Völkerrecht als Tatbestandsmerkmal deutscher Normen 3428066804, 9783428066803

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CHRISTOPH ENGEL

Völkerrecht als Tatbestandsmerkmal deutscher Normen

Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht Herausgegeben von Thomas Oppermann in Gemeinschaft mit Heinz-Dieter Assmann, Hans v. Mangoldt Wernhard Möschel, Wolfgang Graf Vitzthum sämtlich in Tübingen

Band 19

Völkerrecht als Tatbestandsmerkmal deutscher NorJDen Von

Dr. Christoph Engel

Duncker & Humblot · Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Engel, Christoph:

Völkerrecht als Tatbestandsmerkmal deutscher Normen I von Christoph Engel. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1989 (Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht; Bd. 19) Zug!.: Tübingen, Univ., Diss., 1987 ISBN 3-428-06680-4 NE:GT

021 Alle Rechte vorbehalten © 1989 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISSN 0720-7654 ISBN 3-428-06680-4

Ulrike Dem Andenken meiner Eltern

Vorwort Ursprünglich wollte ich eine Arbeit zur Bindung anderer Staatsgewalten an Akte der auswärtigen Gewalt schreiben. Nach den Heß-, Nachrüstungs- und C-Waffen-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts könnte man das heute vielleicht tun. Damals führte die Sichtung von Rechtsprechung und Literatur aber zu einem erstaunlichen Ergebnis: Die Bindung wurde vorbehaltlos akzeptiert, soweit der Akt der auswärtigen Gewalt unmittelbar oder mittelbar über eine inkorporierte völkerrechtliche Norm Tatbestandsmerkmal einer deutschen Norm war; im übrigen wurde sie als verfassungswidrig verneint. Damit hätte es der einfache Gesetzgeber in der Hand gehabt, die Gewaltenteilung im Bereich des Auswärtigen zu verschieben. Daß Bezugnahmen auf Völkerrecht, die das deutsche Recht ausspricht, verfassungsrechtlich problematisch sind, war noch nicht ins Bewußtsein getreten. Diese Lücke versucht die vorliegende Arbeit zu schließen. Vielen habe ich zu danken. Zuerst meinem Doktorvater, Prof. Hans von Mangoldt. Er hat mich von den ersten Tagen des Studiums an zur Eigenständigkeit ermutigt. In den Jahren an seinem Lehrstuhl hat er mich mit der ihm eigenen wohlwollenden Hartnäckigkeit gelehrt, dogmatische Stringenz mit Lesbarkeit zu verbinden. Prof. Wolfgang GrafVitzthum hat die Mühe des Zweitgutachtens auf sich genommen. Prof. Ernst-Joachim Mestmäcker hat mir immer wieder Freiraum für die Fertigstellung der Arbeit eingeräumt. Die Studienstiftung des Deutschen Volkes hat mir für .zwei Jahre ein Promotionsstipendium gewährt. Die Max-Planck-Gesellschaft hat die Arbeit mit der Otto-Hahil-Medaille, die Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung hat sie mit einem Preis ausgezeichnet. Die MaxPlanck-Gesellschaft hat mir einen Zuschuß zu den Druckkosten gewährt. Ruth Kuropernatz hat unter schwierigen äußeren Umständen die Reinschrift gefertigt. Ihnen allen sei Dank. Hamburg, im Mai 1989

Christoph Engel

Inhaltsverzeichnis Einleitung

25

1. Teil Inkorporationsnormen

29

1. Kapitel Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

30 31

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

.............................................

31

1. Vetorecht des Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Erstes Inkrafttreten

a) Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Contracting-out und opting-out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

c) Ratifikation eines Vertrages mit Mehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

d) Vertrag zu Gunsten oder zu Lasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

2. Entscheidung über die Ausnutzung der Ermächtigung

34

3. Veröffentlichung

35

a) Text des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

b) Zeitpunkt des Inkrafttretens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

II. Außerkrafttreten und Suspendierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Kündigung eines bilateralen Vertrages durch den ausländischen Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

a) Auslegung des Zustimmungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

....................

38

c) Bedenken aus anderen Verfassungsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Dynamische Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Sachliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Meßbarkeit staatlichen Verhaltens - insbesondere Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zuständigkeitsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einfluß ausländischer Stellen auf die deutsche Rechtsordnung

38 39 41

b) (Isolierte) Auslegung von Art. 59111GG

43 44 45 46

10

Inhaltsverzeichnis (a) (b) (c) (d) (e)

Art. 80a lli lOG

................................. Schutz der deutschen äußeren Souveränität . . . . . . . . . . . Persönliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parlamentarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Materielles Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 47 48 49 49 50

d) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verminderter Anwendungswille des Grundgesetzes bei Sachverhalten mit Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . (3) Parallele zu Art. 25 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Verfassungswandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Reaktion auf den Wandel der völkerrechtlichen Regelungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Gewicht der Abweichung von anderen Verfassungsprinzipien

50

2. Kündigung eines bilateralen Vertrages durch die Bundesregierung

50 53 54 55 56 56

..

58

a) Verfassungsrechtlicher Ansatzpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

b) actus contrarius zur Ratifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

c) Analogie zu Art. 59 II 1 GG

60

d) Kernbereich der Regierung

60

e) Umfassende praktische Konkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

f) Veröffentlichung

63

3. Andere Wege der automatischen oder einseitigen Beendigung

63

a) Befristung

64

b) Bedingung

64

c) Untergang des fremden Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

d) Kriegserklärung

64

. ................................. ........

e) Verzicht

65

f) Clausula rebus sie stantibus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

4. Einverständliche Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Aufhebung

67

b) Desuetudo

68

c) Konkurrierendes Vertragsrecht

.............................

69

d) Konkurrierendes Völkergewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

5. Suspendierung a) Gründe, die auch zu einer Aufhebung fuhren können

70 .........

70

Inhaltsverzeichnis b) Suspendierung wegen Verletzung desselben Vertrages, Repressalie, Sanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Völkerrechtliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Innerstaatliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erneutes Inkraftsetzen und Wiederanwendung

11 71 71 71

72

1. Rücknahme der Kündigung, Verlängerung und erneute Inkraftsetzung

73

a) Innerstaatliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Völkerrechtliche Erklärung vor dem Außerkrafttreten des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Völkerrechtliche Entscheidung nach dem Außerkrafttreten des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

74

b) Folgen einer Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

c) Veröffentlichung

76

2. Wiederanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Besonderheiten bei multilateralen Verträgen

1. Geltung für die Bundesrepublik

73

76 77 77

a) Beitritt . . ....... . ............... .. ................ ... ... .

77

b) Folgen einer Ratifikation unter Vorbehalt ................... . (1) Grundsatz ............ . ...... . .......... .. .......... . (2) Veröffentlichung ......... . . . ................... . .... .

78 78

2. Nachträgliche Erweiterung des Kreises der Vertragspartner

79 80

a) Hinzutreten neuer Staaten ....... ... .... . . .......... .. .... .

80

b) Deutsche Reaktion auffremde Vorbehalte ..... . ............ . (1) Grundsatz .......... . .... .. . . .... . .... . .. . . ... ...... . (2) Veröffentlichung ........... . .................. . ..... .

82 82 82

3. Nachträgliche Verkleinerung des Kreises der Vertragspartner und deren Rückgängigmachung . ... . ............ . ..... . ........... . .... .

84

4. Vertrag zu Gunstenoder zu Lasten Dritter

84

B. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

I. Völkerrechtliche Lage ... ........... ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Phänomen der Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Nachträgliche Veränderung der Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

II. Innerstaatliche Rechtslage

87

12

Inhaltsverzeichnis

C. Getrennte Geltung oder Anknüpfung einzelner Normen, insbesondere Vorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

I. Völkerrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

II. Innerstaatliche Rechtslage

89

1. Erklärungen der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

a) Zustimmungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) "Leitsätze zu mit völkerrechtlichen Verträgen zusammenhängenden Rechtsfragen" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

.........................................

94

3. Gemeinschaftliches Handeln von Bundesregierung und ausländischen Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

4. Veröffentlichung

95

2. Fremde Erklärungen

......................................

95

6. Sonderfall: Suspendierung wegen Verletzung derselben Klausel, als Repressalie oder Sanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

D. Vorläufige Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

5. Folgen einer Verletzung

98

I. Zustimmungsgesetz zur Vorschaltvereinbarung II. Zustimmungsgesetz zum Vertrag einschließlich seiner Vorschaltabrede . .

99

III. Zustimmup.g zu einem Vertrag ohne Vorschaltabrede . . . . . . . . . . . . . . . .

99

IV. Rückwirkung des Zustimmungsgesetzes zu der vorläufigen Anwendung 100 V. Vorläufige Anwendung ohne Zustimmungsgesetz

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

E. Feststellungen, Auslegung, versteckte Änderung, versteckte Durchbrechung 101 I. Völkerrechtliche Lage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

1. Funktion von Feststellungen

101

2. Verfahren der Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Instrumente nach allgemeinem Völkervertragsrecht . . . . . . . . . . . (1) Feststellender Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übereinstimmende nachfolgende Praxis der Vertragsstaaten . . (3) Auslegungserklärungen mit Vorbehaltscharakter . . . . . . . . . . . (4) Nachträgliche Feststellung und Anerkennung . . . . . . . . . . . . .

103 103 104 104 105

13

Inhaltsverzeichnis (5) Acquiescence (6) Estoppel

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

b) Vertraglich vereinbarte Instrumente

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

(1) Entscheidungen internationaler Gerichte und Schiedsgerichte 107 (2) Auslegung durch internationale und nationale politische Organe ........ . . . .. .............. .. . ............... . 108

II. Innerstaatliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Uneingeschränkte Beachtung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

a) Meinungsstand

109

b) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (1) Dynamik und Einfluß ausländischer Stellen oder der Bundesregierung auf die deutsche Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

(2) Spezifische Bedenken gegen Feststellungen . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gewaltenteilung als Verbot von Fremdeinfluß, insbesondere Art. 97 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Art. 92 HS 1 GG .............. . ................... (c) Verbot "rechtsprechender" Tätigkeit von Richtern, die materiell gar keine Rechtsprechung darstellt . . . . . . . . . .

2. Keinerlei Beachtung

112 113

114 115 115

a) Eigenes Zustimmungsgesetz erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Deutscher Verzicht auf diese Feststellungsverfahren . . . . . . . . . . . 116

3. Ausgrenzungen

117

a) Eigener Anwendungsbefehl fiir die Feststellung

117

b) Völkerrechtliche Feststellung vor Erlaß des ursprünglichen Zustimmungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Feststellung über Geltung oder Anknüpfung des Vertrages oder einzelner seiner Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

4. Differenzierende Lösungen

119

a) Differenzierung zwischen Auslegung und Anwendung . . . . . . . . . 120 b) Differenzierung zwischen Feststellung und Änderung aus völkerrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Differenzierung zwischen Auslegung und Änderung aus verfassungsrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

d) Art. 24 Ili GG .. .. . . .. .. .. . .. . .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. . . .. .. 124 (1) Art. 24 III GG als Wertentscheidung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

(2) Schiedsverfahren im Sinne von Art. 24 III GG . . . . . . . . . . . . 126 (3) Sonderfall: Entscheidung ex aequo et bono

127

14

Inhaltsverzeichnis

5. Veröffentlichung

128

6. Sonderfall: Offene Normen

129

7. Exkurs: innerstaatliche Bedeutung völkerrechtlich (die Bundesrepublik) nicht bindender Feststellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 F. Begonnene Feststellungen und offene Normen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

I. Kongruenz von Völkerrecht und deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

li. Schutz der deutschen Position

133

1. Völkerrechtliche Wirkungen innerstaatlicher Rechtsanwendung . . . . . 133 2. Lösungswege im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Bindung an Erklärungen der Bundesregierung über den Inhalt der völkerrechtlichen Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Rücksichtnahme auf die deutsche Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Konzept der Verfassungsorgantreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 G. Die jeweilige Rechtslage als Tatbestandsmerkmal

144

I. Völkerrechtliches Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Innerstaatliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Veröffentlichung

147

H. Offene Änderungen und Durchbrechungen

148

I. Einstimmige Änderung und Durchbrechung

148

1. Änderung

148

2. Durchbrechung

149

li. Änderung und Durchbrechung mit Mehrheit der Vertragsstaaten

149

J. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Zustimmungsvorbehalt im Zustimmungsgesetz

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

II. Zwischenstaatliche Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

15

Inhaltsverzeichnis

1. Anwendbarkeit von Art. 24 I GG statt Art. 59 II 1 GG 2. Übertragung der bisher gefundenen Ergebnisse auf Art. 24 I GG

153 . . . 155 156

3. Ausweitung der Ergebnisse

a) Keine Ausweitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Vorweggenommene Inkorporation von Änderungen des Gründungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Kongruenz von Völkerrecht und deutschem Recht . . . . . . . . . . . . (1) Auslegung von Zustimmungsgesetz und Art. 24 I GG . . . . . . (2) Praktische Konkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Relative Grenze: genügend bestimmbarer Schritt des Integrationsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Absolute Grenze: beschränkte Heranziehung der Maßstäbe von Art. 79 III GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Hinausschieben der Grenzen bei Kompensation durch die zwischenstaatliche Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Hinausschieben der Grenzen bei teilweiser innerstaatlicher Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Annäherungstheorie

158 158 159 160 162 164 165

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

1. Hinausschieben der Grenzen unter Art. 59 II 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Hinausschieben der Grenzen unter Art. 24 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

172

IV. Berücksichtigung der politischen Ausgangslage

174

V. Mißbrauch

1. Bewältigung über den Treuegedanken 2. Rechtsmißbrauch

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Kapitel

Inkorporation durch Art. 25 GG

176

A. Universelles Völkergewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Einwirkung einzelner Staaten auf die Geltung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

1. Persistent Objector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Bundesrepublik als Persistent Objector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (1) ,,Allgemeine Regeln des Völkerrechts"- nicht "allgemein anerkannte" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (2) Innerstaatliche Voraussetzungen für ein Handeln der Bundesregierung als Persistent Objector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Fremder Staat als Persistent Objector

182

16

Inhaltsverzeichnis 2. Repressalie und Sanktion

182

3. Einverständliche Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 4. Veröffentlichung II. Feststellungen

184 185

Ill. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. Allgemeine Rechtsgrundsätze

187

3. Kapitel Zustimmende Rechtsverordnungen zu völke"echtlichen Verträgen

189

2. Teil Völkerrecht als Tatbestandsmerkmal des autonomen deutschen Rechts

192

A. Deklaratorische Hinweise

192

B. Konkurrenzklauseln

193

C. Erweiterung von Geltung oder Anküpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 D. Innerstaatliche Durch- und Ausführung von Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 I. Durchflihrungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

1. Durchführung spezifischer völkerrechtlicher Normen

200

2. Durchflihrungsnormen zu allen völkerrechtlichen Normen mit einem bestimmten Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Ausführungsnormen zu völkerrechtlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 III. Parallelabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 IV. Wörtliche Übernahme von unmittelbar anwendbaren Regelungen eines Vertrages ins autonome deutsche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Beispiel: Europäisches Schuldvertragsübereinkommen

. . . . . . . . . 207

b) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (1) Funktionsminderung des Zustimmungsgesetzes . . . . . . . . . . . 209

Inhaltsverzeichnis

17

(2) Verschiebung der Zuständigkeitsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (3) Erkennbarkeit der internationalen Herkunft . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Rechtfertigung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

2. Auslegung .. . ........ . . ..... . ......... . . . ...... . ............ 211 V. Ausführungsnormen zu Völkergewohnheitsrecht . ............. . . . ... 213 VI. Völkerrechtliche Handlungsgrenzen für deutsche Stellen . . . . . . . . . . . . . 215 I. Echte Handlungsgrenzen

215

2. Fehlende "opposabilite"

219 220

VII. Völkerrechtliche Handlungsgrenzen für fremde Stellen

E. Reaktion auf vom Völkerrecht geregelte Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

223

I. Sachverhalte ohne deutsche Beteiligung

1. Bezugnahme auf Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

2. Verfassungsrechtliche Bedenken

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

a) Art. 24 I, 25 und 59 II I GG als abschließende Regelung . . . . . . . 225 b) Bedenken gegen eine dynamische Verweisung ... . .. .. .... . . .. 225 c) Bedenken gegen die Vorgreiflichkeit von Völkerrecht . . . . . . . . . . 226 (1) Sachliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

(2) Meßbarkeit staatlichen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (3) Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (4) Zuständigkeitsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 d) Bedenken wegen des Einflusses ausländischer Stellen auf den Inhalt der deutschen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (1) Einfluß auf den vom Völkerrecht geregelten Sachverhalt 229 (2) Einfluß auf die völkerrechtlichen Regeln, nach denen der Sachverhalt zu beurteilen ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Art. 59 II 1, 25 GG

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

. . ... ..... ... ..... . ... ... .. . . . . . .. . .. . . 231

b) Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes

. . .. ... . . ... .. . . 231

c) Verminderter Anwendungswille des Grundgesetzes

232

II. Sachverhalte mit deutscher Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Inkorporation der Regelung ins deutsche Recht

a) Beispiel: Gebietsklauseln

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

b) Verfassungsrechtliche Beurteilung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

18

Inhaltsverzeichnis 2. Einseitige Akte der deutschen Außenpolitik als ein Element der Regelung des Sachverhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 b) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (1) Natürliche Außenberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (2) Parlamentsfreie Akte der Außenpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

F. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

I. Durchführung und Ausführung des Rechts von zwischenstaatlichen Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

1. Beispiel: Ausländerrecht für Angehörige von Mitgliedstaaten der EWG .......... . ..... . ....... . ........ .. ............... . ... 239 2. Verfassungsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Annäherungstheorie und Berücksichtigung der politischen Ausgangslage 244 III. Mißbrauch

244

G. Ausführung, Durchführung und Beachtung von "soft law" I. Ungeschriebene verfassungsrechtliche lnkorporationsnorrn II. Zustimmungsgesetz zu soft law

244 245 246

1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Dynamik von soft law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 III. Umsetzung in autonomes deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 2. Dynam.ik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 IV. Durchführungsnormen zu soft law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 V. Beachtung bei der Auslegung von Generalklauseln des autonomen deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

1. Verfassungsrechtliche Bedenken

251

a) Gegenschluß zu Art. 24 I, 25 und 59 II 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) Dynamische Verweisung

... ... ..... .. .... . ......... .. .. ... 253

c) Einfluß ausländischer Stellen und der Bundesregierung auf die deutsche Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Inhaltsverzeichnis 2. Rechtfertigungen

19 253

a) Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Reaktion auf den Wandel der völkerrechtlichen Regelungsstruktur 254 c) Verminderter Anwendungswille des Grundgesetzes bei Sachverhalten mit Außenberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 VI. Soft law als ermessensleitender Gesichtspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

3. Teil Weitere Normen und Akte

258

1. Kapitel Weitere Nonnen und Akte in durch Zustimmungsgesetz inkorporierten Verträgen

260

A. Auswirkungen auf Geltung, Anknüpfung oder Inhalt des Vertrages selbst

260

B. Auswirkungen im und Zielrichtung auf den deutschen Rechtsraum . . . . . . . . 262 I. Ermächtigungsnormen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

1. Handeln nicht unter deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (1) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (2) Verfassungsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erlaß der Normen oder Akte nicht unter deutschem Recht . . (a) Sachliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Fehlende Einbindung in die umgebende deutsche Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Fehlender Rechtsschutz vor deutschen Gerichten . . . . . . (2) Dynamische Verweisung ....... . ................. . .... . (a) Meßbarkeit staatlichen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zuständigkeitsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Errichtung der erlassenden Stelle nicht nach deutschem Recht (4) Einfluß nichtdeutschen Handeins nichtdeutseher Stellen auf die deutsche Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Parlamentarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Deutsche äußere Souveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

268 268 269 270 271 272 272 272 272 272 273 273 273

c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (1) Völkerrechtskonforme Auslegung . ... ... . . ... . . .. ....... 273 (2) Verminderter Anwendungswille des Grundgesetzes . . . . . . . . 274

20

Inhaltsverzeichnis (3) Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Übertragung von Hoheitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zwischenstaatliche Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274 274 275 281 (4) Folgewirkungen von Art. 24 I GG ..................... . 283 (a) Beispielsfall Stationierungsstreitkräfte . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (b) Übertragung von Hoheitsrechten nur auf zwischenstaatliche Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

(5) Annäherungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (6) Art. 24 II GG und die Verfassungsentscheidung fiir die militärische Landesverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (7) Art. 24 III GG .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. . .. . .. . 287 (8) Vorweggenommene Transformation durch das Zustimmungs-

gesetz in den Grenzen von Art. 80 I GG? ............... . 288 (9) Inkorporation der weiteren Normen oder Akte im Einzelfall 291

2. Handeln unter deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Handeln deutscher Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Handeln von Amtswaltern fremder Staatsangehörigkeit in deutschen Stellen , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 c) Handeln fremder Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Parallele zur Beleihung Privater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 59 II 1 GG .. .. .. .. .. .. . . . . .. .. .. . .. .. .. .. . .. . .. .. (3) Art. 24 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Art. 24 II, 24 III, Annäherungstheorie

3. Zwischenform Europapatent

295 296 297 297 298 298

II. Die Rechtsfolge des Vertrages selbst ist von einem weiteren Akt abhängig 299

1. Handeln nicht unter deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 a) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Handeln unter Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Durch völkerrechtliche Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Durch Vereinbarungen ..... . ................ . ..... (c) Durch eine deutsche Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Handeln (auch) unter fremdem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Handeln ausschließlich unter fremdem Recht . . . . . . . . . (b) Additives Zusammenwirken .... .............. . .....

299 299 299 300 300 301 301 301

b) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

(1) Art. 24 I GG .. .. .. . .. .. . . . .. .. .. .. .. .. .. . . .. . .. .. .. .. 303 (a) Übertragung von Hoheitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

(b) Folgewirkungen aus der Gründung einer zwischenstaatlichen Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

21

Inhaltsverzeichnis

(2) Annäherungstheorie I Art. 24 II GG (3) Art. 59 I 3 GG

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

(4) Nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

(5) Art. 59 II 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

2. Handeln unter deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 III. Feststellungen

1. Beispiele

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

a) Unmittelbare Abhängigkeit der Rechtsfolge von der Feststellung 308 b) Gesonderte Feststellungsnorm

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

2. Verfassungsrechtliche Bedenken

309

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

a) Annäherungstheorie I Art. 24 II GG

. . . . .. . .. .. . . . ..... .. . .. 310

b) Art. 59 II 1 GG

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . .. . .. .. .. 311

4. Grenze: Mißbrauch

312

C. Auswirkungen im, aber keine Zielrichtung auf den deutschen Rechtsraum .. 312

I. Erstreckung der W irkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 1. Beispiele

312

2. Verfassungsrechtliche Bedenken

313

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

a) Art. 24 I GG

..... . .. ................. . . 314

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

b) Verminderter Anwendungswille des Grundgesetzes (1) Anwendbarkeit

. ...... . ... 315

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

(2) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) "Hinreichende sachliche Anknüpfungspunkte" . . . . . . . . (b) Zwingende, unabdingbare Grundsätze der deutschen Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Hinausschieben der Grenze bei Kompensation ..... . . .

c) Art. 59 II 1 GG

315 316 317

317

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

II. Vorgreiflichkeit

318

1. Beispiele

318

2. Verfassungsrechtliche Bedenken

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

a) Bezugnahme auf eine künftige Völkerrechtslage b) Bezugnahme auf eine historische Völkerrechtslage

. . . . . . . . . . . . . . 319 . . . . . . . . . . . . 320

22

Inhaltsverzeichnis 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

a) Art. 24 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (1) Übertragung von Hoheitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (2) Folgewirkungen aus der Gründung einer zwischenstaatlichen Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 b) Sitzvereinbarung einer Internationalen Organisation

. . . . . . . . . . . 321

c) Verminderter Anwendungswille des Grundgesetzes ........... 322 d) Art. 59 II 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 D. Auswirkungen im Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

I. Pflichten zum Erlaß völkerrechtskonform auszulegender Ausführungsnormen ................ . .............. . ....................... 323 II. Übrige Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 E. Sonderfrage: Unterwerfungserklärungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

I. Organe mit der Zuständigkeit zur authentischen Auslegung 1. Ursprüngliche Unterwerfung

326 326

2. Rücknahme der Unterwerfung und Entscheidung über ihre Verlängerung ... . ......................... . .... . ........... . ...... 326 II. Organe mit der Zuständigkeit zum Erlaß (anderer) weiterer Normen und Akte ................. . .................... .. ............... .. 327 2. Kapitel

Weitere Normen und Akte im Völkergewohnheitsrecht

329

A. Gewohnheitsrechtliche Sätze über das Entstehen völkerrechtlicher Verpflichtungen ......... . .... ... ........................ . .............. ... . 329 329

B. Abgeleitete Akte 3. Kapitel

Weitere Normen und Akte in durch Rechtsverordnung inkorporierten Verträgen

331

Thesen

332

Literaturverzeichnis

339

Normenregister

350

Sachregister

356

Abkürzungsverzeichnis Die Abkürzungen richten sich nach Hildebert KIRCHNER/Fritz KASTNER: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, Berlin/New York (3. Aufl.) 1983. Die Abkürzungen aus dem Völkerrecht richten sich nach dem Verzeichnis der zusätzlich ausgewerteten Zeitschriften und Entscheidungssammlungen für Ersten Teil II, III (Völkerrecht, Europarecht) in den Fundheften für Öffentliches Recht. Dieses Verzeichnis enthält nur zusätzlich verwendete Abkürzungen. AG-NTS

AK arg. B... BaöRV BerDGV BK D-NL Ausgleichsvertrag

D-NL SteinkohlenV

ELMB-V EMRK Ems-Dollart-Vertrag EPIL

Gesetz zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags vom 19. Juni 1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen und zu den Zusatzvereinbarungen vom 3. August 1959 zu diesem Abkommen v.18.8.1961 (BGBI.1961 Il, 1183) Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Bd. 1: Art. 120, Neuwied usw. 1984= Reihe Alternativkommentare Gegenschluß aus Bundes... Berichte zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Bonner Kommentar Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande zur Regelung von Grenzfragen und anderen zwischen beiden Ländern bestehenden Problemen (Ausgleichsvertrag) v. 8.4.1960 (BGBI. 1963 II, 458) Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über den Abbau von Steinkohlen im deutsch-niederländischen Grenzgebiet westlich Wegberg-Brüggen v. 28.1.1958 (BGBI. 1959 II, 913) Übereinkommen zur Errichtung eines Europäischen Laboratoriums für Molekularbiologie v. 10.5.1973 (BGBI. 1973 II, 1005) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 4.11.1950 (BGBI. 1952 II, 686, 953) i.d.F.v. 20.1.1966 (BGBI. 1968 II, 1111, 1120) Vertrag über die Regelung der Zusammenarbeit in der Emsmündung, Bestandteil des D-NL-Ausgleichsvertrags Encyclopedia of Public International Law, hrsg. v. Rudolf BERNHARDT, Amsterdam/New York/Oxford, lnstalment 1-2: 1981; 3-4: 1982; 5-6: 1983; 7: 1984; 8: 1985

24

Abkürzungsverzeichnis

Internationales Übereinkommen über Zusammenarbeit zur Sicherung der Luftfahrt "EUROCONTROL" v. 13.12.1960 (BGBI. 1962 Il, 2273) Fußnote FN Festschrift FS [1.) Verordnungv. 27.10.1971 überdie Erhebung von Gebühl.FSGebVO ren für die Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung (BGBI. II, 1153) ...gesetz ... G Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. I HIZVR Tübingen 1982, Bd. III, Halbbände 1 und 2 Tübingen 1984 Halbsatz HS International Court of Justice. Reports of Judgements, ICJ Rep. Advisory Opinions and Orders Statut des Internationalen Gerichtshofs v. 26.6.1945 (BGBL IGH-Statut 1973 II, 505) Mehrseitige Vereinbarung - über die Erhebung von Streckennavigationsgebühren v. 8.9.1970 (dazu: l.FSGebVO) Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags NTS über die Rechtsstellung ihrer Truppen v. 19.6.1951 (BGBL 1961 Il, 1183, 1190) Randnummer R Gesetz über die Haftung des Reichs für seine Beamten v. RBHG 22.5.1910 (RGBI., 798) Vertrag über die Rechte und Pflichten ausländischer StreitStationierungsV kräfte und ihrer Mitglieder in der Bundesrepublik Deutschland v. 26.5.1952 i.d.F.v. 23.10.1954, ZustG v. 24.3.1955, BGBI. II, 213, 321 Überleitungs V Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen v. 26.5.1952 i.d.F.d. Protokolls v. 23.10.1954 über die Beendigung des Besatzungsregimes in der Bundesrepublik Deutschland (BGBL 1955 II, 213) UN-Charta Charta der Vereinten Nationen V. 26.6.1945 (BGBI. 1973 n, 430, 505) i.d.F.v. 20.12.1971 (BGBI. 1974 II, 769) WVK Wiener Konvention über das Recht der Verträge v. 23.5.1969, BGBL 1985 II, 926 (für die Bundesrepublik bisher nicht in Kraft) WVR Wörterbuch des Völkerrechts, hrsg. v. Kar! STRUPP/HansJürgenSCHLOCHAUER, Berlin Bd. I 1960, Bd. II 1961, Bd. III 1962 ZA-Ems-Dollart-Vertrag Zusatzabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande zum Eros-DollartVertrag vom 14.5.1962 (BGBI. 1963 Il, 652) ZA-NTS Zusatzabkommen zu demAbkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen hinsichtlich der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Truppen v. 3.8.1959 (BGBI. 1961 Il, 1183, 1218) i.d.F.v. 21.10.1971 (BGBI. 1973 II, 1022) zuletzt geändert zul.g. Zustimmungsgesetz (i.S.v. Art. 59 II 1 GG) ZustG

EUROCONTROL-V

Einleitung Völkerrecht und deutsches Recht, das scheinen ausgetretene Pfade. Der Streit zwischen Monismus und Dualismus, zwischen der Lehre von der Transformation und vom Vollzugsbefehl und die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit mögen vielleicht noch nicht endgültig entschieden sein; die wissenschaftliche Diskussion scheint sie aber wenigstens für weitgehend durchdacht zu halten 1 . Hier will diese Arbeit deshalb nicht vertiefen. Sie stellt sich vielmehr mit der ganz herrschenden Meinung auf den Standpunkt, daß Völkerrecht und deutsches Recht zwei voneinander getrennte Rechtsordnungen sind 2 . Soll Völkerrecht im deutschen Rechtsraum zu beachten sein, muß das deutsche Recht das also anordnen. Technisch ist das nur in der Weise möglich, daß es Völkerrecht zum Tatbestandsmerkmal einer deutschen Norm bestimmt. Das ist in einer grossenZahl von Normen geschehen. Für den Interpreten stellen sich dabei fünf Fragen: 1. Nimmt die jeweilige Norm tatsächlich auf Völkerrecht Bezug? Bei Art. 25

GG oder beim Zustimmungsgesetz zu einem völkerrechtlichen Vertrag ist das eindeutig. Wie ist es aber etwa bei § 1251 I RVO? Danach gelten für die Berechnung des Rentenanspruchs solche Zeiten als Ersatzzeiten, in denen "während eines Krieges" Militärdienst geleistet worden ist. Beginn und Ende eines Krieges sind auch im Völkerrecht definiert. Will§ 1251 I RVO darauf Bezug nehmen? Darüber kann nur die Auslegung der Norm Auskunft geben.

2. Steht fest, daß eine deutsche Norm auf Völkerrecht Bezug nimmt, muß der Anwender weiter fragen, ob damit eine bestimmte völkerrechtliche Norm 1 Zusammenfassend zuletzt Karl Josef PARTSCH: Internationallaw and municipal law, in: EPIL 10, 1987,238-257,238-242 und 245-247; vgl. aber STEINBERGER, ZaöRV 48, 1988, 3-6 und Albert BLECKMANN: Das Verhältnis des Völkerrechts zum Landesrecht im Lichte der "Bedingungstheorie". Versuch einer monistisch-dualistischen Mischtheorie, in: AVR 18, 1979/80, 257-283, und s. unten 1/2/A vor I zum Kriterium der unmittelbaren Anwendbarkeit bei Art. 25 GG; vgl. auch den Vorschlag von HILF, General Problems, 184, für ein Neuverständnis der Rolle der unmittelbaren Anwendbarkeit. 2 Die Untersuchung geht also von einer im Grundsatz dualistischen Betrachtungsweise aus. Sie liegt wohl auch dem GG zu Grunde: Anderenfalls könnte es darauf verzichten, die Beachtung von Völkerrecht in Art. 25 GG und 59 II GG erst anzuordnen. Auch soweit in der Literatur einem gemäßigten Monismus das Wort geredet wird - s. insbes. die plastische Darstellung der sich wandelnden Auffassung von KELSEN bei BLECKMANN, Grundgesetz und Völkerrecht, 265 ff. -, ändert sich nur der dogmatische Ausgangspunkt. Auch nach dieser Ansicht gilt Völkerrecht erst nach Anordnung durch die nationale Rechtsordnung- bei BLECKMANN a.a.O. auch weitere Nw.

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Einleitung

gemeint ist oder die jeweilige Völkerrechtslage, also das Ergebnis der Anwendung aller einschlägigen völkerrechtlichen Normen auf einen bestimmten historischen Sachverhalt. Zur ersten Gruppe gehören etwa Art. 25 GG und die Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen. Zur zweiten Gruppe wäre gegebenenfalls dagegen§ 1251 I RVO zu rechnen. Die Sozialversicherungsträger könnten sich folglich nicht darauf beschränken, den Inhalt der völkergewohnheitsrechtliehen Normen über Beginn und Ende eines Krieges festzustellen. Vielmehr müßten sie auch die tatsächlichen Umstände ermitteln, die im Einzelfall diese Normen des Völkergewohnheitsrechts ausfüllen. Diese beiden einfachrechtlichen Vorfragen kann die folgende Untersuchung nur gelegentlich anreißen. Das Anliegen der Arbeit sind dagegen drei verfassungsrechtliche Fragen. 3. Ist es mit dem Grundgesetz vereinbar, daß die jeweilige Norm überhaupt auf Völkerrecht Bezug nimmt? Bei Art. 25 GG und bei Zustimmungsgesetzen zu völkerrechtlichen Verträgen ist das selbstverständlich. Wie ist es aber bei den vielen Normen des autonomen deutschen Rechts, die Völkerrecht zum Tatbestandsmerkmal haben? Muß man Art. 59 II 1 GG entnehmen, daß Völkerrecht nur durch ein Zustimmungsgesetz im deutschen Rechtsraum Bedeutung erlangen darf, so daß diese Normen samt und sonders verfassungswidrig wären? Oder betrifft Art. 59 II 1 GG nur eine bestimmte Art von Bezugnahmen auf Völkerrecht von besonders hohem Gewicht, kann man also nach der dogmatischen Struktur der Bezugnahme differenzieren? Kann der Bezug auf Völkerrecht außerdem damit gerechtfertigt werden, daß die geregelteSachfrage notwendig das Verhältnis zu ausländischen Staaten oder zum Völkerrecht berührt? 4. Völkerrechtliche Normen sind Veränderungen unterworfen: Ein völkerrechtlicher Vertrag kann außer Kraft treten, suspendiert oder wiederangewendet werden, mit Wirkung auch für andere Gebiete oder Staaten angewendet werden, oder einzelne Klauseln können nicht mehr anzuwenden sein. Die Vertragspartner können verbindlich feststellen, wie eine bestimmte Klausel "auszulegen" ist, auch wenn das innerstaatlich gesprochen eher den Charakter eines Vergleichsvertrages hat. Das Zustimmungsgesetz wird regelmäßig so auszulegen sein, daß der Vertrag auch innerstaatlich in seiner jeweiligen völkerrechtlichen Geltung und in seinem jeweiligen völkerrechtlichen Inhalt angewendet werden soll. Denn anderenfalls würden völkerrechtliche und innerstaatliche Rechtslage auseinanderfallen. Die Bundesrepublik würde Völkerrecht verletzen oder jedenfalls über ihre völkerrechtlichen Pflichten hinausgehen. Damit wird das Zustimmungsgesetz aber zur dynamischen Verweisung auf Normen aus einer anderen Rechtsordnung. Solche Verweisungen hält das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich für verfassungswidrig. Gelten seine

Einleitung

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Argumente auch hier, sind sie gar noch durch Eigenheiten des Völkerrechts verstärkt? Oder gibt es umgekehrt eine besondere verfassungsrechtliche Rechtfertigung für diese dynamische Verweisung, die in innerstaatlichen Fällen nicht zur Verfügung stehen würde; kann insbesondere Art. 59 II 1 GG selbst die verfassungsrechtliche Entscheidung dieser Frage entnommen werden? Vergleichbare Fragen tauchen auch bei der Inkorporation von Völkerrecht über Art. 25 GG und über zustimmende Rechtsverordnungen auf. Bei Bezugnahmen auf Völkerrecht im autonomen deutschen Recht spielt dagegen die oben unter 2 eingeführte Unterscheidung eine Rolle. Bei der Bezugnahme auf eine konkrete völkerrechtliche Norm kann man zwischen einer statischen und einer dynamischen Verweisung differenzieren: es kommt darauf an, ob innerstaatlich auch Veränderungen zu beachten sein sollen, denen die völkerrechtliche Norm seit Verabschiedung der innerstaatlichen unterworfen wurde. Der Bezugnahme auf die Völkerrechtslage ist die Dynamik dagegen inhärent: wollte man auf den Stand des Völkerrechts bei Verabschiedung der bezugnehmenden Norm abstellen, müßte man Sachverhalte, die sich erst später zutragen, nach inzwischen überholten Normen beurteilen. Solch eine fiktive Entscheidung wird regelmäßig nicht gewollt sein. Lassen sich aber die Abgrenzungen, die für die dynamische Auslegung von Zustimmungsgesetzen entwickelt werden, auf die dynamische Bezugnahme autonomer deutscher Normen auf Völkerrecht übertragen, oder müssen dafür eigenständige Regeln entwickelt werden? Gibt es schließlich Sonderfälle, in denen weitergehende dynamische BezugnahmenaufVölkerrecht zulässig sind als gewöhnlich? Wie ist es insbesondere bei den Gründungsverträgen von internationalen Organisationen, beim Abbau von Besatzungsrecht und im Staatsnotstand? Gibt es andererseits Fälle, in denen die grundsätzlich zulässige Dynamik weiter einzuengen ist, etwa weil in- oder ausländische Stellen die dadurch entstandene Möglichkeit mißbraucht haben, auf dem Umweg über das Völkerrecht Einfluß auf die deutsche Rechtsordnung zu gewinnen? 5. Völkerrechtliche Normen beschränken sich schließlich nicht auf materielle Regelungen. Viemehr machen sie das Eintreten ihrer Rechtsfolge oft vom Handeln eines Staates oder eines Dritten abhängig. Die Fragestellung überschneidet sich teilweise mit der vorhergehenden: Einem Staat wird die Kündigung eines Vertrages eingeräumt, einem anderen der Beitritt. Läßt es sich aber noch als bloße Dynamik völkerrechtlicher Normen begreifen, wenn ein vertraglich vereinbartes Recht des einen Staates nur besteht, wenn der andere zustimmt? Oder wenn deutsche Staatsangehörige nur dann zu etwas berechtigt sein sollen, wenn der andere Vertragspartner das anordnet? Das Konzept der Dynamik ist vollends überfordert, wenn ein Vertrag Organe schafft, denen bestimmte Zuständigkeiten zugewiesen werden.

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Einleitung Läßt das Grundgesetz den Abschluß völkerrechtlicher Verträge zu, die solche Ermächtigungsnormen enthalten? Wie ist es, wenn die völkerrechtliche Norm gerade auf das Handeln deutscher Stellen abstellt? Haben die Akte, die diese Normen vorsehen, auch im deutschen Rechtsraum Wirkungen? Haben alle diese weiteren Normen und Akte aus innerstaatlicher Sicht das gleiche Gewicht, oder kann man nach der dogmatischen Struktur der vertraglichen Norm differenzieren, weil die verfassungsrechtlichen Bedenken in bestimmten Konstellationen vernachlässigt werden können? Gibt es daneben Sachbereiche, in denen die innerstaatlichen Lebensverhältnisse so sehr mit außerdeutschen verwoben sind, daß die Verfassung Ausnahmebereiche geschaffen oder jedenfalls zugelassen hat, in denen solche weiteren Normen und Akte möglich sind? Welche Bedeutung hat insbesondere Art. 24 GG für die Frage?

Bisher hat nur ein Teil dieser Fragen das Interesse der Wissenschaft erweckt. Die folgende Untersuchung beginnt mit dem am besten dokumentierten Teil, mit den deutschen Normen, die völkerrechtliche Vorschriften inkorporieren. Am Beispiel der Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen wird das Grundkonzept für die innerstaatliche Bewältigung der völkerrechtlichen Dynamik entwickelt. Auf diesem Boden können die beiden bisher noch kaum behandelten Komplexe angegangen werden: die Bezugnahme auf Völkerrecht im autonomen deutschen Recht und das Phänomen weiterer Normen und Akte nach Maßgabe völkerrechtlicher Normen, die als solche ins deutsche Recht inkorporiert sind.

1. TEIL

Inkorporationsnormen Untersucht man die verschiedenen Typen von lnkorporationsnormen unter verfassungsrechtlichen Aspekten, scheint von fundamentaler Bedeutung zu sein, aufwelchem konstruktiven Weg die deutsche Norm die Inkorporation bewirkt. Das ist bekanntlich zwischen der Lehre von der Transformation und der Lehre vom Vollzugsbefehl umstritten 1 • Der Unterschied wird an einem Bild von BLECKMANN augenfällig: Völkerrecht prallt grundsätzlich auf den deutschen "Souveränitätspanzer". Es ist im deutschen Rechtsraum nur dann zu beachten, wenn die deutsche Rechtsordnung "eine Bresche in den Panzer schlägt" (Vollzugsbefehl), oder wenn sie die Norm "über die Grenze zieht" (Transformation). Wird eine Bresche geschlagen, gilt die völkerrechtliche Norm im deutschen Rechtsraum als völkerrechtliche. Wird sie über die Grenze gezogen, wird eine deutsche Parallelnorm gleichen Inhalts geschaffen 2 • Diese dogmatische Unterscheidung scheint ausschlaggebend dafür, ob die inkorporierte völkerrechtliche Norm in die umgebende deutsche Rechtsordnung eingebettet, insbesondere also der Verfassung unterworfen ist. Bei Annahme einer Transformation scheint das unbegrenzt der Fall. Die Anhänger dieser Lehre machen davon jedoch im Wege der völkerrechtskonformen Auslegung Abstriche 3 . Umgekehrt muß die Lehre vom Vollzugsbefehl nicht zwingend jeden Einfluß der umgebenden deutschen Rechtsordnung leugnen: Sie erreicht das über eine einschränkende Auslegung des Vollzugsbefehls. Dem Streit kommt für die folgende verfassungsrechtliche Untersuchung deshalb keine Bedeutung zu 4 . Um das zu kennzeichnen, wird von "Inkorporation" gesprochen. Im folgenden wird zunächst von den praktisch wichtigsten Inkorporationsnormen, den Zustimmungsgesetzen zu völkerrechtlichen Verträgen zu handeln sein (1. Kapitel), anschließend von der Inkorporation von Völkergewohnheitsrecht und allgemeinen Rechtsgrundsätzen (2. Kapitel), schließlich von der Inkorporation völkerrechtlicher Verträge durch Rechtsverordnung (3. Kapitel). 1 Gelegentlich wird von der Vollzugslehre noch die Adoptionslehre unterschieden, s. GEIGER, 182; SCHWEITZER, R 309-311. Auch diese Unterscheidung ist für diese Untersuchung im Ergebnis unerheblich. 2 Grundgesetz und Völkerrecht, 290. 3 Besonders ausführlich mit zahlreichen Detailfragen: BLECKMANN, Grundgesetz und Völkerrecht, 285 ff. m.w.N.; s. auch SCHWEITZER, R 309-324; MAGIERA, Völkerrecht und staatliches Recht, 53-56. 4 Vgl. ZULEEG, Innerstaatliche Verbindlichkeit, 16; MANN, JIR 18, 1976, 373 f.; FROWEIN, Federal Republic, 67 FN 18.

1. Kapitel

Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen können zwei Funktionen zugleich erfüllen: Jedenfalls ermächtigen sie den Bundespräsidenten zur Ratifikation des Vertrages. Enthält der Vertrag unmittelbar anwendbare Normen, inkorporiert das Zustimmungsgesetz diese außerdem ins deutsche Recht. Die Begrenzung auf solche Normen ist erforderlich, weil völkerrechtliche Verträge auch Bestimmungen enthalten können, die nur von den Staaten selbst befolgt werden können oder sollen, eine Beistandspflicht im Kriegsfall etwa. Ob die Grenze aus völkerrechtlicher oder innerstaatlicher Sicht zu ziehen ist, und welche Kriterien dafür im einzelnen maßgebend sind, ist für diese Untersuchung ohne Bedeutung 5 . Die Inkorporationswirkung ist dem Wortlaut der Zustimmungsgesetze in der Regel zwar nicht zu entnehmen. Auch Art. 59 II 1 GG erkennt Zustimmungsgesetzen diese Wirkung nicht ausdrücklich zu. In Verfassungstradition und -praxis ist sie jedoch stets angenommen worden. Auch Rechtsprechung und Literatur haben das nicht bestritten 6 . Lebhaft umstritten ist dagegen, welche Bedeutung innerstaatlich die in der Einleitung umrissene Dynamik völkerrechtlicher Verträge hat7. Öffnet man den deutschen Rechtsraum durch Auslegung des Zustimmungsgesetzes dieser Dynamik, hat das Rückwirkungen auf Verfassungsprinzipien, an die der Gesetzgeber sonst gebunden wäre. Diese Rückwirkungen sind aber von unterschiedlichem Gewicht, je nachdem, um welchen Aspekt der völkerrechtlichen Dynamik des Vertrages es sich handelt. Die zahlreichen Wege, nachträglich aufBestand oder Inhalt eines Vertrages einzuwirken, werden im folgenden unter diesem Gesichtspunkt systematisiert, um beantworten zu können, wie weit aus der Sicht der Transformationslehre eine völkerrechtskonforme Auslegung der 5 Ausführlich: BLECKMANN, Grundgesetz und Völkerrecht, 279 ff.; GEIGER, 197199; CRONAUER, 131-142 und 200-204,jeweils m.w.N.; s. auch MONTAG, 175 f. und ZULEEG, Innerstaatliche Verbindlichkeit, 17 undjetzt Christoph ENGEL: Wirkung der völkerrechtlichen Normen über die Immunität im deutschen Rechtsraum, in: ZVglRWiss 87, 1988, 33-45, 36 f., 38 f. und ders.: Die Bedeutung des Völkerrechts für die Anwendung in- und ausländischen Wirtschaftsrechts. Problemskizze und Diskussionsbericht zum Symposium "Exterritoriale Anwendung von Wirtschaftsrecht", Harnburg 1986, in: RabelsZ 51 , 1988, I 1 c(1)(a), (c)(cc) und passim. 6 Statt aller BVerfG 30.7.1952, E 1, 396, 410 EVG; BLECKMANN, Grundgesetz und Völkerrecht, 277 ff. m.w.N. 7 Diskutiert sind allerdings nur Einzelfragen, insbesondere die Kündigung und der Vorbehalt, s. unten A.II.2.a) und C.II.l.a).

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

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deutschen Parallelnorm tragbar ist, bzw. ab wann aus der Sicht der Lehre vom Vollzugsbefehl eine verfassungskonform einschränkende Auslegung des Zustimmungsgesetzes geboten ist. Dabei wird von Veränderungen der Geltung des Vertrages (A) und der Anknüpfung seiner sämtlichen unmittelbar anwendbaren Vorschriften zu handeln sein (B), von der isolierten Veränderung von Geltung oder Anknüpfung einzelner Vorschriften eines Vertrages (C), von der vorläufigen Anwendung von Verträgen (D), von der offenen Änderung (E), von verbindlichen Feststellungen über den Inhalt (F), von begonnenen Feststellungen und offenen Normen (G) und von der jeweiligen Völkerrechtslage als Tatbestandsmerkmal völkerrechtlicher Verträge (H). Abschließend sind eine Reihe von Sonderproblemen zu betrachten (J).

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages I. Erstes lokrafttreten 1. Vetorecht des Parlaments

Aus Art. 59 II 1 GG ergibt sich, daß das Parlament ein Vetorecht 8 gegen völkerrechtliche Verträge hat, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder Gegenstände der Bundesgesetzgebung berühren. a) Beitritt

Das gilt gleichermaßen, wenn die Bundesrepublik nachträglich durch einseitige Erklärung einem multilateralen Vertrag beitreten will, der bereits zwischen anderen Staaten in Kraft ist 9 • b) Contracting-out und opting-out

Ebenso ist es, wenn die Bundesrepublik dadurch an einen Vertrag gebunden wird, daß sie sich nicht binnen der dafür vorgesehenen Frist gegen ihn ausgesprochen hat 10 . Solch ein contracting-out-Verfahren ist gelegentlich bei Verträgen vorgesehen, die im Rahmen internationaler Organisationen ausgehandelt werden 11 • 8 Dieser Sprachgebrauch dient der plastischen Kennzeichnung der beschränkten Entscheidungsbefugnis des Parlaments. Ob eine Analyse aus der Sicht der Allgemeinen Staatslehre dazu kommen könnte, dennoch von einer "kombinierten Gewalt" im Bereich der völkerrechtlichen Verträge zu sprechen, weil die Ausschüsse des Bundestags in vielfältiger Weise schon vorher beratend beteiligt werden, ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. Eine Übersicht gibt MÖSSLE, 163-167 m.w.N. 9 S. nur FASTENRATH, Kompetenzverteilung, 230 m.w.N. 10 Ebd., 230 f. 11 Einzelheiten ebd.

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1. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

Die Anwendung von Art. 59 II 1 GG wird nur dann problematisch, wenn das gleiche Verfahren der Form nach nicht für einen Vertrag, sondern für Beschlüsse des Organs einer internationalen Organisation vorgesehen ist. Zur technischen Unterscheidung wird dieses Verfahren oft "opting-out" genannt. Ein Beispiel bieten Art. 21 f. der Satzung der Weltgesundheitsorganisation 12 • Danach kann die Gesundheitsversammlung, ein Organ von Staatenvertretern 13 , "regulations" beschließen, die für die Mitgliedstaaten bindend werden, wenn sie dem Generalsekretär der Organisation nicht binnen der jeweils im Beschluß festgelegten Frist ihre Ablehnung notifizieren 14 . Völkerrechtlich stellen solche Beschlüsse wohl keinen Vertragsschluß im besonderen Verfahren dar, sondern sekundäres Recht der Organisation 15 . Ist dem so, muß zunächst durch Auslegung des Gründungsvertrags entschieden werden, ob sich die Staaten verpflichten wollten, dem Sekundärrecht der Organisation den nationalen Rechtsraum ohne weitere Beteiligung der nationalen Parlamente zu öffnen. Ist das nicht der Fall 16 , muß man Art. 59 II 1 GG analog anwenden 17 . Er geht davon aus, daß ein Vertrag mit unmittelbar anwendbaren Regelungen innerstaatlich nur kraft Entscheidung des Parlaments Wirkung entfalten kann. Art. 59 II 1 GG soll deshalb bei Verträgen, die Gegenstände der Bundesgesetzgebung berühren, jedenfalls verhindern 18 , daß dieses Vetorecht ausgehöhlt wird. Das könnte geschehen, wenn der Vertrag völkerrechtlich bei der Entscheidung des Parlaments bereits in Kraft ist. Denn die Bundesrepublik würde ein völkerrechtliches Delikt begehen, wenn sie den Vertrag dann innerstaatlich nicht anwendet 19 . Das ist bei den hier behandelten Fällen des opting-out nicht anders 20 . Dementsprechend ist in der Praxis zu den "regulations" der WHO, 12 V. 22.7.1946, bekannt gemacht in BGBI. 1974 II, 43; weitere Beispiele bei VIERHEILIG, 69-73. 13 Art. 10 f. der Satzung. 14 Die bisher beschlossenen "regulations" sind dargestellt bei VIERHEILIG, 73-80; s. auch RÖSGEN, 32-45. 15 Ausführlich für Art. 21 f. Satzung der WHO: VIERHEILIG, 111-130, insbes. 130. 16 Schon die Tatsache, daß ein opting-out-Verfahren gewählt wurde, wird oft dagegen sprechen. Denn es räumtjedem einzelnen Mitgliedstaat Entscheidungsfreiheit ein. Dafür kann es allerdings sprechen, wenn schon im Gründungsvertrag für die Ablehnung so kurze Fristen vorgesehen sind, daß eine Entscheidung des Parlaments in einem Verfassungsstaat bestenfalls im Eilverfahren eingeholt werden könnte. Bei den "regulations" der WHO hat diese Auslegungsmöglichkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht schon deshalb keine Bedeutung, weil zu der Satzung der WHO bis heute kein Zustimmungsgesetz besteht - vgl. ihre Bekanntmachung in BGBI. 1974 II, 43. 17 So auch VIERHEILIG, 184-186; a.A. RÖSGEN, 258. 18 Zu weiteren Zwecken s. die Zusammenstellungen bei BVerwG 28.5.1980, E 60, 162, 175 - Kündigung des NDR-Staatsvertrags; BLECKMANN, Grundgesetz und Völkerrecht, 215 ff.; v.MÜNCH-ROJAHN Art. 59 GG 2 , R 36 ff. ; BAYER, Aufhebung, 130 ff., aber 215 f., 253. 19 VIERHEILIG, 179 f. m.w.N . 20 VIERHEILIG, 184-186. Ebenso kann verfahren werden, wenn der Vertrag in verfassungswidriger Weise keine

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

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soweit sie unmittelbar anwendbare Vorschriften enthalten 21 , regelmäßig auch ein Zustimmungsgesetz eingeholt worden 22 . Das Spezifikum von contracting-out and opting-out liegt darin, daß die Bundesrepublik allein deshalb gebunden werden kann, weil sie geschwiegen hat. Hat die Bundesregierung das Zustimmungsgesetz nicht vor Ablauf der Frist erlangt, ist sie deshalb verfassungsrechtlich verpflichtet, rechtzeitig zu erklären, die Bundesrepublik billige den Vertrag nicht 23 . Das wird man auch dann verlangen müssen, wenn diese Entscheidung nach dem Wortlaut des Vertrages nicht mehr zu ändern ist. Andernfalls hätte es die Bundesregierung in der Hand, durch Wahl des contracting-out-Verfahrens das Parlament zu überspielen oder doch unter einen Zeitdruck zu setzen, der ihm eine gründliche Prüfung des Vertrages nicht erlaubt 24 • c) Ratifikation eines Vertrages mit Mehrheit

Auf dem Boden von Art. 59 li 1 GG 25 ist es dagegen nicht zu rechtfertigen, wenn die Satzung einer internationalen Organisation vorsehen sollte, daß Verträge i.S.v. Art. 59 II 1 GG, die in ihrem Rahmen abgeschlossen sind, schon für alle Mitgliedstaaten in Kraft treten, wenn sie nur von einer (qualifizierten) Mehrheit von ihnen ratifiziert sind 26 . Dann kann nämlich der Fall eintreten, daß die Bundesrepublik überstimmt wird. Dadurch würde zugleich das Recht des Parlaments aus Art. 59 li 1 GG wirkungslos, die Bindung der Bundesrepublik an den Vertrag zu verhindern, ohne daß irgendein deutsches Organ dagegen etwas unternehmen könnte. Selbst wenn die Bundesrepublik den GründungsBeteiligung des Parlaments vor Inkrafttreten des Sekundärrechts vorsieht. Dann kann die Bundesregierung zu jedem Sekundärakt, der nach Art. 59 II 1 GG der Zustimmung bedarf, im Einzelfall ein Zustimmungsgesetz einholen und ihm so Eingang in den deutschen Rechtsraum verschaffen. 21 Die WHO-Regulations No. 1 vom 24.7.1948 (WHA 1.36, Off. Rec. No. 13 Annex 1, zit.n. VIERHEILIG, 161) und die sie ersetzenden Nomenclature Regulations vom 22.5.1967 (WHA 20.18, Off.Rec. No. 160, zit.n. VIERHEILIG, 161) gehören nicht dazu. Sie enthalten nur Begriffsbestimmungen. Soweit - etwa für die Gestaltung von Formularen- erforderlich, sind sie durch Verwaltungsvorschriften umgesetzt worden: VIERHEILIG, 167 f. m.w.N . 22 Einzelheiten bei VIERHEILIG, 161-165. 23 So auch VIERHEILIG, 186-188 und 161-165 zur deutschen Praxis für die "regulations" der WHO. 24 In der Regel sind die Folgen einer Ablehnung außerdem nicht so gravierend: contracting-out wird gerade vereinbart, um dem Vertrag eine möglichst universelle Beteiligung zu sichern. Wenn ein nachträglicher Beitritt deshalb nicht schon ausdrücklich vorgesehen ist, wird er regelmäßig im Verhandlungswege unschwer zu vereinbaren sein. Vgl. unten C zum contracting-out aus einzelnen Vertragsbestimmungen. 2 5 Zu Art. 24 I GG s. unten J.II. 26 Vgl. Art. 108 UN-Charta, der eine solche Regelung für Änderungen der Charta vorsieht. 3 Engel

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1. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

vertrag der internationalen Organisation kündigen könnte 27 , würde das nichts daran ändern, daß sie an den neuen Vertrag gebunden ist. Auch wenn der neue Vertrag selbst kündbar sein sollte, genügt das in der Regel nicht, weil er für die Zwischenzeit Rechtswirkungen entfaltet. d) Vertrag zu Gunsten oder zu Lasten Dritter

Schließlich wäre ein Zustimmungsgesetz auch dann erforderlich, wenn die Bundesregierung erklären wollte, die Bundesrepublik sei durch einen zwischen Dritten geschlossenen begünstigenden oder belastenden Vertrag i.S.v. Art. 59 II 1 GG gebunden 28 • 2. Entscheidung über die Ausnutzung der Ermächtigung

Es besteht Einigkeit, daß allein der Bundesregierung die Entscheidung darüber zusteht, ob die Ermächtigung zur Ratifikation des Vertrages auch ausgenutzt wird, die im Zustimmungsgesetz enthalten ist 29 • Ebenso besteht Einigkeit, daß unmittelbar anwendbare Vorschriften des Vertrages ab dem Zeitpunkt der Ratifikation in den deutschen Rechtsraum inkorporiert sind 30 • 27 Daraufheben FASTENRATH, Kompetenzverteilung, 231, und Nr. III 3 a Satz2 der "Leitsätze zu mit völkerrechtlichen Verträgen zusammenhängenden Rechtsfragen" v. 7./8.6.1977 für die Änderung eines Vertrages mit Mehrheit ab, abgedruckt bei FASTENRATH, Kompetenzverteilung, 289-291.Zu den "Leitsätzen" s. im einzelnen unten C.II.l.b), zu Änderungen in diesem Verfahrens. unten H. 28 Diese Möglichkeit regeln Art. 35 f. der von der Bundesrepublik noch nicht ratifizierten Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) v. 23.5.1969, Zustimmungsgesetz vom 3. 8.1985, BGBI. II, 926- vgl. zu solchen Verträgen MANN JIR 18, 1975, 379-386 und BVerfG 17.8.1956, E 5, 85, 117- KPD. 29 Statt aller: BVerfG 30.7.1952, E 1, 396, 410- EVG; 18.12.1984, E 68, 1, 85Nachrüstung; GEIGER, 155; zuletzt ausführlich: Stefan FORCH: Die Vorlage von Gesetzentwürfen zu völkerrechtlichen Verträgen der Bundesrepublik Deutschland aus der Mitte des Bundestags, in: JR 1984, 366-369, 368 m.w.N . 30 Statt aller: BVerfG 30.7.1952, E 1, 396,411- EVG; BOEHMER, 42 f. m.w.N. MANN, JIR 18, 1975, 377 f. rügt, daß die deutsche Literatur sich der in Frankreich viel diskutierten Frage nicht stelle, ob der Vertrag durch das Zustimmungsgesetz auch rückwirkend in das deutsche Recht inkorporiert werde, wenn er bei dessen staatsrechtlichem Inkrafttreten völkerrechtlich bereits in Kraft sei. MANN bejaht diese Frage, falls das Zustimmungsgesetz nicht ausdrücklich das Gegenteil anordnet. - Das Problem stellt sich im deutschen Recht regelmäßig jedoch nicht, weil die Bundesregierung Verträge mit unmittelbar anwendbaren Normen erst dann ratifizieren darf, wenn zuvor ein Zustimmungsgesetz ergangen ist, weil ein solcher Vertrag stets Gegenstände der Bundesgesetzgebung berührt. Die Frage taucht scheinbar allerdings auf, wenn der Vertrag schon völkerrechtlich rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor der Ratifikation gelten soll. Dann hat das Parlament aber notwendig auch der Rückwirkung zugestimmt. Die Auslegungsfrage stellt sich somit höchstens, wenn man es für zulässig hält, daß das Parlament nachträglich einem Vertrag zustimmt, den die Regierung bereits unter Verstoß gegen Art. 59 II 1 GG ratifiziert hat - s.u. III.2.b). Für diesen Fall wird man in der Tat regelmäßig eine rückwirkende Inkorporation annehmen müssen.

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

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Vertreter der Transformationslehre haben allerdings gelegentlich konstruktive Schwierigkeiten gehabt und angenommen, das Zustimmungsgesetz selbst sei aufschiebend bedingt 31 , oder die Regelung des völkerrechtlichen Vertrages über sein lokrafttreten sei ebenfalls transformiert 32 . Die Lösung ergibt sich jedoch zwanglos, wenn man annimmt, das Zustimmungsgesetz selbst trete zwar unmittelbar in Kraft, wenn man es aber so auslegt, daß die innerstaatlichen Normen mit dem gleichen Inhalt wie der Vertrag erst Wirkung entfalten, wenn der Vertrag für die Bundesrepublik völkerrechtlich in Kraft getreten ist. Systematisch könnte außerdem schon an dieser Stelle gefragt werden, was diesen Einfluß der Bundesregierung auf den Inhalt des deutschen Rechts und diese dynamische Auslegung des Zustimmungsgesetzes verfassungsrechtlich rechtfertigt. Für das erste lokrafttreten wird das jedoch einmütig für verfassungsgemäß gehalten, während die gleiche Frage bei der Kündigung ausführlich diskutiert wird. An dieser traditionellen Verortung des Problems soll auch hier festgehalten werden. Die im Anschluß für die Kündigung gefundene Begründung33 kann jedoch als Erklärungsmodell auch auf das erste lokrafttreten übertragen werden. 3. Veröffentlichung

Spezifische Fragen stellen sich nur für die Veröffentlichung.

a) Text des Vertrages Der Text von Verträgen, die unter Art. 59 II 1 GG fallen, wird in der Praxis stets als Anhang zum Zustimmungsgesetz im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Ob die Pflicht dazu aus Art. 82 I 1 GG folgt, ist zweifelhaft. Konsequent müßte das nämlich auch bedeuten, daß technische Regelwerke, auf die in Gesetzen verwiesen wird 34 , und sogar das gesamte theoretisch vom deutschen Internationalen Privatrecht berufene ausländische Privatrecht im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen wären. Diese praktischen Folgen legen es nahe zu differenzieren: Die Publikation im Bundesgesetzblatt ist nur für den Text des Gesetzes erforderlich, der (sich erst aus der Verweisung erschließende) Inhalt des Gesetzes fällt dagegen nicht unter Art. 82 I 1 GG 35 • Nw. bei BOEHMER, 42 F N 183. Paul HEILBORN: Der Staatsvertrag als Staatsgesetz, in: AöR a.F. 12, 1897, 141199, 166; vgl. auch BLECKMANN, DVBI.1983, 298 zu Art. 60WVK-dazu unten 5.b) - und den Hinweis bei DIEHL, 61. 33 S.u. 11.2. 34 Dafür in der Tat OSSENBÜHL, DVBI. 1967, 405-407. 35 So CLEMENS, AöR 111, 1986,89 f. m.w.N.; vgl. auch RÖSGEN, 305. Ob man das noch als Auslegung ansieht (so EBSEN, DÖV 1984, 658) oder schon als teleologische Reduktion (so SCHENKE, FS Fröhler, 97 ff.), kann hier offen bleiben. 31

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1. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

Das Rechtsstaatsprinzip fordert jedenfalls aber eine gewisse "Meßbarkeit" des staatlichen Verhaltens 36 . Dazu gehört, daß jeder, der von einer Norm betroffen ist, deren Inhalt muß ermitteln können 37 . Enthält der Vertrag also Vorschriften, die unmittelbar anwendbar sind, ist er zu veröffentlichen, und zwar regelmäßig zur Gänze, da auch nicht unmittelbar anwendbare Vorschriften Auswirkungen auf die Auslegung der übrigen Bestimmungen haben können. Es genügt aber, wenn der Text allen Betroffenen in ausreichender Weise zugänglich ist. Er muß damit nicht unbedingt im Bundesgesetzblatt oder einem a·nderen amtlichen Veröffentlichungsorgan gedruckt sein 38 . Auch ist nicht einzusehen, warum aus rechtsstaatliehen Gründen zu fordern wäre, daß keine zu große Diskrepanz zwischen dem Rang der verweisenden Norm und dem Veröffentlichungsorgan bestehen dürfe 39 . Wenn man Art. 82 I 1 GG insoweit nicht anwendet, kann man das Erfordernis auch nicht aus der Dignität des verweisenden Gesetzes oder unmittelbar aus dem Demokratieprinzip ableiten 40 • b) Zeitpunkt des Inkrafttretens

Beim Vertragstext geht die Praxis also sogar noch über das hinaus, was nach hier vertretener Ansicht erforderlich ist. Dagegen wird der Zeitpunkt des Inkrafttretens von Verträgen im Bundesgesetzblatt oft erst bekanntgemacht, nachdem der Vertrag schon lange Zeit in Kraft ist 41 , obwohl das Zustimmungsgesetz zu dem Vertrag die Veröffentlichung des Zeitpunkts ganz regelmäßig sogar ausdrücklich vorschreibt. Diese Praxis verletzt nicht nur einfaches Bundesrecht, sondern auch das Grundgesetz. Art. 82 I 1 GG wird man insoweit 36 Systematisierung von HERZOG in Maunz/Dürig Art. 20 GG 2 , R VII 9/28/57, der dazu die Verläßlichkeit, die Klarheit und eine gewisse Bestandskräftigkeil der deutschen Rechtsordnung zählt; vgl. BVerfG 8.7.1976, E 47, 263, 275, aber 283 f., 285, 286 Contergan. 37 CLEMENS, AöR 111,1986,83,91 f. m .w.N.; BRUGGER, VwArch 78,1987, 9-19; vgl. RÖSGEN, 303-306. 38 SoaberCLEMENS, AöR 111,1986, 91; dagegen zu Recht BRUGGER, VwArch 78, 1987, 12-16. 39 So CLEMENS, AöR 111, 1986, 91. 40 So zu Recht BRUGGER, VwArch 78, 1987, 18 f. 41 Zusammenstellung der Praxis bei Dierk MÜLLER: Der Zeitpunkt des innerstaatlichen Inkrafttretens völkerrechtlicher Verträge, in: DVBI. 1967, 477-480, 478. Daranhat sich auch heute nichts geändert; vgl. z.B. das Übereinkommen vom 5.4.1973, sog. Verifikationsübereinkommen, Zustimmungsgesetz v. 4.6.1974, BGBI. II, 794; in Kraft 21.2.1977, Bekanntmachung erst v. 23.1.1980 (BGBI. Il, 102). Besonders krasser Fall: die Internationale Meterkonvention v. 20.5.1875, RGBI. 1876, 191, ist für das Deutsche Reich zwar schon am 1.1.1876 in Kraft getreten; bekanntgemacht wurde das aber erst am 29.10.1970 (!)im BGBI. II 1076. -Zu der Frage: MOSLER, VR in der Praxis, 17 f.; PARTSCH, BerDGV 6, 1964, 88 f.; FRIEDRICH, 126 ff., insbes. 127 FN 61; BOLEWSKI, 165 ff.; WENGLER, VR I, 821; Dierk MÜLLER (diese FN); LANGNER, NJW 1962, 231; WENGLER, NJW 1962, 232 f.; BOEHMER, 46 ff.; TUSCHHOFF, 84 ff.

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

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zwar ebenfalls nicht anwenden können, weil es nicht um das Irrkrafttreten des Zustimmungsgesetzes selbst, sondern nur um das der verwiesenen völkerrechtlichen Normen geht. Der betroffene Bürger muß aus rechtsstaatliehen Gründen aber wissen, ob, und wenn ja, ab wann die Regelung des völkerrechtlichen Vertrages auf seine Rechtsbeziehungen Anwendung findet 42 . Irgendein öffentliches Interesse, das dieser Pflicht entgegenstehen könnte, ist nicht zu erkennen43 . II. Außerkrafttreten und Suspendierung 1. Kündigung eines bilateralen Vertrages durch den ausländischen Vertragspartner

a) Auslegung des Zustimmungsgesetzes

Kündigt der ausländische Vertragspartner einen bilateralen Vertrag44 , ergibt die Auslegung des Zustimmungsgesetzes regelmäßig, daß der Vertrag auch innerstaatlich nicht mehr angewendet werden soll: völkerrechtliche Verträge kommen im Wege des Gebensund Nehmens zustande. Nach der wirksamen Kündigung ist der ausländische Staat nicht mehr verpflichtet, die vereinbarte Leistung gegenüber der Bundesrepublik zu erbringen. Es besteht deshalb kein Anlaß, daß die Bundesrepublik ohne Gegenleistung den Vertrag innerstaatlich weiter anwendet. Außerdem nimmt sie sich sonst das Druckmittel, um den fremden Staat zum Abschluß eines neuen Vertrages mit vergleichbaren Regelungen zu bewegen. 42 Vgl. BRUGGER, VwArch 78, 1987, 14-16 zum Verfassungsgebot ausreichender Z ugänglichkei t. 43 Dem dürfte auch die Entscheidung des BVerfG zum deutsch-schweizerischen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (v. 11.8.1971, BGBI. 1972 II, 1021) nicht entgegenstehen. Das Abkommen regelt auch die Besteuerung von Einkünften, die vor seinem völkerrechtlichen Inkrafttreten erzielt worden sind. Das BVerfG hat das Zustimmungsgesetz zu dem Abkommen aus diesem Grunde aber nur insoweit für verfassungswidrig gehalten, als es sich auf Einkünfte vor dem Tag des Zustimmungsgesetzes bezieht (BVerfG 14.5.1986, E 72, 200, 202 f. und 272 f.). Keine verfassungswidrige Rückwirkung liege dagegen für die Zeit zwischen Ergehen des Zustimmungsgesetzes und der Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Abkommens im BGBI. vor (273-276). Aus der Sicht des Rückwirkungsverbots ist das konsequent. Denn wie bei autonomen Gesetzen entfällt das verfassungsrechtlich schutzwürdige Vertrauen spätestens mit der Veröffentlichung des Gesetzesbeschlusses. Wenn die Regelung in absehbarer Zeit danach in Kraft tritt, müssen sich die Betroffenen darauf einstellen (ebd.). Aus dieser Sicht konnte das BVerfG es deshalb auch hinnehmen, daß zwischen völkerrechtlichem Inkrafttreten und der innerstaatlichen Bekanntmachung darüber sechs Wochen verstrichen waren (274-276). Für das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Veröffentlichungsgebot läßt sich aus dieser Entscheidung aber nichts ableiten. Denn für dieses Gebot besteht nicht die Einschränkung, daß es nur bei schutzwürdigem Vertrauen der Betroffenen gilt. 44 soweit das völkerrechtlich zulässig ist: s. Kelvin WIDDOWS: The unilateral denunciation of treaties containing no denunciation clause, in: BYIL LIII, 1982, 83-114, und Michael AKEHURST: Treaties, Termination, in: EPIL 7, 1984, 507-510, 507 f.

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1. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

Ausnahmsweise kann die Bedeutung des "do, ut des" im Einzelfall allerdings so weit zurücktreten, daß der Vertrag innerstaatlich trotzdem weiter angewendet werden muß 45 • So ist es typischerweise, wenn der Vertrag nicht eine Bevorzugung der Staatsangehörigen des Vertragspartners in der Bundesrepublik gebietet, sondern Regeln vorschreibt, die in der Bundesrepublik unterschiedslos für alle Personen gelten sollen. Das liegt vor allem nahe bei Menschenrechtsverträgen und Verträgen, die eine "loi unifonlie" enthalten, also eine- insbesondere privatrechtliche- Regelung, die in allen Vertragsstaaten gleichermaßen und jeweils für die Verhältnisse aller Personen gelten soll 46 • b) (Isolierte) Auslegung von Art. 59 li 1 GG

Das sind aber Sonderfälle. Regelmäßig ist das Zustimmungsgesetz im Sinne eines Gleichklangs von Völkerrecht und deutschem Recht auszulegen. Ist das aber mit dem Grundgesetz vereinbar, gar von ihm gefordert? Ansatzpunkt ist Art. 59 II 1 2.Fall GG. Da die Inkorporationswirkung des Zustimmungsgesetzes dort nicht ausdrücklich erwähnt ist, kann der Wortlaut für die Auslegung nichts hergeben. Einen systematischen Hinweis gibt die Parallelvorschrift des Art. 25 GG. Danach sind die "allgemeinen Regeln des Völkerrechts", also vor allem die Sätze des Völkergewohnheitsrechts, Teil der deutschen Rechtsordnung. Damit können unmöglich die Sätze des Völkergewohnheitsrechts im Stand vom 23.5.1949, also bei lokrafttreten des Grundgesetzes, gemeint sein. Wenn das Grundgesetz aber diejeweiligen Sätze des Gewohnheitsrechts ins deutsche Recht inkorporiert, spricht viel dafür, auch Art. 59 II 1 GG so auszulegen, daß die Zustimmungsgesetze vorsehen dürfen47 , völkerrechtliche Verträge seien nur so lange inkorporiert, wie sie völkerrechtlich für die Bundesrepublik gelten. Damit stimmen Verfassungstradition und -praxis in Deutschland und das Telos von Art. 59 II 1 GG überein. Die Vorschrift will der Bundesrepublik Zugang zum völkerrechtlichen Vertrag als dem wichtigsten völkerrechtlichen Instrument für die Gestaltung der Außenbeziehungen eröffnen. Dieses Instrument wirkt maßgeblich über das Gegenseitigkeitsprinzip. Das Funktionieren der Gegenseitigkeit wäre gestört, wenn erst der Gesetzgeber bemüht werden müßte, um einen Vertrag auch innerstaatlich nicht mehr anwenden zu müssen, nachdem er völkerrechtlich gekündigt ist. c) Bedenken aus anderen Verfassungsprinzipien

Dieser Auslegung von Zustimmungsgesetz und Art. 59 II 1 GG stehen allerdings zwei Bedenken aus anderen Verfassungsprinzipien entgegen: Der ausländischen Kündigung kann man nur Wirkung im deutschen Rechtsraum Dazu MOSLER, VR in der Praxis, 24; PARTSCH, 136; BOEHMER,104 f. m.w.N. Wohl zu weitgehend: MANN, JIR 18, 1976, 374 ff. 47 - nicht müssen, wegen der gerade a) gezeigten Möglichkeit, die innerstaatliche von der völkerrechtlichen Rechtslage abzukoppeln. 45

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A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

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verschaffen, indem man das Zustimmungsgesetz als dynamische Verweisung versteht (1 ). Dadurch bekommt zugleich das Handeln einer ausländischen Stelle Einfluß auf die deutsche Rechtsordnung (2). Der isolierten Auslegung von Art. 59 111 GG könnte deshalb das Gebot der "praktischen Konkordanz" entgegenstehen48 • Es beruht darauf, daß sich bei der Auslegung des Grundgesetzes wegen der vielen allgemein gehaltenen Rechtsprinzipien oft die Situation ergibt, daß Wertentscheidungen verbindlich sind, die zwar grundsätzlich miteinander vereinbar sind, die aber - je für sich konsequent - auch so ausgelegt werden könnten, daß das konkrete Ergebnis nur noch einem von mehreren betroffenen Werten gerecht wird. Die praktische Konkordanz gebietet demgegenüber eine Auslegung der Verfassung, die gewährleistet, daß die in ihr thematisierten Güter zueinander in optimale Zuordnung gebracht werden. Das Grundgesetz könnte allerdings für die auswärtigen Beziehungen allgemein oder jedenfalls für die Wirkung völkerrechtlicher Verträge im deutschen Recht mit Art. 59 li 1 GG einen abschließenden Vorbehaltsbereich geschaffen haben, der auch im Wege der praktischen Konkordanz nicht eingeschränkt werden darf49 • Das ist jedoch nur eine andere dogmatische Einkleidung für dieselbe Fragestellung: erst die Untersuchung der genannten Bedenken aus anderen Verfassungsprinzipien und die anschließende Gegenüberstellung der hier betroffenen Verfassungsprinzipien mit den in Art. 59 II 1 GG thematisierten kann ergeben, in welcher Weise das Grundgesetz diese Bereiche zueinander in Beziehung gesetzt wissen will. Dem ist der folgende Abschnitt gewidmet. (1) Dynamische Verweisung Das vorrangige Bedenken gegen diese Auslegung von Zustimmungsgesetz und Art. 59 II 1 GG rührt daher, daß man das Zustimmungsgesetz dann als dynamische Verweisung auf den Vertrag verstehen muß 5°. Dynamische Verweisungen sind in den letzten Jahren Gegenstand einer umfangreichen verfassungsrechtlichen Diskussion geworden 51 • 52 . S. insbes. HESSE, R 72. So wohl der Schriftsatz der Bundesregierung vom 20.3.1984, in: Die Nachrüstung, 93; Peter LERCHE in seinem Plädoyer vor dem BVerfG am 17.7.1984, ebd., 282; diskutiert auch im Schriftsatz der GRÜNEN an das BVerfG vom 15.11.1983, ebd., 50; skeptisch Schriftsatz der GRÜNEN an das BVerfG vom 12.6.1984, ebd., 167 f. 50 So auch DELBRÜCK, BerDGV 27, 1986, 157; vgl. WEBER, 22 und schon RAMBOW, DVBI. 1968, 447/453; a.A. ohne Begründung Rudolf BERNHARDT, Diskussionsbeitrag, BerDGV 27, 1986, 199-200, 200. 51 Vor allem im Gefolge der Entscheidung des BVerfG v.1.3.1978, E 47, 285, 287(311Notargebühren; s. aus der neueren Rechtsprechung außerdem BVerfG 23.3.1982, E 60, 135, 155 ff.- bay.AGZPOKO; 14.6.1983, E 64, 208, 214 - Tarifvertrag; 16.10.1984, E 67, 348, 365 ff. - Zugewinnausgleich von landwirtschaftlichen Betrieben; 23.4.1986, E 73, 261 -Tarifvertrag Hausbrandkohle; VG Harnburg 17.5.1978, NJW 1979, 667; OVG Harnburg 8.7.1980, NJW 1980, 2830; BayObLG 3.6.1986, BayVBI. 1987, 27. 48

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l. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

Die ältere Rechtsprechung des BVerfG war noch liberaler: 30.5.1975, E 5, 25, LS 2/S. 31 -Errichtung von Apotheken; 15.7.1969, E 26, 338, 366 f.- Eisenbahnkreuzungsgesetz. Im einzelnen hat das BVerfG die Verweisung des Gesetzes auf eine Rechtsverordnung (15.11.1967, E 22, 330, 346 f.- Milch- und Fettgesetz), auf eine frühere Norm in einem Verlängerungsgesetz (12.11.1958, E 8, 274, 302 f.- Preisgesetz) und den Verweis auf Besatzungsrecht (21.3.1961, E 12, 281, 289- Devisenbewirtschaftungsgesetz) für zulässig gehalten. Aus der Literatur s. vor allem: OSSENBÜHL, DVBI. 1967, 401-408; KARPEN; CLEMENS, AöR 111,1986, 63-127; BRUGGER, VwArch 78, 1987, 144. S. außerdem: Hans-Ulrich KARPEN: Die Verweisungstechnik im System horizontaler und vertikaler Gewaltenteilung, in: Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, hrsg. v. Jürgen Rödig, Berlin usw. 1976, 221-243; Johann-Friedrich STAATS: Verweisung und Grundgesetz, ebd., 244-260; Gottfried ARNDT: Die dynamische Rechtsnormverweisung in verfassungsrechtlicher Sicht, in: JuS 1979, 784-789; Wolf-Rüdiger SCHENKE: Die verfassungsrechtliche Problematik dynamischer Verweisungen, in: NJW 1980, 743-749; ders. , FS Fröhler; Michael SACHS: Die dynamische Verweisung als Ermächtigungsnorm, in: NJW 1981, 1651-1652. Aktuell bewegt sich die Diskussion um folgende Fragen: Am Beispiel der TA Luft geht es darum, inwieweit ein Gesetz auf Verwaltungsvorschriften in ihrer jeweiligen Fassung verweisen darf, Leitentscheidung: BVerwG 17.2.1978, E 55, 250; aus der umfangreichen Literatur sei nur genannt: Peter MARBURGER: Die Regeln der Technik im Recht, Köln usw. 1978, und zuletzt Ulrich BEYERLIN: Umsetzung von EG-Richtlinien durch Verwaltungsvorschriften ?, in: EuR 1987, 126-148, 136-145. Weiter ist sehr umstritten, wieweit unmittelbar auf nichtstaatliche Normen verwiesen werden darf. S. dazu allgemein: Rüdiger BREUER: Direkte und indirekte Rezeption technischer Regeln durch die Rechtsordung, in: AöR 101 , 1976, 46-88; Johann Heinrich STAATS: Zur Problematik bundesrechtlicher Verweisungen aufRegeJungen privatrechtlieber Verbände, in: ZRP 1978, 59-62. Streitgegenstand sind vor allem die DIN-Normen; Praxis bei SCHNEIDER, R 400 ff. Literarisch s. etwa Johannes BACKHERMS: Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, Köln usw. 1978; Eberhard BADEN: Dynamische Verweisungen und Verweisungen aufNichtnormen, in: NJW 1979, 623-627; Klaus VIEWEG: Antizipierte Sachverständigengutachten- Funktion, Verwertungsformen, rechtliche Bedeutung, in: NJW 1982, 2473-2476; Mattbias SCHWIERZ: Die Privatisierung des Staates am Beispiel der Verweisungen auf die Regelwerke privater Regelgeber im technischen Sicherheitsrecht =Europäische Hochschulschriften II/534, Frankfurt usw. 1986; Martina MÜLLER-FOELL: Die Bedeutung technischer Normen für die Konkretisierung von Rechtsvorschriften =Technologie und Recht 9, Beideiberg 1987; vgl. Hans D. JARASS: Der rechtliche Stellenwert technischer und wissenschaftlicher Standards. Probleme und Lösungen am Beispiel der Umweltstandards, in: NJW 1987, 1225-1231; weitere Beispiele bei BRUGGER, VwArch 78, 1987, 9 f. und FN 37. Auch arbeitsrechtliche Verweisungen auf Tarifverträge sind fraglich geworden: Rupert SCHOLZ: Rechtsfragen zur Verweisung zwischen Gesetz und Tarifvertrag, in: Arbeitsleben und Rechtspflege, FS Gerhard Müller, Berlin 1981, 509-536; Theodor MAYERMALY: Das Richterrecht zu Verweisungen in Tarifverträgen, in: Recht und Rechtserkenntnis, FS Ernst Wolf, Köln usw. 1985, 473-481. Außerdem ist zweifelhaft geworden, ob die Verweisung von§ 368 p RVO auf Richtlinien der Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen verfassungsgemäß ist: Hermann HILL: Zur Verweisung auf Richtlinien im Kassenarztrecht, in: NJW 1982, 2104-2108. Nach wie vor nicht abschließend geklärt ist die Zulässigkeil von Verweisungen des Landes- aufBundesrechI, s. Dieter GAMBER: Die verfassungsrechtliche Problematik der dynamischen Verweisung von Landesrecht auf Bundesrecht - am Beispiel der Verweisung des Kommunalabgabengesetzes auf die Abgabenordnung -,in: VBIBW 1983, 197199; Herbert Michael VEH: Die dynamische Verknüpfung von Landes- und Bundesrecht

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

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Den Schranken, die das Bundesverfassungsgericht solchen Verweisungen grundsätzlich gezogen hat, kann man auch nicht entgehen, indem man davon Vorbehalte für einen anderen Normgeber zu trennen versucht, wie vorgeschlagen wurde 53 . Danach sollen insbesondere die allseitigen Kollisionsnormen des deutschen Internationalen Privatrechts verfassungsrechtlich zulässig sein 54 , weil das verwiesene ausländische Privatrecht nach allgemeiner Ansicht als solches im deutschen Rechtsraum gelte und nicht in deutsches Recht gleichen Inhalts transformiert werde 5 5 . Für die dynamische Auslegung der Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen käme es konsequent darauf an, ob sie den Vertrag im deutschen Rechtsraum als solchen gelten lassen, oder ob sie ihn ins deutsche Recht transformieren. Daß diese dogmatische Unterscheidung die Sachentscheidungen nicht präjudizieren kann, ist bereits dargelegt 56 . ( a) Sachliche Legitimation

Das gewichtigste Bedenken gegen alle dynamischen Verweisungen folgt aus dem Demokratieprinzip 57 • Das Bundesverfassungsgericht hält eine dynamische Zum Beschluß des Bayer. Obersten Landesgerichts vom 3. Juni 1986 (BayVBI. 1987, 27 ff.), in: BayVBI. 1987, 225-232. Schließlich wird anband des Tatbestandsmerkmals "Stand der Technik" diskutiert, wie weit die jeweilige - technische - Lage in Bezug genommen werden darf, wodurch im Ergebnis der Effekt einer dynamischen Verweisung erreicht wird: Leitentscheidung: BVerfG 8.8.1978, E 49, 89, 134 ff., 136 f., 138 ff.- Kalkar; s. außerdem OVG Lüneburg 5.2.1981, DVBI. 1982, 32; aus der Literatur s.: Verweisung auf technische Normen in Rechtsvorschriften, Symposium= DIN-Normungskunde 117, Berlin usw. 1982; Dieter CZAJA: Der Stand von Wissenschaft und Technik als Gegenstand richterlicher Sachaufklärung, in: DÖV 1982, 99-108. 52 Diese Prüfung ist durch BVerfG 14.2.1983, DB 1983, 1422, 1422 f. Lenk und Ruhezeiten- nicht gegenstandslos geworden. Das BVerfG entschied, es sei verfassungsrechtlich unproblematisch, daß sich nach§ 7 a FahrpersonalG vom 30.3.1971 (BGBI. I, 277) i.d.F .v. 27.10.1976 (BGBI. I, 3045) nach EWG-Verordnungen bestimme, wann ein Berufskraftfahrer wegen Überschreitung der Lenkzeiten ordnungswidrig handele. Zur Begründung verwies es aber darauf, daß die EWG-Verordnungen in Übereinstimmung mit Art. 24 I GG selbst im deutschen Rechtsraum gelten. Die fremde Kündigung ist dagegen nicht selbst ins deutsche Recht inkorporiert. 53 So SACHS (FN 51) 1651 f.; CLEMENS, AöR 111 , 1986, 68-74; BRUGGER, VwArch 78, 1987, 5 f. 54 CLEMENS, ebd., 72-74; BRUGGER, ebd., 6. 55 CLEMENS, ebd., 78; BRUGGER, ebd., 6. 56 S.o. 1/vor 1/; Die Ansicht von BRUGGER, ebd., 5 f., ist auch deswegen erstaunlich, weiler - zu Recht- Art. 25 GG als Verweisung ansieht, 7 FN 27, vgl. auch 17 FN 81. 57 Dabei genügt es nicht, mit TOMUSCHAT, VVDStRL 36, 1978,25 ff., insbes. 34 f., festzustellen, die Tatsache, daß heute Resolutionen und Deklarationen internationaler Organisationen als "Formen apokrypher internationaler Rechtssetzung" dem unmittelbaren Einfluß des deutschen Parlaments weitgehend entzogen seien, verstoße nicht gegen das Demokratieprinzip, denn vom Boden des Verfassungsrechts aus lasse sich die Dynamik der völkerrechtlichen Entwicklung nicht korrigieren, und es blieben dem Parlament ja sein Budgetrecht und die Kontrollrechte gegenüber der Regierung.

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1. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

Verweisung für eine "versteckte Verlagerung von Gesetzgebungsbefugnissen" 58 . Sieht man formalistisch auf die dogmatische Gestaltung, ist das unrichtig. Bei der dynamischen Verweisung ist das Völkerrecht im deutschen Rechtsraum nur deshalb zu beachten, weil der deutsche Gesetzgeber oder ein anderer deutscher Normgeber das angeordnet hat. Das Grundgesetz fordert jedoch nicht nur eine formale, sondern auch eine materielle sachliche Legitimation: Nicht nur die Tatsache, daß Recht angewendet wird, sondern· auch sein Inhalt muß vom Parlament als dem einzig unmittelbar demokratisch legitimierten Staatsorgan verantwortet sein 59 • BRUGGER meint jüngst allerdings, dieser "demokratie-maximierenden" Sicht60 sei eine "rechtsrealistische" vorzuziehen 61 • Mit dem Demokratieprinzip seien dynamische Verweisungen nur in zwei Fällen unvereinbar: wenn für die Sachfrage nicht nur ein Gesetzes-, sondern auch ein Parlamentsvorbehalt bestehe 62 ; und wenn die Verweisung so "unstrukturiert" sei, daß "dem bezogenen Normautor eine Regelungskompetenz im Sinne von ,was immer dieser beschließen mag' eingeräumt" werde 63 • Dafür spreche auch der Rechtsgedanke von Art. 80 I GG. Eine "strukturierte" dynamische Verweisung gehe sogar weniger weit als eine Verordnungsermächtigung 64 • In den folgenden vier Fallgruppen bestehe eine so sichere Erwartung auf den Inhalt der verwiesenen Normen, daß man von einer "strukturierten" Verweisung sprechen könne: wenn in der Verweisung ein eingeführter rechtlicher oder rechtlich inkorporierter sozialer Sprachgebrauch verwendet werde 65 ; wenn ein enger Sachzusammenhang zwischen verweisender und bezogener Regelung bestehe66 ; wenn praktisch-politische, insbesondere finanzielle Gründe faktisch den Regelungsspielraum des verwiesenen Normgebers beschränkten 67 ; schließlich, wenn in dem Sachbereich, auf den die Verweisung sich erstreckt, aus Verfassungs-, Gewohnheits- oder Richterrecht feste Strukturen bestünden 68 • 58 1.3.1978, E42, 285, 312-Contergan; s. auch OSSENBÜHL, DVBI. 1967, 402-404; KARPEN, 231; CLEMENS, AöR 111, 1986, 100-112. 59 Bundesminister der Justiz in BVerfGE 42, 303 und KARPEN, 174 ff. sowie der Schriftsatz der SPD-Bundestagsfraktion v. 7.10.1952 im EVG-Verfahren vor dem BVerfG, in: Kampf um den Wehrbeitrag li, 243; vgl. BVerfGE 42, 315 f. Vgl. auch die Bedenken, die Manfred ZULEEG: Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, in: DÖV 1977,463-467, 464 f., aus diesem Grunde gegen das ungehinderte Einfließen von Völkergewohnheitsrecht in den deutschen Rechtsraum infolge von Art. 25 GG erhebt. 60 BRUGGER, VwArch 78, 1987, 21 f. 61 Ebd., 24-28. 62 Ebd., 24, er bestimmt den Parlamentsvorbehalt nach der Wesentlichkeitstheorie, dazu sogleich (c). 63 Ebd., 25. 64 Ebd., 26. 65 Ebd., 28-32. 66 Ebd., 32 f. 67 Ebd., 33.

A. Veränderungen der Geltung des gesamten Vertrages

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Das geht recht weit. Viele Fälle, in denen eine dynamische Verweisung ausgeschlossen wäre, werden nicht bleiben69 • Wichtiger ist aber, daß dieser Ansatz die Gründe aus dem Auge verliert, aus denen der Gesetzgeber dynamische Verweisungen verwendet. BRUGGER läßt unterschiedslos "Ge;etzesökonomie, Entlastung des Parlaments und Fruchtbarmachung außerparlamentarischer Sach- und Regelkenntnis" genügen 70 • Genau an diesem Punkt setzt die folgende Untersuchung an. Sie arbeitet zunächst die Bedenken heraus, die die dynamische Verweisung auf den völkerrechtlichen Vertrag in seiner jeweiligen völkerrechtlichen Gestalt an und für sich aus innerstaatlicher Sicht erweckt und sucht anschließend, ob spezifische verfassungsrechtliche Grundsätze dieses Vorgehen des Gesetzgebers im Einzelfall im Wege der praktischen Konkordanz rechtfertigen können 71 • (b) Meßbarkeit staatlichen Verhaltensinsbesondere Veröffentlichung

Das Rechtsstaatsprinzip 72 , genauer das Gebot der Meßbarkeit staatlichen Verhaltens 73 , ist auch hier berührt, weil ein Betroffener immer ermitteln muß, ob ein völkerrechtlicher Vertrag, der Rechte oder Pflichten für ihn enthält, vom Vertragspartner nicht gekündigt ist. Wie beim Vertragstext selbst 74 wird man insoweit allerdings Art. 82 I 1 GG nicht anwenden können. Dem Bedenken wäre deshalb schon abgeholfen, wenn die fremde Kündigung in der Bundesrepublik an allgemein zugänglicher Stelle veröffentlicht ist. In der Praxis geschieht das aber nicht. Da kein entgegenstehender öffentlicher Belang erkennbar ist, reicht es nicht aus, an den Gesetzgeber zu appellieren 75 oder den Einzelnen darauf zu 68 69

32.

Ebd., 34. BRUGGER nennt nur den Fall BVerfG Notargebühren (FN 51), VwArch 78, 1987,

Ebd., 26. Für den Bereich der Verweisung auf völkerrechtliche Verträge, zu denen zuvor ein Zustimmungsgesetz ergangen ist, wird sich auch dabei eine vermittelnde Lösung ergeben, die aus der bloßen Qualifizierung als dynamische Verweisung noch kein verfassungsrechtliches Verdikt ableitet. Nur auf dem hier beschrittenen Weg lassen sich die Grenzen aber präzise bestimmen. 72 Ganz allgemein halten Bezugnahmen deutscher Normen auf Völkerrecht rechtsstaatlich für bedenklich: der Hessische Ministerpräsident in einer Stellungnahme vor dem BVerfG zum EVG-Verfahren v. 22.11.1952, in: Kampf um den Wehrbeitrag II, 587 f.; WENGLER, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL 23, 1966, 109-115, 110 f.; DAGTOGLOU, Diskussionsbeitrag, ebd., 125-127, 126 f. Zurückhaltend sind dagegen die Bundesregierung, berichtet in BVerfG 5.7.1967, E 22, 134, 144 (das BVerfG hat in der Sache nicht entschieden: 147/ 153); KAISER, VVDStRL 23, 1966, 30 LS 1; MENZEL, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 18, 1960, 97-100, 99; wohl auch ERLER, VVDStRL 18, 1960, 48 LS V. Besonders zurückhaltend: THIEME, ebd., 78 LS 5. 73 S.o. I.3.a). 74 S.o. 1.3.a). 75 So aber LANGNER, NJW 1962, 231. 70

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1. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

verweisen, er könne ja eine Auskunft des Auswärtigen Amtes einholen 76 , oder gar, die "wahre Rechtslage" könne ja im Prozeß mittels einer amtlichen Auskunft des Auswärtigen Amtes geklärt werden 77 • Vielmehr muß eine Veröffentlichung erfolgen 78 • ( c) Gesetzesvorbehalt Das Grundgesetz fordert eine Entscheidung des Parlaments, wenn ein Gesetz aufgehoben wird 79 . Formal ist das hier nicht der Fall. Das Zustimmungsgesetz hat vielmehr von vornherein bestimmt, daß der Vertrag auch innerstaatlich nicht mehr anzuwenden ist, wenn er völkerrechtlich gekündigt ist. Damit hat die dynamische Verweisung aber materiell die Wirkung, daß dieser Gesetzesvorbehalt unterlaufen wird. Ein Gesetz ist nach dem Grundgesetz weiter erforderlich, wenn eine Regelung in Freiheit oder Eigentum Privater eingreift 80 • Dieser Gesetzesvorbehalt ist nicht verletzt, wenn der ausländische Staat einen Vertrag kündigt, der belastende Vorschriften enthielt. Der Eingriff in Freiheit und Eigentum wird dadurch gerade beseitigt. Enthielt der Vertrag dagegen (auch) begünstigende Regelun-· gen, kommt es darauf an, wo man diesen Gesetzesvorbehalt verortet. Die ältere Auffassung leitet ihn nur aus den Eingriffsvorbehalten ab, die die einzelnen Grundrechte enthalten 81 . Ein Gesetz wäre aus diesem Grunde für die Aufhebung also vor allem erforderlich, wenn die Position, die der völkerrechtliche Vertrag eingeräumt hatte, im Einzelfall selbst zu Eigentum im Sinne von Art. 14 GG geworden ist 82 • Schon früh haben Rechtsprechung und Literatur den 76 -wenn er überhaupt einen Anspruch aufErteilung hat.§ 25, 2 VwVfG ist gleich aus mehreren Gründen nicht anwendbar: Er betrifft nur Auskünfte über "die den Beteiligten im Verwaltungsverfahren zustehenden Rechte und die ihnen obliegenden Pflichten". Nach § 13 VwVfG ist der Betroffene aber nur "Beteiligter", wenn zwischen ihm und der Behörde ein Verwaltungsrechtsverhältnis besteht. Nur weil das gegenüber dem Auswärtigen Amt nicht vorstellbar schien, hat man wohl in§ 2 III Nr. 3 VwVfG nicht auch seine Tätigkeit vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Da es auch nach allgemeinem Verwaltungsrecht keinen Auskunftsanspruch gibt (WOLFF-BACHOF 19 § 45 II a 3, S. 365 m.w.N.), ließe er sich nur aus dem hier herangezogenen rechtsstaatliehen Zusammenhang ableiten. 77 So aber offensichtlich die Ansicht von ERLER, Gutachten Konkordat, 726. 78 Dafür auch DIEHL, 306. 79 Statt aller: v.MANGOLDT-KLEIN, Vor Art. 70 GG, Anm. II 7 b. Man kann das auch beim Gesetzesvorrang einordnen, so RÖSGEN, 240. 80 Einhellige Meinung, s. nur v.MANGOLDT-KLEIN, a.a.O. 81 Z.B. v.MANGOLDT-KLEIN, a.a.O.; s. auch OVG Rheinland-Pfalz 26.8.1980, AS 16, 48, 50 f. zur Staatsangehörigkeit. 82 Wenn man das tut, sollte man jedenfalls nicht zwischen N armen unterscheiden, die eines der speziellen Grundrechte beschränken, und solchen, die nur in die von Art. 2 I GG garantierte allgemeine Handlungsfreiheit eingreifen (so aber CLEMENS, AöR 111 , 1986, 102 gegen 105 und 126). Wenn das BVerfG im Elfes-Urteil sowohl das "Recht auf Entfaltung der Persönlichkeit" wie die "verfassungsmäßige Ordnung" weit ausgelegt hat (16.1.1957, E 6, 32, 36 ff.),

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Gesetzesvorbehalt bei Eingriffen jedoch aus dem Rechtsstaatsprinzip abgelei.tet83. Statt eines Eingriffs genügen deshalb auch andere Belastungen Privater, insbesondere also die Aufhebung einer begünstigenden Regelung 84 • Seit geraumer Zeit fordert das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus ein Gesetz für alle Entscheidungen, die "wesentlich" sind 85 unter den Gesichtspunkten von Rechtsstaat, Demokratie oder Grundrechten 86 . Auch das kann im Einzelfall so sein- man stelle sich nur vor, Frankreich kündige den deutschfranzösischen Freundschaftsvertrag 87 . ( d) Zuständigkeitsordnung

Soweit hiernach der Gesetzesvorbehalt mißachtet wird, verletzt das zugleich die deutsche Zuständigkeitsordnung und damit die vom Grundgesetz festgelegte Gewalten(ver)teilung: Eine Materie, die zur Zuständigkeit des Parlaments gehört, wird ihm genommen 88 . geschah das gerade, um an Beschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit den gleichen allgemeinen rechtsstaatliehen Maßstab legen zu können. 83 Zusammenstellung bei STERN F § 20 IV b beta. 84 Die Frage ist nicht akademisch: Zwar folgt der Gesetzesvorbehalt in solchen Fällen immer auch aus dem oben zuerst genannten Gesichtspunkt, daß ein Gesetz aufgehoben wird; nur bei einer Verletzung des rechtsstaatliehen Gesetzesvorbehalts dürfte ein Betroffener dagegen aber mit der Verfassungsbeschwerde vorgehen können. 85 Leitentscheidungen: 22.6.1977, E 45, 400, 417 f.- gymnasiale Oberstufe Hessen; 8.8.1978, E 49, 89, 124 ff. - Kalkar; zuletzt BVerfG 12.5.1987, E 76, 1, 75 Familiennachzug für Ausländer; 29.10.1987, EuGRZ 1987, 565, 582 unter C II 1 - CWaffen. Einen ausführlichen Überblick über die Entwicklung der Theorie in der Rechtsprechung des BVerfG gibt Dieter C. UMBACH: Das Wesentliche an der Wesentlichkeitstheorie, in: FS Hans Joachim FALLER, München 1984, 111-131, 116-122. 86 So die Intervention von Bundesverfassungsrichter SIMON auf dem 51. DJT, II M 108, auf die im Sexualkundebeschluß ausdrücklich Bezug genommen ist: 21.12.1977, E 47, 46, 78 f. 87 Vgl. CLEMENS, AöR 111 , 1986, 105. In der C-Waffen-Entscheidung hat das BVerfG jüngst allerdings ausdrücklich offengelassen, ob die Wesentlichkeitstheorie für Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen überhaupt gelte; jedenfalls dürften daraus keine Anforderungen an die Regelungsdichte abgeleitet werden: BVerfG 29.10.1987, EuGRZ 1987, 565,582 unter C II 1; vgl. auch MEYER zu BRICKWEDDE, 127. Dieses Ergebnis gewinnt das Gericht aber nicht aus innerstaatlichen Verfassungsprinzipien, sondern aus ihrer Abwägung mit den vorgegebenen Strukturen des auswärtigen Verkehrs: anderenfalls werde die Bundesregierung gezwungen, völkerrechtliche Verträge im innerstaatlichen Anwendungsbereich der Wesentlichkeitstheorie nur noch dann abzuschließen, wenn deren Anforderungen beachtet sind; das würde "weithin die Gefahr außenpolitischer Handlungs[un]fähigkeit heraufbeschwören" (ebd.). Im Wege der praktischen Konkordanz zu Kompromissen zwischen den - von der Verfassung anerkannten- Notwendigkeiten des zwischenstaatlichen Verkehrs und den innerstaatlichen Verfassungsprinzipien zu kommen, ist auch das Ziel dieser Arbeit. Das setzt aber voraus, daß zunächst Klarheit darüber besteht, welchen Standard die Verfassung bei innerstaatlicher Betrachtungsweise "eigentlich" setzt; nur das wird an dieser Stelle unternommen.

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1. Teil, 1. Kap.: Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen

(2) Einfluß ausländischer Stellen auf die deutsche Rechtsordnung Das leitet über zum zweiten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine dynamische Auslegung der Zustimmungsgesetze: Sie eröffnet ausländischen Stellen Einfluß auf die deutsche Rechtsordnung.

(a) Art. 80 a I// 1 GG Solchen Gestaltungen scheint zunächst Art. 80 a Ill 1 GG entgegenzustehen89. Er sieht vor, daß künftig Gesetze erlassen werden, die nur dann anwendbar sein sollen, wenn der Bundestag den Eintritt des Verteidigungsfalles (Art. 115 a GG) oder des sog. Spannungsfalles (Art. 80 a I 1 GG) feststellt. Stattdessen ist die Anwendung auch zulässig, wenn der Bundestag dem ausdrücklich zustimmt ("Zustimmungsfall", Art. 80 a I 1 a.E. GG) oder "auf der Grundlage und nach Maßgabe eines Beschlusses[...], der von einem internationalen Organ im Rahmen eines Bündnisvertrages mit Zustimmung der Bundesregierung gefaßt wird" ("Bündnisfall", Art. 80 a III 1 GG). Hier ist die Anwendung deutscher Normen also ausdrücklich von der Entscheidung einer Internationalen Organisation abhängig gemacht. Folgt daraus im Gegenschluß, daß nichtdeutsehe Stellen nur dann Einfluß auf die deutsche Rechtsordnung haben dürfen, wenn das Grundgesetz es ausdrücklich anordnet? Die Frage ist literarisch bisher nicht untersucht. Sie würde vielleicht von den Autoren bejaht, die Art. 80 a 111 1 GG rechtspolitisch für verfehlt halten 90 • Der Grund für die Aufnahme der Vorschrift in die Verfassung selbst dürfte aber an anderer Stelle liegen. Der verfassungsändernde GesetzgeBer war sich bei Erlaß von Art. 80 a Ill 1 GG bewußt 91 , daß der praktisch allein in Betracht kommende NATO-Rat keine bindenden Beschlüsse erlassen kann 92 , und daß der sog. "NATO-Mechanismus" es der Bundesregierung in der Praxis ermöglicht, sich selbst solch eine Empfehlung zu verschaffen 93 . Der Gesetzgeber hat offensicht88 Vgl. OSSENBÜHL, DVBI. 1967, 404; CLEMENS, AöR 111, 1986, 119-122; ZULEEG (FN 59) 465. 89 Allgemein zu der Vorschrift: Wolfgang DALEKI: Art. 80 a des Grundgesetzes und die Maßnahmen zur Erhöhung der Verteidigungsbereitschaft = Schriften zum öffentlichen Recht 492, Berlin 1985, 51-57. 90 Besonders deutlich MAUNZ-DÜRIG-HERZOG, Art. 80 a GG, R 58,65 m.w.N.; wohl auch Jürgen SEIFERT: Spannungsfall und Bündnisfall (Art. 80 a), in: Dieter STERZEL (Hrsg.): Kritik der Notstandsgesetze. Kommentierungen. Frankfurt 1968, 161-180, 168; vgl. auch Knut IPSEN: Die Bündnisklausel der Notstandsverfassung (Art. 80 a Abs. 3 GG), in: AöR 94, 1969, 554-575, 575. 91 S. MAUNZ-DÜRIG-HERZOG, Art. 80 a GG, R 58 und vor allem die Mitteilung von IPSEN (letzte FN), 568/575, der sich auf die persönliche Äußerung eines Mitglieds des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages beruft. 92 Art. 1-4 und vor allem 5 und 11 Nordatlantikvertrag v. 4.4.1949 i.d.F.v. 17.10.1951, BGBI. 1955 II 256, 289; s. auch IPSEN (FN 90) 566 f. und DALEKI (FN 89) 54 f. m.w.N. 93 Einzelheiten bei IPSEN (FN 90), 568; weniger klar DALEKI (FN 89), 55.

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lieh nur deswegen darauf verzichtet, das in Art. 80 a III GG auch ausdrücklich zu sagen, weil er auch nur den Eindruck vermeiden wollte, hier könnte der Bundesregierung ein Ermessen eingeräumt sein94 • Wegen dieser Besonderheiten könnte für die Anordnung des "Bündnisfalls" eine Verfassungsänderung für erforderlich gehalten worden sein. Vor allem ist Art. 80 a III 1 GG aber Teil der Notstandsverfassung, die 1968 neu in das Grundgesetz eingefügt wurde. Hier war insbesondere das Verhältnis zu Art. 12 a V und VI und zu Art. 87 a III GG klarzustellen. Schließlich mag auch die "Wesentlichkeit" der Sachmaterie Notstandsverfassung bestimmend gewesen sein. Für die allgemeine Frage, ob ausländischen Stellen Einfluß auf die deutsche Rechtsordnung eingeräumt werden darf, läßt sich also aus dieser Vorschrift nichts herleiten. ( b) Schutz der deutschen äußeren Souveränität Völkerrechtlich ist durch den Einfluß ausländischer Stellen auf die deutsche Rechtsordnung im Wege der Kündigung die deutsche äußere Souveränität nicht verletzt. Zwar schützt sie den Staat vor Eingriffen anderer Staaten in seine innere Ordnung. Die Bundesrepublik hat diesen Einfluß durch das Zustimmungsgesetz jedoch selbst erst ermöglicht. Aus der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes wird aber deutlich, daß eine solche Öffnung des deutschen Rechtsraums verfassungsrechtlich stets einer eigenen Rechtfertigung bedarf. Bei der Diskussion des heutigen Art. 24 I GG wurde gerade unter diesem Gesichtspunkt festgestellt, daß eine "Übertragung von Hoheitsrechten" eigentlich eine Verfassungsänderung erforderlich mache. Man sah nur deswegen keine verfassungsändernde Mehrheit für die Zustimmung zum Gründungsvertrag einer zwischenstaatlichen Einrichtung vor, weil man das Entstehen solcher Einrichtungen erleichtern wollte 95 • Die "Übertragung von Hoheitsrechten" führt allerdings dazu, daß fremde Stellen unmittelbar in den deutschen Rechtsraum hineinregierenkönnen. Mit ihrer Kündigung zielt die fremde Regierung typischerweise 96 dagegen nicht auf die Wirkungen im deutschen Rechtsraum, sondern sie will sich von der Pflicht befreien, den Vertrag selbst erfüllen zu müssen 97 • Der Einfluß, der ihr dadurch auf die deutsche Rechtsordnung eingeräumt wird, hat aus verfassungsrechtlicher Sicht deshalb ein geringeres Gewicht. Völlig bedenkenfrei ist er aber nicht.

IPSEN (FN 90), 575. S. vor allem Abg. SCHMID, Hauptausschuß-Steno, 69, und unten 3/1/ B.I.l.c)(3)(b). 96 Zu Mißbrauchsfällen s. u. J. V. 97 Ausführlich zu dieser Unterscheidung unten 2/E.I.2.d) (1) und 3/1/C. 94 95

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( c) Persönliche Legitimation

Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes läßt sich nicht darauf beschränken, für jeden einzelnen Staatsakt die sa