sich der Entwurf der Meinung der Reformkommission an, daß das Wiederaufleben der schiedsgerichtlichen Entscheidungskompetenz regelmäßig dem Willen der Parteien entspricht und diese deshalb nicht gezwungen sein sollten, eine erneute Schiedsvereinbarung zu schließen. Hinzu kommt, daß die Regelung des Absatzes 5 tendenziell eine Entlastung der staatlichen Justiz bewirkt. Sie entbindet die Parteien allerdings nicht von einer Neubildung des Schiedsgerichts, dessen Amt gemäß § 1056 Abs. 3 ZPO-E mit der Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens erloschen ist. II. Verbot der révision au fond 3

Die Schiedsgerichtsbarkeit kann ihre Funktion als echte Rechtsprechungsalternative zu den staatlichen Gerichten nur erfüllen, wenn sie nicht in den Instanzenzug der staatlichen Gerichte eingegliedert ist und die Entscheidungen der Schiedsgerichte nicht der vollen Überprüfung durch die staatlichen Gerichte unterliegen. Es ist deshalb anerkannt, dass die sachliche Überprüfung auf die Richtigkeit einer schiedsgerichtlichen Entscheidung ausgeschlossen ist.1 Aden2 vertritt nur scheinbar eine abweichende Meinung, wenn er eine – teilweise – Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Sachrechts zulassen will mit der Begründung, Schiedsklausel und Rechtswahl seien dahin auszulegen, dass die Parteien nur unter der Bedingung auf staatlichen Rechtschutz verzichten, dass das Schiedsgericht das berufene Recht richtig anwendet. Das entspricht seiner früher entwickelten Geprägetheorie.3 Aden geht aber nicht so weit, das Verbot der révision au fond in Frage zu stellen. Er will in extensiver Auslegung von Abs. 2 Nr. 1 lit. d die falsche Rechtsanwendung als Verfahrensverstoß werten (vgl. Rdn. 42).

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1 Vgl. BGH MDR 1999, 1281; BGHZ 151, 79 = SchiedsVZ 2003, 39 mit Anm. Münch ebenda, 41 ff.; BayObLG DIS Datenbank 4 Z Sch 13/04; Lachmann Rdn. 2172; Schwab/Walter Kap. 24, Rdn. 1; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 74. 2 Vgl. Aden Verfahrensverstoß durch fehlerhafte Rechtsanwendung im Schiedsgerichtsverfahren, DZWIR 2011, 400 ff. 3 Vgl. Aden Die Anwendung materiellen Rechts durch den Schiedsrichter, RIW 1984, 934 ff.

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III. Schiedsspruch Schiedsspruch i.S.v. § 1059 kann nur ein deutscher Schiedsspruch sein. Ausländi- 4 sche Schiedssprüche können durch ein deutsches Gericht nicht aufgehoben werden.4 Für ausländische Schiedssprüche nimmt Deutschland keine Aufhebungszuständigkeit in Anspruch,5 unabhängig von der Frage, ob dies völkerrechtlich zulässig wäre, was Geimer bejaht.6 Die Nationalität des Schiedsspruchs ist nach dem Sitz zu bestimmen (vgl. § 1025, Rdn. 103). Abzustellen ist auf den effektiven Sitz.7 Liegt der effektive Schiedsort im Ausland und ist der vereinbarte oder bestimmte deutsche Sitz des Schiedsgerichts nur fiktiv, so ist ein Aufhebungsverfahren nach § 1059 unzulässig. Ein Aufhebungsverfahren kann nur im Ausland erfolgen, soweit die lex fori am effektiven Schiedsort dies zulässt. Über die Wirkungen eines im Ausland aufgehobenen Schiedsspruchs vgl. § 1061, Rdn. 125 ff. 1. Verfassungsrechtlich gebotene Nachprüfbarkeit von schiedsgerichtlichen 5 Entscheidungen. Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet verfassungsrechtlich die gerichtliche Überprüfbarkeit schiedsgerichtlicher Entscheidungen. Der sekundäre Kontrollanspruch auf Überprüfung erstinstanzlicher Rechtsakte garantiert ein zweistufiges Verfahren.8 Da das schiedsgerichtliche Verfahren in der Regel nur eine Instanz kennt, ist eine Überprüfung durch staatliche Gerichte als „zweite Instanz“ verfassungsrechtlich geboten.9 § 1059 erfüllt dieses Verfassungsgebot durch die Eröffnung der Überprüfbarkeit schiedsgerichtlicher Entscheidungen durch die staatlichen Gerichte, soweit nicht eine gerichtliche Überprüfung anderweit vorgesehen ist, z.B. im Rahmen der Ablehnung von Schiedsrichtern. Eine Überprüfungsmöglichkeit schiedsgerichtlicher Entscheidungen durch staatli- 6 che Gerichte ergibt sich darüber hinaus Art. 6 Abs. 1 EMRK. Zwar besitzt die europäische Menschenrechtskonvention – anders als in Österreich10 – in Deutschland nicht Verfassungsrang. Jedoch ist die Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes bei der Bestimmung des Inhalts und der Tragweite der Grundrechte zu beachten.11 Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK muss der Staat eine Möglichkeit zur Verfügung stellen, eine mit Verletzungen des Gebots eines fairen Verfahrens behaftetes Verfahren und die darin ergehende Entscheidung aufzuheben oder zu korrigieren. 2. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, deren Aufhebung nach § 1059 zulässig ist a) Prozessschiedsspruch. Der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneinende 7 Prozessschiedsspruch ist als regulärer verfahrensbeendigender Schiedsspruch aufzufas-

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4 Vgl. Kröll in Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007) § 1059 Rdn. 7. 5 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 1262; Rensmann Anationale Schiedssprüche (2007) S. 184; Thomas/Putzo/Reichold § 1059 Rdn. 5; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 1b. 6 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 222 c. 7 Vgl. Schütze, Die Bedeutung des effektiven Schiedsortes in internationalen Schiedsverfahren, FS von Hoffmann (2011) S. 1077 ff. 8 Vgl. für Nachweise Maunz/Dürig/Herzog/Schmidt-Assmann GG, Art. 19 Abs. 4, Rdn. 96; Münch/Kunig/Krebs GG-Kommentar, 5. Aufl., Art. 19, Rdn. 64. 9 Vgl. Aden Verfahrensverstoß und Ursächlichkeit für den Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1d ZPO, DZWIR 2013, 149 ff. (150). 10 Vgl. dazu Bajons Über Grenzen und Freiräume des New Yorker Schiedskonvention im Lichte des EMRK, FS Machacek und Matscher (2008) S. 703 ff. 11 Vgl. BVerfGE 74, 358 (370).

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sen, gegen den – ebenso wie gegen in der Sache entscheidende Schiedssprüche – die Aufhebungsklage zulässig ist.12 8

b) Endschiedsspruch. Endschiedssprüche unterliegen in vollem Umfang der Aufhebung nach § 1059.13

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c) Teilschiedsspruch. Teilschiedssprüche sind im Rahmen der Entscheidung Endschiedssprüche und unterliegen deshalb der Aufhebung nach § 1059 ZPO.

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d) Schiedsspruch über den Grund. Es ist zu differenzieren: Ergeht eine – nicht bindende – Vorabentscheidung, so ist diese nicht selbständig aufhebbar und kann nicht für vollstreckbar erklärt werden.14 Anders ist es, wenn nach der Schiedsvereinbarung oder dem Willen der Schiedsrichter, durch den Schiedsspruch endgültig über den Grund entschieden worden ist. Ein solcher Schiedsspruch ist ein echter Endschiedsspruch.15

e) Anerkenntnis-, Verzichts- und Säumnisschiedsspruch. Anerkenntnis-, Verzichts- und Säumnisschiedssprüche sind unzulässig, mögen derartige Erklärungen und prozessuales Verhalten der Parteien auch im Endschiedsspruch berücksichtigt werden. Erlässt das Schiedsgericht dennoch einen solchen Schiedsspruch, so ist dieser ein Endschiedsspruch und kann nach § 1059 aufgehoben werden.16

f) Vorbehaltsschiedsspruch. Bei Vorbehaltsschiedssprüchen bei Aufrechnung durch den Schiedsbeklagen ist zu differenzieren: – Unterliegt der zur Aufrechnung gestellte Anspruch der Schiedsvereinbarung, kann darüber aber noch nicht entschieden werden, so kann zwar ein Vorbehaltsschiedsspruch ergehen, aber nicht für vollstreckbar erklärt oder aufgehoben werden, da das Schiedsverfahren über den mit der Schiedsklage geltend gemachten Anspruch noch nicht abgeschlossen ist, die Entscheidung vielmehr im Nachverfahren vor dem Schiedsgericht noch abgeändert werden kann.17 13 – Unterliegt der zur Aufrechnung gestellte Anspruch nicht der Schiedsvereinbarung und muss das Schiedsgericht dem staatlichen Gericht die Entscheidung über diesen Anspruch überlassen, so liegt kein echter Vorbehaltsschiedsspruch vor. Es handelt sich um einen Endschiedsspruch über den Schiedsklageanspruch, der der Überprüfung im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren unterliegt.18

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Da es im Schiedsverfahren keinen Wechsel- und Scheckprozess gibt können keine Wechsel- oder Scheckvorbehaltsschiedssprüche ergehen. Ergeht dennoch ein solcher

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12 Vgl. BGH SchiedsVZ 2003, 39 mit zust. Anmerkung Münch. 13 Vgl. Schmidt Die Typologie von Schiedssprüchen (2012) S. 116 ff. 14 Vgl. Lachmann Rdn. 1707; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 13. 15 Vgl. BGHZ 10, 325; BGH SchiedsVZ 2008, 40; Kremer/Weimann Die Aufhebbarkeit von Schiedssprüchen, insbesondere Zwischen- oder Teilschiedssprüchen über den Anspruchsgrund – Widerspruch zu Prinzipien der Prozessökonomie? SchiedsVZ 2007, 238 ff.; Schwab/Walter Kap.18, Rdn. 7, 26; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 13; a.A. wohl OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2007, 278. 16 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 599. 17 Vgl. Glossner/Bredow/Bühler S. 180; Schwab/Walter Kap. 18, Rdn. 7; Sieg Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die den Streit nicht endgültig erledigen, JZ 1959, 752 ff. (752); Lachmann Rdn. 1710 vertritt in diesem Fall die Ansicht, es liege überhaupt kein Schiedsspruch vor. 18 Vgl. zur Zulässigkeit der Vollstreckbarerklärung BGHZ 10, 325; Lachmann Rdn. 1711; Schwab/Walter Kap. 18, Rdn. 8; Sieg JZ 1959, 752 ff. (752).

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Schiedsspruch, so ist er nach § 1058 anfechtbar, soweit das Nachverfahren vor dem staatlichen Gericht erfolgt. Denn ein solcher Schiedsspruch schließt das Schiedsverfahren endgültig ab. Ist das Schiedsgericht auch für das Nachverfahren zuständig, so liegt kein endgültiger, das Verfahren abschließender Schiedsspruch vor, der § 1059 unterliegt. g) Scheinschiedsspruch. Es mag zweifelhaft sein, ob „Scheinschiedssprüche“, d.h. 15 solche, die nicht von einem Schiedsgericht aufgrund einer wirksamen Schiedsvereinbarung ergangen sind19 und andere nichtige Schiedssprüche nach § 1059 aufgehoben werden können.20 Diese „Schiedssprüche“ sind zwar unwirksam und von später angegangenen Gerichten und Behörden nicht zu beachten. Dennoch sollte man im Sinne der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit deren Beseitigung im Verfahren nach § 1059 zulassen.21 Beruft sich eine Partei, darauf, eine Schiedsklausel sei nur zum Schein abgeändert worden, so hat sie insoweit die Darlegungs- und Beweislast.22 h) Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut. Auch der Schiedsspruch mit ver- 16 einbartem Wortlaut ist ein Schiedsspruch. Der zugrunde liegende Vergleich berührt seine Rechtsnatur nicht. Er kann nach § 1059 angefochten werden. Vgl. im Einzelnen § 1053, Rdn. 9. i) Beschluss über Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schieds- 17 spruchs. Die Möglichkeit der Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung des Schiedsspruchs durch das Schiedsgericht soll die Notwendigkeit von Aufhebungsverfahren nach § 1059 beschränken,23 schließt das Aufhebungsverfahren aber nicht aus. Es handelt sich um ein notwendiges Vorschaltverfahren, ohne das ein Verfahren nach § 1059 unzulässig ist.24 Weist das Schiedsgericht den Antrag nach § 1058 zurück, so ist der Weg frei für ein Aufhebungsverfahren, wobei der Antragsteller mit allen Einwendungen präkludiert ist, die er im Verfahren nach § 1058 hätte vorbringen können. Anders ist es, wenn das Schiedsgericht dem Antrag ganz oder teilweise stattgibt. 18 Handelt es sich um eine Ergänzung, so liegt ein echter Schiedsspruch vor,25 der der Aufhebung nach § 1059 zugänglich ist. Auslegungs- und Berichtigungsentscheidungen sind dagegen nicht selbständig anfechtbar.26 Sie sind Teil des Schiedsspruchs und können nur mit diesem zusammen im Aufhebungsverfahren angefochten werden.27

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19 Vgl. für die Terminologie OLG Frankfurt/Main OLG Report 2001, 302. 20 Vgl. zum Streitstand Schroeder Zur Aufhebung von Scheinschiedssprüchen und anderen formellen Schiedssprüchen durch staatliche Gerichte – Ein Beitrag zur Auslegung des Begriffes „Schiedsspruch“ in § 1059 ZPO, SchiedsVZ 2005, 244 ff. 21 So Schroeder SchiedsVZ 2005, 244 ff.; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 16. 22 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2011, 337. 23 Vgl. Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 144. 24 Vgl. Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff. (245 f.) 25 Vgl. Lachmann Rdn. 2040; Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 4. 26 Vgl. Begründung Rdn. 2; Lachmann Rdn. 2040; Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 18; Zöller/Geimer § 1058 Rdn. 4. 27 A.A. OLG Franfurt/Main SchiedsVZ 2005, 311.

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j) Verfahrensbeendender Beschluss Schrifttum Gerstenmaier Beendigung des Schiedsverfahrens durch Beschluss nach § 1056 ZPO, SchiedsVZ 2010, 281 ff.; Haas Aufhebungsklage und Beendigungsbeschluss nach § 1056 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2010, 286 ff.; Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff. (246 f.)

Das Gesetz sieht keine Anfechtungsmöglichkeit für verfahrensbeendende Beschlüsse (§ 1056 Abs. 2) vor. Die hL verneint dann auch jegliche Möglichkeit, gegen einen verfahrensbeendenden Beschluss gerichtlich vorzugehen.28 Sie will die Parteien bei fehlerhaftem Beendigungsbeschluss auf Schadensersatzansprüche gegen die Schiedsrichter verweisen, obwohl man füglich daran zweifeln kann, ob der Erlass eines verfahrensbeendigenden Beschlusses nicht unter das (Schieds-)Richterprivileg fällt. Der Beendigungsbeschluss hat – unabhängig davon, ob man ihm konstitutive oder 20 deklaratorische Bedeutung beimisst29 – erhebliche rechtliche Auswirkungen für die Parteien. Zunächst endet nach § 1056 Abs. 3 das Mandat der Schiedsrichter. Die Parteien haben – wenn der Beendigungsbeschluss zu Unrecht ergangen ist, nutzlos viel Zeit und Geld in den Rechtsstreit investiert. Überdies endet die Schiedshängigkeit und damit die Hemmung der Verjährung. Bei fristgebundenen Klagen, etwa gesellschaftsrechtlichen Ausschlussklagen, kann die Frist endgültig verloren gehen. Da § 1056 Abs. 3 ohne Einschränkung auf § 1059 Abs. 4 verweist, sind verfahrensbeendigende Beschlüsse der Aufhebung nach § 1059 zugänglich.30 Das OLG Köln hat dann auch – in einer zugegebenermaßen dunklen Entscheidung – einen verfahrensbeendenden Beschluss zusammen mit der Kostenentscheidung nach § 1059 aufgehoben.31 21 Die Überprüfbarkeit des verfahrensbeendenden Beschlusses nach § 1059 ergibt sich auch aus Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 EMRK. Verfassungsrechtlich müssen alle schiedsgerichtlichen Entscheidungen – soweit es sich nicht um bloße Entscheidungen der Prozessleitung handelt – gerichtlich überprüfbar sein (vgl. Rdn. 5 f.). Da das Gesetz kein besonderes Verfahren zur Anfechtung verfahrensbeendender Beschlüsse vorsieht, bietet sich die entsprechende Anwendung von § 1059 an. Das entspricht der Regelung in § 1056 Abs. 3, die ein solches voraussetzt.32 19

3. Schiedsgerichtliche Entscheidungen, deren Aufhebung nach § 1059 unzulässig ist 22

a) Verfahrensverfügungen. Verfahrensverfügungen des Schiedsgerichts wie Terminierungen, Setzung von Schriftsatzfristen, Bestimmung der Zulassung von Beweismitteln und der Art der Beweisaufnahme pp. unterliegen keiner unmittelbaren Nachprüfung durch die staatlichen Gerichte, insbesondere nicht im Verfahren des § 1059. Die Überprüfung erfolgt im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren der Endentscheidung. Setzt das Schiedsgericht etwa eine zu kurze Schriftsatzfrist oder terminiert in einer

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28 Vgl. Haas Aufhebungsklage und Beendigungsbeschluss nach § 1056 Abs. 2 ZPO, SchiedsVZ 2010, 286 ff.; Gerstenmaier Beendigung des Schiedsverfahrens durch Beschluss nach § 1056 ZPO, SchiedsVZ 2010, 281 ff. jeweils mit Nachweisen; Lachmann Rdn. 1847; von Schlabrendorff/Sessler in: Böckstiegel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007) § 1056 Rdn. 5. 29 Vgl. zu Streitstand MünchKomm/Münch § 1056 Rdn. 3. 30 Vgl. im Einzelnen Schütze SchiedsVZ 2009, 241 ff. (246 f.). 31 Vgl. OLG Köln – Beschl. v. 26.11.2002 – 9 Sch 20/02, DIS Datenbank. 32 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2009, 241 ff. (247).

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Weise, dass eine angemessene Vorbereitung der Parteien unmöglich ist, so kann darin ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs liegen, der aber nicht zur Aufhebung der Verfahrensverfügung, wohl aber zur Aufhebung des Endschiedsspruchs oder zur Verweigerung der Vollstreckbarerklärung führen kann. Zu einer Diskussion33 hat in diesem Zusammenhang in den achtziger Jahren die Ver- 23 längerungspraxis der ICC hinsichtlich der in der SchO vorgesehenen Sechsmonatsfrist für die Entscheidung geführt. Der BGH34 hat im Gegensatz zum OLG Stuttgart35 entschieden, dass es sich bei der Fristverlängerung nach Art. 18 Abs. 1 ICC-SchO a.F. um eine nicht überprüfbare verfahrensleitende Verfügung handele, für die kein rechtliches Gehör gewährt werden müsse. b) Cautio iudicatum solvi. Die Anordnung einer cautio iudicatum solvi ist wie eine 24 Verfahrensverfügung zu behandeln. Sie ist nur mit dem Endschiedsspruch überprüfbar.36 Es ist nicht zu verkennen, dass die Anordnung einer Sicherheitsleistung (vgl. dazu § 1042, Rdn. 78 ff.) den Schiedskläger erheblich belasten kann. Es mag sein, dass er die Mittel nicht aufbringen kann, um die Sicherheit zu stellen. In diesem Fall gelten die Regeln über die mittellose Partei. Der Schiedsbeklagte kann auf die Sicherheitsleistung verzichten, tut er das nicht, dann kann der Schiedskläger die Schiedsvereinbarung kündigen (vgl. § 1029 Rdn. 83 ff.). Etwas anderes gilt, wenn die Anordnung der Sicherheitsleistung durch einstweilige 25 Verfügung des Schiedsgerichts erfolgt ist. In diesem Falle ist die Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes nach allgemeinen Regeln (vgl. Rdn. 28) überprüfbar. c) Zwischenentscheid über die Zuständigkeit. Für den Zwischenentscheid über 26 die Zuständigkeit, mit dem das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht (§ 1040 Abs. 3), besteht eine besondere Nachprüfungszuständigkeit des OLG nach § 1040 Abs. 3 Satz 2. Ein Aufhebungsverfahren des Zwischenentscheides nach § 1059 ist unzulässig. Ein Zwischenentscheid, der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint, kommt nicht in Betracht. Bei Verneinung der Zuständigkeit muss das Schiedsgericht die Schiedsklage durch Endschiedsspruch abweisen, gegen den dann das Aufhebungsverfahren nach § 1059 betrieben werden kann. Vgl. im Einzelnen § 1041. d) Entscheidung über die Befangenheit von Schiedsrichtern. Die Aufhebung ei- 27 ner Entscheidung des Schiedsgerichts über die Ablehnung von Schiedsrichtern (§ 1037 Abs. 2) nach § 1059 ist unzulässig. Die Entscheidung unterliegt jedoch in vollem Umfang der gerichtlichen Überprüfung. Bleibt die Ablehnung erfolglos, so entscheidet das OLG auf Antrag nach §§ 1037 Abs. 3, 1062 Abs. 1 Nr. 1. Vgl. im Einzelnen § 1037, Rdn. 24 ff. e) Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes. Für die Überprüfung von 28 schiedsgerichtlichen Entscheidungen über Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch die staatlichen Gerichte ist in § 1041 geregelt. vgl. im Einzelnen § 1041 Rdn. 53.

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33 Vgl. dazu Aden Auslegung und Revisibilität ausländischer AGB am Beispiel der Schiedsverfahrensordnung der Internationalen Handelskammer, RIW 1989, 607 ff.; Hermanns Zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 353 ff.; RaeschkeKessler/Bühler Aufsicht über den Schiedsrichter durch den ICC-Schiedsgerichtshof (Paris) und rechtliches Gehör der Parteien, ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhuth Nochmals: Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsgerichtlichen Verfahren, IPRax 1987, 355 f. 34 Vgl. BGH RIW 1988, 642. 35 Vgl. OLG Stuttgart RIW 1988, 480. 36 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2009, 241 ff. (243).

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IV. Aufhebungsgründe Schrifttum Aden Verfahrensverstoß durch fehlerhafte Rechtsanwendung im Schiedsgerichtsverfahren, DZWIR 2011, 400 ff.; Aden Verfahrensverstoß und Ursächlichkeit für den Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1d ZPO, DZWIR 2013, 149 ff.

Die Aufhebungsgründe in § 1059 sind abweichend von denen in § 1041 a.F. geregelt.37 Die Vorbildfunktion des ModellG hat es unter anderem mit sich gebracht, dass die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1–6 nicht mehr als gesonderte Aufhebungsgründe aufgeführt werden. 30 § 1059 enumeriert die Aufhebungsgründe abschließend. Abzustellen ist auf den Schluss der mündlichen Verhandlung. Ändert sich die Gesetzgebung, so ist diese Änderung noch im Aufhebungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b zu beachten, und zwar auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz.38 Denn der ordre public Vorbehalt wirkt im staatlichen Interesse. Bei den anderen Aufhebungsgründen kommt es darauf an, welche Norm im Zeitpunkt der Erfüllung der Erfordernisse des § 1054 galt. 29

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1. Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung. Fehlt eine Schiedsvereinbarung, ist sie unwirksam oder erloschen (dazu § 1029 Rdn. 59 ff.), so ist der Schiedsspruch aufhebbar (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a). Die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung unterliegt der Prüfung durch das staatliche Gericht, ohne dass dieses an die Entscheidung des Schiedsgerichts gebunden wäre,39 es sei denn, es gehe um die Kompetenz-Kompetenz (§ 1040), wobei dann diese wieder der gerichtlichen Überprüfung unterliegt.40 Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Parteien nach § 1040 Abs. 2 und 3 vorgehen können – und zur Vermeidung des Verlustes des Rügerechts müssen – und die rügelose Einlassung Mängel der Schiedsvereinbarung heilt (vgl. § 1031, Rdn. 38 ff.). Unter Abs. 2 Nr. 1 lit. a sind sowohl Fälle anfänglicher Unwirksamkeit als auch späteren Erlöschens der Schiedsvereinbarung41 zu fassen.

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a) Schiedsvereinbarung im Hauptvertrag. Ist die Schiedsvereinbarung Teil des Hauptvertrages, so ist die Frage, ob die Unwirksamkeit des Hauptvertrages die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung bewirkt, ist durch Auslegung festzustellen, vgl. § 1029, Rdn. 105 f. Eine wirksame Schiedsvereinbarung liegt nicht vor, wenn diese die Ernennung eines ausgeschlossenen Schiedsrichters enthält.42

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b) Selbständige Schiedsvereinbarung. Anders ist es bei der selbständigen Schiedsvereinbarung (Schiedsabrede), wenn das Schiedsgericht auch über die Gültigkeit des Hauptvertrages entscheiden soll, was aber regelmäßig einer ausdrücklichen dahingehenden Vereinbarung der Parteien bedarf.

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37 Vgl. dazu eingehend Gaul Die Rechtskraft und Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs im Verhältnis zur Verbindlichkeit des staatlichen Richterspruchs, FS Sandrock (2000) S. 285 ff. (290 f.) 38 Vgl. RGZ 108, 139 zu § 1041 Abs. 1 Nr. 2 a.F. 39 Vgl. BGHZ 68, 356; Schwab/Walter Kap. 24 Rdn. 9. 40 Vgl. BGHZ 68, 356; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 540. 41 Vgl. OLG Hamburg MDR 1966, 851. 42 Vgl. Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit (1968) S. 177 f.

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c) Einbeziehung Dritter. Abs. 2 Nr. 1 lit. a betrifft auch die Fälle, in denen ein Drit- 34 ter in das Verfahren einbezogen worden ist, der durch die Schiedsvereinbarung nicht gebunden war,43 sei es, dass er der Schiedsvereinbarung nicht beigetreten ist, sei es, dass der Beitritt unwirksam war, etwa weil der Dritte geschäftsunfähig (prozessunfähig) oder nicht wirksam vertreten war. d) Heilung nach § 1031 Abs. 6. Voraussetzung der Geltendmachung der Unwirk- 35 samkeit der Schiedsvereinbarung ist, dass der Mangel, der an sich zu ihrer Unwirksamkeit führte, nicht nach § 1031 Abs. 6 wirksam geheilt worden ist, vgl. § 1031, Rdn. 38 ff. Dasselbe gilt für Verfahrensmängel. e) Verlust des Aufhebungsgrundes wegen arglistigen Verhaltens. Die Berufung 36 auf die mangelnde Schiedsvereinbarung kann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die sich hierauf berufende Partei das Schiedsverfahren veranlasst hat.44 Das ist nach der Rechtsprechung dann der Fall – wenn die Partei in einem vorangegangenen Prozess vor den staatlichen Gerichten die Einrede der Schiedsvereinbarung erhoben hat45 oder – wenn die beschwerte Partei nach Klageerhebung vor den staatlichen Gerichten die Einrede der Schiedsvereinbarung angekündigt und die andere Partei daraufhin die Klage zurückgenommen hat46 oder – wenn die beschwerte Partei vor Klageerhebung vor den staatlichen Gerichten ange- 37 kündigt hat, sie werde die Einrede des § 1032 Abs. 1 erheben,47 wobei der BGH allerdings zu weit gegangen ist, weil in dem entschiedenen Fall die Ankündigung, die Einrede der Schiedsvereinbarung zu erheben, aufgrund falscher anwaltlicher Beratung in dem Glauben erfolgte, die Schiedsvereinbarung sei wirksam oder – wenn nicht die beschwerte, sondern die Gegenpartei sich auf die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung im früheren Verfahren berufen hat.48 Soweit der BGH im Rechtsmissbrauch einen Ersatz für die Wirksamkeit einer 38 Schiedsvereinbarung sieht ist das weder unter dem Gesichtspunkt der Fiktion der Nichtabgabe einer Willenserklärung durch deren Nichtabgabe noch unter dem UN-Übereinkommen 1958 haltbar.49 2. Verfahrensmängel. Der Verstoß gegen die vereinbarte Verfahrensordnung, ins- 39 besondere die Verfahrensordnung eines institutionellen Schiedsgerichts, kann einen Aufhebungsgrund begründen. Es ist auf den Einzelfall abzustellen. Der BGH hat das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes bei unzulässiger Fristverlängerung nach Art. 18 ICC SchO a.F. verneint.50

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43 Vgl. OLG Karlsruhe 29, 290 (Konkursverwalter wurde persönlich verurteilt); vgl. auch OLG Freiburg JZ 1949, 125. 44 Vgl. BGH WM 1987, 1084; vgl. dazu auch Illmer Der Arglisteinwand an der Schnittstelle von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit (2007) S. 21 ff.; zum Sachverhalt vgl. auch Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. (702 f.). 45 Vgl. RGZ 40, 401; RG JW 1913, 655; OLG Breslau JW 1030, 656; OLG Hamburg MDR 1969, 1019. 46 Vgl. RG JW 1913, 655. 47 Vgl. BGH WM 1987, 1084. 48 Vgl. RG JW 1931, 1800. 49 Vgl. Schütze FS Bucher (2009) S. 699 ff. (704 f.). 50 Vgl. BGH WM 1988, 1178, im Übrigen Rdn. 23.

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Hat das Schiedsgericht bei Annahme von Fristversäumnisses (Einlegung von Rechtsbehelfen schiedsrichterlicher Art) sich über die schiedsrichterliche Verfahrensordnung hinweggesetzt, so ist nach Wiedereinsetzungsrecht zu verfahren. Wird aus solchen Gründen aufgehoben, so ist – wenn die Versäumung zu Unrecht angenommen wurde – auch der Spruch erster Instanz aufzuheben und der Weg zu den staatlichen Gerichten frei. Ob im anderen Fall der Spruch des Oberschiedsgerichts aufzuheben ist, mag zweifelhaft sein, ist aber wohl zu verneinen, weil dann das Schiedsverfahren mängelbehaftet ist. Ist nach der Schiedsvereinbarung eine zweite Schiedsgerichtsinstanz vereinbart, so können jedenfalls Verstöße gegen vertragliche Verfahrensvereinbarungen nur im Wege der Anrufung des Oberschiedsgerichts behoben werden. Dasselbe gilt für alle Mängel, auf deren Geltendmachung die Partei verzichten kann.51 Doch braucht die Partei nicht die höhere Schiedsgerichtsinstanz anzurufen, wenn die Schiedsvereinbarung unwirksam ist. Auch hier liegt nach erhobener Rüge kein Verzicht auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung vor, wenn die Partei das Oberschiedsgericht anruft.52 Steht sie zu der Schiedsvereinbarung, so muss sie auch Mängel des erstinstanzlichen Schiedsverfahrens durch Anrufung des Oberschiedsgerichts zu beseitigen suchen. Zu den Verfahrensverstößen des Abs. 2 Nr. 1 lit. d gehören nur Verfahrensmängel, nicht die Spruchfindung, also die Verletzung materiellen Rechts.53 Ihre Berücksichtigung würde dem Verbot der sachlichen Nachprüfung (révision au fond) (vgl. dazu Rdn. 3) widersprechen. Unrichtige Entscheidungen müssen die Parteien im Schiedsverfahren – ebenso wie im ordentlichen Zivilprozess – hinnehmen. Eine Mindermeinung vertritt Aden.54 Er sieht schwerwiegende Rechtsfehler zugleich als Verfahrensverstoß mit der Begründung, Schiedsklausel und Rechtswahl seien dahin auszulegen, dass die Parteien nur unter der Bedingung auf staatlichen Rechtsschutz verzichten, dass das Schiedsgericht das berufene Rechtrichtig anwendet. Kein unzulässiges Verfahren kann angenommen werden, wenn das Schiedsgericht im Rahmen einer Feststellungsklage ein wirtschaftliches Interesse anstelle eines rechtlichen Interesses hat genügen lassen.55 Zu den Verfahrensmängeln, die einen Aufhebungsgrund darstellen, gehört das Fehlen einer Begründung des Spruchs, soweit die Parteien hierauf nicht verzichtet haben oder es sich um einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut handelt (§ 1054 Abs. 2). Dieser Aufhebungsgrund dient – ebenso wie § 1041 Abs. 1 Nr. 5 a.F. – nicht dem Zweck, eine Nachprüfung im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem ordre public sicherzustellen. Er dient dem Interesse der Parteien.56 Der Verfahrensmangel allein genügt nicht als Aufhebungsgrund. Der Schiedsspruch muss gerade auf ihm beruhen.57 Es genügt, dass die Möglichkeit besteht, dass der Verfahrensfehler den Schiedsspruch beeinflusst haben kann.58

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51 A.A. RG LZ 1926, 92: nur wenn Verzicht vorliegt. 52 Vgl. RG LZ 1926, 172. 53 Vgl. BGH NJW 1986, 1436; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 541. 54 Vgl. Aden Verfahrensverstoß durch fehlerhafte Rechtsanwendung im Schiedsgerichtsverfahren, DZWIR 2011, 400 ff. 55 Vgl. BGH WM 1979, 910. 56 Vgl. BGHZ 30, 89. 57 Vgl. BGH NJW 1959, 2213; 1952, 27; RG JW 1932, 2877; OLG Hamburg MDR 1958, 1018; KG JW 1926, 2219 (bei Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen durch das Schiedsgericht); RGZ 119, 29 (bei Übergehen einzelner Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn über sie nicht sachlich befunden wird). 58 Vgl. BGH NJW 1959, 213; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 541.

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Bei Verletzung des Beratungsgeheimnisses hat das Reichsgericht die Möglichkeit, 46 dass der Spruch auf dem Verfahrensverstoß beruht, als gegeben angesehen.59 Konsequenterweise muss deshalb ein Spruch, dem – ohne Zustimmung der Parteien – eine dissenting opinion beigefügt ist, als aufhebbar ansehen, vgl. § 1054, Rdn. 36 ff. a) Mängel der Besetzung des Schiedsgerichts. Als Verfahrensmängel kommen nach Abs. 2 Nr. 1 lit. d auch Mängel in der Besetzung des Schiedsgerichts in Betracht, die einen Aufhebungsgrund darstellen, nicht nur ein Ablehnungsrecht nach § 1036 begründen.60 Das gilt, wenn das Schiedsgericht nicht so wie vereinbart61 oder gesetzlich unzulässig (vgl. § 1034, Rdn. 59 ff.) besetzt ist, etwa weil ein Beauftragter als Schiedsrichter mitgewirkt hat.62 Zur Hinzuziehung Dritter als Berater vgl. § 1052, Rdn. 10 ff. Dasselbe gilt, wenn ein wirksam abgelehnter Schiedsrichter mitwirkt,63 und auch wenn er nur berät und nicht entscheidet. Ein Mangel ist weiter, wenn über die Ablehnung – unzulässigerweise – ein Dritter (anstelle des staatlichen Gerichts) zu Unrecht64 befunden hat (sei es positiv oder negativ65). Das gilt erst recht, wenn das Ablehnungsverfahren nach § 1037 erst nach Erlass des Schiedsspruchs (§ 1037 Abs. 3) zum Erfolg geführt hat. BGHZ 55, 313 lässt offen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sich ein Verstoß gegen § 40 Abs. 1 DRiG auf das Schiedsverfahren auswirkt und einen Aufhebungsgrund nach Abs. 2 Nr. 1 lit. d darstellen kann. Ein Mangel i.S.v. Abs. 2 Nr. 1 lit. d liegt auch vor, wenn der Schiedsrichter einen Teil seiner Funktionen auf Dritte übertragen hat.66 Das ist nicht der Fall wenn der Schiedsrichter sich Teile eines im Verfahren eingeholten Gutachtens zu eigen macht oder wenn er einem Dritten die Überprüfung des Spruchs vor Erlass gestattet, wie dies in ICC Verfahren nach Art. 33 erforderlich ist.67 Die ungleichgewichtige Zusammensetzung des Schiedsgerichts kann im Aufhebungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die berechtigte Partei von den Möglichkeiten des § 1034 Abs. 2 keinen Gebrauch gemacht hat.68

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b) Verhältnis zum Schiedsrichtervertrag. Die Unwirksamkeit des Schiedsrichter- 52 vertrages allein begründet keinen Aufhebungsgrund.69

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59 Vgl. RG JW 1932, 2877. 60 Vgl. BGHZ 51, 255; 54, 392; 65, 59. 61 Vgl. RGZ 87, 183. 62 Vgl. OLG Dresden Seuff. 65, 155 (bei der Entscheidung); abw. RG Seuff. 66, 84. 63 Vgl. RGZ 159, 92. 64 Vgl. BGHZ 24, 1. 65 Vgl. RGZ 152, 375. 66 Vgl. RG DR 1944, 810. 67 Vgl. zu der Problematik insb. Schwab Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer aus der Sicht des deutschen Rechts, FS Kralik (1986) S. 315 ff. (324 f.); im Übrigen wird die Nachprüfungsbefugnis der Institution regelmäßig unter dem Gesichtspunkt der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit diskutiert, vgl. u.a. Böckstiegel Die neue Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, NJW 1977, 465 ff. (Verstoß verneint). 68 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2006, 219. 69 Vgl. OLG Hamburg DR 1939, 2178.

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c) Entscheidung außerhalb der Grenzen der Schiedsvereinbarung Schrifttum Synatschke Die Unzuständigerklärung des Schiedsgerichts – Eine Studie zur internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (2006).

Der Aufhebungsgrund des Abs. 2 Nr. 1 lit. c ist in Wahrheit ein Unterfall des Aufhebungsgrundes lit. a. Das Schiedsgericht, das außerhalb der Grenzen der Schiedsvereinbarung entscheidet, entscheidet insoweit ohne wirksame Schiedsvereinbarung. Ein Mangel i.S.d. lit. c liegt vor, wenn die Schiedsvereinbarung nicht eine erhobene Widerklage deckt, das Schiedsgericht aber dennoch darüber entscheidet.70 Dasselbe gilt, wenn der Schiedsspruch, der die Schiedsklage mangels wirksamer Schiedsvereinbarung abweist,71 über die Kosten entscheidet.72 Anders ist es, wenn die Parteien für diesen Fall ausdrücklich eine besondere Schiedsvereinbarung abschließen.73 54 Für die Rügelast des Schiedsbeklagten nach § 1040 gilt dasselbe wie für den Aufhebungsgrund der mangelnden Schiedsvereinbarung, vgl. Rdn. 31. Ist ein Teil des Schiedsspruchs nicht durch die Schiedsvereinbarung gedeckt, so kann die Aufhebung nur wegen dieses Teiles erfolgen.74 Nicht unter Abs. 2 Nr. 1 lit. c fällt die Entscheidung „ultra petita“. Denn diese mag durch die Schiedsvereinbarung durchaus gedeckt sein. 53

d) Missachtung der Parteivereinbarung. Die Parteien können bindende Verfahrensvereinbarungen aufstellen, vgl. § 1042 Rdn. 26. Ihre Verletzung75 stellt einen Aufhebungsgrund des Abs. 1 Nr. 1 lit. d dar. Das OLG Frankfurt/Main76 hat eine Vereinbarung mit den Parteien, wonach eine Sachverständiger die Dokumentation, die er seinem Gutachten zugrunde legte, den Parteien zugänglich machen sollte als Verfahrensvereinbarung angesehen, die nicht einseitig vom Schiedsgericht geändert werden konnte und den Spruch deshalb aufgehoben. Dasselbe gilt für die Nichtbeachtung einer vereinbarten Schiedsordnung eines insti56 tutionellen Schiedsgerichts oder eines anderen Regelwerks – z.B. der UNCITRAL Rules, vgl. § 1042 Rdn. 26. Eine stillschweigende Parteivereinbarung besteht dahingehend, dass das Schiedsgericht nicht „ultra petita“ entscheiden soll. Solche Entscheidungen mögen durch die Schiedsvereinbarung gedeckt sein, sodass die Aufhebungsgründe des Abs. 2 Nr. 1 lit. a und c zur Anwendung kommen.77 55

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e) Mangelnde Schiedsfähigkeit. Die fehlende subjektive Schiedsfähigkeit ist überflüssigerweise in § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a als Aufhebungsgrund aufgeführt; denn sie führt

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70 Vgl. BGH WM 1976, 910. 71 Vgl. dazu Synatschke Die Unzuständigerklärung des Schiedsgerichts – Eine Studie zur internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (2006). 72 Vgl. RGZ 52, 283; BGH NJW 1973, 191. 73 Vgl. BGH NJW 1973, 191. 74 Vgl. Borges Die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht, ZZP 111 (1998), 492 ff.; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 41. 75 Vgl. für drei Beispiele Aden Verfahrensverstoß und Ursächlichkeit für den Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1d ZPO, DZWIR 2013, 149 ff. (149). 76 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 49. 77 Vgl. für die Problematik im Rahmen des Art. 1061 und Art. V 1c des UN-Übereinkommens Eberl As night follows day, SchiedsVZ 003, 109 ff.

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zur Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung (vgl. § 1030, Rdn. 19), die selber Aufhebungsgrund ist. Sie ist besonderer Aufhebungsgrund nur deshalb aufgenommen worden, weil das Modellgesetz diesen Aufhebungsgrund enthält.78 3. Verstoß gegen den ordre public Schrifttum Alvarez de Pfeifle Der ordre-public Vorbehalt als Versagungsgrund der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung internationaler Schiedssprüche (2008); Eckstein-Puhl Prozessbetrug im Schiedsverfahren, Diss. Saarbrücken 2004; Geimer Der ordre public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Yessiou-Faltsi (2007) S. 169 ff.; Harbst Korruption und andere ordre public Verstöße als Einwände im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2007, 22 ff.; von Heymann Der ordre public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1969); Horn Ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, FS Bucher (2009) S. 285 ff.; Kornblum „Ordre public transnational“, „ordre public international“ und „ordre public interne“ im Recht der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Nagel (1987) S. 140 ff.; Kornblum Das Gebot „überparteilicher Rechtspflege“ und der deutsche schiedsrichterliche ordre public, NJW 1987, 1105 ff.; Kornblum Grenzfragen des ordre public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, KTS 1968, 143 ff.; Kreindler The impact of public policy considerations, Arbitration of International Intellectual Property Disputes (2012) S. 437 ff.; Regen Prozessbetrug als Anerkennungshindernis (2008); Rüssmann Rechtsfragen des Prozessbetrugs im Schiedsverfahren, FS YessiouFaltsi (2007) S. 569 ff.; Völker Zur Dogmatik des ordre public (1998).

Abs. 2 Nr. 2 lit. b statuiert den ordre public Verstoß als Aufhebungsgrund. Die Recht- 58 sprechung des BGH ist leider nicht recht entschlossen im Hinblick auf eine Definition des deutschen ordre public. Zahlreiche Spielarten werden unterschieden. Der ordre public erscheint in Rechtsprechung und Schrifttum als Chamäleon mit ständig sich wechselnder Form und Farbe. Der ordre public soll als ordre public transnational, ordre public international, ordre public interne,79 kollisionsrechtlicher und anerkennungsrechtlicher ordre public,80 ordre public atténue wechselnde Intensität haben.81 Diese Differenzierung ist höchst problematisch. Entweder hält das deutsche Recht einen Rechtssatz oder eine Rechtsanwendung als mit den wesentlichen Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung unvereinbar oder nicht. Der ordre public ist unteilbar.82 Zu unterscheiden ist der verfahrensrechtliche vom materiell rechtlichen ordre public. Verstöße gegen beide führen zur Aufhebung eines Schiedsspruchs. a) Verfahrensrechtlicher ordre public. Die Mindestanforderungen an ein rechts- 59 staatliches Verfahren müssen gewahrt sein. Dazu gehört insbesondere die Unparteilichkeit der Schiedsrichter.83 Hierunter fallen auch unzureichende Sachaufklärung durch das Schiedsgericht sowie die Verwertung bewusst falscher Zeugen- oder Parteiaussagen durch das Schiedsge-

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78 Vgl. dazu Calavros S. 150 ff.; Granzow S. 202 ff.; Hußlein-Stich S. 177 ff. 79 Vgl. dazu Kornblum „Ordre public transnational“, „ordre public international“ und „ordre public interne“ im Recht der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Nagel (1987) S. 140 ff. 80 Vgl. dazu Geimer Der anerkennungsrechtliche Ordre Public, FS Areopag. Bd. V (2007) S. 107 ff. 81 Vgl. dazu Sandrock „Scharfer“ ordre public interne und „laxer“ ordre public international? FS Sonnenberger (2004) S. 615 ff. 82 Vgl. Schütze EWiR Art. 5 UNÜ 1/86, 835. 83 Vgl. dazu Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit (1968); Schlosser Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramts, ZZP 93 (1980), 121 ff.

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richt.84 Generell fällt der Prozessbetrug unter den Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public.85 Die Beiziehung eines juristischen Beraters im Schiedsverfahren führt nicht ohne weiteres zum Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public, selbst wenn dieser in der mündlichen Verhandlung das Wort ergriffen, den Parteien Fragen gestellt und den Schiedsspruch abgesetzt hat.86 Ein Verstoß gegen den ordre public liegt immer vor, wenn die Rechtskraft eines entgegenstehenden inländischen Urteils oder Schiedsspruchs nicht berücksichtigt worden ist. Auch der in sich widersprüchliche Schiedsspruch begründet einen Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public. Der Aufhebungsgrund des § 1041 Abs. 1 Nr. 6 a.F. ZPO ist in das neue Recht nicht übernommen worden, ohne dass dadurch eine sachliche Änderung eingetreten wäre. Die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1–6 ZPO sind jetzt unter den verfahrensrechtlichen ordre public zu subsumieren. Ihr Vorliegen führt zu einem Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO.87 Der Aufhebungsgrund des § 1041 Abs. 1 Nr. 5 a.F. ZPO ist der Reform zum Opfer gefallen. Die fehlende Begründung ist jedoch unter den verfahrensrechtlichen ordre public zu fassen und weiterhin Aufhebungsgrund,88 ist die Begründung nach § 1054 Abs. 2 doch eine Essentiale des Schiedsspruchs. An die Begründung sind nicht die Anforderungen zu stellen, die für Entscheidungen der staatlichen Gerichte gelten.89 Sie muss allerdings – wenngleich auch lückenhaft – zu den wesentlichen Angriffs- und Verteidigungsmitteln Stellung nehmen.90 Sie braucht sich nicht mit allen Einzelheiten des Parteivortrags auseinanderzusetzen.91 Vgl. im Übrigen § 1054, Rdn. 25 ff. Die Verletzung von Hinweispflichten kann – je nach Einzelfall – eine Gehörsverletzung bedeuten und ggf. gegen Abs. 2 Nr. 2 lit. b verstoßen, wenn der betroffenen Partei dadurch Sachvortrag abgeschnitten wird.92 Die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Schiedsgericht nicht, den Parteien die Rechtsauffassung des Gerichts zur Kenntnis zu geben.93 b) Materiellrechtlicher ordre public. Der Verstoß gegen den ordre public kann auch darin liegen, dass durch den Schiedsspruch ein von der Rechtsordnung gemissbilligtes Rechtsverhältnis zur Durchsetzung gebracht werden soll (materiell rechtlicher ordre public). Dabei ist es unerheblich, ob man den Verstoß als einen solchen gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung als gegeben ansieht.

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84 Vgl. dazu von Heymann Der ordre public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1969). 85 Vgl. Eckstein-Puhl Prozessbetrug im Schiedsverfahren (2005), die das Problem allerdings unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs sieht. 86 Vgl. BGHZ 110, 104 = RIW 1990, 493 (zur Anerkennung eines ausländischen Schiedsspruchs) mit umfangreichen Nachweisen für die deutsche Rechtsprechung zur Heranziehung Dritter im (deutschen) Schiedsverfahren). 87 Vgl. Begründung Rdn. 2; Schwab Das Uncitral-model law und das deutsche Recht, FS Nagel (1987) S. 427 ff. (442); zur Historie des Übergehens der Restitutionsgründe im Modellgesetz vgl. Granzow S. 203. 88 Vgl. Schwab/Walter Kap. 19, Rdn. 12; Zöller/Geimer § 1054 Rdn. 8; § 1059 Rdn. 45. 89 Vgl. BGHZ 30, 89; BGH RIW 1990, 493; Lachmann Rdn. 1771. 90 Vgl. BGH WM 1983, 1207. 91 Vgl. OLG Hamburg MDR 1965, 54. 92 Vgl. OLG Stuttgart SchiedsVZ 2011, 49. 93 Vgl. OLG Stuttgart SchiedsVZ 2011, 49.

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Als gegen den ordre public verstoßend sind angesehen worden: 66 Verletzung grundlegender Normen des Kartellrechts;94 das gilt sowohl für nationales Kartellrecht95 als auch europäisches Kartellrecht;96 Verstoß gegen Devisenbestimmungen;97 Verurteilung zur Erfüllung eines sittenwidrigen Vertrages;98 Verurteilung zur Erfüllung von Spiel- oder Wettschulden;99 Verurteilung zu undurchführbaren oder schiedsrichterlich nicht erkennbaren Handlungen, wie die Registrierung von Rechten, die nicht registrierbar sind100 oder die Grundbucheintragung;101 Verstoß gegen das Preisstoprecht;102 Verstoß gegen das Verbot der Preistreiberei;103 Verurteilung unter Verstoß gegen elementare Gerechtigkeitsvorstellungen;104 Verurteilung zu Handlungen, die – auch nur mittelbar105 – verboten sind, z.B. die Verurteilung eines Gesellschafters (einer GmbH) zu bestimmtem Abstimmungsverhalten;106 Verurteilung zu einer Leistung, die nur durch verbotene – insbesondere strafbare – Handlung erbracht werden kann;107 Verurteilung zur Zahlung von Bestechungsgeldern.

Keinen Verstoß gegen den ordre public hat das OLG Hamburg108 bei behaupteter ex- 67 zessiver Höhe der zugesprochenen Kosten und behaupteter unzulässiger Verzinsung angenommen.

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94 Vgl. BGHZ 46, 365 = AWD 1969, 231; OLG Frankfurt/Main RIW 1989, 911 (den Verstoß allerdings im konkreten Fall verneinend, zu § 1044 a.F. ergangen); vgl. allg. Kellermann Zwanzig Jahre Kartellgesetz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM Beil. 4/1978, 34; Altenmüller Die schiedsrichterliche Entscheidung kartellrechtlicher Streitigkeiten (1973); Kornblum/von Heymann Zur Kontrolle kartellrechtlicher Entscheidungen privater Schiedsgerichte durch die staatlichen Gerichte, BB 1968, 1456 ff.; Kroitzsch Die Nachprüfung kartellrechtlicher Schiedssprüche durch die ordentlichen Gerichte, GRUR 1969, 387; Möhring Die Nachprüfung kartellrechtlicher Entscheidungen von Schiedsgerichten durch die ordentlichen Gerichte, NJW 1968, 369 ff. 95 Vgl. BGH WuW/E 826 „Schweißbolzen“; BGH WuW/E1227 „Eiskonfekt“. 96 Vgl. BGHZ 46, 365; dazu auch Belke Gerichtliche Nachprüfbarkeit von Schiedssprüchen und Verstöße gegen EWG-Kartellrecht, AWD 1969, 214 ff.; Hilbig Das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot im internationalen Handelsschiedsverfahren (2006). 97 Vgl. LG Dortmund JW 1935, 550; OLG Celle JW 1937, 2834; OLG Köln NJW 1952, 1420. 98 Vgl. BGH NJW 1973, 98. 99 Vgl. OLG Hamburg NJW 1955, 390. 100 Vgl. RGZ 57, 331. 101 Vgl. BGH JZ 1962, 287. 102 Vgl. RG DR 1940, 1528; OLG Hamburg MDR 1948, 476; jedenfalls für lebenswichtige Waren BGHZ 27, 249. 103 Vgl. dazu KG JW 1927, 2151; bei verbotenem Kettenhandel: RGZ 105, 385; bei verbotenem Differenzgeschäft: RGZ 43, 407. Vgl. jedoch auch BGH LM § 1025 ZPO Nr. 7, wo eine gegen den Preisstopp verbotene Vereinbarung gebilligt wurde. Vgl. auch OLG Celle NJW 12956, 1723 über den Umfang der Überprüfung des Preisrechts. BGHZ 27, 249 hat ausgeführt, dass es genüge, wenn die landesrechtliche Preisgesetzgebung berührt werde. 104 Vgl. BGHZ 54, 123; 75, 32. 105 Vgl. RGZ 57, 331; 131, 79. 106 Vgl. RGZ 131, 179. 107 Vgl. BGH AWD 1964, 193; OLG Hamburg NJW 1953, 1309. 108 Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2013, V, zugleich DIS Datenbank 6 Sch 4/12.

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c) Bindung des staatlichen Gerichts an die schiedsgerichtlichen Feststellungen. Das staatliche Gericht ist bei der Feststellung des ordre public Verstoßes im Aufhebungsverfahren nicht an die tatsächlichen Feststellungen und die rechtliche Würdigung des Schiedsgerichts gebunden.109 Ein Teil der Rechtsprechung110 und des Schrifttums111 verneinen eine Prüfungskompetenz des staatlichen Gerichts für die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts und nehmen insoweit eine Bindungswirkung für das Aufhebungsverfahren an. Die Überprüfung durch das staatliche Gericht wäre jedoch weitgehend wirkungslos, nähme man die Tatsachenfeststellungen des Schiedsgerichts als maßgeblich hin.112 Abzustellen für die Beurteilung des ordre public Verstoßes ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Aufhebungsverfahren. 113 Bis dahin eintretende Wandlungen des ordre public Begriffes sind also zu berücksichtigen.114 4. Geltungskonflikt zwischen Schiedsspruch und gerichtlicher Entscheidung Schrifttum Gaul Die Rechtskraft und Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs im Verhältnis zur Verbindlichkeit des staatlichen Richterspruchs, FS Sandrock (2000) S. 285 ff. (300 ff.); Schultzenstein Verhältnis zwischen schiedsrichterlichem und zivilprozessualem Verfahren, ZZP 41 (1911) 356 ff.

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Nach dem Recht vor der Reform war der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7a nicht in dem Katalog der zur Aufhebung berechtigenden Gründe aufgeführt. Die hL verneinte dann auch die Aufhebbarkeit eines Schiedsspruchs wegen eines (früher ergangenen) gerichtlichen Urteils.115 Dagegen hat sich der Autor schon in der Voraufl. gewandt116 und die Ansicht vertreten, auch der Fall eines früheren gerichtlichen Urteils sei unter Abs. 1 Nr. 1 des § 1041 a.F. zu subsumieren. Daran hat sich nach der Reform nichts geändert. Das frühere Urteil macht den Schiedsspruch nach Abs. 2 Nr. 1 lit. d aufhebbar. Denn das rechtskräftige frühere Urteil stand dem Erlass des Schiedsspruchs nach § 322 entgegen. V. Ursächlichkeit Schrifttum Aden Verfahrensverstoß und Ursächlichkeit für den Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1d ZPO, DZWIR 2013, 149 ff.

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109 Vgl. BGHZ 27, 254; 30, 94; 46, 369; BGH WM 1983, 1207; Altenmüller Zur materiellrechtlichen Überprüfung von Schiedssprüchen, KTS 1974, 150 ff.; Gottwald Die sachliche Kontrolle internationaler Schiedssprüche durch staatliche Gerichte, FS Nagel (1987) S. 54 ff. (78); Lachmann Rdn. 2358; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 542; Schwab/Walter Kap. 24, Rdn. 46. 110 Vgl. OLG Hamburg BB 1954, 577; OLG Celle NJW 1956, 1723. 111 Vgl. von Brunn Zur Nachprüfbarkeit von Schiedssprüchen, NJW 1969, 823 ff.; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 53. 112 Vgl. Schwab/Walter Kap. 24, Rdn. 46. 113 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 542. 114 Vgl. BGHZ 27, 249; 30, 97; 52, 184. 115 Vgl. für Nachweise Gaul Rechtskraft und. Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs im Verhältnis zur Verbindlichkeit des staatlichen Richterspruchs, FS Sandrock (2000) S. 285 ff. (301 Fn. 76) und Voraufl. § 1041 Rdn. 46, Fn. 170. 116 Vgl. Voraufl. § 1041 Rdn. 46.

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Der Verfahrensverstoß muss sich auf den Schiedsspruch ausgewirkt haben. Der BGH 70 hat in zwei Entscheidungen zur Verletzung rechtlichen Gehörs als Verfahrensmangel entschieden, dass der die Aufhebung Verlangende darzutun habe, dass diese Voraussetzung gegeben ist.117 Das Ursächlichkeitserfordernis ist ähnlich dem in § 545. Während dort aber von „beruhen auf“ die Rede ist, spricht § 1059 Abs. 2 von „auswirken“. Mit Aden118 ist anzunehmen, dass die unterschiedliche Terminologie auch Unterschiede in der Rechtsfolge bedeutet. Im Rahmen des § 1059 besteht eine Auswirkungsvermutung. Liegt ein Verfahrensverstoß vor, so wird vermutet, dass sich dieser auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Der Antragsteller hat nur den Verfahrensverstoß darzutun. Sodann wird die Auswirkung auf den Schiedsspruch vermutet. VI. Verfahren der Aufhebung Die Aufhebungsgründe können nur im Verfahren nach § 1059 oder nach § 1060 gel- 71 tend gemacht werden. Soweit diese beiden Verfahrensarten reichen, sind sonstige Verfahren ausgeschlossen (d.h. sie sind unzulässig, nicht unstatthaft). Wird allerdings aufgrund eines feststellenden Schiedsspruchs auf Leistung geklagt – was zulässig ist – so darf dieser Klage der Aufhebungsgrund unmittelbar entgegengesetzt werden. 1. Verhältnis Aufhebungsverfahren zur Feststellungsklage. Eine Feststellungs- 72 klage darauf, dass der Spruch besteht (oder nicht besteht) ist unzulässig,119 selbst wenn der Spruch nur feststellt oder gestaltet und sonst keinen vollstreckbaren Inhalt hat. Geimer120 will ausgehend von seiner Ansicht, dass ein Vollstreckbarerklärungsverfahren nur für Leistungsschiedssprüche zulässig sei, ein Beschlussverfahren analog § 1060 auf Feststellung, dass ein Aufhebungsgrund nicht vorliegt, zulassen. Allerdings ist – bevor das Aufhebungsverfahren an sich statthaft wird – unter der 73 Voraussetzung des § 256 die Feststellungsklage gegeben.121 Die negative Feststellungsklage ist auch gegenüber ausländischen Schiedssprüchen gegen, gegen die ein Aufhebungsverfahren nicht möglich ist.122 Vgl. im Einzelnen § 1061, Rdn. 13. 2. Aufhebungsverfahren. Das Aufhebungsverfahren setzt voraus, dass das 74 Schiedsgericht die Schiedsklage für zulässig gehalten hat. Weist das Schiedsgericht die Schiedsklage – gleichviel aus welchem Grunde – als unzulässig ab, so ist das Aufhebungsverfahren unstatthaft.123 Nach der Schiedsvereinbarung bestimmt sich in diesem Fall, ob diese außer Kraft tritt oder die Einrede des § 1032 Abs. 1 vor dem staatlichen Gericht erhoben werden kann.124 Wird die Entscheidung in der Sache abgelehnt, etwa weil eine Partei prozessunfähig 75 ist, so tritt die Schiedsvereinbarung nicht außer Kraft; denn das Schiedsverfahren ist bei

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Vgl. BGHZ 31, 43; BGH SchiedsVZ 2009, 126. Vgl. Aden DZWIR 2013, 149 ff. (153). Vgl. RGZ 99, 129; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 1a. Vgl. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 7. Vgl. RG Warn. 1916, 150; RG HRR 1931, 793. Vgl. RGZ 116, 113; RG JW 1928, 1223. Vgl. RGZ 114, 165. Vgl. RGZ 114, 165.

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ordnungsmäßiger Vertretung möglich. Dagegen tritt die Schiedsvereinbarung regelmäßig außer Kraft, wenn das Schiedsgericht sich selbst für unzuständig hält, etwa weil es unzulässig zusammengesetzt ist. a) Statthaftigkeit. An sich statthaft ist das Aufhebungsverfahren gegen jeden verfahrensbeendigenden Schiedsspruch mag er auch die Stellungnahme zu einzelnen Angriffs- oder Verteidigungsmittel ablehnen.125 Das gilt auch, wenn nach Erledigung der Hauptsache nur über die Kosten entschieden wird,126 gleichviel welcher Partei die Kosten auferlegt werden. 77 Das Aufhebungsverfahren setzt ein Rechtschutzbedürfnis voraus, 127 das bei Beschwer des Antragstellers durch den Spruch gegeben ist. Diese liegt auch vor, wenn der Antragsteller nur durch die Kostenentscheidung belastet ist.128 Ein Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn der Schiedsspruch offensichtlich wirkungslos ist, nicht jedoch, wenn die Wirkungslosigkeit nicht auf der Hand liegt, vielmehr immerhin Streit darüber entstehen kann, z.B. wenn der Schiedsspruch unzulässigerweise eine Grundbucheintragung anordnet.129 Das Aufhebungsverfahren ist erst statthaft, wenn der Schiedsspruch die Erfordernis78 se des § 1054 erfüllt.130 Deshalb wurde unter der Geltung von § 1041 ZPO a.F. die Aufhebungsklage gegen einen nicht niedergelegten Spruch für unzulässig gehalten.131 Das Aufhebungsverfahren ist nicht statthaft, wenn ein schiedsgerichtlicher Instanzenzug vereinbart worden und die Frist für die Anrufung des Oberschiedsgerichts noch nicht verstrichen ist.132 Wird ein den Erfordernissen des § 1054 nicht entsprechender Spruch rechtskräftig 79 aufgehoben, so wird damit der, der noch erlassen werden könnte, vernichtet.133 Dementsprechend wird die Schiedsvereinbarung unwirksam. Doch es genügt, wenn die Erfordernisse des § 1054 im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses der Tatsacheninstanz vorliegen.134 Ob ein mit dem Aufhebungsantrag nach § 1059 angreifbarer Schiedsspruch vorliegt, ist eine von Amts wegen zu prüfende besondere Prozessvoraussetzung des Aufhebungsverfahrens.135 76

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b) Rechtsnatur. Das Aufhebungsverfahren ist gestaltender Natur. 136 Der Aufhebungsbeschluss macht den Schiedsspruch mit rückwirkender Kraft unwirksam.

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c) Parteien. Der Antrag ist gegen den zu richten, der Rechts aus dem Schiedsspruch herleiten kann, also u.U. gegen den Rechtsnachfolger. Es können auch beide Parteien antragsbefugt sein, etwa, wenn der Schiedsbeklagte etwas zu leisten und der Schieds-

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Vgl. RGZ 119, 29. Vgl. AG Hamburg BB 1951, 373. Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 547; Schwab/Walter Kap. 25, Rdn. 11. Vgl. RGZ 165, 40. Vgl. BGH JZ 1962, 287. Vgl. BGH SchiedsVZ 2004, 205; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 1. Vgl. RGZ 49, 409; RG JW 1903, 27; 1909, 732; RG Warn. 1916, 150. Vgl. RGZ 114, 165. Vgl. RG JW 1908, 15; a.A. RG HRR 1929, 857. Vgl. BGHZ 30, 97; OLG Breslau 21, 120; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 1. Vgl. BGH SchiedsVZ 2004, 205; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 1. Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 547; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 1.

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kläger – auf die Schiedswiderklage – etwas zu unterlassen hat.137 Eine Antragsbefugnis des Staatsanwalts besteht auch dann nicht, wenn Staatsinteressen involviert sind,138 der Spruch etwa gegen den ordre public verstößt. Das ist hinzunehmen, da der Spruch bei Nichtanfechtung zwar wirksam ist, aber erst nach Vollstreckbarerklärung vollstreckt werden kann. Will der Spruchgläubiger den Spruch durchsetzen, dann werden die Versagungsgründe im öffentlichen Interesse im Verfahren nach § 1060 geprüft. d) Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 1062 nach der 82 Parteivereinbarung, fehlt eine solche nach dem Sitz des Schiedsgerichts. Sachlich zuständig ist das Oberlandesgericht. e) Tatsächliche Feststellung der Entscheidungsgrundlage. Wer sich auf einen 83 oder mehrere Aufhebungsgründe beruft trägt die Darlegungs- und Beweislast.139 Vor Erlass des Schiedsspruchs kann – mit Ausnahme des Aufhebungsgrundes der mangelnden Begründung (vgl. Rdn. 44) – auf die Verfolgung von Aufhebungsgründen nicht wirksam verzichtet werden.140 f) Frist. Anders als nach dem Recht vor der Reform ist der Antrag fristgebunden. Die Parteien können durch Vereinbarung eine kürzere oder längere als die gesetzliche Frist des Abs. 3 bestimmen.141 Sie können aber auch auf eine Fristbestimmung ganz verzichten und den Aufhebungsantrag unbefristet zulassen.142 Die Vereinbarung muss aber jedenfalls vor Ablauf der Frist des Abs. 3 getroffen werden.143 Haben die Parteien keine Fristbestimmung getroffen, so beträgt die Frist für den Aufhebungsantrag drei Monate. Die Frist wird durch den Zugang des Schiedsspruchs bei Antragsteller in Lauf gesetzt. Stellen bei Parteien einen Aufhebungsantrag, so können verschiedene Fristen bestehen, wenn der Schiedsspruch von den Parteien zu unterschiedlichen Zeitpunkten empfangen wurde. Findet ein Berichtigungs-, Auslegungsoder Ergänzungsverfahren nach § 1058, so verlängert sich die Dreimonatsfrist – soweit diese bei Zugang der Entscheidung bis auf weniger als 1 Monat abgelaufen ist – auf einen vollen Monat nach Zugang der Entscheidung nach § 1058. Die Aufhebung kann nicht mehr beantragt werden, wenn im Zeitpunkt der Antragstellung der Schiedsspruch durch ein deutsches Gericht oder einen deutschen Notar (§ 1053 Abs. 4) für vollstreckbar erklärt worden ist. Von diesem Zeitpunkt an ist auch eine negative Feststellungsklage – wenn man sie zulassen will – jedenfalls unzulässig. Der Fristablauf des Abs. 3 präkludiert auch die Geltendmachung von Aufhebungsgründen im Vollstreckbarerklärungsverfahren (§ 1060, Abs. 2 Satz 3). Probleme bereitet dabei die Behandlung kriminellen Verhaltens einer Schiedspartei im Schiedsverfahren, insbesondere der Prozessbetrug. 144 Verfahrensstraftaten werden möglicherweise erst

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137 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 547. 138 Vgl. Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 85. 139 Vgl. BGH WM 1979, 1006; RG HRR 1928, 780; RG DR 1942, 908; a.A. LG Hamburg RIW 1991, 419 für die Beweislast einiger Aufhebungsgründe). 140 Vgl. BGHZ 96, 40; a.A. RGZ 35, 422. 141 Vgl. Berger Das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht, DZWiR 1998, 45 ff. (53); Borges Die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht, ZZP 111 (1998), 497 ff. 142 Vgl. Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 10. 143 Vgl. Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 10. 144 Vgl. dazu Eckstein-Puhl Prozessbetrug im Schiedsverfahren, Diss. Saarbrücken 2004; Rüssmann Rechtsfolgen des Prozessbetrugs im Schiedsverfahren, FS Yessiou-Faltsi (2007) S. 569 ff.

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lange Zeit nach Vollstreckbarerklärung aufgedeckt. Ist der Schiedsspruch aber für vollstreckbar erklärt, dann hilft nur § 826 BGB.145 Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass die betroffene Partei im Schiedsverfahren Vortragsmöglichkeit versäumt hat. Das führt zur Präklusion.146 Für Billigkeitserwägungen bei Fristversäumung ist kein Raum.147 Der Einwand der un88 zulässigen Rechtsausübung ist ausgeschlossen. Jedoch hilft in krassen Fälle § 826 BGB.148 89

g) Entscheidung. Die Entscheidung über den Aufhebungsantrag erfolgt durch Beschluss, gegen den die Rechtsmittel des § 1065 gegeben sind.

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3. Verzicht auf den Aufhebungsantrag. Auf die Geltendmachung von Mängeln im Aufhebungsverfahren können die Parteien verzichten, soweit diese der Parteidisposition unterliegen und der einzelne Aufhebungsgrund nicht im staatlichen Interesse aufgestellt ist (z.B. ordre public). Nicht dagegen im Voraus verzichten können die Parteien auf das Aufhebungsverfahren als solches,149 denn das würde einen unzulässigen Verzicht auf die Geltendmachung von Aufhebungsgründen im staatlichen Interesse bedeuten. VII. Wirkung der Aufhebung

Mit der Rechtskraft des Beschlusses, der die Aufhebung des Schiedsspruchs ausspricht, fällt dieser fort. Zu § 1041 a.F. ZPO wurde von der hL angenommen, dass in diesem Fall die Schiedsvereinbarung verbraucht ist und mit Aufhebung des Schiedsspruchs nicht wieder in Kraft tritt.150 Der Weg zu den staatlichen Gerichten war nach dieser Meinung sodann eröffnet. Demgegenüber ordnet § 1059 Abs. 5 nunmehr an, dass die Schiedsvereinbarung für 92 den Streitgegenstand wieder auflebt. Die Parteien können eine abweichende Regelung treffen. Wenn ein Schiedsgericht eine derart falsche Entscheidung trifft, dass diese aufhebbar ist, so wird es häufig so sein, dass die Parteien kein Vertrauen mehr in die Schiedsgerichtsbarkeit haben und lieber eine Entscheidung des Rechtsstreits durch die staatlichen Gerichte wollen. § 1059 Abs. 5 gibt auch die Möglichkeit, einen solchen stillschweigenden Parteiwillen zu beachten.151 Nach Aufhebung des Schiedsspruchs kann das Oberlandesgericht die Sache auf An93 trag einer Partei „in geeigneten Fällen“ an das Schiedsgericht zurückverweisen (§ 1059 Abs. 4).152 Hierzu ist der Gegner im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs zu hören. Generell geeignete Fälle zur Zurückverweisung sind nur solche, bei denen der Man94 gel, der zur Aufhebung geführt hat, behebbar ist. Das sind:153 Gehörmängel nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. B, Verfahrensmängel nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. D, trennbare und teilweise Überschreitung der Grenzen der Schiedsvereinbarung nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c. 91

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145 Vgl. im Einzelnen Rüssmann FS Yessiou-Faltsi (2007) S. 569 ff. (583 ff.). 146 Vgl. Regen Prozessbetrug als Anerkennungshindernis (2008), Rdn. 922; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 47; a.A. Eckstein-Puhl, S. 177 ff. 147 Vgl. Eckstein-Puhl S. 262; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 11b. 148 Vgl. BGHZ 145, 376. 149 Vgl. BGH NJW 1986, 1436; Schwab/Walter Kap. 24, Rdn. 53; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 3, 80. 150 Vgl. RGZ 133, 16; Maier Rdn. 470; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 548; Schwab/Walter 6. Aufl. S. 235. 151 Vgl. im Einzelnen Wolff Zurückverweisung der Sache an das Schiedsgericht nach Aufhebung des Schiedsspruchs – zu den „geeigneten Fällen“ nach § 1059 Abs. 4 ZPO, SchiedsVZ 2007, 254 ff. 152 Vgl. dazu Wighardt Verfahrensfragen bei der Zurückverweisung der Sache an das Schiedsgericht, SchiedsVZ 2010, 252 ff. 153 Vgl. Wighardt SchiedsVZ 2010, 252 ff. (254 ff.).

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Neben der generellen Eignung muss eine konkrete Eignung bestehen. Diese setzt voraus, dass die Parteien nicht das Vertrauen in das Schiedsgericht verloren haben.154 Widerspricht eine Partei so liegt regelmäßig kein „geeigneter Fall“ vor.155 Denn man kann einer Partei kaum zumuten, weiterhin Vertrauen zu einem Schiedsgericht zu haben, das eine mit Verfahrens- oder sonstigen schweren Mängeln behaftete Entscheidung erlassen hat.156 Die Möglichkeit der Zurückverweisung beinhaltet eine gesetzliche Durchbrechung 95 des schiedsrechtlichen Grundsatzes, dass mit dem Erlass des endgültigen Schiedsspruchs das Schiedsverfahren beendet und das Mandat der Schiedsrichter erloschen ist (§§ 1056 Abs. 1; 1056 Abs. 3). VIII. Ausländische Schiedssprüche § 1059 ist nur auf inländische Schiedssprüche anwendbar. 157 Bei ausländischen 96 Schiedssprüchen kommt § 1061 Abs. 2 zur Anwendung. An die Stelle der Aufhebung tritt die gerichtliche Feststellung, dass der ausländische Schiedsspruch nicht anzuerkennen ist (vgl. § 1061, Rdn. 121). Eine Aufhebung eines ausländischen Schiedsspruchs durch ein deutsches Gericht ist unzulässig.158 IX. Wiederaufnahme Schrifttum Schlosser Schiedsgerichtsbarkeit und Wiederaufnahme, FS Gaul (1997) S. 680 ff.

Neben der Aufhebung des Schiedsspruchs im Verfahren nach § 1059 ist eine Wieder- 97 aufnahme des Verfahrens analog § 578 nicht zulässig.159 § 1059 regelt die Aufhebung von Schiedssprüchen abschließend. Neben dem Wortlauf des Gesetzes spricht für dieses Ergebnis, dass das Vorliegen von Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 1–6 vor der Reform Aufhebungsgründe waren. Diese Regelung ist jedoch der Novellierung zum Opfer gefallen. Die Restitutionsgründe können nunmehr nur noch im Rahmen der ordre public Klausel geltend gemacht werden, vgl. Rdn. 62. Liegen die Voraussetzungen des § 581 Nr. 1 noch nicht vor, so kann der Aufhebungs- 98 antrag zur Fristwahrung bereits gestellt werden verbunden mit einem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens.160 Wiederaufnahmegründe können auch im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1060 geltend gemacht werden.

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154 Vgl. MünchKomm/Münch § 1059 Rdn. 77; auf die Vertrauenswürdigkeit des Schiedsgerichts als Voraussetzung für die Zurückverweisung stellt auch OLG München NJW 2007, 2129 ab. 155 Das sieht OLG München NJW 2007, 2129 offenbar anders. In der Entscheidung hat das Gericht die Sache trotz Widerspruchs des Schiedsbeklagten an das Schiedsgericht zurückverwiesen. 156 Hußlein-Stich S. 188 bezeichnet denn auch zu Recht die Möglichkeit der Rückverweisung an das Schiedsgericht als „sehr ungewöhnlich“. Skeptisch äußert sich auch Calavros S. 164 f. 157 Vgl. BGH RIW 1985, 970. 158 Für das österreichische Recht vor der Reform wollte Bajons Zur Nationalität internationalere Schiedssachen, FS Kralik (1986) S. 3 ff. (21) eine Notzuständigkeit zur Aufhebung ausländischer Schiedssprüche bei besonderer Fallkonstellation eröffnen. 159 Vgl. § 578 Rdn. 39 (Büscher); im Übrigen MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 30; § 1059 Rdn. 83 (§ 578 nur im Verfahren vor den staatlichen Gerichten); Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 11c; a.A. Musielak/Voit § 1055 Rdn. 12; Schlosser Schiedsgerichtsbarkeit und Wiederaufnahme, FS Gaul (1997) S. 680 ff. 160 Vgl. § 578, Rdn. 39 (Büscher).

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Schlosser 161 hält den Ausschluss der Wiederaufnahme für Schiedssprüche aus rechtsstaatlichen Gründen für nicht hinnehmbar. Er meint, dass auch nach Ablauf der Dreimonatsfrist eine Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen möglich sein muss, und zwar – bei Erlass eines Teil- oder Zwischenschiedsspruchs bei dem Schiedsgericht, – bei einem Endschiedsspruch solange der Aufhebungsantrag noch zulässig ist bei dem staatlichen Gericht, das nach Aufhebung an das Schiedsgericht zurückverweisen kann und – bei einem Endschiedsspruch, bei dem ein Aufhebungsantrag nicht mehr zulässig ist, bei dem staatlichen Gericht, das nach § 826 BGB verfahren solle.

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Vgl. Schlosser FS Gaul (1997) S. 580 ff.

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§ 1060

ACHTER ABSCHNITT Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen Abschnitt 8. Voraussetzungen d. Anerkennung u. Vollstr. v. Schiedssprüchen

§ 1060 Inländische Schiedssprüche § 1060 (1) Die Zwangsvollstreckung findet statt, wenn der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt ist. (2) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Aufhebungsgründe sind nicht zu berücksichtigen, soweit im Zeitpunkt der Zustellung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung ein auf sie gestützter Aufhebungsantrag rechtskräftig abgewiesen ist. Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die in § 1059 Abs. 3 bestimmten Fristen abgelaufen sind, ohne dass der Antragsgegner einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt hat. Schrifttum: von Bernuth Die Doppelkontrolle von Schiedssprüchen durch staatliche Gerichte (1995); Borges Die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht, ZZP 111 (1998) 487 ff.; Bülow Der Schiedsvertrag im Exequaturverfahren, NJW 1972, 415 ff.; Calavros Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 167 ff.; Borris/Schmidt Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen und materiellrechtliche Einwendungen des Schiedsbeklagten, SchiedsVZ 2004, 273 ff.; 2005 (254 ff.); Eberl Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, in: v. Bodungen u.a. (Hrsg.) Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 189 ff.; Granzow Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) S. 206 ff.; Hußlein-Stich Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1990) S. 190 ff.; Kröll Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, DIS-MAT XXII (2007) S. 105 ff.; Münch Das Exequatur von Schiedssprüchen: materielle Einwendungen zur prozessualen Verteidigung? FS Ishikawa (2001) S. 335 ff.; Niepel Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen und Schiedsvergleichen bei materiellen Einwendungen des Schuldners, NJW 1961, 592 ff.; Schlosser Die Durchsetzung von Schiedssprüchen und ausländischen Urteilen im Urkundenprozess und mittels eines ausländischen Arrestes, FS Schwab (1990) S. 435 ff.; Sieg Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die den Streit nicht endgültig erledigen, JZ 1959, 752 ff.; Spohnheimer Materiell-rechtliche Einwendungen bei der Vollstreckung auf Grundlage eines Schiedsspruchs, FS Simotta (2012) S. 559 ff.; Stolzke Aufrechnung und Widerklage in der Schiedsgerichtsbarkeit, DIS-MAT XVIII (2006) S. 175 ff.; Wagner (G.) Materielle Einwendungen gegen den Schiedsspruch, JZ 2001, 598 ff.; Wagner (G). Grundfragen der Vollsteckbarerklärung von Schiedssprüchen (2007); Walter Die Vollstreckbarerklärung als Voraussetzung bestimmter Wirkungen des Schiedsspruchs, FS Schwab (1990) S. 539 ff.; Wighardt Verfahrensfragen bei der Zurückverweisung der Sache an das Schiedsgericht, SchiedsVZ 2010, 252 ff.

I.

II.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Vollstreckbarerklärungsverfahren ____ 3 1. Titel a) Wirksamer Schiedsspruch ____ 5 b) Inländischer Schiedsspruch ____ 8 c) Keine reine Prozessentscheidung ____ 11 d) Endgültiger Schiedsspruch ____ 12 e) Vollstreckungsfähiger Inhalt ____ 15

III. IV.

f) Klagabweisende, Feststellungs- und Gestaltungsschiedssprüche ____ 16 2. Klageüberlagerung ____ 20 a) Zulässige sonstige Klagen ____ 21 b) Unzulässige sonstige Klagen ____ 23 Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung ____ 24 Verfahren 1. Rechtsnatur der Vollstreckbarerklärung ____ 25 2. Zuständigkeit ____ 27

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3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

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Parteien ____ 28 Rechtsschutzinteresse ____ 31 Einleitung des Verfahrens ____ 33 Cautio iudicatum solvi ____ 34 Aufrechnung ____ 35 Andere Einreden ____ 39 Entscheidung ____ 40 a) Zurückweisung als unzulässig aa) Fehlende Prozessbedingung ____ 41 bb) Fehlende allgemeine Vollstrekkungsbedingung ____ 42 cc) Fehlende deutsche Nationalität des Schiedsspruchs ____ 43 dd) Rechtskräftige frühere Entscheidung ____ 44 b) Wiederholung ____ 45 aa) Unzulässigkeit bei gleichen Mängeln ____ 46 bb) Fehlende Aktiv- oder Passivlegitimation ____ 47

cc) Fehlender Schiedsspruch ____ 48 dd) Spätere Einwendungen ____ 49 c) Zurückweisung als unbegründet ____ 50 d) Venire contra factum proprium ____ 51 10. Teilexequatur ____ 52 11. Rechtsbehelfe ____ 53 V. Verbot der révision au fond ____ 54 VI. Konkurrenzen 1. Verhältnis des Vollstreckbarerklärungsverfahrens zur Vollstreckungsgegenklage ____ 58 2. Verhältnis des Vollstreckbarerklärungsverfahrens zur Abänderungs- und Nachforderungsschiedsklage ____ 59 3. Verhältnis des Aufhebungsverfahrens zum Vollstreckbarerklärungsverfahren ____ 60 VII. Vollstreckungsgegenklage ____ 61

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 35. Anerkennung und Vollstreckung 1. Ein Schiedsspruch ist unabhängig davon, in welchem Land er erlassen worden ist, als bindend anzuerkennen und auf schriftlichen Antrag an das zuständige Gericht zu vollstrecken, vorbehaltlich dieses Artikels und des Artikels 36. 2. Die Partei, die sich auf einen Schiedsspruch beruft oder dessen Vollstreckung beantragt, hat die gehörig beglaubigte (legalisierte) Urschrift des Schiedsspruchs oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, sowie die Urschrift der Schiedsvereinbarung im Sinne des Artikels 7 oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, vorzulegen. Ist der Schiedsspruch oder die Vereinbarung nicht in einer amtlichen Sprache dieses Staates abgefaßt, so hat die Partei eine gehörig beglaubigte Übersetzung des Schiedsspruchs und der Vereinbarung in diese Sprache vorzulegen.

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2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt die Vollstreckbarerklärung inländischer Schiedssprüche. Absatz 1, wonach die Zwangsvollstreckung stattfindet, wenn der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt ist, entspricht dem geltenden Recht (vgl. § 1042 Abs. 1 ZPO; die auch gegenüber § 1060 Abs. 1 DiskE geänderte Formulierung berücksichtigt die Neufassung des § 794 Abs. 1 Nr. 4a ZPO durch Artikel 1 Nr. 1, der klarstellt, daß Vollstreckungstitel allein die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist, nicht aber dieser selbst). Das gleiche gilt für Absatz 2 Satz 1, wonach der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen ist, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO-E bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt (vgl. § 1042 Abs. 2 ZPO). Diese Regelungen stimmen in der Sache auch mit dem Modellgesetz überein, welches insofern lediglich einer anderen Systematik folgt (vgl. Vorbemerkungen zum 8. Abschnitt). Schütze

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Abschnitt 8. Voraussetzungen d. Anerkennung u. Vollstr. v. Schiedssprüchen

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Die übrigen Bestimmungen des Absatzes 2 finden im Modellgesetz keine Parallele. Satz 2 stellt klar, daß Aufhebungsgründe generell nicht zu berücksichtigen sind, soweit ein auf sie gestützter Aufhebungsantrag im Zeitpunkt des Antrages auf Vollstreckbarerklärung rechtskräftig abgewiesen ist. Gemäß Satz 3 können die Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO-E ferner dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn in dem genannten Zeitpunkt die in § 1059 Abs. 3 ZPO-E aufgeführten Fristen abgelaufen sind, ohne daß ein Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt wurde. Im geltenden Recht folgt die Möglichkeit, Aufhebungsgründe zu jedem Zeitpunkt auch noch im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend machen zu können, zwangsläufig aus der Tatsache, daß in § 1041 ZPO keine Frist für die Aufhebungsklage vorgesehen ist. Die Bindung der Aufhebungsklage an eine Frist macht bei inländischen Schiedssprüchen jedoch nur Sinn, wenn nach fruchtlosem Ablauf der Frist Aufhebungsgründe im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden können (während eine solche Präklusion bei ausländischen Schiedssprüchen wegen der Vorrangigkeit des UNÜE 1958 nicht vorgesehen werden kann). Andernfalls könnte der Schuldner in jedem Fall abwarten, bis der Gläubiger die Vollstreckbarerklärung beantragt. Das mit der Frist für die Aufhebungsklage verfolgte Ziel, schnell und endgültig Klarheit über die Bestandskraft des Schiedsspruchs zu schaffen, würde damit weitgehend verfehlt. Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO-E müssen dagegen auch im Vollstreckbarerklärungsverfahren immer berücksichtigt werden können. Insofern weicht der Entwurf von § 1060 Abs. 2 Satz 2 DiskE, der auch den Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a ZPO-E in die Fristenpräklusion einbezieht, ab. Bedeutung hat die Einschränkung der Präklusion insbesondere für die Fälle, in denen Restitutionsgründe im Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, die künftig von der ordre public-Klausel des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b ZPO-E erfaßt werden, erst nach Ablauf der in § 1059 Abs. 3 ZPO-E g nannten Fristen bekannt werden. Daß die Fristen selbst dagegen für sämtliche Aufhebungsgründe, also auch den des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b ZPO-E gelten, ist deshalb unbedenklich, weil die Nichtaufhebbarkeit des Schiedsspruchs als solche für den Schuldner noch keine unmittelbaren Nachteile mit sich bringt. Anders als das geltende Recht (vgl. § 1043 ZPO) enthält der Entwurf keine Bestimmung mehr über die nachträgliche Aufhebungsklage. Diese hat im geltenden Recht keine praktische Bedeutung erlangt. Für die Hinauszögerung der Endgültigkeit des Schiedsspruchs durch die Möglichkeit der nachträglichen Aufhebungsklage besteht i.Ü. kein unabweisbares Bedürfnis, weil das Schadensersatzrecht weitgehend zu denselben Ergebnissen führen kann. Ferner ist der Schuldner gegen noch nicht durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen durch § 767 ZPO geschützt. II. Vollstreckbarerklärungsverfahren Schiedssprüche sind nicht unmittelbar vollstreckbar. Obwohl § 1055 dem Schieds- 3 spruch die Wirkungen eines rechtkräftigen Urteils beimisst, kann er nicht wie ein gerichtliches Urteil geltend gemacht werden. Insbesondere fehlt ihm die Vollstreckbarkeit. Diese muss durch besonderen staatlichen Akt verliehen werden. Das Verfahren über die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen war ursprünglich 4 entsprechend § 722 (Klage) geregelt, wurde dann aber durch die Novelle 1924 in zwei Abschnitte, die verselbständigt waren, getrennt: in die Vollstreckbarerklärung im Beschlussverfahren und in die Aufhebungsklage. Diese Regelung ist durch Gesetz v. 25.7. 1930 wieder beseitigt worden. Doch hat man in ihm die Möglichkeit des Beschlussverfahrens beibehalten, es aber entsprechend dem Arrestverfahren, wenn auch mit befriste729

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tem Rechtsbehelf, geregelt. Die Reform 1998 hat keine prinzipiellen Änderungen gebracht. 1. Titel a) Wirksamer Schiedsspruch. Der für vollstreckbar zu erklärende Schiedsspruch muss wirksam sein. Die Bezeichnung ist unerheblich. Probleme ergeben sich in der Praxis zuweilen mit der Einordnung von Sprüchen als Schiedsspruch oder Schiedsgutachten. Hier ist der Inhalt auszulegen, nicht an der Überschrift zu kleben. Die bei ausländischen Schiedssprüchen gelegentlich notwendige Abgrenzung zum (Sonder-)Gericht (vgl. § 1061, Rdn. 16 ff.) kommt bei inländischen Schiedssprüchen in praxi nicht vor. Der Schiedsspruch muss die Förmlichkeiten des § 1054 erfüllen, d.h. er muss schrift6 lich abgefasst, datiert, unterschrieben, begründet und den Parteien mitgeteilt worden sein. Beim Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ist eine Begründung nicht erforderlich. 7 Sind die Voraussetzungen des § 1054 nicht erfüllt und wird der Antrag auf Vollstreckbarerklärung deshalb zurückgewiesen, so kann (und muss) das Schiedsgericht „nachbessern“.1 In diesem Fall bleibt der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache bestehen, solange der Schiedsspruch nicht aufgehoben worden ist. Es genügt, die Erfüllung der Bedingungen des § 1054 – die der Antragsteller nachzuweisen hat2 – im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung.3 5

b) Inländischer Schiedsspruch. Der Schiedsspruch muss ein inländischer sein. Die Nationalität des Schiedsspruchs wird durch den Sitz des Schiedsgerichts bestimmt (vgl. § 1061, Rdn. 21 ff.). Das gilt auch dann, wenn der Schiedsspruch nach einem abweichenden Schiedsverfahrensrecht ergangen ist. Das anwendbare Schiedsverfahrensrecht hat zur Bestimmung der Nationalität des Schiedsspruchs nur insoweit Bedeutung, als es sich um die Bestimmung der Nationalität eines Spruchs eines Schiedsgerichts mit Sitz im Ausland handelt. Bei dem Sitz ist abzustellen auf den effektiven Schiedsort.4 Die Parteien sind zwar in 9 der Wahl des Schiedsortes frei, können auch Sitzungen, Beratungen, Beweisaufnahmen, Ortsbesichtigungen pp. an einem anderen als dem Schiedsort durchführen. Der Sitz des Schiedsgerichts muss aber eine Beziehung zum Verfahren haben. Der Schiedsort kann nicht durch eine Fiktion des Schiedsortes eine bestimmte Nationalität erhalten. Andernfalls wäre das Prinzip des § 1025 ausgehöhlt. Die Parteien könnten über die fiktive Sitzbestimmung das Territorialitätsprinzip umgehen. Bestimmen die Parteien Kampala als Schiedsort, finden aber alle Sitzungen, Beratungen, Beweisaufnahmen pp. in Stuttgart statt, so ist der Schiedsspruch – trotz der abweichenden Schiedsortbestimmung – ein deutscher, kein ugandischer. So hat ein schwedisches Gericht5 den von den Parteien bezeichnete Schiedsort Stockholm als fiktiv angesehen, da keine der Parteien ihren Sitz in Schweden hatte, für das Verfahren die ICC Rules Anwendung finden sollten, und der

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1 Vgl. RG Recht 1908, 2494. 2 Vgl. BGH WM 1979, 1006. 3 Vgl. MünchKomm/Münch § 1060 Rdn. 9. 4 Vgl. Bajons Über Grenzen und Freiräume der New Yorker Schiedskonvention im Lichte der EMRK FS Machacek und Matscher (2008) S. 703 ff. (711 f.); Schütze Die Bedeutung des effektiven Schiedsortes in internationalen Schiedsverfahren, FS von Hoffmann (2011), S. 1077 ff. 5 Vgl. Svea Court of Appeal in Sachen Titan v. Alcatel, Yearbook Commercial Arbitration XXX (2005) S. 139 = Stockholm International Arbitration Review 2005, 259 mit Anm. Shaughnessy ebenda 284 ff. und Söderlund ebenda 275 ff.

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englische Einzelschiedsrichter das Schiedsverfahren in Paris und London durchführte. Die einzige Beziehung zu Schweden bestand darin, dass der Schiedsrichter in seinem Schiedsspruch Stockholm als Schiedsort angab. Schiedssprüche aus anderen EU-Staaten sind ausländische Schiedssprüche. Es gibt keine „binnenmarktliche“ Schiedssprüche.6 Es wird diskutiert, ob es a-nationale oder delokalisierte Schiedssprüche geben 10 kann,7 die aufgrund einer Parteivereinbarung von jeglicher staatlicher Rechtsordnung losgelöst sind.8 Nun mag es zwar Schiedssprüche geben, die von jeglichem nationalen materiellen Recht losgelöst sind, etwa weil sie ex aequo et bono ergehen oder unter Zugrundelegung einer irgendwie gearteten lex mercatoria. Zur Natur des Schiedsspruchs gehört es aber, dass er in irgendeiner Verfahrensordnung wurzelt. A-nationale Schiedssprüche sind keine Schiedssprüche.9 Sie werden weder nach § 1060 noch nach § 1061 für vollstreckbar erklärt. c) Keine reine Prozessentscheidung. Die Vollstreckbarerklärung kommt nicht in 11 Betracht, wenn das Schiedsgericht nur erkannt hat, dass es nicht zuständig ist oder nicht entscheiden kann.10 Wird indes mit der Aufhebung des Schiedsspruchs die Fortsetzung des alten Schiedsverfahrens oder ein neues zulässig, so kann auch hier die Vollstreckbarerklärung erfolgen. d) Endgültiger Schiedsspruch. Der Schiedsspruch muss endgültig sein, der auch 12 auf zukünftige Leistung gehen kann.11 Nicht für vollstreckbar erklärt werden können, die noch einem schiedsgerichtlichen Instanzenzug unterliegen,12 solange die Frist für ein Rechtsmittel zum Oberschiedsgericht noch nicht abgelaufen ist. Die Parteivereinbarung hat auf diese Rechtslage keinen Einfluss. So ist eine Parteivereinbarung unwirksam, wonach trotz schiedsgerichtlichen Instanzenzuges der erstinstanzliche Spruch die Grundlage der Vollstreckung bilden und das schiedsgerichtliche Rechtsmittel seine Vollstreckung nicht hemmen soll.13 Lehnt dann die höhere Schiedsinstanz die Entscheidung zur Sache ab, ohne das Rechtsmittel zu verwerfen, so ist der erste Schiedsspruch beseitigt, auch wenn die höhere Instanz dies nicht ausdrücklich ausspricht.14 Nicht für vollstreckbar erklärt werden können generell nicht rechtskraftfähige 13 Schiedssprüche die den Rechtsstreit nicht endgültig erledigen,15 also – Zwischenentscheide über die Zulässigkeit (§ 1040 Abs. 3),16 – Vorbehaltsschiedssprüche,

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6 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 13. 7 Vgl. dazu Rensmann Anationale Schiedssprüche (1997). 8 Vgl. van den Berg The New York Arbitration Convention of 1958 (1981) S. 29; Bucher Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (1989) S. 153. 9 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3718; Haas in Weigand, Practioner’s Handbook on International Arbitration, 2. Aufl. (2009), Rdn. 24; Schwab/Walter, Kap. 30, Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rdn. 8; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 11; ebenso wohl Siehr in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. (2004), Art. 194, Rdn. 7. 10 Vgl. RGZ 13, 349; RGZ 108, 374. 11 Vgl. RGZ 85, 391. 12 Vgl. RGZ 114, 165. 13 A.A. RGZ 29, 387. 14 Vgl. RGZ 114, 165. 15 Vgl. dazu Sieg Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die den Streit nicht endgültig erledigen, JZ 1959, 752 ff. 16 Vgl. dazu RGZ 52, 283; MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 5.

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Scheinschiedssprüche, da sie keine Wirkungen entfalten, mögen sie auch der Aufhebung nach § 1059 zugänglich sein (vgl. § 1059, Rdn. 15).

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Zwischenschiedssprüche können ebenfalls nicht für vollstreckbar erklärt werden, auch nicht solche über den Grund – mögen diese auch rechtskraftfähig sein (vgl. § 1055, Rdn. 10) –, zumindest dann, wenn sich das Schiedsgericht vorbehalten hat, noch über die Höhe zu entscheiden.17 Zu den Zwischenschiedssprüchen gehört auch die Vorabentscheidung über selbständige Angriffs- und Verteidigungsmittel. Dagegen sind Teilschiedssprüche der Vollstreckbarerklärung zugänglich. Denn bei ihnen handelt es sich um Endschiedssprüche i.S. § 1054.18

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e) Vollstreckungsfähiger Inhalt. Ein vollstreckungsfähiger Inhalt des Spruchs ist nicht erforderlich (vgl. Rdn. 16), obwohl Schiedssprüche auf Leistung der häufigste Fall der notwendigen Vollstreckbarerklärung sind, und zwar auch solche auf künftige, noch nicht fällige Leistung.19

f) Klagabweisende, Feststellungs- und Gestaltungsschiedssprüche. Der Vollstreckbarerklärung zugänglich sind Schiedssprüche ohne vollstreckbaren Inhalt.20 Schiedsklagabweisende Schiedssprüche können für vollstreckbar erklärt werden,21 da auch hier für die siegreiche Partei die Möglichkeit gegeben sein muss, durch die Vollstreckbarerklärung die abschließende Wirkung des Abs. 3 herbeizuführen.22 Jedoch darf der schlechthin unwirksame Spruch nicht für vollstreckbar erklärt werden.23 Auch feststellende24 und gestaltende25 Schiedssprüche sind der Vollstreckbarerklä17 rung zugänglich, obwohl die Rechtskraftwirkung des § 1055 zu ihrem Eintritt der Vollstreckbarerklärung nicht bedarf.26 Sinn der Vollstreckbarerklärung ist auch die rechtskräftige Feststellung der Bestandskraft des Schiedsspruchs.27 Deshalb bedarf die auf einem feststellenden Schiedsspruch aufbauende Leistungsklage – sei es vor einem staatlichen,28 sei es vor einem Schiedsgericht – nicht der vorgängigen Vollstreckbarerklärung des Feststellungsschiedsspruchs. Diese ist aber zulässig. Ist der Spruch jedoch für vollstreckbar erklärt, so können einer solchen Klage nicht mehr die verbrauchten Aufhebungsgründe – einredeweise – entgegengesetzt werden, was anders ist, wenn der Spruch noch nicht für vollstreckbar erklärt worden ist.

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17 Vgl. Sieg JZ 1959, 752 ff. 18 Vgl. BGHZ 10, 325; RG DR 1942, 908; RG JW 1924, 906; OLG Karlsruhe HRR 1933, 1275. 19 Vgl. RGZ 85, 391. 20 Vgl. BGH BB 1960, 302; BGH FamRZ 1987, 269; BGH SchiedsVZ 2006, 278 mit Anm. Wolff/Falk; BayObLG NJW-RR 2003, 503; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1060 Rdn. 5; Lachmann Rdn. 2402; Schwab/Walter Kap. 26 Rdn. 7 S. 238; a.A. MünchKomm/Münch § 1060 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 2, die jedoch eine Feststellung zulassen, dass ein Aufhebungsgrund nicht gegeben ist. 21 Vgl. BGH BB 1960, 302; BGH JZ 1962, 287; Schwab/Walter Kap. 26 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Münch § 1060 Rdn. 11. 22 Vgl. BGH BB 1960, 302; BGH JZ 1962, 287. 23 Vgl. BGH JZ 1962, 287. 24 Vgl. BGH JZ 1962, 287; BGH NJW 1987, 651; RGZ 99, 129; OLG Hamburg MDR 1964, 853; Schwab/Walter Kap. 26 Rdn. 7. 25 Vgl. BGH JZ 1962, 287; BGH SchiedsVZ 2006, 278 mit Anm. Wolff/Falk; BayOBLG BB 1999, 1948; BayObLG NJW-RR 2003, 502; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 531; Schwab/Walter Kap. 26 Rdn. 7; a.A. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 6. 26 Vgl. RG Warn. 1914, 70. 27 Vgl. BGH SchiedsVZ 2006, 278; Lachmann Rdn. 2407; Schwab/Walter Kap. 26 Rdn. 7. 28 Vgl. dazu KG OLG 29, 291.

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Von der Vollstreckbarerklärung feststellender Schiedssprüche ist die Klage auf Fest- 18 stellung der Rechtswirksamkeit des Schiedsspruchs, d.h. dass keine Aufhebungsgründe vorliegen, zu unterscheiden. Für diese fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis.29 Während bei Gestaltungsurteilen die Rechtskraft der Entscheidung regelmäßig (in gewisser Weise) die Gestaltung vollzieht (§ 894), wird diese Wirkung bei Schiedssprüchen erst durch die Vollstreckbarerklärung – wenn auch auf den Zeitpunkt in dem der Schiedsspruch Rechtskraft nach § 1055 erlangt – vollzogen.30 Das ist bedeutsam für den Eintritt der Fiktion des § 894, die erst nach Vollstreckbarerklärung erfolgt.31 Dasselbe gilt im Rahmen des § 895. Die Vollstreckbarerklärung kann insbesondere zur Eintragung in öffentliche Register 19 notwendig sein.32 Doch kann der Spruch auch ohne sie wirken, etwa wenn anstelle der erforderlichen Liquidation einer Handelsgesellschaft auf Fortführung als Kommanditgesellschaft statt als OHG erkannt wird.33 2. Klageüberlagerung. Da der Spruchgläubiger durch die Vollstreckbarerklärung 20 nicht nur einen Titel erhält, sondern auch die Wirksamkeit des Schiedsspruchs unmittelbar festgestellt wird, sind andere Klagen weitgehend ausgeschlossen. a) Zulässige sonstige Klagen. Bei Verlust der Titelunterlagen kann – wie bei Ver- 21 lust und der Nichtherstellbarkeit rechtskräftiger Titel – nach Erfüllung der Voraussetzungen von §§ 1054, 1055 auf Herstellung des Titels geklagt werden. Geht der Streit darum, ob Einwendungen des Antragsgegners (Spruchschuldners) durchgreifen, die dieser sonst nach § 767 verfolgen könnte, dann darf der Antragsteller (Spruchgläubiger) mit der negativen Feststellungsklage bei Berühmung des Antragsgegners diesem zuvorkommen. Ist die Erfüllung des Spruchs später unmöglich geworden, so darf der Antragsteller zugleich mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung einen weiteren Antrag stellen, der der neuen Rechtslage Rechnung trägt, worüber einheitlich entschieden werden kann.34 Dagegen genügt es nicht, dass der Antragsteller selber meint, der Schiedsspruch unter- 22 liege einem Aufhebungsgrund, da dieser immerhin verlierbar ist. Selbst wenn der Gegner den Aufhebungsgrund schon außerprozessual geltend gemacht hat, kann der Antragsteller nur durch Vollstreckbarerklärung, und nur soweit der Grund dadurch nicht verlierbar ist, durch negative Feststellungsklage (dass kein Aufhebungsgrund vorliegt) den Schiedsspruch entweder festigen oder auf die Verteidigung des Antragsgegners durch staatliches Erkenntnis beseitigen lassen. § 93 ist in diesen Fällen nicht anwendbar, weil die Parteien nicht in der Lage sind, den Schiedsspruch als solchen außerprozessual zu beseitigen. Auch umgekehrt ist ein Verfahren des Spruchschuldners mit dem Ziel festzustellen, dass der Schiedsspruch nicht für vollstreckbar zu erklären ist, unzulässig, da das Aufhebungsverfahren gegeben ist.35

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29 A.A. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 6. Geimer hält die Vollstreckbarerklärung feststellender und gestaltender Schiedssprüche nicht für zulässig und muss deshalb einen Ausweg in der Feststellungsklage suchen. 30 Vgl. BGH BB 1961, 264. 31 Str. Wie hier Schwab/Walter Kap. 21, Rdn. 12 (allerdings nur für die Fiktion des § 894, nicht für andere Gestaltungswirkungen); Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 2 mit denselben Einschränkungen. 32 Vgl. dazu Walter Die Vollstreckbarerklärung als Voraussetzung bestimmter Wirkungen des Schiedsspruchs, FS Schwab (1990) S. 539 ff. 33 Vgl. RGZ 147, 22 selbst bei insoweit unzulässiger Gestaltung bis zur Aufhebung des Spruchs. 34 Vgl. RG JW 1920, 49. 35 Vgl. RG HRR 1928, 2056.

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b) Unzulässige sonstige Klagen. Unzulässig ist die Feststellungsklage mit dem Ziel, die Wirksamkeit des Schiedsspruchs feststellen zu lassen.36 Es fehlt am Rechtschutzinteresse.37 Bei einem Schiedsspruch auf Leistung kann nicht auf Erfüllung geklagt werden.38 Hier steht die Rechtskraft nach § 1055 entgegen.39 Jedenfalls fehlt es am Rechtsschutzinteresse, soweit ein Verfahren nach § 1060 zulässig ist. Das gilt auch für Klagen im Urkundsprozess oder Arrestverfahren aufgrund des Schiedsspruchs.40 Unzulässig ist auch die Klage auf Klarstellung des Schiedsspruchs in seinem erkennenden Teil (Tenor).41 III. Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung

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Erfordernis der Vollstreckbarerklärung ist das Nichtvorliegen von Aufhebungsgründen nach § 1069, vgl. dazu § 1059, Rdn. 29 ff. Aufhebungsgründe sind jedoch nicht zu berücksichtigen, soweit im Zeitpunkt der Zustellung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung ein auf sie gestützter Aufhebungsantrag bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist. Aufhebungsgründe sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Frist für eine gerichtliche Geltendmachung nach § 1059 Abs. 3 im Zeitpunkt der Zustellung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung bereits abgelaufen ist. IV. Verfahren

1. Rechtsnatur der Vollstreckbarerklärung. Obwohl § 1055 ZPO dem Schiedsspruch die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils beimisst, kann er nicht wie ein gerichtliches Urteil durchgesetzt werden. Insbesondere fehlt ihm die Vollstreckbarkeit. Diese erhält er erst durch die staatliche Verleihung in Form der gerichtlichen Vollstreckbarerklärung. Diese ist gestaltender Natur.42 Der Vollstreckbarerklärungsbeschluss verleiht dem Schiedsspruch die ihm fehlende Vollstreckbarkeit. Der Wortlaut von § 794 Abs. 1 Nr. 4a könnte zu der Annahme verleiten, Vollstrek26 kungstitel sei allein die Entscheidung des staatlichen Gerichts, die die Vollstreckbarerklärung ausspricht.43 Walter sieht in dem Schiedsspruch die Feststellung einer Leistungspflicht, die durch die Vollstreckbarerklärungsentscheidung in ein Leistungsurteil umgewandelt wird.44 Dem Beschluss über die Vollstreckbarerklärung fehlt aber der Leistungsinhalt. Dieser wird nicht in ein „Leistungsurteil“ umgewandelt. Der Leistungsinhalt ist Gegenstand des Schiedsspruchs. Es findet kein merger im Sinne des common law Prozesses statt. Vollstreckungstitel ist deshalb der Schiedsspruch in Verbindung mit der Entscheidung des staatlichen Gerichts über die Vollstreckbarerklärung. 25

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2. Zuständigkeit. Die Zuständigkeit ist in § 1062 geregelt. Für Einzelheiten vgl. dort.

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36 Vgl. RGZ 99, 129. 37 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 531. 38 Vgl. RGZ 117, 386; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn 15. 39 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1060 Rdn. 1. 40 A.A. Schlosser Die Durchsetzung von Schiedssprüchen und ausländischen Urteilen im Urkundenprozess und mittels eines inländischen Arrestes, FS Schwab (1990) S. 435 ff. 41 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 7; a.A. RG JW 1938, 468; Sydow/Busch § 1042 Anm. 2. 42 Vgl. BGH BB 1960, 302. 43 So Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 22. 44 Vgl. Schwab/Walter Kap. 28, Rdn. 17.

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3. Parteien. Antragsberechtigt ist jeder, der Rechte aus dem Schiedsspruch herleiten 28 kann. Jeder Miterbe kann für die Erbengemeinschaft nach § 2039 BGB den Antrag auf Vollstreckbarerklärung stellen.45 Antragsgegner ist der Schuldner des Spruchs. Tritt Rechtsnachfolge vor Verfahrensschluss ein, so kann der Spruch für oder gegen 29 den Rechtsnachfolger für vollstreckbar erklärt werden.46 §§ 727, 731 sind entsprechend anwendbar.47 Beweisbeschränkungen – etwa auf öffentliche Urkunden, wie nach § 727 – bestehen nicht. Bei Rechtsnachfolge darf der Rechtsvorgänger den Antrag auf Vollstreckbarerklärung nicht mehr stellen – er wird auch nicht als Streithelfer zugelassen48 – jedenfalls, wenn er aus dem Rechtsverhältnis ausgeschieden ist. Bei der Abtretung erfüllungshalber ist auch der Antrag des Zedenten auf Vollstreck- 30 barerklärung für den Abtretungsempfänger zulässig, weil auch ein eigenes Interesse besteht, selbst wenn der Rechtsnachfolger den Antrag stellen kann. Auf den Nachweis der Rechtsnachfolge kann verzichtet werden, wenn der Spruchschuldner die Rechtsnachfolge nicht bestreitet.49 Ergeht der Schiedsspruch gegen den Erben, so kann die Vollstreckbarerklärung nicht gegen den Testamentsvollstrecker erfolgen.50 Der für vollstreckbar erklärte Spruch ist für und gegen den Rechtsnachfolger nach §§ 795, 727, 731 umschreibbar. 4. Rechtsschutzinteresse. Die Vollstreckbarerklärung setzt – wie jedes andere ge- 31 richtliche Verfahren – ein Rechtsschutzinteresse voraus. Der Aufhebungsantrag steht zu den Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren im gleichen Verhältnis wie die negative Feststellungsklage zur Leistungsklage. Das bedeutet, dass das Rechtsschutzinteresse für den Aufhebungsantrag regelmäßig nicht gegeben ist bzw. fortfällt, wenn ein Verfahren nach § 1060 ZPO eingeleitet wird.51 Das Rechtsschutzinteresse setzt nicht voraus, dass der Schiedsspruch einen vollstreckbaren Inhalt hat (vgl. Rdn. 16). Ein Rechtsschutzinteresse besteht auch hinsichtlich noch nicht fälliger im Schieds- 32 spruch ausgeurteilter Verpflichtungen.52 Der Spruchgläubiger braucht nicht zuwarten, ob der Spruchschuldner freiwillig zahlt. Nur die Vollstreckbarerklärung macht den Schiedsspruch unangreifbar gegen Einwendungen.53 Der Spruchgläubiger hat Anspruch auf einen vollstreckbaren Titel, der dem Schiedsspruch dieselbe Durchsetzungsmöglichkeit verleiht wie einem Gerichtsurteil. Da das Verfahren nach § 1060 kein Verfahren der

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45 Vgl. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 2. 46 Vgl. BGH KTS 1970, 30; RG Warn. 1911, 419; LG Hamburg RIW/AWD 1975, 223; OLG Celle IPRspr 20076, 215; Lachmann Rdn. 2746; Schwab/Walter, Kap. 27, Rdn. 5; Ventsch/Krauskopf Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs bei Rechtsnachfolge, IHR 2008, 9 ff. (12 f.) 47 Vgl. BGH WM 1969, 671; Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 14; Ventsch/Krauskopf IHR 2008, 9 ff. (12). 48 Vgl. RG JW 1911, 644. 49 Vgl. BGH KTS 1970, 30; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 14. 50 Vgl. RGZ 56, 327. 51 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grz. vor §§ 1059 ff. Rdn. 2; MünchKomm/Münch § 1041 Rdn. 41; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 4; differenzierend Schwab/Walter Kap. 24 Rdn. 2, die für den Fall, dass der Aufhebungsantrag bereits gestellt ist, eine Aussetzung des Aufhebungsverfahrens oder des Vollstreckbarerklärungsverfahrens nach § 148 ZPO favorisieren. 52 Vgl. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 5. 53 Vgl. BGH WM 2006, 1121.

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Zwangsvollstreckung, vielmehr ein besonderes Erkenntnisverfahren darstellt,54 kommt eine Anwendung von § 751 nicht in Betracht.55 Das ist für die Kosten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens bedeutsam. Der Spruchschuldner hat regelmäßig die Kosten nach § 91 zu tragen und kann sich dieser Kostenlast nicht durch ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 entziehen.56 Die Oberlandesgerichte München57 und Stuttgart58 wollen die Anwendung des § 93 auf Ausnahmefälle begrenzen, die aber in den Entscheidungen jeweils verneint werden. 33

5. Einleitung des Verfahrens. Das Verfahren wird durch Antrag der wenigstens teilweise siegreichen Partei eingeleitet. Der Antrag ist nicht fristgebunden. Er kann zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden (§ 1063 Abs. 4). Das gilt auch für das weitere Verfahren bis zur Anordnung mündlicher Verhandlung. Vgl. im Einzelnen § 1063 Rdn. 28 ff. Die Antragstellung durch E-mail genügt nicht. Die gerichtliche Zuständigkeit ist in § 1062 Abs. 1 Nr. 4 geregelt. Vgl. dazu § 1062, Rdn. 30.

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6. Cautio iudicatum solvi. Antragsteller mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der EU und des EWR haben im Vollstreckbarerklärungsverfahren Prozesskostensicherheit nach §§ 110 ff. ZPO59 zu leisten.60 Weder das Beschleunigungsbedürfnis des Verfahrens noch die faktische Angreiferstellung des Antragsgegners rechtfertigen eine andere Beurteilung als beispielsweise bei Arresten und einstweiligen Verfügungen, wo auch Ausländersicherheit gefordert werden kann.61 Das gilt insbesondere, nachdem durch die Novellierung 1998 des § 110 die Privilegierung zahlreicher Klagearten weggefallen ist und der Gesetzgeber deutlich gemacht hat, dass die Prozesskostensicherheitsverpflichtung grundsätzlich für alle Klagen gelten soll. 7. Aufrechnung Schrifttum Köhne/Langner Geltendmachung von Gegenforderungen im internationalen Schiedsverfahren, RIW 2003, 361 ff.; Linke Gescheiterte Aufrechnung im Schiedsverfahren – Nachholung im Exequaturverfahren? FS Schlosser (2005) S. 503 ff.; Münch Das Exequatur von Schiedssprüchen: materielle Einwendungen zur prozessualen Verteidigung? FS Ishikawa (2001) S. 335 ff.

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Die Zulässigkeit der Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren ist streitig.

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54 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2007, 164; Schwab/Walter Kap. 26, Rdn. 3. 55 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2007, 164; OLG Naumburg SchiedsVZ 2010, 278; OLG München SchiedsVZ 2009, 343; Kröll Die schiedsrechtliche Rechtsprechung des Jahres 2009, SchiedsVZ 2010, 213 ff. (214). 56 Vgl. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 4. 57 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2007, 164. 58 Vgl. OLG Stuttgart SchiedsVZ 2009, 67. 59 Vgl. zur Novellierung 1998 des § 110 ZPO Schütze Zur Neuregelung der cautio iudicatum solvi in Deutschland, RIW 1999, 10 ff. 60 Vgl. Maier Rdn. 223; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 352; a.A. BGHZ 52, 321; OLG Frankfurt/Main RIW 1994, 686; Danelzik, Sicherheitsleistung für die Prozesskosten, Diss. Bonn 1976, S. 33; Riezler Internationales Zivilprozessrecht (1949) S. 439; Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 10. 61 Vgl. OLG Köln IPRax 1986, 368; Ahrens Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, FS Nagel (1987) S. 1 ff. m.w.N.; a.A. LG Berlin MDR 1957, 552.

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Kawano62 vertritt im Anschluss an eine Entscheidung eines japanischen Instanzgerichts63 die Ansicht, es widerspreche dem Sinn des Vollstreckbarerklärungsverfahrens, die Aufrechnung zuzulassen. Dem Schiedsspruch müsse möglichst schnell die Vollstreckbarkeit verliehen werden. Jede Prüfung von Aufhebungsgründen bringe eine unnötige Verzögerung. Das Bayerische Oberste Landesgericht meint, nach neuem Recht verbiete sich die Zulassung der Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren, weil der Instanzenzug verkürzt werde.64 Die Zulassung der Aufrechnung führe dazu, dass die Oberlandesgerichte mit materiellen Einwendungen befasst würden und gegen ihre Entscheidungen nur die Rechtsbeschwerde – mit eingeschränkter Nachprüfungsmöglichkeit – zum BGH gegeben sei. Beide Argumentationen überzeugen nicht. Die Aufrechnung im Vollstreckbarerklä- 36 rungsverfahren ist zulässig. Der Spruchschuldner kann nicht grundsätzlich auf das Verfahren der Vollstreckungsgegenklage verwiesen werden.65 Es ist zwar richtig, dass das Exequaturverfahren durch die beschränkte Nachprüfbarkeit des Spruchs zügig ausgestaltet ist. Es wäre aber eine bloße Förmelei, Einwendungen auf den Weg der Vollstrekkungsgegenklage zu verweisen, zumal dann nach § 769 ZPO die Zwangsvollstreckung eingestellt werden kann und der Gläubiger nicht vor endgültiger Entscheidung die Vollstreckung betreiben kann. Überdies wird dem Sicherungsbedürfnis des Gläubigers durch die Möglichkeit der Anordnungen nach § 1063 Abs. 3 ZPO Rechnung getragen. Noch weniger überzeugt die Ansicht des BayObLG. Das Gericht übersieht, dass die Oberlandesgerichte auch für die Vollstreckungsgegenklage zuständig sind. An der Tatsache, dass die Oberlandesgerichte über materielle Einwendungen gegen den Schiedsspruch entscheiden, ändert sich also nichts.66 Zur Aufrechnung geeignet sind nur solche Gegenansprüche, bei denen die Gründe, 37 auf denen sie beruhen, erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie im Schiedsverfahren hätten geltend gemacht werden können.67 Das sind zunächst die Gegenansprüche, die erst nach Schluss der Vorbringungsfrist im Schiedsverfahren entstanden sind. Abzustellen ist nicht auf den Zeitpunkt, in dem sich die Forderungen aufrechenbar gegenüberstanden,68 sondern darauf, wann die Aufrechnung erklärt worden ist.69 Würde man auf die Aufrechnungslage abstellen,70 so würde man dem Schuldner die Geltendmachung unbekannter Gegenforderungen abschneiden oder ihn mit der Geltendmachung von Gegenforderungen ausschließen, von denen er gemeint hat, dass er sie nicht im Wege der Aufrechnung geltend machen könne.

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62 Vgl. Kawano Aufrechnung und Schiedsgerichtsbarkeit, ZZPInt 4 (1999), 393 ff. 63 Kobe Chsai Hanrei Timuzu Nr. 863, S. 237. 64 Vgl. BayOBLG JZ 2000, 1170 mit Anm. Wagner 1171 ff. 65 Vgl. BGH NJW 1990, 3210; BGH SchiedsVZ 2008, 19; OLG Stuttgart – 1 Sch 7/12 v. 18.4.2013 (unveröffentlicht) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung MDR 2001, 595; MünchKomm/Münch § 1060 Rdn. 33 ff. 66 Darauf weist Wagner Anmerkung, JZ 2000, 1171 ff. zu Recht hin. 67 Vgl. BGH NJW 1990, 2199; BGHZ 34, 275; 38, 259; Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 501; Schütze Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2004) S. 1009 ff.; Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 15; Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 4. 68 So BGHZ 34, 274. 69 So Stein/Jonas/Münzberg § 767 Rdn. 33. 70 Vgl. zum Meinungsstand Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 16.

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Zur Aufrechnung geeignet sind darüber hinaus Gegenforderungen, die im Schiedsverfahren nicht geltend gemacht werden konnten,71 sei es weil sie keiner oder nicht derselben Schiedsvereinbarung wie der streitgegenständliche Anspruch unterlagen, sei es weil das Schiedsgericht sie nicht zur Aufrechnung zugelassen hat. Denn die – zu Recht oder zu Unrecht – nicht zugelassene Aufrechnung steht der Unmöglichkeit der Geltendmachung gleich.72

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8. Andere Einreden. Der Spruchschuldner kann materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch nur geltend machen, 73 soweit diese nach Abschluss des Schiedsverfahrens entstanden sind.74 Es handelt sich hierbei im Wesentlichen um den Einwand der Erfüllung, der Stundung oder der Aufrechnung. Zur Frage der Zulässigkeit der Geltendmachung im Vollstreckbarerklärungsverfahren vgl. Rdn. 35 ff.

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9. Entscheidung. Über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung75 kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 1063 Abs. 1). Eine mündliche Verhandlung ist zwingend vorgeschrieben in den Fällen, in denen Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 (mangelnde Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes und ordre public-Verstoß) in Betracht kommen (§ 1063 Abs. 2). In jedem Fall ist der Antragsgegner zu hören (§ 1063 Abs. 1 Satz 2). Wird dem Antrag stattgegeben, so wird der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt. Bei Zurückweisung des Antrags ist zu differenzieren: a) Zurückweisung als unzulässig

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aa) Fehlende Prozessbedingung. Die Zurückweisung des Antrags als unzulässig ist geboten, wenn die allgemeinen oder besonderen Prozessbedingungen fehlen.

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bb) Fehlende allgemeine Vollstreckungsbedingung. Zurückweisungsgrund als unzulässig ist das Fehlen allgemeiner Vollstreckungsbedingungen. Nicht hierzu gehört die Notwendigkeit der Einhaltung besonderer Fristen, nach welchen vollstreckt werden darf (§ 882 a). Denn die Vollstreckbarerklärung entspricht insoweit dem für (vorläufig) vollstreckbar erklärten Titel.

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cc) Fehlende deutsche Nationalität des Schiedsspruchs. Die Vollstreckbarerklärung ist weiter unzulässig, wenn kein inländischer Schiedsspruch vorliegt (vgl. Rdn. 8).

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dd) Rechtskräftige frühere Entscheidung. Der Antrag ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine frühere Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung vorliegt (Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache) oder ein Antrag anderweit anhängig ist (Rechtshängigkeit).

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71 Vgl. BGHZ 38, 259; BGH NJW 1965, 1138; Glossner/Bredow/Bühler, Rdn. 501; Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 12. 72 Vgl. Schütze FS Kargados (2004) S. 1009 ff. 73 Vgl. dazu Schütze FS Kargados (2004) S. 1009 ff. 74 Vgl. BGHZ 34, 275; 38, 259; Maier Rdn. 460; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 12, 15 ff.; Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 4 m.w.N. 75 Für ein Muster vgl. Schütze in: Mes (Hrsg.) Beck’sches Prozessformularbuch, 12. Aufl. (2013), I. S. 13, S. 478 ff.

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b) Wiederholung. Die Ablehnung des Antrags als unzulässig lässt grundsätzlich 45 eine Wiederholung nach Beseitigung des Hindernisses zu, sofern nicht die Vollstreckung aus dem Spruch selbst unzulässig ist. aa) Unzulässigkeit bei gleichen Mängeln. Decken sich die Mängel des Schiedsver- 46 fahrens mit denen des gerichtlichen Verfahrens, so ist der Spruch u.U. aufzuheben, nämlich wenn der Beklagte partei-76 und prozessunfähig war und sich dieser Zustand nicht verändert hat, er aber vor dem ordentlichen Gericht ordnungsgemäß vertreten ist. War der Kläger dagegen im Schiedsverfahren partei- oder prozessunfähig, so ist der Antrag zurückzuweisen, wenn er es noch im Vollstreckbarerklärungsverfahren ist. bb) Fehlende Aktiv- oder Passivlegitimation. Anders ist die Situation bei fehlender 47 Aktiv- oder Passivlegitimation. Hier berührt die Zurückweisung des Antrags nicht den Schiedsspruch als solchen. Die Zurückweisung führt nicht zur Aufhebung des Spruchs. cc) Fehlender Schiedsspruch. Ist der Schiedsspruch, dessen Vollstreckbarerklä- 48 rung begehrt wird, nicht vollständig und endgültig, so ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen, ohne dass der Schiedsspruch aufzuheben wäre. Sind die Voraussetzungen des § 1054 nicht erfüllt und wird der Antrag aus diesem Grund zurückgewiesen, so bleibt das Schiedsgericht zuständig77 und kann den Mangel beheben. dd) Spätere Einwendungen. Wird der Antrag auf Vollstreckbarerklärung zurück- 49 gewiesen, weil gegen den Spruch nach Beendigung des Schiedsverfahrens Einwendungen entstanden sind, so wird der Spruch nicht aufgehoben, sondern nur der Antrag zurückgewiesen. Der Antrag kann nicht erneuert werden, da das Hindernis, das zu seiner Zurückweisung geführt hat, nicht zu beheben ist. c) Zurückweisung als unbegründet. Die Zurückweisung des Antrags auf Voll- 50 streckbarerklärung erfolgt als unbegründet wenn ein Aufhebungsgrund vorliegt. In diesem Fall ist auch der Schiedsspruch aufzuheben.78 § 1042 Abs. 2 ZPO a.F., der diese Rechtsfolge anordnete, ist zwar weggefallen, ohne dass sich aber in der Sache etwas geändert hätte.79 § 1059 Abs. 4 ist analog anzuwenden.80 Würde man die Gesetzeslücke nicht so schließen, so würde das unerfreuliche Ergebnis sein, dass die Behandlung von Aufhebungsgründen in beiden Normen verschieden wäre, obwohl das Rechtsschutzziel in den Verfahren nach § 1059 und 1060 gleich ist. Ein besonderer Antrag zur Aufhebung des Spruchs ist nicht erforderlich.81 Unterbleibt die Aufhebung, so ist eine Berichtigung nach § 319 möglich. Mit der Aufhebung wird der Weg für eine neue Klage vor einem neuen Schiedsgericht eröffnet. d) Venire contra factum proprium. Hat der Antragsteller in einem anderen Verfah- 51 ren die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt, so kann er die Vollstreckbarerklärung oder Teilvollstreckbarerklärung eben dieses Schiedsspruchs nur begehren, wenn er in

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76 Vgl. KG JW 1937, 554. 77 Vgl. RG Recht 1908, 2494. 78 Vgl. BGH BB 1958, 569. 79 Vgl. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 26. 80 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2005, 308; OLG München NJW 2007, 2129; OLG Hamburg OLGR 2008, 916; MünchKomm/Münch § 1060 Rdn. 27; Wighardt Verfahrensfragen bei der Zurückverweisung der Sache an das Schiedsgericht, SchiedsVZ 2010, 252 ff. 81 Vgl. BGH MDR 1958, 508; OLG Schleswig SchlHA 1960, 343; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 531.

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dem Vorverfahren unterlegen ist. Würde man ihn wegen eines venire contra factum proprium vom Verfahren der Vollstreckbarerklärung ausschließen, so würde man ihn rechtsschutzlos stellen. Anders ist die Situation wenn der Antragsteller obsiegt hat. In diesem Fall würde er gegen sein früheres Verhalten verstoßen, wenn er nunmehr die Vollstreckbarerklärung (oder Teilvollstreckbarerklärung) betreiben würde.82 52

10. Teilexequatur. Ein Teilexequatur für selbständig abgrenzbare Teile des Schiedsspruchs ist zulässig. Der Spruchgläubiger kann den Erlass einer Teilvollstreckbarerklärung beantragen, etwa aus Kostengründen, weil er für andere Teile des Schiedsspruchs die Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung nicht für gegeben hält oder er aktuell keine Vollstreckungsmöglichkeit gegen den Schuldner im Inland sieht. Stellt er einen unbeschränkten Antrag, dann kann das Gericht auch eine Teilexequaturentscheidung erlassen, weil diese immer noch von dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung umfasst ist.

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11. Rechtsbehelfe. Gegen den stattgebenden und gegen den zurückweisenden Beschluss findet die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof statt (§ 1065 Abs. 1). Voraussetzung ist, dass gegen die Entscheidung – wäre sie durch Endurteil ergangen – die Revision zulässig wäre. Der BGH kann die Entscheidung nur auf Rechtsverletzungen überprüfen. Die Revision kann auch darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung eines Staatsvertrags beruht. § 1065 Abs. 1 erklärt §§ 707, 717 für entsprechend anwendbar. V. Verbot der révision au fond

Eine sachliche Nachprüfung des Schiedsspruchs ist unzulässig. Das Verbot der révision au fond beschränkt die Nachprüfung des Gerichts auf das Vorliegen der Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung in formeller und materieller Hinsicht. Einwendungen gegen den Anspruch selbst können jedoch im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend gemacht werden,83 soweit sie erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie im Schiedsverfahren spätestens hätten geltend gemacht werden können (§ 767 Abs. 2 analog).84 Es wäre eine unnötige teurere Förmelei, den Schuldner mit diesen Einwendungen auf den Wege der Vollstreckungsgegenklage zu verweisen. Diese bleibt nach hL jedoch zulässig (vgl. dazu Rdn. 61). 55 § 1060 verbietet eine sachliche Nachprüfung in dreifacher Hinsicht: – Das staatliche Gericht darf die Tatsachenfeststellung durch das Schiedsgericht nicht nachprüfen, insbesondere nicht die Erhebung von Beweisen und die Beweiswürdigung. So muss eine Beweisverkürzung durch Beweisverbote hingenommen werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man in der Verkürzung der Wahrheitsermittlung eine materiell rechtliche Frage sieht85 oder sie dem Prozessrecht zuordnet.86

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82 Vgl. Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 31; auch (für ausländische Schiedssprüche) Spickhoff Zu den Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer Schiedssprüche: fehlende Schiedsvereinbarungen und rügelose Einlassung, behauptete Falschaussage und überhöhte Prozesszinsen, IPRax 2006, 496 ff. (522). 83 Vgl. dazu Niepel Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen und Schiedsvergleichen bei materiellen Einwendungen des Schuldners, NJW 1961, 592 ff. 84 Vgl. BGHZ 34, 275; BGHZ 38, 259; BGH NJW 1990, 2199, 3210; § 1042 Rdn. 19; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 1060 Rdn. 10; Maier Rdn. 460; Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 15; Stein/Jonas/ Schlosser § 1042 Rdn. 23; Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 4. 85 So Coester-Waltjen Internationales Beweisrecht, 1983, 230. 86 So Schütze DIZPR, Rdn. 224.

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Das Gericht darf das Verfahren, das zu dem Urteil geführt hat, nicht nachprüfen, soweit es mit den Grundsätzen rechtsstaatlichen Verfahrens vereinbar war und nicht anwendbaren Verfahrensregeln widersprach (vgl. dazu § 1059 Rdn. 39 ff.) Das Gericht darf die richtige Rechtsanwendung durch das Schiedsgericht nicht nachprüfen, und zwar weder in kollisionsrechtlicher noch in materiell rechtlicher Hinsicht.

Dieser Grundsatz ist nicht unerträglich. Er führt zwar dazu, dass unrichtigen 56 Schiedssprüchen Geltung verschafft wird. Aber auch Entscheidungen staatlicher Gerichte können unrichtig sein. Für beides gilt gleichermaßen: res iudicata pro veritate habetur. Das OLG Hamburg87 hat unter Berufung auf das Verbot der révision au fond eine Überprüfung eines Schiedsspruchs auf die Angemessenheit der vom Schiedsgericht festgesetzten Kosten und die Verzinsungspflicht im Vollstreckbarerklärungsverfahren zu Recht abgelehnt. Im Übrigen gilt hinsichtlich révision auf fond dasselbe wie zu § 1059 (vgl. Rdn. 3). 57 VI. Konkurrenzen 1. Verhältnis des Vollstreckbarerklärungsverfahrens zur Vollstreckungsge- 58 genklage. Schwebt ein Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, so ist die Vollstreckungsgegenklage nicht mehr zulässig. Es fehlt ein Rechtsschutzinteresse. Der Schuldner hat eine einfachere Möglichkeit, seine Einwendungen und Gegenforderungen im Exequaturverfahren geltend zu machen.88 Ist die Vollstreckungsgegenklage erhoben und leitet der Spruchgläubiger sodann das Vollstreckbarerklärungsverfahren ein, so fällt das Rechtsschutzinteresse für die Vollstreckungsgegenklage fort.89 Der Spruchschuldner muss im Verfahren der Vollstrekkungsgegenklage die Erledigung der Hauptsache erklären, will er nicht Klageabweisung riskieren. Schließt sich der Spruchgläubiger der Erledigterklärung an, so ist nach § 91a zu verfahren. 2. Verhältnis des Vollstreckbarerklärungsverfahrens zur Abänderungs- und 59 Nachforderungsschiedsklage. Für die Abänderungsschiedsklage analog § 323 und die Nachforderungsklage analog § 324.90 3. Verhältnis des Aufhebungsverfahrens zum Vollstreckbarerklärungsverfah- 60 ren. Für die Geltendmachung von Einwendungen steht das Aufhebungsverfahren zum Vollstreckbarerklärungsverfahren im gleichen Verhältnis wie die negative Feststellungsklage zur Leistungsklage. Das bedeutet, dass für das Aufhebungsverfahren das Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn ein Verfahren auf Vollstreckbarerklärung anhängig ist.91 Für das zulässigerweise eingeleitete Aufhebungsverfahren fällt das Rechtsschutzinteresse

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87 Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2013, V, zugleich DIS Datenbank 6 Sch 4/12. 88 Vgl. Henn Rdn. 502; Lachmann Rdn. 1793; Schütze FS Kargados (2004) S. 1009 ff.; Schwab/Walter, Kap. 27, Rdn. 13. 89 Vgl. BGHZ 38, 259; RGZ 165, 374; Thomas/Putzo/Reichold § 1060 Rdn. 9; a.A. Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 503, die die Vollstreckungsgegenklage auch in diesem Fall weiterhin für zulässig halten. 90 Zur Zulässigkeit vgl. Schwab/Walter Kap 31, Rdn. 10. 91 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grz. vor §§ 1059 ff. Rdn. 2; MünchKomm/Maier § 1041 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 4; differenzierend Schwab/Walter Kap. 24 Rdn. 2, die für den Fall, dass der Aufhebungsantrag bereits gestellt ist, eine Aussetzung des Aufhebungsverfahrens oder des Vollstreckbarerklärungsverfahrens nach § 148 ZPO favorisieren.

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nach Stellung des Antrags nach § 1060 durch den Antragsgegner fort. Es tritt Erledigung der Hauptsache ein.92 VII. Vollstreckungsgegenklage Schrifttum Schütze Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2004) S. 1009 ff.

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Hat der Spruchschuldner zur Aufrechnung geeignete Gegenforderungen gegen die titulierte Forderung oder stehen ihm sonstige Einwendungen zu, die er im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend machen könnte, so stehen ihm zwei Wege zu deren Geltendmachung zur Verfügung:93 Er kann die Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend machen oder diese mit der Vollstreckungsgegenklage verfolgen.94 Das Wahlrecht ist nach der Reform 1998 zweifelhaft geworden. Das BayObLG hat die 62 Ansicht vertreten, bestrittene Einwendungen gegen den Anspruch seien der Vollstreckungsgegenklage vorbehalten, da sonst eine Verlust einer Tatsacheninstanz für die Parteien eintrete95 und das OLG mit u.U. umfangreichen Beweisaufnahmen belastet werden, was die Zügigkeit des Vollstreckbarerklärungsverfahrens in Frage stelle.96 Dieser Rechtsprechung sind die Oberlandesgerichte München,97 Stuttgart98 und das Kammergericht99 gefolgt. Diese Ansicht hat sich nicht durchsetzen können.100 Durch die Entscheidung des BGH vom 8.11.2007101 ist nunmehr wohl zumindest für die Rechtsprechung102 klar, dass die Vollstreckungsgegenklage nicht der einzige Weg für die Geltendmachung von materiellen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch ist. Karlsruhe locuta, causa finita. Die Vollstreckungsgegenklage kann nur auf Einwendungen gestützt werden, die im 63 Schiedsverfahren nicht vorgebracht werden konnten. Das sind zunächst solche Einwendungen, die im Schiedsverfahren noch nicht entstanden waren, z.B. die spätere Erfüllung, Stundung oder der Erlass. Das gilt aber auch für die Einwendungen, die zwar vor Erlass des Schiedsspruchs bereits bestanden, aber nach dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht im Schiedsverfahren nicht geltend gemacht werden konnten. Das gilt für das schwedische Recht, wo das Schiedsgericht die Behandlung der Aufrechnung ablehnen kann mit der Begründung, es sei nur für die Entscheidung über die Schiedsklagefor-

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92 Schwab/Walter Kap. 25, Rdn. 4 wollen die Erledigung erst nach rechtskräftigem Abschluss des Vollstreckbarerklärungsverfahrens eintreten lassen. 93 Vgl. RGZ 148, 270; OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214; OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 210; Henn Rdn. 502; Lachmann Rdn. 1792 ff.; MünchKomm/Maier § 1042 Rdn. 8; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 531; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 12 f. 94 Vgl. BGH NJW 1990, 3210; BGHZ 34, 274; BGH SchiedsVZ 2008, 40; Musielak/Voit § 1060 Rdn. 12. 95 Das BayObLG hat bei dieser Argumentation übersehen, dass die Oberlandesgerichte auch für die Vollstreckungsgegenklage zuständig sind. Darauf weist schon Wagner Urteilsanmerkung, JZ 2000, 1171 ff. hin. 96 Vgl. BayObLG JZ 2000, 1170 mit Anm. Wagner = NJW-RR 2001, 1363. 97 Vgl. OLG München OLGR München 2006, 906. 98 Vgl. OLG Stuttgart OLGReport 3/2001, 50. 99 Vgl. KG JurBüro 2006, 49. 100 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 2001, 1362; OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214; OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 210. 101 Vgl. BGH SchiedsVZ 2008, 40 = WM 2008, 515. 102 Vgl. OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 210.

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derung bestellt und zuständig.103 Die Einwendung ist auch nicht zur Geltendmachung im Wege der Vollstreckungsgegenklage geeignet, wenn sie in einem vorangegangenen Aufhebungsverfahren hätte geltend gemacht werden können oder über sie in einem solchen Verfahren entschieden worden und diese Entscheidung anerkennungsfähig ist.104 Die Wirksamkeit der Aufrechnung richtet sich nach dem Schuldstatut der Forderung gegen die aufgerechnet wird.105

§ 1061 Ausländische Schiedssprüche § 1061 (1) Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche richtet sich nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl 1961 II S. 121). Die Vorschriften in anderen Staatsverträgen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche bleiben unberührt. (2) Ist die Vollstreckbarerklärung abzulehnen, stellt das Gericht fest, dass der Schiedsspruch im Inland nicht anzuerkennen ist. (3) Wird der Schiedsspruch, nachdem er für vollstreckbar erklärt worden ist, im Ausland aufgehoben, so kann die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung beantragt werden. Schrifttum (allgemein) Alvarez de Pfeifle Der Ordre Public-Vorbehalt als Versagungsgrund der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung internationaler Schiedssprüche (2009); Anderegg Zum „Doppelexequatur“ ausländischer Schiedssprüche, RabelsZ 53 (1989) 171 ff.; von Bernuth Die Doppelkontrolle von Schiedssprüchen durch staatliche Gerichte (1995); Borges Das Doppelexequatur von Schiedssprüchen. Die Anerkennung ausländischer Schiedssprüche und Exequaturentscheidungen (1997); Borges Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen nach neuem Recht, ZZP 110 (1998) 487 ff.; Brücher Vollstreckung und Sicherung ausländischer Schiedssprüche, AWD 1967, 337 ff.; Chroziel/Westin Die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile und Schiedssprüche, ZVglRWiss 87 (1988) 145 ff.; Dolinar Vollstreckung aus einem ausländischen, einen Schiedsspruch bestätigenden Exequatururteil. Gedanken zur Merger-Theorie, FS Schütze (1999) S. 187 ff.; Eberl Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, in: v. Bodungen u.a., Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 189 ff.; Endlich Anerkennung und Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen und die Schiedsordnungen auf nationaler und internationaler Ebene, DB 1979, 2411 ff.; Ernemann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach § 1044 ZPO (1979); Frische Verfahrenswirkungen, Rechtskraft – internationale Anerkennung und Vollstreckung von Prozessvergleichen und Schiedssprüchen mit vereinbartem Wortlaut (2005); Gessner Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen in den USA und Deutschland (2001); Gottwald Die sachliche Kontrolle internationaler Schiedssprüche durch staatliche Gerichte, FS Nagel (1987) S. 54 ff.; Haas Die Anerkennung und Vollstrekkung ausländischer und internationaler Schiedssprüche (1991); Jonas Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, JW 1927, 1297 ff.; Kahn Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche im Inland, ZZP 55 (1930) 114 ff.; Kasolowsky/Steup Révision au fond – Einheitliche europäische Maßstäbe bei der Überprüfung von Schiedssprüchen auf kartellrechtliche ordre public-Verstöße? SchiedsVZ 2008, 72 ff.; Kilgus Zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung englischer Schiedssprüche in Deutschland (1995); Koch Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in der Bundesrepublik Deutschland, in: Gilles (Hrsg.) Effiziente Rechtsverfolgung (1987) S. 161 ff.; Kröll Recognition and Enforce-

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Vgl. für diesen schwedischen Sonderweg Schütze FS Kargados (2004) S. 1007 ff. (1013). Vgl. Lachmann Rdn. 2439. Vgl. OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214.

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ment of Awards, in: Böckstigel/Kröll/Nascimiento (Hrsg.) Arbitration in Germany (2007) S. 479 ff.; Kühn Aktuelle Fragen zur Anwendung der New Yorker Konvention von 1958 im Hinblick auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, SchiedsVZ 2009, 53 ff.; Laschet Zur Anerkennung ausländischer Zwischenschiedssprüche, IPRax 1984, 72 ff.; Maurer Begründet die völkerrechtswidrige Verweigerung der Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs einen Schadensersatzanspruch des Schiedsklägers? – Die „Durchsetzung“ multilateraler völkerrechtlicher Verträge durch private Parteien, SchiedsVZ 2011, 75 ff.; Moller Schiedsverfahrensgesetznovelle und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, NZG 1999, 143 ff.; Münch Das Exequatur von Schiedssprüchen: materielle Einwendungen zur prozessualen Verteidigung? FS Ishikawa (2001) S. 335 ff.; Nienaber Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im Sitzstaat aufgehobener Schiedssprüche, Diss. Münster 2002; Quinke § 1061 und die Meistbegünstigungsklausel des UNÜ, SchiedsVZ 2011, 169 ff.; Rensmann Anationale Schiedssprüche. Eine Untersuchung zu der Wirkung anationaler Schiedssprüche im nationalen Recht (1997); Samtleben Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in Deutschland und Brasilien, ZZPInt 16 (2011) 425 ff.; Satmer Verweigerung der Anerkennung ausländischer Schiedssprüche wegen Verfahrensmängeln, Diss. Zürich 1994; Schlosser Vollstreckbarerklärung nicht vollstreckungsfähiger Entscheidungen? FS Kerameus (2009) S. 1183 ff.; Schütze Die Rolle der staatlichen Gerichte in der Schiedsgerichtsbarkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schiedssprüche in Deutschland, DIS-MAT XII (2005) S. 85 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff.; Solomon Die Verbindlichkeit von Schiedssprüchen in der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (2007); Spickhoff Zu den Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer Schiedssprüche: fehlende Schiedsvereinbarung und rügelose Einlassung, behauptete Falschaussage und überhöhte Prozesszinsen, IPRax 2006, 496 ff. (522); Ventsch/Krauskopf Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs bei Rechtsnachfolge, IHR 2008, 9 ff.; Wackenhuth Der Erfolg einer auf eine mängelbehaftete Schiedsvereinbarung gestützte Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Vollstreckbarerklärungsverfahren eines in- und ausländischen Schiedsspruchs, soweit sich die Parteien rügelos eingelassen haben, Diss. Konstanz 1984;Weller Aufstieg und Fall des Doppelexequaturs in der deutschen Rechtsprechung, FS von Hoffmann (2011) S. 1087 ff.; Westin Die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile und Schiedssprüche, ZVglRWiss 87 (1988) 145 ff.; Westheimer Der ausländische Schiedsspruch – Seine Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit im Inlande, ZZP 39 (1910) 241 ff. 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des OGH, FS Simotta (2012) S. 417 ff.; Otto Formalien bei der Vollstreckung ausländischer Schiedsgerichtsentscheidungen nach dem New Yorker Schiedsgerichtsabkommen, IPRax 2009, 362 ff.; Pointet La Convention de New York sur l’exécution des sentences arbitrales étrangères (1958); Quigley Secession by United States to the United Nation’s Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Yale.L.J. 70 (1961) 1049 ff.; Robert La Convention de New York du 10.6.1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales éttrangères, Rev.Arb. 1958, 70 ff.; Sanders New York Convention on the recognition and enforcement of foreign arbitral awards, Nederlands Tijdschrift voor Internationaal Recht 1959, 53 ff.; Sanders Commentary on the New York Convention, Yearbook Commercial Arbitration I (1976) S. 207 ff.; II (1977) S. 254 ff.; IV (1979) S. 231 ff.; Sedlaczek Das UN-Übereinkommen vom 10.6.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, ZfRV 1962, 23 ff.; Wetzmüller Der „internationale“ Schiedsspruch im UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 von New York, Diss. Mainz 1966; Wolff (Hrsg.) New York Convention (2012). Darstellungen zu mehreren Ländern und zur Rechtsvergleichung Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff.; Geimer/Schütze (Hrsg.) Internationaler Rechtsverkehr (Loseblatt); Gottwald (Hrsg.) Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1997); Kleinheisterkamp International Commercial Arbitration in Latin America (2005); Nairn/Heneghan (Hrsg.) Arbitration World, 4. Aufl. 2012; Torggler (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit (2007). Schrifttum zum ausländischen Recht Äthiopien: Arnold Die Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in Äthiopien, AWD 1968, 309 ff. Albanien: Wietzorek Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Albanien, eastlex 2009, 164 f. Argentinien: Boggiano Ejecución de sentencia arbitral extranjera, Jurisprudencia Argentina 16 (1972) 51 ff.; Caivano/Bianchi El exequatúr de un laudo extranjero y la inhibitoria en relación con un arbitraje internacional, Jurisprudencia Argentina (2003) 97 ff.; Grigera Naón Argentinien nach der Ratifizierung des New Yorker Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedssprüchen, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 111 ff.; Grigera Naón Reconoscimiento y ejecución en la Argentina de sentencias y laudos extranjeras con condena al pago de una suma de dinero, in: Primer Encuentro Jurídico Argentino-Germano (1988) S. 240 ff. Australien: Barrett-White/Kee Enforcement of Arbitral Awards where the Seat of the Arbitration is Australia, Journal of International Arbitration 24 (2007) 515 ff. Bahrain: Dilger Schiedsgerichtsbarkeit und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in den Golfstaaten, in: Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten (1981) S. 101 ff. (110 f.) Belgien: Baugniet/Weser L’exequatur des jugements, des sentences et des actes authentiques, in, Rapports belges au VIIIe Congrès internationale de droit comparé (1970) S. 195 ff. Bhutan: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche in Bhutan, JR 1981, 498 f. Brasilien: Benevenuto Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. A Comparative Study with Switzerland, 2010; Rechsteiner Die neuere brasilianische Rechtsprechung zur Anerkennung ausländischer Schiedssprüche, ZfRV 26 (1985) 100 ff.; Samtleben Zur Anerkennung ausländischer Schiedssprüche in Brasilien, SchiedsVZ 2009, 109 ff.; Samtleben Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in Deutschland und Brasilien, ZZPInt 16 (2011) 425 ff. China (Volksrepublik): Czernich Die Vollstreckung fremder Urteile und Schiedssprüche in der VR China, RIW 1995, 650 f.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche in der Volksrepublik China, IPRax 1988, 311; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Zivilurteilen und Schiedssprüchen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, RIW 1986, 269 ff.; Lanfang Enforcement of Foreign Related Awards in China, Arb. 2009, 382 ff.; Tevini Besonderheiten des chinesischen Schiedsverfahrensrechts, SchiedsVZ 2010, 25 ff.; Xiuju Zhao Vollstreckung von Schiedssprüchen in der VR China, RIW 2010, 198 ff.; Zhou Neue Entwicklungen im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit und der Schiedskommissionen in der VR China, RIW 2008, 686 ff.

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I.

II.

III.

IV. V. VI.

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Rechtsnatur der Anerkennung 1. Anerkennung als Wirkungserstreckung ____ 3 a) Rechtskraft ____ 4 b) Gestaltungs- und Feststellungswirkung ____ 5 2. Verhältnis von Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ____ 6 Konkurrenz des Verfahrens nach § 1061 und anderer Verfahrensarten 1. Verfahren nach Staatsverträgen ____ 7 2. Keine Erfüllungsklage ____ 10 3. Vollstreckbarerklärung ausländischen Exequaturs ____ 11 4. Feststellungsklage ____ 13 5. Keine Berücksichtigung internationaler Rechtshängigkeit ____ 14 Begriff des Schiedsspruchs ____ 15 Nationalität des Schiedsspruchs ____ 21 Wirkungserstreckung nach dem UN-Übereinkommen 1958 ____ 30 1. Erfordernisse a) Gerichtsbarkeit ____ 31 b) Schiedsspruch mit nicht nur schuldrechtlicher Wirkung ____ 35 c) Zivil- oder Handelssache als Gegenstand des Schiedsspruchs ____ 38 d) Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung ____ 40 e) Gewährung rechtlichen Gehörs im Schiedsverfahren ____ 42 f) Einhaltung des Umfangs und der Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung ____ 49 g) Ordnungsmäßigkeit der Bildung des Schiedsgerichts und der Durchführung des Verfahrens ____ 52 aa) Bildung des Schiedsgerichts ____ 53 bb) Verfahrensfehler ____ 56 h) Verbindlichkeit des Schiedsspruchs ____ 61 i) Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes ____ 64 j) Vereinbarkeit mit dem ordre public ____ 65 aa) Verfahrensrechtlicher ordre public ____ 66 bb) Materiell rechtlicher ordre public ____ 79

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cc) Verfahrensmäßige Behandlung des ordre public Verstoßes ____ 89 2. Verfahren a) Anerkennung ____ 91 b) Der Vollstreckbarerklärung zugängliche Schiedssprüche ____ 92 c) Zuständigkeit für die Vollstreckbarerklärung ____ 95 d) Verfahrensgrundsätze aa) Rechtsschutzinteresse ____ 99 bb) Einleitung des Verfahrens ____ 102 cc) Cautio iudicatum solvi ____ 107 e) Verbot der révision au fond ____ 108 f) Geltendmachung von Einwendungen ____ 116 g) Entscheidung ____ 120 h) Rechtsmittel ____ 123 i) Kosten ____ 124 VII. Aufhebung des Schiedsspruchs im Ausland ____ 125 1. Aufhebung vor Vollstreckbarerklärung ____ 130 2. Aufhebung nach Vollstreckbarerklärung ____ 132 VIII. Vollstreckungsgegenklage 1. Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage ____ 133 2. Konkurrenz der Verfahrensarten ____ 137 IX. Wirkungserstreckung nach Staatsverträgen ____ 139 1. Multilaterale Übereinkommen a) Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 29.9.1927 ____ 140 b) UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 ____ 143 c) COTIF ____ 144 d) Londoner Auslandsschuldenabkommen ____ 148 e) Weltbankübereinkommen ____ 151 f) Genfer Protokoll über Schiedsklauseln und Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit ____ 154 2. Bilaterale Verträge a) Deutsch-schweizerisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen ____ 155

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Abschnitt 8. Voraussetzungen d. Anerkennung u. Vollstr. v. Schiedssprüchen

b) Deutsch-italienisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen ____ 157 c) Deutsch-belgisches Anerkennungsund Vollstreckungsabkommen ____ 159 d) Deutsch-österreichischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag ____ 172 e) Deutsch-niederländischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag ____ 174 f) Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag ____ 175 g) Deutsch-griechischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag ____ 180

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h) Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag ____ 181 i) Deutsch-israelischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag ____ 182 j) Deutsch-spanischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag ____ 183 k) Deutsch-amerikanischer Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag ____ 184 l) Deutsch-sowjetisches Handels- und Schifffahrtsabkommen ____ 188 Schadensersatz wegen völkerrechtswidriger Verweigerung der Vollstreckbarerklärung ____ 189 Vollstreckungsimmunität ____ 191

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG Artikel 35. Anerkennung und Vollstreckung 1 1. Ein Schiedsspruch ist unabhängig davon, in welchem Land er erlassen worden ist, als bindend anzuerkennen und auf schriftlichen Antrag an das zuständige Gericht zu vollstrecken, vorbehaltlich dieses Artikels und des Artikels 36. 2. Die Partei, die sich auf einen Schiedsspruch beruft oder dessen Vollstreckung beantragt, hat die gehörig beglaubigte (legalisierte) Urschrift des Schiedsspruchs oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, sowie die Urschrift der Schiedsvereinbarung im Sinne des Artikels 7 oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, vorzulegen. Ist der Schiedsspruch oder die Vereinbarung nicht in einer amtlichen Sprache dieses Staates abgefaßt, so hat die Partei eine gehörig beglaubigte Übersetzung des Schiedsspruchs und der Vereinbarung in diese Sprache vorzulegen.1 Artikel 36. Gründe für die Versagung der Anerkennung oder Vollstreckung 1. Die Anerkennung oder Vollstreckung eines Schiedsspruchs darf, unabhängig davon, in welchem Lande er erlassen worden ist, nur versagt werden: a) auf Antrag der Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, wenn diese Partei dem zuständigen Gericht, bei dem die Anerkennung oder Vollstreckung beantragt wird, den Beweis erbringt, i) daß eine der Parteien, die eine Schiedsvereinbarung im Sinne des Artikels 7 geschlossen haben, in irgendeiner Hinsicht hierzu nicht fähig war, oder daß die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ungültig ist, oder

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1 Die in diesem Absatz enthaltenen Voraussetzungen sind als Höchstanforderungen zu verstehen. Deshalb widerspricht es der durch dieses Modellgesetz angestrebten Rechtsvereinheitlichung nicht, wenn ein Staat weniger strenge Voraussetzungen beibehält.

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ii) daß die Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, von der Bestellung eines Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist, oder daß sie aus einem anderen Grund ihre Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können, oder iii) daß der Schiedsspruch eine Streitigkeit betrifft, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt ist oder nicht unter die Bestimmungen der Schiedsklausel fällt, oder daß er Entscheidungen enthält, welche die Grenzen der Schiedsabrede oder der Schiedsklausel überschreiten; kann jedoch der Teil des Schiedsspruchs, der sich auf Streitpunkte bezieht, die dem schiedsrichterlichen Verfahren unterworfen waren, von dem Teil, der Streitpunkte betrifft, die ihm nicht unterworfen waren, getrennt werden, so kann der erstgenannte Teil des Schiedsspruchs anerkannt und vollstreckt werden, oder iv) daß die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren der Vereinbarung der Parteien oder, mangels einer solchen Vereinbarung, dem Recht des Landes, in dem das schiedsrichterliche Verfahren stattfand, nicht entsprochen hat, oder v) daß der Schiedsspruch für die Parteien noch nicht verbindlich geworden ist oder daß er von einem Gericht des Landes, indem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben oder in seinen Wirkungen einstweilen gehemmt worden ist, oder b) wenn das Gericht feststellt, i) daß der Gegenstand des Streites nach dem Recht dieses Staates nicht auf schiedsrichterlichem Weg geregelt werden kann, oder ii) daß die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs der öffentlichen Ordnung dieses Staates widersprechen würde. 2. Ist bei einem Gericht im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe a Ziffer v ein Antrag gestellt worden, den Schiedsspruch aufzuheben oder in seinen Wirkungen einstweilen zu hemmen, so kann das Gericht, bei dem die Anerkennung oder Vollstreckung geltend gemacht wird, sofern es dies für angebracht hält, seine Entscheidung aussetzen; es kann auch auf Antrag der Partei, welche die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs begehrt, der anderen Partei auferlegen, angemessene Sicherheit zu leisten. 2

2. Gesetzesbegründung. Gemäß Absatz 1 Satz 1 soll sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche künftig generell nach dem UNÜE 1958 richten. Anwendbar ist das UNÜE 1958 im Hinblick auf den von der Bundesregierung gemäß Artikel 1 Abs. 3 Satz 1 eingelegten Vertragsstaatenvorbehalt (BGBl 1962 II S. 102) derzeit auf Schiedssprüche, die in einem anderen Vertragsstaat – gleich nach welchem Verfahrensrecht – ergangen sind (Artikel I Abs. 1 Satz 1), sowie auf solche Schiedssprüche, die im Inland nach dem Recht eines anderen Vertragsstaates erlassen wurden (Artikel I Abs. 1 Satz 2). Umgekehrt erfaßt das UNÜE 1958 abgesehen von den Schiedssprüchen, die im Hoheitsgebiet eines Nichtvertragsstaates ergangen sind, auch solche Schiedssprüche nicht, die im Inland nach dem Recht eines Nichtvertragsstaates erlassen wurden und die als Folge der herrschenden „Vertragstheorie“ im Inland als ausländische Schiedssprüche anzusehen sind. Die Vollstreckbarerklärung dieser Schiedssprüche richtet sich derzeit nach § 1044 i.V.m. §§ 1042 ff., ZPO. Die Geltung des UNÜE 1958 für alle im Ausland ergangenen Schiedssprüche legt es nahe, den von der Bundesregierung erklärten Vorbehalt nach Artikel I Abs. 3 Satz 1 des Übereinkommens zurückzuziehen, was die Bundesregierung beabsichtigt. GegebenenSchütze

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falls wäre die Anerkennung und Vollstreckung im Ausland ergangener Schiedssprüche künftig in umfassender Weise staatsvertraglich geregelt; der Verweisung in Absatz 1 Satz 1 auf das UNUE 1958 käme rein deklaratorische Bedeutung zu. Solange der genannte Vorbehalt nicht zurückgezogen ist, sind die Vorschriften des UNÜE 1958 im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten als nationales Recht anzuwenden. Alternative zu der vorgesehenen Lösung wäre eine Übernahme der Artikel 35, 36 ModG für ausländische Schiedssprüche ohne das Erfordernis der Gegenseitigkeit (das auch der geltende § 1044 ZPO nicht kennt) gewesen. Diese Lösung schied jedoch schon deshalb aus, weil ggf. in den Fällen, in denen das UNÜE 1958 aufgrund des Vertragsstaatenvorbehalts nicht gilt, eine gleichlautende Regelung – die Anerkennumgsversagunggründe des Artikels 36 ModG stimmen mit denen des Artikels V UNÜE 1958 überein – als nationales Recht zur Anwendung gekommen und damit der Vertragsstaatenvorbehalt ad absurdum geführt worden wäre. Dementsprechend war eine Übernahme des Artikels 36 ModG in nationales Recht von den Verfassern des Modellgesetzes in erster Linie für solche Staaten gedacht, die nicht Mitglieder des UNÜE 1958 sind. Auch von der Intention des Modellgesetzes her liegt es somit nahe, nach dem Vorbild der Schweiz (vgl. Artikel 194 schweiz. IPRG) die Geltung des UNÜE 1958 auf alle ausländischen Schiedssprüche auszudehnen, zumal dieses Übereinkommen ebenso wie die Anwendung des neuen 10. Buchs der ZPO für die Bundesrepublik Deutschland nicht auf Handelssachen beschränkt ist. Der jetzige Anwendungsbereich des UNÜE 1958 erfährt durch das in § 1025 ZPO-E verankerte Territorialitätsprinzip insofern eine notwendige Änderung, als es zu Schiedssprüchen, die im Inland nach dem Recht eines anderen (Vertrags-)Staates ergangen sind, nicht mehr kommen kann. Alle in der Bundesrepublik Deutschland ergangenen Schiedssprüche sind vielmehr künftig als inländische Schiedssprüche anzusehen. Artikel I Abs. 1 Satz 2 UNÜE 1958 wird also für die Bundesrepublik Deutschland mit Inkrafttreten des § 1025 ZPO-E gegenstandslos. Dagegen schließt § 1025 ZPO-E es nicht aus, daß ein Schiedsverfahren im Ausland auch künftig nach deutschem Verfahrensrecht durchgeführt wird, sofern nämlich das maßgebende ausländische Recht dem in dieser Vorschrift verankerten Territorialitätsprinzip nicht folgt. Im Ausland nach deutschem Verfahrensrecht ergangene Schiedssprüche müssen jedoch künftig ebenfalls als ausländische Schiedssprüche angesehen werden. Hierfür spricht, daß sich die Vollstreckbarerklärung solcher Schiedssprüche in Deutschland ohnehin nach dem UNÜE 1958 richtet (vgl. Artikel I Abs. 1 Satz 1 des Übereinkommens). Damit, daß sie gleichwohl aus deutscher Sicht nach der herrschenden Verfahrenstheorie als inländische Schiedssprüche mit den Folgen des Artikels 2 des Zustimmungsgesetzes zum UNÜE 1958 (Möglichkeit der Aufhebungsklage/Aufhebung des Schiedsspruchs, wenn die VolIstreckbarerklärung nicht nur aus den Gründen des Artikels V UNÜE 1958 zu versagen ist, sondern gleichzeitig ein Aufhebungsgrund nach § 1041 ZPO vorliegt) angesehen werden, nimmt bereits das geltende deutsche Recht im internationalen Vergleich eine schwer nachvollziehbare Sonderposition ein (vgl. Sandrock, RIW 1992, S. 786 mit Nachweisen). Für das neue, am Territorialitätsprinzip orientierte Recht läßt sich die Verfahrenstheorie jedenfalls nicht mehr aufrechterhalten. Dementsprechend sieht Artikel 2 § 2 des Entwurfs die Aufhebung des Artikels 2 des Zustimmungsgesetzes zum UNÜE 1958 vor, worin die Aufgabe der Verfahrenstheorie ihren äußeren Niederschlag findet. Nach Absatz 1 Satz 2 sollen Vorschriften in anderen (multi- und bilateralen) Staatsverträgen über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen unberührt bleiben. Dieselbe Einschränkung findet sich in Artikel VII Abs. 1 UNÜE 1958. Daher hätte die Vorschrift im Falle einer umfassenden staatsvertraglichen Geltung dieses Überein751

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kommens ebenfalls nur deklaratorische Bedeutung. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß die von der Bundesrepublik Deutschland und bereits dem Deutschen Reich abgeschlossenen bilateralen Verträge betreffend die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (Nachweise bei Schwab/Walter, aaO, Kap. 59, 5. 512 ff.; Bülow/Böckstiegel, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Inhaltsverzeichnis) durch das für die meisten Fälle später in Kraft getretene UNÜE 1958 z.T. gegenstandslos geworden sind. Soweit das nicht der Fall ist, gilt im Verhältnis der bilateralen Verträge zu den multinationalen Übereinkünften in der Regel das Prinzip der Meistbegünstigung, wonach für die Frage der Anerkennung und Vollstreckung das anerkennungsfreundlichere Regelungswerk maßgebend ist. Absatz 2 entspricht dem geltenden § 1044 Abs. 3 ZPO, Absatz 3 dem geltenden § 1044 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Zu dem Fall, daß ein in Deutschland für vollstreckbar erklärter Schiedsspruch nachträglich im Ausland aufgehoben wird, kann es insbesondere dann kommen, wenn das ausländische Recht wie das geltende deutsche Recht keine Frist für die Aufhebung des Schiedsspruchs vorsieht. Allerdings sieht Absatz 3 im Gegensatz zum geltenden Recht (vgl. § 1044 Abs. 4 Satz 2 ZPO) von der Festlegung einer Antragsfrist ab, da eine solche Frist nicht erforderlich erscheint. II. Rechtsnatur der Anerkennung 3

1. Anerkennung als Wirkungserstreckung. Die Wirkungen eines Schiedsspruchs sind nach der Konzeption des deutschen Rechts auf das Territorium seiner Nationalität (vgl. dazu Rdn. 21 ff.) beschränkt. Durch die Anerkennung werden diese Wirkungen auf das Inland erstreckt.2 Anerkennung bedeutet – ebenso wie bei der internationalen Urteilsanerkennung – Wirkungserstreckung.3 Daraus folgt, dass die Wirkungen des ausländisches Schiedsspruchs nach der Anerkennung nie weitergehender sein können als im Ursprungsstaat. Gehen die Wirkungen im Erststaat jedoch weiter als in Deutschland, so wirkt die Anerkennung als Filter. Es werden nur solche Wirkungen erstreckt, die dem deutschen Recht bekannt sind. a) Rechtskraft Schrifttum Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991); Loritz Probleme der Rechtskraft von Schiedssprüchen im deutschen Zivilprozessrecht, ZZP 105 (1992) 1 ff.

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Der Schiedsspruch hat zwischen den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils (§ 1055). Diese Wirkung wird in dem Umfang erstreckt, in dem sie das erststaatliche Recht kennt. Der ausländische Schiedsspruch bewirkt eine Klagsperre für eine erneute Geltendmachung des Anspruchs vor staatlichen oder Schiedsgerichten. Zu beachten ist jedoch, dass Schiedssprüche, die den Rechtsstreit nicht endgültig erledigen, nicht rechtskraftfähig sind. 4 Das sind Zwischenschiedssprüche über die Zulässigkeit,5 Vorbehaltsschiedssprüche (soweit diese nach erststaatlichem Recht zulässig

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2 Vgl. zu der Rechtsnatur der Anerkennung im Bereich der Urteilsanerkennung § 328 Rdn. 1 ff. (Schütze). 3 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3879. 4 Vgl. dazu Sieg Die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die den Streit nicht endgültig erledigen, JZ 1959, 752 ff. 5 Vgl. RGZ 52, 283; MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 6; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 526.

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sind).6 Selbst wenn derartige Schiedssprüche nach erststaatlichem Recht rechtskraftfähig wären, ist diese Wirkung nicht erstreckbar. Die Anerkennung wirkt insoweit als Filter. Rechtskraftfähig ist dagegen der Zwischenschiedsspruch über den Grund7 und der Teilschiedsspruch. b) Gestaltungs- und Feststellungswirkung. Gestaltungsschiedssprüche sind hin- 5 sichtlich der Gestaltungswirkung anerkennungsfähig. Dasselbe gilt für Feststellungsschiedssprüche, deren Wirkungen nach § 1061 erstreckt werden können. 2. Verhältnis von Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Anerkennung und 6 Vollstreckbarerklärung sind keine Gegensätze. Durch die Anerkennung werden alle Wirkungen des Schiedsspruchs – soweit erstreckbar – auf das Inland erstreckt mit Ausnahme der Vollstreckbarkeit. Diese bedarf eines besonderen formellen Erstreckungsaktes in Form der Vollstreckbarerklärung nach § 1061. Die Vollstreckbarerklärung setzt die – in § 1061 nicht ausdrücklich geregelte – Anerkennung voraus. III. Konkurrenz des Verfahrens nach § 1061 und anderer Verfahrensarten 1. Verfahren nach Staatsverträgen. Im Verhältnis zu den Staatsverträgen über die 7 Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen zu § 1061 gilt als Faustregel das Günstigkeitsprinzip. Diese schon zu § 1044 a.F. entwickelte Lehre8 ergibt sich nunmehr unmittelbar aus § 1061 Abs. 1. Es kommt die anerkennungsfreundlichere Regelung zur Anwendung. Der Spruchgläubiger kann jedoch keine „Rosinenpickerei“ betreiben und sich aus einem Staatsvertrag und § 1061 die jeweils günstigeren Bestimmungen heraussuchen und kombinieren. Es kommt entweder die staatsvertragliche Regelung oder § 1061 zur Anwendung. Im Verhältnis zum UN-Übereinkommen ergibt sich die Besonderheit, dass dessen 8 Bestimmungen zwar durch § 1061 in die ZPO übernommen worden sind, das deutsche Recht aber insgesamt anerkennungsfreundlicher sein kann. In diesem Fall kann das Gericht auf die anerkennungsfreundlichere Regelung des deutschen autonomen Rechts zurückgreifen (Meistbegünstigungsklausel).9 Das gilt u.a. die Frage, ob Original oder beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs 9 einzureichen sind10 und die Formerfordernisse der Schiedsvereinbarung, bei denen das kollisionsrechtlich zur Anwendung berufene Recht weniger strenge Anforderungen als das UN-Übereinkommen stellen kann. 11 Der BGH führt in der Entscheidung vom 16.12.2010 12 zusammenfassend aus: „Vielmehr ist der Meistbegünstigungsgrundsatz in Art. VII Abs. 1 UNÜ dahin zu verstehen, dass er – unter Durchbrechung der Rückverweisung des nationalen Rechts auf das UN-Übereinkommen – grundsätzlich auch die Anwendung

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6 Vgl. MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 2. 7 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 248; MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 1040 Rdn. 15. 8 Vgl. BGHZ 52, 184 (zum Genfer Abkommen); Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 478; Maier Rdn. 478; Mezger Beschränkung des Geltungsbereichs von § 1044 ZPO durch internationale Abkommen? AWD 1971, 322 ff.; Schlosser Rdn. 156 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 638. 9 Vgl. BGH NJW-RR 2004, 1504; BGH NJW 2005, 3499; BGH NJW 2007, 772; BGH SchiedsVZ 2011, 46; BGH SchiedsVZ 2010, 332; BGH SchiedsVZ 2011, 2011; vgl. dazu Quinke § 1061 ZPO und der Meistbegünstigungsgrundsatz des UNÜ, SchiedsVZ 2011, 169 ff.; Lachmann Rdn. 2508. 10 Vgl. BGH NJW-RR 2004, 1504. 11 Vgl. dazu BGH SchiedsVZ 2005, 306. 12 Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 105.

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von im Vergleich zum UN-Übereinkommen anerkennungsfreundlicheren Vorschriften des nationalen Rechts, auch soweit diese an sich für innerstaatliche Schiedssprüche gelten, auf ausländische Schiedssprüche erlaubt“. 10

2. Keine Erfüllungsklage. Im Verhältnis zur Erfüllungsklage oder der Klage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis geht § 1061 vor. Die Erfüllungsklage ist ausgeschlossen, wo die Möglichkeit der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des ausländischen Schiedsspruchs besteht.13 Für diese fehlt das erforderliche Rechtsschutzinteresse. 3. Vollstreckbarerklärung ausländischen Exequaturs Schrifttum Borges Das Doppelexequatur von Schiedssprüchen (1997); Dolinar Vollstreckung aus einem ausländischen, einen Schiedsspruch bestätigenden Exequatururteil. Gedanken zur Merger-Theorie, FS Schütze (1999) S. 187 ff.; Plassmeier Ende des „Doppelexequatur“ bei ausländischen Schiedssprüchen, SchiedsVZ 2010, 82 ff.; Schlosser Doppelexequatur zu Schiedssprüchen und ausländischen Gerichtsentscheiden? IPRax 1985, 141 ff.; Schütze Die Bedeutung eines ausländischen Urteils über die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs für dessen Exequierung im Inland, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff.; Schütze Der Abschied vom Doppelexequatur ausländischer Schiedssprüche, RIW 2009, 817 ff.; Weller Aufstieg und Fall des Doppelexequaturs in der deutschen Rechtsprechung, FS von Hoffmann (2011) S. 1087 ff.

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Ist der Schiedsspruch im Erststaat durch ein staatliches Gericht für vollstreckbar erklärt und bestätigt worden und nimmt diese Entscheidung nach der doctrine of merger14 den Inhalt des Schiedsspruchs in sich auf, so sollte der Gläubiger des Spruchs nach zwei Entscheidungen des BGH aus dem Jahre 1984 ein Wahlrecht haben, ob er die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Bestätigungsurteils nach §§ 722 f. oder die des ausländischen Schiedsspruchs nach § 1061 oder der entsprechenden staatsvertraglichen Normen betreiben will.15 Das OLG Frankfurt/Main16 hat in Verfolg der BGH Rechtsprechung einer englischen Exequaturentscheidung des High Court für einen Schiedsspruch die Klauselerteilung bewilligt (bzw. die Beschwerde hiergegen zurückgewiesen). Die Rechtsprechung war einigermaßen verblüffend. Nachdem von der hL für ausländische Urteile der Grundsatz „L’exequatur sur exequatur ne vaut“ favorisiert wird, sollte er im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht gelten. Das Problem

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13 Vgl. OLG Hamburg HRR 1933, Nr. 1791;Geimer IZPR, Rdn. 3930; Riezler Internationales Zivilprozessrecht, 1949, S. 640; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 289; Schwab/Walter Kap. 26, Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 1044 Rdn. 75; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 60. 14 Vgl. zur doctrine of merger im US-amerikanischen Recht Borges Das Doppelexequatur von Schiedssprüchen. Die Anerkennung ausländischer Schiedssprüche und Exequaturentscheidungen (1997) S. 275 ff.; Borris Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in den USA (1987) S. 91 f.; Dolinar Vollstreckung aus einem ausländischen, einen Schiedsspruch bestätigenden Exequatururteil. Gedanken zur Merger-Theorie, FS Schütze (1999) S. 187 ff. (193 ff.); zum englischen Recht Kilgus Zur Anerkennung und Vollstreckung englischer Schiedssprüche in Deutschland (1995) S. 122 ff. 15 Vgl. BGH RIW 1984, 557 mit Anm. Dielmann und Schütze RIW 1984, 734 ff.; BGH RIW 1984, 644 mit Anm. Mezger; ebenso OLG Hamburg RIW 1992, 939; a.A. noch RGZ 5, 397; RGZ 30, 368. Das LG Hamburg RabelsZ 53 (1989), 165 mit Anm. Anderegg ebenda und Anm. Schlosser EWiR § 1044 ZPO 1/87, 1249 hat ein Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckbarerklärung der Exequaturentscheidung verneint. Vgl. auch Borges S. 23 ff.; Schlosser Doppelexequatur zu Schiedssprüchen und ausländischen Gerichtsentscheiden? IPRax 1985, 141 ff. 16 Vgl. OLG Frankfurt/Main IHR 2006, 212; dazu Borges Doppelexequatur von Schiedssprüchen in der EuGVVO, IHR 2006, 206 ff.

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der BGH-Rechtsprechung lag in der Titelvermehrung. Der Gläubiger sollte aus Schiedsspruch und Exequatururteil vollstrecken dürfen, obwohl das Exequatururteil nach der Ansicht des BGH den Inhalt des Schiedsspruchs gerade „in sich aufgenommen“ hat.17 Der BGH hat nun unter Berücksichtigung der harschen Kritik des Schrifttums18 eine 12 Kehrtwendung vollzogen und hält an der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest. In einem Urteil vom 2.7.2009 hat der BGH entschieden, dass ein Doppelexequatur von Schiedssprüchen auch dann unzulässig ist, wenn das Recht des Exequatururteils (im entschiedenen Fall das Recht Kaliforniens) der doctrine of merger folgt.19 4. Feststellungsklage. Das deutsche Recht kennt kein vereinfachtes Feststellungs- 13 verfahren im Hinblick auf die Anerkennung oder Nichtanerkennung des ausländischen Schiedsspruchs. Geimer 20 favorisiert ein Beschlussverfahren auf Anerkennung oder Nichtanerkennung des ausländischen Schiedsspruchs vor dem OLG. Das würde Klarheit schaffen und den Parteien Gewissheit geben, ob der ausländische Schiedsspruch im Inland wirkt oder nicht. Wenn man dem nicht folgt, dann bleibt die Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Diese ist jedoch nur zulässig mit dem Antrag auf Feststellung, dass der Schiedsspruch nicht anzuerkennen sei, nicht dagegen auf Feststellung, dass der Schiedsspruch Wirkung im Inland entfaltet. Für eine solche Klage fehlte angesichts der leichteren Möglichkeit nach § 1061 das Feststellungsinteresse. Das Feststellungsinteresse wäre nur gegeben, wenn die Vollstreckbarerklärung wegen Erfüllung der Spruchforderung nicht mehr möglich ist, der Spruchgläubiger aber ein Interesse daran hat, feststellen zu lassen, dass die Leistung des Schuldners nicht causalos erfolgt ist.21 5. Keine Berücksichtigung internationaler Rechtshängigkeit. Selbst wenn man 14 mit der hL die Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens im inländischen Prozess berücksichtigen wollte (vgl. dazu Anh. § 261, Rdn. 5 ff.), so ist ein ausländisches Vollstreckbarerklärungsverfahren im Hinblick auf die Rechtshängigkeit ohne Bedeutung. Denn es fehlt an einer Identität des Streitgegenstandes. Das inländische Verfahren hat die Verleihung des Vollstreckbarkeit in Deutschland, das ausländische die in dem jeweiligen ausländischen Staat zum Gegenstand. IV. Begriff des Schiedsspruchs Der Begriff des Schiedsspruchs ist derselbe wie in §§ 1054 f. Unter § 1061 fallen so- 15 wohl Schiedssprüche von ad hoc Schiedsgerichten wie von institutionellen Schiedsgerichten. Der Schiedsspruch muss von einem Schiedsgericht erlassen sein.

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17 In der französischen Rechtsprechung wurde deshalb zuweilen die Ansicht vertreten, dass der Schiedsspruch mit der gerichtlichen Bestätigung seine Existenz verloren habe, vgl. Cour d’appel de Nancy, Rev.crit. 1958, 148; für weitere Nachweise Haas Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer und internationaler Schiedssprüche (1991) S. 139, FN 50; ebenso wohl Tendenzen in Italien, vgl. Ghiardina Court decisions in Italy interpreting and implementing the New York Convention, Journal of International Arbitration 7 (1990), 77 ff. 18 Vgl. Dolinar FS Schütze (1999) S. 187 ff. (204); Geimer IZPR Rdn. 3107; Schwab/Walter Kap. 30, Rdn. 15; Schütze Urteilsanmerkung, RIW 1984, 734 ff.; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 8 f. 19 Vgl. BGH NJW 2009, 2826; vgl. dazu Plassmeier Das Ende des „Doppelexequatur“ bei ausländischen Schiedssprüchen, SchiedsVZ 2010, 82 ff.; Schütze Der Abschied vom Doppelexequatur ausländischer Schiedssprüche RIW 2009, 817 ff.; Weller Aufstieg und Fall des Doppelexequaturs in der deutschen Rechtsprechung, FS von Hoffmann (2011) S. 1087 ff. 20 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 61. 21 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3931; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 61; a.A. Borges Das Doppelexequatur von Schiedssprüchen (1997) S. 33 ff.

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Bei ausländischen Spruchkörpern ergeben sich zuweilen Abgrenzungsprobleme, ob diese der Schiedsgerichtsbarkeit oder der staatlichen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind. Auf die Bezeichnung kann es nicht ankommen. So sind die Arbitragegerichte in Wirtschaftssachen, die sich teilweise in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion finden, keine Schiedsgerichte, sondern staatliche Gerichte. Abgrenzungskriterien sind:22 17 – Staatliche Gerichte leiten ihre Zuständigkeit aus dem Gesetz (geschrieben oder ungeschrieben) her, Schiedsgerichte sind aufgrund einer Vereinbarung der Parteien zuständig. Wo eine Vereinbarung über die Zuständigkeit fehlt, kann kein Schiedsgericht entscheiden.23 § 1061 setzt eine Schiedsvereinbarung voraus. – Das Verfahren vor dem staatlichen Gericht lässt den Parteien keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Person des Richters. Das schließt nicht aus, dass über die Wahl der Kammer (Zivilkammer/Kammer für Handelssachen) oder des Gerichts bei konkurrierenden Zuständigkeiten eine indirekte Wahlmöglichkeit besteht. Nie aber besteht eine Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Person des Richters. Diese ist dem Schiedsgericht wesenseigen. Das gilt auch bei institutionellen Schiedsgerichten mit Listenbindung.

In diesem Sinne ist beispielsweise der saudi-arabische board of grievances kein Schiedsgericht.24 Ein Grenzfall ist das Iran-United States Claims Tribunal, das zwar die UNCITRAL Arbitration Rules für anwendbar erklärt hat,25 aber durch das Kammersystem und die Unmöglichkeit der Parteien der Bestimmung der Zusammensetzung der entscheidenden Kammer eher ein Sondergericht denn ein institutionelles Schiedsgericht ist.26 19 Die Frage, ob ein Schiedsspruch oder ein Urteil eines staatlichen Gerichts vorliegt, ist nach zweitstaatlichem, also deutschem Recht zu beurteilen.27 Kosten, die in Verfahren im Zusammenhang mit dem Schiedsspruch im Ausland 20 entstanden und im Schiedsspruch nicht tituliert sind, fallen nicht unter § 1061.28 18

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22 Vgl. dazu Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Zivilurteilen und Schiedssprüchen im deutsch-saudiarabischen Verhältnis, RIW 1984, 261 ff.(263); ders. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. (700 ff.). 23 von Hoffmann, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1970) S. 48 stellt darauf ab, „ob die Zuständigkeit des Entscheidungskörpers zur Streitentscheidung generell erst durch eine Unterwerfungserklärung der Parteien begründet werden kann“. 24 Vgl. Schütze RIW 1984, 261 ff. (263). 25 Vgl. dazu aus der deutschen Literatur Borris Die UNCITRAL-Schiedsregeln in der Praxis des IranUnited States Claims Tribunal, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 2 (1988) S. 3 ff.; Wühler Zur Bedeutung des Iran-United States Claims Tribunal für die Rechtsfortbildung, in Böckstiegel (Hrsg.) Rechtsfortbildung durch die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (1989) S. 93 ff. 26 Die ex lege bestehende Zuständigkeit gegenüber Privatparteien ist dennoch kein Hindernis für Teile von Rechtsprechung und Lehre von Schiedsgerichtsbarkeit zu sprechen; vgl. Iran v. Gould, Yearbook Commercial Arbitration XIV (1990), 605; Rensmann Anationale Schiedssprüche (1997) S. 147 ff. m.w.N.; Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rdn. 7. 27 Vgl. OLG Rostock IPRax 2002, 404; OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 4; a.A. Haas in Weigand, Rdn. 47, der nach erststaatlichem Recht, also dem Recht des Ursprungsstaates qualifizieren will (für das UN-Übereinkommen 1958); Geimer IZPR, Rdn. 3892; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 5, der eine Doppelqualifikation nach erst- und zweitstaatlichem Recht favorisiert. 28 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 10.

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V. Nationalität des Schiedsspruchs Schrifttum Bajons Zur Nationalität internationaler Schiedssachen, FS Kralik (1986) S. 3 ff.; von Beringe Die Nationalitätsbestimmung von Schiedssprüche, NJW 1959, 77 ff.; Mann Internationale Schiedsgerichte und nationale Rechtsordnung, ZHR 130 (1968) 97 ff.; Mann Zur Nationalität des Schiedsspruchs, FS Oppenhoff (1985) S. 215 ff.; Rensmann Anationale Schiedssprüche: Eine Untersuchung zu den Wirkungen anationaler Schiedssprüche im nationalen Recht (1997).

Die Bestimmung der Nationalität des Schiedsspruchs, d.h. seine Zuordnung zu einem bestimmten Staat, bereitet – anders als bei Entscheidungen staatlicher Gerichte – Schwierigkeiten. Verschiedene Zuordnungskriterien werden international diskutiert. Auszugehen ist davon, dass allein das zweitstaatliche Recht maßgebend ist für die Beurteilung der Frage, ob ein in- oder ausländischer Schiedsspruch vorliegt.29 Die deutsche hL stellte bis zum Inkrafttreten des Schiedsverfahrensneuregelungsgesetzes auf das anwendbare Schiedsverfahrensrecht zur Bestimmung der Nationalität des Schiedsspruchs ab,30 obwohl eine starke Meinung in der Literatur schon damals eine Anknüpfung an den Sitz favorisierte.31 Durch die Novellierung des 10. Buchs der ZPO ist diese Streitfrage obsolet geworden. Nach dem UN-Übereinkommen 1958, das durch § 1061 Abs. 1 auch gegenüber Nichtvertragsstaaten für anwendbar erklärt worden ist, sind der Sitz des Schiedsgerichts und das anwendbare Schiedsverfahrensrecht gleichwertige Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der Nationalität des Schiedsspruchs.32 Nach § 1025 – eine Bestimmung, durch die das Territorialitätsprinzip Eingang in das das deutsche internationale Schiedsverfahrensrecht gefunden hat – bestimmt der Sitz des Schiedsgerichts die Nationalität des Schiedsspruchs. Das gilt auch dann, wenn der Schiedsspruch nach einem abweichenden Schiedsverfahrensrecht ergangen ist. Das anwendbare Schiedsverfahrensrecht hat zur Bestimmung der Nationalität des Schiedsspruchs nur insoweit Bedeutung, als es sich um die Bestimmung der Nationalität eines Spruchs eines Schiedsgerichts mit Sitz im Ausland handelt. Bei dem Sitz ist abzustellen auf den effektiven Schiedsort.33 Die Parteien sind zwar in der Wahl des Schiedsortes frei, können auch Sitzungen, Beratungen, Beweisaufnahmen, Ortsbesichtigungen pp. an einem anderen als dem Schiedsort durchführen. Der Sitz des Schiedsgerichts muss aber eine Beziehung zum Verfahren haben. Der Schiedsort kann nicht durch eine Fiktion des Schiedsortes eine bestimmte Nationalität erhalten. Andernfalls wäre das Prinzip des § 1025 ausgehöhlt. Die Parteien könnten über die fiktive Sitzbestimmung das Territorialitätsprinzip umgehen. Bestimmen die Parteien Kampala als

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29 Vgl. Schlosser Rdn. 207, 209; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 3. 30 Vgl. BGHZ 21, 365 = JZ 1957, 26 mit Anm. Habscheid; OLG Frankfurt/Main RIW 1984, 400 mit Anm. Dielmann; OLG Stuttgart KTS 1983, 663 mit Anm. Walter; Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 491 ff.; Maier Rdn. 553; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 616; a.A. schon vor der Reform Mann Schiedsrichter und Recht, FS Flume (1978) S. 593 ff.; ders Internationale Schiedsgerichte und nationale Rechtsordnung, ZHR 130 (1968) S. 97 ff.; ders. Zur Nationalität des Schiedsspruchs, FS Oppenhoff (1985) S. 215 ff. 31 Vgl. von Beringe Die Nationalitätsbestimmung bei Schiedssprüchen, NJW 1959, 77 ff.; Mann vorige Fn. 32 Vgl. Schlosser Rdn. 64 f. 33 Vgl. § 1025 Rdn. 103, § 1043, Rdn. 19; Bajons Über Grenzen und Freiräume der New Yorker Schiedskonvention im Lichte der EMRK, FS Machacek und Matscher (2008) S. 703 ff. (711 f.); Schütze Die Bedeutung des effektivren Schiedsortes im internationalen Schiedsverfahren, FS von Hoffmann (2011) S. 1077 ff.

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Schiedsort, finden aber alle Sitzungen, Beratungen, Beweisaufnahmen pp. in Stuttgart statt, so ist der Schiedsspruch – trotz der abweichenden Schiedsortbestimmung – ein deutscher, kein ugandischer. So hat ein schwedisches Gericht34 den von den Parteien bezeichnete Schiedsort Stockholm als fiktiv angesehen, da keine der Parteien ihren Sitz in Schweden hatte, für das Verfahren die ICC Rules Anwendung finden sollten, und der englische Einzelschiedsrichter das Schiedsverfahren in Paris und London durchführte. Die einzige Beziehung zu Schweden bestand darin, dass der Schiedsrichter in seinem Schiedsspruch Stockholm als Schiedsort angab. Schiedssprüche aus anderen EU-Staaten sind ausländische Schiedssprüche. Es gibt 27 keine „binnenmarktliche“ Schiedssprüche.35 Da durch § 1061 Abs. 1 die allgemeine Anwendbarkeit des UN-Übereinkommens 1958 28 bestimmt ist, hat die Nationalität des Schiedsspruchs nur Bedeutung für die Abgrenzung von in- und ausländischen Schiedssprüchen und in Rahmen der wenigen neben dem UN-Übereinkommen 1958 in Betracht kommenden – günstigeren – staatsvertraglichen Anerkennungsregelungen. 29 Es wird diskutiert, ob es a-nationale oder delokalisierte Schiedssprüche geben kann,36 die aufgrund einer Parteivereinbarung von jeglicher staatlicher Rechtsordnung losgelöst sind.37 Nun mag es zwar Schiedssprüche geben, die von jeglichem nationalen materiellen Recht losgelöst sind, etwa weil sie ex aequo et bono ergehen oder unter Zugrundelegung einer irgendwie gearteten lex mercatoria. Zur Natur des Schiedsspruchs gehört es aber, dass er in irgendeiner Verfahrensordnung wurzelt. A-nationale Schiedssprüche sind keine Schiedssprüche.38 Sie mögen Schiedsgutachten, Vergleiche pp. sein, können aber nicht als ausländische Schiedssprüche im Rahmen des § 1061 anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. VI. Wirkungserstreckung nach dem UN-Übereinkommen 1958 30

§ 1061 Abs. 1 Satz 1 erklärt das UN-Übereinkommen 1958 für die Wirkungserstrekkung aller Schiedssprüche für anwendbar, unabhängig von der – ausländischen – Nationalität des Schiedsspruchs. Die Zugehörigkeit des Erststaates zur Konvention ist bedeutungslos. Die im Gesetzgebungsverfahren in Erwägung gezogene Übernahme der Artt. 35, 36 ModG ist wegen ihrer Unpraktikabilität fallen gelassen worden.39 Deutschland ist vielmehr dem Schweizerischen Vorbild gefolgt und hat die Regelung in Art. 194 IPRG in § 1061 Abs. 1 übernommen.40

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34 Vgl. Svea Court of Appeal in Sachen Titan v. Alcatel, Yearbook Commercial Arbitration XXX (2005) S. 139 = Stockholm International Arbitration Review 2005, 259 mit Anm. Shaughnessy ebenda 284 ff. und Söderlund ebenda 275 ff. 35 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 13. 36 Vgl. dazu Rensmann Anationale Schiedssprüche (1997). 37 Vgl. van den Berg The New York Arbitration Convention of 1958 (1981) S. 29; Bucher Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (1989) S. 153. 38 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3718; Haas, in Weigand, Rdn. 24; Schwab/Walter, Kap. 30, Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser, Anh. § 1061, Rdn. 8; Zöller/Geimer, § 1061 Rdn. 11; ebenso wohl Siehr in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. (2004), Art. 194, Rdn. 7. 39 Vgl. Begründung zur Novellierung, Rdn. 2. 40 Art. 194 IPRG lautet: „Für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gilt das New Yorker Übereinkommen vom 10.Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche.“

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1. Erfordernisse a) Gerichtsbarkeit Schrifttum Bernini/van den Berg The enforcement of arbitral awards against a state, Contemporary problems of International Arbitration (1986) S. 359 ff.; Böckstiegel Arbitration and State Enterprises (1984); Böckstiegel Besondere Probleme der Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Privaten und ausländischen Staaten oder Staatsunternehmen, NJW 1975, 1577 ff.; Carabiber L’immunité de juridiction et d’exécution des Etats, collectivités et établissements publics au regard de l’obligation assumée par une clause compromissoire insérée dans les contrats internationaux de droit privé, FS Domke (1967) S. 23 ff.; Delaume State Contracts and Transnational Arbitration, The Arbitration Journal 3 (1987) 28 ff.; Fox State immunity and enforcement of arbitral awards, ArbInt 12 (1996) 89 ff.; Langkeit Staatenimmunität und Schiedsgerichtsbarkeit (1989).

Das UN-Übereinkommen 1958 ist nach einhelliger Meinung auch auf Schiedssprüche gegen Staaten anzuwenden.41 Die Wirkungserstreckung von ausländischen Schiedssprüchen gegen einen Staat oder eine sonstige Immune Organisation oder Person fällt damit auch unter § 1061. Ungeschriebenes Erfordernis der Anerkennung ist die Gerichtsbarkeit über die Schiedsparteien bei Erlass des Schiedsspruchs. Das Schiedsgericht ist – ebenso wie ein staatliches Gericht – an die völkerrechtlich bestimmten Immunitäten gebunden. Hier bestehen aber regelmäßig keine Probleme, da die Immunität verzichtbar ist42 und in dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung ein mindestens stillschweigender Verzicht auf eine etwa bestehende Immunität liegt. Denn durch den Abschluss einer Schiedsvereinbarung erklärt der ausländische Staat oder die sonst der Gerichtshoheit nicht unterworfene Partei, dass für diesen Rechtsstreit auf Immunität verzichtet werde. Alles andere wäre unredlich und als venire contra factum proprium nicht zu billigen. Der Immunitätsverzicht umfasst auch die Vollstreckungsimmunität.43 Langkeit geht davon aus, dass es des Umweges über den Immunitätsverzicht nicht bedürfe, da sich der völkerrechtliche Anspruch auf Immunität nur gegen Staaten richte, nicht aber gegen private Schiedsgerichte.44 Die Immunität ausländischer Staaten im Schiedsverfahren ist ebenso wie die Immunität im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1061 zu beurteilen.45 Das Vollstreckbarerklärungsverfahren ist ein Erkenntnis-, kein Zwangsvollstreckungsverfahren.46 Ausländische Staaten genießen im Exequaturverfahren Immunität für Ansprüche aus acta iure imperii, nicht dagegen für solche aus acta iure gestionis. Da Streitgegenstand des Verfahrens nach § 1061 die Vollstreckbarkeit – also neutral – ist, muss man die Rechtsnatur des im Schiedsverfahren geltend gemachten Anspruchs auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren durchschlagen lassen. Ist das Schiedsverfahren zulässig – insbeson-

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41 Vgl. Langkeit Staatenimmunität und Schiedsgerichtsbarkeit (1989) S. 83 mit umfangreichen Nachweisen in Fn. 20. 42 Vgl. für viele Schütze DIZPR, Rdn. 95. 43 A.A. Fox State immunity and enforcement of arbitral awards, ArbInt 12 (1996), 89 ff.; Nagel/Gottwald IZPR, § 2 Rdn. 25. 44 Vgl. Langkeit S. 51 ff.; ebenso Nagel/Gottwald IZPR, § 2 Rdn. 26. 45 Vgl. BGH SchiedsVZ 2013, 110. 46 A.A. scheint die Vorinstanz gewesen zu sein. KG SchiedsVZ 2013, 112 stellt auf die Vollstreckungsimmunität ab.

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dere wegen des in der Schiedsvereinbarung liegenden Verzichts auf die Immunität47 – so ist es auch das Exequaturverfahren. b) Schiedsspruch mit nicht nur schuldrechtlicher Wirkung Schrifttum Moschel Uneigentliches Schiedsverfahren in Italien, AWD 1961, 165 ff.; Wenger Zum obligationenrechtlichen Schiedsverfahren im schweizerischen Recht (1968).

Der Schiedsspruch darf nicht nur schuldrechtliche Wirkung zwischen den Parteien haben.48 Der BGH hat deshalb entschieden, dass der lodo di arbitrato irrituale49 nach dem UN-Übereinkommen 1958 nicht anerkennungsfähig ist.50 Nach italienischem Recht ist ein solcher Schiedsspruch nicht vollstreckungsfähig und entfaltet nur schuldrechtliche Wirkung zwischen den Parteien. Es bedarf der Erfüllungsklage vor einem staatlichen Gericht, um den Anspruch, der Gegenstand des lodo di arbitrato irrituale ist, durchzusetzen. 36 Das BayOblG hat sich der Rechtsprechung des BGH angeschlossen 51 und entschieden, dass ein kalifornischer Schiedsspruch nach kalifornischem Recht nur vertragliche Wirkungen zwischen den Parteien entfalte, also nicht für vollstreckbar erklärt werden könnte. Da der Schiedsspruch aber in Kalifornien bestätigt worden war, ist die Vollstreckbarerklärung ausgesprochen. Die Entscheidung ist bedenklich. Nach der BGH Rechtsprechung zur Vollstreckbarerklärung von Exequatururteilen für Schiedssprüche (vgl. dazu Rdn. 12) hätte das Bestätigungsurteil nur nach §§ 722 f. für vollstreckbar erklärt werden können. Das wäre im entschiedenen Fall nicht möglich gewesen, da ein Rechtmittel in Kalifornien gegen das Bestätigungsurteil anhängig war. Eine Sondermeinung vertritt Schlosser.52 Er hält den obligationenrechtlichen Schieds37 spruch für anerkennungs- nicht aber vollstreckbarerklärungsfähig. Das aber führt zu dem unerwünschten Ergebnis, dass der ausländische Schiedsspruch auf der einen Seite nicht für vollstreckbar erklärt werden kann, auf der anderen Seite aber möglicherweise ein neues Verfahren im Inland hindert.53 35

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c) Zivil- oder Handelssache als Gegenstand des Schiedsspruchs. Der Schiedsspruch muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben.54 Aus dem Text des UN-Übereinkommens 1958 lässt sich eine derartige Beschränkung nicht entnehmen. Das führt dazu, dass eine starke Meinung in der Literatur eine Beschränkung der Anerken-

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47 Vgl. BGH SchiedsVZ 2013, 110. 48 Vgl. Lachmann Rdn. 2516; Sanders Commentary on the New York Convention, Yearbook Commercial Arbitration IV (1979) S. 231 ff.; Schwab/Walter Kap. 42, Rdn. 4; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 291; Walter Das Schiedsverfahren im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, RIW 1982, 693 ff. (698); Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 4. 49 Vgl. dazu Moschel Uneigentliches Schiedsgerichtsverfahren in Italien, AWD 1961, 165 ff. 50 Vgl. BGH WM 1982, 134 = RIW 1982, 210 = IPRax 1982, 143 mit Anm. Wenger ebenda 135; zu der Problematik und den Ungereimtheiten der BGH Rechtsprechung vgl. Kilgus Zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung englischer Schiedssprüche in Deutschland (1995) S. 65 ff. 51 Vgl. BayObLG RIW 2003, 385 = SchiedsVZ 2003, 142 = IHR 2003, 140. 52 Vgl. Schlosser Rdn. 766. 53 Ablehnend auch Schwab/Walter Kap. 42, Rdn. 4. 54 Zum Begriff der Handelssache vgl. Luther Zur Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen und Schiedssprüchen in Handelssachen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, ZHR 127 (1964), 145 ff.

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nungsfähigkeit ausländischer Schiedssprüche auf solche in Zivil- und Handelssachen im Anwendungsbereich des § 1061 ablehnt.55 Nun ist schon zweifelhaft, ob nach der Entstehungsgeschichte des UN-Übereinkommens 1958 nicht eine implizite Beschränkung auf Zivil- und Handelssachen besteht, wurde die Konvention doch zur Verbesserung des internationalen Handelsverkehrs geschlossen. Entscheidend ist, dass die deutsche ZPO auf das zivilgerichtliche Verfahren beschränkt ist. Es wäre systemfremd wenn man die Vollstreckbarerklärung öffentlich rechtlicher Schiedssprüche dem Zivilprozess zuweisen wollte. Der Begriff der Zivil- oder Handelssache ist derselbe wie in § 328. 39 d) Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung Schrifttum Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff.

Dem Schiedsverfahren muss eine gültige Schiedsvereinbarung zugrunde liegen 40 (Art. V Abs. 1 lit. a UN-Übereinkommen 1958).56 Die Wirksamkeit beurteilt sich in persönlicher Hinsicht nach dem Heimatrecht der Schiedsvertragsparteien (insbesondere die Geschäftsfähigkeit), im Übrigen nach dem Schiedsverfahrensstatut. Die Formgültigkeit dagegen ergibt sich allein aus Art. II UN-Übereinkommen 1958. Das bedeutet, dass ein ausländischer Schiedsspruch auch dann nicht anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden kann, wenn die Schiedsvereinbarung zwar nach dem Schiedsverfahrensstatut formwirksam ist, nicht jedoch die Erfordernisse des Art. II UN-Übereinkommen 1958 erfüllt.57 Denn der Normzweck des Art. II UN-Übereinkommen 1958 geht dahin, eine tatsächliche Einigung der Parteien sicherzustellen und vor einem unüberlegten, voreiligen Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu bewahren.58 Dem widerspricht es, eine etwaige Formgünstigkeit nach dem Schiedsverfahrensstatut (einschließlich § 1031) ausreichen zu lassen.59 Nun ist zwar richtig, dass im Verhältnis zu anderen Anerkennungsnormen das Günstigkeitsprinzip gilt. Das 10. Buch der ZPO kennt aber neben § 1061 keine Anerkennungsregelung für ausländische Schiedssprüche, und diese Norm erklärt nur das UNÜbereinkommen 1958 für anwendbar.60 Der früher bestehende favor recognitionis durch Rekurrierung auf § 1044 a.F. entfällt nach § 1961, der allein die Regelung des UNÜbereinkommens für anwendbar erklärt.61 Das Erfordernis der Wirksamkeit der dem Schiedsverfahren zugrunde liegenden 41 Schiedsvereinbarung wird in der Rechtsprechung in zwei Fällen in Frage gestellt. Der

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55 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1061 Rdn. 6. 56 Vgl. zur Beurteilung der Schiedsvereinbarung in der Anerkennungsperspektive BGH IPRax 2006, 268; dazu Geimer Die Schiedsvereinbarung in der Anerkennungsperspektive, IPRax 2006, 233 ff. 57 Vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6574, 6671 ff.; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 291; Das OLG München SchiedsVZ 2010, 50 hat einem französischen Schiedsspruch die Vollstreckbarerklärung wegen Formungültigkeit der Schiedsabrede verweigert, weil der Schiedsrichter eine einseitige Verkaufsbestätigung hatte genügen lassen. 58 Vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6671. 59 A.A. BGH IPRax 2006, 268 mit Besprechungsaufsatz Geimer ebenda 233 ff. (235). 60 Vgl. Geimer IPRax 2006, 233 ff. (235); ders. IZPR, Rdn. 3886; Reithmann/Martiny/Hausmann Rdn. 6674; Schwab/Walter Kap. 42, Rdn. 24. 61 Der BGH IPRax 2006, 268 will eine Anerkennungspflicht kraft genuin deutschen Anerkennungsrecht bejahen, wenn nach dem Schiedsverfahrensstatut eine wirksame Schiedsvereinbarung zustande gekommen ist. Ebenso wohl Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rdn. 54.

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BGH hat die Berufung auf die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung dann nicht zugelassen, wenn der Spruchschuldner eine im Erststaat gegebene (befristete) Anfechtungsmöglichkeit nicht genutzt hat und in diesen Fällen Präklusion angenommen (vgl. dazu Rdn. 109 ff.). In einigen Fällen hat der BGH die Berufung auf die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht zugelassen, wenn eine Partei hierbei arglistig handelt,62 so, wenn der Spruchschuldner sich im Schiedsverfahren darauf berufen hat, die ordentlichen Gerichte seien zuständig63 oder umgekehrt. Diese Rechtsprechung ist nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht problematisch geworden, weil ein Schiedsspruch ohne Schiedsvereinbarung entgegen dem klaren Wortlaut des UN-Übereinkommens 1958 für vollstreckbar erklärt würde. Weder Rechtsmissbrauch noch Präklusion vermögen eine wirksame Schiedsvereinbarung zu ersetzen.64 Nachdem der BGH seine Rechtsprechung 2008 bereits „entschärft“ und den Abschieds von der Präklusion eingeläutet hatte65 hat er das Erfordernis er Geltendmachung des Einwands der mangelnden Schiedsvereinbarung im Erststaat nunmehr zu Recht fallen gelassen.66 Der Spruchschuldner kann im Vollstreckbarerklärungsverfahren den Mangel einer Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung ohne Einschränkung geltend machen. e) Gewährung rechtlichen Gehörs im Schiedsverfahren. Der unterlegenen Partei muss rechtliches Gehör gewährt worden sein (Art. V Abs. 1 lit. b UN-Übereinkommen 1958), so dass sie sich angemessen verteidigen konnte. Der Begriff des rechtlichen Gehörs ist dem deutschen Recht zu entnehmen und ist derselbe wie in § 1042 Abs. 1 Satz 1. Die Anforderungen an die Gewährung rechtlichen Gehörs sind im Schiedsverfahren nicht geringer als im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, Art. 103 GG ist auch Messlatte im Schiedsverfahren.67 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst allgemeine die Möglichkeit der Be43 teiligten, ihren Standpunkt darzulegen und vom Schiedsgericht gehört zu werden.68 Dazu gehört zunächst, dass der Spruchschuldner von der Bestellung der Schiedsrich ter und dem schiedsrichterlichen Verfahren gehörig und so rechtzeitig in Kenntnis gesetzt worden ist, dass er sich angemessen verteidigen konnte. Im Übrigen gilt folgendes: – Das Vorbringen einer Partei muss der anderen so rechtzeitig mitgeteilt werden, dass diese sich dazu äußern kann69 und zwar unabhängig davon, ob es sich um tatsächlichen Vortrag oder Rechtsausführungen handelt.70 Ausgenommen ist offensichtlich 42

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62 Vgl. dazu eingehend Illmer Der Arglisteinwand an der Schnittstelle von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit (2007). 63 Vgl. BGHZ 50, 191. 64 Vgl. Schütze FS Bucher (2009) S. 699 ff. 65 Vgl. BGH RIW 2008, 474; dazu Kryvanger Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs: Einwendungen des Antragsgegners und Gegeneinwand der unzulässigen Rechtsausübung, SchiedsVZ 2008, 301 ff. 66 Vgl. BGH RIW 2011, 404; dazu Schütze Der Abschied von der Präklusionsrechtsprechung bei der Anerkennung ausländischer Schiedssprüche, RIW 2011, 417 ff.; vgl. schon früher Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher, (2009) S. 699 ff. 67 Vgl. BGH RIW 1985, 970; zur verfassungsrechtlichen Dimension des Grundsatzes im Schiedsverfahren vgl. Geimer Schiedsgericht und Verfassung (1994). 68 Vgl. dazu BVerfGE 25, 137; den Inhalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör umschreibt BGH RIW 1990, 493; weiter dazu Schwab/Walter Kap 15, Rdn. 2. 69 Vgl. BGH IPrax 1991, 244; OLG Naumburg SchiedsVZ 2011, 228; Schlosser Rdn. 832. 70 Vgl. BGH RIW 1990, 493 mit ausführlichen Nachweisen für die Rechtsprechung des BGH; OLG Oldenburg MDR 1965, 54.

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unbeachtliches oder nicht zu berücksichtigendes Vorbringen.71 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch die Gelegenheit zur Stellungnahme zu wesentlichen verfahrensleitenden und –bestimmenden Entscheidungen des Schiedsgerichts oder einer Schiedsgerichtsorganisation,72 z.B. der Verlängerung der Entscheidungsfrist nach Art. 18 Abs. 1 a.F. ICC Rules73 oder einer Beweisaufnahmeregelung (Anordnung von written witness statements; examination in chief, cross examination, reexamination pp.), oder Entscheidungen über die Vorlage von Urkunden. Die Parteien müssen an einer Beweisaufnahme mitwirken können und Gelegenheit haben, zu deren Ergebnis Stellung zu nehmen.74 Das Mitwirkungsrecht muss in ausreichendem Masse gewährt werden. Hier ist die in der internationalen Schiedsgerichtspraxis zuweilen anzutreffende „Sanduhrpraxis“ bedenklich, die beiden Parteien eine begrenzte Zeit für die Zeugenbefragung zubilligt. Es mag ja sein, dass etwa die beweisbelastete Partei mehr Zeit benötigt als die nicht beweisbelastete Partei. Es kommt auf den Einzelfall an. jedenfalls darf keine unzulässige Beschneidung des Fragerechts vorliegen.75 Im völligen Übergehen eines Beweisantrages kann ein Verstoß gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs liegen. Jedoch braucht ein Schiedsgericht einem Beweisantrag nicht nachkommen, wenn die zu beweisende Behauptung keine Entscheidungsrelevanz hat.76 Bei Urkunden ist beiden Parteien Gelegenheit zur Einsichtnahme zu geben. Die Parteien müssen bei fremdsprachlichen Urkunden – das sind alle, die nicht in der Schiedssprache oder eine sonst vereinbarten Sprache abgefasst sind – genügend Zeit zur Beschaffung einer Übersetzung haben.77 Beherrscht eine Partei die Sprache des Schiedsverfahrens nicht, so muss ihr Gelegenheit gegeben werden, der Verhandlung und Beweisaufnahme mit Hilfe eines Dolmetschers zu folgen und an ihr teilzunehmen.78 Dabei ist es unerheblich, ob der Dolmetscher durch das Schiedsgericht beauftragt wird oder das Schiedsgericht der Partei die Beauftragung eines Dolmetschers anheimstellt. Die Rechte der Partei werden nicht unzulässig beschnitten, wenn sich das Schiedsgericht die Genehmigung im Einzelfall vorbehält. Verlegt das Schiedsgericht trotz ausreichender Entschuldigung der Partei oder ihres Verfahrensbevollmächtigten einen Termin nicht, so kann darin eine Beschneidung des rechtlichen Gehörs liegen,79 wobei bei größeren Sozietäten die Verweisung auf einen anderen Anwalt – soweit dieser sich in die Sache einarbeiten kann – zulässig sein mag.

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71 Vgl. Maier Rdn. 258; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 326. 72 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 645; a.A. Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 282; Schwab/Walter Kap. 15, Rdn. 2. 73 Vgl. OLG Stuttgart RIW 1988, 480; a.A. BGH RIW 1988, 642 (Revisionsentscheidung in demselben Fall); vgl. dazu Aden Der Verfahrensverstoß des Schiedsgerichtsinstituts. Überlegungen zur Änderung der ICC-Schiedsgerichtsordnung zum 1.1.1988, RIW 1988, 758 ff.; Herrmanns zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs im schiedsrichterlichen Verfahren, IPRax 1987, 353 ff.; Raeschke-Kessler/Bühler Aufsicht über den Schiedsrichter durch den ICC-Schiedsgerichtshof (Paris) und rechtlichen Gehör der Parteien, ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhuth Nochmals: Verletzung des rechtlichen Gehörs in schiedsrichterlichen Verfahren, IPRax 1987, 335 f. 74 Vgl. BGHZ 3, 127. 75 Vgl. dazu OLG Stuttgart, 14.10.2003 – 1 Sch 16/03. 76 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2011, 230. 77 Vgl. BGH WM 1977, 948; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 328. 78 Vgl. Lachmann Rdn. 2588 f. 79 Vgl. dazu Lachmann Rdn. 2590 ff.

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Kein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist – anders als vor staatlichen Gerichten80 – die Nichtgewährung von Armenrecht bei Unfähigkeit, die Verfahrenskosten und die Kosten für einen Rechtsanwalt aufzubringen. Der armen Partei steht es offen, sich von der Schiedsvereinbarung zu lösen, wenn und soweit der Prozessgegner nicht bereit ist, die notwendigen Kosten vorzustrecken (§ 1029 Rdn. 79 ff.). Es genügt nicht, dass jede Partei nur „ihren“ Schiedsrichter instruiert oder von ihm unterrichtet wird.81 Es besteht kein Anspruch der Parteien im Rahmen des rechtlichen Gehörs, die Rechtsansicht des Schiedsgerichts vor Erlass des Schiedsspruchs zu erfahren.82 Die Parteien dürfen jedoch nicht „überrumpelt“ werden. Können sie aufgrund früherer Äußerungen davon ausgehen, dass das Schiedsgericht zu einer prozessentscheidenden Frage eine bestimmte Ansicht vertritt, so ist ihnen eine Änderung mitzuteilen und Gelegenheit zu geben, zu der veränderten Situation Stellung zu nehmen und weiter vorzutragen.83 Die Beteiligten müssen lediglich die Möglichkeit haben, sich zu äußern, wobei präkludierende Fristsetzungen zulässig sind. Tun sie das nicht, so ist das ihre Sache.84 Ein Beteiligter kann jedoch nicht im Voraus auf sein Recht auf rechtliches Gehör verzichten. Kein Gehörsverstoß liegt zwingend darin, dass das Schiedsgericht unabhängig von den Darlegungen in vorgelegten Parteigutachten aus externen Anknüpfungspunkten auf die höhere Plausibilität eines Gutachtens schließt, ohne auf Antrag einer Partei ein (schiedsgerichtliches) Gutachten einzuholen.85 Ein schiedsrichterlicher Hinweis auf die Entscheidungserheblichkeit einer Vorfrage ist unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht geboten.86 f) Einhaltung des Umfangs und der Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung Schrifttum Wiegand Iura novit curia v. ne ultra petita – Die Anfechtbarkeit von Schiedsgerichtsurteilen im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts, FS Kellerhals (2005) S. 127 ff.

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Das Schiedsgericht darf die Grenzen seiner Zuständigkeit nicht überschritten haben (Art. V Abs. 1 lit. c UN-Übereinkommen 1958). Eine derartige Überschreitung liegt vor, wenn – die Schiedsvereinbarung die Streitigkeit, die im Schiedsspruch ausgeurteilt wird, nicht deckt, etwa, wenn die Schiedsvereinbarung nur vertragliche Ansprüche der Zuständigkeit des Schiedsgerichts unterstellt, dieses aber über deliktische Ansprüche entschieden hat oder

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80 Vgl. dazu Schütze Die Verkürzung rechtlichen Gehörs durch die american rule of costs und der Schutz der armen Partei, GS Gaspardy (2007) S. 337 ff.; ders. Armenrecht, Kostenerstattung und faires Verfahren, FS Machacek und Matscher (2008) S. 919 ff. 81 Vgl. LG Bremen Yearbook Commercial Arbitration XII (1987), 486; Schlosser Rdn. 832. 82 Vgl. BGH WM 1983, 1207; Lachmann Rdn. 2222; Schlosser Rdn. 836; Schwab/Walter Kap. 15 Rdn. 3; a.A. Zöller/Geimer § 1042 Rdn. 12. 83 Vgl. OLG Frankfurt/Main BB 1977, 17; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 15 Rdn. 3. 84 Vgl. Schlosser Rdn. 836. 85 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 43. 86 Vgl. OLG Naumburg SchiedsVZ 2011, 228.

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der Spruch eine Entscheidung enthält, der die Grenze der Schiedsvereinbarung überschreitet, etwa wenn das Schiedsgericht punitive damages entgegen einer entsprechenden Beschränkung der Schiedsvereinbarung zuspricht.

Nicht unter die Regelung in Buchstabe c fällt die Entscheidung über die Anträge der 50 Parteien hinaus (ne eat arbiter ultra petita). Hier liegt zwar ein Verfahrensfehler vor, das Schiedsgericht entscheidet aber innerhalb seiner Zuständigkeit.87 Dasselbe gilt für eine falsche Rechtsanwendung (nicht autorisierte Entscheidung 51 nach Billigkeit oder unter Anwendung der lex mercatoria). Die Entscheidung ist durch die Schiedsvereinbarung gedeckt; es liegt ein Verfahrensfehler vor (vgl. Rdn. 57).88 g) Ordnungsmäßigkeit der Bildung des Schiedsgerichts und der Durchführung 52 des Verfahrens. Die Bildung des Schiedsgerichts und das schiedsrichterliche Verfahren müssen dem von den Parteien gewählten – hilfsweise dem erststaatlichen – Schiedsverfahrensrecht entsprechen (Art. V Abs. 1 lit. d UN-Übereinkommen 1958). aa) Bildung des Schiedsgerichts. Anerkennungsschädlich ist die Abweichung von 53 der Schiedsvereinbarung hinsichtlich des Schiedsgerichts. Das ist der Fall wenn anstelle eines Dreierschiedsgerichts ein Einzelschiedsrichter entscheidet.89 Auch in der Person eines oder mehrerer Schiedsrichter kann ein Mangel bei der Bil- 54 dung des Schiedsgerichts liegen. Schreibt die Schiedsvereinbarung gewisse Qualifikationsmerkmale für den Schiedsrichter vor (Befähigung zum Richteramt, Bestellung als Sachverständiger für das Bauwesen pp.) und erfüllt der Schiedsrichter diese Vorgaben nicht, so ist das Schiedsgericht unrichtig gebildet. Dasselbe gilt für die Befangenheit des Schiedsrichters.90 Die Verstöße gegen die Regeln der Bildung des Schiedsgerichts waren nach der Rechtsprechung regelmäßig präkludiert, wenn im Erststaat nicht geltend gemacht und Abhilfe gesucht worden ist.91 Das lässt sich nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH zur Präklusion nicht mehr halten (vgl. Rdn. 41). Nicht unter das Erfordernis der ordnungsgemäßen Bildung des Schiedsgerichts fällt 55 die eine Partei benachteiligende Besetzung des Schiedsgerichts. Hier wird ein ordre public Verstoß angenommen (vgl. Rdn. 67). bb) Verfahrensfehler Schrifttum Bühler Einige Anmerkungen zum Zeugenbeweis in internationalen Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hrsg.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001) S. 94 ff.; Sachs Use of Documents and documentary discovery: „Fishing expeditions“ versus transparency and burden of proof, SchiedsVZ 2003, 193 ff.; Schäffler Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit der Anwendung angloamerikanischer Beweismethoden im deutschen und internationalen Schiedsverfahren (2003); Schütze Die Ermessengrenzen des Schiedsgerichts bei der Bestimmung der Beweisregeln, SchiedsVZ 2006, 1 ff.; Schütze Two Issues of Taking Evidence in International Arbitration Under Civil and Common Law Systems – Production of Documents and Examina-

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87 Vgl. Lachmann Rdn. 2608; Musielak/Voit § 1061 Rdn. 16. 88 Vgl. Lachmann Rdn. 2609; Musielak/Voit § 1061 Rdn. 16. 89 A.A. Lachmann Rdn. 2613, weil die unzulässige Bildung des Schiedsgerichts sich in diesem Fall nicht zu Ungunsten einer Partei auf Verfahren und Spruch auswirke. Vgl. zur Präklusion OLG Stuttgart, 14.10.2003, 1 Sch 16/02. 90 Vgl. Lachmann Rdn. 2616. 91 Vgl. im Einzelnen Lachmann Rdn. 2613 ff.

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tion of Witnesses, in: Schütze (Hrsg.) Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts (2005) S. 71 ff.; Wirth Ihr Zeuge Herr Rechtsanwalt. Weshalb Civil-Law-Schiedsrichter Common Law Verfahrensrecht anwenden, SchiedsVZ 2003, 9 ff.

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Das Schiedsgericht ist – soweit nicht das Gesetz oder eine institutionelle Verfahrensordnung besondere Regeln aufstellen – bei der Bestimmung des Verfahrens an den Parteiwillen gebunden. Vereinbaren die Parteien etwa, dass sich das Verfahren nach den Bestimmungen der österreichischen ZPO für das Verfahren 1. Instanz richten soll, so kann das Schiedsgericht nicht common law Beweisregeln mit examination in chief (oder der diese ersetzenden written witness statements), crossexamination und reexamination anwenden, auch wenn es dieses für sachgerechter hält – etwa weil die Schiedsrichter common lawyers sind. Fehlt eine Bestimmung der anwendbaren Verfahrensregeln – was leider die Regel ist – dann muss das Schiedsgericht den mutmaßlichen Parteiwillen berücksichtigen.92 Dieser geht bei Parteien aus dem Bereich des civil law, Schiedsrichtern aus einer civil law Jurisdiktion und Schiedsort in einem civil law Land nicht dahin, dass die Schiedsrichter common law Beweisregeln anwenden, was sich allerdings immer mehr durchsetzt.93 Eine derartige Anwendung unerwarteter Verfahrensregeln ist ermessensmissbräuchlich und verstößt gegen Art. V Abs. 1 lit. d UN-Übereinkommen 1958.94 57 Verfahrensfehler sind weiter – die Nichtmitwirkung eines Schiedsrichters an Verfahren und Beratung;95 – die Veröffentlichung einer von den Parteien nicht vereinbarten dissenting opinion,96 da hierdurch das Beratungsgeheimnis verletzt wird;97 – die Entscheidung nach Billigkeit ohne Ermächtigung durch die Parteien;98 – die Entscheidung über nicht gestellte oder unzulässige99 Anträge der Parteien.100 – Nichtberücksichtigung einer Verfahrensvereinbarung der Parteien 101 (vgl. § 1042, Rdn. 26 f.).

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92 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2006, 1 ff. (3 ff.) 93 Vgl. dazu Kern Internationale Schiedsverfahren zwischen Civil Law und Common Law, ZVglRWiss 109 (2010), 78 ff.; Wirth Ihr Zeuge, Herr Rechtsanwalt! Weshalb Civil Law Schiedsrichter Common-LawVerfahrensrecht anwenden, SchiedsVZ 2003, 9 ff.; zu den Unterschieden und Reibungen beider Systeme vgl. auch Elsing/Townsend Bridging the Common Law-Civil Law Divide in Arbitration, Arb.Int. 18 (2002), 59 ff.; Karrer The Civil Law and Common Law Divide: An International Arbitrator tells it like he sees it, Disp.Res.Journ. 63 (2008), 72 ff. von der Recke The Common Law/Civil Law Divide in Internationale Commercial Arbitration and Ist Practical Consequences for Transatlantic Practitioners, SchiedsVZ 2007, 44 ff. 94 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2006, 1 ff. (5). 95 Vgl. OLG Dresden 23.4.2007, 11 Sch 18/05. 96 Vgl. Schütze Dissenting Opinions im Schiedsverfahren, FS Nakamura (1996) S. 525 ff.; a.A. Maier Rdn. 420; Schlosser Rdn. 691; vgl. im Übrigen Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992) S. 425 f.; Peltzer Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit (1999); Prütting Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am Beratungsgeheimnis, FS Schwab (1990) S. 409 ff.; Werner Dissenting opinions beyond fears, Journal of International Arbitration 9 (1992), No. 4, S. 23 ff.; Westermann Das dissenting vote im Schiedsgerichtsverfahren, FS Kerameus (2009) S. 1571 ff. 97 Vgl. dazu Prütting FS Schwab (1990) S. 409 ff. 98 Vgl. OLG Stuttgart, 14.10.2003, 1 Sch/16/02; Lachmann Rdn. 2634. 99 Nach der früheren ICC Regelung bedurfte die Erweiterung der in den terms of reference manifestierten Anträge der Zustimmung der ICC. Stellte eine Partei im Verlauf des Verfahrens einen neuen Antrag oder erweiterte sie einen Antrag ohne Zustimmung der ICC, dann führte das insoweit zu einem unzulässigen Verfahren. Das OLG Karlsruhe SchiedsVZ 2006, 281 hat dieses Problem entweder nicht gesehen oder mit dem Argument der Präklusion „vom Tisch gewischt“. 100 Vgl. Lachmann Rdn. 2636. 101 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2013, 49.

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Als keinen Verfahrensfehler ist in der Rechtsprechung angesehen worden 58 der Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz;102 das Überschreiten der Entscheidungsfrist, 103 wobei es hier auf das anwendbare Schiedsverfahrensrecht ankommt, wonach u.U. (z.B. Belgien) das Mandat des Schiedsrichters nach Fristablauf automatisch endet;104 falsche Rechtsanwendung.105

Die Entscheidung außerhalb der Grenzen der Schiedsvereinbarung ist ein besonde- 59 rer Versagungsgrund der Anerkennung (vgl. Rdn. 49). Verfahrensfehler des Schiedsrichters und Fehler in der Tatsachenfeststellung und 60 Rechtsanwendung können eine Ablehnung eines Schiedsrichters wegen Befangenheit nur bei besonderer Häufung und Schwere begründen.106 h) Verbindlichkeit des Schiedsspruchs Schrifttum Sandrock Wann wird ein ausländischer Schiedsspruch im Sinne des Art. V Abs. 1 Buchst. e der New Yorker Konvention und des § 1044 ZPO verbindlich? FS Trinkner (1995) S. 669 ff.

Der Schiedsspruch muss nach erststaatlichem Recht verbindlich geworden sein 61 (Art. V Abs. 1 lit. e UN-Übereinkommen 1958).107 Das setzt voraus, dass der Schiedsspruch keiner Aufhebung oder Abänderung durch einen schiedsgerichtlichen oder staatsgerichtlichen Rechtsbehelf mehr unterliegt.108 Lässt das erststaatliche (Schiedsverfahrens)Recht die formelle Rechtskraft erst eintreten nachdem der Schiedsspruch gerichtlich für vollstreckbar erklärt worden oder sonst wie bestätigt worden ist, so ist dieser Akt abzuwarten.109 Das BayObLG ist so weit gegangen, dass es nach einer solchen Bestätigung die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs mit bloß schuldrechtlicher Wirkung nach § 1061 (nicht §§ 722 f., was konsequenter gewesen wäre) zuließ.110 Die ausländische Bestätigung oder Vollstreckbarerklärung muss nach § 328 aner- 62 kennungsfähig sein. Das kann dazu führen, dass ein Schiedsspruch, der nach erststaatlichem Recht der Bestätigung oder Vollstreckbarerklärung bedarf, nicht anerkennungsfähig ist, etwa weil die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist.111

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102 Vgl. OLG Stuttgart, 14.10.2003, 1 Sch 16/03. 103 Vgl. KG, 6.5.2002, 23/29 Sch 21/01; zustimmend Lachmann Rdn. 2626. 104 Das hat für die Verlängerungspraxis der ICC zur einer Prozessserie – allerdings vornehmlich im Zusammenhand mit der Gewährung rechtlichen Gehörs – geführt. Vgl. OLG Stuttgart RIW 1988, 480; BGH RIW 1988, 642 (Revisionsentscheidung im gleichen Fall). Vgl. dazu Aden RIW 1988, 758 ff.; Herrmanns IPRax 1987, 353 ff.; Raeschke-Kessler/Bühler ZIP 1987, 1157 ff.; Wackenhuth IPRax 1987, 335 f. 105 BayObLG, 23.9.2004, 4 Z Sch 05/04. 106 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 1010, 52. 107 Vgl. dazu BGHZ 55, 162; Brücher Vollstreckung und Sicherung ausländischer Schiedssprüche, AWD 1967, 337 ff. 108 Vgl. BGH NJW 1984, 2763. 109 Vgl. dazu Schütze Die Bedeutung eines ausländischen Urteils über die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs für dessen Exequierung im Inland, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 642. 110 Vgl. BayObLG, RIW 2003, 365 = SchiedsVZ 2003, 142 = IHR 2003, 140. 111 Vgl. Schütze Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff.

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In Schweden werden Schiedssprüche wirksam, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Frist vor den schwedischen Gerichten angefochten worden sind. Jedoch erteilen die schwedischen Gerichte keine Zeugnisse über den Fristablauf.112

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i) Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes. Der Streitgegenstand muss nach zweitstaatlichem – also deutschem – Recht schiedsfähig gewesen sein (Art. V Abs. 2 lit. a UN-Übereinkommen 1958). Die Prüfung erfolgt nach §§ 1025 ff. Die Schiedsfähigkeit muss objektiv und subjektiv gegeben sein.113 j) Vereinbarkeit mit dem ordre public Schrifttum Alvarez de Pfeifle Der Ordre Public- Vorbehalt als Versagungsgrund der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung internationaler Schiedssprüche (2009); Grossen La prise en compte du droit international public dans l’arbitrage commercial international, FS Kellerhals (2005) S. 35 ff.; Harbst Korruption und andere ordre public-Verstöße als Einwände im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2007, 22 ff.; von Heymann Der ordre public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1969); Horn Ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, FS Bucher (2009) S. 285 ff.; Köhn Schiedsgerichtsbarkeit und ordre public im zwischenstaatlichen Handelsverkehr, KTS 1956, 129 ff., 166 ff.; Kaissis Zum Begriff des ordre public bei der Aufhebung von Schiedssprüchen in Griechenland, FS Schlosser (2005) S. 321 ff.; Kaissis Erscheinungsformen des ordre public bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüche in Griechenland (2003) (in griechischer Sprache); Kornblum Grenzfragen des Ordre Public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, KTS 1968, 143 ff.; Kornblum „Ordre public transnational“, „ordre public international“ und „ordre public interne“ im Recht der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Nagel (1987) S. 140 ff.; Marx Der verfahrensrechtliche ordre public bei der Anerkennung und Vollstrekkung ausländischer Schiedssprüche in Deutschland (1994); Maurer The Public Policy Exception under the New York Convention (2012); Roth Der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen (1967); Sandrock Zum ordre public bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, IPRax 2001, 550 ff.; Sandrock „Scharfer“ ordre public interne und „laxer“ ordre public international, FS Sonnenberger (2004) S. 615 ff.; Schulthess Der verfahrensrechtliche ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (1981); Walter Willkür und Ordre publicWidrigkeit: Ein ungleiches Geschwisterpaar im schiedsgerichtlichen Anfechtungsverfahren, FS Kellerhals (2005) S. 109 ff.

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Die Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche darf nicht gegen den deutschen ordre public114 verstoßen.115 Der Verstoß kann verfahrensrechtlicher oder materiell rechtlicher Art sein.116

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aa) Verfahrensrechtlicher ordre public. Die Mindestanforderungen an einen rechtsstaatlichen Prozess müssen im Schiedsverfahren gewahrt worden sein:

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112 Vgl. dazu Siegert Gemeinsame Grundsätze der Schiedsgerichtsbarkeit in Kontinentaleuropa, KTS 1955, 161 ff. 113 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rd. 292, 117 ff., 83. 114 Vgl. für die Rechtslage in zahlreichen Rechtsordnungen und rechtsvergleichende Hinweise Maurer The Public Policy Exception under the New York Convention, 2012. 115 Art. V Abs. 2 lit. b UN-Übereinkommen 1958. 116 Vgl. zur Unterscheidung der beiden Kategorien Baur Einige Bemerkungen zum verfahrensrechtlichen ordre public, FS Guldener (1973) S. 1 ff.; Roth Der Vorbehalt des ordre public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen (1967) S. 158 ff.

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Unparteilichkeit der Schiedsrichter: Dazu gehört insbesondere die Unparteilichkeit 67 der Schiedsrichter.117 Unter dem Gesichtspunkt des ordre public hat die Rechtsprechung vornehmlich die Besetzung des Schiedsgerichts betrachtet. Das OLG Köln hat die Besetzung des Schiedsgerichts nach der Schiedsordnung des Kopenhagener Beurteilungs- und Schiedsausschusses für den Getreide- und Futtermittelhandel, die den Parteien unbekannt bleibt und ihnen nicht die Möglichkeit einer Schiedsrichterablehnung gibt, für ordre public widrig erachtet.118 Als nicht gegen den ordre public verstoßend hat der BGH es angesehen, dass ein englischer Schiedsspruch von einem vom Schiedskläger bestellten Alleinschiedsrichter erlassen wurde, weil der Schiedsbeklagte von seinem Ernennungsrecht (vorgesehen war ein Dreierschiedsgericht) keinen Gebrauch gemacht hat,119 obwohl der BGH die entsprechende Regelung in einem inländischen Schiedsverfahren für unwirksam erachtet hat.120 Die Differenzierung, die der BGH aus einer Unterscheidung von „ordre public international“ und „ordre public interne“ herleitet, ist schwer verständlich. Entweder ist die Besetzung des Schiedsgerichts mit den Geboten unparteilicher Rechtspflege unvereinbar oder nicht. Dann spielt es keine Rolle, ob es sich um ein in- oder ausländisches Verfahren handelt. Nicht ordre public widrig ist nach einem Beschluss des BGH aus dem Jahre 1986121 die Regelung in den niederländischen Spediteursbedingungen, nach denen ein Schiedsrichter durch den Vorsitzenden einer niederländischen Spediteurvereinigung, einer durch den Dekan der zuständigen Anwaltskammer und der dritte durch diese beiden bestimmt wird. Nicht gegen den ordre public verstoßend ist die Regelung im iranischen Recht, wonach bei einem Schiedsgericht, das aufgrund einer Schiedsvereinbarung gebildet wird, an der eine iranische Partei beteiligt ist, der oder die Schiedsrichter nicht die Staatsangehörigkeit der anderen Partei haben dürfen, da diese Regelung nur die Neutralität des Schiedsgerichts – allerdings zugunsten der iranischen Partei – sicherstellen soll.122 Die Beiziehung eines juristischen Beraters im Schiedsverfahren führt nicht ohne weiteres zu einem Verstoß gegen den ordre public, selbst wenn dieser in der mündlichen Verhandlung das Wort ergriffen, den Parteien Fragen gestellt und den Schiedsspruch abgesetzt hat.123 Ausforschungsbeweis: Der Ausforschungsbeweis im ausländischen Schiedsverfahren 68 beinhaltet einen Verstoß gegen den ordre public.124 Die Probleme, die bei ausländischen Urteilen im Hinblick auf eine extensive pre-trial-discovery auftreten, ergeben sich im Schiedsverfahren nicht, da das Beweisermittlungsverfahren auf das jury trial zugeschnitten ist und im Schiedsverfahren nicht notwendig ist und – jedenfalls nach US-amerikanischem Bundesrecht – nicht praktiziert wird.125 Schlafender Schiedsrichter: Schläft der Schiedsrichter oder ein Mitglied des Schieds- 69 gerichts über längere Zeit (nicht bloßes Einnicken nach einem guten Mittagessen) oder ist in sonstiger Weise nicht in der Lage das Verfahren ordnungsgemäß zu füh-

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117 Vgl. dazu Kornblum Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit (1968); Schlosser Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, ZZP 93 (1980), 121 ff. 118 Vgl. OLG Köln ZZP 91 (1978), 318 mit Anm. Kornblum ebenda 323 ff. 119 Vgl. BGH NJW 1986, 3027 mit abl. Anmerkung Schütze EWiR Art. 5 UNÜ 1/86, 835 = JZ 1987, 154 mit zust. Anm. Walter. 120 Vgl. BGHZ 54, 392 = JZ 1971, 231 mit Anm. Habscheid. 121 Vgl. dazu Engelhardt Aus der neueren Rechtsprechung zur Schiedsgerichtsbarkeit, JZ 1987, 227 ff. (232) mit dem Zitat in Fn 62. 122 Vgl. Schlosser ZZP 93 (1980), 121 ff. (124). 123 Vgl. BGHZ 110, 104 = RIW 1990, 493. 124 Vgl. § 328 Rdn. 47; a.A. wohl BGH NJW-RR 2001, 1059; vgl. auch Lachmann Rdn. 2662. 125 Vgl. Borris Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in den USA, 1987, Rdn. 227 ff.

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ren – wobei er nach der Rechtsprechung des BGH nicht verpflichtet ist, sich auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen126 – so ist der Schiedsspruch nicht in rechtsstaatlicher Weise zustande gekommen und ordre public widrig. Versagung rechtlichen Gehörs: Die Gewährung rechtlichen Gehörs im Schiedsverfahren ist ein eigenständiges Erfordernis der Wirkungserstreckung (vgl. Rdn. 42 ff.). Die Versagung rechtlichen Gehörs wird von der Rechtsprechung aber zugleich auch als Unterfall des ordre public gesehen.127 Restitutionsgrund: Das Vorliegen eines Restitionsgrundes beinhaltet in jedem Fall einen Verstoß gegen den ordre public.128 Börsentermingeschäfte: Die Schiedsvereinbarung für Ansprüche aus Börsentermingeschäften führte nach der früheren Rechtsprechung des BGH zu einem unzulässigen Verfahren und damit zu einem gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstoßenden Spruch,129 wenn das Schiedsgericht den Termin- oder Differenzeinwand voraussichtlich nicht berücksichtigen würde.130 Dies lässt sich nach der neuen Rechtslage nicht mehr halten, da der Termin- und Differenzeinwand nicht mehr zum ordre public gerechnet wird.131 Ausschluss der Kostenerstattung: Es ist ein Gebot der prozessualen Gerechtigkeit, dass die obsiegende Partei nicht auch noch mit Kosten belastet wird.132 §§ 91 ff. sind eine Manifestierung dieses Prinzips. Die Parteien können im Schiedsverfahren etwas anderes vereinbaren. Tun sie das nicht, so verstößt der Ausschluss der Kostenerstattung gegen den ordre public. Für den staatlichen Prozess sehen BGH133 und BVerfG134 das anders. Erschleichen des Schiedsspruchs (fraud): Wird der Schiedsspruch mit unlauteren Mitteln erstritten, etwa durch Bestechung von Zeugen, Vorlage gefälschter Urkunden, Irreleitung des Schiedsgerichts über den Aufenthaltsort der anderen Partei mit der Folge verspäteter oder unterbliebener Information und Ladung so verstößt dies gegen den verfahrensrechtlichen ordre public.135 Fingierter Schiedsspruch: Führen die Parteien – mit oder ohne Wissen des Schiedsgerichts – ein fingiertes Schiedsverfahren,136 etwa um Geld zu waschen, so verstößt der Spruch gegen den ordre public. Geldwäsche: Verträge, die Geldwäsche zum Gegenstand haben, sind wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam. Ihrer Vollstreckbarerklärung steht die ordre public Klausel entgegen.137

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126 Vgl. BGHZ 98, 32 = EWiR § 1025 ZPO 1/86, 1047 (Schütze). 127 Vgl. Lachmann Rdn. 2661. 128 Vgl. BGH LM Nr. 6 zu § 1044; BGH RIW 1990, 493; BGH MDR 2001, 345; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 32. 129 Vgl. dazu Schütze Zur Wirksamkeit von internationalen Schiedsvereinbarungen und zur Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche über Ansprüche aus Börsentermingeschäften, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 1 (1987) S. 94 ff. 130 Vgl. BGH WM 1987, 1153; 1987, 1353. 131 Vgl. BGH IPRax 1999, 466; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 173; Schwark Ordre public und Wandel grundlegender Wertvorstellungen am Beispiel ausländischer Börsentermingeschäfte, FS Sandrock (2000) S. 881 ff. 132 Vgl. Schütze Kostenerstattung und ordre public. Überlegungen zur deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, FS Németh (2003) S. 795 ff. 133 Vgl. BGHZ 118, 312. 134 Vgl. BVerfG RIW 2007, 375 mit Besprechungsaufsatz von Hein. 135 Vgl. OLG Celle, 20.11.2003, 8 Sch 02/03; Lachmann Rdn. 2671 f.; Rüssmann Rechtsfolgen des Prozessbetrugs im Schiedsverfahren, FS Yessiou-Faltsi (2007) S. 569 ff. 136 Vgl. dazu Höttler Das fingierte Schiedsverfahren (2007). 137 Vgl. von Schlabrendorff Geldwäsche in internationalen Schiedsverfahren, FS Schlosser (2005) S. 851 ff.

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Nicht gegen den ordre public verstößt die mangelnde Begründung des Schieds- 77 spruchs.138 Ist jedoch gesetzlich, in der Schiedsordnung der Institution (z.B. § 34.3 DIS SchO) oder in der Schiedsvereinbarung eine Begründung vorgeschrieben, so stellt das Fehlen der Begründung einen Verfahrensmangel dar. Nicht jeder Verfahrensfehler führt zu einem Verstoß gegen den verfahrensrechtli- 78 chen ordre public. So hat der BGH den Mangel der nach weißrussischem Schiedsverfahrensrecht notwendigen Zwischenentscheidung über die Zuständigkeit nicht als ordre public Verstoß gesehen.139 bb) Materiell rechtlicher ordre public. Der Verstoß gegen den ordre public kann auch darin liegen, dass ein von der Rechtsordnung gemissbilligtes Rechtsverhältnis zur Durchsetzung gebracht werden soll. In diesem Sinne sind als ordre public widrig angesehen worden: – Verstoß gegen europäisches Recht: Der Verstoß gegen die Richtlinie über die missbräuchliche Verwendung von Klauseln in Verbraucherverträgen ist als ordre public widrig angesehen worden.140 Das hat offenbar ein spanisches Gericht angenommen, das die Sache dem EuGH zur Interpretation der Klauselrichtlinie vorgelegt hat. Im Rahmen von § 1061 wäre es kein ordre public Verstoß gewesen, da die Verbraucherprivilegien nicht zum deutschen ordre public gerechnet werden können. Der BGH hat den Verstoß gegen europäisches Kartellrecht als ordre public widrig angesehen.141 Der EuGH hat bestimmten Normen des Gemeinschaftsrechts (Wettbewerbsrecht, Verbraucherprivilegien, Handelsvertreterrecht) ordre public-Qualität beigemessen.142 – Verletzung grundlegender Normen des Kartellrechts: Auch der gravierende Verstoß gegen europäisches143 und deutsches Kartellrecht verletzt den ordre public.144 – Punitive damages Verurteilungen: Obwohl heiß diskutiert geht die Tendenz in den USA zur Tolerierung von Verurteilungen zu Strafschadensersatz145 im Schiedsverfahren.146 Nachdem der BGH die Vollstreckbarerklärung von punitive damages Verurteilungen wegen Verstoßes gegen den ordre public als nicht anerkennungsfähig angesehen hat147 müssen die dort aufgestellten Grundsätze auch für Schiedssprüche

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138 Vgl. Lachmann Rdn. 2677; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 49. 139 Vgl. BGH NJW 2007, 772 (anders die Vorinstanz OLG Karlsruhe); vgl. dazu Kröll Schiedsrichterliche Rechtsprechung 2006,SchiedsVZ 2007, 145 ff. (156). 140 Vgl. dazu EuGH Rs C-168/05 – Elisa Maria Mostaza Claro v. Centro Móbil Milenium SL – NJW 2007, 135. 141 Vgl. BGH NJW 1969, 978; vgl. dazu auch K.Schmidt Europakartellrechtliche Wirksamkeitsrisiken für Schiedssprüche in der Handelsschiedsgerichtsbarkeit, FS Kerameus (2009) S. 1197 ff. 142 Vgl. dazu Horn Ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, FS Bucher (2009) S. 285 ff. (289 ff.) 143 Vgl. eingehend Hilbig Das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot im internationalen Handelsschiedsverfahren (2006); Kasolowsky/Steup Ordre public-Widrigkeit kartellrechtlicher Schiedssprüche – ein Schritt in die Richtung einheitlicher Entscheidungen innerhalt der Europäischen Union, IPRax 2011, 96 ff. mit einer Besprechung der Entscheidung der Cour d’Appel Brüssel in Sachen Cytec Industries BV v. SNF SAS. 144 Vgl. Vgl. BGHZ 46, 365 = AWD 1969, 231 (zu § 1041 Abs. 1 Nr. 2 a.F.); OLG Frankfurt/Main RIW 1989, 911 (den Verstoß im entschiedenen Fall allerdings verneinend), Lachmann Rdn. 2684. 145 Vgl. dazu Donahey Punitive damages in International Commercial Arbitration, 10 JIntArb 67 (1993), für weitere Nachweise Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006, S. 232 f., Fn 26. 146 Vgl. für Nachweise Lüke Punitive Damages in der Schiedsgerichtsbarkeit (2003) S. 81 ff.; vgl. auch Vorpeil Schiedsspruch über Punitive Damages, RIW 1991, 557 ff.; ders. Punitive Damages und Schiedsrecht, RIW 1992, 405 ff. 147 Vgl. BGHZ 118, 312; vgl. dazu im Übrigen § 328 Rdn. 48.

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gelten.148 Den der Begriff des ordre public ist unteilbar. Entweder ist eine Verurteilung mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts vereinbar oder sie ist es nicht. Dann ist es aber unerheblich, ob eine Verurteilung durch ein staatliches Gericht oder ein Schiedsgericht erfolgt. Rico-Schiedssprüche: Es gilt dasselbe wie für punitive-damages Verurteilungen.149 Zinswucher: Die Zusprechung überhöhter Zinsen kann ordre public widrig sein.150 Das ist nicht der Fall bei bloßer Verurteilung zu Zinseszinsen.151 Bestechungsgelder: Die Verurteilung zur Zahlung von Bestechungsgeldern kann gegen den ordre public verstoßen.152 Dabei sind die Grenzen zur Provision fließend. Provisionen können auch ungewöhnliche Höhe annehmen, ohne zum Bestechungsgeld zu werden. Eine ordre public Widrigkeit liegt auch dann nicht vor, wenn die Zahlung von „nützlichen Abgaben“ in einem bestimmten Land üblich ist, waren derartige Zahlungen doch bis vor nicht allzu langer Zeit in Deutschland sogar steuerlich abzugsfähig. Nicht gegen den materiell rechtlichen ordre public verstößt die Nichtanwendung des kollisionsrechtlich gebotenen Rechts: Das Exequaturgericht kann nicht nachprüfen, ob das Schiedsgericht das kollisionsrechtlich gebotene Recht angewendet hat. Eine kollisionsrechtliche Kontrolle findet nicht statt.153 Das würde zu einer unzulässigen révision au fond führen. Das gilt auch für den Fall, dass das Schiedsgericht eine dem deutschen Recht fremde Methode zur Bestimmung des anwendbaren Rechts (z.B. voie directe)154 angewendet hat. Grenze ist das bewusst willkürliche Übergehen der Rechtswahl der Parteien,155 etwa weil das Schiedsgericht eine andere Rechtsordnung besser kennt oder für sachgemäßer hält. Das gilt auch für den Fall, dass das Schiedsgericht die Rechtswahl der Parteien missachtet, weil nicht alle Mitglieder des Schiedsgerichts das von den Parteien gewählte Recht kennen, wohl aber ein drittes Recht. Haben die Parteien die Anwendung französischen Rechts gewählt, kennt aber bei einem Schiedsgericht aus einem französischen, einem schwedischen und einen deutschen Schiedsrichter nur der französische das gewählte Recht, haben aber alle drei Schiedsrichter in New York studiert, so mag es zur Vermeidung eines Ungleichgewichts156 durchaus sinnvoll sein, New Yorker Recht anzuwenden. Die Schiedsrichter dürfen sich dennoch nicht über den Parteiwillen bewusst hinwegsetzen.

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148 Vgl. Gessner Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen in den USA und Deutschland (2001) S. 157 f.; Schütze Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, (2006) S. 233; a.A. Lüke Punitve Damages in der Schiedsgerichtsbarkeit (2003), der punitive damages Schiedssprüche für anerkennungsfähig hält und Ausnahmen allenfalls für die Höhe des zugesprochenen punitive damages Betrages unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zulassen will. 149 Vgl. Kühn RICO-Ansprüche im internationalen Schiedsverfahren und deren Anerkennung in Deutschland, FS Glossner (1994) S. 193 ff. 150 Vgl. OGH 26.1.2005, 3 Ob 221/04; Lachmann Rdn. 2698. 151 Vgl. OLG Hamburg, 30.7.1998, 6 SchH 03/98; OLG Hamm, 2.12.2003, Sch 02/03; Lachmann Rdn. 2697. 152 Vgl. OLG Hamm SchiedsVZ 2006, 106; Lachmann Rdn. 2682 f. 153 Vgl. Schlosser Rdn. 727; Zöller/Geimer § 11061 Rdn. 43. 154 Vgl. dazu Derains Les normes d’application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale, FS Goldman (1982) S. 29 ff.; Schütze Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Bestimmung seines Inhalts, FS Böckstiegel (2001) S. 715 ff. (719 ff.) 155 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 43. 156 Vgl. dazu Schütze FS Böckstiegel, S. 715 ff. (718).

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die Nichtanwendung von Vertragsklauseln: Wenn das Schiedsgericht vertragliche 87 Vereinbarungen der Parteien nicht oder unrichtig anwendet, dann mag die Entscheidung falsch sein, ein Versagungsgrund nach dem UN-Übereinkommen besteht aber nicht.157 die unverhältnismäßige Vertragsstrafe: Es gibt keine allgemeine gültige Grenze für 88 die Zulässigkeit von Vertragsstrafen. Auch hohe Vertragsstrafen führen deshalb nicht unbedingt zu einem ordre public Verstoß.158 Wenn das Schiedsgericht eine Vertragsstrafe nicht reduziert, so mag eine falsche Rechtsanwendung vorliegen, die aber hinzunehmen ist.

cc) Verfahrensmäßige Behandlung des ordre public Verstoßes. Bei der Beurtei- 89 lung des ordre public Verstoßes ist der deutsche Exequaturrichter nicht an die tatsächlichen Feststellungen und die rechtliche Würdigung des Schiedsgerichts gebunden.159 Der ordre public Verstoß ist von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen. Auf einen Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public kann sich nur die 90 Partei berufen, die von dem Verfahrensmangel betroffen ist.160 Ist einer Partei nicht in gehöriger Weise rechtliches Gehör gewährt werden, so kann nur sie, nicht aber die andere Partei, der das Ergebnis des Schiedsspruchs vielleicht nicht gefällt, die geltend machen. 2. Verfahren a) Anerkennung. Die Anerkennung erfolgt formlos.161 Die Wirkungen des ausländi- 91 schen Schiedsspruchs werden automatisch auf das Inland erstreckt, sobald die Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind und eine Inlandsbeziehung vorliegt.162 b) Der Vollstreckbarerklärung zugängliche Schiedssprüche. Für die Vollstreck- 92 barerklärung kommt es nicht darauf an, ob der Schiedsspruch einen vollstreckbaren Inhalt hat. Auch Schiedssprüche ohne vollstreckbaren Inhalt können nach § 1061 für vollstreckbar erklärt werden. Denn die Vollstreckbarerklärung dient nicht nur dazu, die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen, sondern den Spruch auch gegen Aufhebungsgründe zu sichern. Das hat der BGH zum alten Recht entschieden.163 Der BGH hat diese Rechtsprechung im Einklang mit der hL164 auch zum Recht nach der Schiedsverfahrensreform fortgeführt.165 Die Vollstreckbarerklärung kommt jedoch nicht in Betracht, wenn das Schiedsge- 93 richt nur erkannt hat, dass es nicht zuständig ist oder nicht entscheiden kann.166 Dieser

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157 Vgl. van den Berg Failure by Arbitrators to Apply Contract Terms from the Perspective of the New York Convention, FS Briner (2005) S. 63 ff. 158 Vgl. OLG Celle, 6.10.2005, 8 Sch 6/05. 159 Vgl. BGHZ 27, 254; BGH MDR 1964, 590. 160 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 36. 161 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 1. 162 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 642. 163 Vgl. BGH BB 1960, 302; BGH JZ 1962, 287; vgl. auch BGHZ 99, 143. 164 Vgl. BayObLG BB 199, 1948; NJW-RR 2003, 502; Lachmann Rdn. 2402 ff.; Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 2; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 7; a.A. KG SchiedsVZ 2005, 310; OLG Frankfurt/Main, 3.1.2002, 16 Sch 02/01, DIS-Datenbank. 165 Vgl. BGH SchiedsVZ 2006, 278 mit abl. Anm. Wolff/Falk. 166 Vgl. RGZ 13, 349; RGZ 108, 374; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 276; Schwab/Walter Kap. 26, Rdn. 5; a.A. Lachmann Rdn. 208, der die Zulassung von Prozessschiedssprüchen allgemein zur Zulassung der Vollstreckbarerklärung favorisiert.

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Ausschluss gilt aber nur für Entscheidungen über die eigene Zuständigkeit des Schiedsgerichts, nicht jedoch für Zuständigkeitsentscheidungen allgemein. Entscheidungen über Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind nur end94 gültig, wenn kein Schadensersatzrisiko des Begünstigten mehr besteht. Nur dann sind sie der Vollstreckbarerklärung zugänglich.167 c) Zuständigkeit für die Vollstreckbarerklärung. Sachlich zuständig für die Vollstreckbarerklärung ist das Oberlandesgericht (§ 1062 Abs. 1 Nr. 4). Das OLG entscheidet durch einen Zivilsenat. Das OLG Düsseldorf hat jedoch bei einem auf Nichtbeachtung zwingender Kartellvorschriften gestützten ordre public Verstoß den Kartellsenat für zuständig erachtet.168 Örtlich zuständig ist das in der Schiedsvereinbarung bezeichnete OLG. mangels ei96 ner solchen Vereinbarung der Schiedsparteien ist das Gericht zuständig, in dessen Sprengel das Schiedsverfahren durchgeführt worden ist (§ 1062 Abs. 1). Das ist der Sitz des Schiedsgerichts. Es gelten die Grundsätze des § 1025 Abs. 1 und 2 für dessen Bestimmung auch im Rahmen des § 1062 Abs. 1. Für ausländische Schiedssprüche liegt der Sitz des Schiedsgerichts notwendigerwei97 se im Ausland. Hier bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach § 1062 Abs. 2. Zuständig ist das Gericht des Sitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts des Antragsgegners oder alternativ das Gericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Antragsgegners oder der mit der Schiedsklage in Anspruch genommene Gegenstand oder von der Maßnahme betroffene Gegenstände befinden. Wenn keiner dieser Anknüpfungspunkte gegeben ist, ist das Kammergericht Berlin zuständig. Eine Gerichtsstandsvereinbarung hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit ist zuläs98 sig, auch wenn diese nicht in der Schiedsvereinbarung getroffen worden ist. 95

d) Verfahrensgrundsätze 99

aa) Rechtsschutzinteresse. Die Vollstreckbarerklärung setzt ein Rechtsschutzinteresse voraus.169 Dieses ist vom LG Köln für einen französischen Zwischenschiedsspruch über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint worden.170 Kröll berichtet eine Entscheidung des KG, in der ein Rechtsschutzbedürfnis verneint wurde, weil eine Vollstrekkung in naher Zukunft nicht zu erwarten sei.171 Diese Entscheidung verdient aus zwei Gründen keine Zustimmung. Einmal beinhaltet die Vollstreckbarerklärung die Feststellung der Anerkennung. Es liegt im Interesse jeden Spruchgläubigers, dass endgültig hierüber entscheiden wird und nicht bei jeder Inzidentanerkennung die Einwendungen gegen die Anerkennung erneut geprüft werden können.172 Zum anderen aber ist regelmäßig nicht abzusehen, ob und wann Vermögen des Spruchschuldners im Inland entdeckt wird. Dann aber muss der Spruchgläubiger schnell vollstrecken können und nicht erst in diesem Zeitpunkt das möglicherweise lange Vollstreckbarerklärungsverfahren einleiten mit der Gefahr, dass nach Vollstreckbarerklärung keine vollstreckungsfähiges Vermögen des Spruchschuldners mehr in Inland vorhanden ist. Der Spruchgläubiger

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167 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rdn. 13. 168 Vgl. OLG Düsseldorf, IPRspr. 2002, 222; ablehnend Zöller/Geimer § 1062 Rdn. 1. 169 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 646. 170 Vgl. LG Köln IPRax 1984, 90; dazu Laschet Zur Anerkennung ausländischer Zwischenschiedssprüche, IPRax 1984, 72 ff.; Mezger Nochmals: Zur Anerkennung ausländischer Zwischenschiedssprüche, IPRax 1984, 194 ff. 171 Vgl. Kröll SchiedsVZ 2007, 145 ff. (155). 172 Vgl. für diese Argumentation Kröll SchiedsVZ 2007, 145 ff. (155).

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kann das Vollstreckbarerklärungsverfahren auch einleiten, ohne den Schuldner zuvor zur Erfüllung aufgefordert zu haben. § 93 ZPO ist nur in Ausnahmefällen anzuwenden.173 Die Einleitung eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens in einem oder mehreren 100 ausländischen Staaten lässt das Rechtsschutzinteresse nicht entfallen.174 Der Spruchgläubiger weiß regelmäßig nicht, wo eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme zum Ziel führt. Er hat deshalb ein Interesse daran, einen vollstreckbaren Titel in möglichst allen Staaten zu haben, in denen Vollstreckungsmaßnahmen Erfolg versprechen. Eine Grenze bildet der Rechtsmissbrauch, wenn die Vollstreckbarerklärungsverfahren nur deshalb eingeleitet werden, um den Spruchschuldner „auf Kosten zu treiben“. Auch Vollstreckungsversuche im Ausland sind nicht geeignet, das Rechtsschutzin- 101 teresse entfallen zu lassen. Geimer weist in diesem Zusammenhang auf die „Vollstrekkungsodyssee“ im LIAMCO Fall175 hin.176 bb) Einleitung des Verfahrens. Das Verfahren für die Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche folgt den Regeln für die Vollstreckbarerklärung inländischer Schiedssprüche. Es gelten §§ 1063 f. Das Verfahren wird durch Antrag eingeleitet.177 Der Inhalt des Antrags geht auf Vollstreckbarerklärung des ausländischen Schiedsspruchs. Es besteht für die Antragstellung kein Anwaltszwang. Erst wenn mündliche Verhandlung angeordnet wird unterliegt das Verfahren dem Anwaltszwang.178 Legt der Anwalt nach Anordnung der mündlichen Verhandlung das Mandat nieder, so wird der Antrag unzulässig.179 Antragsberechtigt ist jeder, der Rechte aus dem Schiedsspruch herleiten kann. Antragsgegner ist der Spruchschuldner. Tritt Rechtsnachfolge vor Verfahrensschluss ein, so kann der Spruch für oder gegen den Rechtsnachfolger für vollstreckbar erklärt werden.180 §§ 727, 731 sind entsprechend anwendbar.181 Beweisbeschränkungen – etwa auf öffentliche Urkunden, wie nach § 727 – bestehen nicht. Bei Rechtsnachfolge darf der Rechtsvorgänger den Antrag auf Vollstreckbarerklärung nicht mehr stellen – er wird auch nicht als Streithelfer zugelassen182 – jedenfalls, wenn er kaus dem Rechtsverhältnis ausgeschieden ist. Bei der Abtretung erfüllungshalber ist auch der Antrag des Zedenten auf Vollstreckbarerklärung für den Abtretungsempfänger zulässig, weil auch ein eigenes Interesse besteht, selbst wenn der Rechtsnachfolger den Antrag stellen kann. Auf den Nachweis der Rechtsnachfolge kann verzichtet werden, wenn der Spruchschuldner die Rechtsnachfolge nicht bestreitet.183

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173 Vgl. OLG Stuttgart SchiedsVZ 2009, 67; OLG München SchiedsVZ 2009, 127; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 55. 174 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 55. 175 Das amerikanische Unternehmen LIAMCO war gezwungen, in verschiedenen Staaten (Frankreich, Schweiz, Schweden und USA) die Zwangsvollstreckung gegen Libyen zu betreiben, vgl. dazu auch Olmstead Private Investors Abroad (1981) S. 216 ff. 176 Vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 56. 177 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in: Mes (Hrsg.) Beck’sches Prozessformularbuch, 12. Aufl. (2013), I.T.16, S. 514 ff. 178 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1961 Rdn. 4; Lachmann Rdn. 2730. 179 Vgl. OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214. 180 Vgl. BGH KTS 1970, 30; RG Warn. 1911, 419; LG Hamburg RIW/AWD 1975, 223; Lachmann Rdn. 2746; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 5; Ventsch/Krauskopf Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs bei Rechtsnachfolge, IHR 2008, 9 ff. (12 f.) 181 Vgl. BGH WM 1969, 671; Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 14; Ventsch/Krauskopf IHR 2008, 9 ff. (12). 182 Vgl. RG JW 1911, 644. 183 Vgl. BGH KTS 1970, 30; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 14.

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cc) Cautio iudicatum solvi. Antragsteller mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der EU und des EWR haben im Vollstreckbarerklärungsverfahren Prozesskostensicherheit nach §§ 110 ff. zu leisten.184 Weder das Beschleunigungsbedürfnis des Verfahrens noch die faktische Angreiferstellung des Antragsgegners vermögen eine abweichende Beurteilung als beispielsweise bei Arresten und einstweiligen Verfügungen, wo auch eine Prozesskostensicherheit gefordert werden kann, zu rechtfertigen. Das gilt insbesondere, nachdem durch die Novellierung 1998 des § 110 die Privilegierung zahlreicher Klagearten weggefallen ist und der Gesetzgeber deutlich gemacht hat, dass die Prozesskostensicherheitsverpflichtung grundsätzlich für alle Klagearten gelten soll.

e) Verbot der révision au fond Schrifttum Bajons Über Grenzen und Freiräume der New Yorker Schiedskonvention im Lichte der EMRK, FS Machacek und Matscher (2008) S. 703 ff.; Gruber Zur Präklusion von Anerkennungsverweigerungsgründen im Rahmen der Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, SchiedsVZ 2006, 281 ff.; Kröll Die Präklusion von Versagungsgründen bei der Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, IPRax 2007, 430 ff.; Schütze Der Abschied von der Präklusionsrechtsprechung bei der Anerkennung ausländischer Schiedssprüche, RIW 2011, 417 ff.

Eine sachliche Nachprüfung (révision au fond) des Schiedsspruchs ist unzulässig.185 Das Gericht ist auf die Nachprüfung der Erfordernisse der Anerkennung in § 1061 beschränkt. Jedoch kann und muss das Gericht – regelmäßig über den ordre public Vorbehalt – den Schiedsspruch auf die Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht und der EMRK186 überprüfen. Nach der früheren Rechtsprechung sollte die Nachprüfung auch von Versagungsgrün109 den der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung – die nicht gegen das Verbot der révision au fond verstoßen würde – ausgeschlossen sein, wenn der Spruchschuldner eine Möglichkeit zur Geltendmachung in einem erststaatlichen Aufhebungsverfahren nicht genutzt hat Der BGH hat das zunächst für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung entschieden, wenn der Spruchschuldner sich auf Gründe stützt, für deren Geltendmachung nach dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht ein befristeter Rechtsbehelf gegeben war und diese Möglichkeit nicht genützt worden ist.187 Diese Rechtsprechung hat zu einer höchst kontroversen Diskussion in der Literatur geführt.188 Die ratio decidendi der

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184 Vgl. Maier Rdn. 223; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 352; a.A. BGHZ 52, 321; OLG Frankfurt/Main RIW 1994, 686; Danelzik Sicherheitsleistung für die Prozesskosten, Diss. Bonn 1976, S. 33; Lachmann Rdn. 2752 f.; Riezler IZPR, S. 439; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 10. 185 Vgl. RG HRR 1928, 2053; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 636. 186 Vgl. Bajons Über Grenzen und Freiräume der New Yorker Schiedskonvention im Lichte der EMRK, FS Machacek und Matscher (2008) S. 703 ff. 187 Vgl. BGHZ 52, 184; 55, 1962; 57, 153; BGH WM 1984, 1014; 1998, 739. 188 Zustimmend Mezger Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, AWD 1970, 258 ff.; ders. Beschränkung des Geltungsbereichs des § 1044 ZPO durch internationale Übereinkommen? AWD 1971, 322 ff.; ders. Die Anerkennung jugoslawischer und anderer osteuropäischer Schiedssprüche in der Bundesrepublik, NJW 1962, 278 ff.; Koch in Gilles (Hrsg.) Effiziente Rechtsverfolgung, S. 161 ff. (186); Schlosser Rdn. 800; ablehnend Bülow Der Schiedsvertrag in dem Verfahren der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs, NJW 1971, 1486 ff.; ders. Der Schiedsvertrag im Exequaturverfahren, NJW 1972, 415 ff.; Ernemann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach § 1044 ZPO, 1979, S. 110 ff.; Habscheid Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Schiedsgerichtsbarkeit, KTS 1970, 1 ff.; 8 ff.; 1972, 209 ff. (213); ders. Besprechung von Fasching,

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Entscheidungen des BGH geht über die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung hinaus.189 Die Oberlandesgerichte Stuttgart,190 Hamm,191 und Karlsruhe192 sowie das Kammergericht193 haben dann auch in Fortführung der BGH Rechtsprechung den Spruchschuldner mit der Geltendmachung von Versagungsgründen gegen die Anerkennung im Vollstreckbarerklärungsverfahren für präkludiert angesehen, wenn er die Gründe nicht in einem erststaatlichen Aufhebungs- oder Anfechtungsverfahren geltend gemacht hat.194 Dagegen haben das OLG Schleswig195 und das BayObLG196 unter dem neuen Recht eine Präklusion von Versagungsgründen durch mangelnde Geltendmachung im Erststaat abgelehnt. Die Rechtsprechung des BGH ist nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht problematisch geworden, weil ein Schiedsspruch ohne Schiedsvereinbarung entgegen dem klaren Wortlaut des UN-Übereinkommens 1958 für vollstreckbar erklärt würde. Weder Rechtsmissbrauch noch Präklusion vermögen eine wirksame Schiedsvereinbarung zu ersetzen.197 Nachdem der BGH seine Rechtsprechung 2008 bereits „entschärft“ und den Abschied von der Präklusion eingeläutet hatte198 hat er das Erfordernis er Geltendmachung des Einwands der mangelnden Schiedsvereinbarung im Erststaat nunmehr zu Recht fallen gelassen.199 Der Spruchschuldner kann im Vollstreckbarerklärungsverfahren den Mangel einer Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung ohne Einschränkung geltend machen. Eine Präklusion der Geltendmachung von Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren tritt nicht ein.200 Dabei braucht man nicht die formale Argumentation, dass das UNÜbereinkommen 1958 derartiges nicht vorsehe,201 zu bemühen. Für die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung ergibt sich der Ausschluss der Präklusion schon aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter. Ob eine Partei sich des Rechtsschutzes durch die staatlichen Gerichte durch eine Schiedsvereinbarung begeben kann, kann nur das Gericht entscheiden, das ohne Schiedsvereinbarung zuständig wäre.202 Das gilt jedenfalls dann, wenn der Spruchschuldner die Existenz einer wirksamen Schiedsvereinbarung von Anfang an

_____ Schiedsgericht und Schiedsverfahren im österreichischen und internationalen Recht, KTS 1974, 246 ff.; Münzberg Prorogation und Schiedsvereinbarungen im internationalen Zivilverfahren, in: Zeitgenössische Fragen des internationalen Zivilverfahrensrechts, 1972, S. 175 ff. (195 f.); Schütze Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff. (122); Schwab/Walter Kap. 30, Rdn. 19. 189 Vgl. Schütze Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff. (122 ff.). 190 Vgl. OLG Stuttgart, 14.10.2003, 1 Sch 16/02, DIS-Datenbank. 191 Vgl. OLG Hamm IHR 2006, 261. 192 Vgl. OLG Karlsruhe SchiedsVZ 2006, 281 mit Anm. Gruber (der die Entscheidung kommentiert hat, obwohl er an dem Verfahren selbst beteiligt war und dies nicht kenntlich gemacht hat). 193 Vgl. KG SchiedsVZ 2007, 108. 194 Vgl. dazu Gruber SchiedsVZ 2006, 281 ff.; Kröll IPRax 2007, 430 ff. 195 Vgl. OLG Schleswig RIW 2000, 706. 196 Vgl. BayObLG NJW-RR 2001, 431. 197 Vgl. Schütze FS Bucher (2009) S. 699 ff. 198 Vgl. BGH RIW 2008, 474; dazu Kryvanger Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs: Einwendungen des Antragsgegners und Gegeneinwand der unzulässigen Rechtsausübung, SchiedsVZ 2008, 301 ff. 199 Vgl. BGH RIW 2011, 404; dazu Schütze Der Abschied von der Präklusionsrechtsprechung bei der Anerkennung ausländischer Schiedssprüche, RIW 2011, 417 ff.; vgl. schon früher Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, die ohne wirksame Schiedsvereinbarung ergangen sind, FS Bucher (2009) S. 699 ff. 200 Vgl. im Einzelnen Schütze FS Bucher (2009) S. 699 ff. 201 Vgl. dazu Kröll IPRax 2007, 430 ff. (431 f.). 202 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 642.

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bestritten hat.203 Auch der ordre public Verstoß kann nur durch das deutsche Gericht nachgeprüft werden. Soll der Schuldner eines mongolischen Schiedsspruches von der Geltendmachung eines ordre public Verstoßes ausgeschlossen sein, weil er in Ulan Bator keine Aufhebungsklage erhoben hat? Ob es für die deutsche Rechtsordnung unerträglich ist, einem ausländischen Schiedsspruch Wirksamkeit im Inland zu verleihen, kann nur ein deutsches Gericht entscheiden.204 114 Für weitere Einwendungen gegen das Vorliegen von Erfordernissen der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gilt dasselbe. Bajons205 vertritt die Ansicht, dass eine Präklusion im Prinzip nicht mit der EMRK zu vereinbaren ist, meint aber, dass der Zweitstaat seine Kontrolle dann nicht mehr notwendigerweise ausüben müsse, wenn der Erststaat ein effektives Verfahren zur Geltendmachung von Einwendungen gegen den Schiedsspruch zur Verfügung stelle. Diese Ansicht hat einen gewissen Charme, ist aber unpraktikabel. Die Entscheidung, ob der Erststaat ein effektives Verfahren zur Verfügung stellt, ist eine höchst politische. Welcher Richter würde es wagen, ein Verfahren in einem schwarzafrikanischen Staat als nicht effektiv zu bezeichnen. Außenpolitische und innenpolitische Konflikte mit sogenannten Menschenrechtsgruppen wären vorprogrammiert. Überdies sind die Kostenfolgen zu berücksichtigen. Es mag zwar sein, dass New York ein effizientes und rechtsstaatliches Aufhebungsverfahren zur Verfügung stellt, das den Spruchschuldner aber auch im Obsiegensfalle nach der american rule of costs mit hohen – nicht erstattbaren – Kosten belastet. Das Verbot der révision au fond gilt uneingeschränkt nicht für die Nachprüfung der 115 Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Das Oberlandesgericht ist bei der Prüfung der Erfordernisse weder an die tatsächlichen Feststellungen noch die Bewertung durch das ausländische Schiedsgericht gebunden.206 Grenzfälle mag es geben, wenn das Schiedsgericht einen Anspruch und dessen Wirksamkeit bewertet. Hier hat das OLG Köln207 in bedenklicher Weise für ein behauptetes Scheingeschäft die Ansicht vertreten, die Bewertung des Schiedsgerichts sei auch im Rahmen einer ordre public Prüfung nicht angreifbar.208 f) Geltendmachung von Einwendungen Schrifttum Linke Gescheiterte Aufrechnung im Schiedsverfahren – Nachholung im Exequaturverfahren? FS Schlosser (2005) S. 503 ff.; Schütze Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2004) S. 1009 ff.

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Der Spruchschuldner kann materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch nur geltend machen, soweit diese nach Abschluss des Schiedsverfahrens entstanden sind.209 Es handelt sich hierbei im wesentlichen um den Einwand der Erfüllung, der Stundung oder der Aufrechnung.

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203 Vgl. Kröll IPRax 2007, 430 ff. (436). 204 Vgl. Kröll IPRax 2007, 430 ff. (436); vgl. auch BGHZ 55, 162; BGH NJW 1992, 2299. 205 Vgl. Bajons FS Machacek und Matscher (2008) S. 703 ff. (709 f.). 206 Vgl. BGHZ 27, 254; BGH MDR 1964, 590; OLG Rostock IPRax 2001, 401, OLG Hamm, 26.8.2003, 29 Sch 01/03, DIS Datenbank; Lachmann Rdn. 2539; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 29. 207 Vgl. OLG Köln, 23.4.1004, 9 Sch 01/03, DIS Datenbank. 208 Eingehend kritisch Lachmann Rdn. 2540. 209 Vgl. BGHZ 34, 275; 38, 259; Maier Rdn. 460; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 12, 15 ff.; Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 4 m.w.N.

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Bei der Aufrechnung 210 ist kollisionsrechtlich zu beachten: Die Zulässigkeit der Auf- 117 rechnung bestimmt sich nach der lex fori der Vollstreckbarerklärung, also deutschem Recht. Dagegen gilt für die Wirksamkeit der Aufrechnung das Recht, dem die Forderung unterliegt, gegen die aufgerechnet wird, also die im Schiedsspruch titulierte Forderung. Dabei mag zweifelhaft sein, ob auf das Recht abzustellen ist, dem der Anspruch im Schiedsverfahren unterlag oder auf das Recht, dem der Schiedsspruch unterliegt. Man muss darauf abstellen ob der Schiedsspruch novierende Wirkung hat oder nicht. Im ersteren Fall ist auf das Recht des Schiedsspruchs abzustellen, im zweiten Fall ist das auf die Forderung ursprünglich anwendbare Recht 211 maßgebend. Zur Aufrechnung geeignet sind nach hL nur solche Gegenansprüche, bei denen die 118 Gründe, auf denen sie beruhen erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie im Schiedsverfahren hätten geltend gemacht werden können.212 Da die Aufrechnung nach deutschem Recht auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage zurückwirkt. Danach ist auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem sich die Forderungen aufrechenbar gegenüber standen.213 Nach richtiger Ansicht ist auf den Zeitpunkt der Erklärung der Aufrechnung abzustellen.214 Andernfalls würde man dem Schuldner die Geltendmachung unbekannter Gegenforderungen abschneiden oder von solchen, bei denen er meinte, er könne sie im Schiedsverfahren nicht geltend machen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner andernfalls gezwungen wäre, eine Forderung bei einem Schiedsgericht geltend zu machen, dass er jedenfalls für diese Entscheidung nicht gewollt hat. Das Oberlandesgericht ist im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht an die Auffas- 119 sung des Schiedsgerichts hinsichtlich der Zulässigkeit der Aufrechnung wegen behauptetem Unterfallens der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung unter eine andere Schiedsvereinbarung gebunden.215 g) Entscheidung. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Sie kann den Schieds- 120 spruch für vollstreckbar erklären oder feststellen, dass der Schiedsspruch im Inland nicht anzuerkennen ist. Auch eine Teilvollstreckbarerklärung ist – ebenso wie bei der Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile – zulässig. Nicht zulässig ist die Aufhebung des ausländischen Schiedsspruchs. Das OLG kann 121 auch nicht den ausländischen Schiedsspruch abändern oder ergänzen. Das gilt insbesondere für die Kosten des Schiedsverfahrens. Hat das ausländische Schiedsgericht einen Kostenausspruch dem Grunde nach erlassen, so kann das Exequaturgericht diesen nicht hinsichtlich der Höhe ergänzen.216 Das gilt erst recht dann, wenn das Schiedsgericht über die Kosten überhaupt nicht entschieden hat. Der Spruchgläubiger muss in einem solchen Fall entweder – soweit dies noch möglich ist – einen Ergänzungsschiedsspruch über die Kosten herbeiführen oder Leistungsklage erheben.217 Das Gericht kann jedoch die schiedsgerichtliche Zins- und Kostenentscheidung im 122 Ausspruch der Vollstreckbarerklärung konkretisieren.218

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210 Vgl. dazu Koller Aufrechnung und Widerklage im Schiedsverfahren (2009) S. 221 ff. 211 Vgl. Schütze FS Kargados (2004) S. 1009 ff. 212 Vgl. BGH NJW 1990, 2199; BGHZ 34, 275; 38, 259; Glossner/Bredow/Bühler Rdn. 501; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 282; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 15; Zöller/Geimer § 1060 Rdn. 4. 213 So BGHZ 34, 274. 214 Vgl. zum Meinungsstand Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 16. 215 Vgl. KG SchiedsVZ 2011, 285 mit Anm. Spetzler. 216 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rdn. 14; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 10. 217 Vgl. OLG Hamburg, RIW 1991, 154; Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 10. 218 Vgl. BGH SchiedsVZ 2012, 41.

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h) Rechtsmittel. Gegen die Entscheidung des OLG findet die Rechtsbeschwerde zum BGH statt (§ 1065 Abs. 1 i.V.m. § 1062 Abs. 1 Nr. 4).

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i) Kosten. Die Kosten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens bestimmen sich nach §§ 91 ff. ZPO. Jedoch ist § 93 ZPO nicht anwendbar, wenn der Spruchschuldner nach Antragstellung, aber vor Zustellung des Antrags den Schiedsspruch erfüllt. Der Spruchgläubiger hat einen Anspruch auf einen vollstreckbaren Titel als Druckmittel und kann nicht darauf verwiesen werden abzuwarten, ob der Spruchschuldner erfüllt.219 Insbesondere ist § 93 ZPO nur in Ausnahmefällen anwendbar.220 VII. Aufhebung des Schiedsspruchs im Ausland Schrifttum Bajons Enforcing Annulled Arbitral Awards – A Comparative View, Croat.Arb.Yearb. 7 (2002) 55 ff.; Chan The Enforceability of Annulled Foreign Arbitral Awards in the United States. A Critique of Cromalloy, B.U.Int.L.J. 17 (1999) 141 ff.; Fouchard La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine, Rev.Arb. 1997, 329 ff.; Freyer United States Recognition and Enforcement of Annulled Foreign Awards. The Aftermath of the Chromalloy Case, J.Int.Arb. 17 (2000) Nr. 2, 1 ff.; Gharavi The International Effectiveness of the Anulment of an Arbitral Award (2002); Gaillard The Enforcement of Awards Set Aside in the Country of Origin, ICSID Rev. 14 (1999) 16 ff.; Giardina The International Recognition and Enforcement of Arbitral Awards Nullified in the Country of Origin, FS Böckstiegel (2001) S. 205 ff.; Mayer The Enforcement of Annulled Arbitral Awards: Towards a Uniform Judicial Interpretation of the 1958 New York Convention, ULR 1998, 583 ff.; Nienaber Die Anerkennung und Vollstreckung im Sitzstaat aufgehobener Schiedssprüche (2002); Reiner Zur Vollstreckung eines Schiedsspruchs nach dem Europäischen Übereinkommenen von 1961 trotz Aufhebung im Ursprungsstaat und zum Umfang der ordre public Kontrolle nach Art. 81, 82 EGV, IPRax 2000, 323 ff.; Rivkin The Enforcement of Awards Nullified in the Country of Origin: The American Experience, in: van den Berg (Hrsg.) Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards (1999) S. 528 ff.; Schütze Die Bedeutung eines ausländischen Urteils über die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs für dessen Exequierung im Inland, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff.; Siehr Der aufgehobene Schiedsspruch – Zum Schicksal der im Ursprungsstaat aufgehobenen Schiedssprüche bei Vollstreckung im Ausland, ZZP 115 (2002) 143 ff.; Solomon Die Verbindlichkeit von Schiedssprüchen in der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (2007); Webster Evolving Principles in Enforcing Awards Subject to Annulment Proceedings, Journal of International Arbitration 23 (3) (2006) 201 ff.; Weinacht Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach ihrer Annullierung im Herkunftstaat. Das New Yorker UN-Übereinkommen im Wechselspiel mit nationalem Recht in Frankreich und den USA – Die Fälle Hilmarton und Chromalloy, ZVglRWiss 98 (1999) 139 ff.

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§ 1061 Abs. 3 regelt nur die Wirkung der Aufhebung eines ausländischen Schiedsspruchs im Erststaat nach zweitstaatlicher Vollstreckbarerklärung. Das Problem der Aufhebung vor Vollstreckbarerklärung ist Rechtsprechung und Lehre vorbehalten. 126 Insbesondere drei Fälle sind international diskutiert worden: 127 – Radenska v. Kajo:221 In dieser Sache war ein Schiedsspruch des Außenhandelsschiedsgerichts bei der Wirtschaftskammer Jugoslawien in Belgrad am 7.7.1988 ergangen. Dieser wurde am 3.7.1992 durch das Oberste Gericht der Republik Slowenien in letzter Instanz aufgehoben. Zwischenzeitlich war zugunsten des Spruchgläubi-

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219 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2008, 151; OLG Hamm SchiedsVZ 2010, 56, Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 55. 220 Vgl. OLG Stuttgart, SchiedsVZ 2009, 67; OLG München, SchiedsVZ 2009, 127. 221 Vgl. dazu Lastenouse/Semkovic Rev.Arb. 1998, 419 ff.; Nienaber Die Anerkennung und Vollstreckung im Sitzstaat aufgehobener Schiedssprüche (2002) S. 71 ff.; Siehr ZZP 115 (2002), 143 ff. (151).

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gers in Österreich die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ausgesprochen worden. Der OGH hielt letztlich die Aufhebung des Schiedsspruchs für folgenlos. Hilmarton v. Omnium de Traitement et de Valorisation:222 In dieser Sache hatte das 128 vereinbarte Genfer Schiedsgericht die Schiedsklage abgewiesen. Der Schiedsspruch wurde von einem Schweizer Gericht aufgehoben. 223 Zwischenzeitlich hatte die Spruchgläubigerin die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs betrieben und obsiegte dort, ungeachtet der zwischenzeitlich erfolgten Aufhebung des Schiedsspruchs in seinem Ursprungssaat. Dem Anerkennungsbegehren für einen zweiten Schiedsspruch in dieser Sache und des Aufhebungsurteils gaben die französischen Gerichte schließlich statt. Chromalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt:224 Der District Court of Columbia 129 erkannte einen zwischenzeitlich durch die ägyptischen Gerichte aufgehobenen Schiedsspruch eines ägyptischen Schiedsgerichts an.225

1. Aufhebung vor Vollstreckbarerklärung. Der Schiedsspruch verliert mit seiner 130 Aufhebung seine Wirkung. Der im Ausland aufgehobene Schiedsspruch kann deshalb in Deutschland nicht mehr anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden.226 Erfolgt die Aufhebung des Schiedsspruchs im Erststaat während des in Deutschland laufenden Vollstreckbarerklärungsverfahrens, so muss der Antragsteller die Hauptsache für erledigt erklären will er nicht eine Zurückweisung seines Antrags riskieren. Erforderlich ist jedoch, dass die erststaatliche Aufhebungsentscheidung anerken- 131 nungsfähig ist.227 Das ausländische Aufhebungsurteil kann nur bei Vorliegen der Erfordernisse des § 328 Berücksichtigung finden.228 Im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1061 wird über die Anerkennungsfähigkeit des ausländischen Urteils im Wege der Inzidentanerkennung entschieden. Das Ergebnis mag auf den ersten Blick seltsam erscheinen. Denn der Gläubiger eines ausländischen Schiedsspruchs kann damit – soweit das ausländische Aufhebungsurteil nicht anerkennungsfähig ist – die Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruchs betreiben. Das ist aber nur sachgerecht. Es sich Fälle berichtet, in denen der Schiedsspruch aus unsachlichen Erwägungen – etwa weil das Ergebnis nicht in die politische Ideologie des Erststaates passt – aufgehoben werden. Warum soll der Schiedsspruch, wenn das Aufhebungsurteil gegen den ordre public verstößt oder das Gerichtsverfahren an grundlegenden Mängeln krankt, die Anerkennungsfähigkeit verlieren? Problematisch mögen die Fälle sein, in denen die mangelnde Anerkennungsfähigkeit

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222 Vgl. dazu Karrer Judicial Review of International Arbitral Awards, up to a point, FS Schütze (1999) S. 337 ff. (343 ff.); Solomon Die Verbindlichkeit von Schiedssprüchen in der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (2007) S. 9 ff. (Fn 1) m.w.N.; Weihnacht Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach ihrer Annullierung im Herkunftsstaat, ZVglRWiss 98 (1999), 139 ff. 223 Vgl. BG Rev.Arb. 1993, 315. 224 Vgl. Mealey’s Int.Arb.Rep. 11 (1996), Nr. 8, C-5; auch die Entscheidung des US District Court, 939 f. Supp. 907, 912 (D.D.C. 1996). 225 Vgl. 939 f.Supp. 907 (D.D.C. 1996) = ZZPInt 3 (1998), 485 ff. mit Anm. Schlosser; Nienaber S. 82 ff.; weitere Nachweise bei Solomon S. 16, FN 8. 226 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 339. 227 Vgl. Schütze Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff. (121); das sieht das OLG München SchiedsVZ 2012, 337 offenbar anders. Die noch hL will das ausländische Urteil berücksichtigen, ohne die Erfordernisse des § 328 zu prüfen, vgl. OLG Rostock, BB Beil 8/2000, 8; Musielak/Voit § 1061 Rdn. 18; MünchKomm/Münch § 1061, Rdn. 12; Schwab/Walter Kap. 30, Rdn. 14. Andere Autoren wollen die Überprüfung auf das Erfordernis des § 328 Abs. 1 beschränken, vgl. Zöller/Geimer § 1061 Rdn. 25 oder die Nr. 1, 2 und 4 der Norm anwenden, vgl. Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rdn. 131a. 228 A.A. BGH SchiedsVZ 2013, 229, jedenfalls im Hinblick auf das Erfordernis der Gegenseitigkeit nach § 328 Abs. 1 Nr. 5.

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des Aufhebungsurteils nur wegen mangelnder Verbürgung der Gegenseitigkeit (§ 328 Abs. 1 Nr. 5) besteht. Aber auch in diesen Fällen geschieht dem Spruchschuldner kein Harm. Er kann die Gründe, die er im ausländischen Aufhebungsverfahren geltend gemacht hat im inländischen Vollstreckbarerklärungsverfahren vorbringen. In ähnlicher Weise hat das OLG Dresden229 entschieden, das die Entscheidung eines weißrussischen Gerichts über die Aufhebung eines Schiedsspruchs einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen hat mit der Begründung Entscheidungen weißrussischer Gerichte „verdienten eine Überprüfung im Einzelfall“ was auf eine versteckte Inzidentanerkennung hinausläuft. 132

2. Aufhebung nach Vollstreckbarerklärung. Wird der Schiedsspruch nach deutscher Vollstreckbarerklärung aufgehoben, so kann die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung erfolgen. Erforderlich ist auch in diesem Fall, dass das ausländische Aufhebungsurteil nach § 328 anerkennungsfähig ist.230 Zuständig für die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung ist das OLG (§ 1062 Abs. 1 Nr. 4). Das Verfahren ist das nach §§ 1063 ff. VIII. Vollstreckungsgegenklage Schrifttum Schütze Die Geltendmachung von Gegenforderungen im Schiedsverfahren, FS Kargados (2004) S. 1009 ff.

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1. Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage. Hat der Spruchschuldner zur Aufrechnung geeignete Gegenforderungen gegen die titulierte Forderung oder stehen ihm sonstige Einwendungen zu, die er im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend machen könnte, so stehen ihm zwei Wege zu deren Geltendmachung zur Verfügung:231 Er kann die Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend machen oder diese mit der Vollstreckungsgegenklage verfolgen.232 134 Das Wahlrecht ist nach der Reform 1998 zweifelhaft geworden. Das BayObLG hat die Ansicht vertreten, bestrittene Einwendungen gegen den Anspruch seien der Vollstreckungsgegenklage vorbehalten, da sonst eine Verlust einer Tatsacheninstanz für die Parteien eintrete 233 und das OLG mit u.U. umfangreichen Beweisaufnahmen belastet werden, was die Zügigkeit des Vollstreckbarerklärungsverfahrens in Frage stelle.234 Dieser Rechtsprechung sind die Oberlandesgerichte München, 235 Stuttgart 236 und das Kammergericht237 gefolgt. Diese Ansicht hat sich nicht durchsetzen können.238 Durch die

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229 Vgl. OLG Dresden, 31.1.2007, 11 Sch 18/05. 230 Vgl. Schütze Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff. (121). 231 Vgl. RGZ 148, 270; OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214; OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 210; Henn Rdn. 502; Lachmann Rdn. 1792 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 531; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 12 f. 232 Vgl. BGH NJW 1990, 3210; BGHZ 34, 274; BGH SchiedsVZ 2008, 40; Musielak/Voit § 1060 Rdn. 12. 233 Das BayObLG hat bei dieser Argumentation übersehen, dass die Oberlandesgerichte auch für die Vollstreckungsgegenklage zuständig sind. Darauf weist schon Wagner Urteilsanmerkung, JZ 2000, 1171 ff. hin. 234 Vgl. BayObLG JZ 2000, 1170 mit Anm. Wagner = NJW-RR 2001, 1363. 235 Vgl. OLG München OLGR München 2006, 906. 236 Vgl. OLG Stuttgart OLGReport 3/2001, 50. 237 Vgl. KG JurBüro 2006, 49. 238 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 2001, 1362; OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214; OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 210.

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Entscheidung des BGH vom 8.11.2007239 ist nunmehr wohl zumindest für die Rechtsprechung240 klar, dass die Vollstreckungsgegenklage nicht der einzige Weg für die Geltendmachung von materiellen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch ist. Karlsruhe locuta, causa finita. Die Vollstreckungsgegenklage kann nur auf Einwendungen gestützt werden, die im 135 Schiedsverfahren nicht vorgebracht werden konnten. Das sind zunächst solche Einwendungen, die im Schiedsverfahren noch nicht entstanden waren, z.B. die spätere Erfüllung, Stundung oder der Erlass. Das gilt aber auch für die Einwendungen, die zwar vor Erlass des Schiedsspruchs bereits bestanden, aber nach dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht im Schiedsverfahren nicht geltend gemacht werden konnten. Das gilt für das schwedische Recht, wo das Schiedsgericht die Behandlung der Aufrechnung ablehnen kann mit der Begründung, es sei nur für die Entscheidung über die Schiedsklageforderung bestellt und zuständig.241 Die Einwendung ist auch nicht zur Geltendmachung im Wege der Vollstreckungsgegenklage geeignet, wenn sie in einem vorangegangenen Aufhebungsverfahren hätte geltend gemacht werden können oder über sie in einem solchen Verfahren entschieden worden und diese Entscheidung anerkennungsfähig ist.242 Die Wirksamkeit der Aufrechnung richtet sich nach dem Schuldstatut der Forderung 136 gegen die aufgerechnet wird.243 2. Konkurrenz der Verfahrensarten. Schwebt bereits ein Verfahren auf Vollstreck- 137 barerklärung des Schiedsspruchs, so ist die Vollstreckungsgegenklage nicht mehr zulässig. Es fehlt ein Rechtsschutzinteresse. Der Schuldner hat eine einfachere Möglichkeit, seine Einwendungen und Gegenforderungen im Exequaturverfahren geltend zu machen.244 Ist die Vollstreckungsgegenklage erhoben und leitet der Spruchgläubiger sodann 138 das Vollstreckbarerklärungsverfahren ein, so fällt das Rechtsschutzinteresse für die Vollstreckungsgegenklage fort.245 Der Spruchschuldner muss im Verfahren der Vollstrekkungsgegenklage die Erledigung der Hauptsache erklären, will er nicht Klageabweisung riskieren. Schließt sich der Spruchgläubiger der Erledigterklärung an, so ist nach § 91a zu verfahren. IX. Wirkungserstreckung nach Staatsverträgen Die Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche ist weitgehend staatsver- 139 traglich geregelt.

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239 Vgl. BGH SchiedsVZ 2008, 40 = WM 2008, 515. 240 Vgl. OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 210. 241 Vgl. für diesen schwedischen Sonderweg Schütze FS Kargados (2004) S. 1007 ff. (1013). 242 Vgl. Lachmann Rdn. 2439. 243 Vgl. OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214. 244 Vgl. Henn Rdn. 502; Lachmann Rdn. 1793; Schütze FS Kargados (2004) S. 1009 ff.; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 13. 245 Vgl. BGHZ 38, 259; RGZ 165, 374; Thomas/Putzo/Reichold § 1060 Rdn. 9; a.A. Glossner/Bredow/Bühler, Rdn. 503, die die Vollstreckungsgegenklage auch in diesem Fall weiterhin für zulässig halten.

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1. Multilaterale Übereinkommen a) Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26.9.1927 Schrifttum Bettelheim Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach den Genfer Abkommen, JBl. 1931, 407 ff.; Brachet De l’exécution internationale des sentences arbitrales (1928); Bülow Zur Revision des Genfer Abkommens über die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, RiW 1956, 27 ff.; Edler Zur Vollstrekkung ausländischer Schiedssprüche nach dem Genfer Abkommen in England, RabelsZ 5 (1931) 361 ff.; Greminger Die Genfer Abkommen von 1923 und 1927 über die internationale private Schiedsgerichtsbarkeit (1957); Habscheid Nationale oder supranationale Schiedssprüche? – Zur Reform des Genfer Abkommens über die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26.9.1927, ZZP 70 (1957) 25 ff.; Iaccarino La Convenzione di Ginevra del 26.9.1927 sul riconocimento delle sentenze arbitrali straniere, Dir.Int. 13 (1959) 324 ff.; Mezger Zur Auslegung und Bewertung der Genfer Schiedsabkommen von 1923 und 1927, RabelsZ 24 (1959) 222 ff.; Sereni La Convenzione di Ginevra per l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, Riv.Dir.Int. 1931, 592 ff.; Volkmar Das Genfer Abkommen über die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927, Internationales Jahrbuch für Schiedsgerichtswesen 2 (1928) S. 125 ff.; Volkmar Das Genfer Abkommen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen vom 26. September 1927, DJZ 1928, 628 ff.; Volkmar Das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 und das Gesetz zur Änderung einiger Vorschriften der Zivilprozessordnung über das schiedsrichterliche Verfahren vom 25. April 1930, JW 1930, 2745 ff.; Volkmar Das Genfer Abkommen über die Vollstreckbarkeit von ausländischen Schiedssprüchen, Die Wirtschaft und das Recht 1928, 9 ff.

Das Genfer Abkommen, das auf dem Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 aufbaut, regelt die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Es ist wenig klar und bietet mancherlei Auslegungsprobleme in der Praxis. Seine Bedeutung schwindet mit der steigenden Zahl der Vertragsstaaten des UNÜbereinkommens 1958, welches das Genfer Abkommen ersetzt und ablöst. Vertragsstaaten sind Bahamas, Malta, Myanmar, Pakistan und das Vereinigte König141 reich (nur für Anguilla). Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: 142 – Der Schiedsspruch muss ein ausländischer sein, wobei es unerheblich ist, ob der Schiedsspruch von einem ad hoc oder einem institutionellen Schiedsgericht erlassen worden ist. – Gegenstand des Schiedsspruchs muss eine Zivil- oder Handelssache sein. – Die dem Schiedsverfahren zugrunde liegende Schiedsvereinbarung muss gültig sein. Die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung beurteilt sich nach dem Genfer Protokoll 1923 nach dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht. – Der Gegenstand des Schiedsverfahrens muss schiedsfähig sein. Die Schiedsfähigkeit beurteilt sich nach zweitstaatlichem Recht. – Das Schiedsgericht muss ordnungsgemäß gebildet worden sein. Dies ist nach der Schiedsvereinbarung, hilfsweise dem anwendbaren Schiedsverfahrensrecht zu beurteilen. – Der Schiedsspruch muss verbindlich sein. Verbindlichkeit i.S. des Genfer Abkommens bedeutet Endgültigkeit. Endgültig ist der Schiedsspruch dann, wenn er nicht einem Rechtsmittel unterworfen und nachgewiesen ist, dass kein Verfahren zur Anfechtung der Gültigkeit des Schiedsspruchs anhängig ist. – Der Schiedsspruch darf nicht gegen den ordre public des Zweitstaates verstoßen. – Die Parteien müssen ordnungsgemäß geladen gewesen sein und die Möglichkeit zur Geltendmachung von Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne eines fairen Pro-

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zesses gehabt haben. Dieses Erfordernis ist eine Erscheinungsform des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs. Das Schiedsgericht muss in den Grenzen seiner Zuständigkeit entschieden haben. Die Anerkennung erfolgt formlos. Die Vollstreckbarerklärung erfolgt nach §§ 1061 ff.

b) UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländi- 143 scher Schiedssprüche vom 10.6.1958. Durch die Übernahme des UN-Übereinkommens 1958 in den § 1061 und damit die Anwendbarkeit auch gegenüber Schiedssprüchen aus Nichtmitgliedstaaten ist dessen Bedeutung als staatsvertragliche Regelung im autonomen Recht aufgegangen. c) COTIF. Das Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr v. 9.5. 144 1980,246 das die internationalen Übereinkommen CIM und CIV im Rahmen seines Geltungsbereichs abgelöst hat (Art. 24), enthält in Artt. 12 ff. Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Art. 16 § 2 bestimmt: „Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts wird gegenüber Beförderungsunternehmen und Benutzern in jedem Mitgliedstaat vollstreckbar, sobald die in dem Staat, in dem die Vollstreckung erfolgen soll, vorgeschriebenen Förmlichkeiten erfüllt sind. Eine sachliche Nachprüfung des Inhalts ist nicht zulässig.“ Art. 32 § 2 COTIF in der Fassung des Änderungsprotokolls vom 3. Juni 1999 enthält 145 eine identische Bestimmung. Die Anerkennung erfolgt formlos. Die Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach 146 §§ 1061 ff. Vertragsstaaten sind Albanien, Algerien, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulga- 147 rien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irak, Iran, Irland, Italien, Jugoslawien (ehemaliges), Kroatien, Lettland, Libanon, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien (ehemalige jugoslawische Republik), Monaco, Montenegro, Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Russische Föderation, Schweden, Schweiz, Serbien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Syrien, Tschechische Republik, (ehemalige) Tschechoslowakei, Tunesien, Türkei, Ukraine, Ungarn, Vereinigtes Königreich. d) Londoner Auslandsschuldenabkommen. Das Londoner Abkommen über deut- 148 sche Auslandsschulden vom 27.Februar 1953247 sieht zur Regelung von Streitigkeiten einen Schiedsgerichtshof vor, der von den in einigen Anlagen bestimmten besonderen Schiedsgerichten zu unterscheiden ist. Der Schiedsgerichtshof (Art. 28) ist ein Sondergericht, das nur von Regierungen, nicht von Privaten angerufen werden kann. Die Zuständigkeit umfasst die Regelung aller Streitigkeiten über die Anwendung und Auslegung des Abkommens. Die Entscheidungen des Schiedsgerichtshofes sind „für die Parteien des Verfahrens bindend“ (Art. 29, Schiedsverfahren nach Anlage I). Sie sind wegen der Natur des Schiedsgerichtshofes als Sondergericht keine Schiedssprüche i.S.v. § 1061. Die Anerkennung erfolgt formlos. Die Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach 149 §§ 1061 ff.

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BGBl 1985 II 130, 166; vgl. für Literatur zu dem Übereinkommen Bd. XII, S. 836. BGBl 1953 II 331.

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Vertragsstaaten sind Ägypten, Argentinien, Australien, Belgien, Chile, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Iran, Irland, Israel, Italien, Jugoslawien (ehemaliges), Kambodscha, Kanada, Liechtenstein, Luxemburg, Neuseeland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Peru, Schweden, Schweiz, Spanien, Sri Lanka, Südafrika, Syrien, Thailand, USA, Vereinigtes Königreich.

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e) Weltbankübereinkommen. Das Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten (Weltbankübereinkommen) vom 18.März 1965248 stellt ein Schiedsverfahren für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und privaten Investoren zur Verfügung. Zu diesem Zweck ist ein Schiedsgerichtszentrum mit eigener Rechtspersönlichkeit am Sitz der Weltbank geschaffen worden. Artt. 53 ff. regeln die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen. Die Schiedssprüche sind für die Parteien bindend. Ihre Anerkennung erfolgt formlos. Die Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach zweitstaatlichem Recht. In Deutschland ist ein Ausführungsgesetz ergangen.249 152 Nach Art. 2 Abs. 2 AusfG finden für die Vollstreckbarerklärung die Vorschriften über die Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche entsprechende Anwendung. Es gelten somit §§ 1061 ff. Örtlich ausschließlich zuständig ist das Gericht, bei dem der Spruchschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und bei Fehlen eines solchen das Gericht, in dessen Sprengel sich Vermögen des Schuldners befindet oder die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (Art. 2 Abs. 3 AusfG). Alleiniger Versagungsgrund der Vollstreckbarerklärung ist die Aufhebung des Schiedsspruchs nach Artt. 51 f. des Übereinkommens durch einen Schiedsgerichts ad hoc Ausschuss. Daneben ist ungeschriebenes Erfordernis der Vollstreckbarerklärung die Vereinbarkeit mit dem deutschen ordre public. Auf diese Überprüfung kann aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht verzichtet werden. Der deutsche Staat kann seinen Arm nicht für die Durchsetzung eines Schiedsspruchs zur Verfügung stellen, der mit den Grundprinzipien der deutschen Rechtsordnung nicht vereinbar ist. Vertragsstaaten sind Afghanistan, Ägypten, Albanien, Algerien, Argentinien, Arme153 nien, Aserbaidschan, Australien, Bahamas, Bahrain, Bangladesch, Barbados, Belarus, Belgien, Benin, Bolivien, Bosnien und Herzegowina, Botswana, Brunei Darussalam, Bulgarien, Burkina Faso, Burundi, Chile, China (Taiwan), China (Volksrepublik), Costa Rica, Côte d’Ivoire, Dänemark, Ecuador, El Salvador, Estland, Fiji, Finnland, Frankreich, Gabun, Gambia, Georgien, Ghana, Grenada, Griechenland, Guatemala, Guinea, Guyana, Honduras, Indonesien, Irland, Island, Israel, Italien, Jamaika, Japan, Jordanien, Jugoslawien (ehemaliges), Kamerun, Kasachstan, Kenia, Kolumbien, Komoren, Kongo, Kongo (Demokratische Republik), Korea (Republik), Kroatien, Kuwait, Lesotho, Lettland, Libanon, Liberia, Litauen, Luxemburg, Madagaskar, Malawi, Malaysia, Mali, Malta, Marokko, Mauretanien, Mauritius, Mazedonien (ehemalige jugoslawische Republik), Mikronesien (Föderierte Staaten), Mongolei, Mosambik, Nepal, Neuseeland, Nicaragua, Niederlande, Niger, Nigeria, Norwegen, Oman, Österreich, Pakistan, Panama, Papua-Neuguinea, Paraguay, Peru, Philippinen, Portugal, Ruanda, Rumänien, Salomonen, Sambia, Samoa, Saudi-Arabien, Schweden, Schweiz, Senegal, Seychellen, Sierra Leone, Simbabwe, Singapur, Slowakei, Slowenien, Somalia, Spanien, Sri Lanka, St. Kitts und Nevis, St. Lucia, St. Vincent und die Grenadinen, Sudan, Swasiland, Tansania, Timor-Leste, Togo, Tonga, Trinidad und Tobago, Tschad, Tschechische Republik, Tunesien, Türkei, Turkmenistan,

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BGBl 1959 II 3719. Gesetz v. 25.2.1979, BGBl 1969 II, 369; 1997 I 3224.

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Uganda, Ukraine, Ungarn, Uruguay, USA, Usbekistan, Venezuela, Vereinigte Arabische Emirate, Vereinigtes Königreich, Zentralafrikanische Republik, Zypern. f) Genfer Protokoll über Schiedsklauseln und Europäisches Übereinkommen 154 über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Das Genfer Protokoll über Schiedsklauseln im Handelsverkehr vom 29.9.1923250 und das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21.4.1961251 regeln die Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche nicht. Sie betreffen nur Schiedsvereinbarungen und Schiedsverfahren. 2. Bilaterale Verträge a) Deutsch-schweizerisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen. 155 Nach Art. 9 Abs. 1 des deutsch-schweizerischen Abkommens über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929252 gilt für die wechselseitige Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen das Genfer Abkommen 1927 mit der Maßgabe, dass es ohne Rücksicht auf die in Art. 1 Abs. 1 enthaltenen Beschränkung auf alle deutschen und schweizerischen Schiedssprüche Anwendung findet. Nach dem Inkrafttreten des UN – Übereinkommens 1958 für Deutschland und die Schweiz ist nach Art. VII Abs. 2 dieser Konvention das Genfer Abkommen im Rahmen seines Geltungsbereichs durch das UNÜbereinkommen 1958 ersetzt worden. Im deutsch-schweizerischen Rechtsverkehr regelt sich die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen deshalb auch bilateral nach dem UN-Übereinkommen 1958 und zwar unabhängig vom sachlichen Geltungsbereich dieser Konvention.253 Die Anerkennung erfolgt formlos. Die Vollstreckbarerklärung erfolgt in dem Verfah- 156 ren nach §§ 1061 ff. b) Deutsch-italienisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen. Art. 8 157 Abs. 1 des deutsch-italienischen Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 9.März 1936254 ist Art. 9 Abs. 1 des deutsch-schweizerischen Abkommens nachgebildet. Anstelle des Genfer Abkommens 1927 (auf das Art. 8 Abs. 1 des deutsch-italienischen Abkommens verweist) ist das UN-Übereinkommen 1958 anwendbar geworden.255 Für das Verfahren gilt dasselbe wie für das deutsch-schweizerische Abkommen. 158 c) Deutsch-belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen. Das Ab- 159 kommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Schiedssprüchen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 30.6.

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250 RGBl 1925 II 47. 251 BGBl 1964 II 426. 252 RGBl 1930 II, 1066. 253 Vgl. dazu jedoch Mezger Beschränkung des Geltungsbereichs von § 1044 ZPO durch internationale Übereinkommen? AWD 1971, 322 ff. (325 Fn. 25). 254 RGBl 1937 II 145; BGBl 1952 II 986; zur Wiederanwendung des Abkommens vgl. Marazzi Sulla rimessa in vigore die trattati con la Germania prebellica, Riv.it.dir.e proc.pen. 1959, 338 ff.; Neumayer Über die Fortgeltung deutsch-italienischer Staatsverträge privatrechtlichen Inhalts, JZ 1952, 682 f. 255 Vgl. Schlosser Rdn. 85.

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1958256 bringt in Art. 13 eine eigenständige Regelung der wechselseitigen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen.257 Nach dieser Bestimmung sind alle Schiedssprüche von institutionellen oder ad 169 hoc Schiedsgerichten anerkennungsfähig, die einen Rechtsstreit endgültig erledigen. Schiedsvergleiche sind Schiedssprüchen gleichgestellt (Abs. 2). Die Ausdehnung des sachlichen Geltungsbereichs auf Schiedsvergleiche erfolgte auf Wunsch der deutschen Delegation, da das belgische Recht den Schiedsvergleich nicht kennt. Nach Einführung des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut in das deutsche Recht ist Abs. 2 bedeutungslos geworden. 170 Erfordernisse der Wirkungserstreckung belgischer Schiedssprüche in Deutschland sind: – Der Schiedsspruch muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. Art. 1 Abs. 1 des Abkommens ist insoweit entsprechend anzuwenden.258 – Der Schiedsspruch muss ein belgischer sein. Die Bestimmung der Nationalität des Schiedsspruchs erfolgt nach dem Sitz des Schiedsgerichts. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen.259 Die ordre public Klausel ist restriktiv auszulegen. Es gelten die Grundsätze für die Anerkennung belgischer Zivilurteile nach Art. 2 Nr. 1 des Abkommens. – Der Schiedsspruch muss in Belgien vollstreckbar sein. Das bedeutet, dass belgische Schiedssprüche zunächst in Belgien mit dem Exequatur zu versehen sind und damit eine Doppelexequierung nach deutschem und belgischem Recht erforderlich ist.260 Die Vollstreckbarkeit wird durch die Vollstreckungsklausel (formule exécutoire) nachgewiesen. – Die Ausfertigung des Schiedsspruchs muss authentisch sein. Die Authentizität für belgische Schiedssprüche wird nach belgischem Recht beurteilt.261 171

Die sachliche Zuständigkeit für die Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach dem Streitwert des zugrunde liegenden Anspruchs. Zuständig ist das Amts- oder Landgericht.262 Für die örtliche Zuständigkeit gelten die §§ 12 ff. Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist zulässig. diese kann bereits in der Schiedsvereinbarung getroffen werden. Für das Verfahren kommen nach § 3 des Abkommens § 1061 Abs. 1 und 2, §§ 1063 f. zur Anwendung. Im Übrigen gelten die Bestimmungen für die Vollstreckbarerklärung von Zivilurteilen in § 2 Abs. 2–4 AusfG263 entsprechend.

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256 BGBl 1959 II 766. 257 Vgl. dazu Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 312 ff.; Schlosser Rdn. 88; zur Beschränkung der Anerkennungserfordernisse vgl. LG Düsseldorf WM 1971, 811. 258 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 314; Harries Das deutschbelgische Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen, RabelsZ 26 (1961), 629 ff. (663). 259 Vgl. dazu Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 314; Harries RabelsZ 26 (1961), 629 ff. (665). 260 Vgl. dazu Bericht der Unterhändler, BT-Drucks. III/919, S. 24 ff. (37), Denkschrift, ebenda, S. 37; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 314; Rigaux Les dernières conventions sur l’efficacité internationale des jugements et actes publics conclues par la Belgique, JT 1961, 197 ff. (204) m.w.N.; Schlosse Rdn. 88; zweifelnd Harries RabelsZ 26 (1961), 629 ff. (664). 261 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 315; Harries RabelsZ 26 (1961), 197 ff. (664) will wegen der schwachen Bindung an das Recht des Errichtungsortes eine alternative Erfüllung der Erfordernisse nach erst- oder zweitstaatlichem Recht genügen lassen. 262 Vgl. § 3 AusfG zum deutsch-belgischen Abkommen, BGBl 1959 I 425, später mehrfach geändert, zuletzt durch Gesetz vom 27.Juli 2001, BGBl 2001 I 1887. 263 Die Bestimmungen lauten: „(2) Dem Antrag soll die erforderliche Anzahl von Abschriften beigefügt werden.

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d) Deutsch-österreichischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag. Art. 12 172 Abs. 1 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich vom 6.Juni 1959 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen264 verweist auf die Übereinkommen, die zwischen beiden Staaten jeweils in Kraft sind. Es gilt damit das UN-Übereinkommen 1958.265 Eine Besonderheit bringt Art. 15 des deutsch-österreichischen Vertrages. Danach 173 sind die österreichischen Börsenschiedsgerichte Gerichte i.S.d. Vertrages in den Streitigkeiten, in denen sie ohne Rücksicht auf eine Schiedsvereinbarung zur Entscheidung zuständig sind. Beruht ihre Zuständigkeit jedoch auf einer Schiedsvereinbarung, so sind sie als Schiedsgerichte anzusehen. Diese Bestimmung trägt der Doppelnatur der österreichischen Börsenschiedsgerichte Rechnung. Sie sind staatliche Sondergerichte, soweit sie kraft Gesetzes zuständig sind, jedoch Schiedsgerichte soweit ihre Zuständigkeit auf einer Schiedsvereinbarung beruht.266 e) Deutsch-niederländischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag. Nach 174 Art. 17 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen vom 30.8.1962267 bestimmen sich die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen nach den Verträgen, die zwischen beiden Staaten in Kraft sind. Es gilt damit das UNÜbereinkommen 1958.268 f) Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsver- 175 trag. Artt. 51 ff. des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Tunesischen Republik über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie die Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 19.Juni 1966269 bringt eine eigenständige Regelung der Wirkungserstrekkung von Schiedssprüchen im deutsch-tunesischen Verhältnis. Erfordernisse der Wirkungserstreckung tunesischer Schiedssprüche in Deutschland 176 sind:270 – Es muss eine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegen. Dabei ist es unerheblich, ob die Schiedsvereinbarung künftige Streitigkeiten (clause compromissoire) oder gegenwärtige Streitigkeiten (compromis) betrifft.271 Die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung ist nach Art. 47 des deutsch-tunesischen Vertrages zu beurteilen. Danach müssen folgende Erfordernisse erfüllt sein:

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(3) Wird die mündliche Verhandlung angeordnet, so ist der Termin den Parteien von Amts wegen bekanntzumachen. Im Verfahren vor den Landgerichten soll die Bekanntmachung die Aufforderung gemäß § 215 der Zivilprozessordnung enthalten. (3) Der Beschluss unterliegt der Beschwerde nach den §§ 567–577 der Zivilprozessordnung. Die §§ 707, 717, 1065 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.“ 264 BGBl 1960 II 1246. 265 Für Österreich in Kraft seit dem 31.7.1961, BGBl 1962 II 102, 2170. 266 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 174. 267 BGBl 1965 II 26. 268 Für die Niederlande in Kraft seit dem 23.7.1964, BGBl 1964 II 1232. 269 BGBl 1966 II 890. 270 Vgl. dazu auch die Erläuterungen in der Denkschrift BT-Drucks. V/3167. 271 Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 1.

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Die Schiedsvereinbarung muss nach zweitstaatlichem (also deutschem) Recht eine Handelssache272 zum Gegenstand haben.273 – Der Streitgegenstand muss nach zweitstaatlichem (also deutschem) Recht schiedsfähig sein.274 Die Schiedsfähigkeit beurteilt sich nach § 1030. – Die Schiedsvereinbarung muss ein bestimmtes Rechtsverhältnis zum Gegenstand haben. Dabei ist es unerheblich, ob dieses Rechtsverhältnis vertraglicher oder nicht vertraglicher Natur ist.275 Im Übrigen gelten die Grundsätze von § 1029 Abs. 1. Der Begriff des Rechtsverhältnisses ist weit auszulegen. Nicht genügend ist jedoch die Bestimmung, dass „alle Streitigkeiten aus der Geschäftsverbindung“ Gegenstand der Schiedsvereinbarung sein sollen. – Die Parteien der Schiedsvereinbarung müssen ihren Sitz oder Wohnsitz, in Ermangelung dessen ihren gewöhnlichen Aufenthalt, jeweils in dem anderen Vertragsstaat haben.276 – Die Schiedsvereinbarung bedarf der Schriftform.277 Mängel der Schiedsvereinbarung werden durch rügelose Einlassung geheilt.278 Sie können auch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn sie im Aufhebungsverfahren durch ein staatliches Gericht zurückgewiesen worden sind. Der Streitgegenstand muss schiedsfähig gewesen sein.279 Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den zweitstaatlichen (also deutschen) ordre public verstoßen.280 Der Vertrag führt in Art. 52 Abs. 1 Nr. 4 und 5 zwei Unterfälle des Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public281 ausdrücklich auf, nämlich die Erschleichung des Schiedsspruchs durch betrügerische Machenschaften und die Verweigerung rechtlichen Gehörs. Die Beispiele sind abschließend. Es gelten die Grundsätze des autonomen deutschen Rechts und des in § 1061 angezogenen UN-Übereinkommens 1958 zum ordre public Vorbehalt (vgl. Rdn. 44 ff.).

Das Verfahren folgt zweitstaatlichem Recht Danach erfolgt die Anerkennung formlos, wenn die Erfordernisse gegeben sind und eine Inlandsbeziehung vorliegt (vgl. Rdn. 91). Auf das Verfahren der Vollstreckbarerklärung sind gem. der Verweisung in Art. 53 des Vertrages die Bestimmungen über die Vollstreckbarerklärung gerichtlicher Entscheidungen in Artt. 35 ff. des Vertrages anwendbar. Nicht anwendbar ist jedoch § 5 AusfG, da hier die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen nicht geregelt ist und – wie die Bezugnahmen in § 5 AusfG ergeben – auch ersichtlich nicht geregelt werden sollten. Ausschließlich sachlich zuständig für die Vollstreckbarerklärung ist das Landge178 richt.282 Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach Wahl der betreibenden Partei nach dem Wohnsitz des Spruchschuldners oder dem Sprengel, in dem die Zwangsvoll177

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272 Vgl. zum Begriff der Handelssache Luther Zur Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen und Schiedssprüchen in Handelssachen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, ZHR 127 (1964), 145 ff. 273 Vgl. Art. 47 Abs. 3 Nr. 1 des Vertrages. 274 Vgl. Art. 47 Abs. 3 Nr. 3 des Vertrages. 275 Vgl. Art. 47 Abs. 1 des Vertrages. 276 Vgl. Art. 47 Abs. 3 Nr. 2 des Vertrages. 277 Vgl. Art. 47 Abs. 2 des Vertrages. 278 Vgl. Art. 52 Abs. 1 Nr. 3 des Vertrages. 279 Vgl. Art. 52 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrages. 280 Vgl. Art. 52 Abs. 1 Nr. 1 des Vertrages. 281 Vgl. dazu Denkschrift BT-Drucks. V/3167, Anm. zu Art. 52. 282 Vgl. Artt. 53, 37 Abs. 1 Nr. 1 des Vertrages.

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streckung durchgeführt werden soll.283 In dem Verfahren der Vollstreckbarerklärung darf nur das Vorliegen der Erfordernisse der Wirkungserstreckung nach geprüft werden (Verbot der révision au fond).284 Für die Geltendmachung von Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren gilt dasselbe wie nach § 1061 (vgl. Rdn. 116 ff.). Für das Verfahren gilt i.Ü. § 1063. Eine Teilvollstreckbarerklärung ist möglich.285 179 g) Deutsch-griechischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag. Nach 180 Art. 14 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 4. November 1961286 bestimmt sich die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen nach den Übereinkommen, die jeweils zwischen den beiden Staaten in Kraft sind. Es gilt damit das UN-Übereinkommen 1958.287 h) Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag. Nach 181 Art. 19 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Norwegen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen vom 17. Juni 1977288 bestimmt sich die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen nach den zwischenstaatlichen Übereinkommen, die im deutsch-norwegischen Verhältnis anwendbar sind. Es gilt damit das UN-Übereinkommen 1958.289 i) Deutsch-israelischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag. Nach Art. 25 182 Abs. 2 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 20.Juli 1977290 bestimmt sich die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen nach den zwischenstaatlichen Übereinkommen, die im deutschisraelischen Verhältnis anwendbar sind. Es gilt damit das UN-Übereinkommen 1958.291 j) Deutsch-spanischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag. Der Vertrag 183 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Spanien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Vergleichen sowie vollstreckbaren öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 14. November 1983292 regelt die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen nicht. Nach Art. 3 ist die Anwendung des Vertrages auf die Schiedsgerichtsbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen. Spanien hatte in den Vertragsverhandlungen ursprünglich auf einer Ausdehnung des sachlichen Anwen-

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283 Vgl. Artt. 53, 27 Abs. 2 des Vertrages. 284 Vgl. Artt. 53, 39 Abs. 1, 2 des Vertrages. 285 Vgl. Artt. 53, 40 des Vertrages. 286 BGBl 1963 II 110. Der Vertrag hat keinen Einfluss auf die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen gehabt. Die entgegenstehende Ansicht von Schlösser Vollstreckbarkeit deutscher Gerichtsentscheidungen in Griechenland, NJW 1964, 485 f. entbehrt jeder Grundlage; vgl. Schütze Die Vollstreckung deutscher Schiedssprüche in Griechenland, AWD 1964, 253. 287 Für Griechenland in Kraft seit dem 14.10.1962, BGBl 1963 II 40. 288 BGBl 1981 II 341. 289 Für Norwegen in Kraft seit dem 12.6.1961, BGBl 1962 II 102. 290 BGBl 1980 II 936. 291 Für Israel in Kraft seit dem 7.6.1959, BGBl 1962 II 102. 292 BGBl 1987 II 35; vgl. für Literatur zu dem Vertrag Bd. XII, S. 1009.

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dungsbereichs auf die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen bestanden, was von der deutschen Seite unter Hinweis auf das UN-Übereinkommen 1958 abgelehnt wurde.293 Durch den Beitritt Spaniens zum UN-Übereinkommen 1958294 haben sich die spanischen Wünsche sodann erledigt. k) Deutsch-amerikanischer Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag. Nach Art. VI Abs. 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29. Oktober 1954295 sind Schiedssprüche unter erleichterten Voraussetzungen anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären.296 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:297 185 – Dem Schiedsspruch muss eine wirksame Schiedsvereinbarung zugrunde liegen. Besondere Formerfordernisse für die Schiedsvereinbarung stellt der Vertrag nicht auf. Art. 11 EGBGB ist anwendbar. Geschäftsrecht und Ortsrecht gelten alternativ. – Das Schiedsgericht muss in den Grenzen der Schiedsvereinbarung entschieden haben. – Der Schiedsspruch muss endgültig und vollstreckbar sein. – Der Schiedsspruch darf nicht gegen den zweitstaatlichen (also deutschen) ordre public verstoßen. Der ordre public Vorbehalt ist derselbe wie in § 1061 und dem UNÜbereinkommen 1958 (vgl. Rdn. 65 ff.). Als spezifischer ordre public Verstoß bei USamerikanischen Schiedssprüchen kommt die Verurteilung zu punitive damages in Betracht, wobei die Diskussion in den USA über die Zulässigkeit von punitive damages Verurteilungen durch Schiedsgerichts noch nicht abgeschlossen ist.298 Wenn ein punitive damages Spruch erfolgt, so ist dieser nach den Grundsätzen, die der BGH zu punitive damages Urteilen entwickelt hat,299 nicht anerkennungsfähig. Da es regelmäßig eine pre-trial discovery im US-amerikanischen Schiedsverfahren nicht gibt,300 stellt sich das Problem der möglicherweise gegen den verfahrensmäßigen ordre public verstoßenden Verfahrensgestaltung301 insoweit bei Schiedssprüchen nicht.

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Der Vertrag stellt ausdrücklich klar, dass die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nicht aus dem Grund versagt werden können, dass der Ort der Durchführung des Schiedsverfahrens sich außerhalb des Territoriums des Zweitstaates befunden hat und

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293 Vgl Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 663. 91. 294 Für Spanien in Kraft seit dem 10.7.1977, BGBl 1977 II 630. 295 BGBl 1956 II, 488; vgl. für Literatur zu dem Vertrag Bd. VI, S. 693. 296 Die Bestimmung lautet: „[…] In einem Verfahren der Vollstreckbarerklärung, das vor den zuständigen Gerichten eines Vertragsteils anhängig gemacht wird, soll eine ordnungsgemäß auf Grund solcher Verträge ergangener und nach den Gesetzen des Orts, an dem er gefällt wurde, endgültiger und vollstreckbarer Schiedsspruch als bindend angesehen werden. Das Gericht muss ihn für vollstreckbar erklären, außer wenn die Anerkennung des Schiedsspruchs gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoßen würde …“. 297 Vgl. dazu Schütze Die Rolle der staatlichen Gerichte in der Schiedsgerichtsbarkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schiedssprüche in Deutschland, DIS-MAT XII (2005) S. 85 ff. 298 Vgl. im Einzelnen Lüke Punitive Damages in der Schiedsgerichtsbarkeit (2003); für Nachweise vgl. Schütze, DIS-MAT XII (2005) S. 85 ff., Fn. 26. 299 Vgl. BGHZ 118, 312. 300 Vgl. Schütze DIS_MAT XII (2005) S. 85 ff. 301 Vgl. dazu Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile, die nach einer pre-trial-discovery ergangen sind, in der Bundesrepublik Deutschland, FS Stiefel (1987) S. 697 ff.

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Abschnitt 8. Voraussetzungen d. Anerkennung u. Vollstr. v. Schiedssprüchen

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ein oder mehrere Schiedsrichter nicht zweitstaatliche Staatangehörige waren. Dieser Vorbehalt ist für Deutschland ohnehin unerheblich. Für das Verfahren gelten §§ 1062 ff. 187 l) Deutsch-sowjetisches Handels- und Schifffahrtsabkommen. Art. 8 des Ab- 188 kommens über allgemeine Fragen des Handels und der Seeschifffahrt zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der sozialistischen Sowjetrepubliken vom 25.April 1958 302 sah eine besondere Bestimmung über die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen im deutsch-sowjetischen Verhältnis vor. Das Abkommen ist zwischenzeitlich im Verhältnis zu Armenien (31.7.2003), Aserbaidschan (26.11.2003), Belarus (4.7.2003), Georgien (30.7.2003), Kasachstan (31.7.2003); Kirgistan (19.7.2003), Republik Moldau (18.10.2003), Russische Föderation (20.12.200), Tadschikistan (4.7.2003), Turkmenistan (25.7.2003), Ukraine (23.9.2003) und Usbekistan (4.7.2003) außer Kraft getreten und hat damit nur noch beschränkte Bedeutung für „Altfälle“. X. Schadensersatz wegen völkerrechtswidriger Verweigerung der Vollstreckbarerklärung Wird die Vollstreckbarerklärung völkerrechtswidrig trotz staatsvertraglicher Ver- 189 pflichtung verweigert, so kann ein Schadensersatzanspruch gegen den (Nicht-)vollstrekkungsstaat bestehen.303 Einen solchen Schadenersatzanspruch hat ein Schiedsgericht in einem ICSID Schiedsspruch gegen die Republik Bangladesch304 bejaht. Ein solcher Schadensersatzanspruch gegen Deutschland wegen Nichtanwendung des UN-Übereinkommens 1961 ist schwer denkbar, da das deutsche Recht in § 1061 gerade das UN-Übereinkommen 1961 für anwendbar erklärt hat. Nur dann wenn die deutschen Gerichte die ordre public Klausel unzulässig und gegen den Geist des Übereinkommens überdehnen würden – was aus sozialpolitischen und verbraucherprivilegierenden Gründen möglich sein mag – könnte es zu einem solchen Schadensersatzanspruch kommen. Telke305 berichtet über den Fall KCH v. Oriana, ein deutsch-ukrainisches ICC Schieds- 190 verfahren, das mit einem Schiedsspruch zugunsten von KCH endete. Die Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruchs in der Ukraine scheiterte. KCH leitete daraufhin ein Schiedsverfahren gegen die Ukraine wegen der Verweigerung der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auf der Basis einer Verletzung des deutsch-ukrainischen Investitionsschutzvertrages ein. Das Schiedsgericht entschied, dass die Nichtvollstreckbarerklärung keine Investition sei und der Grundsatz des fair und equal treatment verletzt sein könne, wenn die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung „particularly egregious“ sei. XI. Vollsteckungsimmunität Schrifttum Bungenberg Vollstreckungsimmunität für ausländische Staatsunternehmen, IPRax 2011, 356 ff.; im Übrigen die Schrifttumsübersicht Bd. XII, Der internationale Zivilprozess, vor Rdn. 44.

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302 BGBl 1959 II 221. 303 Vgl. Maurer Begründet die völkerrechtswidrige Verweigerung der Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs einen Schadensersatzanspruch des Schiedsklägers? – Die „Durchsetzung“ multilateraler völkerrechtlicher Verträge durch private Parteien, SchiedsVZ 2011, 75 ff. 304 Vgl. ICSID Case No. ARB/05/07. 305 Vgl. Telke Non-recognition of arbitral awards by domestic courts, SchiedsVZ 2013, 94 ff.

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Ist zulässigerweise ein Schiedsspruch gegen einen Staat oder einen sonstigen mit Immunität bekleideten Hoheitsträger ergangen, so ist die Vollstreckung nicht ohne weiteres zulässig. Es ist die Hürde der Vollstreckungsimmunität zu überwinden. 192 Die Vollstreckungsimmunität verbietet nicht jegliche Vollstreckungsmaßnahmen. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der völkerrechtliche Grundsatz der Vollstreckungsimmunität es nicht gebietet, dass auch Vermögensgegenstände der Vollstreckung entzogen sind, mit denen keine hoheitlichen Aufgaben erfüllt werden sollen.306 Es gelten die allgemeinen Grundsätze des internationalen Zivilprozessrechtes zur 193 Vollstreckungsimmunität, vgl. Bd. XII, Der internationale Zivilprozess, Rdn. 57 ff. (S. 449 ff.).

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Vgl. BVerfG IPRax 2011, 389.

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NEUNTER ABSCHNITT Gerichtliches Verfahren § 1062 Zuständigkeit § 1062 Abschnitt 9. Gerichtliches Verfahren (1) Das Oberlandesgericht, das in der Schiedsvereinbarung bezeichnet ist oder, wenn eine solche Bezeichnung fehlt, in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt, ist zuständig für Entscheidungen über Anträge betreffend 1. die Bestellung eines Schiedsrichters (§§ 1034, 1035), die Ablehnung eines Schiedsrichters (§ 1037) oder die Beendigung des Schiedsrichteramtes (§ 1038); 2. die Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens (§ 1032) oder die Entscheidung eines Schiedsgerichts, in der dieses seine Zuständigkeit in einem Zwischenentscheid bejaht hat (§ 1040); 3. die Vollziehung, Aufhebung oder Änderung der Anordnung vorläufiger oder sichernder Maßnahmen des Schiedsgerichts (§ 1041); 4. die Aufhebung (§ 1059) oder die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§§ 1060 ff.) oder die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung (§ 1061). (2) Besteht in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 erste Alternative, Nr. 3 oder Nr. 4 kein deutscher Schiedsort, so ist für die Entscheidungen das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk der Antragsgegner seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat oder sich Vermögen des Antragsgegners oder der mit der Schiedsklage in Anspruch genommene oder von der Maßnahme betroffene Gegenstand befindet, hilfsweise das Kammergericht. (3) In den Fällen des § 1025 Abs. 3 ist für die Entscheidung das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder der Beklagte seinen Sitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (4) Für die Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen (§ 1050) ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die richterliche Handlung vorzunehmen ist. (5) Sind in einem Land mehrere Oberlandesgerichte errichtet, so kann die Zuständigkeit von der Landesregierung durch Rechtsverordnung einem Oberlandesgericht oder dem obersten Landesgericht übertragen werden; die Landesregierung kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Mehrere Länder können die Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts über die Ländergrenzen hinaus vereinbaren. Schrifttum Escher/Reichert Die subsidiäre Zuständigkeit des Kammergerichts Berlin nach § 1062 Abs. 2 a.E. ZPO. Globale Allzuständigkeit oder minimaler Inlandsbezug? SchiedsVZ 2007, 71 ff.

I.

II.

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Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Internationale Zuständigkeit ____ 3 1. Deutsche internationale Zuständigkeit bei noch nicht bestimmtem oder Schiedsort im Ausland ____ 4

2.

Deutsche internationale Zuständigkeit in anderen Fällen bei nicht bestimmtem Schiedsort a) Bestimmung des Sitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes ____ 6 b) Bestellung von Schiedsrichtern ____ 9 c) Ablehnung und Abberufung von Schiedsrichtern ____ 10

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§ 1062

III.

IV.

V.

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

Sachliche Zuständigkeit 1. Zuständigkeit des Oberlandesgerichts ____ 11 2. Zuständigkeit des Amtsgerichts ____ 14 Örtliche Zuständigkeit 1. Prorogation ____ 15 2. Sprengel des Schiedsortes ____ 16 3. Sitz oder gewöhnlicher Aufenthalt des Antragsgegners ____ 17 4. Vermögen des Antragsgegners ____ 18 5. Zuständigkeit des Kammergerichts ____ 19 Die einzelnen Zuständigkeiten 1. Bestellung eines Schiedsrichters (§§ 1034, 1035) ____ 20 2. Ablehnung eines Schiedsrichters (§ 1037) ____ 21 3. Beendigung des Schiedsrichteramtes (§ 1038) ____ 22

4.

VI.

Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens (§ 1032) ____ 23 5. Gerichtliche Entscheidung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (§ 1040) ____ 24 6. Vollziehung, Aufhebung oder Änderung der Anordnung von schiedsgerichtlichen Entscheidung einstweiligen Rechtsschutzes (§ 1041) ____ 25 7. Aufhebung von Schiedssprüchen (§ 1059) ____ 29 8. Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (§§ 1060, 1061) ____ 30 9. Aufhebung der Vollstreckbarerklärung (§ 1061 Abs. 3) ____ 31 10. Gerichtliche Hilfsfunktionen im Schiedsverfahren (§ 1050) ____ 32 Konzentrationsermächtigung ____ 34

I. Gesetzesmaterialien 1 2

1. ModellG. § 1062 hat keine Entsprechung im Modellgesetz. 2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte. Die in Absatz 1 aufgeführten Zuständigkeiten enthalten alle Fälle, für die in den ersten acht Abschnitten des Entwurfs ein gerichtliches Tätigwerden vorgesehen ist. Der Katalog entspricht im wesentlichen den in § 1045 Abs. 1 und § 1046 ZPO aufgeführten gerichtlichen Tätigkeiten, für die nach geltendem Recht die Amts- oder Landgerichte zuständig sind. Für alle gerichtlichen Aufgaben – bis auf die in § 1050 ZPO-E geregelten Fälle (vgl. Absatz 4) – sollen in Zukunft gemäß Absatz 1 die Oberlandesgerichte zuständig sein. Hiermit folgt der Entwurf einem Vorschlag der Reformkommission, welche die Frage der Eingangszuständigkeit der staatlichen Gerichte intensiv erörtert hat und zu dem Ergebnis gekommen ist, daß eine Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte einer Eingangszuständigkeit der Landgerichte vorzuziehen sei. In den Stellungnahmen zum Diskussionsentwurf ist dieser Vorschlag überwiegend begrüßt worden, insbesondere auch von der großen Mehrzahl der Landesjustizverwaltungen. Für eine Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte sprechen folgende Gesichtspunkte: Das Schiedsgericht hat mit seiner Entscheidung quasi die Aufgaben einer „ersten Instanz“ bereits geleistet. Die Kontrolle, die das Aufhebungsverfahren gewährleisten soll, ist daher funktional einer stark eingeschränkten Berufung vergleichbar. Andere Rechtsordnungen, wie etwa die französische (Artikel 1482 c. pr. c.), betrachten es ohnehin als Regel, daß gegen den Schiedsspruch die Berufung zu den normalen Berufungsgerichten statthaft ist. Zum anderen läßt es aber auch der Gedanke der Effizienz des schiedsrichterlichen Rechtsschutzes ratsam erscheinen, für das Aufhebungsverfahren nicht zwei Tatsacheninstanzen und eine Rechtsinstanz vorzusehen. Die (vorläufige) Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs über Jahre hinweg mit enormen Schadensersatzrisiken zu befrachten, ist nicht sinnvoll. Schütze

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Abschnitt 9. Gerichtliches Verfahren

§ 1062

Die Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte erweist sich ferner unter dem vorrangigen Gesichtspunkt einer Entlastung der staatlichen Justiz als die gegenüber einer Eingangszuständigkeit der Landgerichte sinnvollere Lösung. Eine Eingangszuständigkeit der Landgerichte müßte diesem Anliegen gemäß – wenn man die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erhalten will – zur Folge haben, daß gegen die Entscheidung des Landgerichts in den Fällen des § 1065 Abs. 1 ZPO-E ebenfalls nur die Rechtsbeschwerde zum BGH eröffnet würde. Eine Rechtsbeschwerde vom Landgericht, dessen Entscheidung vielfach vom Einzelrichter gefällt wird, an einen mit fünf Richtern besetzten Senat des BGH vorzusehen, erscheint jedoch wenig angemessen und kaum durchsetzbar. Dies gälte auch dann, wenn die Länder oder einzelne Länder die Zuständigkeit für Entscheidungen in Schiedsgerichtssachen bei wenigen Landgerichten konzentrieren würden. Hinzu kommt in diesem Zusammenhang, daß die vorgesehene generelle Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens als Beschlußverfahren und namentlich der nach dem Vorbild des Modellgesetzes zu Zwecken der Verfahrensstraffung in § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO-E vorgesehene weitgehende Ausschluß von Rechtsmitteln gegen die Entscheidungen der staatlichen Gerichte nur bei einer Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte bedenkenfrei, zumindest aber eher gerechtfertigt erscheinen als bei einer mit der Entscheidungsgewalt des Einzelrichters verbundenen Eingangszuständigkeit der Landgerichte. Die Mehrbelastung der Oberlandesgerichte kann jedenfalls nicht unter Außerachtlassung der mit der Zuständigkeitsverlagerung verbundenen Vereinfachung und Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens gesehen werden. Im ganzen betrachtet haben die vorgesehenen Neuregelungen eine erhebliche Entlastung der staatlichen Justiz im Zusammenhang mit Schiedsverfahren zur Folge, ohne daß gegen sie unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ernsthafte Bedenken geltend gemacht werden könnten. Die vorgeschlagene Lösung entspricht i.Ü. sowohl der Intention des Modellgesetzes, das mit Artikel 6 ModG eine Konzentration der gerichtlichen Zuständigkeiten bei einem oder wenigen staatlichen Gerichten beabsichtigt, als auch einem nachhaltigen Trend in der jüngsten Gesetzgebung europäischer Staaten zur Schiedsgerichtsbarkeit. Für die Aufhebung des Schiedsspruchs ist in der Schweiz das Bundesgericht erst- und letztinstanzlich zuständig (vgl. Artikel 191 schweiz. IPRG). In Frankreich gibt es je nach den Parteivereinbarungen und dem nationalen oder internationalen Charakter eines Schiedsspruchs die normale Berufung, die außerordentliche (auf wenige Anfechtungsgründe beschränkte) Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde. Für all diese Rechtsbehelfe sind die Berufungsgerichte zuständig (Artikel 1486, 1502, 1505 c. pr. c.). Entsprechendes gilt nach dem neuen spanischen Gesetz über die Schiedsgerichtsbarkeit (Artikel 46 Ley de Arbitraje 1988) und einer Vielzahl anderer nationaler Rechtsordnungen. Freilich geht die im Entwurf vorgesehene Lösung insoweit z.T. über die genannten Vorbilder hinaus, als das Oberlandesgericht auch für die den staatlichen Gerichten obliegenden Entscheidungen während des Schiedsverfahrens zuständig sein soll. Hierbei handelt es sich jedoch zum einen um sehr seltene Fälle, wie sich anhand des entsprechenden Geschäftsanfalls nach geltendem Recht voraussehen läßt. Zum anderen kann ein Rechtsmittel das noch laufende Schiedsverfahren erheblich stören. Schließlich können solche Angelegenheiten durchaus heikel und schwierig sein, wenn man etwa an den Fall denkt, daß geltend gemacht wird, eine Partei habe bei der Konstituierung des Schiedsgerichts ein Übergewicht gehabt. Daher ist es gerechtfertigt, von einer Aufspaltung der erstinstanzlichen Zuständigkeiten in solche der Oberlandesgerichte und der Landgerichte abzusehen und das Oberlandesgericht auch über Angelegenheiten außerhalb des Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahrens entscheiden zu lassen. 797

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Örtlich zuständig soll das Oberlandesgericht sein, das im Schiedsvertrag als solches bezeichnet ist oder – soweit eine solche Bezeichnung nicht erfolgt ist – in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt. Der Entwurf geht davon aus, daß diese beiden Anknüpfungspunkte des § 1045 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO genügen und für die nach § 1045 Abs. 1 Nr. 2 ZPO dem territorialen Kriterium vorgeschaltete subsidiäre Anknüpfung an die hypothetische gerichtliche Zuständigkeit kein Bedürfnis besteht. Sofern die Parteien keine Vereinbarung über das örtlich zuständige Oberlandesgericht getroffen haben, erscheint es sachgerecht, das ortsnächste Gericht als zuständig anzusehen, zumal in internationalen Streitfällen ein für die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs zuständiges deutsches Gericht in der Regel nicht besteht. Absatz 2 bestimmt das örtlich zuständige Oberlandesgericht, soweit in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 erste Alternative, Nr. 3 und 4 kein deutscher Schiedsort besteht, das Schiedsverfahren also im Ausland stattfindet oder stattgefunden hat oder der Schiedsort noch ungewiß ist. Eine solche Vorschrift enthält das geltende Recht weder in § 1045 ZPO noch in Artikel 2 des Zustimmungsgesetzes zum UNZE 1958, wo diese Frage von besonderer Bedeutung ist. Es erscheint sachgerecht, für die örtliche Zuständigkeit in diesen Fällen mehrere Anknüpfungspunkte (Sitz oder gewöhnlicher Aufenthalt des Antragsgegners oder der Ort, wo sich Vermögen des Antragsgegners oder der mit der Schiedsklage in Anspruch genommene oder von der Maßnahme betroffene Gegenstand befindet) vorzusehen. Hilfsweise soll das Kammergericht, also das den Oberlandesgerichten entsprechende Gericht der Bundeshauptstadt und des künftigen Sitzes der Bundesregierung, zuständig sein. Absatz 3 legt das örtlich zuständige Oberlandesgericht für die Fälle fest, in denen ein Schiedsort noch nicht bestimmt ist. Hier folgt schon aus § 1025 Abs. 3 ZPO-E, der die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte festlegt, daß insoweit das Oberlandesgericht zuständig sein muß, in dessen Bezirk der Sitz oder der gewöhnliche Aufenthalt des Schiedsklägers oder des Schiedsbeklagten liegt. Absatz 4 enthält die einzige Ausnahme von der Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte. Für die in § 1050 ZPO-E geregelte Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen soll dasjenige deutsche Amtsgericht zuständig sein, in dessen Bezirk die richterliche Handlung nach den Grundsätzen der internationalen Zuständigkeit vorzunehmen ist. Dies erscheint wegen der Orts- und der Praxisnähe der Amtsgerichte naheliegend und steht im Einklang mit § 157 GVG sowie den Regelungen und der Praxis der internationalen Rechtshilfe. Die Sonderregelung entspricht i.Ü. auch der Intention des Modellgesetzes, das Artikel 27 ModG aus dem Katalog des Artikels 6 ModG mit der Begründung ausgenommen hat, daß Beweisaufnahmen sinnvollerweise durch das ortsnächste Gericht durchgeführt werden sollten (vgl. Holtzmann/Neuhaus, aaO, S. 240). Über die Möglichkeit. hinaus, in Orten mit reger Schiedsrichtertätigkeit durch interne Geschäftsverteilungsregelung die Schiedsgerichtssachen einem bestimmten Senat des Oberlandesgerichts zuzuweisen, sieht Absatz 5 zwei Konzentrationsermächtigungen für die Länder vor. Länder, in denen mehrere Oberlandesgerichte bestehen, sollen die Möglichkeit haben, durch Rechtsverordnung die Zuständigkeit bei einem Oberlandesgericht zusammenzufassen, wobei die Ermächtigung hierzu durch Rechtsverordnung auch auf die Landesjustizverwaltungen übertragen werden kann (Satz 1). Darüber hinaus sollen die Länder die Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts über die Landesgrenzen hinweg bestimmen können (Satz 2). Beides soll eine möglichst effektive Rechtspflege in Schiedsgerichtsverfahren unter Berücksichtigung organisatorischer Belange der Länder gewährleisten. Schütze

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Abschnitt 9. Gerichtliches Verfahren

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Eine Ergänzung des § 567 Abs. 4 ZPO wird durch die vorgesehene Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte nicht erforderlich, da der Katalog der Fälle, in denen nach § 567 Abs. 4 Satz 2 ZPO gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte ausnahmsweise die Beschwerde zum Bundesgerichtshof möglich ist, ohnehin nicht vollständig ist. II. Internationale Zuständigkeit Die internationale Zuständigkeit ist – jedenfalls teilweise – in § 1025 Abs. 2 und 3 ge- 3 regelt. Beide Absätze normieren die deutsche internationale Zuständigkeit für einzelne Fallgruppen auch bei Schiedsort im Ausland; Abs. 3 ergänzt die Regelung für die deutsche internationale Zuständigkeit bei noch nicht bestimmtem Schiedsort. § 1062 setzt ein echtes Schiedsverfahren voraus,1 Schlichtungsverfahren, Schiedsgutachten2 pp. fallen nicht unter die Norm. 1. Deutsche internationale Zuständigkeit bei noch nicht bestimmtem oder 4 Schiedsort im Ausland. Liegt der Schiedsort im Ausland oder ist er noch nicht bestimmt, so besteht für die Geltendmachung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung oder die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens nach § 1032 Abs. 2 die deutsche internationale Zuständigkeit. Dasselbe gilt für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 1033 und Verfahren der gerichtlichen Unterstützung nach § 1050. Die besonderen Zuständigkeiten des Abs. 2 sind unbedenklich, soweit die Zuständigkeit an einen nicht bestimmten Schiedsort anknüpfen. Hier handelt es sich in Wahrheit um eine gesetzlich normierte Notzuständigkeit. Hängt die gerichtliche Zuständigkeit vom Schiedsort ab, so könnten die Parteien bei nicht bestimmten Schiedsort rechtsschutzlos bleiben wenn das Gesetz eine Notzuständigkeit eröffnete. Bedenken bestehen dagegen bei der Begründung internationaler Zuständigkeit bei 5 ausländischem Schiedsort, vgl. dazu § 1025, Rdn. 105. 2. Deutsche internationale Zuständigkeit in anderen Fällen bei nicht bestimmtem Schiedsort a) Bestimmung des Sitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes. Die in § 1025 6 Abs. 3 normierte internationale Zuständigkeit für Verfahren im Zusammenhang mit der Bestellung und Ablehnung von Schiedsrichtern nach §§ 1034, 1035, 1037 und 1038 knüpft an den inländischen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt an. Beides ist allein nach deutschem Recht zu bestimmen. Abzustellen ist nicht auf den Wohnsitz, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthalts- 7 ort. Der Begriff ist derselbe wie in § 110 und in §§ 98 Abs. 1 Nr. 2, 99 Abs. 2 Nr. 2 FamFG. Gewöhnlicher Aufenthaltsort einer natürlichen Person ist dort, wo diese sich ständig oder längere Zeit aufhält,3 nicht nur vorübergehend (z.B. auf einer Reise oder bei einem Besuch) wohnt oder nächtigt.4 Der Aufenthalt muss legal sein. Parteien, die sich illegal in Deutschland aufhalten können die Kompetenzprivilegien des Abs. 3 nicht in Anspruch nehmen. Denn sie dürfen letztlich nicht für längere Zeit oder ständig am Ort ihres Aufenthalts wohnen. Dasselbe gilt für Asylsuchende, weil ja während des Verfahrens nicht absehbar ist, ob sie sich längere Zeit an einem bestimmten Ort aufhalten dürfen.

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Vgl.MünchKomm/Münch § 1062 Rdn 5. Vgl. OLG München SchiedsVZ 2006, 286 (für die Ablehnung eines Schiedsgutachters). Vgl. BGH NJW 1983, 2771. Vgl. BayObLG NJW 1990, 3099.

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Bei juristischen Personen ist auf den Sitz abzustellen. Sitz in diesem Sinne ist der Ort, wo die Geschäftsführungstätigkeit ausgeführt wird,5 d.h. an ihrem Verwaltungssitz. Der statutarische Sitz tritt demgegenüber in den Hintergrund. Das ModellG stellt bei mehreren „Niederlassungen“ auf diejenige ab, zu der der Gegenstand des Streites die engste Beziehung aufweist (Art. Abs. 4 lit. a ModellG). Die Definition ist im Rahmen von § 1025 aber nur sehr bedingt anwendbar, da sie nur auf die Internationalität des Schiedsverfahrens Bezug hat und nur zur Abgrenzung von mehreren Sitzen oder Niederlassungen dient.

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b) Bestellung von Schiedsrichtern. Bei nicht bestimmtem Schiedsort kann das deutsche Wohnsitz-, Aufenthaltsort- oder Sitzgericht Aushilfsfunktionen bei der Bestellung von Schiedsrichtern nach §§ 1034, 1035 ausüben (vgl. für Einzelheiten dort). Zuständig ist nach § 1062 Abs. 3 das Oberlandesgericht des Sprengels, in dem entweder der Schiedskläger oder der Schiedsbeklagte Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Antragsteller hat die Wahl, welches von mehren zuständigen Gerichten er anruft (§ 35).

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c) Ablehnung und Abberufung von Schiedsrichtern. Die Hilfsfunktionen des staatlichen Gerichts nach §§ 1037, 1038 können bei unbestimmtem Schiedsort ebenfalls in Deutschland ausgeübt werden. Zuständig ist das OLG nach § 1062 Abs. 3. Es gilt dasselbe wie für die Bestellung von Schiedsrichtern (vgl. Rdn. 9). III. Sachliche Zuständigkeit

1. Zuständigkeit des Oberlandesgerichts. § 1062 statuiert eine umfassende Zuständigkeit des Oberlandesgerichts. Das war eine sinnvolle Entscheidung des Gesetzgebers, da hierdurch eine Konzentration der Zuständigkeit für alle im Zusammenhang mit dem Schiedsverfahren stehenden Verfahren auf wenige Gerichte erfolgt und damit die Einheitlichkeit der Rechtsprechung jedenfalls auf diesem Gebiet befördert wird.6 Überdies wird der Rechtmittelzug verkürzt und die die wünschenswerte Beschleunigung insbesondere dann erreicht, wenn Entscheidungen im Rahmen eines laufenden Verfahrens notwendig werden, z.B. im Rahmen von § 1032. Wie lange Verfahren selbst mit dem verkürzten Instanzenzug dauern können zeigt ein Fall, der von KG7 und BGH8 im Laufe der Jahre mehrfach entschieden wurde und in dem das Schiedsverfahren jahrelang ruhte. Die sachliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts ist ausschließlich. Eine Proroga12 tion – etwa auf das Landgericht – ist unzulässig.9 Die entgegenstehende Meinung von Münch10 hat sich nicht durchsetzen können. Sie Widerspricht der ratio der Norm, einen kurzen Instanzenzug zu schaffen. Das Oberlandesgericht ist auch für Entscheidungen nach §§ 887 f. zuständig, wenn 13 die Grundlage für die beantragte Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Schiedsspruch 11

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5 Vgl. BGHZ 97, 272. 6 Kreindler Das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht: Eine ausländische Betrachtung, FS Sandrock (2000) S. 515 ff. (532 f.) favorisiert sogar eine Zuständigkeit des BGH. 7 Vgl. KG SchiedsVZ 2012, 218. 8 Vgl. BGH SchiedVZ 2011, 281. 9 Vgl. BayObLG NJW-RR 2002, 323; Nascimiento/Geimer (G.) Eins zu null für die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit des Deutschen Fußballbundes, SchiedsVZ 2003, 88 ff. (89); Thomas/Putzo/Reichold § 1062 Rdn. 1; Stein/Jonas/Schlosser § 1062 Rdn. 1; Zöller/Geimer § 1062 Rdn. 1a. 10 Vgl. MünchKomm/Münch § 1062 Rdn. 22.

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bildet, den dieses Gericht gemäß seiner Zuständigkeit für vollstreckbar erklärt hat.11 Jedoch besteht keine Zuständigkeit der staatlichen Gerichte für Anträge auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem für vollstreckbar erklärten Schiedsspruch.12 2. Zuständigkeit des Amtsgerichts. Das Gesetz kennt nur einen Anknüpfungs- 14 punkt für die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts: der Sprengel, in dem die richterliche Handlung vorzunehmen ist bei richterlichen Hilfsfunktionen nach § 1050 (Abs. 4). IV. Örtliche Zuständigkeit 1. Prorogation. Abs. 1 überlässt die Bestimmung des örtlich zuständigen OLG der 15 Parteivereinbarung. Diese kann nicht nur in der Schiedsvereinbarung, sondern auch später nach § 38 getroffen werden.13 Die Prorogation ist auch durch rügelose Einlassung möglich.14 2. Sprengel des Schiedsortes. Fehlt eine Parteivereinbarung über die örtliche Zu- 16 ständigkeit, so wird die örtliche Zuständigkeit des OLG an den „Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens“ angeknüpft. Das ist der Schiedsort. Fallen der bezeichnete und der effektive Schiedsort auseinander, so ist auf den effektiven Schiedsort abzustellen.15 Die Parteien können eine fehlerhafte Ortsangabe im Schiedsspruch im Verfahren nach § 1058 berichtigen lassen,16 wenn und soweit die Voraussetzungen dafür gegeben sind. Fallen die zuständigkeitsbegründenden Umstände später fort, so tritt perpetuatio fori nach § 261 Abs. 3 Nr. 2 ein.17 Bei Anrufung des unzuständigen OLG ist eine bindende Verweisung nach § 281 möglich.18 Bei mehreren Antragsgegnern kommt § 36 Nr. 3 zur Anwendung.19 3. Sitz oder gewöhnlicher Aufenthalt des Antragsgegners. Besteht kein deut- 17 scher Schiedsort, so ist in den Verfahren nach § 1032 Abs. 2, 1041 und §§ 1059, 1060 und 1061 das OLG des Sprengels des Sitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts des Antragsgegners örtlich zuständig. Zur Bestimmung des Sitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts vgl. Rdn. 6 ff. 4. Vermögen des Antragsgegners. Neben die Sitz- oder Aufenthaltszuständigkeit 18 in den Verfahren nach § 1032 Abs. 2, 1041 und § 1059, 1060 und 1061 tritt die Zuständigkeit des Vermögens oder der Belegenheit des mit der Schiedsklage in Anspruch genommenen oder von der Maßnahme betroffenen Gegenstandes. Es gelten im Rahmen des § 1062 Abs. 2 die von der Rechsprechung entwickelten Grundsätze zu § 23,20 d.h. es muss

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11 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 342. 12 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 344. 13 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2008, 307. 14 Vgl. OLG Stuttgart SchiedsVZ 2003, 84. 15 A.A. Zöller/Geimer § 1062 Rdn. 2 (der in der Schiedsvereinbarung angegebene Ort). 16 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2010, 336. 17 Vgl.OLG München SchiedsVZ 2010, 169; Zöller/Geimer § 1062 Rdn. 2. 18 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2008, 307. 19 Vgl. BayObLG RIW 1989, 309 (für den gleichgelagerten Fall der Vollstreckbarerklärung eines österreichischen Zahlungsbefehls). 20 Vgl. BGHZ 115, 90; OLG Stuttgart RIW 1990, 829; dazu Schütze Das Vermögen als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit, FS Ishikawa (2001) S. 493 ff.

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eine Inlandsbeziehung gegeben sein. Die Belegenheit von Forderungen ist nach § 23 zu bestimmen. 19

5. Zuständigkeit des Kammergerichts. Wenn keine der Anknüpfungen für die örtliche Zuständigkeit gegeben ist das Kammergericht zuständig. Es handelt sich um eine subsidiäre Zuständigkeit. Das gilt insbesondere, wenn noch nicht feststeht, ob der Schiedsort im In- oder Ausland liegt.21 V. Die einzelnen Zuständigkeiten

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1. Bestellung eines Schiedsrichters (§§ 1034, 1035). Zuständig ist das OLG am Ort der Vereinbarung, hilfsweise das am Schiedsort. Ist der Schiedsort noch nicht bestimmt, so ist das Oberlandesgericht am Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt von Schiedskläger oder -beklagtem zuständig. § 35 findet Anwendung.

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2. Ablehnung eines Schiedsrichters (§ 1037). Es gilt dasselbe wie für das Verfahren der Bestellung eines Schiedsrichters, vgl. Rdn. 20.

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3. Beendigung des Schiedsrichteramtes (1038). Für die Entscheidung über Beendigung des Amtes des Schiedsrichters bei Untätigkeit oder Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung ist das OLG am Ort der Vereinbarung, hilfsweise am Schiedsort zuständig. Ist der Schiedsort noch nicht bestimmt – was selten vorkommen mag, aber immerhin denkbar ist – so ist das OLG am Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt von Schiedskläger oder -beklagtem zuständig. § 35 findet Anwendung.

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4. Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens (§ 1032). Zuständig ist das OLG am Ort der Vereinbarung, hilfsweise am Schiedsort. Liegt der Schiedsort im Ausland oder ist er noch nicht bestimmt, so ist das OLG am Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt einer der Schiedsparteien zuständig, hilfsweise das OLG in dessen Sprengel sich Vermögen oder der mit Schiedsklage geltend gemachte Anspruch oder der Maßnahme betroffene Gegenstand belegen ist. Wenn keine der Anknüpfungen gegeben ist, dann ist das Kammergericht zuständig. Der Gesetzgeber wollte für die Geltendmachung der Unzulässigkeit oder Zulässigkeit eines Schiedsverfahren in jedem Fall eine weltweite Zuständigkeit schaffen. Allerdings ist die Zuständigkeit bei Schiedsort im Ausland auf das völkerrechtlich zulässige Maß zu reduzieren. Es muss also eine Nähebeziehung gegeben sein, vgl. dazu § 1025 Rdn. 106. Es kann nicht sein, dass das Kammergericht Zuständigkeit zur Entscheidung über die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens in Canberra zwischen einer australischen und einer neuseeländischen Partei besitzt.

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5. Gerichtliche Entscheidung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (§ 1040). Hat das Schiedsgericht durch Zwischenentscheid nach § 1040 seine Zuständigkeit bejaht, so ist für das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 das OLG am Ort der Vereinbarung, hilfsweise am Schiedsort zuständig. Bei ausländischem Schiedsort besteht keine Zuständigkeit eines deutschen Gerichts. In der Regel wird der Schiedsort im Zeitpunkt des Zwischenentscheides bestimmt sein. Es mag aber Fälle geben, in denen weder die Parteien, noch das Schiedsgericht den

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21 Vgl. OLG Köln SchiedsVZ 2003, 238; vgl. auch Steinbrück Die Unterstützung ausländischer Schiedsverfahren durch staatliche Gerichte (2009) S. 362.

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§ 1062

Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens bei Erlass des Zwischenentscheides nach § 1040 bestimmt haben. In diesem Fall begründet der effektive Schiedsort Zuständigkeit. 6. Vollziehung, Aufhebung oder Änderung der Anordnung von schiedsgerichtlichen Entscheidung einstweiligen Rechtsschutzes (§ 1041). Zuständig ist das OLG der Vereinbarung, hilfsweise das am Schiedsort. Liegt der Schiedsort im Ausland, so ist das OLG am Sitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort einer der Schiedsparteien zuständig, hilfsweise das OLG in dessen Sprengel sich Vermögen oder der mit Schiedsklage geltend gemachte Anspruch oder der Maßnahme betroffene Gegenstand belegen ist. Die Zuständigkeit ist auf das völkerrechtlich zulässige Maß zu reduzieren, vgl. § 1025, Rdn. 106. Ist der Schiedsort noch nicht bestimmt, so begründet der effektive Schiedsort Zuständigkeit. Für den Fall eines ausländischen Schiedsortes hat das OLG Nürnberg22 die Meinung vertreten, es liege in der Bestimmung des Schiedsortes eine Derogation der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte zum Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes und damit der anderen unter § 1041 fallenden Maßnahmen. Die Schiedsvereinbarung ist aber keine Gerichtsstandsvereinbarung. Die Parteien können zwar die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte auch für den Erlass von Arresten und einstweiligen Verfügungen derogieren. Sie tun das aber nicht konkludent durch die Bestimmung eines ausländischen Sitzes eines Schiedsgerichts.23 Umgekehrt liegt in der Bestimmung eines deutschen Sitzes eines Schiedsgerichts nicht konkludent eine Prorogation der deutschen Gerichte für den Erlass von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Der Sitz des Schiedsgerichts hat keinen Einfluss auf die Eilzuständigkeit staatlicher Gerichte. §§ 1025 Abs. 2, 1033 begründen keine zusätzlichen Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit.

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7. Aufhebung von Schiedssprüchen (§ 1059). Zuständig ist das OLG der Vereinba- 29 rung, hilfsweise das am Schiedsort. Nach Abs. 2 soll bei Fehlen eines deutschen Schiedsortes das OLG am Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt einer der Schiedsparteien, hilfsweise das OLG, in dessen Sprengel sich Vermögen oder der mit der Schiedsklage geltend gemachte Anspruch oder der Maßnahme betroffene Gegenstand belegen ist, Hilfszuständigkeit besitzen. Das beruht auf einem Redaktionsfehler. Denn bei Schiedsort im Ausland ist der Schiedsspruch ein ausländischer und kann nicht aufgehoben werden, vgl. § 1059, Rdn. 96. 8. Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (§§ 1060, 1061). Zuständig ist 30 das OLG der Vereinbarung, hilfsweise das am Schiedsort. Liegt der Schiedsort im Ausland – was nur bei Verfahren nach § 1061 der Fall sein kann, so ist das OLG am Sitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort einer der Schiedsparteien zuständig, hilfsweise das OLG in dessen Sprengel sich Vermögen oder der mit Schiedsklage geltend gemachte Anspruch oder der Maßnahme betroffene Gegenstand belegen ist. Die Zuständigkeit ist auf das völkerrechtlich zulässige Maß zu reduzieren, vgl. Rdn. 5.

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22 Vgl. OLG Nürnberg IPRax 2006, 468. 23 Vgl. Geimer Urteilsanmerkung, SchiedsVZ 2006, 52; Kröll Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für einstweiligen Rechtsschutz bei ausländischem Schiedsort, IHR 2005, 142 ff.; Schütze Die verkannte Funktion der Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Zivilprozessrecht, IPRax 2006, 442 ff.; Zöller/Geimer § 1033 Rdn. 4.

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9. Aufhebung der Vollstreckbarerklärung (§ 1061 Abs. 3). Zuständig ist das OLG der Vereinbarung, hilfsweise das OLG am Sitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort einer der Schiedsparteien zuständig, hilfsweise das OLG in dessen Sprengel sich Vermögen oder der mit Schiedsklage geltend gemachte Anspruch oder der Maßnahme betroffene Gegenstand belegen ist, hilfsweise das Kammergericht.24

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10. Gerichtliche Hilfsfunktionen im Schiedsverfahren (§ 1050). Für die Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen ist das Amtsgericht des Sprengels zuständig in dem die richterliche Handlung vorgenommen werden soll. Probleme ergeben sich, wenn das Amtsgericht Hilfsfunktionen ausübt, die nicht in 33 einem bestimmten Sprengel vorzunehmen sind. Das ist beispielsweise der Fall bei der Vorlage an den EuGH auf Ersuchen des Schiedsgerichts, das selbst nicht zur Vorlage berechtigt ist, vgl. § 1051, Rdn. 71 ff. Hier kann nur eine Notzuständigkeit Abhilfe schaffen. Anknüpfen kann man an den Schiedsort oder Sitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort einer der Parteien. VI. Konzentrationsermächtigung

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Von den Konzentrationsermächtigungen in Abs. 5 ist bisher in zwei Fällen Gebrauch gemacht worden. In Bayern ist die Zuständigkeit bei dem OLG München konzentriert.25 In Rheinland-Pfalz ist die Zuständigkeit bei dem OLG Koblenz konzentriert.26

§ 1063 Allgemeine Vorschriften § 1063 (1) Das Gericht entscheidet durch Beschluss. Vor der Entscheidung ist der Gegner zu hören. (2) Das Gericht hat die mündliche Verhandlung anzuordnen, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt wird oder wenn bei einem Antrag auf Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 in Betracht kommen. (3) Der Vorsitzende des Zivilsenats kann ohne vorherige Anhörung des Gegners anordnen, dass der Antragsteller bis zur Entscheidung über den Antrag die Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch betreiben oder die vorläufige oder sichernde Maßnahme des Schiedsgerichts nach § 1041 vollziehen darf. Die Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch darf nicht über Maßnahmen zur Sicherung hinausgehen. Der Antragsgegner ist befugt, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des Betrages, wegen dessen der Antragsteller vollstrecken kann, abzuwenden. (4) Solange eine mündliche Verhandlung nicht angeordnet ist, können zu Protokoll der Geschäftsstelle Anträge gestellt und Erklärungen abgegeben werden.

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24 Vgl. dazu Escher/Reichert Die subsidiäre Zuständigkeit des Kammergerichts Berlin nach § 1062 Abs. 2 a.E. ZPO. Globale Allzuständigkeit oder minimaler Inlandsbezug? SchiedsVZ 2007, 71 ff. 25 Vgl. § 7 Gerichtliche Zuständigkeitsverordnung Justiz, GVBl. 2004, 471. 26 Vgl. § 14 ZivZustVo RP.

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§ 1063

Schrifttum Sessler/Schreiber Ausgewählte Rechtsfragen der Sicherungsvollstreckung gemäß § 1063 Abs. 3 ZPO, SchiedsVZ 2006, 119 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Beschlussverfahren ____ 3 1. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ____ 5 2. Entscheidung nach mündlicher Verhandlung ____ 7 a) Entscheidung über Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 ____ 8 b) Mündliche Verhandlung auf Antrag ____ 11 3. Rechtliches Gehör ____ 12

III.

IV.

V.

4. Beweisaufnahme ____ 16 5. Begründung ____ 17 Vorläufige Anordnungen des Vorsitzenden ____ 18 1. Sicherungsvollstreckung ____ 19 a) Statthaftigkeit ____ 20 b) Antrag ____ 21 c) Zuständigkeit ____ 22 2. Verfahren ____ 23 Anträge und Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle ____ 28 Verfahrenskonkurrenzen ____ 31

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG. Das Modellgesetz kennt kein § 1063 entsprechende Regelung.

1

2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift enthält diejenigen Verfahrensbestimmun- 2 gen, die für alle oder – was Absatz 3 angeht – mehrere der in § 1062 ZPO-E aufgeführten gerichtlichen Verfahren gelten. Eine bedeutsame Änderung gegenüber dem geltenden Recht beinhaltet Absatz 1 insoweit, als alle gerichtlichen Entscheidungen künftig im Beschlußverfahren ergehen sollen. Das Urteilsverfahren, welches das geltende Recht für die in § 1046 ZPO aufgeführten Entscheidungen sowie für Entscheidungen über den Widerspruch gegen einen Beschluß, durch den ein Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt wird (vgl. § 1042c Abs. 2 Satz 2 ZPO), vorsieht, wird also durch ein vereinfachtes Beschlußverfahren ersetzt. Von einer allgemeinen Bestimmung nach Art des § 1042b Abs. 1 ZPO, wonach dem Antrag die erforderliche Zahl von Abschriften beigefügt werden soll, ist abgesehen worden, weil sich dies bereits aus § 133 Abs. 1 ZPO ergibt. Was die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung angeht, so kann der Beschluß gemäß Absatz 1 Satz 1 – nach Anhörung des Antragsgegners – grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergehen, ist die mündliche Verhandlung also fakultativ (ebenso § 1045 Abs. 2 ZPO). Abweichend von dieser allgemeinen Regel bestimmt Absatz 2, daß das Gericht im Aufhebungsverfahren immer und im Vollstreckbarerklärungsverfahren dann mündliche Verhandlung anzuordnen hat, wenn vom Antragsgegner Aufhebungsgründe geltend gemacht werden. In diesen Fällen, in denen es um den Bestand und die Durchsetzung des Schiedsspruchs geht, erscheint eine mündliche Verhandlung ebenso unabdingbar wie ein Rechtsmittel (vgl. § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPOE). Im geltenden Recht ist beides dadurch gewährleistet, daß die genannten Verfahren gemäß § 1046 ZPO als Klageverfahren ausgestaltet sind. Über Anträge, welche die Zulässigkeit oder die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens betreffen, soll dagegen abweichend vom geltenden Recht künftig nicht mehr im Urteilsverfahren, sondern im Beschlußverfahren entschieden werden; außerdem ist für solche Verfahren auch eine mündliche Verhandlung nicht mehr zwingend vorgeschrieben. Auf ausdrücklichen Antrag einer Partei wird das Gericht allerdings im Hinblick auf Artikel 6 805

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Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention immer mündlich verhandeln. Mit Absatz 3 übernimmt der Entwurf die von der Reformkommission als Sondervorschrift im Zusammenhang mit der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen vorgeschlagenen Regelung des § 1064 Abs. 3 DiskE als allgemeine Vorschrift, da sie auch bei Anträgen auf Vollziehbarerklärung vorläufiger oder sichernder Maßnahmen des Schiedsgerichts sinnvoll sein kann. Auch hier muß für das staatliche Gericht die Möglichkeit bestehen, die Vollziehung ohne vorherige Anhörung des Gegners anzuordnen, da der Zweck der Maßnahme andernfalls vereitelt werden könnte. Was Anträge auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs betrifft, so kann im geltenden Recht ein schneller Vollstreckungszugriff aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Beschlusses nach § 1042c Abs. 1 ZPO, der ohne mündliche Verhandlung ergeht (vgl. § 1042a Abs. 1 ZPO), erfolgen. Im künftigen Recht entfällt diese Möglichkeit durch das vorgesehene einheitliche Beschlußverfahren mit obligatorischer mündlicher Verhandlung. Die Zulassung der Sicherungsvollstreckung, wie sie ähnlich auch in Artikel 39 EuGVÜ vorgesehen ist, erscheint daher auch insoweit durch praktische Belange geboten. Die Sicherungsvollstreckung ist dem Antragsgegner in beiden Fällen auch zumutbar, weil er sie abwenden kann, indem er Sicherheit durch Hinterlegung eines Betrages leistet, wegen dessen die Vollstreckung zugelassen wird (Satz 3). In zahlreichen Fällen können nach der ZPO auch in Verfahren, für die an sich der Anwaltszwang gilt, Anträge und Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle ohne Anwaltszwang abgegeben werden (vgl. die Aufzählung bei Baumbach/Lauterbach, 54. Aufl., Rdn. 6 zu § 129a ZPO). Um den mit der Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte verbundenen generellen Anwaltszwang in schiedsgerichtlichen Angelegenheiten abzumildern, sieht Absatz 4 vor, daß die Parteien Anträge und Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle so lange abgeben können, wie eine mündliche Verhandlung nicht angeordnet ist. II. Beschlussverfahren 3

Nach § 1063 ist nur im Beschlussverfahren zu entscheiden. Damit ist ein grundlegender Wandel gegenüber dem Verfahren vor der Reform eingetreten, das Beschlussund Urteilsverfahren kannte (§ 1042a ZPO a.F.). 4 Verfahrenssprache für das Beschlussverfahren ist nach § 184 GVG allein deutsch. Bestrebungen jüngerer Zeit gehen dahin, englisch als Verfahrenssprache in Verfahren mit Bezug zu Schiedsverfahren vor den staatlichen Gerichten zuzulassen.1 Gegen die Zulassung einer anderen als der deutschen Verfahrenssprache beim OLG2 im sprechen im wesentlichen drei Gründe: Die Zuordnung der Richter zum englischsprachigen Senat

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1 Vgl. z.B. Illmer Ziel verfehlt – Warum Englisch als Verfahrenssprache in § 1062 ZPO zuzulassen ist, ZRP 2011, 170. 2 Die Pläne zur Schaffung von Kammern für Handelssachen mit englischsprachiger Besetzung und Zulassung von englisch als Gerichtssprache sind schon verhältnismäßig weit gediehen. Vgl. zur Diskussion Flessner Deutscher Zivilprozess auf Englisch – Der Gesetzesentwurf des Bundesrates im Licht von Staatsrecht, Grundrechten und Europarecht, Neue Juristische Online Zeitschrift (NJOZ) 2011, 1913 ff.; Huber Prozessführung auf Englisch vor Spezialkammern für Internationale Handelssachen, FS Simotta (2012) S. 245 ff.; Prütting In Englisch vor deutschen Gerichten verhandeln? Den Justizstandort Deutschland stärken: Nicht nur deutsch als Gerichtssprache zulassen, AnwBl. 2010, 113 ff.; Salger Handelssprache Englisch auch als Gerichtssprache – Ein Plädoyer für die Kammern für internationale Handelssachen an deutschen Gerichten, AnwBl. 2012, 40 ff.; Remmert Englisch als Gerichtssprache: Nothing ventured, nothing gained, ZRP 2010, 1579 ff.

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erfolgt nicht nach fachlichen, sondern sprachlichen Gesichtspunkten (wenn man überhaupt genügend wirkliche perfekt englischsprachige Richter findet), die freie Anwaltswahl wird beschränkt auf englischsprachige Anwälte und ein englischsprachiger Senat beim OLG setzt auch einen solchen beim BGH voraus. 1. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung. Die Entscheidung ohne mündli- 5 che Verhandlung ist die Regel. Teilweise wird im Anschluss an die amtliche Begründung angenommen, dass auf Antrag einer Partei im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK immer mündlich verhandelt werden müsse.3 Das aber würde das Prinzip aushöhlen. Die mündliche Verhandlung soll die Ausnahme darstellen. Die Anordnung mündlicher Verhandlung steht im Ermessen des Gerichts.4 Die Ent- 6 scheidung erfolgt durch Beschluss, der den Parteien formlos mitzuteilen ist. Der Beschluss kann nicht vom Vorsitzenden allein gefasst werden. Er obliegt dem Senat.5 2. Entscheidung nach mündlicher Verhandlung. Die Entscheidung nach mündli- 7 cher Verhandlung ist fakultativ oder – in einem Fall – gesetzlich angeordnet. a) Entscheidung über Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2. Das OLG hat 8 mündliche Verhandlung anzuordnen, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs Gegenstand des Verfahrens ist und Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 geltend gemacht werden. Dabei ist es gleichgültig, ob dies angriffsweise6 oder verteidigend erfolgt. Die Geltendmachung darf aber nicht missbräuchlich sein. Macht der Antragsgegner Erfüllung des ausgeurteilten Anspruchs oder Verjährung des Spruchanspruchs (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB) geltend, dann kann er die mündliche Verhandlung nicht erzwingen, indem er zusätzlich mangelnde Schiedsfähigkeit oder Verletzung der Gewährung rechtlichen Gehörs geltend macht Die Missbräuchlichkeit seines Begehrens ist an dessen Substantiiertheit zu messen.7 Notwendig ist, dass die nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 auf Antrag oder nach Nr. 2 dieser Norm von Amtswegen zu beachtenden8 Aufhebungsgründe nach Aktenlage in Betracht kommen9 oder zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass in einer mündlichen Verhandlung ein Aufhebungsgrund begründet geltend gemacht wird.10 Mündliche Verhandlung ist auch anzuordnen, wenn im Verfahren der Vollstreck- 9 barerklärung nach § 1060 ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 geltend gemacht wird (§ 1059 Abs. 2). Hinsichtlich der Substantiiertheit der geltend gemachten Aufhebungsgründe gilt dasselbe wie im Verfahren der Aufhebung des Schiedsspruchs. Nicht obligatorisch ist die Verhandlung in Verfahren über Zwischenentscheide des Schiedsgerichts über die Zuständigkeit.11 Denn hier liegt noch kein Schiedsspruch vor.12 Die obligatorische mündliche Verhandlung gilt auch im Verfahren der Vollstreck- 10 barerklärung ausländischer Schiedssprüche nach § 1061, wenn und soweit der Antrags-

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3 So Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 2. 4 Vgl. MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 5. 5 Vgl. MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 6; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 531 zur Rechtslage für die Reform (Entscheidung durch die Kammer des Landgerichts, nicht den Vorsitzenden allein). 6 Vgl. BGHZ 142, 204; MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 8. 7 Vgl. MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 9. 8 Vgl. BGHZ 1452, 204; Thomas/Putzo/Reichold § 1063 Rdn. 1. 9 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2011, 167; BayObLGZ 1999, 55. 10 Vgl. OLG München SchiedsVZ 2011, 167. 11 Vgl. OLG Hamburg SchiedsVZ 2009, 71. 12 Vgl. Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 2.

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gegner (Spruchschuldner) einen Anerkennungsversagungsgrund geltend macht.13 Die Fassung von § 1063 Abs. 1 könnte nahelegen, dass es im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1061 keine obligatorische mündliche Verhandlung gibt, da ausdrücklich nur auf die Versagungsgrunde des § 1059 Abs. 2 Bezug genommen ist. Die ratio legis erfordert aber, in- und ausländische Schiedssprüche gleich zu behandeln. Das gilt auch deshalb, weil das Gericht das ausländische Recht möglicherweise zu wenig kennt, um auf eine Erörterung zu verzichten.14 Hinsichtlich der Substantiiertheit der Geltendmachung der Einwendungen gilt dasselbe wie für das Vollstreckbarerklärungsverfahren deutscher Schiedssprüche. 11

b) Mündliche Verhandlung auf Antrag. In allen anderen Verfahren ist die Anordnung der mündlichen Verhandlung fakultativ. Erforderlich ist ein Antrag einer Partei. Antragsberechtigt ist sowohl der Schiedskläger als auch der Schiedsbeklagte.

3. Rechtliches Gehör. Ist der Antrag nicht von vornherein wegen eines unbehebbaren prozessualen Mangels zurückzuweisen, so ist der Gegner zu hören, auch wenn nicht mündlich verhandelt wird. Ihm ist der Antrag unter Fristsetzung mitzuteilen. Es empfiehlt sich aber Zustellung,15 da sonst die Einhaltung einer gesetzten Frist nicht nachgewiesen werden kann. Die Zustellung hat an den Prozessbevollmächtigten des Gegners zu erfolgen, wenn dieser schon – etwa aus dem Rubrum des Schiedsspruchs – bekannt ist.16 Der Antragsgegner hat seine Verteidigungsmittel in der Antragserwiderung binnen 13 der gesetzten Frist vorzubringen. Es gilt § 277. Bei Fristversäumung ist § 1048 Abs. 2 nicht anzuwenden. Denn es handelt sich nicht um ein Schiedsverfahren, sondern ein Verfahren vor einem staatlichen Gericht nach den allgemeinen Bestimmungen der ZPO. Deshalb kommt § 296 zur Anwendung. Das Gericht kann einen Säumnisbeschluss nach § 330 erlassen,17 nach Lage der Akten entscheiden oder vertagen.18 Den Parteien kommt nicht die Wohltat des § 1048 zugute. Im Rahmen des § 1063 gibt 14 es ein echtes Versäumnisverfahren. Die §§ 330 ff. finden Anwendung.19 Auch ein Anerkenntnis nach § 307 ist zulässig.20 Das Anerkenntnis kann sich wirk15 sam aber nur auf Rechtsfolgen beziehen, die das geltende Recht so kennt und die nicht verboten oder sittenwidrig sind. Überdies muss der Anerkennende über die anerkannten Tatsachen verfügen können. Das ist beispielsweise nicht der Fall, wenn im Aufhebungsoder Vollstreckbarerklärungsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigende Aufhebungsgründe bestehen. 12

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13 Vgl. Schwab/Walter Kap. 30, Rdn. 28. 14 Vgl. Schwab/Walter Kap. 30, Rdn. 28. 15 Vgl. Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 22. 16 Vgl. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 531. 17 So jedoch BGH NJW 2007, 772; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1063 Rdn. 3; die von Hartmann für diese Meinung angeführte Entscheidung BayObLG NJW-RR 2000, 807 gibt für diese Meinung nichts her. Der Antragsteller hatte in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt. Deshalb war eine Antragsabweisung erfolgt. 18 Vgl. Linke Gescheiterte Aufrechnung im Schiedsverfahren – Nachholung im Exequaturverfahren? FS Schlosser (2005), S, 503 ff. (510); Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 8. 19 OLG Hamm MDR 2007, 483 Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 8; a.A. offenbar BGH SchiedsVZ 2006, 161; Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 23, der die Ansicht vertritt, Schweigen ziehe keine Rechtsnachteile im Verfahren nach § 1063 nach sich. Damit widerspricht er sich in Kap. 28, Rdn. 10. 20 Vgl. Schwab/Walter Kap. 27 Rdn. 29.

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4. Beweisaufnahme. Die Beweisaufnahme wird nach allgemeinen Regeln durchge- 16 führt.21 Das gilt im Verfahren mit mündlicher Verhandlung ebenso wie im schriftlichen Verfahren. 5. Begründung. Die Entscheidung bedarf der Begründung, soweit sie mit der 17 Rechtsbeschwerde angefochten werden kann.22 Der Begründungszwang folgt schon aus § 576. Die Begründung muss alle für die rechtliche Beurteilung relevanten Fakten enthalten. Das erfordert nicht einen formellen Tatbestand solange die tatsächlichen Feststellungen nur dem Beschluss des OLG zu entnehmen sind. Der BGH lässt es genügen, dass der Sach- und Streitstand in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen ausreichendem Umfang aus den Ausführungen der Vorinstanz zu entnehmen ist. In tatsächlich einfach gelagerten Fällen kann auch eine Bezugnahme auf den Schiedsspruch die für die rechtliche Würdigung notwendigen maßgeblichen Feststellungen ersetzen.23 III. Vorläufige Anordnungen des Vorsitzenden Um zu verhindern, dass der Schuldner eines Schiedsspruchs oder einer schiedsrich- 18 terlichen Anordnung des einstweiligen Rechtsschutzes während des Verfahrens der Vollstreckbarerklärung oder der Vollziehung vorläufiger oder sichernder Maßnahmen des Schiedsgerichts sein Vermögen beiseite schafft oder die Durchsetzung des Titels auf andere Weise verhindert, kann nach Abs. 3 Satz 1 der Gläubiger vor Abschluss des Verfahrens eine vorläufige Anordnung des Vorsitzenden zu Sicherungsmaßnahmen beantragen. § 1063 Abs. 2 hat Anleihen beim einstweiligen Rechtsschutz gemacht. 1. Sicherungsvollstreckung. Der Gläubiger eines Schiedsspruchs kann vor Ab- 19 schluss des Vollstreckbarerklärungsverfahrens beantragen, den Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Norm ist Art. 39 EuGVÜ und Art. 47 EuGVVO nachgebildet.24 Danach sind für Geldforderungen die Bestimmungen über den Arrest anzuwenden.25 a) Statthaftigkeit. Es muss ein (in- oder ausländischer) Schiedsspruch Gegenstand 20 eines laufenden Vollstreckbarerklärungsverfahrens sein. b) Antrag. Die Sicherungsvollstreckung bedarf eines Antrags des Antragstellers des 21 Vollstreckbarerklärungsverfahrens.26 Dieser liegt nicht im Antrag auf Vollstreckbarerklärung, kann aber zusammen mit diesem gestellt werden. Eine Entscheidung ohne Antrag würde eine Entscheidung ultra petita sein und gegen § 308 Abs. 1 Nr. 1 verstoßen. c) Zuständigkeit. Zuständig ist der Vorsitzende des Zivilsenats, der mit dem Antrag 22 auf Vollstreckbarerklärung befasst ist.

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21 Vgl. MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 17. 22 Vgl. BGHZ 142, 204; MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 22; Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 6. 23 Vgl. BGHZ 142, 204. 24 Vgl. Schwab/Walter Kap. 28 Rdn. 13. 25 Vgl. Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. (2010), A. 1, Art. 47, Rdn. 29 m.w.N. 26 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1063 Rdn. 4; MünchKomm/Münch § 1063 Rdn. 31; Schwab/Walter Kap. 28, Rdn. 13; Sessler/Schreiber Ausgewählte Rechtsfragen der Sicherungsvollstreckung gemäß § 1063 Abs. 3 ZPO, SchiedsVZ 2006, 119 ff. (120).

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§ 1063

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2. Verfahren. Im Rahmen der Sicherungsvollstreckung nach § 1063 Abs. 3 ZPO muss man – ebenso wie im Verfahren nach Art. 47 EuGVVO – die Bestimmungen über zivilprozessuale Eilverfahren jedenfalls entsprechend anwenden.27 Es muss also insbesondere ein Eilbedürfnis vorliegen. Dieses ist nicht bei der Befürchtung der bloßen Verschlechterung der Vermögenslage des Spruchschuldners gegeben.28 Denn die Norm soll – wie der Arrest – gegen unlautere Beeinträchtigungen und Machenschaften des Spruchschuldners schützen, dient aber nicht dazu, einem Spruchgläubiger – etwa bei bevorstehender Insolvenz des Spruchschuldners – einen Vorsprung vor anderen Gläubigern zu verschaffen.29 Dasselbe gilt, wenn der Schuldner des Schiedsspruchs nur bewegliches Vermögen im Inland eignet, das er ohne Schwierigkeiten ins Ausland verlagern könnte.30 Wegen des beabsichtigten Überraschungseffektes kann die Entscheidung ohne An24 hörung des Gegners ergehen. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs problematisch. Denn bei der Sicherungsvollstreckung kann das rechtliche Gehör nicht – wie bei anderen Fällen der Entscheidung ohne Anhörung des Antragsgegners31 – in der Rechtmittelinstanz nachgeholt werden. Die Entscheidung des Vorsitzenden des Senats ist endgültig. Dennoch mag die Regelung hingehen, da den Interessen des Schuldners des Schiedsspruchs dadurch Rechnung getragen wird, dass er die Vollstreckung durch eigene Sicherheitsleistung abwenden kann (Abs. 3 Satz 3).32 Die Anordnung der Sicherungsvollstreckung liegt im Ermessen des Gerichts (zu25 ständig ist der Vorsitzende des Senats). Wegen der weitreichenden Folgen der Sicherungsvollstreckung für den Spruchschuldner, dessen Handlungsfähigkeit blockiert werden kann, ist im Rahmen der Ermessenausübung – eine sorgfältige Beurteilung:33 – der Erfolgsaussichten der Parteien im Vollstreckbarerklärungsverfahren, – der Auswirkungen der Sicherungsvollstreckung für den Spruchschuldner und – der Gefahr der Zwangsvollstreckungsvereitelung durch den Spruchschuldner geboten. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Der Spruchschuldner kann die Sicherungsvollstreckung durch eigene Sicherheitsleistung abwenden. 27 Im Verfahren der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs entfällt die Veranlassung für eine vom Rechtsbeschwerdegericht angeordnete Sicherheitsleistung nicht deswegen, weil der angefochtene Beschluss aufgehoben und das Verfahren an das Oberlandesgericht zurückverwiesen worden ist.34

26

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27 A.A. Sessler/Schreiber SchiedsVZ 2006, 119 ff., 121. 28 Vgl. BGHZ 131, 95. 29 Vgl. BGHZ 131, 95; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 9 und 5 m.w.N. 30 Vgl. OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2010, 227 mit Anm. Grau/Blechschmidt ebenda 228. 31 Vgl. z.B. Art. 41 S. 2 EuGVVO. Hier kann der Antragsgegner (Schuldner) nach Art. 43 ein Rechtsmittel einlegen. In dem Verfahren ist rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 43 Abs. 3 EuGVVO). Vgl. zur Rechtfertigung der Nichtgewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 EUGrundrechte-Charta wegen der Möglichkeit des Antraggegners, sich durch Einlege der Beschwerde rechtliches Gehör zu verschaffen Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. (2010), Art. 41, Rdn. 2. 32 Vgl. für diese Begründung OLG Frankfurt/Main SchiedsVZ 2010, 227 mit Anm. Grau/Blechschidt ebenda 228; Sessler/Schreiber SchiedsVZ 2006, 119 ff., 122. 33 Vgl. Sessler/Schreiber SchiedsVZ 2006, 119 ff., 122. 34 Vgl. BGH RIW 2013, 634.

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IV. Anträge und Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle Abs. 4 mildert den an sich mit der Eingangszuständigkeit des OLG verbundenen 28 Anwaltszwang (§ 78) ab.35 Diese zur Kosteneinsparung gedachte Erleichterung für die Parteien ist ein zweischneidiges Schwert. Sie führt in der Praxis zu unvollständigen Anträgen und einer Mehrbelastung der Gerichte.36 Nach den Feststellung von Schwab/ Walter hat das frühere Bayerische Oberste Landesgericht die Möglichkeiten der Parteien, ohne Anwälte Anträge zu stellen und Schriftsätze einzureichen, durch Ausschöpfung der gesetzlichen Möglichkeiten (Aufforderung zu Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten, Anforderung von Gebühren und Auslagenvorschüssen) erschwert. Es gilt § 78 Abs. 3. Es kommt nicht darauf an, ob die Partei tatsächlich um Pro- 29 tokollierung ihrer Anträge bei der Geschäftsstelle nachsucht. Es genügt die Möglichkeit, Erklärungen dort abzugeben. Wenn dies der Fall ist, können Prozesshandlungen ohne Anwalt gegenüber dem Gericht vorgenommen werden. 37 Wird mündliche Verhandlung angeordnet (vgl. Rdn. 7 ff.), so besteht für das weitere Verfahren Anwaltszwang. Die Befreiung vom Anwaltszwang gilt für alle Verfahren nach § 1062. Auch bei den 30 Verfahren, bei denen zwingend eine mündlich Verhandlung vorgeschrieben ist (Verfahren der Aufhebung eines Schiedsspruchs nach § 1059 oder Verfahren der Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs unter Geltendmachung von Aufhebungsgründen nach § 1059 Abs. 2), kann der Antrag ohne Anwalt gestellt werden. Erst die Anordnung des Gerichts nach Abs. 2 bewirkt den Anwaltszwang. V. Verfahrenskonkurrenzen Das Beschlussverfahren über die die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung oder die 31 Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens (§ 1032 Abs. 2) schließt die Feststellungsklage über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahren aus.38

§ 1064 Besonderheiten bei der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen § 1064 (1) Mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs ist der Schiedsspruch oder eine beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs vorzulegen. Die Beglaubigung kann auch von dem für das gerichtliche Verfahren bevollmächtigten Rechtsanwalt vorgenommen werden. (2) Der Beschluss, durch den ein Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt wird, ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären. (3) Auf ausländische Schiedssprüche sind die Absätze 1 und 2 anzuwenden, soweit Staatsverträge nicht ein anderes bestimmen.

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35 Vgl. Eberl/Eberl Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, in: von Bodungen u.a. (Hrsg.) Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 189 ff. (197); Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 27. 36 Vgl. Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 27. 37 Vgl. BGH NJW 1984, 2413. 38 Vgl. Zöller/Geimer § 1063 Rdn. 1.

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Schrifttum Otto Die Auslegung von Art. IV Abs. 1 des New Yorker Schiedsgerichtsübereinkommens im Lichte der Rechtsprechung des OGH, FS Simotta (2012) S. 417 ff.

I.

II.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Nachweis des Schiedsspruchs ____ 3 1. Vorlage des Originals ____ 4 2. Vorlage einer beglaubigten Abschrift ____ 6

III. IV. V.

3. Vorlage der Schiedsvereinbarung ____ 10 4. Übersetzung ____ 11 Vorläufige Vollstreckbarkeit ____ 12 Keine Widerklage ____ 14 Vorrang staatsvertraglicher Regelungen ____ 15

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG 1

Artikel 35. Anerkennung und Vollstreckung 1. … 2. Die Partei, die sich auf einen Schiedsspruch beruft oder dessen Vollstreckung beantragt, hat die gehörig beglaubigte (legalisierte) Urschrift des Schiedsspruchs oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, sowie die Urschrift der Schiedsvereinbarung im Sinne des Artikels 7 oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, vorzulegen. Ist der Schiedsspruch oder die Vereinbarung nicht in einer amtlichen Sprache dieses Staates abgefaßt, so hat die Partei eine gehörig beglaubigte Übersetzung des Schiedsspruchs und der Vereinbarung in diese Sprache vorzulegen.

2

2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift enthält – über § 1063 Abs. 3 ZPO-E hinaus – besondere Regelungen für das Vollstreckbarerklärungsverfahren. Nach Absatz 1 Satz 1 ist mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs der Schiedsspruch selbst (im Sinne des § 1054 Abs. 4 ZPO-E) oder eine beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs vorzulegen. Eine besondere Form der Beglaubigung ist nicht erforderlich; sie muß jedoch die Unterschriften der Schiedsrichter erfassen (vgl. BGH NJW 1974, S. 1383 und NJW 1976, S. 2264 zu § 170 ZPO). Die Vorschrift des Satzes 1 ist im Hinblick darauf erforderlich, daß § 1054 ZPO-E eine Niederlegung des Schiedsspruchs nicht mehr verlangt, das Gericht also nicht bereits im Besitz des Schiedsspruchs ist. Das Modellgesetz, welches eine Niederlegung des Schiedsspruchs ebenfalls nicht vorsieht, enthält in seinem Artikel 35 Abs. 2 eine vergleichbare Bestimmung, verlangt dort allerdings zusätzlich die Vorlage der Urschrift oder einer ordnungsgemäß beglaubigten Abschrift der Schiedsvereinbarung. Hierfür besteht jedoch keine Notwendigkeit, weil die Schiedsvereinbarung regelmäßig im Schiedsspruch wiedergegeben und zumeist unbestritten sein wird. Wo dies nicht der Fall ist, kann das Schiedsgericht die Vorlage der entsprechenden Urkunde verlangen (vgl. § 142 ZPO). Absatz 1 Satz 2 dient in Anlehnung an die Vorschrift des § 170 Abs. 2 ZPO der Verfahrensökonomie. Da für das gerichtliche Verfahren ohnehin Anwaltszwang besteht, liegt es nahe, eine Beglaubigung durch den verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt zuzulassen. Schütze

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Abschnitt 9. Gerichtliches Verfahren

§ 1064

Absatz 2 entspricht wörtlich § 1042c Abs. 1 ZPO. Diese Vorschrift ist auch für das neue Recht im Hinblick darauf beizubehalten, daß nach § 1065 Abs. Satz 1 ZPO-E die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs der Rechtsbeschwerde unterliegt. Die Vorschrift des Absatzes 3 entspricht § 1044 Abs. 1 ZPO. Danach sind bei ausländischen Schiedssprüchen vorrangig die in § 1061 Abs. 1 ZPO-E genannten Staatsverträge maßgebend, soweit diese Vorschriften über das Vollstreckbarerklärungsverfahren enthalten. Dabei ist der Vorbehält des günstigeren Rechts zu beachten. II. Nachweis des Schiedsspruchs § 1064 statuiert das wesentliche formelle Erfordernis im Vollstreckbarerklärungsver- 3 fahren, den Nachweis der Existenz des Schiedsspruchs. Die Vorschrift gilt für inländische und für ausländische Schiedssprüche. Die Bestimmung konkretisiert für ausländische Schiedssprüche das Erfordernis des über § 1061 anwendbaren Art. IV Abs. 1 lit. a UN-Übereinkommen 1958. § 1064 enthält eine bloße Beweismittelregelung, keine Prozessvoraussetzung.1 1. Vorlage des Originals. Der Schiedsspruch kann in Urschrift vorgelegt werden. 4 Urschrift ist ein Original des Schiedsspruchs i.S.v. § 1054, d.h. ein von den Schiedsrichtern unterschriebenes, datiertes und mit der Angabe des Schiedsortes versehenes Exemplar. Es ist unerheblich, welches von mehreren Exemplaren des Schiedsspruchs vorgelegt wird. Ein Nachweis der Übermittlung i.S.v. § 1054 Abs. 4 muss nicht vorgelegt werden. Es liegt zunächst beim Antragsteller, ob der die Urschrift des Schiedsspruchs vorlegt 5 oder den Nachweis in anderer in § 1064 vorgesehenen Form führt. Das Gericht kann jedoch die Vorlage der Urschrift nach § 142 anordnen.2 2. Vorlage einer beglaubigten Abschrift. Die Vorlage der Urschrift kann ersetzt 6 werden durch die Vorlage einer beglaubigten Abschrift. Für diese gelten die zu § 169 Abs. 2 entwickelten Grundsätze. Die Abschrift kann eine Zweitschrift oder auch eine Photokopie sein,3 die den Inhalt der Urschrift vollständig und klar erkennbar wiedergibt. Die Übereinstimmung des Inhaltes der Urschrift muss durch einen Beglaubigungsvermerk auf der Abschrift bezeugt sein. Wenn das Schriftstück aus mehreren Blättern besteht – was bei Schiedssprüchen regelmäßig der Fall ist – muss der Beglaubigungsvermerk erkennen lassen, dass er sich auf alle Blätter erstreckt.4 Das UN-Übereinkommen 1961 legt nicht fest, wer die Beglaubigung vornehmen 7 kann. Ein Vorschlag des Vertreters von Monaco, zwingend auf das Recht des Vollstrekkungsstaates abzustellen, fand keine Mehrheit. Dem Vollstreckungsstaat sollte die Möglichkeit offengehalten werden, auch Beglaubigungen nach dem Recht des Ursprungsstaates anzuerkennen.5 Das deutsche Recht fordert keine besondere Form der Beglaubigung. Die Beglaubigung kann durch Notare oder die durch Gesetz habilitierten Behörden vorgenommen werden. Bei Schiedssprüchen kann der Urkundsbeamte der

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1 Vgl. MünchKommMünch § 1064 Rdn. 4. 2 Vgl. Eberl/Eberl Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, in: v. Bodungen u.a., Taktik im Schiedsverfahren, 2008, S. 189 ff. (195); Zöller/Geimer § 1064 Rdn. 1. 3 Vgl. BGHZ 36, 62; BGH NJW 1974, 1383. 4 Vgl. BGH 2004, 506. 5 Vgl. im Einzelnen Otto Die Auslegung von Art. IV Abs. 1 des New Yorker Schiedsgerichtsübereinkommens im Lichte der Rechtsprechung des OGH, FS Simotta (2012) S. 417 ff.

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Geschäftsstelle des Gerichts, bei dem der Antrag auf Vollstreckbarerklärung eingereicht wird die Abschrift beglaubigen. Eine Erleichterung bringt § 1064 Abs. 1 Satz 2. Auch der Rechtsanwalt, der für das 8 Vollstreckbarerklärungsverfahren bevollmächtigt ist, kann die Beglaubigung vornehmen. Die Beglaubigung nach § 1064 erfüllt die Erfordernisse des Art. IV Abs. 1 lit. a UN9 Übereinkommen 1958 für ausländische Schiedssprüche. 10

3. Vorlage der Schiedsvereinbarung. Die Vorlage der Schiedsvereinbarung, die dem Schiedsspruch zugrunde liegt ist – anders als nach Art. 15 Abs. 2 ModellG – nicht vorzulegen. Das gilt auch für ausländische Schiedssprüche, obwohl nach Art. IV Abs. 1 lit. b erfordert, dass die Urschrift der Vereinbarung im Sinne des Artikels II oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift beglaubigt“ im Vollstreckbarerklärungsverfahren vorgelegt werden muss. Nach der Günstigkeitsregel, die es erlaubt, dass das anwendbare Recht weniger strenge Anforderungen als das Übereinkommen stellen kann6 geht § 1064 der Regelung im UN-Übereinkommen 1958 vor.7

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4. Übersetzung. Nach § 142 Abs. 3 kann das Gericht die Vorlage einer Übersetzung des Schiedsspruchs in die deutsche Sprache anordnen.8 Das gilt in erster Linien für ausländische Schiedssprüche, kann aber auch für inländische Schiedssprüche vorkommen, wenn bei deutschem Schiedsort die Parteien eine ausländische Schiedssprache bestimmen. Der Übersetzer muss zur Übersetzung ermächtigt oder öffentlich bestätigt sein. Für Einzelheiten vgl. § 142 Abs. 3. III. Vorläufige Vollstreckbarkeit

Der die Vollstreckbarerklärung aussprechende Beschluss ist ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären (Abs. 2). Die Regelung in Abs. 2 folgt daraus, dass der Beschluss der Rechtsbeschwerde (§ 1065) unterliegt (§ 794 Abs. 1 Nr. 3). Die Vorschrift entspricht § 1042c Abs. 1 ZPO a.F. Die Norm gilt entsprechend nach den Ausführungsbestimmungen zu den bilateralen 13 Staatsverträgen über die internationale Urteilsanerkennung – soweit diese noch Anwendung finden.9

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IV. Keine Widerklage 14

Eine Widerklage ist unzulässig, da die sachliche Zuständigkeit für die Widerklage von der für den Antrag nach §§ 1062, 1063 abweichen würde.10 V. Vorrang staatsvertraglicher Regelungen

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§ 1064 Abs. 3 wiederholt den völkerrechtlichen Grundsatz des Vorrangs staatsvertraglicher Regelungen. Im Rahmen von § 1064 läuft diese Regelung aber leer.11

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6 Vgl. dazu BGH SchiedsVZ 2005, 306; 2010, 332. 7 Vgl. Zöller/Geimer § 1064 Rdn. 1. 8 Vgl. BayObLG RIW 2001, 140. 9 Vgl. dazu Geimer Die Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile auf Grund der Ausführungsbestimmungen zu den bilateralen Staatsverträgen über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, NJW 1965, 1413 ff. 10 Vgl. Zöller/Geimer § 1064 Rdn. 3. 11 Vgl. Zöller/Geimer § 1064 Rdn. 5.

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Die strengeren Anforderungen des UN-Übereinkommens 1958 werden nach der 16 Günstigkeitsregel des Art. VII durch das liberalere deutsche autonome Recht verdrängt.12 Staatsvertragliche Regelungen in sonstigen multilateralen oder bilateralen Überein- 17 kommen über die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, die § 1064 verdrängen würden, sind nicht bekannt.

§ 1065 Rechtsmittel § 1065 (1) Gegen die in § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 genannten Entscheidungen findet die Rechtsbeschwerde statt. Im Übrigen sind die Entscheidungen in den in § 1062 Abs. 1 bezeichneten Verfahren unanfechtbar. (2) Die Rechtsbeschwerde kann auch darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung eines Staatsvertrages beruht. Die §§ 707, 717 sind entsprechend anzuwenden.

I.

II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Beschränkung der Rechtsmittel ____ 3 Rechtsbeschwerde 1. Statthaftigkeit a) Enumeration der Entscheidungen ____ 7 b) Zulassung ____ 9 2. Anwendung der Bestimmungen der §§ 574 ff. ____ 10 3. Zulässigkeitsvoraussetzungen a) Grundsätzliche Bedeutung, Fortbildung des Rechts pp. ____ 11

b) Frist ____ 13 c) Form ____ 15 d) Begründung ____ 16 IV. Prüfungsmaßstab ____ 18 V. Kausalität ____ 20 VI. Entscheidung ____ 21 VII. Anschlussrechtsbeschwerde 1. Keine Zulassung ____ 22 2. Frist ____ 24 3. Begründung ____ 25 4. Abhängigkeit vom Schicksal der Rechtsbeschwerde ____ 26 VIII. Entsprechende Anwendung von §§ 707, 717 ____ 27

I. Gesetzesmaterialien 1. ModellG. Keine Regelung im ModellG.

1

2. Gesetzesbegründung. Die Vorschrift regelt die Rechtsmittel gegen die Entschei- 2 dungen der Oberlandesgerichte. Im geltenden Recht ist gegen alle der in den §§ 1045 und 1046 ZPO aufgeführten gerichtlichen Entscheidungen ein Rechtsmittel gegeben, und zwar gegen Beschlüsse die sofortige Beschwerde gemäß § 1042c Abs. 3 bzw. § 1045 Abs. 3 ZPO oder Widerspruch gemäß § 1042c Abs. 2 Satz 1 ZPO, gegen Urteile die Berufung und gegen das Berufungsurteil ggf. die Revision. Demgegenüber sollen die Rechtsmittel künftig stark eingeschränkt sein. Gemäß Absatz 1 Satz 1 soll die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in den Fällen des § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ZPO-E (also gegen Entscheidungen betreffend die

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Vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 306; 2010, 332 a.A. OLG Rostock, IPRax 2002, 401.

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§ 1065

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

(Un)Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens, die „Kompetenz-Kompetenz“ des Schiedsgerichts, die Aufhebung des Schiedsspruchs oder dessen Vollstreckbarerklärung oder die Aufhebung der Vollstreckbarkeit unter den Voraussetzungen zulässig sein, unter denen gegen die Entscheidung, wäre sie statt durch Beschluss durch Endurteil ergangen, die Revision gegeben wäre. Dies bedeutet, dass die Rechtsbeschwerde in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert über DM 60.000 stets, in solchen mit einem Streitwert bis zu DM 60.000 und in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten dagegen nur dann zulässig ist, wenn das Oberlandesgericht sie in dem Beschluss zugelassen hat (vgl. im Einzelnen § 546 ZPO). Nach Absatz 1 Satz 2 sollen die Entscheidungen der staatlichen Gerichte i.Ü. unanfechtbar sein. Der weitgehende Ausschluss von Rechtsmitteln entspricht dem Anliegen einer Entlastung der staatlichen Justiz und begegnet angesichts der erstinstanzlichen Zuständigkeit der Oberlandesgerichte keinen rechtsstaatlichen Bedenken. Er steht ferner im Einklang mit dem Modellgesetz, welches den Ausschluss von Rechtsmitteln gegen gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Schiedsrichterbestellung, der Schiedsrichterablehnung, dem Vorliegen von Gründen für die Beendigung des Schiedsrichtermandats und die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im jeweiligen Sachzusammenhang anordnet (vgl. Artikel 11 Abs. 5, Artikel 13 Abs. 3, Artikel 14 Abs. 1 und Artikel 16 Abs. 2 ModG). Ausgedehnt wird der Ausschluss von Rechtsmitteln gegenüber dem Modellgesetz auf die dort nicht geregelten Entscheidungen über Anträge auf Vollziehbarerklärung vorläufiger oder sichernder Maßnahmen des Schiedsgerichts (vgl. § 1062 Abs. 1 Nr. 3 ZPO-E). Gegen die nach Artikel 16 Abs. 3 ModG unanfechtbare Entscheidung des staatlichen Gerichts über einen Zwischenentscheid, mit dem das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hat (vgl. § 1062 Abs. 1 Nr. 2 zweite Alternative ZPO-E), soll dagegen unter den Voraussetzungen des Satzes 1 die Rechtsbeschwerde ebenso gegeben sein wie gegen die im Modellgesetz nicht thematisierten Entscheidungen über Anträge auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens (Fälle des § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO-E). Absatz 2 Satz 1 entspricht der Sache nach § 549 ZPO. Die in Satz 2 für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften des Revisionsrechts betreffen Einzelfragen des Revisionsverfahrens, die für die Rechtsbeschwerde in gleicher Weise gelten müssen. Die von der Reformkommission in § 1065 Abs. 1 Satz 3 DiskE vorgeschlagene Verweisungskette wurde um § 561 ZPO (Bindung des BGH an die tatsächlichen Feststellungen des OLG) erweitert. Ausgeklammert wurde demgegenüber § 547 ZPO; die Rüge, das Oberlandesgericht habe den das erstinstanzliche Verfahren einleitenden Antrag zu Unrecht als unzulässig verworfen, soll nur im Rahmen der allgemeinen Zugangsbeschränkungen erhoben werden können. Eine Ergänzung des § 133 Nr. 2 GVG wird durch die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs für die Beschwerde gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte in den in § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO-E aufgeführten Fälle nicht erforderlich, da sich diese Zuständigkeit unmittelbar aus § 1065 ZPO-E ergibt. II. Beschränkung der Rechtsmittel 3

Durch die Neuregelung des 10. Buchs wurde das Rechtsmittelsystem vereinheitlicht, vereinfacht und beschnitten. Die Unanfechtbarkeit der Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Schiedssachen ist nach § 1065 Abs. 1 Nr. 2 die Regel. Das ist hinnehmbar, da das Schiedsverfahren nach seiner Konzeption bereits eine in sich geschlossene autonome Regelung darstellt und eine umfassende Überprüfung aller schiedsgerichtlichen EntSchütze

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scheidungen durch staatliche Gerichte vorsieht.1 Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes können ihre Funktion nur erfüllen, wenn sie nicht durch weitere Rechtsmittel gehemmt werden. In Eilverfahren (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 3, 1041) gebietet der Zeitfaktor ein Rechtsmittel 4 gegen die Entscheidungen der Oberlandesgerichte.2 Unanfechtbar sind insbesondere die Entscheidungen der Oberlandesgerichte über 5 – die Bestellung eines Schiedsrichters (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, 1034, 1035); Der Umstand, dass bei der Schiedsrichterbestellung als Vorfrage geprüft werden muss, ob die zugrundeliegende Schiedsvereinbarung „offensichtlich“ unwirksam ist, macht die Schiedsrichterbestellung nicht zu einer anfechtbaren Entscheidung nach § 1062 Abs. 1 Nr. 2.3 – die Ablehnung eines Schiedsrichters (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, 1037), – die Beendigung des Schiedsrichteramtes (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, 1038), – die Vollziehung, Aufhebung oder Änderung der Anordnung vorläufiger oder sichernder Maßnahmen des Schiedsspruchs (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 3, 1041), – die Beendigung des Schiedsverfahrens (§ 1056),4 – die Ablehnung eines Sachverständigen (§ 1049 Abs. 3).5 Die Regelung des § 1065 betrifft nur Entscheidungen der Oberlandesgerichte nach 6 § 1062. Die Rechtshilfeentscheidungen der Amtsgerichte nach §§ 1962 Abs. 4, 1050 unterliegen nicht der Norm.6 III. Rechtsbeschwerde 1. Statthaftigkeit a) Enumeration der Entscheidungen. Die Rechtsbeschwerde ist nur in den in 7 § 1065 Abs. 1 Satz 1 genannten Fällen statthaft. Die Enumeration ist abschließend. Mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar sind die Entscheidungen des Oberlandesgerichts über: – die Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, 1032), – den Zwischenentscheid, durch den Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hat (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, 1040), – die Aufhebung eines Schiedsspruchs (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 4, 10597), – die Vollstreckbarerklärung eines inländischen Schiedsspruchs (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 4, 1060), – die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 4, 1061),

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1 Vgl. dazu Schütze Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 241 ff. 2 Vgl. Lachmann Rdn. 2781. 3 Vgl. BGH SchiedsVZ 2012, 281. 4 Vgl. Schütze SchiedsVZ 2009, 241 ff. Die gerichtliche Überprüfbarkeit des Beendigungsbeschlusses ist bestr., vgl. § 1056 Rdn. 35 ff. 5 Vgl. Lachmann Rdn. 2780. 6 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1065 Rdn. 1; MünchKomm/Münch § 1065 Rdn. 4. 7 Der BGH hat in der Entscheidung NJW 2001, 3787 auch den nach abgesonderter Verhandlung über die Zulässigkeit des Aufhebungsantrags gemäß § 1059 ergangenen Beschluss hierunter subsumiert und als mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar angesehen.

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die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 4, 1061 Abs. 3), Feststellung der Zulässigkeit des Aufhebungsantrags.8

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Obwohl die Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung des OLG im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs statthaft ist, gilt das nicht für die Kostenentscheidung nach § 93 in diesem Verfahren.9 Die Anfechtung der nach § 93 ergangenen Kostenentscheidung ist nur dann zulässig, wenn im ersten Rechtszug ein Amts- oder Landgericht entschieden hat. Dann ist die sofortige Beschwerde und im Anschluss daran gegebenen falls die Rechtsbeschwerde zum BGH gegeben. 10 Die Rechtsbeschwerde ist aber bei erstinstanzlichen Entscheidungen des OLG nicht statthaft. Weist das OLG den Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters mit der Begründung zurück, dass die Schiedsvereinbarung offenbar unwirksam sei, so ist die Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht statthaft. 11 Die vorfragenweise Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung macht die Entscheidung nicht zu einer solchen über diese.

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b) Zulassung. Die Rechtsbeschwerde bedarf nicht der gesonderten Zulassung nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2. Sie unterfällt Nr. 1 der Norm.12

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2. Anwendung der Bestimmungen der §§ 574 ff. Die Rechtsbeschwerde nach § 1065 ist die nach §§ 574 ff. Vgl. für Einzelheiten die Kommentierung dort. 3. Zulässigkeitsvoraussetzungen

a) Grundsätzliche Bedeutung, Fortbildung des Rechts pp. Bedarf die Rechtsbeschwerde nach § 1065 nun nicht der Zulassung, so hängt ihre Zulässigkeit doch von den Zulässigkeitsgründen für die Revision (§ 543 Abs. 2) gegeben ist, § 574 Abs. 2. Die Rechtssache muss also entweder grundsätzliche Bedeutung haben oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine höchstrichterliche Entscheidung. 12 In diesem Sinne hat der BGH in jüngerer Zeit zahlreiche Entscheidungen zur Bindung des Insolvenzverwalters an Schiedsvereinbarungen des Gemeinschuldners und Problemen des § 1032 erlassen.13 Die Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der OLG, die den ordre public zum Gegenstand wird in der Regel für zulässig gehalten werden.14 Allerdings geht die Rechtsprechung des BGH zuweilen seltsame Wege. Für die erste Rechtsbeschwerde im Fall BGH SchiedsVZ 2011, 281 hielt der BGH die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 543 Abs. noch für gegeben. Nach Entscheidung des Kammergerichts sah der BGH sodann bei gleichem Sachverhalt weder die grundsätzliche Bedeutung noch die für die Fortbildung des Rechts als gegeben an.15 11

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8 Vgl. BGH NJW 2001, 3787. 9 Vgl. BGH NJW-RR 2008, 664; Zöller/Geimer § 1065 Rdn. 1; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1065 Rdn. 1. 10 Vgl. BGH NJW-RR 2004, 999; BGH NJW-RR 2008, 664. 11 Vgl. BGH IHR 2010, 177. 12 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1965 Rdn. 2; MünchKomm/Münch § 1965 Rdn. 5. 13 Vgl. z.B. BGH ZINSO 2004, 88; BGHZ 179, 304; BGH SchiedsVZ 2011, 281. 14 Vgl. MünchKomm/Münch § 1065 Rdn. 5. 15 Die Entscheidung ist, da nicht begründet, nicht veröffentlicht.

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Abschnitt 9. Gerichtliches Verfahren

§ 1065

b) Frist. Die Rechtsbeschwerdefrist wird durch die Zustellung der anzufechtenden 13 Entscheidung in Lauf gesetzt. Sie beträgt einen Monat und ist eine Notfrist (§ 575 Abs. 1). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zulässig. Die Rechtsbeschwerde kann schon vor Zustellung,16 nicht aber vor Erlass der Ent- 14 scheidung eingelegt werden.17 c) Form. Die Rechtsbeschwerdeschrift ist beim BGH einzureichen. Einlegung bei 15 OLG genügt nicht. Die allgemeinen Vorschriften der §§ 130 ff. sind anzuwenden. d) Begründung. Es besteht Begründungszwang (§ 575 Abs. 3). Für Einzelheiten vgl. 16 die Kommentierung zu § 575. Neue Tatsachen können nicht vorgetragen werden. Eine Ausnahme bilden solche, die zur Rüge von OLG Verfahrensverstößen dienen. Allerdings kann der BGH neue Tatsachen ausnahmsweise berücksichtigen, wenn diese die prozessuale Rechtslage erst während des Rechtsbeschwerdeverfahrens verändern oder von Amts wegen zu berücksichtigen sind.18 Die Begründungsfrist beträgt einen Monat. Sie wird – ebenso wie die Rechts- 17 beschwerdefrist – mit der Zustellung der anzufechtenden Entscheidung in Lauf gesetzt. Die Begründungsfrist ist verlängerbar, vgl. § 575 Abs. 2 i.V.m. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6. IV. Prüfungsmaßstab Die Nachprüfung des BGH ist beschränkt darauf, ob die angefochtene Entscheidung 18 auf einer Rechtsverletzung (§ 576 Abs. 1: Bundesrecht oder über einen OLG Bezirk hinaus geltendes Recht). Entscheidend ist der gestellte Antrag.19 Der BGH beachtet dies nicht immer. In der Entscheidung vom 30.6.201120 hat er sich vom Antrag gelöst und sinniert, was die Partei wohl wirklich gewollt haben könnte. Dabei ist der BGH an den vom OLG festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit die- 19 ser in der Entscheidung oder dem Verhandlungsprotokoll enthalten ist. Die Gesetzesverletzung kann sich auf die Nicht- oder Falschanwendung der anwendbaren Norm beziehen21V. Kausalität Die Rechtsverletzung muss kausal für die angefochtene Entscheidung sein.22 Stellt 20 diese sich aus der Entscheidung selbst oder aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen, § 577 Abs. 3. Vgl. dort. VI. Entscheidung Der BGH entscheidet durch Beschluss. Der BGH kann in der Sache selbst entschei- 21 den, wenn die Entscheidungsreife vorliegt und die Aufhebung der Entscheidung nur

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Vgl. RGZ 50, 347. Vgl. RGZ 46, 418; MünchKomm/Münch § 1065 Rdn. 7. Vgl. BGH SchiedsVZ 2007, 160. Vgl. Thomas/Putzo/Reichold § 1065 Rdn. 6. Vgl. BGH SchiedsVZ 2011, 281. Vgl. MünchKomm/Münch § 1965 Rdn. 13. Vgl. MünchKomm/Münch § 1065 Rdn. 15.

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§ 1065

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

wegen einer Rechtsverletzung und aufgrund des festgestellten Sachverhalts erfolgt, § 577, Abs. 5. In allen andren Fällen wird die Entscheidung des OLG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, wobei die Zurückverweisung an einen anderen Senat des OLG erfolgen kann, § 577 Abs. 4. VII. Anschlussrechtsbeschwerde 22

Eine Anschlussrechtsbeschwerde ist zulässig, § 574 Abs. 4, jedoch nur in unselbständiger Form. Jedoch ist die Einlegung einer selbständigen Rechtsbeschwerde innerhalb der Frist des § 575 Abs. 1 Satz 1 zulässig. Das gilt insbesondere bei Verfahren nach § 1032 für doppelrelevante Tatsachen23

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1. Keine Zulassung. Die Anschlussrechtsbeschwerde bedarf keiner gesonderten Zulassung.24 Sie teilt das Schicksal der Rechtbeschwerde. Ist diese zulässig, so ist es auch die Anschlussrechtsbeschwerde.

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2. Frist. Die Frist zur Einreichung der Anschlussrechtsbeschwerdeschrift beträgt einen Monat nach Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde. Es handelt sich um eine Notfrist (§ 574 Abs. 4, Satz 1). Wiedereinsetzung in den früheren Stand ist möglich. Ist die Rechtsbeschwerdebegründung zu spät bei Gericht eingegangen, so hat das zunächst keine Auswirkungen auf die Anschlussrechtsbeschwerde. Erst wenn die Rechtsbeschwerde vom BGH nach § 577 Abs. 1 wegen der nicht fristgemäßen Begründung als unzulässig verworfen worden ist, wird die Anschlussrechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 4 Satz 3 wirkungslos.

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3. Begründung. Die Anschlussrechtsbeschwerde bedarf der Begründung. Diese muss bereits in der Anschlussbeschwerdeschrift enthalten sein. Die nicht rechtzeitige oder hinreichende Begründung führt zur Verwerfung der Anschlussrechtsbeschwerde als unzulässig, § 577 Abs. 1.

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4. Abhängigkeit vom Schicksal der Rechtsbeschwerde. Die Anschlussrechtsbeschwerde teilt das Schicksal der Rechtsbeschwerde. Wird diese zurückgenommen, so wird die Anschlussrechtsbeschwerde wirkungslos. Dasselbe gilt, wenn die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen wird. Will der Anschlussrechtsbeschwerdeführer diese Rechtsfolge vermeiden, so muss er innerhalb der Rechtsbeschwerdefrist selbständig Rechtsbeschwerde erheben. VIII. Entsprechende Anwendung von §§ 707, 717

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Der BGH kann die Zwangsvollstreckung in entsprechender Anwendung von § 707 einstweilen einstellen. Die Wirkungen der aufhebenden oder abändernden Rechtsbeschwerdeentscheidung 28 bestimmen sich nach § 717. Nicht angezogen in § 1065 ist § 719 Abs. 2. Hier handelt es sich um ein offenbares Re29 daktionsversehen.25 Zu Recht geht Schlosser davon aus, dass der Gesetzgeber es dem

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23 Vgl. dazu Schütze Doppelrelevante Tastsachen und Rechtsfragen im Schiedsverfahrensrecht, FS Stürner (2013) S. 531 ff. 24 Vgl. Zöller/Hessler § 574 Rdn. 19. 25 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 1065 Rdn. 2.

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Abschnitt 9. Gerichtliches Verfahren

§ 1065

BGH unmöglich machen wollte, die Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Beschluss des OLG einstweilen einzustellen. Dagegen ist keine Zuständigkeit der staatlichen Gerichte für den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 von aus für vollstreckbar erklärten Schiedssprüchen gegeben.26

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Vgl. OLG München SchiedsVZ 2012, 344.

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ZEHNTER ABSCHNITT Außervertragliche Schiedsgerichte Abschnitt 10. Außervertragliche Schiedsgerichte

§ 1066 Entsprechende Anwendung der Vorschriften des Buches 10 § 1066 Für Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, gelten die Vorschriften dieses Buches entsprechend.

Schrifttum Anbuhl Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung, Diss. Würzburg (1952); Beckmann Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext (2007); Buchberger Die Überprüfbarkeit sportverbandsrechtlicher Entscheidungen durch die ordentliche Gerichtsbarkeit (1999); Ebbing Private Zivilgerichte (2003) S. 130 ff.; Fenn Zur Abgrenzung von Verbandsgerichtsbarkeit und statutarischer Schiedsgerichtsbarkeit, FS Henckel (1995) S. 173 ff.; Geimer Nichtvertragliche Schiedsgerichte, FS Schlosser (2005) S. 197 ff.; Geimer Nichtvertragliche Schiedsgerichte, in: v. Bodungen u.a., Taktik im Schiedsverfahren (2008) S. 109 ff.; Haak Formen und Einsetzung von Schiedsgerichten in wirtschaftlichen Verbänden, Diss. Freiburg (1945); Kölbl Schiedsklauseln in Vereinssatzungen (2003); Vollmer Satzungsmäßige Schiedsklauseln (1970); K. Schmidt Statutarische Schiedsklauseln zwischen prozessualer und verbandsrechtlicher Legitimation, JZ 1989, 1077 ff.; Schütte Die Einsetzung von Schiedsgerichten durch Satzungen juristischer Personen des Privatrechts, Diss. Regensburg (1969).

I.

II.

III.

Übersicht Gesetzesmaterialien 1. ModellG ____ 1 2. Gesetzesbegründung ____ 2 Letztwillig angeordnete Schiedsgerichte 1. Art der Anordnung ____ 3 2. Zulässiger Gegenstand ____ 6 3. Insbesondere: die Auswahl und Entlassung des Testamentsvollstreckers ____ 8 Durch Satzung angeordnete Schiedsgerichte

IV. V.

1. Gesellschaften ____ 10 2. Vereine ____ 15 3. Sonstige juristische Personen ____ 20 Durch Auslobung angeordnete Schiedsgerichte ____ 21 Anwendbare Normen 1. §§ 1025 ff. ____ 26 2. Unanwendbarkeit des § 1031 ____ 27 3. Unanwendbarkeit des UN-Übereinkommens 1958 ____ 28

I. Gesetzesmaterialien 1 2

1. ModellG. Das Modellgesetz enthält keine § 1066 entsprechende Regelung. 2. Gesetzesbegründung. § 1066 ZPO-E entspricht § 1048 ZPO. Für die Vorschrift besteht nach wie vor ein Bedürfnis, weil Schiedsgerichte nicht ausnahmslos durch Vereinbarung der Parteien eingesetzt werden. Sie können vielmehr beispielsweise auch in letztwilligen Verfügungen sowie in Auslobungen und Stiftungsakten vorgesehen werden. Während der vertragsrechtliche Charakter von Schiedsvereinbarungen im Rahmen von Personengesellschaften nicht zweifelhaft ist, unterfallen Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach herrschender Meinung ebenfalls § 1048 ZPO. Dies hat zur Folge, daß insbesondere das Sclriftformerfordernis des § 1027 Abs. 1 ZPO für solche Schiedsvereinbarungen nicht gilt. Die Reformkommission hat sich dagegen der Mindermeinung angeschlossen, wonach solche Schiedsklauseln vertragsrechtlichen Charakter haben, es sich Schütze

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Abschnitt 10. Außervertragliche Schiedsgerichte

§ 1066

insoweit also ebenfalls um Schiedsvereinbarungen im Sinne des § 1029 ZPO-E handelt. Sie sah sich in ihrer Auffassung bestärkt durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 10. März 1992 (RIW 1992, S. 492), wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung in der Satzung einer Aktiengesellschaft als Vertrag anzusehen ist, der sowohl die Beziehungen zwischen den Aktionären als auch die Beziehungen zwischen diesen und der Gesellschaft regeln. Der Entwurf läßt diese Frage offen, um die Rechtsentwicklung im Anschluß an die zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht zu präjudizieren. Angesichts der liberalen Formvorschriften des § 1031 ZPO-E begegnen Schiedsklauseln in Vereinssatzungen und in Satzungen von Kapitalgesellschaften i.Ü. künftig auch dann keinen rechtlichen Bedenken, wenn man ihnen entgegen der herrschenden Meinung vertragsrechtlichen Charakter beimißt. II. Letztwillig angeordnete Schiedsgerichte Schrifttum Bandel Schiedsklauseln in Testamenten und Erbverträgen, DNotBZ 2005, 381 ff.; Crecelius Schiedsgerichte und Erbrecht, FS Westermann (2008) S. 161 ff.; Geimer Nichtvertragliche Schiedsgerichte, FS Schlosser (2005) S. 197 ff.; Geimer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch ein vom Erblasser eingesetztes Schiedsgericht? GS Wolf (2011) S. 371 ff.; Grunsky Letztwillige Schiedsgerichte, FS Westermann (2008) S. 255 ff.; Haas Schiedsgerichte in Erbsachen und das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, SchiedsVZ 2011, 289 ff.; Haas Letztwillige Schiedsverfügungen i.S. des § 1066 ZPO, ZEV 2007, 49 ff.; Happe Schiedsklauseln im Testament, in: Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten (1996) S. 85 ff.; Harder Das Schiedsverfahren im Erbrecht (2007); Kistler Schiedsabreden in Testamenten und Erbverträgen (1999); Kohler Letztwillige Schiedsklauseln, DNotZ 1962, 125 ff.; Perrin De l'arbitrabilté des litiges successorals, ASA Bulletin 24 (2006) 417 ff.; Schiffer Erbrechtliche Gestaltung: Möglichkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit: in: Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten (1996) S. 65 ff.; Schiffer Erbrechtliche Gestaltung: Letztwillige Schiedsklauseln – Möglichkeiten und Hinweise, RPS BB-Beil. 1995/5, 2 ff.; Schulze Letztwillig angeordnete Schiedsgerichte, MDR 2000, 314 ff.; Storz Kann der Erblasser die Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227 BGB) testamentarisch einem Schiedsgericht übertragen? SchiedsVZ 2010, 200 ff.; Walter Schiedsverträge und Schiedsklauseln in der notariellen Praxis, insbesondere bei letztwilligen Verfügungen, MittRhNotK 1984, 69 ff.; Werner Das Schiedsverfahren als Instrument zur Lösung erbrechtlicher Streitigkeiten, ZEV 2011, 506 ff.

1. Art der Anordnung. Durch Testament oder Erbvertrag können Streitigkeiten, die 3 ihren Grund im Erbfall haben unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte einem Schiedsgericht übertragen werden: Testamente: Bei Testamenten kann die Schiedsklausel alle Streitigkeiten über die 4 Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung – soweit es nicht diejenige ist, die das Schiedsgericht betrifft1 – z.B. Streitigkeiten aus Anlass der Erbfolge,2 die Ernennung des Testamentsvollstreckers (vgl. Rdn. 8 f.) pp. umfassen.3 Grenze ist § 2065 BGB,4 der die Bestimmung des Erben durch Dritte – und damit auch durch einen Schiedsrichter – ausschließt.5 Allerdings ist zu beachten, dass das Schiedsgericht an die Stelle des staat-

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1 Vgl. Schwab/Walter Kap. 32, Rdn. 26. 2 Vgl. RGZ 133, 128; Schwab/Walter Kap. 32, Rdn. 26. 3 Vgl. Schütze Zur notariellen Beurkundung von Schiedsvereinbarungen, BB 1992, 1877 ff. (1881). 4 Vgl. MünchKomm/Münch § 1066, Rdn. 6. 5 Vgl. Kohler Letztwillige Schiedsklauseln, DNotZ 1962, 125 ff. (129); Maier Rdn. 93; Schwab/Walter Kap. 32 Rdn. 26; Walter Schiedsverträge und Schiedsklauseln in der notariellen Praxis, insbesondere bei letztwilligen Verfügungen, MittRhNotK 1984, 69 ff. (77).

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§ 1066

Zehntes Buch – Schiedsrichterliches Verfahren

lichen Gerichts tritt und seine Entscheidung Rechtsanwendung, nicht Willensentscheidung eines Dritten ist.6 So kann die authentische Auslegung des Testaments bei Unklarheit des Erblasserwillens über die Person des Erben dem Schiedsrichter übertragen werden.7 Auch kann der Schiedsrichter nach dem Willen des Erblassers über Pflichtteilsrechte entscheiden.8 Zum Schiedsrichter kann im Testament auch der Testamentsvollstrecker bestimmt werden.9 Dieser kann jedoch nicht in eigener Sache entscheiden, etwa seine Vergütung festsetzen.10 Erbverträge: Bei Erbverträgen gelten dieselben Grundsätze, soweit Streitigkeiten des 5 überlebenden Vertragspartners mit Dritten (Begünstigten) betroffen sind. Im übrigen kommen die Regeln über vertragliche Schiedsgerichte für Streitigkeiten der Vertragsparteien des Erbvertrages untereinander zur Anwendung, und zwar sowohl hinsichtlich der objektiven und subjektiven Schiedsfähigkeit als auch der Grenzen der Schiedsvereinbarung i.Ü.11 2. Zulässiger Gegenstand. Die Befugnis des Erblassers zur Übertragung der Entscheidungskompetenz auf ein Schiedsgericht ist weit. Zulässiger Gegenstand kann grundsätzlich jegliche Streitigkeit im Zusammenhang mit dem Erbfall und der Abwicklung der Erbschaft sein, wobei die Grenzen des § 2065 BGB und des Verbots der Entscheidung in eigener Sache zu beachten sind. Dem Schiedsgericht können weitere Rechte übertragen werden als sie das staatliche Gericht hätte12 So kann dem Schiedsgericht auch die Entscheidung durch gestaltenden Schieds7 spruch (z.B. Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft13) übertragen werden. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmt der Erblasser, insoweit als es sich um Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Nachlass und seiner Abwicklung i.S.v. § 27 ZPO handelt. Als Streitgegenstände kommen in Betracht:14 – Feststellung des Erbrechts einschließlich der Erbunwürdigkeitsklagen und Streitigkeiten zwischen Erbprätendenten; – Ansprüche des Erben gegen den Erbschaftsbesitzer; – Ansprüche aus Vermächtnissen; – Pflichtteilsansprüche; – Teilung des Nachlasses.15

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3. Insbesondere: die Auswahl und Entlassung des Testamentsvollstreckers. Der Erblasser kann auch Auswahl und Entlassung eines Testamentsvollstreckers einem Schiedsgericht übertragen,16 wobei die Ausstellung des Testamentsvollstreckerzeugnisses dem Nachlassgericht vorbehalten bleibt.

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6 Vgl. Zöller/Geimer § 1066, Rdn. 17. 7 Vgl. Schütze BB 1002, 1877 ff. (1881); Stein/Jonas/Schlosser § 1066 Rdn. 3; Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 17; a.A. Schwab/Walter Kap. 32 Rdn. 26; Walter MittRhNotK 1984, 69 ff. (77). 8 Vgl. Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 18. 9 Vgl. RGZ 100, 76; BGHZ 41, 23; BGH WM 1970, 930; Kohler DNotZ 1962, 125 ff.; Maier Rdn. 93; MünchKomm/Münch § 1066, Rdn. 7; Schwab/Walter Kap. 32, Rdn. 26; Walter MittRhNotK 1984, 69 ff. (77). 10 Vgl. Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 22. 11 Vgl. MünchKomm/Münch § 1066 Rdn. 4; Schütze BB 1992, 1877 ff. (1881); Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 170. 12 Vgl. Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 17. 13 Vgl. BGH NJW 1959, 1493. 14 Vgl. Geimer FS Schlosser (2005) S. 197 ff. (205). 15 Vgl. dazu LG Mainz, SchiedsVZ 2008, 263. 16 Vgl. Geimer FS Schlosser (2005) S. 197 ff. (207).

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Abschnitt 10. Außervertragliche Schiedsgerichte

§ 1066

Die – zulässige – Anordnung der Entscheidung von Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht ist nicht etwa nur eine Auflage des Erblassers, die einen Vertragsabschluss der Beteiligten voraussetzt. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichtsberuht vielmehr auf der einseitigen Anordnung des Erblassers. § 1066 gibt dem Erblasser die Macht, im Rahmen der dort gezogenen Grenzen Rechtsstreitigkeiten den staatlichen Gerichten zu entziehen und der Zuständigkeit von Schiedsgerichten zu überweisen. Streitig ist die Zulässigkeit der Übertragung der Entscheidung über die Entlassung ei- 9 nes Testamentsvollstreckers auf ein Schiedsgericht.17 Das OLG Karlsruhe18 hat die Regelungsbefugnis des Erblassers verneint, mit der Begründung, die Befugnis der Erben, die Entlassung eines Testamentsvollstreckers zu betreiben und auch eine Fehleinschätzung des Erblassers postmortal zu beschränken, sei nicht einschränkbar. Da das Schiedsgericht weniger Garantien für die Erben in Schiedsverfahren gebe als im Rechtsstreit vor den staatlichen Gerichten, insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeiten des Gerichts für amtswegige Ermittlungen und Zwangsmassnahmen, beinhalte die Zuständigkeitsübertragung auf ein Schiedsgericht eine unzulässige Einschränkung. Dagegen hat sich Geimer mit überzeugenden Gründen ausgesprochen.19 Eine Zuweisung der Kompetenz zur Entscheidung der Entlassung eines Testamentsvollstreckers auf ein Schiedsgericht ist zulässig. III. Durch Satzung angeordnete Schiedsgerichte 1. Gesellschaften Schrifttum Beckmann Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext (2007); Bork Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, ZHR 160 (1996) 374 ff.; Haas Beruhen Schiedsabreden in Gesellschaftsverträgen nicht auf Vereinbarungen i.S. des § 1066 ZPO oder vielleicht doch?, SchiedsVZ 2007, 1 ff.:, Heinze Zur Schiedsfähigkeit von Gesellschafterbeschlüssen im GmbH-Recht, ZGR 17 (1988) 542 ff.; Hilbig Schiedsvereinbarungen über GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, SchiedsVZ 2009, 247 ff.; Korff Beschlussmängelstreitigkeiten der Kapitalgesellschaft im Schiedsverfahren (2004); Kühn Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen Beschlussstreitigkeiten unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG Karlsruhe und des BGH, FS Böckstiegel (2001) S. 443 ff.; Nolting Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten bei der GmbH, SchiedsVZ 2011, 319 ff.; Papmehl Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten (2001); Pitkowitz Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten – Alles klar? FS Torggler (2013), S. 959 ff.; Raeschke-Kessler, Gesellschaftsrechtliche Schiedsverfahren und das Recht der EU, SchiedsVZ 2003, 145 ff.; Raeschke-Kessler 60 Jahre höchstrichterliche Rechtsprechung zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten – und neue offene Fragen, FS Goette (2011) S. 381 ff.; Reich-Rohrwig Tücken gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln, FS Torggler (2013), S. 985 ff.; Roth Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen, FS Nagel (1987) S. 318 ff.; K. Schmidt Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen der GmbH & Co. KG, GmbHRdSch 1990, 16 ff.; K. Schmidt Schiedsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? AG 1995, 551 ff.; K. Schmidt Schiedsfähigkeit von GmbH-Beschlüssen, ZGR 17 (1988) 523 ff.; Schopp Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen, DB 1958, 591 ff.; Vollmer Satzungsmäßige Schiedsklauseln (1970); Vollmer Unternehmensrechtliche Schiedsgerichte, ZGR 1982, 15 ff.; Wegen Schiedsabreden über Beschlussmängel – Streitigkeiten betreffend GmbHs im Rechtsverkehr zwischen Deutschland und Österreich, FS Torggler (2013) S. 1263 ff.; Westermann

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17 Vgl. für Nachweise Geimer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch ein vom Erblasser eingesetztes Schiedsgericht?, GS Wolf (2011) S. 371 ff. (371); Harder Das Schiedsverfahren im Erbrecht (2007) S. 142; Storz Kann der Erblasser die Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227 BGB) testamentarisch einem Schiedsgericht übertragen?, SchiedsVZ 2010, 200 ff. 18 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 2010, 688. 19 Vgl. Geimer GS Wolf (2011) S. 371 ff. (372 f.).

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Gesellschaftsrechtliche Schiedsgerichte, FS Fischer (1979) S. 853 ff.; Westermann Schiedsfähigkeit von gesellschaftsrechtlichen Fragen, in: Böckstiegel (Hrsg.) Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten (1996) S. 49 ff.; Westermann Zur personellen und sachlichen Reichweite von Schiedsvereinbarungen über gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, FS Goette (2011) S. 601 ff.; Zeiler Zur Schiedsgerichtlichen Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen, FS Delle Karth (2013), S. 1055 ff.; Zilles Vereinbarung des Schiedsverfahrens über Beschlüsse von GmbH-Gesellschaftern, RPS BBBeil. 4/1999, 2 ff.

Unter § 1066 fallen nur satzungsmäßige, keine individualrechtliche Streitigkeiten.20 Gegenstand satzungsmäßiger Schiedsvereinbarungen können nur Streitigkeiten sein, die die statutarische Bindung betreffen. Satzungsmäßige Schiedsgerichte sind zulässig bei der AG21 und der GmbH,22 nicht jedoch für die OHG23 und KG,24 auch nicht für die Massenund PublikumsKG25 und die GmbH & Co KG. Zu den zulässigen statutarischen Schiedsklauseln zählen nach der Rechtsprechung 11 des BGH nicht Streitigkeiten aus einem satzungsmäßigen Ankaufsrecht.26 Satzungsmäßig Schiedsklauseln nach § 1066 können dagegen vereinbart werden 12 für: – den Ausschluss von Gesellschaftern und deren Abfindung,27 – die Festsetzung der Abfindung bei Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen nach § 305 AktG; – Kaduzierungsstreitigkeiten (Festsetzung der Abfindung),28 – die Auflösungs- und Nichtigkeitsklage,29 – die Vermögensverteilung durch die Liquidatoren;30 – die Zwangsamortisation31 – Informationstreitigkeiten32

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Probleme entstehen bei Beschlussmängelstreitigkeiten im Hinblick auf die Bindungswirkung für die Gesellschafter. Ein Vorschlag für eine Schiedsvereinbarung – auch im Hinblick auf die notwendige Mehrparteienbeteiligung – findet sich bei Weber.33 14 Zwei Entscheidungen des BGH haben einige Klarheit gebracht34 und sind Anlass zu einigen Regelwerken zum gesellschaftsrechtlichen Schiedsverfahren geworden. So hat

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20 Vgl. zur Schiedsvereinbarung Weber in: Böckstiegel (Hrsg.), Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten (1996) S. 49 ff. 21 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rdn. 644. 22 Vgl. Schütze BB 1992, 1877 ff., 1880 m.w.N. 23 Vgl. BGHZ 45, 282; BGH NJW 1980, 1049; Maier Rdn. 95; Schütze BB 1992, 1877 ff., 1880. 24 Vgl. Maier Rdn. 95; Schütze BB 1992, 1877 ff., 1880. 25 Vgl. BGH NJW 1980, 1049; a.A. Schmidt Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen der GmbH & Co. KG, GmbHRdSch 1990, 16 ff. 26 Vgl. BGHZ 38, 155; dazu Raeschke/Kessler/Berger Rdn. 358; zweifelnd Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 4. 27 Vgl. BGH WM 1983, 1207. 28 Vgl. OLG Hamm, OLGZ 90, 453; Kornmeier Schiedsgerichtsvereinbarung in der GmbH-Satzung DB 1980, 193 ff. 29 Bestr. vgl. zum Meinungsstand Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 6. 30 Vgl. Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 5. 31 Vgl. Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 5. 32 Vgl. OLG Koblenz GmbHRdSch 1990, 556. 33 Vgl. Weber in: Böckstiegel (Hrsg.), Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, 1996, S. 49 ff., 62 f. 34 Vgl. BGHZ 132, 278 (Schiedsfähigkeit I); BGH SchiedsVZ 2009, 233 (Schiedsfähigkeit II); dazu Hilbig Schiedsvereinbarungen über GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, SchiedsVZ 2009, 247 ff.

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die DIS ergänzende Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten erlassen, die am 15.9.2009 in Kraft getreten sind.35 2. Vereine Schrifttum Fenn Zur Abgrenzung von Verbandsgerichtsbarkeit und statutarischer Schiedsgerichtsbarkeit, FS Henckel (1995) S. 173 ff.; Haak Formen und Einsetzung von Schiedsgerichten bei wirtschaftlichen Verbänden, Diss. Freiburg 1945; Kees Grenzen und Zulässigkeit von Schiedsgerichtsklauseln in Vereinssatzungen, Diss. Hamburg 1959; Kölbl Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, 2003; Schlosser Vereins- und Verbandsschiedsgerichtsbarkeit (1972); Vollmer Satzungsmäßige Schiedsklauseln (1970)

§ 1066 lässt in Vereins- und Verbandssatzungen enthaltene Schiedsklauseln zu, die 15 die Mitglieder verpflichten, Streitigkeiten der Vereins- oder Verbandsschiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen, soweit es sich um juristische Personen des Privatrechts handelt.36 Verbandsschiedsgerichte finden sich häufig bei Zusammenschlüssen von Kaufleuten im landwirtschaftlichen Sektor, z.B. im Getreide- und Futtermittelhandel. International spielt die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit generell im Rohstoffhandel eine große Rolle.37 Der Gesetzgeber hat die Frage, ob Schiedsgerichte in Vereinssatzungen den Regeln über vertragliche Schiedsgerichte oder § 1066 unterfallen nicht ausdrücklich entschieden. Mit der hL ist davon auszugehen, dass letzteres der Fall ist.38 Der BGH hat allerdings eine Einschränkung dahin gemacht, dass die Schiedsklausel in Vereinssatzungen nur dann 1066 unterfällt, wenn das Vereinsmitglied faktisch in der Lage ist, frei von Sachzwängen den Verein zu verlassen.39 Satzungsmäßige Parteischiedsgerichte fallen unter § 1066. 40 Das OLG Frankfurt/ 16 Main hat der Schiedskommission in einem Parteiordnungsverfahren der SPD wegen der Besetzung des Spruchgremiums diese nicht als Schiedsgericht qualifiziert, jedenfalls den Weg zu den ordentlichen Gerichten zugelassen.41 Auch das OLG Köln hat die Parteischiedsgerichte der CDU nicht als echte Schiedsgerichte angesehen.42 Das OLG Hamm43 und das Kammergericht44 haben die Frage offen gelassen und nur über die Zulässigkeit von einstweiligen Verfügungen der ordentlichen Gerichte entschieden.

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35 Vgl. dazu Borris Die „Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten“ der DIS („DISERGeS“), SchiedsVZ 2009, 299 ff. 36 Vgl. BGHZ 48, 35. 37 Vgl. z.B. für den Getreidehandel OLG Hamburg OLGZ 37, 202; für den Kartoffelhandel OLG Schleswig RdL 1951, 238; für den Baumwollhandel BGH NJW 1993, 1798 mit Anm. Schütze WuB VI A. § 1027 ZPO 1.93. 38 Vgl. BGH NJW 1984, 1355; BGHZ 48, 35; BGH NJW 1980, 1049; OLG München 1999, 780; Ebbing Private Zivilgerichte (2003) S. 132 ff.; K. Schmidt Statutarische Schiedsklauseln zwischen prozessualer und verbandsrechtlicher Legitimierung – Ein Beitrag zum Anwendungsbereich des § 1048 ZPO, JZ 1989, 1077 ff.; Vollmer Satzungsmäßige Schiedsklauseln (1970) S. 20 ff. 39 Vgl. BGH NZG 2000, 897 mit abl. Anm. Ebbing; weiterhin Haas Zur Einführung von Schiedsklauseln durch Satzungsänderungen in Vereinen, ZGR 2001, 325 ff. (kritisch). 40 Vgl. Vollkommer Sind die „Schiedsgerichte“ der politischen Parteien nach dem Parteiengesetz echte Schiedsgericht im Sinne der Zivilprozessordnung? FS Nagel (1987) S. 486 ff. 41 Vgl. OLG Frankfurt/Main, NJW 1970, 2250. 42 Vgl. OLG Köln NJW 1992, 122. 43 Vgl. OLG Hamm MDR 1971, 56; 1971, 521. 44 Vgl. KG v. 29.3.1985 (zitiert nach Vollkommer aaO S. 481).

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§ 1066 enthält keine besonderen Bestimmungen über die Besetzung des Schiedsgerichts. Der BGH hat Klauseln, die die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Mitgliedern und Nichtmitgliedern eines Vereins durch ein allein von Vereinsmitgliedern gebildetes Schiedsgericht vorsehen, für unwirksam gehalten.45 Von der Verbands- und Vereinsschiedsgerichtsbarkeit ist die Verbandsgerichtsbar18 keit zu unterscheiden,46 die Bedeutung im Bereich der Sportgerichte und Parteigerichte hat (vgl. dazu § 1025 Rdn. 66). Entscheidungen der Vereins- oder Verbandsgerichte sind keine Schiedssprüche im Sinne der §§ 1025 ff.47 In jüngerer Zeit in die Diskussion geraten ist die Schiedsgerichtsbarkeit des DGB, die 19 dem satzungsmäßigen Prinzip: Ein Betrieb – eine Gewerkschaft zur Durchsetzung verhelfen soll.48 20

3. Sonstige juristische Personen. Unter § 1066 fallen auch die Stiftungsschiedsgerichte und die Schiedsverfügung im Stiftungsgeschäft.49 Doch sind die Statuten des hohen Adels und die für Fideikommisse jetzt gegenstandslos (Art, 59 EGBGB). IV. Durch Auslobung angeordnete Schiedsgerichte

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Ein Schiedsgericht kann durch Auslobung angeordnet werden.50 Das Mandat des Schiedsrichters umfasst die Entscheidung, ob die ausgelobte Belohnung „verdient“ ist. Der Begriff der Auslobung ist der des § 657 BGB. Dem Schiedsrichter kann die Entscheidung darüber übertragen werden, ob die Auslobung wirksam ist (z.B. durch öffentliche Bekanntmachung erfolgt) und ob die Handlung vorgenommen, insbesondere der Erfolg eingetreten ist für die die Belohnen versprochen worden ist. Keine Schiedsgerichte sind in Preisausschreiben oder Wettbewerben eingesetzte Preisrichtergremien (z.B. bei Misswahlen oder in einem Architekturwettbewerb),51 u.U. jedoch Schiedsgutachter. Deshalb war Paris, als er das von Hermes überbrachte Mandat52 annahm, nicht als Schiedsrichter allenfalls als Schiedsgutachter tätig.53 Die Überreichung des Apfels an Aphrodite war kein Schiedsspruch. Die Schiedsgerichtsanordnung bedarf der Form des § 657 BGB, d.h. sie muss durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, jedoch nicht notwendigerweise in derselben öffentlichen Bekanntmachung wie die Auslobung. Macht der zum Schiedsrichter im Wege der Anordnung Bestellte den in der Auslobung versprochenen Preis selbst (mit) geltend, so kann er wegen des Verbots der Entscheidung in eigener Sache das Schiedsrichtermandat nicht ausüben.

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45 Vgl. BGHZ 51, 255 mit zust. Anm. Kornblum ZZP 82 (1969) S. 480 ff.; ablehnend Bülow Unwiderleglich vermutete Befangenheit von Vereinsschiedsrichtern gegenüber Nichtmitgliedern? NJW 1970, 585 ff. 46 Vgl. dazu Fenn Zur Abgrenzung von Verbandsgerichtsbarkeit und statutarischer Schiedsgerichtsbarkeit, FS Henckel (1995) S. 173 ff. 47 Vgl. BGH SchiedsVZ 2004, 205. 48 Vgl. dazu Feudner Zur Schiedsgerichtsbarkeit des DGB, DB 2006, 1954 ff. 49 Vgl. dazu eingehend Stumpf Schiedsgerichtsbarkeit in Stiftungen, SchiedsVZ 2009, 266 ff. 50 Vgl. dazu Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 170. 51 Vgl. BGH WM 1977, 996. 52 Lege alle Furcht ab, die Göttinnen kommen zu dir als ihrem Schiedsrichter; dich haben sie gewählt zu entscheiden, welche von ihnen dreien die Schönste sei. Zeus befiehlt dir, dich diesem Richteramte zu unterziehen. 53 Vgl. für das Beispiel Sanders Recent Developments in International Commercial Arbitration, FS Fragistas, Bd. I (1966) S. 625 ff. (626).

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V. Anwendbare Normen 1. §§ 1025 ff. Nach § 1066 sind die Vorschriften der §§ 1025 ff. entsprechend anzu- 26 wenden. 2. Unanwendbarkeit des § 1031. Für Schiedsvereinbarungen nach § 1066 gilt der 27 Formzwang des § 1031 nicht.54 3. Unanwendbarkeit des UN-Übereinkommens 1958. Außervertragliche Schieds- 28 gerichte unterfallen nicht dem sachlichen Anwendungsbereich des UN-Übereinkommens 1958. Denn die Anwendbarkeit dieser Konvention setzt voraus, dass der Schiedsspruch aufgrund einer Vereinbarung ergeht.55 Das schließt nicht aus, dass Schiedssprüche ausländischer außervertraglicher Schiedsgerichte anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden können. Denn § 1066 verweist auch auf § 1061, der insoweit das UN-Übereinkommen in das deutsche autonome Recht eingeführt hat.56

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54 Vgl. OLG Hamburg, SchiedsVZ 2004, 266; Haas Beruhen Schiedsabreden in Gesellschaftsverträgen nicht auf Vereinbarungen i.S. des § 1066 ZPO oder vielleicht doch? SchiedsVZ 2007, 1 ff.; Henn S. 103; Maier Rdn. 98; MünchKomm/Münch § 1066, Rdn. 5, 23; Roth Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen, FS Nagel (1987) S. 318 ff.; Thomas/Putzo/Reichold § 1066, Rdn. 3; Wagner Prozessverträge (1998), S. 494; Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 24; a.A. Schwab/Walter Kap. 32, Rdn. 5. 55 Vgl. Moller Schiedsverfahrensgesetznovelle und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, NZG 1999, 143 ff. (145); Kreindler/Schäfer/Wolff Rdn. 87; a.A. Haas SchiedsVZ 2007, 1 ff. (9 f.). 56 Vgl. Zöller/Geimer § 1066 Rdn. 26.

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