Viehkauf (Viehgewährschaft) nach dem Bürgerlichem Gesetzbuch und ausländischem Recht [6., verm. und wesentl. verb. Aufl. Reprint 2020] 9783111395227, 9783111032757

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Linier dem Sachregister befindet sich ein ausführliches Verzeichnis der

Guttentagfchen Sammlung

Deutscher Reichs­ und Preußischer Gesetze — TextauSgaben mit Amnerkungenz Taschenformat —, die alle wichtigeren Gesetze in unbedingt zu­

verlässigem Abdruck und mit mustergültiger

Erläuterung wiedergibt.

Nr. 50.

vutteutagsche Sammlung Deutscher Reichsgesetze.

Nr. 50.

Textausgaben mit Anmerkungen.

Viehkauf (Viehgewährschaft) nach Bürgerlichem Gesetzbuch unb aus­ ländischem Recht. Von

Justizrat Dr. Hans

Etölzle

Rechtsanwalt in Kempten (Allgäu).

Kaiserliche Verordnung vom 27. März 1899, beir. die Hauptmängel und Gewährfristen beim Viehhandel. Von

Dr. Eugen Fröhner Geh. Regierungsrat, o. Professor der Gerichtlichen Veterinärmedizin an der Tierärztlichen Hochschule in Berlin.

Sechste, vermehrte und wesentlich verbesserte Auflage.

Berlin und Leipzig 1926.

Walter de Gruyter & Co. vormals G. I. Göschen'sche Berlagshandlung — I. Guttentag, Verlag-« buchhandlung — Georg Reimer — Karl I. Trübner — Veit L Comp.

Aus dem Vorwort zur ersten Auflage. Die Neuheit und Schwierigkeit der Bestimmungen des BEB. über die Gewährleistung von Mängeln beim Viehhandel veranlaßte mich, über diese Frage ein­ gehende Untersuchungen anzustellen. Möge die Arbeit einen kleinen Beitrag zum besse­ ren Verständnis des Gesetzes liefern. Kempten im Allgäu, am 1. Mai 1899.

Aus dem Vorwort zur fünften Auflage. Die Neuauflage dieses Buches, welches im Inter­ esse der größeren Übersichtlichkeit in neuem Gewände erscheint, bringt eine Reihe von Neubearbeitungen; sie ist in vielen Teilen vollständig umgearbeitet. Alle Entscheidungen, welche in der von mir herausgegebenen Sammlung: „Gerichtliche Entscheidungen deserstenJahrzehntesdesBürgerlichen Gesetzbuches über den Viehkauf" (Mainz 1910) veröffentlicht wurden, sind verwertet. Außerdem aber fand eine sehr große Anzahl neuester gericht­ licher Entscheidungen auf dem Gebiete des Viehkaufes Berücksichtigung, so daß das Buch noch wesentlich mehr, wie die früheren Auflagen einen Überblick über die Rechtsprechung der deutschen Gerichte auf dem Ge­ biete des Viehgewährschaftsrechtes bietet. Die zahl­ reichen, mir in dankenswerter Weise von Richtern,

Aus dem Vorwort zur ersten Auflage. Die Neuheit und Schwierigkeit der Bestimmungen des BEB. über die Gewährleistung von Mängeln beim Viehhandel veranlaßte mich, über diese Frage ein­ gehende Untersuchungen anzustellen. Möge die Arbeit einen kleinen Beitrag zum besse­ ren Verständnis des Gesetzes liefern. Kempten im Allgäu, am 1. Mai 1899.

Aus dem Vorwort zur fünften Auflage. Die Neuauflage dieses Buches, welches im Inter­ esse der größeren Übersichtlichkeit in neuem Gewände erscheint, bringt eine Reihe von Neubearbeitungen; sie ist in vielen Teilen vollständig umgearbeitet. Alle Entscheidungen, welche in der von mir herausgegebenen Sammlung: „Gerichtliche Entscheidungen deserstenJahrzehntesdesBürgerlichen Gesetzbuches über den Viehkauf" (Mainz 1910) veröffentlicht wurden, sind verwertet. Außerdem aber fand eine sehr große Anzahl neuester gericht­ licher Entscheidungen auf dem Gebiete des Viehkaufes Berücksichtigung, so daß das Buch noch wesentlich mehr, wie die früheren Auflagen einen Überblick über die Rechtsprechung der deutschen Gerichte auf dem Ge­ biete des Viehgewährschaftsrechtes bietet. Die zahl­ reichen, mir in dankenswerter Weise von Richtern,

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Vorwort.

Kollegen und Tierärzten zugegangenen gerichtlichen Entscheidungen lassen mich mit Befriedigung erkennen, datz mein Kommentar auf die Rechtsprechung der Ge­ richte entscheidenden Einflutz geübt hat, so dah ich auf diese Weise dazu beitragen tonnte, die Einheit der Rechtsprechung und damit die Rechtssicherheit zu fördern. Kempten im Allgäu, am 1. Mai 1913.

Borwort zur sechsten Auflage. Weltkrieg, Zwangswirtschaft und Revolution haben die Entwicklung des Viehgewährschaftsrechtes zum Teil gehemmt. Seit der Stabilisierung der deut­ schen Währung ist auch auf dem von mir bearbeiteten Spezialgebiete eine Fortbildung des Rechtes unver­ kennbar. Die aus allen Teilen Deutschlands mir zu­ gegangenen gerichtlichen Urteile, sowie die gesamte mir zugängliche juristische und tierärztliche Literatur wurden in der Neuauflage meines Kommentars ver­ wertet; zahlreiche, neuauftauchende Streitfragen fanden eine Lösung; ich erwähne: Reichsgewohnheitsrecht, Verkehrsfitte (Handelsbräuche, Usancen), Marktregeln und ihr Verhältnis zu den gesetzlichen Bestimmungen des BGB. über Mängelgewähr beim Viehtauf. Mutz bei der Tuberkulose die Abmagerung des Tieres inner­ halb der Gewährfrist eingetreten sein? Rechtsver­ hältnisse bezüglich des auf die Freibank verwiesenen Tieres. Zurücknahme der Mangelanzeige. Die Er

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Vorwort.

Kollegen und Tierärzten zugegangenen gerichtlichen Entscheidungen lassen mich mit Befriedigung erkennen, datz mein Kommentar auf die Rechtsprechung der Ge­ richte entscheidenden Einflutz geübt hat, so dah ich auf diese Weise dazu beitragen tonnte, die Einheit der Rechtsprechung und damit die Rechtssicherheit zu fördern. Kempten im Allgäu, am 1. Mai 1913.

Borwort zur sechsten Auflage. Weltkrieg, Zwangswirtschaft und Revolution haben die Entwicklung des Viehgewährschaftsrechtes zum Teil gehemmt. Seit der Stabilisierung der deut­ schen Währung ist auch auf dem von mir bearbeiteten Spezialgebiete eine Fortbildung des Rechtes unver­ kennbar. Die aus allen Teilen Deutschlands mir zu­ gegangenen gerichtlichen Urteile, sowie die gesamte mir zugängliche juristische und tierärztliche Literatur wurden in der Neuauflage meines Kommentars ver­ wertet; zahlreiche, neuauftauchende Streitfragen fanden eine Lösung; ich erwähne: Reichsgewohnheitsrecht, Verkehrsfitte (Handelsbräuche, Usancen), Marktregeln und ihr Verhältnis zu den gesetzlichen Bestimmungen des BGB. über Mängelgewähr beim Viehtauf. Mutz bei der Tuberkulose die Abmagerung des Tieres inner­ halb der Gewährfrist eingetreten sein? Rechtsver­ hältnisse bezüglich des auf die Freibank verwiesenen Tieres. Zurücknahme der Mangelanzeige. Die Er

Vorwort.

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stattungsfähigkeit der Kosten eines juristischen Gut­ achtens. Kann der behandelnde Tierarzt wegen Be­ sorgnis der Befangenheit abgelehnt werden? Die Höhe des Futtergeldes. Umsatzsteuerpflicht bei öffentlichen Versteigerungen? Die Unterbrechung der Verjährung endigt während des Beweisaufnahmeverfahrens nicht. Gewährleistung oder Earantievertrag? Überfütterung der Tiere. Zn der Zusicherungder Trächtig­ keit liegt nach einer Entscheidung des Reichsgerichts nur die Zusage, dah das Tier ein Junges trägt. Der Bericht des Ve­ terinärarztes Miekley in der Zeitschrift für Gestüts­ kunde über die Trächtigkeitsdauer in verschiedenen Ge­ stüten Deutschlands in der Zeit vom Jahre 1910—1915. Der Stand der tierärztlichen Wissen­ schaft in der Frage der TrächtigkeitsGarantie u. a. Auch das ausländische, zum Teil wesentlich verän­ derte Recht in seiner neuesten Fassung wurde berück­ sichtigt, so dah das Buch dem neuesten Stand der Lite­ ratur und Rechtsprechung auf dem Gebiete des Vieh­ gewährschaftsrechtes entspricht. Eine besondere Befriedigung gewährt es mir, aus den mir zugehenden Urteilen der deutschen Gerichte zu ersehen, dah mein Kommentar ganz wesentlich die Rechtseinheit auf dem Gebiete des Viehgewähr­ schaftsrechtes gefördert hat.

Herr Oberregierungsrat Weiskopf in Augsburg muhte infolge eines Augenleidens als Bearbeiter des tierärztlichen Teiles ausscheiden. Es sei mir gestattet, ihm für seine freundliche Mitarbeit herzlich zu danken.

8

Borwort

Zu meiner großen Freude ist es mir gelungen, Herrn Geheimrat Dr. Eugen Fröhner, Professor der Gerichtlichen Veterinärmedizin an der Tierärzt­ lichen Hochschule in Berlin als Mitarbeiter zu ge­ winnen. Derselbe hat den tierärztlichen Teil voll­ ständig neu verfaßt, so daß das Buch auch im tierärztlichen Teil dem neuesten Stand der tier­ ärztlichen Wissenschaft entspricht. Das Sachregister wurde in genauester Weise von meinem Bruder, Herrn Amtsgerichtsdirektor vr. G o t t fried Stölzle in Kempten bearbeitet,' ich sage ihm für die mühevolle Arbeit herzlichen Dank. Mögen die kommenden Jahre eine ruhige Ent­ wicklung des Rechtes bringen, fie ist zum Wiederauf­ stieg des deutschen Volkes unumgänglich notwendig.

Kempten im Allgäu, am 1. Januar 1926.

Justizrat Dr. Hans Stähle, Rechtsanwalt.

Inhalt. Erster Teil. RechtswisseMastttcher Lett. Don Dr. HanS St-l-le.

Seite Vorwort...................................................................................... Inhalt........................................................................................... Zitierweise und Abkürzungen .

5 9 25

Literaturangaben........................................................................ Abdruck der §§ 481- 493 des BGB........................................

27 37

Kaiserliche Verordnung vom 27. Mürz 1899 ................... Einleitung ..................................................................................

41 45

Erster Abschnitt. Allgemeine und Übergangsbestimmungen.

I. Verhältnis des BGB. zu den Landesgesetzen ... II. Zuständigkeit zur Entscheidung bei Rechtsstreitigkeiten über Diehmüngel............................................................... I Kapitel. Sachliche Zuständigkeit ............................................ II. Kapitel. Örtliche Zuständigkeit................................................ I. Allgemeiner Gerichtsstand.............................

II Gerichtsstand des Erfüllungsortes .... HI. Gerichtsstand der unerlaubten Handlung .

53

53 53 57

57 58 65

HI. Kapitel. Räumliche Geltung der Bestimmungen des BGB. über Diehgewährschast................................................

66

IV. Kapitel. Wert deS Streitgegenstandes..................................

67

10

Anhalt.

Leite Zweiter Abschnitt.

Viehverfichernng aeb GewährleistungSansprnche I. Anwendungsgebiet................................................................ II Haftung des BerfichererS................................................

70 71

m. Ausschuß der Haftung desVersicherers...................... IV. Übergang der Gewährleistungsansprüche auf den Der-

72

ficherer................................................................................. V. Übergang deS Schadensersatzanspruches auf den Der-

74

ficherer............................................................................. Veräußerung des versichertenTieres..........................

78 79

VI.

Dritter Abschnitt. Rechtsverhältnisse beim Biehhandel zwischen Kaufabschluß und vefahrubergang I. Kapitel. Unmöglichkeit der Leistung, welche weder von dem Käufer noch dem Verkäufer zu vertreten ist... II. Kapitel. Unmöglichkeit der Leistung, welche vom Gläubiger,

dem Käufer zu vertreten ist........................................... III. Kapitel.

81

98

Unmöglichkeit der Leistung, welche von dem Schuldner, dem Verkäufer zu vertreten ist....................................... 101 IV. Kapitel. Verhältnis der Gewährleistungsansprüche zu den An­ sprüchen wegen Unmöglichkeit der Erfüllung und anderen Rechtsbehelfen . 103 V. Kapitel.

Vorteile der Anwendung des Unmöglichkeitsrecht für den Diehkäufer......................................................................... 104 Vierter Abschnitt. Maul« und Klauenseuche und ihr Einfluß auf den Birh handel. I. Kapitel. Einfluß auf die Übergabepfitcht des Verkäufers . .

1U5

Inhalt

11

Seite II. Kapitel.

Einfluß auf die Abnahmepflicht des Läufers

...

107

Inhaltsübersicht über die einzelnen Paragraphen. £ 481.

Erste Abteilung.

Die Rechttzquellen. Erste Gruppe. Daß Bürgerliche Gesetzbuch...........................................................111 Zweite Gruppe. Verhältnis von Handelsgesetzbuch und Bürgerlichem Gesetzbuch

114

Dritte Gruppe. Reichsgewohnheitsrecht, verkehrSfitte (Handelsbräuche, Usan­ cen), Marktregeln und ihr Verhältnis |u den gesetzlichen Be­ stimmungen des BGB. über Mängelgewähr beim Viehkauf

116

Zweite Abtei lung

Gegenstand der Recht-anwendung.......................................

141

$ 482. Haftung nur für Hauptmängel, wenn diese innerhalb der

Gewährfristen sich -eigen. I. Hauptmängel..............................................................................144 II. Vorhandensein des Hauptmangels im Zeitpunkte deS

Gefahrüberganges.................................................................... 145 III. Offenbarwerden deS Hauptmangels innerhalb der Gewährfrist ..............................................................................146 IV. Fälle, in welchen der Verkäufer nicht haftet, obwohl zur Zett deS GefahrübergangeS ein Hauptmangel vorhanden war, der innerhalb der Gewährfrist sich zeigte............................................................................................ 148 1. Kenntnis deS Hauptmangels oder des Fehlens der zugestcherten

Eigenschaft

beim

Kaufabschluß

148

12

Anhalt.

2. Grobfahrlässtge Unkenntnis deS Hauptmangels . 3. Öffentliche Versteigerung deS Tieres unter der

Seite 151

Bezeichnung als Pfand auf Grund eine- Pfand­ rechte- ...................................................................................153

4

5

Veräußerung deS im Wege der Zwangsvoll­ streckung gepfändeten TiereS anf Grund der

Pfändung.............................................................................. 155 Öffentliche Versteigerung deS im Streit befind­

lichen TiereS auf Anordnung deSRichters... 6. Annahme deS TiereS nach dem Kaufabschluß in

15G

Kenntnis deS Mangels................................................. 158 7. Erlab und Beschränkung derHaftung.........................161 8. ErbschaftSverkauf................................................................164 9. Nachträglicher Verzicht auf die Gewährleistung V. Kaiserliche Verordnung vom 27. März 1899, in welcher die Hauptmängel und Gewährfristen aufgesührt find. Erläuterung derselben...................................164 I Allgemeines........................................................................164 II. Nutz, und Zuchttiere.Schlachttiere............................ 166 A. Nutz- und Zuchttiere................................................. 168 B. Schlachttiere............................................................... 171 § 483

Beginn der Sewährfrist mit Ablauf deS TageS deS Gefahr« Überganges. A. Übergang der Gefahr............................................................... 180

I. mit der Übergabe deS TiereS

181

n. vor der Übergabe deS TiereS...................................185

UI. beim suSpenstv und

resolutiv

bedingten Kauf,

beim Kauf in Bausch und Bogen.............................. 189 IV. bei Verzug des Käufers in der Annahme des TiereS............................. V. bei Verzug deS Schuldners

189 in

der Lieferung

deS TiereS..........................................................................197 VI. bei Verzug deS Käufer- bei Leistungen, die Zug um Zug zu erfüllen find.............................................197

Inhalt

13 Seite

B

BewetSlast bezüglich deS Zeitpunktes des Gefahrüber-

gangeS............................................................................................198 6. Beginn und Endeder GewLhrfrtst........................................198 D. Berücksichtigung deS Ablaufes der Gewährfrist von

Amts wegen............................................................................. 201 E. Allgemeine Feiertage............................................................... 201 § 484.

Vermutung

spricht

für

da» Brrhaudeufeiu

M Haupt-

mangel» -nr Zeit de» Gefahrntergange», wenn der Hauptmangel innerhalb der Gewährfrist sich zeigt. I. Haftung dafür, daß das verkaufte Tier tat Momente II. HI. IV.

deS GefahrübergangeS von Hauptmängeln frei ist. . 209 BewetSlast.................................................................................210 Gegenbeweis............................................................................ 211 Vermutung im Falle deS § 492 BGB............................... 213

§486 Müngelan-eige I. Voraussetzungen für die Geltendmachung der dem Käufer wegen deS Mangels zuftehenden Rechte . .

1. Rechtzeitigkeit der Mängelanzetge; Ordnungs­ mäßigkeit derselben...............................................215 2. Wer muß die Mängelanzetgeerstatten? .... 3. An wen ist die Mängelanzeige zuerstatten? . . 4. Inhalt der Mängelanzeige................................ 220

215

217 218

6. Beobachtung von Treu und Glauben im Ver­ kehr bei der Rüge von Biehmängeln? .... 222 6. Verzicht auf die Mängelanzetge.................................. 222 7. Zurücknahme der Mangelanzeige.................................. 222 H BewetSlast.................................................................................. 223 m. Bezeichnung der Handlungen, welche geeignet find, die Rechte deS Käufers zu wahren.................................. 223 A. Soften deS BewetSstcherungSverfahrenS .... 230 B. Klage- und andere Kosten............................................ 234

Inhalt.

14

Seite C. Kosten für tterärzliche Gutachten zur Vorbereitung des Prozesse-..........................................................................236 D. Die Kosten eine« juristischen Gutachtens . . . 236 E. Sann der honorierte Privatgutachter wegen Be­

sorgnis der Befangenheit im Prozeffe abgelehnt werden?.............................................................................. 236 F. Kann der behandelnde Tierarzt wegen Besorgnis der Befangenheit im Prozeffe abgelehnt werden ? 236 G. Benutzung von tierärztlichen Privatgutachten im 237

Prozeffe.............................

IV. Rechtsfolge deS Unterlassens der Vornahme der in § 485 BGB. vorgeschriebenen Handlungen ....

237

8 486. Verlängerung und Abkürzung der Sewährfrist ist zuläsfig I. Ausschluß der Gewährfrist...................................................... 238

II. Vereinbarung über die Dauer der Gewährsrist

.

.

239

III. BeweiSlast................................................................................... 241 IV. Rechtsfolge der Abkürzung oder Verlängerung . . . 241

8 487 Bei der Viehgewährschaft kann nur Wandelung, nicht aber Minderung verlangt werden. Die Wandelung kann auch in den Fällen verlangt werden, in welchen dem Käufer eine Rückgabe des Tiere- unmöglich ist . . .

241

Erster Teil.

Die auf Vertrag beruhende Haftung deS Verkäufer- .

.

.

242

I. Kapitel. Vertragliche

Haftung

deS

Verkäufers,

die

den Säufer zum Verlangen der Wandelung berechtigt. (8 487 BGB.)

Allgemeines...................................................................................242 I. Recht der Wandelung ........................................................... 245

Inhalt

15 Seite

II. Vollzug der Wandelung...................................................... 249 m. Zulässigkeit der Wandelung, auch wenn der Käufer das Tier nicht zurückgeben kann....................................... 254 IV. Zulässigkeit der Wandelung, auch wenn der Käufer daS Tier in Kenntnis des Mangels fortgesetzt benutzt 259 V. Wandelung oder Umtauschvereinbarung?.........................261 VI. Pflichten deS Läufers nach Vollzug der Wandelung 261 A. Rückgabe deS TiereS... .................................. 264 B. Rückgabe deS Tieres und Ersatz der Werrmmderung, wenn vor Vollziehung der Wandelung eine unwesentliche Verschlechterung eingetreten ist . . 272 C. Ersatz der gezogenen Nutzungen...................................273 VII. Rückgewähr Zug um Zug................................................. 276

VIII. Verzug des Käufers in der Rückgabe des Tieres IX. Verzug deS rechtträftig zur Wandelung verurteilten

278

Verkäufers in der Rücknahme des Tieres und in der Rückzahlung deS Kaufpreises...................................281 X. Anfechtung der vollzogenen Wandelung .... 283

II. Kapitel.

Vertragliche Haftung deS Verkäufers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung statt derWandelung bei arglistigem Verschweigen eines Hauptmangels, bet Zusicherung des Nichtvorhandenseins eines Hauptmangels, bei Zusicherung einer Eigenschaft desTieres,

bei Vorspiegelung einer nichtvorhandenen Eigenschaft. (§ 463 BGB.)..................................................284

Vorbemerkung. Erste Abteilung Die einzelnen Fälle, in denen Schadenersatz

wegen Nichterfüllung statt der Wandelung verlangt werden kann......................................................... 287

16

Inhalt. Sette A Da - arglistige Verschweigen von Haupt,

Ȋugeln. L Verschweigen

eine- nicht z«

den Haupt­

mängeln gehörigen erheblichen Fehler- .

.

287

IL Verschweige» eines -u den Hauptmängeln gehörigen Fehler- oder Verschweigen deS Fehlen- einer -ugeficherten Eigenschaft . . 291 UL Recht-folgen.......................................................... 296

B. Zusicherung

deS

Nichtvorhandenseins

eine- Hauptmangel-.................................................. 298 C. Zusicherung

einer

Eigenschaft

des

Tiere-....................................................................................298

v. Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigenschaft......................................................................... 299

Zweite Abteilung. Dije SchadenersaStzpfltcht deS Verkäufer§ 463 BGB.

nach

I. Anspruch auf da- ErflMungStnterefse............................. 300 II. Konkrete, abstrakte Schadensberechnung, Minderung

301

HI. Inhalt der Schadensersatzpflicht....................................... 303 IV. BortetlSauSgleichung............................................................... 304 V. Ausschluß deS Schadenersatzanspruches.........................304

HI. Kapitel. Vertraglich e Haftung deS Verkäufers wegen positiver Vertragsverletzung.

I. WaS ist unter positiver Vertragsverletzung zu ver­ stehen ?.......................................................................................304 H. Verhältnis deS GewährleiftungSanspruchs zum An­ sprüche wegenpositiver Vertragsverletzung

m. IV.

....

307

Inhalt deS Anspruchs......................................................... 309 BeweiSlast.................................................................................310

V. Verjährung.................................................................................. 310 VI. Zuständigkeit.............................................................................. 311

17

Inhalt.

Seite Zweiter Teil. AußervertragNchr Haftung de» Verkäufers.................................... 312

I. Kapitel. I. Arglistige Täuschung, Drohung, Betrug.

A.

Arglistige Täuschung, Drohung, Betrug.... B. Unterschied zwischen arglistiger Täuschung und

312

arglistigem Verschweigen.................................................321

II. Kapitel.

Haftung des Verkäufers nach den Grundsätzen über

die

Vertretung unerlaubter Handlungen.................................. 322

HI. Kapitel. Verhältnis der Ansprüche aus dem Vertrage, dem arg­ listigen Verschweigen, der arglistigen Täuschung und dem Betrug, der unerlaubten Handlung........................

327

IV. Kapitel. Irrtum................................................................................................ 329

Zusatz zu § 487.

Veräußerung mehrerer Tiere um einen Sesamtprei», Ver­ äußerung der Tiere als zusammengrhärend, als Hauptund Redenfache I. Verkauf mehrerer Tiere als zusammen gehörend . . II. Verkauf mehrerer Tiere als nicht zusammengehörend

336 337

IE. Verkauf von Haupt- und Nebensache............................. 339

$ 488. Pflichten des Verkäufers im Kalle der Wandelung. I. Rückgabe des Kaufpreises und der Draufgabe.

.

.

342

II. Rücknahme des TtereS.......................................................... 343

A.

Ort der Rücknahme..........................................................343 6. Transportkosten........................................................ 344

ID. Ersatz von Verwendungen................................................... 346 Stölzle, Btehkauf.

6. Ausl.

2

18

Inhalt. Seite

IV. Ersatz der Kosten für Fütterung und Pflege, für tierärztliche Untersuchung und Behandlung, für Tötung und Wegschaffung des Tieres............................ 348 V. Ersatz der Vertragskosten und Kosten der Mängel­ anzeige .................................................................................353

§ 489. Richterliche Anordnung der öffentlichen Versteigerung deLiereS auf Parteiantrag. I. Voraussetzungen zur Erlassung der einstweiligen Verfügung........................................................................ 355 n. Pflicht zur Erlassung der einstweiligen Verfügung 357 HI. Zuständiges Gericht...........................................................358 IV. Inhalt der einstweiligen Verfügung........................... 358 V. Widerspruchsrecht des Gegners.................................... 360 VI. Vollzug der einstweiligen Verfügung........................... 360 VII. Schadensersatzpflicht...........................................................361 Vin. Ausschluß der Haftung . .............................................. 362 IX. Andere einstweilige Verfügungen................................ 362 X. Umsatzsteuerpflicht der öffentlichen Versteigerungen? 362 § 490. Verjährung der Gewährleistungsansprüche. I. Ansprüche, welche der kurzen, sechswöchigen Ver­ jährung unterliegen................................................364 II. Ansprüche, welche der ordentlichen, dreißigjährigen Verjährung unterliegen........................................... 368 III. Verjährungsfristen.................................................... 371 IV. Beginn und Ende der Verjährung..................... 372 V. Unterbrechung und Hemmung der Verjährung. . 375 VI. Rechtsfolgen des Ablaufes der Verjährungsfrist . 400

I. Kapitel. Einredeweise Geltendmachung des Anspmchs auf Wandelung oder Schadensersatz............................400

19

Inhalt.

Seite

I. Recht des Käufers, die Bezahlung deS Kauf­ preises zu verweigern.................................................... 405

II. Recht des Käufers, mit dem

Schadensersatz­

anspruch aufzurechnen................................................ 411

II. Kapitel.

Kann der Anspruch deS Verkäufers auf Rückgabe des TiereS im gleichen Prozesse geltend gemacht werden?............................................................................ 412 HI. Kapitel. Rechtsverhältnis bezüglich deS Tieres, wenn der Verkäufer nach Ablauf der Verjährungsfrist die Kaufpreisklage nicht erhebt?...................................... 416 VII. Einrede der Arglist gegenüber der Verjährungs­ einrede ..................................................................................... 418

§491. Kauf eine- nur der Gattung nach bestimmten Tieres. Vorbemerkung....................................................................... 420 I. WandelungSanspruch..............................................................421 n. Schadensersatzanspruch......................................................... 422 öl. Anspruch auf Lieferung

an A. B. C.

eines mangelfreien Tieres

Stelle des mangelhaften................................................423 Voraussetzungen des Nachlieferungsanspruches . 424 Pflichten des Verkäufers................................................427 Pflichten des Käufer-.....................................................428

§ 492. Allgemeines......................................................................................430

I. Kapitel. Übernahme der Gewährleistung wegen eines nicht zu den

Hauptmängeln gehörenden Fehlers. 1. Versprechen, wegen aller Mängel haften zu wollen

434

2. Haftung iür Fehlerfreiheit des Tieres........................ 436

20

Anhalt. Seite

II. Kapitel. Zusicherung von Eigenschaften. I. WaS versteht man unter Zusicherung von Eigenschaften?...............................................................439 1. Verpflichtungswille von Käufer und Verkäufer . 441 2. Bestimmtheit der Zusicherung.................................... 444 A. Arten der Eigenschaften............................448 B. Zusicherung der Gesundheit im besonderen . 449

II. Nicht unter den Begriff Zusicherung einer Eigenschaft des TiereS fallen........................... 452 1. Zusicherung, daß an dem verkauften Tiere kein Eigentumsvorbehalt hafte, oder daß dasselbe nicht gestohlen sei....................................................................452 2. Angaben über den Verkehrswert, Marktpreis, Ein­ kaufspreis, Selbstkostenpreis.........................................452 3. Angabe, daß ein anderer Käufer für das Tier bereits eine bestimmte Summe haben zahlen wollen............................................................................ 453 4. Der Abschluß eines Garantievertrages .... 453 5. Versprechen, eine Eigenschaft Herstellen zu wollen 457 6. Quantitätsangaben...................................................... 457 7. Urteile, Schätzungen, subjektive Meinungen . . 458 8. Zusicherung der Freiheit von Hauptmängeln . . 458 9. Verkauf eines Tieres zu einem bestimmten Ge­ brauchszwecke ....................................................................460 III. Unterschied zwischen Zusicherung einerseits und Nebenberedung, Bedingung, andererseits................................ 463

HI. Kapitel. Bedeutung der Gewährfrist in den Fällen unter Kap. I und n. 1. Es ist keine Gewährfrist bedungen.......................... 466 2. Es ist eine Gewährfrist bedungen................................ 470 Trächtigkeit der Tiere und ihre Bedeutung im Biehandel

472

Anhalt.

21 Sette

Erster Teil TrächtigkeitSgarautie mit Sewährsrist. I. Wesen der Gewährfrist................................................ 475 II. Gründe gegen meine Ansicht undWiderlegung . . 476 HI. Schadensersatzansprüche...................................... 481 Feststellung der Nichtträchtigkeit vor Ablauf der Gewährfrist............................................................................482 V. Kalben der Kuh vor deck'zugesicherten Zeipunkte 483 VI. Rechtsprechung der Gerichte.......................................484 A. Bayrisches Recht.................................................... 484 B. Bürgerliches Gesetzbuch...................................... 485

IV.

Zweiter Teil. Trächtigkeitsgarantie ohne Gewährsrist. I Kapitel. Zusicherung der Trächtigkeit allein ohne Angabe einer Zeitbestimmung............................................................................ 485

II. Kapitel. Zusicherung deS Verkäufers, daß die Kuh eine bestimmte Anzahl von Wochen, z. B. 20 Wochen oder seit einem bestimmten Zeitpunkt, z. B. seit 1. Januar, trächtig ist

517

IQ. Kapitel. Zusicherung der Kalbgriffigkeit.....................................................517 IV. Kapitel. Zusicherung der Trächtigkeit mit dem Beisatz „unverjährbar"............................................................................................... 520

V. Kapitel.

Zusicherung,

daß

die Kuh

am 1. Februar 1926 ange­

rindert habe.................................................................................521

Dritter Teil. Zufällige. Ereigniffe und ihr Einfluß auf die TrächtigkeitSgarantie.......................................................................................... 522

22

Inhalt. Seite

Vierter Teil. Trächtigkeit des Tieres, welche nicht zugestchert wurde

525

§ 493. I. Kapitel.

Veräußerung oder Belastung. I. Tausch................................................................................ II. Hingabe an Erfüllungs Statt

527 532

III. Bestellung eines Pfandrechtes.......................................532 IV. Bestellung eines Meßbrauchs ...................................... 532 V. Vergleich........................................................................... 532 VI. Gemeinschaftsteilung......................................................... 533 VII. Auseinandersetzung bei der allgemeinen Güter­ gemeinschaft ............................................... 534 VIE. Ausspielung ........................................................................534

II. Kapitel

Entgeltliche Veräußerung oder Belastung..................................534 Dö. Kapitel. Sondervorschriften............................................................................ 536

Zweiter Teil.

Tierärztliche Erläuterungen der Verordnung, betreffend die Hauptmängel und Gewährfristen deimBiehhandel vom 27.MLrz 1899. Von

Geh. Regierungsrat Professor Dr. Fröhner. Erwägungen für die Beschlußfaffung de- Bundesrats, be­ treffend die Kaiserliche Verordnung über Hauptmängel und Gewährfristen beim Diehhandel.......................................537

Inhalt.

23 Seite

Geschichtliche und kritische Bemerkungen zur Verordnung über die Hauptmängel und Gewährsriften beim Vieh­ handel ............................................................................................. 542

L Die Hauptmängel der Pferde............................. 547 1. Der Rotz......................................................................... 547 A. Bet Nutz- und Zuchttieren.................................. 547 B. Bei Schlachttieren................................................. 549 2. Der Dummkoller........................................................... 550 3. Die Dämpfigkeit........................................................... 554 4. Das Kehlkopfpfeifen........................ 557 5. Die periodische Augenentzündung............................. 560 6. Das Koppen.................................................................... 563 II. Die Hauptmängel der Rinder............................ 564 1. Tuberkulose.................................. ............................. 564 A. Bei Nutz- und Zuchtrindern.............................. 564 B. Bei Schlachtrindern............................................ 567 2. Die Lungenseuche........................................................... 569

III. Die Hauptmängel der Schweine........................ 570 1. Der Rotlauf.................................................................... 570 2. Die Schweineseuche undSchweinepest .... 571 3. Die Tuberkulose ........................................................... 575 4. Trichinen........................................... 576 6. Finnen.............................................................................. 577 IV. Die Hauptmängel der Schafe............................................ 578 1. Die Räude ..................................................................... 578 2. Die Wassersucht................................................................ 579

Dritter Teil. Bon Dr. HanS St'ölzle.

A«ßerde«tsche Gewährschaftsrechte. Ausländisches Recht......................................................................... 580

24

Inhalt.

Gelte

Werter Teil. Die wichtigsten Bestimmungen des Reichsgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908, in Kraft seit 1. Januar 1910....................................................................... 631

Fünfter Teil. Das Gesetz über den Verkehr mit Vieh und Fletsch vom 10. August 1926 ...................................................................

636

Sechster Teil Abdruck der wichtigsten in dem Buch zitierten Para­ graphen deS BGB....................................................................... 640

Siebenter Teil.

Sachregister...................... 674 Von

Dr. Gottfried Stölzle, Amtsgerichtsdirektor in Kempten

I. Zitierweise. Ich zitiere nach den Beschlüssen JuristentagS vom 13. September 19041).

des 27. Deutschen

II. Abkürzungen. BGB. -- Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl. 195), in Kraft seit 1. Januar 19'00. D. — Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches nebst drei Anlagen. Berlin, I. Guttentag 1896. E. — Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches. E. I — Der von der ersten Kommission ausgearbeitete Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin, I. Guttentag 1888. E. H = Der von der zweiten Kommission in erster Beratung beschlossene und auf amtliche Ver­ anlassung 1894/95 veröffentlichte Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin, I. Guttentag 1895. E. M — Der dem Reichstag vorgelegte Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin, I. Gutten­ tag 1896. EG. ~ Einsührungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. GBG. — Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Januar 1877 in der nach der Bekanntm. vom 22. März 1924 (RGBl. I 299) geltenden Fassung.

i) Vorschläge des Deutschen Juristentags für die Art der Anführung von Rechtsquellen, Entscheidungen und wissen­ schaftlichen Werken. Berlin 1910.

Abkürzungen. M. — Motive

-u dem

Entwürfe

eines Bürgerlichen

Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Amtliche Ausgabe. Berlin, I. Guttentag 1896.

) RGZ. 93 31. 31) Scherer § 485 Note 3 Abs. 2; Krückmann 63; RG. 9. 11. 04 (IW. 05 46 Nr. 12); Staudinger-Kober § 485 Anm. 4d. A. M., jedoch unzutreffend: Meisner 59. S3) RG. 10. 10. 07 (IW. 07 739). 33) RG. 26. 10. 07 (IW. 07 743, 744); Meisner 59.

# 485. BeweiSficheruvg. Die Aufnahme des Klageschrift genügt

227

Beweissicherungsgesuches in die der Vorschrift des § 486 ZPO.

nicht"). ö) Einreichung eines Beweissicherungsantrages bei einem u n z u st ä n d i g e n Gerichte genügt").

b) Inhalt deS BeweiSficheruugSantrages. a) Ter Antrag mutz die Bezeichnung des Mangels in einer Weise enthalten, daß der Verkäufer in der Lage ist, zu erkennen, welcher Mangel vorhanden ist und welcher gerügt

werden soll. Nur wegen des in dem Antrag bezeichneten Mangels bleiben die Rechte des Käufers gewahrt"). ß) Mit dem Beweissicherungsantrag kann zugleich der Antrag auf Einnahme des Augenscheines und der Ver­ nehmung von Zeugen und Sachverständigen gestellt werden.

die

/) Erheblichkeit der behaupteten Tatsachen ist für Zulässigkeit der Sicherung eines Beweises nicht not-

toenbifl37 * *).*

c) Pflichten des Gerichts. a) Während bisher das Gericht dem ordnungsgemäß ge­ stellten Beweissicherungsantrag stattgeben mußte, und zwar auch dann, wenn nicht zu besorgen war, daß das Beweismittel

verloren geht oder die Benutzung desselben erschwert wird,

ist das jetzt anders. Nach dem abgeänderten § 485 ZPO. kann nämlich das Gericht auf Gesuch einer Partei die Einnahme eines Augen­ scheines und die Vernehmung von Zeugen und Sachverständi­ gen zur Sicherung des Beweises anordnen. Es besteht also keine Verpflichtung mehr, einem solchen Antrag stattzugeben. Der Antrag ist jedoch nur zulässig, wenn der Gegner zustimmt

") RG. 18. 1. 11 (Recht 1911 Nr. 1105). ") Meisner 59; a. M.. Staudinger-Kober § 485 Anm. 4d.

M) Meisner 59. 37) RG. 12. 1. 10 (IW. 10 152); unrichtig: OLG. Hambürg 2. 6. 11 (SeusfA. 66 479 Nr. 246).

228

Viehgewährschaft nach dem BGB.

oder wenn zu besorgen ist, daß das Beweismittel verloren oder die Benutzung desselben erschwert wird, oder wenn der gegenwärtige Zustand einer Sache festgestellt werden soll und wenn der Antragsteller ein rechtliche- Interesse an dieser Fest­

stellung hat.

Ein solche- rechtliche- Interesse ist bei Bieh-

gewährschaftSsachen, wo es sich um die Vornahme der Mangel­ anzeige und Unterbrechung der Verjährung handelt, regel­ mäßig anzunehmen. Diese Neuregelung deS Beweissicherungs­ verfahrens bedeutet zum Nachteil der Parteien eine wesent­ liche Verschlechterung des Verfahrens. ß) Eine Ablehnung von Sachverständigen, deren Vernehmung das Gericht auf Antrag beschlossen hat, ist im Beweissicherungsverfahren unzulässig»). f) Das Gericht muß die im Beweissicherungsverfahren ihm benannten Sachverständigen vernehmen; es hat nicht das im ordentlichen Verfahren nach § 404 ZPO ihm zustehende

Recht der freien Auswahl oder der Beiziehung anderer von Amts wegen bestimmter Sachverständiger»). i) In einem vor Anhängigkeit des Rechtsstreites stattfindenden Beweissicherungsverfahrens kann das zuständige Amtsgericht die nachträgliche Beeidigung eine­ gemäß § 393 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. zunächst uneidlich ver­ nommenen Zeugen als Prozeßgericht gemäß § 393 Abs. 2 ZPO. anordnen»).

») Jena I 8. 4. 10 (Recht 1911 Nr. 574); Stuttgart I 6. 9. 12 (Recht 1913 Nr. 90). LG. Kassel 8. 4. 15 BuschsZ. 49 400, zitiert bei Soergel 18 249; OLG. Eelle 22. 10. 15 SeuffA. 16 81 Nr. 46; OLG. Dresden 29. 9. 19 in SächsA. 20 73. A. M., jedoch nicht zutreffend: OLG. Colmar 6. 3. 15 in ElsLothZ. 16 170. ») Hamburg 29. 12. 10 (Recht 11 Nr. 573); OLG. Dresden 16. 11. 15 (Soergel 14 304).

A.M.: Gaupp-Stein § 487

8 Nr. 3. ») RG. 8. 11. 19 RGZ. 97 131.

$ 485.

BewetSsicherung.

229

rj) Weist daS Gericht das Beweissicherungsgesuch zurück, so steht dem Abgewiesenen das Rechtsmittel der einfachen Be­ schwerde zu (§ 567 d) Durchführung des BeweiSsicheruu-SverfahreuS. a) Hat eine Feststellung des Mangels — gleichviel ob mit positivem oder negativem Erfolg — innerhalb oder außerhalb des Prozesses auf Antrag einer Partei bereits stattgefunden, dann ist die Antragsberechtigung erloschen. Der Beweisführer kann den Richter nicht so lange und so oft zur Anordnung von Beweisaufnahmen nötigen, bis ein ihm (dem Beweisführer) genehmes Beweisergebnis erzielt ist. Ein wiederholtes Gesuch um Beweisaufnahme kann deshalb nur aus § 487 ZPO. begründet werdend. ß) Ist bereits im ordentlichen Verfahren Sach­ verständigenbeweis erhoben, so sind Anträge auf Beweis­ sicherung durch Vernehmung anderer Sachverständiger unzuläsiig"). c) Tod einer Partei. Das Beweissicherungsverfahren wird durch den Tod einer Partei nicht unterbrochen*''). f) Rechte des Verkäufers. Auch der Verkäufer kann die Beweisaufnahme gemäß § 488 Abf. 1 ZPO. beantragen, wenn ihm der Käufer des Tieres einen Hauptmangel anzeigt oder wenn der Käufer die Annahme des Tieres wegen eines Hauptmangels ver­ weigert hat (§ 485 ZPO ). Zusatz z u 3t ft 5. Ich will hier einige in der Praxis häufig vorkommende Fragen behandeln, nämlich:

“) RG. 9. 1. 03 (IW. 03 49 Nr. 15). ") RG. 23. 6. 09 (Recht 09 Nr. 3598). w) LG. Stuttgart 16. 3. 19 in WürttZ. 21 43 zit. bei Soergel 22 -u tz 239 ZPO. S. 182.

230

Viehgewährschaft nach dem BGB-

A. Die Kosten des Beweisstcherungsversahrens.

über die Kosten des Beweissicherungsversahrens wird in diesem Verfahren nicht entschieden. Es sind zwei Möglich­ keiten denkbar: 1. Es kommt zum Prozesse.

a) Die Kosten eines gerichtlichen Beweissicherungsversahrens hat zunächst derjenige zu tragen, der die Beweis­ sicherung beantragt (§§ 81, 84 GKG.). Der Gegner hat die ihm erwachsenen Kosten selbst zu tragen").

b) Kommt es zum Hauptprozesse, so kann die den Prozeß gewinnende Partei die von ihr aufgewendeten Beweissiche­ rungskosten nur dann ersetzt verlangen, wenn nach dem Er­ messen des Gerichts das Beweissicherungsverfahren zur zweck­ entsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war; dabei ist es gleichgültig, ob der Käufer oder der Verkäufer die Beweissicherung beantragt hat oder ob die Partei in der Lage war, die Beweisverhandlungen im Prozesse zu benutzen oder nicht (§§ 488, 91 ZPO.). Die Erstattungsfähigkeit ist regelmäßig zu bejahen, da in den meisten Fällen das Beweissicherungsverfahren zur raschen Feststellung des Mangels notwendig ist"). c) Die durch das Beweissicherungsverfahren entstandenen Kosten sind als zu den Kosten des Rechts st reites ge­ hörig anzusehen, so daß die in letzterem ergehende Kosten­ entscheidung ohne weiteres auch auf die im Beweissicherungs­ verfahren entstandenen Kosten zu beziehen ist. Einen s e l bst ä n d i g e n Anspruch auf Erstattung der Kosten des vor-

") Seusfert Vordem. 2 vor § 485 ZPO. ") Gaupp-Stein-Jonas, ZPO. Vordem, vor § 458 Note II; Struckmann und Koch, ZPO., 8. Ausl., Vordem, vor § 485; Seuffert Vordem. 2 vor § 485; H. Meyer (Recht 07 111). Vgl. auch Laubhardt, Zur Lehre von der Beweissicherung in BuschsZ. 43 46 ff.

§ 485.

BeweisflcherungSkosten.

231

ausgegangenen Beweissicherungsverfahrens kann der Kläger nur dann erheben, wenn er diesen Anspruch auf einen be­ sonderen zivilrechtlichen Grund zu stützen vermag"). Ist letzteres nicht der Fall, dann können Auslagen für Beweis­ sicherung im Hauptprozeß auch nicht zur Aufrechnung ver­ wendet werden, weil sie als ein Teil der Kosten des letzteren zu behandeln finb47). d) Die Beweissicherungskosten gehören auch dann zu den Prozeßkosten, wenn von der Beweisaufnahme - im Prozeß nicht Gebrauch gemacht wird4*«). ** 2. Es kommt nicht zum Prozesse.

In diesem Falle kann derjenige, der den Beweis­ sicherungsantrag gestellt hat, die Kosten des Beweissicherungs­ verfahrens (Gerichtskosten, Kosten der tierärztlichen Sach­ verständigen, Anwaltskosten usw.) nur dann, und zwar durch besondere Klage ersetzt verlangen, wenn ein z i v i l r e ch t licher Klagegrund vorhanden ist").

a) Der Käufer fängt deshalb keinen Prozeß an, weil durch das von ihm beantragte Beweissicherungsverfahren der Mangel nicht festgestellt wurde. In diesem Falle kann der Käufer von dem Verkäufer die Beweissicherungskosten selbst­ verständlich nicht ersetzt verlangen, es fehlt jeder im Zivil­ recht wurzelnde Grund für eine Klage. b) Der Käufer fängt deshalb keinen Prozeß an, weil der Verkäufer freiwillig in die vom Verkäufer verlangte Wandelung willigt, nachdem daS durch den Käufer beantragte 4°) RG. 7. 6. 07 (Recht 07 1411 Nr. 3566). 47) BahObLG. 23. 12. 07 (Recht 08 63 Nr. 358, 2. Beil.). ") H. Meyer (Recht 07 111). 4°) OLG. Karlsruhe 25. 6. 06 (OLG. 07 79, II. Halbj.); OLG. Kolmar 9. 11. 11 in BuschsZ. 43 128 und die Zitate unter Anm. 45; Seuffert vor § 485 Ziff. 2; Gaupp-SteinJonas Vordem, vor § 91.

Viehgewährschaft nach dem BVV.

Beweissicherungsverfahren das Vorhandensein des Mangels konstatiert hat.

In diesem Falle kann der Käufer zweifellos mittels Klage die Erstattung der Beweissicherungskosten von dem Verkäufer verlangen, da sein Anspruch im Zivilrecht begrün­

det ist. Die Klage ist damit zu begründen: Der beklagte Ver­ käufer hat wegen des durch daS Beweissicherungsverfahren konstatierten Mangels freiwillig sein Einverständnis mit der Wandelung erklärt. Hätte er letzteres nicht getan, so hätte der Käufer durch Klage den Verkäufer dazu zwingen können. In diesem Prozesse wäre die Erstattungsfähigkeit der Kosten bejaht worden, weil sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Muß im Prozesse die ErstattungSfähigkeit bejaht werden, dann muß das gleiche auch außerhalb des Prozesses gelten50). c) D i e vertragsteile vergleichen sich i in Beweissicherungsverfahren. In diesem Falle sind die Bestimmungen des Vergleiches maßgebend. Uber die Gerichtskosten vgl. RG. Berlin 25. 7. 21, mitgeteilt

von Katzenstein und Kraemer in IW. 21 1463. d) Der Käufer zeigt demBerkäufer einen Hauptmangel an und es beantragt der Ver­ käufer Beweissicherung (§ 485 ZPO). ES wird durch das Beweissicherungsverfahren der Haupt­ mangel nicht festgestellt. Kann nun der Verkäufer die ihm

durch daS BeweiSsicherungsversahren erwachsenen Kosten vom Käufer ersetzt verlangen? Die Beantwortung dieser

Frage

hängt

von

den

Um­

ständen deS Falles ab. Es kommt z. B. sehr häufig vor, daß der Käufer dem Verkäufer ohne jeden Grund Mängelanzeige erstattet, z. B. bloß in der Absicht, einen Preisnachlaß zu erzielen. In

M) vgl. auch Hachenburg 145 Note 45.

% 485.

Bewei-ficherung-kosten.

233

diesem Falle begeht der Käufer eine unerlaubte Handlung,

durch diese unerlaubte Handlung wird der Verkäufer zur Stellung des Beweissicherungsantrages und damit zur Aus­ lage von Kosten veranlaßt. Wer aber eine unerlaubte Hand­ lung begeht, ist dem anderen, d. h. demjenigen, dem gegen­

über die unerlabte Handlung begangen wird, zum Er­ sätze des daraus entstandenen Schadens nach §§ 823 ff. BGB. verpflichtet. Dieser Schaden besteht eben in den Beweis­ sicherungskosten, zu welchen Gerichtskosten, Zeugengebühren, Kosten für tierärztliche Untersuchung, Anwaltskosten usw. ge­

hören. Es begeht der Käufer nicht bloß dann eine unerlaubte Handlung, wenn er vorsätzlich eine falsche Mängelanzeige erstattet, sondern auch dann, wenn er dies nur fahrlässigerweise tut, wenn er z. B., ohne das Pferd auch nur in raschem Trab zu fahren oder sonst zu

untersuchen, einfach aufs Geratewohl dem Verkäufer den Hauptmangel Dampf anzeigt (§§ 823 ff. BGB.)"). Kann aber dem Käufer weder Vorsatz noch Fahrläffigkeit, noch überhaupt eine unerlaubte Handlung nachgewiesen werden, dann kann der Verkäufer die Beweissicherungskosten nicht ersetzt verlangen, da ein allgemeiner zivilrechtlicher Satz, daß Beweissicherungskosten von dem zu zahlen sind, der sie veranlaßt") hat, nicht existiert").

") Eine Entsch. d. BahObLG. v. 26. 4. 80 (BahObLGZ. 8 367) läßt denjenigen, der eine unrichtige Mängelanzeige erstattet, ohne Weilers für die Kosten eines GewährschastSprozesies haften, welchen derjenige, welchem die Mängel­ anzeige erstattet wurde, infolge der Mängelanzeige geführt

und verloren hat. M) Der die Beweissicherungskosten

Veranlassende

ist Wohl zu unterscheiden von dem die Beweissicherung B e -

antragenden. ") A. M.: Hanke 116, der erklärt, daß der Verkäufer

234

BiehgewLhrschaft nach dem BGB.

B. Klage-

mmB

andere Ksste«.

1. A kauft von B eine Kuh und veräußert dieselbe an C weiter. C zeigt dem A rechtzeitig Tuberkulose an und ver­ langt Wandelung, erhebt jedoch keine Klage, sondern zieht die Sache immer hinaus. Um nun den Regreß gegen B nicht zu versäumen, reicht A am letzten Tage der Frist Klage gegen B ein. Nach Zustellung der Klage an B erklärt C, daß er

an der Wandelung des mit A abgeschlossenen Vertrages kein Interesse mehr habe, da er die Kuh weiter veräußert habe. Es bleibt nun dem A nichts anderes übrig, als die Klage gegen B zurückzuziehen. Die gesetzliche Folge der Klagezurück­ nahme ist gemäß § 271 ZPO., daß A die Kosten des Rechts­ streites zu tragen hat. Kann nun A diese Kosten und andere Auslagen, z. B. seine eigenen Ganggebühren zur Infor­ mation des mit der Klagestellung beauftragten Rechtsanwalts Kosten des Tierarztes, von C ersetzt verlangen?

Die Frage ist m. E. zu bejahen: Wer Mängelanzeige erstattet und Wandelung verlangt, muß mit der Möglichkeit rechnen, daß der Vertragsgegner seinerseits Maßnahmen trifft, um den Rückgriff zu sichern. Wenn nun der den Mangel Anzeigende die Wandelungsklage nicht erhebt, wenn

er auf die Wandelung direkt verzichtet, so bedeutet seine über­ eilte Mangelanzeige mit Wandelungsbegehren und das nicht rechtzeitige Zurücknehmen der Mängelanzeige eine Fahrlässig­ keit, durch die er das Recht deS Verkäufers auf Aufrecht-

die Kosten deS Beweissicherungsverfahrens ersetzt verlangen kann, wenn ihn der Käufer durch eine unbegründete Mängelanzeige zur Stellung deS Antrages genötigt hat und wenn das Beweissicherungsverfahren notwendig war, so daß die Kosten als Kosten des Rechtsstreites angesehen worden wären,

wenn eS zum Prozesse gekommen wäre. diese Ansicht vertreten.

Es läßt sich and)

6 485.

Klage- und andere Kosten.

235

erhaltung des Kaufvertrages verletzt und diese Verletzung verpflichtet zum Schadenersatz (§ 823 BGB.)"). L. Ebenso ist folgender Fall zu beurteilen: In dem unter 1 angegebenen Beispiel zieht A auf die Mangelanzeige des B hin sofort einen Tierarzt zur Untersuchung des Tieres bei. Wenn C keine Klage erhebt, dann muß er die durch seine Mangelanzeige veranlaßten Kosten der tierärztlichen Unter­ suchung dem A ersetzen.

(. Die Kosten für tierärztliche Gutachten zur Vorbereitung deS Prozesses. In vielen Fällen lasten sich die Parteien vor Prozeß­

beginn von einem oder mehreren Tierärzten ein Gutachten über den Zustand des Tieres erstatten. Es kommt auch vor, daß die Parteien während des Prozesses sich Gutachten von Sachverständigen einholen, um die Ansicht eines anderen Sachverständigen zu dienenden Gutachten digen Prozeßkosten liegenden Verkäufer

entkräften. Diese zur Sachaufklärung sind regelmäßig als zu den notwen­ gehörend von dem im Prozesse unter­ zu erstatten. Diese Kosten können im

Kostensestsetzungsverfahren liquidiert werden, sie können auch

mit der Wandelungsklage als Nebensorderungen (§ 488 BGB.) geltend gemacht werden; sie können aber auch, sofern nicht Verjährung eingetreten ist, nach Erledigung des Wandelungsprozestes in einem gesonderten Verfahren eingeklagt werden. Der Grund der Klage ist die Spezialbestimmung in § 488 BGB."). Vgl. auch Reichel: Amtliches u. Privatgutachten in LZ. 26 40; RFH. 16 206.

M) Nicht zutreffend Andrae in HessRsp. 23 28. w) Die gegenteilige Ansicht deS LG. Memmingen v. 1. 7.

08 (Samml. Stölzle 29—30) ist nicht zutreffend. Zustimmend: OLG. Braunschweig 26. 1. 89 (SeusfA. 46 353); OLG. Rostock 18. 10. 00 (SeuffA. 56 104); RG.Kommentar § 467

Anm. 2c.

Vgl. auch BayObLG. 28 . 6. 94 (SeuffA 50 218;

Biehgewährschaft nach dem BGB.

236

D. Die Ätfte* tieei tnristtfche» GntachtrnS, das Prozeßparteien erholen, sind dann erstattungssähig, wenn

es sich um schwierige Rechtsfragen handelt, deren Entschei­ dung unter den heutigen außerordentlich komplizierten und verworrenen

Verhältnisien

Spezialstudien

erfordern.

^Bgl.

OLG. München in IW. 21 1257 und Kann eod.) E. Kau« der honorierte Privatgutachter wegen Besorgnis der Befangenheit im Prozesse abgelehnt werde»? In den meisten Fällen erholen sich die Parteien vor Prozeßbeginn ein Privatgutachten eines Tierarztes. Es

kommt nun in der Praxis nicht selten vor, daß der Tierarzt

als Sachverständiger im Prozesie abgelehnt wird, weil er in­ folge der Erstattung des Privatgutachtens nicht mehr unbe­ fangen sei. Dieser letztere Gesichtspunkt allein reicht meines

Erachtens zur Ablehnung nicht aus, es hängt vielmehr von der Prüfung der besonderen Umstände ab, ob die Erteilung des früheren Gutachtens ein Mißtrauen gegen die Unpartei­ lichkeit des Sachverständigen rechtfertigt").

F. Kann der behandelnde Tierarzt wegen Besorgnis der Be­

fangenheit im Prozesse abgelehnt werden? Auch in diesem Falle sind die Umstände deS einzelnen Falles zu prüfen. OLG. Köln 11. 2. 25 in IW. 25 1146/22 BadRpr. 08 308); OLG. Frankfurt a. M. 17. 4. 05 (Franks.

Rundsch. 05 87); OLG. Braunschweig 23. 1. 14 Recht 14 Nr. 758. Vgl. auch LG. Mannheim 18.12. 14 (BadRpr. 15 36), das die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer „außergericht­ lichen"

Beweissicherung

verneint,

außer

wenn

besonderer

Rechtsgrund (§§ 284, 824 BGB.) vorliegt. ") Vgl. über diese Frage Lemke in IW. 12 227 ff. und die dort zit. Rechtsprechung des RG.; ferner: Herting (IW. 12 1079); KG. Berlin 8. 11. 13 cit bei Soergel 14 70; OLG. Hamburg 23. 1. 15 in Seuffll. 15 Nr. 136 S. 250.

| 485.

Unterlassen der vorgeschriebenen Handlungen.

237

hat die Ablehnung des behandelnden Tierärzte- im konkreten Falle für begründet erklärt, weil das Gutachten sich auch darauf zu erstrecken hatte, ob die Behandlung, die er dem Pferd hatte angedeihen lassen, sachgemäß war, und ob die des

Unbrauchbarkeit

Tieres,

wenn

nicht durch da-

Krebs­

leiden, so doch nicht so sehr durch den Unfall, als durch die ärztliche Behandlung der Unfallsfolgen herbeigeführt wor­ den ist.

V. Benutzung von tierärztlichen Privatgutachten im Prozesse. Die Benutzung solcher von den Parteien dem Gerichte vorgelegter Privatgutachten als Grundlage für die Ent­ scheidung im Prozesse ist unzulässig, außer es erklären die Parteien ihr Einverständnis^.

IV. Rechtsfolge des Unterlassens der Bornahme der in § 485 BBB. vorgeschriebenen Handlungen. 1. Verlust de- Anspruches. Wenn der Käufer eine der im § 485 BGB. vorgeschobe­ nen Handlungen nicht rechtzeitig, d. h. nicht s p ä t e st e n s innerhalb der zweitägigen Frist vornimmt, so ist die Rechts­ folge die, daß er sämtliche ihm wegen deS Mangels zustehen­ den Rechte, d. h. den Anspruch selbst verliert. Ter An­ spruch kann also auch nicht mehr einredeweise geltend gemacht werden. Es ist das eine der wichtigsten Bestimmungen, die genau zu beachten ist.

Vgl. § 490 VI T. Kap. A S. 401 ff.

2. Der Rechtsverlust tritt iedoch nicht ein, obwohl der Käufer nicht rechtzeitig eine der im § 485 BGB. vorgeschriebenen Handlungen vorgenommen hat, a) wenn

der

Verkäufer den Hauptmangel a r g l i st i g

57)M 8. 12. 11 79 155.

(IW. 12 200 Nr. 25); 8.4.25 (SeuffA.

238

Btehgewährschaft nach dem BGB.

verschwiegen hat, d. h. in Kenntnis des Mangels und in Täuschung-absicht, b) wenn der Käufer auf den Eintritt der Rechtsfolgen verzichtet hat.

8 486. Die SewLhrfrist tarnt durch Vertrag verliingert oder abgekürzt werden. Die verein­ bart« Frist tritt an di« Stelle der gesetzlichen Frist. I § 410; II § 421: III § 480.

M. 2 263, 264. P. II

1 748.

L Auoschlntz der Sewährfrift. Die Gewährfrist kann für Hauptmängel nicht ausge­ schloffen werden*); da- ergibt sich schon aus § 482 BGB., wo­ nach der Verläufer für Hauptmängel nur dann hastet, wenn sie innerhalb bestimmter Gewährfristen sich -eigen.

Es ergibt sich die Richtigkeit dieser Ansicht auch aus § 486 BGB., wonach die Parteien über die Dauer der *) Zustimmend: Meisner 61; Planck § 486 Anm. 3; Staudinger-Kober § 486 Note 6; Fischer-Henle § 486 Anm. 1; RG.Kommentar § 486 Anm. 1. A. M.: Schneider 128; Oert-

mann § 486 Anm. 1; Enneccerus 1 864 Anm. 4; SauerReuter § 486 Note 4 S. 143, zum Teil Wrede 16; Hanke 53. Sauer-Reuter gründet seine gegenteilige Ansicht aus § 476 BGB., jedoch mit Unrecht; denn dieser Paragraph handelt nur davon, daß die Verpflichtung des Verkäufers zur Ge­ währleistung erlaffen oder beschränkt werden kann. Für die

G e w ä h r f r ist folgt daraus gar nichts. Das Gesetz steht eben auf dem Standpunkte: der Verkäufer haftet überhaupt nicht für die Hauptmängel, wenn die Haftung erlaffen wurde (§ 476 BGB ). Ist letzteres nicht der Fall, dann haftet der Verkäufer in einem zeitlich begrenzten Umfange; ein

Drittes gibt es nicht.

5 486.

Vereinbarung über die Dauer der Gewührfrtst.

239

Gewahrfrist eine Vereinbarung treffen können. ES hatte ausdrücklich gesagt werden müssen, wenn die Parteien über die Gewährfrist selbst eine Vereinbarung treffen könnten.

II. Vereinbarung über die Dauer der Sewiihrfrift. 1. Ist zwar die Gewährfrist als solche der Parteiverein­ barung entzogen, so können doch die Parteien über die Dauer der Gewährfrist Vereinbarungen treffen, sei es, daß sie die Gewährsrist verlängern oder abkürzen. Die Verlängerung oder Verkürzung muß eine b e stimmte sein, weil die Gewährfrist einen b e st i m m t e n Zeitraum voraussetzt»).

2. Diese Vereinbarungen bezüglich der Abkürzung oder Ver­ längerung der Gewährfrist dürfen aber nicht schrankenlos ge­ troffen werden, sondern in einer Weise, daß der Zweck der Gewährfrist nicht vereitelt wird. Vereitelt wird aber der Zweck, wenn z. B. eine zehn­ jährige Gewährsrist vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung ist im Hinblick auf § 138 BGB. als nichtig anzu­

sehen»). 3.

Nichtigkeit

der

Vereinbarung

einer

verkürzten Gewährfrist tritt im Hinblick aus §476 BGB. ein, wenn der Verkäufer den Hauptmangel arglistig verschwiegen hat«). 4. Aus

dem

eben

Angeführten

ergibt

sich,

daß

eine

Änderung der Dauer der Gewährfrist und überhaupt aller gesetzlichen Bestimmungen über Gewährschaft nur durch

Vertrag

erfolgen

kann;

es

ist

aber ausgeschloffen, daß

2) Staudinger-Kober § 486 Anm. 2; Meisner 61. 3) Meisner 62; Hirsch u. Nagel 44 und M. 2 264; Planck

§ 486 Anm. 1; a. M. zum Teil: Oertmann § 486 Anm. Id; Hancke 56.

•) Staudinger-Kober § 486 Anm. 5; Oertmann zu § 486.

240

ViehgewShrfchaft nach dem BGB.

etwa durchGewohnheitsrecht, Usanee, Markt­ ordnungen oder sog. Marktregeln, Schlacht-

Hofordnungen

usw.

irgendwelche

gesetzlichen

Bestim­

mungen über Gewährschaft geändert werden könnten, außer eS haben die Parteien sich denselben ausdrücklich oder stillschweigend unter­ warf e n 5). Ob letzteres der Fall ist, ist Tatfrage.

a) Es wurde in Prozessen behauptet:

a) Wird ein Schwein unter Gesundheitsgarantie verkauft, so bedeutet das, daß der Verkäufer 14 Tage lang für alle Fehler hastet, die innerhalb dieser Frist bei dem Schwein

sich zeigen. Der diese Behauptung aufstellende Beklagte be­ rief sich auf eine diesbezügliche Usance. Mit Recht hat das Gericht erklärt, daß eine derartige Usance gegen das Gesetz sich nicht bilden könne«).

5. Eine Weiterveräußerung des Tieres führt eine Verlängerung der Gewährfrist nicht herbeN). 6. Der Vertrag, durch den die Gewährfristen verlängert oder verkürzt werden, ist formlos.

Es gelten die allgemeinen Grundsätze hinsichtlich dieses Vertrages. Der Vertrag ist also nichtig, wenn er gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 BGB), er ist anfecht­ bar, wenn er infolge arglistiger Täuschung oder widerrecht­ licher Drohung zustande kam (§ 123 BGB ).

ß) Vgl. oben S. 140.

Zustimmend: Lindemann-Soergel

§ 486 Anm. 1; RG.Kommentar § 486 Anm. 1; Planck § 486

Anm. 1.

®) OLG. Augsburg 25. 1. 04 in Sachen Mangold-Wachter Pr. Reg. stimmend:

Nr. L 180/03 (Samml. Stölzle 92—93). ZuStaudinger-Kober § 486 Anm. 1; Meisner 61;

Wrede 16.

7) Vgl. auch unten § 490 III S. 371.

8 487. Rechtsfolge der Abkürzung oder Verlängerung. 241 III. Beweislaft. Wer eine vereinbarte, also eine vom Gesetz ab­ weichende Gewährfrist behauptet, muß die Vereinbarung beweisend. IV. Rechtsfolge der Abkürzung oder Verlängerung.

Tie Abkürzung oder Verlängerung hat lediglich die Folge, daß die vereinbarte Frist an die Stelle der gesetzlichen Frist tritt. Im übrigen gelten alle sonstigen Bestimmungen über Gewährschaft, sofern nicht aus dem zwischen den Par­ teien geschlossenen Vertrag sich etwas anderes ergibt. Es sind ja die Bestimmungen über Gewährfrist nicht a b s o l u t e s , sondern dispositives Recht, d. h. im Wege des Vertrages kann jederzeit eine Abweichung von den gesetz­ lichen Bestimmungen erfolgen.

8 487. Der Käufer kann nur Wandelung, nicht Minderung verlangen. Die Wandelung kann auch in den Fällen der 88 351 bis 353, insbesondere wenn das Tier ge­ schlachtet ist, verlangt werden; an Stelle der Rück­ gewähr hat der Käufer den Wert de» Tiere» zu vergüten. Das gleiche gilt in anderen Fällen, in denen der Käufer infolge eines Umstandes, den et zu vertreten hat, insbesondere einer Verfügung über das Tier, auherftande ist, da» Tier zurück­ zugewahren. Ist vor der Vollziehung der Wandelung eine unwesentlich« Verschlechterung de» Tiere» infolge Pgl. auch Staudinger-Kober § 477 Sinnt. 3a e. Stöljle, Biehkauf. 6. Muri

16

242

Btehgewährfchaft nach dem BGB.

eine» von dem Ä laset za vertretenden Umstande» eingetreten, fe hat der Äiafet die Wertminderung za vergüten. Skatzangen hat der Äiafet nur insoweit zu er­ setzen, al» er sie gezogen hat. E. I § 404; II § 422; III § 481. M. 2 256-259. P. 2 739 bis 744. D. 68. Die Haftung des Verkäufers ist entweder eine vertrag­ liche oder sie ist eine außervertragliche.

Erster Teil. Die auf Vertrag beruhende Lüftung des Verkäufers. (§§ 459 ff., 481 ff, 492 ff., 463 BGB.)

Unter die vertragliche Haftung des Verkäufers fällt der Wandelungsanspruch deS Käufers (§ 487 BGB.); der Schadensersatzanspruch des Käufers wegen Nichterfüllung (§ 463 BGB.) bei arglistigem Verschweigen eines Haupt­ mangels, bei Zusicherung des Nichtvorhandenseins eines Hauptmangels, bei Zusicherung einer Eigenschaft deS TiereS, bei Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigenschaft; die Ansprüche des Käufers wegen positiver Vertragsverletzung.

I. Kapitel. Vertragliche Haftung de» Verkäufers, die den Käufer zum Verlangen der Wandelung berechtigt (8 487 BGV ). Allgemeine». D i e Bestimmungen des § 487 BGB. enthal t e n nicht zwingendes, sondern dispositives Recht.

§ 487.

Auf Vertrag beruhende Haftung deS Verkäufer-.

243

1. Ausschluß der GewShrletstuuDsbesttmmuuge».

a) Durch Gesetz. Ist der Vertrag infolge Anfechtung nichtig, dann können Gewährleistungsansprüche nicht erhoben werdens.

b) Durch Vertrag. Eine derartige Ausschließung ist z. B. darin -u erblicken, daß sich der Käufer beim Kaufabschluß ausdrücklich vorbehält, vom Vertrage zurückzutreten (§ 346 BGB), sei es, daß eine Bedingung gesetzt wird oder keine. Beispiel: A und B vereinbaren: Du hast fünf Tage lang das Recht, vom Kaufe deS Hengstes zurückzutreten; oder: Wenn das Pferd krank wird oder irgendeinen Fehler hat,

dann soll Käufer berechtigt sein, vom Handel zurückzutreten. In diesem Falle finden die §§ 481 ff. überhaupt keine An­

wendung, sondern nur § 346 BGB?). c) Durch die Art der Garantieleistung. Das gilt insbesondere dann, wenn ein Garantie­ vertrag vorliegt. Verpflichtet sich z. B. der Verkäufer des Tieres, eine Eigenschaft desselben herzustellen, z. B. dem­ selben eine Untugend abzugewöhnen, dasselbe zuzureiten usw., dann finden die speziellen Vorschriften über Gewährleistung überhaupt keine Anwendung, sondern es gelten die all­ gemeinen Grundsätze über Erfüllung der Vertragspflichten*)

(§ 242 BGB.).

2. Änderung der Wirkungen der Gewährleistung.

An sich kann der Käufer nur Wandelung verlangen. Die Parteien können jedoch im Wege des formlosen Ber-

J) RG. 29. 11. 09 (IW. 09 492 Nr. 14). S. 312—314. ’) Neumann

Vordem,

vor § 459 Note

Siehe unten

IV 2c; Stau-

dinger-Kober Vordem, vor § 459 Anm. 7c. ’) Meisner 72; RG. 18. 1. 08 (Recht 08 161 Bell. 2

Nr. 958).

Siehe unten § 492 II. Kap. II 4 S. 453—457.

16*

Btehgewährschaft nach dem VGB.

244

träges jederzeit etwas anderes vereinbarens, sie können die Wirkungen der Gewährleistung in einer vom Gesetze ab­ weichenden Weise bestimmen.

Beispiele: Die Vereinbarung kann dahin gehen: a) Der Käufer soll die Wahl haben zwischen der Wande­ lung oder Minderung oder cr soll nur Minderung ver­ langen können.

b) Wenn das Tier mit einem Hauptmangel behaftet ist oder wenn die zugesicherte Eigenschaft fehlt, dann muß der Verkäufer statt des mit dem Hauptmangel behafteten Tieres ein anderes gesundes Tier liefern. c\ A sichert dem B ZU, daß die Kuh bis Martini mit dem Kalbe kommt. Für den Fall, daß die Kuh bis Martini nicht mit dem Kalbe kommt, verpflichtet sich A, dem B für jeden auf Martini folgenden Tag bis zum Tage des Kalbens 0,86 .H Futtergeld zu bezahlen. B ist damit einverstanden

d) A sichert zu, daß der an B um 1000 verkaufte Gaul gesund ist. Die Parteien vereinbaren nun: Wenn das Pferd dämpfig ist, dann soll der Handel nicht aufgelöst wer­ den, sondern es soll sich der Kaufpreis um 600 mindern. e) Uber weitere Beispiele vergleiche unten § 492 II. Kap. III S. 164—466. Ist nun keine der eben erwähnten Vereinbarungen ge­ troffen, dann finden ausschließlich die Bestimmungen des 8 487 BGB. Anwendung. *) Hirsch u. Nagel 46: Meisner 39 110; Endemann § 161a Note 15 S. 1005; Staudinger-Kober § 487 Anm. Id, § 492 Anm. 3; Oertmann § 492 Anm. 2; RG.Kommentar § 487 Anm. 1. Zustimmend: RG. 7. 8. 05 (IW 05 285 Nr. 9; Samml. Stölzle 120—122).

8 487.

Recht der Wandelung.

245

I. Recht der Wandelung. 1. Rechte des Käufers. a) Der Käufer kann nur Rückgängigmachung des Kaufes lW a n d e l u n g- (§ 462 BGB ), nicht aber Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangend. Wird über das Vermögen des Verkäufers, nachdem gegen ihn der Dandelungsanspruch rechtshängig wurde, das Kon­ kursverfahren eröffnet, dann verwandelt sich der Wandelungsanspruch des Käufers in eine Geldforderung (§§ 69, 146 MC., § 268 ZPC.,«). b) Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Käufer nur ausnahmsweise verlangen. Vgl. dar­ über § 487 S. 284—304. c) Lieferung eines mangelfreien Tieres an Stelle des mangelhaften Tieres kann nur im Falle des § 491 verlangt werden. Pgl. darüber § 491 Anm.

2. Mehrheit von Käufern und Verkäufern. Sind auf Gläubiger- und Schuldnerseite mehrere be­ teiligt, also mehrere Käufer und Verkäufer, dann kann die Wandelung nur von allen und gegen alle verlangt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Mehrheit der Käufer oder Verkäufer erst durch Rechtsnachfolge, z. B. Erbgang, entstanden ist6 7).8 Tie Wandelung ist vollzogen, wenn s ä m 1 l i ch e Käufer und Verkäufer ihr Einverständnis mit der Wandelung erklärt habens. Wenn dabei das Recht der Wandelung für einen aus 6) Vollständig unrichtig Boeker 9 25, der auch die Minde­ rung zuläßt. Vgl. auch: Roth, „Gewährleistung wegen Sach­ mängel beim Spezieskauf" in IW. 13 1081 ff. •) RG. 30. 1. 07 (IW. 07 182). 7) Staudinger-Kuhlenbeck § 356 Anm. lt, § 467 An­ merkung VII; Planck § 356 Anm 8) Meisner 82.

246

Viehgewährschaft nach dem BGB.

irgendeinem Grunde erlischt, dann erlischt es auch für die übrigen (§§ 467 u. 356 BGB.). Doch ist zu beachten, daß ein nur von einem der mehreren Käufer ausgesprochener Ver­ zicht auf die Wandelung wegen der Unteilbarkeit des Wande­ lungsrechts wirkungslos ist9).

3. Fristfestsetzungsrecht des Verkäufers. Es kann Vorkommen, daß der Käufer dem Verkäufer gegenüber zwar einen Hauptmangel des Tieres behauptet, ohne aber sich zu erklären, ob er Wande­ lung oder Schadensersatz verlangen oder ob er auf dem Ver­ trag stehen bleiben wolle (§ 466 BGB.).

a) Voraussetzungen. Dem Verkäufer gegenüber muß der Käufer einen Hauptmangel behauptet haben. Es findet also § 466 keine Anwendung, wenn der Käufer irgendeinem Dritten gegenüber den Hauptmangel behauptet oder wenn der Verkäufer auf irgendeine Weise von dem dem Dritten gegenüber behaupteten oder wirklich vorhandenen Hauptmangel Kenntnis erhält. In diesem Falle kann der Verkäufer, selbst wenn er wandeln will, dem Käufer keine Frist setzen, da ein Behaupten eines Hauptmangels dem Verkäufer gegenüber nicht vorliegt. Der Verkäufer kann in diesem Falle die für ihn bestehende Rechtsungewißheit dadurch beseitigen, daß er a) sich zur Wandelung erbietet, d. h. im vor­ aus sich mit der Rückgängigmachung des Vertrages einverstanden erklärt; das sich Erbieten muß un­ bedingt erfolgen. Es genügt also nicht, wenn der Verkäufer beispielsweise erklärt: Ich erbiete mich zur Wandelung des Vertrages, wenn mir der Käufer ein den behaupteten Mangel bestätigendes tierärztliches Zeugnis vorlegt. Im Falle eines solchen beding-

9) Meisner 90.

5 487. Dingliche Wirkung des Wandelungsvollzuges.

247

ten Erbietens treten die Rechtswirkungen des § 466 BGB. nicht ein; /S) den Käufer zur Erklärung darüber auffordert, ob er Wandelung verlange;

y) dem Käufer eine angemessene F r i st zur Abgabe dieser Erklärung setzt.

b) Rechtswirkungen. Verlangt der Käufer innerhalb der gesteckten Frist Wande­ lung, so ist damit die Wandelung vollzogen. Erklärt sich der Käufer innerhalb der Frist nicht, so kann er Wandelung wegen des Mangels, wegen dessen sie angeboten ist, nicht mehr verlangen (§ 466 BGB.). Nach Ablauf der Frist kann der Käufer, wenn der Verkäufer zugleich schadensersatzpflichtig ist, nur mehr Schadensersatz verlangen. Wegen eines anderen Haupt­ mangels als wegen dessen die Wandelung angeboten war, kann der Käufer auch nach Ablauf der erwähnten Frist Wandelung verlangen. 4. Recht auf Wandelung. Der Käufer hat, natürlich wenn die rechtlichen Voraus­

setzungen gegeben sind, ein Recht auf Wandelung; er braucht sich also nicht damit zu begnügen, daß der Verkäufer den Mangel nachträglich beseitigt, wenn diese Möglichkeit be­ steht^).

5. Obligatorische, nicht dingliche Wirkungen des Wandelungs­

vollzuges. a) Mit dem Vollzug der Wandelung treten die an die

Wandelung sich knüpfenden Rechte und Pfichten der Par­ teien unmittelbar ein (es bedarf nicht eines auf den Ein10) Endemann § 161 Note 19 S. 989; Meisner 71; Staub § 377 Anm. 54, 55; Leistner 83; Staudinger-Kober § 462 Anm. VIb; P. I S. 697 ff.; a.M.: Mattiaß § 106 S. 275; Dernburg § 184 S. 52; Planck § 462 Anm. 4.

248

BiehgewLhrfchaft »ach dem BGB.

tritt dieser Folgen speziell gerichteten Rechtsgeschäfte- oder eines den Eintritt dieser Folgen aussprechenden Urteils), es treten aber nicht dingliche Wirkungen ein, d. h. das Eigentum an dem Tier z. B. fällt nicht ipso jure an den Verkäufer zurück, sondern der Verkäufer ist lediglich ob­ ligatorisch verpflichtet, das Eigentum an dem Tier auf den Verkäufer zurückzuübertragen. Zum EigentumSerwerb durch den Verkäufer ist also Übergabe deS Tieres durch den Käufer (§ 929 BGB.) oder Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses nach § 930 BGB. erforderlich (RG. 2. 11. 23; 529/22, Recht 24 Nr. 627). b) Solange diese Rückübertragung nicht erfolgt ist, so­ lange ist der Käufer noch Eigentümer des Tieres. Es kann deshalb solange das Tier von einem Gläubiger des Käu­ fers rechtswirksam gepfändet werden; wenn der Käufer nach Vollziehung der Wandelung, aber vor der Rückgabe des Tieres, in Konkurs kommt, dann gehört das Tier zur Kon­ kursmasse, der Verkäufer hat kein Aussonderungsrecht"). Wann ist nun die Wandelung vollzogen?

II. Vollzug der Wandelung. 1. Rechtliche Ratur deS Wandelungsanspruches. a) Anspruch bei Käufers. Das Wesentliche und die Natur des Rechtsverhältnisses Bestimmende ist bei der Wandelung nicht, wie beim gegen­ seitigen Vertrag, ein Austausch von Leistung und Gegen­ leistung, sondern die Beseitigung des auf einen solchen Aus­ tausch gerichteten Vertrages"). n) Staudinger-Kober § 462 Anm. III c; Kraus in BayZ. 06 401; Meisner 84. Vgl. Roth in IW. 13 69 ff. über die Frage: „Inwieweit kann der wandelungsberechtigte Käufer die Folgen seiner Tierhalterhaftung auf den Verkäufer ab­ wälzen?" ") RGZ. 93 47.

5 487.

Perfektion der Wandelung.

249

Tas Recht des Käufers auf Wandelung charakterisiert sich als Anspruch des Käufers, kraft deflen er vom Verkäufer die Einwilligung in die Aufhebung des Kaufes verlangen kann, nicht als ein Recht des Käufers, durch einseitige Erklärung den Vertrag zur Aufhebung zu bringen.

Die Wandelung ist deshalb vollzogen, der Verkäufer sich mit der von dem Käufer verlangten Wandelung e i n v e r st a n d e n erklärt hat § 465 BGB.). Tie Erklärung des Einverständnisies kann auch stillschweigend erfolgen und liegt darin, dah der Verkäufer auf Verlangen des Käufers das Kauf­ geld zurückgewährt und damit den der Vollziehung enb sprechenden Zustand herstellt") ober ß\ sobald der Verkäufer zur Erklärung des Einverständ­ nisses rechtskräftig verurteilt worden ist (§ 894 ZP0). Tie Wandelung ist auch dann dem ursprünglichen Ver­ käufer gegenüber zu erklären, wenn dieser seine Rechte aus dem Verkaufe auf einen anderen übertragen hat. RG. 13. 12. 13 Recht 14 Nr. 474. a) sobald

b) Perfektion der Wandelung. Dieselbe ist davon abhängig, dah die Parteien sich über alle dieses Rechtsgeschäft betreffenden oder damit zusammen­ hängenden Punkte geeinigt haben, über die eine Verein­ barung nach ihrer ausgesprochenen oder sich aus den Um­ ständen ergebenden Vertragsabsicht getroffen werden sollte"). c) Abschluß des Wandelungsvertrages im Prozeß zwischen den Prozeßbevollmächtigten ist zulässig und durch die Prozehvollmacht gedeckt*3). 13) ") 15) Anm.

wird

Neumann § 465 Anm. 3a. RG. 15. 6. 06 (GruchotsBeitr. 51 170). Achilles § 465 Anm. 3; RGZ. 50 143; Neumann § 466 3c.

250

Biehgewührschaft nach dem BGB-

d) Zwischemstrett über de» vOlz»g der «a»del»«g. A. und B tauschen Pferde. A gibt dem B eine braune

Stute, B dem A lung. Nach der abholen. A gibt nahme der von

einen Hengst. A verklagt den B auf Wande­ Beweisaufnahme läßt B den Hengst bei A den Hengst zurück, verweigert aber die An­ B mitgebrachten braunen Stute, weil sie

durch Verschulden des B verschlechtert worden sei. Es liegt hier ein Zwischenstreit vor, über den im Endurteil zu entscheiden ist1*). Klageantrag. TS ist zulässig, jedoch nicht notwendig, daß die Klage und daS ergehende Urteil gerade auf die Einwilligung des Verkäufers in die Rückgängigmachung des Kauf- oder Tausch­ vertrages gerichtet ist, eS genügt vielmehr die einfache Er­ L

hebung des Leistungsanspruches auf Rückzahlung des Kauf­ preises mit Zinsen Zug um Zug gegen die durch den Käufer dem Verkäufer zu gestattende Rücknahme deS Tieres samt den aus demselben gezogenen Nutzungen, weil in dem Anspruch

auf Leistung auch der Wandelungsanspruch enthalten ist17). 3. ViS zu welche« Zeitpunkte kau» der Kavfer die von ihm erklärte Wahl ander«? Die Frage ist zunächst negativ dahin zu beantworten, daß der Käufer seine Wahl nicht mehr ändern kann, wenn der Verkäufer sein Einverständnis mit der vom Käufer ver­ langten Wandelung erklärt hat oder wenn er rechtskräftig dazu verurteilt wurde. Der Käufer kann also dann nicht mehr auf dem Vertrag stehen bleiben oder Schadensersatz verlangen, wenn er zuerst Wandelung verlangt hat. Nun ist aber das Wahlrecht dem Käufer entzogen schon vor dem Zeitpunkte, in dem der Verkäufer sein Einver­ ständnis mit der Wandelung erklärt hat, d. h. der Käufer ist schon vorher gebunden.

Die Sache ist nämlich die:

») Vgl. des näheren Full in BahZ. 14 403 ff.

| 487. Das

BGB.

Änderung der Wahl.

konstruiert

den

Anspruch

251 auf Wandelung

ober Schadensersatz als einen Bertragsantrag des Käufers an den Verkäufer, in die Aufhebung deS Ver­ trages zu willigen oder in den gesetzlich bestimmten Fällen Schadensersatz nach Verlangen deS Käufers zu leisten17 18).

ES finden also die Bestimmungen der §§ 145 ff. BGB. An­ wendung. a) Der Käufer ist an seinen Antrag, mit dem er Wande­

lung oder Schadensersatz von dem Verkäufer verlangt, g e bunden, sobald der Antrag dem Verkäufer zugegangen ist,

es sei hat (§ lässig, sofern b)

denn, daß der Käufer die Gebundenheit ausgeschlossen 145 BGB ). Ein Widerruf des Antrages ist noch zu­

auch nachdem dieser dem Verkäufer zugegangen ist, dieser nur nicht bereits die Annahme erklärt hat18). Der Antrag erlischt, d. h. die Bindung des

Käufers hört auf:

a) wenn der Verkäufer den Antrag des Käufers a b l e h n t (§ 146 BGB. und § 130 BGB.), ß) wenn der Verkäufer den Antrag des Käufers nicht

rechtzeitig annimmt (§ 146 BGB.).

17) RG. 16. 9. 04 (IW. 04 552 Nr. 7); RG. 19. 1. 09 (Recht 09 Nr. 977); RG. 23. 4. 13 (Recht 13 Nr. 2861); Gaupp-Stein-JonaS § 3 Anm. 13. 1S) Die rechtliche Natur des Wandelungsanspruches ist bestritten; ein Eingehen aus die Streitfrage liegt außer­ halb des Rahmens dieses Buches; ich verweise auf die ein­ schlägige Literatur: Endemann § 161 S. 993 ff.; Neumann § 462 Anm. I u. II; Planck § 462 Anm. 3, § 465 Anm. 1; Staub § 377 Anm. 59 ff.; Staudinger-Kober § 462 Anm. IV; RG. Kommentar §§ 462 Anm. 1, 465 Anm. 1; Oertmann § 462 Anm. 3; Henle-Fischer § 465 Anm. 2; Ritter § 377 Anm. le/? S. 571; Schneider 138; Oertmann (Recht 04 4 ff., 29 ff.); Herbst in BayZ. 05 441 ff.; Schollmeyer 29; Grabner (GruchotSBeitr.

50 264 ; 51 515); EcciuS ibid. 51 529; Franke (SeuffBl. 07

BiehgewLhrschaft nach dem BGB.

252

In letzterer Hinsicht gilt

folgende-:

aa) Sind Käufer und Verkäufer anwesend oder MittelTelephon verbunden und verlangt Käufer z. B. Wandelung, so

muß sich der Verkäufer sofort erklären, ob er in die ver­ langte Wandelung willigt oder nicht.

Erklärt er sich nicht, so ist der Käufer an seinen Antrag nicht mehr gebunden (§ 147 Abs. 1 BGB ). Das Schweigen des

Antrag-empfängers lBerkäufers) hat nicht als Annahme zu gelten«).

ßß) Sind Käufer und Verkäufer nicht beisammen, dann ist der Käufer an seinen Antrag nur solange gebunden, als er den Eingang der Antwort des Verkäufers unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB. und § 130 BGB.).

yy) Hat der Käufer dem abwesenden Verkäufer für die Annahme des auf Wandelung oder Schadensersatz gerichteten Antrages eine F r i st bestimmt, so kann die Annahme nur

innerhalb der Frist erfolgen (§ 148 BGB ).

Nach Fristablauf ist der Käufer nicht mehr gebunden, öö) Uber die dem Antragenden verspätet zugegangene

Annahmeerklärung des Verkäufers vgl. § 149 BGB. c) Nach Klagerhebung kann der Käufer als Kläger unter den Voraussetzungen unter a und h von der WandelungSklage zur Schadensersatzklage übergehen und um517 ff.). Vgl. Seidlmayr in GruchotsBeitr. 1913, der sich auf den Standpunkt der Vertragstheorie stellt. Düringer-Hachen­ burg 3 170 ff.; OLG. Frankfurt a. M. 5. 12. 10 Frankf.-

Rundsch. 11 118); RG. 16. 6. 11; Soergel 1911 § 462 Nr. 3; RG. 12. 4. 11 (SeuffA. 67 91). Uber den jetzigen Standpunkt des RG. siehe RG. 28. 4. 25 (DIZ. 25 1335).

unanwendbar.

«) RG. 19. 5. 11 (IW. 11 643 Nr. 7). «) RG. 11. 4. 11 (IW. 11 535 Nr. 6).

§ 326 BGB.

6 487.

Abstand vom WandelungSbegehreu.

253

gekehrt, ohne daß darin eine unzulässige Klageänderung zu er­

blicken wäre«) (§ *268 Nr 3 ZPO >

4. Abstand des Käufers vom VaudeluugSbegehreu. Ist die Bindung des Käufers erloschen, dann kann er, wie aus meinen Ausführungen unter Ziff. 3 sich ergibt, auf dem Vertrage stehen bleiben oder, wenn die rechtlichen Vor-

ausseyungen gegeben sind, Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 463 BGB.) oder die Lieferung eines mangelfreien Tieres (§ 491 BGB.) verlangen, und zwar selbst nach Erhebung der Wandelungsklage, wobei aber zu beachten ist, daß in der Geltendmachung des Anspruches auf Schadens­

ersatz oder Nachlieferung eines mangelfreien Tieres unter Um­ ständen eine Klagänderung liegen kann«).

5. Die RechtSwirkuug deS Vollzuges der Wandelung. Käufer und Verkäufer sind mit Vollzug der Wandelung (§ 465 BGB.) an dieselbe gebunden. Die vollzogene Wande­ lung bildet von da an die Grundlage des Rechtsverhältnisses

zwischen Käufer und Verkäufer«). Es ist denkbar, dah der Käufer, nachdem er eine rechts­ kräftige Verurteilung des Verkäufers aus Erklärung des Ein­

verständnisses mit der verlangten Wandelung erzielt oder wenn der Verkäufer freiwillig sein Einverständnis mit der verlangten Wandelung erklärt hat, das Tier behalten will, z. B. weil das Tier nunmehr gesund oder im Preise wesentlich gestiegen ist.

Das braucht sich der Verkäufer nicht gefallen zu lassen, er hat ein R e ch t aus das Tier; denn mit der rechtskräftigen Ver­ urteilung zur Abgabe der Erklärung oder mit der freiwilligen 21) Neumann § 465 Anm. 5b und RG. (IW. 98 388

Nr. 11). «) Vgl. hierüber des näheren Staudinger-Kober § 465 Anm. III 2d; Meisner 83. «) Meisner 83. AG. Ettenheim 5. 9. 21 in IW. 25 1156»

254

Biehgewährschaft nach dem BGB.

Erklärung des SinverftändniffeS ist ja die Wandelung voll­

zogen und mit diesem Moment ist der Käufer gebunden»«).

IIL Zuläsfigteit der Wemdelung (nicht Mindernngj, auch wenn der Käufer das Lier nicht plrückgeLen kann. In gewiffen

Fällen

(§§ 467,

351—353 BGB.)

ist die

Wandelung ausgeschlossen«). Für die Biehgewährschaft gelten jedoch diese Be­

stimmungen nicht, d. h. der Käufer kann Füllen der§8 351—353BGB. Wandelung in Fällen, in denen dem Käufer die Rückgabe möglich oder in denen die Rückgabe nur in

selbst in den verlangen, also deS Tieres un­ verschlechtertem

Zustande möglich ist. Minderung kann bei der Biehgewährschaft nicht ver­ langt werden. 1. Zufällige Unmöglichkeit der Rückgabe. Die Wandelung kann verlangt werden, auch wenn daS Tier beim Käufer durch Zufall, d. h. infolge eines von

dem Käufer nicht zu vertretenden Umstandes«) untergegangen oder wesentlich verschlechtert worden ist (§ 350 und § 467 BGB ). Beispiel: DaS Tier wurde vom Blitz erschlagen. Darüber, welcher Teil die Gefahr trägt, ob Käufer oder Verkäufer, vgl. unten VI A 1& ©. 265—266, 270. übrigens kann die Anwendung des § 350 BGB. einfach dadurch ausgeschlossen werden, daß die Parteien vereinbaren,

die Wandelung solle nur dann gestattet sein, wenn die Rück«) Vgl. oben II Zisf. 3 Abs. 2 S. 250 und Scherer §§ 465, 466 Note 5 S. 544 ff.; Hirsch u. Nagel 47; Planck

§ 467 Anm. 2e; Meisner 91. *) RG. in IW. 22 25**. «) Staudinger-Kuhlenbeck § 350 Anm. 2.

z 487. gewahr des

verschuldete Unmöglichkeit der Rückgabe. betreffenden Tieres

in

unversehrtem

265

Zustande

möglich ist.

2. verschuldete Unmöglichkeit der Rückgabe. Die Wandelung kann auch verlangt werden, wenn der Berechtigte, d. h. der Käufer, eine wesentliche Verschlechterung, den Untergang des TiereS (vorsätzlich oder fahrlässig) ver -

s ch u l d e t hat (§§ 351, 276 u. 487 «bs. 2 u. 3 BGB ). Beispiel: Der Käufer hat das Tier absichtlich getötet. Die B e w e i s l a st für die wesentliche Verschlechterung

trifft den Verkäufer; der Käufer dagegen hat zu be­ weisen, daß dieselbe nicht von ihm verschuldet ist*7).

Dem eigenen Verschulden des Käufers sieht das des ge­ setzlichen Vertreters und der Personen gleich,

deren er sich zur Erfüllung seiner Verbind­ lichkeiten bedient. Zu der Verpflichtung des § 278 BGB. gehört auch die Verpflichtung, das Tier vor Ver­ schlechterung und Untergang zu bewahren. Es hastet also der Verpflichtete gemäß § 278 l.c. für das Ver­ schulden einer Person, deren er sich zur Erfüllung dieser

Verwahrungsverpslichtung bedient. Eine solche Person ist einmal diejenige, die der Ver­ pflichtete mit dieser Verwahrung beauftrag t,z.B. der Dienst­ bote, sodann jede, welcher der Verpflichtete durch ein, wenn

auch zunächst auf einen anderen Zweck gerichtetes Rechts­ geschäft, z. B. durch Mietvertrag oder Leihvertrag, die Ver­ wahrung anvertraut. Das Verschulden des Dienstboten, deS Gehilfen, des Mieters usw. steht also dem eigenen Verschulden deS Käufers gleich. In allen diesen Fällen kann Wandelung verlangt

werden (§ 351 Satz 2 und § 278 BGB ). -") RG. 3. 6. 08 (BayZ. 08 310); RG. 19. 2. 10 (BahZ. 10 156); RG. 24. 11. 10 (Recht 11 Nr. 3434).

256

Viehgewährschaft nach dem BGB.

3. Unwesentliche Verschlechterung des Tieres. Die Wandelung kann auch verlangt werden, wenn eine unwesentliche Verschlechterung infolge eines vom Käufer zu vertretenden Umstandes eingetreten ist, z. B. wenn der Käufer dem Pferde den Schwanz gestutzt hat (§ 487 Abs. 3 BGB.).

4. Schlachtung, Kastrierung des Tieres. Die Wandelung kann ferner verlangt werden, wenn der Käufer das Tier geschlachtet und den Mangel erst am geschlachteten Tiere gefunden oder wenn er das zur Zucht bestimmte Tier kastriert §ot28)* 30 (§ 487 Abs. 2 BGB.). Es ist die Möglichkeit der Wandelung selbst im Falle der Schlachtung für den Käufer deshalb auch sehr wichtig, weil er nach Entdeckung des Hauptmangels das streitgegenständige Tier zum Zwecke der Feststellung der Diagnose ohne Einwilligung des Verkäufers, mag es sich auch um ein wertvolles Nutztier, z. B. eine Kälberkuh, handeln, schlachten lassen und so den Hauptmangel feststellen lassen kann2»). An Stelle der Rückgewähr tritt dann der Ersatz des Wertes des Tieres. 5. Veräußerung des Tieres. a) Veräußerung des Tieres ohne Kenntnis des Mangels. Die Wandelung kann endlich verlangt werden in allen Fällen, in denen der Käufer infolge eines Umstandes, den er zu vertreten hat, insbesondere einer Verfügung über das Tier, außerstande ist, das Tier zurückzugewähren (§ 487 Abs. 2 BGB.). 28) Meisner 89; Staudinger-Kober § 487 Anm. II 2a. 2») Schmaltz im deutschen Veterinärkalender 1908—1909 S. 76; Meisner 89; Hanke 69; LG. Kempten 27. 11. 11 (BahZ. 12 202). 30) Meisner 89; Kuhlenbeck, IW. 01 109; a. M.: Diecker­ hofs 97.

6 487.

Veräußerung in Kenntnis des Mangels.

257

Die Wandelung kann also auch dann verlangt werden, wenn der Käufer, ohne den Mangel zu kennen, das Tier weiter verkauft, oder wenn er es verpfändet §Qt30) oder wenn dem Käufer das Tier im Wege der Zwangsvoll­ streckung abgepfändet wurde. Eine Folge ist die, daß dem klagenden Käufer, der das Tier nicht mehr besitzt, nicht die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation entgegengesetzt werden sann31). b) Veräußerung des Tieres in Kenntnis des Mangels. a) Verlust des Wandelungsanspruches? Meisner S. 89 führt aus, daß der Käufer den Wande­ lungsanspruch auch dann nicht verliere, wenn er nach Ent­ deckung des Mangels oder erst nach Erstattung der Mängel­ anzeige, ja selbst erst nach der Erhebung der Wandelungs­ klage das Tier weiter veräußere. Zeiler IW. 08 294 pflichtet dieser Ansicht bei, gibt aber die Möglichkeit zu, daß in der Weiterveräußerung des Tieres in Kenntnis des Mangels ein Verzicht auf den Wandelungsanspruch liegen könne. Der von Meisner aufgestellte Satz ist grundsätzlich richtig: Die in Kenntnis des Mangels betätigte Weiterveräuße­ rung des Tieres durch den Käufer bewirkt an sich nicht den Verlust des Wandelungsrechtes. Sie führt diesen Verlust aber dann herbei, wenn gesagt werden muß: Das Wandelungs­ begehren des Käufers, der das Tier trotz Kenntnis des Mangels weilerveräußert hat, verstößt gegen Treu und Glauben im Verkehr. Aus dem Umstand, daß der Käufer nicht verpflichtet ist, das Tier zurückzugeben, sondern nur den Wert des Tieres zu ersetzen, kann entgegen der Ansicht Zeilers 1. c. für gegenwärtige Frage nichts gefolgert werden; denn der Schwerpunkt liegt in der Frage, ob die in Kenntnis des Man­ gels betätigte Weiterveräußerung einen Verzicht auf die

31) LG. München I in Sachen B. gegen L., 6. 7. 12, F 23/1912. Stölzle, Biehkauf.

6.Auf!.

17

268

Biehgewährschaft nach dem BGB.

Wandelung in sich schließt, und diese Frage ist von Fall zu

Fall nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Ver­ kehr -u entscheiden. Ein solcher Verzicht kann beispielsweise

angenommen werden, wenn der Käufer, ohne den Verkäufer zu verständigen, in Kenntnis des Mangels daS Tier um denselben oder um einen höheren Preis weiter veräußert hat, oder wenn er daS Tier in Kenntnis deS Mangels weiter ver­ äußert hat, um dem Verkäufer die Untersuchung des Tieres durch einen Tierarzt unmöglich zu machen; denn in diesem Falle wird

man Wohl sagen können, daß das Verhalten des Käufers gegen Treu und Glauben im Verkehr verstößt. Es ist auch zu beachten, daß der Käufer, wenn er nach Erhebung der Wandelungsklage das Tier in Kenntnis deS Mangels weiter veräußert, den Verkäufer um das demselben nach § 489 BGB. zustehende Antragsrecht auf Versteigerung des TiereS bringt, so daß gerade in der Veräußerung des TiereS nach Erhebung der WandelungSklage unter Umständen ein Verzicht auf den WandelungSanspruch erblickt werden kann"). ") Zustimmend. LG. Neuburg 30. 3. 09 (Samml. Stölzle 96—98); LG. Kempten in Sachen L. gegen K. 20. 6. 11 (BayZ. 11 470—471); LG. Gießen 7. 7. 11 (HessRspr. 12 2—3); LG. Kempten 27. 11. 11 (BayZ. 12 202); LG. Kempten 3. 10. 12 in Sachen E. gegen H. BerReg. F 111/11; RGKommentar §§ 467 Anm. 2, 487 Anm. 2. Vgl. über diese Frage auch RG. 3. 3. 03 (RGZ. 54 80); RG. 3. 11. 06 (Seusfll. 91); RG. 20. 5. 08 (Recht 08 447 Beil. 2 Nr. 2538); RG. 9. 7. 13 IW. 13 980 Nr. 7; OLG. Rostock 8. 7. 14 in SeuffA. 15 Nr. 235 S. 441; RGZ. 101 389, in welcher Ent­

scheidung daS RG. erklärt, daß sogar der arglistig getäuschte Käufer durch die Anfechtung des Kaufvertrages nicht ge­ hindert wird, die Kaufsache weiter zu veräußern; Staub § 377 Anm. 67; Hachenburg 179 ff. und die dort zitierten Entscheidungen; Scherer, M. u. O. 133 ff.; Endemann § 161 Note 27 S. 991; Staudinger-Kober § 467 Anm. II lo; Wrede

g 487.

71)

Benutzung de- mangelhaften Tiere-.

269

OLG. Kiel 5. 11. 19 SchlHolstAnz. 19 241 (Soergel 21 hat entschieden: „Kein Verzicht auf den Wandelung--

anspruch liegt vor, wenn der Käufer das von ihm verkaufte

Pferd

nach

Verurteilung

im Wechselprozeß

zusammen

mit

dem Landgut veräußert." ß) Berlust des Schadensersatzanspruches? Diese Frage ist zu verneinen. Es kann der Käufer sehr wohl auf die Wandelung verzichten wollen, aber nicht auf Ersatz seines Schadens. Es ist deshalb in der in Kenntnis

des Mangels erfolgten Veräußerung allein Verzicht aus Schadensersatz zu erblicken").

iwch nicht ein

IV. Zulässigkeit der Wandelung, auch wenn der Käufer das Tier in Kenntnis des Mangels fortgesetzt benutzt. In der Praxis wurde die Frage strittig, welchen Ein­ fluß der Umstand auf den Wandelungsanspruch hat, daß der Käufer das Tier in Kenntnis des Mangels fortgesetzt benutzt hat. Es wurde behauptet, daß diese Benutzung in Kenntnis des Mangels insbesondere dann den Verlust des Wandelungs-

anspruches zur Folge habe, wenn die Benutzung noch nach Erhebung der Wandelungsklage stattfinde. Meine Ansicht geht dahin: a) Der Käufer eines Tieres ist berechtigt, das von ihm ge­ kaufte Tier in Kenntnis des Mangels und insbesondere auch

nach Erhebung der Wandelungsklage zu benutzen, und -war selbst dann, wenn es sich um eine nicht absolut notwendige Benutzung handelt").

47. Vgl. auch eine analoge Entscheidung des RG. 19. 11. 07 (Recht 08 52 Beil. 2 Nr. 268); RG. 20. 10. 08 (Soergel 09 188 § 459 Nr. 41); RGZ. 98 231; Simon in PosMSchr. 02 141; Düringer-Hachenburg 3 182; Planck § 467 Anm. le. “) RGZ. 17 65; Kuhlenbeck, IW. 01 109. ") Zustimmend: LG. Kiel 9. 12. 07 in Sachen Seemann gegen Westphal 4 8 556/07; nicht vollständig zustimmend:

17*

260

Biehgewährschaft nach dem BVV. b) Diese Benutzung hat nicht den mindesten Einfluß auf

den dem Käufer Anstehenden Wandelungsanspruch. Gründe für meine Ansicht:

1. § 487 Abs. 4 BGB. bestimmt, daß der Käufer eines TiereS Nutzungen nur insoweit zu ersetzen hat, als er sie ge­ zogen hat. Daraus folgt mit absoluter Sicherheit, daß dem Käufer des Tieres nicht untersagt ist, daS Tier zu nutzen. Denn sonst hätte es feinen Sinn, zu bestimmen, daß der Käufer Nutzun­ gen, die er gezogen hat, ersetzen muß. Schon aus der Stellung des Abs. 4 in dem § 487 BGB., welcher von der Wande­ lung handelt, ergibt sich, daß dem Käufer die Nutzung in Kenntnis des Mangels gestattet ist, sonst könnte doch nicht

in einem und demselben Paragraphen von der Wandelung

und von den Nutzungen gesprochen werden. 2. Schon aus rein praktischen Gründen muß meiner An­ sicht beigepflichtet werden. a) ES gibt eine Reihe von Fällen, in denen der Käufer unter Umständen verpflichtet ist, das Tier zu nutzen. Z. B. der Käufer einer Kuh muß dieselbe melken; der Käufer eines feinen Reitpferdes muß dasselbe bewegen usw. (vgl. hierüber unter VI C Ziff. 2 S. 275. Wie soll nun in der Praxis festgestellt werden: Wann ist der Käufer verpflichtet, daS Tier zu benutzen, wann ist er nicht verpflichtet? Nehmen wir an, es handle sich um die Benutzung eines Pferdes: Da kann man manchmal sehr streiten, ob die Benutzung notwendig ist oder nicht. Die einen Sachverstän­

digen werden sie für notwendig halten, die andern nicht. b) ES ist aber die Benutzung meist im Interesse des Ver­ käufers; denn gerade die Benutzung verhindert vielfach eine Oertmann § 487 Anm. 2d.

Unrichtig: Hanke 71.

Staudinger-Kober § 467 Anm. II d.

Vgl. auch

8 487.

Wandelung oder Umtauschvereinbaruug.

Verschlechterung

deS

Tieres,

durch

die

Nutzungen

261

werden

aber insbesonderS die Futterkosten entweder ganz aufgehoben oder doch wesentlich herabgemindert«).

V. Wandel««- oder UmtaNschvereinbar««-?

A. Vereinbarungen vor oder beim Kansabschlutz. Das Reichsgericht (18. 10. 07, II 189/07) hat entschieden: „Die sog. Umtauschklausel: „Falls das Pferd einen gesetzlichen Fehler haben oder sonst nicht paffen sollte, findet lediglich Umtausch statt, und zwar

unter eventueller Herauszahlung

oder

Zuzahlung."

war dahin ausgelegt worden: Der Käufer solle unter Ausschluß der Gewährleistung ledig« lich berechtigt sein, statt des verkauften und übergebenen Pferdes Erfüllung in der Form zu verlangen, daß er gegen

Zurückgabe des übergebenen Pferdes ein anderes Pferd aus den Beständen des Verkäufers (des Pferdehändlers) auswählen dürfe; der Verkäufer habe dem Käufer, sobald er die Auswahl getroffen, einen Kaufantrag zu machen und müffe das verkaufte Pferd anbieten; durch Annahme dieses Antrages komme alsdann ein Ersatzkauf zustande,

während, solange der Käufer die Wahl zu treffen ablehne, der alte Vertrag und die Pflicht des Käufers aus letzterem, den Kaufpreis zu zahlen, unverändert fortbestehe. Diese Auslegung enthält keine Gesetzesverletzung."

B. Vereinbarungen nach dem Kaufabschluß. 1. In der Praxis kommt folgender Fall vor: A verkauft an B ein Pferd um 1000 JL

Innerhalb

der Gewährfrist zeigt sich bei dem Pferde ein Hauptmangel. «) Vgl. die bei Staub § 377 Anm. 68 angeführten Ent« scheidungen des RG.; RG. 12. 10. 09 (IW. 09 685); RG.

2. 11. 09 im Recht 09 Nr. 3759.

262

BtehgewLhrschaft nach dem BGB.

A und B vereinbaren nun: A verpflichtet sich, daS mit dem Hauptmangel behaftete Pserd zurückzunehmen und an deffen Stelle dem B ein anderes, fehlerfreies Pferd zu liefern. Liegt nun in einer derartigen Vereinbarung die Rückgängigmachung, die Wandelung des Kaufvertrages und zugleich der Abschluß

eines Taufchvertrages, oder aber ist in einer derartigen Ver­ einbarung nicht- anderes zu erblicken, als die Aufrechterhal­

tung deS ursprünglichen Kaufvertrages, der nur seinem Inhalte nach, nämlich hinsichtlich deS Kaufgegenstandes, ge­ ändert wird?

Die letztere Ansicht ist die richtige, der ursprüngliche Kaufvertrag bleibt aufrechterhalten, es findet eine Änderung nur bezüglich deS Kaufgegenstandes statt*).

a) Wenn der Verkäufer die Umtauschvereinbarung nicht erfüllt, wenn er also daS verkaufte Tier nicht zurücknimmt und an deffen Stelle trotz der getroffenen Vereinbarung kein anderes Tier liefert, dann kann der Käufer den Verkäufer auf Erfüllung, d. h. auf Lieferung eines anderen TiereS Zug um Zug gegen Rückgabe des ursprünglich verkauften TiereS

verklagen. b) ES kann aber der Käufer dem Verkäufer zur Liefe­ rung deS neuen Tieres gemäß § 326 BGB. eine Frist setzen; wenn dann der Verkäufer durch die Fristsetzung mit der Liefe­ rung des neuen TiereS in Verzug kommt, dann kann der Käufer erklären, daß er von der Umtauschvereinbarung zu­ rücktrete. In diesem Falle kann dann der Käufer die Wandelung des ursprünglichen Kaufvertrages verlangen wegen des Hauptmangels, der bei dem den Gegenstand des ursprüng­ lichen Kaufvertrages bildenden Tiere vorhanden ist.

*) OLG. Dresden 15. 3. 05 (SeuffA. 60 271 ff.; Samml. Stölzle 98—101); vgl. hierher auch: Oertmann, Die Um­

tauschklausel in SeuffBl. 71 685 ff.; Ritter § 377 Anm. 18d S. 593.

§ 487.

c)

Klagt

Wandelung oder Umtauschvereindarung.

der

Verkäufer

des TiereS,

der

Käufer die oben erwähnte Umtauschvereinbarung hat, ohne dieselbe zu erfüllen, den Kaufpreis für Tier ein, dann kann der beklagte Käufer der Klage rede des nicht erfüllten Vertrages entgegensetzen.

263

mit

dem

getroffen das erste die Ein­ Es wird

dann der Käufer zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt Zug um Zug gegen die durch den Verkäufer zu betätigende Lieferung eines neuen Tieres. d) Wenn in dem oben erwähnten Beispiel A daS Pferd

des ursprünglichen Kaufvertrages zurücknimmt, und wenn er dem B ein neues Pferd liefert, so geht die Gefahr bezüglich des neuen Pferdes selbstverständlich erst mit der Übergabe

des neuen Pferdes auf den Käufer über. Danach richtet sich natürlich auch Beginn und Ende der Gewährfrist, Mängelanzeige, Verjährungsfrist ufto.37).

2. Die Parteiabsicht kann aber auch dahin gehen, daß der ursprüngliche Kaufvertrag vollständig aufgelöst

und der Verkäufer verpflichtet sein soll, das fehlerhafte Tier zurückzunehmen. Bezüglich des neu zu liefernden bestimmt bezeichneten Tieres liegt dann einfach ein neuer Kauf­ vertrag vor.

Es ist insbesondere in diesem Falle das Vorhandensein einer T a u s ch absicht zu verneinen: denn wenn das dem Käufer hingegebene Tier auch mit einem Hauptmangel be­ haftet ist, dann wäre die Folge der Wandelung des Tausch­

vertrages die, datz der Käufer das alte mangelhafte Tier wieder bekommen würde, das er ja los haben wollte, ein Ergebnis, das der Käufer sicherlich nicht will33). 37) Vgl. Ritter § 377 Anm. 18d und KG. 8. 6. 07 (Recht

07 Nr. 3066).

M) LG. Karlsruhe 26. 2. BerRg. Nr. 138/11.

vgl. RGZ. 73 88.

12 in Sachen M. gegen K.,

Uber das Wesen des Tausch Vertrages

264

Btehgewährschaft nach dem BGB.

VL Pflichte« des KL«fers ««ch Mm der fBe«NI«*g. Wenn noch von keiner Seite erfüllt ist, also Verkäufer

das Tier nicht geliefert, Käufer den Kaufpreis nicht bezahlt hat, dann ist mit Erzielung des auf Aufhebung des Ver­ trages gerichteten Einverständnisses der Vertrag aufgehoben, d. h. der Verkäufer braucht daS Tier nicht zu liefern und der Käufer den Kaufpreis nicht zu bezahlen. Ist aber von der einen oder anderen Seite oder von beiden Teilen bereits erfüllt, dann ist mit der Erklärung

deS Einverständnisses der Vertrag zwar auch ausgehoben, allein -wischen Käufer und Verkäufer entsteht ein neueSchuldverhältnis, das auf Wiederherstellung des vor Abschluß deS Kaufvertrages vorhandenen Zustandes durch Rückleistung Zug um Zug gerichtet ist«). In diesem letzteren Falle gilt folgendes:

A, Rückgabe des Tieres samt Zubehör. Der Käufer muß das Tier samt Zubehör dem Verkäufer

zurückgeben (§§ 467, 346 Satz 1 BGB ). WaS als Zubehör in Betracht kommen kann, vgl. unten S. 341.

darüber

Nun ist die Möglichkeit vorhanden, daß der Käufer das Tier nicht mehr zurückgeben kann, weil er es nicht mehr hat oder weil dasselbe wesentlich verschlech­ tert ist. Diese Umstände, die dem Käufer die Rückgabe deS Tieres unmöglich machen, können vor, sie können aber auch

nach Vollziehung der Wandelung cingetreten sein.

3e) Schollmeyer 16, 17; Düringer-Hachenburg 3 179. Vgl. auch OLG. Dresden 26. 10. 06 (Samml. Stölzle 101).

8 487.

Unmöglichkeit der Tierrückgabe.

266

1. vor V-Ürieh«»- der Vaubeluu- ei«getrete«e Unmöglich­ keit der Rückgabe des Tiere-. Hier sind verschiedene Fälle denkbar: a) Unmöglichkeit der Rückgabe infalge eine- von Käufer nicht zu vertretenden Umstände-. Nicht zu vertreten hat der Käufer den Zufall.

de»

Beispiel: das Pferd wurde vom Blitz erschlagen oder ge­ lähmt, die Kuh ist an der Tuberkulose zugrunde gegangen. Kann der Käufer das Tier deshalb nicht zurückgeben, weil dasselbe schon vor Vollziehung der Wandelung durch

Zufall untergegangen oder durch Zufall wesentlich verschlechtert ist (vgl. oben III 1 S. 254), so trägt in diesem Falle der Verkäufer die Gefahr des zufälligen Unterganges und der zufälligen Verschlechterung, d. h. der Käufer braucht für das untergegangene oder wesentlich ver­ schlechterte Tier dem Verkäufer keinen Ersatz zu leisten, während dagegen der Verkäufer, obwohl er nichts bekommt, dem Käufer dennoch den Kaufpreis nebst Zinsen heraus­ geben muß (§§ 350, 467, 275 ff. BGB.) a) Der Käufer muß jedoch das, was er von dem viel­ leicht nicht ganz untergegangenen Tiere noch hat, z. B. die Haut, die Hörner einer Kuh, dem Verkäufer herausgeben. (§ 346 BGB. M. 2 231.) ß) Er muß ferner das herausgeben, was gerade i n folge des zufälligen UmstandeS,der ihm die Rückgabe möglich macht, in sein Vermögen gelangt ist: wenn also der Käufer für das untergegangene oder wesent­ lich verschlechterte Tier einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch erlangt, so kann der Verkäufer Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruches verlangen.

(§§ 281 u. 398 BGB.). Z. B. der Käufer, der von einer Versicherungsgesellschaft für daS gefallene Tier die Versicherungssumme erhalten hat, muß diese dem Verkäufer herausgeben oder, wenn der Käufer die Versicherungssumme noch nicht erhalten hat, dann

BiehgewLhrschaft nach dem BGB. muß er den ihm gegen die Versicherungsgesellschaft -uftehe,. den Anspruch auf die Versicherungssumme dem Verkäufer des Tieres abtreten*0). Der Käufer ist aber meines Er. achtens berechtigt, die Versicherungssumme um die Versiche­ rungsprämie zu kürzen").

b) UnmSglichkeii der Rückgabe Kinser z» vertretende» Umstandes.

festige eines van dem

Unter einem zu „vertretenden U m st a n d e" im Sinne des § 487 Abs. 2 u. 3 BGB. ist sowohl ein vorsätz.

licheS oder fahrlässiges Handeln deS Käufers im Sinne des § 276 BGB. als auch ein auf freie Entschließung des Käufers zurückzuführendes, nicht unter § 276 BGB. fallendes Handeln des Käufers zu verstehen, wie sich aus den Worten in § 487 Abs. 2 Satz 2: „insbesondere einer Verfügung über das Tier" ergibt. Den Gegensatz bildet der Zufall, für den Käufer nicht hastet.

*°) Staudinger-Kuhlenbeck § 281 Anm. 2; § 323 Anm. 5; Planck § 281 Anm. 2; Meisner 92. A. M.: StaudingerKober § 487 Anm. II 3d unter Bezugnahme auf RGZ. 64 350 ; 68 45; 70 101; Hanke 68; Krückmann S. 78, 79 Anm. 1. Die Ansicht des letzteren, daß das Versicherungsrecht Abhilfe biete, halte ich nicht für richtig; denn für daS Verhältnis zwischen Versicherungsgesellschaft und Käufer ist nur der

zwischen diesen beiden abgeschlossene Versicherungsvertrag maßgebend; ist auf Grund dieses Vertrages die Gesellschaft zur Zahlung z. B. deS gefallenen Pferdes verpflichtet, so muß sie eben bezahlen; denn das Verhältnis zwischen Käufer

und Verkäufer geht sie überhaupt nichts an, zu letzterem steht sie in keinem Rechtsverhältnis. Zustimmend: LG.

Bremen 5.

10. 06 in Sachen Fränkel gegen BehrenS 212

8./06. ") Ebenso Hirsch u. Nagel 52; Meisner 92; Wrede 62. A. M.: Hanke 68, welcher sich aus RGZ. 64 350 ff.; 68 45 ff.;

70 101 ff. beruft.

| 487.

Unmöglichkeit der Tierrückgabe.

267

Beispiele: Der Käufer hat daS Pferd so sehr überan­ strengt, daß es lahm wurde; oder: die Kuh ist in den dem Käufer gehörigen, nur mit morschen Brettern überdeckten Brunnen gefallen und ertrunken; oder: der Käufer hat daS Tier geschlachtet, verkauft usw.

a) Kann der Käufer das Tier deshalb nicht zurückgeben,

weil schon vor Vollziehung der Wandelung

ad)

eine

wesentliche

Verschlechterung,

der

Unter­

gang oder die anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe des Tieres infolge eines von dem Käufer zu vertretenden Umstandes eingetreten ist oder ßß) weil der Käufer das Tier geschlachtet oder weil er

rechtlich darüber verfügt hat (vgl. oben III Ziff.2 u.4 S.255, 256),

so muß der Käufer dem Verkäufer den Wert des Tieres in Geld ersetzen (§ 487 Abs. 2 BGB ). Es ist also der Ver­

käufer wohl berechtigt, aber nicht verpflichtet, das noch vor­ handene, aber wesentlich verschlechterte Tier zurückzunehmen. (Vgl. unten S. 273 Ziff. 2.)

ß) Ist schon vor Vollziehung der Wandelung das Tier infolge eines nicht von dem Käufer zu vertretenden Um­

standes wesentlich verschlechtert worden, z. B. das Tier ist infolge der fortschreitenden Tuberkulose ganz her­ untergekommen, und es veräußert dann der Käufer daS Tier oder schlachtet es, dann kommen selbstverständlich die Be­ stimmungen unter la zur Anwendung, d. h. der Käufer muß das horausgeben, was er von dem Tier noch hat, oder was er als Ersatz erhalten hat.

Beispiel: A verkauft an B einen Ochsen um den sofort bezahlten Kaufpreis von 860 M. B schlachtet den Ochsen, um die Tuberkulose einwandfrei festzustellen, was ihm auch gelang. Für Fleisch, Fett und Haut werden nur 60 Jl erlöst. Es hat hier B wohl die Schlachtung zu vertreten, nicht aber die vorhandene Verschlechterung des Tieres, die auch ohne die Schlachtung eingetreten wäre.

Infolgedessen ist B nur

268

BtehgewLhrschaft nach dem VGV.

verpflichtet, die 60 Jl -urLckzugeben, d. h. A muß ihm vom Kaufpreis 800 Jt zurückbezahlen, ohne daß es darauf an­ kommt, welchen Wert das Tier im Zeitpunkt des GefahrÜberganges gehabt hat.

y) ES ist zu beachten, daß in den Fallen der |§ 851 bis 353 BGB., in denen gemäß § 487 Abf. 2 BGB. Wan­ delung verlangt werden kann, obwohl das Tier nicht mehr oder nur wesentlich verschlechtert vorhanden ist,nach

Vollzug der Wandelung nur der Wert deS Tieres von dem Käufer dem Verkäufer zu ersetzen ist. Voraussetzung ist also, daß das Tier schon vor Vollzug der Wandelung nicht mehr oder nur wesentlich verschlechtert vorhanden ist.

ES ist also nicht Schadensersatz gemäß § 347 BGB. zu leisten, sondern nur der Wert deS Tieres zu ersetzen. (Vgl. auch unten unter c.)

Zusatz zu b.

Zeitpunkt, der für die «ertbemeffuug maßgebend ist.

Es ist zu beachten: Solange der Käufer das Tier zurück­ geben kann, solange ist er dazu berechtigt und es kann der Verkäufer statt deS vorhandenen Tieres nicht Wertsersatz verlangen. Wenn aber der Käufer eine wesentliche Ver­ schlechterung, den Untergang oder die anderweitige Unmög­ lichkeit der Herausgabe des TiereS verschuldet hat, wenn er daS Tier veräußert, geschlachtet hat (§§ 351—353 BGB.), und damit die Unmöglichkeit der Rückgabe eintritt, dann hat der

Käufer dem Verkäufer den Wert des TiereS zu ersetzen, den dasselbe im Zeitpunkte deS Vollzuges der Wandelung hatte"). § 487 Abs. 2 BGB. bestimmt: „Die Wandelung kann auch in den Fällen der §§ 351—353, insbesonderS wenn das

Tier geschlachtet ist, verlangt werden; an Stelle der Rück» gewähr hat der Käufer den Wert deS Tieres zu vergüten." «) Vgl. Planck § 487 Anm. 2a.

RGK. § 487 Anm. 3.

1487.

Wertbemessungszettpunkt.

Ich habe in der 5. Sufl. S. 201 ff., 418 ff. mit eingehender Begründung den Standpunkt vertreten: „Wenn infolge eines

von dem Käufer zu vertretenden Umstandes die wesentliche Verschlechterung und damit die Unmöglichkeit der Rückgabe eintritt, dann hat der Käufer dem Verkäufer den Wert des Tieres zu ersetzen, welchen dasselbe in dem Moment hatte, als die Gefahr auf den Käufer überging." Ich kann bei näherer Prüfung diesen Standpunkt nicht mehr aufrechterhalten. Ich schließe mich vielmehr der vom RG.Kommentar § 487 Anm. 3 vertretenen Ansicht an, daß nicht der Wert im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, sondern

der Wert zu ersetzen ist, den das Tier im Zeitpunkt des Vollzuges der Wandelung gehabt hat. Ich halte meine frühere Ansicht deshalb nicht mehr auf­ recht, weil ihre Durchführung in der Praxis zu Unbilligkeiten führt. Diese Unbilligkeit offenbart sich insbesonders beim Tausch"). Beispiel: Socher und Hehl tauschen und übergeben gegen­ seitig am 9. Juni 1926 Pferde. Socher übergibt einen

mangelfreien Schimmel im Wertanschlage von 2000 X, Hehl dagegen gibt als Tauschobjekt her einen braunen Wallach im Werte von 2000 X. Hehl veräußert den ihm übergebenen

fehlerfreien Schimmel im Januar 1927 um 3000 X weiter, Es kommt

während S. den braunen Wallach behalten hat.

im Juli 1927 zur Wandelung des Tauschvertrages wegen eines Hauptmangels, der bei dem von Hehl dem Socher hingegebenen braunen Wallach festgestellt wurde. Nach der bisher von mir vettretenen Ansicht müßte Hehl, da er den Schimmel nicht mehr zurückgeben kann, den Wert im Zeit­ punkt des Gefahrübergangs vom 9. Juni 1926 mit 2000 X ersetzen, obwohl er für diesen fehlerfreien Schimmel im Januar 1927 einen Kaufpreis von 3000 X erhallen hat, während Socher den noch vorhandenen mangelhaften braunen ") Vgl. meine Ausf. in BayZ. 22 17.

270

Biehgewährschaft nach dem VGV.

Wallach zurückgeben muß.

Obwohl die Werte für die Pferde im Juli 1927 wesentlich gestiegen find, erhält Socher für das von ihm hingegebene gute Pferd (Schimmel) von Hehl nur 2000 M, für dasselbe Pferd, da- Hehl im Januar 1927 um

8000 M weiterveräußert hat, für dasselbe Pferd, das im Juli 1927 einen Wert vielleicht von 4000 M hat. DaS End­ resultat wäre: Socher erhalt für sein gute- Pferd nur 2000 M, Hehl muh das mangelhafte Pferd

zurücknehmen, das aber auch im Werte gestiegen ist, so daß im Schlußessekt derjenige, der ein mangelhaftes Pferd hingegeben hat, noch ein ganz gutes Geschäft macht zum Nachteil desjenigen, der wirklich im Recht ist. Dieser Umstand deutet darauf hin, daß für die Wertbemeffung nicht der Zeitpunkt deS Gefahrüber­ gangs maßgebend sein kann, sondern ein anderer Zeitpunkt, und daS ist der Zeitpunkt des Vollzuges der Wandelung. Die Wandelung ist vollzogen mit der Erklärung deS beiderseitigen Einverständnisses (§ 465 BGB.) oder mit der Rechtskraft deS im Wandelungsprozeß ergehenden Urteils.

Es ergibt sich aber aus vorstehendem, um Unbilligkeiten zu vermeiden, die weitere Folge: Es ist ausgeschloffen, daß bei einem Tauschvertrag für die Bewertung der Tiere ein verschiedener Zeitpunkt angenommen wird, für die Bewertung deS noch vorhandenen TiereS etwa der Zeitpunkt deS Gefahrübergangs, für die Be­ wertung des nicht vorhandenen TiereS dagegen der Zeitpunkt des Vollzuges der Wandelung. Maßgebend ist vielmehr für die Bewertung der Tiere der gleiche Zeitpunkt und das ist der Zeitpunkt des Vollzuges der Wandelung. Diesen Stand­ punkt vertritt auch daS Urteil des Landgerichts Kempten in

Sachen Hehl-Socher vom 5. 10. 20 ProzReg. Nr. 247 A 1919, von mir veröffentlicht in BayZ. 22 17.

2. Nach Vollziehung der Waudeluug eiugetreteue Uumöglich-

keit der Rückgabe deS TiereS. Auch hier sind zwei Möglichkeiten gegeben:

8 487.

a)

Auf Vertrag beruhende Haftung deS Verkäufers. zufälliger

wesentliche

Untergang

oder

Verschlechterung deS

271

zufällige

Tieres.

Hier gilt genau dasselbe, was ich oben unter A Ziff. la S. 264—266 ausgesührt habe").

d) Untergang, wesentliche Verschlechte­ rung infolge eines von dem Verkäufer zu vertretenden Umstandes.

Ist nach Vollziehung der Wandelung infolge eines von dem Käufer zu vertretenden Umstandes eine wesentliche

Verschlechterung, der Untergang ober eine aus einem andern Grunde sich ergebende Unmöglichkeit der Herausgabe des Tieres eingetreten, dann hat der Käufer dem Verkäufer das volle

Interesse

zu

leisten

nach

Maßgabe

der

Be­

stimmungen der §§ 249 ff., und zwar von dem Empfang des Tieres an (§§ 347, 989 ff., 467 BGB ). Der Käufer, der sich außer Stand gesetzt hat, daS er­

haltene Tier dem Verkäufer zurückzugeben, ist verpflichtet, den Verkäufer in die gleiche wirtschaftliche Lage zu versetzen, in der der Verkäufer sich befunden hätte, wenn er das Tier zurückerhallen hätte. Dies kann, da die Lieferung eines anderen Tieres durch den Käufer regelmäßig nicht in Frage kommt, nur durch Zahlung des Betrages geschehen, für den der Verkäufer sich selbst ein anderes Tier beschaffen konnte").

3. Unterschied zwischen den unter Ziff. 1 u. 2 behandelte» Fallen. a) In den Fällen unter VI A 1 war das Tier schon vor

der Vollziehung der Wandelung wesentlich verschlechtert vorhanden.

nicht

mehr

oder

nur

b) In den Fällen unter VI A 2 dagegen war das Tier vor der Vollziehung der Wandelung noch vorhanden. ") Gleicher Ansicht Oertmann § 467 Anm. Io. ") RGZ. 101 420; 103 40.

272

Biehgewährschaft nach dem BGB.

B. Rückgabe des Tieres

ä*>

Ersatz der «ertmiuderuug.

Der Käufer ist unter gewissen Voraussetzungen ver­ pflichtet, nicht bloß daS Tier zurückzugeben, sondern auch die Wertminderung zu ersetzen.

ES ist zu unterscheiden:

1. Unwesentliche Verschlechterung des Tieres Var der vollziehuug der Wandelnng infalge eines van de« KLuser zn vertretenden Umstandes. Jeder Käufer hat das von ihm käuflich erworbene Tier

pfleglich, d. h. sorgsam zu behandeln. a) Wenn der Käufer Wandelung verlangt, dann hat er

hinsichtlich der pfleglichen Behandlung des Tieres bis zum Vollzüge der Wandelung Vorsatz und Fahrlässigkeit, also auch jede leichte Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 276

BGB). Ist infolge eines von dem Käufer zu vertretenden Umstandes, also infolge Vorsatzes oder Fahrlässigkeit eine unwesentliche Verschlechterung des Tieres eingetreten,

dann hat der Käufer nach Vollziehung der Wandelung daS Tier zurückzugeben und außerdem die durch die

unwesentliche Verschlechterung verursachte Wertminde­ rung zu vergüten (§ 487 Abs. 3 BGB ). Beispiel: Der Käufer läßt dem Pferde den Schweif ku­ pieren, wodurch dasselbe um 50 weniger wert wird. Im Falle der Wandelung muß der Käufer das Pferd zurück­ geben und 50 JH als Wertminderung bezahlen. Befindet sich aber der Verkäufer bezüglich des von ihm

zurückzunehmenden Tieres in Annahmeverzug, so be­ schränkt sich die Haftung des Käufers bezüglich der pfleglichen Behandlung deS Tieres auf Vorsatz und grobe Fahrlässig, feit (§ 800 BGB.; RGZ. 56 267; AG. Ettenheim 5. 9. 21

in IW. 25 11561). b) Ist die vor der Vollziehung der Wandelung ein­ getretene unwesentliche Verschlechterung des Tieres nicht auf einen von dem Käufer zu vertretenden Umstand zurückzuführen, sondern auf einen zufälligen Umstand,

8 487.

273

Wesentliche Verschlechterung deS TtereS.

z. B. eS wird bo8 Pferd durch einen vom Dach herabfallenden Eisklumpen am Ohr verletzt, so hat der Käufer nach Vollziehung der Wandelung nur daS Tie-r zurückzugeben.

Eine Wertminderung braucht er nicht zu ersetzen (Arg. aus § 487 Abs. 3 BGB.). 2. Wesentliche verschlechtern»- des Tiere- vor vOllziehnnder Wandelung infolge eine- von de» Kinser z« ver­ tretende« Umstande-. Ich habe oben S. 266—268 unter Iba ausgeführt, daß in diesem Falle der Verkäufer nicht verpflichtet ist, das Tier zurückzunehmen, daß er vielmehr vom Käufer den Wert deS Tieres ersetzt verlangen kann. Das ist ein Recht deS Verkäufers, aber keine Pflicht. Es kann infolgedessen der Verkäufer das wesentlich verschlechterte Tier zurück»

nehmen, er hat aber dann das Recht, von dem Käufer die Wertminderung ersetzt zu verlangen. Steht dem Ver­ käufer dieses Recht zu bei der von dem Käufer zu ver­ tretenden unwesentlichen Verschlechterung, so muß ihm daS erst recht zustehen bei der wesentlichen Verschlechte» rung (Arg. auS § 487 Abs. 3 BGB ).

S.

Unwesentlich«

Verschlechterung

«ach

Vollziehung

der

Wandeln»-. In diesem Falle hat der Käufer das Tier zurückzugeben, außerdem aber dem Verkäufer nicht bloß die Wertminderung, sondern

das

volle

Interesse

zu

ersetzen

(§

487

Abs. 3 BGB.).

C. Ersatz der Rntzun-e«.

Vorbemerkung:

Die Nutzungen gebühren dem Käufer erst von der Über­ gabe des Tieres an (§ 446 Abs. 1 Satz 2 BGB.), und zwar auch im Falle eines VersendungSkaufeS nach § 447 BGB., bei welchem die Gefahr ja vor der Übergabe übergeht. Die Folge ist die, daß z. B. die während de- Transports ge-

Stölzle, viehkauf.

S.Aufl.

18

Stc$9tträ$tf($aft muh bttn BGV

274

wonnene Milch oder das in dieser Zeit geworfene Kalb der Kuh noch dem Verkäufer gehören. Geht aber beim BersendungSkauf (§ 447 BGB.) die Kuh zugrunde, dann geht sie dem Käufer zugrunde seinen Kaufpreis-).

und

der

Verkäufer erhält doch

1. Keine verpflichtnuD zur Nntznng. L) Nutzungen hat der Käufer nur insoweit zu er­ setzen, als er sie wirklich gezogen hat. Es ist also der Käufer zur Nutzung nicht verpflichtet, und er kann deshalb zur Ersatzleistung für nicht gezogene Nutzungen nicht heran­ gezogen werden (§ 487 Abs. 4 BGB ). Dieser Abs. 4 des § 487 wurde durch die II. Kommission eingesügt, und zwar deshalb, um zur Abschneidung von Zweifeln im Gesetz aus­ drücklich hervorzuheben, daß der Käufer, wenn er wandeln will, nicht auch Entschädigung für nicht gezogene Nutzungen

zu leisten habe. Soweit aber der Käufer Nutzungen gezogen hat, soweit muß er sie auch dem Verkäufer ersetzen, mag er die Nutzungen für sich verwendet haben oder nicht. Wenn z. B. der Käufer die Kuh milkt, wenn er aber dann die gewonnene Milch wegschüttet, so muß er sich doch den Wert der gewonnenen Milch anrechnen lasten. Vgl. darüber unten § 488 Zusatz zu I dis IV S. 353.

b) Nur der Wert der gezogenen Nutzungen ist zu ersetzen. Wenn also ein Bauer daS von ihm gekaufte Pferd

in der Zeit vom 1. Mai bis 1. November an 80 Tagen zu allen landwirtschaftlichen Arbeiten benutzt hat, wie er es eben in seiner Landwirtschaft benutzen konnte, so ist er doch nicht verpflichtet, den Wert der Arbeitskraft für die sechs Monate zu ersetzen, sondern nur für die 80 Tage.

-) Staudinger-Kober § 447 Anm. 12; Düringer-Hachen­ burg 3 84.

275

6 487. Nutzungen deS TiereS. 2. Ln-uahm-weise verpflicht«»- zur N»tz«»g. Verpflichtet zur

Nutzung

ist der Käufer nur,

soweit die Nutzung zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung und Behandlung des Tieres gehört, wie z. B. bei einer Kuh das regelmäßige Melken derselben. Schuldhaftes Unter­

lassen der Nutzung verpflichtet in diesem Falle den Käufer zum Schadensersatz4?).

3. Begriff der Nutzungen. Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines

Rechtes

sowie die Vorteile, welche der Gebrauch

der Sache

oder des Rechtes gewährt (§ 100 BGB ). a) Früchte sind die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird (§ 99 BGB ). Als Früchte kommen hauptsächlich in Betracht die Sach srüchte. Dieselben sind zweierlei Hrt47 48): d) Natürliche Früchte, d. h. solche, die man aus der fruchttragenden Sache selbst vermöge körperlicher Ausbeulung gewinnt, z. B. bei allen Tieren die Jungen, der Dünger, bei der Kuh die Milch, beim Schaf die Wolle. ß) Iuristische Früchte, d. h. solche, die man aus der fruchttragenden Sache vermöge eines R e ch t s v e r -

h ä l 1 n i s s e s gewinnt. Man denke z. B. an die Ein­ nahme, die der L o h n k u t s ch e r dadurch erzielt, daß er das gekaufte Pferd zum Lohnfuhrwerk verwendet, man denke an die Einnahmen des Pferdeverleihers, der das gekaufte

Pferd zum Reiten ausleiht, b) Die Vorteile, die

der

Gebrauch

des

Tieres

gewährte, hat der Käufer ebenfalls zu ersetzen. Die Vorteile können der mannigfachsten Art sein.

47) Planck

§

487

Anm.

2d;

Staudinger-Kober

Anm. II Note 5. «) Vgl. Cosack 1 (6. Ausl.) 125 ff. § 47a.

Z. B.

§

487

276

Biehgewährschast nach dem BGB.

der Bauer benutzte daS

gekaufte Pferd, die gekaufte Kuh in

seinem landwirtschaftlichen Betrieb -u landwirtschaftliche» Ar­ beiten, der Kaufmann daS gekaufte Pferd zu Geschäftsreisen, der Offizier daS Pferd zum Reiten.

4. Wert der gezogene« Xutzuuge». ES ist nur der Wert der gezogenen Nutzungen zu er­ setzen, soweit eine Rückgabe in natura wirtschaftlich nicht oder nicht leicht möglich ist.

Es ist also z. B. das von der Kuh

geworfene Kalb in natura herauszugeben; für den Vorhände» nen Dünger, ein paar Liter Milch dagegen, ist der Wert zu

ersetzen. Dabei ist aber zu beachten, daß der Käufer gemäß § 488 BGB. verschiedene Abzüge für Fütterung und Pflege usw. machen darf. Bgl. darüber unten § 488 S. 348 ff.

5. Ziffermaßige Abrechnung. Siehe darüber S. 363.

VH RückgewShr Zug um Zug. 1. Nach Vollzug der Wandelung sind dem Käufer und dem Verkäufer die beiderseitigen Leistungen Zug um Zug zurückzugewährcn, d. h. wechselseitig zu gleicher Zeit (§§ 348, 467 BGB). Die Folge ist die, daß jeder Teil die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern kannn, sofern er nicht vorzuleisten verpflichtet ist (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB., vgl. auch ZPO. § 756). Der Käufer ist also zur Herausgabe des Tieres oder zu der diese ersetzenden Leistung verpflichtet, auch wenn der Ver­ käufer nicht vorgeleistet, auch wenn derselbe nicht seine Bereit» Willigkeit zur Leistung erklärt, auch wenn derselbe nicht die

Leistung angeboten hat. Der Käufer braucht aber seine Leistung nur dann zu bewirken, wenn der Verkäufer gleich­ zeitig die ihm obliegende Leistung bewirkt.

8 487.

Rückgewähr Zug um Zug.

277

Diese Verpflichtung und Befugnis de- Käufer- bzw. VerkäuserS endigen auch nicht durch die mora accipiendi des einen Teiles (§ 298 BGB ), jeder Teil ist zur Leistung nur dann verpflichtet, wenn der andere Teil gleichzeitig leistet (M. 2 201). 2. Wenn der Verkäufer seine Leistungen (Kaufpreis mit Zinsen usw.) zum größten Teil bewirkt hat und nur mehr mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil im Rückstand ist, dann kann der Käufer die Rückgabe des Tieres nicht mehr verweigern, wenn dies gegen Treu und Glauben im Verkehr

verstoßen würde. Hat der Käufer das Tier zurückgegeben, dagegen nicht z. B. die Halfter oder das Geschirr, dann kann der Ver­ käufer nicht die HerauSbezahlung des ganzen Kaufpreises ver­ weigern, sondern nur eines Teiles, der dem ungefähren Werte dieser nicht zurückgegebenen Gegenstände entspricht"). (§ 320 Abs. 2 BGB.) 3. Wenn ein Teil auf die ihm geschuldete Leistung Klage erhebt, z. B. in dem Fall, wenn der Verkäufer sich mit der

Wandelung zwar einverstanden erklärt hat, später aber die Rückzahlung des Kaufpreises verweigert, und wenn nun der Käufer auf Rückzahlung klagt, dann kann der Beklagte die Einrede bringen, daß der Gegner noch nicht geleistet habe

und daß er nur gegen Bewirkung der Gegenleistung zu leisten verpflichtet sei. Dies hat aber nur die Wirkung, daß Be­ klagter zur Erfüllung Zug um Zug verurteilt wird"). (§ 322 Abs. 1 BGB.) Bei der Verurteilung auf Grund Wandelung ist aus Zug-um-Zugleistung nur dann zu erkennen, wenn der ZurückbehaltungSeinwand wirklich erhoben toitb51).

*•) Zustimmend: Meisner 91. ®°) über die Kostenentscheidung

vgl.

13 387 ff. “) RG 4. 5. 12 (Recht 12 Nr. 1771).

Wu rze r ,

Recht

278

MehgewLhrschaft nach dem BGB.

4. Hat einTeil vor - uleisten, und es befindet sich der andere Teil in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB ), dann kann

der nicht säumige Teil gegen den anderen Teil Klage dahin erheben, daß derselbe verurteilt werde, die ihm obliegende Leistung nach Empfang der ihm von dem nicht säumigen Teil gebührenden Leistung zu bewirken. (§ 322 Abs. 2 BGB.) Hat eine Verurteilung im Sinne des § 322 Abs. 1 oder

Abs. 2 BGB. stattgesunden, dann kann der Kläger, wenn und solange der Beklagte und Verurteilte im Annahmever­ zug sich befindet, den Verurteilten zur Bewirkung der diesem

obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung an­ halten, ohne datz der Kläger verpflichtet wäre, seinerseits vor­

her oder gleichzeitig zu leisten.

(§§ 322 Abs. 3 und 274 Abs. 2 BGB.)

VIIL Verzug des KLusers in der Rückgabe des Tieres. 1. Unwirksamkeit der Wandelung. Wenn nach Vollzug der Wandelung (§ 465), wenn also der Kaufvertrag bereits aufgehoben ist, der Käufer mit der Rückgewährung des Tieres in Verzug kommt, dann kann der Verkäufer dem Käufer nach dem Eintritt des Ver­ zuges eine angemeffene Frist bestimmen unter gleichzeitiger Abgabe der Erklärung, daß er nach Ablauf der Frist die Annahme des Tieres ablehne.

Die bereits erfolgte Wandelung wird unwirksam, wenn die Rückgewähr vor dem Abläufe der von dem Verkäufer gesetzten Frist nicht erfolgt. (§§ 354, 467 BGB.)

Es kann nach Ablauf der Frist der Käufer nicht von neuem Wandelung oder etwa (wenn überhaupt zulässig) Schadensersatz verlangen, da er mit dem Vollzug der Wandelung

§ 487.

Rückgabeverzug deS Säufer-.

279

ja gebunden ist, es stehen insbesondere dem Verkäufer nicht die Rechte des § 326 BGB. zu").

2. Wau« kommt der Lauser in Verzug?

An sich muß der Säufer das Tier nebst dem Wert der Nutzungen sofort nach Vollzug der Wandelung zurückgeben, damit werden die beiderseitigen Leistungen fällig. a) Damit nun der Säufer mit der Rückgewähr des Tieres in Verzug kommt, ist außer Fälligkeit der Leistung (d. i. Vollzug der Wandelung § 465 BGB.) erforderlich, daß der Verkäufer den Säufer gemahnt, d. h. zur Zurück­ gabe des Tieres aufgefordert hat (§ 284 BGB); die Mah­ nung ist formlos und wirkt, wenn sie dem Käufer gegen­ über nicht persönlich abgegeben wird, erst von dem Zeitpunkt

ab, in dem sie ihm zugeht, so daß er die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat, sofern dem Käufer nicht vorher oder gleichzeitig ein Widerruf des Verkäufers zuging. über die näheren Modalitäten vgl. §§ 130 u. 131 BGB. b) Die Mahnung gilt als zugegangen auch dann, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt wor­ den ist. Als Zeitpunkt des Empfanges gilt die Vollendung der Zustellung, also Übergabe der Schriftstücke an den Zu­

stellungsempfänger, bei Ersatzzustellungen Ersatzperson, Hinterlegung, Zurücklassung.

Übergabe

an

die

(§ 132 Abf. 1 BGB.) c) Der Mahnung steht gleich die Erhebung der Klage aus Verurteilung zur L e i st u n g. Erhebung der Feststellungsklage enthält keine Mahnung.

M) Dernburg § 186, 63, der meines Erachtens mit Recht auSführt, daß der Käufer mit dem Kauf zufrieden sei, wenn er die Frist für die Rückgewähr versäume. Vgl. auch OLG. Marienwerder 19. 5. 03 (SeuffA. 58 435). Planck § 467

Anm. 2g; MeiSner 91; RGZ 93 47.

280

Biehgewährschast nach dem VGV. Eine bloß eventuelle oder bedingte Mahnung

ist unwirksam.

d) Der

Verzug tritt

nicht

aber

unmittelbar mit der

Mahnung oder Klageerhebung ein, sondern erst mit Ablauf deS Zeitraumes, der dem Käufer zur Bewirkung der Leistung offen gelassen werden muß.

Wenn nun der Käufer nach Ablauf dieses letzteren Zeit­ raumes noch nicht leistet, dann kann der Verkäufer gemäß § 354 BGB. vorgehen.

v) Tiner Mahnung

bedarf es

nicht,

d. h.

der Käufer kommt ohne solche in Verzug, wenn sür die Rückgewähr eine Zeit kalendermäßig bestimmt ist und der Käufer zu dieser Zeit das Tier nicht zurückgibt. (§ 284 Abs. 2 BGB.)

S. Rechtsfolge« der Unwirksamkeit der Va»delu«g. Solange der Käuser mit der Rückgabe des Tieres nicht in Verzug ist, solange hastet er in dem Umfange, wie unter VI S. 264—276 angegeben ist. Kommt jedoch der Käufer mit der Rückgewähr deS TiereS

in Verzug, dann steigert sich seine Haftung:

a) Schadensersatzpflicht. Der Verkäufer kann von dem Käufer Ersatz deS durch

den Verzug entstehenden Schadens verlangen, er kann ins­ besondere, wenn er rechtskräftig zur Wandelung verurteilt wurde, von dem Käuser Ersatz der Prozeßkosten verlangen, zu deren Tragung der Verkäufer rechtskräftig verurteilt wurde«. (§§ 286, 249 ff. BGB.).

Der Verkäufer kann den ihm infolge

der Wertminde­

rung des TiereS erwachsenen Schaden ersetzt verlangen, wenn er beweist, daß nach Eintritt deS Verzuges eine Wert“) Hirsch

u. Nagel 53;

A. M.: Hanke S. 77.

Krückmann 79;

MeiSner 91.

s 487. Rücknahmeverzug des Verkäufers.

281

Minderung eingetreten ist und daß er bei rechtzeitiger Leistung vor Eintritt dieser Wertminderung verkauft haben würde. Es kann der Berkäuser natürlich auch Ersatz für Gewinn-

entgang

fordern

(§ 252

d) Haftung Zufall.

BGB).

für

und

Fahrlässigkeit

Der Käufer hat nunmehr auch für Fahrlässigkeit und durch Zufall eintretende Unmöglichkeit der Leistung einzu­ stehen (§ 287 BGB ). Bon dieser Haftung für Zufall während des Verzuges in der Rückgabe des Tieres kann sich der Käufer nur dadurch befreien, daß er dem Verkäufer die Einrede bringt und

auch beweist: Der durch den Zufall entstandene Schaden wäre auch im Falle rechtzeitiger Leistung entstanden, sei eS, datz derselbe oder auch ein anderer Zufall daS Tier Gläubiger, d. h. dem Berkäuser betroffen hätte.

bei

dem

Ist jedoch der Schadensersatzanspruch des Verkäufers be­

reits entstanden und eS tritt dann ein Zufall ein, der das Tier bei dem Verkäufer (Gläubiger) betroffen hätte, wenn eS nicht schon vorher untergegangen wäre, so kann sich der Käufer auf diesen Zufall nicht berufen, der bereits entstan­ dene Ersatzanspruch deS Gläubigers, bleibt unberührt.

(§ 287 Satz 2 BGB.

d. h. deS Verkäufers,

M. 2 64—65.)

IX. Verzug des rechtskräftig zur Wandelung ver­ urteilten Verkäufers in der Rücknahme des Tieres und in der Rückzahlung des Kaufpreises. 1. Fristsetzung.

Ist der Verkäufer deS Tieres rechtskräftig zur Wändelung, also zur Zurücknahme des Tieres und Rückzahlung deS von dem Käufer bereits bezahlten Kaufpreises verurteilt, dann kann der Käufer dem Verkäufer zur Zurücknahme des Tieres und HerauSzahlung des Kaufpreises eine angemessene

282

Btehgewährschast nach dem VGV

Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er (der Käufer) nach Friftablauf die Annahme deS Kaufpreises ablehne und die Rückgabe des TiereS verweigere (§ 283 BGB). Die Frist kann auf Antrag gemäß § 255 ZPO. bereits im Urteil bestimmt werden.

2. Sslgen bei Friftadlaufei. Ist diese Frist fruchtlos abgelaufen, d. h. hat der Perkäuser bis -um Ablauf derselben das Tier nicht zurück» genommen und den Kaufpreis nicht zurückbezahlt, so werden damit die Wirkungen des rechtskräftigen Urteils beseitigt, d. h. weil das Wandelungsurteil seine Kraft verloren hat, braucht der Käufer des Tieres dasselbe nicht mehr zurück­ zugeben, der Verkäufer dagegen ist nicht mehr verpflichtet, den Kaufpreis herauszubezahlen, Futterkasten zu ersetzen usw. a) An Stelle dieser beiderseitigen im Falle der Wan» delung an sich gegebenen Ansprüche des Käufers und Ver­ käufers tritt das Recht des Käufers, Schadensersatz wegen Nichterfüllung an Stelle von Leistung und Gegenleistung zu verlangen. Der Käufer muß dem Werte nach in dieselbe Lage versetzt werden, in der er sich befände, wenn der Verkäufer dem Urteile gehorcht und das Tier her­ ausgegeben hätte. Wenn also z. B. das nach dem Urteil herauszugebende Pferd gegenüber dem Zeitpunkte deS Kauf­ abschlusses 400 M mehr wert geworden ist, dann kommt diese Wertsteigerung dem Käuser zugute, d. h. der Käufer muß sie als Schaden dem Verkäufer ersetzen. Es ist aus diese Weise ausgeschlossen, daß der Käufer sich diese Wertsteigerung dadurch sichert, daß er dem ihn zur Vollziehung der Wan­ delung verurteilenden Teile des Urteiles nicht genügt. RG. 30. 6. 13 IW. 13 1035 Nr. 4. b) Es hat eine beiderseitige Schaden-abrechnung, wie bei gegenseitigen Beiträgen, stattzufinden (§283 Satz 2 BGB.)54). M) RG. 26. 4. 07 (IW. 07 361).

8 487.

Anfechtung der vollzogenen Wandelung.

Dieselbe erfolgt nach g§ 252 ff. BGB.

283

Die Anwendung deS

§ 249 BGB. ist ausgeschlossen, weil der Gläubiger nicht mehr Erfüllung verlangen kann, was er aber durch Anwendung

des § 249 BGB. (Wiederherstellung deS früheren Zustandes)

erlangen toürbc56).

X. Anfechtung der vollzogenen Wandelung. In der Praxis ist folgender Fall vorgekommen-. Der Käufer des Tieres hatte mit der Anzeige an den Verkäufer, daß das Tier an einem Hauptmangel leide, Wan­

delung verlangt. Der Verkäufer, ein gutmütiger und red­ licher Mann, glaubt ohne weiteres, daß der angezeigte Haupt­ mangel vorhanden sei, willigt in die Wandelung, nimmt das Tier zurück und bezahlt den Kaufpreis heraus. Als er das Tier wieder in seinen Besitz bekommt, merkt er, daß das Tier überhaupt an keinem Hauptmangel leidet und daß er vom Käufer einfach betrogen worden ist. In diesem Falle kann der Verkäufer des Tieres das von ihm erklärte Einverständ­ nis mit dem Vollzüge der Wandelung, also seine Willens­ erklärung wegen Irrtums^) und unter Umständen wegen arglistiger Täuschung anfechten. Für eine derartige Anfech­ tungsklage ist zweifellos bei Vorhandensein der Streitsumme

das Landgericht zuständig und nicht das Amtsgericht, da es sich nicht um einen Rechtsstreit wegen eines Viehmangels handelt. Denn der Grund der Klage ist nicht etwa das Vor­ handensein eines Viehmangels, sondern die Tatsache, daß in dem Verkäufer über das Vorhandensein eines Hauptmangels

durch den Käufer ein Irrtum erregt wurde oder der Ver­ käufer über das Vorhandensein dieses Hauptmangels von dem Käufer arglistigerweise getäuscht wurde. Planck § 283 Anm. I; RG. 26. 4. 07 (IW. 07 361). 5e) A. M. jedoch meines Erachtens nicht zutreffend.

MeiSner 145.

284

BiehgewLhrfchaft nach dem VGV.

Die Folge der Anfechtung ist die, daß der Käufer das Tier wieder nehmen und den Kaufpreis bezahlen muß.

II. Kapitel. vertragliche Haftung des verkilnfers auf Schadensersatz wegen RichterfAlnng statt der Wandelung bei arglistigem verschweigen eines Hauptmangels, bei Zusicherung des Xichtvorhandenseins eines Hauptmangels, bei Zusicherung einer Eigenschaft des Tieres, bei Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigenschaft (§ 463 VSV.). vorbemerlung. 1. vertraglicher Anspruch. Der in § 463 anerkannte Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist ein vertraglicher, der das Fortbestehen deS Vertrages zur Voraussetzung hat, mag es sich auch um Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigen­ schaft oder arglistiges Verschweigen eines Hauptmangels handelns. a) Vertreter. a) Der Verkäufer hastet für Zusicherungen, Vorspiege­ lungen und arglistiges Verschweigen deS Vertreters, wenn derselbe gemäß §§ 164, 166 BGB. innerhalb der ihm -ustehenden Vertretungsmacht gehandelt hat. Diesem Er­

fordernis wird aber dadurch genügt, daß daS Rechtsgeschäft, bei dem der Vertreter Zusicherungen, Vorspiegelungen oder arglistiges Verschweigen betätigt hat, innerhalb der ihm erteilten Vollmacht liegt. Der Verkäufer kann sich von seiner Haftung für den Vertreter nicht durch Berufung auf § 831

»7) RG. 26. 4. 07 (SeussA. 63 137); RG. 11. 10. 13 (IW. 14 74 Nr. 6); Kiehl in IW. 14 500; RGZ. 96 156. A. M.:

RG. 16. 9. 14 LZ. 16 294 Nr. 4.

ß 487.

Auf Bertrag beruhende Haftung de» Verkäufer».

285

BGB. befreien, weil der auf § 463 BGB. sich stützende An­ spruch ein vertraglicher ist, § 831 BGB. aber eine un­

erlaubte Handlung voraussetzt«»). ß) Der Vertreter selbst haftet wegen der von ihm begangenen Arglist nicht aus §463 BGB. auf das Ersüllungs-

interesie, es kann von ihm nur Schadensersatz nach § 249 BGB. gefordert werden. Als Hastungsgrund können in Be­ tracht kommen §§ 823 Abs. 2, 826 BGB. u. 263 StGB. (RG. 7. 10. 14 Recht 14 Nr. 2992). Uber die Arglist des Vertreters vgl. auch S. 316. b) Angaben eine» Dritte». Der Verkäufer haftet nicht, wenn die unrichtigen An­ gaben nicht von ihm, sondern von einem Dritten gemacht sind.

(RG. 16. 10. 15 Recht 16 Nr. 35.)

c) Kausalzusammenhang zwischen den Arglifthandlungen

und

dem

Kauswillen

des

Käufers wird nicht erfordert. (RG. 3. 12. 13 SeuffA. 14 Nr. 139; RG. 3. 7. 15 IW. 15 1191 Nr. 3.) 2. Schadensersatzanspruch statt de» WandelnngSansprncheS^). a) Der Käufer hat das Recht, in den unten S. 287—300 bezeichneten Fällen statt der Wandelung — also nicht neben derselben — aus dem Vertrage Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 463 BGB. zu verlangen. Eine dem Wandelungsanspruch entgegenstehende Ein­ rede^) zerstört auch den Schadensersatzanspruch. Wer nicht wandeln kann, kann auch nicht Schadensersatz verlangen. ES

ist also Voraussetzung deS Schadensersatzanspruches: Borhan“) RG. 11. 10. 13 (IW. 14 74 Nr. 6); RGZ. 83 242. Vgl. auch Kiehl in IW. 14 503 ff.; Strucksborg in LZ. 14

523; Kiehl in Gruchots Beitr. 19 257 ff. ") Vgl. Cohn, Zur Auslegung der §§ 463 usw. in IW. 13 1010 ff.; Jeß, über den Analogieschluß und die ßtz 463,

476 BGB., Recht 14 81 ff. *>) Vgl. hierher die Fälle unter § 482 IV S. 148—164.

Biehgewährschaft «ach dem VGV. densein deS nach der Zusicherung angeblich nicht vorhandenen arglistig verschwiegenen Hauptmangels oder Fehlen der zu­ gesicherten Eigenschaft im Zeitpunkte a) des Kaufabschlusses

»d ß) des Gesahrüberganges •1). b) Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung be­ steht nicht, wenn sich das arglistige Verschweigen nicht auf einen Mangel, sondern auf einen andern Umstand be­

zogen hat, der für den Entschluß des Käufers, den Kauf abzuschließen, bestimmend gewesen ist*8).

3. Va»del«ugSa»spruch statt de- SchadeusersatzauspruchS. ~

Der Käufer kann aber auch statt des Schadensersatzes

wegen Nichterfüllung bei gegebener Voraussetzung Wan­ delung verlangen. (RG. 1913 IW. 13 197; RG. 20. 1. 15 LZ. 16 223 Nr. 11; Jeß im Recht 14 87.)

4. Schaden-ersatzanspruch neben de« Wandelung-ansprnch. Es kann auch Wandelung verlangt werden und da­ neben Schadensersatz (aber nicht Schadensersatz wegen Nicht­ erfüllung nach § 463 BGB ), nämlich daun, wenn der Per* käufer eine zum Schadensersatz verpflichtende unerlaubte Handlung vorgenommen hat (§§ 823, 826 BGB ).

Beispiel: Müller verkauft an Huber eine mit Lungenseuche behaftete Nutzkuh und verschweigt, daß die Kuh auch an Maul- und Klauenseuche leidet. Der Viehbestand des

Huber wird dadurch angesteckt. Huber kann wegen des Haupt­ mangels Lungenseuche Wandelung, daneben aber noch Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB. verlangen—). «') RG. 8. 11. 10 (SeuffA. 66 183 Nr. 93); RG.Kom mentar § 463 Anm. 1.

«) RG. 7. 10. 11 (Recht 11 Nr. 3804). —) Vgl. unten S. 322—327; Staudinger-Kober

Anm. 10.

§

463

§ 487. ArgMgrS Verschweige» von NichthauptmSngel Erste

287

Abteilung.

Die einzelnen Fälle, in denen Schadensersatz wegen Richterfüilnng statt der Wandelung verlangt werden kann (§ 463 BGB ). A. Da» arglistige verschweigen van Haupt« Mängeln. Das BGB. gibt keine Definition dieses Begriffes*2).

I. verschweigen eines nicht zu den Hauptmängeln gehörigen erheblichen Fehlers ist nicht arglistiges verschweigen im Sinne des Gesetzes. Es ist die Frage zu stellen:

Besteht für den Verkäufer eines Tieres eine Rechtspflicht, dem Käufer des TiereS einen N i ch t h a u p 1 m a n g e l anjugeben2)? Diese Frage ist zu verneinen. 1. Das Reichsgericht hat vom Standpunkt des allgemeinen Gewährschaftsrechtes aus wiederholt den Grundsatz ausgesprochen: „Nach der Verkehrsauffassung darf der Käufer von dem Verkäufer kein Offenbaren aller Umstände, die für seine — des Käufers — Entscheidung er­ heblich sein können, erwarten; vielmehr ist nach den Berhält*) Literatur: Scherer § 476 Note 2 I—III S. 556 ff., § 123 C S. 192 ff.: Schneider 169 sf.. Dieckerhoff 97 ff.; SauerReuter 136 ff.; Neumann § 482 Note 2; Dernburg 2 Abt. II S. 56; Backhausen 1 ff.; Beer, DIZ. 04 88 ff. Vgl. auch die im folgenden und in allen Kommentaren zitierte Literatur. 2) Literatur: M. 2 263; Planck § 482 Anm. 2; Then in BayZ. 06 225 ff.; MeiSner Ehr., eod. 06 469 ff; Krückmann,

eod. 07 29 sf. Zum Teil abweichend: Meine Ausführungen eod. 06 436 ff.; 468; 07 145 ff.; Klein, Anzeigepflicht 16 ff.; Leonhard, Verschulden 61 ff. Unrichtig: Jung 50.

288

Biehgewährschaft nach dem VGV.

nisten deS einzelnen Falles zu beurteilen, ob nach der Per-

kehrSauffastung der Käufer von dem Verkäufer daS Lffenbaren eines dem Verkäufer bekannten, dem Käufer unbefann* ten Umstande-, der für die Entscheidung von Erheblichkeit

sein konnte, erwarten durste*)." Ebensowenig besteht eine Pflicht deS Käufers, den Verkäufer über alle diejenigen ihm bekannten, dem Ver­ käufer aber, wie der Käufer weiß, unbekannten Umstände auszuklären, die geeignet sein könnten, ihn vom Abschlüsse des

Vertrages abzuhalten*). Die Ansicht des RG. IW. 03 Bell. 99 223, daß der Verkäufer nicht nur Fehler, sondern auch seine Zweifel an der Fehlerlosigkeit der Sache dem Käufer bekannt zu machen habe, ist nicht richtig*). Obwohl der Verkäufer gemäß § 459 BGB. für alle Mängel haftet, welche den Wert oder die Tauglichkeit der Sache zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder mindern, so besieht nach Ansicht des Reichsgerichts doch für den Verkäufer keine Rechtspflicht, ihm bekannte, dem Käufer dagegen unbekannt gebliebene Mängel zu offenbaren; dieses Prinzip erleidet nur dann eine Ausnahme, wenn im konkreten Falle nach der VerkehrSauffastung, nach Treu und Glauben im Verkehr der Käufer eine Aufklärung erwarten durfte. 2. Der Verkäufer eines Tieres der in § 481 BGB. bezeichneten Art hastet nur für Hauptmängel. Für andere als in der Kaiserlichen Verordnung aufgeführte Mängel haftet der Verkäufer überhaupt nicht, mögen diese

Mängel auch noch so erheblich sein.

Wenn nun das Reichs-

•) RG. 27. 3. 06 (IW. 06 329 Nr. 10); RG. 3. 2. 04 (IW. 04 167 Nr. 6); RG. 5. 4. 07 (GruchotSBeitr. 07 885 ff.):

RG. 16. 1. 12 (IW. 12 342 Nr. 5). «) RG. 16. 1. 12 (IW. 12 342 Nr. 5). 6) RG.Kommentar § 460 Anm. 3.

§ 487. Argl. Verschweigen von Richtfauptmängeln.

289

gericht für das allgemeine GewährschastSrecht, wo der Derkäufer schon kraft Gesetzes für alle erheblichen Mangel hastet, die Offenbarung-pflicht im Prinzip verneint, dann ist die OstenbarungSpflicht um so mehr zu verneinen für das Gebiet

des Biehgewährschastsrechtes, nach welchem der Verkäufer nur für Hauptmängel, nicht aber für irgend­

welche andere Mängel haftet. Das Gesetz hat an das arg­ listige Verschweigen von Nichthauptmängeln keine Rechts­ folgen geknüpft. Es ist deshalb für das Biehgewährschaftsrecht der Satz

aufzustellen: Es besteht für den Verkäufer eines Tieres keine Rechts­ pflicht, etwa vorhandene Nichthauptmängel dem Käufer zu offenbaren. Verschweigt der Verkäufer beim

Handel einen Nichthauptmangel, so handelt er nicht arglistig im Sinne des Gesetzes. Der Käufer kann deshalb den Verkäufer au- dem

Kaufverträge nicht in Anspruch nehmen«). Es besteht aber unter gewissen Voraussetzungen die Mög­ lichkeit, daß der Verkäufer dem Käufer aus dem Gesichts­ punkt der unerlaubten Handlung fastet7). Beispiele: Der Verkäufer eines an Spat leidenden Pferdes ist nicht verpflichtet, dem Käufer diesen Mangel mitzuteilen. Anders, wenn Käufer sich erkundigt«). Der Verkäufer mit Fischen gefütterter Schweine ist nicht verpflichtet, dem Käufer zu sagen, daß die Schweine mit Fischen gefüttert seien. Hat das Fleisch Fischgeschmack,

•) Zustimmend:

Fröhlich

(BreSlauAK.

07

13);

Achilles

§ 482 Anm. 1; RG. 102 308; Neumann § 482 Note 2; Stau» dinger-Kober § 482 Anm. 5a; Malkmus 163; RG. 102 308. Unrichtig: OLG. Posen 27. 10. 10 (OLG. 23 30—31); Manigk in IW. 21 1360 Anm. zu 3 u. RGK. § 463 Anm. 8. 7) Siehe hierüber unten S. 324 ff. 8) Leonhard, Verschulden 62; RG. in IW. 06 329 Nr. 3.

Stülzle, Blehkauf. 6. Aufl.

19

290

BtehgewLhrschaft nach dem BGB.

so kann Käufer Wandelung nicht verlangen, well da» kein Hauptmangel ist. StG. 29. 10. 12 in WarnRspr. 6. Jahrgang S. 63 dehandelt folgenden Fall: „Die Klage auf Schadensersatz gegen Beklagten ist darauf gestutzt, daß er vertragsmäßig zugesichert habe, die dem Kläger verkauften 24 Läuserschweine seien gesund, während sie in Wirklichkeit schon zur Zeit des Kaufes und der Übergabe mit Schweinepest behaftet gewesen seien. RG. erklärt: Bon Bedeutung (für die Verjährung) kann nur

sein ein Verschweigen des Fehlens der Gesundheit oder des Vorhandenseins der Krankheit, nicht aber ein Verschweigen

des Herkunftsorts der Schweine .... denn keinesfalls ist es derjenige Fehler, besten Abwesenheit im vorliegenden Fall dem Kläger zugesichert sein soll." 3. Standpunkt der Praxis: Den von mir bezüglich des BiehgewährschaftSrechteS ein­ genommenen Standpunkt vertritt auch die überwiegende

Praxis. Ich verweise auf folgende Urteile: a) AG. Borsfelde 4. 2. 02 16/02 (Samml. Stölzle 30

bis 31). b) LG. Braunschweig 11. 7. 02 (NaumburgAK. 02 82;

Samml. Stölzle 31). c) OLG. Augsburg 16. 4. 03 (OLG. 8 73;

Samml.

Stölzle 31-^32). d) LG. Liegnitz 23. 6. 04 (BreslauAK. 04 51; Samml. Stölzle 32-33). e) LG. Stendal 20. 12. 04 (Samml. Stölzle 33—34).

f) LG. Stendal 14. 11. 05 (NaumburgAK. 06 24). g) OLG. Kiel 20. 4. 06 (SchlHolstAnz. 06 145; Samml.

Stölzle 34—36). h) LG. Stendal 25. 9. 06 in Sachen Mayer gegen Hein­ richs 2 S. 174 C. i) LG. Bremen 5. 10. 06 (Samml. Stölzle 36—37). k) LG. Kiel 15. 10. 06 (Samml. Stölzle 39—40). l) OLG. Hamburg 1. 3. 10 (HansGZ. 31 221).

| 487.

Argl. Verschweigen v. Hauptmängeln.

291

m) OLG. Stuttgart 17. 1. 11 (SeuffBl. 12 160 ff.). n) LG. Gießen 13. 11. 11 (HessRspr. 12 5—6). o) LG. Augsburg 12. 7. 12 in Sachen S. gegen G.

Ber. Reg. Nr. 28/12. p) LG. Mainz 15. 6. 12 8. 36/12. q) OLG. Stuttgart 3. 12. 12 (Recht 13 Nr. 334).

r) LG. Köln 11. 7. 13 (Rhein«. 111 Abt. I 101 cit. bei Soergel 14 177). s) LG. Kiel 19. 4. 16 (SchlHolstAnz. 16 170 cit.

bei

Soergel 1917 zu § 482). t) RG. 102 308. A. M. jedoch nicht zutreffend: OLG. Posen 27.10.10 (OLG. 23 30). 4. Für Nichthauptmängel haftet der Verkäufer, abgesehen vom Falle der Zusicherung, nur dann, wenn er

den Käufer arglistigerweise getäuscht hat»).

II. Verschweigen eines zu den Hauptmängeln gehörigen Fehlers oder Verschweigen des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft ist arglistiges Verschweigen im Sinne des Gesetzes. Das Reichsgericht hat vom Standpunkte des allgemeinen Gewährschaftsrechtes aus den Satz ausgesprochen, arglistige Verschweigen sich auf einen

daß das Gewähr­ leistungsmangel im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB. beziehen

muß, d. h. es muß der arglistig verschwiegene Mangel der­ art sein, daß er den Wert oder die Tauglichkeit zu dem ge­ wöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder erheblich minbeTt10). •) Vgl. unten S. 312 ff, 316 (SchlHolstAnz. 06 145; Samml. Stölzle 34—36); OLG. II 30. 1. 06 in HansGZ. 06 100 Nr. 67 Beibl.

") RG. 26. 11. 07 (Recht 08 9 Beil. 2).

292

Viehgewährschast nach dem BSB.

Im ViehgewührschastSrecht kann nur bezüglich der Hauptmängel oder der -ugesicherten Eigen­ schaften ein arglistiges Verschweigen verübt werden").

1. Arglistig ist das verschweige» deS -a«pt»a»gett oder das Fehle» der -»gesicherte» Eigenschaften, wenn der Verkäufer im Zeitpunkte deS Kauf­ abschlusses den Hauptmangel oder daS Fehlen der zu­

gesicherten Eigenschaft -war kannte, wenn er aber die Mitteilung an den Käufer von dem Vorhandensein des Hauptmangels oder von dem Fehlen der zugesicherten Eigen­ schaft in Täuschungsabsicht unterließ").

a) Positive Ke»»t»iS. ES gehört zum Begriff

des

arglistigen

Verschweigens

positive Kenntnis") des Hauptmangels oder des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft. Arglist liegt nicht vor, sondern nur Fahrlässig­ keit, wenn der Verkäufer dem Käufer gegenüber sich so

geriert, als wenn er über daS Bestehen der Eigenschaft der Kaufsache unterrichtet wäre, während er in Wirklichkeit nicht unterrichtet ist"). Z. B. der Verkäufer des Tieres, der dasselbe erst einen Tag besitzt, sichert zu, daß das Tier vollständig stallfromm

und gut im Zuge sei, obwohl er darüber selbst eine positive Erfahrung gar nicht besitzt. a) „M i s s e n m ü s s e n" ist nicht identisch mit arglisti­ gem Verschweigen").

n) Unrichtig: RG.Kommentar § 482 Anm. 1. Zu­ stimmend: Staudinger-Kober § 482 Anm. I 5a; Planck §482

Anm. 2. ") OLG. Posen 25. 3. 07 (SeufsA. 62 179); RG. 4. 7. 05 (WarnJ. 06 64 § 463). ") RG. 19. 1. 16 Recht 16 Nr. 924.

") RG. 11. 6. 07 (LZ. 07 589). ") RG. 20. 4. 04 (DIZ. 04 660).

5 487.

Argl. Verschweigen v. Hauptmängeln.

293

ß) Fahrlässiger oder grobfahrlässiger Verstoß gegen Treu und Glauben im Verkehr genügt ebenfalls nicht zur Annahme eines arglistigen Verschweigend«), y) BloßeS Vermuten des Hauptmangels u. Schweigen des Verkäufers begründet kein arglistiges Verschweigen (S.M.: RG.Komm. § 460 Anm. 3 und die dort ;it. RGE.)

b) TSuschnngSabficht. An sich begeht derjenige,

der

wissentlich

ein mit einem

Hauptmangel behaftetes Tier oder ein solches verkauft, dem die zugesicherte Eigenschaft fehlt, noch keine Arglist; Arglist ist

erst dann anzunehmen, wenn der Verkäufer darauf rechnet, daß der Käufer die verschwiegenen Hauptmängel usw. nicht

bemerken und deshalb daS Tier kaufen werde, es muß Täuschungsabsicht vorliegend. Deshalb kein Anspruch wegen culpa in contrahendo, wenn Gewährlei st ungsgrundsätze Anwendung finden. Bezüglich der letzteren ist folgendes zu beachten: a) Der Käufer des TiereS will, da Hauptmängel kraft

Gesetzes solche Mängel sind, welche den Wert oder die Taug­ lichkeit deS TiereS zu dem gewöhnlichen oder nach dem Ver­ trag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, ein

mit einem Hauptmangel behaftetes Tier überhaupt nicht, oder nicht zu dem Preise kaufen wie ein hauptmangelfreies Tier. Läßt sich der Käufer des TiereS eine bestimmte Eigen­

schaft zusichern, dann ist ohne weiteres anzunehmen, daß er daS Tier überhaupt nicht kaufen will, außer eS hat gerade die zugesicherte Eigenschaft, zum mindesten, daß er für daS Tier, wenn es diese zugesicherte Eigenschaft nicht hat, nicht

diesen Preis bezahlen will. i«) RG. 19. 1. 06 (IW. 06 131); RG. 14. 3. 08 (Recht 08 263 Beil. 2 Nr. 1531); LG. Cassel 2. 10. 23 3 59/23 in

IW. 25 17) RG. 13. 12. 10 (LZ. 11 214 Nr. 6); RG. 19. 1. 16 Recht 16 Nr. 924; RG. 31. 5. 22 (SeusfA. 78 7).

Wehgewährschaft nach dem BGV-

294

ß)

Der

Verkäufer

des

TiereS,

der

das

Bor»

handensein des Hauptmangels oder das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft^ kennt, muß sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr sagen, daß der Käufer, wenn er den Hauptmangel oder das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft kennen würde, nicht oder nicht zu diesem Preise

kaufen würde. Unterläßt eS der Verkäufer in einem der­ artigen Falle, den Käufer auf das Vorhandensein des Haupt­ mangels oder daS Fehlen der zugesicherten Eigenschaft auf­ merksam zu machen, so ist nach den Erfahrungen deS Ver­

kehrs anzunehmen, daß der Verkäufer den Willen hat, sich durch sein Schweigen gegenüber dem Käufer günstiger zu stellen und auS seinem Schweigen Vorteil zu ziehen. Es ist hieraus die Täuschungsabsicht des Verkäufers zu entnehmen"). Wenn ein Bauer ein Pferd, daS nach der Konstatierung des Tierarztes mit Dummkoller behaftet ist, in Kenntnis dieser Tatsache um 1000 X verkauft, während es tatsächlich infolge deS Dummkollers nur 400 X wert ist, dann ist der

Wille des Verkäufers, aus seinem Schweigen Vorteil zu ziehen, doch klar zu ersehen, eS ist hieraus die Täuschungs­

absicht deS Verkäufers zu entnehmen"). c) Kausalzusammenhang -wischen dem arglistigen Verschweigen des Verkäufers und dem Kaufabschluß deS Käufers ist nicht erforderlich, d. h. es stehen die an das Vorhandensein deS arglistigen Verschweigens geknüpften Rechtsbehelfe dem Käufer auch dann zu, wenn er nicht getäuscht, d. h. nicht durch daS arglistige Ver­ schweigen zum Kaufabschluß bestimmt wurdet).

d) Täuschung-Handlung. Ebensowenig ist eS aber

zum

Begriff

des

arglistigen

") RG. 11. 6. 07 (LZ. 07 589). ") Meisner 28. *>) RG. 20. 10. 15 (Recht 16 Nr. 658).

Vgl. übrigens

auch RG. 24. 6. 16 (LZ. 16 1173 Nr. 8); RG. 102 394.

9 487. Verschweigens

Argl. Verschweigen v. Hauptmängeln.

erforderlich,

daß

von

selten des

295

Verkäufers

irgend eine Täuschungshandlung vorgenommen wurde. Es sind also die Voraussetzungen deS arglistigen Verschweigens geringere als die der arglistigen £äuf4im(p1). e) Kenntnis des Mangels. Siehe hierüber oben 482 IV ld S. 159—151.

f) Mehrheit van BerkLnser». Stehen dem Käufer mehrere Verkäufer gegenüber, so ist der Wandelungsanspruch gegen alle Verkäufer begründet, wenn auch nur einer der Verkäufer den Hauptmangel arg­

listig verschwiegen fyit"). 2.

Arglistig ist da- Verschweigen de- Hauptmangels de- Fehlen- der zugeficherten Eigenschaft nicht,

oder

wenn der Verkäufer a) zwar den Hauptmangel kannte, wenn er aber die Mitteilung des Mangels an den Verkäufer im guten Glauben unterließ, -. B. wenn der Mangel offensichtlich

war oder, weil der Verkäufer meinte, der Käufer sei von dem Vorhandensein des Hauptmangels schon unterrichtet, oder wenn er das Pferd, das an sich ohne den Hauptmangel 500 Jl wert ist, mit dem Hauptmangel aber nur 100 X, nur um einen Preis von 90 JL verkauft hat. In einem der­ artigen Falle fehlte auf Seilen des Verkäufers das subjektive Moment, sich dem Verkäufer gegenüber günstiger zu stellen und aus seinem Schweigen Vorteil zu ziehen, es fehlt die Täuschungsabsicht, in diesem Falle ist sein Verschweigen kein arglistiges"). b) erst nach dem Vertragsabschluß von dem Haupt­ mangel oder dem Fehlen der zugesicherten Eigenschaft Kennt­

nis erhält. 31) RG. 20. 4. 06 (Recht 06 617 Nr. 1455); RG. 17. 1.13 (BahZ. 13 112); Hirsch u. Nagel 85; Meisner 28; Schneider 170. ") RG. 20. 5. 08 (Recht 08 425 Beil. 2 Nr. 2465).

”) Vgl. auch RG. 10. 7. 12 (Recht 12 Nr. 3032).

Viehgewährschaft nach dem BGB.

296

3. VeweMlast. Der Käufer, der arglistige- Verschweigen des Verkäufers

behauptet und daraus Rechte ableiten will, muß die Kennt­ nis des Verkäufers von dem Hauptmangel oder dem Fehlen der zugesicherten Eigenschaft sowie die Täuschungsabsicht deö Verkäufers beweisen.

Die TäuschungSabsicht kann in vielen

Fällen ohne besondere Beweise auS den Umständen des Falles entnommen werden (vgl. RG. 6. 10. 18 sLZ. 19 317 Nr. 1]).

III. Rechisfylgen des arglistigen Verschweigens eines Hauptmangels oder des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft. Das Gesetz gewährt dem Käufer, dem

gegenüber das

arglistige Verschweigen verübt wurde, nur Gewährleistungsansprüche, diese aber mit gewissen Er­

leichterungen und erhöhten Rechtsbehelfen. DaS arglistige Verschweigen berechtigt jedoch — im Gegensatz zur arglistigen Täuschung — nicht zur Anfechtung des Kaufvertrages").

1. Anspruch aus Vaudelung. Der Käufer, dem gegenüber arglistiges Verschweigen verübt wurde, hat selbstverständlich das Recht, Wandelung zu verlangen"). DaS ist an sich nicht- Besonderes, weil der Käufer dieses Recht auch im Falle nicht arglistigen Ver­

schweigens eines Hauptmangels oder des Fehlens einer zu­ gesicherten Eigenschaft hat. Allein es werden im Falle deS arglistigen Verschweigen- dem Käufer doch gewisse Erleichte­ rungen gewährt:

a) Erlast der RSngelauzei-e. Der Käufer hat die ihm wegen des arglistig verschwiege­ nen Mangels zustehenden Rechte auch dann, wenn er keine ") RG. 30. 1. 12 (IW. 12 340 Nr. 4).

“) RG. 28. 11. 12 (IW. 12 198 Nr. 8); RG. 16. S. 14 (Recht 14 Nr. 2989); RGZ. 92 296.

§ 487. Rechtsfolgen d. argl. Verschweigens.

bet

in

§ 486 BGB.

297

näher bezeichneten Handlungen, die

an sich zur Erhaltung der Rechte des Käufers notwendig sind, innerhalb der zweilagigen Frist vorgenommen hat (§ 485 Satz 2 BGB ). b) Längere Verjährungsfrist. Die dem Käufer wegen des arglistigen Verschweigens zu­ stehenden Rechte verjähren nicht in 6 Wochen, sondern in 30 Jahren vom Ende der Gewährfrist an (§§ 490 Abs. 1

Satz 2, 477 BGB ).

2. Anspruch auf Schadensersatz wegen Richterfällung. Der Käufer, dem ein Hauptmangel oder das Fehlen

der zugesicherten Eigenschaft arglistig verschwiegen wurde, kann statt der Wandelung Schadensersatz verlangen (§ 463 Satz 2 BGB ), ein Recht, da- der Käufer nicht hat, dem der Hauptmangel oder das Fehlen der zu­ gesicherten Eigenschaft nicht arglistig verschwiegen wurdet). Auch hier gelten die unter Ziffer la und b näher be­ zeichneten Erleichterungen. Der aus arglistiges Verschweigen gestützte Schadensersatz­ anspruch verjährt in 30 Jahren; liegt in dem arglistigen Verschweigen zugleich eine vorsätzliche Schadenszufügung int Sinne des § 826 BGB., so verjährt der Schadensersatz­ anspruch doch erst in 30 Jahren und nicht gemäß § 862 BGB. in 3 Jahren").

3.

Richtigkeit von Vereinbarungen über GewährleistungSerlaffe. Vgl. hierüber oben § 482 IV 7 S. 163.

4. Kenntnis des Hauptmangels und Annahme tu Kenntnis desselben. Siehe hierüber § 482 IV Ziff. 1 S. 148-151, Ziff. 6

5. 158—161.

”) Vgl. hierüber § 487 I. Teil I. Kapitel S. 242—284. ") RG. 26. 4. 07 (IW. 07 368 ff.).

298

Btehgewährschaft nach dem BGB.

B. Anstchernng fet* Nicht»»rhanbensein, eine« eine» KanPtmangel». Denn der Verkäufer das Richtvorhandensein eines Hauptmangels zusicherte und wenn dieser Haupt­ mangel zur Zeit deS Vertragsabschlusses bereits vorhanden war, dann kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§§ 463, 481, 490 Satz 1 BGB).

C. Absicherung einer Eigenschaft bee Tiere». Wenn der Verkäufer eine Eigenschaft des Tieres zu­

sicherte und wenn diese Eigenschaft zur Zeit des Vertrags­ abschlusses nicht vorhanden war, dann kann der Käufer ebenfalls Schadensersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen (§§ 463, 481, 492 BGB ). Z. B. der Verkäufer garantiert für Trächtigkeit der verkauften Kuh; ist die Kuh im Momente deS Vertragsabschlusses nicht trächtig, dann ist der Verkäufer

schadensersatzpflichtig. Zusatz zu B und C.

a) Der Verkäufer ist schadensersatzpflichtig, wenn der Hauptmangel, dessen Fehlen zugesichert wurde, zur Zeit des Vertragsabschlusses vorhanden war oder wenn die zugesicherte Eigenschaft zu dieser Zeit fehlte. Trat aber der Hauptmangel erst nach dem Vertragsabschlüsse auf oder siel die -ugesicherte Eigenschaft erst nach diesem

Zeitpunkte weg, dann ist der Verkäufer nicht schadensersatz­ pflichtig; eS kann aber der Käufer Wandelung des Ver­ trages verlangen, wenn der Hauptmangel zur Zeit des Ge­ fahrüberganges vorhanden war oder wenn in diesem Zeitpunkte die zugesicherte Eigenschaft fehlte"). Lin nach dem Vertragsabschluß liegendes Verhalten des Verkäufers begründet keinen Schadensersatzanspruch aus § 463

BGB. (RG. 3. 12. 21 lSeufftl. 77 65]).

») RG. 8. 11. 10 (Recht 10 Nr. 4068).

8 487.

b)

Vorspiegelung von Eigenschaften.

299

In beiden Fällen (B und C) hastet der Verkäufer

auch dann, wenn ihn ein Verschulden nicht trifft, wenn er die Zusicherung mit der Überzeugung von ihrer Richtigkeit

im besten Glauben abgegeben hat”). Der Anspruch aus § 463 BGB. ist gegeben ohne Rücksicht darauf, daß der Käufer in seinen Willenserklärungen durch daS Verhalten des Ver­ käufers bestimmt worden ist”). c) Beweislast in den Fällen unter B u. C.: In beiden Fällen muß der Käufer beweisen, daß der

Hauptmangel zur Zeit des Vertragsabschlusses vorhanden war oder daß zu dieser Zeit die zugesicherte Eigenschaft fehlte»»).

Die Vermutung des § 484 BGB. kann dem Käufer des­ halb nicht zugute kommen, weil diese nur auf den Zeitpunkt des Gefahrüberganges sich erstreckt.

D. Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigenschaft. Wenn der Verkäufer dem Käufer beim Kaufabschluß be­

trügerischerweise eine Eigenschaft des Tieres zugesichert hat, die im Zeitpunkte des Kaufabschluffes nicht vorhanden war, dann kann der Käufer den die Eigenschaft vorspiegelnden Verkäufer auf Schadensersatz so in Anspruch nehmen, wie wenn der Verkäufer ihm die Eigenschaft zugesichert, sie aber dann nicht gewährt hätte»»).

Es kann aber der Käufer

”) Meisner 72. ”) RG.Kommentar § 463 Anm. 4; IW. 15 119. 31) Meisner 73. »») RG. 27. 2. 11 (IW. 11 486 Nr. 5); RG. 12. 7. 11 (IW. 11 809 Nr. 13); RG. 26. 10. 11 (IW. 12 137 Nr. 10); RG.Kommentar § 463 Anm. 5 und die dort zit. Entsch. des RG.; RG. 23. 11. 12 (IW. 13 198 Nr. 8); RG. 11. 10. 13 (IW. 14 74 Nr. 6); RG. 7. 10. 14 (Recht 14 Nr. 2991); RG. 16. 10. 15 (BahZ. 16 30); Cohn in IW 13 1012; Jeß im Recht 14, 81 ff.

Biehgewährschaft nach dem BGB.

300

auS dem Gesichtspunkt deS tz 476 BGB. auch Wandelung verlangen«).

Zweite Abteilung.

Die Schadensersatzpflicht deS BerkinferS nach 8 40 80». In allen in der ersten Abteilung unter A—D behandelten

Fällen kann der Käufer vom Verkäufer statt der Wandelung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

I. Ansprach aas La» ErfMangsinteresir. Da Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht neben der Wandelung verlangt werden kann, müssen ton bei der Feststellung deS Umfanges der Schadensersatzpflicht deS Ver­ käufers davon ausgehen, daß der Käufer eines TiereS, der

Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, das mangel­ hafte Tier behält. Die Folge ist die, daß der dem Käufer zustehende Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim Biehkaus nicht darin bestehen kann, daß der Käufer den Vertrag gänzlich als unerfüllt behandelt, die Annahme und das Behalten des Tieres ablehnt, und den ihm durch die Nichterfüllung deS Vertrage- schlechthin erwachsenen positiven Schaden berechnen und auch Rückzahlung deS gezahlten Kauf­ preises fordern kann (so RG. 50 190; 52 356; 63 89; IW. 14 189°; 103 160; Kiehl in GruchotsBeitr. 60 623; Staub

§ 377 Anm. 87; RG.Kommentar § 463 Anm. 4). Der Käufer muß vielmehr daS Tier behalten, und er kann lediglich das Erfüllung-interesse«) geltend machen, d. h. sein

Interesse

wegen

der

Zusicherung deS Nichtvorhandenseins

«) Jetz 1. o. S. 87. «) RG. 24. 4. 12 (IW. 12 742 Nr. 4).

Über die Berech-

nung des Erfüllungsinteresses vgl. RG. 20.

15.

104).

1.

16 (VayZ.

Biehgewährschaft nach dem BGB.

300

auS dem Gesichtspunkt deS tz 476 BGB. auch Wandelung verlangen«).

Zweite Abteilung.

Die Schadensersatzpflicht deS BerkinferS nach 8 40 80». In allen in der ersten Abteilung unter A—D behandelten

Fällen kann der Käufer vom Verkäufer statt der Wandelung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

I. Ansprach aas La» ErfMangsinteresir. Da Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht neben der Wandelung verlangt werden kann, müssen ton bei der Feststellung deS Umfanges der Schadensersatzpflicht deS Ver­ käufers davon ausgehen, daß der Käufer eines TiereS, der

Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, das mangel­ hafte Tier behält. Die Folge ist die, daß der dem Käufer zustehende Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim Biehkaus nicht darin bestehen kann, daß der Käufer den Vertrag gänzlich als unerfüllt behandelt, die Annahme und das Behalten des Tieres ablehnt, und den ihm durch die Nichterfüllung deS Vertrage- schlechthin erwachsenen positiven Schaden berechnen und auch Rückzahlung deS gezahlten Kauf­ preises fordern kann (so RG. 50 190; 52 356; 63 89; IW. 14 189°; 103 160; Kiehl in GruchotsBeitr. 60 623; Staub

§ 377 Anm. 87; RG.Kommentar § 463 Anm. 4). Der Käufer muß vielmehr daS Tier behalten, und er kann lediglich das Erfüllung-interesse«) geltend machen, d. h. sein

Interesse

wegen

der

Zusicherung deS Nichtvorhandenseins

«) Jetz 1. o. S. 87. «) RG. 24. 4. 12 (IW. 12 742 Nr. 4).

Über die Berech-

nung des Erfüllungsinteresses vgl. RG. 20.

15.

104).

1.

16 (VayZ.

g 487.

eines

.Konkrete, ad-ratte Schaden-berechnung.

Hauptmangels,

wegen

der Zusicherung

301

einer Eigen­

schaft des Tieres, wegen Vorspiegelung einer nicht vor­ handenen Eigenschaft, wegen arglistigen Verschweigens des Hauptmangels; denn es handelt sich, wie Staudinger-Kober

§ 463 Anm. 8a und Gesamtnachtrag Nr. 682 S. 133 zu­ treffend ausführen, um einen Schadensersatz wegen eines spe­

ziellen Mangels. In diesem Fall muß der Käufer, der das Tier behält, so gestellt werden, als ob der Hauptmangel, dessen Abwesenheit zugesichert wurde, nicht vorhanden wäre, als ob die zugesicherte Eigenschaft, oder die arglistigerweise

vorgespiegelte Eigenschaft vorhanden wäre, als ob der arg­ listig verschwiegene Hauptmangel nicht vorhanden wäre«). Maßgebend für die Schadensberechnung ist der Zeitpunkt des Kaufabschlusses.

II. Konkrete, abstrakte Schadensberechnrmg, Minderung. Der Käufer hat die Wahl, ob er den Schaden konkret

oder abstrakt berechnen will, es kann unter Umständen auch Minderung als Schadensersatz verlangt werden. a) Der konkrete Schaden besteht in dem dem Käufer des Tieres erwachsenen wirk­ lichen Schaden, in dem Unterschied zwischen der Ver­ mögenslage, in der der Käufer bei richtiger Erfüllung des Ver­ trages wäre und derjenigen, in der er durch die Nichterfüllung des Vertrages geraten ist. Beispiel: Der Käufer zweier Pferde (Kaufpreis 4000 JC)

hat für den Winter im Die Pferde entsprechen schweren Zuge" nicht. konkreten Schaden

Akkord die Holzabfuhr unternommen. der zugesicherten Eigenschaft „gut im Hier kann der Käufer der Tiere den ersetzt verlangen und denselben in der

Weise berechnen, daß er sagt:

«) RG.Kommentar § 463 Anm. 4; Achilles § 463 Anm. 6; RGZ. 52 356; 53 92; 59 157 ; 63 112; 66 388; RG.

10. 2. 12 (Recht 12 Rr. 1160).

302

Biehgewährschaft «ach dem BGB. Ich habe, um das übernommene Holzfuhrwerk auSsühren

-u können, ein andere- Pferdepaar mieten und hierfür pro Tag 30 X bezahlen müssen. Diese 30 X pro Tag sind der dem Käufer erwachsene konkrete Schaden. b) Der abstrakte Schaden besteht in dem Unterschied zwischen dem marktgängigen Preise und dem Vertragspreise und beim Fehlen eines Markt» preise- oder wenn der Sache auch ohne einen Marktpreis nur Berkehrssähigkeit und Verkäuflichkeit beiwohnt lRG.

64 345), in dem Preis, zu dem die Sache „nach dem natür­ lichen Verlauf der Dinge" verkäuflich wäre (RG. 60 346; 68 165; IW. 17 353*; RG.Kommentar § 325 Anm. 1; Staudinger-Kober § 326 Anm. VI; dieselben im Gesamtnachtrag Nr. 289 S. 101). Beispiel: Die im vorigen Beispiel um 4000 X verkauften Pferde sind infolge des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft „gut im schweren Zug" blotz 2500 X wert. Der Käufer kann als abstrakten Schaden vom Verkäufer 1500 X ersetzt ver­

langen.

c) Minderung de- Kaafpreise-. ES kann als Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch der Minderwert der Tiere infolge des Fehlens zuge­ sicherter Eigenschaften verlangt werden; es kommen bei Fest­ stellung de- Schadensbetrages nicht die in § 472 BGB. aufgestellten Grundsätze für Feststellung des Betrages, um den der Kaufpreis herabzusetzen ist, zur Anwendung und kann der Jnstanzrichter durch § 287 ZPO. den Unbilligkeiten entgegentreten, zu denen beim Biehhandel ein Minderungs­

anspruch führen könnte*«). Beispiel: DaS um 1000 X verkaufte und ohne den Fehler auch auf diesen Betrag gewertete Pferd ist infolge deS

*) RG. 7. 3. 05 (IW. 05 286); Laubhardt, Preisminde­ rung

und

Schadensersatz

wegen

Nichterfüllung

bei

Vieh­

mängeln in GruchotsBeitr. 54 530; Staub § 377 Anm. 87.

| 487.

Inhalt -er SchadenSersatzpfltcht.

303

Mangels der Schmiedesrommheit nur 600 Ä teert. In diesem Falle kann der Käufer 400 M als Schadensersatz verlangen.

IIL Inhalt der Schadensersatzpflicht. 1. Ersatz des VermSgenSschadenS. Nur der BermögenSschaden ist zu ersetzen (§ 253 BGB ). ES kann also nichts verlangt werden, wenn der Käufer des Tieres infolge des Mangels bei dem gekauften Pferde Kummer, Sorge, Angst usw. erlitten fort37), oder wenn der Fabrikbesitzer das Luxuspserd, das er zum Spazierenreiten benutzte, infolge des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft der Frommheit nicht reiten kann. Wenn er dagegen statt des unbrauchbaren LuxuSpferdes ein anderes Pferd mietet, um seine täglichen Ritte machen zu können, so erwächst dem Käufer infolge dieser Auslage ein BermögenSschaden, den

er vom Verkäufer ersetzt verlangen sann88).

2. Entschädigung i* Geld. Der Verkäufer hat den Käufer in G e l d zu entschädigen. a) Der Käufer hat keinen Anspruch auf nachträg­ liche Beseitigung des Mangels (Nachbesserung), der Verkäufer kein Recht, sich durch nachträgliche Beseitigung deS Mangels dem Gewährfchastsleistungsanspruch zu entziehen88).

b) Ausnahme: Wenn durch Vertrag daS Gegenteil ver­ einbart oder wenn die Voraussetzungen des § 226 BGB. ge­ geben sind"). 3. Konkurrierendes Verschulden.

§ 254 BGB. ist zu beachten.

87) Achilles § 253 Anm. 1. M) RG.Kommentar § 253 Anm. 1; Hanke 98; Meisner 76. 8e) RGZ. 52 357; IW. 05 488 Nr. 7; Staudinger-Kober § 462 Anm. VI a, b. *°) RG.Kommentar § 462 Anm. 2; Hanke 98

30*

Biehgewährschaft nach dem BGB.

IV. LorteUsans^eichung M« Schavensersrtzansprrüh. Der

Käufer

muß

sich

die

Vorteile

anrechnen

lasten,

die er durch den Mangel erhalten hat (compensatio lucri cum damno). An sich findet die BorteilSauSgleichung nur dann statt, wenn Schaden und Vorteil auS demselben Ereig­ nis erwachsen sind, doch darf dieses Erfordernis nicht -u eng ausgesaßt werden, es find vielmehr die Natur der Sache und die Billigkeit -u berücksichtigen").

V. Ausschluss de, Schadenersatzanspruch«,

u

Kenntnis des nach der Zusicherung nicht vorhandenen Hauptmangels oder des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft beim Abschluß des Kaufes schließt die Geltendmachung eines Schadensersatz­ anspruches auS").

2. Annahme des Tieres in Kenntnis des nach der Zusicherung nicht vor­ handenen Hauptmangels oder des Fehlens der zugesicherten

Eigenschaft oder des arglistig verschwiegenen Hauptmangels schließt die Schadensersatzansprüche aus").

III. Kapitel.

vertragliche Haftung de» Berkäufers wegen positiver Vertragsverletzung. I. Was ist unter positiver Vertragsverletzung ru «rftehe«? Eine positive Vertragsverletzung liegt dann vor, wenn der Schuldner, der Verkäufer des Tieres,

«*) RS. 22. 5. 11 (Iw. 11 644 Nr. 8); RS. 1. 5. 12 (IW. 12 792 Nr. 6). Vgl. auch Oertmann in SeufsBl. 76 779 ff. u. RS. 28. 10. 12 in Seufftl. 14 8 ff.

§ 487. Positive KertragSverlesung.

305

durch ein schuldhaftes Verhalten bei der Erfüllung des

bereit- abgeschloffenen Vertrages den Vertragszweck in erheb­ licher Weise gefährdet"). Dieses schuldhafte Verhalten kann vorsätzlicher oder sahrläffiger Natur sein (§ 276 BGB.), es kann in einem Tun oder Unterlassen bestehen"), es kann sich aus ein bestimmtes oder aus ein nur der Gattung nach be­ stimmtes Tier beziehen").

Beispiel:

Ein

Bauer

verkauft

am

1.

Mai

an

einen

Händler einen Stier, der mit Tuberkulose im Sinne der Kaiser!. Verordnung behaftet ist. Bor der auf den 10. Mai festgesetzten Übergabe erkrankt der Stier an Maul- und Klauenseuche. Trotzdem übergibt der Bauer den Stier am

10. Mai. Es wird infolgedessen der ganze Viehbestand des Händlers mit der Maul- und Klauenseuche angesteckt. Hier

liegt aus Seilen des Bauern ein schuldhaftes, den Vertrags­

zweck gefährdendes Verhalten vor.

1. Schuldhaftes Verhalten. Der Verkäufer haftet nach den Grundsätzen über positive

Vertragsverletzung nur dann, wenn er den Vertragszweck in schuldhafter Weise gefährdet, eine bloße Verletzung der ") Vgl. oben § 482 IV Zisf. 1 S. 148—151. *3) Vgl. oben § 482 IV Ziff. 6 S. 158—161 und RG. 10. 2. 12 (Recht 12 Nr. 1161). ") RGZ. 52 18; 53 200 ; 54 98; 57 114; RG. 6. 3. 06 lZW. 06 299 Nr. 3); Düringer-Hachenburg 2 265 ff.; 3 197 ff.; Staub, Anhang zu § 374 Anm. 172 ff.; Achilles, Vordem, vor § 276; Vordem. 5 vor § 323 BGB.; LG. Hannover 7. 12. 07

(Samml. Stölzle 112—114); Staub-Müller, Die positiven Ver­ tragsverletzungen 2 1913. ") RGZ. 54 102; Düringer-Hachenburg 3 206 Anm. 384. ") Staub § 377 Anm. 104; Düringer-Hachenburg 3 198

Anm. 241; 3 199 Anm. 242; Staudinger-Kober Vordem, vor § 459 Anm. 5 e ß.

Stölzle, Btehkauf.

6.«ufl.

20

Viehgewährschaft nach dem BGB.

306

vertragsmäßigen

Rechte

des

Käufers

ohne

Verschulden

bildet leinen unter § 823 BGB. fallenden Tatbestands. Es muß also der Käufer gegenüber dem einfachen Tatbestand des

Vorhandenseins eines Hauptmangels bei der Lieferung des Tieres ein PluS behaupten können"). Gleichgültig ist auch, ob sich das schuldhafte Verhalten auf einen Hauptmangel oder

einen Nichthauptmangel bezieht"). Beispiel: Wenn der Verläufer einen mit der Tuberkulose behafteten Stier liefert, ohne von der Maul- und Klauenseuche eine Ahnung zu haben, dann haftet der Verläufer nicht nach den Grundsätzen über positive Vertragsverletzung. Wenn aber der Käufer in dem oben angegebenen Beispiel behaupten und beweisen kann, daß der Verkäufer die Maul- und Klauen­ seuche gekannt hat, daß er z. B. von einem Tierarzt am

9. Mai auf das Vorhandensein derselben aufmerksam gemacht wurde und daß er trotzdem geliefert hat, dann ist das gegen­ über dem einfachen Tatbestand ein Plus und in diesem Falle

hastet der Verkäufer wegen positiver Vertragsverletzung.

2. Verschulden bei Erfüllung deS Vertrages.

Es genügt nicht ein Verschulden beim Vertragsab­ schluß") — es hat z. B. der Verkäufer, der Händler ist, die Lieferung seiner bisher guten Bezugsquelle nicht unter­ sucht —, sondern es ist erforderlich, daß ein Verschulden bei Erfüllung des bereits abgeschloffenen Vertrages gegeben t7) RGZ. 52 19; 53 201. ") RG. 30. 4. 07 (LZ. 07 505). ••) A. M.: Frühere Auflage und IW. 08 633 ff. sowie Staudinger-Kober § 481 Anm. 15. ®°) Neuerdings hat allerdings das RG. 26. 4. 12 (IW.

12 743 Nr. 5) auch ein solches Verschulden als genügend er­ achtet. Vgl. auch RG. 10. 11. 11 (SeuffBl. 12 574). B1) RG. 12. 3. 07 (LZ. 07 429); RG. 27. 5. 10 (IW. 11 748 Nr. 5).

8 487. Positive Bertrag-vorlegung.

307

B. in obigem Beispiel die Lieferung deS an der Maul»

ist,

und Klauenseuche erkrankten Stieres in Kenntnis der Krank­ heit^). 3. Erhebliche Gefährdung des Vertragszwecke-. Nur ein solches schuldhaftes Verhalten des Verkäufers bei Erfüllung des Kaufvertrages berechtigt den Käufer, An­ sprüche wegen positiver Vertragsverletzung zu erheben, daS den Vertragszweck erheblich gefährdet"). Beispiel: Wenn das verkaufte Pferd nach dem Kausabschluffe, aber vor der Übergabe vom Verkäufer geschoren wird, so kann der Käufer irgendwelche Ansprüche nicht erheben, denn der Vertragszweck wird durch das Scheren in keiner Weise erheblich gefährdet. Eine ganz erhebliche Gefährdung des Vertragszweckes ist jedoch in dem vor Ziff. 1 erwähnten Beispiele gegeben.

11. Verhältnis des Vewährleiftungsanspruches -nm Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung. 1. Erhebung von GewahrleistuugSauspriicheu und Ausprächeu

wegen positiver Vertragsverletzung nebeneinander. Soweit Gewährleistungsanspruch und Anspruch wegen po­

sitiver

Vertragsverletzung

auf

verschiedenen

Grund­

lagen beruhen, können die Ansprüche nebeneinander erhoben werden"). Die Gewährleistungsansprüche können von dem Käufer erhoben werden, ohne daß er irgend ein Verschulden deS Ver­ käufers nachweisen müßte. Die Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung

dagegen setzen

ein

M) Düringer-Hachenburg 2 267;

Verschulden des

Staub-Koenige, Anhang

zu § 374 Anm. 174; RG. 23. 1. 12 (IW. 12 388 Nr. 7). “) RGZ. 52 19; 53 202; OLG. Bamberg 29.1.15 SeuffA. 15 134 Nr. 78; Düringer-Hachenburg 3 198 Anm. 241; 3 201 Ziff. 7; Staub § 377 Anm. 104.

Btehgewährschaft nach dem BGB.

308

Verkäufer- voraus.

Nachdem also die beiden Ansprüche einen

verschiedenen Tatbestand voraussetzen und auf verschiedenen Grundlagen beruhen, können sie nebeneinander echoben

werden. Beispiel: In dem oben unter I vor Zisf. 1 angegebenen Beispiel kann der Händler seinen Gewährleistungs­ anspruch geltend machen, er kann die Wandelung des Kaufvertrages verlangen. Er kann aber daneben gegen den Verkäufer seine Ansprüche wegen positiver VertragSverletzung geltend machen, d. h. er kann gegen denselben wegen der durch die Maul- und Klauenseuche erfolgten An-

steckung Schadensersatzansprüche erheben.

2.

Gegenseitiger Ausschluß do» Gewährleistuu-Sausprücheu und Ansprüchen Wege» positiver Vertragsverletzung.

Soweit jedoch Gewährleistungsanspruch und Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung aus derselben Grund­

lage beruhen, können sie nebeneinander nicht geltend gemacht werden«); wenn z. B. schon der Gewährleistungsanspruch aus Ersatz desselben Schadens geht, wie der Anspruch aus der positiven Vertragsverletzung, dann kann nicht noch der An­

spruch wegen positiver Vertragsverletzung erhoben werden«). Das ist -. B. der Fall, wenn es sich um das Fehlen der zu­ gesicherten Eigenschaft oder um arglistiges Verschweigen des Hauptmangels handelt. 1. Beispiel: Der Schweinezüchter Müller verkauft am 9. Mai an den Bauern Huber 10 Schweine, die am 10. Mai übergeben werden. Müller verschweigt aber arglistigerweise, daß die Tiere mit der Schweineseuche behaftet sind. «) RGZ.

52

19;

Durch

53 202; Düringer-Hachenburg 3

Anm. 241; 3 201 Ziff. 7; Staub § 377 Anm. 104. M) RG.Kommentar § 325 Anm. 4; RGZ.

53

198 202;

Düringer-Hachenburg 3 202 Anm. 246 unter b; Staub g 377 Anm. 104.

8 487. Positive Vertrag-Vorlegung.

309

diese Schweine wird der ganze andere Schweinebestand deHuber angesteckt. Es hat also Müller dem Huber arglistiger­ weise einen Hauptmangel verschwiegen. In diesem Falle hat Huber zweierlei Rechte: Er kann Wandelung deS Vertrages verlangen. Verlangt er das, dann kann er weitere Schadenersatzansprüche nicht erheben, weil nur st a t t der Wandelung Schadensersatz ver­ langt werden kann (§ 463 BGB ). Er kann aber auch Schadensersatz gemäß § 463 BGB. verlangen, weil ihm der Mangel „Schweineseuche" arglistig verschwiegen worden ist. Er kann aber nicht daneben noch, neben dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB. Schadens­ ersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung erheben, weil der durch die fehlerhafte Erfüllung entstandene Schaden die gleiche Grundlage hat, wie der Gewährleistungsanspruch des § 463 BGB., nämlich das arglistige Verschweigen eines Hauptmangels. 2. Beispiel: A sichert dem B zu, daß das verkaufte Pferd stallfromm sei. Ist das Pferd nicht stallfromm, dann hat B gegen A einen Schadensersatzanspruch nach § 463 BGB. Er hat aber, wenn A dem B dieses nicht stallfromme Pferd in Kenntnis des Mangels der Stallfrommheil übergibt, nicht

noch einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertrags­ verletzung, obwohl das arglistige Verschweigen an sich eine positive Vertragsverletzung darstellt.

HI. Inhalt des Anspruches. Bei positiver Vertragsverletzung kann gemäß § 326 BGB.

a) Schadensersatz wegen Nichterfüllung,

b) Rücktritt vom Vertrage verlangt werden.

1. Schadensersatz wegen Nichterfüllung. ES kann nur derjenige Schaden ersetzt verlangt werden, der dem Käufer durch die schuldhafte Handlung de- Ber-

310

viehgewührschast nach dem VGV.

käuferS zugegaugen ist. ES muß also zwischen dem Berschulden deS BerkäuferS und dem Schaden ein Kausal­

zusammenhang bestehens.

2. Rücktritt dem vertrage. ES kann Fälle geben, in denen dem Käufer mit dem Schadensersatzanspruch nicht gedient ist, in denen er berech­

tigt sein muß, vom Vertrage zurückzutreten, wenn seine Interessen gewahrt sein sollen. Eine vorherige Androhung oder Fristsetzung ist nicht notwendig5?). Beispiel: Der Schweinehändler Müller verpflichtet sich am 1. April, dem Käsereibesitzer Huber für dessen neu errichtete Stallung 300 Stück Schweine zu liefern. 100 Stück am 1. Mai, 200 Stück am 1. Juni. Müller liefert die 100 Schweine am 1. Mai, obwohl ihm am 30. April von seinem Schweine­ wärter mitgeteilt wurde, daß an den Schweinen sich bereits Symptome von Schweineseuche Schweineseuche wird der ganze

gezeigt haben. Durch die übrige Schweinebestand des

Huber angesteckt. Huber ist infolge dieser positiven Vertrags­ verletzung berechtigt, vom Vertrage bezüglich der am 1. Juni zu liefernden Schweine ohne vorherige Androhung und Frist­ setzung zurückzutreten, weil er mit Recht befürchten muß, daß auch die noch zu liefernden Schweine mit der Schweineseuche behaftet sind.

IV. Beweislaft. Der Käufer hat den Beweis für das Verschulden des Verkäufers bei der Erfüllung deS Vertrages zu liefern58).

V. BerjShrung. 1. Der Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung beim Viehhandel verjährt an sich in 6 Wochen. Für Beginn und

6e) Düringer-Hachenburg 3 202 Anm. 246a S. 202.

67) RGZ. 67 5; RG. 23. 1. 12 (IW. 12 388 Nr. 7). M) RG. 9. 7. 07 (IW. 07 641).

§ 487.

Positive Vertragsverletzung.

311

Bestimmungen deS

Ende der Berjährungsfriften gellen die

Biehgewährfchaftsrechtes—).

2. Erfüllt die positive Vertragsverletzung zugleich den Tat­ bestand des § 823 oder § 826 BGB., dann verjährt der An­ spruch aus der positiven Vertragsverletzung in drei Jahren

von dem Zeitpunkt

an,

in

dem

der

Verletzte

von

dem

Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erhält, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von der Be­ gehung der Handlung an. 3. Erfüllt die positive Vertragsverletzung den Tatbestand

des arglistigen Verschweigens oder der arglistigen Täuschung, dann verjährt der Anspruch in 30 Jahren—).

VI. ZAstSndigteit. 1. Sachlich zuständig für die Klage wegen positiver Vertragsverletzung ist bei einem 500 M. übersteigenden Streit­ wert das Landgericht und nicht das Amtsgericht, weil es sich bei den positiven Vertragsverletzungen nicht um Ansprüche aus Viehmängeln handelt. 2. Für die örtliche Zuständigkeit gelten die von mir oben S. 57 ff. entwickelten Grundsätze").

-) RGZ. 53 200; 56 166;

RG. 29.

10.

12 (Recht 13

Nr. 25); TLG. Bamberg 29. 1. 15 in SeuffA. 15 134 Nr. 78; Düringer-Hachenburg 3 203; Staub § 377 Anm. 134; Stau-

dinger-Kober, Vordem, vor § 459 Ziff. 5e y; Meisner 113. A. M.: Hanke 165; Lertmann § 477 Anm. 56; Mueller in DIZ. 06 703; Schultze in ArchBürgR. 30 143 ff.; RG.Kommentar § 459 Anm. 6 B g; Planck § 477 Anm. Id; § 490

Anm. Id. -) LLG. Bamberg 29. 1. 15 in SeuffA. 15 134 Nr. 69. ei) Staub § 377 Anm. 75.

BiehgewLhrschaft nach dem BGB.

312

Zweiter Teil.

Autzervertragliche Lastung des Verkäufers. Die

in

S§

459 ff.,

463

u.

481 ff.

BGB.

vorgesehene

Haftung ist die vertragliche. Im folgenden wird die außervertragliche Haftung behandelt.

I. Kapitel.

Arglistige Täuschung, Drohung, Betrug. Borde merkung,

Unterschied

der

Wandelungsklage

einerseits

nnd der Anfechtungsklage

wegen Betrugs,

arglistiger

zwischen

Täuschung, Irrtums andererseits. 1. Das wegen Betrugs, arglistiger Täuschung oder Irr­

tums angefochtene Geschäft ist gemäß § 142 BGB. von Ansang an als nichtig anzusehen*). Die einmal abgegebene Ansechtungserklärung ist unwiderruflich und kann selbst durch Einverständnis beider Teile nicht mehr beseitigt werden. (RG. 74 3 ff. u. IW. 16 263 Nr. 2.) Die Nichtigkeit tritt aber nicht ipso jure ein, es ist vielmehr ausdrückliche Anfech­ tung des Geschäftes notwendig. Für diese Anfechtung gelten die speziellen Vorschriften der §§ 119 ff., 123 ff., 142 ff. BGB. Die Anfechtung wirkt dinglich, d. h. gegen jeden Dritten. Sie muß gegenüber dem Bertragsgegnec, nicht dessen Zessionar erfolgen. RG. 13. 12. 13 (SeuffA. 14 Nr. 168); RGZ. 96 166. a) Ist der Kauf infolge der Anfechtung nichtig, so können Gewährleistungsansprüche nicht erhoben werden, weil diese einen gültigen Vertrag vorauSsetzen^). *) RG. 25. 10. 01 (IW. 01 864). ’) RGZ. 71 433; Kiehl in IW. 14 503.

§ 487.

Außervertragliche Haftung de- Verkäufer-.

313

b) Ist die Wandelung vollzogen (8 465 BGB.), bann wird der Bertrag dadurch beseitigt und eS ist für eine spatere

Anfechtung kein Raum mehr. (Kiehl in IW. 14 502.) c) Sind mehrere Verkäufer vorhanden, so genügt es, wenn der Käufer demjenigen Verkäufer gegenüber anficht und gegen diesen allein klagt, der die arglistige Täuschung verübt hat»). Die Anfechtung wirkt gegen alle Verkäufer (§ 139 BGB.)»). 2. Die Wandelungsklage dagegen setzt ein an sich zu Recht bestehendes Kaufgeschäft voraus, daS — natürlich

falls der WandelungSanspruch begründet ist — erst rückgängig gemacht, ausgehoben werden muß, sei eS, daß der Verkäufer freiwillig sein Einverständnis mit der Wandelung erklärt, sei

es, daß er durch Richterspruch dazu gezwungen werden muß»). Die Wandelung wirkt nicht dinglich, sondern nur im Verhält­ nis zwischen den BertragSteilen. Für die Wandelungsklage gelten die Vorschriften der §§ 481 ff. in Verbindung mit den §§ 459 ff. BGB. 3. Sind Anfechtung und Wandelung gleichzeitig geltend gemacht worden, dann muß - u e r st über die Anfech­ tung entschieden werden. Die Wirkung der Anfechtung ist eine unbedingte und es kann die mit der Erklärung herbei­ geführte Folge durch Parieiwillkür nicht mehr beseitigt werden. (Kiehl in IW. 14 503; RG.Kommentar § 142 Anm. 1 Abs. 3. Siehe oben Ziff. 1. RGZ. 87 256; SeuffA. 77 55; AG. Etten­ heim in IW. 25 1157’.) 4. Zu beachten ist, daß auch die Wandelungsklage auf arglistige Täuschung gestützt werden kann»). Ist aber die WandelungSklage, also ein Gewährleistungsanspruch erhoben, 3) RG. 26. 3. 07 (IW. 07 301). ») RG. 16. 5. 12 (GruchotSBeitr. 56 871 ff. Beil.). 6) RG. 26. 11. 12 (IW. 13 212 Nr. 27); RG. 27. 10. 15

(IW. 15 253 Nr. 2). •) RG. 8. 10. 10 (IW. 10 997 Nr. 1); RGZ. 92 295.

Biehgewährschaft nach dem BGB.

314

so ist eine nachträgliche Anfechtung deS nichtigen Vertrages auSgefchloffen, weil in der Erhebung von Gewährleistungs­ ansprüchen die Bestätigung deS anfechtbaren Rechtsgeschäftes -u erblicken ist. (§ 144 BGB.; RG. 2. 4. 21; LZ. 21 409. A. M.: Stark in LZ. 19 247.)

A. Arglistige Sins****, Droh«ng, ©dtw0 ). Der zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige

Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten (§ 123 BGB ). Es kann also der Käufer eines Tieres durch die erfolg­

reiche dann wenn wenn

Anfechtung Aushebung des Kaufvertrages nicht bloß erlangen, wenn ein Hauptmangel vorhanden ist oder die zugesicherte Eigenschaft fehlt, sondern auch dann, der Käufer durch arglistige Täuschung sei es

über Hauptmängel oder -ugesicherte Eigenschaften oder aber auch andere wesentliche Mängel oder durch widerrechtliche Drohung (RGZ. 104 79) von dem Ver­

käufer zum Kaufabschluß veranlaßt worden ist7 8).

Darüber, daß der arglistig Getäuschte auf dem Vertrage stehen bleiben und auch Schadensersatz verlangen kann, siehe unten S. 328 ld.

7) Vgl. IW. 01 736 ff.;

HolstAnz. 06 145; (IW. 09 486).

OLG. Kiel 20. 4. 06 (Schl.6. 7. 09

Sammt. Stölzle 34—36); RG.

Vgl. über das frühere Recht: Scherer M. u. O., Das in

Deutschland geltende S. 106 ff.

Viehgewährschaftsrecht, 2. Ausl.,

1891,

®) Planck § 482 Anm. 2. Unrichtig: OLG. Hamburg 1. 3. 10 (HansGZ. 31 221 ff.); gleicher Ansicht: Meisner, IW.

12 897 ff.

g 487.

Arglistige Täuschung, Betrug.

316

1. Allgemei»«a) Anfechtung nnter einer vedingang. Dieselbe ist unzulässig»). b) EventualdOluS. Derselbe genügt zur Annahme der arglistigen Täuschung^»), d. h. die Schädigung muß nicht unmittelbar bezweckt sein, es genügt das Bewußtsein, daß der schädigende Erfolg ein­ treten werde. c) Fahrlässigkeit. Fahrlässigkeit des

Täuschenden, nämlich daß dieser den

Irrtum des andern und seinen Einfluß auf dessen Willens­ entschließung bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen, genügt nicht zur Annahme einer arglistigen Täuschung"). d) Agenten, Vermittler, Unterhändler, Schmuser. Für die unwahren Auskünfte derselben Haftel der Ver­ käufer nicht, wenn dieselben keine Vollmacht hatten, für den Verkäufer rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben"). Diese in der Regel das Geschäft bloß vermittelnden Personen sind Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2, d. h. der Käufer kann wegen der von dem Dritten verübten Täuschung den Kauf nur dann anfechten, wenn der Verkäufer die Arglist des Agenten, Vermittlers usw. kannte oder kennen mußte. (RG. in SeusfA. 15 89 Nr. 54; RG. in IW. 21 392; IW. 21 623’. Vgl. auch Ostwald in IW. 22 795.) Es kann jedoch Fälle geben, in denen der Agent, weil er die maßgebenden Verhandlungen führt, wie ein Vertreter zu behandeln ist. (RG. in IW. 09 718; 11 575.)

•) RG. 17. 5. 07 (IW. 07 476 Nr. 5). ") RG. 2. 11. 09 (Recht 09 Nr. 3721); RG. 3. 1. (Recht 11 Nr. 1302).

11

") RG. 3. 4. 09 (Recht 09 Nr. 1648). ") RG. 11. 6. 09 (Soergel § 463 Nr. 7 S. 191); RGZ. 71 217.

Vgl. des Näheren Kiehl in IW. 14 503 ff.

316

Viehgewährschast nach dem BGB.

e) Vertreter oder diesem gleichgestellte Personen. a) Wurde die arglistige Täuschung durch einen direkten Stellvertreter des Verkäufers oder wenigstens durch eine solche Person verübt, welche die maßgebenden Vertragsver­ handlungen mit dem getäuschten Käufer geführt hat und des­ halb einem Vertreter gleichsteht, so ist Käufer dem Ver­ käufer gegenüber zur Vertragsanfechtung berechtigt. Der

Vertretene ist unter Umständen nach §§ 812 ff. BGB. über ungerechtfertigte Bereicherung verpflichtet").

ß) Der Vertreter selbst haftet auch, aber nicht auf das Erfüllungsinteresse gemäß § 463 BGB., weil er nicht Ver­ tragspartei ist, sondern auf das negative Vertragsinteresse, d. h. er muß, wenn die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung gemäß §§ 826 oder 823 BGB. oder § 263 StGB, gegeben sind, gemäß § 249 BGB. den Zustand Herstellen, der für den Käufer dann bestände, wenn der Vertreter sich keiner arglistigen Täuschung schuldig gemacht hätte. (RG. 10. 12. 13

LZ. 14 758 Nr. 2.) 2. Begriff der arglistigen Täuschung.

Diese liegt dann vor, wenn der Täuschende beim Ab­ schluß des Vertrages falsche Angaben in dem Bewußtsein gemacht hat, daß der Getäuschte dadurch zum Vertragsabschluß werde bestimmt werden, daß er bei Kenntnis der wahren Sachlage den Vertrag nicht oder doch nicht so, wie geschehen, schließen würde"). Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts genügt es zur Annahme einer arglistigen Täuschung, wenn der Täuschende sich bewußt ist, der andere Teil werde die in Frage stehende Willenserklärung ohne die Jrrtumserregung ") RG. 16. (SeuffA. 66 435 9. 6. 15 LZ. 15 § 123 Anm. IV ") RG. 15.

2. 10 (IW. 10 280 Nr. 5); RG. 16. 3. 11 Nr. 224); RG. 27. 5. 14 LZ. 14 1752; RG. 1147; RG. IW. 21 623; Staudinger-Riezler 5c. Vgl. Kiehl 1. c. 11. 10 (Recht 11 Nr. 10).

§ 487.

Arglistige Täuschung, Betrug.

317

auch nur möglicherweise nicht abgeben. (RGZ. 96 345.) Eine arglistige Täuschung über einen Nichthauptmangel liegt ins­ besondere in dem trotz Befragens arglistigen Ableugnen eines Mangels). Die bloße Absicht, einen Vertrag nicht oder nicht gehörig zu erfüllen, bietet regelmäßig keine ausreichende Grundlage zur Annahme einer für den Vertragsabschluß ur­ sächlichen arglistigen Täuschung. Besondere Umstände können jedoch zu einer gegenteiligen Annahme führen18). a) Tatsächliche Angaben. Tatsachen müssen vorgebracht sein, nicht bloß Meinungen, Ansichten, Erwartungen17 15).18 16Unrichtige Wertsa n g a b e n können nur dann als arglistige Täuschung in Betracht kommen, wenn der Verkäufer als fachkundiger Ge­ schäftsmann bei keiner Berechnungsart zu seiner Wertangabe kommen tonnte18). b) Verschweigen. a) Auch durch Verschweigen, also durch Unterdrückung wahrer Tatsachen kann arglistige Täuschung verübt werden, wenn Treu und Glauben nach der Verkehrsauffassung das Reden erfordern18). /?) In dem Verschweigen eines Umstandes, von dessen Unerheblichkeit der Verschweigende überzeugt ist, ist keine Arglist zu erblicken8«). y) Ebenso liegt Arglist nicht vor, wenn der Ver­ schweigende die anderweitige Kenntnis des Vertragsgegners annehmen durfte81). 15) 16) 17) 18) ie) Nr. 9); 20) 81)

OLG. Stuttgart 17. 1. 11 (SeuffBl. 12 150 ff.). RGZ. 70 427. LG. Würzburg in Sachen H. gegen E. F II 44/09. RG. 23. 5. 12 (GruchotsBeitr. 56 874 ff. Beil.). RG. 5. 4. 07 (LZ. 07 500); RG. 15. 11. 11 (Recht 12 RG. 23. 10. 13 IW. 14 188 Nr. 1. RG. 3. 7. 12 (Recht 12 Nr. 3030). RG. 10. 7. 12 (Recht 12 Nr. 3032).

318

BtehgewLhrfchaft nach dem BGB.

c) AupreifuuDe». Auch

Anpreisungen,

empfehlende

Zuficherunge«

können

den Tatbestand der arglistigen Täuschung erfüllen, nämlich dann, wenn der Verkäufer dadurch bei dem Käufer einen für den Vertragsabschluß maßgeblichen Irrtum hat Hervorrufen wollen und hervorgerufen hat»).

3. Unterscheidung vom strafrechtlichen Vetrng. a) Vom Betrug im strafrechtlichen Sinne unterscheidet sich die arglistige Täuschung des BGB. durch zwei Momente»): Für den Betrug im strafrechtlichen Sinne ist charakte­

ristisch einmal das Talbestandsmerkmal der Vermögens­ beschädigung, sodann das Tatbestandsmerkmal, daß der Betrüger die Absicht gehabt haben muß, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögens­

vorteil zu verschaffen. Diese beiden Tatbestandsmerkmale sind für den Be­ griff der „arglistigen Täuschung" im Sinne des BGB. nicht erforderlich; es liegt also arglistige Täuschung auch dann

vor, wenn der Käufer nicht den mindesten vermögensrechtlichen Schadet! erlitten hat»), oder wenn der Verkäufer gar nicht die Absicht hatte, den Käufer zu schädigen») oder sich

oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, sondern wenn z. B. seine Absicht lediglich ») RG. 6. 7. 07 (IW. 07 473 Nr. 2); RG. 22. 12. 08 (Recht 09 Nr. 623). Siehe auch die unrichtige Entsch. des

LG. Memmingen 24. 4. 09 (Samml. Stölzle 151).

«) Hirsch u. Nagel 83, 84; Endemann §§ 72, 354 ff. Vgl. insbesondere auch: Kuhlenbeck, Die Rechtsprechung des Reichs­

gerichts in Beziehung auf die wichtigsten Begriffe des Zivil­ rechts, I. Teil S. 202 ff. Vgl. auch RG. 17. 1. 13 (BayZ.

13 112). ») RG. 10. 11. 11 (IW. 12 69 Nr. 3). ») Siehe Anm. 23.

§ 487. Arglistige Täuschung, Betrug.

319

dahin gegangen ist, das Pferd einfach wegzubringen, ja so­

gar wenn er das Pferd weit unter seinem wirklichen Wert verkauft hat. b) Betrug im strafrechtlichen Sinne berechtigt in der Regel zur Anfechtung des Kaufvertrages nach § 123 BGB., weil dieser gegenüber dem Tatbestand der arglistigen Täuschung ja ein Mehr enthält.

Beispiele:

Der

Verkäufer

feilt

dem

Pferde

die

Zähne ab oder färbt die Haare, um das Alter desselben zu

verheimlichen, oder er verschmiert das Loch im Hufe, um den Anschein zu erwecken, dah das Pferd gute Hufe habe, oder er hindert unter irgend einem Vorwande den Käufer an der Untersuchung des Tieres, welche die Entdeckung des Fehlers herbeiführen könnte, oder er leugnet auf Befragen den Fehler ab. 4. Kausalzusammenhang. Zur Anfechtung genügt aber nicht die Tatsache der arg­ listigen Täuschung allein, es muß vielmehr zwischen dem „arglistigen Täuschen" des Verkäufers und dem durch den Käufer betätigten Kaufe ein ursächlicher Zusammenhang be­ stehen, d. h. der Käufer muß durch die arglistige Täuschung zum Kaufe bestimmt worden sein. Ist der Käufer nicht durch die arglistige Täuschung -um Kauf bestimmt worden, hätte er vielmehr, auch ohne daß eine arglistige Täuschung deS Verkäufers Vorgelegen hätte, den Kauf abgeschlossen, oder hat der Käufer die Richtigkeit der Vorspiegelung nicht geglaubt26), so fehlt der Kausal­

zusammenhang und es kann der Verkäufer den Vertrag nicht ansechten. Dah Käufer durch die arglistige Täuschung allein zum Kaufabschlüsse bestimmt wurde, ist nicht erforderlich, eS ge» 2e) RG. 12. 12. 08 (Recht 09 Nr. 471); RG. 26. 1. 12 (Recht 12 Nr. 848).

Btehgewährschaft nach dem BEV.

320

nügt, wenn die arglistige Täuschung auch nur mitbestimmend war»').

5. veweWla». a) Wer arglistige Täuschung behauptet, mutz diese seine Klage begründende Behauptung beweisen«). eS

b) Die Kausalität braucht Kläger nicht -u beweisen, ist vielmehr Sache deS Richters, nach allgemeinen

Lebenserfahrungen -u beurteilen, ob das arglistige Täuschen des Verkäufers auf die von dem Käufer abgegebene Willens­ erklärung von entscheidendem oder wenigstens mitentscheiden­ dem Einflüsse war«).

6. Verjährung. Die

Anfechtung

ist

nur

zulässig

innerhalb

eines

Jahres von dem Zeitpunkte an, in bcm der (S>c täuschte die Täuschung entdeckt, spätestens aber 3 0 Jahre lang von der Abgabe der Willenserklärung an (§ 124 BGB ). Bon der Beobachtung dieser einjährigen AnfechtungSsrist

kann sich der Käufer nicht befreien durch Bezugnahme auf

§§ 823 ff. BGB.»).

7. Geltendmachung der Anfechtung. a) Die Anfechtung muh auch geltend gemacht tociben31); sie

erfolgt

durch Erklärung

gegenüber

dem

anderen

Teil.

Vgl. des nähern §§ 143 ff. BGB.

b) Die Anfechtung kann vor oder nach Übergabe deS individuell bestimmten TiereS erfolgen. RG.Kommentar § 469

Anm. 1 und RG. 26. 10. 12 (IW. 13 88'). J7) Hirsch u. Nagel 84; RG. 16. 11. 11 (Recht 12 Nr. 10).

*) ”) *) ai)

RG. 28. 3. 08 (IW. 08 329 ff.). Kuhlenbeck, BGB. § 123 Note 4. RGZ. 63 270.

Betzinger 160.

| 487.

Unterschied zwischen a. T. u. a. B.

321

8. Stillschweigender Verzicht auf die Ansprüche auS arglistiger Täuschung ist zulässig. Die Berzichterklärung bedarf keiner besonderen Form, jedoch der Annahme von seilen des Schuldners (RG. 72 171). Diese kann aber auch stillschweigend erklärt werden«).

B. Unterschied -wischen arglistiger Täuschung nnd arglistigem Verschweigen. Die Erfordernisse der arglistigen Täuschung sind grö­ ßere als die des arglistigen Verschweigens. 1. Bei arglistiger Täuschung ist erforderlich, daß der Käufer durch die Täuschung mitveranlaßt wurde, den Kauf abzuschließen, eS wird eine Einwirkung des arglistigen

Verhaltens auf den Vertragswillen des Käufers, also Kausalzusammenhang verlangt zwischen der Täu­ schung (die auch in einem Verschweigen bestehen kann) und dem Kaufabschluß«).

Beim arglistigen Verschweigen dagegen (das sich nicht zugleich als arglistige Täuschung darftellt) ist ein Kausalzusammenhang nicht erforderlich«).

2. Bei arglistiger Täuschung im Sinne des § 123 BGB. kann der Verkäufer den Vertrag nicht bloß dann anfechten, wenn er über Hauptmängel oder zugesicherte

Eigenschaften, sondern auch dann, wenn er wesentliche Mängel des Tieres getäuscht

über andere und dadurch

zum Kaufabschluß veranlaßt wurde.

Beim arglistigen Verschweigen

ist es ander-:

Nur wegen arglistigen Verschweigens eines Hauptman­ gels oder de- Fehlens der zugesicherten Eigenschaften kann

”) RG. 30. 6. 17 (LZ. 17 1171). «) RGZ. 96 166; IW. 13 197 Nr. 8; 14 189 Nr. 5. «) Siehe oben S. 294 unter c. Vgl. auch RG. 26. 11. 07 (Recht 08 9 Beil. 2); RG. 3. 10. 13 (IW. 14 190 Nr. 6).

Stölzle, «tehkauf.

S.Aufl.

21

Btehgewührschaft nach dem BGB.

Wandelung oder Schadensersatz verlangt werden, nicht etwa wegen deVerschweigens anderer, wenn auch noch so wesentlicher Mangel. (Vgl. meine Ausführungen oben I. Teil II. Kap. Erste Abt.

II S. 291—296.)

3. Bei der a r g l i st ig e n Täuschung hat der Käufer ein Anfechtungsrecht (§ 123 BGB). Beim arglistigen Verschweigen dagegen hat der Käufer kein

Ansechtungsrecht,

sondern

nur Gewähr-

leistungsansprüch cÄ).

4. Uber den Gattungskauf s. auch noch § 491 II Zisf. 2

S. 422—423. 5. Ob in dem arglistigen Verschweigen zugleich eine arg­ listige Täuschung gelegen ist, das ist Tatsrage; die Grenze

ist oft nicht leicht zu ziehen.

II. Kapitel. Haftung des LerkLufers nach den Srundfiitzen über die Vertretung unerlaubter Handlungen. (§§ 823, 826 BGB.) 1. Begriffsbestimmung. Eine unerlaubte Handlung begeht und ist deshalb zum

Schadensersatz verpflichtet: a) Wer vorsätzlich oder fahrlässig daS Eigentum oder ein sonstiges Recht eines andern widerrechtlich verletzt (§ 823 Abs. 1

BGB.)«). a) Eine vorsätzliche Verletzung deS Eigentums liegt

z. B. dann vor, wenn ein Bauer, in dessen Stallung die Maul- und Klauenseuche ausgebrochen ist, dem Käufer eine ») RG. 30. 1. 12 (IW. 12 340 Rr. 4). «) Vgl. RG. 19. 10. 12 (Recht 12 Nr. 3465).

5 487. Unerlaubte Handlungen.

323

mit der Maul- und Klauenseuche behaftete Kuh liefert, die

dann den andern Biehbestand des Käufer- ansteckt. ß} Eine fahrlässige Verletzung deS Eigentums ist z. V. dann gegeben, wenn ein Bauer aus einer von der Ortssperre betroffenen Gemeinde einem Schweinemäster

10 Stück Läuferschweine liefert, obwohl alle umliegenden Gehöfte schon von der Seuche ergriffen sind. In diesem Falle muhte der Bauer mit der vorhandenen Ansteckungs­ gefahr wegen des Herkunftsortes der Schweine rechnen und er war deshalb nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Berkehr verpflichtet, dem Käufer zu sagen, woher die Schweine stammen. Tut er das nicht, so handelt er fahr­ lässig. Wird durch die 10 Läuferschweine der ganze Schweine­

bestand

des

Schweinemästers

so ist der Bauer

angesteckt,

schadensersatzpflichtig. d) Wer gegen ein den Schutz eines andern bezweckendes Gesetz verstößt (§ 823 Abs. 2 BGB). Es ist gemäh § 22 des RBiehseuchenG. vom 22. Juni 1909,

in Kraft seit 1. Mai 1912, von der zuständigen Behörde wegen des Ausbruches der Maul- und Klauenseuche die Stallsperre verhängt; der Bauer Mangold liefert trotzdem aus seiner

Stallung dem Bauern Hage zwei Kühe, durch die der ganze Biehbestand des Hage angesteckt wird. Mangold hat damit die Bestimmungen des Reichsviehseuchengesetzes verletzt, er ist deshalb gemäh § 823 Abs. 2 BGB. verpflichtet, dem Hage

allen Schaden zu ersetzen. e) Wer in einer gegen verstoßenden Weise

guten Sitten

die

einem

andern

Schaden

- u f ü g t (§ 826 BGB.). Es ist nur ein objektiver Verstoß gegen die guten Sitten

erforderlich.

Nicht nötig ist, daß dem Täter das Bewußtsein

von der Sittenwidrigkeit seines Tun- innewohnt37).

ein

auf

Schadenszufügung

gerichteter,

direkter

37) RG. 8. 2. 12 (Recht 12 Nr. 1170).

ES muß

oder

eden-

324

Biehgewührschaft nach dem BGB.

tueller Vorsatz nachgewiesen sein.

Wenn der Verkäufer wider

bessere- Wissen dem Käufer erklärt hat, die verkauften Schweine stammen au- einem vollständig seuchenfreien Bezirk, während nachgewiesenermaßen über

die Stallung, aus der

die Schweine stammen, die Gehöftesperre wegen der Schweine­ seuche verhängt war, so ist au- diesem Umstand ein auf Schädigung gerichteter Vorsatz de- Verkäufer- zu entnehmen,

zum mindesten ist eventueller Vorsatz anzunehmen, da der Verkäufer mit der Möglichkeit, daß er durch seine unwahre Angabe dem Käufer einen Schaden verursachen werde, rechnen mußte, verschweigt Verkäufer trotzdem die Gehöstesperre, so handelt er gegen die Grundsätze von Treu und Glauben im

Verkehr, gegen die guten Sitten, er ist deshalb dem Käufer schaden-ersatzpflichtig. 2. Verhältnis der varschrifte» über unerlaubte -anblnnge« zu de« vestimmnn-eu über arglistige- Verschweige«. a) Wege» verschweigen- eine- Nichthanptmangelkann der Käufer den Verkäufer aus dem Kaufverträge nicht in Anspruch nehmen«). Da- schließt aber nicht aus, daß das verschweigen eine- NichthauptmangelS den unter Ziff. 1 näher bezeichneten Tatbestand einer unerlaubtenHandl u n g bildet und daß der Verkäufer au- diesem Gesichtspunkte hastet«).

a) Wenn der Viehhändler Maier unter Verschweigung der Seuchensperre die mit der Maul- und Klauenseuche be­ haftete Kuh liefert, die den Viehbestand des Käufers an­ steckt, so hastet er au- dem Kaufverträge nicht; denn Maul- und Klauenseuche ist kein Hauptmangel.

«) Siehe oben S. 289.

Wohl aber

Unrichtig: RGK. § 482 Anm. 1.

«) Gleicher Ansicht: MeiSner, IW. 12 899; RG.Komwentar § 486 Anm. 3.

Unrichtig: OLG. Hamburg 1. 3. 10 in

HansGZ. 12 Beibl. 221 ff.

§ 487.

begeht er damit

325

Unerlaubte Handlungen.

eine unerlaubte Handlung,

die

ihn zum

Schadensersätze verpflichtet"). ß) Der Ökonom Prestel verkauft an den Ökonomen Bauer eine Kuh um 300 X, die am linken Hinterfüße hinkt. Prestel sagt dem Bauer nichts davon, daß die Kuh hinkt, Bauer hat auch nicht danach gefragt. Bauer hat gegen Prestel keinen Schaden-ersatzanspruch.

Hat dagegen Bauer beim Kaufabschluß gefragt, ob die Kuh auch gerade gehe und hat Prestel wider besseres Misten verschwiegen, daß die Kuh hinkt, so ist das eine arglistige Täuschung und damit eine unerlaubte Handlung. Bauer hat

deshalb gegen Prestel Anspruch §§ 823 Abs. 1 und 826 BGB.

auf

Schadensersatz

gemäß

b) «egen arglistigen Verschweige»- eines Hauptmangels

dagegen kann der Käufer den Verkäufer sowohl aus dem Äaufbcrttoge*41) als auch nach den Grundsätzen der §§ 823, 826 BGB. belangen, weil darin zugleich ein vorsätzliches, gegen die guten Sitten verstoßendes Schadenszufügen zu er­ blicken ist, das zum Schadensersatz verpflichtet"). (!) Wege« arglistiger Täuschung, Betrug­ kann Schadensersatz nach §§ 823, 826 BGB. verlangt werden.

3. Beiderseitige uuerlaubte Handlungen. Haben beim Vertragsabschluß, insbesondere bei einem Tauschhandel, beide Teile arglistig getäuscht und ist da*

durch Schaden entstanden, dann findet § 254 BGB. Anwen» düng, d. h. das Gericht muß die Verpflichtung -um Schadens­ ersätze sowie den Umfang des zu leistenden Schadens fest­ stellen").

*0) LG. Liegnitz 23. 6. 04 (Samml. Stölzle 32—33). 41) Siehe oben S. 291. ") Vgl. auch RG. 28. 1. 13 (IW. 13 376 Nr. 7). ") RG. 28. 3. 08 (IW. 08 329 ff.).

Viehgewährschaft nach dem BGB.

4. KausMl-usrmmeuhauG. Der Verkäufer haftet aus §§ 823, 826 BGB. nur dann,

wenn der Käufer durch unerlaubte Handlung dcS Verkäufers zum Kaufabschluß bestimmt wurde"). 5. Keuutuis des Mangels.

Vorbehaltlose Annahme deS Tieres in Kenntnis des Mangels schließt die Anwendung der §§ 823, 826 aus16) (§ 464 BGB.). 6. DaS »«Dative vertragsinterefle. Der Käufer kann gemäß § 249 BGB. verlangen, daß er in die Lage versetzt wird, in der er sich befinden würde, wenn er nicht getäuscht worden wäre (negatives Bertragsinterefse)"). Dieses letztere kann in dem Unterschied zwischen

dem vereinbarten Kaufpreise und dem Preise, den der Käufer bewilligt haben würde, wenn er nicht durch das arglistige Verhalten beeinflußt worden wäre, nur dann gefunden wer­ den, wenn sich feftstellen läßt, daß der Verkäufer sich auch mit dem niedrigeren Preise begnügt haben würdet.

7. Verjähruug. Der Anspruch auf Schadensersatz, soweit er sich jährt in drei Jahren von dem Zeitpunkte an, in dem jährt in drei Jahren von dem Zeitpunkte an, in welchem Käufer (der Verletzte) von dem Schaden und der Person

auf ver­ der des

") RG. 3. 7. 15 (IW. 15 1191 Nr. 3). «) RG. 26 10. 04 (IW. 05 19); OLG. Jena 26. 4. 11 (SeuffA. 66 434 Nr. 223); RG. 10. 2. 12 (Recht 12 Nr. 1161). ") Planck § 482 Anm. 2; RG. 2. 1. 06 (GruchotsBeitr. 50 968); RG. 1. 4. 09 (IW. 09 309); RG. 26. 10. 11 (Recht 12 Nr. 7); RG. 24. 4. 12 (IW. 12 742 Nr. 4). Unrichtig

OLG. Hamburg 1. 3. 10 (HansGZ. 31 Beibl. 221 ff.). •7) RG. 3. 7. 15 (IW. 15 1191 Nr. 3).

5 487.

Berhülwi» der verschiedrur» Ansprüche.

Ersatzpflichtigen Kenntnis

erlangt,

ohne

327

Rücksicht auf diese

Kenntnis in 30 Jahren von der Begehung der unerlaubten Handlung ott“) (§ 852 BGB ).

III. Kapitel. Lerhiittai» der Ansprüche ans dem vertrage, dem arglistigen verschweigen, der arglistigen Täuschung and dem vetrng, der unerlaabten Handlang". Es kann für den Käufer sehr wichtig sein, daß ihm mehrere Rechtsbehelfe zur Seite stehen, hauptsächlich wegen der Verjährung66), weil die verschiedenen Ansprüche verschiede­ nen Verjährungsfristen unterliegen. Der Anspruch aus § 123 Abs. 1 BGB. verjährt in einem Jahre von der Kenntnis

der Täuschung an. Hat der Käufer die Ansechtungssrist versäumt, dann bleibt ihm immer noch der Schadensersatzanspruch aus §§ 823 ff. BGB., Werl dieser Anspruch erst in drei Jahren verjährt (§ 852 BGB ). 1. Konkurrenz dieser Ansprüche bei Hauptmangel« oder zu-

geficherteu Eigenschaften. Handelt es sich um einen Hauptmangel oder eine zu­ gesicherte Eigenschaft, so können die sämtlichen Ansprüche zu­ sammentreffen; ist das der Fall, dann hat der Käufer zwischen den verschiedenen Ansprüchen die Wahl; er wird natürlich denjenigen wählen, der ihm an günstigsten ist61). «) RG. 26. 4. 07 (SeufsA. 63 138). *•) Meisner 31; Hirsch u. Nagel 82 ff. M) Hirsch u. Nagel 89; RG. 17. 1. 12 (Recht 12; GruchotsBeitr. 56 Beil. 900 ff.), wo ausgeführt ist, daß die Vereinbarung einer kürzeren Verjährungsfrist unter Umständen dahin auSgelegt werden kann, daß sie zugleich aus die konkurrieren,

den Ansprüche aus der unerlaubten Handlung erstreckt werde. 51) RG. 28. 4. 08 (Recht 08 Beil. 2 S. 367 Nr. 2165).

Biehgewährschast nach -em BGB.

Beispiel: Der Pferdehändler Maier verkauft an den Bauer Huber ein Pferd, das dampfig ist. Maier weiß ganz genau, daß daPferd dämpfig ist, da der das Pferd untersuchende Tierarzt diesen Hauptmangel konstatierte.

Auf die Frage deS Huber, ob das Pferd nicht dämpfig

sei, bemerkt Maier: Keine Spur, ich habe da- Pferd erst vom Tierarzt untersuchen lassen, der hat eS bestätigt, daß das Pferd vollkommen gesund ist, ich garantiere dafür, daß das Pferd nicht dämpfig ist.

Denn sich nun der Hauptmangel Dampf innerhalb der Gewährfrist zeigte, dann hat der Käufer Huber wahlweise folgende Rechte: a) Anspruch auf Wandelung (§§ 482, 487 BGB ).

b) Anspruch aus Schadensersatz statt der Wandelung (§ 463 BGB.)«). c) Der Käufer kann den Vertrag wegen arglistiger Täuschung und Betruges anfechten (§ 123 Abs. 1 BGB ).

d) Der Käufer kann aus dem Vertrage stehen bleiben und gegen den Verkäufer einen Anspruch auS der unerlaubten Handlung, nämlich den Schadensersatzanspruch nach 88 823, 826 BGB. erheben, er kann daS negative BertragSinteresse verlangens.

e) Endlich kann der Käufer die unter c u. d bezeich­ neten Rechte nebeneinander auSüben. Er kann also den Vertrag wegen Betrugs anfechten und daneben Schadensersatz nach 88 823, 826 BGB. verlangen«). «) Vgl. auch RG. 2. 10. 07 (Recht 07 1311 Nr. 3248). “) RG. 28. 4 . 08 (Recht 08 Beil. 2 S. 367 Nr. 2165);

RG. 26. 10. 11 (Recht 12 Nr. 7); RG.. 13. 11. 11 (Recht 12 Nr. 8). «) M. 1 208; Hirsch u. Nagel 86.

1487.

2. Setteubmachuur müugel». Handelt

es

sich

eiu-eluer um

die

329

Irrtum

Aufprüche

hei

Geltendmachung

Nlchthaupteines Nicht-

hauptmangelS, dann können Ansprüche aus dem Vertrage nicht in Betracht kommen, wenn der Verkäufer keine ver­

tragsmäßige Haftung für da- Nicht Vorhandensein des NichtHauptmangels übernommen hat. Es können deshalb in diesem

Falle Ansprüche auf Wandelung (§§ 482 u. 487 BGB.) oder auf Schadensersatz (§ 463 BGB.) nicht erhoben werden.

Wohl aber können unter Umständen die Ansprüche unter

Io, d, e erhoben werden. Beispiel: A verkauft an B einen dunkelbraunen Wallach, der im rechten Borderhuf ein großes Loch hat. Dieses Loch hat A so kunstgerecht verschmiert, daß B es erst nach zwei Monaten entdeckt. In diesem Falle hat B folgende Rechtsmittel:

a) Er kann den Vertrag wegen arglistiger Täuschung an­ fechten (§ 123 Abs. 1 BGB.). b) Er kann auf dem Vertrage

stehen

bleiben

und

Schadensersatz nach §§ 823, 826 BGB. verlangen. c) Er kann den Vertrag anfechten und daneben Schadens­ ersatz nach §§ 823 ff. BGB. verlangen.

IV. Kapitel. Irrtum. 1. Irrtum über Hauptmängel. Wegen Irrtums") über Hauptmängel kann der Kauf­ vertrag nicht angefochten werden, und -war aus folgenden Gründen:

M) Literatur: Schloßmann 50 ff. , Breucha, WürttJ. 03 253 ff.; Hirsch, eod. 16 (04) 135 ff.; Schefold, eod. 06 126 ff.; Müller, eod. 09 252; Enneccerus 1 865 § 337; § 335 0. 860;

330

BiehgewLhrschast nach dem BGB. a) An sich kann der Käufer einer Sache die von ihm ab»

Betzinger, Recht 33 276 ff.; von Blume, Recht 07 351 ff.; Krückmann 5 ff.; derselbe, Wandelung und Anfechtung bei dem

Kaufe (ArchZivPrax. 98 420 ff.); derselbe, Die Alternative zwischen Gewährschast und Anfechtung (ArchZivPrax. 101

393 ff.);

Schneider, ArchZivPrax. 97

142 ff.;

Staub § 377

Anm. 56; Planck § 459 Anm. la; § 482 Anm. 2; StaudingerRietzler § 119 Anm. II 4; Staudinger-Kober § 482 Note 5c; Wrede 37; Fischer-Henle § 119 Anm. 7; Schwaiger, SeufsBl. 09 325 ff., 371 ff.; Oertmann, Vordem, vor § 459 Anm. 2e; RG.Kommentar §§ 119 Anm. 6; Ritter § 377 Anm. 16c S. 590; OLG. Karlsruhe 14. 11. 06 (Recht 07 1257 Nr. 3067); RG. 1. 7. 05 (IW. 05 525ff.; Samml. Stöhle 40—43); RG. 2. 5. 06 (IW. 06 379); RG. 5. 4. 07 (Recht 07 634 Nr. 1296); RG. 19. 3. 09 (IW. 09 269); RG. 9. 11. 09 im Recht 09 Nr. 3719; RG. 28. 3. 19 (LZ. 19 1010); AG. Berlin 6. 12. 10 in Berliner Tierarzt!. Wochenschr. 11 887. Die von meinem Standpunkte abweichende Ansicht von Krückmann 93 ff., Malkmus 232 ff., Breucha 1. c., Schefold 1. c., Meisner 25 und RGK. 8 482 Anm. 1 ist unrichtig. Unrichtig sind die Ausführungen Jungs 16 ff., die in dem Satze gipfeln: „Auch beim Vorhandensein

eines Nebenmangels ist unter den gegebenen Voraussetzungen eine Anfechtung gemäß § 119 Abs. 2 BGB. gegeben und es besteht somit die Möglichkeit, die Nichtigkeit des Kaufgeschäftes herbeizuführen." Unrichtig Malkmus 169: „Alles, was ein Tier auch um das billigste Geld dem Erwerber für seine bei dem Kaufe verfolgten Zwecke unannehmbar macht, berechtigt zur Anfechtung, ob es nun ein Fehler ist oder nicht." Wären

diese Ansichten richtig, dann würde das ganze Viehgewährschaftsrecht auf den Kopf gestellt. Zweifelhaft: LG. Ehernnitz 24. 2. 03 ProzReg. Nr. 278/01 (Samml. Stöhle 43—45). Vgl. auch Roth: Irrtum und Gewährleistung in LZ. 19 617 ff. Die Gerichtspraxis, insbesondere das Reichsgericht, vertritt meinen Standpunkt.

5 487. gegebene

Irrtum.

KauswillenSerklärung anfechten, wenn er sich

331 bei

Abgabe der Willenserklärung in einem Irrtum über eine nach der allgemeinen Berkehrsansicht wesentliche Eigen­ schaft der Sache befand. Beim Biehhandel geht das BGB. von der Ansicht aus,

daß nur Hauptmängel den Wert oder die Tauglichkeit des Tieres zu dem gewöhnlichen Gebrauch aufheben oder

mindern, es könnte also nur ein Jrtum über Hauptmängel als ein wesentlicher im Sinne des §119 Abs. 2 BGB.

betrachtet werden"), sofern man überhaupt das Vorhanden­ sein eines Hauptmangels als „Eigenschaft" betrachten kann. b) Nun hat aber das BGB. in den §§ 481 ff. S p e z i a l bestimmungen geschaffen. Ist ein Hauptmangel vor­ handen, und will der Käufer aus dem Vorhandensein des­ selben Rechte ableiten, so muß der Käufer sich an diese Spe­ zialbestimmungen halten, die eben Ausnahmen von den allgemeinen Bestimmungen enthalten. Diese Spezialbestimmungen geben genau Aufschluß darüber, welche Rechte der Käufer im Falle des Vorhanden­ seins eines Hauptmangels hat (§§ 487, 488 BGB ); sie be­

sagen aber auch, unter welchen Voraussetzungen der Käufer diese Rechte hat (§ 482 BGB.), sie legen endlich dem Käufer ganz bestimmte Pflichten auf (§ 485 BGB.). Wenn also das BGB. auf dem Standpunkt steht: Beim Vorhandensein eines Hauptmangels hat der Käufer b e st i m m t e Rechte, diese Rechte hat er nur unter b e st i m m t e n Voraussetzungen; dann ist es klar, daß diese strikten

Bestimmungen nicht umgangen werden bürfen*57). c) Umgangen aber würden die Bestimmungen dann, wenn man die Anfechtung des Kaufvertrages wegen Irrtums

über einen Hauptmangel zuließe. ") Schneider 173. 57) Zustimmend LG. Stendal 25. 9. 06 in Sachen Meyer gegen Hinrichs 2 S 174/06.

332

Btehgewährschaft nach dem BGB.

Der Verkauftr haftet B. für Hauptmangel nur dann, wenn sie sich innerhalb der Gewährfrift zeigen. Ware bei Vorhandensein eine- Hauptmangel- die Anfechtung wegen Irrtum- zulässig, dann würde die Vorschrift des § 482 BGB. einfach auSgeschaltet, ebenso die Vorschrift de- § 490 BGB. be­ züglich der sechswöchigen Verjährungsfrist; denn gemäß § 121 Abs. 2 BGV. könnte wegen Irrtum- die Anfechtung unter Umständen 30 Jahre lang erfolgen.

2. Irrtum über Nichthauptmüugel. Wenn einerseits Irrtum über Hauptmängel allein als wesentlicher Irrtum zu betrachten ist, anderseits aber nicht einmal dieser wesentliche Irrtum zur Anfechtung auSreicht, so ergibt sich hieraus, daß ein Irrtum über andere als Haupt­ mängel nicht als wesentlicher zu betrachten ist, so daß es ausgeschlossen ist, auf dem Wege der Anfechtung wegen Irr­

tums eine Aufhebung des Kaufvertrages wegen Nichthauptmängel zu erwirken"). 3. Irrtum über -»gesicherte Eigenschaften. Auch hier gilt dasselbe wie unter 1, d. h. wegen Irrtums über das Vorhandensein einer -«gesicherten Eigenschaft kann der Kaufvertrag nicht angefochten werden; denn aus diese Weise würden die speziellen Bestimmungen über Gewährschaft

bei Biehmängeln umgangen. Wann kau« ei« viehkauf Wege« Irrtum- a«gesochte« werden? a)Mit meiner Behauptung, daß ein Viehkauf wegen Irr­ tums über Hauptmängel oder über zugesicherte Eigenschaften

4.

") Hirsch u. Nagel 16. Hachenburg, DaS Recht der Ge­ währleistung beim Tierhandel, Mannheim 1888, S. 76. AG. Berlin Mitte 6. 12. 10, 12 C 2153/10, von mir veröffent­

licht in Berliner Tierärztl. W. 11 887—888 Die zum Teil abweichende Ansicht Endemanns § 161a Note 37 S. 1009 kann ich nicht für zutreffend erachten; denn sie führt in ihren

1487.

Irrtum unb Anfechtung.

333

nicht angefochten werden könne, ist nicht gesagt, daß nun jede Anfechtung eines Biehkauss wegen Irrtums ausgeschlossen ist. Eine Anfechtung wegen J-rrtumS (Form: RG. 9. 1. 24 sSeuffA. 78 110]) ist möglich in folgenden Fällen:

a) Wenn der Mangel schon zur Zeit des Kaufabschluffes vorhanden war, ein Wandelungsanspruch aber noch nicht be­ stand, weil daS Tier noch nicht übergeben war«).

ß) Wenn sich der Käufer bei Abgabe seiner Willens­ erklärung über das Kaufobjekt im Irrtum befand (§ 119 Abs. 1 BGB.). Z. B. A geht in den Marftall des B mit dem Willen, die berühmte

Stute

„Niobe",

die

im

letzten

Rennen

den

großen Preis erworben hat, zu kaufen. Er kauft die Stute um 30 000 X in der Annahme, die im letzten Rennen sieg­ reiche Stute zu erwerben.

Nach der Übergabe des Pferdes nun erfährt er, daß er zwar wohl eine Stute „Niobe" gekauft, daß aber dieselbe noch gar kein Rennen mitgemacht hat, daß dieselbe nicht identisch ist mit der im letzten Rennen siegreichen Stute. In

diesem Falle kann den Kauf natürlich wegen Irrtums ansechten«). y) Ist der Irrtum durch arglistige Täuschung hervorgerufen worden, dann ist eine Anfechtung des Kaufver-

Konsequenzen zu einer Ausschaltung der strikten Bestimmun­

gen über Biehgewährschast. «) RG. 20. 1. 09 (GruchotSBeitr. 53 939); RG. 10. 12. 13 (IW. 14 296 Nr. 1); RG.Kommentar §§ 119 Anm. 7, 459 Anm. 1, 462 Anm. 2; Staudinger-Kober, Vordem, vor § 459 Anm. 5ga; RG.Kommentar § 459 Anm. 6d. «) Danz 31 scheint in diesem Falle anzunehmen, daß ein Vertrag überhaupt nicht zustande gekommen ist, weil das Objekt der Leistung nicht festgestellt werden kann und des­ halb nach § 306 BGB. wegen Unmöglichkeit der Leistung kein

Vertrag entsteht.

Vgl. auch Staudinger-Kober § 459II 6.

Biehgewährfchast nach dem VGV.

334

trage- selbstverständlich zulässig; allein AnfechtungSgrund ist in diesem Falle nicht der Irrtum, sondern die arglistige Täuschung. b) Ausgeschloffen ist eine Anfechtung wegen Irrtums in folgendem Falle: Kläger ficht den Kaufvertrag wegen Irrtums an, weil Beklagter eine Kuh aus dem klägerischen Bestand be­

stimmt als tuberkulös bezeichnet und den Kläger dadurch bewogen habe, ihm das Tier um einen niederen Preis zu

verkaufen. Die Klage ist nicht begründet, denn es handelt sich lediglich um einen Irrtum im Motivs. Zusatz zu § 487.

verkauf mehrerer Tiere.

8 469. Sind von mehreren verkauften Sache« nur einzelne mangelhaft, so kann nnr in An­ sehung dieser Wandelung »erlangt werden, auch wenn ein Sesamtprei» für alle Sachen festgesetzt ist. Sind jedoch die Sachen al» zusammengehörend verkauft, so kann jeder Teil »erlangen, datz die Wandelung auf alle Sachen erstreckt wird, wenn die mangelhaften Sachen nicht ohne Nachteil für ihn von den übrigen getrennt werden können. 6. I § 389; II § 405; III § 468. M. 2 235, 236.

P. II

1 693, 694.

8 470. Die Wandelung wegen eine» Man­ gel» der Hauptsache erstreckt sich auch auf die Nebensache. Ist die Nebensache mangelhaft, so kann nur in Ansehung dieser Wandelung »erlangt werden. *)

Unrichtig: LG. Lüneburg 28. 4. 08 in Sachen A. flogen

M. 77/08 (Sammt Ställe 45-46).

Zu 8 487.

Berkaus mehrerer Tiere.

335

6 471. Findet im Falle des Verkaufs meh­ rerer Sachen für einen Sesamtpreis die Wande­ lung nur in Ansehung einzelner Sachen statt, so ist der Sesamtpreis in dem Verhältnisse herabzu­ setzen, in welchem zur Zeit des Verkaufs der Sesamtwert der Sachen in mangelfreiem Zustande zu dem Werte der von der Wandelung nicht be­ troffenen Sachen gestanden haben würde. E. I Z 391; II § 407; III § 465.

M. 2 236.

P. II

1 694. Wurden durch ein Rechtsgeschäft mehrere Tiere verkauft und ist nur e i n Tier mangelhaft, so entsteht die Frage, ob nur bezüglich des mangelhaften Tieres oder bezüglich aller

Tiere Wandelung verlangt werden kann. Die Frage beantwortet sich verschieden, je nachdem die Tiere als zusammengehörend oder als nicht zu­ sammengehörend verkauft wurden oder je nachdem die mehreren verkauften Tiere zueinander im Verhältnis von Haupt- und Nebensache stehen. Beweispflichtig dafür, daß die mehreren Sachen als zusammengehörend verkauft wurden, ist derjenige, der sich hierauf beruft.

I. verkauf mehrerer Tiere als zusammengehürend. Jeder Teil, sowohl Käufer als Verkäufer kann, muß aber nicht verlangen, daß die Wandelung auf alle Tiere er­

streckt werde unter einer doppelten Voraussetzung: 1. Zusammengehörigkeit der Tiere. Als zusammengehörend, d. h. als dazu bestimmt, zusammenzubleiben, müssen die Tiere nach Absicht

der Parteien verkauft sein.

Nicht die objektive Zusammen­

gehörigkeit entscheidet, sondern der Wille der beiden Vertrags­ teile, über die mehreren Tiere lediglich in ihrer durch einen

336

Bie-gewLhrschaft «ach dem VGB.

gewissen Zweck bestimmten Zusammengehörigkeit zu kontra­

hieren»).

Ob die Tiere als - usammengehörend ver­

kauft wurden, ist Tatfrage. a) Zusammengehörigkeit

ist dann als gegeben

anzunehmen, wenn mehrere Tiere z. B. als Paare, als Gespann, Züge, Herde verkauft wurden, oder wenn jemand einen Hengst und eine Stute oder einen Stier und eine Kuh

besonderer Raffe zur Züchtung kaust»). b) AuS der Festsetzung eines Gesamtpreises allein folgt noch nicht, daß die Tiere als zusammengehörend ver­ kauft wurden. Der das letztere behauptende Käufer muß also aus Bestreiten deS beklagten Verkäufers b e w e i s e n , daß die Tiere nach Absicht beider Teile als zusammengehörend ver­

kauft wurden. Dieser Beweis ist leicht zu erbringen z. B. beim Berkaus eine- Pferdegespannes, eines Ochsengespannes, weniger leicht beim Berkaus zweier Kühe, zweier Schweine. c) Andererseits aber läßt sich daraus, daß nicht ein Ge­ samtpreis, sondern für die einzelnen Tiere ein Einzel» preis festgesetzt wurde, nicht etwa schließen, daß die Tiere als nicht zusammengehörend verkauft wurden.

2. Wirtschaftlicher Nachteil der Treuuuug. Die Trennung der mangelhaften Tiere von den mangel­ freien muß einen wirtschaftlichen Nachteil für den die Erstreckung der Wandelung auf alle Tiere verlangenden Käufer oder Verkäufer bedeuten. a) Ob die Trennung für die Tiere nachteilig ist, kommt

nicht in Betracht, wenn nur die Trennung der als zusammen») RG. 17. 5. 07 (IW. 07 478 ff.; Samml. Stölzle 101 bis 103); RG. 27. 10. 09 im Recht 09 Nr. 3750; LG. Kempten

in S. M./P. 376/12. >) Bölderndorft 98.

Zu g 487.

Verkauf mehrerer Tiere.

.337

gehörend verkauften Tiere für d e n Teil nachteilig ist, der die Erstreckung der Wandelung auf alle Tiere verlangt. b) ES ist erforderlich, daß für den Vertrag-teil, der die Erstreckung der Wandelung auf die mangelfreien Tiere ver­ langt, durch die Trennung als solche wegen de- durch die Zu­ sammengehörigkeit bedingten höheren Werte- ein wirt­ schaftlicher Nachteil entstehen würde, wobei auch sub­

jektive berechtigte Interessen der Beteiligten nicht auszuschließen finb*6). Bei Berkaus eines Gespannes z. B. wird die Trennung regelmäßig nachteilig sein, nicht so beim Verkauf einer Schafherde, weil da leichter eine Ergänzung mög­ lich ist6). c) Ist aber feststehend, daß derjenige, welcher die Er­ streckung der Wandelung auf alle Tiere verlangt, nicht den mindesten Nachteil von einer Trennung der Tiere hat, dann kann die Wandelung nur bezüglich des fehlerhaften Stückes verlangt werden. Im letzteren Falle käme dann, wenn ein Gesamtpreis vereinbart ist, § 471 BGB. zur Anwendung.

II. Berlartf mehrerer Tiere als nicht -usammengehörend. 1. Wurden mehrere Tiere als nicht zusammengehörend verkauft und ist nur ein einzelnes Tier mangelhaft, dann kann nur bezüglich des mangelhaften Tieres Wandelung verlangt werden, mag für alle Tiere ein Gesamtpreis vereinbart oder für die einzelnen Tiere ein Einzelpreis festgesetzt worden sein (§ 469 Satz 1 BGB.).

Die- gilt auch dann, wenn bei einem von mehreren veräußerten Tieren sich innerhalb der Gewährfrist eine an» steckende Krankheit gezeigt hat. ES kann also in diesem Falle nicht die Aufhebung des ganzen Vertrages vcr-

*) RG. 17. 5. 07 (IW. 07 478fs.). 6) MeiSner 106; Dieckerhoff 114 ff.

Stölzle, Biehkauf.

S.Auf'.

22

338

Biehgewährschaft nach dem VGV.

langt werden, Tiere-s).

sondern

nur

bezüglich

de-

mangelhaften

2. In diesem Falle ist nun zu unterscheiden, ob ein G e samtpreiS für die Tiere vereinbart wurde oder ob zwar ein Gesamtpreis vereinbart, für die einzelnen Tiere jedoch ein Anschlag-Preis ausgesetzt wurde. a) GesamtpreiS ohne Anschlag-Preis.

Ist ein G e s a m t p r e i S ohne Setzung eines AnschlagsPreise- vereinbart, dann ist der Gesamtpreis herabzusetzen in

dem Verhältnisse, in dem zur Zeit deS Verkaufs der Ge­ samtwert der Tiere in mangelfreiem Zustande zu dem Werte der von der Wandelung nicht betroffenen Tiere gestanden haben würde (§ 471 BGB.; vgl. auch § 473 BGB ).

Beispiel: Müller verkauft und übergibt an Huber zwei Kühe um den Gesamtpreis von 800 M, Huber bezahlt den Kaufpreis auch selbstverständlich nicht ausgeschloffen ist, daß Pferd und mit 800 M. Der Gesamtwert der beiden Kühe in mangel­ freiem Zustande im Momente deS Verkaufes betrug 1000 X

Der Wert der nicht von der Wandelung betroffenen Kuh beträgt 400 Jt.

ES kommt nun wegen eines Hauptmangels einer Kuh zur Wandelung. Huber muß die mangelhafte Kuh, Müller

einen entsprechenden Teil deS ihm von Hber bezahlten Kauf­ preises zurückgeben. Dieser Betrag wird nun aus folgende Weise ermittelt: Gesamtpreis — 800

Gesamtwert — 1000

Wert

der nicht von der Wandelung betroffenen Kuh r= 400 JL 800 jH (Gesamtpreis): x (herabgeminderten Preis) 1000 Jt (Gesamtwert): 400 «Ä (Wert der fehlerfreien nicht

von der Wandelung betroffenen Kuh). •) Zustimmend: Neumann § 469 Anm. 2.

Zu g 487.

«ertatf von Haupt- u. Nebensache.

339

800: x = 1000 : 400 800 X 400

x ist die Summe, auf die der Gesamtpreis von 800

herab-

zusetzen ist, also der herabgeminderte Preis, den der Käufer schuldig ist, oder was dasselbe ist, die Summe, die der Ver­

käufer Müller für die fehlerfreie Kuh be h a l t e n darf.

Darf er diese Summe behalten, so muß er dem Käufer Huber, der ihm die fehlerhafte Kuh zurückgibt, 800 — 320 — 480 M on dem erhaltenen Kaufpreis zurückgeben, und zwar gemäß §§ 346 Satz 1, 347 Satz 3 und 467 BGB. mit Z i n s e n vom Tage der Bezahlung an. Wäre nun Huber nicht in der Lage, die fehlerhafte Kuh zurückzugeben, z. B. weil er sie veräußert hat, dann müßte er dem Müller den Wert der Kuh zur Zeit des Vollzuges der Wandelung ersetzen. Wäre dieser Wert z. B. 400 M., dann

hätte Müller 80 M samt den üblichen Zinsen vom Zahltage an zurückzugeben.

b) GesamtpreiS mit Anschlag-Preis. Ist zwar ein Gesamtpreis vereinbart, wurden aber beim Vertragsabschluß für die einzelnen Stücke AnschlagsPreise festgesetzt, dann kommt die Berechnung des § 471

BGB. nicht zur Anwendung, da in der Setzung von An­ schlagspreisen im Zweifel anzunehmen ist, daß diese für alle Fälle maßgebend sein sollens.

III. Serfass von -aupt- und Nebensache. 1. Verkauf von mehreren Tieren. Mehrere Tiere können auch in der Weise verkauft werden, daß ein Tier zu dem andern in dem Verhältnis von Hauptund Nebensache steht. Ist das der Fall, dann greift g 470 BGB. Platz, d. h. die Wandelung wegen eines Mangels der Hauptsache erstreckt sich auch auf die Nebensache; ist dieNeben7) Meisner 108.

340

Biehgewührschaft nach dem BGB.

fache mangelhaft, dann kann nur in Ansehung dieser Dande-

lung verlangt werden. a) Muttertiere und Junge stehen regelmäßig im Verhältnis von Haupt- und Nebensache*). Zeigt sich beim

Muttertier ein Hauptmangel, so kann Wandelung ver­ langt werden. Die Wandelung erstreckt sich aber nicht bloß auf daS Muttertier, sondern auch aus dar- Junge (§ 470 Satz 1 BGB). Zeigt sich beim Jungtier ein Hauptmangel, so kann

nur in Ansehung dieses Wandelung verlangt werden (§ 470 Satz 2 BGB.). ES gelten also hier nicht die Bestimmungen des § 469 BGB. b) DaS mitverkauste Junge kann nun aber Hauptgegenstand de- Vertrages sein, so daß nach der Absicht der Parteien Muttertier und Junges nicht im Verhältnis von Haupt- und Nebensache stehen; in diesem Falle gilt § 469 BGB., d. h. eS kann nur in Ansehung deS mangelhaften TiereS Wandelung verlangt werden, es sei denn, daß Mutter­ tier und Junges als zusammengehörend veräußert wurden und eine Trennung ohne wirtschaftlichen Nachteil für den nicht möglich ist, der die Erstreckung der Wandelung aus Muttertier und Junges verlangt. c) Ob Muttertier und Junges im Verhältnis von Haupt-

und Nebensache stehen oder ob daS mitverkauste Junge den Hauptgegenstand deS Vertrages bildet, ist Tatfrage. Dieckerhoff 102 ff. führt folgende Beispiele an: Beim Verkauf einer Kuh mit dem Kalbe wird immer die Kuh als die Hauptsache, daS Kalb als die Nebensache gelten. Eine Ausnahme von dieser Regel wird nur dann stattfinden, wenn das Kalb zu züchterischen Zwecken einen außergewöhn­ lichen Wert hat. Das kann z. B. sein bei den Kälbern von a) Meisner 106, 107; Dieckerhofs 116; zustimmend: LG.

Augsburg 6. 11. 06 (Samml. Stölzle 103—106).

Zu § 487.

Berkaus von Haupt- u. Nebensache.

341

Kühen der sogenannten Herdebuchgesellschasten, deren Hauptzweck ja die Züchtung ist.

Beim Berkaus eines Pferdes mit einem Fohlen kann das letztere die Hauptsache sein, wenn dasselbe nach seiner Ab­ stammung und seinen sonstigen Qualitäten einen außer­ gewöhnlich hohen Zuchtwert hat. Beim Berkaus eines Mutterschweines von geringem züch­ terischem Wert mit 8—12 Jungen können die Jungen den

Hauptgegenstand des Pertrages bilden, daS Mutierschwein da­ gegen lediglich einen nebensächlichen Gegenstand. (1) Ist das Jungtier erst nach dem Gefahrübergang ge­ boren, so kann wegen eines beim Jungtier vorhandenen Fehlers Gewährleistung überhaupt nicht verlangt werden,

außer es liegt eine diesbezügliche Vereinbarung vor. Kommt es aber wegen eine- beim Muttertier vorhande­ nen Hauptmangels zur Wandelung, dann erstreckt sich die

Wandelung auch auf das nachgeborene Jungtier»). 2. Verkauf eines Tieres mit einer Neben­ sache. Als Nebensache eines Tieres kann in Betracht kommen die mitverkauste Kette, die Halfter, das Geschirr, der Sattel, das Zaumzeug usw. Diese Gegenstände erscheinen regelmäßig als Zubehör und damit als Nebensache. Kommt es zur Wandelung,

dann muß der Käufer außer dem Tiere die Kette usw. zu­ rückgeben oder im Falle des Unvermögens den Wert der Nebensache ersetzen. Beim Berkaus von Pferd und Wagen ist regelmäßig ein Berkaus mehrerer selbständiger Sachen anzunehmen, wenn eS auch selbstverständlich nicht ausgeschloffen ist, daß Pferd und Wagen nach Parieiabsicht im Verhältnis von Haupt- und

Nebensache stehen sollen"). *) Dieckerhoff 116. ") Hanke 87.

342

Li«hgrwahrschast »ach dem 8) Düringer-Hachenburg 3 206. 21) OLG. Braunschweig 19. 12.

01

bei

dritte Jahr deS BGB. S. 206 Nr. 338/11.

Scherer,

Das

Unrichtig:

1 S 60/20, LG. Göttingen 4. 5. 21 in S. R./W------ ----------- das aussührt,

daß für die Ansprüche aus § 488 BGB. die kurze Verjährung--

| 410. Ansprüche, die bwöchentl. Verjährung unterliegen. (§ 224 BGB.).

365

Die Folge ist die, daß die Nebenansprüche

geltend gemacht werden können, solange der WandelungSanspruch nicht verjährt ist. Es können deshalb z. B. Futter­ kasten durch Erweiterung des Klageantrags noch in zweiter Instanz verlangt werden, wenn der Wandelungsprozeß in der Berufungsinstanz anhängig ist. Ist aber der Wandelungs­

anspruch verjährt, so sind es auch die Nebenansprüche, und zwar auch dann, wenn sie an sich noch nicht verjährt wären (§ 224 BGB ). Wenn nun aber die Wandelung

vollzogen ist,

sei es, daß der Verkäufer sich mit der Wandelung einver­ standen erklärt hat oder daß er rechtskräftig dazu verurteilt wurde, dann hat der Käufer einen neuen Anspruch, nämlich

den, die ihm infolge der vollzogenen Wandelung gebührenden Leistungen zu verlangen. Dieser Anspruch aus bet voll­ zogenen Wandelung verjährt in 30 Jahren. (Vgl. hierüber unter § 490 S. 368—369.) Bezüglich der eben genannten Neben­ ansprüche (Futterkosten, Kosten des Tierarztes usw.) hat daS die Folge, daß auch diese Nebenansprüche er st

in 30 Jahren verjähren; denn wenn die Neben­ ansprüche an sich geltend gemacht werden können, solange

der Wandelungsanspruch nicht verjährt ist, dann muß das erst recht gelten, wenn der Wandelungsanspruch realisiert ist. Es können also Futterkosten usw. 80 Jahre lang eingeklagt werden, wenn der Verkäufer sich mit der Wandelung einver­ standen erklärt hat oder wenn er rechtskräftig zur Wande­ lung verurteilt wurde, selbst wenn diese Futterkosten usw. im bisherigen Prozeß gar nicht geltend gemacht wurden»). 3. Der Anspruch wegen positiver Ver­ tragsverletzungen.

Siehe

oben S.

304—311.

frist des § 490 BGB. keine Anwendung finden soll, weil in § 490 die Ansprüche aus § 488 nicht erwähnt seien. ») Nicht zutreffend LG. Köln 18. 2. 14 in S. Sch./W. 8 S. 487/13.

Viehgewährschaft nach dem BGB.

366

4. Verjährung anderer Ansprüche. Ich habe bereit- oben in der Vorbemerkung zu § 487 unter 2a bi- e S. 243—244 daraus hingewiesen, daß die Par­ teien im Wege deS formlosen vertrage- jederzeit die Wir­ kungen

der Gewährleistung in einer vom Gesetze

abweichenden Weise bestimmen können. Man ist geneigt, alle diese Ansprüche der ordent­ lichen Verjährung zu unterwerfen; allein da- würde zwei­

fellos dem Zwecke des Gesetzes, der aus rasche Erledigung der Biehgewährschastsstreitigkeiten drängt, widersprechen. Das Reichsgericht hat zu § 477 BGB. drei wichtige Entscheidungen gefällt, die analog auch für unseren Fall anzuwenden sind. In einer Entsch. vom 27. November 1902 äußert das­ selbe"): „Der mit der besonderen Regelung der Verjährung der Ansprüche wegen Mängel der abgelieferten Kaufsache ver­ folgte Zweck des Gesetzes, im Interesse des Verkehrs Rechtssicherheit baldmöglichst eine klare Rechtslage zu weist ferner darauf hin, daß alle Ansprüche wegen der abgelieferten Kaufsache, mögen sie auf Gesetz —

und der schassen, Mängel Wande­

lung oder Minderung — oder auf besonderer Vereinbarung

— Zusicherung einer Eigenschaft — oder auf Verschulden be­ ruhen, der kurzen Verjährung unterliegen." In einer weiteren Entsch. vom 19. Dezember 1902 erklärt daS Reichsgericht"): „Daß der Gesetzgeber alle Ansprüche aus Lieferung einer mangelhaften Sache ausschließlich der kurzen Verjährung des § 477 BGB. hat unterstellen wollen, dafür

spricht auch der § 480 Abs. 1, wonach der Anspruch aus Liefe­ rung einer mangelfreien an Stelle der mangelhaften Sache,

der an sich ein Anspruch auf Vertragserfüllung ist und des­ halb der Verjährung nach 30 Jahren unterliegt, gleichfalls dem § 477 unterstellt worden ist." Am 29. Oktober 1912 hat das Reichsgericht") erkannt: «) IW. 04 59. ") Seuffll. 58 347. ") Recht 13 27.

# 4M.

Ansprüche, die 6wöcheutl. Verjährung unterliegen.

367

„Der Umstand, daß durch die verlangte Zusicherung der Ge­ sundheit von Tieren (Schweinen) der Käufer vertraglich auch gegen die Gefahr gesichert werden sollte, die seinem übrigen

Viehbestand aus der Aufnahme bereits mit Krankheit be­ hafteter Tiere erwachsen konnte, schließt nicht die Anwend­ barkeit der §§ 490, 477 BGB. aus. Denn diese Bestimmun­ gen regeln den Anspruch auf Schadensersatz auch für den Fall, daß der Schaden nicht bloß den Gegenstand des Kauf­ vertrages,

vielmehr

mittels

desselben

auch

andere

Gegen­

stände betroffen hat." Diese Erwägungen des Reichsgerichts sind für die Viehgewährschaftssachen von größter Bedeutung. Gerade diese er­ heischen, weil die Ermittelung und Feststellung von Mängeln nach Ablauf längerer Zeit nur mehr schwer möglich ist, im Interesse der Rechtssicherheit des Verkehrs eine möglichst kurze Verjährung und wir müsien deshalb sagen, daß, nach­ dem nur die Wirkungen der Gewährlei st ung anders bestimmt wurden, alle Ansprüche, die dem Käufer aus dieser vereinbarten Ge­ währleistung erwachsen, der kurzen sechs­ wöchigen Verjährung unterliegen, von dem Falle der Arglist natürlich abgesehen. Es sind die vom Reichsgericht entwickelten Grundsätze analog anzuwenden^). Es ist also zu beachten: Da nur über dieWirkungender Gewährleistung abweichende Bestimmungen getroffen werden, so ist, falls nicht ausdrücklich gegenteilige Vereinbarungen vor­ liegen, nicht anzunehmen, daß bezüglich der Voraus­ setzungen, an deren Erfüllung die Geltendmachung der nunmehr vertraglich bestimmten Gewährleistungsansprüche ge­ knüpft ist, etwas geändert werden sollte. Es ist deshalb inS“) A. M.: Schultze, ArchBürgR. 30 143 ff. Zustimmend: Staudinger-Kober § 477 Anm. 2g; AG. Kaufbeuren A 61/1916 (Futtergeld). Vgl. auch OLG. Kiel 1. 7. 07 (Samml. Stölzle S. 117—118).

368

Biehgewährschast nach dem BGB«

besondere zu beachten, daß die Vorschriften der §§ 482—486 BGB. auch hier Anwendung finden, insbesondere § 485, wo­ nach Mängelanzeige zu erstatten ist.

II. Ansprüche, die der ordentliche« dreißigjährigen Berjnhrnng Unterliegen. Vorbemerkung:

Die

kurzen

Verjährungsfristen

gelten nur für die GewährleistungSansprüche. über eine Aus­ nahme siehe Ziff. 3. 1. Der Anspruch de- Verkäufers aus Bezahlung des Kauf­

preise-. Dieser Anspruch unterliegt selbstverständlich der ordent­ lichen Verjährung. 2. Der Altspruch au- der vollzogeue« Wandelung.

a) Wenn der Anspruch aus Wandelung vor Ablauf der Verjährung realisiert ist, d. h. wenn der Verkäufer sich mit der von dem Käufer verlangten Wandelung einverstanden erklärt hat, die Wandelung somit vollzogen ist (§ 465 BGB ), dann hat der Käufer einen neuen Anspruch, nämlich den, die ihm infolge der vollzogenen Wandelung gebührenden Leistun­ gen zu verlangen. Diese Vollziehung der Wandelung muß aber einen Rechtsvorgang darstellen, der den Ansprüchen der BertragSteile eine neue, von der Berechtigung zur Wandelung und ihrer Feststellung unabhängige Grundlage gibt. Denn solange der Käufer einen An­ spruch verfolgt, dessen Grundlage die Mangelhaftigkeit der Tiere bildet, zu dessen Begründung also die Darlegung der Mängel gehört, solange macht er einen Anspruch auf Wandelung geltend, der nach den Zwecken, die du- Gesetz mit der kurzen Verjährung erreichen will, dieser unterworfen

sein mufc*7). ”) RG. 69 358; Neumann § 477 Note II.

8

410. Ansprüche, die ZOjährtger Verjährung unterliegen. 369

Mit diesem Momente der vollzogenen Wandelung beginnt eine neue Verjährung, nämlich die dreißigjährige, da nur für

den Anspruch aus Wandelung die kurze Verjährungsfrist gilt, nicht aber für die aus der vollzogenen Wandelung sich er-

gebenden neuen Rechte"). b) Der Anspruch aus Schadensersatz wegen eines

Hauptmangels dagegen, dessen Nichtvorhandensein der Käufer zugesichert hat, verjährt unter allen Umständen in sechs Wochen vom Ende der Gewährsrist an, weil, solange Schadens­ ersatz nicht geleistet wird, der Käufer immer noch seinen Anspruch frit**).

3. Der rechtskräftig feftgeftellte GewährleiftnugSansprnch. Derselbe verjährt in 30 Jahren (§ 218 BGB ). a) Ein durch eine rechtskräftige Vorabentschei­ dung (§ 304 ZPO.) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärter Anspruch ist kein rechtskräftig festgestellter Anspruch im Sinne des § 218 BGB. Ein solcher Anspruch (§ 304 ZPO.) unterliegt daher nicht der 30jährigen Verjährung

des § 218 BGB., sondern der für den Anspruch geltenden Verjährung von 6 Wochen, wenn nach Erlaß der Vorabent­ scheidung der Rechtsstreit nicht weiter betrieben wird. Ver­ jährt jedoch der Anspruch selbst erst in 30 Jahren, z. B. im Falle arglistigen Verschweigen- (vgl. die nachfolgende Ziff. 4), dann verjährt auch der Anspruch im Sinne des § 304 ZPO. in 30 Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Rechts­ kraft des gemäß § 304 ZPO. ergehenden Urteils (RG. 24. 4. 14 sLZ. 14 1528 Nr. 4]). b) Die Ansprüche des Käufers aus § 488 BGB. sind Nebenansprüche, die mit dem Hauptanspruch verjähren (§224 ") Planck §§ 477 Anm. lb; 462 Note 3; Meisner 113; Hirsch u. Nagel 67; Krückmann 85; Staudinger-Kober § 477

Anm. 2a, 2o; Wrede 81; Oertmann § 490 Anm. 1; DüringerHachenburg 3 207; unrichtig: Schneider 186,

*) Zustimmend: Wrede 81.

Stülzle, viehkauf.

6. Aust.

24

370

Btehgewährschaft nach dem BGB.

BGB.). Ist nun der Hauptanspruch auf Wandelung nach § 487 BGB. rechtskräftig festgestellt, so verjähren die Neben­ anspruche auS § 488 BGB. ebenfalls erst in 30 Jahren. (Richtig. AG. Göttingen 27. 1. 21 in S. W./R., C 542/20; vgl. oben I 2 S. 364—365.) Die AusprLche eines Lausers Wege» arglistigen Ver­ schweigen- eine- Hauptmangel- -der arglistiger Zustcheruug einer nicht vorhandenen Eigenschaft. Hat der Verkäufer den zur Zeit des Vertragsabschlusses vorhandenen Hauptmangel arglistig verschwiegen oder arg­ listigerweise eine nicht vorhandene Eigenschaft zugesichert, dann verjährt der Anspruch auf Wandelung und Schadens­ ersatz in 30 Jahren vom Ende der gesetzlichen oder verein­ barten Gewährfrist on*). Die Verweisung des § 490 BGB. auf § 477 BGB. könnte zu der Annahme führen, daß die Verjährungsfrist nicht vom Ende der Gewährfrist an lausen, sondern schon mit der Ab­ lieferung des Tieres beginnen würde. Die letztere Ansicht ist jedoch unrichtig. Durch die Bezugnahme aus § 477 BGB. ist nicht gesagt, daß nach § 490 BGB. der Beginn der Ver­ jährungsfrist der gleiche sein müsse, wie nach § 477 BGB.; denn durch jede Gewährfrist wird ja der Beginn der Berjährungsfrist hinausgeschoben und es hätte meines Erachtens direkt einer positiven Bestimmung bedurft, wenn von diesem Grundsätze im gegebenen Falle hätte abgewichen werden sollen. Daß diese meine Ansicht richtig ist, ergibt sich auch auS § 485 BGB., wonach die Mängelanzeige im Falle arglistigen Verschweigens nicht erstattet zu werden braucht. Allein eine Gewährfrist ist ja auch in diesem Paragraphen vorausgesetzt. Wo aber eine Gewährfrist läuft, kann eine Verjährungsfrist noch nicht laufen. 4.

so) Staudinger-Kober § 490 Anm. 1; § 477 Anm. 2c; RG. 12. 7. 11 (Recht 11 Nr. 3446). Unrichtig: Meisner 114.

r 4-4

Verjährungsfristen.

371

Ist im Falle des § 492 BGB. eine Gewährfrist nicht be* düngen, dann beginnt die Verjährungsfrist mit der Abliefe­ rung des Tieres an den Käufer (vgl. hierüber unten § 49*2 III. Kap. 1 je. 466—470 und §§ 477, 463, 481, 490 Abs. 1 Satz 2 BGB ).

5. Die Ansprüche Wege« Liefer«»- eines a«derea Tieres. Hat der Verkäufer nicht das gekaufte, sondern ein anderes Tier geliefert, so unterliegen diese dem Käufer wegen Liefe­ rung eines aliud zustehenden Ansprüche der ordentlichen Ver­ jährung^). Die Gewährleistungsansprüche finden hier über­ haupt keine Anwendung^).

6. Die Ansprüche des Uumö-lichkeitsrechtrS

aus §§ 323, 325 BGB.

Siehe hierüber oben S. 81 ff.

in. Verjährungsfristen. Vorbemerkung. Dadurch, daß die Person des Käufers oder Verkäufers wechselt, z. B. der Käufer verkauft das Tier weiter, wird die Frist nicht verlängert.

1. Dauer der Verjährung.

a) In sechs Wochen

vom Ende der Gewährfrift an

verjähren die unter I näher bezeichneten Ansprüche (§ 490 Abs. 1 BGB). Uber den Fall, wenn eine Gewährfrist nicht bedungen ist, vgl. unten § 492 III. Kap. S. 466-470. b) In dreißig Jahren verjähren die unter II näher

bezeichneten Ansprüche. S1) OLG. Marienwerder 5. 2. 07 (Recht 07 971 Nr. 2270); OLG. Kiel 24. 9. 10 (SeuffA. 66 90 Nr. 45; StaudingerKober § 477 Anm. 2h); OLG. Stuttgart 23. 12. 12 (Recht

18 Nr. 353); RG. 14. 3. 13 (Recht 13 Nr. 1273). «) Staudinger-Kober § 459 II 6; RG.

(GruchotsBeitr. 19 226).

25.

10.

18

372

BiehgewLhrschaft nach bem BGB.

2. vttUuOttuug *eb Lbkürznng btt verjichrnngSsrist.

Die SechSwochenfrist des tz 490 kann durch vorausgehenden oder nachfolgenden Bertrag verlängert oder abgekürzt werden (§§ 477 «bf. 1 Satz 2, 490 Abs. 1 Satz 2, 225 BGB.). Im Zweifel wirkt die Verlängerung bezüglich aller dem Käufer zustehenden Ansprüche, Schadensersatzansprüche«).

also

Wandelung-«

und

Der Verkäufer hat die Verlängerung der Verjährung^ frist zu beweisen«).

IV. Beginn nnd Ende der Verjährung. A. Allgemeine-.

1. Satstehnng deS Anspruches.

Die Verjährung beginnt nicht vor Entstehung des An­ spruches. Bei einem vormundschastsgerichtlich zu genehmigen­ den Viehkause beginnt die Verjährung nicht vor erteilter vormundschastSgerichtlicher Genehmigung«). 2. Parteivereinbarnng. a) Durch Parieivereinbarung kann der B e g i n n

Verjährung

auf

einen früheren

Zeitpunkt

als

der

den gesetz­

lichen verlegt werden«). b) Durch Parieivereinbarung kann auch der Beginn der Verjährungsfrist hinausgeschoben werden. DaS Reichs­ gericht (18. 12. 06 II 227/06) hat entschieden: „Ist bei dem Verkaufe eine- PferdeS die Bollbluteigen­ schaft zugesichert und vereinbart, daß, solange der Käufer nicht durch die dem Verkäufer obliegende Lieferung deS Pedi-

M) Krückmann 86. «) Rosenberg JDR. 3 Ziff. 5a S. 221. ») RG. 28. 2. 07 (SeuffA. 63 186 Nr.

112;

Stölzle 115—117). «) RG. 26. 10. 07 (Recht 07 1528 Nr. 3764).

Samml.

8 4N.

Beginn und Ende der Verjährung.

373

grees — der die Bollbluteigenschast des Pferde- beweisenden Urkunde — in die Lage versetzt sei, da- Vorhandensein der zugesicherten Eigenschaft zu prüfen und einen Mangel dieser

Eigenschaft geltend zu machen, ihm seine Gewährleistungs­ ansprüche wegen eines solchen Mangels erhallen bleiben und bis zur Lieferung des Pedigrees bezüglich dieser Ansprüche keine Verjährung laufen solle, so ist eine solche Verein­

barung nach §§ 477, 490 Abs. 1 und 492 BGB. gültig. Sie ist zwar nicht als eine solche über die Gewährfrist im Sinne der §§ 482 u. 492 anzusehen, da unter einer Gewähr­ frist im Sinne dieser Vorschriften eine Frist von bestimmter Dauer zu verstehen ist, innerhalb deren sich ein Fehler des Tieres zeigen muß, wohl aber als eine Vereinbarung, daß die durch §§ 490 u. 492 bestimmte Verjährungsfrist von sechs Wochen vom Tage der Lieferung des Pedigrees an zu berechnen sei."

3. Bonn* und Feiertage. § 193 BGB. findet

auf

Verjährungsfristen keine An­

wendung; es endigt also die Sechswochenfrist, wenn der letzte

Tag auf einen Sonntag oder einen am Erklärungsort nach Landesrecht staatlich anerkannten all­ gemeinen Feiertag fällt, an dem Sonntag oder all­ gemeinen Feiertages. Die Klage muß also noch am Sonntag oder allgemeinen Feiertag bei Gericht eingereicht sein (vgl. unten

V A 2 B. 381—382). st) RG. 7. 2. 06 in BayZ. 06 123 (Samml. Stölzle 118 bis 119); RGZ. 100 18; OLG. Dresden 31. 7. 07 (Soergel 07 81 Nr. 187); OLG. Rostock 15. 1. 14 (LZ. 14 875); Scherling in GruchotsBeitr. 51 137; Krückmann 87; Pillmayer in

SeussBl. 06 574. Meine Ausführungen ebenda 714 ff.; Scherer 8. Jahr 60; Staudinger-Kober § 490 Anm. Id; Meisner 116; Wrede 18; Rutz, SeuffBl. 09 270; Staudinger-

Riezler § 193 Anm. 1. A M.: Rudorfs, ArchZivPrax. (1907) 102 405 ff.

374

Biehgewährfchaft nach dem BGB.

4. McUtefL Der Käufer hat zu beweisen»).

den

Beginn

der

Verjährungsfrist

B. Spezielles.

1. EG ist eine «ewahrfrist gegeben Liegt eine gesetzliche oder vereinbarte Gewährfrist vor, dann beginnt die Sechswochensrist mit dem auf den letzten Tag der Gewährfrist folgenden Tag und endigt gemäß § 188 Abs. 2 BGB. mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tage entspricht, in den das Ereignis, nämlich das Ende der Gewährfrist, fällt (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB ).

Wenn also die Gewährfrist endigt am 3. September 1926, einem Freitag, dann beginnt die Sechswochenverjährung am 4. September einem Freitag.

1926 und endigt am 15.

Oktober 1926,

Wenn die Verjährungsfrist während des Laufes verlängert wird, dann wird die neue Frist von dem Ablauf der vorigen Frist an berechnet (§ 190 BGB ).

2. ES ist keine «ewLhrfrist vereinbart. a)

Die

sechswöchige

Verjährungsfrist

beginnt

mit

der

Ablieferung des Tieres (vgl. des nähern unten § 492 III. Kap. S. 466—470). b) Die Verjährungsfrist beginnt nicht etwa erst mit dem Zeitpunkte, in welchem dem Käufer der Mangel bekannt wurde oder die Ermittelung des Mangels möglich war, son­ dern schon mit der Ablieferung»).

*) Betzinger 176. ») RG. 31. 3. 03 (IW. 03 244 Nr. 26); RG. 1. 7. 05

(RGZ. 61 177).

8 41t.

Unterbrechung und Hemmung der Verjährung.

375

V. Unterbrechung und Hemmung der Verjährung. 1. Prüfung der Voraussetzungen der vorgeschützteu Verjährung von Amts Wege«.

Ist die Einrede der Verjährung geltend gemacht, dann hat der Richter von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Verjährung vorliegen, ob insbesondere die Verjährung nicht unterbrochen oder gehemmt ist40). L. Verzicht auf die Verjährungseinrede.

Auf die Einrede der Verjährung kann verzichtet werden. Der formlose Verzicht setzt den Willen zu verzichten und da­ mit in erster Linie die Kenntnis der Verjährung vor­ aus").

3. Die Unterbrechung oder die Hemmung der Verjährung des Anspruches auf Wandelung bewirkt auch die Unterbrechung und Hemmung der Verjährung des Schadensersatzanspruches und umgekehrt (§§ 477 Abs. 3, 490 Abs. 1 BGB.).

Es kann also der Käufer, der mit der Wandelungsklage abgewiesen wurde, seinen Anspruch auf Schadensersatz doch geltend machen, auch wenn bezüglich des letzteren die Ver­ jährung an sich schon abgelaufen wäre, weil eben durch die Wandelungsklage auch die für den Schadensersatzanspruch laufende Verjährung unterbrochen wird"). 4. VeweiSlaft.

Der Verkäufer hat zu beweisen, welche Handlungen die Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung herbei­ geführt haben"). ") RG. 6./20. 2. 08 (Recht 08 191 Beil. 2 Nr. 1139). 41) RG. 2. 1. 12 (IW. 12 286 Nr. 5). ") Uber die Bedeutung des § 477 Abs. 3 vgl. RGZ. 93 158. ") Betzinger 176.

376

Biehgewckhrschaft «ach dem BGV.

5. Rechtzeitig mllffe« Unterbrechnng eeM Hemmnngsgrllnde eiwttcte«. Eine Frist, die nach Wochen, nach Monaten, oder nach einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum — Jahr,

Halbe- Jahr, Vierteljahr — bestimmt ist, endigt im Falle § 187 Abs. 1 mit dem Ablauf desjenigen TageS der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch feine Benennung oder Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der

Zeitpunkt fällt (§ 188 Abs. 2 BGB.). Wenn wir als Beispiel daS Vorhandensein eines Hauptmangels annehmen, dann endigt die sechswöchige Verjährungsfrist gemäß § 188 Abs. 2 mit dem Ablauf desjenigen TageS der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tage entspricht, in den das Ereignis, nämlich das Ende der Gewährfrist fällt. Dieser Tag der letzten Woche endigt nachts 12 Uhr. Bis nachtS 12 Uhr müssen also UnterbrechungS- oder Hemmungsgründe eingetreten sein. Nun gibt eS eine Reihe von Unterbrechungs­ gründen, insbesondere die Klageerhebung, die nicht bis nachts 12 Uhr erfolgen kann, weil von abends 6 Uhr an die Ge­ richte geschloffen sind. a) ES mutz eine Zustellung «acht- oder a« eine« Sonn­

tag oder allgemeine« Feiertag erfolge». Eine Zustellung an Sonntagen und allgemeinen Feier­ tagen oder zur Nachtzeit (vom 1. April bis 30. September von 9 Uhr abends bis 4 Uhr morgen-; vom 1. Oktober bis 31. März von 9 Uhr abends bis 6 Uhr morgens) darf nur mit richterlicher Erlaubnis erfolgen, nur die mit dieser

richterlichen Erlaubnis erfolgte Zustellung ist geeignet, die Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen (§ 188 ZPO.) b) Die Einreichung des die Unterbrechnng der verjllhruug herbeifLhrende« Schriftstücke-. In den meisten Fällen ist bei Viehgewährschastssachen eine Zustellung zum Zwecke der Unterbrechung der Der» jährung nicht erforderlich, weil schon die Einreichung des Schriftstückes (Klage, Gesuch um Erlaffung eine- ZahlungS-

§ 4VG.

Unterbrechung und Hemmung der Verjährung.

377

besehls usw.) genügt, um die Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen. Da gerade diese Frage für BiehgewährschaftS-

fachen außerordentlich wichtig ist, zitiere ich wörtlich die Aus­

führungen von Gaupp-Stein-Jonas § 207 Anm. IV: ,,Die Einreichung besteht in der Übergabe des Schrift­ stücks an das Gericht und ist vollzogen mit der Empfang­ nahme des Schriftstücks durch einen nach den Dienstvorschriften dazu befugten (nicht notwendig den nach den internen Vorschriften zuständigen) Beamten, auch in der Sitzung.

Außerhalb der Sitzung ist dies der Gerichtsschreiber, nicht der Vorsitzende. Unerheblich ist, wann der zur Verfügung über das Gesuch berufene Richter es vorgelegt erhalten oder ge­ lesen hat. Dagegen genügt nicht die Übergabe an einen nicht legitimierten Unterbeamten, die bloße Niederlegung im Amts­

zimmer oder der Einwurf in den Briefkasten, insbesondere nach Schluß der Dienststunden. Ist dagegen eine sog. Brief­ annahme eingerichtet, so ist damit diese Stelle als zur Empfangnahme berechtigt erklärt. Läßt das Gericht seine Briefe von der Post abholen, so muffen sie in dem Zeitpunkte als ihm zugegangen und eingereicht gellen, wo sie zur Ab­ holung bereit liegen, denn sie liegen auf der Post auf Grund der Anordnung, also im Willensbereich des Gerichtes, und was für jeden Privaten Rechtens ist, muß einer Behörde gegenüber um so mehr gelten. Soll eine Frist gewahrt werden, so kann die Einreichung bis zur Mitternacht des letzten Tages erfolgen, und sie ist gültig, wenn der dazu befugte Beamte das Schriftstück nach Schluß der Dienststunden oder außerhalb der Geschäftsräume entgegennimmt. Ob er freilich dazu verpflichtet ist, haben die Dienstvorschriften zu entscheiden; lehnt er ab, so ist die Einreichung nicht vollzogen; nimmt er entgegen der Dienst­ vorschrift an, so liegt gleichwohl eine wirksame Einreichung

vor. Anderseits kann eS die Wiedereinsetzung begründen, wenn während der Dienststunden kein Beamter zur Empfang­

nahme anwesend ist, siehe § 233 II 5.

378

BiehgewLhrschaft nach dem BGV. Der Beweis der Einreichung wird gemäß § 418 durch

den Inhalt des Eingangsvermerkes, vgl. § 169’, geführt, je­ doch ist Gegenbeweis Vorbehalten")." A. Unterbrechung der verjührnng.

Die Verjährung kann unterbrochen werden. Eine Unter­ brechung findet aber nur bezüglich des Mangels statt, wegen

besten

die

die

Unterbrechung

bewirkende

Handlung

vorge­

nommen wurde. Wenn z. B. nur wegen des Hauptmangels Dämpfigkeit geklagt wurde, so läuft die Verjährungsfrist für

die Ansprüche wegen Kehlkopfpfeifens weiter").

Die Unter­

brechung hat die Wirkung, daß die bis zur Unterbrechung verstrichene Zeit nicht in Betracht kommt. Erst wenn die Unterbrechung beendigt ist, kann eine neue Verjährung be­

ginnen (§ 217 BGB). Unierbrechungsgründe sind: 1. Anerkennung des Anspruches auf

Wandelung

oder

Schadensersatz (§ 208 BGB.). 2. Klageerhebung (§ 209 Abs. 1 BGB ). 2a. Güteantrag (§ 496 ZPO., § 212a BGB.). 3. Zustellung eines Zahlungsbefehls (§§ 209 Abs. 2 Ziff. 1,

212a, 213 BGB.). 4. Konkursanmeldung (§ 209 Abs. 2 Ziff. 2 BGB ). 5. Aufrechnung im Prozesse (§ 209 Abs. 2 Ziff. 3 BGB.). 6. Streitverkündung (§ 209 Abs. 2 Ziff. 4 BGB ). 7. Antrag aus Beweissicherung (§ 477 Abs. 2 BGB.). 8. Einreichung eines Gesuches an das höhere Gericht um Bestimmung des zuständigen Gerichts (§ 210 BGB ). Nicht als Unterbrechungsgrund sind zu betrachten die außergerichtliche Mahnung des Gläubigers und Gerichts­

serien. ") Vgl. auch Kammergericht in IW. 25 811 ie. ") Meisner 116. RG. 6. 2. 12 (IW. 12 462 Nr. 8);

RG.Kommentar § 477 Anm. 4.

8 4H.

Unterbrechung der Verjährung.

379

I.AuSvrSckliche oder ftillfchweigeude formlose Auerkeuuuug de- de» KLufer zustehende« Anspruche» auf Vaude* luug oder Schadeu-ersatz. (| 208 VGV.). a) VorauSsetzuugeu. a) DasAnerkenntnis muß gegenüber dem Käufer abgegeben sein.

Zu einem Anerkenntnis im Sinne des § 208 ist der Wille des Verpflichteten, sich dem Gläubiger gegenüber zu binden, nicht erforderlich, es genügt vielmehr ein Verhalten dem Gläubiger oder dessen Vertreter gegenüber, aus dem sich die Überzeugung oder das Bewußtsein des Verpflichteten von dem Bestehen der Schuld unzweideutig ergibt"). Äußerungen, die lediglich zur B e r u hi g u n g des Käufers dienen, z. B.: „Du brauchst keine Sorgen zu haben, ich bin ja versichert", sind nicht als Anerkennung des An­ spruchs im Sinne des § 208 BGB. zu erachten, weil sie in der Regel nicht als unbedingt, sondern als unter dem Borbehalt abgegeben werden, daß der Versprechende schadens­ ersatzpflichtig und durch die Versicherung gedeckt sei. Daß der Käufer das Anerkenntnis auch annimmt, ist nicht er­ forderlich; es genügt also die einseitige Erklärung des

Verkäufers. ß) Allgemeine Vertrö st ungen, Beschwich­

tigungen des Verkäufers. Z.

B.

„Der

Gaul

ist

allerdings

dämpfig,

allein

du

brauchst nicht zu klagen, ich werde dich schon schadlos halten", sind an sich als Anerkennung des dem Käufer zustehenden Rechtes auf Vertragsauflösung zu betrachten, und es wird die Verjährung dadurch unterbrochen, wenn auS der Äußerung des Verkäufers das Bewußtsein seiner Schuld klar zu entnehmen ist.

") RG. 14. Nov./29. Dez. 10 (SenffA. 66 309 Nr. 157); RG. 2. 1. 12 (Recht 12 Nr. 557); RG. 9. 10. 13 IW. 14 34.

380

Viehgewährschaft «ach dem VGB.

Allein auS den unter a erwähnten Gründen beginnt von dem Momente dieser Unterbrechung an wiederum nur die kurze sechswöchige Verjährung, nicht die dreißigjähriges. y) Anerkenntnis nach Ablauf der Verjäh­

rung. Rach Vollendung der Verjährung kann durch Schuldan­ erkenntnis begrifflich eine Unterbrechung der Verjährung

nicht mehr eintreten, vielmehr nur noch ein Verzicht auf ihre Wirkungen oder ein vertragsmäßiges Anerkenntnis im Sinne des § 222 BGB. in Frage kommen, unter welchem ein Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB. zu verstehen

ist48)- Neben dem letzteren ist ein einseitiger, formloser Ver­ zicht auf die Verjährung zulässig4*).

b) Ende der Unterbrechung.

Die durch daS Anerkenntnis bewirkte Unterbrechung endigt sofort, d. h. sobald das Anerkenntnis abgegeben ist, beginnt die ganze Verjährung neu zu laufen. § 187 Abs. 1 BGB. ist zu beachten.

a) Wenn der Verkäufer den Anspruch des Käufers auf Wandelung auch anerkennt, so ist damit noch nicht gesagt, daß er mit der vom Käufer verlangten Wandelung sich einverstanden erklärt, es kann der Verkäufer trotz des Anerkenntnisses deS Anspruches des Käufers doch die Wande­ lung nicht wollen48).

Die Folge ist die, daß mit der Anerkennung des An­ spruches auf Wandelung die Wandelung noch nicht vollzogen *7) Scherer § 208 Note 8 S. 448 ff., § 490 Note 7 S. 589,

der teilweise anderer Meinung ist.

**) RG. 26. 1. 15 (IW 15 393 Nr. 3). *•) RG. 2. 1. 12 (Recht 12 Nr. 558). *°) Zustimmend. Wrede 85. Diese Ansicht ist durchaus nicht, wie Hanke 105 meint, gekünstelt; denn in der Praxis ist mir gerade dieser Fall vorgekommen.

8 4N.

Unterbrechung der Verjährung.

381

ist, mithin, daß der Käufer immer noch einen Anspruch auf

Wandelung hat. Eine weitere Folge ist, daß von dem Momente des An­ erkenntnisses an nur die kurze sechswöchige Frist von neuem zu laufen beginnt und nicht die dreißigjährige Ver­ jährung).

ß) Wie ist eS nun mit dem Schadensersatz? Hier ist die Sache nicht anders. Wenn auch der Ver­

käufer den Schadensersatzanspruch des Käufers anerkennt, so hat der Käufer immer noch einen Anspruch auf Schadens­ ersatz. Die Anerkennung hat nur die Wirkung, daß sie die Verjährung unterbricht, sie hat aber nicht die Wirkung, einen neuen Klagegrund zu bilden, da der Käufer den Schadens­ ersatzanspruch hat, dessen Grundlage eben nicht die An­ erkennung ist, sondern die Erfüllung der gesetzlichen Voraus­ setzungen. Auch hier beginnt also vom Ende der Unter­ brechung an die neue Sechswoche ns rist. ES ist eben immer der

Schadensersatzanspruch,

der

der

kurzen

Verjährung

unterliegt.

2. Klageerhebung des Käufers, indem er Wandelung oder Schadensersatz oder Lieferung eines mangelfreien Tieres verlangt. (§ 209 Abs. 1 BGB.; § 496 «bs. 3 ZPO.)

Sachlich z u st ä n d i g für die Klage ist ohne Rück-

sicht auf die Höhe deS Streitwertes das Amtsgericht (§ 23 GVG.). Die Klage ist selben (§§ 253, 498 Allein zum Zwecke rung genügt die oder

mündliches

an sich erhoben mit der Zustellung der­ ZPO. Ausnahmen: §§ 500, 500c ZPO.).

der Unterbrechung der Verjäh­ Einreichung der Klage bei Gericht

Anbringen

derselben

zum

Protokolle

des

61) Zustimmend eine Entsch. des AG. Neu-Ruppin 11. 10. 01 in Sachen Dannenberg gegen Güldenpfennig 444 0/01.

382

Viehgewährschaft uach dem BGB.

GerichtSschreiberS, wenn die Klage demnächst zugestellt wird (§ 496 Abs. 3 ZPO.)"). Zustellung der Klage an einen zu

ihrer Entgegennahme nicht befugten Rechtsanwalt genügt nicht. Der Mangel wird jedoch durch nachträgliche Erteilung

einer Prozeßvollmacht oder durch Versäumung der Prozeß­ rüge gemäß § 295 ZPO. geheilt"). Es genügt auch Klage­ erhebung bei einem unzuständigen Gericht") (vgl. § 212 BGB ). Im letzteren Falle hat das angegangene Ge­ richt, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden sonn, auf Antrag des Klägers sich für unzuständig zu erklären und

den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 505 ZPO). Ladung des Gegners zum Zwecke eines Sühne» Versuchs (§ 510c ZPO.) unterbricht die Verjährung nicht (M. 1 zu § 170 S. 327—330); wird gemäß § 510c Abs. 2 ZPO. im Sühnetermin selbst gleich verhandelt, so wird die Verjährung unterbrochen durch den mündlichen Vortrag,

durch den die Klageerhebung erfolgt. Die Unterbrechung erfolgt nur hinsichtlich des klagend geltend gemachten Anspruchs, bei Einklagung eines Teiles mithin nur für den eingeklagten Teil und zwar selbst dann, wenn der Kläger sich die Geltendmachung deS weiteren An­

spruches ausdrücklich vorbehält"). Ende der Unterbrechung. a) Die Unterbrechung durch Klageerhebung endigt, sobald der Prozeß rechtskräftig entschieden (§ 705 ZPO. und § 219 BGB.) oder anderweitig, z. B. durch gerichtlichen BerM) Irrig: Malkmus 88 115. ") OLG. Hamburg 18. 9. 16 LZ. 16 1388 Nr. 9; RGZ.

86 245; RGZ. 87 271. ") RG. 10. 10. 07 (Recht 07 1396 Nr. 3450); RG. 13. 3.

06 (SeuffA. 63 30); Staudinger-Riezler § 209 Anm. Id. ») RG. 26. 6. 11 (LZ. 11 841 Nr. 8); RG. 1. 10. 13 LZ.

14 67 Nr. 4.

A 4VG

Unterbrechung der Verjährung.

383

gleich (§ 794 Ziff. 1 ZPO.) erledigt ist (§ 211 Abs. 1

BGB.). Bon diesem Moment ab beginnt die dreißigjährige Ver­ jährung (§ 218 BGB ).

Anerkenntnis,

Verzicht

und

außergerichtlicher

Vergleich

sind nicht geeignet, die Unterbrechung zu endigen, weil dadurch der Prozeß nicht erledigt wird. b) Wenn der Prozeß infolge des auf beiderseitigen Par­ ieiantrag durch das Gericht angeordneten Ruhens des Verfahrens (§251 ZPO.) oder dadurch in Stillstand ge­ rät, daß er nicht betrieben wird (nicht auch dann, wenn das Gericht, soweit dasselbe, wie z. B. im Beweisverfahren nach Erläge des Zeugengebührenvorschusses, von Amts wegen für den Fortgang des Prozesses zu sorgen hat, ihn zum Still­

stand kommen läßt sM. 1 331—333]), so endigt die Unter­ brechung mit der letzten Prozeßhandlung des Gerichts oder der Parteien (§ 211 Abs. 2 BGB ), also nicht mit dem Ein­ tritte des Stillstandes oder dem Abläufe der durch das Ge­ richt angeordneten Ruhezeit^). Das durch das Gericht an­ geordnete Ruhen des Prozesses bewirkt nicht zugleich ohne weiteres eine Hemmung der Verjährung nach § 202 BGB.

Durch das angeordnete Ruhen wird der Prozeß unterbrochen, allein es beginnt an sich sofort mit der letzten Prozeßhandlung eine neue Verjährung, die nur dadurch unterbrochen werden tönn*67), daß eine der beiden Parteien den Prozeß weiter betreibt. Zum Weiterbetreiben des Prozesses genügt jede Prozeßhandlung einer Partei, die bestimmt und geeignet ist, den Prozeß weiter in Gang zu setzen, es genügt also insbesondere schon die Einreichung einer Ladung bei

dem Prozeßgericht. Die nach § 211 Abs. 2 BGB. begonnene neue Verjährung wird also schon durch die Einreichung M) RG. 12. 2. 13 IW. 13 485 Nr. 5.

67) RG. 22. 6. 16 IW. 16 1188 Nr. 6.

Biehgewührschaft nach dem BGB.

384

der Ladung unterbrochen, nicht erst durch die Zustellung^. Da aber gemäß § 251 Abs. 2 ZPO. vor Ablauf von drei Monaten das Verfahren nur mit Zustimmung deS Gerichtes

ausgenommen werden kann, wird man annehmen muffen, daß die neue Verjährung nicht vor Ablauf der drei Monate -u lausen beginnt, außer es erteilt daS Gericht zur früheren

Aufnahme

deS

Verfahrens

seine

Zustimmung,

denn

sonst

würde die Folge eintreten, daß nach 6 Wochen der Anspruch verjährt ist. Für diePraxis ist folgenderFall wichtig:

DaS Gericht erläßt Beweisbeschluß und macht, ohne Termin zur Zeugenvernehmung zu bestimmen, die Ladung der Zeugen von der Erläge von Gebührenvorschüssen abhängig.

Die Frage ist die, ob mit diesem Beschluß die mit der Klageerhebung eingetretene Unterbrechung der Verjährung

endigt und die sechswöchige Verjährung neu zu laufen beginnt, und ob diese neu laufende Verjährungsfrist durch Hinterlegung der Zeugengebühren unterbrochen wird. Ent­ gegen meinen AuSsührungen in der 5. Auflage S. 294 nehme ich unter Bezugnahme auf RGZ. 97 126 an: Mit der Verkündung deS BeweiSbeschluffes ist der Prozeß in einen neuen, besonder- gearteten Abschnitt, das BeweisVerfahren, getreten. Solange dieses Beweisverfahren schwebt, liegt die Leitung deS Prozesses ausschließlich in den Händen deS Gerichtes oder deS mit der Beweisaufnahme betrauten Richters. Die Angabe von Zeugenadreffen, die Hinter­ legung von Zeugengebührenvorfchüffen, die Stellung von An­ trägen nach § 356 ZPO., die Beantragung eines Termins

zur mündlichen Verhandlung stellt sich nicht als Parteibetrieb

im Sinne des § 211 BGB. dar. Ihr Unterlassen ist deshalb nicht als ein Nichtbetrieb des Prozesses zu betrachten, und kann nicht zu einem Still­ stand des Prozesses im Sinne des § 211 BGB. führen. E s

M) RGZ. 97 66.

§ 410.

Unterbrechung der Verjährung

385

endigt also d i e Unterbrechung der Verjäh­ rung während desBeweisaufnahme verfahrens nicht, es beginnt deshalb auch die

sechswöchige Verjährungsfrist nicht

neu zu

laufen »•). c) Wenn d i e Klage rechtswirksam (nach ver­ handelter Sache nur mit Einwilligung des Beklagten) - u rückgenommen (§ 271 ZPO.) oder durch ein nicht

in der Sache selbst entscheidendes Urteil rechtskräftig abgewiesen wird, z. B. wegen Un­ zuständigkeit des Gerichts (absolutio ab instantia), dann ver­ liert die Unterbrechung ihre Wirksamkeit mit rückwirkender Kraft, d. h. es wird so angesehen, als ob die Unterbrechung gar nicht erfolgt wäre (§ 212 Abs. 1 BGB ).

Erhebt nun aber der Berechtigte, der Käufer, binnen sechs Wochen seit der Klagezurücknahme oder dem Tage

der Rechtskraft drs nicht in der Sache selbst entscheidenden Urteiles von neuem Klage, so ist die Wirkung die, daß die e r st e Klageerhebung ihre Wirksamkeit zurückerlangt, d. h. die Verjährung gilt als durch die Erhebung der e r st e n Klage unterbrochen (§ 212 Abs. 2 und § 490 Abs. 2 BGB.). Uber die Berechnung der Frist vgl. §§ 187 u. 188 BGB.

-• -

Zusatz zu c.

■'**

....S. ..«£3Äx>*

a) In Viehgewährschaftsprozessen kommt es häufig vor, daß die Parteien vereinbaren, daß der Kläger die Klage zu­ rücknimmt. Ebenso häufig ist es aber auch, daß Kläger ent­ gegen seiner gegebenen Zusage die Klage nicht zurückzieht. In diesem Falle kann Beklagter im Prozesse den Ein­

wand der Arglist erheben mit dem Erfolge, daß die der Ver-

6e) AG. Kempten in Sachen Hofmeister gegen Honold, Proz.-Reg. Nr. 440 A/07. Vgl. auch OLG. Hamburg 11. 7. 13 SeuffA. 14 Nr. 50.

Lrölzle, «iehkauf.

v. Aufl.

25

386

BtehgewLhrschaft nach dem BGB.

einbarung zuwider fortgesetzte Klage nach Antrag deS Be­ klagten angebrachtermaßen abgewiesen wird—). ß) Der Mager ist an die nach Einlastung des Beklagten

zur Hauptsache

erklärte

Zurücknahme

der Mage

nicht ge­

bunden, wenn der Beklagte s'ine Einwilligung verweigert hat, d. h. Mager kann den Prozeß wetterführen«^), die durch die Mageerhebung erfolgte Unterbrechung des Verfahrens wurde nicht beendigt. d) § 804 ZPO. ist auch auf tat Wandelung-anspruch an­ wendbar—).

2a. Güteantrag (§ 496 Ab,

2 ZPO., §§ 209 Abs. 2 Nr. la;

212a BGB ). In Ansehung der Wahrung einer Frist oder der Unter­ brechung der Verjährung hat der Güteantrag dieselbe Wirkung wie eine Klageerhebung. Gin zurückgenommener Güteantrag gilt als nicht gestellt. Da die Bestimmungen über das Güteversahren als prozeßverschlHpend und vollständig

verfehlt kaum eine lange Lebensdauer haben werden, so möge hier eine Verweisung auf §§ 459a ff. ZPO. genügen.

8. Zahlungsbefehl (§ 209 Abs. 2 Zifs. 1 BGB.). a) Die Einreichung cder Anbringung deS Gesuches um Erlaffung des ZahluugSbefehleS, in dem der Käufer Ersatz deS in einer Bestürmten Geldsumme au-gedrückten Schadens verlauf,t, bc wirken die Unterbrechung der Ver­ jährung, wenn die Zustellung deS Zahlungsbefehle- dem­ nächst erfolgt (§§ 688, 69:;, ZPO., §§ 112a, 218 BGB ). Auch die an sich mangelhafte Zustellung des ZahlungS-

befehleS, die erst nach Ablauf der Verjährung-zeit durch Ver­ säumung der Prozeßrügr prozessual wirksam geworden ist, hat die in § 698 ZPO. angeordnete Rückwirkung, daß die

-) RG. in IW. 21 1244« (EeusfA. 77 46); OLG bürg 5. 7. 20 SeuffA. 16 43. “) RSZ. 108 135. «) RG. 4. 5. 12 (Stecht 12 Rr. 1824).

Ham

8 4GG

Unterbrechung der Verjährung.

387

Verjährung als mit Einreichung deS Gesuches um Zahlungs­ befehl unterbrochen gilt«).

Wandelung kann wegen der Voraussetzungen des § 688 ZPL. mittels Zahlungsbefehle- nicht verlangt werden. Eine Ausnahme findet dann statt, wenn der Wandelungs­ anspruch von einer Gegenleistung nicht abhängig ist, wie eS bei § 487 Abs. 2 BGB. Vorkommen kann«). Es wird z. B. nur die Rückzahlung deS Kaufpreises verlangt. b) Die Unterbrechung durch Zustellung eines Zahlungs­

befehls gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn der Zahlungsbefehl seine Kraft verliert, so daß die Wirkungen der Rechtshängig­

keit erlöschen, -. B. im

Falle des § 701 ZPO., wenn Wider­

spruch nicht erhoben ist und die Erlassung des BollstreckungsbefehleS nicht binnen der dort bestimmten sechsmonatige« Frist nachgesucht wird. (§213 BGB.).

4. Anmeldung deS AusipruchS im Konkurse. (§ 209 Abs. 2 Zifff. 3 BGB.) Die Unterbrechung; dauert fort bis zur Beendigung des Konkurses. (§ 214 Abs. 1 BG»B. und §§ 163, 190, 202, 204 KO.) D i e Unterbrechung gilt als nicht erfolgt,

zurückgenommen wird (§ 214 Abs. 2 Bgl. des näheren noch § 214 Abs. 3 BGB.

wenn die Anmeldung

BGB.).

r>.

Geltendmachung

deS

Anspruchs

durch

Anfrechnun-

im

Prozesse dis zur Höhe desjenigen Betrages, für den die Aufrech­ nung verlangt wird (§ 209 Abs. 2 Ziff. 3 BGB.). Bloße

einredeweise Geltendmachung unterbricht die Verjäh­ rung nicht. Hier kann ebenfalls nur der Schadensersatz­ anspruch in Betracht kommen. Wenn also der Verkäufer den Kaufpreis

einklagt,

dann

kann

der

Käufer

«) RG. 6. 11. 15 LZ. 16 151 Nr. 22

•*) Hanke 107.

mit

seinem

Btehgewährschaft nach dem BGB. Schadensersatzanspruch aufrechnen. Rur ausnahmsweise kommt auch der Wandelung-anspruch in Betracht (vgl. oben Ziff. 3 S. 387.

Die Verjährung wird unterbrochen durch Geltendmachung der Aufrechnung in der mündlichen Verhandlung gemäß § 281 ZP0. 6. StreitverkLndnnO in dem Prozesse, von besten Ausgange der Anspruch abhängt

(§ 209 Abs. 2 Ziff. 4 BGB.)«). Wenn der ursprüngliche Käufer das Tier weiterveräutzert hat und nun wegen eines Gewährsmangels von seinem Käufer belangt wird, dann er die Unterbrechung der gegen ihn aus dem ersten Geschäft laufenden sechswöchigen Verjährung da­ durch herbeiführen, daß er seinem Verkäufer den Streit ver­ kündet. Selbstverständlich wird dabei vorausgesetzt, daß der Käufer rechtzeitig, d. h. spätestens zwei Tage nach Ablauf der Gewährfrist, eine der in § 485 BGB. bezeichneten Handlun­

kann

gen vorgenommen hat. Da unter diesen Handlungen auch die Streitverkündung

ausgeführt ist, so wird die Verjährung unterbrochen, wenn die Streitverkündung innerhalb der zweitägigen Frist des 8 485 BGB. erfolgt. Erfolgt sie nicht innerhalb dieser Frist, dann hat die später erfolgende Streitverkündung nur dann unterbrechende Wirkung, wenn eine der andern in § 485 BGB. aufgeführten Handlungen innerhalb der zweitägigen Frist vorge­

nommen wurde. a) Die Streitverkündung ist im amtsgerichtlichen Ver­ fahren

beim

Amtsgericht

einzureichen

und

von

Amts

«) Die RechtSkrastswirkungen der Streitverkündung treten auch dann ein, wenn der Dritte nicht dem StreitVerkünder, sondern besten Gegner beitritt (RG. 3. 2. 12, GruchotsBeitr. 56 Beil. 1047 ff.).

g 4H.

Unterbrechung der Verjährung.

389

wegen zuzustellen. Die Einreichung innerhalb der zweitägigen Frist genügt zur Herbeiführung der Unter­ brechung der Verjährung, wenn die Streitverkündung dem­ nächst zugestellt wird (§ 496 ZPO.).

b) Genügend, aber auch erforderlich ist eine den §§ 27 ff. ZPO. entsprechende Streitverkündung oder, wenn der Rechts­ streit nicht bei einem deutschen Gerichte anhängig ist, eine prozessuale Handlung, welche die wesentlichen Voraussetzun­ gen der deutschrechtlichen Streitverkündung in sich trägt*). c) Eine Streitverkündung an eine Prozeßpartei ist unzuläffig, weil dieselbe nicht „Dritter" im Sinne des § 72 ZPO. ist. d) Die Streitverkündung unterbricht nur im Falle eines ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreites die Verjährung

zugunsten einer Partei, die sich bei einem Dritten schadlos halten will, nicht aber auch im Falle des g ü n st i g e n Aus­ ganges des Rechtsstreites*^). Beispiel: Der Pferdehändler Loeb verkauft und übergibt am 1. März an den Bauer Huber eine vierjährige Stute um 600 X Am 5. März verkauft und übergibt Huber die Stute an den Bauer Merz. Am 12. März zeigt Merz dem Huber an, daß das Pferd dämpfig sei. Am 13. März läßt Merz dem Huber eine Klage zuftellen, inhaltlich welcher Merz wegen des Hauptmangels Dampf, der sich innerhalb der Gewährfrist gezeigt habe, Wandelung verlangt. Huber muß nun, um seine Rechte gegen Loeb zu wahren, dem Loeb anzeigen, daß sich an dem Pferd der Hauptmangel Dampf gezeigt habe oder er muß irgend eine andere der in

§ 485 BGB. bezeichneten Handlungen vornehmen. *) RG. 15. 3. 12 (BayZ. 12 254).

67) RG. 1. 10. 12 (Recht 12 Nr. 3173).

Btehgewährschaft nach dem BOB.

390

Diese Anzeige oder die Vornahme einer anderen der in 8 485 BGB. bezeichneten Handlungen muß Huber gemäß § 485 BGB. innerhalb zweier Tage nach Ablauf der für ihn aus dem Handel mit Loeb laufenden vierzehntägigen Gewähr­ frist betätigen.

Es ist Wohl zu beachten: die Gewährsrist ist für jeden Handel gesondert zu berechnen; eine Weiterveräußerung des Tieres führt nicht etwa eine Verlängerung der Gewährsrist herbei^). An sich müßte nun Huber innerhalb sechs Wochen von: Ablauf der zwischen ihm und Loeb laufenden Gewährfrist an den Loeb verklagen und den Prozeß gegen diesen durchführen. Das wäre aber unter Umständen eine Ungerechtigkeit. Denn wenn Merz in dem Prozesse, den er gegen Huber angestrengt hat, unterliegt, weil z. B. der Mangel nicht festgestellt wurde, dann hat selbstverständlich Huber keinen Anspruch gegen Loeb. Es müßte deshalb Huber den Prozeß gegen Loeb ver­ lieren und natürlich auch die Prozeßkosten selbst bezahlen. Diese Eventualität kann nur Huber dadurch vermeiden,

daß er dem Loeb den Streit verkündet. Durch diese Streitverkündung wird die für das Rechts­

verhältnis zwischen Huber und Loeb laufende sechswöchige Verjährung unterbrochen, und zwar so lange, bis der zwischen Merz und Huber schwebende Prozeß entschieden ist und zwar rechtskräftig entschieden ist. Ist nun Huber in dem Prozesse gegen Merz unterlegen, dann muß Huber innerhalb sechs Wochen von der rechts­ kräftigen Entscheidung des Prozesses mit Merz an ge­ rechnet gegen Loeb Klage stellen, also wenn z. B. am 1. Mai

in der Berufungsinstanz rechtskräftig zugunsten des Merz erkannt wurde, innerhalb sechs Wochen vom 1. Mai an ge­ rechnet.

M) Vgl. Hachenburg 220 ff.

8 WO.

Unterbrechung der Verjährung.

391

Klagt jpuber innerhalb der sechs Wochen nicht, dann gilt die Unterbrechung der Verjährung gegenüber Loeb als nicht erfolgt, d. h. Huber hat seinen Anspruch gegen Loeb wegen Ablaufes der Verjährung verloren.

e) über die Kosten einer Rebeninterventio«, insbesondere im Falle eines Vergleichs vgl. Kanter in IW. 21 731. f) Erhebung einer negativen FeststellungSklage des Litisdenunziaten gegen die streüverkündende Partei ist in der Regel nicht zulässig«»).

Zusatz zu Zifs. 6.

Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Vorpro-estes. Kann in dem vorerwähnten Beispiel Huber, der dem Loeb den Streit verkündet hat, gegen Loeb mit der Wande­ lungsklage auch die Kosten des Vorprozesses (mit Merz) ein­ klagen? Die Frage der Erstattungsfähigkeit der Kosten des Bor­ prozesses ist entschieden zu bejahen und speziell die bayerische Praxis hat von jeher diesen Standpunkt vertreten. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß § 488 BGB., wie ich oben S. 342 ausgeführt habe, die Ansprüche des Ver­ käufers nicht ausschließlich regelt. 1. Die Verpflichtung zum Ersätze der Kosten des Bor­ prozesses hat in Biehgewährschaftssachen nicht etwa ihren Grund in einem Schadensersatzanspruch des den Vorprnzest führenden ersten Käufers und zweiten Verkäufers gegen den ersten Verkäufer — denn wenn der erste Ver­ käufer schrdensersatzpflichtig ist, dann versteht sich die Er­

statt uugspjlicht des ersten Verkäufers von selbst^) —, son­ dern sie ist ein Ausfluß des in Viehgewährschaftssachen all­ gemein an'.rkannten Prinzipes: Die Interessen des Käufers

«») RG. 82 170 u. RG. in IW. 21 628». 70) RG. 13. 2, 14 Recht 14 Nr. 1669.

392

Btehgewährschaft nach dem VGV.

sind die überwiegenden und eS soll durch die Wandelun, für den Käufer der Zustand hergeftellt werden, wie wenn ei den Vertrag nicht geschloffen hattet).

2. Man kann den Vorprozeß auch als eine auf die Sache gemachte notwendige Verwendung betrachten. Denn der Pro­ zeß wird vom ersten Käufer und zugleich zweiten Verkäufer Käufer deshalb ausgenommen, um den Zweck zu erreichen, daß der erste Käufer und zugleich zweite Verkäufer das Tier nicht zurücknehmen muß, daß der Gegner,

gegen den zweiten

der zweite Käufer, daS Tier behalten muß. Muß der zweite Käufer das Tier behalten, dann braucht selbstverständlich der erste Verkäufer das Tier nicht zurück-

zunehmen. Es werden also die Prozeßkosten von dem ersten Käufer und zugleich zweiten Verkäufer nicht bloß im eigenen Interesse aufgewendet, sondern insbesondere auch im Inter­ esse des ersten Verkäufers, welchem im Falle des Gewinnens des Prozesses durch den ersten Käufer und zweiten Verkäufer

der wirtschaftliche Nutzen gerade so zukommt, wie dem ersten Käufer und zugleich zweiten Verkäufer. Die Interessen dee ersten Verkäufers sind geradezu die überwiegenden; denn das Hauptinteresse an einem Gewinnen des Prozesses durch den ersten Käufer und zweiten Verkäufer hat der erste Verkäufer, an ihm bleibt schließlich, wenn der -weite Verkäufer und

erste Käuser den Prozeß verliert, die ganze Sache hängen. Der am Ausgang des Prozesses rechtlich und wirtschaftlich am meisten Interessierte ist der erste Verkäufer. Es scheinen

also die aufgewendeten Prozeßkosten als notwendige Ver­ wendungen auf das Tier, gemacht im überwiegenden Jntereffe des ersten Verkäufers, der daS Vorhandensein des Hauptmangels bestritten hat. 71) M. 2 281; Staudinger-Kober § 488 Anm. 2g; RG.

16. 6. 03 lRGZ. 55 112). 40, 41.

A. M.:

Leonhard,

Verschulden

| 4H.

Unterbrechung der Verjährung.

393

3. Wir können auch ein Analogon anführen-. Die Kosten des Eviktionsprozesses, den man auch als Vorposten betrachten muß, kann der Käufer, dem die Sache evinziert wurde, von seinem Verkäufer ersetzt ver­ langen; die Rechtsprechung hat dem Käufer diese Kosten auch immer zugebilligt78 * *). 4. Der Vorprozetz

ist

die

notwendige

Konse­

quenz des Standpunktes des ersten Verkäufers, der das Vorhandensein des Hauptmangels bestreitet. Bestreitet der erste Verkäufer den Hauptmangel, dann muß der erste Käufer

und zugleich zweite Verkäufer den Prozeh gegen den zweiten Käufer führen. Er mühte den Prozeh nicht führen, wenn der erste Käufer den Anspruch des zweiten Verkäufers an­

erkannt und wenn er gleich den ersten Verkäufer auf Wande­ lung verklagt hätte. In diesem Prozesse des ersten Käufers gegen den ersten Verkäufer wäre dann bei dem Bestreiten des ersten Verkäufers durch Urteil das Vorhandensein des Haupt­

mangels festgestellt und der erste Verkäufer zur Wandelung verurteilt worden. Es wären also die Prozehkosten doch er­ wachsen. Die Rechtsfolge ist die: Wenn der erste Verkäufer nach Beendigung des Prozesses zwischen dem ersten Käufer

und dem zweiten Käufer den Wandelungsanspruch anerkennt, dann hat er sich die Prozehkosten, die auf die Feststellung des Hauptmangels erwachsen sind, erspart, wenn er die­ selben dem ersten Käufer nicht ersetzen muh. Er ist also um diese

Prozehkosten

bereichert,

und

zwar

ungerechtfertigter­

weise, weil der Vorprozetz nur durch das Verhalten des ersten Käufers notwendig touTbe73). 5. Es ist diese Ansicht auch für den ersten Verkäufer nicht unbillig; denn wenn ihm von seinem Käufer der Streit ter*

») RG. 28. 12. 04 (IW. 05 114). Vgl. auch OLG. Hamm 13. 12. 06 (SeuffA. 62 138). 78) Vgl. auch die Begründung eines Urteils des OLG. Hamburg 20. 2. 08 (HansGZ. 08 Beibl. 169).

394

Viehgewährschaft nach dem BGB.

kündet ist, dann hat eS der erste Verkäufer jederzeit in der Hand, dem Prozesse beizutreten und seine Rechte zu wahren, er kann aber auch jederzeit die Beendigung deS Prozesses herbeiführen.

Unter Umstanden wird übrigens gerade durch

den Prozeß erst die Sachlage geklart und der erste Verkäufer durch den Prozeß davon überzeugt, daß die Ansprüche des letzten Käufers gegenüber dem zweiten Verkäufer begründet sind. Ich sehe deshalb nicht ein, warum der zweite Ver­

käufer

die

Kosten

des

BorprozeffeS

nicht

soll

ersetzt

ver­

langen tonnen74). 74) Zustimmend: Hachenburg 146; MeiSner 98, 100; Staudinger-Kober § 488 Anm. 2g, § 467 IIIB 3c; Wolfs in GruchotSBeitr. 48 503 ff.; LG. Kempten 6. 6. 11 in Sachen K./Z., BerReg. Nr. F 53/11 (BahZ. 11 471), welches die Er­

stattungsfähigkeit aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB.) bejaht. OLG. Posen 22. 1. 14 (Recht 14 Nr. 1822). Anm. 71 und RGZ. 91 232.

Vgl. auch Staub § 377 A. M.: OLG. Stuttgart

9. 10. 13 Nr. 469 in S. Sch./G.; Planck § 467 Anm. 2c t Hirsch u. Nagel 568, welche Autoren bemerken, es sei eine unbillige Härte gegen den ersten Verkäufer, diesem die mit­ unter beträchtlichen Kosten des Borprozesses aufzuerlegen. Diesen Autoren ist jedoch entgegenzuhalten, daß eS noch viel unbilliger wäre, wenn der Käufer, d. i. der zweite Verkäufer, der doch bei der ganzen Sache auf jeden Fall der un­ schuldigste Teil ist, diese Kosten büßen müßte. DüringerHachenburg S 181; Lebrecht 27; Wrede 89, der die ErstattungSsähigkeit nur für den Fall der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und für den Fall be­ jaht, daß dem ersten Verkäufer beim Kaufabschlusie die Ab­ sicht deS ersten Käufers erkennbar gewesen ist, daS Tier an einem Dritten zu verkaufen. Hanke 81 billigt die Kosten

deS BorprozeffeS nur so weit zu, als der Verkäufer die­ selben durch seinen Verzug verschuldet hat. In Verzug

Unterbrechung der Verjährung.

8 4N. 6. Der des Tieres,

395

erste Käufer und zugleich zweite Verkäufer der von dem zweiten Käufer auf Wande-

befinde sich der Verkäufer dann, wenn er daS an ihn gerich­ tete Verlangen der Wandelung abgelehnt oder sich nicht recht­ zeitig erklärt hat, wenn er in Anbetracht seines trotz der Streitverkündung

gezeigten

Verhaltens

und

der

sonstigen

Sachlage die Durchführung des Prozesses nicht bloß für sach­ gemäß, sondern für notwendig erachten mußte. Vgl. hier­ her auch eine unter der Herrschaft des daher. Gesetzeergangene Entsch. des Obersten Gerichtshofes in Bayern

v. 29. 1. 77, abgedruckt in der Samml. 6 609 ff.; ferner RGZ. 51 362 u. 52 348. AG. Adelsheim 26. 11. 06 lBadRspr. 07 44). AG. München 4. 4. 08 in Sachen Leinkärtner gegen Klug, VIII A 4483/06 (bestätigt durch Urt. des LG. München I v. 6. 10. 08, BerReg. Nr. F 308/08IV), welches ausführt, daß in den §§ 467, 346-348, 350-354, 356, 488 die aus der Wandelung folgenden Erstattungsansprüche erschöpfend geregelt seien. Borprozeßkosten fallen nicht unter Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB.; LG. Altona 30. 12. 07 in Sachen Mateß gegen Jakobsen 4. 6. 08, 5 S 25/08, welches die Erstattungssähigkeit der Kosten deS Vorprozesses verneint, weil dieselben keine Verwendungen

auf das Tier bilden, eS seien die Borprozeßkosten lediglich

Aufwendungen, welche der erste Verkäufer mache, um sich selbst den Kaufpreis zu erhalten; der Kaufsache und damit dem Wandelungsgegner kommen diese Kosten in keiner Weise zu­ gute. Auch sei eS nicht richtig, daß die Stellung deS Ver­ käufers, deS Wandelungsberechtigten kraft Gesetzes die gün­ stigere sei; LG. Gießen 21. 6. 04 in HessRspr. 06 164. (Sämt­ liche Urteile sind abgedruckt in Samml. Stölzle 20—29.) Ich kann die Begründung dieser Urteile aus den von mir oben angeführten Gründen nicht für richtig erachten, weil daS maßgebende Prinzip der Wiederherstellung des früheren Zu­

standes verletzt wird.

Biehgewährschast nach dem BVV.

lung verklagt ist, wird am besten tun, wenn er den ersten Verkäufer unter Zustellung einer Streitverkündung noch be­

sonder- zur Rücknahme de- Tiere- und zur Erklärung dar* über ausfordert, ob er (der erste Käufer) den Prozeß mit dem zweiten Käufer führen soll. Gibt der erste Berkäuser gar keine Erklärung ab oder bestreitet er direkt da- Vorhanden­ sein de- Hauptmangel-, dann muß man unbedingt sagen, daß der Borprozeß ein notwendiger war und daß der erste Ver­ käufer verpflichtet ist, die Kosten de- Borprozefse- zu er­ setzen.

Z u s a tz - u Z i f s. 5 u. 6. Die durch die Aufrechnung oder Streitverkündung herbeigesührte Unterbrechung endigt mit der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Erledigung des Prozesses. Die Bestimmungen über Endigung im Falle des Stillstandes (vgl. oben Ziff 2b und § 211 Abs. 2 BGB.) finden ebenfalls

Anwendung (§ 215 Abs. 1 BGB). Die Unterbrechung gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn nicht binnen sechs Wochen nach der Beendi­ gung des Prozesses Klage auf Befriedi­ gung oder Feststellung de- Ansprüche- er­ hoben wird. Diese Sechswochenfrist kann aus Gründen der §§ 203, 206 und 207 BGB. gehemmt werden. (§§ 215 Abs. 2 und 490 Abs. 2 BGB.) 7. Antrag des Käufers aus gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung de- Beweise-. (§§ 477 Abs. 2, 490 Abs. 1 BGB.; §§ 485 ff. ZPO.) a) Beginn der Unterbrechung. Die Unterbrechung beginnt, sobald der Antrag bei Gericht eingereicht ist. Eine Unterbrechung findet nicht statt, wenn der Antrag­ steller in seinem Anträge bittet, das Beweissicherungsgesuch

vorerst nicht zu verbescheiden; ein derartiger, nur zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung eingereichter BeweiSsicherungS-

g 4H.

Unterbrechung der Verjährung.

397

antrag ist nicht als ernst gemeint zu betrachten; er enthalt nur die gerichtliche Anmeldung deS Anspruches, die eben­ sowenig wie die Zustellung des Beweissicherungsantrages nach dem BGB. zur Unterbrechung der Verjährung ge­

eignet ist75).76 b) Ende der Unterbrechung. a) Die Unterbrechung endigt mit der Beendigung des Beweissicherungsverfahrens, also entweder mit der rechtsträftigen Abweisung deS Beweissicherungsantrages oder mit

dem Schluß der wirklich durchgeführten Beweisaufnahme. Ein Beweissicherungsverfahren aus sachverständige Begutachtung endet mit der Einreichung des schristlichen Gutachtens. Von da an läuft eine neue Berjährungssrist75). ß) Dabei finden die Vorschriften des § 211 Abf. 2 BGB. entsprechende Anwendung, damit die Unterbrechung nicht zu

weit ausgedehnt werden kann. c) Zurücknahme deS BeweiSficherungSantrageS. Diese kann nur in einer über das Gesuch etwa

an­

geordneten mündlichen Verhandlung erfolgen oder durch Er­ klärung zu Protokoll des Gerichtsschreibers oder Einreichung eines Schriftsatzes bei Gericht. Zustellung eines Schriftsatzes

an den Gegner genügt nicht. Eine stillschweigende Zurücknahme des Beweissicherungsantrages gibt es nicht77). Die Zurücknahme des Beweissicherungsantrages hat die Folge, daß die Unterbrechung ihre Wirksamkeit mit rück­ wirkender Kraft verliert, d. h. es wird so angesehen, als ob die Unterbrechung gar nicht erfolgt wäre (§§ 212 Abs. 1, 477 BGB). Der Berechtigte kann binnen sechs Wochen seit der Zu­ rücknahme ein neues Beweissicherungsgesuch einreichen, was zur Folge hat, daß das erste Beweissicherungsgesuch seine

7°) RG. 26. 10. 07 (IW. 07 743, 744 Nr. 11). 76) RG.Kommentar § 477 Anm. 4 (Recht 16 Nr. 2083). tt)

RG. 10. 10. 07 (Recht 07 1411 Nr. 3665).

398

Vtehgewahrschaft nach dem BGG.

Wirksamkeit wieder zurückerlangt, d. h. die Verjährung gilt durch die Einreichung des ersten Beweissicherungsgesuches als unterbrochen. (§§ 212 Abs. 2, 477 Abs. 2, 490 Abs. 2 BGB.) d) über die Voraussetzungen des Beweissicherungsgesuches siehe oben § 485. 8. Wenn die Bestimmung des zuständigen Gerichts durch ein höheres Gericht zu ersolgen hat (§§ 36 u. 37 ZPO.), so wird die Verjährung durch die Ein­ reichung des Gesuches an das höhere Gericht in gleicher Weise wie durch die Klageerhebung oder Anbringung des Güteantrages unterbrochen, wenn binnen sechs Wochen nach Erledigung des Gesuches die Klage erhoben oder der Güteantrag angebracht wird. Auch hier finden die Vorschriften der §§ 203, 206, 207 entsprechende Anwendung (§ 210 BGB.). B. Hemmung der Verjährung. Es können Umstände eintreten, die den Beginn der Verjährung hindern oder die, wenn sie während des Laufes derselben sich ereignen, bewirken, daß der Zeitraum, während dessen sie bestehen, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird (§ 205 BGB.). Die Gerichtsferien bilden keinen Hemmungsgrund78). Hemmungsgründe: 1. Die Verjährung ist gehemmt, solange die Leistung ge­ stundet oder der Verpflichtete aus einem anderen Grunde vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist. Die Einreden des § 202 Abs. 1 BGB. sind, wie in RGZ. 86 370 ausgeführt ist, solche, die, ohne das Bestehen des An­ spruchs selbst zu berühren, dem Verpflichteten nur vorüber­ gehend das Recht zur Verweigerung der Leistung geben79).

78) RGZ. 68 57. 79) Vgl. auch RG. 22. 6. 16 IW. 16 1188 Nr. 6; RGZ. 94 178.

§ 490.

Hemmung der Verjährung.

399

(§ 202 Abs. 1 BGB. — Vgl. auch Abs. 2 eod.) 2. Die Verjährung ist gehemmt, solange der Berechtigte durch Stillstand der Rechtspflege innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist oder bei einer Ver­ jährung von kürzerer Dauer innerhalb dieser an der Rechts­ verfolgung gehindert ist. (§ 203 Abs. 1 BGB.) Nicht gehemmt wird die Verjährung im Falle des § 245 ZPO. (Abwesenheit im Kriegsdienst). Hier muß ein im Kriegsfall zu erlassendes Spezialgesetz abhelfen. 3. Hemmung tritt ferner ein, wenn der Berechtigte durch höhere Gewalt innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von kürzerer Dauer innerhalb dieser an der Rechtsversolgung verhin­ dert ist. Unter höherer Gewalt (vis maior) versteht man alle von außen kommenden Ereignisse, die nach menschlicher Berech­ nung nicht Vorauszusehen und deren Eintritt und Wirkun­ gen durch Vorkehrungen, die zu dem durch dieselben zu erreichenden Erfolge nach der Verkehrsanschauung in ver­ nünftigem Verhältnis stehen, nicht abgewendet werden sönnen80). Beispiele: Brand, Überschwemmung, Blitz, Sturm, Berg­ sturz, Erdbeben, Gewalt, Raub, Aufruhr, Plünderung usw. (§ 203 Abs. 2 BGB.) 4. Hemmung tritt ein bei Ansprüchen zwischen Ehe­ gatten, solange die Ehe besteht, ferner bei Ansprüchen zwischen Eltern und Kindern während der Minderjährigkeit der Kinder, ferner bei Ansprüchen zwischen dem Vormund und dem Mündel während der Dauer des Vormundschaftsverhältnisies. (§ 204 BGB.) 5. Ist eine geschäftsunfähige Person (§ 104 80) Staub § 456 Anm. 7.

Biehgewährschast nach dem BGB.

400

BGB.), B. eine Person unter sieben Jahren, eine wegen Geisteskrankheit entmündigte Person oder eine in der

Geschäftsfähigkeit

beschrankte,

nicht

Prozeß»

fähige Person (§ 106 BGB.), z. B. ein Minderjähriger über sieben Jahre, ohne gesetzlichen Vertreter, so wird die gegen sie laufende Verjährung nicht vor dem Ablauf von sechs Wochen nach dem Zeitpunkte vollendet, in dem die Person unbeschrankt geschäftsfähig wird oder der Mangel der Ver­ tretung aufhört (§§ 206, 490 Abs. 1 BGB ).

6. Die Verjährung eines Anspruches, der zu einem Nach­ laß gehört, z. B. wenn der wandelungsberechtigte Käufer stirbt, oder sich gegen einen Nachlaß richtet, z. B. wenn der schadensersatzpflichtige Verkäufer stirbt, wird nicht vor dem

Ablauf von sechs Wochen nach dem Zeitpunkt vollendet, in dem die Erbschaft von dem Erben angenommen (§§ 1943 ff. BGB.) oder der Konkurs über den Nachlaß eröffnet wird (§§ 1975 ff. BGB.) oder von dem an der Anspruch von

einem Vertreter oder gegen einen Vertreter geltend gemacht wird, (tz 207 BGB.)

VI. Rechtsfolgen des Ablaufes der Verjährungsfrist. Vorbemerkung: Die Verjährung ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern nur dann, wenn der Verpflichtete (hier der Verkäufer deS Tieres) sich daraus

beruft (§ 222 Abs. 1 BGB ).

Die Rechtsfolge des Ablaufes der Verjährungsfrist des 8 490 BGB. ist die, daß der Käufer eine- Tieres im Wege der Klage

oder

Widerklage

nicht mehr Wandelung

oder

Schadensersatz verlangen kann. Hat der Käufer innerhalb der zweitägigen Frist des § 485 BGB. keine der dort bezeichneten Handlungen vorgenommen,

dann erlischt mit Ablauf der Verjährung der ganze An­ spruch, d. h. es gehen auch die dem Anspruch auf Wande-lung

g 490.

oder

Rechtsfolgen des Abläufe- der Verjährungsfrist.

401

Einreden

ver­

Schadensersatz

korrespondierenden

loren. Hat jedoch der Berkäuser den Hauptmangel arglistig verschwiegen, dann bleiben die Einreden nach Ablauf der Berjährung auch dann bestehen, wenn der Käufer keine der Handlungen des § 486 BGB. vorgenommen hat (§ 485 Satz

2 BGB ).

I. Kapitel. Einredeweise Seltendmachung de» Anspruch» auf Wandelung »der Schadensersatz»). 1. Voraussetzungen.

a) Die Gefahr mutz auf den Käufer übergegangen sein. Vorher hat der Käufer keinen Wandelungsanspruch, in­ folgedessen ist auch eine einredeweise Geltendmachung nicht möglich^). b) Mag der Verkäufer eine gesonderte Klage auf Be­ zahlung des Kaufpreises oder in dem vom Käufer gegen den Verkäufer angestrengten Wandelungsprozetz eine Wider­

klage aus Bezahlung des Kaufpreises erhoben haben, so kann der Käufer gegenüber dieser Klage oder Widerklage auch nach Ablauf der Verjährungsfrist den Anspruch auf Wandelung oder Schadensersatz einredeweise nur dann gellend machen, wenn er a) im Falle des Vorliegens einer gesetzlichen oder ver­ einbarten Gewährsrist innerhalb der zweitägigen Frist des § 485 BGB. eine der dort bezeich­

neten Handlungen vorgenommen hat. ß) im Falle der Nichtvereinbarung einer Gewährsrist, falls der Verkäufer gemätz § 492 BGB. die Gewährleistung wegen eines nicht zu den Hauptmängeln Staffel,

Wirkung peremtorischer

BGB., SächsArch. 00 665 ff. *) Düringer-Hachenburg 8 209.

Stölzle, Btehtauf.

6. «ufl.

Einreden

nach

dem

402

Viehgewährschaft nach dem BGB.

gehörenden Fehlers übernimmt, z. B. Haftung für Scheide­ vorfall, oder eine Eigenschaft des Tieres zusichert, z. B. Stallfrommheit, vor Ablauf der Verjährung eine der in §§ 478, 479 BGB. bezeichneten Handlungen vorgenommen

hat'). aa) Diese Handlungen sind: Anzeige des Mangels an den Verkäufer, Absendung der Anzeige, Antrag dcS Käufers auf gerichtliche Beweisauf­ nahme zur Sicherung des Beweises, Streitverkündung wegen 3) RG.Kommentar § 492 Anm. 4; Achilles § 490 Anm.

2, § 492 Anm. 3; Schneider 187 ff.; Neumann § 492 Note 5:

D. 69; v. Blittersdorf in BadRspr. 02 184; Oertmann § 492 Anm. 3; H. Neumann, DIZ. 03 52, 53; Schneider ebenda 100; Meisner 137; Herter, IW. 06 731 ff.; Fröhlich in BreslauAK. 07 14; Planck § 492 Anm. 2a; Staudinger-Kober § 492 Anm. lc; Gotthardt in SeuffBl. 09 16; Wrede 94, Enneccerus § 337 S. 867 Anm. 8; OLG. Naumburg 8. 11. 01 (NaumburgAK. 02 50 ff.; Samml. Stölzle 119—120); RG. 7. 3. 05 (IW. 05 286); LG. Weimar 2. 2. 05 in Sachen Fleischmann gegen Kellner (Samml. Stölzle 122—124); LG. Koblenz 22. 4. 05 in RheinARV. 06 26 ff.; OLG. Breslau 4. 5. 06 (Recht 06 617); OLG. Stuttgart 17. 3. 08 in OLG. 08 409); OLG. Frankfurt a. M. 17. 3. 10 (FrankfRundsch. 44 77 ff.); OLG. Stuttgart 17. 1. 11 (SeuffBl. 12 150 ff.). Opfergelt, RheinARV. 24 138 ff. zit. in JDR. 07 200, hält Vornahme von Handlungen aus § 478 BGB. bei Aufrech­ nung des Schadensersatzanspruches für unnötig, wenn eine Gewährfcist nicht vereinbart ist. Dieser Ansicht ist aus den oben

angegebenen Gründen nicht beizupflichten. A. M. jedoch un­ richtig: OLG. Braunschweig 6. 2. 03 (BraunschwZ. 05 82); LG. Chemnitz 24. 2. 03, Proz.-Reg. Nr. 278/01 (SächsArch. 04 106; Samml. Stölzle 43—45); AG. Geislingen 21. 9. 08

in Sachen Schöffel gegen Hezler und zum Recht 08 444 ff.; LaSker, DIZ. 11 984.

Teil

Haeffner,

§ 49V.

Rechtsfolgen deS Ablaufes der Verjährungsfrist.

403

des Mangels des Käufers an den Verkäufer in einem zwischen dem Käufer und dem späteren Erwerber anhängigen Rechts­ streite.

ßß) Im Falle arglistigen Verschweigens ist die Vornahme dieser Handlungen nicht erforderlich. yy) Auch in der zurückgenommenen Wandelungsklage ist unter bestimmten Voraussetzungen anzeige zu erblickens.

eine

gültige

Mängel­

c) Der Käufer mutz im Wege der Einrede den Anspruch auf Wandelung oder Schadensersatz erheben^). Es genügt nicht, einfach die Bezahlung des Kaufpreises zu ver­ weigern; denn dieses Recht ist erst eine Folge des Rechtes des Käufers, im Wege der Einrede den Anspruch aus Wandelung geltend zu machen. Solange die Einrede der Wa n d e l u n g nicht begründet ist, solange wird eben der Kaufpreis geschuldet. Tie Folge dieser (natürlich begründeten) einredeweisen Geltendmachung des Anspruchs auf Wandelung ist die, daß der beklagte Käufer die Bezahlung des Kaufpreises verweigern kann; die Folge der einredeweisen Geltendmachung des Schadensersatzanspruches ist die, daß der Käufer mit seinem Schadensersatzanspruch gegenüber der Kaufpreisforderung des Verkäufers aufrechnen kann (§ 490 Abs. III Satz 1 BGB. und § 478 Abs. 1 BGB.). (1) Nur gegenüber der Klage auf Bezahlung des Kaufpreises für das betreffende Tier kann einredeweise der Wandelungs- oder Schadensersatzanspruch erhoben •) RG. 9. 11. 04 (IW 05 46); vgl. auch oben S. 224

unter 3b. 5) Vgl. Komm.-Prot. 1 679 ff., 703; § 5 des G., betr. die

Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurs­ verfahrens v. 21. Juli 79. Vgl. für das frühere Recht: Scherer, M. u. O. 169 ff.; Hachenburg 131 Note 9; RG. 30. 10. 08 (IW. 08 743).

404

Biehgewährschaft nach dem BGB.

werden, nicht auch gegenüber einer anderen Klage«). Meisner 119 bemerkt zutreffend, daß im Biehhandel die Ausstellung

eines Schuldscheines regelmäßig nur die Bedeutung eines Beweismittels für die KauspreiSforderung hat, so daß gegenüber einer derartigen auf Grund des Schuldscheine- ge­

stellten Klage die einredeweise Geltendmachung des Wände lungs- oder Schadensersatzanspruches zulässig ist. Ist aber der Schuldschein nicht Beweismittel, sondern auf Grund Novation selbständiger Träger der ursprünglichen Kausgeldsorderung, dann ist gegenüber der Klage aus dieser novierten Forderung die Einrede der Wandelung oder des Schadensersatzes unzulässig.

2. Vollzug der Wandelung durch Geltendmachung der Vaadelungseinrede? a) Durch das Urteil, das auf Grund der Wande­ lungseinrede die Kaufpreisklage abweist, wird die Wandelung nicht vollzogen, weil durch die Entscheidung über die Wändelungs e i n r e d e

Rechtskraft

über

den

Wandelungs a n -

s p r u ch nicht erzeugt toitb7* ).* *

b) Eine Folge dieses Grundsatzes ist die: Klagt der Ver­ käufer den von dem Käufer noch geschuldeten R e st k auf preis ein und wird auf Grund der Wandelungseinrede diese Restkauspreisklage abgewiesen, so kann der Käufer den von ihm bereits bezahlten Kaufpreis nicht zurückverlangen.

«) Vgl. über diese herrschende Ansicht: Oertmann § 479 Anm. 2, der selbst anderer Meinung ist; Neumann § 478 Note 3; RG. 27. 11. 13 LZ. 14 678. 7) OLG. Nürnberg 24. 9. 08 (Sammt. Stölzle 124—126): RG. 30. 10. 08 (IW. 08 743); RG. 30. 3. 09 (IW. 09 311 Nr. 6); RG. 19. 10. 10 (IW. 11 33 Nr. 11); Hanke 110; MeiSner 118; OLG. Naumburg 25. 10. 05 (Samml. Srölzle

96).

6 4H.

Rechtsfolgen deS Ablaufes der Verjährungsfrist.

406

Das könnte er nur auf Grund deS Dandelungs a n sprucheS, der ist aber verjährt (f. auch unten S. 409)8).

3. Widerklage. Der Käufer kann nach Ablauf der Verjährung Wider­ klage auf Wandelung der Schadensersatz nicht erheben.

4. Rechte der Bürge». Die Einrede der Wandelung hat nur der Käufer, nicht aber dessen Bürge. Dem letzteren steht aber die ein­ redeweise Geltendmachung des Schadensersatzan­

spruches zu.

5.

Jus variandi. a) Der Käufer kann, solange der Verkäufer nicht sein

Einverständnis erklärt hat, von der Wandelungseinrede zur Einrede des Schadensersatzes übergehen und umgekehrt**) (vgl. oben § 487 S. 250-253 Ziff. 3). b) Mit der rechtskräftigen Abweisung der Kaufpreis­ klage auf Grund der Wandelungseinrede des Käufers ist das Wahlrecht des Käufers erschöpft: derselbe ist nicht berechtigt,

nachträglich noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 463 BGB. zu verlangen"). über die Ausnahme bei posi­ tiver Vertragsverletzung vgl. oben § 487 III. Kap. TI Ziff. 1 S. 307—308.

I. Recht des Käufers, die Bezahlung des Kaufpreises zu verweigern. 1. Prozessuale Geltendmachung.

Gegenüber der Klage oder Widerklage des Verkäufers auf Bezahlung des Kaufpreises kann der Käufer einwenden: ®) RG. 28. 9. 07 (IW. 07 708). A. M. bezüglich der Einrede der Wandelung Friedenthal in IW. 08 132. •) Neumann § 465 Anm. 6. ") OLG. Bamberg 29. 1. 15 (SeuffA. 15 Nr. 78 S. 134).

406

Biehgewährschaft nach dem BGB.

Das Tier hatte zur Zeit des Gefahrüberganges einen Hauptmangel. Ich habe diesen Hauptmangel innerhalb der zweitägigen Frist des § 485 BGB. dem Verkäufer angezeigt. (Es genügt natürlich auch jede der anderen in § 485 BGB. aufgeführten Handlungen.) Ich mache gegen die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises einredeweise meinen An­ spruch auf Wandelung und damit mein Recht, die Bezahlung des Kaufpreises zu verweigern, geltend"). Besitzt der Käufer das Tier, dann muß er sich zugleich mit der Geltendmachung seines Anspruches auf Wandelung dem Verkäufer gegenüber zur Rückgabe des Tieres gegen den durch den Verkäufer zu betätigenden Ersatz der Aufwendun­ gen und der Kosten des § 488 BGB. erbieten. Prozessual gestaltet sich nun die Sache folgendermaßen: a) Klage auf Bezahlung des Kaufpreises. Der Pferdehändler Kaufmann klagt nach Ablauf der sechswöchigen Verjährungsfrist gegen den Bauer Vötter den von demselben geschuldeten vollen Kaufpreis von 1000 M, für das gelieferte Pferd ein oder: wenn Vötter bereits 600 di bezahlt hat, klagt Kaufmann die restlichen 400 dl ein. Wenn der Verkäufer den von dem Käufer ganz oder teil­ weise geschuldeten Kaufpreis einklagt, dann sind folgende Möglichkeiten gegeben: a) Erkennt der klagende Verkäufer den einredeweise

n) Nach Sauer-Reuter, Die Gewährleistung bei Vieh­ veräußerungen nach dem BGB. Ausgabe Verlag Pareh, 1900, S. 171; Ausgabe Verlag C. Brügel u. Sohn, S. 86, 92, 159 kann im Wege der Einrede „Nachlaß an dem Kauf­ preise um den Betrag verlangt werden, als das Tier gegen­ über einem anderen, welches den Fehler nicht hat, im Werte herabgesetzt ist". Das wäre also nichts anderes, als Einfüh­ rung der bei Viehgewährschaftssachen verpönten Minde­ rung! Das Gesetz bietet für die Reuter-Sauersche Ansicht nicht den mindesten Anhaltspunkt, sie ist unrichtig.

§ 490.

Rechtsfolgen des Ablaufes der Verjährungsfrist.

407

geltend gemachten Anspruch des Käufers auf Wandelung an und erklärt er zugleich sein Einverständnis mit der vom Käufer einredeweise geltend gemachten Wandelung, so ist da­ mit die Wandelung vollzogen, d. h. der Vertrag ist aufge­ hoben. Ist aber das der Fall, dann braucht der Käufer keinen Kaufpreis mehr zu zahlen Es ist deshalb auf An­ trag des beklagten Käufers die Klage unter Uberbürdung der Kosten auf den Kläger abzuweisen^). ß) Erkennt der klagende Verkäufer den einredeweise geltend gemachten Anspruch des Käufers auf Wandelung nicht an, dann wird verhandelt wie in jedem anderen Ge­ währschaftsprozesse auch, d. h. der beklagte Käufer muß die seine Einrede begründenden Behauptungen beweisen. Stellt sich dann heraus, daß sein Anspruch aus Wandelung und da­ mit auch seine Weigerung, den Kaufpreis zu bezahlen, be­ gründet ist, dann ist auf Antrag des beklagten Käufers die Klage unter Uberbürdung der Kosten auf den Kläger eben­ falls abzuweisen. Ist der Anspruch auf Wandelung nicht begründet, dann wird der Beklagte natürlich zur Bezahlung des Kaufpreises verurteilt. y) In beiden Fällen wird über den Wandelungsanspruch des Käufers nur indirekt erkannt. Ein direktes Er­ kennen ist unmöglich nach dem Grundsätze: Judex ne eat ultra petita partium. b) Widerklage auf Bezahlung des Kaufpreises. Auch gegenüber einer Widerklage auf Bezah­ lung des Kaufpreises kann die Einrede der Wande­ lung oder der Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch erhoben werden. A erhebt erst nach Ablauf der sechswöchigen Ver­ jährungsfrist gegen B Wandelungsklage, weil B arglistiger­ weise ihm zugesagt habe, daß die verkauften Pferde zehn

12) Zustimmend: Meisner 118,

408

Viehgewährschaft nach dem BGB.

Jahre alt seien, während sie in Wirklichkeit bereits 15 Jahre alt sind, B bestreitet die Arglist und erhebt gegen A Wider­ klage auf Bezahlung des Kaufpreises in der Höhe von 2000 X Hier gibt es nun zwei Möglichkeiten: a) A beweist die Arglist des B, dann wird der Wande­ lungsklage stattgegeben. Die Folge ist die, daß die Wider­ klage abgewiesen wird, weil A keinen Kaufpreis schuldet. b) A kann den Beweis der Arglist nicht führen, dann wird seine Wandelungsklage wegen Verjährung abgewiesen. Dann steht fest, daß A den Kaufpreis schuldet, es müßte also an sich der Widerklage des B stattgegeben werden. Nun wendet aber A gegenüber dieser Widerklage ein: B hat mir zugesichert, daß die beiden Pferde 10 Jahre alt

sind. Ich habe dem B innerhalb der sechs­ wöchigen Verjährungsfrist angezeigt, daß die Pferde nicht 10 Jahre alt sind. Weil diese zuge­ sicherte Eigenschaft fehlt, deshalb verweigere ich im Wege der Einrede die Bezahlung des widerklageweise geltend gemachten Kaufpreises. Die Folge dieser begründeten Einrede der Wandelung ist die, daß A im Wege der Einrede die Be­ zahlung des Kaufpreises von 2000 Ji verweigern kann, daß also die Widerklage abgewiesen wird. Wir haben also das Resultat: Klage und Widerklage werden als unbegründet abgewiesen. 2. Wie bekommt der Käufer seinen bereits bezahlten Kauf­

preis wieder? Wie bekommt in dem oben unter I la angegebenen Bei­

spiele der Käufer Vötter seine bereits bezahlten 600 Jl wieder, wenn auf Grund der von ihm erhobenen Wande­ lungseinrede die Klage des Kaufmann auf Bezahlung der

Jt Restkaufpreis abgewiesen wird? a) Der Käufer kann an sich von dem Verkäufer weder in dem Prozesse, in dem er gegenüber der Kaufpreisklage einredeweise die Wandelung geltend macht und mit Rücksicht 400

§ 49V.

Rechtsfolgen des Ablaufes der Verjährungsfrist.

409

darauf die Bezahlung des Kaufpreises verweigert, widerk l a g e w e i s e, noch in einem selbständigen Prozesse klage­ weise die Rückzahlung des von ihm bereits teilweise be­ zahlten Kaufpreises verlangen"). Denn der Wandelungs­ anspruch, auf Grund dessen die Rückforderung allein möglich wäre, ist und bleibt verjährt"). (S. oben S. 404 Anm. 2b.) b) Den bezahlten Kaufpreis kann der Käufer nur dann wieder bekommen, wenn der Verkäufer den von dem Käufer einredeweise geltend gemachten Wandelungsanspruch anerkennt.

Es wird nämlich angenommen, daß in der einredeweise Geltendmachung der Wandelung ein Wandelungsan­ gebot des Käufers liegt, an das er nach rechtskräftiger Abweisung der Kaufpreisklage gebunden ist. Der Ver­ käufer ist deshalb berechtigt, das Wandelungsangebot an­ zunehmen und damit die Wandelung zu vollziehen. Diese Annahmeerklärung kann der Verkäufer während des Pro13) Abweichend von der 4. Ausl. S. 281.

") OLG. Hamburg 24. 11. 06 (LZ. 07 234), Ritter im Recht 07 222, Ritter § 377 Anm. 15 S. 588—589 vertreten die richtige Ansicht, daß die Geltendmachung der Wandelungs­ einrede nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht den ganzen Vertrag zur Aufhebung bringe, auch könne der Käufer nicht auf Grund des § 813 BGB. die Rückzahlung des von ihm gezahlten Kaufpreises verlangen; unzutreffend ist aber die weitere Behauptung, daß die erfolgreiche Geltendmachung der Wandelungseinrede die Wirkung habe, daß der Käufer Rückgewähr der Kaufsache zu einem dem Restkaufpreis ent­ sprechenden Bruchteile verlangen könne, daß Verkäufer und Käufer Miteigentümer der Kaufsache nach Bruchteilen werden, die sich aus dem Verhältnis des gezahlten und nicht gezahlten Betrages zum Kaufpreise ergeben. Vgl. auch Staub § 377 Anm. 141.

410

Viehgewährschaft nach dem BGB.

zesses, aber auch nach rechtskräftiger Abweisung der Kauf­ preisklage abgeben.

Ist damit die Wandelung vollzogen, so ist selbstverständ­ lich der Käufer berechtigt, den Restkaufpreis zurückzuverlan­ gen, der Verkäufer dagegen das Tier. Erkennt der Verkäufer den einredeweise geltend gemachten Wandelungsanspruch im Prozesse an und akzeptiert das Wandelungsangebot des Käufers, dann kann der Käufer Widerklage auf Heraus­ zahlung des Restkaufpreises erheben, er kann aber auch eine selbständige Klage erheben^). c) Hat der Käufer das Tier noch, so kann er an diesem das Zurückbehaltungsrecht so lange ausüben, bis der Ver­ käufer den Kaufpreis zurückbezahlt.

3. Rechtsverhältnis beim Tausch. Beispiel: A und B tauschen Pferde. A gibt dem B eine dunkel­ braune Stute, B dem A einen Fuchswallachen. A verspricht außerdem, 300 Jl Tauschaufgabe zu zahlen. B klagt nun diese 300 JZ ein. A bringt die Wandelungsein-rede.

a) Dieser Fall ist genau so zu beurteilen wie oben I. Ka­ pitel I la a-7 S. 405—407. b) Wenn nun B seinen Fuchswallachen wieder will, dann muß er ihn einfach von A Herausverlangen. A wird aber diesem Verlangen nur dann entsprechen, wenn B zugleich die dunkelbraune Stute herausgibt. Es hat beiderseits die Herausgabe Zug um Zug zu erfolgen.

15) Oertmann § 478 Note 5; Hanke 111; OLG. Braun­ schweig 19. 5. 08 (Samml. Stölzle 94 ff.); OLG. Nürnberg 24. 9. 08 (Samml. Stölzle 124 ff. Ich bemerke, daß ich nach er­ neuter Prüfung die Abweisung der Widerklage für richtig halte).

§ 4S0.

Rechtsfolgen des Ablaufes der Verjährungsfrist.

411

4. Rechtsverhältnis, wenn der Käufer das Tier nicht mehr zurückgeben kann. Verkäufer B klagt gegen den Käufer C den Pferdekaufs­ schilling zu 1000 Jl ein. C bringt die Wandelungseinrede. A kann das Pferd nicht mehr zurückgeben: a) deshalb, weil es durch Zufall untergegan­ gen oder wesentlich verschlechtert worden ist. C kann alle seine Rechte, wie ich sie im I. Kapitel S. 401 bis 4x0 aufgeführt habe, geltend machen, d. h. die Kaufpreis­ klage muß abgewiesen werden. Es kann aber der Verkäufer für das Tier keinen Ersatz vorlangen, da der Verkäufer die Haftung für zufälligen Untergang und zufällige Verschlechte­ rung trägt (vgl. oben § 487 Anm. VI A la S. 264—266). b) deshalb, weil er e s veräußert, geschlach­ tet hat usw. In diesem Falle kann C ebenfalls im Wege der Einrede die Bezahlung des Kaufpreises verweigern, indem er einrede­ weise den Wandelungsanspruch erhebt. Ist diese Einrede be­ gründet, dann muß die Kaufpreisklage abgewiesen werden. Nun muß aber der Käufer dem Verkäufer den Wert des Tieres ersetzen. (Vgl. hierüber § 487 S. 268 ff.) Diesen Wert des Tieres kann der Verkäufer unter Um­ ständen im gleichen Prozesse ersetzt verlangen, nämlich dann, wenn der Käufer damit einverstanden ist oder wenn nach Ansicht des Gerichts die Verteidigung des Beklagten (Käufers) nicht wesentlich erschwert wird. Es gilt hier analog alles das, was ich im II. Kap. 5. 412 unten ausführe. Es ist dort einfach statt Tier „Wert des Tieres" zu setzen. II. Recht des Käufers, mit dem Schadensersatzanspruch

aufzurechnen. Wenn der Verkäufer den Kaufpreis einklagt, und es hat der Käufer, der rechtzeitig eine der in § 485 BGB. bezeich-

Biehgewährfchaft nach dem BBB.

412

neten Handlungen vorgenommen hat, Anspruch auf Schedensersatz (vgl. oben § 487 6. 284), dann kann der Läufer gegenüber der Kaufprei-forderung au- dem­ selben Rechtsgeschäft — nicht etwa gegenüber einer an­ deren Forderung deS Verkäufers") — mit seiner Schadens« «Ersatzforderung aufrechnen (§§ 387 ff. BGB ). Die Aufrechnung des Anspruches aus Schadensersatz unterliegt nicht der im § 479 bestimmten Beschränkung; dafür kommen aber, wie bereits eingangs erwähnt, die Bestimmun, gen deS § 485 BGB. zur Anwendung, welcher stritte zu be­

achten ist. Wenn also der Käufer keine der in § 485 BGB. bezeich­ neten Handlungen vorgenommen hat, dann kann er nicht aufrechnen*?).

II. Kapi 1 el. Äann der Anspruch bee Verkäufers auf Rückgabe des Tieres im gleichen Prozesse geltend gemacht «erden? Wenn sich der Verkäufer mit der vom Käufer einrede­ weise geltend gemachten Wandelung einverstanden erklärt, so ist damit die Wandelung vollzogen. ES ist deshalb auf An­ trag des Käufers die Klage auf Bezahlung deS Kaufpreises kostenfällig abzuweisen (vgl. oben S. 406—407). ") OLG. Hamburg 4. 2. 03 (OLG. 8 73); RG. 27. 11.

02 (IW. 04 60); RG. 27. 11. 13 LZ. 14 676 Nr. 6; DüringerHachenburg 3 211; Neumann § 479 Note 2. A. M. jedoch nicht zutreftend: OLG. Kiel 25. 5. 10 (SeuffA. 6« 6 Nr. 4). 17) A. M.: Rein. 44. Meine« Erachten- läßt sich § 485 BGB. nicht umgehen. Denn § 485 BGB. schließt jede Einrede aus, wenn nicht eine der in § 485 BGB. vorge­ schriebenen Handlungen vorgenommen wurde. Vgl. auch Buchka 106.

8 4H.

Rechtsfolgen deS Ablaufes der Verjährungsfrist

413

Nun hat aber der Käufer noch das lict1). Wenn nun der Verkäufer seinen früheren Klageantrag auf Bezahlung des Kaufpreises nicht mehr ausrechterhalt, sondern statt des­

selben in dem gleichen Prozesse Rückgabe des Tieres verlangt, so ändert er damit die Klage; denn Klagegrund für die Kaufpreislage ist der Kaufabschluß und die Preis­ vereinbarung. Klagegrund für die Rückforderung deS Tieres ist das erklärte Einverständnis mit der Wandelung samt ihren Folgen. Auch das Objekt der Klage ist ein anderes: In einem Falle wird der Kaufpreis verlangt, im anderen Rückgabe des Tieres. Also auch hier Klageänderung. Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist aber die Än­

derung der Klage nur dann zuzulassen, wenn der Beklagte einwilligt, oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet (§ 264 ZP0.). Der Anspruch des Verkäufers auf Rückgabe deS Tieres kann sohin in dem gleichen Prozesse (Kauspreisklage) dann geltend gemacht werden, wenn der Käufer damit einverstan­ den ist oder wenn bqg Gericht es für sachdienlich erachtet2). 1. Der Käufer willigt in die Klageände­

rung oder das Gericht erachtet sie für sach­ dienlich. Wenn der Verkäufer statt der Bezahlung des Kaufpreises die Rückgabe des Tieres verlangt, so nimmt er damit die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises zurück. *) Wäre das Tier beim Käufer durch Zufall unter­

gegangen oder wesentlich verschlechtert worden, dann bekommt natürlich der Verkäufer nichts, d. h. er trägt den casus interitus et detei iorationis (vgl. meine Ausführungen zu § 487 Anm. VI A la S. 265—266). 2) Nicht vollständig zutreffend: Henle-Schneider § 478 Anm. 5, wo zu allgemein gesagt ist, daß Verkäufer eine

neue Klage stellen müsse, um die Rückgewähr der Kaussache

zu erlangen.

414

Vtehgewährschafr nach dem BGB.

Der Käufer erklärt sich mit dieser Klagezurücknahme ent­ weder freiwillig einverstanden, indem er in die Klageände­ rung willigt oder aber unfreiwillig, indem das Gericht die Klageänderung zuläßt (§ 264 ZPO.). In beiden Fällen aber liegt eine Klagezurück­ nahme box8). a) über die zurückgenommene Klage aus Bezahlung des Kaufpreises kann nicht mehr erkannt werden, da ein neuer, mit dem Vorträge in der mündlichen Verhandlung geltend gemachter und rechtshängig gewordener Anspruch, nämlich auf Rückgabe des Tieres, vorliegt (§ 281 ZPO.).

b) Da eine Klagezurücknahme*) vorliegt, so kommt bezüglich der Rechtsfolgen dieser Klagezurücknahme § 271 ZPO. zur Anwendung, d. h.: Die Zurücknahme der Kaufpreisklage hat zur Folge: a) daß der Rechtsstreit bezüglich des Kaufpreises als nicht anhängig geworden anzusehen ist; /?) daß der Verkäufer verpflichtet ist, die Kosten der Kauf­ preisklage zu tragen, und daß y) auf Antrag des beklagten Verkäufers diese eben er­ wähnte Verpflichtung durch Urteil auszusprechen ist. c) über den neu erhobenen Anspruch auf Rückgabe des Tieres wird dann weiter verhandelt. Der Käufer, der ja einredeweise die Wandelung verlangte, wird den Anspruch auf Rückgabe des Tieres sofort anerkennen und beantragen, daß er zur Herausgabe des Tieres gegen den durch den Ver­ käufer zu betätigenden Ersatz der Kosten des § 488 BGB. eventuell der sonstigen Verwendungen Zug um Zug (§ 322 BGB.) verurteilt werde.

3) Ganpp-Stein, Kommentar zur ZPO. § 268 Note VII 2; Seuffert § 269 Anm. 5a. 4) über die Form der Klagezurücknahme vgl. GanppStein 1. c. § 271 Note III.

§ 490.

Rechtsfolgen des Ablaufes der Verjährungsfrist.

415

Die Kosten der geänderten Klage hat in diesem Falle natürlich ebenfalls der klagende Verkäufer zu tragen (vgl. auch § 93 ZPO.). 2. Der Käufen willigt nicht in die Klage­ änderung, und es wird dieselbe vomGerichte als unsachdienlich auch nicht zugelassen. a) Hält der Kläger in diesem Falle den neuen Antrag (Rückgabe des Tieres) aufrecht, so muß diese neue Klage als unzulässig durch absolutio ab instantia abgewiesen werden, es darf über die neue Klage nicht einmal eventuell entschie­ den werden^). Die alte Klage auf Bezahlung des Kaufpreises aber ist gegenstandslos geworden, weil der Kläger sich mit der vom Beklagten (Käufer) einredeweise geltend gemachten Wande­ lung einverstanden erklärt hat. In dieser Erklärung des Ein­ verständnisses ist eine Zurücknahme der Kaufpreisklage zu er­ blicken. Dadurch aber, daß der Käufer sich der Klageänderung (Klage auf Rückgabe des Tieres in dem gleichen Prozesse) widersetzt, gibt er zu erkennen, daß er die Kaufpreisklage entschieden haben will und daß er mit der Zurück­ nahme der Klage nicht einverstanden ist. Es ist deshalb, wenn die Zurücknahme der Kaufpreisklage im obigen Sinne erst nach der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache er­ folgt, auf Antrag des Beklagten durch Sachentscheidung (nicht absolutio ab instantia) die Kauspreisklage unter Uberbürdung der Kosten auf den Kläger abzuweisen (§ 271 ZPO.). Die gleiche Entscheidung ist zu treffen, wenn der Kläger auf den ursprünglich geltend gemachten Anspruch (Kaufpreis) verzichtet hat (§ 306 ZPO.). b) Da sohin der Verkäufer im gleichen Prozesse das Tier nicht herausverlangen kann, so bleibt ihm nichts anderes

6) Gaupp-Stein § 268 Anm. VII 2; Struckmann u. Koch 7. Aufl. § 268 Note 7; Seuffert § 269 Anm. 5b.

416

Btehgewährschaft nach dem BGB.

übrig, als -um Käufer -u gehen und da- Tier in (Hüte herauS-uverlangen; dieser wird eS gegen Ersatz etwaiger Ver­ wendungen und der Kosten des § 488 BGB. auch heraus­

geben. Würde

Käufer

die

Herausgabe

gegen

Be-ahlung

der

Kosten und Verwendungen verweigern, dann hätte der Ver­

käufer gegen den Käufer eine besondere Klage aus Rückgabe des Tieres -u erheben unter Bezugnahme aus die §§ 465, 467, 487 und 346 BGB. Der Käufer ist an sein einredeweise geltend gemachtes Wandelungsverlangen gebunden, er kann jetzt nicht aus ein­ mal sagen, daß er das Tier behalten wolle«). Es ist selbstverständlich, daß der Käufer verpflichtet ist, dem Verkäufer die aus dem Tiere gezogenen Nutzungen zu er­ setzen (§ 487 Abs. 4 BGB ).

III. Kapitel.

Rechtsverhältnisse bezüglich des Tiere», wenn der Verläufer nach Ablauf der Verjährungsfrist die KavfpreisNage nicht erhebt. Es kann Vorkommen, daß der Verkäufer des Tieres, dem der Käufer innerhalb der Gewährfrist Mangelanzeige erstattet hat, nach Ablauf der Verjährungsfrist den Kaufpreis nicht einklagt, um nicht von Seiten deS Käufers, der die

rechtzeitige Erhebung der Wandelungsklage versäumt hat, die Einrede der Wandelung befürchten zu müssen. Er wird den Kaufpreis um so weniger einklagen, wenn er nur mehr einen geringen Restbetrag zu fordern hat. In einem der­ artigen Falle hat der Käufer das mangelhafte Tier, dessen

Nutzen die

Futterkasten bei weitem nicht

erreicht.

Welche

Mittel hat nun der Käufer, um sich des Tieres zu entledigen? •) OLG.

bis 96).

Braunschweig

19. 5. 08

(Samml. Stölzle

94

§ 490. Rechtsfolgen de- Abläufe- der Verjährungsfristen. 417

1. BttSefccrung bei Tierei. Der Käufer muß dem Verkäufer anzeigen, daß er daS

Tier veräußern werde, wenn der Verkäufer es nicht gegen Ersatz der Futterkasten und Herausbezahlung des etwa bereits bezahlten Kaufpreises zurücknehme. Nimmt der Verkäufer das Tier nicht zurück, dann ist der Käufer berechtigt, dasselbe zu veräußern. Aus der vorherigen Verkaufsandrohung ist zu entnehmen, daß der Käufer auf das ihm zustehende Recht der eventuellen einredeweisen Geltendmachung der Wandelung nicht verzichten will (vgl. hierüber oben § 487 S. 256—259) 2. Versteigerung bei Tierei. Seiler führt hierüber in IW. 08 294 im Anschluß an

OLG. 12 266 zutreffend aus: „Ein anderer Weg zur Erreichung des gleichen Zieles ist allerdings noch sicherer, wenn auch freilich mit mehr Um­ ständlichkeiten verbunden: Indem nämlich der Käufer, da er,

wenn auch nur mehr einredeweise, noch wandelungsberechtigt ist, den Verkäufer (ev. unter der Aufforderung zur Erstattung der Futterkosten abzüglich gezogener Nutzen) zur Zurücknahme des Tieres auffordert und ihn so, wenn der Verkäufer sich weigert oder sich nicht erklärt, nach §§ 295, 298 BGB. in Gläubigerverzug setzt und dann nach §§ 383, 394 BGB. das

Tier versteigern läfet"1). 3. Erhebung einer Feststellungiklage. Zeiler bemerkt hierüber eod. zutreffend:

„Eine weitere Hilfe bietet dem Käufer in einem Fall der erwähnten Art, sofern die Voraussetzungen des § 256 ZPO. als gegeben erachtet werden, die Erhebung einer negativen

9 käufer Hanke Stelle

Hanke 112 billigt diese Ansicht nicht, weil ja der Ver­ zur Rücknahme deS Tieres nicht verpflichtet ist. schlägt einfach Veräußerung des TiereS vor, an dessen im Falle der späteren Wandelung Wertsersatz nach

§ 487 Abs. 2 BGB. trete.

Stölzle, Biehkauf.

6. Aufl.

27

418

Biehgewährschast nach dem BGB.

FeststellungSNage dahin, daß er zur Zahlung des Kaufpreises nicht verpflichtet fei, und ein an das Prozeßgericht zu pellen­ der Antrag auf Erlassung einer (auch im Fall einer nega­ tiven FeststellungSNage wohl zulässigen) Anordnung nach §489

BGB. Dagegen halte ich eS nicht für möglich, außerhalb eines anhängigen Rechtsstreites durch eine einstweilige Ver­ fügung nach § 940 ZPO. einzugreifen. Denn die Erlassung einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, daß sie zur Ab­ wehr drohender Nachteile oder wenigstens aus anderen Gründen nötig ist. Sie muß also nötig sein. Sie ist

es aber nicht, wenn der Wandelungsberechtigte, wie auSgeführt, verschiedene Möglichkeiten hat, auch ohne Hilfe deS Ge­ richts sich auS seiner unangenehmen Lage zu befreien')."

VH. Einrede der Arglist gegenüber der Berjahrnngseinrede. Es kommt im Biehhandel nicht selten vor, daß der ge­ riebene Händler den unerfahrenen Bauern, der ihm einen Gewührsmangel angezeigt hat, dadurch abhält, die Gewähr-

schastsklage zu stellen, daß er dem Bauern sagt: „Du hast noch genug Zeit zum Klagen, wir werden schon eins werden, du brauchst nicht zu klagen usw." Der Bauer vertraut diesen Reden und es läuft die Verjährungsfrist ab. In diesem Falle kann der Käufer, der nach Ab­ lauf der Verjährungsfrist die WandelungSklage gestellt hat, der Verjährungseinrede des Verkäufers die E i n r e de der A r g l i st entgegensetzen. Es reicht zur Begründung dieser Einrede auS, wenn der Verpflichtete dem Berechtigten Anlaß zu der Annahme gegeben hat, daß eS einer Unterbrechung der Verjährung nicht bedürfe, wenn er z. B. die Forderung vor dem Laufe der Verjährungsfrist anerkannt hat (RG. in IW. 19 304*), oder wenn eine Partei im Rechtsstreite eine

') Zustimmend bezüglich der Feststellungsklage: RG. 10. 10 (IW. 11 33 Nr. 11).

19.

419

6 4tl.

Haltung einnimmt, die mit einem von ihr früher betätigten Verhalten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr unvereinbar ist3). Es ist nicht notwendig, wie daS RG. früher angenommen hat3), daß das Verhalten des Ver­ käufers gerade auf eine Verhinderung der Unterbrechung der

Verjährung durch den Käufer gerichtet war. Diese Einrede der Arglist hat die Kraft, die aus der Vollendung der Ver­ jährung abgeleitete Einrede zu beseitigen3).

Die Einrede der Arglist kann allein darauf, daß der Be­ klagte die Einrede der Verjährung erhoben hat, nachdem er vorher mit der Gegenpartei die Vereinbarung des RuhenlassenS des Rechtsstreites getroffen hat, nicht gestützt werden. RG. 22. 6. 16 IW. 16 1188 Nr. 6.

8 491. Der Käufer eines nur der Gattung nach bestimmten Tieres kann statt der Wandelung verlangen, dass ihm an Stelle de» mangelhaften Tieres ein mangelfreies geliefert wird. Auf diesen Anspruch finden die Borschriften der 88 488 bi» 490 entsprechende Anwendung. E. I § 408; II § 426; III § 485.

1 748.

M. 2 263.

P. II

D. 69.

») RG. 9. 11. 15 (IW. 16 184 Nr. 3); RG. 7. 4. 16 (LZ.

16 935). *) RG. 26. 10. 06 (IW. 06 734; Soergel 07 84 Nr. 208); RG. 24. 3. 04 (DIZ. 04 649); RG. 2. 1. 12 (Recht 12 Nr. 555). Bgl. über die exceptio doli generalis nach dem BGB.

RG. 8. 10. 09 (DIZ. 10 77); RG. 21. 4. 11 (Recht 11 Nr. 2806); RG. 1. 6. 11 (Recht 11 Nr. 2810); Silbermann, BayZ.

10 105 ff.

420

Biehgewährschaft nach dem BGV. Vorbemerkung.

1. SpezieSkauf — a) Spezieskauf

liegt dann vor, wenn die Willens­

einigung beider Bertragsteile dahin geht, daß sich der Ver­ trag auf die Leistung eines bestimmten Tieres beschränken soll und daß mit einem anderen Tiere nicht erfüllt werden sonn6). Beispiel: Den Gegenstand des Kaufes bildet gerade das

vorgeführte Pferd, gerade der einzige im Stalle befindliche Stier.

Das einseitige von dem Verkäufer vorgenommene Ausscheiden des Tieres aus einer größeren Anzahl von Tieren genügt nicht, es muß vielmehr das Einverständnis des Käufers zu der von dem

Verkäufer vorgenommenen Aus­

scheidung hinzutreten. b) Ein Gattungskauf dagegen ist dann ge­ geben, wenn sich der Vertrag nicht auf die Leistung eines

bestimmten Tieres beschränken soll, sondern wenn der Vertrag auch mit einem anderen, nur der Gattung nach be­ stimmten Tiere erfüllt werden kann. Beispiel: Ein Pferdehändler kauft 10 Stück ungarische Pferde, ein Viehhändler 10 Stück Holländer Kühe, ein Bauer 100 Schweine. 2. Zeitpunkt der Haftung. Der Käufer eines nur

der

Gattung

nach

bestimmten

Tieres, und zwar der in § 481 BGB. aufgeführten Art, haftet ebenfalls nur für die im Zeitpunkt des Gefahrüber­

ganges vorhandenen in der Kaiserlichen Verordnung aus­ geführten Hauptmängel. 3. Rechte des Käufers. Der Käufer eines der Gattung nach bestimmten

Tieres

6) RG. 19. 3. 09 (RGZ. 70 426); RG. 30. 1. 12 (SW. 12

340 Nr. 4).

1411.

Wandelung-anspruch.

421

hat im Falle des Vorhandenseins eines Hauptmangels oder des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft dieselben Rechte wie der Käufer eines individuell bestimmten Tieres, nämlich

a) den Wandelungsanspruch (§§ 491, 487 BGB ), b) bei Gegebensein der Voraussetzungen den Schadens­ ersatzanspruch a) aus dem Vertrage (§ 480 Abs. 2 BGB ), ß) wegen unerlaubter Handlungen (§§ 823,

826

BGB), y) wegen positiver Vertragsverletzung (§§ 276, 826 BGB.). Statt des Wandelungsanspruches kann je­ doch der Käufer geltend machen den Anspruch auf c) Lieferung eines mangelfreien TiereS an Stelle des mangelhaften Tieres (§ 491 BGB ).

4. Ende de- Wahlrechtes. Der

Käufer

kann

vom

Wandelungsanspruch

zum

Schadensersatzanspruch oder zum Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Tieres übergehen, solange nicht der Verkäufer mit dem vom Käufer gestellten Verlangen sich einver­ standen erklärt hat oder zur Abgabe einer solchen Erklärung rechtskräftig verurteilt wurdet).

I. Wandelungsanspruch. 1. Auch bei der Lieferung eines nur der Gattung nach bestimmten Tieres hat der Käufer, wenn das Tier bereits a b g e l i e f e r t war (RG. 23. 2. 12 LZ. 6 388), im Falle

des Vorhandenseins eines Hauptmangels den Wandelungs» anspruch genau so, wie bei der Lieferung eines individuell bestimmten Tieres der in § 481 BGB. aufgeführten Tier­ gattungen. •) RG. 16. 6. 11 (LG. 11 776 Nr. 19) und oben S. 250 bis 253; NG. 12. 4. 11 (SeusfA. 67 91); RGZ. 94 327.

Bteh-ewährfchaft nach dem BGB.

422

2. Der Verkäufer hat nicht da- Recht, diesen DandelungSanspruch de- Käufer- dadurch zu beseitigen, daß er dem Käufer ein mangelfreie- Tier liefert. Dem Verkäufer ist ein derartige- Recht in § 491 BGB. nicht eingeräumt. Die Frage, ob nicht der Käufer nach den Grundsätzen von Dren und Glauben im Verkehre doch verpflichtet ist, eine Nachliefe­ rung anzunehmen, ist bestritten. Meine- Erachtens ist er nicht verpflichtet?).

II. Schadeusersatzanspruch. 1. Aus dem Vertrage (§ 480 Abs. 2 BGB.). a) Bezüglich der Voraussetzungen verweise ich auf meine Ausführungen zu § 487 Erster Teil III. Kap. S. 284 ff.,

wo insbesondere ausgeführt ist, daß der Käufer diesen Schadensersatzanspruch statt des Wandelungsanspruches hat, also nicht neben dem Wandelungsqnspruch®). b) Der Verkäufer ist jedoch nur dann schadensersatzpflich­ tig, wenn zur Zeit de- Gefahrüberganges das ver­ kaufte, der Gattung nach bestimmte Tier mit einem Haupt­ mangel behaftet war, dessen Abwesenheit ausdrücklich zuge­ sichert oder dessen Vorhandensein arglistig verschwiegen wurde,

oder wenn in diesem Zeitpunkt des Gefahrüberganges die zu­ gesicherte Eigenschaft fehlte (§§ 491, 480 Abs. 2 BGB ). Man beachte die Abweichung von § 463 BGB., wo nicht der Zeitpunkt des Gefahrüberganges, sondern der Zeitpunkt des Kaufabschlusses maßgebend ist. 2. Wegen unerlaubter Handlungen. Vgl. hierüber oben § 487 Zweiter Teil II. Kap. S. 322

bi- 327.

ES ist zu beachten, daß die Anfechtung nach § 123 BGB.

einer

in Erfüllung

eines

Gattungskaufes

erfolgten

7) Vgl. über diese Streitfrage Staudinger-Kober § 480 lld; Planck § 480 Anm. 5 u. 6. ®) Vgl. auch RG. 52 352 ; 53 89.

§ 411. Anspruch auf Lieferung eine- mangelfreien TtereS. 423 Leistung

wegen

arglistigen

Verschweigens

eines

unter §§ 481 ff. BGB. fallenden Hauptmangels im Augenblicke des Gefahrüberganges ausgeschloffen ist, weil für diesen Fall ausschließlich die Gewährleistung-vor­

schriften gegeben sind (§§ 491, 480 Abs. 2 BGB.)»). 3. Wegen positiver Vertragsverletzung. Ich verweise auf meine Ausführungen bei § 487 BGB. Erster Teil IV. Kap. S. 304—311.

III. Anspruch aus Lieferung eines mangelfreien Tieres an Stelle des mangelhaften. Der Käufer des der Gattung nach bestimmten, zur Zeit

des Gefahrüberganges mit einem Hauptmangel behafteten Tieres kann statt der Wandelung verlangen, daß ihm an Stelle des mangelhaften Tieres ein mangelfreies

Tier geliefert wird (§ 491 BGB ). Es kann also der Käufer nicht Wandelung und Nachlieferung nebeneinander be­ anspruchen. Vorbemerkung: a) Der Anspruch des Käufers geht unmittelbar auf Liefe­ rung des mangelfreien Tieres, nicht erst auf Einwilligung zur Leistung eines solchen"). d) Der Käufer allein hat das Recht, die Lieferung

des mangelfreien Tieres an Stelle des mangelhaften zu ver­

langen. Wenn dagegen der Käufer Wandelung oder Schadens­ ersatz wegen Nichterfüllung verlangt, dann kann der Ver­ käufer diese Rechte des Käufers nicht dadurch beseitigen, daß er ein mangelfreies Tier liefert"). ») RGZ. 70 427; RG. 30. 1. 12 (IW. 12 430 Nr. 4). 10) Vgl. auch RGZ. 53 200. ") Staudinger-Kober § 480 III 1 und die dort zitierte Entscheidung des RG. ") Staudinger-Kober § 480 III la; Düringer-Hachenburg

3 S. 197—198.

Viehgewährschast nach de« BGB.

424

c) Die Nachlieferung kann solange verlangt werden, bis der Verkäufer ein mangelfreies Tier geliefert hat").

den die

d) Mit der Übergabe des Ersatztieres geht die Gefahr auf Käufer über und mit Ablauf dieses Tages, an dem Gefahr

überging,

beginnt

eine

neue

Gewährfrift

-u

laufen und von dieser neuen Gewährfrist an die sechswöchige Verjährungsfrist"). A. Voraussetzungen de- Nachlieferung-anspruches.

1. Die Voraussetzungen sind dieselben wie die des Dandelungsanspruches. Wer nicht wandeln kann, kann auch nicht Nachlieferung verlangen. a) Der Käufer hat den Nachlieserungsanspruch insbeson­ dere nur dann, wenn er rechtzeitig eine der in § 48 5 BGB.

bezeichneten Handlungen vorgenommen hat. b) Der Nachlieferungsanspruch kann nur innerhalb der Verjährungsfrist des § 4 9 0 BGB. erhoben werden, d. h. er verjährt innerhalb sechs Wochen vom Ende der Gewährfrift an. Hat der Käufer eines nur der Gattung nach bestimmten TiereS rechtzeitig eine der in § 485 BGB. bezeichneten Handlungen vorgenommen, dann kann er auch nach Ablauf bet Verjährung des Nachlieferungsanspruches die Bezahlung deS Kaufpreises im Wege der Einrede ver­ weigern. c) Käufer und Verkäufer haben deS Recht, die ö f f e n t liche Versteigerung des Tieres und die Hinter­ legung des Erlöses zu beantragen, wenn über den Anspruch auf Nachlieferung ein Rechtsstreit anhängig und die Besichti­ gung des Tieres nicht mehr erforderlich ist (§ 489 BGB.). 2. Aus diesen Anspruch, statt der Wandelung die Lieserung eines mangelfreien Tieres zu verlangen, finden nach-

13) Staudinger-Kober

§

480

III

2b;

Krückmann

Meisner 123. ") Vgl. auch RG. 31. 5. 04 (IW. 04 406).

92;

§ 491.

Anspruch auf Lieferung eine- mangelfreien TiereS.

425

stehende Vorschriften entsprechende Anwendung (§§ 480, 481 BGB): a) § 460 BGB.

Der Käufer kann den Nachlieferungs­

anspruch nicht erheben, wenn er beim Kaufabschlüsse den Mangel des Tieres kennt oder wenn ihm der Hauptmangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist.

b) § 464 BGB. Wenn der Käufer das nur der Gattung nach bestimmte Tier annimmt, obwohl er den Mangel

kennt, dann kann er nicht statt des mangelhaften Tieres die Lieferung eines mangelfreien verlangen, einen Fall aus­ genommen, nämlich den, daß der Käufer sich sein Recht (statt des mangelhaften Tieres die Lieferung eines mangelfreien Tieres zu verlangen), bei der Annahme ausdrücklich Vorbehalt. Daß er die Borschrift des § 464 BGB. auch dann beob­ achten muß, wenn er wandeln oder Schadensersatzanspruch gellend machen toifl, ist selbstverständlich.

c) § 465 BGB. Der Anspruch auf Nachlieferung ist voll­ zogen, wenn der Verkäufer sich mit der von dem Käufer ver­ langten Lieferung eines mangelfreien Tieres einverstanden erklärt hat oder wenn der Verkäufer rechtskräftig dazu ver­ urteilt worden ist. Gegenüber einer erneuten mangelhaften Erfüllung hat der Käufer wiederum die Rechte des § 480 BGB.)").

d) § 466 BGB. Wenn der Käufer dem Verkäufer gegen­ über einen Mangel des Tieres behauptet, daun kann der Verkäufer die Ungewißheit, ob der Käufer Wandelung oder Lieferung eines mangelfreien Tieres will, dadurch beseitigen, daß er dem Käufer die Lieferung eines mangelfreien TiereS anbietet und ihn unter Bestimmung einer angemessenen Frist

zur Erklärung darüber auffordert, ob er die Lieferung ver­ lange. Die Lieferung kann dann nur bis zum Ablaufe der Frist verlangt werden. Der Verkäufer kann sich natürlich auch zur Wandelung ") Neumann § 480 Anm. 2.

426

Biehgewährschaft nach dem BGB.

erbieten unter Bestimmung einer Frist und eS kann dann die Wandelung nur bis -um Ablaufe der Frist verlangt werden. Nach Ablauf der Frist kann nur mehr die Lieferung eines mangelfreien Tieres verlangt werden. e) § 467 Satz 1 BGB. a) Der Käufer kann die Lieferung eines mangelfreien Tieres auch schon verlangen, wenn das mangelhafte Tier bei ihm vor Vollziehung der Nachlieferung durch Zufall untergegangen ist (§ 360 BGB), er braucht dem Verkäufer nichts zu ersetzen. ß) Er kann die Lieferung eines mangel­ freien Tieres nicht verlangen, wenn er vor Bollziehung der Wandelung eine wesentliche Verschlechterung, den Untergang oder die anderweitige Unmöglichkeit der Her­ ausgabe verschuldet, wenn er das Tier geschlachtet oder wenn er das Tier veräußert oder mit dem Rechte eines Dritten be­ lastet hat, so daß er das Tier nicht mehr zuruckgeben kann (§§ 351—353 BGB. und § 480 Abs. 1 BGB.)"). y) Es gilt die Vorschrift des § 354 BGB.: Wenn der Käufer, nachdem sich der Verkäufer mit der von dem Käufer verlangten Lieferung eines mangelfreien Tieres einverstanden erklärt hat, mit der Rückgabe des empfangenen TiereS in Verzug kommt, dann kann ihm der Verkäufer eine an­ gemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die An­ nahme deS Tieres nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Wenn dann der Käufer das Tier nicht vor dem Ablaufe der Frist zurückgibt, dann wird das Verlangen, statt des mangelhaften TiereS ein mangelfreies geliefert zu erhalten, unwirksam. ES gilt auch § 356 BGB. f) § 469 BGB. Wenn von mehreren gekauften Tieren nur einzelne Hauptmängel haben, so kann nur in An­ sehung dieser verlangt werden, daß an Stelle der fehler­ haften Tiere fehlerfreie geliefert werden. ") «. M.: Hanke 117.

§ 491. Anspruch auf Lieferung eine- mangelfreien Tieres.

427

Wenn jedoch die Tiere als -ufammengehörend,

z. B. als Paare verkauft sind, dann kann der Käufer ver­ langen, daß, obwohl nur einzelne Tiere Hauptmangel haben, der Verkäufer doch alle Tiere zurücknimmt und statt derselben

neue, fehlerfreie liefert, wenn die mangelhaften Tiere nicht ohne Nachteil von den übrigen getrennt werden können. g) Die Nachlieserungspflicht bezüglich der Hauptsache be*

zieht sich auch auf die Nebensache. Ist die Nebensache mangelhaft, so kann nur bezüglich dieser Nachlieferung verlangt werden (§ 470 BGB ). h) Sind bei einem Biehkauf aus der einen oder anderen

Seite mehrere beteiligt, so kann nur von allen und gegen alle verlangt werden, daß an Stelle des mangelhaften Tieres ein mangelfreies geliefert werde. Erlischt das Recht auf Nach­ lieferung für einen der Berechtigten, so erlischt es auch für alle übrigen (§§ 480, 467, 356 BGB ). i) § 476 BGB. Auch beim Kauf eines nur der Gattung

nach bestimmten Tieres kann die Gewährspflicht erlassen oder beschränkt werden; eine diesbezügliche Vereinbarung ist jedoch nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig ver­

schwiegen hat. 3. Keine

Anwendung

findet

auf

den

Nachlieserungs*

anspruch § 467 Satz 2 BGB., d. h. der Verkäufer des nur der Gattung nach bestimmten Tieres hat dem Käufer die Ver­ tragskosten nicht zu ersetzen, weil ja nicht der ganze Kaufvertrag rückgängig gemacht wird. (§ 480 BGB., der nur auf § 467 Satz 1 verweist.)*?) B. Pflichten bei Verkäufers.

(Vgl. oben § 488 S. 342—353.) Wenn der Verkäufer sich mit der von dem Käufer ver-

langten Nachlieferung eines mangelfreien Tieres einverstanden

erklärt hat, dann ist die Nachlieferung vollzogen. 17) Meisner 123; Staudinger-Kober § 480III 2d; DüringerHachenburg 3 193; Neumann § 480 Note 2.

Biehgewährschaft nach bau BGB. 1. Der Verkäufer ist verpflichtet, daS mangelhafte Tier zurückzunehmen und an Stelle des mit einem Hauptmangel behafteten Tieres ein anderes, mangelfreies Tier zu liefern, und zwar ein Tier von mittlerer Art und

Güte") (§ 467 Satz 1 BGB ). Meisner führt S. 120,123 aus, daß der Käufer zufrieden sein muffe, wenn daS nachgelieferte Tier nur keinen Haupt­ mangel habe, möge es sonst noch so viele Fehler haben. Dieser Ansicht ist deshalb nicht beizupslichten, well es sonst der Verkäufer in der Hand hätte, seiner Nachlieferungspflicht durch Lieferung eines zwar hauptmängelsreien, aber ganz minderwertigen Tieres zu genügen, er könnte sich dadurch direkt einen Vorteil verschaffen. Das ist aber nicht die Absicht

des Gesetzgebers. 2. Der Verkäufer hat dem Käufer die in § 488

BGB.

näher be zeichneten Kosten und die notwendigen Ver­ wendungen zu ersetzen. Vgl. hierüber oben § 488 S. 346—353. 3. Den Kaufpreis darf der Verkäufer selbstverständ­ lich behalten, weil ja der Vertrag nicht ausgelöst wird. C. Pflichten des Käufers.

a) Der Käufer muß dem Verkäufer das mangelhafte Tier zurückgeben. Solange es dem Käufer freisteht, das Tier zu behalten (siehe oben Vordem. Zifs. 4), solange braucht er das Tier nicht zurückzugeben. Der Anspruch des Verkäufers auf Rückgewähr des

mangelhaften Tieres entsteht nämlich erst mit dem Vollzüge der Wahl im Sinne des § 465 BGB., d. h. in dem Zeitpunkte, wo der Verkäufer sein Einverständnis mit dem Verlangen

") Hinrichsen, MecklZ. 07 150; Krückmann 89; Stau dinger-Kober § 491 Anm. Abs. 3; Hirsch u. Nagel 73; Hauke

114; Düringer-Hachenburg 3 Tielker 59; Meisner 123.

193;

a. M..

Schneider

155;

|4tl der

Lieferung

eines mangelfreien

429 Tieres

erklärt

oder zur

Abgabe einer solchen Erklärung rechtskräftig verurteilt ist"). In der Rückgabe des Tieres ist keine Wandelung im Sinne deS § 462 BGB. zu erblicken, weil nicht der ganze

Kaufvertrag rückgängig gemacht toirb20). Die Rückgabe des Tieres durch den Käufer und die Nach­ lieferung des Verkäufers haben Zug um Zug zu erfolgen. Uber die verschiedenen Möglichkeiten, wenn der Käufer das Tier nicht mehr oder wenn er es nur in verschlechtertem Zustande zurückgeben kann, vgl. § 487 Erster Teil I. Kap. VI S. 264—271.

d) Ersatz der Nutzungen. Vgl. hierüber § 487 S. 273—276.

e) Verzug

des Käufers

in

der

Rückgabe

des Tieres. Vgl. hierüber § 487 S. 278—281.

8 492. übernimmt der Verkäufer die Ge­ währleistung wegen eines nicht zu den Haupt­ mängeln gehörenden Fehlers oder sichert er eine Eigenschaft des Tiere» zu, so finden die Vor­ schriften der 88 487 bis 491 und, wenn eine 8ewährfrift vereinbart wird, auch di« Vorschriften der 88 483 bis 485 entsprechend« Anwendung. Die im 8 490 bestimmte Verjährung beginnt, wenn eine Gewährfrist nicht vereinbart wird, mit der Ablieferung de» Tiere». E. I § 411; II § 427; III § 486. M. 2 264, 265. P. II

1 748.

D. S. 69.

»•) RGZ. 94 327. Staudinger-Kober § 480 III ld.

430

Biehgewährschast nach dem BGB.

Blgtmiit*. I. A»»«»b»»-«gebiet. 1. § 492 BGB. findet selbstverständlich nur auf die in § 481 BGB. aufgeführten Tiere Anwendung. Für andere Tiere gelten die Bestimmungen der §§ 459—480 BGB?) 2. Bei einer Mehrheit von Verkäufern ist eine

Haftungsübernahme oder eine Zusicherung von allen Ver­ käufern zu erteilen. Die nur von einem erteilte Zusicherung ist auch für diesen unverbindlich, solange nicht die Mitverkäuser sie genehmigt haben»). 3. § 492 BGB. sindet nur dann Anwendung, wenn Gewährleistung wegen eines nicht zu den Haupt­ mängeln gehörenden Fehlers oder Zusicherung einer Eigenschaft vorliegt. Beispiel: Bei einem Verkauf von zehn Schweinen sagt Käufer: Soll ich für die beiden kränklichen Schweine auch 113 X bezahlen?

Verkäufer erwidert: „Sei

nur ruhig, wir wollen noch mehr Geschäfte miteinander machen; wenn den Schweinen etwas passiert, so brauchst du sie nicht zu bezahlen." Mit Recht erklärt AG. Salzungen:

„In diesen Worten ist weder Gewährleistung noch Zusicherung zu erblicken, sondern ein bedingter Verzicht auf den Kauf­ preis etwa verendeter Schweine" (Urt. v. Jahre 1919, nähe­ res Datum mir unbekannt). Die Gewährleistungbestimmun­

gen (Mängelanzeige usw.) finden also überhaupt keine An­ wendung.

II. vertragsfreiheit. Bei der Biehgewährschast besteht volle Vertragsfreiheit; eS kann deshalb die gesetzliche Haftung durch Vertrag erlassen, beschränkt oder erweitert, es können auch die Wirkungen der Gewährspflicht in einer von dem Gesetze abweichenden *) Staudinger-Kober § 492 Anm. la. ») RG.Kommentar § 459 Anm. 8 und die dort zit. RG.-

Entsch.

g 402. Weise bestimmt werden.

Allgemeines.

Es kann

431

sich der Käufer sogar daS

Vorhandensein eines Fehlers zusichern lassen, z. B. das Vor­ handensein von Rotz bei einem Pferde, das der Tierarzt

zu wiffenschaftlicher Forschung benötigt3). 1. Erlab oder Beschränkung der Gewahrleistungspflicht. Siehe oben § 482 IV 7 S. 161—163. 2. Erweiterung der Gewährleist« ugspflicht. a) Eine solche Erweiterung kann erfolgen durch Ubernähme der Gewährleistung wegen eines nicht zu den Haupt­ mängeln gehörenden Fehlers oder durch Zusicherung einer

Eigenschaft (§ 492 BGB.). b) Übernahme der Gewährleistung oder Zusicherung? d) Diese beiden Fälle des § 492 BGB. sind zu unter« scheiden. Nur bei letzterer kann statt der Wandelung auch

Schadensersatz verlangt werden, bei ersterer dagegen nur Wandelung. ß) Die Unterscheidung wird jedoch in der Praxis oft schwierig sein. Im Zweifel ist anzunehmen, daß der Wille der Parteien nur auf das Geringere, die Übernahme der G e währleistung gerichtet toat4). Ein Zweifel ist jedoch

nicht anzunehmen, wenn die Worte zusichern, garantieren ge­ braucht werden3).

3. Änderung der Wirkungen der Gewährleistung. Siehe darüber a) § 487 S. 243—244. b) § 492 II. Kap. III S. 463—466.

8) Meisner 131. 4) OLG. Posen 8. 2. 04 (OLG. 04 448; Samml. Stolzle 126); LG. Gießen 22. 1. 03 (HessRspr. 03 3—4; Samml. Stolzle 143—149). A. M., jedoch meines Erachtens nicht zu­ treffend: Gaertner 28 Anm. 2. ») Hanke 123.

Biehgewährschaft nach dem BGB.

432

HI. Schriftticher Strittg1.

ectocUlaft

Wenn Kläger behauptet, ein Biehkauf sei vorbehaltlos zustande gekommen, der Beklagte dagegen, er sei von schrift­ licher Bestätigung abhängig gemacht, so hat Kläger den un­ bedingten Abschluß des Geschäftes zu beweisen«).

2. vermntung. Bei schriftlicher Beurkundung des Vertrages spricht die Vermutung dafür, daß der Vertrag alle Vereinbarungen

und

Abmachungen

enthält,

über

die

die

Parteien

einig

geworden sind. Dieser Grundsatz besagt also nur, es sei bis zum Beweise des Gegenteils anzunehmen, daß andere oder weitere Vereinbarungen, die für das Rechtsgeschäft gelten sollen, nicht getroffen sind. Es ist also der Beweis zu­ lässig, daß nach dem Willen der Vertragschließenden die über­ einstimmende Absicht bestand, daß die nicht schriftlich fixierten Zusicherungen als Bestandteil des Vertrages gelten sollen*7).

3. Replik der Arglist. kann dem Einwande der mangelhaften Schriftsorm dann ent­ gegengesetzt werden, wenn a) nur durch Verschulden einer Partei die schriftliche Ab­ fassung des Vertrages unterblieb oder b) eine Partei von vornherein absichtlich die gebotene Schristabfasiung verhindert hat, um sich später gegebenen­

falls aus deren Mangel berufen zu können«).

IV. Stellung des Vermittlers. Die von dem Unterhändler, dem Schmuser, der nicht Ver­ treter ist, abgegebenen Erklärungen, Zusicherungen verpfliche) RG. 18. 2. 18 (GruchotSBeitr. 18 590). 7) RG. 9. 3. 09 (Recht 09 Nr. 1116); RG. 11. 11. 10 (IW. 11 87 Nr. 4); RG. 9. 2. 11 (LZ. 11 379 Nr. 8); RG.

16. 11. 11 (Recht 12 Nr. 21). «) Kammergericht Berlin 4. 12. 16 (LZ 17 761).

§ 412.

Übernahme der Gewährleistung-

433

ten im allgemeinen den Verkäufer nicht, außer es sind be­

sondere Umstände vorhanden, aus denen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr zu schließen ist, daß der Verkäufer die Erklärungen, Zusicherungen billigt®).

V. Die Mangelanzeige im Falle des § 492 BSv. 1. Eine Mangelanzeige ist im Falle des § 492 nur dann erforderlich, wenn eine Gewährfrist vereinbart ist (§ 492 Satz 1).

eine

2. Ist eine Gewährfrist nicht vereinbart, dann ist auch Mängelanzeige nicht erforderlich, der Käufer muß

einfach innerhalb der sechswöchigen Verjährungsfrist Klage stellen. Eine innerhalb der Verjährungsfrist erstattete Mängel­

anzeige ist aber insofern nicht ohne Bedeutung, als sie den Käufer berechtigt, nach dem Ablauf der Verjährungsfrist ein­ redeweise die Bezahlung des Kaufpreises zu verweigern oder

mit dem Anspruch auf Schadensersatz aufzurechnen (§§ 478, 479 BGB).

I. Kapitel. Übernahme der Gewährleistung wegen eines nicht zu den Hauptmängeln gehörenden Fehlers. Lersprechen, wegen aller Fehler haften zu wallen. Der Verkäufer kann durch eine besondere mit dem Käufer getroffene Vereinbarung die Haftung für solche Fehler über­ nehmen, die nicht zu den Hauptmängeln gehören; z. B. für Fall zu Fall zu entscheiden und der Parteiwille zu erforschenr).

Es haftet der Verkäufer in diesem Falle dafür, daß das Tier zur Zeit des Gesahrüberganges nicht

®) Neumann § 459 Anm. lc; Meisner 126; Hanke 124; RG. 11. 5. 04 (IW. 04 354 Nr. 3); RG. 11. 6. 09 (Soergel § 463 Nr. 7 S. 191); Ritter § 377 Anm. lc/? S. 570; Kiehl in IW. 14 503 ff.

S tölzle, vtehkauf.

6. Auf!.

28

434

viehgewührschaft nach dem BGB.

mit dem Mangel behaftet ist, für besten Abwesenheit die Garantie übernommen wurde.

DaS LG. Stendal) führt auS: „In der Erklärung: ,Jch sichere ausdrücklich zu, daß die Kuh auf allen vier Strichen Milch gibt', ist unter Berücksichtigung der Berkehrssitte höch­ stens die Übernahme der Gewährleistung eines nicht zu den

Hauptmängeln gehörigen Fehler- (§ 492 Halbsatz 1), nicht aber eine Zusicherung (Halbsatz 2) in dem Sinne zu ver­ stehen, daß Beklagter noch über die Gewährleistung hinaus sich zur vollen Schadloshaltung verpflichten will (Dernburg, Bürgerliches Recht 2 § 192 XI 2)." Meines Erachtens ist von Fall zu Fall zu entscheiden und der Parieiwille zu er­ forschen').

1. verspreche», Wege» aller Fehler haste» -« wolle», a) Das allgemeine Versprechen de- Verkäufer-, die Ge­ währleistung für alle Fälle zu übernehmen, ist nicht bloß aus die Hauptmängel zu beziehen'), eS haftet demnach der Verkäufer im Zweifel für jeden erheblichen Fehler, der innerhalb der Gewährfrist sich gezeigt hat;

erheblich ist der Fehler nur dann, wenn durch denselben der Wert oder die Tauglichkeit de- Tiere- zu

dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder wesentlich gemindert wird. Emscheidend für den WandelungSanSschluß bei Geringfügig­ keit de- Fehlers ist nur diese, nicht aber die Geringfügig-

i) LG. Stendal 26. 9. 06 (NaumburgAG. 06 85; Sammt. Stölzle 127—128). ») OLG. Posen 8. 2. 04 (OLG. 04 448; Sammt. Stölzle 126); OLG. Frankfurt 28. 1. 04 (OLG. 04 1—2; Sammt. Stölzle 129—130). ') P. II 1 731—736; StenB. S. 288 ff. Ebenso Köln 11. 7. 13 (RheinArch. 111 HO zit. in WarnJahrb. 13 zu §492).

8 492. kett

der

durch

Übernahme der Gewährleistung.

den

Fehler

verursachten

RG. 29. 4. 14 (IW. 14 827 Nr. 3). Übernahme der Gewährleistung „für

435

Wertminderung. alle

gesetz­

lichen Fehler", „für alle Gewährsfehler" bezieht sich nur aus die in der Kaiserlichen Verordnung auf«

geführten Hauptmängel**). In der Praxis kann man sehr häufig die Wahrnehmung machen, daß der Händler beim Kaufabschluß die Haftung für alle Fehler übernimmt (dem Gaul darf gar nichts fehlen, wenn etwas fehlt, bin ich da), während der Händler in den schriftlichen Kaufvertrag nur die Worte einsetzt: „Für alle gesetzlichen Fehler." Dieses Manövex hilft

natürlich dem Verkäufer gar nichts; denn die Vertragsurkunde gibt eben dann den Parteiwillen nicht richtig wieder,

und das Gericht muß der Beurteilung das zugrunde legen, was wirklich vereinbart wurde. b) Eine derartige Gewährleistung für alle Fehler kann ausdrücklich übernommen werden, sie kann aber auch aus den beim Handel gebrauchten Worten entnommen werden, z. B. aus den Worten: „Gesund und reell", „kern­ gesund", „vollkommen aufrichtig", „klar und gerecht", „rein und klar", „frisch und gesund", „um und um recht", „red­ lich und recht", „schlecht (schlicht) und gerecht"«) „ohne Män­ gel", „fehlerfrei"«). Nur liegt hier die Gefahr sehr nahe, daß derartige Aus­ drücke im Handelsverkehr als erlaubte, übliche, bloße A n -

Preisungen?) und nicht als Garantieübernahme betrach­ tet werden; es kommt eben in jedem einzelnen Falle auf die näheren Tatumstände und auch auf die in jeder Gegend üb­ lichen Handelsbräuche an; bei unS im Allgäu wird die Auße«) Dieckerhosf 191.

6) Dieckerhosf 139 ff. «) MalkmuS 131. *) RG.Kommentar § 492 Anm. 3.

436

Biehgewährschaft «ach dem BGB.

rang deS Bauern beim verkaufe seine- Pferde-: „Der Gaul ist um und um recht", „der Gaul ist redlich und recht" nach

der Praxi- der Gerichte al- Gewährleistung für alle etwa vorhandenen erheblichen Fehler des Pferdes betrachtet«). Die Handelskammer zu Gera hat in ihrem Jahresbericht

1908 in einem Gutachten erklärt: „In unserem Bezirk drückt die Zusicherung „gut und reell" eine Garantieübernahme für alle erheblichen Mängel aus, nicht nur für die Hauptmängel, also eine Zusicherung für völlige Fehlerfreiheit bzw. Ab­ wesenheit sämtlicher Gebrauchs« und Geschirrfehler." Ts ist eben immer im einzelnen Falle die Frage zu stellen, ob der Verkäufer wirklich den Willen hatte, mit einer derartigen Änderung die Haftung für alle Fehler zu übernehmen und ob der Käufer den Verkäufer in dieser Weise verpflichten wollte«)

2. Haftung für Fehlerfreiheit deS Tiere-. Hat der Verkäufer die Haftung für Fehlerfreiheit deS Tieres übernommen, so haftet er dafür, daß daS Tier nicht mit einer Krankheit, einer Abnormität oder einer Un­ tugend behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit des TiereS zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauche aushebt oder erheblich mindert").

a) TuberknlOfe. Ist Fehlerfreiheit des Tieres zugesichert, so ist die Tuber­ kulose nur dann als Fehler zu berücksichtigen, wenn sie er­ heblich ist. 8) Vgl. auch die Ausführungen im II. Kap. II1 S. 441; Sammt. Stölzle 143—151; AG. Kempten 6. 11. 10, ProzReg. Nr. 712/A 09, bestätigt durch LG. Kempten 21. 2. 11, BerReg. Nr. F 104/10, von mir veröffentlicht in Süddeutsche Landwirtsch. Tierzucht 11 325 ff. •) Staudinger-Kober § 492 Anm. 2. ") Dieckerhoff 137; OLG. Bamberg 5. 11. 04 (SeuffA. 62 140). Fröhlich in BreslauAK. 07 14.

| 4BL

Übernahme der Gewährleistung.

437

£6 die Tuberkulose erheblich ist, ist Tatfrage. ES ent­ scheidet einerseits der Gebrauchszweck (Schlachtvieh, Nutzvieh,

Zuchtvieh), anderseits der Grad der Ausbreitung Lokalisation der lubcrhilofc11).

d) vielen

und

die

Bei Schlachttieren bildet die Tuberkulose in Fällen einen ganz unerheblichen Fehler,

wenn z. B. ad) die Tuberkulose a u f ein Organ beschränkt und wenig ausgedehnt ist, und wenn Abmagerung, Er­ scheinungen einer frischen Blutinsektion und ausgedehnte Er­ weichungsherde fehlen; ßß) wenn die Tuberkulose zwar nicht auf ein Organ be­ schränkt ist, sondern wenn mehrere Organe gleichzeitig erkrankt sind, wenn die Ausdehnung der Tuberkulose in den betreffen­ den Organen gering ist (z. B. geringe Perlsucht des Brust­

felles und ein verkalkter Knoten in einer Gekrösdrüse) und wenn Abmagerung, frische Blutinfektion und Erweichungs­ herde fehlen. Erheblich ist dagegen die Tuberkulose bei all den Schlachttieren, bei welchen nach den Ausführungsbestimmun­ gen des Reichsfleischbeschaugesetzes vom 3. Juli 1902 der ganze Tierkörper oder größere Teile des Fleisches untauglich (§§ 33 u. 34), bedingt tauglich (§ 37) oder minderwertig

(§ 40) sind. ß) Bei Nuh 1 ieren (Milchkühen, Arbeitstieren, Mast­ tieren) sind alle niederen Grade der Tuberkulose ebenfalls unerheblich, weil sie die Tauglichkeit zum gewöhnlichen Ge­ brauche als Nutztiere nicht wesentlich vermindern. Eine Aus­ nahme machen nur die Eu te r t ube rkul ose , die

") Fröhner, Lehrbuch 198 ff. Da es sich hier im wesent­ lichen um Sachverständigenfragen handelt, gebe ich oben den Inhalt der Ausführungen Fröhners Lehrbuch 180 ff. zum

Teil wörtlich wieder. Es sind diese Ausführungen für den Juristen sehr zu beachten.

438

Biehgewährschaft nach dem BGB.

Uterustuberkulose und die Darmtuberkulose, welche in jedem Falle erhebliche Fehler

einer Milchkuh darftellen. Außerdem sind alle mit Abmage­ rung verbundenen Fälle von Lungentuberkulose erheblicher Natur. y) Bei Zuchttieren (Färsen, Kühen, Bullen) find auch die geringen Grade der Tuberkulose in jedem Falle als erhebliche Fehler zu beurteilen, weil die Tuberkulose über­ tragbar und vererblich ist.

b) SchS»heitSfehler. a) Für Schönheitsfehler des Tieres hastet der Verkäufer

in der Regel nicht, weil durch einen Schönheitsfehler die Ge­ brauch-fähigkeit wenig beeinträchtigt tonb"). Doch kann aber auch da- Gegenteil der Fall sein: Wenn z. B. ein Zirkusdirek­ tor unbesehen ein Pferd kauft und es haftet Verkäufer für Fehlerfreiheit des Tieres, dann kann der Zirkusdirektor auch wegen eines erheblichen Schönheitsfehlers Wandelung ver­ langen, da er unter Umständen wegen dieses Schönheits­ fehlers das Pferd in seinem Zirkus gar nicht verwen­ den kann. fi) Was als Schönheitsfehler zu betrachten ist, ist Tatfrage. So haben z. B. Amts- und Landgericht Kempten entschieden, daß nach der Allgäuer VerkehrSanschauung der Scheidevorfall einer Kuh nicht bloß ein Schönheitsfehler, son­ dern ein erheblicher Fehler ist, der im Falle der Übernahme der Gewährleistung für alle erheblichen Fehler den Käufer

zur Wandelung berechtigt"). e) Unvollkommenheiten im KSrperba«. Diese gelten nicht als Fehler"). ") Meisner 170. ") AG. Kempten 6 10. 10, ProzReg. Nr. 712 A/09; LG. Kempten 21. 2. 11, BerReg. Nr. F 104/10, von mir ver­

öffentlicht in Süddeutsche Landwirtsch. Tierzucht 11 325—326. ie) Dieckerhoff 137; Der preußische Kreistierarzt 8 259. A. M.:

Hanke

131.

ß 492.

Zusicherung von Etgeuschafleu.

439

d) i« bt* Lmßere» Organe» bH Tiere-, die sich al- Folge der durch die Arbeit hervorgerufenen Abnutzung darstellen, können nicht als erhebliche „Fehler" betrachtet werden, selbst wenn z. B. Sehnenverdickung oder steife Bewegung der Gliedmaßen vorliegen sollte. FehlerHastigkeit liegt nur dann vor, wenn sich als Folge der Ab­ nutzung an einer oder mehreren Gliedmaßen ein unheil­ barer oder nicht leicht heilbarer schmerzhafter Zustand (Lahm­ heit) ausgebildet hat"). e) Borüber-ehe»be MLmgel. a) Vorübergehende Anfälle von akuten Krankheiten (Katarrh, Gastrizismus) gelten nicht als Fehler, für die der

Verkäufer zu haften hätte"). L) Indem vorübergehendenSichnichtniederlegen eines Pferdes soll kein erheblicher Fehler zu er­ blicken fein17 * 16 ).

II. Kapite I.

Zusicherung von Eigenschaften. I. 8Bee versieht man unter Zusicherung von Eigen­ schaften? RG. 8. 7. 21 III 51/21 (WarnRspr. 15 12) erklärt: „Zusicherung ist die vertragsmäßig übernommene Gewähr für eine Eigenschaft des Tieres oder das Fehlen eines Mangels. Sie liegt dann vor, wenn der Käufer die vertragsmäßige Bindung verlangt und der Käufer sie als solche g e währt. Eine vertragsmäßige Bindung ist regelmäßig dann zu verneinen, wenn der Verkäufer die Eigenschaft ledig-

") Dieckerhosf 138.

A.M.: Hanke 131.

16) Dieckerhosf 138; Meisner 171. 17) LG. Ulm 6. 12. 10, 8 126/1910 in Sachen K. gegen W., von mir veröffentlicht in Deutsche Tierärztl. W. 11 187. Ich halte das Urteil aus den dort angegebenen Gründen für be­

denklich.

Biehgewährschaft nach dem VGV.

440

l i ch benennt, oder wenn er nur erklärt, daß die Eigenschast seine- Wissens oder nach seiner Überzeugung vorhanden sei. Der Wille deS Verkäufers darf nicht bloß dahin gehen, den Käufer zu unterrichten, sondern muß darauf ge­ richtet sein, sich zu binden. Selbstverständlich fehlt eine Zusicherung vollständig, soweit eS sich um bloße A n Preisungen handelt, die vom Verkäufer nicht ernsthaft gemeint sind. Die stillschweigende Abgabe einer Zusicherung ist insbesondere bei dem Verkauf nur dann zu bejahen, wenn der Verpflichtungswille außer jedem Zweifel steht." So hat LG. Stuttgart (WarnJahrd. 18 zu § 492) ent­ schieden: „In der Erklärung: ,Die Kuh sei bisher von einem

Mann gemolken worden, ein Weibsbild könne sie nicht melkens ist nicht die Garantie dafür zu finden, daß sich die Kuh von

einem Manne melken lasse (WürttZR. 11 53)." Unter Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne der §§ 459 Abs. 2, 492 BGB. sind also nur solche Eigenschaften zu ver­ stehen, für die der Käufer an sich und ohne eine derartige Zn-

sicherung nicht Haftel, so daß, um die Haftbarkeit des Verkäufers zu begründen, eben eine solche Zusicherung notwendig ist1). Es kann z. B. zugesichert werden: Die Kuh gibt 8 Liter Milch, das Pferd ist ein gutes Reitpferd, der Stier ist ein Sprung­ stier, das Pferd muß eine Größe von 1,80 Meter haben, das Pferd ist transportfähig, d. h. im Zeitpunkt des Kaufab­ schluffes so beschaffen, daß es den in Aussicht genommenen Transport aushält (OLG. Königsberg 14. 12. 15 sOLG. 33 71]).

Das sind alles Eigenschaften des Tieres, für die

der Verkäufer an sich nicht haftet. Aus der vom Reichsgericht gegebenen Begriffsbestimmung

ergibt sich, daß eine Zusicherung nur dann gegeben ist, wenn der Verpflichtungswille von Käufer und Ber*) OLG. München 7. 12. 05 (SeussA. 62 53); StaudingerKober § 469 Anm. IV 1.

8 4AL.

Zusicherung von Eigenschaften.

441

käufer gegeben ist und wenn die Zusicherung die nötige B e • stimmtheit hat.

1. Verpflichtung-Wille von Käufer und Verkäufer. a) Tas BGB. steht auf dem Standpunkte des deutsch­ rechtlichen Systems: Der Verkäufer eines Tieres hastet nur für Haupt­ mängel und sonst für nichts; soll von dieser Regel eine Ausnahme gemacht werden, soll der Verkäufer für besondere Eigenschaften des Tieres haften, z. B. dafür, daß die Kuh 15 Liter Milch täglich gibt, dann ist ein Doppeltes er­ forderlich: Einmal, der Käufer muß den Willen äußern, daß ihm der Verkäufer des Tieres außer für die Hauptmängel auch noch für eine besondere, bestimmte Eigenschaft des Tieres haften solle, sodann: der Verkäufer muß dem Käufer das Vorhandensein dieser Eigenschaft z u s i ch e r n ,

d. h. er muß dem Käufer gegenüber den Willen äußern, ge­ rade für die vom Käufer verlangte Eigenschaft, d. h. für das Vorhandensein derselben haften zu wollen.

Auf Seite des Käufers muß also der Wille vorhanden sein, sich den Verkäufer in einer die gesetzliche Haftung über­ steigenden Weise zu verpflichten, auf Seite des Verkäufers der entsprechende Verpflichtungswille, d. h. der Wille, eine das gesetzliche Maß ü b e rst e i g e n d e Haf­

tung zu übernehme n2). -) Zustimmend:

Endemann

719;

Eosak

525 ff.;

Hirsch

u. Nagel 75 ff.; Schneider 166. M. 2 225, wo die Haftung aus der Zusicherung als Ausfluß eines Garantiever­

sprechens bezeichnet wird. KommProt. 1 687 u. 688; Kuhlenbeck in IW. 01 108 ff.; Crome, Recht 02 333 ff. LG. Flensburg 12. 1. 05 (SchlHolstAnz. 05 133; Samml. Stölzle 146—149); Meisner 125. Das Reichsgericht endlich (28. 1. 03, IW. 03 Beil. 5 S. 43 Nr. 93) äußert sich dahin:

442

viehgewährschaft «ach dem VAV.

b) Dieser Wille deS Verkäufers muß aber auch wirklich vor­ handen sein und dem Käufer gegenüber in einer Weise zum

Ausdruck kommen, daß der Käufer keinen Zweifel über den BerpflichtungSwillen des Verkäufers haben kann; der Berlaufet muß einfach garantieren wollen*). Dieser Berpflichtungswille des Verkäufers ist aber noch nicht daraus zu entnehmen, daß beim Handel verschiedene Eigenschaften des Tieres als vorhanden erwähnt wurden, eS ist vielmehr erforderlich, daß nach beiderseitigem Dillen daS

Vorhandensein dieser Eigenschaften -um Vertragsin­ halte gemacht wurde, so daß beiderseits die Meinung die ist, daß der Verkäufer nicht bloß für die Hauptmängel haften muß, sondern auch für die vom Verkäufer als vor­ handen angegebene Eigenschaft8* ).* * * * * * „Einer ausdrücklichen Garantieübernahme Entstehung der Vertretungsverbindlichkeit bedarf

für die es beim

Kaufvertrag allerdings nicht. Dagegen gehört es zum be­ grifflichen Wesen der Zusicherung, daß sie Bestandteil des

Beräußerungsvertrages geworden ist; sie muß als Ber­

tragsinhalt vom Käufer gefordert, vom Verkäufer erteilt worden sein. Eine außerhalb deS Vertrages stehende einseitige Erklärung des Verkäufers fällt nicht unter § 459 Abs.2 BGB." RG. 25. 1. 08 (Recht 08 Beil. 2 S. 161 Nr. 962). 8) Vgl. auch M. 2 225. •) BayObLG. 20. 6. 02 (Recht 02 395); OLG. Frankfurt a. M. 28. 1. 04 (Samml. Stölzle 129—130); RG. 9. 2. 11

(Recht 11 Nr. 1110); RG. 9. 7. 12 (Recht 12 Nr. 3060). Mit Recht weist Hirsch u. Nagel 76 daraus hin, daß der Unterschied des § 492 BGB. vom römischen Rechte darin be­ stehe, daß nach letzterem der Verkäufer schon für dicta haftet, also für das Vorhandensein von beim Handel erwähnten Eigenschaften, daß aber nach dem BGB. die Übernahme einer

förmlichen Garantie erforderlich sei. Aus dem von mir vertretenen Standpunkt steht auch die

ß 412.

Zufichenmg von Eigenschaften.

443

Stillschweigende Zusicherungen find mög­ lich; sie sind aber im Biehhandel nur nach sorgfältigster Prüfung anzunehmen; immerhin muß der beiderseitige Ber-

tragswille in einer Weise zum Ausdruck kommen, daß jeder Zweifel ausgeschloffen ist6). Praxis. So LG. Kempten Schmid gegen Wirth, Ber.-Reg. Nr. F 45/02, v. 23. 12. 02 (Samml. Stölzle 128—129).

Das LG. Flensburg 12. 1. 05 Petersen gegen Matz (Schl.HolstAnz. 05 133; Samml. Stölzle 146—147): „Die Erklärung des Verkäufers: ,das Pferd ist reell und gesund' reicht in Er­ mangelung irgendwelcher für solche Rechtsauftaffung sprechen­ der Nebenumstände zur Feststellung einer vertragsmäßigen Garantieübernahme nicht aus. Sie ist rein tatsächlichen In-

Halts und besagt auch nach den Verkehrsanschauungen... nichts anderes, als daß nach dem Wissen des Ver­

käufers das Tier mit Krankheiten und Untugenden nicht behaftet sei." Vgl. auch LG. Flensburg 12. 1. 05 Dalichow gegen Bahnsen (SchlHolstAnz. 05 133: Samml. Stölzle 147—149);

LG. Stendal 14. 11. 05 (NaumburgAK. 24—26; Samml. Stölzle 149—150). RG. 25. 10. 02 (Recht 03 41 Nr. 164) erklärt: „Eine An­ gabe des Verkäufers ist noch keineswegs eine vertragsmäßige Zusicherung. Eine solche Zusicherung von Eigenschaften liegt nur dann vor, wenn der Käufer in erkennbarer Weise seinen Kausswillen vom Vorhandensein bestimmter Eigenschaften der Sache abhängig macht und der Verkäufer seinen Willen, da­ für ein stehen zu wollen, zu erkennen gibt." Eine Entsch. des OLG. Frankfurt a. M. 28. 1. 04 (OLG. 9 1 ff. Nr. 27) besagt: „Die bloße Äußerung, das Pferd sei vierjährig, ent­ hält noch keine Zusicherung." Vgl. auch Staudinger-Kober

§ 492 Note la ß. 6) RG. 27. 5. 10 (IW. 10 749 Nr. 5); Staudinger-Kober § 459 Anm. IV la; Meisner 128; Schneider 166 im Recht 03

444

Bte-gewckhrschaft nach dem BVV. c) Zu diesen mehr subjektiven Momenten tritt auch noch

ein objektive- Moment hinzu: Für die Frage, ob Zusiche­ rung oder allgemeine Anpreisung vorliegt, ist auch die Frage

entscheidend, ob nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr der Käufer die gegebene Zusicherung als eine ernstlich gemeinte auffaflen konnte und bürste**). Man mutz meines Erachtens, um frivole Prozeffe abzu­ schneiden, Zusicherungen scharf von allgemeinen Anpreisungen

unterscheiden. 2. Bestimmtheit der Zusicherung. Die Zusicherung muß, um wirksam zu sein, die bestimmte Bezeichnung der Eigen­ schaft oder die bestimmte Angabe der als ab­ wesend zugesicherten Mängel enthaltens. a) Allgemeine Anpreisungen, wie sie im Handel üblich sind, sind nicht als ernste Zusicherung auszufasien. Wenn Käufer sagt: „das ist ein Prachtgaul, der zieht für zwei andere", so ist darin nicht etwa die Zusicherung zu er­ blicken, daß der Gaul eine sonst nur zwei Pferden zukommende Zugkraft entwickeln müsse.

Die Äußerung: „Das Pferd ist gut, an dem Gaul kann niemand etwas aussetzen", „das sind brillante, hochfeine Pferde", ist regelmäßig als eine übertriebene Anpreisung zu erachten*).

522 schließt die Annahme einer stillschweigenden Zusicherung nicht aus, will aber nur vorsichtigste Anwendung. -) Kuhlenbeck, IW. 01 112; RG. 11. 5. 11 (IW. 11 647 Nr. 14); AG. Oppenheim 30. 5. 11 in Sachen Z. gegen R.

Proz.-Reg. Nr. C 1002/10. 7) RGK. § 492 Anm. 2; RG. 13. 12. 15 OLG. 33 284. *) RG. 24. 10. 08 (Soergel 09 § 459 Nr. 37 S. 188);

Hanke 128; Ritter § 377 Anm. le ß S. 570; Brand § 377 Anm. 2c bb S. 927.

§ 412.

Zusicherung von Eigenschaften.

445

Auch der Ausdruck: „Der Gaul ist redlich und recht" kann unter Umständen nur eine allgemeine Anpreisung be­ deuten*), er wird jedoch von den Gerichten in der Regel als Zusicherung aufgefaht. W e r t s a n g a b e n , z. B. der Gaul ist unter Brüdern 1000 Jl teert, fallen nicht unter den Begriff Zusicherungen, sie sind nur als allgemeine Anpreisungen zu betrachten, weil der Verkäufer dadurch nicht eine Eigenschaft des Tieres, son­ dern ein subjektives Urteil ausdrückt, dessen Richtigkeit zu prüfen Sache des Käufers ist10 * ). ********

Ebenso sind Bemerkungen, wie: Es sind mir für die Kuh bereits 300 Jt geboten, ich lasse sie dir für 301 JC; ich füttere die Tiere, solange sie bei mir stehen, mit 11 Psd. Mehl, statt wie bisher mit 10 Pfd., keine Zusicherungen, sondern nur un­ verbindliche Anpreisungen.

b) DieGrenze zwischen der rechtsverbind­ lichen Zusicherung und der allgemeinen An­ preisung ist oft schwer zu ziehen. a) Als Auslegungsregel mag dienen, daß nur ganz b e stimmte Angaben des Verkäufers in Betracht kommen

®) Zustimmend: Meisner 129; LG. Gießen 22. 1. 03 (HessRspr. 03 3 ff.; Samml. Stölzle 143—146), welches die Äußerung, „das Tier sei rein und klar, und wenn ihm etwas fehle, dann sei er auch noch da", nur als Anpreisung detrachtet. Vgl. jedoch oben I. Kap. S. 434—436; OLG. Kiel 5. 6. 15 (OLG. 33 273) erklärt: „In der Erklärung deS Verkäufers, die Pferde seien reell und gut, liegt keine unterkindliche Anpreisung, sondern eine verpflichtende Zusicherung der Fehlerfreiheit. 10) OLG. Augsburg 23. 1. 06 (BayZ. 06 428; Samml. Stölzle 150); Düringer-Hachenburg 3 161; Ritter § 377 Anm. lc ß S. 570.

446

Btehgewährschaft nach dem BGB.

können, so bafc alle mehr allgemeinen Redensarten ohne weiteres auSscheiden^^). ß) In manchen Fällen find für die Auslegung die am Orte des Kaufabschlusses üblichen Redensarten in Betracht zu ziehen, in weiteren Fällen wird die Frage zu erörtern sein, ob nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr (§ 157 BGB.) eine Gebundenheit des Berkäusers an­

zunehmen ist. y) Bei der Prüfung der Frage, ob Zusicherung oder An­

preisung vorliegt, kann auch auf die Sachkunde des Käufers Gewicht gelegt werden. (RG. 7. 4. 14, Recht 14 Nr. 2053.)

3. Abgabe der Zusicherung vor »der bei» Kaufabschluß. a) Die Zusicherung mutz vor oder beim Kaufabschluß abgegeben werden. Wird sie n a ch Kaufabschluß abgegeben, so kann eine Abänderung deS bisherigen Kaufvertrages vor­ liegen oder eine selbständige neue Berpflichtungsübernahme"). b) Einfache Erklärungen, die der Verkäufer nach Abn) Zustimmend: RG.Kommentar § 492 Anm. 2; OLG. Jena 22. 10. 02 (Recht 02 613 Nr. 2785). „Die Zusicherung

des Verkäufers eines Backofens, ,der Ofen sei gut', enthält nicht die Zusicherung von Eigenschaften im Sinne von § 459 BGB. Diese Vorschrift (vgl. die Denkschr. zum Entwurf eines BGB. S. 92 und Motive zum BGB. 2 225) setzt offenbar

voraus, daß der Verkäufer nur für Eigenschaften, zu haften hat, die er b e st i m m t benannt hat und deren Vorhanden­ sein er ausdrücklich und ernstlich zugesichert hat. Hier handelt es sich aber nur nm eine allgemein übliche Anpreisung."

Ferner: LG. Altona 11. 10. 01 (SchlHolstAnz. 02 23; Samml. Stölzle 143), wonach die Erklärung des Verkäufers beim Kaufe, die Kuh sei fehlerfrei und reell, nur als bloßes dictum, als Anpreisung bezeichnet wird. Ich halte

diese Entscheidung für bedenklich. ") RGZ. 67 146; 96 120; RGK. § 459 Anm. 411 d.

8 4BL

Zusicherung von Eigenschaften.

447

schluß deS Kaufvertrages bei einer nachträglichen Besprechung über die Eigenschaften der Kauftache abgibt, sind nicht als

rechtlich bindende Zusagen aufzufaffen, wenn nicht die Ber» abredung einer nachträglichen Garantieübernahme beabsichtigt war. Doch sind bei Auslegung solcher nach Abschluß des Kauf­ vertrages erfolgten Erklärungen immer die Grundsätze von Treu und Glauben im Verkehre nicht außer acht zu lasten").

4. Unerheblichkeit deS Mangels ober der Wertminderung. Im Falle der Zusicherung einer Eigenschaft haftet der Ver­ käufer auch für eine an sich unerhebliche Abweichung von der zugesicherten Beschaffenheit des Tieres oder für eine unerheb­ liche Minderung des Wertes des Tieres zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauche, wobei aber ganz unerhebliche Abweichungen von der Zusicherung außer Betracht bleiben müssen"). 5. EibeSzuschiebung darüber, daß der Verkäufer eine Eigenschaft z u g e s i ch e r t habe, ist im allgemeinen unzu­ lässig. Es sind vielmehr die einzelnen Tatsachen anzu­ geben, aus denen geschlossen werden kann, daß eine rechts­ wirksame Zusicherung vorliegt. Zulässig dagegen ist eine Eideszuschiebung darüber, daß

der Verkäufer beim Kaufabschluß erklärt habe, er garan­ tiere dafür, daß die Kuh täglich 6 Liter Milch gebe. Diese Erklärung des Verkäufers ist eine Tatsache, aus der das Gericht seine Schlußfolgerung ziehen kann"). 6. Uber den Fall, daß bei einem nur der Ga t t u n g nach bestimmten Tier eine Eigenschaft zugesichert wird,

vgl. § 491 II lb S. 422. ») RG. 26. 11. 07 (Recht 08 Beil. 2 S. 9); Brand §377

Anm. 2c bb S. 927. ") OLG. Bamberg 5. 11. 04 (SeuffA. 62 141; Samml. Stölzle

131—134);

Staudinger-Kober

§

459

Anm.

Meisner 131; Oertmann § 459 Anm. 5c; Hanke 133.

") Kötgen, Recht 04 566; Meisner 127.

IV

6;

Biehgewährschaft nach dem BGB.

448

A. Arte« der SiUemschafte«. 1.

Unter den Begriff der Eigenschaft

einer Sache im

Sinne M § 459 Ads. 2 BGB. fallen nicht bloß die natür­ lichen, der Sache an sich zukommenden Eigenschaften, sondern

auch solche tatsächlichen und rechtlichen Berhältnifle, die zufolge ihrer Beschaffenheit und vorausgesetzten Dauer nach den Berkehrsanschauungen einen Einfluß auf die Wert­ schätzung der Sache zu üben pflegen"). Dabei wird aber vorausgesetzt, daß das in Betracht kommende Verhältnis schon zur Zeit des Verkaufes

als ein z u st ä n d l i ch e s, eine gewisseDauer erwarten lastendes besteht^.

2. Die zugesicherten Eigenschaften können gegenwär­ tige sein, z. B. der Gaul ist stallfromm, das Tier ist 1,80 m hoch.

3. Auch vergangene Tatsachen und Berhältniste können von dem Verkäufer zugesichert werden. Immerhin aber muß dieser frühere Zustand derart beschaffen sein, daß sich sein Fortwirken in der Zukunft unter unverändert blei­ benden Berhältnisten nach menschlicher Voraussicht unbedenk­ lich annehmen läßt, z. B. der Verkäufer sichert zu, daß die Kuh bei ihm täglich 10 Liter Milch gegeben habe, daß der Stier auf der Viehausstellung den ersten Preis erhalten habe"). 4. Angaben über die Größe des Tieres sind als Eigenschäften des Tieres zu betrachten, Gewichtsangaben

") RG. 7. 6. 02 (SeusfA. 58 5); RG. 8. 7. 08 (IW. 08

549). ") RG. 19. 4. 12 (SeusfA. 67 390 Nr. 219). ") RG. 10. 5. 05 (IW. 05 389); RG. 6. 10. 06 (SeuffA. 62 7); MeiSner 132; Staudinger-Kober § 459 Anm. IV 1b; Düringer-Hachenburg 3 162.

| 411

449

Zusicherung von Eigenschaften.

dagegen regelmäßig nicht"). ES kann jedoch selbstverständ­ lich bei vorhandenem Parteiwillen daS Gewicht den Gegen­ stand der Zusicherung bilden. 5. Angaben über die Abstammung des TiereS können

B. Ab­

als Zusicherung einer Eigenschaft betrachtet werden, stammung von einer bestimmten Herdebuchkuh.

B. Die Zusicherung der Gesuudheit de» Tiere» im besoudere».

1. Hat der Verkäufer Gesundheit des TiereS zugesichert, so liegt darin die Zusage der Abwesenheit von Krankheiten, die auf den Wert und die Brauchbarfeit des Tieres von Einfluß sind"). a) Abnormitäten Tieres, die sich nicht zugleich sind nicht als Krankheiten zu So wird z. B. wahre

oder Untugenden eines als Erkrankungen darstellend), betrachten. Stätigkeit eines Pferdes

nach Auskunft der technischen Deputation für das Veterinär­ wesen zu Berlin in der tierärztlichen Wissenschaft lediglich als Eigensinn des Tieres aufgesaßt, als Untugend, nicht als Krankheit. Der Verkäufer hatte Gesundheit des Pferdes zugesichert. Der Käufer verlangte Wandelung, weil daS Pferd infolge des vorhandenen Mangels „Stätigkeit" nicht gesund sei. Auf Grund des eben erwähnten Gutachtens wurde die Klage abgewiesen"). ") Vgl. über einzelne Fälle MeiSner 130. A. M.. Hanke

128.

") RG. 16. 5. 02 Seuffll. 58 Nr. 4 S. 8 (Samml. Stölzle

135—136). 21) Dieckerhoff 139; Derselbe in Z. für Beterinärkunde 1903; Meisner 174; Hanke 132; LG. Würzburg 18. 10. 04 in Sachen

B.

gegen

St.

Stölzle 130—131). «) OLG. Breslau

BerReg.

14. 4.

Nr.

F

I

70/04

(Samml.

02 (DIZ. 02 348; Samml.

Stölzle 135); Scherer, Da» dritte Jahr de» BGB. S. 208

2 t ö ! 51 e, iöiebfstiii.

6. Ausl.

29

450

tuu$ btiit BO8.

b) Das Zurückbleiben in der Entwicklung ist nicht als Krankheit, sondern als eine Begleiterscheinung, eine Folge einer Erkrankung zu betrachten. Ist also das Lier zur Zeit der Übergabe nicht mehr krank, so Haftel der Ver­

käufer, der Gesundheit zugesichert hat, nicht«). c) Ein mit einem Scheidevorsall behaftetes Tier ist nicht als gesund zu bezeichnen«). 2. In der bloßen Angabe: „Das Tier ist gesund",

ist nicht ohne weiteres eine Zusicherung zu erblicken. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn nach dem beiderseitigen Partei­ willen die Angabe zum Bertragsinhalte geworden ist«). 3. Zusicherung der Gesundheit eine- TiereS be­ deutet rechtlich Zusicherung einer Eigenschaft desselben«). ES ist diese Zusicherung nicht gleichbedeutend mit „Zusiche­ rung der Freiheit von Hauptmängeln"«). Es finden deshalb

Nr. 340b hält dieses Urteil für falsch, weil die Nichtstätigkeit regelmäßig stillschweigend vereinbart sei. Ich kann Scherer nicht beipflichten. Ich habe bereit- wiederholt betont, daß die Bestimmungen über Biehgewährschast sich als Spezialvorschristen darftellen. Diese Bestimmungen sind nicht extensiv zu interpretieren. Stillschweigende Vereinbarungen sind nur aus­ nahmsweise anzunehmen. «) Siehe das unter 2 zit. Urteil des LG. Würzburg. .«) Fröhner 210. «) Siehe die auf S. 443 zit. Urt. der LG. Flens­

burg und Stendal (Samml. Stölzle 146—150); RG. 8. 10. 20, AktZ. II 75/20 und Fröhner, Lehrb. 18. «) RG. 16. 5. 02 (IW. 02 239 Beil. 8). ,7) Die gegenteilige Ansicht des LG. München II i. S. K. Debrunner—Brenner gegen Mayer Pr.-Reg. Nr. F 112/62 (Samml. Stölzle 136—143) ist unrichtig und führt zu unhalt­ baren Konsequenzen; denn Garantie „für gesunde Augen" ist nicht gleichbedeutend mit Zusicherung „des Richtvorhanden-

§ 412.

Zusicherung von Eigenschaften.

451

im Falle der Zusicherung der Gesundheit des Tieres die Be­ stimmungen des § 492 BGB. Anwendung; leidet daS Tier an einem Hauptmangel, so kann der Käufer selbstverständlich auch aus die gesetzlichen Bestimmungen (§§ 481 ff. BGB.) sich berufen. Die Sache ist einfach die: Wenn sich der Käufer eines Tieres z. B. gesunde Augen zusichern läßt, dann hastet der

Verkäufer für alle Krankheiten deS Auges, die zur Zeit des Gesahrüberganges vorhanden sind. Ist nun die Krank­ heit zugleich

ein Hauptmangel,

dann

haftet

der

Verkäufer

doppelt: Auf Grund Gesetzes und auf Grund Vertrage-, d. h. auf Grund der Zusicherung. a) Haftung auf Grund Gesetzes. Zeigt sich der Hauptmangel innerhalb der Gewährfrist,

dann greift die Vermutung des § 484 BGB. Platz. Verjäh­ rung innerhalb sechs Wochen vom Ende der Gewährfrist an. Vorteile für den Käufer: Vermutung deS § 484 BGB., längere Frist, weil Sechswochenverjährung erst vom Ende der Gewährfrist an läuft.

b) Haftung a u f Grund Zusicherung. Klagegrund: Zusicherung der Gesundheit. Das Tier ist

nicht gesund, weil es einen Hauptmangel hat.

Zeigt sich der

seins der Schönblindheit", weil die erstere Garantie erheblich weiter geht als die letztere. Auf dieser falschen Voraussetzung beruht das ganze Urteil. Die Ansicht des Landgerichts würde dazu führen, dah der Verkäufer sechs Wochen lang für den geringfügigsten Fehler haftet, nicht aber für Hauptmängel, welche vom Gesetze selbst durch die Erhebung zu Hauptmängeln als die wichtigsten Fehler bezeichnet sind. Diese Ansicht steht im Widerspruch mit der Intention deS Gesetzes und den Bedürfniffen deS Verkehrs. Vgl. auch RG. 16. 5. 12 (IW. 02 239 Beil. 8); ich verweise hier aus meine eingehenden Ausführun­ gen im Recht 04 299 ff.; a. M.: Hirsch, Recht 04 476ff., dessen Ansicht ich wegen der unhaltbaren Konsequenzen nicht für richtig halte. Zustimmend: MeiSner 132; Wrede 36; Hauke lc3.

29*

BiehgewährschLft nach dem BGB.

452

Hauptmangel erst nach Ablauf der Gewahrfrist, dann Haftel

der Verkäufer auf Grund der von ihm erteilten Zusicherung der Gesundheit. Verjährung: Sechs Wochen, beginnend mit

der Ablieferung des LiereS. Kläger must beweisen, dast der Hauptmangel schon zur Zeit deS Gefahrüberganges vorhanden war. Vorteile für den Käufer: Der Verkäufer hastet sechs Wochen lang für alle Krankheiten, welche innerhalb dieser Zeit sich -eigen. Nachteil für den Käufer: Beweislast, dast die Krankheit schon zur Zeit des Gesahrüberganges vorhanden war.

II. Richt unter den Begriff der Zusicherung einer Eigen­

schuft des Tieres im Sinne des 8 E BSB fallen: 1. Zuficherunge», dast au de« verkaufte» Tiere kei» Eigeut»«Svorbehalt hafte, oder, dast da-ftlbe »icht gestohle» fei.

Gemäß § 434 BGB. ist der Verkäufer an sich schon ver­ pflichtet, dem Käufer den Berkaussgegenstand frei von Rechten zu verschaffen, die von Dritten gegen den Käufer geltend ge­ macht werden können. Es bedarf also hier keiner besonderen Zusicherung^). 2. Augaben über de« VerkehrSwert, Marktpreis, SiukaufSpreiS, Selbstkostenpreis.

Diese beziehen sich gewöhnlich und grundsätzlich nicht aus ein tatsächliches oder rechtliches Verhältnis des TiereS, das für besten Wertschätzung mastgebend ist”). M) Staudinger-Kober § 459 Anm. IV 1; Meisner 132. M) OLG. Stuttgart 18. 10. 10 (Soergel 11 § 459 Nr. 10); RG. 7. 2. 14 (Recht 14 Nr. 910); RG. 14. 11. 14 (Recht 14

Nr. 486); RG. 27. 4. 18 (LZ. 18 1258 Nr. 5)

§ 4t2.

Zusicherung von Eigenschaften.

453

S. Angabe, vag ei» anderer KSnser ftir das Lier bereit» eine bestimWte S»«»e, z. v. 1000 M, habe zahle» wollen. Auch das ist nicht Zusicherung einer Eigenschaft des der-

kauften Tieres. Zusatz zu 1. u. 3. In den Fällen unter 2 u. 3 besteht jedoch die Möglich­

keit,

daß

der

Käufer

den

Verkäufer,

der

diese

unwahre

Angabe macht, unter Umständen wegen Betrugs verklagen und den Kaufvertrag nach § 123 BGB. anfechten oder, Schadensersatzanspruch erheben kann«).

4. Der Abschluß eine- Garantievertrage». a) Das Wesen der zugesicherten Eigenschaft im

Sinne des § 459 Abs. 2 BGB. besteht darin, daß das zu­ gesicherte tatsächliche oder rechtliche Verhältnis zur Zeit des Gefahrüberganges als ein zuständliches, eine gewiffe Dauer erwarten lastendes besteht. Das Tier

muß also im Zeitpunkte des Gefahrüberganges die zugesicherte Eigenschaft haben. Das Wesen des Garantievertrages dagegen be­

steht darin, daß das zugesicherte tatsächliche oder rechtliche Verhältnis für die Zukunft, also für den Zeitpunkt nach dem Kaufabschluß und Gefahrübergang bestehen oder wegfallen soll*31). b) Liegt Zusicherung einer Eigenschaft vor, dann können Gewährlei st ungSansprüche erhoben wer­ den, also Anspruch auf Wandelung oder im Falle des § 463 BGB. auf Schadensersatz, die in sechs Wochen verjähren.

Liegt dagegen ein Garantievertrag vor, dann finden die allgemeinen Bestimmungen über Verträge An«) Meisner 130. 31) RG. 17. 9. 13, 36. Spruchsamml. DDJZ. 19#. Vgl. auch RG. 28. 9. 17 (IW. 18 36); RG.Kommentar 8 459 Anm. 4 IIc,

454

Btehgewährschast nach dem BGB.

Wendung, also insbesondere die Vorschriften über Verzug (§§ 284ff., 326 BGB.) und über Nichterfüllung (§§ 275 ff., 325 BGB.). Diese Ansprüche unterliegen der ordentlichen 30jährigen Verjährung, sofern nicht durch Ver­ einbarung oder Spezialgesetz eine kürzere Verjährungsfrist begründet ist32). c) Liegt Zusicherung einer Eigenschaft vor, dann handelt es sich um einen Rechtsstreit wegen eines Biehmangels, es ist deshalb die Zuständigkeit des Amtsgerichts ge­ geben. Handelt es sich dagegen um einen Garantiever­ trag, dann ist bei einem 500 Jl übersteigenden Streitwert die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben, weil „Rechtsstreitigkeiten wegen Viehmängel" nur solche Rechts­ streitigkeiten sind, deren Grundlage die behauptete Tatsache eines zur Zeit des Gefahrüberganges vor­ handenen Viehmangels ist. Zustimmend: AG. Sonthofen 12. 2. 13 in S. L. gegen H. ProzReg. Nr. 327 A/1912. d) Wann liegt Zusicherung einer Eigenschaft, wann Garantievertrag vor? Diese Frage ist in der Praxis oft gar nicht einfach zu entscheiden. a) Gerade bei Biehhändeln wird vielfach vereinbart, daß auch nach dem Gefahrübergang bei dem Käufer be­ züglich des veräußerten Tieres die zugesicherte Eigenschaft

32) RG. 15. 11. 02 (RGZ. 52 431); RG. 6. 10. 06 (SeuffA. 62 7); RG. 22. 12. 08 (Recht 09 Nr. 652); RG. 21. 1. 11 (IW. 11 322); OldenburgZ. 42 363; RG.JW. 19 241«; RG.JW 21 8283; Meisner 132; Staudinger-Kober § 459 Anm. IV 1 c. 1.; Oertmann § 459 Anm. 5b^; Düringer-Hachen­ burg 3 162; RG.Kommentar § 459 Anm. 8. Vgl. auch AG. Uffenh^jm 27. 11. 08 (Samml. Stölzle 134—135); Staub § 377 Anm. 46; Gottschalk in IW. 11 482ff.; Ritter § 377 Anm. Ic0 S. 570; Henle-Fischer § 459 Anm. 9.

§ 492.

Zusicherung von Eigenschaften.

455

sortdauern, daß bestimmte Eigenschaften nicht in die Erschei­ nung treten oder bestimmte vorhandene Eigenschaften wegfallen werden. Beispiele: Es wird zugesichert: Die Kuh muß beim Käufer 12 Liter Milch geben; das Pferd muß beim Käufer zugfest sein; das Pferd muß sich beim Käufer niederlegen; die ver­ kaufte Kuh darf beim Käufer nicht husten. Das Pferd darf beim Käufer nicht lahm gehen. Das Pferd, das zur Zeit der Übergabe krumm geht, wird in vier Wochen wieder gerade gehen; die im Zeitpunkt der Übergabe des Pferdes vor­ handene Kniegeschwulst wird wieder verschwinden^); das Tier hält den in Aussicht genommenen Transport aus^). Man ist geneigt, in allen diesen Fällen einen Garantie­ vertrag anzunehmen, und ich habe das in der 5. Ausl. S. 344, 346 auch getan. Meine Erfahrungen in der Praxis belehrten mich jedoch, daß für das Viehgewährschaftsrecht sich diese Ansicht nicht halten läßt, und zwar deshalb, weil der Par­ te i w i l l e nicht einen Garantievertrag, sondern Gewähr­ leistungsansprüche will. Was ist bei einer derartigen Zusicherung: „Die Kuh muß beim Käufer 12 Liter Milch geben" usw. der Wille der Par­ teien? Wollte der Verkäufer damit eine das Gesetz über­ steigende Haftung in dem Sinne übernehmen, daß er für das Milchquantum von 12 Litern nicht bloß im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, einzustehen habe, sondern auch dafür, daß die Kuh bei dem Käufer aus unbegrenzte Zeit 12 Liter Milch gebe? Eine den wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung tragende Auslegung wird das letztere nicht annehmen, denn die Übernahme einer derartigen Haftung widerspräche allen Verkehrsgepflogenheiten. Daß Verkäufer etwas zusichern will, 33) AG. Sonthofen 12. 2. 13 ProzReg. Nr. 327 A/1912 hat in diesem Falle einen Garantievertrag angenommen. Ich halte diese Ansicht nicht mehr für zutreffend. 3») OLG. Königsberg 14. 2. 15 (OLG. 33 71).

466

BtehgewLhrschaft «ach dem VG«.

waS man allgemei« nicht -«sichert, ist nicht anzunehmen. Ebensowenig ist anzunehmen, daß Verkäufer etwa eine Haf­

tung dafür übernehmen wollte, daß die Kuh zwei Jahre lang täglich 12 Liter Milch gibt. Die von dem Verkäufer gegebene Zusicherung besagt nicht- andere- alS; Verkäufer übernimmt

die Haftung dafür, daß da- von ihm hingegebene Tier im

Zeitpunkt de- Gefahrübergangs so beschaffen ist, daß es auch nach diesem Zeitpunkt 12 Liter Milch geben werde. Gibt die Kuh nach diesem Zeitpunkt nicht 12 Liter Milch, zeigt sich dieser Mangel erst nach diesem Zeitpunkt, dann steht fest, daß der Kuh im Zeitpunkt des Gefahrübergangs die zugesicherte Eigenschaft, daß sie 12 Liter Milch gibt, gefehlt hat. Der Käufer braucht dann nicht mehr den Beweis zu liefern, ho6 dieser Mangel schon im Zeitpunkt deS Gefahrübergangs vor­

handen war, sondern es wird diese Tatsache ohne weiteres ver­ mutet. Es handelt sich also lediglich um eine Beweisfrage«). Für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht auch der allgemeine Grundsatz des BiehgewährschastSrechteS, das die Haftung des

Verkäufers aus kurze Zeit beschränken will. Ist zugesichert, daß das Pferd, das zur Zeit des Kauf­ abschluffes krumm geht, in 4 Wochen wieder gerade gehen

wird, so ist das die Übernahme einer Gewährleistung unter Ver­ einbarung einer Gewährfrist, nicht Garantievertrag. Die Verjährungsfrist von 6 Wochen beginnt erst mit dem Ablauf der 4 Wochen«). ß) Der Parteiwille kann aber auch

ein anderer sein. ES kann beiderseits der Wille da sein, daß der Verkäufer des Tieres nicht für int Zeitpunkt des Gefahrübergangs vor­ handene Eigenschaften oder für deren Weiterbestehen haften soll, sondern der Parteiwille kann dahin gehen, daß der Verkäufer für einen in der Zukunft liegenden, durch das «) Ebenso Hanke 129; Meisner 126; Staub § 377 An­ merkung 46.

«) MeiSner 126,

g 412.

Zusicherung von Eigenschaften

457

Tier hervorzubringenden Erfolg haften soll. DaS ist dann ein Garantievertrag, für den besondere Regeln gellen.

Beispiel: Verkäufer garantiert, daß daS Pferd bei dem

nächsten Rennen den ersten Preis gewinnen wird; daß die verkaufte Zuchtkuh bei der nächsten landwirtschaftlichen Aus­ stellung prämiiert werden kälber werfen wird.

wird;

daß

die

Kuh

Zwillings­

y) Auf Grund meiner Erfahrungen in der Praxis kann

ich feststellen, daß im Biehgewährschaftsrecht der Partei­ wille regelmäßig Gewährleistung erstrebt, nicht Abschluß eines Garantievertrages. 5.

verspreche»,

eine

Eigenschaft

deS

Tieres

Herstellen

z»

wollen, z. B. daS übergebene Pferd zuzureiten, daß es ein gutes Reit­ pferd wird, fällt nicht unter § 459 Abs. 2 BGB. Es kann der Käufer aus diesem Vertrage auf Er­ füllung klagen, nämlich auf Herstellung der Eigenschaft. Da­ neben kommen die Rechtsbehelse wegen Verzuges und Nicht­ erfüllung (ogl. oben 4 am Anfang) in Betrachts. Es greift deshalb die ordentliche, 30jährige, nicht die sechswöchige, Ver­ jährung Platz«). Ist dagegen zugesichert, daß ein Dritter die Verpflichtung übernommen habe, das Pferd zuzureiten, so liegt eine zu­

gesicherte Eigenschaft vor«). 6. QuantitLISangaben. In einem Prozeffe war streitig, ob der Kläger dem Be­ klagten eine bindende Zusicherung hinsichtlich der Anzahl der Fettschafe erteilt hatte. DaS Gericht führte aus: „Wenn eine Spezies zu einem nach Zahl, Maß oder Gewicht be­ stimmten Einheitspreis verkauft wird, ist die QuantitätS-

,7) Staudinger-Kober § 459 Anm. IV 11. «) Neumann Vordem, vor § 459 Note IV 2b. «) Vgl. auch RG. 19. 4. 12 (IW. 12 747 Nr. 10).

458

Biehgewährschaft nach dem BGV.

angabe der Regel nach als unverbindliche Schatzung anfzüfasten. Für die Annahme einer Zusicherung ist erfordere lich, daß die Quantität-angabe als BertragSbeding u n g gewollt und angenommen ist*0). 7. Urteile, SchLtzuuge», subjektive Meinungen. Es müssen Tatsachen zugesichert sein. Wenn der Verkäufer über daS verkaufte Tier lediglich ein Urteil, eine

Schätzung, eine subjektive Meinung abgibt, so ist das keine Zusicherung einer Eigenschaft**).

8. Znfichernng der Freiheit vo» Hauptmängeln (§ 490 Abs. 1 BGB). Wenn ich ein Pferd verkaufe und ausdrücklich zusichere, daß das Pferd entweder überhaupt an keinem Hauptmangel oder an keinem bestimmten Hauptmangel, -. B. Dummkoller, leidet, so ist diese Zusicherung der Abwesenheit von Haupt­ mängeln nicht als Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne

des § 492 BGB. zu betrachten. Unter Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne des § 492 BGB. ist vielmehr die Zusicherung anderer Eigenschaften als die Frei­ heit von Hauptmängeln zu verstehen, und -war aus folgen­

dem Grunde: Würde die Zusicherung der Freiheit von Hauptmängeln unter § 492 fallen, dann würde — wenn eine Gewährfrist nicht besonder- vereinbart wurde — die sechswöchige Ber-

*°) OLG.

Rostock 23. 9. 08 (MecklZ.

09

100 ff.); RG.

In einer unrichtigen Angabe auf Grund oberflächlicher Schätzung kann unter Umständen eine arglistige Täuschung liegen. RG. 21. 10. 14 (LZ. 15 22. 5. 08 (IW. 08 477 Nr. 5).

362 Nr. 2). 41) Düringer-Hachenburg 3 163; Staudinger-Kober § 459 IV lh; MeiSner 130; RG. 19. 1. 09 (Recht 09 Nr. 975); RG

9. 2. 11 (Recht 11 Nr. 1110).

8 422.

Zusicherung von Eigenschaften.

459

jährungSfrist mit der Ablieferung bei Tieres beginnen, inner-

halb dieser sechs Wochen müßte Klage gestellt werden. Es würde dann dem Käufer, da eine Gewährfrist nicht ausdrücklich vereinbart wurde, die Vermutung des § 484 BGB. nicht zu­

gute kommen, und es müßte der Käufer beweisen, daß der Hauptmangel, dessen Abwesenheit ausdrücklich zugesichert wurde, zur Zeit des Gefahrüberganges bereits vorhanden war. Diese Konsequenzen will natürlich der Käufer eines Tieres, der sich die Abwesenheit eines Hauptmangels noch be­

sonders zusichern läßt, nicht, er will vielmehr nur das eine, nämlich eine verstärkte Haftung des Verkäufers, die in die Schadensersatzpflicht deS Verkäufers ausläuft (§ 463 BGB.). Es findet deshalb § 492 BGB. aus die Zusicherung der Abwesenheit eines Hauptmangels keine Anwendung, d. h. es gilt die gewöhnliche Gewährfrist für den Hauptmangel Und die Verjährung beginnt eben mit dem Ende der Gewährfrist

und nicht mit der Ablieferung des Tieres"). ") Vgl. mann § 492 Kober § 492 133. A. M., Krückmann, 32 ff. Nicht

meine Ausführungen: Recht 04 299 ff.; Neu­ Note 3; Oertmann § 492 Anm. 5; StaudingerNote la ß; Fischer-Henle § 492 Anm. 2; Hanke jedoch nicht zutreffend: Planck § 492 Anm. lay; Wandelung 95; Manafse in GruchotsBeitr. 55 zutreffend KG. Berlin 26. 5. 11 (OLG. 23 81

bis 32 Nr. 28): „Die Zusicherung ,absolut tadellos und fehler­ frei*, welche durch das Auftreten der Rindertuberkulose, also

eines Hauptmangels, verletzt sein soll, fällt nicht unter § 492, weil die Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne des § 492 keineswegs die Zusicherung der Freiheit von Hauptmängeln umfaßt, vielmehr lediglich die Zusicherung anderer Eigen­ schaften." In unserem Falle ist es aber gerade umgekehrt, denn es ist nicht zugesichert. Die Tiere leiden nicht an einem Hauptmangel (Tuberkulose), sondern eS ist eine Eigenschaft im Sinne des § 492 BGB. zugesichert: „Absolut tadellos und fehlerfrei." Die Tiere entsprechen dieser Eigenschaft nicht,

460

Biehgewährfchaft nach dem BGB.

9. Berkans tieH Tiere» z» eine» »estt«»ten GeKranch». zweck. Ein solcher Berkaus enthalt nicht die Zusicherung des Verkäufers, daß daS Tier zu dem nach dem Vertrag voraus­ gesetzten Gebrauche tauglich sein muffe. a) Wenn z. B. ein Pferdehändler einem Offizier ein Reitpferd, einem Fuhrmann ein Wagenpferd, wenn ein Viehhändler einem Bauern einen Zuchtstier, oder ein Bauer einem Metzger eine Kuh zum Schlachten verkauft, so ist in der Tatsache dieses Verkaufes allein nicht etwa die Zusiche-

r u n g , der H a s t u n g s w i l l e des Verkäufers dafür zu erblicken, daß das Pferd zum Reiten, zum schweren Zug, der Stier zur Zucht, die Kuh zum Schlachten tauglich sein müsse43).

Denn daraus, daß z. B. ein Fuhrmann ein Wagenpferd kauft, folgt nicht, daß der Fuhrmann von dem Verkäufer die ausdrückliche oder stillschweigende Haftung dafür verlangt, daß das Pferd gut im schweren Zuge ist, es folgt aber daraus auch nicht, daß der Verkäufer wirklich dafür einstehen, dafür haften will, daß das Pferd gut im schweren Zuge ist").

Das Gesetz verlangt eben mehr, es verlangt eine Z u sicherung, ein Garantieren des Verkäufers, die Zweckbestimmung muß zum Bertragsinhalte geworw e i l sie tuberkulös sind. Der Fall ist genau so zu beur­ teilen wie unten § 492 II A 3 449—542 „Zusicherung der

Gesundheit". 4S) Zustimmend: LG. Darmstadt 24. 5. 07 (HessRspr. 10 49) zit. bei WarnJ. 885; Lindemann-Soergel § 492 Sinnt.;

RGK, § 492 Sinnt. 1; Planck § 492 Sinnt, la ß. Scherer § 492 Note VI, 593.

SL M.:

") Scherer § 459 Note 5 S. 519 und § 481 Note 7 S. 569 geht hier meines Erachtens viel zu weit, wenn er sagt: „Sobald ein diesbezügliches Wort (Acker-, Reitpferd) ge braucht wird, liegt Zusicherung vor,"

g 412.

Zusicherung von Eigenschaften.

461

den fein46). Eine derartige Garantieübernahme ist aber in dem Verkaufe eines Tieres zu einem be­ stimmten Gebrauchszweck nicht zu erblicken44).

Das ergibt sich schon daraus, daß § 459 BGB. die Be­ griffe : „Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch" und „Zusicherung von Eigenschaften" streng unterscheidet. Es kommt daS auch

äußerlich dadurch zum Ausdruck, daß die beiden Begriffe in verschiedenen Absätzen des § 459 BGB. stehen. Soviel steht fest. Hätte der Gesetzgeber den Berkaus eines

Tieres

zu

einem

bestimmten

Gebrauch

als

„ Zusiche­

rung" betrachtet, dann hätte er das auch zum Ausdrucke gebracht und hätte nicht die beiden Begriffe streng unter­ schieden.

b) Soll der Verkäufer dem Käufer dafür haften, daß das Pferd zum Ziehen am schweren Wagen oder an der leichten Chaise tauglich ist, so muß der Verkäufer die diesbezügliche

Haftung eigens übernommen haben. Die gegenteilige Ansicht Scherers § 481 Note 7, Oert-

manns § 492 Anm. 4 und Schneiders4^) 106 ff., welch' letzterer

te) RG. 4. 12. 08 (RGZ. 70 86); OLG. Rostock 11. 3. 10 (SeuffA. 65 345); RG. 27. 5. 10 (IW. 10 748 Nr. 5). Vgl. auch RG. 21. 11. 13 (Recht 14 Nr. 333). M) Zustimmend: LG. Mainz 22. 11. 00 (HessRspr. 01 163); OLG. Darmstadt 24. 5. 07 (HessRspr. 09 49); RG. 4.

12. 08 (RGZ. 70 82 ff.); OLG. Rostock 11. 3. 10 (SeuffA. 65

345); Planck § 492 Anm. la ß\ Staudinger-Kober § 492 Note la y; Krückmann 93; Meisner 45, 109, 128; Wrede 36; Gaertner 30; Hanke 135. Vgl. auch RG. 4. 12. 09 (IW. 09 71). Unrichtig: Malkmus 133; Dieckerhosf 142; Oertmann § 492 Anm. 4; der preußische KreiStierarzt 3 259. 47) Schneider vertritt allerdings eine etwas modifizierte Ansicht,

indem

er

ausführt,

der

„Gebrauchszweck"

enthalte nicht die Zusicherung einer Eigenschaft int technischen

Biehgewährschaft nach dem BVV.

462

übrigen- selbst die Zweifelhaftigkeit feiner Ansicht -ugibt, kann ich nicht für richtig halten; denn fie würde -u einer Umgehung der meine- Erachten- strikte -u interpretierenden

§§ 482 u. 492 BGB. führen und außerdem bei der Dehnbar­ keit de- Begriffs „Gebrauchszweck" schikanöse Prozesie deranlassen. Die Befürchtung Schneiders, daß bei Annahme der Un­ richtigkeit seiner Ansicht wichtige und durchaus berechtigte Berkehrsintereffen gefährdet seien, ist meines Erachtens nicht

begründet. ES soll eben jeder wissen, daß er beim Biehkaus besondere Vorsichtsmaßregeln anwenden muß; eS ist das übri­ gen- den Leuten nicht- Neues; denn die meist strengen bis­

herigen BiehgewährschastSgesetze haben in dieser Hinsicht be­

reits erzieherisch gewirkt").

Z u s a tz z u a, b. In der Praxis kommt häufig folgender Fall vor: Die zum Schlachten verkauften Tiere werden vor der Übergabe

und dem Wiegen von dem Verkäufer überfüttert. Nach den Bestimmungen über Viehgewährschaft § 481 ff. kann Ver­ käufer nicht gefaßt werden, denn ein Hauptmangel liegt nicht vor, ebensowenig eine zugesicherte Eigenschaft. (Ander- wenn da- Nichtüberfüttertsein ausdrücklich zugesichert wird.) In diesem Falle kann aber der Käufer der Kaufpreisklage die Einrede der Arglist entgegensetzen und die Bezahlung inso-

Sinne, sondern das sei nur eine -usammenfassende Bezeich­ nung für die Ausschließung aller dem Gebrauchszwecke widersprechenden Fehler. Es könne deshalb in diesen Fällen nur Wandelung, nicht Schadensersatz Gegen Schneider RGK. § 492 Anm 1.

") Vgl.

hierüber

auch

Dieckerhoff

Frage sich unentschieden äußert.

verlangt

142,

der

werden. in

dieser

§ 492.

Zusicherung von Eigenschaften.

463

weit verweigern, als die Überfütterung ziffernmäßig sich be­ rechnen läßt").

III. Unterschied -wischen Zufichernng einerseits Nebenberedung. Bedingung andererseits.

und

Scherer erklärt in seinem Kommentar zum BGB. § 459 Note 11: „Wenn Verabredungen des Inhalts getroffen sind, wie es gehalten werden soll, falls die zugesagte Eigenschaft nicht oder nicht in der Weise existiert, so liegt eine Nebenberedung vor, welche nach den Umständen des Falles eine Bedingung sein kann. Eine besondere Zusage liegt dann vor, wenn eine Eigenschaft einfach zugesagt worden ist"). Die Vermutung spricht für Zusicherung. Wer eine Bedingung oder Nebenabrede behauptet, muß diese beweisen."

Die erste Begriffsbestimmung Scherers kann ich nicht für richtig halten; denn der Umstand, daß die Wirkungen der Gewährleistung anders bestimmt werden, ändert doch nichts an dem Begriff der Zusicherung. Die Zusicherung bleibt sich immer gleich, nur die Wirkungen der Zusicherung

dagegen werden anders bestimmt. Zutreffend dagegen ist es, wenn Scherer bemerkt, daß die Vermutung für die Zusiche­

rung spreche und daß derjenige, welcher eine Bedingung oder Nebenberedung behauptet, diese auch beweisen muffe. 1. Zusicherung und auch Nebenberedung setzen ein voll­ ständig perfektes und existentes Geschäft voraus. Bei der Bedingung dagegen hängt die Rechtswirksamkeit des Geschäfts vom Eintritt oder Nichteintritt einer bestimmten Tatsache ab

") LG. Konstanz 22. 1. 09 in S. Sch./G.; AG. Cöpenick 18. 3. 09 in S. Hübing/Horn; Kammergcricht 13. 12. 15 (OLG. 33 284). ®°) Scherer, Dr. M. und Dr. O. a. a. O. S. 92; Stau-

dinger-Kober § 487 Anm. I b; Meisner 110; Hanke 136.

464

Biehgewährfchaft nach dem VGV.

oder die bereits eingetretene Wirksamkeit des Geschäft- endigt mit dem Eintritt einer bestimmten Tatsache. 2. Die Ansprüche auS der Zusicherung unterliegen der kurzen sechswöchigen Verjährung, die Ansprüche aus einer Bedingung oder Nebenabrede dagegen der dreißigjährigen

Verjährung. 3.

Liegt

Zusicherung

vor,

dann

finden

alle

Be­

stimmungen über Mängelgewähr, insbesondere über die Mängelanzeige (§ 485 BGB.) Anwendung. Ist dagegen Bedingung oder Nebenabrede gegeben, dann finden die Bestimmungen über Mängelgewähr, insbesondere Mängelanzeige keine Anwendung. Vgl. die S. 466 Anm. 54 zit. Entsch. d. Bayer. Oberst. Gerichtshofes. Beispiele: 1. In den oben S. 244 unter 2a—d angegebenen Bei­ spielen handelt es sich um eine Zusicherung, da nur die Wirkungen der Gewährleistung in weichenden Weise bestimmt finb61).

einer

vom

Gesetze

ab­

2. A und B vereinbaren: Wenn die Kuh bis zum 15. Ja­ nuar kalbt, dann beträgt der Kaufpreis 350 JL Kalbt sie nicht bis zum 15. Januar, dann muß der Verkäufer am be­ reits bezahlten Kaufpreis 50 M zurückersetzen oder, wenn der Kaufpreis noch nicht bezahlt ist, an demselben 50 -M, nach-

61) Vgl. über die Beispiele Scherer, Kommentar 2 526 § 459 und die dort zitierten gerichtlichen Entscheidungen des früheren Recht-; BayObLGZ. 2 27; 4 98; AG. Waren 1. 7. 10 C 247/11. Unrichtig. LG. Güstrow in der gleichen Sache

Ber.-Reg. 1 8/88/1911. Vgl. dazu meine Ausführungen in BayZ. 12 84—85; Hanke 135. A.M.: Meisner 110. Unrichtig: LG. Ulm 24. 11. 05 in Sachen Fautt gegen Adler 8 116/08 (Samml. Stölzle 151—152).

tz 49L.

Zusicherung von Eigenschaften.

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Lassen. Das ist eine Nebenabrede und keine Zusicherung. Hier kann B, wenn die Kuh bis zum 15. Januar nicht kalbt, die von ihm bezahlten 50 innerhalb der ordentlichen, dreißigjährigen Frist zurückfordern"2).

3. A und B vereinbaren: Wenn daS Pferd buglahm ist und nicht bloß vom Eisen hinkt, also die Lähmung bei neuem Beschlagen sich nicht hebt, dann braucht der Käufer den zurückbehaltenen Kaufschillingsrest zu 200 M nicht zu be­ zahlen. Hier liegt keine Zusicherung vor, sondern Bedingung.

4. A und B vereinbaren. Wenn durch den Tierarzt en dem von A verkauften Pferd ein Fehler in den Lugen kon­ statiert wird, dann ist B berechtigt, vom Handel zurückzu­ treten. Hier liegt ebenfalls keine Zusicherung vor, sondern Bedingung^). 5. Tie Streitsteile tauschen.

W gibt dem 8 drei Kühe.

8 dagegen verpflichtet sich, dem W ein Pferd und 100 M,

Tauschaufgabe zu bezahlen. 8 behauptet nun, es fei ver­ abredet worden, daß er die Tauschausgabe von 100 dem W bloß dann bezahlen müsse, wenn zwei dieser Kühe trächtig seien und innerhalb neun Wochen vom Tage des Tauschad­ schlusses an kalbten. Diese Tatsache sei nicht eingetreten und er deshalb nicht zur Zahlung der 100 verpflichtet. In diesem Falle ist die Höhe der Leistung des 8 von dem Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht worden. Trat die Bedingung nicht ein, so sollte die Leistung des 8 auf die Hingabe des Pferdes beschränkt bleiben; trat sie ein,

62) Zustimmend: Meisner 110; Hanke 136; RG.Kommentar § 492 Anm. 2; Staudinger-Kober § 487 Anm. I b; LG. Konstanz 27. 3. 08 (Samml. Stölzle 152—154); LG. Ulm 21. 11. 08 in Sachen Sch. gegen G. Ber.-Reg. 8121/08 (Samml. Stölzle 158—159); a. M.: LG. Geislingen 21. 9. 08 Proz.-Reg. C 203/08 (Samml. Stölzle 154—156). tt3) Zustimmend: Meisner 111.