Verwertungsverbote bei rechtswidriger Informationserlangung im Verwaltungsverfahren [1 ed.] 9783428496846, 9783428096848

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KLAUS MACHT

Verwertungsverbote bei rechtswidriger Infonnationserlangung im Verwaltungs verfahren

Schriften zum Recht des Infonnationsverkehrs und der Infonnationstechnik Herausgegeben von Prof. Dr. Horst Ehmann und Prof. Dr. Rainer Pitschas

Band 18

Verwertungsverbote bei rechtswidriger Infonnationserlangung im Verwaltungsverfahren

Von

Klaus Macht

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Macht, Klaus: Verwertungsverbote bei rechtswidriger Informationserlangung im Verwaltungsverfahren / von Klaus Macht. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum Recht des Informationsverkehrs und der Informationstechnik ; Bd. 18) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09684-3

Alle Rechte vorbehalten

© 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0940-1172 ISBN 3-428-09684-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 97068

Vorwort Das Thema entsprang der mehr oder minder zufälligen Erkenntnis des Verfassers, daß die bereichsspezifischen Datenschutzregelungen des Bayerischen Polizeiaufgabengesetzes trotz ihrer Detailgenauigkeit keine explizite Regelung hinsichtlich des Umganges mit rechtswidrig erlangten Daten enthalten. Gleiches gilt für die allenneisten anderen allgemeinen wie bereichs spezifischen Datenschutzbestimmungen des Bundes und der Länder. Dies führte zu der interessanten und praxisrelevanten Frage, ob sich hieraus ohne weiteres schließen läßt, daß die rechtswidrige Erlangung für die weitere Verarbeitung, insbesondere die Verwertung der Daten ohne Belang ist. Bzw. allgemeiner fonnuliert, ob rechtswidrig erlangte Infonnationen im Verwaltungsverfahren verwertet werden dürfen oder ob insoweit ein Verwertungsverbot besteht. Besagter Problematik ist die Arbeit gewidmet. Sie wurde im Sommer 1998 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung fanden Berücksichtigung bis Anfang 1998. Mein Dank gebührt meinem Doktorvater, Prof. Dr. Peter Lerche, für die freundliche Betreuung der Arbeit sowie meiner Frau und meinen Eltern für ihre Unterstützung.

München, im Juni 1999

Klaus Macht

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel

Einleitung

23

A. Gegenstand der Untersuchung und Problemstellung ................................................. 23

B. Terminologie ............................................................................................................. 24 C. Untersuchungsgang ................................................................................................... 26 Zweites Kapitel

Rechtsprechung des BVerfG zur allgemeinen Problematik von Verwertungsverboten

27

A. Informationsverwertung im Straf- und Zivilverfahren ............................................... 27 I.

Rechtswidrige Informationserlangung .............................................................. 28 I. Durch staatliche Behörden ............................................................................ 28 2. Durch Privatpersonen .................................................................................... 30

11.

Rechtmäßige Informationserlangung ................................................................ 32

B. Im Verwaltungsverfahren .......................................................................................... 35 C. Vergleichende Bewertung ......................................................................................... 40 I.

Verwertung als Grundrechtseingriff............................................... ;.................. 40

11.

Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage und Rechtfertigung durch Abwägung ......................................................................................................... 41

III. Zweckbindungsgrundsatz und Verwertungsverbote ........................................ .43 IV. Rechtswidrige Informationserlangung .............................................................. 43 D. Ergebnis .................................................................................................................... 44 Drittes Kapitel

Diskussionsstand zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen

45

A. Im allgemeinen Verwaltungsrecht ............................................................................. 45

8

Inhaltsverzeichnis I.

Literatur ............................................................................................................ 45 I. Bestand .eines Verwertungsverbotes .............................................................. 46 a) Extrempositionen ...................................................................................... 47 aa) Restriktivster Ansatz .......................................................................... 47 bb) Absolutes Verwertungsverbot... ......................................................... 49 b) Vermittelnde Ansichten ............................................................................ 51 aa) Verwertungsverbot als Ausnahme ...................................................... 51 bb) Verwertungsverbot als Regelfall ........................................................ 54 (I) Begründungen .............................................................................. 54 (a) Verwertungsverbot aus grundrechtIichen Schutzansprüchen .. 54 (aa) Aus grundrechtIichem Abwehranspruch ......................... 54 (bb) Aus Folgenbeseitigungsanspruch ................................... 55 (b) Sonstige Begründungen .......................................................... 56 (2) Ausnahmen .................................................................................. 57 (a) Hypothetisch rechtmäßiger Wiederholungseingriff................. 57 (b) Legale Bestätigung ................................................................. 58 (c) Zustimmung des Betroffenen .................................................. 58 (d) Verstoß gegen Form- oder Verfahrensvorschriften ................. 60 (e) Güter- bzw. Interessenabwägung ............................................ 60 (f) Bestandskräftiger Verwaltungsakt der Informationserhebung. 61 2. Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot .................................. 61 a) Zusammenhang zwischen der Rechtswidrigkeit der Verwertung und der Rechtswidrigkeit der abschließenden Sachentscheidung .................... 62 b) Aufhebung der abschließenden Sachentscheidung und UnbeachtIichkeit der verbotswidrigen Verwertung gern. § 46 VwVfG ......................... 64 3. Zusammenfassung ......................................................................................... 65

11.

Rechtsprechung .............................................................................. ................... 65 I. Offen lassend .................................................................................................. 65 2. Verneinend ......................................................................................... ........... 66 3. Bejahend ....................................................................................................... 68 4. Zusammenfassende Würdigung .................................................................... 70

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht .................................................................. 73 I.

Terminologie ..................................................................................................... 73

11.

Ausdrückliche gesetzliche Verwertungsverbote ................................................ 74 I. Bei rechtswidriger Beweiserlangung ............................................................. 74 2. Bei rechtmäßiger Beweiserlangung ............................................................... 75

111. Beweisverwertungsverbote in der Rechtsprechung ........................................... 76 IV. Beweisverwertungsverbote im Schrifttum ........................................................ 81 I. Ausgangsüberlegung: Verwertungsverbote als eigenständige Rechtsinstitute oder als unselbständige Funktion der Revisibilität? ........................ 82

Inhaltsverzeichnis

9

2. "Abwägungstheorie" ..................................................................................... 83 3. "Schutzzwecklehre" ...................................................................................... 84 4. Kombinationen ............................................................... ..... .......................... 85 5. Öffentlich-rechtliche Neukonzeptionen ........................................................ 87 a) Informationeller Folgenbeseitigungsanspruch .......................................... 87 b) Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch .......................................... 88 V.

Zusammenfassung und Stellungnahme ............................................................. 89

C. Verwertungsverbote im Zivilprozeß .......................................................................... 90

I.

Zur Terminologie .............................................................................................. 92

11.

Verstoß gegen Beweisaufnahmeregeln, insbesondere Belehrungsvorschriften ............................................................................................................ 93 I. Unterbliebene Belehrung gern. § 383 ZPO ................................................... 93 2. Verkennen eines Zeugnisverweigerungsrechts gern. §§ 383 I Nr. 4-6, 384ZPO ....................................................................................................... 94 3. Beschränkte Vernehmung gern. § 383 III ZPO ............................................. 95 4. Sonstige Fehler bei der Beweisaufnahme ...................................................... 95

III. Rechtswidrige Beweisbeschaffung durch Private ............................................. 96 I. Generelle Betrachtung ................................................................................... 96 a) Gegen Verwertungsverbot ........................................................................ 96 b) Für Verwertungsverbot ............................................................................. 97 2. Differenzierende Betrachtung ....................................................................... 98 a) Verstöße gegen Verfassungsbestimmungen .............................................. 98 b) Verstöße gegen einfache Gesetze ........................................................... 100 IV. Zusammenfassung und Stellungnahme ........................................................... 101 D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren ...................................................... 102 I.

Höchstrichterliche Rechtsprechung................................................................. 103 I. Zur RAO ..................................................................................................... 103 2. Zur AO (1977) ............................................................................................ 104

11.

Literatur und Rechtsprechung der Untergerichte ............................................ 109 I. Extrempositionen ........................................................................................ 110 2. Differenzierende Ansichten ......................................................................... 111 a) Begründungen ......................................................................................... 111 b) Ausnahmen ............................................................................................. 113 aa) Vom Bestand des Verwertungsverbotes ........................................... 113 ( I) Bestandskräftiger Verwaltungsakt ............................................. 113 (2) Verstoß gegen Form- oder Verfahrensvorschriften und hypothetische rechtmäßige Wiederholung der Ermittlungsmaßnahme ................................................................................. 114 (3) WiederholungsprUfung bzw. legale Ersatzbeschaffung.............. 115

\0

Inhaltsverzeichnis ( 4) Abwägung und Schwere des Rechtsverstoßes ........................ .... I 15 (5) Schutzzweck .............................................................................. 116 bb) Von der Folge eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot: § 127 AO ......................................................................................... 117 1I1. Zusammenfassung und Stellungnahme ........................................................... 117

E. Verwertungsverbote im Sozialrecht ......................................................................... 118 I.

§ 78 I I SGB-I.. ............................................................................................... 119

11.

§ 76 1I Nr. I HS. I SGB-X .............................................................................. 120

III. Sonstige Fälle rechtswidriger Informationserlangung ..................................... 121 IV. Zusammenfassung und Stellungnahme ........................................................... 122 F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk ..................................... 122 I.

Gesetzliche Regelungen .................................................................................. 123 I. § 201 1I Satz I NT. 2, Satz 2 und 3 StGB .................................................... 123 2. Sonstige Regelungen ................................................................................... 124

1I.

Rechtsprechung des BVerfG ........................................................................... 125

1I1. Rechtsprechung des BGH ............................................................................... 127 IV. Literatur .......................................................................................................... 127 V.

Stellungnahme................................................................................................. 130

VI. Allgemeingültige Aspekte ............................................................................... 138

Viertes Kapitel

Übertragbarkeit der Ergebnisse anderer Rechtsgebiete auf das Verwaltungsrecht

141

A. Meinungsstand ........................................................................................................ 141 I.

Dafür ............................................................................................................... 141

11.

Dagegen .......................................................................................................... 142

B. Eigene Ansicht. ........................................................................................................ 143 I.

Strafprozeß ...................................................................................................... 143

1I.

Zivilprozeß ...................................................................................................... 145

Ill. Besteuerungsverfahren .................................................................................... 145 IV. Sozialrecht ...................................................................................................... 146 V.

Medienrecht .................................................................................................... 146

C. Ergebnis ................................................................................................................... 146

Inhaltsverzeichnis

11

Fünftes Kapitel Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im VerwaItungsrecht

148

A. Ausdrückliche Verwertungsverbote ........................................................................ 149 I.

Für rechtswidrig erlangte Informationen ......................................................... 149

11.

Unabhängig von der Art und Weise der 1nformationserlangung ..................... 149 I. Registerrechtliche Verwertungsverbote ...................................................... 150 a) § 51 I 8ZRG ........................................................................................... 150 b) §§ 153 V I, VI GewO ............................................................................ 151 c) Verkehrszentralregister (§§ 28 f1". StVG) ................................................ 151 2: Verwertungsverbote aufgrund Sperrvermerk .............................................. 152

8. Konkludente Verwertungsverbote ........................................................................... 153

I.

Geheimnisregelungen ...................................................................................... 153

11.

Polizeirechtliche Nutzungsregelungen ............................................................ 155

III. Schadensersatzregelungen ............................................................................... 160 1. Oatenschutzrechtlicher Schadensersatzanspruch ........................................ 160 2. Amtshaftung (Art. 34 S. I GG i.V.m. § 839 I 8G8) ................................... 163 IV. Löschungsregelungen ...................................................................................... 163 V.

Zweckbindungsregelungen ............................................................................. 164 I. 8egrenzte Zweckbindungsregeln ................................................................ 165 2. Offene Zweckbindungsregeln ............................. ........................................ 166 a) § 15111 1 80SG ..................................................................................... 166 b) § 18 VI MRRG ....................................................................................... 170 c) § 14 I 1 80SG ........................................................................................ 171 d)Art. 37 11 I 8ayPAG ............................................................................... 173

c. Ergebnis ................................................................................................................... 178 Sechstes Kapitel Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen im Lichte des Grundgesetzes

179

A. Gesetzesbindung der Verwaltung gern. Art. 20 III GG ............................................ 179

8. Abwehrfunktion der Grundrechte ............................................................................ 181

I.

Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i. V .m. 1 I GG) ... 181 1. Schutzbereich .............................................................................................. 181 a) Art und Weise der Informationsverarbeitung .......................................... 184 aa) Manuelle Informationsverarbeitung ................................................. 185 bb) Zwangsweise Informationsverarbeitung .......................................... 186

12

Inhaltsverzeichnis cc) Intensität der Beeinträchtigung ........................................................ 187 b) Gehalt der betroffenen Information ........................................................ 188 c) Persönliche Daten ................................................................................... 192 2. Verwertung als Eingriff............................................................................... 195 H.

Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. I I GG) ............................. 199 I . Anwendbarkeit ............................................................................................ 199 2. Verwertung als Schutzbereichseingriff ....................................................... 202

BI. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 I GG) .................................... 204 I. Anwendbarkeit ............................................................................................ 204 2. Verwertung als Schutzbereichseingriff ....................................................... 205 IV. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. I3 I GG) .............................................. 206 I. Anwendbarkeit ............................................................................................ 206 2. Verwertung als Schutzbereichseingriff ....................................................... 207 V.

Meinungsfreiheit (Art. 5 I I GG) .................................................................... 209

VI. Sonstige Grundrechte ...................................................................................... 213 VII. Ergebnis und Gang der weiteren Untersuchung .............................................. 2 I3

Siebtes Kapitel Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

215

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ............. .................................... 215 I.

Zulässigkeit von Eingriffen ............................................................................. 215

H.

Anforderungen an einschränkende Gesetze .................................................... 218

BI. Gesetzliche Grundlage rur die Informationsverwertung .................................. 220 I. § 14 I BDSG und entsprechende Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze .............................................................................................. 220 a) Anwendbarkeit im Verwaltungsverfahren .............................................. 221 aa) § 14 I BDSG ..................................................................................... 22\ bb) Verwertungsermächtigungen der Landesdatenschutzgesetze ........... 226 b) Umfang der Ermächtigung: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen? ....................................................................................... 228 2. Bereichsspezifische Verwertungsermächtigungen am Beispiel des Polizeirechts ................................................................................................ 228 IV. Verfassungsrechtliche Wirksamkeit ................................................................ 229 I. Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG) ........................................................................ 229 2. Bestimmtheitsgrundsatz .............................................................................. 231 a) Verwertungsermächtigungen der Bundes- und Landesdatenschutzgesetze .................................................................................................... 234 aa) Zulässigkeit einer allgemeinen Regelung ......................................... 234

Inhaltsverzeichnis

13

bb) Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ...................................... 236 b) Bereichsspezifische Verwertungsermächtigungen .................................. 238 3. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ................................................................... 239 a) § 14 I BDSG und entsprechende Verwertungsermächtigungen der Landesdatenschutzgesetze ...................................................................... 241 aa) Legitimer Zweck .............................................................................. 241 bb) Geeignetheit zur Zweckerreichung .................................................. 242 cc) Erforderlichkeit ................................................................................ 243 dd) Proportionalität ................................................................................ 244 ee) Folgen der Disproportionalität: Verfassungskonforme Auslegung? ............................................................................................ 248 (1) Modell einer verfassungskonformen Verwertungsermächtigung ........................................................................................ 251 (a) Hypothetischer rechtmäßiger Wiederholungseingriff ......... 252 (b) Verletzung von Form- oder Verfahrensvorschriften ........... 254 (c) Abwägung ........................................................................ 255 (d) Bestandskräftiger Verwaltungsakt .................................... 255 (2) Verfassungskonforme Auslegung des § 14 I BDSG im Sinne des gefundenen Modells ............................................................ 256 b) Bereichsspezifische Verwertungsermächtigungen .................................. 260 V.

Zwischenergebnis ............................................................................................ 260

B. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis .................................................................... 261 I.

Datenschutzrechtliche Verwertungsermächtigungen ...................................... 261

11.

Spezialgesetzliche Verwertungsermächtigungen ............................................ 262 1. §§ 3 HI 1,7 IH G 10 .................................................................................... 263 2. § 34 I StVollzG ........................................................................................... 264 3. § 100 b V StPO ........................................................................................... 265 4. Fazit ............................................................................................................ 266

111. Zwischenergebnis ............................................................................................ 267 C. Unverletzlichkeit der Wohnung ............................................................................... 268

I.

Durchsuchungen gern. Art. 23 f. BayP AG ...................................................... 269

11.

Eingriffe gern. Art. 34 BayPAG ...................................................................... 272

IH. Zwischenergebnis............................................................................................ 273 D. Zusammenfassung ................................................................................................... 273

Inhaltsverzeichnis

14

Achtes Kapitel Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

275

A. Zusammenhang von Verwertung und Sachentscheidung ........................................ 276

B. Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung ............................................. 280

I.

Ausschluß gern. § 46 VwVfG ......................................................................... 281

11.

Ausschluß gern. § 113 I 1 VwGO ................................................................... 289

c. Ergebnis ................................................................................................................... 290 Neuntes Kapitel Umfang des Verwertungsverbotes

291

A. Wirkung eines Verwertungsverbotes ....................................................................... 292

B. Umgehung eines Verwertungsverbotes ................................................................... 292

c. "Fernwirkung" ......................................................................................................... 294 O. Ergebnis .................................................................................................................. 298

Zehntes Kapitel Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

300

A. Verbot auch der begünstigenden Verwertung? ....................................................... 301

B. Einwilligung ............................................................................................................ 302

I.

Verfassungsrechtliche Wirksamkeit des § 4 I BOSG im Hinblick auf die grundsätzliche Möglichkeit einer Einwilligung in die Informationsverwertung ........................................................................................................... 303

11.

Verfassungsrechtliche Wirksamkeit der Anforderungen des § 4 II BOSG ..... 306 1. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Wirksamkeit einer Einwilligung ..................................................................................................... 306 a) Aufklärung vor der Einwilligung ............................................................ 307 b) Bestimmtheit der Einwilligung ............................................................... 308 c) Freiheit von Täuschung, Zwang oder Irrtum .......................................... 308 d) Form der Einwilligung ........................................................................... 312 e) Einwilligungsilihigkeit und -berechtigung .............................................. 313 t) Widerruf der Einwilligung ...................................................................... 313 2. Anforderungen des § 4 II BOSG ................................................................. 314

C. Genehmigung .......................................................................................................... 317 O. Ergebnis .................................................................................................................. 318

Inhaltsverzeichnis

15

Elftes Kapitel Verwertung privat erlangter Informationen

319

A. Rechtslage im Strafverfahren ................................................................................... 320

B. Rechtslage im Verwaltungsverfahren ...................................................................... 321 1.

Maßstab der Rechtswidrigkeit bei privater Informationsbeschaffung ............. 322

11.

Bedeutung der staatlichen Entgegennahme von Informationen aus privater Hand ................................................................................................................ 323

1lI. Ermächtigung zur Verwertung von Informationen aus privater Hand ............ 324 C. Ergebnis ................................................................................................................... 327 Zwölftes Kapitel Ausblick: Die europäische Datenschutzrichtlinie

328

A. Entstehungsgeschichte ............................................................................................. 329 B. Schutzniveau und Ermächtigungsgrundlage ............................................................ 330 C. Auswirkungen auf die Informationsverwertung im deutschen Recht ...................... 333 1.

Anwendungsbereich ........................................................................................ 334 l. Keine Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Bereich ......... 334 2. Keine Beschränkung auf Art der Daten ....................................................... 335 3. Keine Beschränkung auf bestimmte Verarbeitungsform ............................. 335 4. Ausnahmen vom Anwendungsbereich ........................................................ 336

II.

Verwertungsregelungen .................................................................................. 336

1lI. Einwilligung des Betroffenen .......................................................................... 337 D. Zusammenfassung ................................................................................................... 337 Dreizehntes Kapitel Zusammenfassung in Thesen

339

Literaturverzeichnis ................................................................................................... 343 Sachwortregister ........................................................................................................ 367

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AblEG

Amtsblatt der EG

AcP

Archiv rur die civilistischen Praxis

Allg. VerwR.

Allgemeines Verwaltungsrecht

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BAG

Bundesarbeitsgericht

BauGB

Baugesetzbuch

BauR

Baurecht (Zeitschrift)

BayDSG

Bayerisches Datenschutzgesetz

BayGVBI

Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayPAG

Bayerisches Polizeiaufgabengesetz

BayVBI

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVerfGH

Bayerischer Verfassungsgerichtshof

BayVerfGHE

Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BB

Der Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BbgDSG

Datenschutzgesetz rur das Land Brandenburg

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

BfA

Bundesversicherungsanstalt rur Angestellte

Abkürzungsverzeichnis

17

BFH

Bundesfinanzhof

BFH/NV

Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofes

BFHE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI. 1, 11

Bundesgesetzblatt (Teil I, 11)

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen

BK

Bonner Kommentar (Hg. DolzerN ogel)

BlnASOG

Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin

BpO (St)

Betriebsprüfungsordnung (Steuer)

BStBl. I, 11

Bundessteuerblatt (Teil I, 11)

BT/Drucks.

Drucksache des Bundestages (Wahlperiode und Nummer)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BWDSG

Datenschutzgesetz für Baden-Württemberg

BWPolG

Polizeigesetz für Baden-Württemberg

BZRG

Bundeszentralregistergesetz

CR

Computer und Recht

DAngVers

Die Angestelltenversicherung

OB

Der Betrieb

DJT

Deutscher Juristentag

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DStR

Deutsches Steuerrecht

18

Abkürzungsverzeichnis

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

DuD

Datenschutz und Datensicherung

DuR

Demokratie und Recht

DVBI

Deutsches Verwaltungsblatt

DVR

Datenverarbeitung im Recht

ebd.

ebenda

EFG

Entscheidungen der Finanzgerichte

EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag über die EG

EuGH

Europäischer Gerichtshof (= Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften)

EUZW

Europäische Zeitschrift rur Wirtschaftsrecht

FR

Finanzrundschau, Deutsches Steuerblatt

FS

Festschrift

GIO

Gesetz zu Art. 10 GG

GA

Goltdammers Archiv rur Strafrecht

GastG

Gaststättengesetz

GewArch

Gewerbearchi v

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz rur die Bundesrepublik Deutschland

GK-SGB-X 2

Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch (BorchertiHase/Walz)

GS

Gedächtnisschri ft

h.M.

herrschende Meinung

HDSG

Hessisches Datenschutzgesetz

Hg.

Herausgeber

HS.

Halbsatz

HSOG

Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung

i. Erg.

im Ergebnis

Ld.R.

in der Regel

Le.S.

im engeren Sinne

i.S.

im Sinne

Abkürzungsverzeichnis i.V.m.

in Verbindung mit

InfStW

Die Information über Steuer und Wirtschaft

JA

Juristische Arbeitsblätter

JR

Juristische Rundschau

JurA

Juristische Analysen

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

KO

Konkursordnung

Lb.

Lehrbuch

LDSG

Landesdatenschutzgesetz

fit.

Buchstabe

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

MDR

Monatsschrift rur Deutsches Recht

n.b.

notabene

NGefAG

Niedersächsisches Gefahrenabwehrgesetz

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

NJW -Rechtsprechungsreport

NStZ

Neue Zeitschrift rur Strafrecht

NVwZ

Neue Zeitschrift rur Verwaltungsrecht

Nw.

Nachweis

NWDSG

Datenschutzgesetz rur Nordrhein-Westfalen

NZS

Neue Zeitschrift rur Sozialrecht

OLG

Oberlandesgericht

OVG

Oberverwaltungsgericht

PolG

Polizeigesetz

PolGNW

Polizeigesetz rur Nordrhein-Westfalen

RAO

Reichsabgabenordnung

RDV

Recht der Datenverarbeitung

Rh.-Pf.

Rheinland-Pfalz

RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft

Rs.

Rechtssache

Rspr.

Rechtsprechung

2'

19

20

Abkürzungsverzeichnis

Rz.

Randziffer

SächsDSG

Sächsisches Datenschutzgesetz

SächsPolG

Sächsisches Polizeigesetz

SchlHAnz

Schieswig-Hoisteinische Anzeigen (Justizministerialblatt rur Schieswig-Hoistein)

SDSG

Datenschutzgesetz rur das Saarland

SGb

Die Sozialgerichtsbarkeit

SGB-I

Sozialgesetzbuch, Erstes Buch (Allgemeiner Teil)

SGB-X

Sozialgesetzbuch, .Zehntes Buch (Verwaltungsverfahren)

Sig.

Sammlung

SOGLSA

Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Lande Sachsen Anhalt

SozVers

Die Sozialversicherung

SPolG

Polizeigesetz rur das Saarland

StB

Der Steuerberater

StbKongRep

Steuerberaterkongreß-Report

StBp

Die steuerliche Betriebsprufung

StPO

Strafprozeßordnung

StUG

Stasi-Unterlagengesetz

StuW

Steuer und Wirtschaft

StV

Strafverteidiger (Zeitschrift)

StVG

Straßenverkehrsgesetz

StVO

Straßenverkehrsordnung

StVollzG

Strafvollzugsgesetz

ThürDSG

Datenschutzgesetz rur Thüringen

ThürPAG

Polizeiaufgabengesetz rur Thüringen

Univ.Diss.

Universitätsdissertation

VDR

Verband Deutscher Rentenversicherungsträger

VerwArch

Verwaltungsarchiv

VG

Verwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis VGPolGBbG

21

Vorschaltgesetz zu einem Polizei gesetz für das Land Brandenburg

VR

VerwaItungsrundschau

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WM

Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht)

WPg

Die Wirtschaftsprüfung

ZPO

Zivilprozeßordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

ZZP

Zeitschrift für den Zivilprozeß

Erstes Kapitel

Einleitung A. Gegenstand der Untersuchung und Problemstellung Infolge der wachsenden technischen Möglichkeiten der modemen Datenverarbeitung haben gleichzeitig auch die Gefahren fUr den Bürger zugenommen, daß die staatliche Verwaltung scheinbar belanglose personenbezogene Informationen zu einem Informationsverbund zusammenfügt und letztlich sogar zu einem Persönlichkeitsprofil kombiniert, ohne daß er dies kontrollieren könnte, vielleicht sogar ohne hiervon überhaupt Kenntnis zu erlangen. Insbesondere entzieht es sich dem Einblick des betroffenen Bürgers, wenn Informationen über ihn innerhalb des staatlichen Verwaltungsapparates weitergegeben werden, d.h. von einer organisatorisch selbständigen Behörde an eine andere. Hier wird eine Datenübertragung durch die Technik der elektronischen Datenverarbeitung mühelos und auch weitgehend spurlos möglich. Dieser gesteigerten Gefahr hat die Rechtsprechung Rechnung getragen, indem sie immer neue und strengere Anforderungen an Informationserlangung und -verarbeitung durch die Verwaltung aufstellte. Ihren vorläufigen Höhepunkt hat diese Entwicklung im weithin beachteten VolkszählungsurteiJI vom 15.12. 1983 des Bundesverfassungsgerichts (B VerfG) gefunden, in welchem das Gericht filr den Umgang staatlicher Stellen mit personenbezogenen Daten des Bürgers eine gesetzliche Grundlage verlangte. Das Urteil zog eine Fülle neuer Regelungen über die Informationsverarbeitung staatlicher wie privater Stellen nach sich und, obwohl es mittlerweile fast 15 Jahre zurückliegt, ist diese Normierungswelle noch nicht abgeschlossen. Im Gegenteil scheint es, als ob nun auch auf europäischer Ebene dem Bedürfnis nach Datenschutz vermehrt Rechnung getragen wird und hier eine Vielzahl von gemeinschaftlichen Vorhaben zu erwarten ist. 2 Mit der dichteren Reglementierung nehmen auch die Fälle rechtswidriger Informationserlangung durch die Verwaltung zu, die vorher weitgehend unbehel-

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BVerfGE 65, 1 ff. Vgl. nur die europäische Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. (S. S. 328 ff.)

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I. Kap.: Einleitung

Iigt vom Vorbehalt des Gesetzes Daten sammeln und verarbeiten konnte, da man überwiegend annahm, daß dieser Vorgang dem Binnenbereich der Verwaltung zuzuordnen und damit der rechtlichen Kontrolle entzogen seV Eine Frage von erheblicher praktischer Bedeutung ist daher, welche Folgen eine solche rechtswidrige Informationserlangung bzw. -verarbeitung durch die Verwaltung hat: Dürfen diese rechtswidrig erlangten Informationen im weiteren Verwaltungsverfahren verwertet und damit Grundlage einer etwaigen abschließenden Sachentscheidung werden oder unterliegen sie einem Verwertungsverbot? Während die Anforderungen, welche an die Erhebung und Verarbeitung von Informationen durch die Verwaltung zu stellen sind, in Rechtsprechung und Lehre, aber auch in der Öffentlichkeit ausfilhrlich diskutiert wurden und immer noch werden, findet man kaum Aussagen darüber, welche Folgen eine rechtswidrige Informationserlangung bzw. -verarbeitung nach sich zieht. Diese Frage wird filr das Verwaltungs verfahren ganz im Gegensatz zu ihrer praktischen Bedeutung in Rechtsprechung und Lehre kaum gestellt. Vielmehr wird das Problem zumeist gar nicht gesehen. Wenn doch, dann fehlt es regelmäßig an einer eingehenden Auseinandersetzung, insbesondere wird nicht auf die grundrechtliche Dimension der Problematik eingegangen, was nach dem Volkszählungsurteil eigentlich zu erwarten wäre. Auffällig ist der Vorsprung, welchen die Verwertungsverbotsdiskussion in anderen Rechtsgebieten, besonders im Strafprozeßrecht, wo die Frage schon seit beinahe einem Jahrhundert in der Kontroverse steht4 , aufweist. Deshalb erscheint es dringend erforderlich, sich dieser Frage auch filr das Verwaltungsverfahren anzunehmen und zu klären, ob und ggfs. inwieweit die Rechtswidrigkeit einer Informationserlangung bzw. -verarbeitung im Verwaltungsverfahren ein Verwertungsverbot filr die auf diese Weise erlangte Information nach sich zieht. Dies soll in der vorliegenden Arbeit versucht werden.

B. Terminologie Soweit kein anderslautender Hinweis erfolgt oder sich aus dem Kontext nichts anderes ergibt, werden in der vorliegenden Abhandlung die Begriffe der

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Vgl. Hufen, Fehler, Rz. 138 m.w.N. V gl. Fn. 125 im 2. Kapitel. Dazu sogleich unter S. 73 ff.

B. Terminologie

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Erhebung, Verarbeitung und Nutzung LS. des § 3 IV, V, VI BDSG verwendet. Teilweise allerdings wird der Begriff der Verarbeitung in einem umfassenden Sinne gebraucht, was dann aber aus dem Textzusammenhang heraus deutlich wird. Er erfaßt in diesem Fall jede Art des Informationsumgangs und ist damit synonym zum Begriff des Umgangs, der sonst in dieser Untersuchung, wie auch in § 1 I BDSG, rur jede denkbare staatliche Informationstätigkeit steht. Der Begriff der personenbezogenen Daten und personenbezogenen Informationen wird synonym gebraucht. Er entspricht demjenigen des § 3 I BDSG. Auch die Begriffe der Weitergabe und Übertragung sind Synonyme zu demjenigen der Übermittlung (§ 3 V Nr. 3 BDSG). Mit Erlangung ist im Rahmen dieser Arbeit jedes Gelangen von Informationen in die staatliche Sphäre gemeint, ganz gleich, ob dieses aktiv, also durch Erhebung, oder bloß passiv, gleichsam zuflUlig, d.h. ohne zielgerichtetes staatliches Handeln, erfolgt. Der zentrale Begriff der Informationsverwertung läßt sich als das Berücksichtigen von Informationen im Rahrilen eines Entscheidungsprozesses, der mit einer Sachentscheidung gegenüber dem Betroffenen endet, defmieren. 5 Wichtig ist in diesem Zusammenhang der Hinweis, daß der Nutzungsbegriff der Datenschutzgesetze (§ 3 VI BDSG) die Informationsverwertung einschließt. Denn die Definition der Nutzung als ,jede Verwendung personenbezogener Daten, soweit es sich nicht um Verarbeitung handelt" ist umfassend angelegt.6 Im Hinblick auf die grundrechtliche Dimension des staatlichen Datenumgangs soll sie eventuelle Lücken schließen, welche nicht durch die Begriffe der Erhebung und Verarbeitung abgedeckt sind. 7 Der Begriff der Verwendung dient hierbei, wie aus § 3 VI BDSG hervorgeht, als Oberbegriff rur jedes Arbeiten mit personenbezogenen Daten. 8

5 Ähnlich Hüsch, Verwertungsverbote, S. 5; vgl. auch die Verwertungsdefinition im Strafverfahren (s. S. 73 f), welche allerdings zumeist nicht auf Informationen, sondern auf Beweise abstellt, da hier das Augenmerk nicht auf eine wie auch immer geartete Sachentscheidung, sondern auf ein Urteil gerichtet ist. 6 Dammann in SimitislDarnmanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 3 Rz. 195; BergmannlMöhrle/Herb, BDSG, § 3 Rz. 108. 7 Vgl. SchafJlandiWiltfang, BDSG, § 3 Rz. 106; zum BayDSG s.a. Ehmann in Wilde/EhmannlNiese/Knoblauch, BayDSG, Art. 2 Rz. 13. 8 GolalSchomerus, BDSG, § 2 Anm. 13.1.; vgl. zum Verwendungsbegriff in der Rechtsprechung des BVerfG S. 35 f.

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1. Kap.: Einleitung

C. Untersuchungsgang Im folgenden Verlauf der Darstellung soll zunächst auf die Rechtsprechung des BVerfG zur Problematik von Verwertungsverboten eingegangen werden (Kapitel 2). Hier soll vor allem die Ansicht des Gerichtes zum grundrechtlichen Hintergrund der Informationsverwertung analysiert werden. Sodann wird der Diskussionsstand zur Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen in den verschiedenen Verfahrensordnungen, in denen die Problematik virulent wird, dargestelIt und anschließend überlegt, inwieweit sich die gefundenen Ergebnisse auch im Verwaltungsverfahren fruchtbar machen lassen (Kapitel 3 und 4). Im Anschluß wird zunächst die einfachgesetzlichen Rechtslage im Verwaltungsverfahren darauthin untersucht, ob hier bestimmte Vorschriften explizite oder im Wege der Auslegung zu entnehmende Verwertungsverbote fUr rechtswidrig erlangte Informationen aufweisen (Kapitel 5). Den Hauptteil der Untersuchung bildet die darauf folgende Analyse der verfassungsrechtlichen Vorgaben fUr die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und die Konsequenzen, weIche sich aus diesen Vorgaben ergeben (Kapitel 6 und 7). Hier wird insbesondere auf die Auswirkungen, weIche die staatliche Informationsverwertung auf die grundrechtliche Position des Betroffenen, vor alIem im Hinblick auf das informationelIe Selbstbestimmungsrecht, hat, sowie auf die Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Informationsverwertung eingegangen. Im nächsten Teil werden die Folgen betrachtet, weIche das auf diese Weise gefundene Verwertungsverbot zeitigt (Kapitel 8). Es geht hier um den Zusammenhang zwischen dem Verstoß gegen ein Verwertungsverbot und der abschließenden Sachentscheidung. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob die verbotswidrige Informationsverwertung zur Rechtswidrigkeit und Authebbarkeit der nachfolgenden Sachentscheidung fUhrt. Anschließend sollen verschiedene Einzelfragen im Zusammenhang mit der Verwertung rechtswidrig erlangter Information erörtert werden (Kapitel 9 bis 11).Etwa das Problem, ob einem Verwertungsverbot Fernwirkung dergestalt zukommt, daß auch Informationen, weIche aufgrund unverwertbarer Informationen durch neue Ermittlungen gleichsam mittelbar erlangt wurden, von der Verwertung ausgeschlossen sind. Am Ende steht noch ein Ausblick auf die künftigen Entwicklungen im Bereich der Informationsverwertung, weIche die Umsetzung der europäischen Datenschutzrichtlinie 95/46/EG im deutschen Recht zur Folge haben wird (Kapitel 12).

Zweites Kapitel

Rechtsprechung des BVerfG zur allgemeinen Problematik von Verwertungsverboten Das BVerfG hat in mehreren Entscheidungen die Frage nach der Existenz von Verwertungsverboten angeschnitten. Allerdings beschäftigen sich die meisten Entscheidungen mit der Beweisverwertung im Strafverfahren, so daß sie dem Thema vorliegender Untersuchung nach strenggenommen außen vor bleiben könnten. Da aber nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß sich auch aus Urteilen, welche die Informationsverwertung in anderen Rechtsgebieten bzw. Verfahrensordnungen betreffen, allgemeingültige Folgerungen hinsichtlich der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen ergeben, sollen hier alle Entscheidungen, welche Aussagen über Verwertungsverbote enthalten, analysiert werden. Weil das BVerfG, wie es selbst so gerne betont, gerade keine "Superrevisionsinstanz" ist), erscheint es sogar wahrscheinlich, daß seinen Ausfiihrungen wegen ihres verfassungsrechtlichen Gehalts über die jeweilige Verfahrensordnung hinaus Bedeutung zukommt. Demgemäß werden im folgenden auch Entscheidungen untersucht, die sich mit der Verwertung rechtmäßig erlangter Information oder solcher, welche Privatpersonen dem Staat zugespielt haben, beschäftigen.

A. Informationsverwertung im Straf- und Zivilverfahren Die überwiegende Zahl der Entscheidungen, die sich mit der Problematik von Verwertungsverboten befassen, bezieht sich auf die Verwertung von Beweismitteln im Rahmen eines Strafverfahrens. 2

) Vgl. BVerfDE 7,198,207; E 18,85,92; s.a. Schlaich, BVerfD, Rz. 274 ff. In den Entscheidungen BVerfDE 18, 146 f.; E 20, 162, 174 konnte das BVerfD die Frage nach der Verwertbarkeit bestimmter Informationen im Strafverfahren noch offenlassen. 2

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2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfD

I. Rechtswidrige Informationserlangung

Zunächst soll auf die Entscheidungen eingegangen werden, welche eine rechtswidrige Informationserlangung zum Gegenstand haben. Hierbei kann danach unterschieden werden, durch wen die Informationserlangung erfolgte.

1. Durch staatliche Behörden a) Mit der Verwertung von Informationen, welche staatliche Behörden rechtswidrig erlangt haben, in einem Strafverfahren beschäftigte sich bis jetzt erst eine Entscheidung vom 24.05.1977. 3 Gegenstand dieser Entscheidung waren mehrere Verfassungsbeschwerden gegen zwei Beschlüsse des AG Aachen, in denen die Durchsuchung einer Beratungsstelle für Suchtkranke und die Beschlagnahme von Klientenakten, die im Rahmen dieser Durchsuchung gefunden wurden, angeordnet wurde. Die BeschwerdefUhrer begehrten u.a. den Ausspruch, daß die Staatsanwaltschaft die beschlagnahmten Klientenakten nicht verwerten dürfe. Das BVerfG hielt die Beschlagnahmeanordnung fUr verfassungswidrig, da sie das Grundrecht der Klienten der Beratungsstelle auf Achtung ihrer Intimund Privatsphäre gern. Art. 2 I LV.m. 1 I GG verletze. Aus dieser Verfassungswidrigkeit der Beschlagnahmeanordnung folgert das Gericht nun unmittelbar auch die Unverwertbarkeit der beschlagnahmten Klientenakten. 4 Es hält diese Konsequenz gar fUr so selbstverständlich, daß es einen gesonderten Ausspruch hierüber ausdrücklich ablehnt und daher keine Aufnahme des Verwertungsverbotes in den Tenor der Entscheidung erfolgt. b) Eine weitere Entscheidung vom 18.1.1973 5 behandelt die Zulässigkeit der Beiziehung von Ehescheidungsakten in einem Disziplinarverfahren. Das Gericht fUhrt hier en passant an, daß nicht nur die Heranziehung, sondern auch die Verwertung der Scheidungsakten mit dem Recht des Beschwerdeftlhrers auf Achtung seiner Intimsphäre unvereinbar und damit unzulässig seL 6 Signifikant an diesem Beschluß ist allein, daß das Gericht nicht zwischen dem Vorgang der Erlangung, sprich Beiziehung der Akten, und deren Verwertung trennt, denn die weiteren Ausftlhrungen betreffen Heranziehung und Verwertung gleichermaßen. Diese einheitliche Behandlung spricht dafUr, daß bei einer verfassungswidrigen Aktenerlangung nach Ansicht des Gerichtes naturgemäß auch deren Verwertung BVerfDE 44,353 ff. BVerfDE 44,353,383. 5 BVerfDE 34, 205 ff. 6 BVerfDE 34, 205, 208. 3

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A. Informationsverwertung im Straf- und Zivil verfahren

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verfassungswidrig ist, so daß sich eine Trennung beider Vorgänge erübrigt. Insoweit läßt sich also eine Parallele zur gerade besprochenen Entscheidung bezüglich der Suchtkrankenberatungsstelle feststellen, wo diese Konsequenz ausdrücklich gezogen wurde. c) Im übrigen findet sich zu dieser Thematik nur noch folgende Ansicht des Richters Hirsch, welche dieser in einem Sondervotum zur Entscheidung des BVerfG vom 5.02.1981 1 darlegt8. Das BVerfG hatte in dieser Entscheidung die Nichtbeförderung9 des Briefes eines Untersuchungshäftlings, welcher beleidigende Äußerungen enthielt, filr verfassungswidrig erklärt. Hirsch filhrt ergänzend hierzu aus, daß auch die Verwertung des beschlagnahmten Briefes im Rahmen eines Strafverfahrens unzulässig wäre. Er folgert diese Unzulässigkeit aber nicht aus der seiner Ansicht nach gegebenen Rechtswidrigkeit der Beschlagnahmeanordnung lO , sondern daraus, daß der Brief als Zufallserkenntnis einer Brieftlberwachung einem Verwertungsverbot unterliegen würde. Dieses Verwertungsverbot begründet Hirsch damit, daß die Verwertung von solchen Zufallserkenntnissen an den Zweck der Erhebung gebunden sei. Eine Verwendung zu anderen Zwecken (hier der Einleitung eines Strafverfahrens anstatt der in § 119 III StPO genannten Aufrechterhaltung der Ordnung in der Vollzugsanstalt) stelle einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen dar und bedürfe deshalb einer besonderen Ermächtigungsgrundlage, welche im konkreten Fall aber nicht ersichtlich sei. 11 Darüber hinaus weist er darauf hin, daß, selbst wenn man eine zweckentbundene Verwertung ohne gesetzliche Ermächtigung zulassen wolle, diese aber zumindest dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen müßte. Auch dieses Erfordernis sieht er hier nicht gewahrt, BVerfDE 57, 170 ff. Das Sondervotum findet sich bei BVerfDE 57, 182 ff. 9 Die Frage, ob auch die erfolgte Beschlagnahme verfassungswidrig ist, sieht das Gericht nicht als Gegenstand der Verfassungsbeschwerde und fiihrt ergänzend aus, daß eine solche darüber hinaus mangels Rechtswegerschöpfung unzulässig wäre (E 57, 180 f.). Als Rechtsgrundlage rur die Beschlagnahme sieht es nämlich nicht § 94 StPO, sondern § 119 III StPO i.V.m. dem entsprechend angewendeten § 108 StPO an, da der Brief nicht rur das Verfahren sichergestellt wurde, in welchem die Untersuchungshaft vollzogen wurde. Demnach könne der Beschwerdefiihrer gegen diese Maßnahme gern. § 98 II 2 StPO vorgehen und die Herausgabe des Briefes beantragen. 10 Hirsch wendet sich gegen die Ansicht des Senats, die Beschlagnahme sei nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde (E 57, 182, 194). Er sieht auch nicht § 119 II StPO, sondern vielmehr § 94 StPO als einschlägige Rechtsgrundlage der Beschlagnahmeanordnung, deren Voraussetzungen aber nicht erfiillt seien (E 57, 182, 197 f.). 11 BVerfDE 57, 182,202: Der in § 108 StPO zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke reiche gerade nicht aus, da es sich bei der Überwachung des Briefverkehrs nicht um eine gezielte Maßnahme handele, während § 108 StPO einen gezielten Grundrechtseingriff (Durchsuchung) voraussetze. 1

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2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfG

da bei einer Abwägung des Rechts auf Achtung der Persönlichkeit gegen die berechtigten Erfordernisse der Strafrechtspflege diese im konkreten Fall zurücktreten müßten. 12 Aus diesen AustUhrungen kann wohl umgekehrt gefolgert werden, daß nach Ansicht des Richters Hirsch eine Verwertung im Rahmen des Erhebungszweckes keinen eigenständigen über die Erhebung hinausgehenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellen soll, womit aber tUr die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen unmittelbar noch keine Aussage getroffen ist.

2. Durch Privatpersonen

a) Die Verwertung von Informationen, die dem Staat von Privatpersonen, welche diese illegal erlangt haben, zugespielt wurden, hat die sog. Tonbandentscheidung vom 31.01.1973 zum Gegenstand. 13 Dort wurde der Staatsanwaltschaft von einem Privatmann ein heimlich aufgenommenes Tonband überreicht, welches geeignet war, Beweis über einen Betrug und eine Steuerhinterziehung zu erbringen. Das BVerfG erachtete die heimliche Aufnahme durch die Privatperson rur rechtswidrig, was schon § 298 Getzt § 201) StGB zeige. Die Verwertung dieser Aufnahme im Ermittlungsverfahren stelle einen Eingriff in das Recht am eigenen Wort dar, welches wiederum einen Ausfluß des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gern. Art. 2 I LV.m. 1 I GG darstelle. Das Persönlichkeitsrecht genieße in seinem Kernbereich, der als "unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung" bezeichnet wird, absoluten Schutz gegen jeden staatlichen Eingriff. Soweit aber dieser Kernbereich nicht betroffen sei, sei ein Eingriff im überwiegenden Allgemeininteresse unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig. Dabei seien die Legitimationsanforderungen um so strenger, je näher am Persönlichkeitskern sich der Eingriff bewege. 14 Im konkreten Fall hält der Senat, den in der Verwertung des heimlich aufgenommen Tonbandes liegenden Eingriff tUr nicht gerechtfertigt. Zwar sei nicht der absolut geschützte Kernbereich des Persönlichkeitsrechts betroffen. Die Abwägung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses gegen das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ergebe aber, daß ersteres zurückzutreten habe. Denn das in den Delikten, rur deren Begehung die Tonbandaufnahme Beweis erbringen soll, liegende Unrecht sei zu gering, um den Eingriff zu rechtfertigen.

12 BVerfGE 57, 182, 202 ff. Hinsichtlich dieser Abwägung verweist er auf die sog. Tonbandentscheidung des BVerfG in E 34, 238 ff. Dazu sogleich unter 2 a.). 13 BVerfGE 34,238 ff. 14 Zu dieser sog. Sphärentheorie s. später unter S. 188 ff.

A. Infonnationsverwertung im Straf- und Zivil verfahren

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b) Dieselben Erwägungen stellt das BVerfG in einem Beschluß vom 19.12.1991 an. 15 Die Kammer erachtete die Verfassungsbeschwerde, welche sich gegen die Verwertung eines von einem Privatmann abgehörten Telefongespräches in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren richtet, rur offensichtlich begründet gern. § 93 bIll BVerfGG Getzt: § 93 c I 1 BVertGG). Der in der gerichtlichen Verwertung liegende Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeftlhrers aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG sei (soweit nicht der unantastbare Kernbereich betroffen ist) nur dann gerechtfertigt, wenn bei einer Abwägung die rur die Verwertung sprechenden Interessen des Beweisfiihrers das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen überwögen. Da es sich um ein arbeitsgerichtliches Verfahren handelt, somit die Dispositionsmaxime Anwendung findet, wird nicht - wie bei gerade beschriebener Tonbandentscheidung - das Allgemeininteresse in die Abwägung eingestellt, sondern die Interessen des Beweisruhrers. Auch hier kommen vor allem Grundrechte in Betracht. Es wird also ein Ausgleich zweier widerstreitender Grundrechtspositionen vorgenommen, um einen staatlichen Eingriff zu rechtfertigen. Auffällig ist bei dieser Entscheidung, daß die Kammer ausfUhrt, in der Verwertung liege "regelmäßig" ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen, während dieser einschränkende Zusatz in der Tonbandentscheidung noch fehlt. Das Gericht geht anscheinend davon aus, daß Konstellationen existieren, in denen die Verwertung einer von einer Privatperson unter Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht erlangten Information keinen Eingriff darstellt. Welche Fälle es hierbei im Auge hat, bleibt allerdings im Dunkeln. Möglicherweise wird die Eingriffsqualität verneint, wenn der Betroffene mit der Verwertung einverstanden ist. Denkbar ist aber auch, daß der Zusatz "regelmäßig" lediglich aus Flüchtigkeitsgrilnden angefUgt wurde, da die Kammer bei Beschlüssen gern § 93 c I 1 BVertGG keine derart eingehende Prüfung vornimmt, welche es ermöglichen würde, alle denkbaren Fallkonstellationen auf ihre Eingriffsqualität hin zu untersuchen. Zwischenergebnis: Festzuhalten bleibt, daß das BVerfG bei rechtswidriger Informationserlangung im Strafverfahren offensichtlich je danach unterscheidet, ob die Information von staatlichen Behörden direkt oder über Privatpersonen erlangt worden ist. Im ersten Fall fUhrt die Rechtswidrigkeit der Erlangung unmittelbar zu einem Verwertungsverbot rur die erlangte Information. 16 Im zweiten Fall hingegen bedarf es einer Abwägung des verletzten Persönlichkeits-

BVerfD, NJW 1992, 815 f. Was in BVerfDE 44, 353, 383 ausdrücklich betont wird. Wohingegen diese conc1usio in BVerfDE 34,205, 208 dadurch zum Ausdruck kommt, daß das Gericht beide Vorgänge als Einheit behandelt, wodurch klargestellt ist, daß die Verfassungswidrigkeit der Erlangung ipso iure diejenige der Verwertung nach sich zieht. 15

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2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfG

rechts gegen das öffentliche Interesse (bzw. im Zivilverfahren gegen die privaten Interessen des Beweisfilhrers) an der Verwertung, die je nach Ergebnis zu einem Verwertungsverbot filhren kann. Erklärung findet diese Diskrepanz darin, daß das BVerfG im ersten Fall obige Abwägung schon bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des Informationserlangungsaktes l7 vorgenommen hat und folglich, so es zur Verfassungswidrigkeit gelangte, keinen Grund rur deren Wiederholung hatte l8 • Demgegenüber ist in dem Fall, daß der Verwaltung Informationen durch Privatpersonen zugespielt werden, staatlicherseits kein Erlangungsakt vorhanden, weicher auf seine Verfassungsmäßigkeit überprüft werden könnte. Der Verwertungsakt stellt hier die erste staatliche Maßnahme dar. Folglich muß das Gericht eine gewissermaßen isolierte Betrachtung der Verwertung anstellen und kann die Abwägung erst in diesem Rahmen vornehmen.

11. Rechtmäßige Informationserlangung I) Mit der Verwertung von Informationen, die nicht rechtswidrig erlangt worden sind, setzt sich die sog. Tagebuchentscheidung vom 14.09.1989 auseinander. 19 Hier wird ein Verwertungsverbot unabhängig von der Art und Weise der Informationsbeschaffung allein im Hinblick auf die Eigenart der erlangten Information als tagebuchähnliche Aufzeichnungen diskutiert. 20 Diese Aufzeichnungen des Beschuldigten waren geeignet, Aufschluß über dessen Verhaltensmuster im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Mordes zu erbringen. Der Senat knüpft an die Argumentationslinie der Tonbandentscheidung21 an und filhrt aus, daß die Verwertung der Aufzeichnungen einen Eingriff in das Persönlichkeits-

17 Schwan in Karnlah u.a. (Hg.), BDSG, § I Rz. 36 kritisiert es als ungenaue Deduktion, daß das BVerfG im Fall der Suchtkrankenberatungsstelle nicht zwischen der Beschlagnahmeanordnung als Begleiteingriff und der Kenntnisnahme des Akteninhalts als Informationseingriff unterscheidet. Es hätte auf den eigentlichen Informationseingriff abstellen müssen, der aber die Rechtswidrigkeit des Begleiteingriffes zur Folge hat. Im Ergebnis stimmt er daher der Entscheidung zu. 18 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 20, der von "Verdoppelung" spricht. Dies verkennt Eberle, GS Martens, S. 351, 356, der den Widerspruch zwischen den Entscheidungen kritisiert. 19 BVerfGE 80, 367 ff. 20 Demgemäß hat der Senat die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Informationserlangung schon gar nicht gestellt, da sich auch nach der Auffassung des Beschwerdeftihrers die Unverwertbarkeit allein aus der Eigenart des Beweismittels als Aufzeichnung mit intimem Charakter ergeben soll. 21 BVerfGE 34, 238 ff., s. bei Fn. 13.

A. Informationsverwertung im Straf- und Zivil verfahren

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recht des Beschuldigten aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG darstellt, der, soweit nicht der unantastbare Kernbereich betroffen ist, nach Maßgabe einer Abwägung im Allgemeininteresse unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig sein kann22 • Im konkreten Fall konnte wegen Stimmengleichheit nicht festgestellt werden, daß sich die Aufzeichnungen dem absolut geschützten Kernbereich zuordnen lassen. Im Rahmen der demzufolge vorgenommenen Abwägung sah man aufgrund des hohen Tatunrechts und der Gefahr weiterer Straftaten das öffentliche Strafverfolgungsinteresse überwiegen. Die Verfassungsbeschwerde wurde somit zurückgewiesen. 2) Auch im sogenannten Gemeinschuldnerbeschluß vom 13.01.1981 23 beschäftigt sich der Senat mit der Frage nach Verwertungsverboten im Strafverfahren. Das BVerfG hatte in dieser Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit einer Vorschrift der KO zu befmden, welche den Gemeinschuldner zur uneingeschränkten Auskunft über alle das Konkursverfahren betreffenden Verhältnisse verpflichtete. Diese Pflicht umfaßte auch eine Selbstbezichtigung, da dem Gemeinschuldner kein Aussageverweigerungsrecht bezüglich strafbarer Handlungen eingeräumt war. Der Senat hielt die Vorschrift rur verfassungsmäßig, interpretierte sie aber in dem Sinne, daß sie ein Verwertungsverbot hinsichtlich der Angaben des Gemeinschuldners rur ein Strafverfahren enthalte (rur eine Übergangszeit bis der Gesetzgeber ein solches ausdrückliches Verwertungsverbot einftlgt). Er begründete dies damit, daß das Persönlichkeitsrecht des Gemeinschuldners ohne diese verfahrensmäßige Absicherung gegen eine Zweckentfremdung der unter Zwang herbeigeruhrten Selbstbezichtigungen unverhältnismäßig beeinträchtigt werde. Zudem würde das strafprozessuale Aussageverweigerungsrecht gegen Selbstbezichtigungen entwertet, könnte man die in einem anderen Verfahren erfolgte Selbstbezichtigung im Strafverfahren verwerten. Darin kommt die schon von Hirsch24 geäußerte These zum Ausdruck, daß eine zweckentbundene Verwertung einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstelle. Allerdings kommt der Senat nicht wie Hirsch zu dem Schluß, daß dieser Eingriff mangels besonderer Ermächtigung unzulässig sei, sondern er verlangt umgekehrt vom Gesetzgeber, ihn zu verbieten. Daraus könnte man e contrario schließen, daß ohne eine solches Verbot der Eingriff zulässig sei, also eben doch keiner besonderen Ermächtigung bedürfe. M.E. trägt die Entscheidung diesen Schluß allerdings nicht, da der Senat die Vorschrift der KO gerade im Sinne eines Verwertungsverbotes ergänzend auslegt. Darin dürfte eine ver-

BVerfGE 80, 367, 373 ff. BVerfGE 56, 37 ff. 24 BVerfGE 57, 182,202 ff. 22 23

3 Macht

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2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfD

fassungskonfonne Auslegung zu sehen sein, welche gerade deswegen nötig ist, weil eben keine Rechtsgrundlage rur eine Verwertung im Strafverfahren besteht. Nun hätte es zwar ausgereicht, eben dies festzustellen und wäre daher die Auslegung im Sinne eines Verwertungsverbotes überflüssig gewesen. Doch hat das Gericht das Verwertungsverbot wohl deswegen besonders herausgestrichen, um dem Auskunftsverpflichteten die Angst vor einer möglichen Strafverfolgung zu nehmen. Auch der Regelungsauftrag an den Gesetzgeber erfolgte nur aus deklaratorischen Gründen. 25 Zwischenergebnis: Die Entscheidungen zur rechtmäßigen Infonnationserlangung im Strafverfahren sind zu verschieden, als daß ihnen eine einheitliche Aussage entnommen werden könnte. Die Tagebuchentscheidung beschäftigt sich mit der Verwertung intimer Aufzeichnungen, wohingegen im Gemeinschuldnerbeschluß die Verfassungsmäßigkeit einer zivilrechtlichen Auskunftspflicht zu beurteilen ist. In der Tagebuchentscheidung behält das BVerfG die in der Tonbandentscheidung vorgenommene Abwägungslösung bei, denn auch hier ist der Erlangungsakt nicht zu beurteilen, sondern es stellt sich (wie bei der rechtswidrigen Infonnationserlangung durch Private) isoliert die Frage der Verwertbarkeit. Die mögliche Grundrechtswidrigkeit folgt hier nämlich nicht aus der Art und Weise der Erlangung, sondern aus der Eigenart der Infonnation selbst. In dem Gemeinschuldnerbeschluß geht es letztlich um die Frage der Zweckentfremdung rechtmäßig erlangter Infonnation. Darauf wird unten bei der Bewertung des Volkszählungsurteils noch näher eingegangen. 26

Insgesamt kann zur Infonnationsverwertung im Strafverfahren gesagt werden, daß das BVerfG die Verwertung als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I i. V .m. 1 I GG ansieht. Dieser Eingriff ist nach Maßgabe einer Abwägung des verletzten Persönlichkeitsrechts gegen das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zulässig. Soweit die Abwägung schon bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Infonnationserlangungsaktes vorgenommen wurde, gilt das dort gefundene Ergebnis auch rur die Verwertung. Außerdem stellt die zweckentfremdende Verwertung einer rechtmäßig erhobenen Infonnation einen unzulässigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, den der Gesetzgeber durch Verwertungs verbote zu verhindern hat. 25 So auch Rottmann in einem Sondervotum in BVerfDE 55, 331, 341, der die Regelung des § 3 VI 3 APIFG, der ein Verwertungsverbot für fremde Geheimnisse enthält, gleichfalls für nur deklaratorisch hält. Denn er folgert dieses Verwertungsverbot schon aus dem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, daß Informationen, welche zu einem bestimmten Zweck erhoben werden dürfen, nicht zu anderen Zwecken, hinsichtlich derer eine Erhebung unzulässig wäre, verwertet werden dürfen. 26 S. sogleich bei Fn. 35.

B. Im Verwaltungsverfahren

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B. Im Verwaltungsverfahren I. Aussagen über die Verwertungsverbote im Verwaltungs verfahren finden sich in zwei kurzen Passagen des "Volkszählungsurteils" vom 15.12.1983. 27

Einmal schütze das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 I i. V.m. I I GG nach Auffassung des Gerichtes u.a. gegen die unbegrenzte Verwendung persönlicher Daten und gewährleiste insoweit die Befugnis des einzelnen, grundsätzlich selbst über deren Verwendung zu bestimmen. 28 Zum anderen sei "angesichts der Gefahren der automatischen Datenverarbeitung ein - amtshilfefester - Schutz gegen Zweckentfremdung durch Weitergabe- und Verwertungsverbote erforderlich".29 Zunächst ist auf die erste Passage einzugehen. Hier ist klärungsbedürftig, welchen Inhalt das Gericht dem Begriff der Verwendung beilegt. Im zur Zeit des Urteils geltenden BDSG vom 27.1.1977 30 war von den vom Gericht gebrauchten Begriffen der Erhebung, Speicherung, Weitergabe und Verwendung allein der Begriff der Speicherung in § 2 11 Nr. I legal definiert. Aber das Gesetz kannte auch den Begriff der Verwendung. Er ist ebenfalls in § 2 11 Nr. I BDSG (1977) zu fmden. In dieser Vorschrift wird er als Oberbegrifffiir weitere mögliche Formen der Datenbenutzung verstanden. Da das BVerfG aber allgemeine Ausfiihrungen zur staatlichen Datenverarbeitung macht, die über das BDSG (1977) hinausgehen, ist unklar, ob es dem Begriff den gleichen Sinn beilegt. Hiervon kann jedoch ausgegangen werden, weil im Urteil die Begriffe der Erhebung, Speicherung und Weitergabe gesondert erwähnt werden. Dies zeigt, daß auch das Gericht die Verwendung als umfassende Oberkategorie fiir jede weitere denkbare Form des Umgangs mit personenbezogenen Daten versteht. 31 Um einen umfassenden Schutz gegen alle in Frage kommenden Gefahren zu eröffuen, wollte das BVerfG jede mögliche Art des Datenumgangs erfassen. So bezeichnet auch das heutige BDSG in § 3 VI die Nutzung als jede Verwendung

27 BVerfGE 65, I ff. 28 BVerfGE 65, 1,43: "Freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt unter den modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher von dem Grundrecht des Art. 2 Abs. I in Verbindung mit Art. I Abs. I GG umfaßt. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen." 29 BVerfGE 65, 1,46. 30 BGBI. I 1977, S. 201 ff. Im folgenden als BDSG (1977) bezeichnet. 31 In diesem Sinne auch Busch, DVB11984, 385, 387.

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2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfD

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personenbezogener Daten mit Ausnahme ihrer Verarbeitung. Mit dem Begriff Verwendung wird daher auch die Verwertung der Daten im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens zum Erlaß einer abschließenden Sachentscheidung umfaßt. Dieser Schluß ist allerdings nicht unzweifelhaft, da das Gericht auch den Begriff der Verwertung kennt, wie die oben angefilhrte zweite Urteilspassage zeigt und die Verwendung daher einen anderen Vorgang meinen könnte. Diese unterschiedliche Terminologie läßt sich aber mit dem umfassenden Charakter des Verwendungsbegriffs erklären, der weiter ist als derjenige der Verwertung, diesen Begriff gleichsam als minus (mit-)enthält. So ist von dem Verwendungsbegriff des BVerfG z.B. auch die Veränderung oder Löschung erfaßt. 32 Wenn das BVerfG also feststellt, das Persönlichkeitsrecht schütze vor der unbegrenzten Verwendung persönlicher Daten bzW. der einzelne dürfe grundsätzlich selber über deren Verwendung bestimmen, so folgt daraus, daß die Verwertung einen Eingriff darstellt, der vom Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 I LV.m. I I GG erfaßt ist. 33 Wenn nämlich die Verwaltung persönliche Daten ohne oder gegen den Willen des Betroffenen verwertet, so ist dessen Selbstbestimmungsrecht über diese Daten nicht mehr gegeben. Gerade hiergegen soll nach der Konzeption des BVerfG das Recht auf "informationelle Selbstbestimmung"34 aber schützen. Die zweite Passage, in der Verwertungsverbote als Schutz gegen Zweckentfremdung gefordert werden, entspringt den gleichen Erwägungen, die das Gericht schon im Gemeinschuldnerbeschluß angestellt hat. 35 Eine zweckentfremdende Verwertung soll verhindert werden. Das Gericht trifft diese Aussage im Rahmen von Ausfilhrungen, welche die zwangsweise Datenerhebung betreffen. Diese setze voraus, daß der Gesetzgeber den Verwendungszweck bereichsspezifisch und präzise bestimmt und daß die Angaben filr diesen Zweck geeignet und erforderlich sind. Man könnte nun zwischen bei den Passagen einen Widerspruch entdecken. Einmal stellt das Gericht fest, die Verwertung persönlicher Daten stelle einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Dieser Eingriff bedarf demnach, um verfassungsmäßig gerechtfertigt zu sein, einer gesetzlichen Grundlage. 36 Daraus folgt, daß es einer Verwertungsermächtigung bedarf und Vgl. Busch, DVB11984, 385, 387. So auch Hufen, JZ 1984, 1072, 1075 in einer Anm. zu dieser Entscheidung. 34 Das BVerfD fUhrt diesen Terminus unmittelbar im Anschluß an die AusfUhrungen, welche in Fn. 28 beschrieben sind, ein. Zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung und seiner Reichweite später unter S. 181 ff. 35 S. Fn. 23. 36 BVerfGE 65, 1,44. 32 33

B. Im Verwaltungsverfahren

37

daß, falls eine solche nicht besteht, die Verwertung verfassungswidrig ist. Warum aber, fragt man sich, fordert das Gericht dann an anderer Stelle vom Gesetzgeber die Schaffung von Verwertungsverboten gegen Zweckentfremdung, wo doch eigentlich nach obigen Ausfiihrungen die Verwertung ohnehin mangels eigener Ermächtigungsgrundlage unzulässig ist? Notwendig wäre daher vielmehr die Schaffung von Rechtsgrundlagen für die Verwertung als umgekehrt diejenige von Verwertungsverboten. Dieser Widerspruch provoziert prima vista zu dem Einwand, daß die These von der Eingriffsqualität der Verwertung vom BVerfG offensichtlich doch nicht vertreten wird, die Verwertung vielmehr keinen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht darstelle, somit verfassungsrechtlich auch nicht rechtfertigungsbedürftig sei. Was wiederum dazu filhre, daß keine Verwertungsermächtigung nötig sei, sondern in den Fällen, in denen eine Verwertung aus bestimmten GrUnden dennoch verfassungsrechtlich untragbar sei, eben die Schaffung von ausdrücklichen Verboten erforderlich sei. Daß jedoch diese Antwort ebenfalls nicht stimmig ist, zeigt sich darin, daß das Gericht an gleicher Stelle auch Weitergabeverbote gegen Zweckentfremdung fordert und, selbst wenn man Zweifel an der Eingriffsqualität der Verwertung hat, diese für die Weitergabe wohl kaum gelten. Weiter ließe sich indes noch gegen die Eingriffsqualität der Informationsverwertung anfilhren, daß in diesem Falle, um eine staatliche Informationsverwertung zu ermöglichen, ausdrUckliche Verwertungsgrundlagen vorhanden sein mUßten, welche sich aber - jedenfalls zur Zeit des Urteilserlasses - nicht finden lassen. Es sei nun gleichwohl kaum denkbar, daß somit sämtliche staatliche Informationsverwertung mangels Ermächtigungsgrundlage verfassunswidrig ist. Selbst wenn man diesen Zustand filr eine Übergangszeit bis zur Schaffung der erforderlichen Befugnisnormen hinnehmen wUrde, so wäre es doch überflüssig und unnötig kompliziert, vom Gesetzgeber zu verlangen, neben jeder Erhebungsgrundlage nun auch noch eine zusätzliche Verwertungsgrundlage zu schaffen. Doch auch dieser Einwand läßt sich entkräften, wenn man davon ausgeht, daß das BVerfG grundsätzlich die Ermächtigungsgrundlagen filr die Erhebung der Daten auch filr deren Verwendung als ausreichend ansieht. Diese Annahme findet sich bestätigt, liest m~n die Anforderungen des Gerichtes an die Rechtsgrundlagen zwangsweiser Informationserhebung. Hier muß der Gesetzgeber den Verwendungszweck mitregeln. 37 Eine derartige Erhebungsermächtigung, welche gleichzeitig den Verwendungszweck der Daten mitregelt, stellt ohne Zweifel auch eine Verwertungsgrundlage dar, denn ihr läßt sich entnehmen, daß die Daten zu den in ihr aufgefilhrten Zwecken nicht nur erhoben, sondern auch verwertet werden dürfen, sprich, daß sie überhaupt verwertet werden dürfen.

37

BVerfGE 65, I, 46.

38

2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfG

Daraus läßt sich ableiten, daß das Gericht offenbar doch die Schaffung von Verwertungsennächtigungen fUr notwendig erachtet, wenngleich diese Konsequenz als Anforderung an die Erhebungsennächtigung fonnuliert wird. Nun befindet sich die beschriebene Passage zwar in den AusfUhrungen zur zwangsweisen Infonnationserhebung, sie dürfte aber al1gemeine Gültigkeit beanspruchen, da sie letztlich dem Zweckbindungsgrundsatz entspringt, welchem das Gericht besondere, über die zwangsweise Datenerhebung hinausgehende, Bedeutung beimißt. 38 Somit besteht aber zuletzt immer noch ein Widerspruch zwischen oben angefilhrten Urteilspassagen. Denn es ist noch nicht geklärt, warum das BVerfG, welches, wie eben dargelegt, die staatliche Infonnationsverwertung als Grundrechtseingriff, der einer gesetzlichen Grundlage bedarf, ansieht, vom Gesetzgeber die Schaffung von Verwertungsverboten verlangt, wo doch umgekehrt Verwertungsbefugnisse zu schaffen wären. Wie verträgt es sich, wenn auf der einen Seite die Erhebungsennächtigung die Verwendungszwecke festlegen und damit gleichzeitig Verwertungsennächtigung sein sol1en, während auf der anderen Seite die Nonnierung von Verwertungsverboten als Schutz gegen Zweckentfremdung erforderlich sein sol1. Aus den Ennächtigungsgrundlagen, welche den Verwendungszweck mitregeln, ergibt sich doch im Umkehrschluß schon, daß eine zweckentfremdende Verwertung unzulässig ist, so daß sich insoweit die Schaffung von Verwertungsverboten eigentlich erübrigt. Doch auch dieser venneintliche Widerspruch wird lösbar, wenn man die Forderung des BVerfG nach der Schaffung von Verwertungsverboten als deklaratorisch auffaßt. Um die besondere Bedeutung der Zweckbindung rur den Schutz des infonnationel1en Selbstbestimmungsrechts39 zu verdeutlichen, soll es nicht genügen, daß insoweit keine Verwertungsennächtigung existiert, sondern darüber hinaus wird die Schaffung eines ausdrücklichen Verbotes verlangt, um die Verwaltung auf diese Weise fUr solche Fälle zu sensibilisieren und den Bürger gleichzeitig ausdrücklich über seine Rechte aufzuklären40 • Bekräftigt wird der bloß deklaratorische Charakter dieser ausdrücklichen Verwertungsverbote, wenn man sich vor Augen fUhrt, daß das BVerfG gleichzeitig auch Wei-

38 V gl. die Ausfiihrungen unter BVerfGE 65, I, 61 ff. Zur allgemeinen Gültigkeit des Zweckbindungsgrundsatzes s. später bei Fn. 78 im 7. Kapitel. 39 Zur Bedeutung des Zweckbindungsgrundsatzes auch später unter S. 231 ff. 40 V gl. die obigen Ausfiihrungen zum Gemeinschuldnerbeschluß auf S. 33 und die Aussage Rottmanns in seinem Sondervotum Fn. 25. So auch Schenke, NJW 1987,2777, 2785; Bäumler, JR 1984, 361, 365. Eberle, GS Martens, S. 351, 356 hingegen versteht das Volkszählungsurteil in dem Sinne, daß Verwertungsverbote nur noch nach Maßgabe einer gesetzlichen Regelung bestehen und kritisiert den Widerspruch zu früheren Entscheidungen.

B. Im Verwaltungsverfahren

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tergabeverbote fordert. Denn an der Eingriffsqualität der Datenweitergabe bestehen keine ernsthaften Zweifel. Soweit also hier keine Befugnis existiert, wäre eine Weitergabe auch ohne ausdrückliches Verbot unzulässig. Aber wie bei der Verwertung soll diese Konsequenz explizit festgeschrieben werden, um insoweit ein Signal rur die datenverarbeitenden Stellen zu setzen. Außerdem läßt sich die Forderung nach der Schaffung von Verwertungsverboten gegen Zweckentfremdung gleichfalls dadurch erreichen, daß man der Zweckbindungsregelung, welche die Erhebungsgrundlagen zukünftig aufweisen sollen, im Umkehrschluß entnimmt, daß eine Verwertung zu anderen als den genannten Zwecken, unzulässig ist. D.h., es ist nicht in jedem Fall ein ausdrückliches Verwertungsverbot nötig. Auch das BVerfG fordert nämlich nur, daß Verwertungsverbote als Schutz gegen Zweckentfremdung geschaffen werden, nicht aber, daß dies ausdrücklich zu geschehen hat. Somit wird man die Schaffung ausdrücklicher Verwertungsverbote nur in Konstellationen, in denen die Gefahr einer Zweckentfremdung aufgrund bestimmter Umstände oder Erfahrungswerte besonders naheliegend erscheint, rur erforderlich erachten müssen. In den übrigen Fällen hingegen wird man es als ausreichend ansehen können, wenn sich die Unzulässigkeit der zweckentfremdenden Verwertung im Umkehrschluß aus der Verwertungsermächtigung ergibt, welche auf bestimmte Zwecke begrenzt ist. Als Fazit des Volkszählungsurteils kann festgehalten werden, daß die Informationsverwertung einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG darstellt. Dieser Eingriff bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Als ausreichend erachtet das Gericht hier die Erhebungsermächtigung, soweit sie den Verwendungszweck enthält. Um eine Zweckbindung der erhobenen Information zu gewährleisten, verlangt das Gericht wie schon im Gemeinschuldnerbeschluß41 vom Gesetzgeber, Verwertungsverbote zu schaffen. Dies geschieht entweder durch die Normierung ausdrücklicher Verwertungsverbote, welche allerdings nur deklaratorischer Natur sind. Anderenfalls ergeben sie sich im Umkehrschluß aus der jeweiligen zweckgebundenen Verwertungsermächtigung, welche wiederum in den vom Gericht geforderten Erhebungsermächtigungen, die den jeweiligen Verwendungszweck mitregeln, enthalten ist. Unmittelbar zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen enthält das Urteil hingegen keinerlei Aussagen. 11. Die hier relevanten Ausfiihrungen des Volkszählungsurteils wiederholte das BVerfG im sog. Flick-Urteil vom 17.07.1984. 42 Darüber hinaus brachte das

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s. Fn. 23.

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BVerfD, NJW 1984,2271,2275 f.

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2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfG

Urteil aber keine weiteren Erkenntnisse hinsichtlich der Problematik von Verwertungsverboten. III. In einem Sondervotum 43 zu einer Entscheidung vom 22.05.1975, dem sog. "Radikalen-Beschluß"44 ruhrt der Richter Wand aus, daß Behörden die Erkenntnisse des Verfassungsschutzes im Einstellungsverfahren von Beamten verwerten, sprich bei der Einstellungsentscheidung berücksichtigen, dürften. Denn es sei widersinnig, den Staat an der Verwertung von Material zu hindern, das sich legitimerweise in seinen Händen befinde und das er sich zum Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung beschafft habe. Diese Position entspricht der mittlerweile überholten Ansicht, Informationsweitergabe und verarbeitung dem Binnenbereich der Verwaltung zuzuordnen sind, welcher der gerichtlichen Kontrolle entzogen ist. 45 Sie dürfte nach dem Volkszählungsurteil nicht mehr haltbar sein. Zudem wird die Frage der rechtswidrigen Informationserlangung in diesem Sondervotum nicht angesprochen, da Wand gerade die Legitimität der Informationssammlung als Grund rur deren Verwertbarkeit anruhrt.

C. Vergleichende Bewertung I. Verwertung als Grundrechtseingriff

Zusammenfassend ist zu sagen, daß das BVerfG auch im Verwaltungsverfahren die Informationsverwertung als Grundrechtseingriff betrachtet. Im Gegensatz zu den Entscheidungen, die das Strafverfahren betreffen, sieht es als betroffenes Grundrecht aber nicht das allgemeine Persönlichkeitsrecht gern. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG an, welches einen abgestuften Schutz verschiedener Sphären bieten soll, sondern das sog. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, das eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt. Allerdings gewährt dieses Grundrecht keinen nach der jeweils betroffenen Sphäre abgestuften Schutz, sondern einen stets gleichbleibenden.46 Denn das BVerfG stellt ausdrücklich fest, daß es kein belangloses Datum gibt. 47 Dies kann nur in dem Sinn verstanden werden, das jedes persönliche Datum gleichen

43

Abgedruckt unter BVerfGE 39, 386 ff.

44 BVerfDE 39, 334 ff. 45 s. Fn. 3 im 1. Kapitel. 46 Diese Auffassung ist nicht unumstritten, worauf später unter S. 188 ff. ausflihrIich eingegangen wird. 47 BVerfDE 65, 1,45.

C. Vergleichende Bewertung

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Schutz genießt, während vom Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach der Tonbandentscheidung Z.B. Mitteilungen im geschäftlichen Verkehr nicht erfaßt werden sollen. 48 Man könnte nunmehr nach dem Volkszählungsurteil der Ansicht sein, daß das informationelle Selbstbestimmungsrecht gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht speziell ist und stets heranzuziehen ist, soweit personenbezogene Informationen betroffen sind. Dem widerspricht es aber, daß das BVerfG in der späteren Tagebuch-49 und Abhörentscheidung 50 nicht auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht, sondern auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht abstellt. Dies verwundert, da es auch in diesen Entscheidungen um den Umgang mit personenbezogenen Informationen ging. Soll möglicherweise im Strafverfahren ausschließlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht Anwendung finden, während im Verwaltungsverfahren allein das personenbezogene Datum inmitten steht? Eine Differenzierung, welche nur schwerlich einzuleuchten vermag. Es gilt also noch die maßgeblichen Gesichtspunkte, welche das Verhältnis beider Grundrechtsgewährleistungen bestimmen, herauszuarbeiten. An dieser Stelle sei nur soviel angedeutet: Ein solcher Gesichtspunkt könnte in der Rechtsprechung des BVerfG darin liegen, daß das Gericht das allgemeine Persönlichkeitsrecht anstelle des informationellen Selbstbestimmungsrechts heranzieht, soweit es schwerpunktmäßig nicht um den bloßen Informationsschutz, sondern um den Rückzug vor der Umwelt, d.h. die Gewährleistung einer besonderen Vertraulichkeit, geht. 5 I Auf das Verhältnis des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zum informationellen Selbstbestimmungsrecht wird später noch ausfUhrlich einzugehen sein. 52

11. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage und Rechtfertigung durch Abwligung Auch das Erfordernis einer Abwägung findet sich wieder, allerdings als Anforderung an eine gesetzliche Einschränkung des Rechts auf informationelle

48 BVerfGE 34, 239, 247. Daß in dem Volkszählungsurteil an die Stelle des Sphärengedankens allein auf den Begriff des persönlichen Datums abgestellt wird, nimmt auch Hufen, JZ 1984, 1072, 1074 an. 49 S. Fn. 19. 50 S. Fn. 15.

51 Vgl. BVerfGE 90, 255, 260; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz.415 m.w.N.; Schmitt Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechtes VI, § 129 Rz.32: Unterscheidung nach unterschiedlichen Abwehrperspektiven. 52 S. S. 187 ff.

42

2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfG

Selbstbestimmung. 53 In den Entscheidungen zur Infonnationsverwertung im Strafverfahren hingegen findet die Abwägung gleichsam ohne Bezug auf eine konkrete Eingriffsennächtigung statt. Sie hängt sozusagen in der Luft. 54 Das mutet merkwürdig an, da das BVerfG ja auch in diesen Entscheidungen ausdrücklich feststellt, daß die Verwertung Eingriffsqualität habe. Womit gleichzeitig nach der gängigen Grundrechtsdogmatik auch festgestellt ist, daß dieser in der Verwertung liegende Eingriff einer gesetzlichen Ennächtigung bedarf. 55 Folglich hätte das Gericht konsequenterweise zuerst diese Eingriffsermächtigung fUr die Verwertung benennen, und sodann mit Hilfe des Abwägungsmodells auf ihre Grundrechtsmäßigkeit prüfen müssen. Statt dessen nimmt es die Abwägung isoliert vor. Es fragt sich, wie sich diese Vorgehensweise mit der These von der Eingriffsqualität vereinbaren läßt. Die Erwägung, die Verwertung sei im Falle überwiegenden Allgemeininteresses auch ohne gesetzliche Ennächtigung zulässig56 , ist dogmatisch nicht haltbar. Sie widerspricht schon dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der zumindest im Bereich der Eingriffsverwaltung keinerlei Zweifel unterliegt. Die Verwaltung darf auch nach DurchfUhrung einer Abwägung keine Eingriffe ohne gesetzliche Grundlage vornehmen. Man könnte annehmen, daß das BVerfG von diesem Fehler abgekehrt ist, da es im Volkszählungs- und im Flick-Urteil57 nunmehr ausdrücklich eine gesetzliche Ennächtigung fordert. Diese Erwartung wird aber leider enttäuscht, da es in der späteren Tagebuchentscheidung wiederum eine isolierte Abwägung durchfUhrt. 58 Daher ist der Widerspruch innerhalb dieser Entscheidungen nicht lösbar. Das BVerfG muß entweder seine These von der Verwertung als Grundrechtseingriff überdenken oder die gesetzliche Eingriffsgrundlage benennen, anstatt eine Abwägung ohne Bezug auf eine solche durchzufUhren. Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da das BVerfG fUr das im Rahmen der vorliegenden Abhandlung allein interessierende Gebiet des Verwaltungsverfahrens festgestellt hat, daß die Verwertung einen Eingriff in das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung darstellt, welcher einer gesetzlichen Ennächtigung bedarf. Warum

BVerfGE 65, 1,44; deutlicher in NJW 1984,2271,2275. Dies kritisieren auch Hüsch, Verwertungsverbote, S. 12, 19; Geis, JZ 1991, 112, 117 und Störmer, Verwertungsverbote, S. 69. Diesem zustimmend auch Gusy, DÖV 1994,442. 55 So ausdrücklich BVerfG, NJW 1984,2271,2275. ·56 Dies vermutet Hüsch, Verwertungsverbot, S. 20. 57 S. Fn. 42. 58 BVerfGE 80, 367, 373 ff. 53

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C. Vergleichende Bewertung

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bezüglich der Verwertbarkeit im Strafverfahren möglicherweise anderes gilt, braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden. Als ausreichende Ermächtigungsgrundlage fiir die Verwertung erachtet das Gericht wohl die Erhebungsbefugnis, zumindest soweit diese die Verwendungszwecke benennt, wie es das Gericht in der Volkszählungsentscheidung fordert.

III. Zweckbindungsgrundsatz und Verwertungsverbote Besonderes Augenmerk widmet das Gericht sowohl im Straf- als auch im Verwaltungsverfahren dem Zweckbindungsgrundsatz, den der Gesetzgeber nach Möglichkeit durch ausdrUckliche (deklaratorische) Verwertungsverbote schützen soll. Diese Verwertungsverbote zum Schutz vor Zweckentfremdung betreffen allerdings im wesentlichen die rechtmäßige Informationserlangung, die hier aber nicht behandelt werden soll. Denn sie sollen verhindern, daß eine rechtmäßig fiir bestimmte Zwecke erlangte Information zu anderen Zwecken verwertet wird. Für die rechtswidrige Informationserlangung erlangen sie dagegen nur dann Bedeutung, wenn sich die Rechtswidrigkeit aus dem Verstoß gegen eine in der Erhebungsbefugnis enthaltene Zweckbindungsregel ergibt. 59 Soweit sich die Rechtswidrigkeit jedoch aus einem Verstoß gegen andere Bestimmungen ergibt, ist die Zweckbindungsregel unerheblich, da die Information hier von der Verwaltung gar nicht, folglich auch nicht zu bestimmten Zwecken, hätte erlangt werden dürfen. Daher sind die Ausfiihrungen zu den Verwertungsverboten bei Zweckentfremdung insoweit allenfalls bedingt relevant.

IV. Rechtswidrige Informationserlangung Die Konsequenzen rechtswidriger Informationserhebung im Strafverfahren finden sich nur in der Entscheidung über die Beschlagnahme von Klientenakten im Strafverfahren angesprochen 60 , wo das Gericht die Unverwertbarkeit unmittelbar aus der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme folgert. Der Grund hierfilr wurde schon oben 61 dargelegt: Die Abwägung, die das BVerfG im Strafverfahren, soweit nicht der unantastbare Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, stets filr erforderlich hält, wurde schon bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Beschlagnahmeanordnung als Akt der Informationserhebung vorgenommen.

60

S. hierzu später unter S. 164 ff. S. Fn. 3.

61

S. S. 32 f.

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2. Kap.: Rechtsprechung des BVerfG

Berucksichtigt man nun noch die im Volkszählungsurteil gewonnene Erkenntnis, daß die Erhebungsgrundlage auch filr die Verwertung ausreicht, soweit sie die zulässigen Verwendungszwecke benennt, so ergibt sich auch hier, daß das BVerfG dazu tendiert, ein Verwertungsverbot bei rechtswidriger Informationserlangung anzunehmen. Denn, sofern die Voraussetzungen der Erhebungsgrundlage nicht gegeben sind, kann auch keine Verwertungsermächtigung existieren. Die Zusammenschau beider Aussagen ergibt also, daß nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG die Rechtswidrigkeit der Informationserlangung zur Unzulässigkeit der Verwertung der erlangten Informationen filhren soll.

D. Ergebnis Die Rechtsprechung des BVerfG zu den Verwertungsverboten ist sehr begrenzt und teilweise auch widerspruchlich. Viele Fragen bleiben offen, insbesondere sind die meisten relevanten Ausfilhrungen thesenhaft, bleiben also ohne nähere Begrundung. Dies liegt vor allem auch daran, daß das Gericht die Frage, wie sich die Rechtswidrigkeit einer staatlichen Informationserlangung auf die Verwertung der erlangten Informationen auswirkt, bislang allenfalls am Rande zu entscheiden hatte. Eine Analyse der Entscheidungen ergibt folgende filr die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen im Verwaltungsverfahren relevante Hauptaussagen: • Die Informationsverwertung stellt einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, welches eine Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG ist. • Dieser Eingriff bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Er ist nur im überwiegenden Allgemeininteresse unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig. • Soweit Erhebungsgrundlage auch die Verwendungszwecke benennt, dient sie zugleich als Grundlage filr die Informationsverwertung. • Die Rechtswidrigkeit der Informationserhebung filhrt zur Rechtswidrigkeit und damit Unzulässigkeit der Verwertung. Inwieweit diese Ausfilhrungen zutreffend sind, wird Gegenstand der weiteren Abhandlungen sein.

Drittes Kapitel

Diskussionsstand zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen Im folgenden soll der Erkenntnis- und Streitstand zur Problematik von Verwertungsverboten bei rechtswidriger Informationserlangung in den Rechtsgebieten, in welchen diese Problematik relevant wird, untersucht werden, um herauszufinden, ob sich insoweit allgemeingültige Aussagen finden lassen. Zunächst wird die Diskussion im Verwaltungsrecht selbst beschrieben, um sodann auf die Rechtslage in anderen Verfahrensordnungen einzugehen. Besondere Beachtung soll hierbei denjenigen Begründungskonzepten gewidmet werden, welche ihre Lösungen auf allgemeine Erwägungen stützen, da später im Rahmen einer vergleichenden Bewertung zu untersuchen sein wird, ob und inwieweit sich die gefundenen Ergebnisse auch für das Verwaltungsrecht eignen. Auf Detailfragen, insbesondere solche, die sich aus den Eigenheiten und Spezifika der jeweiligen Verfahrensordnungen ergeben, kann und muß insoweit nicht eingegangen werden, da dies zum einen den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde und zum anderen ohnehin wenig geeignet wäre, zur Lösungsfindung beizutragen. Denn Einzelfragen können erst behandelt werden, wenn die grundsätzlichen Weichenstellungen geklärt sind. Soweit aber bestimmte Einzelfallfragen auch im Verwaltungsverfahren Relevanz erlangen und daher einer vergleichenden Betrachtung zugänglich sind, werden sie später am gegebenen Ort behandelt.

A. Im allgemeinen Verwaltungs recht I. Literatur

Zunächst ist zu trennen zwischen dem Bestand eines Verwertungsverbotes und den Folgen des Verstoßes gegen ein solches. Zum einen geht es um die Frage, ob rechtswidrig erlangte Informationen verwertet werden dürfen. Zum anderen (immer vorausgesetzt, daß erstere Frage zumindest teilweise mit nein zu beantworten ist) darum, was zu geschehen hat,

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

wenn entgegen einem Verwertungsverbot, also rechtswidrig, Informationen verwertet wurden. Insbesondere interessiert hier, welche Auswirkungen die unzulässige Verwertung auf die abschließende Sachentscheidung hat, die aufgrund der Informationsverwertung ergeht. Die zweite Frage wird folglich erst relevant, wenn man die erste nach dem Bestand von Verwertungsverboten, nicht schon generell verneint. Aber auch für den Fall, daß man ein Verwertungsverbot (zumindest unter bestimmten Voraussetzungen) bejaht, mag es bei unbefangener Betrachtung merkwürdig erscheinen, überhaupt großes Authebens um die Frage zu machen, wie sich der Verstoß gegen dieses auf die nachfolgende Sachentscheidung auswirkt. Denn intuitiv neigt man hier dazu, ohne viel Federlesens deren Rechtswidrigkeit und folglich Authebbarkeit anzunehmen. Doch schon auf den zweiten Blick erscheint diese Konsequenz schon nicht mehr ganz so selbstverständlich, wenn man sich nämlich den Fall vor Augen ftlhrt, daß diese Sachentscheidung materiell richtig ist. Es zeigt sich also, daß es bei Bejahung eines Verwertungsverbotes keinesfalls zwingend ist, daß ein Verstoß gegen ein solches durch unerlaubte Verwertung stets zur Authebbarkeit der weiteren auf der Verwertung beruhenden Verfahrensschritte und der abschließenden Sachentscheidung ftlhrt. I Fraglich ist vielmehr, anders ausgedrückt, ob sich die Rechtswidrigkeit der Verwertung der darauf beruhenden Sachentscheidung mitteilt. 2

1. Bestand eines Verwertungsverbotes

Hier sollen die verschiedenen Ansichten zu der Frage dargestellt werden, ob staatliche Stellen befugt sind, rechtswidrig erlangte Informationen zu verwerten, oder anders gewendet, ob die Verwertung solcher Information verboten ist, somit ein Verwertungsverbot besteht. Es lassen sich hier zwei "Extrempositionen" vertreten. Nämlich einerseits die generelle Verneinung eines Verwertungsverbotes und andererseits dessen gene-

I Viele Autoren diskutieren zwar die Problematik des Verwertungsverbotes rur rechtswidrig erlangte Informationen, gehen aber mit keinem Wort darauf ein, welche Folgen eine verbotswidrige Verwertung hat. Bei denjenigen Autoren, weIche das Thema unter dem Aspekt der nachrichtendienstlichen Informationserlangung behandeln, z.B., Göpl, Nachrichtendienste, S. 270; Gusy, OÖV 1980, 431, 433 f.; Schatzschneider, ZRP 1981, 130, 133 beruht dies wahrscheinlich darauf, daß eine eigene Sachentscheidung durch den Nachrichtendienst so fernliegend ist, daß die Problematik nicht gesehen wurde. 2 Eberle, GS Martens, S. 351,360 verwendet hier den Terminus des "Rechtswidrigkeitszusammenhanges" .

A. Im allgemeinen Verwaltungsrecht

47

relle Bejahung. Dazwischen gibt es eine Vielzahl möglicher Variationen, welche von der Annahme des Verwertungsverbotes als Regelfall, der bestimmten Ausnahmen unterliegt, bis hin zur Annahme einer regelmäßigen Verwertungsbefugnis und dem nur ausnahmsweisen Bestand eines Verwertungsverbotes unter besonderen Voraussetzungen reichen. Maßgeblich sind in diesem Falle die Akzentuierung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses und die Voraussetzungen, an welche der Ausnahmefall geknüpft wird. Möglich ist auch, das Vorliegen eines Verwertungsverbotes von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen, ohne daß hierbei abstrakt ein Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgemacht werden könnte.

a) Extrempositionen Für die Frage nach dem Bestand eines Verwertungsverbotes rur rechtswidrig erlangte Informationen werden fast alle aufgezählten theoretisch denkbaren Ansichten vertreten, so auch die zwei möglichen "Extrempositionen".

aa) Restriktivster Ansatz

So wird von manchen Autoren ein Verwertungs verbot filr rechtswidrig erlangte Informationen stets verneint. 3 Evers begründet dies mit dem Allgemeininteresse an der Wahrheitsfmdung und einem Erst-Recht-Schluß zur (angeblichen) strafprozessualen Rechtslage: Wenn schon im Strafprozeß die meisten rechtswidrig beschafften Beweismittel zulässig sind, so muß dies erst rur das viel weniger formalisierte Verfahren der Informationserlangung durch die Ämter fiir Verfassungsschutz gelten. Hierzu ist jedoch anzumerken, daß sich ein generelles Postulat des Vorranges der Wahrheitsfindung (zumal ohne jegliche Begründung), wie die Datenschutzgesetze und das Volkszählungsurteil4 zeigen, heute nicht mehr aufrechterhalten läßt. In einem Rechtsstaat kann es keine Wahrheitsfmdung "um jeden 3 Evers, Privatsphäre, S. 230 ff. rur die rechtswidrige Informationserlangung durch den Verfassungsschutz, Seine Begründung läßt sich aber genauso auf das allgemeine Verwaltungsverfahren übertragen. Krause/Steinbach, DÖV 1985, 549, 557 f. am Beispiel des Gewerberechts rur das allgemeine Verwaltungsverfahren (s. S. 558, wo ausdrücklich auf das allgemeine Verwaltungsverfahren abgestellt wird). Ober/eid, SGb. 1980, 143, 144 und 149 (ohne Begründung), allerdings ist sein Beitrag auf die rechtswidrige Übermittlung von Sozialdaten begrenzt. Mörtel/Metzner, GastG, § 4 Rz. 38 a rur das Ordnungsrecht. 4 BVerfGE 65, I ff.

48

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Preis" geben. 5 Auch der Vergleich mit dem Strafverfahrensrecht überzeugt nicht. Denn dort ist im Gegensatz zu der Behauptung von Evers 6 , keineswegs allgemein anerkannt, daß rechtswidrig erlangte Beweismittel regelmäßig zulässig bleiben, sondern im Gegenteil lebhaft umstritten 7 • Auch Krause/Steinbach 8 gehen zunächst von dem strafprozessualen Diskussionsstand aus. Sie stellen hier auf die Rechtskreistheorie9 ab, welche sie als herrschend bezeichnen. Sie halten diese wegen der unterschiedlichen Funktionen beider Rechtsgebiete nicht auf das Ordnungsrecht übertragbar. Aus dieser Tatsache schließen sie, daß somit kein Verwertungsverbot rur das allgemeine Verwaltungsrecht existiere. Ob sich aus dem Verwaltungsrecht selbst oder dem Verfassungsrecht ein Verwertungsverbot ableiten läßt, prüfen sie hingegen nicht (mehr). Ihrer Ansicht nach, besteht der rur die Verwertungsproblematik maßgebliche Unterschied zwischen Strafprozeßrecht und Ordnungsrecht darin, daß das Ordnungsrecht präventiv ausgerichtet ist, während das Strafprozeßrecht repressiver Natur ist. Die ordnungsrechtliche Aufgabe des Individual- und Universalrechtsgüterschutzes verbiete eine Übertragung der strafprozessualen Lehre vom Verwertungsverbot. Auch bestehe keine Gefahr, daß die Behörden sich nun willkürlich, da sanktionslos, rechtswidrig Informationen beschaffen wUrden, denn dies verhinderten disziplinar- und strafrechtlichen Regelungen sowie die Schadensersatzvorschriften, welche insoweit eine ausreichende Sanktion darstellten. Zudem bestehe u.U. die Möglichkeit des Betroffenen, "Rechtsmittel" gegen die inkriminierte Behörde einzulegen. 10 Damit soll wohl der Rechtsschutz gegen den Akt der Informationserlangung gemeint sein. Doch welchen Sinn sollte ein solcher Rechtsschutz, sofern insoweit ein Rechtsbehelf überhaupt zulässig ist, rur den Betroffenen haben, nachdem ein Verwertungsverbot gerade abgelehnt wird. Mit der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Informationserlangung ist ihm wenig gedient. Falls

5 Dies ist rur das Strafverfahren, auf das sich Evers, Privatsphäre, S. 231 bezieht, allgemein anerkannt, vgl. nur BGHSt 14, 358, 365. Riegel, JZ 1980, 757 bezieht diesen Grundsatz auch auf die Gefahrenabwehr. Arndt, GewArch 1988,281,291 sieht ihn in § 136 a 111 2 StPO verdeutlicht. Für das Steuerrecht auch Söhn in Hübschmannl Hepp/Spitaler. AO, § 88 Rz. 116 m.w.N. in Fn. 192. 6 Evers, Privatsphäre, S. 231. 7 S. die Darstellung des Streitstandes unter S. 73 ff. 8 Krause/Steinbach, DÖV 1985, 549, 556; diesen folgend Mörtel/Metzner, GastG, § 4 Rz. 38a. 9 S. S. 76 ff. . 10 N.b. folgende Formulierung bei Krause/Steinbach, DÖV 1985, 549, 557: "Denn der Betroffene kann sich stets an die Steuerbehörden sowie an die Sozialversicherungsträger halten ( ... ), u.U. kann er auch ihnen gegenüber Rechtsmittel einlegen." Gemeint sind hier wohl Rechtsbehelfe gegen den Akt der behördlichen Informationserlangung.

A. Im allgemeinen Verwaltungsrecht

49

Krause/Steinbach aber den vorbeugenden Rechtsschutz meinen, so kommt ein solcher in dem Fall der Verletzung von Steuer- oder Sozialgeheimnis, welchen ihr Aufsatz behandelt, gerade nicht in Betracht, da der Betroffene hier regelmäßig von der Verletzung erst erfährt, nachdem diese bereits erfolgt ist. Die Anhänger der generellen Verwertbarkeit (auch) rechtswidrig erlangter Informationen kommen nach allem zu dem Schluß, daß insoweit ein Verwertungsverbot nur besteht, wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich anordnet. 11

bb) Absolutes Verwertungsverbot

Teilweise wird filr jeden Fall der rechtswidrigen Informationserlangung ein Verwertungsverbot angenommen, ohne daß hiervon Ausnahmen zugelassen werden. 12 Diese Ansicht wird hier als Theorie des absoluten Verwertungsverbotes bezeichnet. 13

11 Evers vermag in Privatsphäre, S. 230 eine solche Vorschrift (noch) nicht finden; während er später in ZRP 1980, 110, 111 nunmehr feststellt, daß die Rechtsordnung Verwertungsverbote nur in Fällen besonderer Betroffenheit und Schutzbedürftigkeit des Bürgers aufweist (mit § 136 a III 2 StPO als Beispiel). Krause/Steinbach, DÖV 1985, 549, 558 machen sich nicht die Mühe, solchen ausdrücklichen gesetzlichen Verwertungsverboten nachzugehen. Auch Ober/eid, SGb. 1980, 143, 144 und 149, will Verwertungsverbote offenbar nur im Falle gesetzlicher Normierung zulassen, wie sich aus Fn. 9 und 29 ergibt, wo er auf die Regelung des § 49 BZRG Getzt § 51 BZRG) verweist, welcher ein ausdrückliches Verwertungsverbot für getilgte oder zu tilgende Eintragungen enthält. Ebenso wohl auch Schwan, AöR 102 (1977), 243, 247. Wenn aber z.B. Podlech, Datenschutz, S. 14, 62; Vogelsang, Grundrecht, S.213; Goerlich, Verfahrensgarantien, S. 88; Steinmüller, Grundfragen, S. 117 (Regelungsvorschlag für rechtswidrigen zwischenbehördlichen Informationsaustausch); HauckJScholz, NJW 1987,2769, 2775 (für das Volkszählungsgesetz 1987 bezüglich der Verwertung der erhobenen Daten für nichtstatistische Zwecke) und Bäumler, JR 1984, 361, 364 f. gesetzlich geregelte Verwertungsverbote fordern, so betrifft dies überwiegend nur den Fall der Zweckentfremdung und nicht auch die rechtswidrige Informationserlangung. Außerdem kann aus dieser Forderung allein nicht abgeleitet werden, diese Autoren wären der Ansicht, daß ohne eine solche Regelung kein Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Information denkbar wäre. Hierzu äußern sie sich nämlich gar nicht, da von der behandelten Thematik her für sie keinerlei Anlaß zu einer Beschäftigung mit diesem Problem besteht. Denkbar ist z.B. auch, daß ein solches ausdrückliches Verbot aus KlarsteIlungsgründen gefordert wird. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 111 Fn. 64 kann daher nicht zugestimmt werden, wenn er obige Autoren als Vertreter einer generellen Verwertbarkeit (auch) rechtswidrig erlangter Informationen einordnet. 12 Gusy, VerwArch 74 (1983), 91, 95, 104 und 106 f.; ders. StV 1991, 499, 500; ScholleriSchloer, S. 191, die angesichts der Gesetzesbindung der Verwaltung sogar jegliche ausdrückliche Regelungen für unnötig halten; Martens in Drews/WackeNo-

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

(1) Begründet wird dies zumeist mit der Gesetzesbindung der Verwaltung, welche es den Behörden verbiete, rechtswidrig erlangte Vorteile (sprich: Informationen) gegen den Bürger zu verwenden. 14 (2) Des weiteren wird angetUhrt, die Verwertung perpetuiere den Rechtsbruch, der bei der Erlangung begangen wurde. Eine solche Perpetuierung könne aber nicht rechtmäßig erfolgen. 15 Die rechtswidrig erlangte Information bleibe daher stets bemakelt. 16 (3) Zudem würde der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre und die diesen verwirklichenden Datenschutzregeln entwertet, wollte man die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen zulassen. 17 (4) Auch der enge Zusammenhang von Erhebung und Verwertung spreche tUr ein umfassendes Verwertungsverbot, denn ohne Verwertung sei die Erhebung nicht sinnvoll. Deswegen müßte aber die Rechtswidrigkeit der Erhebung auch diejenige der darauffolgenden Verwertung bedeuten, welche insoweit als eigenständiger Grundrechtseingriff angesehen wird. 18 Auch hier lassen sich einige Kritikpunkte sogleich andeuten. Die gelieferten Begründungen bleiben nämlich thesenhaft und plakativ. Anstatt auf eine Pergel/Martens, Gefahrenabwehr, s. 152; Foerster, VR 1989, 226, 228; Jensen, DVR 1977, 1, 3 f., der ein generelles Verbot der Weiterverarbeitung befiirwortet; Grüner, SGB-X, Anm. II 2 c vor § 67. Schatzschneider, Ermittlungstätigkeit, S. 192 spricht vom "Prinzip der schmutzigen Hände", schränkt seine Ansicht später in ZRP 1981, 130, 133 allerdings dahingehend ein, daß eine rechtswidrige Informationserlangung nicht generell ein Verwertungsverbot nach sich ziehe. Ein absolutes Verwertungsverbot bestehe nur bei einem Eindringen in "grundrechtlieh vermittelte Geheimbereiche". Für unter Verletzung der Privatsphäre rechtswidrig erlangte Informationen: Rohlf, Privatsphäre, S. 209; ebenso Gallwas, Der Staat 18 (1979), 507, 519. Für die nachrichtendienstliehe Informationserlangung: Göpl, Nachrichtendienste, S. 270; Gusy, DÖV 1980, 431, 434; ders., NVwZ 1983, 322, 323. Ebenso Schneider, NJW 1978, 1601, 1602, der in Ablehnung der Entscheidung des OVG Berlin, NJW 1978, 1648 ein Verwertungsverbot bei rechtswidriger Datenweitergabe durch den Verfassungsschutz annimmt. 13 Terminus nach Göpl, Nachrichtendienste, S. 269. 14 Göpl, Nachrichtendienste, S. 270; ScholleriSchloer, S. 191. 15 Gusy, DÖV 1980,431,433; ders. VerwAreh 74 (1983), 91, \04; Göpl, Nachrichtendienste, S. 270. 16 Göpl, Nachrichtendienste, S. 270. 17 Göpl, Nachrichtendienste, S.270; Gusy, DÖV 1980, 431, 434; Schatzschneider, Ermittlungstätigkeit, S. 193 mit Hinweis auf die "geltungsverstärkende Wirkung", welche Verwertungsverbote fiir die Erhebungsverbote haben. 18 Gusy, DÖV 1980, 431, 433 f.; ähnlich Rohlf, Privatsphäre, S. 208 f.

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petuierung des Rechtsbruches hinzuweisen bzw. lapidar auf den engen Zusammenhang zwischen Informationserhebung und Verwertung abzustellen, könnte man ebensogut anfUhren, daß die Verwertung ein von der Erhebung streng zu trennender Vorgang sei, bei welchem "die Karten neu gemischt" würden. D.h. mit Verwirklichung des Rechtsbruches spiele dieser rur das weitere Schicksal der Information keine Rolle mehr. Diese sei rur sich gesehen neutral.

b) Vermittelnde Ansichten Überwiegend und vor allem von Verfassern, die sich etwas ausfUhrlicher mit der Thematik beschäftigen, werden Verwertungsverbote allerdings nicht generell abgelehnt oder befUrwortet, sondern ihre Existenz bzw. Nicht-Existenz von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht. Die verschiedenen Meinungen werden hier nach der jeweiligen Akzentuierung des vertretenen Regel-Ausnahme-Verhältnis dargestellt und innerhalb dieser Kategorien nach Begründungskonzepten geordnet.

aa) Verwertungsverbot als Ausnahme

Einige Verfasser gehen von einer grundsätzlichen Verwertungsbefugnis auch bei rechtswidriger Informationserlangung aus und sehen im Verwertungsverbot nur einen Ausnahmefall. 19 (l) Das differenzierteste Begründungsmodell stellen hierbei Würtenberger/HeckmanniRiggert fUr das Recht der Gefahrenabwehr vor. 20

Da eine einfache Subsumption unter die Datenschutzvorschriften die Frage nach einem Verwertungsverbot nicht lösen könne 21 , wählen sie einen verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt. Gerade im Sicherheitsrecht lägen bei der Frage nach Verwertungsverboten zwei verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen im Widerstreit. Nämlich einmal das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dessen Schutz der Sinn und Zweck eines Verwertungsver-

19 Würtenberger/HeckmanniRiggert, PoIR, Rz.419a; Obermayer, VwVfG, § 26 Rz. 17; Schmalz, Verwaltungsrecht, Rz. 770. Für Informationserlangung durch Verfassungsschutzämter auch Salzwedel, GS Peters, S. 756, 788 f. 20 In WürtenbergeriHeckmanniRiggert, PoIR, Rz. 419a. 21 Denn die meisten Polizeigesetze und Datenschutzgesetze enthielten keine Regelung, nach welcher nur eine Verarbeitung rechtmäßig erlangter Daten zulässig sei. Auch ein Umkehrschluß aus den Löschungsvorschriften komme nicht in Betracht, da diese wiederum an die Zulässigkeit der Verarbeitung anknüpften.

4"

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

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botes seL Sowie auf der anderen Seite das bedrohte Rechtsgut, dessen Schutz die polizeiliche Aufgabe seL Dieser Konflikt ließe sich durch eine Schutzbereichsanalyse des Rechts auf infonnationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I LV.m. I I GG) lösen. Von diesem seien solche personenbezogene Daten, weIche sich auf eine Gefahr filr die öffentliche Sicherheit beziehen22 , zwar umfaßt, obwohl sie an sich nicht schutzwürdig seien. Dies liege daran, daß sie an dem generellen Schutz der Privatsphäre teilhätten. Da aber die Entfaltung der Privatsphäre im Widerspruch zur Rechtsordnung nicht in jedem Fall hingenommen werden könne, komme es für die Frage der Verwertbarkeit auf die Integrität der Privatsphäre und die Art und Weise der Erlangung der "Störer-Daten" an. Weil das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung unter dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt des Art. 2 I GG stehe, sei es dem Gesetzgeber auch möglich, dieses Recht für die oben angeführten Fälle im Allgemeininteresse einzuschränken. In diesem Sinne ließen sich die Datennutzungsvorschriften des baden-württembergisehen Polizeigesetzes (§§ 37 f. BWPoIG) interpretieren. Besondere Beachtung muß hier dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zukommen. Um diesem Rechnung zu tragen, stellen WürtenbergerlHeckmannJRiggert nun Kriterien auf, unter denen die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen zulässig sei. Zunächst sei auf die Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des bedrohten Rechtsgutes abzustellen. Weiterhin sei auf die Schwere der Rechtsverletzung bei der Datenerhebung abzustellen, wo Z.B. fonnelle Fehler weniger ins Gewicht fielen wie materielle. Schließlich müsse ebenfalls die Schutzwürdigkeit des Betroffenen Beachtung fmden, die z.B. auch von der Intensität des Eingriffes abhinge. Daraus, daß im Gefahrenabwehrrecht das bedrohte Rechtsgut in aller Regel schutzwürdig und schutzbedürftig ist, weil sonst die polizeiliche Aufgabe schon nicht eröffnet wäre, und aus den Beispielen, die WürtenbergerlHeckmannJRiggert für die Verwertbarkeit bringen, läßt sich ersehen, daß filr die Verwertungsbefugnis ein großzügiger Maßstab angelegt wird. Nach alledem läßt sich festhalten, daß filr diese Verfasser ein Verwertungsverbot (zumindest im Gefahrenabwehrrecht) allenfalls ins AusnahmeflilIen in Frage kommt. (2) Andere wiederum wollen ein Verwertungsverbot nur bei besonders schweren Grundrechtseingriffen annehmen, wie etwa im Falle der Verletzung des "nach Art. I I LV.m. Art. 2 I GG geschützten unantastbaren Kembereichs

22

ten".

WürtenbergeriHeckmanniRiggert, PolR, Rz. 419a sprechen von sog. "Störer-Da-

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privater Lebensgestaltung"23 oder gar der Menschenwürde24 . Eine Begründung bleibt man dem interessierten Leser allerdings schuldig. Der Unterschied zu den bereits angefilhrten Verfassern, welche ein Verwertungsverbot bei Eingriffen in die Privatsphäre annehmen25 , besteht darin, daß jene das Verwertungsverbot nicht ausdrücklich auf diese Fälle begrenzen. Sie äußern sich nur nicht zu anderen Konstellationen. Die Schwäche dieser Ansicht liegt - abgesehen vom Begründungsdefizit darin, daß die grundrechtlich geschützten Bereiche, deren Verletzung ein Verwertungsverbot nach sich ziehen soll, nicht näher beschrieben werden. Insbesondere Begriffe wie Privatsphäre oder ähnliche, auf dem Sphärengedanken basierenden Modelle sind nach dem VolkszählungsurteiJ26 , welches fiir staatliche Informationserlangung und -verarbeitung allein auf den Begriff des personenbezogenen Datums abstellt, zumindest erläuterungsbedürftig, wenn nicht gar überholt. (3) Zum Teil wird ausnahmsweise ein Verwertungsverbot angenommen, wenn der Sinn und Zweck einer die Sachverhaltsermittlung beschränkenden Vorschrift dies gebietet. 27 Als Beispiel fiir einen solchen Fall wird die Verletzung der Intimsphäre angefiibrt28 , so daß insoweit Ähnlichkeit zu der unter (2) beschriebenen Auffassung besteht. Als Begründung wird angefiihrt, daß sich aus dem Fehlen von ausdrücklichen Verwertungsverbotsregelungen, wie sie rur das Strafverfahrensrecht mit § 136 a III 2 StPO vorhanden sind, im Verwaltungsverfahren ein Umkehrschluß dahingehend ergebe, daß ein Verwertungsverbot grundsätzlich nicht bestehe. Warum dies aber ausnahmsweise doch der Fall sein soll, wenn der Sinn und Zweck der verletzten Vorschrift dies ergibt, wird nicht näher ausgefiihrt.

23 Obermayer, VwVfD, § 26 Rz. 17, der zudem noch Verwertungsverbote annimmt, wenn Rechte Dritter der Verwertung entgegenstehen. Was damit gemeint sein soll, wird allerdings nicht näher erläutert. 24 Salzwedel, GS Peters, S. 756, 788, der ein Verwertungsverbot nur bei einem Verstoß gegen sogenannte absolute Beschaffungsverbote annimmt. Er verzichtet leider auf eine nähere Definition dieser selbstgeschaffenen Begriffsbildung. Aus seinen Ausruhrungen geht aber hervor, daß er unter solche absoluten Beschaffungsverbote im wesentlichen Verstöße gegen die Menschenwürde rechnet. 25 Rohlf, Privatsphäre, S. 209; Gallwas, Der Staat 18 (1979), 507, 519 (Zu diesen s. Fn. 12). 26 BVerfDE 65, 1 ff. 27 Schmalz, Verwaltungsrecht, Rz. 770. 28 Schmalz, Verwaltungsrecht, Rz. 770; vgl. auch Rz. 793.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

bb) Verwertungsverbot als Regelfall Überwiegend wird in der Literatur ein Verwertungsverbot im Falle der rechtswidrigen Informationserlangung grundsätzlich bejaht. 29 Die Begründungen sowie die von dem Verwertungsverbot zugelassenen Ausnahmen sind allerdings unterschiedlich.

(1) Begründungen

(a) Verwertungsverbot aus grundrechtlichen SchutzanspTÜchen Manche sehen den Grundsatz des Verwertungsverbotes als Ausfluß der grundrechtlichen SchutzanspTÜche, nämlich entweder des Abwehranspruches oder des Folgenbeseitigungsanspruches. 30

(aa) Aus grundrechtlichem Abwehranspruch Zum Teil wird das Verwertungsverbot aus dem grundrechtlichen Abwehranspruch hergeleitet. 31 Dieser Abwehranspruch schütze den Betroffenen vor rechtswidriger Erhebung und Verarbeitung seiner personenbezogenen Informationen, da diese einen Eingriff in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung gern. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG darstelle.

29 So mit ausfiihrlicher Begründung Eberle, GS Martens, S. 351, 359; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 192 ff.; Hufen, Fehler, S. Rz.146, 148; Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § 1 Rz. 35 und § 14 Rz. 55 ff.; Stelkens in StelkenslBonk/Sachs, VwVfG, § 24 Rz. 19. Ebenso fiir das Ordnungsrecht: Arndt, GewArch 1988, 281, 291. Ebenfalls in diesem Sinne, allerdings mit bestenfalls knapper Begründung: Clausen in Knack, VwVfG, § 24 Rz. 3.3 und § 26 Rz. 3; Kopp, VwVfG, § 5 Rz. 16 und § 26 Rz. 5b; ders., VwGO, § 98 Rz. 4; Riegel, Sicherheitsbehörden; S. 141 f.; ders. JZ 1980,757 f.; Hufen, JZ 1984, 1072, 1077 f.; Schatzschneider, ZRP 1981, 130, 133; Schenke in Steiner, Bes. VerwR, Abschn. II Rz. 130; Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S.219; Meyer, Beobachtungsmaßnahmen, S.102; Maeck, MDR 1981, 183, 188; Scherer, VVDStRL46 (1988), 312; Bryde, VVDStRL46 (1988),181,207; Trzaskalik, VVDStRL 41 (1983),251. 30 Allgemein zu diesen Ansprüchen s. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 240 ff. 31 Eberle, GS Martens, S. 351, 359 (Er erklärt einen Rückgriff auf das Institut des Folgenbeseitigungsanspruches sogar ausdrücklich fiir unnötig); Hüsch, Verwertungsverbote, S. 192 ff.

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Eberle argumentiert nun, daß, solange die rechtswidrig erlangten Informationen nicht herausgegeben oder gelöscht seien, der rechtswidrige Umgang mit ihnen fortbestehen bleibe und damit weiterhin in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen werde. Der negatorische Anspruch des Betroffenen gehe somit auf Herausgabe oder Vernichtung bzw. Löschung der von der Behörde rechtswidrig erlangten Informationen. Zugleich sei in besagtem Anspruch aber auch das prinzipielle Verbot enthalten, diese Informationen zu verwerten, da in der Verwertung ein bloßes minus im Vergleich zur Herausgabe oder Vernichtung bzw. Löschung liege. 32 Hüsch hält einen solchen Erst-Recht-Schluß aus dem Löschungsanspruch rur unnötig. Er sieht in der Informationsverwertung einen eigenständigen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung und gibt dem Betroffenen daher im Falle der Rechtswidrigkeit der Verwertung daher ohne weiteres den grundrechtlichen Unterlassungsanspruch. 33 Die Verwertung sei dann rechtswidrig, wenn keine entsprechende Rechtsgrundlage vorhanden sei. Da sich seiner Meinung nach Erhebungs- und Verwertungs ermächtigung decken, sei dies stets der Fall, wenn der Behörde schon keine Befugnis zur Erhebung der Informationen zustand. 34

(bb) Aus Folgenbeseitigungsanspruch Für andere Verfasser hingegen beruht das Verwertungsverbot auf dem Folgenbeseitigungsanspruch. 35 In der Verwertung wird kein eigenständiger Grundrechtseingriff, sondern eine bloße Folge des eigentlichen Eingriffs der Informationserlangung gesehen. 36 Daher müsse sich der Folgenbeseitigungsanspruch

Eberle, GS Martens, S. 351, 35. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 194. Er bezieht sich bei seinen Ausfiihrungen nicht nur auf den Löschungsanspruch, soweit dieser aus dem Folgenbeseitigungsanspruch hergeleitet wird, sondern auch soweit er - wie bei Eberle - aus dem negatorischen Anspruch abgeleitet wird, vgl. seine Fn. 277. 34 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 192. Die Erhebungsbefugnis entnimmt er grundsätzlich der jeweiligen Sachentscheidungsnorm i. V .m. denjenigen verfahrensrechtlichen Vorschriften, welche sich mit der Sachverhaltsermittlung befassen, d.h. i.d.R. den §§ 24, 26 VwVfG (S. 190 f.). Zu diesem Ansatz auch noch später unter Fn. 170 im 7. Kapitel. 35 Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § I Rz. 35 und § 14 Rz. 55; ihm folgend Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219. 36 Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § I Rz.35. Daher stellt er auch bei § 14 Rz. 55 auf einen "Folgenvorbeugeanspruch" ab, den er allerdings gleichfalls als negatorischen Anspruch bezeichnet. Er bezieht diesen negatorischen Anspruch aber eben 32

33

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

nicht nur auf die Löschung und das Verbot der Weitergabe rechtswidrig erlangter Infonnationen beziehen, sondern erst recht auch ein Verwertungsverbot enthalten.

(b) Sonstige Begründungen Hier finden sich zumeist ähnliche Argumente, wie sie auch die Vertreter eines strikten Verwertungsverbotes anfUhren. (aa) So begründen manche das prinzipielle Verwertungsverbot fUr rechtswidrig erlangte Infonnationen mit dem Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung37 bzw. dem Rechtsstaatsprinzip.38 (bb) Zudem würden ohne ein Verwertungsverbot die Datenschutzvorschriften ausgehöhle 9 bzw. würde sich aus Sicht des Betroffenen die rechtswidrige nicht mehr von der rechtmäßigen Infonnationserlangung unterscheiden40 • (cc) Andere wiederum verweisen kurzerhand ohne nähere Erläuterung auf das Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung und dessen effektiven Schutz. 41 (dd) Auch auf die Präventionswirkung von Verwertungsverboten wird hingewiesen. Durch diese werde verhindert, daß die Verwaltung der Versuchung rechtswidriger Infonnationserlangung erlägen. 42 (ee) Außerdem sei eine Trennung zwischen dem Akt der rechtswidrigen Infonnationserlangung und demjenigen der Verwertung im Verwaltungsverfahren nicht möglich, und es könnten auch öffentliche Interessen oder der Untersuchungsgrundsatz bzw. die §§ 24, 26 VwVfG eine Verwertung nicht rechtfertigen. 43

nicht auf die eigentliche Grundrechtsverletzung, sondern deren Folgen. Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219. 37 Arndt, GewArch 1988, 281, 291; Hufen, Fehler, Rz. 146; Stelkens in Stelkensl Bonk/Sachs, VwVfD, § 24 Rz. 19. 38 Riegel, JZ 1980, 757 f. 39 Schenke in Steiner, Bes. VerwR, Abschn. II Rz. 130. 40 Arndt, GewAreh 1988, 281, 291. 41 Hufen, Fehler, Rz. 146; Bryde, VVDStRL 46 (1988),181,207. 42 Arndt, GewAreh 1988,281,291. 43 Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfD, § 24 Rz. 19; Hufen, Fehler, Rz. 146, 150.

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(2) Ausnahmen Von dem Grundsatz des Verwertungsverbotes rur rechtswidrig erlangte Information werden nun in unterschiedlichem Umfang Ausnahmen zugelassen. Allerdings stehen die meisten der Ausnahmen, weIche die einzelnen Verfasser einräumen, in keinem Zusammenhang zu ihrem Begründungsmodell bzw. ergeben sich nicht schlüssig aus diesem. Sie werden vielmehr mit allgemeinen Erwägungen begründet und können daher hier auch gesondert dargestellt werden. Sofern sich eine Ausnahme doch unmittelbar aus der BegrUndungskonzeption des Autors ergibt, wird darauf eingegangen.

(a) Hypothetisch rechtmäßiger Wiederholungseingriff Oft wird eine Verwertung der rechtswidrig erlangten Information zugelassen, wenn die Verwaltung bei einer hypothetischen ex ante Betrachtung in der Lage gewesen wäre, dieselbe Information auf rechtmäßigem Wege zu erlangen. 44 Diese Möglichkeit wird plakativ als sog. "hypothetischer WiederholungseingrifF' bezeichnet. 4s Begründet wird dies einmal mit dem Prinzip von Treu und G lauben und dem daraus entspringenden Arglistverbot. Dem Betroffenen könne der Arglisteinwand entgegengehalten werden, wenn er sich auf die Rechtswidrigkeit der Informationserlangung beruft, da die Behörde die Information sogleich auf rechtmäßige Weise wieder erheben dürfe ("dolo agit, qui petit, quod statim rediturus est").46 Soweit der Folgenbeseitigungsanspruch zur Begründung eines Verwertungsverbot herangezogen wird, wird argumentiert, die Verwertung sei keine Folge der Rechtswidrigkeit der Informationserlangung, wenn die Information auch

44 Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § 1 Rz. 35 und § 14 Rz. 61, 63; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 193; Eberle, GS Martens, S. 351, 364 mit der Einschränkung, daß sich auch bei dem (hypothetischen) rechtmäßigen Behördenverhalten nicht die Entscheidungssituation des Betroffenen ändern dürfe. Als Beispiel für eine solche Veränderung der Entscheidungssituation führt er den Fall der behördlichen Verletzung einer Hinweispflicht über die Freiwilligkeit der erhobenen Auskünfte an. Hier soll der Betroffene angeblich, wäre er (rechtmäßigerweise) auf die Freiwilligkeit seiner Angaben hingewiesen worden, in der Lage sein, andere Angaben als die zwangsweise erhobenen zu liefern. Hierzu noch später unter S. 252. 4S Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § 14 Rz. 61. 46 Eberle, GS Martens, S. 351, 364.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

rechtmäßig hätte erlangt werden können. 47 Oder umgekehrt: Die Rechtswidrigkeit der Informationserhebung sei in diesem Falle nicht notwendig Voraussetzung der Verwertung. Soweit aus dem Fehlen einer Erhebungskompetenz auch das Fehlen der Verwertungskompetenz gefolgert wird, nimmt man an, daß die Vorschrift, welche eine rechtmäßige Erhebung ermöglicht, auch dann eine ausreichende Grundlage fUr die Verwertung darsteIle, wenn die Behörde im konkreten Fall. die Erhebung auf eine falsche Ermächtigungsgrundlage gestützt habe. 48

(b) Legale Bestätigung Im Unterschied zu den Vertretern der These vom hypothetisch rechtmäßigen Wiederholungseingriff lassen andere nicht genügen, daß die bloß theoretische Möglichkeit einer rechtmäßigen Erlangung der Information besteht. Vielmehr müsse die Behörde die rechtswidrig erlangte Information durch neue nunmehr rechtmäßige Ermittlungen bestätigen. 49 D.h., die rechtswidrig erlangte Information darf insoweit zum Anlaß neuer legaler Ermittlungen genommen werden. 50 Mit dieser Ausnahme soll letztlich dem Verwaltungsinteresse an der Beschaffung ausreichender Informationsgrundlage Rechnung getragen werden. 51

(c) Zustimmung des Betroffenen Auch die wirksame Zustimmung52 des Betroffenen zur rechtswidrigen Informationserlangung bzw. -verwertung fuhrt nach einer Ansicht zum Ausschluß

Schwan in Karnlah u.a. (Hg.), BDSG, § I Rz. 35 und § 14 Rz. 61. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 192 f. 49 Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfD, § 24 Rz. 20; Clausen in Knack, VwVfD, § 24 Rz. 3.3; Hufen, Fehler, Rz. 149. 50 Zu der verwandten Problematik einer sog. "Fernwirkung" von Verwertungsverboten später unter S. 187 tf. 51 Vgl. Hufen, Fehler, Rz. 149, der darauf hinweist, das Verwertungsverbot müsse einzelfallbezogen interpretiert werden. 52 Hier soll Zustimmung i.S. von §§ 182 ff. BGB als Oberbegrifffiir die Einwilligung als vorherige Zustimmung (§ 183 I BGB) und Genehmigung als nachträgliche Zustimmung (§ 184 I BGB) verstanden werden. Diese Terminologie wird allerdings von einigen Autoren nicht eingehalten. So verstehen z.B. Eberle, GS Martens, S. 351, 364 und Hufen, Fehler, Rz. 151 unter Einwilligung die nachträgliche Zustimmung des Betroffenen. Vermutlich soll durch diese Terminologie eine Abgrenzung zur Genehmigung als behördlichem Verwaltungsakt bewirkt werden. 47 48

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des Verwertungsverbotes53 • Die freie Selbstbestimmung des Betroffenen über seine personen bezogenen Daten, wie sie schon im Volkszählungsurteil festgestellt wurde, schließe auch die Befugnis ein, der rechtswidrigen Erhebung bzw. Verwertung dieser Informationen zuzustimmen 54 Im Falle einer solchen Zustimmung des Betroffenen könne dann von einem Eingriff durch die Verwertung nicht mehr gesprochen werden. 55 Teilweise wird die Ausnahme vom Verwertungsverbot auch auf den Fall der Einwilligung56 bzw. Genehmigung57 begrenzt. Für die Wirksamkeit der Zustimmung wird verlangt, daß der Betroffene stillschweigend oder konkludent zum Ausdruck bringt, mit der rechtswidrigen Verwertung seiner personenbezogenen Informationen einverstanden zu sein. 58 Diese Erklärung muß darüber hinaus frei von Täuschung oder Zwang erfolgen sowie konkret und verfahrensbezogen sein. 59 Zudem müsse der Betroffene zuvor informiert werden, welche Daten der Behörde zur Verfiigung ständen. 60 Teilweise wird noch auf die Problematik der Zustimmung als Grundrechtsverzicht hingewiesen. 61

53 Eberle GS Martens, S. 351, 364; Hufen, Fehler, Rz. 151; Stelkens in Ste1kens/BonkiSachs, VwVfG, § 24 Rz.20; Clausen in Knack, VwVfG, § 24 Rz. 3.3; Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 283, 299 f. 54 Hufen, Fehler, Rz. 151; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 288 f. 55 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 289. 56 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 290 mit der Begründung, daß die nachträgliche Genehmigung nicht die zur Zeit der Verwertung nicht vorhandene gesetzliche Ermächtigung ersetzen könne. 57 Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219. Aus seinen Ausflihrungen geht indes nicht hervor, ob er die Möglichkeit einer Einwilligung ausschließen will. Denn Weichert flihrt die Genehmigung nur exemplarisch flir die von ihm beflirwortete "Heilung" der rechtswidrigen Verwertung an, ohne jedoch diesen Begriff zu erläutern. 58 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 290 f.; Hufen, Fehler, Rz. 151, die darauf hinweisen, daß der Antrag auf Einleitung eines Verwaltungsverfahrens insoweit keine konkludente Einwilligung des Betroffenen in die Verwertung aller der Behörde zur Verfligung stehenden Informationen darstelle. 59 Hufen, Fehler, Rz. 151; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 291 f., der aus dem Freiwilligkeitserfordernis auch ableitet, daß der Betroffene Kenntnis davon haben müsse, daß die Verwertung ohne seine Zustimmung rechtswidrig und damit unzulässig sei. 60 Hufen, Fehler, Rz. 151; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 291. 6\ Eberle, GS Martens, S. 351, 364; Hufen, Fehler, Rz. 151 sehen nur in - nicht näher dargestellten - Ausnahmellillen die Zustimmung als unzulässigen Grundrechtsverzicht

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

(d) Verstoß gegen Form- oder Verfahrensvorschriften Manche wollen bei einem bloßen Verstoß gegen Form- oder Verfahrensvorschriften kein Verwertungsverbot zulassen. 62 Denn hier sei die Behörde an sich zur Informationserhebung berechtigt und habe nur bestimmte verfahrensrechtliche Anforderungen mißachtet. 63

(e) Gilter- bzw. Interessenabwägung Der Schutz anderer Rechtsgüter bzw. die Kollision verschiedener Interessen vermag nach einer weiteren Ansicht eine Ausnahme von einem Verwertungsverbot zu begrUnden. 64 Hierbei wird verlangt, daß das anderweitig bedrohte Rechtsgut schützenswerter ist als das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung. Zumeist wird als Beispiel der Schutz von Leben und Gesundheit Dritter angefilhrt. 65 Teilweise wird diese Ausnahme vom Verwertungsverbot als Schranke des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung bezeichnet. 66 Jedoch wird an. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 291 f. sieht in der Zustimmung keinen Verzicht, sondern gerade die Ausübung des Rechts auf informatio.nelle Selbstbestimmung. 62 Arndt, GewArch 1988, 281, 291; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 265 tf.; Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § I Rz. 35, der auf den Schutzzweck der verletzten Formoder Verfahrensvorschrift abstellt. Sein Verweis auf den angeblich ähnlichen Gedankengang des § 46 VwVfD bleibt in diesem Zusammenhang allerdings unverständlich. Die gleiche Erwägung findet sich bei Maeck, MDR 1981, 183, 188, der allgemein (in Anlehnung an die strafprozessuale Schutzzwecklehre [so S.84]) Verwertungsverbote (nur) dann zulassen will, wenn die Informationserlangung unter Verstoß gegen eine Norm, die dem Schutz des Betroffenen dient, erfolgt. (In § 57 BZRG Uetzt § 61 BZRG] sieht er eine solche Schutzvorschrift). 63 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 266, 272. 64 Hufen, Fehler, Rz. 152; Schenke in Steiner, Bes. VerwR, Abschn. II Rz. 130; Stelkens in Stelkens/BonkJSachs, VwVfD, § 24 Rz. 20; Meyer, Beobachtungsmaßnahmen, S. 102; Kopp, VwGO, § 98 Rz. 4. Clausen in Knack, VwVfD, § 26 Rz. 3 kombiniert besagten Abwägungsansatz mit dem Abstellen auf den Schutzzweck der Verbotsnorm. Demnach besteht ein Verwertungsverbot nur, wenn "der Schutzzweck der Verbotsnorm das öffentliche Interesse an der Aufklärung überwiegt". Offenbar meint Clausen mit dieser ungenauen Formulierung, daß das Interesse, welches die jeweilige Verbotsnorm zu schützen bestimmt ist, das öffentliche Aufklärungsinteresse überwiegen muß. 65 Hufen, Fehler, Rz. 152; Schenke in Steiner, Bes. VerwR, Abschn. II Rz. 130; Stelkens in Stelkens/BonkJSachs, VwVfD, § 24 Rz. 20. Am großzügigsten ist hierbei Clausen in Knack, VwVfD, § 26 Rz. 3, der u.U. schon das öffentliche Aufklärungsinteresse genügen lassen will, wie die in Fn. 64 zitierte Formulierung zeigt. 66 Hufen, Fehler, Rz. 150.

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nicht gesagt, in welchem einfachen Gesetz diese Schranke niedergelegt sein soll.

(f) Bestandskräftiger Verwaltungsakt der Informationserhebung

Einige lehnen ein Verwertungsverbot ab, wenn der Verwaltungsakt, welcher die Informationserhebung angeordnet hat, bestandskräftig ist. 67 Denn der bestandskräftige Verwaltungsakt der Informationserhebung stelle eine wirksame Rechtsgrundlage fUr die Verwertung dar. 68

2. Folgen eines Verstoßes gegen ein Venvertungsverbot

Nur mehr wenige Verfasser, zumeist solche, die sich ausfUhrlicher mit der Thematik befaßt haben, unterscheiden zwischen dem Bestand eines Verwertungsverbotes und den Folgen, die ein behördlicher Verstoß dagegen nach sich zieht. Im Mittelpunkt steht hier die abschließende Sachentscheidung, welche auf der verbotswidrigen Verwertung beruht: Ist sie angreifbar, auch wenn sie ihrem materiellen Inhalt nach im übrigen nicht zu beanstanden ist? Angesichts der praktischen Relevanz dieser Frage erscheint die geringe Beachtung, die ihr in der Literatur zugewendet wird, sehr verwunderlich. Denn derjenige, dessen personen bezogene Informationen unzulässigerweise verwertet wurden, dürfte gerade daran interessiert sein, ob er die auf dieser Verwertung beruhende Sachentscheidung hinzunehmen hat. Die Gründe fUr die Vernachlässigung gerade dieser Problematik wurden zum Teil schon oben angeschnitten. 69 Teilweise wird wohl die Antwort derart selbstverständlich dahin lautend angesehen, daß die unzulässige Informationsverwertung zur Aufhebbarkeit der nachfolgenden Entscheidung in der Sache fUhrt, daß ein ausdrücklicher diesbezüglicher Ausspruch als überflüssig erscheint. Teilweise wird man aber auch zu sehr auf die Rechtslage in anderen Verfahrensordnungen, vor allem wohl im Strafverfahrensrecht, da hier der Diskussionsvorsprung am eklatantesten ist, geblickt haben. Hier wird nämlich in der Tat ohne weitere Problematisierung davon ausgegangen, daß die verbotswidrige

67 Eberle, GS Martens, S. 351, 363; Stelkens in StelkenslBonkiSachs, VwVfG, § 24 Rz. 20; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 273 ff. 68 Eberle, GS Martens, S. 351, 363; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 274. 69 S. bei Fn. 1.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Verwertung eines Beweismittels zur Revisibilität und damit Authebbarkeit des jeweiligen Urteils filhrt. 70 Von den Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot interessiert, wie gesagt, vor allem die Frage, ob zum einen eine verbotswidrige Verwertung auch dann zur Rechtswidrigkeit der abschließenden Sachentscheidung fUhrt, wenn diese - abgesehen von der rechtswidrigen Informationsverwertung - materiell richtig ist. Und, sollte dies der Fall sein, ob zum anderen diese rechtswidrige Sachentscheidung ausnahmsweise nicht aufzuheben ist, Z.B. wegen der Regelung des § 46 VwVfG.

a) Zusammenhang zwischen der Rechtswidrigkeit der Verwertung und der Rechtswidrigkeit der abschließenden Sachentscheidung Es geht hier um die Problematik, ob sich die Rechtswidrigkeit der Verwertung entgegen einem Verwertungsverbot der abschließenden Sachentscheidung, welche auf dieser Verwertung beruht, mitteilt. Dies wird im Grundsatz nahezu einhellig angenommen. 71 Als Begründung dafiir, daß dies auch dann zu gelten hat, wenn die abschließende Entscheidung in der Sache bis auf die rechtswidrige Informationsverwertung inhaltlich nicht zu beanstanden ist, wird der enge Zusammenhang zwischen Verfahren und abschließender Sachentscheidung angefUhrt. Das enge funktionale Beziehungsgeflecht zwischen den Entscheidungselementen und der Entscheidung selbst, verbiete es, die abschließende Sachentscheidung isoliert zu betrachten. 72 Die Idee von der bloß "dienenden Funktion" des Verwaltungsverfahrens sei überholt. Insbesondere das Verfahren der Informationsgewinnung sei infolge des Volkszählungsurteils und des darin begründeten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aufgewertet worden. Den informationellen Prämissen der Sachentscheidung komme daher aus grundrechtlicher Sicht besondere Bedeu-

S. S. 82. Eberle, GS Martens, S. 351, 360 spricht vom "Rechtswidrigkeitszusammenhang"; Stelkens in StelkenslBonkJSachs, VwVfG, § 24 Rz.42; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 220 f. Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § I Rz. 35 zieht eine solche Schlußfolgerung zwar nicht ausdrücklich. Sie dürfte aber wohl darin zum Ausdruck kommen, wenn er aus der Rechtswidrigkeit der Informationsverwertung die Rechtswidrigkeit des "Folgeeingriffs" ableitet. Nach Hufen, Fehler, Rz. 153 allerdings soll es im Einzelfall schwierig sein, festzustellen, ob der Verwaltungsakt in einem Zusammenhang zur "verbotenen Informationsfrucht" steht. 72 Eberle, GS Martens, S. 351, 360; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 220. 70

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tung ZU. 73 Die in der Verwertung liegende Verletzung des Rechts auf infonnationelle Selbstbestimmung wirke in dem abschließenden Verwaltungsakt fort. 74 Eine Ausnahme von diesem "Rechtswidrigkeitszusammenhang" von verbotswidriger Verwertung und abschließender Sachentscheidung wird rur den Fall gemacht, daß der Verwaltungsakt in der verwertbaren Infonnation schon eine ausreichende Stütze findet. 75 Als Beispiel wird hier vor allem die Ablehnung eines beantragten begünstigenden Verwaltungs aktes angeruhrt, der auf mehrere Ablehnungsgrunde gestützt wird, von denen jeder einzelne schon isoliert gesehen eine Ablehnung rechtfertigt. Wurden nun hinsichtlich eines dieser Ablehnungsgrunde unzulässigerweise Infonnationen verwertet, sei der Ablehnungsverwaltungsakt dennoch wegen der übrigen Ablehnungsgrilnde rechtmäßig. 76 Als Fazit kommen die Verfasser dazu, daß der rechtswidrige Verwaltungsakt, der auf der rechtswidrigen Infonnationsverwertung beruht, grundsätzlich aufzuheben ist und dieser Pflicht der Verwaltung ein Aufhebungsanspruch des Betroffenen korrespondiert. 77

Eberle, GS Martens, S. 351, 358; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 220 f. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 220. 75 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 221; Eberle, GS Martens, S. 351,365 f.; s.a. Hufen, Fehler, Rz. 153 unter Hinweis auf Verwaltungsakte mit Drittwirkung (wie z.B. Genehmigungen), deren Aufhebung nicht allein deshalb verlangt werden können solle, weil hinsichtlich der Rechtsposition eines Einwenders unzulässige Tatsachenermittlungen betrieben worden sind. 76 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 228 f. allerdings zur Unanwendbarkeit des § 46 VwVfG. 77 Eberle, GS Martens, S. 351, 359 bezeichnet diesen Aufhebungsanspruch als Folgenbeseitigungsanspruch. Hiergegen wendet sich zu Recht Hüsch, Verwertungsverbote, S. 219 Fn. 374, denn allgemein wird unter Folgenbeseitigungsanspruch ein Anspruch verstanden, der auf die Beseitigung der tatsächlichen Folgen einer Grundrechtsverletzung gerichtet ist. (V gl. nur Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 241; Held, Grundrechtsbezug, S. 236 m.w.N.) Da es hier aber um die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, also einer rechtlichen und keiner tatsächlichen Folge der unzulässigen Informationsverwertung geht, sollte, um Mißverständnisse mit der herkömmlichen Terminologie zu vermeiden, nicht der Begriff des Folgenbeseitigungsanspruches gebraucht werden, sondern allgemein von Aufhebungsanspruch gesprochen werden. (Vgl. § 113 I I VwGO, der einen solchen Anspruch voraussetzt. S. dazu Schenke, DÖV 1986, 305, 309 ff.) 73

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

b) Aufhebung der abschließenden Sachentscheidung und Unbeachtlichkeit der verbotswidrigen Verwertung gern. § 46 VwVfG Überwiegend wird § 46 VwVfG nicht rur anwendbar gehalten, soweit es um die rechtswidrige Informationverwertung geht. 78 Begründet wird dies einmal mit der Erwägung, daß § 46 VwVfG als Einschränkung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung verstanden werden müsse, würde er die Aufhebung der abschließenden Sachentscheidung verhindern, welche aufgrund der vorangegangenen rechtswidrigen Informationsverwertung selbst in dieses Grundrecht eingreife. Zweifelhaft sei dann aber, ob er den Anforderungen der Normenklarheit genUge. 79 Hauptargument ist jedoch der Hinweis auf Sinn und Zweck des § 46 VwVfG, der darin gesehen wird, aus verfahrensökonomischen Gründen die Aufhebung einer Entscheidung zu verhindern, die bei Absehung von der Rechtsverletzung noch einmal getroffen werden müßte. Sähe man aber von der rechtswidrigen Verwertung ab, so stünde der Verwaltung diese Information gerade nicht zur Verfilgung und es sei unklar, ob die gleiche Entscheidung nochmals getroffen werden könnte. 8o Dies sei ausnahmsweise nur dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt in der rechtmäßig ermittelten Information eine ausreichende Stütze finde.8\ FestzuhaIten bleibt, daß von den wenigen Autoren, die sich mit der Frage nach den Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot filf die abschließende Sachentscheidung auseinandersetzen, die meisten zu dem Ergebnis kommen, daß diese abschließende Sachentscheidung grundsätzlich rechtswidrig und aufzuheben sei.

78 Eberle, OS Martens, S. 365 f.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 224 ff., 230; Stelkens in StelkenslBonk/Sachs, VwVfG, § 24 Rz. 42; a.A. offenbar Hufen, Fehler, Rz. 153 mit der Formulierung, daß "auch abgesehen von § 46 VwVfG" bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung (s. Fn. 80) keine Aufhebung verlangt werden könne. Anscheinend geht Hufen also davon aus, daß auch im Fall des § 46 VwVfG keine Aufhebung der Sachentscheidung verlangt werden kann. 79 Eberle, OS Martens, S. 351, 365; ebenso offenbar auch Stelkens in Stelkensl Bonk/Sachs, VwVfG, § 24 Rz. 42 mit der Aussage, § 46 VwVfG greife wohl wegen der "materiellen Folgen" nicht ein . . 80 Eberle, OS Martens, S. 351, 365 f.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 227 f. 81 Wobei dann auch schon der "Rechtswidrigkeitszusammenhang" verneint wird. (S. Fn.75.)

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3. Zusammenfassung

Letztlich kann festgestellt werden, daß in der verwaltungsrechtlichen literatur nur seIten eine eingehende Auseinandersetzung mit der Problematik von Verwertungsverboten bei rechtswidriger Informationserlangung stattfmdet. Viele Aussagen wirken apodiktisch. Die Begründungen, sofern überhaupt weIche gegeben werden, beruhen z.T. eher aufrechtspolitischen Anschauungen als auf einer Analyse der geltenden Rechtslage. Sie bleiben zudem oftmals thesenhaft und plakativ. Überwiegend wird ein Verwertungsverbot prinzipiell angenommen und hiervon verschiedene Ausnahmen zugelassen, welche aber oftmals eher auf pragmatischen Erwägungen beruhen und sich daher nur selten auf ein einheitliches rechtliches Begründungsmodell zurückftlhren lassen. Wenig Beachtung erfahrt trotz ihres erheblichen Interesses in der Praxis die Frage nach den Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot tUr die abschließende Sachentscheidung. Großteils wird hier angenommen, daß die auf der unzulässigen Verwertung beruhende Sachentscheidung rechtswidrig und aufzuheben sei. Dieser Aufhebungspflicht der Verwaltung korrespondiere ein entsprechender Anspruch des Betroffenen, über dessen rechtliche Herleitung aber keine Einigkeit besteht.

11. Rechtsprechung Die Verwaltungsgerichte haben sich nur sehr vereinzelt mit der Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Information beschäftigt.

1. Offenlassend Die Problematik der Zulässigkeit der Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen wurde von den Verwaltungs gerichten vor allem im Falle rechtswidriger Informationsübermittlung von Finanzbehörden oder Sozialversicherungsträgem an Gewerbebehörden erkannt. 82 Da in den hierzu ergangenen Entschei-

82 BVerwGE 65,1 ff.; OVG Hamburg, DVB11980, 887 ff. (als Vorinstanz). Die Entscheidungen VG Kassel, NJW 1977, 692 ff.; OVG Berlin, NJW 1978, 1644 ff. (aufgehoben durch BVerwG, NJW 1984, 1636 ff.); OVG Berlin, NJW 1978, 1648 betreffen (wenngleich die Gerichte den Begriff "Verwertung" oder "Verwertungsverbot" gebrauchen) allein die Zulässigkeit der Informationsübermittlung der Ämter für Verfassungsschutz an Verwaltungsbehörden im Rahmen der Einstellung von Beamten. Mit der Frage der Verwertbarkeit von unzulässig übermittelten Informationen setzen sich diese Entscheidungen nicht auseinander und müssen dies auch nicht, da Klagegegenstand

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

dungen die Übennittlung aber als rechtmäßig angesehen wurde, brauchte die Frage nicht beantwortet werden. 83 Außerdem ließ das BVerwG in einer weiteren Entscheidung84, welche die Rechtmäßigkeit der Ausweisung eines straffiillig gewordenen Ausländers betraf, die Frage offen, ob eine Infonnationserlangung unter Verletzung von Schutzvorschriften zugunsten des Betroffenen85 ein Verwertungsverbot zur Folge hat. Was damit begründet wurde, daß die Behörde dieselben Infonnationen bereits zuvor schon auf rechtmäßige Weise erlangt hatte und somit an der Verwertung nicht gehindert werden könne. 86

2. Verneinend Verneint hat das BVerwG das Bestehen eines Verwertungsverbotes rur rechtswidrig erlangte Infonnationen in bislang zwei Entscheidungen. Einmal war es in einem obiter dictum 87 der Ansicht, daß die Ergebnisse einer rechtswidrig angeordneten theoretischen Fahrprüfung keinem Verwertungsverbot unterlägen 88 • Begründet wurde dies mit folgenden Erwägungen: Die Anordnung der Prüfung und die Verwertung ihrer Ergebnisse seien getrennt zu betrachten. Die Rechtswidrigkeit der Anordnung spiele nur dann eine Rolle, wenn

lediglich die Zulässigkeit der Infonnationsweitergabe war. Der Begriff "Verwertung" wird in diesen Entscheidungen offenbar als Synonym für die Infonnationsübennittlung verstanden. Vgl. OVG Berlin, NJW 1978, 1644, 1647, wonach ein "Verwertungsverbot" die Übennittlung hindern soll (gemeint ist also ein Übennittlungsverbot). Anders aber VGH Mannheim, NVwZ 1991,695. (S. hierzu Fn. 107.) 83 BVerwGE 65, 1,8; OVG Hamburg DVB11980, 887. 84 BVerwG, NJW 1984, 1315, 1316. 85 In der Entscheidung hatte die Staatsanwaltschaft der Ausländerbehörde entgegen § 57 I BZRG Getzt § 61 I BZRG) Eintragungen aus dem Erziehungsregister mitgeteilt. 86 Die Ausländerbehörde hatte die Infonnationen, welche sie unzulässigerweise dem Auszug aus dem Erziehungsregister hatte entnehmen können, schon in Fonn eines Auszuges aus dem Zentralregister, den sie rechtmäßig erlangt hatte, in Besitz. Denn die Strafurteile, welche der unbeschränkt verwertbare Zentralregisterauszug enthielt, beschäftigten sich im Rahmen der Urteilsbegründung auch mit denjenigen Urteilen, die zu den Eintragungen im Erziehungsregister geführt hatten. Inwieweit eine solche Rechtsprechung die Gefahr eine Umgehung des registerrechtlichen Persönlichkeitsschutzes in sich birgt, braucht in diesem Zusammenhang nicht erörtert zu werden. 87 Im konkreten Fall hielt das BVerwG die Anordnung für rechtmäßig gern. § 15 bIll Nr. 3 StVZO, so daß es sich nur hilfsweise mit der Frage der Verwertbarkeit für den Fall der rechtswidrigen Anordnung befaßte. 88 BVerwG, NJW 1982,2885,2887.

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die Ablegung der Fahrprüfung verweigert werde. 89 Werde sie aber - wie im konkreten Fall - durchgeruhrt, so erledige sich damit die rechtswidrige Anordnung und das Ergebnis stelle eine neue Tatsache mit selbständiger Bedeutung dar. Zudem bestehe kein ausdrückliches gesetzliches Verbot der Verwertung. Auch sei dem Allgemeininteresse, vor ungeeigneten Kraftfahrern geschützt zu werden, Rechnung zu tragen. Die zweite Entscheidung verneint ein Verwertungsverbot rur Informationen, welche der Verwaltung von privater Seite unter Bruch der ärztlichen Schweigepflicht zugetragen wurden. 90 Falls es zur Erillllung ihrer Aufgaben erforderlich ist, sei eine Behörde auch dann zum Tätigwerden (und damit zur Informationsverwertung) verpflichtet, wenn ihr der Sachverhalt von einer Privatperson unter Verletzung einer Verschwiegenheitspflicht mitgeteilt wurde. 91 Da dieser Entscheidung aber eine Informationserlangung und -offenbarung durch eine Privatperson zugrunde lag, kann die Verneinung eines Verwertungsverbotes nicht ohne weiteres auf die rechtswidrige staatliche Informationserlangung übertragen werden. Entgegen manch anderweitiger Annahme 92 hat das BVerwG in einer Entscheidung zur Übermittlungsbefugnis einer Finanzbehörde an eine Gewerbebehörde93 , ein Verwertungsverbot rur die rechtswidrige Übermittlung nicht verneint94 • Es hat lediglich als Hilfserwägung angeruhrt, daß selbst, wenn man wie die Klagepartei - der Ansicht von Krause/Steinbach, welche eine Übermittlung, wie sie der Entscheidung zugrunde lag, rur rechtswidrig halten9s , folgt, rur die Revisionszulassung kein Raum wäre. Denn diese Autoren lehnen ein Verwertungsverbot generell (und somit auch bei rechtswidriger Übermittlung) ab. 96

89 Und zwar im Rahmen der Frage, ob diese Weigerung als Indiz rur die Ungeeignetheit des Betroffenen i.S. von § 4 I StVG gewertet werden kann. 90 BVerwG, DÖV 1972,59 f. 91 Es folgt der Hinweis, daß das Gesundheitsamt somit zum Schutz des Betroffenen Betreuungsmaßnahmen anordnen darf. Die Klagepartei hingegen wollte für den Fall, daß allein die Interessen des Betroffenen und keine (sonstigen) Allgemeininteressen auf dem Spiel stehen, eine Verwertbarkeit abgelehnt wissen. 92 Clausen in Knack, VwVfG, § 24 Rz. 3.3; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 24 Rz. 19; Arndt, GewArch 1988,281,291. 93 BVerwG, NVwZ 1988,432. 94 So auch Hüsch, Verwertungsverbote, S. 105 Fn. 47. 9S Krause/Steinbach, DÖV 1985, 549, 554 sehen eine solche Übermittlung der Finanzbehörden als nicht durch den Ausnahmetatbestand des § 30 IV Nr. 5 AO gedeckt und somit als Verstoß gegen das Steuergeheimnis an. 96 Krause/Steinbach, DÖV 1985,549, 557 f. (S. dazu bereits unter S. 47 f.)

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

3. Bejahend Bisher wurden Verwertungsverbote fUr rechtswidrig erlangte Information nur von den Instanzengerichten bejaht. 97 Die meisten Entscheidungen hatten die unbefugte Informationsweitergabe von Sozialämtern an Straßenverkehrsbehörden zum Gegenstand. In diesem Zusammenhang entnehmen die Gerichte das Verwertungsverbot letztlich dem § 78 SGB-X. So stellt das VG Ansbach lediglich apodiktisch fest, daß § 78 SGB-X ein allgemeines Verwertungsverbot fUr rechtswidrig übermittelte Daten enthalte98 und auch das OVG Lüneburg hält diese Erkenntnis nicht fUr begründungsbedürftig99 • Allein das VG SchleswigHolstein lOO begründet sie mit einem Umkehrschluß aus § 78 SGB-X. Wenn befugt übermittelte Daten nur zweckgebunden verwertet werden dürften, so folge daraus umgekehrt auch, daß unbefugt übermittelte gar nicht verwertet werden dürften. Die Entscheidung des VG Schleswig-Holstein ist aber über die spezielle Problematik des § 78 SGB-X hinaus interessant, da sie ein Verwertungsverbot auch mit verfassungsrechtlichen Erwägungen untermauert. IOI Das Gericht verweist auf den wirksamen Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts. Es sieht in der Verwertung anscheinend einen Grundrechtseingriff, weil es ausfUhrt, den Staat treffe die Pflicht, die erfolgte Grundrechtsbeeinträchtigung (womit wohl die Übermittlung gemeint ist) zu beseitigen und weitere Grundrechtsbeeinträchtigungen (was sich wohl auf die Verwertung bezieht) zu unterlassen. 102 Interessant ist auch die Entscheidung des OVG Lüneburg (die Berufungsentscheidung zum Urteil des VG Schleswig-Holstein), da dieses in einem obiter dictum 103 anmerkt, daß auch die abschließende Sachentscheidung der Fahrerlaubnisentziehung rechtswidrig sei, wenn sie auf rechtswidrig übermittelten und verwerteten Informationen beruht 104. Das Gericht setzt sich also mit der Problematik der Folge eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot auseinan-

97 0VG Lüneburg, SchlHAnz 1989, 67 f.; VG Ansbach, DuD 1987, 40 ff.; VG Schleswig-Holstein, RDV 1987, 146 ff.; VGH Mannheim, NVwZ 1991,695. 98 VG Ansbach, DuD 1987,40,49. 99 OVG Lüneburg, SchlHAnz 1989, 67, 68. 100 VG Schleswig-Holstein, RDV 1987, 146, 147. 101 VG Schieswig-Hoistein, RDV 1987, 146, 147 f. 102 VG Schieswig-Hoistein, RDV 1987, 146, 148. 103 Das OVG Lüneburg, SchlHAnz 1989, 67 hielt die Fahrerlaubnisentziehung schon aus einem anderen Grunde rur rechtswidrig. 104 OVG Lüneburg, SchlHAnz 1989, 67, 68.

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der. 105 Ein Verstoß gegen ein Verwertungsverbot so 11 demnach ohne weiteres die Rechtswidrigkeit der abschließenden Sachentscheidung zur Folge haben. 106 Leider bleibt das Gericht insoweit eine Begründung schuldig. Auch der VGH Mannheim setzt sich mit der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen auseinander. 107 Die Entscheidung betraf die Verwertung von Erkenntnissen hinsichtlich der Verfassungstreue eines Beamten auf Probe, welche das Landesamt filr Verfassungsschutz dem Oberschulamt auf Anfrage übermittelt hatte, im Rahmen einer Entlassungsentscheidung. Das Gericht sah die Informationsübermittlung als rechtswidrig an und schloß daraus bedenkenlos deren Unverwertbarkeit. 108 Zur Begründung wies es lapidar auf den hohen Rang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hin. Zudem sei der Sachverhalt, welcher der Entscheidung zugrunde liegt, vergleichbar mit denjenigen Sachverhalten, bei denen im Strafverfahrensrecht ein Verwertungsverbot angenommen werde. 109 Wie das OVG Lüneburg nimmt auch der VGH Mannheim, ohne dies überhaupt fiir begründungsbedürftig zu erachten, an, daß der Verstoß gegen das Verwertungsverbot zur Rechtswidrigkeit und damit Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung, hier der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis, filhrt. Im Gegensatz zum OVG Lüneburg, welches dies in einem bloßen obiter dictum ausfiihrte, zieht der VGH Mannheim allerdings auch die Konsequenz, die Aufhebung der Entlassungsentscheidung durch die Vorinstanz zu bestätigen.

Zum Diskussionsstand in der Literatur s. bereits S. 61 ff. Insofern äußerte das Gericht keine Zweifel. Die in den Urteilsgründen (SchlHAnz 1989, 67, 68) auftauchende Formel, es sprächen gewichtige Gesichtspunkte fllr die Rechtswidrigkeit der abschließenden Sachentscheidung (sie stehe also nicht mit letzter Sicherheit fest), bezieht sich nicht auf die Folge des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot, sondern nur darauf, daß fllr das Gericht die Rechtswidrigkeit der Informationsübermittlung noch nicht abschließend geklärt ist. 107 VGH Mannheim, NVwZ 1991,695. 108 S.a. die Entscheidung des VG Stuttgart, RDV 1993, 251, 252. Im Rahmen einer anschließenden Klage des Betroffenen auf Löschung besagter Informationen aus den Personalakten, folgert das VG aus diesem (vom VGH Mannheim erkannten) Verwertungsverbot einen Anspruch auf Löschung der Informationen folgert. 109 Es folgt ein Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zu Verwertungsverboten hinsichtlich von Beweismitteln, welche unter Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht erlangt wurden. (V gl. dazu S. 86 bei Fn. 196 ff.) 105

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

4. Zusammenfassende Würdigung

Festgehalten werden kann, daß sich im Gegensatz zur praktischen Relevanz des Themas nur eine sehr geringe Zahl verwaltungsgerichtlicher Urteile mit dem Thema der Verwertungsverbote bei rechtswidriger InformationserIangung beschäftigt. Dies liegt wahrscheinlich zum einen an der mangelnden Sensibilisierung der Öffentlichkeit fUr diese Problematik. Die Betroffenen klagen allenfalls gegen den Akt der Informationserhebung llO , seltener aber gegen die Verwertung der erlangten Information. Zum anderen wird es vermutlich auch daran liegen, daß der Betroffene oft nicht weiß, auf welche Weise die Informationen, die der behördlichen Entscheidung zugrunde liegen, erlangt wurden. Denn die Behörden müssen dies nicht in der Begründung ihrer Entscheidung darlegen, so daß gerade bei rechtswidriger Übermittlung dieser Vorgang dem Bürger verborgen bleibt, sofern er nicht zufällig auf Umwegen davon erfährt. 111 Inhaltlich bleibt die Rechtsprechung kasuistisch. Die Entscheidungen, welche sich mit dem Problem befassen, haben meist nur den jeweiligen Einzelfall im Auge. Allgemein tragfähige Begründungen sucht man vergebens. Ebensowenig findet eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Thema statt. Darüber hinaus fällt auf, daß in den meisten Urteilen, die Frage der Verwertbarkeit nicht entscheidungserheblich war und folglich nur in obiter dicta bzw. Hilfserwägungen behandelt wurde. Da die relevanten AusfUhrungen also nicht zu den tragenden Urteilsgründen gehören, dürfen sie nicht überbewertet werden. Zudem weist die Rechtsprechung keine einheitliche Linie auf. Das BVerwG verfolgt anscheinend eine restriktive Tendenz, während die Instanzgerichte eher der Annahme von Verwertungsverboten zuneigen. Unter den Argumenten, die das BVerwG gegen den Bestand von Verwertungsverboten und fUr die Zulässigkeit der Verwertung auch rechtswidrig erlangter Informationen ins Feld fUhrt, finden sich Erwägungen, wie sie auch in der Literatur angestellt werden. Da ist zum einen der Hinweis, daß zwischen dem Erlangungsakt und der Verwertung zu trennen sei. 112 Die Rechtsverletzung sei demnach mit dem Erhebungsakt abgeschlossen bzw. habe sich "erledigt", wie es das Gericht ausdrückt 113 , und die dadurch erlangten Informationen bil110 Vgl. VG Ansbach, DuD 1987, 40 ff., wo die Klägerin isoliert die Datenübennittlung im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage angegriffen hat. III Daher fordert Podlech in seinem Altemativentwurf eines BundesdatenschutzRahmengesetzes in § 24 11 die Möglichkeit des Betroffenen, von der Behörde einen Herkunftsnachweis der Infonnation zu verlangen (Datenschutz, S. 14, Erläuterung auf S.62). 112 S. bei Fn. 89. Gegen diese Trennung wenden sich die in Fn. 43 Genannten. 113 BVerwG, NJW 1982,2885,2887.

A. Im allgemeinen Verwaltungsrecht

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deten eine neue eigenständige Tatsache, weIche verwertet werden dürfe. Zum anderen findet sich auch die Rechtfertigung der Verwertung mit dem Allgemeinwohl. l14 Auch scheint es, als wolle das BVerwG Verwertungsverbote nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung annehmen. I 15 Hier läßt sich sogleich eine kritische Anmerkung anrugen. Denn die These von der Trennung zwischen dem Vorgang der Erlangung und der Verwertung und der daraus resultierenden Folgerung, die Rechtsverletzung habe sich mit Vollendung des Erlangungsaktes erledigt, somit könnten die Informationen verwertet werden, bleibt ohne schlüssigen Beleg. Ebensogut ließe sich nämlich vertreten, daß die Erlangung letztlich allein zum Zwecke der späteren Verwertung erfolge und dieser Zusammenhang eine Verwertung bei rechtswidriger Erlangung unzulässig mache. I 16 Wenn das BVerwG das Offenlassen der Frage nach einem Verwertungsverbot damit begründet, daß sich dieselbe Information, weIche rechtswidrig erlangt wurde, schon rechtmäßig in Händen der Verwaltung befindet ll7 , so ähnelt auch dieses Argument der Ausnahme, die eine Literaturansicht bei nochmaliger Beschaffung der rechtswidrig erlangten Information auf legalem Wege machen will 118. Die Besonderheit des Falles, den das BVerwG zu entscheiden hatte, liegt insoweit allein darin, daß nicht klar war, weIche Information (die rechtswidrig oder die rechtmäßig erlangte) die Verwaltung zuerst im Besitz hatte. 119 Hintergrund beider Ansichten ist jedenfalls, daß eine rechtswidrige Erlangung die Information nicht rur alle Zeiten der Verwaltung entziehen soll. Wenn sie sich eine Information auf rechtmäßigem Wege beschaffi:, soll die Tatsache, daß sie diese schon einmal auf rechtswidrige Weise erlangt hat, keine Auswirkungen mehr haben. Anderenfalls wäre nämlich eine Information, die einmal rechtswid114 Ausdrücklich BVerwG, NJW 1982,2885,2887. Die gleiche Erwägung trägt auch die Entscheidung BVerwG, DÖV 1972, 59 f., wo das BVerwG auf den Schutz des zu Betreuenden verweist (der ja ebenfalls im Allgemeininteresse steht). Ähnlich auch die in Fn. 23 f. aufgefilhrten Autoren. 115 So könnte man das in BVerwG, NJW 1982, 2885, 2887 angefilhrte Argument verstehen, die Rechtsordnung (insbesondere § 15 b StVZO) enthalte kein solches ausdrückliches Verbot, mit dem es die Verwertbarkeit begründen will. Für ein Verwertungsverbot nur nach Maßgabe einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung plädieren auch die Verfasser in Fn. 11. 116 Vgl. die entsprechende Literaturansicht (S. 49 f.), weIcher, da auch sie ihre These nicht belegen konnte, wiederum das Postulat von der Trennung bei der Vorgänge entgegengehalten wurde. 117 S. bei Fn. 86.

Zur sog. "legalen Bestätigung" s. bei Fn. 49. Verwertet allerdings wurde anscheinend nur die rechtswidrig erlangte in Gestalt des Erziehungsregisterauszuges. 118

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

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rig erlangt wurde, fiir immer tabu. Insoweit kann es dann auch keine Rolle spielen, ob die rechtmäßige Infonnationsbeschaffung vor (wie es wahrscheinlich in der Entscheidung des BVerwG der Fall war) oder nach der rechtswidrigen Infonnationserlangung stattfindet. Die Instanzengerichte neigen im Gegensatz zum BVerwG einem großzügigen Umgang mit Verwertungsverboten zu. Die gegebenen Begründungen finden sich auch in der Literatur wieder. So etwa der Hinweis auf den wirksamen Grundrechtsschutz des VG Schleswig und dessen Berufung auf den grundrechtlichen Unterlassungsanspruch. 120 Ebenso ist man, wie die überwiegende Ansicht in der Literatur l2l , der Meinung, daß ein Verstoß gegen ein Verwertungsverbot, die Rechtswidrigkeit der abschließenden Sachentscheidung, welche auf der Verwertung beruht, zur Folge hat 122 • Diese Konsequenz wird fiir selbstverständlich und daher nicht begründungs bedürftig gehalten. Allerdings beschäftigen sich die meisten Entscheidungen mit der Übennittlung von Sozialdaten und folgern das Verwertungsverbot insofern aus der einfachgesetzlichen Regelung des § 78 SGB-X. I23 Es ist daher fraglich, ob sie ein Verwertungsverbot auch im Hinblick auf einen sonstigen Gesetzesverstoß bei der Infonnationserlangung befiirworten würden, welcher nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift flillt. 124 Allein die Entscheidung des OVG Mannheim leitet ein Verwertungsverbot aus allgemeinen Erwägungen her, nämlich dem Hinweis auf den hohen Rang des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts und der Parallelität zu den strafprozessualen Verwertungsverboten. Beide Begründungen sind jedoch wenig überzeugend, da erstens schon unklar ist, welche Bedeutung dem Hinweis auf den hohen Rang des infonnationellen Selbstbestimmungsrecht zukommen soll. Zweitens fehlt eine Begründung fiir die angeblich vorhandene Parallele zu den strafprozessualen Verwertungsverboten. Insgesamt ist daher festzustellen, daß die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung kaum weiterfiihrende Erkenntnisse bezüglich der Zulässigkeit der Verwertung rechtswidrig erlangter lnfonnationen zu liefern vennag. Denn sie ist kasuistisch und uneinheitlich. Außerdem zählen die relevanten Ausfiihrungen zumeist nicht einmal zu den tragenden Entscheidungsgründen.

120 121

S. Fn. \02. Ähnlich die unter S. 54 f. aufgeführten Autoren. S. S. 62 ff.

122 S. die Entscheidungen des OVG Lüneburg (Fn. \06) "und VGH Mannheim (Fn. 107). 123 Zu dieser Vorschrift s. später unter S. 119 f. 124 Ausnahme ist hier allein die Entscheidung des VG Schleswig-Holstein, RDV 1987, 146, 147 f., weil sie das Verwertungsverbot (zusätzlich auch) aus verfassungsrechtlichen Erwägungen herleitet.

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

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B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht Im Strafprozeßrecht wird die Existenz von Verwertungsverboten schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts diskutiert. 125 So verwundert es nicht, daß mittlerweile eine kaum mehr zu überblickende Fülle wissenschaftlicher Abhandlungen und Gerichtsentscheidungen zu diesem Thema existiert. 126 Dennoch wird von nahezu allen Autoren betont, daß das Thema immer noch heillos umstritten sei 127 und von einer endgültigen dogmatischen Klärung noch lange keine Rede sein könne 128 • Ziel vorliegender Arbeit kann es daher nicht sein, einen erschöpfenden Überblick über den Meinungsstand zu geben. Dieser Abschnitt beschränkt sich deshalb darauf, die wichtigsten Begründungskonzeptionen in ihren Grundzügen darzustellen. Hierbei sollen die generellen Gesichtspunkte und nicht ihre Erscheinungsform im jeweiligen Einzelfall im Vordergrund stehen.

I. Terminologie

Zunächst einige Worte zur strafprozessualen Terminologie. Im Gegensatz zum im Rahmen vorliegender Untersuchung verwendeten Begriff des Verwertungsverbotes wird dort zumeist von einem Beweisverwertungsverbot gesprochen, da das Augenmerk auf der Berücksichtigung eines Beweismittels bzw. einer Beweistatsache im Rahmen einer Urteilsfmdung liegt. 129 Überwiegend hat sich mittlerweile folgende Terminologie durchgesetzt: Als Oberbegriff dient das sog. Beweisverbot, welches unterteilt wird in Beweiserhebungs- 130 und Beweisverwertungsverbote. l3l Beweiserhebungsverbote stellen Begrenzungen der SachverhaItsermittlung dar l32 • Sie zerfallen wiederum in 3 Kategorien, nämlich Beweisthemaverbote (bestimmte Tatsachen dürfen nicht zum Gegenstand einer Beweisftlhrung gemacht werden), Beweismittelverbote (bestimmte Beweismittel dürfen nicht verwendet werden) und zuletzt BeGrundlegend Beling, Beweisverbote, im Jahre 1903. Dies hat Rogall bereits im Jahre 1979 festgestellt in ZStW 91, I f. 127 Vgl. nur Hofmann, JuS 1992, 587. Rogall, ZStW 91 (1979), I, 2 spricht vom "chaotischen Meinungsstand" . 128 In diesem Zusammenhang wird zumeist der Ausspruch Roxins zitiert, wonach alle bisher gewonnenen Ergebnisse nur "vorläufigen Charakter" besitzen (Lb., § 24 Rz. 13). 129 Vgl. die Definition bei Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 2. 130 Auch Beweisgewinnungsverbote, so Ranft, Lb., Rz. 1583. 131 Vgl. statt aller nur Roxin, Lb., § 24 Rz. 13; Beulke, Lb., Rz. 455. 132 Gössel, GA 1991,483,484. 125

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

weismethodenverbote (bestimmte Methoden dürfen bei der Beweiserhebung nicht angewendet werden). J33 Die Beweisverwertungsverbote schließen die Berücksichtigung von Beweisergebnissen bei der Urteilsfindung aus. 134 Dieser Terminus entspricht also letztlich demjenigen des verwaltungsverfahrensrechtlichen Verwertungsverbotes. Auch bei den Beweisverwertungsverboten nehmen neuerdings viele strafprozessuale Autoren eine Kategorisierung vor. Darauf wird später eingegangen, da diese nur im Rahmen des Gesamtkonzeptes verständlich wird. Die beschriebenen Einteilungen werden jedoch überwiegend allein aus didaktischen Gründen gewählt, ohne daß aus ihr irgendwelche rechtlichen Folgerungen resultieren. \35 Im folgenden interessiert allein der Diskussionsstand zu den Beweisverwertungsverboten. Die 2. Kategorie der strafprozessualen Beweisverbote, die Beweiserhebungsverbote soll nur behandelt werden, soweit sich nach dem jeweiligen Begründungskonzept daraus Konsequenzen rur die Existenz von Beweisverwertungsverboten ergeben.

11. Ausdrückliche gesetzliche Verwertungsverbote Bevor der Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung dargestellt wird, soll zunächst auf ausdrücklich geregelte strafprozessuale Beweisverwertungsverbote eingegangen werden, da sie Ausgangspunkt der Überlegungen vieler Autoren sind\36 und sich aus ihnen möglicherweise auch Erkenntnisse rur das Verwaltungsverfahren ableiten lassen.

I. Bei rechtswidriger Beweiserlangung

Für die rechtswidrige Beweiserlangung existiert nur ein gesetzlich normiertes Beweisverwertungsverbot im Strafprozeß. Es ist dies die Regelung des

133 S. nur Blau, Jura 1993, 513, 517; Beulke, Lb., Rz. 455. Teilweise wird noch eine weitere Kategorie unterschieden, nämlich die relativen Beweisverbote (die Beweisgewinnung darf nur von bestimmten Personen vorgenommen werden), so z.B. Roxin, Lb., § 24 Rz. 14. Auf andere in der Literatur vorgeschlagene Einteilungen soll hier nicht eingegangen werden. Soweit ersichtlich haben sie sich auch nicht durchgesetzt. \34 Beulke, Lb., Rz. 455. \35 Dies kritisiert Gössel, GA 1991, 483, 484. \36 Vgl. die sehr instruktive Untersuchung Rogalls, ZStW 91, 1, 16 ff., der die Funktion strafprozessualer Beweisverwertungsverbote aus einer Analyse der gesetzlich normierten Verwertungsverbote ableitet.

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

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§ 136 a III 2 StPO, weIcher besagt, daß Aussagen, die unter Anwendung der in § 136 a 1,11 StPO verbotenen Vernehmungsmethoden zustande gekommen sind, auch dann nicht verwertet werden dürfen, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt. 137 Unmittelbar gilt § 136 a III 2 StPO nur tUr die Beschuldigtenvernehmung. Er findet aber über §§ 69 III und 72 StPO auch auf Zeugen und Sachverständige entsprechende Anwendung.

2. Bei rechtmäßiger Beweiserlangung Die Verwertung rechtmäßig erlangter Beweismittel verbieten im Strafprozeßrecht §§ 81 c III 5, 98 b III 3, 100 b V, 100 d 11, 10811 und 110 e Stpo. Auf diese Regelungen braucht hier aber nicht näher eingegangen werden, da Thema vorliegender Abhandlung auf die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen begrenzt ist. Auch in der strafprozessualen Literatur wird ihnen nicht viel Beachtung geschenkt. Lediglich auf einen Gesichtspunkt sei noch hingewiesen. Alle genannten Vorschriften sind Ausprägungen des Zweckbindungsgrundsatzes, weIchen das BVerfG vor allem im Volkszählungsurteil besondere Bedeutung beigelegt hat. 138 Von Relevanz rur das Strafverfahren sind darüber hinaus noch folgende Regelungen außerhalb der Stpo: §§ 51 I BZRG, 393 11 AO, 7 III G 10, 34 StVollzG, 4 ff. StUG. Auf einige dieser Regelungen wird später noch einzugehen sein. 139 Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß gerade die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Strafverfahren nur sehr lückenhaft geregelt ist. Auch die Beweisverwertungsverbote rur rechtmäßig erlangte Beweismittel lassen sich nicht auf einen einheitlichen Grundgedanken zurückfiihren, sondern tragen den Besonderheiten bestimmter prozessualer Konstellationen Rechnung.

137 Vielfach wird § 136 a III 2 StPO nicht als gesetzliche Anordnung eines Beweisverwertungsverbotes angesehen. Die Vorschrift setze vielmehr schon ein solches voraus und regele nur dessen Reichweite dergestalt, daß auch bei Zustimmung des Beschuldigten eine Verwertung ausscheide. So Hauf, NStZ 1993, 457, 458; Grünwald, JZ 1983, 717,719; BGH NJW 1992, 1463, 1465. Auf diesen Meinungsstreit wird hier aber nicht eingegangen, da für die vorliegende Arbeit die allgemein anerkannte Tatsache ausreicht, daß sich § 136 a III 2 StPO mit einem Verwertungsverbot befaßt. Mag er es nun selbst anordnen oder nur als gegeben voraussetzen. Denn letztlich bestreitet niemand, daß aus seiner Regelung ein Verwertungsverbot für Informationen folgt, welche aufgrund verbotener Vemehmungsmethoden erlangt wurden. 138 S. bei Fn. 35 im 2. Kapitel. 139 S. zu § 7 III G 10 und § 34 I StVollzG S. 263 f.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Lediglich die erst kürzlich eingetUgten Beweisverwertungsreglungen der §§ 98 b 111 3, 100 b V, 100 d 11, 10811 und 110 e StPO beruhen auf dem einheitlichen Gedanken des Zweckbindungsgrundsatzes. Es sei noch darauf hingewiesen, daß der auf den ersten Blick möglicherweise naheliegende Gedanke, aus der Regelung des § 136 a III 2 StPO e contrario zu schließen, daß im übrigen, außerhalb dieser Regelung, bei einer rechtswidrigen Erlangung von Beweisen eben keine strafprozessualen Beweisverwertungsverbote bestehen, von niemanden vertreten wird. 140 Es ist vielmehr anerkannt, daß ein Beweisverwertungsverbot nicht von einer gesetzlichen Normierung abhängt. 141 Umstritten ist demgemäß aber, wann ein solches (konkludentes) Beweisverwertungsverbot tUr rechtswidrige Beweiserlangung eingreift. Klarheit herrscht hier nur insoweit, als die Existenz von Beweisverwertungsverboten nicht mehr in Zweifel gezogen wird. 142 Überwunden sind heute auch die Extremlösungen, welche die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise stets 143 oder nie 144 zulassen wollten. Es sollen nun im folgenden die verschiedenen Lösungsansätze tUr die Herleitung von Beweisverwertungsverboten in Rechtsprechung und Literatur dargestellt werden.

111. Beweisverwertungsverbote in der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung bietet ein uneinheitliches und unbefriedigendes Bild. 145 Mittlerweile läßt sich ihr kein allgemeingültiger, verbindlicher Ansatz mehr tUr die Begründung von Beweisverwertungsverboten entnehmen. Der BGH stellt allein auf den jeweiligen Einzelfall ab und beurteilt diesen nach unterschiedli-

140 Ausdrücklich gegen diesen Umkehrschluß wenden sich z.B. Schünemann, MDR 1969, 101; Hanack, JZ 1971,168,169. 141 Z.B. BGHSt 31, 304, 307 f.; Beulke, Lb., Rz. 457; Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 16; Störmer, Jura 1994, 621, 625; Hofmann, JuS 1992,587,588. 142 Gebetsmühlenartig wird daher der Ausspruch des BGH wiederholt: "Es ist kein (00') Grundsatz der Strafprozeßordnung, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte 00'" (St 14, 358, 365). 143 Sauer, Allgemeine Prozessrechtslehre, S. 138. 144 Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 270; Feldmann, NJW 1959, 853 ff.; Beling, Beweisverbote, S. 30 f. 145 Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 15.

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

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chen, teilweise widersprüchlichen Kriterien. Ein einheitlicher Grundgedanke läßt sich nicht mehr erkennen. 146 Dies war aHerdings nicht schon immer der FaH gewesen. Früher versuchte der BGH eine genereHe Lösung der Problematik zu finden. Der Große Senat des BGH filr Strafsachen entwickelte in seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 1958 die sogenannte "Rechtskreistheorie":47 Diese Theorie war ursprünglich eine Theorie des Revisionsrügerechts, d.h., der BGH näherte sich der Frage der Verwertbarkeit von den Revisionsgrundsätzen her, indem er aHein auf die Revisibilität des Verfahrensverstoßes gern. § 337 I StPO absteHte. Sie soHte gegeben sein, wenn die Verletzung der jeweiligen Verfahrensvorschrift "den Rechtskreis des Beschwerdefilhrers wesentlich berührt".148 Dagegen soHte die Revisionsrüge dann unzulässig sein, wenn die Rechtsverletzung "filr ihn nur von untergeordneter oder keiner Bedeutung ist."149 Maßgebliche Kriterien zur Ermittlung dieser Rechtskreisberührung seien "vor aHem der Rechtfertigungsgrund der Bestimmung und die Frage, in wessen Interesse sie geschaffen ist".150 Ausgeschlossen sei aber - trotz Rechtskreisberührung - die Revisibilität von bloßen Ordnungsvorschriften. 151 Anlaß filr die Entwicklung dieser Theorie war die Frage, ob eine Zeugenaussage verwertet werden darf, obwohl der Zeuge nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 II StPO belehrt worden war. Hierüber waren der 4. und der 1. Senat uneinig. Daher wurde der Große Senat gern § 136 GVG Getzt § 132 II GVG) angerufen. Dieser entschied in Anwendung seiner neu entwickelten "Rechtskreistheorie", daß ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 55 II StPO den Rechtskreis des Angeklagten nicht wesentlich berühre und ihm somit nicht das Recht zustehe, sich gegen die Verwertung der Aussage im Revisionsrechtszug zu wehren. 152 Er entnahm diese Folgerung einem Vergleich der Belehrungsvorschriften der §§ 52 II (heute III) und 55 II StPO. Während die erste Vorschrift dem Schutz der Familienbande zwischen Zeugen und Angeklagten (und damit auch dem Schutz des Angeklagten) diene, bezwecke letz-

146 Vgl. die Analyse Gössels in GA 1991, 483 tf. und sein Fazit auf S. 510 f. 147 BGHSt 11, 213, 215 tf. (Begriff nach Gossrau, MDR 1958, 468, 469). Dieser Theorie schlossen sich Kleinknecht, NJW 1966, 1537 sowie mit Modifikationen auch Dito, GA 1970, 289, 300 f. (er selbst bezeichnet seine Theorie in Fn. 57 als "modifizierte Rechtskreistheorie") an. 148 BGHSt 11,213,215. 149 BGHSt 11,213,215. 150 BGHSt 11, 213, 215. Diese Kriterien zeigen, wie nahe die Rechtskreistheorie damals schon der Schutzzwecklehre (s. S. 84 f.) stand. 151 BGHSt 11, 213, 214. 152 BGHSt 11,213,218.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

tere ausschließlich den Schutz der Persönlichkeit des Zeugen. Daher sei nur im Falle einer Verletzung des § 52 11 (heute III) StPO der Rechtskreis des Angeklagten wesentlich berührt. Bei einer Verletzung des § 55 11 StPO hingegen sei dies zu verneinen. Nachteil dieser einzig und allein revisionsrechtlich ausgerichteten Ausprägung der "Rechtskreistheorie" war, daß sie eine Bindung des Tatrichters an ein Verwertungsverbot nicht zu erklären vermochte. Denn schon der Tatrichter (nicht erst der Revisionsrichter) muß sich vor Urteilserlaß die Frage stellen, ob er eine Zeugenaussage trotz unterbliebener Belehrung verwerten darf. Die "Rechtskreistheorie" als Theorie vom Ausschluß des Revisionsrügerechts kann ihm diese Frage nicht beantworten, denn allein die Tatsache, daß der Angeklagte die Verwertung nicht mit der Revision angreifen kann, besagt noch nichts über ihre rechtliche Zulässigkeit. Dieses Manko erkannte der BGH relativ bald und erweiterte die Theorie dahingehend, daß bei einem Ausschluß des Revisionsrügerechts auch rur den Tatrichter kein Beweisverwertungsverbot bestehe und umgekehrt bei Angreifbarkeit der Verwertung mittels der Revision auch er ein Verwertungsverbot anzunehmen habe. 153 Die "Rechtskreistheorie" beurteilte nun die Folgen eines Beweiserhebungsverstoßes im tatrichterlichen Erkenntnisverfahren aus der Perspektive des Revisionsrechts. Diese revisionsrechtliche Betrachtungsweise, die in ähnlicher Ausprägung auch in der Literatur vertreten wird l5 \ war einer der Angriffspunkte der Kritiker der "Rechtskreistheorie" 155. Aber auch sonst war die "Rechtskreistheorie" bald vernichtender Kritik von seiten der Literatur ausgesetzt. 156 Haupteinwand war hier, daß die "Rechtskreistheorie" einerseits zu eng und andererseits zu weit geraten sei. Zu eng, weil sie verkenne, daß der Angeklagte nicht nur einen Anspruch auf die Beachtung derjenigen Verfahrensvorschriften hat, die seinen Rechtskreis berühren, sondern generell auf die Beachtung eines justiztOrmigen Verfahrens. So sei die "Rechtskreistheorie" etwa nicht in der Lage zu erklären, warum die Vernehmung eines Zeugen (n.b.) mittels verbotener Vernehmungsmethoden zu einem Beweisverwertungsverbot gern. §§ 136 a III 2 i.V.m. 69 III StPO fiihre. Zu weit, weil nicht jede, den Rechtskreis des Angeklagten berührende, inkorrekte Beweiserhebung ausnahmslos zu einem Beweisverwertungsverbot fUhren könne. Dies

153 154

BGHSt 17, 245, 246 f.; vgl. auch Störmer, Jura 1994, 621, 625. S. S. 82 f.

Zur Kritik der revisionsrechtIichen Betrachtungsweise s. S. 82 f. S. nur Eh. Schmidt, JZ 1958, 596 ff.; Grünwald, JZ 1966, 489, 490; Rudolphi, MDR 1970, 93, 95 ff.; Rogall, ZStW 91 (1979), I, 25 f.; Roxin, Lb., § 24 Rz.20; zusammenfassend Fezer, JuS 1978,325,327. 155

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B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

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habe damals auch der BGH erkannt und die "Rechtskreistheorie" daher selbst nicht durchhalten können, was ihm wiederum den Vorwurf der Inkonsequenz einbrachte. Man bezog sich hier auf Fälle, in denen der BGH trotz unbestreitbarer wesentlicher Berührung des Rechtskreises des Angeklagten ein Beweisverwertungsverbot abgelehnt hatte. Als Begründung ftlhrte er in diesen Fällen an, die verletzte Verfahrensvorschrift sei eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung die Revision nicht eröffne und somit kein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehe. 157 Beispielhaft rur diese Modifizierung der "Rechtskreistheorie" war eine Entscheidung des BGH zum Verstoß gegen die Pflicht zur Beschuldigtenbelehrung gern. § 136 I 2 StPO. 158 Der BGH verneinte hier ein Beweisverwertungsverbot mit der Begründung, § 136 I 2 StPO stelle eine (folgenlos verletzbare) Ordnungsvorschrift dar. Auch inhaltlich wurde diese Einschränkung der "Rechtskreistheorie" im Schrifttum heftig kritisiert. Man ftlhrte an, daß filr die Einordnung einer Vorschrift als Ordnungsvorschrift kein rationaler Maßstab existiere. 159 Unter dem Eindruck dieser Kritik gab der BGH schließlich sowohl die "Rechtskreistheorie" als generellen Lösungsversuch als auch ihre Einschränkung hinsichtlich bestimmter Ordnungsvorschriften auf. 160 Statt dessen stellte er nunmehr - allerdings immer noch unter der Perspektive des Revisionsrechts auf den "Verfahrenszweck" einer Norm und die "Auswirkung ihrer Verletzung auf die Rechtsstellung des Beschuldigten" ab. 161 Aber auch dieser Formel blieb S.O. BGHSt 11,213,214 und BGHSt 22,170, 174 f. BGHSt 22, 170, 173 ff. 159 Hanack, JZ 1971, 168 f.; Gössel, GA 1991,483,487; s. auch die vom BGH in St 25, 325, 329 selbst zusammengestellte Kritik. 160 BGHSt 25, 325 ff. Die Existenz bloßer Ordnungsvorschriften bezeichnet der BGH nunmehr in schonungsloser Selbstkritik im Anschluß an Hanack, JZ 1971, 168, 169 sogar als "methodisch veraltete Vorstellung" (St 25, 325, 329). Allerdings bezieht sich diese Entscheidung offenbar nur auf die Annahme von folgenlos verletzbaren Ordnungsvorschriften im Zusammenhang mit der Beweisverwertung. Die methodische Kritik des BGH hingegen scheint vereinzelt geblieben zu sein, da der BGH im Rahmen des § 337 StPO ein "Beruhen" der Entscheidung auf der Verletzung bestimmter Verfahrensregeln mit Verweis auf deren Charakter als bloße Ordnungsvorschriften auch später noch verneint hat. (Vgl. KleinknechtIMeyer-Goßner, StPO, § 337 Rz. 4.) 161 BGHSt 25, 325, 329. Fraglich ist allerdings, ob der BGH an der "Rechtskreistheorie" noch für den Fall der Verletzung von Belehrungsvorschriften festhalten will. Dies dürfte aber zu verneinen sein, da für § 136 I 2 StPO dieses Kriterium ausdrücklich aufgegeben wurde und auch in späteren Entscheidungen, die sich mit Belehrungsvorschriften beschäftigten, nicht mehr herangezogen wurde (z.B. BGHSt 33, 148, 154; 38, 214; 222). So auch Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 18; Rogall, ZStW 91 (1979), 1,26. In diesem 157 158

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

der BGH in seiner künftigen Rechtsprechung nicht durchgehend verhaftet. Es erweist sich, daß er mittlerweile eine Vielzahl unterschiedlicher Kriterien - je nach Einzelfall - miteinander kombiniert. So wird zusätzlich zum Verfahrenszweck der Vorschrift auch auf die Schwere des Verstoßes, den Grundsatz des fairen Verfahrens, kriminalpolitische Notwendigkeiten oder die hypothetische Möglichkeit, daß ein Beweismittel auch auf legalem Wege hätte gewonnen werden können, abgestellt oder einfach eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorgenommen. 162 Diese Heranziehung verschiedener Gesichtspunkte zur Bejahung oder Verneinung von Verwertungsverboten erklärt sich mit dem Bemühen der Rechtsprechung eine gerechte Entscheidung des Einzelfalles zu finden. Hierzu will sich der BGH offensichtlich nicht in das Korsett eines vorgegebenen theoretischen Systems zwängen lassen, sondern sich alle Möglichkeiten offen halten. 163 Leider ist aber auch eine Fallgruppenbildung kaum möglich, da die obigen Kriterien nicht an bestimmte Konstellationen anknüpfen, sondern scheinbar wahllos herangezogen werden. l64 Gewisse Leitlinien sind allerdings erkennbar. So nimmt der BGH vor allem bei selbständigen Verwertungsverboten 165 im Anschluß an die Rechtsprechung des BVerfG 166 eine Abwägung vor 167 • Da diese Abwägungslösung aber nicht auf die selbständigen Verwertungsverbote beschränkt bleibt l68 , sondern teilweise ebenso bei den unselbständigen Verwertungs verboten vorgenommen wird, scheidet auch insoweit eine Fallgruppenbildung aus. Es flillt zwar auf, daß der BGH oftmals einer Lösung auf Grundlage der Abwägungskonzeption zuneigt. Sie wird aber zu sehr in den Mittelpunkt einer Analyse der Rechtsprechung gerückt, wenn aufgrund dieser Tendenz gefolgert wird, der BGH sei nunmehr methodisch der Abwä-

Sinne auch Gössel, GA 1991, 483, 887 f. Zweifelnd allerdings noch Hüsch, Verwertungsverbote, S.35 Fn.51. Roxin, JZ 1992, 923, 924 weist der "Rechtskreistheorie" zumindest noch den Stellenwert eines Abwägungsfaktors zu. 162 S. die Rechtsprechungsanalyse von Gössel, GA 1991,483,511 mit Nw. zu den einzelnen Entscheidungen. 163 So auch Gössel, GA 1991,483,511. 164 In der Literatur wird die Rechtsprechung zwar teilweise fallgruppenartig zusammengefaßt. Ordnungskriterium sind hierbei aber lediglich die verletzten Verfahrensvorschriften. (S. nur. Hofmann, JuS 1992, 587, 589 ff.) Da in diesem Abschnitt allein ein Überblick nach Begrilndungskonzepten gegeben werden soll, fUhrt eine solche spezielle Einteilung hier nicht weiter, da ihr kein einheitlicher Grundgedanke zugrunde liegt. 165 Zum Begriff der selbständigen und unselbständigen Verwertungsverbote später unter Fn. 193. Zu beachten ist hierbei jedoch, daß der BGH selbst nicht zwischen beiden Gruppen unterscheidet, geschweige denn diese Terminologie benutzt . . 166 S. S. 27 ff. 167 Vgl. nur BGHSt 19, 325, 333; 34, 397, 401; 36, 167, 173. 168 Vgl. BGHSt 38,214,219 f.

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

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gungslehre l69 verhaftet 170 • Denn es ist nicht ersichtlich, daß der BGH die Anwendung anderer Kriterien aufgegeben hätte. Vielmehr ist anzunehmen, daß er sich ausgehend vom jeweiligen Einzelfall eine Heranziehung des ihm passend erscheinenden Lösungsansatzes vorbehält, ohne sich von vornherein auf die Abwägungslösung zu kaprizieren. Weil letztlich alle vom BGH herangezogenen Kriterien Lösungsansätzen entsprechen, wie sie auch im Schrifttum vertreten werden, sollen diese Kriterien und ihre Anwendung in bestimmten Konstellationen später im Rahmen des Meinungsstandes im Schrifttum besprochen werden. Denn eine Auflistung und Besprechung einzelner Entscheidungen würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und auch wenig Konstruktives leisten können, da - wie bereits gesagt keine einheitliche Systematik in der höchstrichterlichen Judikatur erkennbar ist, sondern die Einzelfallgerechtigkeit im Vordergrund steht. 171

IV. Beweisverwertungsverbote im Schrifttum Im Schrifttum sind ursprünglich eine Vielzahl verschiedener Lösungsmodelle filr die Problematik strafprozessualer Beweisverwertungsverbote vorgeschlagen worden. Die meisten davon konnten sich allerdings nicht durchsetzen und werden heute nicht mehr vertreten. Diese überkommenen Ansätze sollen hier auSgespart bleiben. 172

169

S. S. 83.

Hiervon geht aber Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 19 im Anschluß an BGHSt 38, 214, 219 f. aus. Er stellt aber in Rz. 20 gleichermaßen fest, daß in der Sache selbst der BGH weiterhin auch andere Kriterien anwendet. Es ist daher auch fiir die Zukunft nicht zu erwarten, daß der BGH den generellen Lösungsansatz der Abwägungslehre übernimmt. Vielmehr rekurriert er lediglich deswegen oftmals auf die Abwägungsthese, weil sie es ihm am ehesten ermöglicht, sich die Entscheidung in jedem Einzelfall offenzuhalten. (Vgl. Roxin, JZ 1992,923,924) 171 Was Detailfragen anbelangt, sei daher insoweit nochmals auf die ausfiihrliehe Darstellung Gössels, GA 1991,483 ff. verwiesen. 172 Es sind dies im wesentlichen die sog. "Schweretheorie" (Peters, Gutachten 46. DJT, S. 91 ff., 146 ff.), die Lehre von den doppelfunktionellen Prozeßhandlungen (Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 135 ff.) sowie der generalpräventive Erklärungsversuch Denckers, Verwertungsverbote, 59 ff.). Eine Übersicht und Kritik finden sich bei Fezer, Lb. (I. Aufl.), Fall 16 Rz. 41 a ff.; ders. JuS 1978, 325, 328 ff.; Rogall, ZStW 91 (1979), I, 22 ff. 170

6 Macht

82

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

1. Ausgangsüberlegung: Verwertungsverbote als eigenständige Rechtsinstitute oder als unselbständige Funktion der Revisibilität? Zunächst ist die verfahrenstheoretische Einbettung der Verwertungsverbotslehren zu klären. Hier stehen sich zwei Ansätze gegenüber. Einmal werden die Beweisverwertungsverbote als Rechtsinsitute eigener Art begriffen 173, zum anderen werden sie funktionell dem Revisionsrecht zugeordnet 174 • Die Rechtsprechung wählt, wie bereits dargestellt, den revisionsrechtlichen Ausgangspunkt. 175 Unterschied beider Konstruktionen ist, daß erstere Auffassung Beweis verwertungs verbote schon als ein Problem der tatrichterlichen Urteilsfindung betrachtet, während letztere ein Beweisverwertungsverbot nur dann annehmen will, wenn der Verfahrensverstoß zur Aufhebung des Urteils im Wege der Revision filhrt. Herrschend ist das Verständnis der Beweisverwertungsverbote als Rechtsinstitut eigener Art. Gegen die rein revisionsrechtliche Betrachtungsweise wird vor allem angefilhrt, daß sich die Problematik der Beweisverwertungsverbote auch in Verfahren stellt, die der Revision nicht zugänglich sind. Jedenfalls im Ergebnis ist man sich einig, daß ein Verstoß gegen ein Verwertungsverbot zur Aufhebung des Urteils in der Revision filhrt. Da sich in dieser Hinsicht somit keine Unterschiede zwischen beiden verfahrenstheoretischen Einordnungen ergeben, kann die Problematik getrost als von allein akademischer Bedeutung bezeichnet werden. Zumal sich auch im übrigen aus der verfahrensrechtlichen Einbettung keine konkreten Folgerungen filr die Herleitung von Verwertungsverboten ziehen lassen. 176 Auf sie braucht daher hier nicht

173 S. nur Rogall, ZStW 91 (1979), I, 7; Ranft, Spendel-FS, 719, 720; Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 15; Dencker, Verwertungsverbote, S. 19; Grünwald, JZ 1966, 489, 490; Störmer, Jura 1994, 621, 625 m.w.N. 174 Vgl. etwa Kühne, Lb., Rz. 532 f.; Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag, S. 477 f.; Schünemann, MDR 1969, 101 f., HafJke, GA 1973, 65, 75, 78; Gössel, GA 1991, 483, 486; Rudolphi, MDR 1970,93 ff.; w.N. bei Störmer, Jura 1994, 621, 625 (Fn. 55). 175 S. bereits bei Fn. 153. 176 So wenden Vertreter der unterschiedlichen Auffassungen letztlich doch wieder dieselben inhaltlichen Kriterien an, z.B. vertreten sowohl Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 31, als auch Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag, S. 480 letztlich die "Abwägungslehre". Oder sowohl Rudolphi, MDR 1970, 93, 97 als auch Grünwald, JZ 1966, 489, 492 ff. die Schutzzwecklehre. Unterschied ist nur, daß diejenigen, welche die Beweisverwertungsverbote als eigenständige Rechtsinstitute ansehen, diese inhaltlichen Kriterien zur Begründung von Beweisverwertungsverboten anführen, während die Anhänger einer revisionsrechtlichen Betrachtungsweise die inhaltlichen Kriterien als Einschränkung des Revisionsrechts verstehen. Auch der BGH leitet aus seiner revisionsrechtlichen Betrachtungsweise keinerlei inhaltliche Folgerungen ab.

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

83

weiter eingegangen werden, sondern der Blick soll im folgenden auf die inhaltliche Begründung gerichtet werden. Hier wurde und wird auch nach wie vor in der Literatur im Gegensatz zur Rechtsprechung versucht, generelle BegrUndungsansätze zur Herleitung von Beweisverwertungsverboten zu fmden. Der Vorteil eines solchen allgemeingültigen Ansatzes gegenüber einer nur dem jeweiligen Einzelfall verhafteten Betrachtungsweise liegt auf der Hand. Er schaffi: Rechtssicherheit und erleichtert die Rechtsanwendung. 177 Diese generellen BegrUndungskonzepte sollen nun im folgenden dargestellt werden.

2. "Abwägungstheorie" Nach der sog. "Abwägungslehre"178 soll in jedem Fall rechtswidriger Beweisgewinnung das staatliche Interesse an der Strafverfolgung gegen das Individualinteresse des Bürgers an der Wahrung seiner Rechte abgewogen werden, wobei auf der einen Seite insbesondere das verwirklichte Tatunrecht sowie auf der anderen Seite das Gewicht des jeweiligen Verfahrensverstoßes l79 eine Rolle spielen soll. Obwohl also der jeweilige Einzelfall im Mittelpunkt dieser Theorie steht, bietet sie dennoch einen generellen Lösungsansatz, da der Einzelfall nach stets gleichbleibender allgemeingültiger Methode gelöst wird. Wie schon oben festgestellt, scheint neuerdings auch die Rechtsprechung diesem Ansatz zuzuneigen l80, was sich bei näherer Betrachtung aber eher als ein bloßes Lippenbekenntnis erweist, da nach wie vor ebenso noch andere Kriterien herangezogen werden l81 . Begründet wird dieser Ansatz hauptsächlich damit, daß er in der Lage ist, eine dem Einzelfall angemessene, gerechte Lösung herbeizufilhren. Die Kritik dieser Theorie setzt dann auch an dem hiermit korrespondierenden Nachteil der

177 Verständlich ist daher die Forderung Gössels, GA 1991, 483, 511 nach einem allgemeingültigen System der Beweisverbote. 178 Grundlegend Rogall, ZStW 91 (1979), 1,31 ff.; ders., JZ 1996, 944, 948; ebenso Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag, S. 480; Berz, JuS 1982,416,420; Roxin, Lb., § 24 Rz. 23; i. Erg. auch Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 31; Hau/, NStZ 1993, 457, 459; w.N. enthält die Zusammenfassung Beulkes, ZStW 103 (1991),657,659. 179 Insoweit besteht Ähnlichkeit mit der überkommenen "Schweretheorie", welche jedoch die Schwere des Verfahrensverstoßes allein rur ausschlaggebend hielt. (S. Fn. 172.) 180 S. bei Fn. 169 f. 181 Vgl. Fn. 162 und 170. So stellt z.B. der BGH in St 38, 214, 220 f. letztlich doch auf Schutzzweckerwägungen ab.

6*

84

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Rechtsunsicherheit ein. Zudem wird eingewandt, daß die Abwägungstheorie keine normative Fundierung von Beweisverwertungsverboten zu leisten vermöge. 182 Darüber hinaus sei eine solche Abwägung allein dem Gesetzgeber vorbehalten. 183

3. "Schutzzwecklehre .. Nach der sog. "Schutzzwecklehre" (auch "Zweckverfehlungslehre" genannt) ist der Schutzzweck der verletzten Verfahrensvorschrift maßgeblich. 184 Diese Theorie wird in unterschiedlichen Spielarten vertreten. Denn es herrscht innerhalb der grundsätzlichen Konzeption keine Einigkeit, wann der Schutzzweck einer verletzten Norm zu einem Beweisverwertungsverbot fUhrt und nach weichen Kriterien dieser Schutzzweck genau zu bestimmen iSt. 185 So wird Z.B. teilweise ein Beweisverwertungsverbot nur dann angenommen, wenn der Schutzzweck der verletzten Vorschrift bei der Beweisgewinnung noch nicht endgültig vereitelt ist, sondern gerade die Verwertung noch zu einer Vertiefung der Rechtsgutsverletzung filhren würde. 186 Andere machen ein Beweisverwertungsverbot davon abhängig, ob die verletzte Verfahrensnorm den Einfluß bestimmter Beweismittel auf das Urteil verhindern wolle und dieser Einfluß ohne die Annahme eines Verwertungsverbots im konkreten Fall auch eintreten würde. 187 Wieder andere prüfen anband krirninalpolitischer Kriterien, ob das verletzte Beweisgewinnungsverbot den Zweck verfolgt, den verbotswidrig erlangten Sachverhalt von der Berücksichtigung im Urteil auszuschließen. 188 Begründet wird die "Schutzzwecklehre" mit der Erwägung, daß nur die verletzte Norm selbst Aufschluß über die Folgen ihrer Verletzung geben könne. Zudem biete sie den Vorteil eines allgemeingültigen Lösungsansatzes und sei daher der Rechtssicherheit zuträglich. Hauptangriffspunkt der Kritiker dieser Theorie ist - abgesehen von den Schwierigkeiten der Schutzzweckbestimmung - ihr methodischer Ansatz. Ihr

Störmer, Jura 1994, 621, 626. Strate, JZ 1989, 176, 179. 184 Grünwald, JZ 1966, 489, 492 ff.; Blomeyer, JR 1971, 142, 145; Gössel, NJW 1981, 2217, 2219; Rudolphi, MDR 1970, 93, 97; Ranft, Lb., Rz. 1612; i. Erg. auch Petry; Beweisverbote, S. 29 f.; w.N. bei Beulke, ZStW 103 (1991), 657, 659. 185 Dies ist dann auch ein Ansatzpunkt der Kritiker dieser Theorie, vgl. Rogall, ZStW91 (1979), 1,27. 186 Grünwald, JZ 1966,489,492 ff.; Ranft, Lb. Rz. 1612. 187 Rudolphi, MDR 1970,93,97. 188 Gössel, NJW 1981,2217,2218 f. 182 183

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

85

wird nämlich entgegengehalten, der Schutzzweck einer Norm ordne noch keinerlei Rechtsfolge an. 189

4. Kombinationen

Vielfach lassen sich mittlerweile die Ansätze einiger Autoren nicht mehr präzise der "Abwägungs- oder Schutzzwecklehre" zuordnen. 19O Denn oftmals wird versucht, Elemente beider Theorien miteinander oder mit anderen Ansätzen zu kombinieren: 91 Zu den diesbezüglichen Versuchen kann hier nur ein exemplarischer Überblick gegeben werden. Beispielsweise wird zwar eine Auslegung der verletzten Verfahrensvorschrift vorgenommen, also im Ausgangspunkt der "Schutzzwecklehre" gefolgt. Die Besonderheit besteht aber darin, daß diese Auslegung nicht der Feststellung des Schutzzweckes, sondern einer Analyse der Interessenabwägung, welche Gegenstand der Vorschrift ist, dient. 192 Nach dieser Ansicht ist darauf abzustellen, ob das Ergebnis der gesetzgeberischen Abwägung der staatlichen Strafverfolgungsgegen die jeweiligen Individualinteressen ergibt, daß die verletzte Norm die Selbstbeschränkung des Staates bei der Wahrheitsfmdung inhaltlich zum Ausdruck bringt. Nur wenn dies der Fall ist, soll ein Beweisverwertungsverbot eingreifen. Besonders im neueren Schrifttum hat sich mittlerweile auch die Differenzierung zwischen selbständigen und unselbständigen Beweisverwertungsverboten durchgesetzt. 193 Als selbständige Beweisverwertungsverbote werden solche bezeichnet, die sich unmittelbar aus der Verfassung selbst ergeben, also keinen Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot voraussetzen: 94 Hier werden zuStörmer, Jura 1994,621,626; Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 25. So auch Störmer, Verwertungsverbote, S. 183. Dies erklärt auch, warum einzelne Autoren im Schrifttum teilweise in unterschiedlichen Meinungsgruppen eingeordnet werden. So wird Petry, Beweisverbote, S. 29 f von Rogall, ZStW 91 (1979), 1,24 der überholten Lehre von den doppelfunktionellen Prozeßhandlungen zugeordnet, während BeulkR, ZStW \03 (1991), 657,.659 ihn der "Schutzzwecklehre" zuordnet. 191 S. die Ansätze bei BeulkR, Lb. Rz. 458; ders. ZStW \03 (1991), 657, 663 f.; Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 31, w.N. bei Störmer, Verwertungsverbote, S. 183 (Fn. 47). 192 Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 31. 193 Blau, Jura 1993,513,519; Küpper, JZ 1990, 416 f; Störmer, Jura 1994,621 ff., 625; Hofmann, JuS 1992, 587, 588; Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 3; Roxin, Lb., § 24 Rz. 30 f Ohne diese Terminologie zu benutzen auch HeulkR, Lb., 458; ders., ZStW 103 (1991), 658, 665; KleinknechtIMeyer-Goßner, StPO, Ein!. Rz. 55 tT. 194 Sie werden daher auch als verfassungsrechtliche (Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 5) oder grundrechtliche (BeulkR, Lb., Rz. 470) Verwertungsverbote bezeichnet. 189

190

86

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

meist zwei mögliche Fallgestaltungen unterschieden. Nämlich zum einen die Verwertung nach einer rechtmäßigen Beweiserlangung durch staatliche Organe und zum anderen nach der (meistens rechtswidrigen) Beweiserlangung durch Private, welche die erlangten Beweismittel anschließend den Behörden zur Verfiigung gestellt haben. Die unselbständigen Beweisverwertungsverbote betreffen dagegen den Fall des Verstoßes gegen Beweisgewinnungsvorschriften. 195 Sie sind demnach die Folge rechtswidriger staatlicher Informationserlangung. Selbständige Verwertungsverbote betreffen vor allem die Verwertung von intimen Tagebuchaufzeichnungen und von Privaten angefertigten heimlichen Tonbandaufzeichnungen. 196 Im Anschluß an die bereits dargestellte Rechtsprechung des BVerfG I97 wird hier, soweit nicht der Kembereich persönlicher Lebensgestaltung betroffen ist, eine Abwägung des staatlichen Strafverfolgungsinteresses gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen gern. Art. 2 I i.V.m. I I GG vorgenommen l98 . Interessant ist, daß das strafrechtliche Schrifttum hier nahezu selbstverständlich davon ausgeht, daß in der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht liegt.199 Da auf diese Problematik schon bei der Analyse der Rechtsprechung des BVerfG eingegangen wurde, kann es hiermit sein Bewenden haben. Zudem ist der Bereich der selbständigen Verwertungsverbote, welchen ja gerade keine staatliche rechtswidrige Beweiserhebung vorangeht, dem Thema der vorliegenden Arbeit nach hier nur bedingt relevant. Bezüglich der unselbständigen Verwertungsverbote hingegen werden die bereits bekannten "Schutzzweck-"2°O oder "Abwägungslehren"201 angewandt oder auf andere Konzeptionen 202 zurückgegriffen.

195 Sie werden auch als abgeleitete Beweisverwertungsverbote bezeichnet (Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 3). 196 Vg!. Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 9 ff. 197 S. S. 27 ff. (insbesondere die sog. Tonband- und Tagebuchentscheidung). 198 S. nur Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 8 ff. sowie Hofmann, JuS 1992, 587, 591 ff., beide m.w.N. 199 Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 3 und 8; Roxin, Lb., § 24 Rz. 30; Störmer, Jura 1994, 621, 622. 200 Z.B. Beulke, Lb., Rz. 458; ders. ZStW 103 (1991), 658, 663 f. 201 Z.B. Roxin, Lb., § 24 Rz. 23; KleinknechtIMeyer-Goßner, StPO, Ein!. Rz. 55. 202 Z.B. Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 31. (S. Fn. 192.) Störmer, Jura 1994, 621, 627 ff. (Zu

dessen Ansatz s. sogleich unter dd).

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

87

5. Öffentlich-rechtliche Neukonzeptione,r°3

Völlig abgewandt von den herkömmlichen Lösungsansätzen haben sich die Vertreter der sog. öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen. 204 Sie betonen die Erkenntnis, daß das Strafprozeßrecht als ein Teilgebiet des öffentlichen Rechts auch nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist. Diese Theorien, welche rur den Strafprozeß als geradezu revolutionär bezeichnet werden können 205 , sind auch rur das Verwaltungsverfahren interessant, da sie ihrem Anspruch nach rur alle Verfahrensarten gelten sollen206 • Ausgangspunkt dieser Theorien ist die Beurteilung strafprozessualer Normen nach der dem öffentlichen Recht entstammenden Schutznormtheorie. 207 Wenn also eine Verfahrensvorschrift nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse des Betroffenen dient, so vermittelt diese ein subjektiv-öffentliches Recht. Für die Folgen der Verletzung solcher Rechte werden nun die im öffentlichen Recht anerkannten Grundsätze herangezogen, wobei die Verfasser allerdings zu etwas unterschiedlichen Ergebnissen kommen.

a) Informationeller Folgenbeseitigungsanspruch Amelung sieht in dem Folgenbeseitigungsanspruch die Grundlage der strafprozessualen Beweisverwertungsverbote. 208 Seiner Ansicht nach, liegt den meisten strafprozessualen Normen der Gedanke des Individualrechtsschutzes zugrunde. Ein zum Schutz von Individualrechten aufgestelltes Beweiserhebungsverbot impliziere gleichzeitig die Befugnis des Betroffenen, selbst über die

Begriff nach Störmer, Jura 1994, 621, 626. Amelung, Informationsbeherrschungsrechte, S. 26 f, 38 ff.; ders. NJW 1991, 2533, 2534; ders. NStZ 1988, 515, 516 f; Störmer, Verwertungsverbote, 219 ff.; ders. Jura 1994, 621, 626 f. 205 Kiehl, NJW 1993, 3314 spricht von einem "dogmatischen Befreiungsschlag". Ob diese Theorien sich durchsetzen werden, bleibt allerdings abzuwarten. Bislang findet eine Auseinandersetzung mit ihnen durch Vertreter der herkömmlichen Lösungsansätze allenfalls am Rande statt und stoßen sie dann zumeist auf Ablehnung (vgl. Roxin, Lb., § 24 Rz. 22, der diesen Ansatz immerhin als "fruchtbar" bezeichnet; Rogall, JZ 1996, 944, 948 wendet ein, daß es im Strafprozeß nicht um die Erfüllung privater Informationsansprüche gehe) oder man begnügt sich damit, auf ihre Existenz hinzuweisen. (vgl. KleinknechtIMeyer-Goßner, StPO, Einl. Rz. 55.) 206 Störmer, Verwertungsverbote, S. 262; ders., Jura 1994, 621, 628. 207 Amelung, Informationsbeherrschungsrechte, S. 24 ff.; deutlicher Störmer, Verwertungsverbote, S. 224 f.; ders. Jura 1994, 621, 626. Allgemein zur Schutznormtheorie Maurer, Allg. VerwR., § 8 Rz. 8. 208 Amelung, Informationsbeherrschungsrechte, S. 26 f, 38 ff. 203

204

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

88

weitere Verwendung der gewonnenen Infonnationen zu bestimmen. Der Gedanke des Individualrechts schutzes besage somit als selbständiges Prinzip, daß "die Strafverfolgungsorgane eine Infonnation nicht verwerten dürfen, auf die sie keinen Anspruch haben, weil ein anderer das Recht hat, sie zurückzuhalten.".209 Solche Erhebungsverbote enthielten demnach sog. "Infonnationsbeherrschungsrechte".210 Bei ihrer Verletzung greife der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch ein, der von Amelung als "Anspruch auf infonnationelle Folgenbeseitigung" bezeichnet wird?1l Da die Verwertung eine durch die rechtswidrige Erhebung begründete fortwirkende Beeinträchtigung des "Infonnationsbeherrschungsrechts" darstelle, enthalte dieser ein Verwertungsverbot. 212 Hierbei beruft sich Amelung auch auf diejenigen Autoren, welche ein verwaltungsverfahrensrechtliches Verwertungsverbot aus dem Folgenbeseitigungsanspruch ableiten. 213 Zu den "Infonnationsbeherrschungsrechten" rechnet er auch das Recht aufinfonnationelle Selbstbestimmung. 214

b) Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch Stönner stimmt im Ausgangspunkt dem Ansatz Amelungs zu. 215 Er stützt das Verwertungsverbot aber nicht auf den öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch, sondern auf den Unterlassungsanspruch, da es nicht um ein aktives Tätigwerden des Staates, sondern lediglich um das Unterlassen der Verwertung gehe. 216 Voraussetzung eines Verwertungsverbotes sei demnach, daß ein hoheitlicher Eingriff in eine Verfahrensnonn mit subjektiv-rechtlichem Charakter sowie eine fortgesetzte oder erneut bevorstehende Beeinträchtigung

Amelung, Amelung, 211 Amelung, 212 Amelung, 213 Amelung, 214 Amelung,

Infonnationsbeherrschungsrechte, S. 25. Infonnationsbeherrschungsrechte, S. 26. Infonnationsbeherrschungsrechte, S. 26, 38 ff. Infonnationsbeherrschungsrechte, S. 26, 48. Infonnationsbeherrschungsrechte, S. 26. Zu diesen Autoren s. S. 54 f. Infonnationsbeherrschungsrechte, S. 35. Im Gegensatz zur von ihm angeftihrten verwaltungsrechtlichen Literatur stellt es tUr Amelung aber nur eines von vielen potentiell verletzten Rechten dar. Er erklärt nicht näher, warum nicht jede rechtswidrige Beweiserhebung eine Verletzung dieses Rechts darstellt, wie es von verwaltungsrechtlichen Autoren tUr die rechtswidrige Infonnationserhebung im Verwaltungsverfahren angenommen wird. Darin liegt eine der Schwächen seiner Begründung; hierzu später unter Fn. 85 im 6. Kapitel. 215 Störmer, Verwertungsverbote, S. 209 f.; ders., Jura 1994,621,627. 216 Störmer, Verwertungsverbote, S. 215 ff., 222 f.; ders., Jura 1994,621,627. Vgl. den ähnlichen Streit tUr das Verwaltungsverfahren S. 54 f. 209

210

B. Verwertungsverbote im Strafprozeßrecht

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dieser Rechtsposition durch die Verwertung vorliege. 217 Letztlich ist dieser Unterschied in der rechtlichen Konstruktion bei der Autoren nur theoretischer Natur. 218 Auch tUr Störmer hat eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ein Verwertungsverbot zur Folge. 2I9 Beide Spielarten der öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen wählen nach alledem einen Ansatz, der wegen seiner Ableitung aus öffentlich-rechtlichen Grundsätzen auch rur das Verwaltungsrecht herangezogen werden kann. 220 Er ähnelt auch sehr den Lösungsmodellen einiger verwaltungsrechtlicher Autoren221 , welche die Vertreter dieser Auffassung wohl inspiriert haben dürften und auf die man sich auch beruft. Auf die öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen wird daher später noch einzugehen sein. 222

V. Zusammenfassung und Stellungnahme Trotz langjähriger ausfilhrlicher Diskussion im Schrifttum und einer Fülle einschlägiger höchstrichterlicher Entscheidungen kann die Problematik der Verwertungsverbote im Strafprozeß alles andere als geklärt bezeichnet werden. Dies ist auch einer der Gründe, warum eine Übernahme der rur den Strafprozeß gefundenen Erkenntnisse, im Verwaltungsrecht zumeist abgelehnt wird. 223 Auffallend ist, daß eine Auseinandersetzung mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung kaum stattfmdet. Dies verwundert, da in der verwaltungsrechtlichen Literatur dieses Grundrecht zumeist die entscheidende Rolle zur Herleitung von Verwertungsverboten spielt. Dort geht man überwie-

217

Störmer, Verwertungsverbote, S. 224 ff.; ders., Jura 1994,621,627 mit Beispie-

len. 218 Daher kritisiert auch Gusy, DÖV 1994, 442, 443 auch den Raum, welchen Störmer dieser Frage widmet. 219 Störmer, Verwertungsverbote, S. 217 f. Aber auch er erklärt nicht, warum nicht jede rechtswidrige Informationserhebung das Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt, sondern auf den individualschützenden Charakter der verletzten Verfahrensnorm abzustellen sei. 220 Störmer, Jura 1994, 621, 628 beansprucht konsequenterweise auch eine Geltung seines Ansatzes fllr alle Verfahrensordnungen. 221 S. die unter Fn. 31 und 35 aufgefllhrten Autoren. 222 S. Fn. 175 im 7. Kapitel. 223 Hierzu später s. S. 142.

90

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

gend davon aus, daß jede rechtswidrige Infonnationserhebung in dieses Recht eingreift, während dies rur den Strafprozeß kaum jemand224 annimmt. Im Strafprozeß nehmen die wenigen Autoren, welche sich mit dem Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung überhaupt beschäftigen, offenbar an, daß nur bestimmte Arten rechtswidriger Infonnationserhebungen in das Recht auf informationeIle Selbstbestimmung eingreifen. 225 Auf diese Diskrepanz wird später noch e ingegangen. 226 Zusammenfassend bleibt zu sagen, daß die meisten Ansichten allein auf strafprozessuale Besonderheiten abstellen und die verfassungsrechtlichen Hintergründe nur ungenügend würdigen. 227 Positiv sind hier aber die Vertreter der öffentlich-rechtlichen Neukonzeption zu erwähnen, die einen aus allgemeinen öffentlichen Grundsätzen abgeleiteten einheitlichen Ansatz vorstellen. Damit liegt auch ein Ansatz vor, der rur alle Verfahrensordnungen Geltung beansprucht.

c. Verwertungsverbote im Zivilprozeß Im Zivilprozeß stellt sich die Problematik der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel 228 unter einem anderen Gesichtspunkt als im Straf-, Be-

224 Die einzig ersichtliche Ausnahme bildet Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219 f., der auch fUr den Strafprozeß in jeder rechtswidrigen Informationserhebung einen Eingriff in des Recht auf informationelle Selbstbestimmung sieht und daraus ein grundsätzliches Verwertungsverbot ableitet. (S. Fn. 35.) 225 Gössel, GA 1991,483,508, der beispielhaft die Rasterfahndung anfUhrt. Amelung (s. Fn. 214) ordnet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zwar als "Informationsbeherrschungsrecht" ein, allerdings nur als eines unter vielen, so daß seiner Ansicht nach offensichtlich nur bestimmte Beweisgewinnungen in dieses Recht eingreifen. Welche dies sind, erläutert er nicht näher. Ebenso Störmer (s. Fn. 219), der das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur als eines von vielen potentiell verletzten subjektiven Rechten einordnet. Hassemer, StV 1988, 267, 268 sieht die Regelung von Verwertungsverboten bei Verstößen gegen dieses Recht gar als gesetzgeberische Aufgabe. Ebenso zur Rasterfahndung auch Rogall, GA 1985, I, 21. Anders, wie gesagt, nur Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219 f. (S. Fn. 224.) 226 S. Fn. 85 im 6. Kapitel. 227 Vgl. Gusy, DÖV 1994, 442. 228 Auch im Zivilprozeßrecht wird (wie im Strafprozeß vgl. S. 73 f.) zumeist nicht von Informationen, sondern von Beweisen bzw. Beweismitteln gesprochen, da die Verwertung hier Ld.R. in der DurchfUhrung einer Beweisaufnahme liegt. (Allerdings ist die Frage des Inhalts eines Verwertungsverbotes nicht ganz unumstritten, s. S. 92 f.)

C. Verwertungsverbote im Zivilprozeß

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steuerungs- und Verwaltungs verfahren dar. Denn aufgrund der im Zivilprozeß herrschenden Verhandlungsmaxime (auch Beibringungsgrundsatz genannt)229 obliegt den Prozeßparteien die Beibringung der Tatsachengrundlagen, also auch die Benennung der Beweismittef30 • Nur in bestimmten Ausnahmefällen kann das Gericht von Amts wegen Beweise erheben.23\ Allerdings erfolgt in diesen Fällen die Heranziehung der Beweismittel i.d.R. auch wieder nur über die Parteien, z.B. indem ihnen gern. §§ 142 f. ZPO die Vorlage einer Urkunde, die sich in ihrem Besitz befindet, aufgegeben wird, oder sie gern. § 448 ZPO selbst vernommen werden. Außerdem stehen dem Gericht keinerlei Zwangsmittel gegen die Parteien zur Durchsetzung seiner Anordnung zur VerfUgung. Es kann lediglich (und wird dies in der Regel auch) die Weigerung der Parteien gern. § 286 ZPO frei würdigen. 232 Hierin zeigt sich der maßgebliche Unterschied zum Straf-, Besteuerungs-, und Verwaltungsverfahren. Diese Verfahrensarten sind vom Untersuchungsgrundsatz (auch Inquisitionsmaxime genannt) beherrscht. Die Sachverhaltsermittlung obliegt staatlichen Behörden bzw. Gerichten, welche diese von Amts wegen durchfUhren, d.h., diese beschatTen sich die zu ihrer Entscheidung notwendigen Informationen bzw. Beweismittel selbst. Daraus ergibt sich, daß ein Verwertungsverbot hier regelmäßig bezüglich staatlicher Informations- bzw. Beweiserlangung diskutiert wird und die rechtswidrige BeschatTung durch Private eher einen Ausnahmefall bildet. Ganz anders liegen die Dinge im Zivilprozeß. 233 Da die Parteien hier grundsätzlich selbst fUr die BeschatTung von Beweismitteln verantwortlich sind, stellen sich die Verhältnisse genau umgekehrt dar. Diskutiert wird nahezu ausschließlich die rechtswidrige BeschatTung von Beweismitteln durch Private, während die rechtswidrige BeschatTung durch staatliche Behörden oder Gerichte nur in besonderen Ausnahmefällen denkbar ist. In Betracht kommen hier eigentlich nur Fälle, in denen staatliche Behörden rechtswidrig beschaffte Beweise einer Partei zur VerfUgung stellen234 oder Ver-

229 Hierzu Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 78; Arens/Lüke, Zivilprozeßrecht, Rz. 13 ff. 230 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 78 II 2 b. 231 S. Aufzählung bei Hartmann in BaumbachlLauterbachiAlberslHartmann, ZPO, vor § 284 Rz. 4. 232 Vgl. Hartmann in BaumbachILauterbach/AlberslHartmann, ZPO, § 142 Rz.27, § 143 Rz. 15 und § 446 Rz. I f. 233 Zu diesem Unterschied schon Pleyer, ZZP 69 (1956), 321, 329. 234 Als Beispiel diene der Fall, daß Beweismittel, welche im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wegen Betruges durch die Staatsanwaltschaft aufgrund einer rechtswidrigen Wohnungsdurchsuchung erlangt wurden, der klägerischen Partei im anschließenden Zivilverfahren zur Verfügung gestellt werden. Vgl. Peters,

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

fahrensarten, in denen ausnahmsweise der Untersuchungsgrundsatz gilf 35 • An der Seltenheit dieser Fälle zeigt sich schon, wie wenig praktische Bedeutung die rechtswidrige staatliche Beweiserlangung im Zivilverfahren hat. Sie wird demgemäß auch so gut wie nicht diskutiert. 236 Einen Sonderfall bildet noch der Verstoß gegen Belehrungspflichten bezüglich eines Zeugnisverweigerungsrechts (§ 383 11 ZPO) bzw. eine falsche Belehrung infolge Verkennung eines Zeugnisverweigerungsrechts i.S. der §§ 383 I, 384 ZPO durch den Zivilrichter. Insofern läßt sich von einer rechtswidrigen staatlichen Informationsbeschaffung sprechen. Denn hier ist der Rechtsverstoß allein einem staatlichen Organ zuzurechnen. Auch im Strafprozeßrecht werden derartige FäHe unter dieser Kategorie diskutiert. 237 Da die rechtswidrige staatliche Informationsbeschaffung den Mittelpunkt dieser Arbeit darsteHt, wird im folgenden das Hauptaugenmerk auf diese FäHe des Verstoßes gegen Belehrungspflichten bzw. der Falschbelehrung gelegt. Aber auch der Meinungsstand zur rechtswidrigen Beweisbeschaffung durch die Prozeßparteien soll kurz angesprochen werden, da sich hier ebenfalls möglicherweise Erkenntnisse ableiten lassen, die auch filr das Verwaltungsverfahren interessant sind. Es bleibt noch zu vermerken, daß das Zivilprozeßrecht im Gegensatz etwa zur Regelung des § 136a III 2 StPO im Strafverfahren keinerlei ausdrückliche Regeln hinsichtlich der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise enthält. 238

I. Zur Terminologie

Hier ist auch noch ein Wort zur Terminologie nötig, um Verwechslungen vorzubeugen. Im Zivilprozeß versteht man unter der Beweiserhebung die Anordnung der Beweisaufuahme und die Beweisaufuahme selbst, d.h. ihre Durchfilhrung. 239 Im Gegensatz zur Beweiserhebung im Strafverfahren und zur Datenbzw. Informationserhebung im Verwaltungsverfahren geht die zivilprozessuale

ZZP 76 (1963), 145, 152 zur Verwertung einer Aussage im Zivilverfahren, die im Rahmen eines Strafverfahrens unter Verstoß gegen § 136 aI StPO erlangt wurde. 235 Wie z.B. die meisten FGG-Verfahren, vgl. nur § 12 FGG, aber auch § 616 ZPO. 236 Mit Ausnahme von Peters (oben Fn. 234). 237 Vgl. nur Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 34; Störmer, Jura 1994, 621, 627. 238 V gl. nur SteiniJonas-Leipold, ZPO, § 284 Rz. 56; Werner, NJW 1988, 993, 999 m.w.N. 239 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 112 VI.

C. Verwertungsverbote im Zivilprozeß

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Beweiserhebung also nicht der Beweisverwertung voraus, sondern ist letztlich ein Teil von ihr. Unterschiedlich wird auch Inhalt und Wirkungsweise eines Verwertungsverbotes im Zivilprozeß beurteilt. Teilweise wird hierunter verstanden, daß der Richter die Beweise nicht seinem Urteil zugrunde legen dürfe 240 ; teilweise wird schon früher angesetzt und dem Richter die Durchfiihrung der Beweisaufnahme241 untersagt und/oder die Ablehnung des Beweisantrages geforderf42 . Letztlich wollen aber alle Auffassungen verhindern, daß bestimmte Beweismittel Einzug in das Urteil finden. Nur der verfahrensrechtliche Aufhänger ist verschieden. M.E. ist in diesem Zusammenhang entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Richter, die Rechtswidrigkeit der Beweiserlangung bemerkt. Geschieht dies vor der Durchfiihrung der Beweisaufnahme, so wird er den Beweisantrag der Partei in den Urteilsgrunden ablehnen (und natürlich auch keine Beweisaufnahme durchfUhren). Bemerkt er die Rechtswidrigkeit der Erlangung erst nach DurchfUhrung der Beweisaufnahme, so darf er das gefundene Beweisergebnis in den Urteilsgründen nicht berücksichtigen.

11. Verstoß gegen Beweisaufnahmeregeln, insbesondere Belehrungsvorschriften Die Verstöße gegen Beweisaufnahmeregeln bilden den einzig im Zivilverfahren wirklich relevanten Fall einer rechtswidrigen staatlichen Beweiserhebung. Auf sie wird daher nun gesondert eingegangen, obwohl sie in allen anderen Verfahrensordnungen nur ein Einzelproblem rechtswidriger Informationserlangung darstellen.

J. Unterbliebene Belehrung gern. § 383 ZPO Es ist allgemein anerkannt, daß ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 383 II ZPO die erfolgte Aussage unverwertbar macht. 243 Zur Begründung wird - ähnlich wie im Strafprozeß244 - auf den Zweck des Zeugnisverweigerungs-

240 In diesem Sinne Peters, ZZP 76 (1963),145, 165. 241 Z.B. Schwab, Hubmann-FS, S. 421,430. 242 Z.B. Störmer, JuS 1994, 334, 335; Baur/Grunsky, Lb., Rz. 174. 243 Peters, ZZP 76 (1963), 145, 161; Hartmann in BaumbachILauterbachiAIbers/Hartmann, ZPO, § 383 Rz.21; Zöller-Greger, ZPO, § 383 Rz.21; Hahscheid, ZZP 96 (1983),306,321 m.w.N. Vgl. auch BGH, NJW 1985, 1158, 1159. 244 S. bei Fn. 152.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

rechts der §§ 383 I Nr. 1-3 ZPO, eine Belastung des familiären Verhältnisses zu verhindern, sowie auf den Schutz der Wahrheitsfindung im Hinblick auf die Unzuverlässigkeit der Aussage hingewiesen 245 • Allerdings wird ein Verwertungsverbot nur auf Rüge hin angenommen, da § 295 ZPO Anwendung finden sol1.246

2. Verkennen eines Zeugnisverweigerungsrechts gem. §§ 383 I Nr. 4-6, 384 ZPO Umstritten ist allerdings die Frage, ob bei einer Verkennung derjenigen Zeugnisverweigerungsrechte der §§ 383 I Nr. 4-6, 384 ZPO, die keine Belehrung voraussetzen, ein Verwertungsverbot eingreift. Damit ist der Fall gemeint, daß ein Richter einen Zeugen, dem ein solches Recht zusteht, flilschlicherweise dahingehend belehrt, daß er zur Aussage verpflichtet sei. Manche sprechen sich hier gegen ein Verwertungsverbot aus. 247 Als Grund wird angegeben, daß das durch § 383 I Nr. 4-6 ZPO geschützte Vertrauensverhältnis bereits durch die Aussage an sich zerstört sei und durch die Verwertung insoweit kein weiterer Schaden entstünde. 248 Überwiegend wird aber (auf Rüge gern. § 295 ZPO) ein Verwertungsverbot angenommen 249, was rur §§ 383 I Nr. 4-6 ZPO damit begründet wird, daß das geschützte Vertrauensverhältnis auch durch die Verwertung der Aussage im Urteil erschüttert werde 250 . Für § 384 ZPO wird außerdem darauf hingewiesen, daß die flilschliche Verneinung des Zeugnisverweigerungsrechts eine Geflihrdung der Wahrheitserforschung nach sich ziehe, da der Zeuge sich hier in einem unlösbaren Konflikt befinde. 251

Peters, ZZP 76 (1963),145, 161; Habscheid, ZZP 96 (1983),306,320. Habscheid, ZZP 96 (1983),306,320 m.w.N. 247 Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 321. 248 Habscheid (oben Fn. 247). 249 Peters, ZZP 76 (1963), 145, 162 ff. m.w.N.; Hartmann in BaumbachILauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 383 Rz. 21; BayObLG 56, 389, 391; in diesem Sinne jetzt auch BGH, NJW 1990, 1734, 1735. 250 Peters, ZZP 76 (1963), 145, 162. 251 Peters, ZZP 76 (1963),145, 164. 245

246

C. Verwertungsverbote im Zivilprozeß

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3. Beschränkte Vernehmung gem. § 383 III ZPO

Strittig ist auch, ob ein Verstoß gegen § 383 III ZPO zu einem Verwertungsverbot ruhrt. Vereinzelt wird dies bejahf52, überwiegend aber abgelehnf 53 • Zur Begründung eines Verwertungsverbotes wird auf Sinn und Zweck des § 383 I1I ZPO verwiesen, den privaten Geheimbereich zu schützen. Dieser Schutz werde seiner praktischen Bedeutung beraubt, ließe man die Verwertung trotz Verstoßes ZU. 254 Gegen ein Verwertungsverbot wird angefUhrt, das Gesetz würde davon ausgehen, daß der Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht kenne, was an der Tatsache zu erkennen sei, daß es insofern keine Belehrung anordnete. Wenn er also auf eine entgegen § 383 III ZPO gestellte Frage antworte, so geschehe dies freiwillig und sei allein dem Zeugen selbst zuzurechnen. 255

4. Sonstige Fehler bei der Beweisaufnahme

Teilweise werden auch sonstige Fehler bei der Beweisaufnahme erörtert, wie z.B. der Verstoß gegen die Unmittelbarkeit (§ 355 I ZPO) oder Öffentlichkeit (§ 357 I ZPO) der Beweisaufnahme. 256 Hier wird überwiegend von einer Unverwertbarkeit des Beweisergebnisses ausgegangen. 257 Auf diese Konstellationen braucht hier aber nicht näher eingegangen werden, da von ihnen keine Erkenntnisse rur das Verwaltungsverfahren zu erwarten sind. Denn strenggenommen kann in diesen Fällen nicht von einer rechtswidrigen Erlangung des Beweismittels gesprochen werden.

252 RosenberglSchwablGottwald, Zivilprozeßrecht, § 112 III 2 a; Lenckner, NJW 1965,321,325 f.; Gießler, NJW 1977, 1185, 1186 m.w.N. 253 BGH, NJW 1977, 1198, 1199 und NJW 1990, 1734, 1735 m.w.N:; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/AlberslHartmann, ZPO, § 383 Rz.21; Zöller-Greger, ZPO; § 383 Rz. 22.; ThomaslPutzo; ZPO, § 383 Rz. 11. 254 Gießler, NJW 1977, 1185, 1186. 255 BGH, NJW 1977, 1198, 1199. 256 Peters, ZZP 76 (1963), 145, 158 f.; Zöller-Greger, ZPO, § 286 Rz. 15 c; Hartmann in BaumbachlLauterbach/AlbersIHartmann, ZPO, § 286 Rz. 22. 257 S. nur Hartmann in BaumbachlLauterbach/AlberslHartmann, ZPO, § 286 Rz. 22, der eine Verwertbarkeit nur dann annehmen will, wenn alle "wesentlichen Formen" gewahrt sind.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

IH. Rechtswidrige Beweisbeschaffung durch Private

Wie bereits anfangs festgestellt, werden in der zivilprozessualen Literatur und Rechtsprechung Verwertungsverbote zumeist nur im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Beweisverschaffung durch Private, insbesondere durch die Prozeßparteien, diskutiert. 258 Dies findet seinen Grund in dem, den Zivilprozeß beherrschenden, Beibringungsgrundsatz, worauf bereits oben eingegangen wurde. Hauptfiille solcher rechtswidriger Beweisbeschaffungen durch Private sind die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen, rechtswidrig erlangte Fotografien, Tagebücher, Briefe und sonstige Urkunden sowie das Belauschen von Gesprächen. 259

1. Generelle Betrachtung

Einige Autoren sprechen sich generell rur oder gegen ein Verwertungsverbot aus, ohne daß zwischen verschiedenen Konstellationen differenziert wird.

a) Gegen Verwertungsverbot So wird teilweise angenommen, auch ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel 260 sei stets verwertbar6 \. Zur Begründung wird ein Vorrang der Wahrheitsfindung postuliert262 oder auf die Wertneutralität des prozessualen Raums verwiesen 263 • Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Beweisverwertungsverbote sei eine Verwertung somit stets zulässig. Es wird auch betont, daß sich die gegnerische Partei ebenfalls widerrechtlich verhalte, da sie gegen die prozessuale Wahrheitspflicht verstoße. Denn gern. § 138 I ZPO dürfe sie den wahrheitsgemäßen Vortrag der anderen Partei nicht bestreiten, so daß diese eigentlich gar

258 Vgl. die Abhandlung von Zeiss, ZZP 89 (1976), 376, welche den allgemeinen Titel "Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel" trägt, sich aber ausschließlich mit der rechtswidrigen Erlangung durch die Parteien beschäftigt. (S. S. 380.) 259 V gl. die Aufzählung bei Stein/Jonas-Leipold, ZPO, § 286 Rz. 58 und Baumgärtei, Klug-FS, 477, 485 ff. 260 Wenn im folgenden von einem rechtswidrig erlangten bzw. beschafften Beweismittel gesprochen wird, so ist damit - der Einleitung entsprechend - stets die rechtswidrige Beschaffung durch Private gemeint. 26\ Roth, IR 1950, 715; Wieczorek, ZPO, § 282 Rz. C [a I; Goldschmidt, Prozeß, S:292, 295 ff. 262 Roth, IR 1950, 715. 263 Goldschmidt, Prozeß, S. 292, 295 ff.

C. Verwertungsverbote im Zivilprozeß

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keinen Beweis anbieten müsse. Die rechtswidrige Beschaffung sei erst die Folge dieses wahrheitswidrigen und damit auch rechtswidrigen Bestreitens. 264 Hiergegen wird eingewandt, daß aus dem Beweisrecht der ZPO (z.B. §§ 383, 422 ZPO) selbst hervorgehe, daß diese keinen al1gemeinen Vorrang der Wahrheitsfindung anerkenne. 265 Zudem könnten sich Verwertungsverbote nicht nur aus (ausdrücklichen) prozeßrechtIichen Vorschriften, sondern auch aus Verfassungsnormen ergeben. 266 Gegen das Argument, der Beweisgegner begehe eine Prozeßlüge, wird angeführt, daß dies oftmals nicht bewußt zu geschehen brauche und außerdem die Prüfung, ob der angebotene Beweis erhoben werden dürfe, logisch vorrangig sei. Denn erst nach Durchftlhrung der Beweisaufuahme stehe fest, ob der Prozeßgegner wahrheitswidrig bestritten habe. Wenn man also stets die Verwertung zuließe, unterstel1e man ihm zu diesem Zeitpunkt einen nicht erwiesenen Verstoß gegen die Wahrheitspflicht. 267

b) Für Verwertungsverbot Die gegenteilige Position, nach welcher rechtswidrig erlangte Beweismittel nie vor Gericht verwertbar sind268 , beruft sich zumeist auf die Einheit der Rechtsordnung, die es nicht zuließe, daß ein materiel1 rechtswidrig erlangtes Beweismittel in den Prozeß eingeftlhrt werde. Denn, was das materieIIe Recht als Unrecht ansehe, könne nicht im Prozeß mit anderen Maßstäben gemessen werden. 269 Ergänzend wird eine Analogie zu §§ 183 GVG, 444 ZPO vorgeschlagen. 270 Darüber hinaus würde die Zulässigkeit der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel einen Anreiz zu rechtswidrigem Handeln, nämlich zur rechtswidrigen Beweismittelverschaffung geben, was aber die Rechtsordnung widersprüchlich und inkonsequent erscheinen ließe. 271

264 Roth, JR 1950,715. Diesen Gesichtspunkt betont auch Werner, NJW 1988, 993, 1002, der allerdings zu geringfügig anderen Ergebnissen kommt. 265 SteiniJonas-Leipo/d, ZPO, § 284 Rz. 56. 266 Störmer, JuS 1994, 334, 335. 267 Zeiss, ZZP 89 (1976),376,384. 268 LAG Berlin, ZZP 96 (1983), 113 ff.; LG Frankfurt, NJW 1982, 1056; LG Kassel, NJW-RR 1990, 62; Baur/Grunsky, Lb., Rz. 174; Konzen, Rechtsverhältnisse, S. 248 f.; Kellner, JR 1950, 270, 271; P/eyer, ZZP 69 (I956), 321, 334 f.; Siegert, NJW 1957, 689,690. 269 Kellner, JR 1950, 270, 271; Siegert, NJW 1957, 690; LAG Berlin, ZZP 96 (1983), 113. 270 Kellner, JR 1950, 270, 272. 271 LAG Berlin, ZZP 96 (1983), 113, 114 unter Hinweis auf SteiniJonas-Leipold, ZPO, § 284 Rz. 56.

7 Macht

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

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Auch diese Ansicht sieht sich vielfacher Kritik ausgesetzt. So wird darauf hingewiesen, daß Erlangung und Verwertung zwei verschiedene Vorgange darstellten, welche durchaus unterschiedlich beurteilt werden könnten. 272 Auch eine Analogie zu §§ 183 GVG und 444 ZPO wird allgemein abgelehnt, da beide Vorschriften nichts über die Zulässigkeit von Beweismitteln aussagten 273 • Gegen die "Anreizthese" wird eingewandt, daß die rechtswidrige Beweisverschaffung in aller Regel straf- zumindest aber zivilrechtlichen Sanktionen ausgesetzt sei. Eine weitere Bestrafung durch die Unverwertbarkeit im Prozeß sei daher nicht nötig. 274

2. Differenzierende Betrachtung

Mittlerweile hat sich vermehrt die Erkenntnis durchgesetzt, daß die dargestellten Extremlösungen nicht in Betracht kommen. 275 Es wird daher eine differenzierende Problemlösung versucht. Ausgangspunkt ist hier die Unterscheidung zwischen Beweiserlangungen, die gegen die Verfassung verstoßen, und solchen die (nur) gegen ein einfaches Gesetz verstoßen.

a) Verstöße gegen Verfassungsbestimmungen Überwiegend wird bei Verstößen des Erlangungs- bzw. Verwertungsaktes gegen Verfassungsbestimmungen, insbesondere Grundrechten, ein grundsätzliches Verwertungsverbot nach Maßgabe einer Abwägung angenommen. 276 Paradefall ist hier die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gern. Art. 2 I i.V.m. I I GG, beispielsweise durch die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen. Im Anschluß an die Rechtsprechung des BVerfD 277 wird hier Werner, NJW 1988, 993, 999. Dezidiert Zeiss, ZZP 89 (1976),377,382 f. m.w.N. 274 Werner, NJW 1988,993, 1000. 275 Vgl. Zeiss, ZZP 89 (1976),377,385; Störmer, JuS 1994,334,335. 276 Mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des BGH (grundlegend: NJW 1982, 277, 278; zuletzt: NJW 1994, 2289, 2292). Ebenso BAG, NJW 1983, 16991, 1693, OLG Köln, NJW 1987, 262, 263; Thomas/Putzo, ZPO, § 286 Rz. 7; Schwab, Hubmann-FS, S.421, 431; Baumgärtei, Klug-FS, S.477, 480 f; Zeiss, ZZP 89 (1976), 377, 395; Peters, ZZP 76 (1963),145, 154 ff.; Zöller-Greger, ZPO, § 286 Rz. 15a; Gamp, ZZP 96 (1983), 115, 116; Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 321 f; B1omeyer, Lb., S. 398 f, Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 112111 2 b. Teilweise wird auch auf eine Abwägung verzichtet, vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Übers. vor § 371 Rz. 12 m.w.N. 277 S. S. 30 f. 272

273

C. Verwertungsverbote im Zivilprozeß

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das gegen die Verwertung sprechende Persönlichkeitsrecht des Beweisgegners gegen die rur die Verwertung sprechenden Interessen des Beweisfilhrers abgewogen 278 • Eine Ausnahme wird rur den FalI angenommen, daß der absolut geschützte Kernbereich des Persönlichkeitsrechts betroffen ist. Hier solI ein absolutes Verwertungsverbot eingreifen. 279 Unklar ist alIerdings, ob es ausreicht, daß der Beschaffungsakt gegen Grundrechte verstößt, oder ob in dem Verwertungsakt selbst ein eigenständiger Verstoß liegen muß. Während es teilweise, insbesondere in der Rechtsprechung, als ausreichend angesehen wird, wenn der Erlangungsakt gegen Verfassungsbestimmungen, insbesondere Grundrechte verstößf80, wird überwiegend verlangt, daß die Verwertung selbst einen Grundrechtseingriff darstelIf 81 • Denn nur, wenn z.B. das Abspielen einer heimlich aufgenommenen Tonbandaufnahme vor Gericht einen (erneuten) Verstoß gegen das alIgemeine Persönlichkeitsrecht des Beweisgegners darstelle, könne diese verboten werden. Dabei sei es aber im Gegenzug nicht unbedingt nötig, daß schon die Erlangung einen Grundrechtsverstoß darstelle. 282

Vgl. zuletzt BGH, NJW 1994, 2289, 2292. V gl. Schwab, Hubmann-FS, 421, 431. 280 Vgl. BGH, JZ 1991, 927, 928; BAG, NJW 1983, 1691, 1693; OLG Köln, NJW 1987, 262, 263; Habscheid, Peters-GS, S. 840, 865. Möglich ist allerdings, daß diese Ansicht nur auf einer nachlässigen Formulierung beruht, weil die Rechtsprechung anscheinend davon ausgeht, daß bei einer Beweiserlangung unter Verstoß gegen ein Grundrecht, die Verwertung stets einen (erneuten) Grundrechtsverstoß darstellt. Hiergegen wendet sich Werner, NJW 1988, 993, \000, mit dem Beispiel einer Beweismittelerlangung unter Verstoß gegen Art. \3 GG. 281 Schwab, Hubmann-FS, S. 421,429 m.w.N.; Baumgärtei, Klug-FS, S.477, 481; Zeiss, ZZP 89 (1976), 377, 394 f.; Peters, ZZP 76 (1963), 145, 154; Störmer, JuS 1994, 334, 336; Werner, NJW 1988,' 993, 1000 f., der allerdings einen solchen Verstoß nur ausnahmsweise anerkennt, da in der Beweisaufuahme lediglich die Wahrheit bereits in den Prozeß eingeführter Behauptungen geprüft werde und damit der Beweisgegenstand in aller Regel schon der Persönlichkeitssphäre entrückt sei. V gl. auch die Rechtsprechung des BVertD, nach der die gerichtliche Verwertung einen eigenständigen Grundrechtseingriff darstellt (S. 30 f.). 282 Störmer, JuS 1994, 334, 336 (s. insbes. Fn. 37), der (m.E. zutreffend) darauf hinweist, daß, da die Grundrechte (nach mittlerweile wohl unumstrittener Auffassung) keine unmittelbare Drittwirkung entfalten, ein solcher Verstoß ohnehin nicht möglich sei. 278

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7'

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

b) Verstöße gegen einfache Gesetze Soweit der Beschaffungsakt dagegen (nur) einfache Gesetze verletzt, gehen die Meinungen auseinander. Als Paradefall wird hier die Entwendung von Urkunden angefilhrt. aa) Viele verneinen hier stets ein Verwertungsverbot. 283 Als Hauptargument wird angefilhrt, daß zwischen dem Erlangungs- und Verwertungs vorgang strikt zu trennen und allein maßgeblich sei, ob in der gerichtlichen Verwertung ein Gesetzesverstoß liege. Dies sei aber mangels entsprechender gesetzlicher Anordnung zu verneinen. 284 Denn es existiere keine entsprechende Vorschrift, die einer Verwertung entgegenstehe. 285 bb) Manche wollen auch bei Verstößen gegen einfaches Gesetzesrecht eine Abwägung vomehmen. 286 Diese sei notwendig, da sich das Gebot der Wahrheitsermittlung im Zivilprozeß und die Rechtsverletzung gleichrangig auf der Ebene des einfachen Rechts gegenüberstünden. 287 cc) Oft wird ein Analogieschluß zu den §§ 422,423 ZPO bemüht. 288 Diesen Vorschriften wird der allgemeine Rechtsgedanke entnommen, daß eine Verwendungsbefugnis des Beweisftihrers stets dann gegeben sei, wenn ihm sowieso ein Herausgabeanspruch zustünde (§§ 810 BGB, 422 ZPO) bzw. der Beweisgegner selbst auf das rechtswidrig erlangte Beweismittel Bezug genommen habe (§ 423 ZPO). Als Beispiel diene der Fall, daß die beweisbelastete Partei dem Prozeßgegner die in seinem Besitz befmdliche Vertragsurkunde entwendet, um das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zu beweisen. Hier hätte die beweisbelastete Partei gern. § 422 ZPO auch die Vorlage vom Prozeßgegner verlangen können, da ihr gern. § 810 BGB ein Anspruch auf Einsichtnahme zusteht. Aus dieser (hypothetischen) Möglichkeit der rechtmäßigen Beweisbeschaffung wird nun die Verwertbarkeit im Prozeß gefolgert.

283 Thomas/Putzo, ZPO, § 286 Rz.7; Gamp, ZZP 96 (1983), 115, 116; Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 322 f.; Störmer, JuS 1994, 334, 336; Werner, NJW 1988, 993, 1002. 284 Störmer, JuS 1994,334,336. 285 Gamp, ZZP 96 (1983), 115, 116. 286 Schwab, Hubmann-FS, S. 421, 432; Baumgärtei, Klug-FS, S. 477, 484, der zwar prima facie vom Schutzzweck der verletzten Norm ausgeht, letztlich aber doch eine Abwägung der gegensätzlichen Interessen für maßgeblich erklärt. 287 Schwab, Hubmann-FS, S. 421, 432. 288 Grundlegend Dilcher, AcP 158 (1959/60), 469, 475 ff. Ebenso Zeiss, ZZP 89 (1976),377,391; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZiviIprozeßrecht, § 112 III 2 b.

C. Verwertungsverbote im Zivilprozeß

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dd) Andere stellen auf den Schutzzweck der durch die Beschaffung verletzten Norm ab 289 , denn dieser beruhe auf einer gesetzlichen Grundlage und erlaube fallgruppenorientierte Lösungsaussagen. ee) Selten wird auch bei Verstößen gegen einfache Gesetze ein Verwertungsverbot bejaht. 290

IV. Zusammenfassung und Stellungnahme

Abschließend kann man feststellen, daß hinsichtlich der rechtswidrigen staatlichen Beweiserlangung, die im Zivilprozeßrecht eigentlich nur im Zusammenhang mit Zeugnisverweigerungsrechten und Belehrungspflichten diskutiert wird, letztlich auf den Schutzzweck des jeweiligen Zeugnisverweigerungsrechts abgestellt wird. Über diesen besteht zumeist keine Einigkeit, so daß ein Verwertungsverbot teilweise bejaht, teilweise verneint wird. Hier lassen sich jedenfalls Parallelen zur strafprozessualen "Schutzzwecklehre" ziehen. Auch rur die rechtswidrige Beweisbeschaffung durch Private fmden sich verschiedene Ansätze, die aus dem Strafprozeßrecht schon bekannt sind. So wird überwiegend zwischen einem Verstoß gegen Verfassungsbestimmungen, wo die Verwertbarkeit von einer Abwägung abhängig gemacht wird, und der Verletzung einfacher Gesetze unterschieden. Interessant ist, daß auch im Zivilprozeß in der gerichtlichen Beweisverwertung teilweise unproblematisch ein Grundrechtseingriff gesehen wird. Ebenfalls wird zum Teil die Trennung des Erlangungs- und des Verwertungsvorganges betont, was schon aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bekannt ist. Bezüglich des Verstoßes gegen einfache Gesetze findet sich die bereits bekannte Abwägungslösung und auch die Schutzzwecklösung wird vertreten. Ebenso der Gedanke, daß eine Verwertung zulässig ist, soweit das Beweismittel auch auf rechtmäßige Weise hätte erlangt werden können, taucht auf. Allerdings wird auf die verfassungsrechtlichen Hintergründe kaum eingegangen. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung etwa findet gar keine Erwähnung. Obwohl Zivil- und Strafprozeßrecht grundlegende Unterschiede in ihren Verfahrensgrundsätzen aufweisen (im Zivilprozeß herrscht der Beibringungs-

289 MüKo-Prütting, ZPO, § 284 Rz. 64; SteiniJonas-Leipold, ZPO, § 284 Rz. 58, der vom Ergebnis her aber, wenn man seine Fallgruppen betrachtet, doch zu einem generellen Verwertungsverbot kommt. 290 Blomeyer, Lb., S. 399.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

grundsatz, im Strafverfahren hingegen der Untersuchungsgrundsatz), werden also in bei den Verfahrensordnungen teilweise die gleichen Begründungsansätze vertreten. Dies könnte ein Indiz dafilr sein, daß diese Grundsätze von allgemeiner Gilltigkeit sind, was später zu klären sein wird. Soweit ein Verwertungsverbot angenommen wird, ist man sich einig, daß ein Verstoß dagegen zur Authebbarkeit des Urteils in der Revision filhrt. 291

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren Von den bisher dargestellten Rechtsgebieten weist das Besteuerungsverfahren sicherlich die meisten Gemeinsamkeiten zum Verwaltungsverfahren auf, nicht zuletzt da das Steuerrecht ein (wenn auch sehr spezialisierter und mittlerweile selbständiger) Teil des Verwaltungsrechts ist. 292 Daher ist der dortige Erkenntnisstand von besonderem Interesse filr das Verwaltungsverfahren. Im Steuerrecht wird die Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen seit geraumer Zeit eingehend diskutiert. 293 So war die Meinungslage bereits während der Geltung der RAO aus dem Jahre 1919 kontrovers und ist seit deren Ablösung durch das Inkrafttreten der AO am 1.1.1977 eher noch umstrittener geworden. 294 Entzündet hat sich die Debatte vor allem am Fall der BetriebsprUfung. 29S Diese stellt ein besonderes Verfahren zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen, insbesondere zur Feststellung von Unternehmensgewinnen 296 , dar. Die AO 1977 sieht nun in §§ 193 ff. eine Vielzahl von Zulässigkeitsvoraussetzungen filr die BetriebsprUfung vor, deren wichtigste wohl der Erlaß einer PrUfungsanordnung gern. § 196 AO ist. 297 In der Praxis resultierten daraus demgemäß häufig Verstöße gegen die entsprechenden Voraussetzungen.

291 S. nur BGH, NJW 1970, 1848; Hartmann in BaumbachlLauterbachiAlberslHartmann, ZPO, § 383 Rz. 21; Peters, ZZP 76 (1963), 145, 160. 292 Tipke/Lang, Steuerrecht, § 1 Rz. 12 ("eigenständiges rechtliches Subsystem"). 293 S. bereits die Entscheidung des RFH vom 8.1.1928, Stu W 1929, Nr.156. 294 Söhn in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 111 bezeichnet die Debatte als "z.T. sehr emotional" und "gelegentlich ins Polemische abgeglitten". 295 Bzw. in der Terminologie der AO 1977 "Außenprufung". (V gl. §§ 193 ff. AO.) 296 Daher bevorzugt die Praxis auch den Ausdruck Betriebsprufung. (V gl. Birk, Lb., Rz.42.) 297 In der RAO waren die Rechtsgrundlagen der Betriebsprufung noch nicht einheitlich geregelt, sondern verstreut. (V gl. Mösbauer in KochiScholtz, AO, § 193 Rz. 1.)

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

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Somit kam bald die Frage auf, ob die Erkenntnisse einer fehlerhaften Betriebsprüfung Grundlage des anschließenden Steuerbescheides sein können. Der Finanzausschuß des Deutschen Bundestages schrieb in die Begründung zu seinem Entwurf der AO (1977), daß er es, nachdem auch in anderen Verfahrensordnungen eine Regelung hinsichtlich der Verwertbarkeit gesetzeswidrig erlangter Beweise fehle, nicht primär als Aufgabe der AO ansehe, diese Lücke zu schließen. Die Rechtsentwicklung bleibe daher zunächst der Rechtsprechung überlassen. 298 Man kann sich vorstellen, daß diese gesetzgeberische Zurückhaltung nicht gerade dazu beigetragen hat, Einigkeit in der Frage der steuerrechtlichen Verwertungsverbote herbeizufiihren. Da also schon die AO als Mantelgesetz oder "allgemeiner Teil" des Steuerrechts keine ausdrücklichen Verwertungsverbote enthält, verwundert es nicht, daß man solche auch in den anderen Steuergesetzen vergeblich sucht. 299 Deshalb ist das Augenmerk zunächst auf die von niemand minderem als dem Gesetzgeber selbst zur Klärung dieser Frage berufene Rechtsprechung zu legen. Diese entwickelte ihre Ansicht zu Verwertungsverboten vor allem im Hinblick auf rechtswidrige Ermittlungsmaßnahmen im Rahmen von BetriebsprOfungen.

I. Höchstrichterliche Rechtsprechung 1. ZurRAO Die erste höchstrichterliche Entscheidung zum Thema der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise traf der RFH im Jahre 1928. 300 Er vertrat dabei die Auffassung, daß auch rechtswidrig ermittelte Tatsachen stets verwertet werden könnten, solange sie nur sachlich richtig seien. Der Rechtsverstoß bei den Ermittlungen sei nur im Hinblick auf ein Einschreiten durch Vorgesetzte oder Aufsichtsbehörden relevant. Auch der BFH judizierte im Jahre 1969 zunächst übereinstimmend, daß kein Verwertungsverbot fiir rechtswidrig festgestellte Tatsachen bzw. rechtswidrig

BTlDrucks. 7/4292, 25 (Begründung zu § 92 AO). Lediglich für besondere Konstellationen, die aber sämtliche nicht die rechtswidrige Beweiserlangung betreffen, finden sich spezialgesetzliche ausdrückliche Verwertungsverbote, vg\. § 14 V WirtschaftssicherstellungsG (BGB\. I 1968, S. 1069) und § 46 IX GWB. 300 S. Fn. 293. 298

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

erlangte Beweismittel bestehe30I , was er 1971 nochmals bestätigte302 • Später, im Jahre 1973, entschied er aber, daß jedenfalls dann ein Verwertungsverbot filr die Ergebnisse einer Betriebsprüfung bestehe, wenn die Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung durch ein Gericht der Finanzgerichtsbarkeit rechtskräftig festgestellt worden sei, da sonst der einmal gewährte Rechtsschutz unterlaufen werde. 303 Hieran hielt der BFH im folgenden filr die RAO in ständiger Rechtsprechung fest. 304 Er präzisierte seine Ausfilhrungen auch noch dahingehend, daß nur in einem solchen Fall ein Verwertungsverbot bestehe. 305 Des weiteren hielt er es filr unerheblich, ob ein Gericht der Finanzgerichtsbarkeit oder ein ordentliches Gericht die Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung feststelle. 306 Außerdem sei ausreichend, wenn sich die Feststellung der Rechtswidrigkeit nur auf ganz bestimmte Handlungen im Verlauf einer Betriebs- oder Steuerfahndungsprüfung beschränke. 307

2. Zur AO (1977)

Auch zur AO (1977), die nun der Betriebsprüfung308 , welche bislang ausschließlicher Gegenstand der BFH-Entscheidungen zum Verwertungsverbot war, einen eigenen Abschnitt widmet (während ihre Rechtsgrundlagen in der RAO noch verstreut waren), behielt der BFH seine Ansicht bei. Ein Verwertungsverbot filr rechtswidrig erlangte Beweise bestehe nur, wenn die Rechts-

301 BFHE 96, 300, 302. Im konkreten Fall wendete sich die Klagepartei gegen Steuerbescheide, die auf einer - ihrer Ansicht nach - rechtswidrigen Prüfungsanordnung beruhten. Der Senat ließ die Frage nach der Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung aber mit der Begründung offen, daß die angegriffenen Berichtigungsbescheide gern. § 222 I Nr. I RAO auch dann rechtmäßig seien, wenn die neuen Tatsachen oder Beweismittel aufgrund rechtswidriger Maßnahmen erlangt wurden. Denn entscheidend sei allein, daß neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt geworden seien, unerheblich hingegen sei, aufweiche Weise dies geschehen sei. 302 BFHE 104, 282, 284. In dieser Entscheidung fUhrte der Senat aus, daß ein Verstoß gegen § 6 II BpO (St) [a.F.] als Ordnungsvorschrift nicht zu einem Verwertungsverbot fUhre, da eine Ergänzung der Prüfungsanordnung jederzeit auf Rüge der Klägerin möglich gewesen wäre. 303 BFHE 109,500,501 f. 304 BFHE 113, 411, 415; E 114, 85, 87 f.; E 125, 144, 146; E 128, 170, 172 f.; E 132, 522, 533. 305 BFHE 114,85,87 f.; E 132, 522, 533. 306 BFHE 128, 170, 172. 307 BFHE 128, 170, 172. In dem Fall ging es um die Rechtswidrigkeit eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses. 308 Bzw. in der Terminologie der AO (1977): Außen prüfung.

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

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widrigkeit der Ermittlungsmaßnahme in dem hierftlr vorgesehenen Verfahren, z.B. im Falle der Prüfungsanordnung mit der Anfechtungsklage, rechtskräftig festgestellt worden sei. 309 Werde die Prüfung gleichwohl durchgetUhrt, so erledige sich zwar der Verwaltungsakt, der Steuerpflichtige müsse dann aber die Rechtswidrigkeit im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage gern. § 100 14 FGO feststellen lassen3lO , was auch dann noch möglich sei, wenn die Prüfung bereits vor Klageerhebung durchgeftlhrt worden see 11. Allerdings sei das Verwertungsverbot stets auf den Rechtsbehelfsftlhrer beschränkt. 312 Der BFH argumentiert in diesem Zusammenhang einerseits mit der Bestandskraft (§ 12411 AO) des Verwaltungsaktes der Prüfungsanordnung (§ 196 AO), welche ein Verwertungsverbot ohne dessen vorherige Aufhebung verhindere. 313 Im Gegenzug müsse dann aber andererseits auch ein (mit Anfechtungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklage) angegriffener und aufgehobener Verwaltungsakt ein Verwertungsverbot nach sich ziehen, da nur so ein effektiver Rechtsschutz garantiert sei. 314 Daraus folgt, daß der von einer rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahme Betroffene grundsätzlich in einem zweistufigen Verfahren 315 vorgehen muß. Er muß zunächst den Verwaltungsakt, auf dem die Ermittlungsmaßnahme beruht, (mit Anfechtungsklage bzw. - nach seiner Erledigung - Fortsetzungsfeststellungsklage) angreifen. Sodann muß er den Steuerbescheid (falls dieser inzwischen schon erlassen ist) wegen der nun rechtswidrigen Verwertung anfechten. 316 Hieran zeigt sich, daß der BFH es als selbstverständlich ansieht, daß der Verstoß gegen ein Verwertungsverbot zur Rechtswidrigkeit und damit Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung ftlhrt. 317

309 BFHE 136, 192, 193; E 139, 221, 223; E 140, 505, 506 f.; E 142, 402, 406; E 143, 506, 508; E 144, 333, 337; E 144, 339, 340; E 145, 23, 25; E 148, 400, 402; E 148, 426, 429; E 149, 104, 106 f.; E 150, I, 3; E 151, 354, 357; E 160, 391, 393 f.; E 165, 339, 341 f.; E 171, 15, 19; BHF/NV 1995, 621, 622. Lediglich für den Sonderfall der Erstveranlagung (bzw. der dieser gleichstehenden Änderungsveranlagung gern. § 164 11 AO) soll wegen deren vorläufigen Charakters kein Verwertungsverbot bestehen, s. hierzu die Nw. bei Kuhjus/Schmitz, BB 1996, 1468, 1473 (Fn. 73, 74). 310 BFHE 125, 144, 146; E 139, 221, 223; E 143, 506, 508; E 148,426,429; E 160, 391,393 f.; E 171, 15, 19. 311 In diesem zunächst widerspruchslosen Einlassen auf die PrUfungsanordnung liege keine Verwirkung, BFHE 145,23,25. 312 BFHE 142,402,406. 313 Explizit in BFHE 140,505,507. 314 Vgl. BFHE 128,170,173 sowie Fn. 303. 315 Begriff nach Söhn in HUbschmannlHepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 112. 316 BFHE 136, 192, 193; E 143,506,508; E 148,426,429; E 151,354,357. 317 Was im Verwaltungsrecht teilweise problematisiert wird, s. S. 61 ff.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Ausnahmsweise ist dagegen ein nur einstufiges Verfahren möglich, d.h., der Steuerpflichtige braucht von vornherein nur den Steuerbescheid angreifen und die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme wird dann inzident geprüft. Eine solche Vorgehensweise ist nach dem BFH zulässig und erforderlich, wenn der Verwaltungsakt, auf dem die Ermittlungsmaßnahme beruht, nichtig (§ 125 AO) ist, da dann von vornherein ein Verwertungsverbot bestehen soll.3J8 Diese Schlußfolgerung ist vom Standpunkt des BFH aus konsequent, da ein nichtiger Verwaltungsakt auch nicht in Bestandskraft erwachsen kann, was der BFH allerdings nicht ausdrücklich als Begründung angibt. Gleiches soll auch filr den Fall gelten, daß die Ermittlungsmaßnahme nicht auf einem selbständig anfechtbaren Verwaltungsakt beruht. 319 Ebenso erübrige sich ein gerichtliches Vorgehen gegen die Ermittlungsmaßnahme, wenn der Verwaltungsakt, auf dem diese beruht, von der Finanzbehörde (im Rahmen eines Rechtsbehelfsverfahrens oder außerhalb eines solchen 320) aufgehoben worden seim. Es scheint demnach, als könne man zusammenfassend festhalten, daß der BFH (zumindest im Bereich fehlerhafter Außenprüfungen) ein Verwertungsverbot allein davon abhängig macht, daß kein bestandskräftiger und damit nicht mehr gerichtlich angreifbarer Verwaltungsakt, auf dem die rechtswidrige Ermittlungsmaßnahme beruht, vorliegt. Oder, mit anderen Worten, der BFH befilrwortet grundsätzlich ein Verwertungsverbot, nur bei Vorliegen eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes sieht er hiervon ab. Denn anders lassen sich die Fallgruppen nicht begreifen, in denen der Betroffene im Rahmen eines einstufigen Verfahrens vorgehen kann. Hier greift nämlich die Erklärung, der BFH nehme ein Verwertungsverbot nur an, um einen einmal gewährten gerichtlichen Rechtsschutz nicht zu unterlaufen, nicht. 322

3J8 BFHE 139, 221, 223; E 150, 1,4; E 160, 391, 393; E 165, 339, 342; E 171,15, 19. OffengeIassen noch in BFHE 136, 192, 194. 319 BFHE 139, 221, 223; E 144,339,341; E 160, 391, 394; E 165, 339, 342; E 171, 15, 19 (die beiden letzten Entscheidungen betreffen das völlige Fehlen einer Prüfungsanordnung). 320 Vgl. Huxol, FR 1981,212,213. 321 BFHE 143, 506, 508; E 171, 15, 19. 322 Er hat dies zwar in früheren Entscheidungen (s. Fn. 314) teilweise als Grund für die Annahme eines Verwertungsverbotes angegeben. Jedoch zeigt schon die Fallgruppe der Verwertungsverbote bei rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahmen, die nicht auf einem selbständig anfechtbaren Verwaltungsakt beruhen (s. Fn. 319) und daher ohne weiteres ein Verwertungsverbot nach sich ziehen, daß hierin schwerlich die alleinige Rechtfertigung bzw. der einzige Geltungsgrund eines Verwertungsverbotes liegen kann. Vielmehr ist davon auszugehen, daß auch nach Ansicht des BFH schon die rechtswidrige Erkenntniserlangung an sich Grund für das Verwertungsverbot ist und dieses nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes nicht besteht (so

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

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Allerdings finden sich einige vereinzelte Entscheidungen, welche sich dieser These eines grundsätzlichen Verwertungsverbotes, das schon allein aus der Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme resultiert und nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes ausscheidet, nicht ganz zuordnen lassen. Denn der BFH hat in diesen Entscheidungen das Vorliegen eines Verwertungsverbotes von weiteren Kriterien als nur der Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme abhängig gemacht bzw. weitere Ausnahmen vom Grundsatz des Verwertungsverbotes zugelassen. Es ist dies einmal eine Entscheidung aus dem Jahre 1971, in weIcher der Senat ein Verwertungsverbot tUr Erkenntnisse, die aufgrund einer formell rechtswidrigen Prüfungsanordnung gewonnen wurden, verneinte. J23 Das Finanzamt hatte in der Prüfungsanordnung nicht die vorgenommene Überprüfung des Wertes von GmbH-Anteilen angegeben und damit gegen § 6 11 BpO (St) [a.F.] verstoßen. Der BFH begründete die Ablehnung eines Verwertungsverbotes damit, daß die Prüfungsanordnung jederzeit hätte ergänzt werden können. Hierin kommt der (bereits sowohl aus dem Straf- wie auch aus dem Zivil- und Verwaltungsverfahrensrecht bekannte) Gedanke der hypothetischen rechtmäßigen Wiederholung des Beweiserlangungsaktes zum Ausdruck. Da diese Entscheidung aber aus einer Zeit stammt, als der BFH generell Verwertungsverbote noch nicht betUrwortet hatte, ist es zumindest unwahrscheinlich, daß er auch heute noch an diesem Kriterium festhält. In anderen Entscheidungen lehnt er ein Verwertungsverbot ab, wenn bei einer nur formell rechtswidrigen Prüfungsanordnung, die Finanzbehörde die Prüfungsanordnung nochmals unter Vermeidung des Verfahrensfehlers erläßt und erneute Ermittlungen (sog. Wiederholungsprüfung) vomimmt. 324 Diese Ausnahme beruht letztlich auf dem (auch im Verwaltungsverfahrensrecht vertretenen) Gedanken der legalen Bestätigung des Ermittlungsergebnisses. Auch an diesen neueren Entscheidungen zeigt sich, daß der BFH offenbar nicht mehr der Ausnahme des hypothetischen rechtmäßigen Wiederholungseingriffs zuneigt.

auch Kaiser, FR 1988, 121, 123). Dies hat der BFH selbst schon einmal ausdrücklich angesprochen. (S. Fn. 313.) Deswegen kann der Ansicht von Seimer, Bankgeheimnis, S. 144 und Kuhjus/Schmitz, BB 1996, 1468, 1473, der BFH sehe Verwertungsverbote als immanenten Bestandteil des gewährten gerichtlichen Rechtsschutzes, nicht zugestimmt werden. 323 S. Fn. 302. 324 BFHE 145, 23, 25; E 155, 4, 5; E 171, 15, 19. Teilweise wird diese Rechtsprechung nicht als Ausnahme vom Verwertungsverbot, sondern lediglich als Einschränkung seines Umfanges gesehen (z.B. Urban, DB 1988, 575, 576 f.), was aber letztendlich nur eine Geschmacksfrage ist.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Vielmehr muß der rechtswidrige Beweiserlangungsakt de facto wiederholt werden, damit die dann gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden können. 325 In einem (wenig beachteten 326) obiter dictum stellte der 4. Senat ein anderes Mal fest, dem Rechtsgedanken des § 127 AO (welcher § 46 VwVfG entspricht) könne entnommen werden, daß der bloße Verstoß gegen Verfahrens- und Formvorschriften nicht ausreiche, um ein Verwertungsverbot zu begTÜnden J27 • Da diese Annahme aber im Widerspruch zu späteren Entscheidungen steht, in denen der BFH - wie oben geschildert - bei formeller Rechtswidrigkeit auf die Möglichkeit der legalen Ersatzbeschaffung abstellte, könnte noch davon ausgegangen werden, daß es sich bei der Entscheidung um einen "Ausreißer" handelt, der nicht die Linie des BFH widerspiegelt. Zumal die entsprechenden AusfUhrungen nicht fUr die Entscheidung des konkreten Falles relevant waren. Eine weitere Restriktion in der Handhabung von Verwertungsverboten zeichnete sich jedoch auch in einer späteren Entscheidung ab, welche die Anfechtung der Beauftragung einer anderen Behörde gern. § 195 S. 2 AO mit der Außenprüfung betraf. Auch in diesem Fall soll nach Ansicht des BFH ein grundsätzliches Verwertungsverbot eingreifen, was er mit folgender nebulöser Erwägung begründet: "Das Verwertungsverbot ist im Hinblick auf das sachliche Gewicht eines Verstoßes gegen die gesetzliche Zuständigkeitsregelung gerechtfertigt".J28 In einer späteren Entscheidung hatte sich die Revision der Finanzbehörde auf diese Passage berufen und daraus gefolgert ,ein Verwertungsverbot greife nur bei einem Verstoß von einigem sachlichen Gewicht ein. Der BFH verwarf diese Schlußfolgerung nicht etwa, sondern stellte nur fest, daß sie im vorliegenden Revisionsverfahren keine Rolle spiele. 329 Diese Zurückhaltung sowie das oben beschriebene obiter dictum deuten möglicherweise darauf hin, daß der BFH nunmehr ein Verwertungsverbot nicht allein von der Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme abhängig macht, sondern (zumindest bei der Verletzung von Form- und Verfahrensvorschriften) von weiteren restriktiven Voraussetzungen, wie eben der Schwere des Versto325 Gegen diese Ausnahme vgl. nur Schmidt-Liebig, BB 1987, 2139, 2140, der hierdurch das Verwertungsverbot entwertet sieht und Urban, DB 1988, 575, 579, der die Wiederholungsprüfung als bloße Förmelei abtut und statt dessen die Ausnahme vom hypothetischen rechtmäßigen Wiederholungseingriff bevorzugt. 326 Was sich vielleicht auch daraus erklären läßt, daß die Entscheidung nicht in die Amtliche Sammlung aufgenommen wurde. 327 BFH/NV 1989,416,418. J28 BFHE 171, 15, 19. Im konkreten Fall verneint er jedoch das Verwertungsverbot, weil die Behörde eine ordnungsgemäße Wiederholungsprüfung durchgefilhrt hatte. (Vgl. Fn. 324.) 329 BFH/NV 1995, 621, 622.

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

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ßes abhängig machen will. Da die angefUhrten Aussprüche sich aber stets nicht auf die Entscheidung in der Sache selbst auswirkten, sondern gleichsam en passant getroffen wurden, bleibt abzuwarten, ob sie durch künftige Judikate bestätigt werden. Zumindest lassen besagte Entscheidungen aber erkennen, daß sich im Falle der nur formellen Rechtswidrigkeit des Informationserlangungsaktes eine restriktivere Tendenz in der Rechtsprechung des BFH hinsichtlich der Annahme von Verwertungsverboten abzuzeichnen scheint. 330 Eine Analyse der Rechtsprechung des BFH ergibt somit folgendes Bild: Bei rechtswidriger Informationserlangung besteht grundsätzlich ein Verwertungsverbot. Ausnahmen sind anzunehmen, wenn •

die Ermittlungsmaßnahme auf einem bestandskräftigen Verwaltungsakt beruht

•

sowie bei nur formeller Rechtswidrigkeit - fUr Erkenntnisse, die aufgrund einer erneuten und nunmehr rechtmäßigen Ermittlungsmaßnahme gewonnen wurden, - sowie möglicherweise auch dann, wenn der Verstoß von geringem Gewicht war.

Der Verstoß gegen ein Verwertungsverbot fUhrt zur Rechtswidrigkeit und damit Anfechtbarkeit der abschließenden Sachentscheidung (Steuerbescheid).

11. Literatur und Rechtsprechung der Untergerichte

Naturgemäß fand eine Auseinandersetzung mit der Verwertungsverbotsproblematik nicht nur in der Rechtsprechung statt, sondern auch in der steuerrechtlichen Literatur ist zu dieser Frage bereits "ein Meer von Tinte"331 vergossen worden. Zunächst sollen hier die Ansichten dargestellt werden, die Verwertungsverbote fUr rechtswidrige Informationserlangung bejahen oder verneinen, ohne daran besondere Voraussetzungen zu knüpfen.

330

3J1

Ähnlich Urban, BB 1988,575,579; Kuh[us/Schmitz, BB 1996, 1468, 1473. Schmidt-Liebig, BB 1987,2139.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

J. Extrempositionen

Einige Autoren und Finanzgerichte leiten ein Verwertungsverbot allein aus der rechtswidrigen Beweismittelverschaffung ab, ohne das Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen zu verlangen. 332 Insbesondere soll ein Verwertungsverbot bei einer Ermittlungsmaßnahme, die auf einem Verwaltungsakt beruht, nicht von dessen vorheriger Aufhebung bzw. der Feststellung seiner Rechtswidrigkeit abhängen, wie es der BFH annimmt. Soweit dieses Ergebnis überhaupt begründet wird, wird teilweise der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bemüht333 , teilweise pragmatisch argumentiert und auf die "Eindeutigkeit, Klarheit, Einfachheit und praktische DurchfUhrbarkeit"334 dieser Lösung verwiesen. Gegen die Ausnahme vom Verwertungs verbot im Falle des Vorliegens eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes bzw. gegen das Erfordernis seiner vorherigen Aufhebung oder Feststellung seiner Rechtswidrigkeit wird angefUhrt, daß der Verwaltungsakt auch ohne Aufhebung rechtswidrig sei. Und allein diese Tatsache sei maßgeblich rur das Eingreifen eines Verwertungsverbotes. 335 Auch hier ist man sich einig, daß ein Verstoß gegen ein Verwertungsverbot zur Rechtswidrigkeit und damit Anfechtbarkeit des Steuerbescheides als abschließender Sachentscheidung fUhrt. 336 Die Gegenansicht, wonach auch bei rechtswidriger Inforrnationserlangung nie ein Verwertungsverbot besteht, wird - soweit ersichtlich - heute nicht mehr vertreten. 337

332 FG Rh.-Pf., EFG 1981, 5 und 546,547; FG Münster, EFG 1982, 601, 602; Koch in BeckerlRiewaldlKoch, RAO, § 204 Anm. 3 Abs. 6; Ehlers, StBp. 1981, 97, 101; Endriss, DB 1976,2087,2088; FinkeniHeilmaier, StbKongRep 1979, 187,205; Räßler, FR 1981, 294, 295; Schneider, DStZ 1982, 101 f.; Streck, BB 1980, 1537, 1541; w.N. bei Rüping, Beweisverbote, S. 29 (Fn. 37). 333 Schneider, DStZ 1982, 101 f. 334 Streck, BB 1980, 1537, 1541. 335 FG Rh.-Pf., EFG 1981,546,547; Rüping, Beweisverbote, S. 51. 336 S. nur FG Rh.-Pf., EFG 1981,5 und 546, 547. 337 Früher wurde diese Auffassung von einigen Autoren, welche sich aber zumeist nur auf besondere Konstellationen, insbesondere einen Verstoß gegen die BpO (St) bezogen, vertreten; z.B. Kopacek, BB 1971, 1049, 1051; Schelle, WPg 1977,341,345; Delhey, StBp. 1967, 199,205; w. N. bei Sähn in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 110. Allgemein allerdings Frotscher, Außenprüfung, S. 60, der sich insoweit der früheren Rechtsprechung des BFH anschließt, als dieser ein Verwertungsverbot für rechtswidrige Ermittlungsmaßnahmen noch verneinte. Auch Kalmes, DStZ 1981, 427, 429 lehnt mit Hinweis auf den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung ein Verwertungsverbot ab, will allerdings § 136 a III 2 StPO analog auch im Besteuerungsverfahren anwenden.

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

III

2. Differenzierende Ansichten Ganz überwiegend wird in der steuerrechtlichen Literatur und in der Rechtsprechung der Untergerichte ein Verwertungsverbot grundsätzlich bejaht. 338 Uneinigkeit herrscht aber hinsichtlich der Ausnahmen, die von diesem prinzipiellen Verwertungsverbot zuzulassen sind. 339

a) Begründungen Unterschiedlich sind auch die Argumente, mit welchen das grundsätzliche Eingreifen eines Verwertungsverbotes begründet wird. aa) Teilweise wird ein solches nur apodiktisch in den Raum gestellt und lediglich begründet, wann und warum eine Ausnahme eingreift}40 bb) Andere schließen aus § 127 AO e contrario, daß grundsätzlich jeder Rechtsverstoß auch erheblich sei und daher nicht folgenlos bleiben dürfe. Daraus ergebe sich, daß ein Verstoß bei der Ermittlung der Steuersachverhalte grundsätzlich zu einem Verwertungsverbot ftllire. 341 cc) Wieder andere leiten ein Verwertungsverbot aus dem Institut des Folgenbeseitigungsanspruches ab, wobei insoweit man leider nähere Ausführungen vermißt. 342 Allerdings stellt man hier auf den abschließenden Steuerbescheid als Folge der rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahme ab, anstatt, wie im Verwal-

338 S. die Nw. in den nachfolgenden Fußnoten. 339 Bzw. die Voraussetzungen, an welche der Bestand eines Verwertungsverbotes geknüpft wird. Auch hier ist die Sichtweise letztlich eine Geschmacksfrage. Der Verfasser neigt folgender Sichtweise zu: Wenn die Ausfilhrungen eines Autoren ergeben, daß er ein Verwertungsverbot als Regelfall ansieht, so sollte in den Fällen, in denen er ein solches verneint, von Ausnahmen gesprochen werden. Ergibt sich umgekehrt, daß der Regelfall die Verwertbarkeit ist, so sollte von Voraussetzungen des (ausnahmsweisen) Verwertungsverbotes gesprochen werden. Da im steuerrechtlichen Schrifttum allgemein vom Grundsatz des Verwertungsverbotes ausgegangen wird, wird im folgenden nach Ausnahmen gegliedert. 340 Vgl. z.B. Merkt, DStR 1990, 476, 477; Förster in Koch/Scholtz, AO, § 173 Rz. 15; Tipke in Tipke/Kruse, AO, § 196 Rz. 9; Birk, Lb., § 15 Rz. 52; Urban, BB 1988, 575,577. 341 Kaiser, FR 1988, 121, 125. 342 Orlopp in KleiniOrlopp, AO, § 193 Anm. 6; Pfaff, InfStW 1971, 312, 313 (oderim Loseblattwerk - Gruppe 11, S. 206 f.); Salch, StBp. 1970, I, 5; ähnlich, wenn auch noch zweifelnd Wenzig, DStZ 1983, 255, 258; ders., DStZ 1982, 481, 482, ders., StBp. 1982, 99, 104 ff.; ErhardiWenzig., Betriebsprüfung, S. 81.; Thiel, StuW 1986, I, 6; vgl. auch FG Rh.-Pf., EFG 1981,603,604.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

tungsverfahrensrecht343 , zunächst die Verwertung selbst als diese Folge anzusehen. Daher richtet sich dieser Ansicht nach der Folgenbeseitigungsanspruch des Betroffenen unmittelbar auf die Aufhebung des auf Grundlage der rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahme ergangenen Steuerbescheides. 344 Hiergegen wird kritisch eingewandt, daß ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der rechtswidrigen PrUfungshandlung und dem abschließenden Steuerbescheid fehle, weil dieser isoliert gesehen rechtmäßig sei. 345 Daher liefere das Institut des Folgenbeseitigungsanspruches keine tragfähige BegrUndung tUr die Annahme von Verwertungsverboten. Zudem stünden die erlangten Kenntnisse der Finanzbehörde letztlich gern. §§ 85, 88 AO ZU. 346 dd) Im übrigen findet sich ein Sammelsurium unterschiedlicher, zumeist schlagwortartiger BegrUndungen. Oft findet sich der Hinweis auf die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns347 oder auf den Rechtsgedanken des § 136 a 111 2 StPO, der auch im Steuerrecht gelte 348 • Ebenso taucht vielfach die lapidare Feststellung auf, es gebe keine Wahrheitserforschung um jeden Preis. 349 Auch auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gern. Art. 19 IV GG 350 sowie auf Treu und Glauben 351 wird verwiesen. Manche ziehen ebenfalls den Disziplinierungsgedanken heran, nach welchem die Annahme

S. S. 55. Darin liegt ein erheblicher Unterschied zur Ansicht im Verwaltungsverfahrensrecht, welche ebenfalls auf den Folgenbeseitigungsanspruch rekurriert. Denn diese sieht die Verwertung als Folge der rechtswidrigen Informationserlangung und entnimmt dem Folgenbeseitigungsanspruch daher ein Verwertungsverbot. Ob dieses auch zur Aufhebung der abschließenden Sachentscheidung fUhrt, wird insoweit als eine andere Frage angesehen. Die steuerrechtliche Ansicht vermengt hingegen beide Problemkreise und bezieht den Folgenbeseitigungsanspruch ohne Zwischenschritt auf den abschließenden Steuerbescheid. 345 Völker, DStZ 1988,299,301; Offerhaus, JurA 1970,321,331. 346 Kaiser, FR 1988, 121, 123. 347 Schick in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, vor § 193 Rz. 342; Söhn in ebd., § 88 Rz. 116; Müller, StbKongRep 1982, 119, 121. 348 Papperitz, FR 1979, 593, 600; T. G. Schmidt, BB 1970, 1389, 1390; Schick in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, vor § 193 Rz. 342. 349 Papperitz, FR 1979, 593, 600; Thiel, StuW 1986, 1, 6; Söhn in Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 116; alle im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH in Strafsachen. (S. Fn. 142.) 350 T. G. Schmidt, BB 1970, 1389, 1390; Thoma, StB 1970, 9. 351 Schmidt-Liebig, BB 1987,2139,2140; Thoma, StB 1970,9. 343

344

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

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von Verwertungsverboten einen positiven Einfluß auf die Gesetzestreue der Steuerbehörden entfaltet. 352 Im Grundsatz besteht auch hier Einigkeit, daß ein Verstoß der Finanzverwaltung gegen ein bestehendes Verwertungsverbot zur Rechtswidrigkeit und Anfechtbarkeit der abschließenden Sachentscheidung (Ld.R. also des Steuerbescheides) filhrt. 353

b) Ausnahmen Unterschiedlich sind auch die Ausnahmen, die vom Grundsatz des Verwertungsverbotes gemacht werden. Hierbei fällt auf, daß sich diese nicht schlüssig in ein einheitliches Begründungskonzept einfilgen. Soll heißen, daß sie nicht schon aus der jeweiligen Begründung, weIche filr die grundsätzliche Annahme von Verwertungsverboten gegeben wird, heraus verständlich werden. Vielmehr werden die Ausnahmen jeweils gesondert mit speziellen Erwägungen begründet, ohne einen Zusammenhang zur Herleitung des Verwertungsverbotes herzustellen. Die Ausnahmen betreffen sowohl den Bestand des Verwertungsverbotes als auch dessen Folgen LS. einer Aufhebbarkeit des abschließenden Steuerbescheides. Die meisten Ausnahmen aber beziehen sich auf den Bestand.

aa) Vom Bestand des Verwertungsverbotes

(1) Bestandskräftiger Verwaltungsakt Überwiegend folgt man im Schrifttum der Rechtsprechung des BFH und verneint ein Verwertungsverbot filr den Fall, daß die rechtswidrige Ermittlungsmaßnahme auf einem wirksamen Verwaltungsakt beruht (Paradigma: Prüfungsanordnung gern. § 196 AO) und der Steuerpflichtige diesen nicht

Schmidt-Liebig, BB 1987, 2139, 2143; ähnlich Rüping, Beweisverbote, S. 28. Was im Hinblick auf die Rechtsprechung des BFH (s. bei Fn. 317) den meisten als so selbstverständlich erscheint, daß sie es gar nicht mehr ausdrücklich feststellen. Expressis verbis aber z.B. Thoma, StB 1970, 9, 12 (Zusammenfassung Ziffer 4); Rüping, Beweisverbote, S. 50; Giesberts, BetriebsprUfung, Rz. 233. 352

353

8 Macht

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

angegriffen hat. 354 Die Vertreter dieser Auffassung verweisen zumeist ausdrücklich auf die Bestandskraft des Verwaltungsaktes gern. § 124 11 AO, welche einem Verwertungsverbot im Wege stehe. 355 Die Gegenmeinung wendet hiergegen ein, daß die Bestandskraft nichts an der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes ändere und diese allein maßgeblich rur das Eingreifen eines Verwertungsverbotes sei. 356

(2) Verstoß gegen Form- oder Verfahrensvorschriften und hypothetische rechtmäßige Wiederholung der Ermittlungsmaßnahme Herrschend in der Literatur ist auch die Ablehnung eines Verwertungsverbotes bei einem bloßen Verstoß gegen Form- oder Verfahrensvorschriften J57 • Begründet wird dies zumeist mit der Erwägung, daß bei einem Verstoß gegen solche Vorschriften die Ermittlungsmaßnahme rechtmäßig wiederholbar wäre, ohne daß sich im sachlichen Ergebnis etwas ändern würde. 358 Manchmal wird ebenso noch auf den Rechtsgedanken des § 127 AO verwiesen. 359 Teilweise wird auch isoliert (d.h. ohne Bezug auf einen Verstoß gegen Formoder Verfahrensvorschriften) auf die hypothetische Erwägung abgestellt, ob die

354 Buciek, DB 1987, 1274; Förster in Koch/Scholtz, AO, § 173 Rz. 15; Giesberts, Betriebsprüfung, Rz. 233; Helsper in Koch/Scholtz, AO, § 85 Rz. 5; Hildebrandt, DStR 1982, 20, 24; Huxol, FR 1981, 212, 213; Jonas, DStRI982, 374, 375; Orlopp in Klein/Orlopp, AO, § 193 Anm. 6; Kühn/Hofmann, AO, § 173 Anm. 8, § 196 Anm. 6; Schick in HübschmannIHepp/Spitaler, AO, vor § 193 Rz. 362; Schmidt-Liebig, StBp. 1988,25,29; Schuhmann, StBp. 1984, 121, 123; Thiel, StuW 1986, 1,6; Tipke in Tipke/Kruse, AO, § 88 Rz. 7, vor § 193 Rz. 14, § 196 Rz. 9 m.w.N. 355 S. nur Schick in HübschmanniHepp/Spitaler, AO, vor § 193 Rz. 362; Thiel, StuW 1986, 1,6; Kühn/Hofmann, AO, § 196 Anm. 6. 356 Rüping, Beweisverbote, S. 50 f.; Söhn in Hübschmann/Hepp/Spita1er, AO, § 88 Rz. 139; Müller, StbKongRep 1982, 119, 121 f.; w.N. bei Tipke in TipkelKruse, AO, §196Rz.9. 357 T. G. Schmidt, BB 1970, 1389, 1390; Giesberts, Betriebsprüfung, Rz. 228; Kalmes, DStZ 1981, 427, 429; Merkt, DStR 1990,476,477; Orlopp in K1ein/Orlopp, AO, § 193 Anm. 6; Papperitz, FR 1979, 593, 600; Seybold, DStR 1982, 275, 279; Söhn in Hübschmann/Hepp/Spita1er, AO, § 88 Rz. 121; Thiel, StuW 1986, 1, 7; Tipke in Tipke/Kruse; AO, § 88 Rz. 7, vor § 193 Rz. 14, § 196 Rz. 9 (jeweils m.w.N.). 358 T. G. Schmidt, BB 1970, 1389, 1390; Kalmes, DStZ 1981, 427, 429; Papperitz, FR 1979, 593, 600; Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 121. 359 Merkt, DStR 1990, 476, 477; Seybold, DStR 1982, 275, 279; Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 121. Förster in Koch/Scholtz, AO, § 127 Rz. 7 will § 127 AO sogar direkt anwenden.

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

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Ennittlungsmaßnahme auch rechtmäßig hätte durchgefUhrt werden können. 36o Eine Erwägung also, welche bereits aus dem Verwaltungs- und Strafverfahrensrecht als sog. "hypothetischer rechtmäßiger Wiederholungseingrift" bekannt ist. Neuartig erscheint aber eine Begründung, welche von einigen steuerrechtlichen Autoren rur diese Ausnahme gegeben wird. Insoweit soll es nämlich an der Kausalität zwischen Rechtsverstoß und Ennittlungsergebnis fehlen. 361

(3) Wiederholungsprüfung bzw. legale Ersatzbeschaffimg Vielfach schließt man sich dem BFH auch insoweit an, als dieser bei formeller Rechtswidrigkeit der Ennittlungsmaßnahme ein Verwertungsverbot rur Erkenntnisse verneint, die auf einer erneuten nunmehr rechtmäßigen Ennittlungsmaßnahme beruhen. 362 Hier darf die Finanzbehörde also eine ausnahmsweise zulässige Wiederholungsprüfung vornehmen. Denn es erscheine nicht verständlich, weshalb man ihr eine erneute Prüfung, wenn diese ordnungsgemäß durchgeruhrt werden kann, verbieten solle. 363

(4) Abwägung und Schwere des Rechtsverstoßes Teilweise wird ein Verwertungsverbot nur im Rahmen einer Abwägung zugelassen, d.h., es entflillt bei minder schweren Eingriffen. 364 In diese Abwägung 360 Rüping, Beweisverbote, S. 35; Tipke in Tipke/Kruse, AO, § 196 Rz. 9; Urban, BB 1988,575,578; Pfaff, StuW 1970, 627, 641. 361 Rüping, Beweisverbote, S. 35; Urban, BB 1988, 575, 578. Dagegen Schmidt-Liebig, BB 1987, 2139, 2141 ff. Diese Verfasser gehen aIlerdings von einem sowohl in naturwissenschaftlicher als auch juristischer Sicht verfehlten Kausalitätsverständnis aus. Denn im Sinne einer notwendigen oder auch (natur-)gesetzmäßigen Bedingung ist der Rechtsverstoß zweifelsohne kausal rur das Ermittlungsergebnis geworden. Er kann aIlenfaIls unter Gesichtspunkten, welche herkömmlich unter dem Oberbegriff der Zurechnung (insbesondere des sog. Rechtswidrigkeitszusammenhanges) zusammengefaßt werden, insoweit außer Betracht bleiben. 362 Kalmes, DStZ 1981, 4-27, 429; Kühn/Hofmann, AO, § 196 Anm.6; Kuhfus/Schmitz, BB 1996, 1468, 1474; Offerhaus, StBp. 1989,46; Orlopp in KleinlOrlopp, AO, § 193 Anm. 6; Schick in HUbschmannlHepp/Spitaler, AO, vor § 193 Rz. 339a; Schmidt-Liebig, BB 1987, 2139; Tipke in TipkelKruse, AO, § 196 Rz. 9. Dagegen Urban, BB 1988, 575 ff. (s. Fn. 325); FG Rh.-Pf., EFG 1987, 5, 6 mit dem Argument, dadurch wUrde das Verwertungsverbot ad absurdum gefilhrt. Kritisch auch Thiel, Stu W 1986, I, 6 im Hinblick auf die praktischen Konsequenzen dieser Ausnahme. 363 Offerhaus, StBp. 1989, 46. 364 Finken, StbKongRep 1986, 141, 152; Giesberts, BetriebsprUfung, Rz. 227; Kaiser, FR 1988, 121, 125; Müller, StbKongRep 1982, 119, 123 f.; Offerhaus, JurA 1970,

8'

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

werden verschiedene Posten eingestellt. So wird teilweise (nur) zwischen der materiell richtigen Besteuerung und der Gesetzmäßigkeit des Verfahrens abgewogen. 365 Meistens werden aber darüber hinaus auch weitere Faktoren, wie der Schutzzweck der verletzten Norm 366 , die Schwere des Verstoßes 367, die Bestandskraft von Verwaltungsakten368 sowie die Schwere der Pflichtverletzung des Bürgers im Hinblick auf seine Mitwirkungspflichten369 herangezogen. Manche stellen auch isoliert (d.h. ohne Abwägung gegen andere Faktoren) auf die Schwere des Rechtsverstoßes der Verwaltung ab und verneinen ein Verwertungsverbot demnach bei leichteren Verstößen. 370 Wobei die Bestimmung, wann ein nur leichter Rechtsverstoß vorliegen soll, im Dunkeln bleibt. In dieser Fallgruppe der Abwägung bzw. der Schwere des Rechtsverstoßes wird zumeist auch die Bedeutung von Grundrechtsverstößen filr die Annahme eines Verwertungsverbotes besonders betont. 371

(5) Schutzzweck Oftmals wird ein Verwertungsverbot aus dem Schutzzweck der jeweils verletzten Vorschrift abgeleitet und verneint, wenn die verletzte Norm allein öffentlichen Interessen dient. 372 Auch hier herrscht Einigkeit, daß ein Grundrechtsverstoß stets zu einem Verwertungsverbot filhrt. 373

321, 332; Schick in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, vor § 193 Rz. 341 ff.; SchmidtLiebig, BB 1987,2139,2141; Völker, DStZ 1988,299,301. 365 Kaiser, FR 1988, 121, 125; Völker, DStZ 1988,299,301. 366 Müller, StbKongRep. 1982, 119, 124; Schmidt-Liebig, BB 1987,2139,2141. 367 Schick in HübschmanniHepp/Spitaler, AO, vor § 193 Rz. 341 ff.; Schmidt-Liebig, BB 1987,2139,2141. 368 Finken, StbKongRep 1986, 141, 152; Giesberts, BetriebsprUfung, Rz. 227. 369 Schmidt-Liebig, BB 1987,2139,2141. 370 Kühn/Hofmann, AO, § 196 Anm. 6; Orlopp in KleiniOrlopp, AO, § 193 Anm. 6. ähnlich Maaßen, FR 1970, 229, 233. 371 Vgl. nur Finken, StbKongRep 1986, 141, 152; Völker, DStZ 1988, 299, 301; Schick in HübschmanniHepp/Spitaler, AO, vor, § 193 Rz. 345. 372 Söhn in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 124 ("Insbesondere ist zu fragen, ob ein Ermittlungsverbot eine materiell wahrheitsgemäße Besteuerung im Interesse des Beteiligten [.... ] absolut einschränken oder lediglich Drittinteressen schützen will, und die Begrenzung der Wahrheitsermittlung bloße Nebenfolge, aber nicht absolut gewollt ist"); Vogel, Berichtigungsveranlagung, S. 39 f.; i. Erg. auch Rüping, Beweisverbote, S. 32. 373 Vgl. Söhn in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 125 f. m.w.N., wobei wohl ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit gern. Art. 2 I GG nicht ausrei-

D. Verwertungsverbote im Besteuerungsverfahren

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bb) Von der Folge eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot: § 127 AO

Teilweise wird auch eine Ausnahme von dem Grundsatz gemacht, daß der Verstoß gegen ein Verwertungsverbot zur Rechtswidrigkeit und Authebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung in Gestalt des Steuerbescheides fUhrt. Dies geschieht, indem § 127 AO angewandt wird374 • Danach bleibt auch die verbotswidrige Verwertung bei bloß formeller Rechtswidrigkeit der Ermittlungshandlung ohne Einfluß auf den Steuerbescheid, wenn dieser inhaltlich richtig ist. 375

III. Zusammenfassung und Stellungnahme An der steuerrechtlichen Diskussion flillt auf, daß zumeist pragmatische Erwägungen im Vordergrund stehen. Dogmatisch fundierte Begründungen hingegen werden kaum versucht. Es wird im Gegenteil mehr Wert darauf gelegt, Ausnahmen vom Verwertungsverbot zu fInden und zu begründen. Die rechtliche Begründung ihrer Existenz wird darüber vernachlässigt. In der Regel werden offen oder versteckt - je nach der persönlichen Präferenz des Verfassers lediglich rechtspolitische Vorstellungen vom Individualrechtsschutz auf der einen bzw. einer gerechten Besteuerung oder einer möglichst geringen Behinderung des Verwaltungshandelns auf der anderen Seite propagiert. Zumindest besteht im Besteuerungsverfahren im Gegensatz zu anderen Rechtsgebieten der Vorteil, daß die ständige Rechtsprechung des BFH rur den Betroffenen ein annehmbares Maß an Rechtssicherheit gebracht hat. Inhaltlich begegnet man auch in der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung den bereits bekannten Abwägungs - und Schutzzwecklehren. Es wäre also, nachdem diese Konzeptionen in bislang allen dargestellten Rechtsgebieten anzutreffen waren, nicht verwunderlich, wenn sie im Kern den Schlüssel zur

chen soll, da sonst ein Widerspruch zu den weiteren Ausführungen bezüglich eines Verstoßes gegen einfache Gesetze (Rz. 129 ff.) bestünde. 374 Kühn/Hofmann, AO, § 101 Anm. 5; Leopold in SchölI, AO, § 101 Rz. 5. Dagegen Tipke in Tipke/Kruse, AO, § 127 Rz. 5; FG Rh.-Pf., EFG 1985,266. Vgl. insoweit auch die verwaltungsverfahrensrechtliche Diskussion zu § 46 VwVfG (S. 64 f.). 375 Unterschied zu den Auffassungen, die aus dem Gedanken des § 127 AO den Grundsatz des Verwertungsverbotes ableiten (s. Fn. 341) bzw. die dem Rechtsgedanken des § 127 AO entnehmen, daß die Verletzung von Form- und Verfahrensvorschriften nicht zu einem Verwertungsverbot führt (s. Fn.359), ist, daß erstere die Begründung eines Verwertungsverbotes und nicht dessen Ausnahme und die zweite den Bestand von Verwertungsverboten und nicht erst die Folgen eines Verstoßes betrifft.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Lösung des Problems enthielten bzw. zumindest einen brauchbaren Ansatz dazu lieferten. Aber dies wird später zu untersuchen sein. Des weiteren ist erstaunlich, daß im Steuerrecht kaum auf das informationeIle Selbstbestimmungsrecht gern. Art. 2 I LV.m. 1 I GG eingegangen wird, obwohl dies, was die Diskussion im Verwaltungsverfahren anbelangt, im Mittelpunkt des Interesses steht. Soweit man sich mit diesem Grundrecht beschäftigt, wird - ähnlich wie im Strafverfahren376 - angenommen, daß ein Verstoß zu einem Verwertungsverbot filhrt377, ohne daß näher begründet wird, warum nicht jede rechtswidrige Informationserlangung letztlich eine solchen Verstoß darstellt378 • Was die Möglichkeit einer Übernahme steuerrechtlicher Erkenntnisse in das Verwaltungsrecht betrifft, ist noch darauf hinzuweisen, daß die steuerrechtliche Diskussion Ld.R. den Fall der BetriebspTÜfung betrifft. Die dortige Konstellation dürfte im Verwaltungsrecht kein Pendant finden, da es sich um ein gestuftes Verfahren mit zwei hintereinander geschalteten Verwaltungsakten, nämlich die PTÜfungsanordnung gern. § 196 AO und den auf den PTÜfungserkenntnissen beruhenden Steuerbescheid gern. § 155 I 1 AO, handelt.

E. Verwertungsverbote im Sozialrecht Im Sozialrecht wird die Frage, ob eine rechtswidrige Informationserlangung ein Verwertungsverbot nach sich zieht, im Hinblick auf Verstöße gegen das Sozialgeheimnis des § 35 SGB-I diskutiert. Zwei Vorschriften des "bereichs-

376 Vgl. die Vertreter der sog. öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen (bei Fn.214 und 219). 377 Söhn in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 125. 378 Nur Kaiser, FR 1988, 121, 124 versucht eine Begründung, indem er das informationelle Selbstbestimmungsrecht im Steuerrecht als generelle Grundlage rur Verwertungsverbote ausschließt, weil sonst dem Individualrechtsschutz unbedingter Vorrang vor anderen Interessen eingeräumt würde. Zudem sei dieses Recht nach Art. 19 III GG nicht auf körperschaftlich strukturierte Unternehmen anwendbar, deren Besteuerung aber im Hinblick auf BetriebspTÜfungen besonders interessant sei. Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 125 hingegen verweist sogar noch auf den Ansatz Eber/es (s. Fn. 31), obwohl dieser das allgemeine Selbstbestimmungsrecht gerade als Grundlage eines allgemeinen Verwertungsverbotes heranzieht und dieses bei jeder rechtswidrigen Informationserlangung als verletzt ansieht.

E. Verwertungsverbote im Sozialrecht

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spezifischen"379 Sozialdatenschutzes, die sich mit der Übermittlung bzw. Offenbarung (nach der Fassung des SGB-X vor 1994) von Sozialdaten befassen, stehen hier im Mittelpunkt: § 78 I 1 SGB-X, der übermittelte Sozialdaten einer Zweckbindung unterwirft, und § 76 II Nr. 1 HS. 1 SGB-X, der die ausnahmsweise Zulässigkeit der Übermittlung medizinischer Daten regelt. Soweit beiden Vorschriften ein Verwertungsverbot entnommen wird, betrifft dieses zwar nicht nur die Sozialverwaltung, sondern jeden anderen Verwaltungsträger, der als Übermittlungsadressat in Frage kommt. Daher ist diese sozialrechtliche Diskussion auch fiir das Verwaltungsverfahren relevant. Sie soll hier aber der Übersichtlichkeit wegen gesondert dargestellt werden. Zudem beschränkt sie sich fast ausschließlich auf die sozialrechtliche Literatur.

I. § 78 I 1 SGB-I § 78 I I SBG-X weist auf den ersten Blick keine Unterschiede zu den zahlreichen mittlerweile sattsam bekannte Zweckbindungsregelungen auf, wie sie die Datenschutzgesetze des Bundes und der Länder (vgl. §§ 14 I 1, 15 III I BDSG; Art. 17 I Nr. 2, 18 III I BayDSG) oder andere Gesetze (z.B. § 16 VIII 1 BStatG) enthalten. Bei genauerer LektUre offenbart sich aber ein wesentliche Besonderheit dieser Vorschrift, welche in dem Wörtchen "befugt" liegt. Dieser Zusatz fehlt in allen anderen Zweckbindungsregelungen, und er ist auch der Grund dafiir, daß dieser Vorschrift allgemein ein Verwertungsverbot fiir rechtswidrig übermittelte Sozialdaten entnommen wird. 380 Man begnügt sich meistens damit, zur Erklärung fiir dieses Verwertungsverbot auf die Begründung des Gesetzentwurfes hinzuweisen. 381 Darüber hinaus

379 Kritisch zu diesem Begriff im vorliegenden Zusammenhang Hase in BorchertiHase/Walz, GK-SGB X 2, § 67 Rz. 16. Dennoch wird er hier verwendet, da er verdeutlicht, daß sich die Regelungen im Gegensatz zu den allgemeinen Datenschutzgesetzen des Bundes und der Länder allein an die Sozialverwaltung richten. (V gl. § 35 I 2 SGB-I.) 380 Zur neuen Fassung des § 78 SGB-X (1.7.1994): Eicher/Haase/Rauschenbach, Rentenversicherung, § 78 Anm.2; Krahmer in GieselKrahmer, SGB-X, § 78 Rz.6; Schöning, DAngVers 1994, 201, 206; BJA-Kommentar zum SGB-X, § 78 Anm. 3. Zur alten Fassung: Geschwinder, SozVers 1981, 137, 138; Pickel, SGB-X, § 78 Anm.3; VDR-Kommentar zum SBG-X, § 78 Rz. 4; Schatzschneider, MDR 1982, 6, 10; Walloth in HauckIHaines, SGB-X, § 78 Rz. 8 m.w.N.; ders. in HauckIHaines, SGB-I, § 35 Rz. 47; Walz in BorchertlHase/Walz, GK-SGB X 2, § 78 Rz. 13 fsowie die Urteile, welche auf S. 68 f. dargestellt wurden. 381 BT/Drucks. 8/4022 S. 87 (BegrUndung zu § 75): "Unbefugt offenbarte Sozialdaten dürfen nicht verwertet werden".

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

wird teilweise noch angefUhrt, daß § 78 I 1 SGB-X seinem Wortlaut nach zwar nur die befugte Offenbarung betreffe. Es sei jedoch nicht einsichtig, die rechtswidrige Weitergabe anders zu behandeln oder gar folgenlos zu lassen. Daher müsse insoweit ein uneingeschränktes Verwertungsverbot eingreifen. 382 Oder es wird aus der Formulierung "befugt übermittelt" in § 78 I I SGB-X explizit der Umkehrschluß entnommen, daß unbefugt übermittelte Sozialdaten überhaupt nicht verwertet werden dürfen. 383 Angesichts des geschilderten allgemeinen Verständnisses der Zweckbindungsregelung des § 78 I I SGB-X als Verwertungsverbot filr rechtswidrig übermittelte Sozialdaten fragt man sich, warum diese Ansicht nicht auch zu anderen Zweckbindungsregeln vertreten wird. Warum Z.B. folgert kein Kommentator aus § 15 III 1 BDSG, daß rechtswidrig übermittelte Daten nicht verwertet werden dürfen? Der Grund wurde weiter oben bereits genannt. Er liegt in dem Adjektiv "befugt", welches in keiner anderen Zweckbindungsregel auftaucht. Die Einhelligkeit, mit welcher aus § 78 I 1 SGB-X ein Verwertungsverbot fUr rechtswidrig übermittelte Daten entnommen wird, gründet sich allein auf dieses Adjektiv und nicht auf den Charakter der Norm als Zweckbindungsregel. Denn ohne diesen ausdrücklichen Zusatz wäre der oben beschriebene Urnkehrschluß nicht möglich. Daher kann die Ansicht zu § 78 I 1 SGB-X auch nicht ohne weiteres auf andere Zweckbindungsregeln übertragen werden. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß eine nähere Analyse dieser Normen dennoch zu demselben Ergebnis fUhrt, wie es die sozialrechtliche Literatur fUr § 78 I 1 SGB-X annimmt. Daraufwird später einzugehen sein. 384

11. § 76 11 Nr. 1 HS. 1 SGB-X

§ 76 11 Nr. 1 HS. 1 SGB-X regelt die Zulässigkeit der Übermittlung von medizinischen Daten i.S. des § 76 I SGB-X. Diese äußerst sensiblen Daten dürfen nur in besonderen Ausnahmefiillen übermittelt werden. § 76 11 Nr. 1 HS. 1 SGB-X betrifft einen solchen Ausnahmefall. Er stellt insoweit aber gleichzeitig eine Gegenausnahme auf, falls der Betroffene der Übermittlung widerspricht,

Schatzschneider, MDR 1982, 6, 10. Geschwinder, SozVers 1981, 137, 138; Walz in BorchertJHase/Walz, GKSGB X 2, § 78 Rz. 13; ebenso VDR-Kommentar zum SGB-X, wo zutreffend darauf hingewiesen wird, daß der Umkehrschluß auch dahingehend denkbar wäre, daß unbefugt übermittelte Sozialdaten zweckungebunden verwertet werden dürfen, weil § 78 I 1 SGB-X für diese nicht eingreift. Ein so verstandener Umkehrschluß würde aber zu einem unerträglichen Wertungswiderspruch führen. 384 S. S. 164 ff. 382 383

E. Verwertungsverbote im Sozialrecht

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d.h., im Falle seines Widerspruches entflillt auch die ausnahmsweise gegebene Übermittlungsbefugnis. Die Bestimmung wird nun von einigen so verstanden, daß bei einem Widerspruch nach bereits erfolgter Übermittlung ein Verwertungsverbot fiir die empfangende Behörde entstünde. 385 Der nachträgliche Widerspruch mache die bereits erfolgte Übermittlung rechtswidrig und fiihre daher zur Unverwertbarkeit der übermittelten Daten und zur Pflicht, diese zurückzugeben. 386 Auch in diesem Fall handelt es sich also letztlich um ein Verwertungsverbot wegen rechtswidriger Informationserlangung. Die Besonderheit liegt darin, daß die Übermittlung ursprünglich zulässig war und erst nachträglich, nachdem sie bereits erfolgt war, durch den Widerspruch des Betroffenen unzulässig wurde.

III. Sonstige Fälle rechtswidriger Informationserlangung Die bisher dargestellten Fälle betrafen beide die rechtswidrige Datenübermittlung in besonderen Konstellationen. Unwillkürlich taucht daher die Frage auf, was in den übrigen Fällen rechtswidriger Informationserlangung zu geschehen hat. Darauf wird aber im Sozialrecht merkwürdigerweise kaum eingegangen. J87 Soweit dies doch geschieht, wird ein grundsätzliches Verwertungsverbot bejaht und eine Ausnahme im Rahmen einer Abwägung bei überwiegendem Allgemeininteresse gemacht. 388 Denn der Rechtsgedanke, welcher im Schutz der Sozialdaten gern. §§ 35 I SGB-I, 67 ff. SGB-X zum Ausdruck komme, gebiete ein solches Verwertungsverbot. Aus diesen Vorschriften ließe sich nämlich ersehen, daß sich der Gesetzgeber dem Schutz der Privatsphäre grundsätzlich den Vorrang vor den Interessen der Verwaltung einräume. Eine Ausnahme bestehe nur, wenn im Einzelfall einmal das Allgemeininteresse an der Verwertung überwiege.

385 Borchert in BorchertiHase/Walz, GK-SGB X 2, § 76 Rz. 79; Rasmussen, Der Schutz medizinischer Daten im Sozialdatenschutz, (noch unveröffentlicht, Veröffentlichung geplant in NZS 1999); beide m.w.N.; a.A. Walloth in HaucklHaines, SGB-X, § 76 Rz. 19 (Widerspruch nach Übermittlung berührt deren Zulässigkeit nicht mehr). 386 Die Konsequenz, daß der nachträgliche Widerspruch die Übermittlung unzulässig macht, wird zwar nicht ausdrücklich dargetan. Sie liegt aber wohl dieser Auffassung zugrunde, denn ließe der Widerspruch die erfolgte Übermittlung unberührt, so wäre ein Verwertungsverbot schwerlich zu rechtfertigen. So ist es wohl auch zu verstehen, wenn Borchert (s. Fn. 385) davon spricht, daß der nachträgliche Widerspruch Rechtswirkungen entfaltet. 387 Soweit ersichtlich nur von Geschwinder, SozVers 1981, 137, 138 f. 388 Geschwinder, SozVers 1981, 137, 138 f.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

IV. Zusammenfassung und Stellungnahme Im Sozialrecht beschränkt sich nahezu die gesamte Diskussion auf den Fall der Verwertung rechtswidrig übermittelter Sozialdaten und auch dies wiederum lediglich, soweit diese durch die §§ 78 I I und 7611 Nr. I HS. I SGB-X geregelt wird. Andere Fälle rechtswidriger Informationserlangung bleiben überwiegend ausgespart, was wahrscheinlich daran liegt, daß insoweit keine einfachgesetzlichen Vorschriften existieren, denen im Wege der Auslegung ein Verwertungsverbot entnommen werden könnte. Daher vermißt man allgemeine Ansätze zur Begründung von Verwertungsverboten. Des weiteren fmden sich keinerlei Ausfilhrungen zu den Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot, also zu dessen Auswirkungen auf die abschließende Sachentscheidung. Für das Verwaltungsverfahren könnte aber möglicherweise das Verständnis der Zweckbindungsregel des § 78 I I SGB-X als Verwertungsverbot fruchtbar sein, worauf später noch eingegangen wird. 389

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk Eine weitere Auseinandersetzung mit der Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Information findet sich im Medienrecht. Hier geht es um die Befugnis von Presse oder Rundfunk zur Veröffentlichung von Informationen, die illegal erlangt wurden. Das Verwertungsverbot erlangt hier also die Bedeutung eines Veröffentlichungsverbotes, welches sich gegen das jeweilige Presseoder Rundfunkorgan richtet, das sich im Besitz der Information befmdet. Es fiillt damit auch sogleich der maßgebliche Unterschied zu den bislang erörterten Fallkonstellationen ins Auge, die ausschließlich die staatliche Informationsverwertung zum Gegenstand hatten (welche auch allein Thema der vorliegenden Arbeit ist). Dennoch soll hier gleichermaßen die medienrechtliche Diskussion besehen werden, da nicht klar ist, ob und inwieweit sich dieser Unterschied auf die Beantwortung der Frage der Verwertbarkeit auswirkt. Es ist zumindest nicht von vornherein auszuschließen, daß sich hier Erkenntnisse finden lassen, welche auch filr die staatliche Informationsverwertung gelten. Vorab sei schon einmal festgestellt, daß in dem medienrechtlichen Bereich, anders als im Staat - Bürger - Verhältnis, zur Lösung der Frage primär auf die widerstreitenden Grundrechtspositionen abgestellt werden muß. Nämlich auf der einen Seite das gegen die Veröffentlichung gerichtete Persönlichkeitsrecht

389

S. S. 164 ff.

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk

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des Betroffenen gern. Art. 2 I LV.rn. I I GG und auf der anderen Seite die Presse- bzw. Rundfunkfreiheit gern. Art. 5 12 GG (und womöglich auch die Informationsfreiheit gern. Art. 5 I I HS. 2 GG). Es geht also nicht um die Abwehr übergeordneten staatlichen HandeIns, sondern darum, einen angemessenen Ausgleich zweier gleichgeordneter, einander gegenüberstehender grundrechtlicher Verbürgungen zu finden. Wie dieser Ausgleich zu erfolgen hat, ist naturgemäß - wie bei jedem nicht völlig unbedeutenden juristischen Problem umstritten. Insoweit soll zunächst ein Blick auf die Gesetzeslage geworfen werden.

I. Gesetzliche Regelungen Ausdrückliche Regelungen, die sich mit Verwertung von Information durch Presseorgane beschäftigen, finden sich nur im Strafrecht. 390 Es handelt sich um Regelungen, welche die Veröffentlichung von Informationen in bestimmten Fällen unter Strafe stellen. Daraus ist ersichtlich, daß der Gesetzgeber in diesen Fällen die Veröffentlichung als widerrechtlich erachtet. Es dürfte somit außer Zweifel stehen, daß diese Normen in ihrem Anwendungsbereich ein Verwertungsverbot enthalten.

1. § 201 Il Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 StGB Mit der Veröffentlichung rechtswidrig erlangter Information beschäftigt sich nur § 20 I 11 Satz I Nr. 2, Satz 2 und 3 StGB. Die relativ neue Norm verbietet in Absatz 2 Satz I Nr. 2 die Veröffentlichung von Abhörprotokollen. 391 Weitere Voraussetzung ist nach der sog. Bagatellklausel des Satzes 2 allerdings, daß die Veröffentlichung geeignet sein muß, die berechtigten Interessen eines anderen zu beeinträchtigen. 392 Außerdem liefert Satz 3 einen Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung überragender öffentlicher Interessen. Die unbestimmte Fassung dieser Regelung ist indes nicht nur aus spezialpräventiven Gründen unglücklich, Bedenken begegnet sie auch im Hinblick auf Art. 103 11 GG. 393 Die "KohlBiedenkopf-Affilre" wäre heute jedenfalls unter Berücksichtigung dieser aus-

Aufzählung bei Soehring, Presserecht, Rz. 12.74 ff. Einzelheiten s. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, § 201 Rz. 23 ff. 392 Die praktische Bedeutung dieser Klausel ist aber gering, da von ihr letztlich nur Mitteilungen lapidarsten Inhalts erfaßt werden, s. Tröndle, StGB, § 201 Rz. 7a. 393 Soehring, Presserecht, Rz. 12.76 hält sie gar wegen Verstoßes gegen die Pressefreiheit gern. Art. 5 I 2 GG rur verfassungswidrig. 390 391

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

drücklichen Regelung zu beurteilen. 394 Da die Nonn aHerdings mit ihrem Satz 3 dem Abwägungsgedanken verhaftet bleibt, dürfte sich im Vergleich zur früheren Rechtslage nichts geändert haben, sofern man hier der Rechtsprechung des BVerfG folgt. 395 Denn der Gesetzgeber hat in § 201 11 S. 3 StGB lediglich dessen Rechtsprechung festgeschrieben. 396

2. Sonstige Regelungen

Die übrigen Regelungen, die sich mit der Infonnationsveröffentlichung durch Presseorgane beschäftigen (§§ 353 d StGB, 44 StUG)397, haben nicht rechtswidrig erlangte Infonnationen zum Gegenstand. Da sich aus ihnen auch keine Schlußfolgerungen rur die Veröffentlichung rechtswidrig erlangter Infonnationen ergeben, bleiben sie hier außer Betracht. Zusammenfassend ist zu sagen, daß die Rechtsordnung nur fUr den FaH der Veröffentlichung von AbhörprotokoHen unter bestimmten Voraussetzungen eine strafrechtliche Sanktion und damit ein Veröffentlichungs verbot vorsieht. AHe anderen FäHe sind nicht ausdrücklich geregelt und bedürfen daher der AusfUHung durch Rechtsprechung und Lehre. Da sowohl die meisten Entscheidungen als auch Literaturbeiträge aus der Zeit vor Erlaß des § 201 11 Nr. 2 StGB stammen, ist nicht klar, wie Gerichte und Autoren diese Regelung aufgenommen haben. Jedoch scheint im Hinblick auf den klar abgegrenzten Regelungsbereich eine Erweiterung auf andere FaHe rechtswidriger Infonnationserlangung nicht möglich. Insoweit bleibt es also beim bisherigen Meinungsstand. 398 Darüber hinaus besagt die Tatsache, daß die Veröffentlichung nicht gern. § 201 11 Satz 1 Nr.2 StGB strafbar ist, nicht, daß sie tatsächlich in jedem FaH zulässig ist. Oder anders ausgedrückt, ist ein Verwertungsverbot rur AbhörprotokoHe auch dann denkbar, wenn keine Strafbarkeit nach § 201 11 Satz 1 Nr. 2 StGB gegeben ist, weil der Rechtfertigungsgrund des Satzes 3 eingreift. Denn die Strafandrohung steHt rur den Gesetzgeber die ultima ratio dar. Sie greift nur in FäHen schweren Unrechts ein, besagt aber nicht, daß nicht auch schon in minder schweren FäHen ein Verwertungsverbot gege394 Es müßte sich also die Begründung des BGH ändern (BGHZ 73, 120 tf., hierzu später bei Fn. 404). Das Ergebnis dürfte aber dennoch dasselbe bleiben. 395 S. hierzu später unter S. 127. 396 Er hat sogar die Formel des BVerfG vom "überragenden öffentlichen Interesse" im Wortlaut übernommen, s. BTlDrucks. 11/6714,4 und 11/7414,4 (Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses); Tröndle, StGB, § 201 Rz. 7b; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, § 201 Rz. 33a; Lenckner, Baumann - FS, S. 135, 152. 397 Zu diesen Vorschriften s. Soehring, Presserecht, Rz. 12.77 ff. 398 So auch Soehring, Presserecht, Rz. 12.84.

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ben sein dürfe. Dieses kann dann allerdings nicht aus § 201 II Satz 1 Nr. 2 StGB abgeleitet werden, sondern müßte aus allgemeinen Grundsätzen folgen. Da der Gesetzgeber jedoch in § 201 II Satz I Nr. 2, Satz 2 und 3 StGB letztlich nur die Grundsätze der Rechtsprechung des BVerfG positiviert hat, spricht vieles dafilr, daß seinem Willen nach auch nur im Anwendungsbereich dieser Vorschrift ein Verwertungsverbot bestehen soll.

11. Rechtsprechung des BVerfG In der ersten und bislang einzigen Entscheidung zu dieser Problematik, dem sog. "Wallraff-Urteil"399, hat sich das BVerfG grundsätzlich gegen die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen, also filr ein Verwertungsverbot, ausgesprochen. Der Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, daß sich ein Journalist unter bewußter Vortäuschung einer falschen Identität in die Redaktion einer großen Tageszeitung eingeschlichen und Informationen über interne Vorgänge (welche seiner Ansicht nach besondere Mißstände darstellten) gesammelt hatte, welche später in Buchform veröffentlicht wurden. Die Verlegerin der Tageszeitung hatte gegen die Berufungsentscheidung des zuständigen OLG und die Revisionsentscheidung des BGH Verfassungsbeschwerde eingelegt, da ihre gegen die Veröffentlichung gerichtete Unterlassungsklage darin in allen Anträgen abgewiesen worden war. Das BVerfG hielt die Verfassungsbeschwerde filr teilweise begründet. Der BGH habe bei der von ihm vorgenommenen Auslegung der deliktischen Haftungsnormen den Einfluß der Grundrechte nicht ausreichend beachtet. Insbesondere habe er den Umstand, daß die veröffentlichten Informationen rechtswidrig, da durch Täuschung, erlangt worden seien, nicht genügend Bedeutung beigelegt. Das Gericht filhrt aus, fiir die Frage der Zulässigkeit der Veröffentlichung rechtswidrig erlangter Informationen sei eine "Gewichtung" der "in Betracht zu ziehenden Grundrechtsgehalte" vorzunehmen. 4oo Diese seien zum einen die Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit und zum anderen die Veröffentlichungsfreiheit, welche beide Konkretisierungen der Pressefreiheit gern. Art. 5 I 2 GG darstellten. Es prüft insoweit die Veröffentlichungsfreiheit als Schranke des Redaktionsgeheimnisses aus Art. 5 I 2 GG. Im Gegensatz zur rechtswidrigen Beschaffung sei die Verbreitung rechtswidrig erlangter Informationen nämlich vom Schutzbereich der Veröffentlichungsfreiheit umfaßt. Zur Begründung wird zum einen auf das Aussageverweigerungsrecht von Journalisten verwiesen, welches ebenfalls aus der Pressefreiheit abgeleitet werde. Dieses betreffe gerade

399 BVerfGE 66, 116 ff. 400

BVerfGE 66, 116, 132 f.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

den Fall rechtswidriger Informations beschaffung durch Informanten. Die Pressefreiheit müsse demnach auch die Veröffentlichung dieser rechtswidrig beschafften Information erfassen Zum anderen wird angeftihrt, daß die Funktion der Presse und die Freiheit des Informationsflusses geflilirdet wären, wUrde man der Presse von vornherein die Verbreitung illegal erlangter Informationen verwehren. Die möglichen Fallgestaltungen seien nämlich derart vielfliltig, daß ein pauschaler Ausschluß aus dem Schutzbereich nicht zu rechtfertigen sei. Ob aber auch im konkreten Fall eine Veröffentlichung zulässig sei, müsse im Rahmen der Schranken dieser Veröffentlichungsfreiheit geprüft werden. Als Schranke zieht das Gericht hier die deliktischen Haftungsnormen (§§ 823, 826 BGB jeweils i.V.m. 1004 BGB) heran. Diese Vorschriften seien wiederum im Lichte des Art. 5 I GG zu interpretieren. Hierbei komme es sowohl auf den Zweck der strittigen Äußerung, als auch auf das Mittel, durch welches dieser Zweck verfolgt wird, an. Die Veröffentlichung rechtswidrig erlangter Informationen wird vom BVerfG als grundsätzlich unzulässiges Mittel angesehen, da sie einen nicht unerheblichen Eingriff in den Bereich eines anderen indiziere und im Widerspruch zur Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung stehe. Eine Ausnahme gelte nur, wenn "die Bedeutung der Information fiir die Unterrichtung der Öffentlichkeit und tUr öffentliche Meinungsbildung eindeutig die Nachteile überwiegt, welche der Rechtsbruch fiir den Betroffenen und die (tatsächliche) Geltung der Rechtsordnung nach sich ziehen muß."401 Als Beispiel tUr eine solche Sachlage ftlhrt das Gericht den Fall an, daß die widerrechtlich beschafften und verwerteten Informationen, Zustände aufdecken, die ihrerseits rechtswidrig sind. Den Gesichtspunkt der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung betont das BVerfG später nochmals im Rahmen der konkreten Überprüfung der angegriffenen Entscheidung des BGH, indem es ausfiihrt, dieser hätte die nachteiligen Wirkungen der Sanktionslosigkeit der rechtswidrigen Informationsbeschaffung nicht beachtet. 402 Kemaussage der Entscheidung ist also, daß • die Veröffentlichung rechtswidrig erlangter Informationen grundsätzlich nicht vom Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG) gedeckt ist, • Ausnahmen nur dann gelten, wenn deren Bedeutung fiir die Öffentlichkeit eindeutig die Nachteile überwiegt, welche die illegale Beschaffung tUr den Betroffenen und die Unverbrilchlichkeit der Rechtsordnung nach sich zieht.

401 BVerfGE 66, 116, 139. 402 BVerfGE 66, 116, 143.

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Wie bereits festgestellt, hat diese Abwägungslösung des BVerfG nun auch mit Erlaß des § 201 11 Satz 1 Nr.2, Satz 3 StGB in das Strafrecht Einzug gefunden. 403

III. Rechtsprechung des BGH Der BGH läßt eine Veröffentlichung illegal erlangter Information in weiterem Umfang zu als das BVerfG. Auch sein Ausgangspunkt ist eine Abwägung der betroffenen Grundrechte, d.h. des Persönlichkeitsrechts bzw. des Redaktionsgeheimnisses mit der Pressefreiheit. In diesem Rahmen soll eine Veröffentlichung im Falle eines die schutzwürdigen Belange des Betroffenen deutlich übersteigenden Öffentlichkeitswertes der rechtswidrig erlangten Information zulässig sein. 404 Die betreffenden Entscheidungen zeigen jedoch, daß bei der Beurteilung dieses Öffentlichkeitswertes großzügige Maßstäbe angelegt werden. 405 Als Begründung wird angeführt, daß es der Presse nicht schlechthin verwehrt werden dürfe, auf illegal erlangte Informationen zurückzugreifen, da anderenfalls ihr Beitrag zur Meinungsbildung in einem der Pressefreiheit nicht mehr entsprechenden Ausmaß verkürzt wilrde. 406

IV. Literatur Nur wenige Stimmen im Schrifttum sprechen sich gegen ein Verwertungsverbot aus. 407 Begründet wird dies mit dem Fehlen einer ausdrücklichen gesetz-

S. bei Fn. 395. 404 BOHZ 73, 120, 128 ("Abhöraffilre"); kritisch zu diesem Urteil Lerche, Oeheimnisschutz, S. 117, 124 ff. BOH, NJW 1981, 1089, 1093 ("Wallraff', diese Entscheidung wurde vom BVerfG in dem oben angeruhrten Urteil aufgehoben) sowie 1366, 1369; gegen dieses Urteil Bettermann, NJW 1981, 1065 ff.; Schmitt Glaeser, AfP 1981, 314 ff, allerdings mit eher moralisch - politischer denn juristischer Argumentation; Rollecke, JZ 1981, 688 ff. (gegen ihn wiederum Maier, JZ 1982, 242 f.; dagegen nochmals Rollecke, JZ 1982, 243); aus strafrechtlicher Sicht auch Geerds, JR 1982, 183 ff. 405 Vgl. BOH, NJW 1981, 1089, 1093, wo der BOH den Mißständen in der Redaktion der "Bild"-Zeitung einen solchen Öffentlichkeitswert beimaß. Diese pressefreundliche Abwägung war auch der Hauptgrund rur die spätere Aufhebung des Urteils durch das BVerfG. 406 BOHZ 73, 120, 126. 407 Soweit ersichtlich nur Ladeur, DuR 1979, 59, 65 ff. (in Auseinandersetzung mit dem "Wallraff-Urteil" des LO Hamburg, AfP 1978,388 ff.), allerdings mit überwiegend politischer Argumentation sowie StolI, Jura 1979, 576, 580. 403

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

lichen Regelung. 408 Die Veröffentlichung illegal beschaffter Information falle in den Schutzbereich der Pressefreiheit. Um eine solche zu verbieten, bedUrfe es somit einer - nicht vorhandenen - gesetzlichen Einschränkung. 409 Denn auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht begründe kein "exklusives Dispositionsrecht an allen dem Privatbereich entstammenden Informationen".410 Diese Ansicht befindet sich aber mit dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers, wie er in § 201 11 Satz 1 Nr.2, Satz 3 StGB zum Ausdruck kommt, im Widerspruch und ist schon daher abzulehnen. Überwiegend wird in der Literatur dagegen ein grundsätzliches Verwertungsverbot rur rechtswidrig erlangte Informationen angenommen. 411 Im folgenden soll nur auf diejenigen Verfasser eingegangen werden, die eine eigenständige Begründung dieser These abgeben. Die Verfasser, welche sich dem BVerfG anschließen412 , bleiben ausgespart, da insoweit auf die obigen Ausftlhrungen verwiesen werden kann und sich daher keine neuen Aspekte ergeben. Die GrUnde, aus denen ein Verwertungsverbot angenommen wird, sind unterschiedlich: Lerche sieht im Gegensatz zur Ansicht des BVerfG, wonach zwischen der rechtswidrigen Beschaffung und der Verbreitung der so erlangten Information getrennt werden könne und die Verbreitung daher im Gegensatz

Ladeur, DuR 1979, 59, 66 f.; Stall, Jura 1979, 576, 580. Ladeur, DuR 1979, 59, 66. 410 Stall, Jura 1979, 576, 580. 411 Lerche, AfP 1976,55 ff.; ders .. , Geheimnisschutz, S. 117, 126 sowie fiir den Fall der Informationsbeschaffung unter Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses ders., AfP 1975, 822 ff.; ihm folgend Heyde, ZRP 1977, 31 ff. Ebenso Starck in v. MangoldtiKlein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 5 Rz. 138; Bettermann, NJW 1981, \065, 1068; Schmitt Glaeser, AfP 1981, 314, 318 f.; Wente, Recherche, S. 103 ff. Der Ansicht des BVerfG schließen sich Degenhart in DolzerNogel (Hg.), BK, Art. 5 Abs. I u. 2 Rz. 342 ff.; Jarass in JarasslPieroth, GG, Art. 5 Rz. 56; AK- GGHoffmann-Riem, Art. 5 Abs. 1,2 Rz.50; Wenzel, Wort- und Bildberichterstattung, Rz. \0.11 ff.; Soehring, Presserecht, Rz. 12.87; Löffler/Ricker, Presserecht, Kap. 42 Rz. 19 ff. an. Ebenso Puttfarcken, ZUM 1988, 133 ff. bzgl. der Veröffentlichung des Barschel - Fotos. Seine Subsumption ist jedoch verfehlt, da er den Grundsatz des BVerfG, daß prinzipiell ein Veröffentlichungsverbot besteht und die Veröffentlichung besonderer Rechtfertigung bedarf, unbeachtet läßt und kurzerhand eine Interessenabwägung vornimmt. Im Rahmen dieser Abwägung stellt er - auch dies im Widerspruch zu den ausdrücklichen Feststellungen des BVerfG - zu geringe Anforderungen an den Öffentlichkeitswert der Information. Außerdem betrifft die Entscheidung OLG Hamburg, AfP 1983, 466 ff., auf welche er sein Ergebnis stützt, die Veröffentlichung rechtmäßig beschaffter Information. 412 S. die Nw. in der vorangegangenen Fn. 408

409

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk

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zur Beschaffung in den Schutzbereich der Pressefreiheit falle, die Beschaffung und Verbreitung quasi als Einheit an. 413 Daraus folgt naturgemäß, daß bei rechtswidriger Beschaffung eine rechtmäßige Verbreitung ausscheidet. Diese "Einheitsthese" wird damit begründet, daß die Veröffentlichung eigentlich nur eine Fortsetzung des Erlangungsaktes darstelle und den Schaden des Betroffenen erst realisiere. 414 Besonders augenfällig werde dies, wenn schon die Informationsbeschaffung allein im Hinblick auf eine spätere Veröffentlichung erfolge. Als unerheblich wird insoweit die Tatsache angesehen, woraus sich die Rechtswidrigkeit des Beschaffungsaktes ergibt. Sie könne sich nämlich einerseits aus einer Abwägung von Privatsphäre gegen Öffentlichkeitsinteresse (welche auf seiten der Pressefreiheit streitet), die zugunsten der Privatsphäre ausfällt, ergeben. Ebenso könne sie andererseits daraus resultieren, daß diese Abwägung zwar grundsätzlich zugunsten des öffentlichen Interesse ausfallen würde, aber das Hinzutreten spezifischer weiterer Umstände die Beschaffung rechtswidrig macht (wie z.B. der Einsatz unlauterer Mittel). Im ersten Fall folge die Unzulässigkeit der Verwertung daraus, daß man an die Abwägung, welche auf der Stufe der Erlangung vorgenommen wurde, gebunden sei. 415 Im zweiten Fall hingegen dürfe sich die Presse die "giftigen Früchte" nicht zu eigen machen, um durch die Veröffentlichung erst den eigentlichen Schaden rur den Betroffenen herbeizufUhren. 416 Daher sei es gleichfalls unbeachtlich, ob die Presseorgane die Information selbst rechtswidrig beschafft hätten oder sie ihnen von dritter Seite zugetragen worden seien. Als mögliche Ausnahmen vom Verwertungsverbot erkennt Lerche folgende Konstellationen an: Erstens, wenn dem Presseorgan die Information von dritter Seite zugetragen wurde und es aufgrund des pressespezifischen Zeitdruckes die Unlauterkeit der Informationsbeschaffung nicht erkannt hat und auch nicht erkennen mußte. 417 Zweitens, wenn ein besonders gewichtiges und evident legitimes Öffentlichkeits interesse an der Information vorliegt.418 Insoweit wird aber eine Beschränkung auf alleräußerste Fälle wie z.B. Staatsstreichpläne angenommen. 419 Drittens, wenn die Information schon auf anderen Kanälen an die Öffentlichkeit gelangt ist und kein weiterer Schaden mehr angerichtet werden kann. 42o

413 Vgl. Lerche, Atp 1976,55,61; ähnlich auch Bettermann, NJW 1981, 1065, 1068. Lerche, Atp 1976, 55, 58 sowie 61. Lerche, Atp 1976,55,58. 416 Lerche, Atp 1976, 55, 61. 417 Lerche, Atp 1976,55,58 sowie 61. 418 Lerche, Atp 1976, 55, 61. 419 So auch Heyde, ZRP 1977,31,33 . .420 Lerche, Atp 1976, 55, 62. 414 415

9. Macht

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Auch die Existenz eines Zeugnisverweigerungsrechts spreche nicht ftlr eine Trennung zwischen Infonnationsbeschaffung und -verwertung. Denn Sinn und Zweck dieses Zeugnisverweigerungsrechts sei allein der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Infonnant und Presse, da dieser rur die Funktionsflihigkeit der Presse unerläßlich sei. Dadurch sollten aber nicht einmal erfolgte Rechtsbrüche sanktionslos gestellt und schon gar nicht künftige Rechtsbrüche erleichtert werden. 421 Interessant ist, nicht zuletzt wegen der Einfachheit des Gedankens, auch Wentes zivilrechtlicher Ansatz zur Begründung eines Verwertungsverbotes422 • Demnach stellt die illegale Infonnationsbeschaffung, z.B. unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, eine unerlaubte Handlung gern. §§ 823 I, ggfs. 11 oder 826 BGB dar. Aus dieser folge gern. § 249 I BGB ein Anspruch des Verletzten auf Naturalrestitution, sprich Herausgabe oder Vernichtung der Infonnation. Zugleich ergebe sich daraus aber auch ein Anspruch auf Unterlassen jeglicher Verwertung. 423 Die Lösung sowohl des BGH als auch des BVerfG zum "Wallraff-Fall" sei falsch, da § 249 I BGB derart bestimmt sei, daß eine einschränkende Interpretation im Lichte der Pressefreiheit nicht möglich sei. 424 Allerdings muß Wente selbst zugeben, daß diese Lösung nur dann funktioniert, wenn das Presseorgan selbst (oder ein Dritter, der als Verrichtungsgehilfe des Presseorgans gern. § 831 BGB anzusehen ist) die Infonnation rechtswidrig beschaffi hat. So nimmt er konsequenterweise auch nur in diesem Fall ein absolutes Verwertungs verbot an. 425 Sofern Dritte die Infonnation beschaffi haben, sei die Veröffentlichung nur dann verboten, falls diese selbst einen Deliktstatbestand verwirklichen würde. 426

V. Stellungnahme Wie schon anfangs festgestellt, geht es bei der Frage eines Veröffentlichungsverbotes427 rur rechtswidrig erlangte Infonnationen letztlich darum, die Lerche, AtP 1976, 55, 60. Wente, Recherche, S. 103 ff. 423 Wente, Recherche, S. 103. 424 Wente, Recherche, S. 104 ff. 425 Wente, Recherche, S. 106. Hier setzt auch die Kritik Soehrings, Presserecht, Rz. 12.87 an, der zutreffend konstatiert, daß dieser Fall eher die Ausnahme bildet und die eigentlich interessante Konstellation die Veröffentlichung von Informationen aus dritter Hand ist. 426 Wente, Recherche, S. 107. 427 Im folgenden wird dieser Terminus demjenigen des Verwertungsverbotes vorgezogen, da er deutlich macht, daß es hier um die mediale Informationsverbreitung geht. 421

422

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk

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kollidierenden Rechtspositionen des Betroffenen und des Presseorgans sowie der Öffentlichkeit in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Auf Seiten des Betroffenen wird regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht gern. Art. 2 I LV.m. I I GG streiten (aber auch andere Grundrechte kommen - wie die "Wallraff-Entscheidung" zeigt - in Betracht, z.B. das Redaktionsgeheimnis gern. Art. 5 I 2 GG). Auf Seiten des veröffentlichenden Presseorgans steht die Pressefreiheit gern. 5 12 GG. 428 Eines ist noch klarstellend hinzuzufilgen: Es mag manche verwundern, warum im Ergebnis allgemein anerkannt wird, daß bei Informationen von gewichtigem öffentlichen Interesse eine Veröffentlichung zulässig ist, obwohl doch vorher immer von einem Widerstreit zweier Grundrechtspositionen gesprochen wurde. Warum also soll nun auf einmal das öffentliche Interesse und keine individuelle Rechtsposition eine Veröffentlichung zulassen? Die Antwort findet sich in der Tatsache, daß das Grundrecht der Pressefreiheit nicht um seiner selbst willen in die Verfassung aufgenommen wurde, sondern hier der Bezug zum Allgemeinwohl noch augenscheinlicher als bei anderen Grundrechten ist. Denn das Funktionieren einer freien Presse stellt eben auch Wesensvoraussetzung einer Demokratie dar429 , d.h., die Pressefreiheit wird gerade im öffentlichen Interesse gewährleistet, daher ist auch ihr Gewicht um so größer, je wichtiger die zu veröffentlichende Information fiir die Allgemeinheit ist. Wenn also vom öffentlichen Interesse, welches eine Veröffentlichung zuläßt, die Rede ist, so geht es letztlich doch um eine Abwägung zweier Grundrechtspositionen. Diese Ausgangsüberlegung ist unbestritten. Wie der Ausgleich konkret stattzufinden hat, dagegen nicht. Ausschlaggebend ist hier die Frage, ob die Veröf-

Auf diese Weise wird der Unterschied zur staatlichen Informationsverarbeitung deutlich, dessen Ziel nicht die Öffentlichmachung der Information, sondern deren Verwendung zum Erlaß einer Verwaltungsentscheidung ist. Zudem ist der Begriff der Veröffentlichung in diesem Zusammenhang präziser, da der Begriff der Verwertung hier auch einen anderweitigen Umgang als nur die Publikation der erlangten Information umfassen könnte. 428 Die Informationsfreiheit erfaßt allenfalls die Beschaffung der Informationen, nie aber deren Veröffentlichung, da sie gern. Art. 5 I 1 HS. 2 GG nur das Recht gewährt, sich "ungehindert zu unterrichten". Eine Veröffentlichung läßt sich aber nicht mehr unter diesen Begriff der Unterrichtung subsumieren. Zum nahezu sei ben Ergebnis gelangt Lerche, AfP 1976, 55, 56 f., der allerdings auf den Begriff der "allgemein zugänglichen Quellen" in Art. 5 I 1 HS. 2 GG abstellt. Diese Allgemeinzugänglichkeit sei regelmäßig zu verneinen, weil insoweit der entsprechende Wille des Betroffenen entgegenstünde. Allein in den Fällen, in weIchen dieser Wille ausnahmsweise nicht rechtswirksam sei, könne daher die Informationsfreiheit herangezogen werden. M.E. kann aber auch in solchen Fällen die Verwertung nicht in den Schutzbereich der Informationsfreiheit fallen, da auch hier der Begriff der "Unterrichtung" nicht gegeben ist. 429 Vgl. BVerfGE 20, 162, 174f.

9·

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

fentlichung rechtswidrig erlangter Infonnationen überhaupt in den Schutzbereich der Pressefreiheit gern. Art. 5 I 2 GG fällt, denn sonst würde dem veröffentlichendem Presseorgan kein Grundrecht zur Seite stehen und ein Interessenausgleich sich somit erübrigen. Sofern man Infonnationsbeschaffung und -verbreitung als Einheit betrachtet, wie etwa Lerche dies annimmt, muß man die Frage verneinen. Wenn nämlich die Pressefreiheit hier das Rechtswidrigkeitsurteil rur die Beschaffung nicht verhindern konnte, so kann sie es auch nicht rur die Veröffentlichung. Trennt man hingegen, wie es das BVerfG430 und wohl auch der BGH tun, beide Vorgänge, muß man die Frage beantworten. Die Antwort fällt erwartungsgemäß dann auch positiv aus, weil sich sonst schon die Trennung erübrigt hätte. Beide Fragen, sowohl diejenige der Trennbarkeit von Infonnationsbeschaffung und -verbreitung als auch diejenige nach dem Schutzbereich der Pressefreiheit, hängen also eng zusammen. Zunächst leuchtet es kaum ein, warum zwischen Infonnationsbeschaffung und -verbreitung dergestalt getrennt werden könnte, daß die Beschaffung rechtswidrig, die Veröffentlichung aber dennoch rechtmäßig ist. Denn im Pressebereich tritt der eigentliche Schaden gerade erst durch die Veröffentlichung ein bzw. erfolgt die Infonnationsbeschaffung doch gerade mit dem Ziel der anschließenden Veröffentlichung. 431 Allerdings sind auch Fallgestaltungen denkbar, in denen sich die Sachlage anders darstellt, wie eben diejenige, daß dem Presseorgan die Infonnation von dritter Seite zugetragen wurde, ohne daß es von der Rechtswidrigkeit der Beschaffung erfuhr. Um diese Fallgestaltungen erfassen zu können, sind zwei Wege gangbar. Einmal könnte man allein diese besonderen Ausnahmefälle in den Schutzbereich der Pressefreiheit einbeziehen. Andererseits könnte man die Veröffentlichung rechtswidrig erlangter Infonnationen generell in den Schutzbereich der Pressefreiheit einbeziehen, um die jeweiligen Einzelfragen sodann im Rahmen der konkreten Abwägung der wi430 Auch wenn das BVerfG im "Wallraff-Urteil" (E 66, 116 ff.) auf S. 136 der Entscheidung ausfUhrt, daß es nicht darauf ankomme, ob zwischen Informationsbeschaffung und -verbreitung eine Einheit besteht, so zeigt doch seine weitere Prüfung, daß das Gegenteil der Fall ist. Denn sonst könnte das Gericht auf S. 140 nicht feststellen, daß die Beschaffung im Gegensatz zur Verbreitung in den Schutzbereich des Art. 5 12 GG tlUlt. Würden nämlich beide Vorgänge eine Einheit bilden, so könnten sie auch nicht im Rahmen der Schutzbereichsprüfung getrennt werden. 431 Dies verkennt StolI, Jura 1979, 576, 580, wenn er ein Veröffentlichungsverbot mit der Begründung verneint, das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewähre keine Disposition über die erlangte Information. Gerade in der Veröffentlichung, als dem (aus Sicht des Betroffenen) eigentlichen Entreißen der Information aus der Sphäre ihrer privaten Vertraulichkeit, liegt doch die Persönlichkeitsverletzung ! Aus demselben Grunde ist auch das Abstellen allein auf die Informationsbeschaffung, wie Wente, Recherche, S. 103 dies tut, zu kurz gegriffen. Denn auf diese Weise besteht keine Möglichkeit, dem Konflikt von Pressefreiheit und betroffenem Grundrecht Rechnung zu tragen.

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk

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derstreitenden Grundrechte zu lösen. Da letztlich in Fällen überragenden öffentlichen Interesses an der rechtswidrig erlangten Infonnation eine Veröffentlichung einhellig tUr zulässig gehalten wird, sollte m.E. der zweite Weg eingeschlagen werden und die Veröffentlichung in den Schutzbereich einbezogen werden, da andernfalls diese Ausnahme nicht sauber begründet werden kann. Denn es wäre inkonsequent, wenn man sonst die Infonnationsbeschaffung und verbreitung als Einheit ansieht, nun doch in den Fällen überragenden öffentlichen Interesses zwischen bei den zu trennen. Aufgrund dieser Erwägung ist es daher vorzugswürdig, beide Vorgänge mit dem BVerfG getrennt zu behandeln und die Veröffentlichung rechtswidrig erlangter Infonnationen als vom Schutzbereich der Pressefreiheit umfaßt zu sehen, um die Einzelfragen dann im Rahmen der Abwägung beider Grundrechtspositionen zu lösen. 432 Im Rahmen dieser Abwägung gelten folgende Leitpunkte: 1) Falls sich im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Erlangungsaktes herausstellt, daß dessen Rechtswidrigkeit auf einer Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen beruht, bei der die Pressefreiheit zurücktreten mußte, so kann rur die Verwertung nichts anderes gelten. In diesem Fall können beide Vorgänge einheitlich behandelt werden. Womit aber nicht gesagt ist, daß sie eine Einheit bilden. 2) Falls die Rechtswidrigkeit aus der Art und Weise der Erlangung hergeleitet wird, so ist zunächst danach zu unterscheiden, wer die Infonnation beschafft hat. a) Hat ein Vertreter des Presseorgans selbst die Infonnation zum Zwecke späterer Veröffentlichung rechtswidrig beschafft, so kann hier kein presse spezifischer Rechtfertigungsgrund anerkannt werden. D.h. es findet insofern keine Abwägung statt. 433 Die Rechtswidrigkeit des Beschaffungsaktes muß hier ohne

432 Für eine Trennung bei der Vorgänge auch AK-GG-Hoffmann-Riem, Art. 5 Abs. I, 2 Rz. 50 und Gerhardt, AtP 1978, 40. Auf welcher gesetzlichen Grundlage die Abwägung stattfindet, ist Frage der jeweiligen Sachverhaltskonstellation. Zumeist wird sie (wie im der "Wallraff-Entscheidung" des BVerfG zugrunde liegenden Sachverhalt) im Rahmen der deliktischen Prüfung stattfinden. Die deliktischen Tatbestände sind dann insoweit als Einschränkungen der Pressefreiheit zu verstehen. (V gl. BVerfGE 66, 116, 138.) Darin liegt auch der Fehler in der Argumentation Ladeurs, DuR 1979, wonach kein Veröffentlichungsverbot bestehen soll, weil es an einer ausdrücklichen Einschränkung der Pressefreiheit mangelt. Die gesuchte Einschränkung ergibt sich nämlich aus dem Schutz des betroffenen Rechtsgutes, welcher beispielsweise in den zivilrechtlichen Deliktstatbeständen niedergelegt ist (so dezidiert Z.B. Wenzel, Wort- und Bildberichterstattung, Rz. 10.13). 433 I. Erg. zustimmend Wente, Recherche, S. 103, 106.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

weiteres zu einem Veröffentlichungsverbot fUhren. Andernfalls würde einer Verlotterung der Sitten im Medienbereich Vorschub geleistet. Denn ein Journalist könnte zunächst einmal "auf Verdacht" rechtswidrige Nachforschungen anstellen in der Hoffnung, er werde schon auf eine Information stoßen, deren Gewicht dann eine Veröffentlichung rechtfertigt.434 Hier ist bereits aus Gründen der Prävention ein Veröffentlichungsverbot zu fordern, denn nur wenn feststeht, daß die rechtswidrig beschaffte Information keinesfalls veröffentlicht werden darf, ist auch sichergestellt, daß Presseorgane derartige Nachforschungen unterlassen werden. Auch das Beispiel der Veröffentlichung von Staatsstreichplänen435 kann das hier gefundene Ergebnis nicht erschüttern, denn hier ergibt sich (sofern nicht schon die Informationsbeschaffung selbst gerechtfertigt sein sollte), die Befugnis zur Veröffentlichung nicht aus spezifisch presserechtlichen Erwägungen436 , sondern aus dem Widerstandsrecht des Art. 20 IV GG. Es ist also kein Rückgriff (im Wege einer Abwägung oder auf welche Weise auch immer) auf das Grundrecht der Pressefreiheit nötig. Auch sonst vermag der Verfasser keinen Fall zu erdenken, bei dem das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer Information so augenfällig und evident wäre, daß es jedem sofort einleuchten muß, daß hier in jedem Fall eine Veröffentlichung zu erfolgen hat, ohne daß insoweit ein allgemeiner, nicht pressespezifischer Rechtfertigungsgrund gegeben wäre. 437 Demnach ist bei einer rechtswidrigen Informationsbeschaffung durch einen Pressevertreter selbst, kein Rückgriff auf das Grundrecht der Pressefreiheit erforderlich, um Fällen eklatanten öffentlichen Interesse Rechnung zu tragen. Gegen die Annahme eines absoluten Verwertungsverbotes im Falle der Selbstbeschaffung ließe sich allerdings noch der gesetzgeberische Wille, der in § 201 11 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 StGB zum Ausdruck kommt, ins Felde filhren. Denn der Gesetzgeber favorisiert in dieser Norm erkennbar die Abwägungslösung des BVerfD. 438 Demgemäß unterscheidet die Vorschrift nicht danach, wer

434 Ein Gesichtspunkt, den Soehring, Presserecht, Rz. 12.89 verkennt, wenn er eine Abwägung auch in solchen Fällen zulassen will und dies mit der Aufgabe der Medien, Mißstände von öffentlicher Bedeutung aufzudecken, begründet. Der Hinweis auf die Aufgabe der Medien verfängt hier nicht. Er erlangt aber später in der Fallgruppe der Veröffentlichung von Information aus dritter Hand Bedeutung. (S. die Ausführungen unter b) bb).) 435 Vgl. Lerche, AfP 1976, 55, 61. 436 So auch Lerche, AfP 1976,55,61. 437 Zudem wird in solchen Fällen, soweit sie die Aufdeckung von Mißständen im staatlichen Bereich betreffen, in aller Regel schon die Informationsbeschaffung gerechtfertigt sein. 438 S. S. 125 f.

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk

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die Aufnahme angefertigt hat. 439 Somit ist auch dann eine Abwägung gern. Satz 3 vorzunehmen, wenn das Presseorgan selbst die Aufuahme angefertigt hat. Diesem Einwand ist aber entgegenzuhalten, daß eine Stratlosigkeit nach § 201 11 Satz I Nr.2 StGB wegen Eingreifen des Rechtfertigungsgrundes des § 201 11 Satz 3 StGB noch nichts darüber besagt, daß in diesen Fällen kein Veröffentlichungsverbot besteht. Nur umgekehrt ist der Schluß zulässig, d.h., bei Eingreifen des § 201 11 Satz I Nr. 2 StGB liegt stets ein Veröffentlichungsverbot vor. Denn die Strafandrohung ist ultima ratio und darf damit nur schwerwiegende Fälle erfassen. Dies gilt jedoch nicht fiir das Veröffentlichungsverbot, welches durchaus schon frOher eingreifen kann und dies auch nach der hier vertretenen Lösung auch tut. Ebenso verflingt der Hinweis nicht, daß der Gesetzgeber mit § 201 11 Satz I Nr.2 und Satz 3 StGB die Abwägungslösung des BVerfG, welches auch nicht nach der Person des Informationsbeschaffenden unterscheidet, festschreiben wollte. Denn er hat dies nur filr das Strafrecht und auch insofern nur filr die Veröffentlichung von Abhörprotokollen getan. Sein Wille, ein Veröffentlichungsverbot stets nur nach Maßgabe einer Abwägung zuzulassen (soweit ein solcher überhaupt existiert), hat im Gesetz keine Andeutung gefunden und ist daher unbeachtlich. 440 b) Wurden dem Presseorgan dagegen die Informationen von dritter Seite zugetragen, so filhrt deren "Bemakelung" nicht in jedem Fall zu einem Veröffentlichungsverbot. Hier sind zwei Ausnahmen zuzulassen: aa) Einmal besteht kein Veröffentlichungsverbot im oben bereits angefilhrten Fall, daß das Presseorgan aufgrund des pressespezifischen Zeitdruckes die Unlauterkeit der Beschaffung der ihm hinterbrachten Information nicht erkannt hat und auch nicht erkennen mußte. 441 Grund hierfilr ist, daß insoweit Präventionserwägungen ein Veröffentlichungsverbot nicht zu rechtfertigen vermögen, weil dem handelnden Presseorgan die Bemakelung der Information gerade nicht bewußt ist, ein Verbot also aus präventiver Sicht ins Leere gehen wUrde. Allein repressive Erwägungen hingegen können ein Veröffentlichungsverbot ebenfalls nicht tragen. Außerdem wUrde die Arbeit der Presse über Gebühr behindert, würde man hier ein Veröffentlichungsverbot annehmen. Anzufiigen ist auch noch, um sogleich einem denkbaren Einwand zu begegnen, daß selbstverständlich ein Veröffentlichungsverbot entsteht, sobald das Presseorgan von der Bemakelung Kenntnis erlangt. Ab diesem Zeitpunkt kann der Betroffene auch auf Unterlassung weiterer Veröffentlichungen klagen (wobei die erforderliche

439 440 441

138.

Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, § 20 I Rz. 24. Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 143 ff. Lerche, AfP 1976, 55, 58 sowie 61; andeutungsweise auch BVerfGE 66, 116,

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Kenntnis des Presseorgans spätestens mit Zustellung der Klageschrift anzunehmen ist). bb) Eine weitere Ausnahme ist rur den Fall anzunehmen, daß ein überragendes öffentliches Interesse an der Information besteht, hinter dem die Interessen des Betroffenen sowie die (teilweise) Sanktionslosigkeit des Rechtsbruches, welche in dem Zulassen der Veröffentlichung liegt, eindeutig zurückzutreten haben. Indiz fiir einen solchen Fall ist, wie das BVerfG zutreffend anfiihrt442 , daß die Information Zustände aufdeckt, die ihrerseits rechtswidrig sind, wobei deren Unrechtsgehalt denjenigen der Beschaffung dieser Information erheblich übersteigen muß. Auch die Intensität des Rechtsbruches spielt eine Rolle443 . Es ist kaum möglich hier präziser zu werden oder gar Fallgruppen zu bilden. Allein ist festzuhalten, daß solche Fälle eine eng begrenzte Ausnahme bilden. Obige Formel soll zumindest eine Leitlinie geben. Allerdings muß noch darauf hingewiesen werden, daß die großzügige Bejahung eines solchen öffentlichen Interesse, wie ihr der BGH zuneigt444, abzulehnen ist. Denn dadurch würde die Ausnahme letztlich zur Regel gemacht, was aber den Rechtsbruch bagatellisieren hieße. Zwei möglichen Einwänden ist in diesem Zusammenhang noch zu begegnen. Zunächst ließe sich der vertretenen Lösung Inkonsequenz vorwerfen, weil fiir den Fall, daß Vertreter des Presseorgans selbst die Information rechtswidrig beschafft haben, eine Ausnahme im gerade beschriebenen Sinn noch abgelehnt wurde. Doch sind beide Fälle nicht vergleichbar. 445 Im ersteren haben vor allem Präventionserwägungen fiir ein striktes Veröffentlichungsverbot gesprochen, während solche im letzteren nicht greifen. Denn in dieser Fallgruppe ist Voraussetzung, daß die Information dem Presseorgan von einem Dritten zugetragen wurde, auf den es keinen Einfluß hat und der in keiner Weise mit dem Presseorgan verbunden ist (etwa als gelegentlicher freier Mitarbeiter o.ä.) oder diesem sonstwie in irgendeiner Weise zuzuordnen ist. Da der Informant also in jeder

442 BVerfGE 66, 116, 139. 443 Für ein prinzipielles Verwertungsverbot bei Verletzungen des Brief- und Femmeldegeheimnisses z.B. Lerche, AfP 1975, 822, 827 und ihm folgend Degenhart in DolzerlVogel (Hg.), BK, Art. 5 Abs. I u.2 Rz. 345; Heyde, ZRP 1977, 31, 33. 444 S. S. 127. 445 Anders Lerche, Geheimnisschutz, S. 117, 126, der eine Differenzierung danach, ob das Presseorgan selbst oder Dritte die Information beschafft haben, mit dem Argument ablehnt, daß die Publikation in bei den Fällen erst den eigentlichen Schaden ausmache. M.E. wird dadurch der Aufgabe der Presse, die Öffentlichkeit zu informieren, nicht genügend Rechnung getragen. Denn in Fällen, in denen keinerlei vorwerfbare Beteiligung des Presseorgans am Vorgang der Informationsbeschaffung vorliegt, brauchen keine derart strengen Maßstäbe angelegt zu werden.

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk

137

Hinsicht eigenständig handelt, geht ein präventives Verbot gegenüber dem Presseorgan ins Leere, weil es keine Möglichkeit hat, auf dessen Informationsbeschaffung Einfluß zu nehmen. Gewiß gibt es hier GrenzflilIe. Diese näher zu besprechen, kann aber nicht Gegenstand vorliegender Arbeit sein. Da dem Presseorgan aus seiner Sicht die Information gewissermaßen zuflillig in die Hände flillt, ihm also hinsichtlich der Informationsbeschaffung kein Vorwurf gemacht werden kann, sollte man in diesen Fällen großzügiger verfahren, als wenn es sich die Information selbst beschafft hat. Daher sind hier Fälle denkbar, in denen ein eklatantes öffentliche Interesse die Rechtsverletzung zurücktreten läßt. Weiterhin ließe sich einwenden, daß der Begriff des öffentlichen Interesses so unbestimmt sei, daß er einer Ausfiillung im Einzelfall bedürfe, die allein die Gerichte treffen könnten. 446 Doch berge diese Ausftlllung die Gefahr, daß das Gericht hier die stets postulierte Neutralität gegenüber der Meinungsäußerung447 mißachtet und am Ende doch zwischen "wertvollen" und "wertlosen" Meinungen zu unterscheiden beginnt448 • Diese Gefahr ist nicht von der Hand zu weisen, jedoch erscheint m.E. hier kein anderer Weg gangbar, als ihr dadurch zu begegnen, strenge Anforderungen an die Bedeutsamkeit der Nachricht fiir die Öffentlichkeit zu stellen. Die Ausnahme vom Veröffentlichungsverbot deswegen aber ganz abzulehnen, erscheint unangemessen. Zumal LE. wohl allgemeine Übereinstimmung herrscht, daß insoweit eben gewisse Fälle denkbar sind, in denen ein Veröffentlichungsverbot unerträglich wäre. Zudem hat nun auch der Gesetzgeber die Abwägungslösung beftlrwortet, indem er sie in § 201 II Satz I Nr.2 und Satz 3 StGB zum Ausdruck gebracht hat. Die vom Verfasser unter Punkt aa) und bb) gemachten Ausnahmen stehen auch mit dieser Regelung im Einklang, da die Abwägung, welche unter bb) besprochen wird, derjenigen des § 201 II Satz 3 StGB entspricht und die Ausnahme unter aa) nicht von § 201 II Satz 1 Nr. 2 StGB erfaßt wird. Hier ist nämlich der subjektive Tatbestand des § 201 II Satz 1 Nr. 2 StGB zu verneinen, weil der Vertreter des Presseorgans die Herkunft der Information nicht positiv kennt und daher nicht vorsätzlich handelt.

446 Lerche, AtP 1976, 55, 63 ist zuzustimmen, daß sich hier das Presseorgan selbst keinesfalls zum Richter in eigener Sache aufschwingen darf. Ebenso Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 5 Rz. 138. 447 Vgl. nur BVerfDE 33, 1, 15; E 35, 202, 222 f. 448 Lerche, AtP 1976, 55, 63; Starck in v. Mangoldt/KleiniStarck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 5 Rz. 138; Bullinger in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 142 Rz. 43.

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3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

3) Schließlich ist die Veröffentlichung einer rechtswidrig beschafften Information noch zuzulassen, wenn diese schon auf anderen Kanälen an die Öffentlichkeit gelangt ist. Allerdings ist insoweit besondere Zurückhaltung geboten. 449 Auch diese Ausnahme steht mit § 201 II Satz 1 Nr. 2, Satz 3 StGB im Einklang, da hier eine Strafbarkeit an Satz 2 der Vorschrift scheitert. Denn, falls die Information der Öffentlichkeit schon bekannt ist, so ist ihre erneute Veröffentlichung in der Regel nicht geeignet, berechtigte Interessen eines anderen zu beeinträchtigen. 45o Die hier getroffenen Ausruhrungen gelten mutatis mutandis auch rur die Veröffentlichung durch Rundfunkanstalten. Als Maßgabe gilt hier, daß, falls einem Presseorgan die Veröffentlichung untersagt wäre, dies erst recht für eine Rundfunkanstalt gelten muß. 451

VI. Allgemeingültige Aspekte Obwohl die Frage eines VeröffentIichungsverbotes rur rechtswidrig erlangte Informationen - wie schon zu Anfang festgestellt - einige gewichtige Unterschiede zur Problematik des Verwertungsverbotes aufweist, lassen sich doch Aspekte festhalten, die möglicherweise auch das Thema Verwertungsverbote betreffen. An dieser Stelle sollen nun diejenigen Argumentationsansätze - ohne insoweit eine Aussage hinsichtlich deren Richtigkeit rur die Frage des Veröffentlichungsverbotes treffen zu wollen - dargestellt werden, welche sich auch auf die Problematik eines Verwertungsverbotes übertragen lassen bzw. auch dort vertreten werden. So flUlt beispielsweise auf, daß bei der Frage nach einem Veröffentlichungsverbot die Ansicht ebenfalls vertreten wird, daß nicht zwischen dem Akt der (rechtswidrigen) Informationserlangung und -verwertung getrennt werden könne. 4S2 Dieses Argument wird auch zur BegrUndung eines Verwertungsverbotes herangezogen. 453 Eng damit zusammen hängt die Erwägung, daß durch die Veröffentlichung der rechtswidrig erlangten Information der Schaden rur den Betroffenen erst eigentlich aktuell wUrde. 4s4 Sie findet sich in ähnlicher

Im einzelnen s. Lerche, AtP 1976, 55, 62. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, § 201 Rz.27. 451 S. Lerche, AtP 1976, 55, 62. 452 S. Fn. 413. 453 S. Fn. 43, vgl. aber auch Fn. 112. 454 Lerche, AtP 1976, 55, 58 und 61, der mit dieser Erwägung seine Einheitsthese begründet; ähnlich BGH, NJW 1981, 1089, 1093, wonach die Veröffentlichung die 449

450

F. Verwertungsverbote im Bereich von Presse und Rundfunk

139

Form auch fUr das Verwertungsverbot wieder, nämlich in der These, daß die Verwertung den bei der Erlangung begangenen Rechtsbruch perpetuiere. 455 Auch der Gedanke, daß eine Ausnahme vom Veröffentlichungsverbot im Rahmen einer Abwägung möglich ist456, findet sich in allen bereits dargestellten Verfahrensarten wieder457 • Einmal wird das öffentliche Informationsinteresse (und damit die Pressefreiheit) gegen die Rechte des Betroffenen (i.d.R. das allgemeine Persönlichkeitsrecht) und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung abgewogen. Das andere Mal (im Verwaltungsverfahren) wird das Rechtsgut, dessen Bedrohung durch die Verwertung abgewendet werden soll, gegen das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung abgewogen. Zur Begründung eines grundsätzlichen Veröffentlichungsverbotes fUhrt das BVertG an, daß der in der Informationserlangung liegende Rechtsbruch nicht folgenlos bleiben dürfe. 458 Dieses Argument findet sich in ähnlicher Form auch in anderen Verfahrensarten zur Begründung eines Verwertungsverbotes. 459 Hier sei noch die kurze Anmerkung gestattet, daß diese "Sanktionslosigkeit", welche das BVertG befUrchtet, falls man die Veröffentlichung zuläßt, keineswegs in der Absolutheit, die der Begriff glauben macht, besteht. Denn der illegale Akt der Informationserlangung wird oftmals zumindest zivilrechtIich sowie in manchen Fällen auch strafrechtlich sanktioniert sein. 460 Des weiteren taucht der Hinweis, daß die Abwägung zwischen Pressefreiheit und Persönlichkeitsrecht (bzw. die jeweils berührte Rechtsposition des Betroffenen), welche auf der Ebene der Informationsbeschaffung vorgenommen wurde, nicht nochmals auf der Ebene der Veröffentlichung wiederholt werden dürfe461 , auch in der Rechtsprechung des BVertG zum Verwertungsverbot auf. Dort wird ebenfalls eine Wiederholung der Abwägung, welche bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Informationserlangung vorgenommen wurde, fUr die Verwertung abgelehnt. 462

illegale Informationsbeschaffung erst manifest mache (allerdings mit anderem Ergebnis als Lerche); kritisch hierzu Bettermann, NJW 1981, \065, \069. 455 s. für das Verwaltungsverfahren Fn. 15; vgl. auch Rogall, ZStW 91 (1979), 1,20. 456 S. Fn. 400. 457 S. für das Verwaltungsverfahren Fn. 64, für das Strafverfahren Fn. 178, rur den Zivilprozeß Fn. 276 sowie rur das Besteuerungsverfahren Fn. 364. 458 S. Fn. 402. 459 S. Fn. 40.

460 Auch im "Wallraff-Fall" lag eine Verletzung des Arbeits- oder Dienstvertrages vor.

461 S. Lerche (Fn. 415). 462 S. S. 32 f.

140

3. Kap.: Diskussionsstand zur Verwertbarkeit

Auch die Herleitung eines Veröffentlichungsverbotes aus dem zivilrechtlichen Anspruch auf Naturalrestitution463 taucht in ähnlicher Spielart gleichermaßen im Verwaltungsverfahren auf, wo ein Verwertungsverbot aus einem Erst-Recht-Schluß zum Löschungsanspruch bzw. Folgenbeseitigungsanspruch gefolgert wird464 • Es zeigt sich also, daß durchaus Gemeinsamkeiten zwischen Veröffentlichungsverbot und Verwertungsverbot bestehen. Inwieweit die gemeinsamen Begründungsansätze auch bei dem Verwertungsverbot berechtigt sind, wird später zu prüfen sein.

463

464

Wente, Recherche, S. 103. S. Fn. 32.

Viertes Kapitel

Übertragbarkeit der Ergebnisse anderer Rechtsgebiete auf das Verwaltungsrecht Nachdem im vorangegangenen der Diskussionsstand sowohl im Verwaltungsrecht als auch in anderen Rechtsgebieten dargestellt wurde, soll noch der Frage nachgegangen werden, inwieweit sich die Erkenntnisse anderer Rechtsgebiete auch tUr das Verwaltungsverfahren fruchtbar machen lassen. Gerade soweit in anderen Rechtsgebieten Verwertungsverbote verfassungsrechtlich begrUndet werden, erscheint es zumindest wahrscheinlich, daß diese Ansätze einheitliche Geltung in der gesamten Rechtsordnung beanspruchen. Dies wird im folgenden zu untersuchen sein.

A. Meinungsstand In der verwaltungsrechtlichen Literatur setzen sich nur manche Verfasser mit den Erkenntnissen, welche in anderen Rechtsgebieten (besonders im Strafverfahrensrecht) hinsichtlich dem Eingreifen von Verwertungsverboten gewonnen wurden, auseinander.! Soweit sich insoweit keine AustUhrungen finden lassen, kann wohl davon ausgegangen werden, daß eine Übertragbarkeit von vornherein ausgeschlossen wird.

I. Dafür

Es finden sich kaum Verfasser, die sich ausdrücklich datUr aussprechen, bestimmte Erkenntnisse aus anderen Rechtsgebieten auch im Verwaltungsrecht anzuwenden oder BegrUndungsansätze aus anderen Rechtsgebieten zu übernehmen. 2 Allerdings lassen einige Autoren, indem sie zur Begründung ihrer

Dies kritisiert Eberle, GS Martens, S. 351, 352. Maeck, MDR 1981, 183, 188 Rekurriert auf die strafjuozessuale Schutzzwecklehre (s. S. 84); Riegel, Sicherheitsbehörden; S. 141 f. will bei "elementare(n) Verstößen der !

2

142

4. Kap.: Übertragbarkeit der Ergebnisse anderer Rechtsgebiete

Ansicht auf spezifisch strafprozessuale, zivilrechtliche oder steuerrechtliche Literatur verweisen, erkennen, daß sie eine Übertragung gewisser Lösungsansätze befilrworten. 3 Soweit eine ausdrückliche Übernahme von Begründungskonzeptionen stattfindet, geschieht dies leider ohne weitere Erläuterungen. Vor allem wird nicht auf die Frage eingegangen, ob die Erkenntnisse aus anderen Rechtsgebieten überhaupt den Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens Rechnung tragen. Zudem wird auch auf die kontroverse Diskussion in der strafprozessualen Literatur nicht eingegangen, sondern schlicht auf bestimmte Urteile oder Ansichten abgestellt, die als h.M. empfunden werden, ohne sich mit deren inhaltlicher Richtigkeit auseinanderzusetzen. Einigkeit besteht aber darin, daß § 136 a StPO einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält, der auch im Verwaltungsverfahren Geltung beanspruche. 4

11. Dagegen Überwiegend spricht man sich gegen eine Übernahme von Lösungsansätzen aus anderen Rechtsgebieten aus. 5 Soweit dies überhaupt näher begründet wird, finden sich hauptsächlich folgende Argumente: Zunächst werden die Erkenntnisse in anderen Rechtsgebieten inhaltlich kritisiert6 , indem der Vorwurf geäußert wird, die dort gefundenen Ergebnisse seien mit erheblichen Unsicherheiten

Erhebung" die strafprozessualen Ergebnisse übernehmen, sprich ein Verwertungsverbot annehmen. Etwas unklar äußert er sich noch in JZ 1980, 757 f. Hier scheint es, als wolle er generell dort ein Verwertungsverbot im Verwaltungsverfahren bejahen, wo die h.M. dies rur den Strafprozeß annimmt. Für eine Übernahme wohl auch Salzwedel, GS Peters, S. 756, 788 f. Auch der VGH Mannheim, NVwZ 1991, 695 tendiert zu einer Heranziehung der Erkenntnisse des Strafverfahrensrechts, indem er auf die Vergleichbarkeit der Sachverhalte hinweist. (S. S. 69 bei Fn. \07.) 3 So verweisen z.B. Kopp, VwVfG, § 26 Rz. 5b; ders., VwGO § 98 Rz. 4 und Rohlf, Privatsphäre, S. 209 auf straf- und zivilprozessuale Literatur. 4 Nachweise bei Hüsch, Verwertungsverbote, S. \08 f. 5 Eberle, GS Martens, S. 351, 353 ff.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 47, 52, 89 f.; Krause/Steinbach, OÖV 1985, 549, 557 f.; Arndt, GewArch 1988, 281, 291; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 24 Rz. 19; Göpl, Nachrichtendienste, S. 269 f.; Krause, OB 1983 (Beilage Nr. 23), I, 14; Mörtel/Metzner, GastG, § 4 Rz. 38 a; Schatzschneider, Ermittlungstätigkeit, S. 192; Würtenberger/HeckmanniRiggert, PoIR, Rz. 419 a; Hufen, Fehler, Rz. 149 hält teilweise Anleihen beim Strafprozeß im Rahmen einer einzelfall bezogenen Interpretation rur angemessen. Letztlich stellt er aber ein eigenständiges Begründungsmodell vor. 6 Eberle, GS Martens, S. 351,353 f. (rur das Strafverfahren), 354 f. (rur das Steuerfestsetzungsverfahren); Hüsch, Verwertungsverbote, S.47 (rur das Strafverfahren), 52 (für den Zivilprozeß); 89 f. (rur das Steuerfestsetzungsverfahren).

B. Eigene Ansicht

143

belastet. Es fänden sich kaum tragfiihige Begründungen. Zudem hafte den Ergebnissen eine gewisse Beliebigkeit an. Des weiteren wird kritisiert, daß eine Auseinandersetzung mit dem Volkszählungsurteil und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung so gut wie nicht stattfmde. 7 Außerdem wird auf die Unterschiede und Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens hingewiesen8 • Das Strafverfahren sei viel strenger formalisiert als die komplexen Informationsvorgänge im Verwaltungsverfahren. Zudem diene das Strafverfahren repressiven Zwecken, während das Verwaltungsverfahren, besonders natürlich im Bereich des Sicherheitsrechts, eher nach präventiven Erwägungen ausgerichtet sei. Speziell fiir das Besteuerungsverfahren wird auf die dortige Besonderheit der Mitwirkungspflicht des Steuerschuldners hingewiesen, welche im Verwaltungsverfahren gemeinhin nicht existiere.

B. Eigene Ansicht Wie gezeigt, wird überwiegend eine Übernahme der Erkenntnisse zur Zulässigkeit der Verwertung rechtswidrig Informationen aus anderen Verfahrensordnungen abgelehnt. Weil die hierfiir gegebenen Begründungen i.d.R. dürftig sind und oftmals dem Erkenntnisstand in anderen Verfahrensordnungen keine ausreichende Beachtung geschenkt wird, soll der Frage im folgenden vertieft nachgegangen werden.

I. StrafprozeO

Hier stehen zumindest keine grundsätzlichen Erwägungen einer Übernahme der Ergebnisse der ausfiihrlichen strafprozessualen Diskussion im Weg. Denn der oft strapazierte Hinweis auf die Unterschiede beider Verfahrensordnungen überzeugt in der Pauschalität, in der er vorgetragen wird, nicht. Zwar weisen das Strafverfahren und Verwaltungsverfahren erhebliche Unterschiede auf. Ob und inwieweit sich diese Unterschiede aber auch im Bezug auf die Herleitung von Verwertungsverboten auswirken, bedarf näherer Begründung, die aber schuldig geblieben wird. Wenn man Verwertungsverbote nämlich mit verfassungsrechtlichen Erwägungen begründet, müßte eigentlich das Gegenteil der

Hüsch, Verwertungsverbote, S. 47, 89 f. Hufen, Fehler, Rz. 149; Krause/Steinbach, OÖV 1985,549,557 f.; Mörtel/Metzner, GastG, § 4 Rz. 38 a; Würtenberger/Heckmann/Riggert, PoIR, Rz. 419 a. 7

8

144

4. Kap.: Übertragbarkeit der Ergebnisse anderer Rechtsgebiete

Fall sein, d.h., hier spräche eine größere Wahrscheinlichkeit dafUr, daß die Spezifika der einzelnen Verfahrensordnungen in den Hintergrund treten. Entscheidend gegen eine Übernahme der Ergebnisse der strafprozessualen Diskussion sprechen vielmehr die inhaltlichen Schwächen der meisten strafprozessualen Ansätze, wie manche verwaltungsrechtliche Autoren insoweit richtig feststellen. Einige Kritikpunkte sind schon bei der Darstellung des Meinungsstandes angesprochen worden. Haupteinwand gegen die Abwägungs"- und "Schutzzwecklehre"- sowie die Einzelfallbetrachtung des BGH ist aber ihre mangelnde verfassungsrechtliche Fundierung. So verstößt eine Abwägung des staatlichen Strafverfolgungsinteresses gegen Individualrechte ohne gesetzliche Grundlage gegen das verfassungsrechtliche Prinzip vom Gesetzesvorbehalt, denn es gibt keinen gesetzesfreien Grundrechtseingritf unmittelbar aufgrund verfassungssystematischer Grundrechtsschranken lO • Eine solche gesetzliche Grundlage ihrer Abwägung können die Vertreter der "Abwägungslehre" allerdings nicht angeben. Auch die "Schutzzwecklehre" überzeugt nicht, da, wie ihre Kritiker richtig ausfUhren, der Schutzzweck einer Erhebungsvorschrift keinerlei Aussage über die Verwertbarkeit der erlangten Information trifft. Er besagt nicht mehr und nicht weniger, als daß das Erhebungsverbot (auch) dem Schutz individueller Rechte dient. Ebensowenig vermag hier die oft vernommene These, die Verwertung vertiefe den Rechtseingriff, allein noch kein Verwertungsverbot begründen. Die einzelfallbezogene Betrachtungsweise des BGH kann schon deswegen nicht überzeugen, da sie keinerlei dogmatisches Konzept zur Begründung von Verwertungsverboten aufweist. Dies mag zwar im Hinblick auf Flexibilität und Einzelfallgerechtigkeit als Vorteil erscheinen, dogmatisch aber läßt sich diese Vorgehensweise nicht halten. Lediglich die öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen gehen insofern in die richtige Richtung. Doch auch sie haben gewisse Mängel und Ungereimtheiten, auf welche aber erst später im Rahmen der eigenen Konzeption zurückgekommen werden kann. 11

9 Wie bereits dargestellt, wird in der strafprozessualen Rechtsprechung und Literatur davon ausgegangen, daß (zumindest in den Fällen der selbständigen Verwertungsverbote ) die Verwertung einen Grundrechtseingriff darstellt. (S. Fn. 199 im 3. Kapitel.) 10 Vgl. Gusy, DÖV 1994,442,443. 11 S. Fn. 175 im 7. Kapitel.

B. Eigene Ansicht

145

11. Zivilprozeß Soweit man sich im Zivilverfahrensrecht im Zusammenhang mit Zeugnisverweigerungsrechten mit der rechtswidrigen staatlichen Informationserlangung beschäftigt, wird mit Schutzzweckerwägungen argumentiert. Insofern kann also auf die Kritik dieses Ansatzes verwiesen werden, die bereits oben filr das Strafverfahren geäußert wurde. 12 Auch im übrigen taugen die zivilprozessualen Ergebnisse nur bedingt filr das Verwaltungsverfahren, da sie größtenteils die rechtswidrige Informationserlangung durch Private betreffen. Naturgemäß ist diese Konstellation im Verwaltungsverfahren nur am Rande von Interesse. Zwar lassen sich dieser Diskussion auch einige Erkenntnisse von allgemeiner Tragweite, wie die Unterscheidung zwischen Verstößen gegen die Verfassung und denen gegen einfache Gesetze und die Abwägungsthese entnehmen. Doch auch diese entbehren einer dogmatisch fundierten Begründung. Wenn nämlich die gerichtliche Verwertung überwiegend als Grundrechtseingriff angesehen wird 13 , so findet die hier vorgenommene Abwägung ohne gesetzliche Eingriffsgrundlage statt. Darüber hinaus vermißt man eine eingehende Auseinandersetzung mit den verfassungsrechtlichen Hintergründen, insbesondere dem Grundrecht aufinformationelle Selbstbestimmung gern. Art. 2 I i.V.m. I I GG.

111. Besteuerungsverfahren Obwohl das Besteuerungsverfahren dem Verwaltungsverfahren nahesteht, da es selbst ein eigenständiger Teil desselben ist, können auch aus dem dortigen Diskussionsstand keine befriedigenden Erkenntnisse filr das Verwaltungsverfahren abgeleitet werden. Wie zu vermuten war, liegt dies nicht an den Upterschieden bei der Rechtsgebiete, die zwar schon insofern vorhanden sind, als das Hauptgebiet der steuerrechtlichen Verwertungsverbotsdiskussion die Betriebsprüfung kein Pendant im Verwaltungsverfahren findet, sondern an der Dürftigkeit der gegebenen Begründungen. Man begnügt sich mit lakonischen Feststellungen und plakativen Behauptungen oder filgt sich mit Ergebenheit in die Rechtsprechung des BFH, die zwar vom pragmatischen Standpunkt her gewisse Vorteile mit sich bringt, dogmatisch hingegen nicht zu überzeugen vermag. Kurz gesagt: Auch hier vermißt man eine eingehende, dogmatisch saubere Begründung der Existenz bzw. Nicht-Existenz von Verwertungsverboten oder zumindest den Versuch einer solchen.

12 13

S. die Ausfilhrungen unter I S. Fn. 281 im 3. Kapitel.

10 Macht

146

4. Kap.: Übertragbarkeit der Ergebnisse anderer Rechtsgebiete

IV. Sozialrecht

Da sich die sozialrechtliche Diskussion auf den Fall der rechtswidrigen Datenübennittlung bezüglich der §§ 78 I 1 und 76 11 Nr. 1 HS. 1 SGB-X beschränkt und keine allgemeinen Begründungskonzepte vorhanden sind, scheidet eine Übertragung aus. Interessant ist allerdings das Verständnis der Zweckbindungsregelung des § 78 I 1 SGB-X als Verwertungsverbot. Unter diesem Gesichtspunkt werden andere verwaltungsverfahrensrechtliche Zweckbindungsregeln zu untersuchen sein. 14

V. Medienrecht

Das Veröffentlichungsverbot im Medienrecht dient anders als das Verwertungsverbot im Verwaltungsverfahren nicht im weitesten Sinne der Abwehr staatlichen Handeins, sondern es bringt zwei kollidierende private Rechtspositionen in Ausgleich. 15 Daher ist eine unveränderte Heranziehung der Erkenntnisse zum Veröffentlichungsverbot im Verwaltungsrecht nicht denkbar. Aber, wie bereits dargelegt, werden die Erkenntnisse von allgemeiner Tragweite später daraufhin zu untersuchen sein, ob sie auch rur das Verwaltungsverfahren Sinn machen!6

c. Ergebnis Zusammenfassend kann gesagt werden, daß eine pauschale Übernahme der Diskussionsergebnisse anderer Rechtsgebiete ausscheidet. Dies liegt zunächst daran, daß gesicherte Ergebnisse nicht vorliegen, sondern die Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Infonnation überall heftig umkämpft ist. Aber es haben sich auch keine Begründungen finden lassen, die derart überzeugend sind, daß sie unbesehen und unverändert auch rur das Verwaltungsverfahren übernommen werden könnten. Vielmehr wird in Auseinandersetzung mit den bisher vertretenen Ansichten versucht werden, ein eigenes Konzept zu entwickeln. Hierbei wird dem Umstand besondere Beachtung zu schenken sein, daß die Diskussion in allen betrachteten Rechtsgebieten trotz deren jeweiliger Eigenarten und trotz aller bestehenden Unterschiede gewisse Gemeinsamkeiten

S. S. 164 tT. Vgl. S. 122 f. 16 Vgl. S. 138 f. 14 15

C. Ergebnis

147

aufWeist, was zumindest ein Indiz dafilr liefert, daß diesen Gedanken eine richtige Ausgangsüberlegung zugrunde liegt. Solche Gemeinsamkeiten sind im wesentlichen das Abstellen auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen, welche zumeist als das Allgemeininteresse an einer inhaltlich richtigen Entscheidung und das betroffene Individualrecht angegeben werden, sowie die Analyse des Schutzzwecks der verletzten Rechtsvorschrift und die Betonung. der Bedeutung der Grundrechte für die Annahme von Verwertungsverboten. Im folgenden wird untersucht werden, inwieweit diese Ansichten von einer zutreffenden Prämisse ausgehen.

10*

Fünftes Kapitel

Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungs recht Wie gezeigt, existieren in anderen Rechtsgebieten nur vereinzelt Regelungen, die sich mit der Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen durch staatliche Stellen befassen. Nur hinsichtlich der Verwertung rechtmäßig erlangter Informationen lassen sich insoweit einige Vorschriften finden. In dem Schweigen der einfachen Gesetze liegt auch der eigentliche Grund, warum die Frage nach der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen in allen diesen Rechtsgebieten umstritten und als noch nicht hinreichend geklärt zu bezeichnen ist. Nachdem nun auch im Verwaltungsrecht Streit hinsichtlich der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen herrscht, könnte man annehmen, daß hier ebenfalls kaum derartige Regelungen vorhanden sind. Denkbar ist allerdings gleichermaßen, daß die Autoren, welche sich mit der Frage auseinandersetzen, vorschnell versuchen, eine umfassende Lösung aus allgemeinen Rechtsprinzipien herzuleiten, anstatt vorher einen eingehenderen Blick auf die vorhandenen einfachgesetzliche Regelungen zu werfen. Untersucht man die verschiedenen Beiträge unter diesem Blickwinkel, so erweist sich tatsächlich, daß nur wenige Verfasser überhaupt ein Wort über solche einfachgesetzliche Regelungen verlieren. 1 Offenbar wird im verwaltungsrechtlichen Schrifttum überwiegend stillschweigend davon ausgegangen, daß einfachgesetzliche Regelungen, die sich mit der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen befassen, nicht existieren. Ob diese Annahme zutriffi: oder ob sich die Frage nach einem Verwertungs verbot nicht doch im Wege einer Analyse bestehender Vorschriften beantworten läßt, soll im folgenden untersucht werden.

1 Es sind dies Lw. Riegel, Sicherheitsbehörden, S. 141 ff.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 91 ff. und rur die polizeiliche Informationsverwertung noch Würtenbergerl HeckmanniRiggert, PoIR, Rz. 419 a.

A. Ausdrückliche Verwertungsverbote

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A. Ausdrückliche Verwertungsverbote I. Für rechtswidrig erlangte Informationen

Zunächst fragt man sich natürlich, ob nicht auch im Verwaltungsrecht eine Norm vorhanden ist, welche die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen (zumindest filr bestimmte Fälle einer solchen InformationserIangung) verbietet. Vorbild für eine solche Vorschrift wäre das Paradigma aller Verwertungsverbote tUr rechtswidrig erlangte Informationen im deutschen Recht, nämlich § 136 a III 2 StPO. Doch diese Erwartung muß enttäuscht werden, denn eine solche Vorschrift, die sich ausdrücklich mit der Verwertung rechtswidrig erlangter Information beschäftigt, sucht man im Verwaltungsrecht, insbesondere in den Datenschutzgesetzen, vergeblich. In der datenschutzrechtlichen Literatur wird daher vom Gesetzgeber die Schaffung eines ausdrücklichen Verwertungsverbots fiir rechtswidrig erlangte Information schon seit einiger Zeit gefordert. 2

11. Unabhängig von der Art und Weise der Informationserlangung Allerdings gibt es Vorschriften, die ein Verwertungsverbot für bestimmte Informationen anordnen, unabhängig davon auf welche Weise, d.h., ob rechtmäßig oder rechtswidrig, diese erlangt worden sind. Da diese Normen gerade nicht an den Vorgang der Informationsbeschaffung anknfipfen und nur abgrenzbare SonderflilIe betreffen, läßt sich ihnen unmittelbar keine Aussage fiber die Folgen rechtswidriger Informationsbeschaffung entnehmen. Aber eine Analyse der dahinterstehenden gesetzgeberischen Erwägungen vermag möglicherweise Aufschluß geben fiber gewisse Vorstellungen des Gesetzgebers, die auch die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen betreffen. Daher soll die Funktion dieser Vorschriften einer näheren Prüfung unterzogen werden.

2 So Podlech in § 24 I seines Entwurfes zu einem Bundesdatenschutz-Rahmengesetzes (Datenschutz, S. 14). Er bezeichnet diese Verwertungsverbotsvorschrift als "Bill of rights des Informationsrechts" (S. 62). Ebenso Steinmüller, Grundfragen, S. 117 in seinem Regelungsvorschlag zum zwischenbehördlichen Informationsaustausch.

150

5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

1. Registerrechtliche Verwertungsverbote

a)§51 I BZRG § 51 I BZRG bestimmt, daß Eintragungen über eine Verurteilung im Bundeszentralregister, welche getilgt wurden oder zu tilgen sind, im Rechtsverkehr nicht mehr zum Nachteil des Betroffenen verwertet werden dürfen. Wie aus der Formulierung "im Rechtsverkehr" deutlich wird, richtet sich die Vorschrift an Privatpersonen und staatliche Stellen, also auch Verwaltungsbehörden, in gleicher Weise. 3 Sie kann somit zwar nicht als spezifisch verwaltungsrechtliche Vorschrift bezeichnet werden, entfaltet ihre Geltung aber unmittelbar auch im Verwaltungsverfahren. 4 Schwerpunktmäßig betrifft sie allerdings den Fall der rechtmäßig erlangten Information. Aber auch rechtswidrig erfolgte Eintragungen dürfen nach § 51 I BZRG nicht verwertet werden. 5 Offenbleiben kann hier, ob solche rechtswidrig erfolgten Eintragungen schon allein wegen ihrer Rechtswidrigkeit zu tilgen und deswegen unverwertbar sind, denn zumindest sind sie - gleich rechtmäßigen Eintragungen - mit Eintritt der Tilgungsreife (§ 45 BZRG) unverwertbar. Andernfalls bestünde nämlich ein nicht hinnehmbarer Wertungswiderspruch, wenn rechtswidrige Eintragungen im Gegensatz zu rechtmäßigen nicht von § 51 I BZRG erfaßt würden. Die Regelung des § 51 I BZRG hat den Zweck, den Verurteilten vom Makel der Vorstrafe zu befreien, um ihm so die Eingliederung in das gesellschaftliche Leben zu erleichtern. 6 Interessant sind die Ausnahmen, welche § 52 I Nr. 4 und 11 BZRG von dem Verwertungsverbot machen. Denn Sinn und Zweck dieser Ausnahmen ist es, Gefahren, welche durch die Nicht-Verwertung entstehen könnten, von der Allgemeinheit abzuwenden. Diese Erwägung wird in § 52 I Nr. 4 BZRG schon wegen der entsprechenden Voraussetzung einer "erheblichen Gefllhrdung der Allgemeinheit" deutlich. Aber auch § 52 11 BZRG wird von dem gleichen Gedanken (Verkehrssicherheit) getragen.? Dies zeigt,

RebmannlUhlig, BZRG, § 51 Rz. 26. Vgl. BT/Drucks. 6/477, S. 24. 5 Wobei man die rechtswidrig erfolgte Eintragung streng genommen eigentlich nicht mit einer rechtswidrigen Infonnationserlangung gleichsetzen kann, da die Infonnationserlangung schon vor der Eintragung erfolgt. (Vgl. § 20 BZRG.) Beide Fälle überschneiden sich aber, da zumindest dann, wenn der Generalbundesanwalt die Infonnation gern. § 20 BZRG nicht hätte erhalten dürfen, auch eine Eintragung nicht rechtens ist. 6 BT/Drucks. 6/1550, S. 21. ? RebmannlUhlig, BZRG, § 52 Rz. 15. 3

4

A. Ausdrückliche Verwertungsverbote

151

daß der Gesetzgeber in Fällen, in denen sich eine nicht unbedeutende Gefahr fUr die Allgemeinheit ergibt, dem Allgemeininteresse einen höheren Stellenwert einräumt als dem Individualinteresse an einer vollständigen Rehabilitation. Ob sich dieser Gedanke allerdings auf die rechtswidrige Informationserlangung übertragen läßt, ist fraglich, da hier im Gegensatz zu der Eintragung einer Vorstrafe im Vorfeld der Verwertung eine Rechtsverletzung stattgefunden hat, die nicht einfach übergangen werden kann.

b) §§ 153 V 1, VI GewO

§ 153 V I GewO hindert die Verwertung von im Gewerbezentralregister getilgten oder zu tilgenden Eintragungen. § 153 VI BZRG betrifft den Fall, daß ein Bußgeldbescheid wegen wertmäßigen Unterschreitens der Eintragungsgrenze nicht eingetragen werden kann. Dieser soll erst recht nicht verwertet werden können, wenn schon eintragungsflihige Bußgeldbescheide nicht mehr verwertet werden können. Der durch Änderungsgesetz vom 25.7.1984 (BGB!. I S. 1008) eingefUgte § 153 V GewO beseitigt die damals bestehende Ungereimtheit, daß die Verwaltungsbehörden zwar getilgte Straftaten wegen § 51 I BZRG nicht verwerten durften, wohl aber Ordnungswidrigkeiten und Bußgeldbescheide. 8 Demgemäß entspricht auch die Ausnahmeregelung des § 153 V 2 GewO dem § 52 I Nr. 4 BZRG. 9 §§ 153 V, VI GewO haben also (nur) die Funktion diesen Widerspruch zu bereinigen, so daß sich aus ihnen keine weiteren Erkenntnisse gewinnen lassen. .

c) Verkehrszentralregister (§§ 28 ff. StVG) Für das Verkehrszentralregister existiert keine den §§ 51 I BZRG, 153 V, VI GewO vergleichbare Vorschrift. Dennoch wird hier überwiegend angenommen, daß auch im Verkehrszentralregister getilgte oder zu tilgende Eintragungen unverwertbar sind, wobei insoweit eine Parallele zu obigen Vorschriften gezogen wird. 10

8 BTlDrucks. 10/1125 S. 23; näher dazu und zu den Versuchen in Literatur und Rechtsprechung, diese LOcke auszuruHen Rebmann/Uhlig, BZRG, § 153 GewO Rz. 10. 9 BT/Drucks. 10/1125 S. 23. \0 JaguschiHentschel, Straßenverkehrsrecht, § 29 StVG Rz.4 und 6 m.w.N.; Rebmann/Uhlig, BZRG, § 29 StVG Rz. 5.

152

5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

Im Ergebnis lassen sich also aus den registerrechtlichen Verwertungsverboten keine Erkenntnisse rur die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Infonnationen ableiten.

2. Verwertungsverbote au/grund Sperrvermerk

Auch einige datenschutzrechtliche Vorschriften verbieten ausdrücklich die Verwertung bestimmter Daten unabhängig von ihrer Herkunft. Betroffen sind hier allerdings ausschließlich Fälle der Datensperrung. So sieht § 20 VI BDSG II vor, daß gesperrte Daten einem grundsätzlichen Verwertungsverbot unterliegen. Ihrem Wortlaut nach erfaßt diese Vorschrift rechtmäßig wie rechtswidrig erlangte Daten, denn nach § 20 III BDSG tritt die Sperrung in besonderen Fällen an die Stelle der Löschung und ist diese wiederum gern. § 20 11 Nr. 1 BDSG vorzunehmen, wenn die Speicherung unzulässig war. Über diese Zulässigkeit der Speicherung besagt § 14 I BDSG aber nur, daß sie zur Erfilllung der in der Zuständigkeit der speichernden Stelle liegenden Aufgaben erforderlich und rur die Erhebungszwecke erfolgt sein muß. § 14 I 1 BDSG läßt sich daher keine direkte Aussage bezüglich der Zulässigkeit der Speicherung rechtswidrig erlangter Daten entnehmen. 12 Sollte § 14 I I BDSG aber die Speicherung rechtswidrig erhobener Daten verbieten 13, so würde folglich § 20 VI BDSG auch rechtswidrig erhobene Daten betreffen. Doch selbst, wenn man dies hier unterstellt, so liegt der Grund rur diese Regelung allein in der Natur der Sperrung selbst. Denn § 3 V Nr. 4 BDSG zeigt, daß eine Verwertungsbeschränkung dem Begriff der Sperrung immanent ist. 14 Demnach läßt sich auch § 20 VI BDSG keine Aussage über die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Daten entnehmen. Anzumerken ist noch, daß das Verwertungsverbot aufgrund der Datensperrung des § 20 VI BDSG erst recht auch rur Daten gelten muß, die gern. § 20 11 BDSG sogar zu löschen sind, deren Löschung aber bislang unterblieben ist. 15

11 Sowie die entsprechenden Regelungen der Landesdatenschutzgesetze, vgl. Art. 12 VI BayDSG. S. auch die entsprechenden bereichsspezifischen Datenschutzregelungen der Polizeigesetze der Länder, vgl. Art. 45 1113 BayPAG. 12 Vgl. Würtenberger/Heckmann/Riggert, PoIR, Rz. 419a zu den entsprechenden Bestimmungen der §§ 37 I, 11; 38 I BWPoIG. 13 Zu dieser Frage später unter S. 187. 14 Ehmann in Wilde/EhmannfNiese/Knoblauch, BayDSG, Art. 12 Rz. 8 zur entsprechenden Regelung des Art. 12 VI BayDSG. 15 Allgemein rur ein Verwertungsverbot zu löschender Informationen Riegel, Sicherheitsbehörden, S. 142.

B. Konkludente Verwertungsverbote

153

Zwischenergebnis: Eine Analyse der bestehenden ausdrücklichen Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht ergibt somit, daß ihnen keine Aussage über die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen entnommen werden kann. Sie erfassen zwar in ihrem Anwendungsbereich auch Fälle rechtswidriger Informationserhebung. Da sie aber nicht an die Rechtswidrigkeit der Erlangung als solcher anknüpfen, sondern hiervon verschiedene Zwecke verfolgen, lassen sich ihnen insoweit keine Erkenntnisse abgewinnen.

B. Konkludente Verwertungsverbote Nachdem also keine ausdrücklichen Verwertungsverbote rur rechtswidrig erlangte Informationen vorhanden sind, ist zu untersuchen, ob sich aus bestimmten Regelungen, die ihrem Wortlaut nach kein ausdrückliches Verwertungsverbot enthalten, im Wege der Auslegung stillschweigende Verwertungsverbote entnehmen lassen.

I. Geheimnisregelungen

Denkbar ist, daß der Verstoß gegen sog. Geheimnisregelungen wie §§ 30 AO (Steuergeheimnis), 35 SGB-I (Sozialgeheimnis), 5 MRRG (Meldegeheimnis), 16 I BStatG (Statistikgeheimnis) sowie 5 BDSG (Datengeheimnis) zu einem Verwertungsverbot fUhrt. Dieses Verbot beträfe dann, weil ihm ein Gesetzesverstoß voranging, einen Fall rechtswidriger Informationserlangung. Die aufgezählten Geheimnisregelungen stellen eine prinzipielle Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich bestimmter personenbezogener Informationen auf. Sie richten sich an die staatlich Beschäftigten, die bei ihrer Arbeit mit den entsprechenden Informationen in Berührung kommen. 16 Durch § 203 StGB sind sie iuch strafbewehrt. Da Adressaten also nicht die jeweiligen Verwaltungsträger selbst, sondern die bei diesen Verwaltungsträgern beschäftigten Privatpersonen sind, mag man sich fragen, inwieweit diese Regelungen ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. Am Beispiel des § 5 S. 1 BDSG soll diese Problematik verdeutlicht werden: Ein Verwaltungsbeamter, zu dessen täglicher Arbeit auch die Erhebung

16 Mit Ausnahme des Sozialgeheimnisses, welches sich gern. § 35 I 1 SGB-I auch an die Behörde, d.h. den jeweiligen Leistungsträger selbst, richtet. In gleicher Weise werden aber auch die bei diesen Leistungsträger beschäftigten Personen erfaßt, wie § 35 I 5 SGB-I zeigt.

154

5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

personenbezogener Daten gehört, übennittelt solche von ihm erhobenen Daten an eine andere Verwaltungs behörde, obwohl filr eine solche Übennittlung keine Rechtsgrundlage vorhanden ist. Da die Datenübennittlung mithin unbefugt i.S. des § 5 S. I BDSG I7 erfolgte, hat er dadurch gegen das Datengeheimnis, weIches in dieser Vorschrift niedergelegt ist, verstoßen. Entscheidend filr die Verwertbarkeit der übennittelten Infonnationen ist aber nicht dieser Gesetzesverstoß des Beamten, sondern die Frage, welche Konsequenzen ein solcher Verstoß rur die Behörde hat, die die übennittelten Daten empfiingt. Klar ist, daß sie die Daten rechtswidrig erlangt hat. Weiter geht aus der Vorschrift auch hervor, daß der Sachbearbeiter der Behörde, der die Daten empfangen hat, sie nicht unbefugt nutzen darf, da auch dies einen Verstoß gegen § 5 S. I BDSG darstellt. Ob und wann eine solche unbefugte Nutzung vorliegt, insbesondere ob sich eine solche aus der unbefugten Übennittlung ergibt, darüber treffen § 5 S. I BDSG und auch die anderen Geheimnisregelungen aber gerade keine Aussage. Die Behauptung, aus diesen Regelungen ergebe sich ein Verwertungsverbot rur den Infonnationsempfiinger l8 , stellt also eine petitio principii dar. Denn selbst, wenn man davon ausgeht, daß nicht nur der jeweilige Sachbearbeiter sondern auch seine Anstellungsbehörde an die Geheimnisregelungen gebunden ist (was zweifelsohne Sinn macht), so besagen diese Bestimmungen doch nichts darüber, ob eine unbefugte Übennittlung auch dazu fUhrt, daß gleichfalls die Nutzung respektive Verwertung der empfangenen Infonnation unbefugt erfolgt. Wer also ein solches behauptet, der stellt das gewünschte Ergebnis, nämlich das Eingreifen eines Verwertungsverbotes rur gesetzeswidrig erlangte Infonnation, an den Anfang seiner Argumentationskette statt an ihr Ende.

Zwischenergebnis: Aus den Geheimhaltungsregeln ergibt sich nur, daß auch der Sachbearbeiter einer Behörde, der rechtswidrig Infonnationen erlangt hat, bei deren unbefugter Verwertung gegen die jeweilige Geheimnisregelung verstößt und s~h gegebenenfalls gern. § 203 11 StGB strafbar macht. Wann eine solche unbefugte Verwertung vorliegt, kann den Geheimhaltungsregeln aber gerade nicht entnommen werden. Daher läßt sich aus ihnen kein (konkludentes) Verwertungsverbot ableiten.

17 Unbefugt ist jeder normwidrige Umgang mit personenbezogenen Daten, vgl. Walz in SimitislDammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 5 Rz. 20 f.; SchaßlandlWiltfang, BDSG, § 5 Rz. 11. 18 So Riegel, Sicherheitsbehörden, S. 141.

B. Konkludente Verwertungsverbote

ISS

11. Polizeirechtliche Nutzungsregelungen

Die bereichsspezifischen Datenschutzregelungen der Polizeigesetze mancher Länder beschränken die Datennutzung auf "rechtmäßig erlangte" Daten. 19 Daraus läßt sich e contrario schließen, daß rechtswidrig erlangte Daten nicht genutzt werden dürfen. Die Bedeutung des Nutzungsbegriffes bestimmt sich dabei nach den Definitionen der jeweiligen Landesdatenschutzgesetze20 , die insoweit § 3 VI BDSG entsprechen 21 • Danach ist Nutzung jede Datenverwendung, die nicht Verarbeitung ist. Unter diese Definition fiUIt auch die Verwertung. 22 Somit enthalten diese polizeirechtlichen Bestimmungen ein absolutes Verwertungsverbot fUr rechtswidrig erlangte Informationen. 23 Der lapidare Zusatz "rechtmäßig erlangt" fUhrt also dazu, daß im Anwendungsbereich dieser Gesetze, d.h. im Rahmen des Umgangs mit personenbezogenen Daten durch Polizeibeamte zu präventiven Zwecken, rechtswidrig erlangte Informationen nicht genutzt, d.h. auch nicht verwertet werden dürfen. In diesen Vorschriften wurde also die anfangs erwähnte Forderung einiger Datenschutzrechtler verwirklicht. 24 Ob einem solchem absoluten Verwertungsverbot gerade im Sicherheitsrecht nicht verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen, wird im folgenden noch zu klären sein. Jedenfalls ist es zumindest rechtspolitisch nicht sinnvoll. Man stelle sich nur folgenden Fall vor: Die Po lizeibeamten P und S bemerken bei einem routinemäßigem Streifengang, wie ein Mann, der den Eindruck macht, als sei er in Eile, aus einem Schließfach am Hauptbahnhof eine Plastiktüte entnimmt und sich mit dieser entfernt. Aufgrund des gehetzten Eindrucks des Mannes und der Tatsache, daß in Drogenkreisen die Handelsware oftmals in solchen Schließflichern an bevölkerungsreichen Orten deponiert wird, überkommt beide ein "unbestimmtes GefUhl", da könne "etwas faul sein", und sie folgen dem Mann unauffiillig. In der Folgezeit wechseln sich beide ununterbrochen über die Dauer von zwei Tagen mit der Beschattung ab, ohne aber irgendwelche Verdachtsmomente zutage zu fOrdern. Sie melden diese Observation weder ihrem Dienstvorgesetzten noch dem Dienst-

19

§§ 421 ASOGBln; 41 1 VGPOLGBbg; 381 NGefAG; 241 NWPoIG; 401 Thür-

PAG. Vgl. Ziff. 38.1 der Ausführungsbestimmungen zu § 38 des NGefAG. Vgl. § 3 "Nr. 7 NDSG. 22 V gl. S. 24. 23 § 42 1 ASOG spricht nur von "rechtsmäßig erhobenen" Daten. M.E. handelt es sich hierbei um ein bloßes Redaktionsversehen, daß im Wege teleologischer Extension dahingehend zu korrigieren ist, daß jede Art der Datenerlangung, nicht nur die Erhebung, erfaßt wird. Denn es ist nicht einzusehen, warum im Falle einer anderweitigen Datenerlangung deren rechtmäßige Herkunft keine Rolle spielen soll. 24 S. Fn. 2. 20 21

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

stellenleiter, um zu vermeiden, daß er ihnen mangels konkreter Ergebnisse eine weitere Fortftlhrung untersagt. Denn ihr "unbestimmtes GetUhl" und der Ehrgeiz nach spektakulären Ermittlungserfolgen halten sie davon ab, die Observation einzustellen. Tatsächlich gelingt es ihnen am dritten Tag der Beschattung ein konspiratives Gespräch zu belauschen, bei dem die Durchftlhrung eines Bombenanschlages verabredet wird. Nun geben sie ihre Erkenntnisse weiter, die Täter werden verhaftet und der Anschlag verhindert. Diese (zugegeben etwas überzogene 2S ) Sachschilderung zeigt deutlich die rechtspolitische Problematik eines absoluten polizeirechtlichen Verwertungsverbotes. Sollte nämlich eine rechtliche Prüfung des Sachverhaltes, von dem angenommen sei, er habe sich in Niedersachsen zugetragen, zu dem Ergebnis kommen, daß die Erkenntnisse bezüglich des geplanten Anschlages dem Verwertungsverbot des § 38 I NGefAG unterliegen, so würde wohl jedermann beipflichten, daß dieses Ergebnis unerträglich wäre. Es gilt nun also eine Subsumtion unter die Voraussetzungen des Verwertungsverbotes des § 38 I NGefAG vorzunehmen. Insoweit müßte demzufolge eine rechtswidrige Erlangung personenbezogener Daten durch die Polizei vorliegen. Die Beobachtung zog sich ununterbrochen über drei Tage hin. Es handelte sich demnach um eine längerfristige Observation gern. § 34 I NGefAG. Die Voraussetzungen der entsprechenden Befugnisnorm des § 34 I NGefAG jedoch liegen nicht vor, da der Verdacht der beiden Polizeibeamten, "da könne etwas faul sein" jeder tatsächlichen Grundlage entbehrte. So scheidet § 34 I Nr. 1 oder 2 NGefAG aus, da das Entnehmen einer Plastiktüte aus einem Bahnhofsschließfach weder auf eine gegenwärtige Gefahr tUr Leib, Leben oder Freiheit hinweist noch eine Tatsache darstellt, welche die Annahme rechtfertigt, daß hier eine Straftat von erheblicher Bedeutung in Vorbereitung sein könne. Denn nicht jeder, der einem Bahnhofsschließfach eine Plastiktüte entnimmt, möge er hierbei auch einen gehetzten Eindruck machen, muß in Drogengeschäfte verwickelt sein. Hier hätten zumindest noch weitere Anhaltspunkte hinzutreten müssen. Das "unbestimmte Geftlhl" der Polizeibeamten allein konnte nicht ausreichen. Selbst wenn man insoweit einen Gefahrenverdacht annimmt und einen sog. Gefahrerforschungseingriff beftirwortef6, so hätte die Maßnahme dennoch abgebrochen werden müssen, nachdem sich der gehegte Verdacht des Handels mit Betäubungsmitteln nicht erhärtet hat. Soweit man auch hieran zweifelt, so

2S Dennoch kann sie nicht als völlig aus der Luft gegriffen und realitätsfem bezeichnet werden. So ist es doch immer wieder verwunderlich, wie es der Realität gelingt, die blühendste Fiktion noch um Längen zu übertreffen, so daß sich auch ein Fall, wie der geschilderte, durchaus so oder ähnlich abspielen könnte. 26 Zum Problemkreis s. Martens in Drews/WackeNogellMartens, Gefahrenabwehr, S. 226; Denninger in LiskenlDenninger, Hdb. des Polizeirechts, E Rz. 38 ff.

B. Konkludente Verwertungsverbote

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hätten darüber hinaus beide Beamten doch zumindest gern. § 34 III 3 NGefAG alsbald die Anordnung des zuständigen Behördenleiters einholen müssen und angesichts der Dauer von drei Tagen hätte diese noch gern. § 34 11 2 NGefAG einer richterlichen Bestätigung bedurft. Daher lag eine rechtswidrige Informationserlangung durch die Polizei vor. Bleibt nun noch zu klären, ob es sich bei den rechtswidrig erlangten Informationen bezüglich der Planung des Anschlages um personen bezogene Daten i.S. des § 38 I NGefAG handelt. Der Begriff des personen bezogenen Datums in § 38 I NGefAG hat die gleiche Bedeutung wie in § 3 I NDSG 27 , der wiederum § 3 I BDSG entspricht. Es muß sich bei besagter Information also um eine Einzelangabe über persönliche oder sachliche Verhältnisse des Observierten handeln. In Anbetracht der Tatsache, daß es kein belangloses Datum mehr gibt28 und daher der Begriff des personenbezogenen Datums außerordentlich weit auszulegen ist29 , steht auf den ersten Blick einer Einordnung der Information über die Attentatsplanung als personenbezogenes Datum nichts im Wege. Denn es liegt eine Einzelangabe vor, da sie sich einer Person, nämlich dem Observierten unmittelbar zuordnen läßt. 30 Diese betrim auch dessen persönliche oder sachliche Verhältnisse3 I, da sie seine subjektive Absicht, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, ausdrUckt. Zweifel an dieser Subsumtion könnte man nur in Anbetracht der datenschutzrechtlichen Diskussion hegen, ob sog. Planungsdaten als personenbezogene Daten anzusehen sind, was von der herrschenden Meinung bejaht wird. J2 Dieser Streit betrim aber die vorliegende Fallgestaltung nicht, denn man ist sich lediglich uneins darüber, ob (im Privatrechtsverkehr) auch der von der Planung Betroffene geschützt ist. JJ Daß der Planende selbst stets geschützt ist, bestreitet, soweit ersichtlich, niemand ernsthaft. Somit han-

Vgl. Ziff. 30.2 der AusfUhrungsbestimmungen zu § 38 NGefAG. Vgl. S. 35 ff. 29 Vgl. Dammann in Simitis/DammannlGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 3 Rz. 7. 30 Zum Gegenstück der sog. aggregierten Daten s. Dammann in SimitislDammannl Geiger/Mallmann/Walz, BDSG, § 3 Rz. 16. 31 Eine Unterscheidung beider Alternativen wird allgemein als unnötig angesehen, vgl. Dammann in SimitislDammannlGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 3 Rz. 7; SchafflandiWiltfang, BDSG, § 3 Rz. 5. 32 Dammann in SimitislDammannlGeigerlMallmannnlWalz, BDSG, § 3 Rz.51 m.w.N; a.A. SchafflandiWiltfang, BDSG, § 3 Rz. 7. 33 Es handelt sich hier um Fälle, in denen beispielsweise der Personalchef eines Unternehmens in die Personalakte eines Mitarbeiters den Vermerk "Aufstieg unwahrscheinlich" o.ä. ein fUgt. Das Problem liegt darin, ob diese Prognose auch ein personenbezogenes Datum dessen ist, auf den sie sich bezieht. Eine Mindermeinung lehnt dies u.a. mit der Begründung ab, daß eine solche Einordnung zu einer unangemessenen Einschränkung des Rechtsverkehrs fUhren könnte. 27 28

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

delt es sich bei der Information über die Planung des Anschlages um ein personenbezogenes Datum LS. des § 38 I NGefAG. Da dieses Datum rechtswidrig erlangt wurde, unterliegt es dem Verwertungsverbot, welches dieser Bestimmung zu entnehmen ist, d.h., die Polizei hat diese Information als nicht vorhanden anzusehen. Sie darf sie nicht ihrer Sachentscheidung zugrunde legen. Daraus folgt, daß die Voraussetzungen eines polizeilichen Einschreitens mangels Vorliegen einer Gefahr rur die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht eröffnet sind. Die Polizei müßte also sehenden Auges dem Unglück seinen Lauf lassen und die Verletzung oder gar den Tod einer Vielzahl von Menschen ohnmächtig hinnehmen oder unter Inkaufnahme eines bewußten Rechtsbruches dennoch einschreiten. Beide Alternativen sind untragbar. Daran zeigt sich, daß ein solches absolutes Verwertungsverbot zumindest im Sicherheitsrecht, wo es um die Abwehr z.T. erheblicher Gefahren geht, schlechthin unerträglich ist. 34 Es ist anzunehmen, daß der Landesgesetzgeber diese sicherheitsrechtliche Konsequenz, welche der unscheinbare Zusatz "rechtmäßig erlangt" auslöst, nicht erkannt hat. Offenbar erschien es ihm, wie manchen Autoren 35 , als bare Selbstverständlichkeit, daß nur rechtmäßig erlangte Daten auch rechtmäßig weiterverwendet werden können. Es stellt sich also die Frage, wie dieser gesetzgeberische Fehler abgemildert werden kann, denn wie oben bereits angedeutet, ist diese Regelung nicht nur aus rechtspolitischer Sicht verfehlt, sondern sie ist auch verfassungsrechtlich, gelinde gesagt, bedenklich. Denn die Grundrechte sind nicht nur subjektive Abwehrrechte des Bürgers gegen die Staatsgewalt, sondern sie enthalten auch einen Schutzauftrag an dieseibige. Das BVerfG hat dies seit Beginn seiner Rechtsprechung mit der Formel von der "objektiven Wertordnung" zum Ausdruck gebracht. 36 Die Regelung eines absoluten Verwertungsverbotes rur

34 Nicht umsonst wird in der polizeirechtIichen Literatur daher ein grundsätzliches Verwertungsverbot überwiegend abgelehnt, s. Würtenberger/HeckmanniRiggert, Po IR, Rz. 419a (zu dessen Lösungsansatz s. bereits S. 51); für eine rechtswidrige Durchsuchung auch Habermehl, PolR, Rz. 632. Zumindest werden großzügig Ausnahmen zugelassen, wie Schenke in Steiner, Bes. VerwR, Abschn. 11 Rz. 130. (S. bereits Fn. 29 im 3. Kapitel.) 35 Vgl. die Befürworter eines absoluten Verwertungsverbotes für rechtswidrig erlangte Informationen (S. 49). 36 BVerfGE 7, 198,205; E 35,79, 114 m.w.N; E 39, 1,41 f. Diese Rechtsprechung ist zwar aus methodischer Sicht oft kritisiert worden (vgl. eingehend Goerlich, Wertordnung, S. 189 f. [Zusammenfassung]; Lerche, AfP 1976, 55, 57 ["sakrosankte LeerFormel"], jeweils m.w.N.; zustimmend dagegen Hesse, Verfassungsrecht, Rz.299), doch betrifft diese Kritik im wesentlichen die Konturlosigkeit des Begriffes der

B. Konkludente Verwertungsverbote

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rechtswidrig erlangte Infonnationen im Gefahrenabwehrrecht gerät nun in eklatanten Widerspruch zu diesen grundrechtlichen Schutzpflichten, wie obiger Beispielsfall zeigt. Der Gesetzgeber muß aber, um das Untennaßverbot nicht zu mißachten, einen angemessenen Schutz der Grundrechte des Art. 2 11 1 GG gewährleisten. 37 Gerade im Gefahrenabwehrrecht hat er die gegenläufigen Maximen des Abwehrrechts des Störers (das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht) und des Schutzbedürfnisses des Opfers (dessen Leben oder körperliche Unversehrtheit bedroht ist) in Ausgleich zu bringen. 38 Der Gesetzgeber hat hier jedoch dem infonnationellen Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen gern. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG einen generellen Vorrang vor dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gern. Art. 2 11 1 GG eingeräumt. Da aber zumindest das Recht auf Leben schützenswerter ist als das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung, verstößt der Gesetzgeber durch die Regelung eines absoluten Verwertungsverbotes gegen seine Schutzpflicht aus dem Grundrecht des Art. 2 11 1 GG. 39 Somit sind diese Bestimmungen der Landespolizeigesetze mit Art. 2 11 1 GG unvereinbar, falls die Möglichkeit einer verfassungskonfonnen Auslegung ausscheidet. Da besagte Bestimmungen keine Regelung hinsichtlich der Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot enthalten, wäre eine Korrektur auf diesem Wege denkbar, etwa dahingehend, daß im obigen Fall das polizeiliche Einschreiten trotz Verstoßes gegen das Verwertungsverbotes rechtmäßig bleibt. 40 Diese Möglichkeit ist zwar durchaus diskussionswürdig, kommt aber

"Wertordnung", der wenig geeignet scheint, konkrete Grundrechtswirkungen zu begründen. Daß die Grundrechte auch staatliche Schutzpflichten auslösen können, ist hingegen anerkannt, vgl. nur Isensee in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 111 Rz. 82 rn.w.N. ("nahezu einhellige Akzeptanz"); zahlreiche Nachweise bei Hermes, Schutz von Leben und Gesundheit, S. 58 ff. In neueren Entscheidungen greift das BVerfG zur Begründung grundrechtlicher Schutzpflichten auch nicht mehr auf die Wertordnungslehre zurück, vgl. nur BVerfGE 46, 160, 164; E 79, 174, 201 f.; E 88, 203, 251; E 92, 26, 46. 37 Vgl. BVerfGE 88, 203, 254; Isensee in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 111 Rz. 165. 38 Isensee in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 111 Rz. 165. 39 Vgl. den ähnlich gelagerten Konflikt in der Abtreibungsproblematik. Hier hat das BVerfG eine Kollision.von dem Grundrecht der Menschenwürde gern. Art. 1 I GG auf seiten des nasciturus und dem Persönlichkeitsrecht gern. Art. 2 I GG sowie dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gern. Art. 2 11 GG auf seiten der Mutter gesehen (E 88, 203, 254). Diesen Konflikt hat es zugunsten der Menschenwürde des nasciturus gelöst (E 88, 203, 255), was sich rn.E. auch auf den geschilderten Beispielsfall übertragen läßt. 40 Zu den Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot später unter S. 275 ff.

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

als verfassungsrechtliche Korrektur der polizeirechtlichen Bestimmungen nicht in Betracht. Denn der Gesetzgeber darf jedenfalls keine Regelung erlassen, welche die Polizei in bestimmten Fällen aus verfassungsrechtlichen Gründen zu einem bewußtem Verstoß gegen selbige nötigt, auch wenn die getroffene Sachentscheidung dann trotz dieses Verstoßes rechtmäßig ist. Eine verfassungskonforme Lösung läßt sich daher nur durch Restriktion der Verwertungsverbotsregelung selbst erreichen, welche aber am eindeutigen Wortlaut der Bestimmung scheitern muß. 41 Zwischenergebnis: Die aufgeftlhrten Vorschriften der Landespolizeigesetze sind, soweit sie die Zulässigkeit der Datenverwertung auf rechtmäßig erlangte Daten beschränken, folglich mit Art. 2 11 1 GG unvereinbar und daher verfassungswidrig. Es bleibt zu hoffen, daß die Gesetzgeber der betroffenen Länder dies erkennen und die Vorschriften ändern. Begrüßenswert wäre eine differenzierte Regelung, welche die im Einzelfall kollidierenden Rechtsgüter in einen angemessenen Ausgleich bringt. Ob eine solche dann nur deklaratorischen Charakter hat oder konstitutiv wirkt, ist Gegenstand der weiteren Untersuchung.

111. Schadensersatzregelungen

Aus dem in den Schadensersatznormen zum Ausdruck kommenden Restitutionsgedanken könnte sich rur den Betroffenen ein Anspruch auf das Unterlassen der Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen, mithin also ein Verwertungsverbot, ergeben.

1. Datenschutzrechtlicher Schadensersatzanspruch

Das BDSG und die meisten Landesdatenschutzgesetze enthalten eine Schadensersatzbestimmung rur den Fall der unzulässigen Datenverarbeitung. Im BDSG findet sich diese Regelung in § 7 I, welcher dem Betroffenen einen Anspruch auf Ersatz des durch eine unzulässige automatisierte Datenverarbeitung einer öffentlichen Stelle entstandenen Schadens gewährt. 42 § 7 I BDSG betrifft seinem eindeutigen Wortlaut nach also nur die Datenverarbeitung i.S. des § 3 V BDSG, nicht aber die Datenerhebung gern. § 3 IV BDSG. 43

41 Zur Wortlautgrenze vgl. Hesse, Verfassungsrecht, Rz. 80 m.N. aus der Rechtsprechung des BVerfG. 42 Vgl. auch Art. 14 I 1 BayDSG. 43 Dörr/Schmidt, BDSG, § 7 Rz.3. Zu Art. 14 I BayDSG Ehmann in WildelEhmannINieselKnoblauch, BayDSG, Art. 14 Rz. 5.

B. Konkludente Verwertungsverbote

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Die Vorschrift könnte zu einem Verwertungsverbot filhren, wenn sie dem Betroffenen einen Naturalersatzanspruch dahingehend gewährt, daß er wie bei § 249 I BGB so zu stellen ist, als hätte die unzulässige Datenverarbeitung niemals stattgefunden. Wenn nämlich die öffentliche Stelle den Zustand, der ohne die unzulässige Datenverarbeitung bestehen würde, wiederherzustellen hätte, so müßte sie den Verarbeitungsvorgang wieder rückgängig machen. Bei einer unzulässigen Speicherung beispielsweise müßten die Daten gelöscht und könnten daher auch nicht verwertet werden. Dieses Beispiel zeigt aber schon, daß eine solche Auslegung des § 7 I BDSG problematisch ist, da sie in Konflikt mit der Löschungsvorschrift des § 20 11 BDSG geraten würde. Die gleiche Problematik ergibt sich bei der unzulässigen Veränderung, wo die Naturalrestitution in der Berichtigung bestehen würde, welche aber schon mit der Vorschrift des § 20 I BDSG eine eigenständige Regelung erfahren hat. Auch bei der Verarbeitungsform der Datenübermittlung (§ 3 V Nr. 3 BDSG) würde eine Naturalrestitution zu Komplikationen filhren, da nach § 7 I BDSG passivlegitimiert allein die Stelle ist, welche die unzulässige Verarbeitung vorgenommen hat. D.h. der Anspruch richtet sich ausschließlich gegen die übermittelnde Stelle, welche aber ohne Mitwirkung der EmpfängersteIle gar nicht zur Naturalrestitution in der Lage ist. Diese ist jedoch wiederum nach § 7 I BDSG nicht zum Schadensersatz verpflichtet, so daß sie die empfangenen Daten nicht zurückgeben muß und eine Naturalrestitution filr die übermittelnde Stelle an der Unmöglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustandes scheitern würde. An diesen Beispielen zeigt sich, daß der Schadensersatzanspruch des § 7 I BDSG nicht auf Naturalherstellung, sondern auf Geldersatz gerichtet ist. 44 Dafilr spricht auch die Regelung des § 7 III BDSG, der eine Haftungshöchstsumme festsetzt. Sie zeigt, daß der Gesetzgeber offenbar davon ausgeht, daß der Ersatz in Geld zu leisten ist. Zudem ergäben sich kaum lösbare Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Begriffes "Schaden" LS. des § 7 I BDSG, wenn

44 So zu Art. 14 I BayDSG auch Ehmann in WildelEhmannlNieselKnoblauch, BayDSG, Art. 14 Rz.2, wenn er ausfUhrt, daß die praktische Relevanz der Vorschrift gering sei, da es dem Betroffenen selten gelingen dürfte, einen in Geld meßbaren Schaden nachzuweisen. Ein solcher Nachweis wäre nämlich fUr ein Naturalherstellungsverlangen unnötig. Die frühere Formulierung der Schadensersatzvorschrift des Art. 13 11 BayDSG in der Fassung vom 28.4.1978 (BayGVBI. 1978, S. 167) enthielt sogar eine ausdrückliche Beschränkung auf Geldersatz. (S. hierzu Schmidt, Staatshaftung, S. 231 f.) Zudem wurden auch die früheren Schadensersatznormen derjenigen Landesdatenschutzgesetze, welche keine solche ausdrückliche Beschränkung enthielten, in diesem Sinne interpretiert. S. Schmidt, Staatshaftung, S. 231 f. m.w.N.

11 Macht

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

man auf die Naturalrestitution abhebt. Denn § 7 I BDSG stellt aus schadensersatzrechtlicher Sicht eine verunglückte Vorschrift dar, weil er keine Differenzierung zwischen Haftungsbegründungs- und Haftungsausfiillungstatbestand erkennen läßt. Dies sei am Beispiel des· § 823 I BGB erläutert. HaftungsbegrUndend ist hier jede Verletzung der tatbestandiich genannten Rechtsgüter. Haftungsausfiillend muß sich aus dieser Rechtsgutsverletzung ein kausaler Schaden ergeben haben. Nur bei einer solchen Regelungstechnik läßt sich überhaupt festlegen, wann ein Schaden vorliegt. Dieser definiert sich nämlich als Folge der Rechtsgutsverletzung, d.h., er besteht in der Differenz, welche zwischen dem (hypothetischen) Zustand ohne Rechtsgutsverletzung und dem (realen) Zustand nach erfolgter Rechtsgutsverletzung besteht. Ohne den Anknüpfungspunkt der Rechtsgutsverletzung läßt sich also keine eigenständige Schadensdefinition vornehmen. Hieran krankt § 7 I BDSG. Die Vorschrift knüpft nämlich schon im Haftungsausfiillungstatbestand an die Entstehung eines Schadens an: "Fügt eine öffentliche Stelle dem Betroffenen durch ( ... ) unzulässige ( ... ) Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten einen Schaden zu, ist sie dem Betroffenen (... ) zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet". Die öffentliche Stelle hat also den Schaden zu ersetzen, der aus dem Schaden durch die unzulässige Datenverarbeitung entsteht. Da schon im HaftungsbegrUndungstatbestand ein Schaden vorausgesetzt wird, ist eine sinnvolle Schadensdefinition kaum mehr möglich. Freilich könnte dies nun als redaktionelle Schlampigkeit eingestuft und die Vorschrift so gelesen werden, daß haftungsbegrUndend jede unzulässige Datenverarbeitung ist, so daß im Haftungsausfiillungstatbestand zur Schadensermittlung an diese unzulässige Datenverarbeitung angeknüpft werden kann. Diese Auslegung würde aber der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht. Denn die Formulierung des § 7 I BDSG beruht nicht auf bloßer Nachlässigkeit. Sie ist zwar ungeschickt, soll aber verdeutlichen, daß § 7 I BDSG erst eingreift, wenn fiir den Betroffenen ein hinreichender Nachteil entstanden ist. Die schon im Haftungsausfiillungstatbestand verwendete Voraussetzung einer Schadensentstehung zielt darauf ab, zu verhindern, daß der Betroffene bei jeder unzulässigen Datenverarbeitung in die staatliche Informationstätigkeit eingreifen kann, indem er die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes fordert. Dies ist ihm nur nach Maßgabe der Löschungs- bzw. Berichtigungsvorschriften möglich, welche etwa durch die Möglichkeit der bloßen Datensperrung auch das Behördeninteresse berücksichtigen. Daher ist § 7 I BDSG erst einschlägig, wenn dem Betroffenen ein geldwerter Nachteil bzw. ein gern. § 7 II BDSG ersetzbarer immaterieller Nachteil entstanden ist. Anders ausgedrückt, sieht § 7 I BDSG einen Naturalersatz nicht vor. Dies kommt, wenn auch verkürzt, zum Ausdruck, wenn in der Kommentarliteratur verlangt wird, daß der Verar-

B. Konkludente Verwertungsverbote

163

beitungsvorgang zu einer Handlung gefUhrt hat, die das Persönlichkeitsrecht verletzt. 4s Ein weiteres Argument fUr die Beschränkung auf Geldersatz ist die Verweisung des § 7 VIII BDSG auf den ordentlichen Rechtsweg. Denn würde § 7 I BDSG auch Naturalersatz gewähren, so käme er vom Ergebnis her einem Folgenbeseitigungsanspruch gleich, der aber gern. § 40 I VwGO auf dem Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen ist. 46 Somit enthalten die datenschutzrechtl ichen Schadensersatzansprüche kein Verwertungsverbot.

2. Amtshaftung (Art. 34 S. 1 GG i. v.m. § 839 I BGB) Die Verletzung von Rechtsvorschriften, welche die Informationserlangung betreffen, kann auch Ansprüche aus Amtshaftung gern. Art. 34 S. I GG LV.m. § 839 I BGB auslösen. Diese Ansprüche stehen neben den Schadensersatzregelungen der Datenschutzgesetze.47 Auch hier kommt aber keine Naturalrestitution, sondern nur Geldersatz in Betracht, denn die Amtshaftung bleibt trotz Haftungsüberleitung auf die öffentliche Gewalt eine auf die Person des Amtswalters zugeschnittene Haftung. 48 Die Übernahme der Verantwortung durch den Staat verändert nicht den Inhalt der Ersatzpflicht. Da vom Amtswalter als Privatperson aber keine Amtshandlung verlangt werden kann, scheidet Naturalherstellung insoweit aus. Daher kann auch der Amtshaftungsanspruch gern. Art. 34 S. 1 GG LV.m. § 839 I BGB nicht zu einem Verwertungsverbot fUhren.

Zwischenergebnis ist, daß sich aus den einfachgesetzlichen Schadensersatzregelungen kein Verwertungsverbot ergibt.

IV. Löschungsregelungen Aus den datenschutzrechtlichen Löschungsregeln könnte sich ein Verwertungsverbot fUr rechtswidrig erlangte Informationen entnehmen lassen.

4S Dörr/Schmidt, BDSG, § 7 Rz. 7; SchafflandiWiltfang, BDSG, § 7 Rz. 4. Verkürzt ist diese Aussage, weil § 7 I BDSG, wie aus § 7 II BDSG ersichtlich ist, nicht nur bei einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts eingreift. 46 Schmidt, Staatshaftungsrecht, S. 232 (Fn. 724). Zur verwaltungsgerichtlichen Geltendmachung des Folgenbeseitigungsanspruches allgemein auch Kopp, VwGO, § 40 Rz. 73; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 281; Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 12 Rz. 19. 47 SchafflandiWiltfang, BDSG, § 7 Rz. 2. 48 BGHZ 34, 99, \04; 78, 274, 276; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 92.

11*

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

§ 20 11 BDSG49 ordnet die Löschung von unzulässig gespeicherten Daten (Nr. 1) und von Daten, deren Kenntnis nicht mehr zur Aufgabenerfiillung der speichernden Stelle erforderlich ist (Nr. 2), an. Die Speicherung ist gern. § 14 I 1 BDSG zulässig, wenn sie zur AufgabenertUllung der speichernden Stelle erforderlich ist und tUr die Erhebungszwecke erfolgt. Man kann nun argumentieren, daß Daten, welche gelöscht werden müssen, auch nicht mehr verwertet werden dürfen, da die Verwertung ein bloßes minus im Vergleich zur Löschung darstellt. Ein Verwertungsverbot tUr rechtswidrig erlangte Informationen läßt sich mit diesem Argument aber nur begründen, wenn die Löschungsvorschrift an die Rechtswidrigkeit der Erlangung anknüpft. Dies ist bei § 20 11 BDSG aber gerade nicht der Fall, da die Speicherungsvorschrift des § 14 I, 11 BDSG ihrem Wortlaut nach nicht die Rechtmäßigkeit der Erlangung voraussetzt 50 , sondern nur auf die Erforderlichkeit der Speicherung zur Aufgabenerfilllung abstellt. Zwischenergebnis: Somit läßt sich den datenschutzrechtlichen Löschungsregelungen kein Verwertungsverbot rur rechtswidrig erlangte Informationen entnehmen.

v. Zweckbindungsregelungen Die mittlerweile im Gefolge des Volkszählungsurteils51 in zahlreichen Gesetzen enthaltenen Zweckbindungsregelungen könnten ein konkludentes Verwertungsverbot nicht nur tUr zweckentfremdete, sondern auch rur rechtswidrig erlangte Informationen enthalten. Zweckbindungsregeln zeichnen sich dadurch aus, daß sie die Verwendung von Informationen nur zu bestimmten Zwecken zulassen. Man kann insoweit zwischen begrenzten und offenen Zweckbindungsregeln unterscheiden. Begrenzte Zweckbindungsregeln knüpfen die Informationsverwendung an gesetzlich genau festgelegte Zwecke, während die offenen Zweckbindungsregeln auf den jeweiligen Erlangungszweck abstellen, insoweit also eine nicht genau bestimmbare Vielzahl zulässig verfolgter Zwecke denkbar ist.

Für die Landesdatenschutzgesetze vgl. Art. 121 BayDSG. V gl. WürtenbergerlHeckmanniRiggert. PoIR, Rz. 419a zur Löschungsvorschrift des § 46 1 Nr. 1 BWPoIG. 51 BVerfGE 65, 1 ff. 49

50

B. Konkludente Verwertungsverbote

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1. Begrenzte Zweckbindungsregeln

Merkmal der begrenzten Zweckbindungsregeln52 ist, daß der Zweck der Datenverwendung in der jeweiligen Bestimmung selbst genau bezeichnet wird. Die Zweckbindung erfolgt also ohne Rücksicht auf die Herkunft der Infonnationen und erfaßt somit auch rechtswidrig erlangte Infonnationen. So dürfte z.B. die Polizeibehörde auch Infonnationen i.S. des Art. 26 11 1 BayMeldeG, die sie rechtswidrig erlangt hat (etwa weil es sich bei der Unterkunft nicht um eine Beherbergungsstätte i.S. des Art. 26 I 1 BayMeldeG handelte), gleichennaßen nur zu den in Art. 29 I 1 BayMeldeG genannten Zwecken verwenden. 53 Dies ergibt zum einen schon der Wortlaut des Art. 29 I 1 BayMeldeG, da dort nur vorausgesetzt wird, daß die Infonnationen nach Art. 26 11 BayMeldeG erhoben wurden, nicht aber, daß dies auch zulässigerweise geschah. Zum anderen ergäbe sich auch ein Wertungswiderspruch, würde man diese zusätzliche Voraussetzung in Art. 29 I I BayMeldeG hineininterpretieren, da dann rechtswidrig erhobene Infonnationen zweckungebunden verwendet werden könnten. 54 Begrenzte Zweckbindungsregeln stellen somit ein Verwertungsverbot rur die Verwendung zu anderen Zwecken auf, als zu denjenigen, welche sie selbst bezeichnen. Da die begrenzten Zweckbindungsregeln also insoweit den unter Allgeschilderten Verwertungsverboten gleichen, als sie ein von der Art und Weise der Infonnation unabhängiges Verwertungsverbot enthalten, läßt sich das dort gefundene Ergebnis auf sie übertragen. Demnach lassen sich ihnen keine Erkenntnisse rur rechtswidrig erlangte Infonnationen abgewinnen, da sie solche zwar im Teilbereich der rechtswidrig erlangten und gleichzeitig zweckentfremdeten Infonnation erfassen und einem Verwertungs verbot unterstellen. Dieses resultiert aber nicht aus der Rechtswidrigkeit des Erlangungsaktes, sondern allein aus der Tatsache der Zweckentfremdung. Zwischenergebnis: Begrenzte Zweckbindungsregeln enthalten nur ein Verbot der Verwertung rur andere als in ihnen aufgeruhrte Zwecke, unabhängig davon, ob die Infonnationen rechtmäßig oder rechtswidrig erlangt wurden. Es lassen

52 Da die einzelnen Vorschriften keine rur diese Untersuchung wesentlichen Unterschiede aufweisen, kann folgende exemplarische Aufzählungen genügen: §§ 13811 I BauGB; 30 I, 30a III 2,35 III 4, VI 2,36 VI 2 StVG; 3 I 1, 16 IV MRRG (s.a. die Landesmeldegesetze, vgl. Art. 5 I I, 29 I I, 11 BayMeldeG); 17 I VZG 1987 (Volkszählungsgesetz vom 8.11.1985, BGBI. I S. 2078 ff.); 56 f I 1 BRRG. Als Anschauungsbeispiel soll im folgenden Art. 29 I 1 BayMeldeG dienen. 53 Es sei denn, es greift ein anderweitiges Verwertungsverbot ein. Um die Frage zu klären, ob Art. 29 I 1 BayMeldeG ein Verwertungsverbot enthält, sei aber zunächst davon ausgegangen, daß kein anderweitiges Verwertungsverbot existiert. 54 Immer noch vorausgesetzt, es greift kein anderweitiges Verwertungsverbot.

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

sich ihnen aber keine weitergehenden Erkenntnisse hinsichtlich der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Infonnationen entnehmen.

2. Offene Zweckbindungsregeln

Für die offenen Zweckbindungsregeln55 stellt sich die Ausgangslage anders dar. Denn hier läßt sich der Zweck, an den die Verwertung gebunden ist, nicht unmittelbar der Bestimmung selbst entnehmen, sondern es wird pauschal auf den jeweiligen Erlangungszweck abgestellt. § 15 III 1 BDSG liefert hierfilr ein anschauliches Beispiel. Im Gegensatz zu einer begrenzten Zweckbindungsregel wie etwa § 13811 1 BauGB, welche eine genaue Beschreibung des Verwertungszweckes, nämlich denjenigen der Sanierung, enthält, stellt § 15 III 1 BDSG auf den jeweiligen Übennittlungszweck ab. Dadurch ergeben sich auch unterschiedliche Konsequenzen ftir die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen. Während bei den begrenzten Zweckbindungsregeln auch ftir rechtswidrig erlangte Infonnationen eine Zweckbindung sinnvoll ist, gilt bei den offenen Zweckbindungsregeln teilweise das Gegenteil. Dies soll anband einer Analyse einiger exemplarischer offener Zweckbindungsregeln verdeutlicht werden.

a)§ 15III 1 BDSG Bei § 15 III 1 BDSG ist die Nutzung respektive Verwertung nur an eine Voraussetzung, nämlich an diejenige der Zweckbindung, geknüpft. Der Empflinger darf die Daten zu dem Zweck, zu welchem sie ihm übennittelt wurden, nutzen. Es fragt sich nun, inwieweit § 15 III 1 BDSG dieser Voraussetzung nach auch bei rechtswidriger Übennittlung eingreift. Insoweit bedarf es einer Unterscheidung nach dem Grunde, aus dem sich die Rechtswidrigkeit der Übennittlung ergibt. § 15 I BDSG macht die Rechtmäßigkeit der Übennittlung von zwei kumulativen Voraussetzungen abhängig, nämlich zum einen, daß diese zum Zwecke der Aufgabenerftillung der übennittelnden Stelle oder der Empfangsstelle erforderlich ist (Nr.l) und zum anderen, daß die Voraussetzungen einer Nutzung nach § 14 BDSG vorliegen (Nr.2), was kurz gesagt heißt,

55 Auch hier reicht eine exemplarische Aufzählung aus: § § 14 1 1 und 2, 15 III 1 BDSG (sowie die entsprechenden Vorschriften der Landesdatenschutzgesetze und einiger Landespolizeigesetze vg\. Art. 17 I Nr. 2, 18 III 1BayDSG sowie Art. 37 11 1, 39 11 1 BayPAG); 18 VI MRRG (s.a. die LandesrneIdegesetze, vg\. Art. 31 VI BayMeldeG); 28 III 1 HandwO; 911 1, 10 IV 1 VZG 1987 (Volkszählungsgesetz vom 8.11.1985, BGB\. I S. 2078 fI).

B. Konkludente Verwertungsverbote

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daß sich die übennittelnde Stelle selbst rechtmäßig im Besitz der Daten befmden muß. aa) Verstößt nun die Übennittlung allein gegen die Voraussetzung des § 15 I Nr. 1 BDSG, da sie nicht zur Aufgabenerfllllung der Übennittler- bzw. Empfllngerstelle erforderlich ist56, so wäre ein Eingreifen der Zweckbindung des § 15 III 1 BDSG wenig sinnvoll, denn warum sollte der unzulässige Zweck noch perpetuiert werden. Wenn die Daten also zu einem Zweck, der außerhalb des Aufgabenbereiches der Übennittler- bzw. Empfltngerstelle liegt, übennittelt wurden, so wäre es kaum verständlich, wenn § 15 III 1 BDSG die Empfllngerstelle verpflichten würde, die übennittelten Daten nur zu diesem Zwecke zu verwenden. Hier zeigt sich deutlich der Unterschied zu den begrenzten Zweckbindungsregeln. Aufgrund der genauen Eingrenzung des Zweckes ist es bei jenen durchaus sinnvoll, daß auch rechtswidrig erlangte Daten nur zu dem genau bestimmten Zweck verwendet werden dürfen. Selbst wenn die Daten also zu anderen unzulässigen Zwecken übennittelt sein sollten, so können sie jedenfalls nur zu den genau begrenzten Zwecken verwertet werden. Daher kann den begrenzten Zweckbindungsregeln auch kein allgemeines Verwertungsverbot flir rechtswidrig erlangte Infonnation entnommen werden. Sie besagen flir rechtswidrig erlangte Infonnationen eben allein, daß diese (jedenfalls) nur zweckgebunden, nicht aber, ob sie überhaupt verwertet werden dürfen. Bei § 15 III 1 BDSG hingegen macht eine Zweckbindung von unter Verstoß gegen § 15 I Nr. 1 BDSG rechtswidrig erlangten Infonnationen keinen Sinn macht, wie gerade hergeleitet wurde. Nun gilt es die Konsequenz dieser Feststellung zu ergründen. Sie liegt darin, daß § 15 III 1 BDSG eine Verwertung solcher Infonnationen völlig ausschließt, also ein Verwertungs verbot ausspricht. 57 § 15 III 1 BDSG ist nämlich, da eine Anwendung auf unter Verstoß gegen § 15 I Nr. 1 BDSG übennittelte Infonnationen sinnwidrig wäre, folgendennaßen zu lesen: "Der Empfltnger darf die übennittelten Daten nur für den Zweck verarbeiten und nutzen, zu dessen Erfüllung sie ihrn gern. § /5 I Nr. / BDSG zulässig übennittelt werden."58 Aus dem so verstandenen § 15 III 1 BDSG läßt sich nun folgender Umkehrschluß ziehen. Sollten die Daten zu gern. § 15 I Nr. 1 BDSG unzulässigen Zwecken übennittelt worden sein, d.h., sind sie zur Aufgabenerfüllung der empfangenden Stelle nicht erfor-

56 Ein wohl eher seltener Fall, der aber nicht völlig auszuschließen ist. 57 So auch Hüsch, Verwertungsverbote, S. 101 f. allerdings rur alle Zweckbindungsregeln ohne Unterscheidung zwischen offenen und begrenzten. Zu dessen Ansicht später bei Fn. 68. 58 Ebenso Dammann in Simitis/DammanniGeiger/Mallmann/Walz, BDSG, § 15

Rz.40.

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

derlich, besteht ein Verwertungsverbot. Für diesen Umkehrschluß spricht auch das im Sozialrecht unumstrittene Verständnis des § 78 I 1 SGB-X als Verwertungsverbot rur rechtswidrig übermittelte Daten. Auch hier wird in der sozialrechtlichen Literatur aufgrund des Wörtchens "befugt" ganz allgemein ein Umkehrschluß dahingehend vorgenommen, daß unbefugt übermittelte Daten unverwertbar sind. 59 Beide Vorschriften gleichen sich in dem rur diesen Umkehrschluß maßgeblichen Punkt. Sie erfassen beide nur Daten, welche zu zulässigen Zwecken übermittelt wurden. § 78 I I SGB-X enthält diese Voraussetzung ausdrücklich in dem Adjektiv "befugt". In § 15 III 1 BDSG hingegen ergibt sie sich konkludent aus dem Sinn der Regelung. Auch methodisch ist besagter Umkehrschluß nicht angreifbar. Denn ein Umkehrschluß unterliegt drei Voraussetzungen. Einmal muß eine Gruppe ähnlicher Lebenssachverhalte vorhanden sein, die sich unter einem gemeinsamen Oberbegriff zusammenfassen lassen. Zweitens muß das Gesetz einen dieser Lebenssachverhalte einer bestimmten Rechtsfolge unterwerfen. In der mathematischen Mengenlehre würde man insoweit von einer Teilmenge sprechen. Drittens und wichtigstens muß das Gesetz diese Rechtsfolge nur an diesen bestimmten Lebenssachverhalt, sprich diese Teilmenge, knüpfen. D.h., die Gesetzesregel muß ausdrücklich oder sinngemäß das Wörtchen "nur" enthalten. Die Beschränkung des Rechtsbefehls auf die Teilmenge muß ersichtlich vom Gesetzgeber gewollt oder nach der Teleologie des Gesetzes geboten sein. 60 Ob dies der Fall ist, ist mit den herkömmlichen Mitteln der Auslegung zu erkunden. Alle diese Voraussetzungen sind im Falle des § 15 III I BDSG gegeben. Es liegt eine Gesamtmenge ähnlicher Lebenssachverhalte vor, die sich unter dem Oberbegriff der übermittelten Daten zusammenfassen lassen. Die Regelung des § 15 III I BDSG erfaßt die Teilmenge der zu den in § 15 I Nr. 1 BDSG zulässigen Zwecken übermittelten Daten. Wie bereits gezeigt, betrifft nämlich die Verwertbarkeit auch nur diese gern. § 15 I Nr. 1 BDSG rechtmäßig übermittelten Daten, da bei insoweit rechtswidrig übermittelten Daten eine Zweckbindung widersprüchlich wäre. Somit ist ein methodisch korrekter Umkehrschluß des Inhaltes möglich, daß Daten, welche wegen Verstoßes gegen § 15 I Nr. 1 BDSG rechtswidrig übermittelt wurden, unverwertbar sind. Problematisch könnte dieser Umkehrschluß aber in verfassungsrechtlicher Hinsicht sein. Denn ein absolutes Verwertungsverbot gerät in Konflikt mit dem staatlichen Schutzauftrag hinsichtlich der Rechtsgüter Dritter, was oben anhand der landespolizeirechtlichen Nutzungsregeln bereits demonstriert wurde. 61 Hier

59

S. S. 119.

60

Larenz/Canaris; Methodenlehre, S. 209. S. S. 155 ff.

61

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liegt jedoch kein absolutes Verwertungsverbot vor, da sich der Umkehrschluß nur auf Daten bezieht, die wegen Verstoßes gegen § 15 I Nr. I BDSG rechtswidrig sind. Insoweit ist kein Konflikt zwischen dem infonnationellen Selbstbestimmungsrecht und Rechtsgütern Dritter ersichtlich. Wenn nämlich die Datenübennittlung deswegen rechtswidrig war, weil sie nicht zur Aufgabenerftillung der Emptlingerbehörde erforderlich war, so ist es kaum denkbar, daß nun die Verwertung zum Schutz von Rechtsgütern Dritter unerläßlich ist. Denn dann wäre schon die Aufgabenzuweisungsnonn der Empfangsbehörde, weil sie den Rechtsgüterschutz nicht einbezieht, zu eng gefaßt und daher verfassungswidrig. Gleiches gilt fUr § 78 I I SGB-X, was im Rahmen dieser Arbeit allerdings nur angedeutet werden kann. Die Übennittlungsregelungen der §§ 67d ff. SGB-X stellen wiederum auf die Aufgaben der Empfangsbehörden ab, so daß auch hier schon die gesetzgeberische Aufgabenzuweisung gegen den staatlichen Schutzauftrag verstoßen müßte, was aber kaum denkbar ist. Ergo enthält § 15 III 1 BDSG als offene Zweckbindungsregel ein Verwertungsverbot fUr den Fall, daß die Datenübennittlung wegen der Verfolgung gern. § 15 I Nr. 1 BDSG unzulässiger Zwecke rechtswidrig war. bb) Damit ist aber noch keineswegs gesagt, daß § 15 III 1 BDSG ein Verwertungsverbot fUr alle Fälle rechtswidriger Datenübennittlung enthält. Denn die Besonderheit obiger Konstellation war, daß sich die Rechtswidrigkeit der Übennittlung wiederum aus einem Verstoß gegen eine Zweckbindungsregel ergeben hat. § 15 I Nr. 1 BDSG schreibt nämlich eine Zweckbindung fest, indem er die Übennittlung nur zu Zwecken zuläßt, die im Aufgabenbereich der Emptlingerstelle liegen. Nun sind aber viele Fallgestaltungen denkbar, in denen sich die Rechtswidrigkeit aus anderen Umständen ergibt. (1) So kann sich die Rechtswidrigkeit der Übennittlung beispielsweise nur aus einem Verstoß gegen § 15 I Nr. 2 BDSG ergeben, weil die übennittelnde Stelle selbst die Daten nicht hätte in Besitz haben dürfen gern. § 14 BDSG, z.B. weil die Voraussetzungen einer zweckändernden Speicherung gern. § 14 II BDSG nicht vorlagen. In diesem Fall ist aber die Voraussetzung des § 15 I Nr. 1 BDSG erfUIIt, da die Übennittlung zur AufgabenerfUIIung der EmpfängersteIle erforderlich ist. Daraus folgt, daß die Zweckbindung nach § 15 III I BDSG durchaus sinnvoll ist, denn die Übennittlung erfolgte ja zu an sich zulässigen Zwecken, eben weil die Voraussetzung des § 15 I Nr. 1 BDSG erfUllt ist. Es ergibt sich insoweit die gleiche Rechtslage wie bei den begrenzten Zweckbindungsregeln, d.h., dem § 15 111 I BOSG kann in einem solchen Fall nur entnommen werden, daß die dergestalt rechtswidrig übennittelten Daten Gedenfalls) nur zweckgebunden verwertet werden dürfen, nicht aber, ob sie überhaupt verwertet werden dürfen.

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

(2) Ebenso kann sich die Rechtswidrigkeit beispielsweise daraus ergeben, daß die Übennittlung auf Grundlage einer anderen Rechtsvorschrift, deren Voraussetzungen nicht eingehalten wurden, als auf § 15 I BDSG oder aufgrund einer fehlerhaften Einwilligung des Betroffenen erfolgte. 62 Auch hier ist eine Zweckbindung gern. § 15 III 1 BDSG sinnvoll, so daß sich auch rur eine solche rechtswidrige Datenübennittlung kein allgemeines Verwertungsverbot ergibt. Daher läßt sich folgende vorläufige These aufstellen: • Ein Verwertungsverbot rur rechtswidrig erlangte Infonnation ergibt sich aus den offenen Zweckbindungsregeln nur, falls sich die Rechtswidrigkeit des Erlangungsaktes aus einem Verstoß gegen Vorschriften ergibt, welche die Infonnationserlangung nur zu bestimmten Zwecken zulassen, also selbst Zweckbindungsregeln darstellen. • Beruht die Rechtswidrigkeit des Erlangungsaktes hingegen auf Verstößen gegen andere Vorschriften, so besagen die offenen Zweckbindungs vorschriften gleich den begrenzten nur, daß eine zweckentfremdende Verwertung unzulässig ist. Ob sich aber ein allgemeines Verwertungsverbot schon wegen der Rechtswidrigkeit der Erlangung ergibt, läßt sich ihnen in diesem Falle nicht entnehmen. Die Richtigkeit dieser These soll nun im weiteren Verlauf an anderen offenen Zweckbindungsregeln überprUft werden.

b) § 18 VI MRRG

§ 18 VI MRRG unterwirft übennittelte Daten einer Bindung an den Übermittlungszweck. aa) Soweit bei § 18 VI MRRG die Rechtswidrigkeit auf einem Verstoß gegen § 18 I I MRRG beruht, weil die übennittelten Daten weder zur Aufgabenerftlllung der Empfllngerstelle noch der übennittelnden Stelle erforderlich sind, so wäre eine Zweckbindung sinnwidrig. Es gelten die Ausruhrungen rur § 15 111 I BDSG mutatis mutandis entsprechend. § 18 VI MRRG läßt sich also im Umkehrschluß entnehmen, daß die unter Verstoß gegen § 18 I I MRRG rechtswidrig übennittelten Daten nicht verwertet werden dürfen.

62 Auch in diesen Fällen ist § 15 III BDSG grundsätzlich anwendbar. (S. Dammann in Simitis/DammanniGeiger/MallmannIWalz, BDSG, § 15 Rz. 38.)

B. Konkludente Verwertungsverbote

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bb) Soweit sich die Rechtswidrigkeit dagegen nur aus einem Verstoß gegen sonstige Übermittlungsregeln wie z.B. § 18 11 Nr. 2 MRRG ergibt, weil auch eine Datenerhebung beim Betroffenen möglich wäre, so folgt aus § 18 VI MRRG ebenfalls kein Verwertungsverbot, da hier eine Zweckbindung sinnvoll ist. Insoweit besagt die Bestimmung also allein, daß derart rechtswidrig übermittelte Daten Gedenfalls) nur zweckgebunden verwertet werden dUrfen. Ob sie überhaupt verwertet werden dürfen, ist ihr nicht zu entnehmen. Oben aufgestellte These hält also auch einer Überprüfung anband § 18 VI MRRG stand, denn nur bei einem Verstoß gegen § 18 I 1 MRRG, der die Zulässigkeit der Übermittlung an bestimmte Zwecke knüpft, folgt aus § 18 VI MRRG ein Verwertungsverbot tUr rechtswidrig erlangte Informationen.

c) § 14 I 1 BDSG § 14 I 1 BDSG unterwirft die Datennutzung respektive -verwertung zwei Voraussetzungen. Sie muß zur Aufgabenerfilllung der nutzenden bzw. verwertenden Stelle63 erforderlich sein. Zusätzlich muß sie fiir den Erhebungszweck erfolgt sein. Die erste Voraussetzung, nämlich die Erforderlichkeit zur AufgabenertUllung, findet sich ebenfalls in der Erhebungsgrundlage des § 13 I BDSG wieder. aal Daraus folgt, daß im Gegensatz zu § 15 III 1 BDSG und § 18 VI MRRG der Zweckbindung als zweiten Verwertungsvoraussetzung des § 14 I 1 BDSG im Falle einer wegen Verstoß gegen § 13 I BDSG rechtswidrigen Datenerhebung kaum ein Anwendungsbereich verbleibt. Denn, soweit Daten entgegen § 13 I BDSG außerhalb des Aufgabenbereiches einer staatlichen Stelle erhoben worden sind, ergibt sich die Rechtswidrigkeit deren Verwertung in aller Regel schon aus der ersten Voraussetzung des § 14 I 1 BDSG, da in diesem Fall auch die Verwertung nicht in den Aufgabenbereich jener staatlichen Stelle fallen dürfte. Der Zweckbindungsvoraussetzung des § 14 I 1 BDSG kommt daher insoweit zumeist keine Bedeutung zu. 64 Eine Ausnahme ist nur dann denkbar,

63 Das Gesetz spricht zwar nur von der "speichernden Stelle". Hierin liegt aber eine bloße Nachlässigkeit des Gesetzgebers, denn die Norm erfaßt Speicherung, Veränderung und Nutzung in gleicher Weise. 64 Ansonsten verbleibt der Voraussetzung noch ein genügender Anwendungsbereich, da der mit der Erhebung verfolgte Zweck konkret zu bestimmen ist und in aller Regel enger sein wird als die Aufgabe der erhebenden Stelle. (V gl. Dammann in Simitis/ Darnmann/GeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 14 Rz. 42.)

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

wenn sich zwischen Erhebung und Verwertung der Aufgabenbereich der jeweiligen Stelle erweitert hat, so daß im Erhebungszeitpunkt die Daten noch nicht zur AufgabenerfiUlung erforderlich waren, im Zeitpunkt der Verwertung wegen des nun größeren Aufgabenbereiches dagegen schon. Ein Beispiel, das so fernliegend ist, daß man es getrost als abwegig bezeichnen darf. Daraus ergibt sich, daß bei § 14 I 1 BDSG das Verwertungsverbot fUr wegen Verstoßes gegen § 13 I BDSG rechtswidrig erhobene Daten Ld.R. nicht erst aus der Zweckbindungsregelung als zweiten Voraussetzung des § 14 I 1 BDSG, sondern schon aus der Inhaltsgleichheit seiner ersten Voraussetzung mit der Erhebungsvoraussetzung des § 13 I BDSG folgt. Dies stellt eine nicht verallgemeinerungsfiihige Besonderheit des § 14 I 1 BDSG dar, weil dieser die Voraussetzung der Befugnisnorm filr die Datenerlangung nochmals wiederholt. Würde aber diese erste Voraussetzung des § 14 I 1 BDSG nicht existieren, so gälte mutatis mutandis das fUr § 15 m I BDSG und § 18 VI MRRG Festgestellte. bb) Sofern sich die Rechtswidrigkeit der Erhebung jedoch nicht aus einem Verstoß gegen die allgemeine Erhebungsregel des § 13 I BDSG, sondern aus einem solchem gegen die besonderen Erhebungsvoraussetzungen der §§ 13 n, m BDSG ergibt, findet die zweite Voraussetzung der Zweckbindung des § 14 I 1 BDSG wieder Anwendung. Wenn also die Datenerhebung rechtswidrig war, da die Daten entgegen § 13 II BDSG nicht beim Betroffenen erhoben wurden, § 13 I BDSG und damit auch die inhaltsgleiche erste Voraussetzung des § 14 I I BDSG aber eingehalten wurde, so ist eine Zweckbindung gern. § 14 I 1 HS. 2 BDSG wiederum sinnvoll. Somit gilt auch hier das filr die offenen Zweckbindungsregeln des § 15 III I BDSG und § 18 VI MRRG Festgestellte. § 14 I I HS. 2 BDSG fUhrt demnach lediglich dazu, daß dergestalt rechtswidrig erhobene Daten Gedenfalls) nicht zweckentfremdend verwertet werden dürfen. Er enthält aber keine Aussage darüber, ob sie überhaupt verwertet werden dürfen. Fazit ist, daß auch die Überprüfung des § 14 I 1 BDSG zu einem Ergebnis geftihrt hat, welches mit der Ausgangsthese vereinbar ist. Zwar hat hier der offene Zweckbindungsgrundsatz in § 14 I I HS.2 BDSG wegen § 14 I 1 HS. 1 BDSG kaum eine Bedeutung zur Herleitung eines Verwertungsverbotes bei Verstoß gegen die allgemeine Erhebungsvorschrift des § 13 I BDSG. Dies liegt aber an der spezifischen Regelungstechnik des § 14 I 1 BDSG, der die Voraussetzung des § 13 I BDSG nochmals wiederholt. Abgesehen von dieser Besonderheit filgt sich § 14 I I BDSG in die anfangs aufgestellte These.

B. Konkludente Verwertungsverbote

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d) Art. 37 11 1 BayPAG Auch für die bereichsspezifischen Datenschutzregeln des bayerischen Po Iizeirechts65 kann die aufgestellte These durchgehalten werden. Ihre Richtigkeit kann hier sogar besonders anschaulich demonstriert werden, da das bayerische PAG die Datenerlangung an konkretere Voraussetzungen knüpft, als es das Bundes- und die Landesdatenschutzgesetze tun. Zudem wird eine Unterteilung von allgemeinen (Art. 31 BayPAG) und besonderen (Art. 32 ff. BayPAG) Erhebungsregeln vorgenommen. Ähnlich wie § 14 I 1 BDSG stellt das BayPAG mehrere Voraussetzungen rur die Datennutzung bzw. -verwertung66 auf. Gern. Art. 38 I BayPAG muß die Verwertung zur Aufgabenerfüllung, zu einer zeitlich befristeten Dokumentation oder zur Vorgangsverwaltung erforderlich sein und gern. Art. 37 11 1 BayPAG ist sie an den Erlangungszweck gebunden. aa) Wenn nun die Datenerhebung wegen eines Verstoßes gegen die allgemeine Erhebungsvoraussetzung des Art. 31 I BayPAG rechtswidrig war, da der polizeiliche Aufgabenbereich nicht eröfthet war, so stellt sich die Rechtslage ähnlich derjenigen bei § 14 I 1 BDSG dar. Aufgrund der Regelung des § 38 I BayPAG, der ebenfalls die Verwertung nur zur Aufgabenerfüllung zuläßt, besteht hier ein Verwertungsverbot, ohne daß es auf die offene Zweckbindungsregelung des Art. 37 11 I BayPAG ankäme. Wie bei § 14 I I BDSG würde aber ohne diese Voraussetzung des Art. 38 I 1 BayPAG auch Art. 37 11 1 BayPAG zu einem Verwertungs verbot führen, da eine Zweckbindung für unter Verstoß gegen Art. 31 I BayPAG erhobene Daten sinnwidrig wäre und Art. 37 11 1 BayPAG insoweit daher im Umkehrschluß ein Verwertungsverbot entnommen werden kann. Dieses Verwertungsverbot ist auch - im Gegensatz zu den unter 11 67 besprochenen Regelungen einiger anderer Landespolizeigesetze - verfassungsrechtlich unbedenklich. Denn wenn schon der polizeirechtliche Aufgabenbereich nicht eröfthet ist, so kann kein Konflikt mit dem staatlichen Schutzauftrag entstehen, da der Schutz von Drittrechtsgütem zur polizeilichen Aufgabe zählt.

65 Entsprechendes gilt rur die anderen Landespolizeigesetze, die nicht unter S. 155 ff. behandelt wurden, vgl. nur §§ 37 II 1 BWPoIG; 20 III 1 HSOG. 66 Im Rahmen des bereichsspezifischen polizeirechtlichen Datenschutzes des BayPAG entsprechen die einschlägigen Begriffe den Definitionen des BayDSG (vgl. Ziffer 37.1 der Vollzugsbekanntmachung zum BayPAG), welche wiederum denjenigen des BDSG entsprechen. 67 S. S. 155 ff.

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

bb) Verstößt aber die Datenerlangung gegen besondere Erhebungsbestimmungen, derer das BayPAG zahlreiche enthält, wie z.B. Art. 34 I BayPAG, so kann der offenen Zweckbindungsregel des Art. 37 11 I BayPAG kein Verwertungsverbot entnommen werden. Denn hier ist trotz der Rechtswidrigkeit der Erhebung eine Zweckbindung sinnvoll, da auch Daten, die aufgrund eines rechtswidrigen präventiven Lauschangriffes erlangt wurden, nicht zu anderen als den Erhebungszwecken verwendet werden sollen. Darüber hinaus würde eine Auslegung der offenen Zweckbindungsregel des Art. 37 11 I BayPAG als absolutes Verwertungsverbot auch fUr solche rechtswidrig erhobenen Daten aufgrund des staatlichen Schutzauftrages zu verfassungsrechtlichen Problemen fUhren. Insoweit kann auf die AusfUhrungen unter 11 verwiesen werden. Somit ergeben sich auch im bayerischen Polizeirecht keine Abweichungen von der aufgestellten These. Denn hier gilt gleichfalls, daß den offenen Zweckbindungsregeln nur dann ein Verwertungsverbot fUr rechtswidrig erlangte Daten entnommen werden kann, wenn die Rechtswidrigkeit auf einem Verstoß gegen eine Zweckbindungsvorschrift als allgemeine Regelung der Datenerlangung beruht. Eine weitere Prüfung der übrigen Zweckbindungsregeln braucht nicht mehr vorgenommen zu werden. Insoweit ergeben sich keine Abweichungen zu den exemplarisch herangezogenen Vorschriften. Es kann daher festgehalten werden, daß eine Untersuchung einzelner ausgewählter offener Zweckbindungsregeln die anfangs aufgestellte Hypothese bestätigt hat. Nun gilt es aber noch diese These gegen eine Literaturmeinung durchzusetzen, nach der alle Zweckbindungsregeln, welche die Datennutzung bzw. -verwertung betreffen, Verwertungsverbote enthalten sollen, die tUr jede Art der Rechtswidrigkeit des Erlangungsaktes gelten. 68 Entgegen der hier vertretenen Auffassung stellen danach also auch die begrenzten Zweckbindungsregeln allgemeine Verwertungsverbote tUr rechtswidrig erlangte Informationen dar und gelten die aus den offenen Zweckbindungsregeln zu entnehmenden Verwertungsverbote auch tUr Verstöße gegen besondere Erlangungsvorschriften, die selbst keine Zweckbindungsregelung darstellen. Begründet wird diese Auffassung am Beispiel der § 30 I StVG und § 18 VI MRRG. Bezüglich § 30 I StVG wird ausgetUhrt, daß diese Bestimmung, indem sie die Verwertung der Daten nur zu bestimmten Zwecken zulasse, zum Ausdruck bringe, daß eine Verwer-

68

Hüsch, Verwertungsverbote, S. 101 f.

B. Konkludente Verwertungsverbote

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tung zu anderen Zwecken unzulässig sei. Dieser Schlußfolgerung ist völlig zuzustimmen. Nur stützt sie die Ansicht des Verfassers nicht, daß alle Zweckbindungsregeln unterschiedslos Verwertungsverbote filr rechtswidrig erlangte Informationen enthalten. Denn sie besagt lediglich, daß rechtswidrig erlangte Informationen allein zu den in § 30 I StVG angegebenen Zwecken verwertet werden dürfen, nicht aber, daß sie überhaupt nicht verwertet werden dürfen. Bei § 18 VI MRRG soll eine Zusammenschau von § 18 I MRRG, der eine Übermittlung nur zu bestimmten Zwecken zuläßt und § 18 VI MRRG selbst, der eine Bindung an den Übermittlungszweck enthält, ergeben, daß eine Verwertung nur von Informationen erlaubt ist, die zu einem gern. § 18 I MRRG zulässigem Zweck übermittelt wurden. Auch dieser Aussage ist beizupflichten, nur kann sie ebenfalls nicht zu dem Schluß filhren, daß offene Zweckbindungsregeln Verwertungsverbote filr jede Art rechtswidriger Informationserlangung enthalten. Vielmehr gelten diese, wie ausfilhrlich demonstriert wurde, nur insoweit als Verwertungsverbote, als die Erlangungsvorschrift, gegen welche verstoßen wurde, selbst eine Zweckbindungsregelung darstellt. Es ist daher davon auszugehen, daß der Verfasser letztlich wohl auch nur filr diesen Fall ein Verwertungsverbot zum Ausdruck bringen wollte, seine Ansicht aber zu generalisierend formuliert hat. Dies klingt nämlich an, wenn er schreibt, daß Zweckbindungsregeln "Verwertungsverbote (auch) [Hervorhebung vom Verf.] filr rechtswidrig erhobene/übermittelte Informationen" enthalten. Nur bezüglich der begrenzten Zweckbindungsregeln geht er fehl, wenn er behauptet, diese enthielten ebenfalls ein Verwertungsverbot filr den Fall einer Datenerlangung zu unzulässigen Zwecken. Denn selbst, wenn Daten unter Verstoß gegen eine Vorschrift, welche die Erlangung nur zu bestimmten Zwecken erlaubt, erlangt wurden, so dUrfen diese Daten der begrenzten Zweckbindungsregel nach jedenfalls nur zu dem in ihr beschriebenen Zweck verwendet werden. Sie besagt aber nichts darüber, ob der Verstoß bei der Datenerlangung zur Unverwertbarkeit filhrt, wenn die in ihr festgelegte Zweckbindung bei der Verwertung eingehalten wurde. Somit kann folgende Erkenntnis festgehalten werden: • Ein Verwertungsverbot filr rechtswidrig erlangte Information ergibt sich aus den offenen Zweckbindungsregeln nur, falls die Rechtswidrigkeit des Erlangungsaktes auf einem Verstoß gegen Vorschriften beruht, welche die Informationserlangung nur zu bestimmten Zwecken zulassen, also selbst Zweckbindungsregeln darstellen. • Beruht die Rechtswidrigkeit des Erlangungsaktes hingegen auf Verstößen gegen andere Vorschriften, so besagen die offenen Zweckbindungsregelungen gleich den begrenzten nur, daß eine zweckentfremdende Verwertung unzulässig

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

ist. Ob sich hingegen aber ein allgemeines Verwertungsverbot schon wegen der Rechtswidrigkeit der Erlangung ergibt, läßt sich ihnen in diesem Falle nicht entnehmen. Denn nur bei einem Verstoß gegen eine Erlangungs-Zweckbindungsregel ergibt sich ein Anknüpfungspunkt rur einen auf der Verwertungs-Zweckbindungsregel beruhenden Urnkehrschluß. Bei einer zweckwidrigen Informationserlangung wäre nämlich eine Perpetuierung dieses verbotenen Erlangungszweckes auch rur die Verwertung sinnwidrig. Daher ist hier e contrario zu folgern, daß diese zweckwidrig erlangten Informationen gar nicht verwertet werden dürfen. Bei einem Verstoß gegen sonstige Erlangungsvoraussetzungen hingegen entflillt die Basis dieses Urnkehrschlusses, da hier eine Zweckbindung durchaus Sinn macht. Auch die offene Zweckbindungsregel des § 78 I 1 SGB-X ist in der beschriebenen Weise zu interpretieren. Sie enthält daher nur rur Fälle eines Verstoßes gegen eine Zweckbindungsregel, welche die Datenübermittlung betrifft, ein Verwertungsverbot. Der.ausdrückliche Zusatz "befugt" hindert diese Auslegung nicht, denn er bezieht sich gerade auf das vorangegangene Substantiv "Zweck". D.h. die Daten dürfen nur zu befugten Übermittlungszwecken verwertet werden. Damit ist aber nichts darüber ausgesagt, was bei einem Verstoß gegen andere Übermittlungsvorschriften, die keine Zweckbindung enthalten, geschieht. Hier ist wie bei allen anderen offenen Zweckbindungsregeln kein Verwertungsverbot anzunehmen. Die im Sozialrecht allgemein aufgestellte Behauptung, daß unbefugt übermittelte Informationen überhaupt nicht verwertet werden dürften, bedarf also der Korrektur zugunsten einer Differenzierung im Sinne der gerade gewonnenen Erkenntnis. Dieses Verständnis der offenen Zweckbindungsregeln ist auch von Verfassungs wegen geboten, da sonst ein Widerspruch zum staatlichen Schutzauftrag entstünde. Die in einem absoluten Verwertungsverbot liegende pauschale Zurücksetzung von Rechtsgütern Dritter hinter das informationelle Selbstbestimmungsrecht kann nie allen Fällen möglicher Grundrechtskollisionen gerecht werden. Dies gilt auch für § 78 I 1 SGB-X. Denn würde man dieser Vorschrift ein allgemeines Verwertungsverbot für jede Art rechtswidrig übermittelter Daten entnehmen, so läge darin gerade eine solche undifferenzierte Bevorzugung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Auch im Anwendungsbereich dieser Bestimmung sind nämlich Fälle von Grundrechtskollisionen denkbar, in denen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung hinter ein schützenswerteres Recht zurücktreten muß. So ist beispielsweise denkbar, daß der zuständige Krankenversicherungsträger der Polizei, die nach einem ausländischen Terroristen fahndet, der plant, in der Bundesrepublik Sprengstoffanschläge zu begehen, rechtswidrig unter Verstoß gegen § 71 112 SGB charakteri-

B. Konkludente Verwertungsverbote

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stische Krankheitsdaten dieses Ausländers übennittelt69 , welche eine erleichterte Identifizierung und damit eine Eingrenzung der Fahndung ennöglichen. Sollte nun aufgrund dieser Daten eine Festnahme ennöglicht werden, so verstieße § 78 I I SGB-X gegen die staatliche Pflicht, Leib und Leben seiner Bürger vor den geplanten Attentaten zu schützen, wUrde er die Polizei an deren Verwertung hindern. 70 Man mag zwar gegen die hier vorgeschlagene differenzierte Auslegung des § 78 I I SGB-X den gesetzgeberischen Willen anfilhren, der ausweislich der Gesetzesmaterialien anscheinend dahin geht, daß die Vorschrift die Verwertung aller unbefugt übennittelter Daten verhindern will. 71 Es ist aber davon auszugehen, daß auch die Gesetzesverfasser nur den Fall im Auge hatten, daß sich der Mangel der Übennittlungsbefugnis aus einem Verstoß gegen eine Zweckbindungsregel ergibt, welche die Übennittlung nur zu bestimmten Zwecken zuläßt. So kann nämlich die Fonnulierung "Unbefugt offenbarte Sozialdaten dürfen nicht verwertet werden" auch nur auf diesen Fall bezogen werden, ohne daß dadurch bereits das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verflilscht würde. Dies gilt zumal, da der Wortlaut des § 78 I I SGB-X, wie oben gezeigt, eine solche Beschränkung gerade nahe legt, indem er die Übennittlungsbefugnis auf den Zweck der Übennittlung bezieht. Nur auf diese Weise kann die sonst nötige Konsequenz, § 78 I I SGB-X filr verfassungswidrig zu erklären, vennieden werden. Fazit ist somit, daß die offenen Zweckbindungsregeln filr die praktisch wichtigeren Fälle von Verstößen gegen besondere Regeln der Datenerlangung, weIche selbst keine Zweckbindungsregeln darstellen, kein Verwertungsverbot enthalten.

69 Die Rechtswidrigkeit könnte sich beispielsweise daraus ergeben, daß die beschriebene Krankheit (etwa ein charakteristischer Hautausschlag) nicht ansteckend ist und daher keine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit gern. § 72 11 2 Nr. I SGB-X darstellt. 70 Es besteht auch keine andere Rechtsgrundlage für die Datenübermittlung, insbesondere scheidet § 68 I I SGB-X aus, da diese Vorschrift keine Übermittlung von Krankheitsdaten zuläßt. 71 BT/Drucks. 8/4022 S. 87.

12 Macht

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5. Kap.: Einfachgesetzliche Verwertungsverbote im Verwaltungsrecht

C. Ergebnis Eine Analyse der einfachgesetzlichen Verwertungsvorschriften ergibt also, daß sich nur in wenigen Fällen rechtswidriger Infonnationserlangung ein Verwertungsverbot aus einer einfachgesetzlichen Regelung ableiten läßt. Für die Mehrzahl der Fälle halten die einfachen Gesetze keine Lösung bereit. Es wäre aber vorschnell, daraus sogleich zu folgern, rur diese Fälle bestehe dann eben auch kein Verwertungsverbot, und die Untersuchung an dieser SteHe zu beenden. Darauf weist zum einen schon der Meinungsstand in anderen Rechtsgebieten hin, wo einfachgesetzliche Verwertungsverbote rur rechtswidrige Informationserlangung auch allenfalls rur eng begrenzte Fälle bestehen. Hier läßt man sich durch diese Tatsache überwiegend nicht davon abhalten, dennoch Verwertungs verbote auch rur andere FäHe rechtswidriger Infonnationserlangung anzunehmen. Zum anderen und entscheidend aber spricht gegen diese Schlußfolgerung, daß sich der Rechtssatz eines Verwertungsverbotes möglicherweise auch aus der Verfassung oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ableiten läßt. Daher gilt es im weiteren Verlauf der Untersuchung, den verfassungsrechtlichen Hintergrund der Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen zu ergründen.

Sechstes Kapitel

Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen im Lichte des Grundgesetzes In der verwaltungsrechtlichen Literatur wird ein Verwertungsverbot rur rechtswidrig erlangte Infonnation im wesentlichen mit zwei unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Erwägungen begründet. So wird zum einen der Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung gern. Art. 20 III GGherangezogen 1 und zum anderen ein Verwertungsverbot letztlich aus der Abwehrfunktion der Grundrechte abgeleitet. 2 Mit beiden Konzeptionen gilt es sich auseinanderzusetzen.

A. Gesetzesbindung der Ver.waltung gem. Art. 20 III GG Der Grundsatz von der Gesetzesbindung der Exekutive könnte in zweierlei Hinsicht rur den Bestand von Verwertungsverboten Bedeutung erlangen. Einmal, da er besagt, daß die Verwaltung nicht gegen bestehende Gesetze verstoßen darf. Dies würde aber voraussetzen, daß die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen einfachgesetzlich verboten ist. Wie im vorherigen Teil gezeigt wurde, verbieten die einfachen Gesetze die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen aber nur in bestimmten, eng begrenzten Fällen. In der Mehrzahl der Fälle läßt sich ihnen dagegen kein Verwertungsverbot entnehmen. Insoweit erlangt der Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung keine Bedeutung. Aber auch in den Fällen, in denen einfachgesetzliche Verwertungsverbote bestehen, ist ein Hinweis auf diesen Grundsatz entbehrlich, da sich das Verwertungsverbot schon aus der jeweiligen Gesetzesbestimmung ergibt. Daß sich die Verwaltung an ein solches Verbot zu halten hat, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner gesonderten verfassungsrechtlichen Begründung bedarf.

1 2

12·

s. Fn. 14 und 37 im 3. Kapitel. S. S. 54 f.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

Bezieht man den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung allein auf den Erlangungsakt, so ergibt sich auch insoweit noch kein Verwertungsverbot. Zwar hat die Verwaltung der Gesetzesbindung zuwidergehandelt, indem sie eine Information unter Verstoß gegen eine einfachgesetzliche Bestimmung erlangt hat. Ob aus diesem Gesetzesverstoß bei der Informationserlangung aber gleichfalls folgt, daß sie die erlangte Information nicht verwerten darf, ist dem Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung nicht zu entnehmen. Denn insoweit wäre wieder Voraussetzung, daß die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen einfachgesetzlich verboten ist. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung allein vermag nämlich noch keinen Zusammenhang zwischen der rechtswidrigen Erlangung und der nachfolgenden Verwertung herzustellen. Die Verwertung stellt eben nur dann eine Mißachtung bestehender Gesetze dar, wenn diese Gesetze die Verwertung nicht zulassen. Das Abstellen auf den Grundsatz der Gesetzesbindung der Exekutive muß also stillschweigend diese Prämisse enthalten, welche aber ftlr den größten Bereich staatlicher Informationsverwertung gerade unzutreffend ist. Soweit sich ein Verwertungsverbot dagegen aus Verfassungsbestimmungen ergibt, wären zunächst diese zu benennen. Auch insoweit taugt also der Hinweis auf Art. 20 III GG nicht als eigenständige Begründung. Des weiteren könnte der Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung noch rur den Bestand von Verwertungsverboten Bedeutung erlangen, wenn man ihn im Sinne eines Gesetzesvorbehaltes versteht. 3 Der Hinweis auf Art. 20 III GG wäre dann so zu verstehen, daß die Verwaltung rechtswidrig erlangte Informationen nicht ohne gesetzliche Grundlage verwerten darf und (nach Auffassung des jeweiligen Autoren) offenbar eine solche gesetzliche Grundlage nicht vorhanden ist. Ein solches Verständnis setzt aber voraus, daß vorab geklärt wird, ob die Verwertung überhaupt einen Rechtseingriff darstellt und danach, ob tatsächlich keine Rechtsgrundlage rur diesen Eingriff vorhanden ist. Die Beantwortung dieser Fragen kann nicht durch den pauschalen Verweis auf den Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung ersetzt werden. Dieser Grundsatz allein kann somit in keinem Fall zur Begründung von Verwertungsverboten angefilhrt werden.

Zwischenergebnis: Der Grundsatz der Gesetzbindung der Verwaltung allein taugt nicht zur Begründung von Verwertungsverboten.

3 Dieses Verständnis ist allerdings nicht unumstritten; vgl. nur die Nw. bei Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rz. 29.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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B. Abwehrfunktion der Grundrechte Wie gerade skizziert, könnte die Infonnationsverwertung einen Grundrechtseingriff darstellen, so daß die Abwehrfunktion des Grundrechtes, in welches eingegriffen wurde, diese verbietet, soweit keine gesetzliche Eingriffsrechtfertigung vorhanden ist. Das verletzte Grundrecht als Abwehrrecht gegen staatliches Handeln würde folglich zu einem Verwertungsverbot filhren. Grundvoraussetzung einer solchen Argumentation ist, daß die staatliche Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnation einem Grundrechtseingriff darstellt. Es muß also zunächst ein grundrechtlicher Schutzbereich durch die Verwertung berührt sein (1.). Sodann muß sich die Verwertung in die grundrechtsdogmatische Eingriffskategorie einordnen lassen (2.). Dies gilt es im folgenden filr die verschiedenen Grundrechte, welche durch staatliche Infonnationsverwertung möglicherweise berührt werden, zu untersuchen.

I. Grundrecht auf information elle Selbstbestimmung (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG)

Da es um die Verwertung von Infonnationen geht, steuert man zunächst unwillkürlich auf das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht zu. Auch soweit in der verwaltungsrechtlichen Literatur Verwertungsverbote aus der grundrechtlichen Abwehrfunktion hergeleitet werden, ist dieses Grundrecht sedes materiae der Verwertungsverbote.

I. Schutzbereich

Zunächst ist der Schutzbereich des Rechts auf infonnationelle Selbstbestimmung zu ergründen. Grundlegend filr die Anerkennung eines Grundrechts auf infonnationelle Selbstbestimmung, welches ja nicht ausdrücklich im Grundgesetz enthalten ist, war die Volkszählungsentscheidung des BVerfG. 4 Das Gericht stellt den Bedrohungen, welche sich aus der modemen Infonnationstechnologie filr die Bürger ergeben, dieses Grundrecht entgegen. 5 Es sieht das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht als Ausprägung des allgemeinen Persön-

4 5

BVerfDE 65, 1 ff. S. bereits oben unter S. 35 ff. BVerfDE 65, 1,41 ff.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen und GG

lichkeitsrechts gern. Art. 2 I i.V.m. I I GG an. 6 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasse nämlich auch "die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden".7 Dieses in der Volkszählungsentscheidung unter C 11 I b als Recht auf informationelle Selbstbestimmung bezeichnete Recht schütze den einzelnen gegen "unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten" und gewährleiste "insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen". 8 Allerdings war auch schon vor dem Urteil des BVerfG überwiegend anerkannt, daß der staatliche Umgang mit persönlichen Daten der Bürger einen Grundrechtseingriff darstellen kann. 9 Zumeist wurde auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht (i.S. eines Rechts auf Achtung der Privatsphäre) abgestelleo, teilweise tauchte auch schon der Begriff der "informationellen Selbstbestimmung" auf!, welcher allerdings kontrovers blieb l2 • Obwohl die Reaktionen auf das Volkszählungsurteil nicht durchweg positiv waren 13 , darf doch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung mittlerweile als allgemein aner-

6 BVerfGE 65, 1,41: "Die bisherigen Konkretisierungen durch die Rechtsprechung umschreiben den Inhalt des Persönlichkeitsrechts nicht abschließend". 7 BVerfGE 65, 1,42. 8 BVerfGE 65, 1,43. 9 Vg\. die Nw. des BVerfG selbst zur eigenen Rechtsprechung in BVerfGE 65, I, 42 sowie Bull, DÖV 1979, 689, 692; Gusy, DÖV 1980, 431, 432 ff.; ders., NVwZ 1983,322 f.; ders.; VerwArch 1983,91 ff., Lorenz, DÖV 1975, 151, 152; Reh in SimitislDammannlMallmannlReh, BDSG (3. Aufl. 1981), § I Rz.4c; Simitis in ebd., Ein\. Rz.24; zahlreiche weitere Nw. bei Sch/ink, Amtshilfe, S. 169 (Fn.2); teilweise a.A. waren z.B. Gallwas, Der Staat 18 (1979),507,5\0 f.; Loschelder, Staat 20 (1981), 349,364 ff. 10 S. nur die Nw. in der vorherigen Fn. sowie Krause, DB 1983 (Beilage Nr. 23), I, 10 ff.; Evers, ZRP 1980, 110 ff. 11 V g\. etwa Steinmüller, Grundfragen, S. 88; Denninger, ZRP 1981, 231, 232; Mallmann, Datenschutz, S. 47 ff., 63 f., 70; Podlech in HoffmannrrietzelPodlech, Numerierte Bürger, S.27, 29; Alberts, NVwZ 1983, 585, 586; ähnlich Meister, ZRP 1979, 129, 131 ("Recht am eigenen Datum") und W.Schmidt, JZ 1974, 241, 245 f.; w.N. bei Vogelsang, Grundrecht, S.24 und Höfelmann, Infonnationelle Selbstbestimmung, S. 48 f. 12 Vg\. Busch, DVBI 1984,385,386. Gegen diesen Begriff wandten sich damals z.B. Simitis in SimitislDammann/MallmannlReh, BDSG (3. Aufl. 1981), Ein\. Rz. 24; Dammannn in ebd., § 13 Rz. 4; Krause, DB 1983 (Beilage Nr. 23). I, 5 ff. 13 S. nur die Kritik Krauses, JuS 1984, 268 ff.; w.N. bei Höfelmann, Infonnationelle Selbstbestimmung, S. 50.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

183

kannt bezeichnet werden l4 • Lediglich seine Ausgestaltung im einzelnen ist noch nicht abschließend geklärt. 15 Auch die Untersuchung kann von der Existenz des informationellen Selbstbestimmungsrechts ausgehen. Wenngleich das Volkszählungsurteil nicht in allen Punkten restlos zu überzeugen vermag, so ist die Herausarbeitung des informationellen Selbstbestimmungsrechts doch ein anerkennenswerter Verdienst des BVerfD. Seine Methode der induktiven Rechtsfindung ist methodisch nicht angreifbar: 6 Es ist im Wesen der Grundrechte angelegt, daß sich ihnen angesichts neuer Gefahren auch neue Schutzaussagen entnehmen lassen. Niemand kann ernsthaft behaupten, daß der historische Verfassungsgesetzgeber die Entwicklung der modemen Informationstechnologien und die damit verbundenen, bereits in der Einleitung beschriebenen, Gefahren auch nur annähernd voraussehen konnte. Daher kann die Tatsache, daß das Grundgesetz keine ausdrUckliche Schutzaussage hinsichtlich der staatlichen Informationsverarbeitung trifft, nicht als BegrUndung dafilr dienen, daß der Bürger dieser folglich schutzlos gegenüberstehe. So wie heute der Bestand eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts nahezu unbestritten ist, kann auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht nicht mehr angezweifelt werden. Das BVerfD hat dieses Recht mit überzeugender BegrUndung aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitet. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist seiner Konzeption nach gerade

14 Von den meisten Verfassern wird das informationelle Selbstbestimmungsrecht, ohne die Problematik seiner Existenzberechtigung überhaupt anzusprechen, ihren jeweiligen Arbeiten zugrunde gelegt, so z.B. im Rahmen der Verwertungsverbotsproblematik die unter S. 54 f. aufgefilhrten Verfasser. Alle diese Autoren aufzuzählen, würde hier indes zu weit ftlhren. Festzuhalten ist aber, daß diejenigen, welche sich in Untersuchungen neueren Datums ausfilhrlich mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung beschäftigt haben, dessen Bestand nicht mehr problematisieren; vgl. Simitis in Simitis/DammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § I Rz. 165; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 138 ("gesicherter Grundrechtsbestand"); Höfe/mann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 53 ff.; Kunig, Jura 1993,595,596 sieht den Bestand des informationellen Selbstbestimmungsrechts "nicht mehr ernsthaft bestritten"; Mrozynski. NZS 1996, 545, 548 stellt fest, das Recht auf information elle Selbstbestimmung habe allgemein Zustimmung erfahren. Es wurde vom BVerfD in zahlreichen späteren Entscheidungen und Kammerbeschlüssen immer wieder angeftlhrt und auch in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte übernommen. (S. die Nw. bei Bizer, Forschungsfreiheit, S. 138.) Gegen dieses Recht hat sich (aus strafprozessualer Sicht) in letzter Zeit nur Rogall, Informationseingriff, S. 43 gewandt, der es als "kühnen Akt der Rechtsfortbildung" bezeichnet. 15 Dazu sogleich in diesem Abschnitt. 16 Ähnlich auch Sch/ink, Der Staat 25 (1986), S. 233, Fn. 2.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

als "Rahmenrecht" angelegt, weIches konkreter Ausprägungen bedarf. 17 Schon aufgrund seiner Herleitung aus Art. 2 I i.V.m. I I GG nimmt das allgemeine Persönlichkeitsrecht an der grundrechtIichen Auffangfunktion der Freiheitsgewährleistung des Art. 2 I GG teil, was gerade bei modemen Entwicklungen und den damit verbundenen Gefahren filr die Persönlichkeit relevant wird. 18 Diese Entwicklungen hat das BVerft} ausfiihrlich beschrieben l9 und letztlich nur die naheliegende Konsequenz gezogen, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht eine dementsprechende Schutzaussage i.S. des informationellen Selbstbestimmungsrechts zu entnehmen. So drängt sich auch teilweise der Eindruck auf, als diene die gegen dieses vermeintlich neu geschaffene (oder, in polemisch überspitzter Formulierung, gar "aus dem Hut gezauberte") Grundrecht geäußerte Kritik allein der (Über-)Kompensation der Enttäuschung über die Nichterfiillung rechtspolitischer Hoffnungen. Sie entspringt der Befilrchtung vor unliebsamen Konsequenzen filr Gesetzgeber und Verwaltung. 20 Wie die Entwicklung aber gezeigt hat, waren die Anforderungen an den Gesetzgeber aber keineswegs überzogen oder unzumutbar und auch die Verwaltungstätigkeit ist nicht zum Erliegen gekommen, so daß ein Großteil der Kritik sich schon deswegen erledigt hat. Es gilt nun den Schutzbereich dieses Grundrechts im Hinblick vor allem auf die Informationsverwertung zu bestimmen. Gerade zur Reichweite des Schutzbereiches sind auch nach dem Volkszählungsurteil einige Fragen umstritten geblieben. Ansätze filr eine Begrenzung ergeben sich insoweit aus der Art und Weise der Informationsverarbeitung sowie dem Gehalt der betroffenen Informationen.

a) Art und Weise der Informationsverarbeitung Nach den Formulierungen des BVerfG ist es denkbar, daß der Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung nicht jede Art der Informationsverarbeitung erfaßt. Im Schrifttum wird teilweise postuliert, die traditionelle Form der manuellen Informationsverarbeitung werde nicht durch dieses Grundrecht gehindert. Des weiteren wollen manche nur die Informati-

17

Degenhart, JuS 1992, 361, 363 ("Entwicklungsoffenheit"); Kunig, Jura 1993, 595,

599. Wieder Degenhart, JuS 1992, 361. BVerfGE 65, 1,42 f. 20 Rogal/, Informationseingriff, S. 44 wendet sich letztlich gegen die angebliche "enorme Erweiterung der informationel1en Vorbehaltszone", die er vor al1em für das Strafprozeßrecht offenbar als unzumutbar ansieht. 18

19

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

185

onsverarbeitung, welche einen Rechtsbefehl an den Bürger enthält, dem Grundrechtsschutz unterstellen.

aa) Manuelle Informationsverarbeitung

Soweit versucht wird, den Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Hinblick auf die Art und Weise der Informationsverarbeitung zu begrenzen, wird zumeist die manuelle Datenverarbeitung dem Schutz entzogen. 21 So wird aus dem Hinweis des Gerichtes auf die "modemen Bedingungen der Datenverarbeitung" und der anschließenden Konjunktion "insoweit", welche auf jene Bedingungen bezogen wird22, gefolgert, daß sich die nachfolgenden Ausfilhrungen allein auf die automatische, d.h. elektronische Datenverarbeitung bezögen. Dieser Auffassung ist aber eine klare Absage zu erteilen, da weder der Wortlaut der UrteilsgrUnde noch die Funktion des informationellen Selbstbestimmungsrechts filr eine Beschränkung auf die automatische Datenverarbeitung sprechen. 23 Der Hinweis auf die "modemen Bedingungen der Datenverarbeitung" oder die "Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung"24 bezeichnet nur die technischen Entwicklungen, welche das Gericht dazu bewogen haben, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht eine neue Schutzaussage abzugewinnen. Die Konjunktion "insoweit" ist nicht als Einschränkung gedacht und bezieht sich nicht auf die "modemen Bedingungen der Datenverarbeitung", sondern auf den Schutz der persönlichen Daten. Dieser Schutz ist es, aus dem die Selbstbestimmungsbefugnis des einzelnen entspringt. Die Konjunktion "insoweit" verdeutlicht also nur den Ursprung des Selbstbestimmungsrechts, das kein neues aus dem leeren Raum heraus geschaffenes Grundrecht ist. Entscheidend gegen eine Begrenzung des Schutzbereiches des informationellen Selbstbestimmungsrechts spricht darüber hinaus letztlich die Funktion dieses Grundrechts, die Zusammensetzung eines Persönlichkeitsbildes aus vielen ver-

21 KniesellTegtmeyer/Vahle, Datenschutz, Rz. 147 m.w.N.; Roewer, NJW 1985, 773, 775; Rogall, GA 1985, I, 13; Tuner, eR 1987, 183, 187 f.; andeutungsweise auch Krause, JuS 1984, 268, 272. 22 BVerfGE 65, 43. 23 Bizer, Forschungsfreiheit, S. 138, 160; Busch, DVB11984, 385, 386; Höfelmann, Informationelles Selbstbestimmungsrecht, S. 56, 174 f.; Schlink, Der Staat 25 (1986), 233, 248; Simitis in SimitislDammanniGeigerlMalImannlWalz, BDSG, § I Rz. 184; Vogelsang, Grundrecht, S. 55; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 124 ff. mit zahlreichen w.N. in Fn. 10. 24 Eine genaue Auflistung entsprechender TextsteIlen findet sich bei Krause, JuS 1984,268,271 f.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

schiedenen Einzelangaben, weIche isoliert gesehen unbedeutend erscheinen, zu verhindern. Insoweit ist es nämlich unerheblich, ob die jeweiligen EinzeIangaben manuell oder automatisch verarbeitet werden und ob sie in Akten oder Dateien verkörpert sind. 25 Dies wird auch durch den Ausspruch des BVerfG, es gebe kein belangloses Datum mehf 6, deutlich. Ferner läßt sich die manuelle Verarbeitung gezielt in den automatischen Verarbeitungsprozeß integrieren, so daß beide Verarbeitungs formen keine einander ausschließenden Alternativen sind, sondern sich gegenseitig ergänzen. 27 Dies zeigt, daß eine Verbannung der manuellen Datenverarbeitung aus dem Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts in der Praxis weder möglich noch sinnvoll ist. Vollends bestätigt wird dieses Verständnis durch einen Blick auf die dem Volkszählungsurteil nachfolgende Rechtsprechung des BVerfG. Im Flick-Urteil 28 fehlen schon all jene Formulierungen, weIche man rur das Volkszählungsurteil zum Anlaß nahm, eine Schutzbereichsbegrenzung zu postulieren. In einer Entscheidung vom 9.3.1988 fUhrt das BVerfG schließlich zum informationellen Selbstbestimmungsrecht aus: "In dieses Recht wird nicht nur dann eingegriffen, wenn der Staat vom einzelnen die Bekanntgabe persönlicher Daten verlangt oder diese der automatischen Datenverarbeitung zufUhrt. Die Möglichkeiten und Gefahren der automatischen Datenverarbeitung haben zwar die Notwendigkeit eines Schutzes persönlicher Daten deutlicher hervortreten lassen, sind aber nicht Grund und Ursache ihrer SchutzbedUrftigkeit. Das Recht auf informationeIle Selbstbestimmung schützt vielmehr wegen seiner persönlichkeitsrechtIichen Grundlage generell vor staatlicher Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten ( ... )".29

bb) Zwangsweise Informationsverarbeitung

Andere messen dem Volkszählungsurteil nur im Hinblick auf die zwangsweise Informationserhebung Bedeutung bei, da nur diese Gegenstand des

25 Zu begrüßen ist es daher, daß der Gesetzgeber nunmehr im Gegensatz zu § 2 III Nr. 3 HS. 2 BDSG 1977 den Anwendungsbereich der Bestimmungen des BDSG 1991 auch auf personenbezogene Daten in Akten ausgedehnt hat. (Vgl. § 1 II BDSG.) 26 BVerfGE 65, 1,45. 27 Überzeugend hierzu die Ausfilhrungen von Simitis in Simitis/DammanniGeiger/Mallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz. 184. 28 BVerfG, NJW 1984,2271,2275 f. 29 BVerfGE 78, 77, 84.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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Volkszählungsgesetzes und damit der Verfassungsbeschwerden, über welche das BVerfG zu befinden hatte, war. 30 Auch diese Begrenzung ist eindeutig abzulehnen, da schon aus dem Aufbau der EntscheidungsgrUnde ist zu ersehen, daß das Gericht unter C 11 131 zunächst allgemeine Ausfi1hrungen zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung macht. Die hier getroffenen Feststellungen gelten daher generell und nicht nur filr die zwangsweise Informationserhebung durch staatliche Auskunftsverlangen, denn mit diesen beschäftigt sich das Gericht erst unter eil 2. 32 DarUber hinaus hat das BVerfG selbst in der späteren Rechtsprechung deutlich gemacht, daß das informationelle Selbstbestimmungsrecht eine generelle Schutzaussage triffi:. 33

cc) Intensität der Beeinträchtigung

Aufgrund eben dieser Erwägungen ist es auch abzulehnen, aus dem Adjektiv "unbegrenzt" eine Beschränkung des grundrechtlichen Schutzbereiches auf Eingriffe bestimmter Intensität abzuleiten. 34 Das Adjektiv "unbegrenzt" stellt, ebenso wie die Formulierung "grundsätzlich"35 nur einen Hinweis auf die allgemeinen gesetzlichen Einschränkungsmöglichkeiten des Grundrechts dar. Zudem ist die Vorgehensweise, im Rahmen der Bestimmung des grundrechtlichen Schutzbereichs eine Begrenzung nach der Intensität der Beeinträchtigung vorzunehmen, auch methodisch angreifbar, da hier eine Frage der Eingriffsqualifikation mit einer der Schutzbereichsdefinition verwechselt wird. 36

30 Vgl. nur Vogelsang, Grundrecht, S. 87 f. bezüglich der Bindungswirkung des Volkszählungsurteils; ähnlich Krause, JuS 1984, 268, 271; unschlüssig Busch, OVBI 1984, 385, 387. 31 BVerfGE 65, 1,41-44. 32 BVerfGE 65, 1,44 ff. 33 S. obiges Zitat (Fn. 29). 34 So aber Krause, JuS 1984, 268, 270, wobei er allerdings nicht näher darauf eingeht, welche Intensität ausreichend sein soll, um den Schutzbereich zu eröffnen. In dieselbe Richtung weisen auch die Ansätze von Eberle in K. Schmidt (Hg.), Rechtsdogmatik, S. 91, 94, der ein "gewisses Mindestgewicht der Beeinträchtigung" verlangt und Schmitl Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 97, der Verarbeitungsvorgänge ausschließen will, die "das Eigenverfiigungsrecht nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen". 35 BVerfGE 65, 1,43. 36 S. dazu später unter S. 193 f.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

Zwischenergebnis: Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gewährt somit einen Schutz, der von der Art und Weise der Informationsverarbeitung unabhängig ist.

b) Gehalt der betroffenen Information Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob der Gehalt der betroffenen Information rur den Schutz durch das informationelle Selbstbestimmungsrecht relevant ist. Hier geht es im wesentlichen um das Verhältnis des informationellen Selbstbestimmungsrechts zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht. So wird das Volkszählungsurteil überwiegend als Abkehr von der rur das allgemeine Persönlichkeitsrecht vertretenen Sphärentheorie gesehen. J7 Nach dieser Ansicht schützt das informationelle Selbstbestimmungsrecht jede Information unabhängig von ihrem Gehalt. Es kommt demnach nicht darauf an, ob sich die Information im Hinblick auf die Privatsphäre des Betroffenen als sensibel darstellt. Andere knüpfen auch rur das informationelle Selbstbestimmungsrecht an den Sphärengedanken an und teilen dementsprechend die Daten nach dem Grad ihrer Sensitivität ein. 38 Unter Rückgriff auf die Sphärentheorie ~ird versucht, bestimmte personenbezogenen Daten dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts ganz oder teilweise zu entziehen. Die "Intimsphäre" findet insoweit ihr Gegenstück in den "sensitiven" Angaben, während die der "Individual"- oder "Öffentlichkeitssphäre" zuzuordnenden Daten vom Schutz des

37 Benda, DuD 1984, 86, 88; Baumann, DVB11984, 612, 613; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 146 f. m.w.N.; Busch, DVB11984, 385, 386; Eber/e in K. Schmidt (Hg.), Rechtsdogmatik, S. 91, 93; Entschließung der Konferenz der Datenschutzbeauftragten, DÖV 1984, 504, 505; Höfe/mann, Informationelles Selbstbestimmungsrecht, S. 56, 174; Hufen, JZ 1984, 1072, 1074; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 135; Kunig, Jura 1993, 595, 602; Rosenbaum, Jura 1988, 178, 179; Schlink, Der Staat 25 (1986), 233, 241; Similis in SimitislDammannlGeigerlMalimannlWalz, BDSG, § I Rz. 183 m.w.N.; Steinmüller, DuD 1984,91,93. 38 Degenhart, JuS 1992, 361, 363; Geis, JZ 1991, lll, 113 ff.; Go/a/Schomerus, BDSG, § I Anm. 3.5; Rogall, Informationseingriff, S.48 m.w.N.; Schmitt G/aeser in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 11; Starck in v. MangoldtIKleinl Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 2 Rz. 80; Voge/sang, Grundrecht, S. 159 ff.; vgl. auch BayVerfGHE 40,7, 13; BayVerfGH, BayVBI 1995, 143, 144. Geis, JZ 1991; 111, 113 ff. will zwar die Sphärentheorie auch rur das informationelle Selbstbestimmungsrecht aufrechterhalten, er bezweckt dabei aber in erster Linie die Beibehaltung der Gewährleistung des unantastbaren Kernbereiches. D.h., es geht ihm im Gegensatz zu vorgenannten Autoren um eine Intensivierung des Grundrechtsschutzes und nicht um dessen Relativierung bzw. Versagung.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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informationellen Selbstbestimmungsrechts ausgenommen werden, wobei zumeist auf eine sogenannte" Trivialkommunikation" abgestellt wird. 39 Für die letztgenannte Ansicht lassen sich einige Gesichtspunkte anfilhren. Einmal stellt das informationelle Selbstbestimmungsrecht eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und so erscheint es nur konsequent, den filr das "Rahmenrecht" geltenden Sphärengedanken auch auf die besondere Ausprägung desselben anzuwenden. Zum anderen ermöglicht die Sphärentheorie eine differenzierte Betrachtungsweise, die dem Einzelfall möglicherweise eher gerecht wird als der starre Begriff des "personenbezogenen Datums". Auch die neueren Entscheidungen des BVerfG, wie die Tagebuch-Entscheidung40 oder die Abhörentscheidung41 weisen auf eine Rückkehr zur Sphärentheorie hin. Dennoch ist der Sphärengedanke unvereinbar mit der Natur und Funktion des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Denn das informationelle Selbstbestimmungsrecht ist nicht informations-, sondern verarbeitungsbezogen. 42 Dies kommt in dem Volkszählungsurteil deutlich zum Ausdruck, wenn das BVerfG ausfilhrt, daß nicht die Art der Daten, sondern ihre Nutzbarkeit und Verwendungsmöglichkeit entscheidend seien43 und daß es kein belangloses Datum mehr gebe44 • Diese Verarbeitungsorientierung ist entscheidend in der Funktion des informationellen Selbstbestimmungsrechts angelegt. Es soll vor der Katalogisierung der Persönlichkeit des Bürgers schützen. Eine Erstellung eines Persönlichkeitsbildes kann aber auch aus filr sich genommen wenig schützenswerten Einzelangaben, die bei einer dem Sphärengedanken verhafteten Betrachtungsweise der Individualsphäre zuzuordnen wären, gelingen. Welchen Aussagewert die jeweilige Information hat, ergibt sich richtigerweise erst aus ihrem Verwendungszusammenhang. 45 Die moderne Technik ermöglicht es, diesen Verwendungszusammenhang jederzeit zu ändern. Die Datenströme sind beliebig verknüptbar. Die automatisierten Informationssysteme ermöglichen eine multifunktionale Verwendung. Anders ausgedrückt ist auch bei der Verwendung von Daten, welche isoliert betrachtet als der Individualsphäre zugehörig erscheinen, eine Tangierung der Privat- oder gar Intimsphäre durchaus

Rogall, Informationseingriff, S. 49; Voge/sang, Grundrecht, S. 147 f. BVerfGE 80, 367, 373 ff. 41 BVerfG, NJW 1992,815 f. Zu dieser sowie der in Fn. 40 aufgeftihrten Entscheidung s. bereits S. 30 ff. 42 Simitis in Simitis/DammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § I Rz. 181; Höfe/mann, InformationelIes Selbstbestimmungsrecht, S. 55 m.w.N. 43 BVerfGE 65, 1,45. 44 BVerfGE 65, 1,45. 45 Similis in SimitislDammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § I Rz. 180 mit überzeugenden Beispielen. 39 40

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

denkbar. 46 Daher ist eine Abstufung des Schutzes des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts nach dem Gehalt der Infonnation nicht möglich. Aus dem gleichen Grunde taugt der Gehalt der Infonnation nur bedingt zur Festlegung der Anforderungen an die Eingriffsrechtfertigung. Auch hier hat man sich in erster Linie am Verwendungszweck und den weiteren Verwendungsmöglichkeiten zu orientieren. Folglich erweist sich auch vielgeTÜhmte Flexibilität der Sphärentheorie bezüglich des Rechts auf infonnationelle Selbstbestimmung nicht als Vorteil. Der Schutzbegriff des personenbezogenen Datums ist nicht etwa zu starr, sondern er stellt im Hinblick auf die Gefahren der staatliche Infonnationsverarbeitung den einzig vernünftigen Schutzgegenstand dar. Eine abstrakte Kategorisierung verträgt sich nicht mit der Funktion des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts. Auch die Tatsache, daß dieses Recht aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitet ist, filhrt nicht notwendig dazu, daß auch rur das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht dieselben Parameter gelten. Denn die Herausarbeitung besonderer Ausprägungen ist wegen der Konturiosigkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gerade notwendig. Je trennscharfer diese Ausgestaltungen beschrieben werden können, desto vorteilhafter ist dies rur den Persönlichkeitsschutz und die Rechtsanwendung. So wird im Zivilrecht schon seit langem versucht, sich durch Fallgruppenbildung dem Persönlichkeitsrecht als deliktischem Schutzobjekt anzunähern. 47 Es ist also nicht einzusehen, warum die Unsicherheiten, welche den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts belasten48 , nun auch noch rur das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht übernommen werden müßten. Bei näherer Betrachtung erweist sich zudem, daß auch in der Rechtsprechung des BVerfG keine Rückkehr zum Sphärengedanken rur das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht zu beobachten ist. In der oben angefilhrten Tagebuchund Abhör-Entscheidung hat das BVerfG gerade nicht auf das infonnationelle

46 Vgl. z.B. die Entscheidung des OVG Münster, NJW 1995, 1979, der eine Übermittlung von Daten, welche vom Betroffenen bewußt und gewollt an die Öffentlichkeit gebracht worden waren, durch den Verfassungsschutz zugrunde lag. Das Gericht hat hier überzeugend dargelegt, daß nicht die jeweiligen Einzelangaben, sondern ihre Zusammenfassung und der Zeitpunkt und Hintergrund ihrer Weitergabe das Gefahrenpotential fiir den Betroffenen ausmachen. 47 Larenz/Canaris, Schuldrecht IVI, § 80 11, III 3. Womit aber nicht gesagt sein soll, daß das zivilrechtliche mit dem verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrecht gleichzusetzen wäre. (Zu den Unterschieden s. Jarass, NJW 1989, 857 ff.) 48 Insoweit kritisch zur Sphärentheorie Kunig, Jura 1993, 595, 602; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 146 f. m.w.N.; Eberle in K. Schmidt (Hg.), Rechtsdogmatik, S.91, 92 f.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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Selbstbestimmungsrecht, sondern auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht abgestellt, für welches der Sphärengedanke überwiegend anerkannt ist und vom BVerfD nie aufgegeben wurde. Anband dieser Entscheidungen ließe sich also allenfalls argumentieren, daß BVerfG habe sich vom informationellen Selbstbestimmungsrecht abgewandt und ziehe nunmehr auch, soweit die staatliche Informationsverarbeitung betroffen ist, ausschließlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht heran. Diese Behauptung wiederum läßt sich einfach durch einen Hinweis auf einige neuere Entscheidungen entkräften, in denen das BVerfD nach wie vor das informationelle Selbstbestimmungsrecht anwendet. 49 Mit anderen Worten geht es hier nicht um die Frage, ob auch für das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Sphärengedanke zu bemühen ist, sondern um das Verhältnis dieses Rechts zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Zuzugeben ist allerdings, daß es verwundert, warum das BVerfD in den oben genannten Tagebuch- und Abhör-Entscheidungen nicht auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht abgestellt hat, da doch beiden Entscheidungen eine staatliche Informationserhebung zugrunde lag. Eine Begründung hierfür könnte sich aus den Unterschieden zwischen einer gerichtlichen Verwertung und einer Verwertung in einem Verwaltungsverfahren ergeben. 50 Insoweit soll hier nur noch darauf hingewiesen werden, daß sich diese Entscheidungen in die allgemeine Zurückhaltung, welche bezüglich der Heranziehung des informationellen Selbstbestimmungsrechts im strafprozessualen Ermittlungsverfahren herrscht, einfügen. 51 Einleuchtend ist auch die Erklärung, daß das BVerfD das allgemeine Persönlichkeitsrecht anstelle des informationellen Selbstbestimmungsrechts heranzieht, soweit es schwerpunktmäßig nicht um den bloßen Informationsschutz, sondern um den Rückzug vor der Umwelt, d.h. die Gewährleistung einer besonderen Vertraulichkeit, geht. 52 Die Anwendung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit der Sphärentheorie soll hier den Schutz des Betroffenen verstärken, da ihm nach dem Kernbereichsgedanken ein unantastbarer Lebensbereich verbleibt, in den er sich zurückziehen kann und so vor jeglicher staatlicher Kenntnisnahme geschützt ist. Soweit also ein solcher Rückzug des Betroffenen in Betracht kommt, wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht herangezogen, da es einen dieser Sachlage angemesseneren Schutz gewährleistet.

BVerfGE 84,192, 194; E 92,191,197; E 93, 181, 187. Dazu aber später im Rahmen der Ausführungen zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht unter S. 199 f. 51 S. Fn. 225 im 3. Kapitel. Rogall, Informationseingriff, S. 9 macht in der Rechtsprechung des BVerfG gar ein ,judical self-restraint" gegenüber strafprozessualen Maßnahmen aus und verweist zur Begründung auf das Tagebuch-Urteil. 52 Vgl. BVerfGE 90, 255, 260; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz.415 m.w.N.; Schmitt Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 32 ff. Näher dazu später S. 199 f. 49

50

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

Zwischenergebnis ist, daß der Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts jedes persönliche Datum unabhängig von seinem Gehalt oder sonstigen Kriterien erfaßt. Gesamtergebnis ist, daß der Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung weder durch die Art und Weise der Informationsverarbeitung noch durch den Gehalt der betroffenen Information oder ähnliche Kriterien begrenzt ist. Mit dieser Feststellung ist aber noch keine positive Aussage über den Schutzbereich getroffen. Hierzu bedarf es noch einer Definition des Begriffes der persönlichen oder personenbezogenen Daten53 als Schutzgegenstand des informationellen Selbstbestimmungsrechts.

c) Persönliche Daten Das BVerfG versteht unter dem Begriff der persönlichen Daten "Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person"54 und übernimmt damit ausdrücklich die Definition des Begriffs der personenbezogenen Daten des § 2 I BDSG (1977). Es wird also eine Legaldefinition des einfachen Rechts der verfassungsrechtlichen Terminologie zugrunde gelegt, was keineswegs ungewöhnlich ist, sondern Z.B. schon von dem Vereinsgesetz her bekannt ist. 55 Die Übernahme dieser Definition macht auch Sinn, da sie alle im Hinblick auf einen umfassenden Schutz des Bürgers vor den Gefahren staatlicher Informationsverarbeitung relevanten Informationen erfaßt. Zu der gleichbleibenden Definition des § 3 I BDSG (1991) wurde insoweit bereits ausgefUhrt, daß sie außerordentlich weit auszulegen ist. 56 Auch hier ist zu berücksichtigen, daß eine abstrakte Kategorisierung nach Art der Daten ausscheidet. 57 Letztlich schützt das informationelle Selbstbestimmungsrecht daher alle Informationen, die in irgendeinem Bezug zu der Person des Betroffenen stehen oder in einen solchen Bezug gebracht werden können. Mit anderen Worten

53 Das BVerfD verwendet beide Begriffe synonym, s. E 65, 1,42 und 43. 54 BVerfDE 65, 1,42. 55

Kunig, Jura 1993, 595, 600.

56 S. Fn. 29 im 5. Kapitel. 57 S. die Ausfllhrungen unter b).

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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fallen alle Informationen in den Schutzbereich, welche über die Bezugsperson (irgend) etwas aussagen. 58 Zwischenergebnis: Damit läßt sich nun der Schutzbereich des informationeIlen Selbstbestimmungsrechts abschließend definieren. Geschützt sind alle Informationen, denen irgendeine Aussage über eine bestimmte oder bestimmbare Person 59 entnommen werden kann.

Der Frage, ob die Informationsverwertung nun einen Eingriff in den Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts darstellt, kann man sich aus zwei Richtungen annähern. Einmal kann bereits bei der Bestimmung des Schutzbereich untersucht werden, gegen welche staatlichen Verhaltensweisen das Grundrecht Schutz gewährt. Der Schutzbereich wird also schon mit Blick auf den Eingriff definiert. Zum anderen besteht auch die Möglichkeit, sich bei der Schutzbereichsdefinition mit der Beschreibung des Schutzgegenstandes zu begnügen und die Frage, wogegen das Grundrecht schützt, bei der Bestimmung des Eingriffes beantworten. In Rechtsprechung und Schrifttum geht man überwiegend erstgenannten Weg. So definiert das BVerfG das informationelle Selbstbestimmungsrecht unter Einbezug der möglichen Beeinträchtigungen. Es biete Schutz "gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe" der persönlichen Daten. 6o Die Literatur hat sich dieser Art der Schutzbereichsbestimmung weitgehend angeschlossen. 61 Nur vereinzelt wird die Frage, gegen welche staatlichen Verhaltensweisen das informationelle Selbstbestimmungsrecht schützt, bei der Eingriffsdefinition abgehandelt. 62 In der allgemeinen Grundrechtsdogmatik wird eine Berücksichtigung möglicher Eingriffsarten bei der Schutzbereichsbestimmung dagegen überwiegend abgelehnt. 63 M.E. hat sich die

58 Dammann in SimitislDammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 3 Rz. 7; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 150 f. 59 Zur Frage, ob auch juristische Personen geschützt sind s. Kunig, Jura 1993, 595, 598 f. und Höfe/mann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 68 ff. m.w.N. 60 BVerfGE 65, 1,43. 6\ S. nur die Nw. zur Schutzbereichsbestimmung, die sich mit der Art und Weise der Verarbeitung auseinandersetzen. Sehr deutlich ist diese Vorgehensweise z.B. bei Simitis in Simitis/DammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § I Rz. 186 f. und Bizer, Forschungsfreiheit, S. 155 ff. zu beobachten. 62 Kunig, Jura 1993, 595, 600 f.; Hufen, JZ 1984, 1072, 1074 f. 63 Sachs in Stern, Staatsrecht III/2, S. 38 legt überzeugend dar, daß die möglichen Beeinträchtigungen als integraler Bestandteil der Grundrechtsgewährleistung schon begrifflich ausscheiden und wendet sich dagegen, daß Fragen der Grundrechtsbeeinträchtigung im Rahmen des Schutzbereiches behandelt werden. Lerche in IsenseelKirchhof,

13 Macht

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

Definition des grundrechtlichen Schutzbereiches grundsätzlich auf die Bestimmung des Schutzgegenstandes zu beschränken. Die Orientierung an Eingriffsgesichtspunkten hat, wie das BVerfG zutreffend ausfilhrt, zu unterbleiben. 64 Denn die Grundrechtsbeeinträchtigung respektive der Grundrechtseingriff ist methodisch der Rechtsfolgenseite zuzuordnen. Sie ist "der Störung der Existenz des Abwehrrechts nachgeordnet"65 und bildet einen eigenständigen Problernkomplex. Insoweit sollte begriffliche Disziplin gewahrt und Schutzbereich und Eingriff nicht vermischt werden. 66 Diese strikte Trennung von Schutzbereich und Eingriff gilt allerdings nur grundsätzlich. Ausnahmen können sich im Hinblick auf das jeweils behandelte Grundrecht ergeben. So bringt z.B. Art. 8 I GG schon in seinem Normtext zum Ausdruck, daß sich sein Schutz gegen Anmeldungs- und Erlaubnisptlichten wendet. 67 Zumeist aber lassen sich Grundrechte allein nach ihrem Schutzgegenstand bestimmen. In all diesen fällen hat ein Rückgriff auf Beeinträchtigungsformen im Interesse methodisch richtigen Vorgehens zu unterbleiben. Auch rur das informationelle Selbstbestimmungsrecht erweist sich eine Beschränkung auf die Definition des Schutzgegenstandes als ausreichend. Weder die Funktion des Grundrechts noch sonstige Überlegungen 68 machen eine Einbeziehung von eingriffsorientierten Gesichtspunkten erforderlich. Mit dem Begriff der persönlichen Daten liegt insoweit ein abgrenzbarer rur sich verständiger Schutzgegenstand vor. Daher ist die Frage, gegen welches staatliche Ver-

Hdb. des Staatsrechts V, § 121 Rz. 45 führt aus, daß sich der Eingriff von der gesetzgeberischen Konturierung des Grundrechtstatbestandes abhebt. In diesem Sinne auch Isensee in ebd., § 111 Rz. 37 ff., 40; Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S.326; Bleckmann, Grundrechte, § 12 Rz. 14 ff. Im Hinblick auf seine eigene Definition des informationeIlen Selbstbestimmungsrechts verwundern die Ausführungen des BVerfG in E 85, 386, 397: "Eingriffsorientierte Gesichtspunkte haben aber bei der Definition des Schutzbereichs keinen Platz". A.A. ist dagegen beispielsweise Alexy, Grundrechte, S. 275 ff., der eine Schutzbereichsdefinition im Hinblick auf mögliche Eingriffsarten als eigenständige Vorgehensmöglichkeit i.S. eines "SchutzgutiEingriffs-Tatbestandes" neben den bloßen "Schutzgut-Tatbestand" stellt. 64 S. vorherige Fn. 65 Sachs in Stern, Staatsrecht 111/2, S. 39. 66 Zur Notwendigkeit der Wahrung begrifflicher Disziplin in der Grundrechtsdogmatik s.a. Lerche in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 121 Rz. 52. 67 Sachs in Stern, Staatsrecht 111/2, S. 40 will selbst hier die Schutzbereichsbestimmung von Eingriffsgesichtspunkten freihalten. Diese dürften allenfalls dazu verwendet werden, den Schutzgegenstand zutreffend zu erfassen. 68 Mangels ausdrücklicher grundgesetzlicher Kodifikation liefert auch der Normtext keine Notwendigkeit, potentielle Formen der Beeinträchtigung bei der Bestimmung des Schutzbereichs zu berücksichtigen.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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halten das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht schützt, bei der Bestimmung des Eingriffsbegriffes zu behandeln.

2. Verwertung als Eingriff Zur Beantwortung der Frage, ob die Infonnationsverwertung einen Eingriff in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht darstellt, ist zunächst von allgemeinen Erwägungen auszugehen, die den Eingriff als grundrechtsdogmatische Kategorie betreffen. Daneben ist bei der Einordnung eines bestimmten staatlichen Verhaltens als Grundrechtseingriff stets aber auch die Eigenart des Grundrechts, dessen Schutzbereich berührt ist, zu berücksichtigen. 69 D.h. es ist insoweit den Besonderheiten des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts Rechnung zu tragen. Eine Analyse der Rechtsprechung des BVerfG, insbesondere des Volkszählungsurteils, hat gezeigt, daß dieses die Infonnationsverwertung als Eingriff in das Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung ansieht. 70 Ob und ggfs. inwieweit diese Ansicht zutreffend ist, wird die weitere Untersuchung zeigen. Ausgangspunkt der Überlegung ist dabei der sog. klassische Eingriffsbegriff, nach welchem der Grundrechtseingriff fmal, unmittelbar, mit Rechtswirkung ausgestattet und mit Befehl und Zwang angeordnet sein muß. 71 Finalität bedeutet, daß die erfolgte Beeinträchtigung nicht bloß unbeabsichtigte Folge eines auf ganz andere Ziele gerichteten Staatshandelns sein muß. Unmittelbarkeit, daß es sich um keine zwar beabsichtigte, aber dennoch nur mittelbare Folge handeln darf. Des weiteren muß dieses Staatshandeln rechtliche und nicht nur tatsächliche Wirkung entfalten. Außerdem muß dieser Rechtsakt mit Befehl oder Zwang angeordnet werden und darf keine bloße unverbindliche Aufforderung darstellen. Zwar ist man sich heute einig, daß dieser Eingriffsbegriff dem modemen Grundrechtsverständnis nicht mehr gerecht wird, da er zu eng ist. Es besteht aber auch Einigkeit, daß ein staatliches Verhalten, welches die Merkmale des klassischen Eingriffsbegriffes erfiillt, in jedem Fall einen Grundrechtseingriff darsteIlt. 72 Würde also die Verwertung bereits diesem klassischen EingriffsbeKunig, Jura 1993, 595, 602; Sachs in Stern, Staatsrecht I1I/2, S. 174 ff. S. S.40. Ebenso Hufen, JZ 1984, \072, 1075; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 139 ff.; BayVerfDHE 40, 7, 13. In diesem Sinne wohl auch Gusy, DÖV 1980, 431, 433 f; Roh//, Privatsphäre, S. 208 f 71 PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 256; Kunig, Jura 1993, 595, 600. Vgl. auch 69

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BVerwGE80, 112, 121. 72 S. nur Jarass, NVwZ 1984,473,476; Bleckmann, Grundrechte, § 12 Rz. 40; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 256; Sachs in Stern, Staatsrecht \11/2, S. 83 bezeichnet ihn daher als einen der "wenigen unumstrittenen Fixpunkte".

13'

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen und GG

griff unterfallen, so würde sich ein Eingehen auf den Streit, inwieweit dieser einer Erweiterung bedarf, erübrigen. Aus dem Erfordernis der Finalität ergeben sich insoweit keine Probleme. Die Informationsverwertung erfolgt zielgerichtet, um eine bestimmte Sachentscheidung zu ermöglichen. Doch schon das Gebot der Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung bereitet gewisse Schwierigkeiten, da man durchaus vertreten kann, daß die eigentliche Rechtsverletzung für den Betroffenen erst in der abschließenden Sachentscheidung liegt und die Informationsverwertung insoweit eine bloße Vorbereitungshandlung darstellt. Letztlich scheitert die Subsumtion unter den klassischen Eingriffsbegriff aber an der mangelnden "Imperativität" der Informationsverwertung. Dieses Kriterium wird von Sachs zu Recht als der maßgebliche Kern des klassischen Eingriffsbegriffes bezeichnet. 73 In der Informationsverwertung liegt kein Rechtsbefehl an den Betroffenen. Im Gegenteil erflihrt er von ihr im Regelfalle erst mit Erlaß der Sachentscheidung, teilweise sogar überhaupt nicht. Folglich stellt die Informationsverwertung dem klassischen Eingriffsbegriffnach keinen Grundrechtseingriff dar. Es sind daher Überlegungen anzustellen, welche Eingriffsdefinition dem heutigen Grundrechtsverständnis entspricht. Hier findet sich z.T. die Definition, Eingriff sei jedes zurechenbare staatliche Verhalten, welches die Ursache dafür setze, daß dem einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts flillt, unmöglich werde. 74 Doch auch diese Formel stellt natürlich gerade für die Lösung der problematischen Fälle, wie z.B. diejenigen der mittelbaren Grundrechtseingriffe 75 , keine große Hilfe dar. Sie bietet aber einen brauchbaren Anhaltspunkt, da sie die Problematik kennzeichnet, welche den Grundrechtsbeeinträchtigungen, die nicht unter den klassischen Eingriffsbegriff subsumierbar sind, zugrun~e liegt. Es geht darum, eine relevante Verknüpfung zwischen dem Staatshandeln und der (erfolgten oder bevorstehenden) Grundrechtsbeeinträchtigung festzustellen. 76 Hierzu existiert keine Patentlösung. Es bedarf einer schrittweisen Annäherung an die Problematik. Zunächst wird man nicht bestreiten können, daß das staatliche Verhalten im rechtlichen Sinne kausal für die aufgetretene Grundrechtsbeeinträchtigung sein muß. Die aus anderen Rechtsgebieten bekannte conditio sine qua non Formel beschreibt auch hier die Mindestanforderungen der rechtlichen Kausalität. Für die Informationsverwertung läßt sich diese Voraussetzung unproblematisch bejahen. Sie kann nicht hinweg gedacht werden, ohne daß die Grundrechtsbe-

Sachs in Stern, Staatsrecht I1I/2, S. 104. PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 259 m.w.N. 75 S. hierzu BleckmanniEckhoff, DVBI 1988,373 ff. 76 Sachs in Stern, Staatsrecht I1I/2, S. 128.

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74

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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einträchtigung entfiele. Die Problematik der Einordnung der Informationsverwertung in die Kategorie des Grundrechtseingriffes liegt also vielmehr auf einem anderem Gebiet, nämlich bei den Erfordernissen, an denen eine Subsumption unter den klassischen Eingriffsbegriff scheiterte. Zum einen weist sie nämlich keinen imperativen Gehalt auf. Man kann sie deswegen in die Kategorie der bloß faktischen Beeinträchtigung einordnen. Zum anderen könnte man bezweifeln, ob bereits aus der Verwertung dem Betroffenen irgendweIche Nachteile im Hinblick auf seine informationelle Selbstbestimmung erwachsen. Allgemeine Überlegungen helfen hier aber nicht mehr weiter. Es bedarf vielmehr einer Berücksichtigung der Besonderheiten des informationellen Selbstbestimmungsrechts. Dieses hebt sich von den meisten anderen Grundrechten durch seine essentiell präventive Funktion ab. 77 Die Grundrechtsbeeinträchtigung liegt schon in der Gefahr, weIche sich aus dem staatlichen Besitz der persönlichen Daten rur den Betroffenen ergibt. Darin liegt gerade das Charakteristikum des informationeIlen Selbstbestimmungsrechts. Es bedarf keiner irgendwie gearteten konkreten Schädigung, wie sie etwa in der abschließenden Sachentscheidung unter Verwertung der erhobenen, gespeicherten oder übermittelten Daten liegt. Allein das Wissen des Staates um die persönliche Information ist relevanter Anknüpfungspunkt dieses Grundrechts. Daher soll nach dem Willen des BVerfG eben jeder denkbare staatliche Umgang mit persönlichen Daten des Betroffenen den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts auslösen. 78 Denn auch der Übermittlung und Speicherung fehlt die "Imperativität" und auch sie bewirken noch keine unmittelbaren Nachteile des Betroffenen. Ebenso kann sich auch die Informationserhebung ohne Wissen des Betroffenen vollziehen. Gleichwohl zweifelt hier niemand mehr an der Eingriffsqualität dieser Formen staatlichen Verhaltens. In dieser präventiven Funktion des informationellen Selbstbestimmungsrechts liegt auch der Schlüssel zur Bestimmung des Eingriffes. Jeglicher staatlicher Umgang mit persönlichen Informationen unterliegt einer prinzipiellen Verarbeitungssperre79 , da er die Gefahr rur den Betroffenen erhöht, daß die Einzelangaben sich zu einem Persönlichkeitsbild zusammenrugen. Diese Intention liegt dem Begriff der Selbstbestimmung zugrunde. 80 Ergo stellt jeglicher staatlicher Informationsumgang am Betroffenen vorbei einen Grundrechtsein-

77 Simitis in Simitis/DammanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § I Rz. 188; Scho/z/ Pilschas, Informationelle Selbstbestimmung, S. 82 ff. 78 Höfe/mann, Informationelles Selbstbestimmungsrecht, S. 56. 79 Similis in Simitis/DammanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § I Rz. 188. 80 Hufen, JZ 1984, 1072, 1024 spricht von einem "Recht im Staat", d.h. einem Kontrollrecht im Binnenbereich der Verwaltung.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

griff dar. 81 Das Überschreiten einer gewissen Beeinträchtigungsschwelle ist nicht nötig. 82 Es ist eben nicht nur die dem klassischen Eingriffsbegriff unterfallende zwangsweise Informationserhebung als Eingriff zu qualifizieren. Denn zumeist birgt der ihr nachfolgende weitere Umgang mit der personenbezogenen Information eine noch intensivere Gefahr filr den Betroffenen. Die Verwertung der Information darf hier nicht ausgenommen werden. Denn letztlich ist jegliche staatliche Informationserlangungstätigkeit auf eine spätere Verwertung ausgerichtet. Es hieße also den Grundrechtsschutz zu relativieren, würde man gerade diesen Verwertungsakt nun dem Schutz entziehen, indem man seine Eingriffsqualität verneint. Die Gefahr nämlich, die in der Informationserlangung liegt, aktualisiert sich eigentlich erst in der Informationsverwertung. 83 So gesehen gewährt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung Grundrechtsschutz bereits im Vorfeld staatlicher Entscheidungen. Für sich gesehen liegt im staatlichen Besitz personenbezogener Informationen noch kein unmittelbarer Nachteil filr den Betroffenen. Nicht die staatliche Kenntnis persönlicher Lebenssachverhalte braucht er zu filrchten, sondern die Konsequenzen, welche der Staat daraus ziehen könnte. Hierin zeigt sich wieder deutlich der präventive Charakter des informationellen Selbstbestimmungsrechts. Das BVerfG hat die Gefahr, welche filr den BUrger in der staatlichen Informationssammlung liegt, im Volkszählungsurteil beschrieben: Wer Angst haben muß, daß bestimmte Verhaltensweisen von staatlicher Seite registriert werden, wird versuchen, nicht durch solche Verhaltensweisen aufzufallen. 84 Der Grund filr diese selbst auferlegte Einschränkung des eigenen Handlungsspielraums ist aber in den Ausfilhrungen des Gerichtes nur angedeutet. Er liegt nicht schon in der Furcht vor der staatlichen Kenntnisnahme, sondern eigentlich erst in der Furcht vor den Folgen

81 Badura, Staatsrecht, Rz. C 36; Eberle in K. Schmidt (Hg.), Rechtsdogmatik, S. 91, 94 f.; Höfelmann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 160, 164; Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 88; Simitis in SimitislDammannlGeiger/Mallmann/Walz, BDSG, § I Rz. 188. Fürwahr ließe sich daher das Bundesdatenschutzgesetz besser als Datenverarbeitungsermächtigungsgesetz bezeichnen, vgl. den entsprechenden Aufsatztitel von Meister, ZRP 1979, 129 ff. 82 Anders Kunig, Jura 1993, 595, 600 f. Er spricht sich fllr eine "Abwägung bei der Eingriffsqualifizierung" aus. Letztlich will er aber anscheinend lediglich die Informationsverarbeitung unter Einwilligung des Betroffenen nicht als Eingriff einstufen. Gegen den Versuch, die Eingriffsqualifizierung vom Erreichen einer gewissen Intensität abhängig zu machen, sprechen aber letztlich die gleichen Argumente, welche auch eine Schutzbereichsbegrenzung insoweit ausschließen (s. S. 184 ff.). So auch Similis in SimitislDammann/GeigerlMallmannlWalz, BDSG, § I Rz. 188 ff. 83 Ein Gedanke, den Lerche, AfP 1976, 55, 58 und 61 schon früh in die Diskussion um das medienrechtliche Veröffentlichungsverbot eingefllhrt hat. (S. S. 129.) 84 BVerfGE65, 1,43.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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dieser Kenntnisnahme, sprich in den (Grundrechts-)Eingriffen, welche der Staat aufgrund der erlangten Infonnationen vornehmen könnte. Denn das bloße Wissen des Staates um bestimmte Infonnationen ist fiir den Betroffenen solange ungeflihrlich, als der Staat diese Infonnationen nicht zum Anlaß fiir Handlungen nimmt, welche in seine Rechte eingreifen. Das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht stellt daher einen vorgelagerten Grundrechtsschutz dar. Dem Staat werden bereits im Bereich der infonnationellen Entscheidungsvorbereitung Beschränkungen auferlegt. Grund hierfiir ist, daß der Grundrechtsschutz gegenüber der abschließenden, auf der erlangten Infonnation beruhenden Sachentscheidung sich oftmals als nicht wirkungsvoll genug erweist. Denn zum einen könnte, wie das BVerfG überzeugend darlegt, der Betroffene sein Verhalten schon aus Furcht ob der staatlichen Kenntnisnahme dahingehend einrichten, daß es gar nicht erst zu einer abschließenden Sachentscheidung kommt. Zum anderen wird die staatliche Entscheidung, was allein den Eingriff in andere Grundrechte anbelangt, gerechtfertigt sein, da die erlangte Infonnation die Entscheidung trägt. Eben deswegen sind der staatlichen Infonnationstätigkeit durch das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht Grenzen gezogen, welche von der Infonnationserhebung bis hin zur -verwertung reichen. 85 Damit stellt auch die Infonnationsverwertung einen Eingriff in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht dar. Somit lautet das Zwischenergebnis fiir das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht: Die Verwertung personenbezogener Infonnationen durch staatliche Behörden stellt einen Eingriff in das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung dar.

11. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG) 1. Anwendbarkeit

Da das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht eine besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt, ist bei einer Verwertung personenbezogener Infonnation allein das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht relevant. Ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist grundsätzlich unnötig und scheidet daher aus.

85 Diese Feststellung beansprucht auch rur das Strafverfahren Gültigkeit. Insofern ist der dort vertretenen Ansicht, die davon ausgeht, daß nur bestimmte Informationserhebungen einen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung darstellen (s. Fn. 225 im 3. Kapitel), eine Absage zu erteilen.

200

6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

Lediglich soweit es um einen bewußten Rückzug des Betroffenen vor der Umwelt geht, ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht anstelle des informationeIlen Selbstbestimmungsrechts heranzuziehen. 86 Wenn sich aus den Umständen also ergibt, daß der Betroffene die Information in besonderer Weise von der Außenwelt abschirmt, Z.B. indem er sie in sein Tagebuch einträgt oder sie in einem erkennbar vertraulichen Gespräch weitergibt, gewährleistet das allgemeine Persönlichkeitsrecht mit seinen abgestuften Sphären einen angemesseneren Schutz. Denn hier ist der nivellierende Begriff des personenbezogenen Datums unangebracht, da gerade durch die Abschirmung der Information deutlich wird, daß sie in besonderem Maße zu schützen ist. Daher ist es naheliegend zu prüfen, ob insoweit der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist. Der Schwerpunkt liegt in solchen Sachverhalten demnach nicht auf der Information als Schutzgegenstand, sondern auf deren Abschirmung von der Außenwelt durch den Betroffenen, welche durch die staatliche Verwertung durchbrochen wird. Dieser Gedanke ist es auch, welcher unausgesprochen in der Rechtsprechung des BVerfG das Verhältnis des informationellen Selbstbestimmungsrechts zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht bestimmt. In einer Entscheidung vom 26.4.1994 fUhrt das Gericht aus: "Zu den Bedingungen der Persönlichkeitsentfaltung gehört es, daß der einzelne einen Raum besitzt, in dem er unbeobachtet sich selbst überlassen ist oder mit Personen seines besonderen Vertrauens ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhaltenserwartungen und ohne Furcht vor staatlichen Sanktionen verkehren kann".87 Der Schutzaspekt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts liegt also im Gegensatz zum informationellen Selbstbestimmungsrecht nicht so sehr auf der staatlichen Kenntnisnahme von der Information, sondern auf dem Eindringen in diesen vom BVerfG beschriebenen privaten Raum. Denn das Vorhandensein eines solchen Raumes ist Bedingung der freien Persönlichkeitsentfaltung. Indem der Staat ihn mißachtet, negiert er seine Existenz und raubt dem Betroffenen die Entfaltungsmöglichkeit. Der Schutzaspekt des informationellen Selbstbestimmungsrecht liegt dagegen auf dem Schutz vor einem "allwissenden" Staat, d.h. auf der Kenntnis des Staates ob bestimmter persönlicher Lebenssachverhalte. Denn die freie Persönlichkeitsentfaltung setzt auch voraus, daß der einzelne grundsätzlich selbst bestimmen kann, wie er sich in der Gesellschaft darstellt, welches "Bild" sich hier von ihm ergibt. Sozialwissenschaftlich ausgedrückt schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht die Selbstidentifikation, während das informationelle Selbstbestimmungs-

86 Vgl. bereits bei Fn. 52. 87 BVerfGE 90, 255, 260.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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recht die Selbstdarstellung sichert. 88 Demnach ist aber das allgemeine Persönlichkeitsrecht rur die Informationsverwertung im Verhältnis zum informationelIen Selbstbestimmungsrecht nur dann einschlägig, wenn gerade durch den Verwertungsakt die selbstgewählte "Isolation" des Betroffenen durchbrochen wird. Natürlich sind beide Aspekte nicht immer klar voneinander abgrenzbar, da sie in ihrer unterschiedlichen Akzentuierung gerade auf Ergänzung angelegt sind. 89 Problematisch und noch nicht hinreichend geklärt ist auch, ob es rur das Eingreifen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes ausreicht, daß der Betroffene Abschirmvorkehrungen trifft bzw. bestimmte Maßnahmen zur Verhinderung einer staatlichen Kenntnisnahme trifft oder ob er sich in einen gesellschaftlich anerkannten Vertraulichkeitsbereich begeben muß. Dies sei an einem Beispiel erläutert: Kann der Verbrecher, der sich stets besonders achtsam und heimlich gibt, bei Entdeckung seiner Aktivitäten durch die Strafverfolgungsbehörden nur deshalb auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht pochen, weil er die Information über seine Tätigkeit doch immer durch besondere Geheimhaltung vor dem Auge des Staates abgeschirmt hat? Die Frage allein impliziert schon die naheliegende Antwort. Die Abschirmung bestimmter Verhaltensweisen durch den Betroffenen allein hat noch keine Bedeutung rur den Persönlichkeitsschutz. Denn der beschriebene "private Raum" soll die freie Entfaltung der Persönlichkeit gewährleisten. Es muß rur das Eingreifen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts also noch hinzukommen, daß die Abschirmung dazu dient, ungestört und unbeobachtet Aktivitäten zu entfalten, welche rur die Persönlichkeitsbildung auch in irgendeiner Weise relevant sind. Leider ist diese, wenn man so will, "Inhaltskontrolle" unvermeidlich. Sie klingt auch in der Tagebuchentscheidung des BVerfG an. 90 Um einen effektiven Persönlichkeitsschutz zu gewährleisten, ist sie aber auf den Ausschluß offensichtlichen Mißbrauchs zu beschränken. Im einzelnen sind hier noch viele Fragen offen, deren Klärung aber die Zielsetzung und den Rahmen der vorliegenden Untersuchung übersteigen würden. Es muß daher bei obiger Andeutung verbleiben. Nur der Berurchtung, die beschriebene gerichtliche Kontrollmöglichkeit könne bestimmte Verhaltensweisen überhaupt dem Grundrechtsschutz entziehen, sei noch begegnet. Soweit es nämlich um die

88 AusfUhrlich Schmitt Glaeser in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 32 ff. 89 Schmitt Glaeser in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 32. 90 BVerfGE 80, 367, 374 f.; vgl. auch BVerfGE 90,255,260, wo das Gericht im Bezug auf Tätigkeiten, welche für die Persönlichkeitsentfaltung ungestört bleiben müssen, folgendes ausfUhrt:" "Nur unter den Bedingungen besonderer Vertraulichkeit ist dem Einzelnen ein rückhaltloser Ausdruck seiner Emotionen, die Offenbarung geheimer Wünsche oder Ängste, die freimütige Kundgabe des eigenen Urteils über Verhältnisse und Personen oder eine entlastende Selbstdarstellung möglich".

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

staatliche Kenntnisnahme bestimmter Verhaltensweisen geht, greift in jedem Fall das informationelle Selbstbestimmungsrecht ~in, da der Inhalt der Information insofern vollkommen unerheblich ist. Ein grundrechtliehe Schutzlücke braucht insofern also nicht befilrchtet werden.

2. Verwertung als SchutzbereichseingriJf

Was sich daraus rur die Verwertung personenbezogener Informationen ergibt, wird klar, wenn man die Entscheidungen, in denen das BVerfG hinsichtlich der Informationsverwertung auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht abgestellt hat, näher betrachtet. In allen Entscheidungen ging es um die gerichtliche Verwertung bestimmter Informationen. 91 Stets hatte der Betroffene diese Informationen durch bestimmte Vorkehrungen von der Umwelt abgeschirmt und ihnen damit eine besondere Vertraulichkeit gegeben. Einmal geschah dies durch das Eintragen in ein geheimes Tagebuch92 , das andere mal durch die Benutzung eines besonders geschützten Kommunikationsmittels 93 • In diesen Fällen liegt nicht nur in der Informationserhebung ein Durchbrechen jener Abschirmung des Betroffenen, sondern auch in der Informationsverwertung im Gerichtsverfahren, da hierdurch die vom Betroffenen als vertraulich angelegten Informationen an eine (wenn auch beschränkte) Öffentlichkeit "gezerrt" werden. Denn aufgrund des Grundsatzes der MUndlichkeit der Hauptverhandlung wird durch die Verwertung die Information den anwesenden Zuhörern zugänglich. In der Verwertung liegt also im Vergleich zur Erhebung eine nochmalige Intensivierung der Beeinträchtigung des Betroffenen. Fraglich ist nun, ob diese "Veröffentlichung" der abgeschirmten Informationen eine notwendige Bedingung ist, um die Verwertung als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu qualifizieren. Für die Annahme einer notwendigen Bedingung spricht, daß fiir das Eingreifen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht die staatliche Kenntnisnahme an sich von einer bestimmten Information maßgeblich ist, da hier gerade der Schutzaspekt des informationellen Selbstbestimmungsrechts liegt, sondern das Eindringen oder das "Öffnen"94 der abgeschirmten Sphäre. Dieses "Öffnen" ist aber i.d.R. mit der Informationserhebung abgeschlossen, da die Information damit dem privaten Raum entzogen wird. Die weitere Verarbeitung würde danach allein in

91

BVerfGE 80, 367 ff.; BVerfG, NJW 1992, 815 f; vgl. auch BVerfGE 90, 255,

260. 92 93 94

BVerfGE 80, 367 ff. BVerfD, NJW 1992, 815 f. So Schmitl Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 31.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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das informationelle Selbstbestimmungsrecht eingreifen. Eine Ausnahme greift insoweit aber dann ein, wenn in der weiteren Verarbeitung eine Intensivierung der erfolgten "Öffnung" liegt, indem die Information, wie eben bei der gerichtlichen Verwertung, an die Öffentlichkeit "gezerrt" wird und dadurch auch des letzten Restes ihrer Vertraulichkeit beraubt wird. Es ließe sich zwar dagegen auch argumentieren, daß, wenn die Information einmal dem privaten Raum entzogen ist, jeder weitere Umgang mit ihr in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreift. Eine solche Argumentation verkennt aber, daß das allgemeine Persönlichkeitsrecht eben nicht die personenbezogene Information als solche, sondern vielmehr den vom Betroffenen geschaffenen Geheimbereich, dem sie entstammt, vor staatlichen Eindringen schützt. Daher muß auch die Verwertung eine "Öffnung" dieses Geheimbereiches darstellen. Eine Verwertung im Verwaltungsverfahren muß demnach, um als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und nicht in das informationelle Selbstbestimmungsrecht eingestuft zu werden, einen solchen Effekt aufweisen. Dies ist aber bei Verwaltungsentscheidungen kaum denkbar, da sich hier die Verwertung "im Stillen", nämlich im Binnenbereich der Verwaltung, vollzieht. Erst durch die abschließende Sachentscheidung wird die Information U.U. einem größeren Personenkreis bekannt. Selbst das förmliche Verwaltungsverfahren i.S. der §§ 63 ff. VwVfG findet gern. § 68 I 1 VwVfG unter Ausschluß der Öffentlichkeit statt. Hier kann die Information allenfalls erst durch die abschließende Sachentscheidung, z.B. mit deren Begründung, bestimmungsgemäß einem größeren Personenkreis zugänglich werden. Daher liegt in der Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren allein ein Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Nur bei der gerichtlichen Verwertung kommt ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Betracht. 95 Zwischenergebnis: Somit kann festgehalten werden, daß bei einer Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht hinter dem insoweit spezielleren informationellen Selbstbestimmungsrecht zurücktritt.

95 Ähnlich Schmitt Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 33 und 42, der ebenfalls allein die Informationserhebung unter Eindringen in einen abgeschirmten Geheimbereich dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, den Umgang mit den Informationen aber dem informationellen Selbstbestimmungsrecht zuordnet.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

111. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 I GG) 1. Anwendbarkeit In Anbetracht der Tatsache, daß jede Verwertung personenbezogener Information in den Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts eingreift, stellt sich die Frage des Verhältnisses zu Art. 10 I GG. Möglicherweise ist dessen Anwendbarkeit durch das informationelle Selbstbestimmungsrecht ausgeschlossen. Daß diese Konsequenz unsinnig ist, zeigt sich aber schon daraus, daß Art. 10 I GG dann nahezu keinen Anwendungsbereich mehr hätte. Denn ein Eingriff in das Brief-, Post und Fernmeldegeheimnis liegt gerade in der staatlichen Kenntnisnahme von dem Kommunikationsinhalt. 96 Dieser Inhalt wird in aller Regel persönliche Informationen enthalten und daher auch dem Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts unterfallen. Denkbar ist also eher, daß sich das Verhältnis beider Grundrechte umgekehrt darstellt. Dafilr würde die Ableitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, mithin also auch aus Art. 2 I GG, sprechen. Die Subsidiarität der allgemeinen Handlungsfreiheit könnte sich demnach auch dem informationellen Selbstbestimmungsrecht mitteilen. Doch auch diese Schlußfolgerung erweist sich als falsch, da das informationelle Selbstbestimmungsrecht eine klare tatbestandliche Kontur aufweist, welche der allgemeinen Handlungsfreiheit als Auffanggrundrecht gerade fehlt. 97 Das informationelle Selbstbestimmungsrecht könnte aber aus einem anderem Grunde von Art. 10 GG verdrängt werden. Das BVerfG sieht Art. 10 GG in ständiger Rechtsprechung im Verhältnis zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht als das speziellere Grundrecht an, da Art. 10 GG einen besonderen Ausschnitt des Persönlichkeitsrechts schützt. 98 Dieses Spezialitätsverhältnis wird in der Literatur zumeist auch auf das Verhältnis des Brief-, Post- und Femmeldegeheimnisses zum informationellen Selbstbestimmungsrecht übertragen. 99 Dieser

Jarass in JarasslPieroth, GG, Art. 10 Rz. 7. Kunig, Jura 1993, 595, 603. 98 S. nur BVerfGE 67, 157, 171 (Nach der Abhör-Entscheidung, NJW 1992,815 f. gilt dies offenbar nicht rur die gerichtliche Verwertung von privaten Telefonaufzeichnungen. Insoweit soll das allgemeine Persönlichkeitsrecht zum Tragen kommen. Zu Recht kritisch hierzu Hermes in Dreier, GG, Art. 10 Rz. 82 Fn. 243; Jarass in Jarass/ Pieroth, GG, Art. 10 Rz. 2). 99 Dreier in Dreier, GG, Art. 2 I Rz. 67; Hermes in Dreier, GG, Art. 10 Rz. 82; Löwer in v. Münch/Kunig, GG, Art. 10 Rz. 43; a.A. offenbar Kunig, Jura 1993, 595, 96

97

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

205

Ansicht ist beizupflichten. Art. 10 I GG schützt einen besonderen Ausschnitt des Anwendungsbereiches des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts. Er betrifft persönliche Infonnationen, welche auf besonders geschützten Kommunikationswegen mitgeteilt werden. Er steht damit in einem Spezialitätsverhältnis zu dem infonnationellen Selbstbestimmungsrecht, welches ausnahmslos alle persönlichen Infonnationen schützt. Zwischenergebnis: Art. 10 I GG verdrängt daher in seinem Anwendungsbereich das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung.

2. Verwertung als SchutzbereichseingrifJ

Der Schutzgegenstand des Art. 10 I GG sind zum einen die in dem Kommunikationsträger Brief, Postsendung oder fernmündliche Mitteilung selbst enthaltenen Infonnationen, zum anderen die Infonnationen, welche sich aus der Art und Weise der Nutzung dieser Kommunikationsmittel ergeben. 100 Ein Eingriff in diesen Schutzbereich ist zunächst in jeder staatlichen Kenntnisnahme dieser Infonnationen zu sehen. Aber auch die nachfolgende Verwertung stellt noch einen Schutzbereichseingriff dar.!O! Dies ergibt sich daraus, daß Art. 10 I GG wie das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht auf dem Gedan603 f., der das informationelle Selbstbestimmungsrecht stets auch bei einer Grundrechtskonkurrenz als Prüfungsmaßstab heranziehen will. 100 AusfUhrlich hierzu s. Krüger in Sachs, GG, Art. 10 Rz. 12 ff.; Herrnes in Dreier, GG, Art. 10 Rz. 26 ff. IO! BVerfDE 85, 386, 399; Herrnes in Dreier, GG, Art. lO Rz. 14,44-46 m.w.N.; vgl. auch Hasserner, ZRP 1991, 121, 124. Offenbar nimmt dies das BVerfD aber nur fUr den Fall an, daß auch die vorangegangene Informationserlangung unter Eingriff in Art. 10 I GG erfolgte. Dies klingt in der Formulierung "Der Eingriff in das Grundrecht der BeschwerdefUhrerin aus Art. 10 Abs. I GG setzt sich durch die Verwertung der dem Fernmeldegeheimnis unterliegenden Daten zu Beweiszwecken im gerichtlichen Verfahren fort" (BVerfDE 85, 386, 399). Zudem hat das Gericht bei einer Telefonaufzeichnung, welche das Gericht von privater Seite erlangt hat, in NJW 1992, 815 f. nicht Art. 10 I GG, sondern das allgemeine Persönlichkeitsrecht herangezogen. Diese Einschränkung ist aber abzulehnen, da nicht die Eingriffsart bei Art. 10 I GG maßgeblich ist, sondern allein, wie das Gericht selbst bemerkt, daß die Informationen dem geschützten Geheimnis unterliegen, weil sie einem Art. 10 I GG unterfallenden Kommunikationsträger entnommen wurden. Daher ist es unerheblich, auf welche Weise der Staat diese Informationen erlangt hat. Dies soll nicht heißen, daß sich die "Bemakelung" der privaten rechtswidrigen Informationsbeschaffung insoweit fortsetzt (s. zu dieser abzulehnenden Ansicht S. 322), sondern nur, daß Informationen, welche dem von Art. 10 I GG geschützten Geheimbereich entstammen, diese Eigenschaft beibehalten, egal von wem sie diesem Geheimbereich entnommen wurden.

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen und GG

ken der Selbstbestimmung über die mitgeteilten Informationen beruht. 102 Daher teilt es auch den präventiven Charakter des informationellen Selbstbestimmungsrechts. 103 Es schützt den Betroffenen vor der Gefahr, die sich aus der staatlichen Kenntnis der Information ergibt. Daraus folgt, daß eben nicht nur der Akt der Kenntnisnahme selbst, sondern auch der weitere Umgang mit dieser Information einen Eingriff darstellt. 104 Denn die Gefahr hat sich mit dem Kenntnisnahmeakt gerade nicht erledigt. Im Gegenteil wird sie durch den weiteren Umgang mit der Information noch intensiviert. Überspitzt gesagt, gipfelt nämlich der Kenntnisnahmeakt in der späteren Informationsverwertung.

Zwischenergebnis: Die Verwertung von Informationen, welche in einem Brief, einer Postsendung oder einer fernmündlichen Mitteilung enthalten sind, sowie von Informationen, welche den Kommunikationsvorgang betreffen, stellt somit einen Eingriff in Art. 10 I GG dar.

IV. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG) J. Anwendbarkeit Auch fiir Art. 13 I GG stellt sich die Frage nach dessen Verhältnis zu anderen Grundrechten, weIche einen Schutz von bestimmten Informationen gewährleisten. Für das Verhältnis zum informationellen Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG) gilt mutatis mutandis das zu Art. 10 I GG Ausgeftlhrte. Für personenbezogene Informationen, weIche in oder aus Wohnungen erlangt wurden, ist Art. 13 I GG das speziellere Grundrecht, da er insoweit einen räumlichen Teilausschnitt des informationellen Selbstbestimmungsrechts regelt. 105 Die Abgrenzung zu Art. 10 I GG ist danach vorzunehmen, ob die Information unter Durchbrechung räumlicher Barrieren (dann Art. 13 I GG) oder unter Ausnutzung der brieflichen, postalischen oder fernmeldetechnischen Übermittlung erlangt wurde (dann Art. 10 I GG).106 Überschneidungen ergeben sich, soweit in die durch Art. 13 I GG geschützte Sphäre eingedrungen wird, um eine

102 Hermes in Dreier, GG, Art. 10 Rz. 14; Krüger in Sachs, GG, Art. 10 Rz. 8; AKGG-Schuppert, Art. IO Rz. 14 m.w.N. 103 Dazu bei Fn. 77. 104 Hermes in Dreier, GG, Art. 10 Rz. 14. 105 Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 31 und 57; a.A. Kunig, Jura 1993,595,603 f. 106 Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 85.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

207

Ausnutzung der durch Art. 10 I GG geschützten Kommunikationsmittel zu ermöglichen. Praktisches Beispiel ist der sog. "Lauschangriff'. Überwiegend wird insoweit Art. 13 I GG als speziell angesehen. 107 Da der Begriff des "Lauschangriffes" keine festumrissenen Konturen aufweist, sind hier einige klarstellende Anmerkungen angebracht. Denn es lassen sich verschiedene, unterschiedlich zu behandelnde Konstellationen denken. So ist bezüglich des Abhörvorganges Art. 10 I GG anzuwenden, falls von staatlicher Seite in eine Wohnung eingedrungen wird, um im Telefongerät eine Abhöreinrichtung (vulgo "Wanze") anzubringen. 108 Das Belauschen der Telefongespräche ist in diesem Fall nicht anders zu behandeln, als wenn es durch das direkte (von außerhalb der Wohnung vorgenommene) Einschalten in die Leitung erfolgt wäre, was zweifelsohne in den Schutzbereich des Art. 10 I GG fällt. Soweit Telefongespräche aber mittels eines Richtmikrophones oder einer "Wanze", die innerhalb der Wohnung, nicht aber im Telefon selbst angebracht ist, belauscht werden, ist Art. 13 I GG maßgebend. Hier wird nicht die Anfälligkeit des Kommunikationsmittels Fernsprecher ausgenutzt, sondern primär in die räumliche Vertraulichkeitssphäre eingedrungen. Der Unterschied zeigt sich darin, daß im ersten Beispielsfall, allein die fernmündliche Kommunikation abgehört werden kann, nicht aber sonstige Gespräche im räumlichen Privatbereich. Im zweiten Fall hingegen spielt es keine Rollen, ob der Betroffene innerhalb der Wohnung mit einer Person von Angesicht zu Angesicht kommuniziert oder sich des Telefons bedient. Daher ist tUr den Fall, daß es die im Telefonapparat angebrachte "Wanze" ermöglicht, auch Raumgespräche zu belauschen, ebenfalls allein Art. 13 I GG maßgebend.

2. Verwertung als SchutzbereichseingrifJ

Art. 13 I GG schützt unter dem Begriff der Wohnung alle abgrenzbaren Flächen, welche der allgemeinen Zugänglichkeit entzogen und zur Stätte privaten Lebens und Wirkens gemacht sind. 109 Ob nun die Verwertung von Informationen, welche durch staatliches Eindringen in diese räumlich geschützte Sphäre erlangt wurden, einen Grundrechtseingriff darstellt, erscheint zweifelhaft, da die Verwertung keinen Zusammenhang zu dem geschützten Lebensbereich mehr aufweist. So könnte man vertreten, daß der Eingriff allein in dem Eindringen

107 Jarass in larasslPieroth, GG, Art. 10 Rz.2; Löwer in v. Münch/Kunig, GG, Art. \0 Rz. 43; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 844; a.A. AK-GG-Schuppert, Art. 10 Rz. 67, der offenbar beide Grundrechte gleichberechtigt nebeneinandersteIlt. 108 Vgl. Maunz in MaunzJDürig, GG, Art. 13 Rz. 23. 109 Jarass in larass/Pieroth, GG, Art. 13 Rz.2; Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 13 ff.

208

6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

liegt und der weitere Umgang mit den erlangten Infonnationen die Unverletzlichkeit der Wohnung unberührt läßt. Ein solches Verständnis des Art. 13 I GG klingt auch an, wenn rur Infonnationen, welche unter Verletzung des Art. 13 I GG gewonnen wurden, übereinstimmend ein (zumindest grundsätzliches) Verwertungsverbot angenommen wird. lIO Denn diese These wird nicht etwa, was doch eigentlich naheliegend wäre, mit der Eingriffsqualität der Verwertung, rur die keine Rechtfertigung bestünde, begründet. Begründungen werden überhaupt nur vereinzelt gegeben, wie etwa diejenige, daß das Verwertungsverbot eine Sanktion der unzulässigen Durchsuchung darstelle I 11 oder daß in der Verwertung eine Perpetuierung des Verstoßes gegen Art. 13 I GG liege ll2 • Hennes weist zumindest darauf hin, daß die Begründung dieses Verwertungsverbotes grundrechtsdogmatisch noch nicht geklärt ist. I 13 Richtigerweise ist aber auch die Verwertung von Infonnationen, welche durch staatliches Eindringen in die von Art. 13 I GG geschützte räumliche Sphäre erlangt wurden, als Eingriff anzusehen. Denn auch die Unverletzlichkeit der Wohnung sichert dem Berechtigten ein Selbstbestimmungsrecht und zwar nicht nur darüber, "wer wann unter welchen Bedingungen Zutritt zu der Wohnung haben soll"ll4, sondern auch über diejenigen Infonnationen, welche sich dieser räumlichen Sphäre zuordnen lassen l15 . Angesichts dieses Selbstbestimmungsrechts würde es eine unzulässige Verkürzung des grundrechtlichen Schutzes darstellen, wollte man die Infonnationsverwertung nicht als Eingriff einstufen. Zwar würde insoweit dann stets das Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I LV.m. 1 I GG) eingreifen, dieses unterliegt aber weit geringeren Rechtfertigungsanforderungen als Art. l3 I GG. 1I6 Auch hier läßt sich der Gedanke anbringen, daß rur den Betroffenen mit dem physischen Eindringen in seine Wohnung die Beeinträchtigung noch nicht zu Ende ist. Die

110 AK-GG-Berkemann, Art. 13 Rz. 64; Dagtoglou, JuS 1975, 753, 758; Herdegen in DolzerlVogel (Hg.), BK, Art. 13 Rz. 67 f.; Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 31; Jarass in JarasslPieroth, GG, Art. 13 Rz. 9a; Kühne in Sachs, GG, Art. 13 Rz. 15; Kunig in v. Münch/Kunig, GG, Art. 13 Rz. 35. Etwas anders aber die strafprozessuale Rechtsprechung und Literatur, vgl. Amelung, NJW 1991,2533 ff. m.w.N. 111 AK-GG-Berkemann, Art. 13 Rz. 64. 112 Herdegen in DolzerlVogei (Hg.), BK, Art. 13 Rz. 67 f. 113 Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 31. 114 Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 9. 115 Amelung, NJW 1991, 2533, 2535 ("Beherrschung von Informationen"); Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 9; Kunig in v. Münch/Kunig, GG, Art. 13 Rz. 1; Schmitt Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 54 ("Informationsschutz"). 116 Zu den Rechtfertigungsanforderungen für Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht später unter S. 215 ff.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

209

Verwertung der mittels dieses Eindringens erlangten Information wird sich rur ihn oftmals als mindestens ebenso gewichtig darstellen. Nicht nur im Entzug der Information aus dem räumlichen Lebensbereich, sondern auch in deren späterer Verwertung liegt eine Mißachtung seiner Informationsbeherrschung. Denn bestünde die Informationsherrschaft des Betroffenen noch, so könnte er auch deren Verwertung verhindern. Daher greift jeglicher weiterer Umgang, also auch die Verwertung, mit der durch ein Eindringen in eine Wohnung erlangten Information, in das von Art. 13 I GG gewährleistete Selbstbestimmungsrecht ein. Unerheblich ist, ob das Eindringen gerechtfertigt war oder nicht. Dies spielt allein bei der Rechtfertigung des Verwertungseingriffes eine Rolle.

Zwischenergebnis: Somit stellt die Verwertung von Informationen, welche durch staatliches Eindringen in die von Art. 13 I GG geschützte räumliche Sphäre erlangt wurden, einen (weiteren) Eingriff in Art. 13 I GG dar.

V. Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG) Ob die Verwertung von Informationen einen Eingriff in die Meinungsfreiheit des Art. 5 I I GG darstellt, läßt sich nur feststellen, wenn das Verhältnis von Meinungsfreiheit und informationellen Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 I LV.m. I I GG) geklärt wird. Überschneidungen zwischen den Schutzbereichen beider Grundrechte können sich nämlich ergeben, wenn eine personenbezogene Information auch eine Meinungsäußerung darstellen kann und umgekehrt. Personenbezogene Informationen sind alle Informationen, welchen irgendeine Aussage über eine bestimmte oder bestimmbare Person entnommen werden kann. l17 Der Begriff der Meinung hingegen läßt sich kaum mittels einer griffigen Definition umschreiben. Einigkeit besteht insoweit, daß er weit auszulegen ist. 118 Oft wird er umschrieben LS. eines "Stellung beziehenden Darurhaltens"-119 Es bestehen somit eine Vielzahl möglicher Überschneidungspunkte der Schutzbereiche beider Grundrechte. 120 So stellt die Tatsache, daß und unter welchen Umständen

117 S. S. 192. 118 BVerfGE 61, I, 9; E 71, 162, 179; Jarass in JarasslPieroth, GG, Art. 5 Rz. 2; Wendt in v. MünchlKunig, GG, Art. 5 Rz. 8. 119 BVerfGE 61, I, 8; E 65, 1, 41; E 71, 162, 169; Bethge in Sachs, GG, Art. 5 Rz. 25; Schulze-Fielitz in Dreier, GG, Art. 5 1,11 Rz. 44; Wendt in v. Münch/Kunig, GG, Art. 5 Rz. 8. 120 Vor Erlaß der Volkszählungsentscheidung wurde teilweise sogar versucht, die Meinungsfreiheit als verfassungsrechtliche Grundlage des Datenschutzes zu etablieren, so Eberle, DÖV 1977, 306 ff. Ein Ansatz, der sich ersichtlich nicht durchsetzen konnte und mittlerweile in Vergessenheit geraten ist. Das BVerfG hat ihn ausdrücklich abge-

14 Macht

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6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

eine Meinungsäußerung erfolgt ist, eine personenbezogene Infonnation über den Äußernden dar. Aber auch die Meinung selbst als Inhalt der Meinungsäußerung kann zugleich auch eine personenbezogene Infonnation enthalten. Wenn sich z.B. ein Hauseigentümer bei jeder Gelegenheit damit brüstet, er habe "den schönsten Schwarzbau des Landkreises hochgezogen", so enthält diese Aussage zum einen die Infonnation, daß er sein Haus ohne erforderliche Baugenehmigung erbaut hat und zum anderen eine Meinung dahingehend, daß dieser Schwarzbau sich durch besondere Schönheit auszeichne. Erfährt nun die Bauaufsichtsbehörde von dieser Äußerung des Betroffenen und erläßt sie daraufhin eine Beseitigungsanordnung l2l , so stellt sich die Frage, ob die Verwertung der Infonnation über den Schwarzbau einen Eingriff in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht, die Meinungsfreiheit oder in beide Grundrechte darstellt. Unzweifelhaft stellt die Verwertung zunächst einen Eingriff in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht dar, weil ein staatlicher Umgang mit einer Infonnation, die eine Aussage über den Betroffenen enthält, vorliegt.122 Problematischer ist allerdings die Feststellung, ob in der Verwertung auch ein Eingriff in die Meinungsfreiheit liegt. Da die Verwertung kein imperatives Element enthält, gilt es, die Anforderungen an faktische Eingriffe in Art. 5 I 1 GG zu beschreiben. Zumeist findet sich hier der Hinweis, diese Beeinträchtigungen müßten ein gewisses Gewicht aufweisen. 123 Als Beispiel wird insofern das unbefugte Belauschen und Aufzeichnen fremder Gespräche genannt. 124 Dieses stelle einen Eingriff in Art. 5 I 1 GG dar, weil es die Unbefangenheit, Exklusivität und Vertraulichkeit der Meinungsäußerung antaste. Der Äußernde müsse selbst bestimmen können, wer seine Äußerung vernehmen dürfe. 125 Andere hingegen

lehnt, indem es ausführte, daß ein Schutz des Art. 5 I 1 GG bei Datenerhebungen, welche heimlich oder bei Dritten vorgenommen werden, versagen würde (E 65, 1, 41). 121 Vgl. Art. 89 S. 1 BayBO. 122 S. S. 195 ff.

123 Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rz. 7; Schulze-Fielitz in Dreier, GG, Art. 5 1,11 Rz. 98. 124 Herzog in MaunzlDürig, GG, Art. 5 I, 11 Rz. 79 f.; AK-GG-Ho/fmann-Riem, Art. 5 Abs. 1,2 Rz. 31; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rz. 7; Schmidt-Jortzig in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts, § 141 Rz. 26; Schulze-Fielitz in Dreier, GG, Art. 5 1,11 Rz.98; Wendt in v. Münch/Kunig, GG, Art. 5 Rz. 18. S.a. Degenhart in DolzerNogel (Hg.), BK, Art. 5 Abs. 1 u.2 Rz. 198, der die Registrierung einer Meinungsäußerung durch den Verfassungsschutz als faktischen Eingriff ansieht. Gegen eine Anwendung des Art. 5 I I GG auf die heimliche Datenerhebung BVerfGE 65, 1, 40 f. 125 AK-GG-Ho/fmann-Riem, Art. 5 Abs. 1,2 Rz. 31; Schmidt-Jortzig in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 141 Rz. 26; Rohlf, Privatsphäre, S. 186 f.; Schulze-Fielitz in Dreier, GG, Art. 5 1,11 Rz. 98. Dieser Gedanke findet sich schon bei Eberle, DÖV 1977, 306, 308, der ihn allerdings heranzieht, um die (negative) Mei-

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

211

halten hier allein das allgemeine Persönlichkeitsrecht filr einschlägig. 126 Teilweise werden auch beide Grundrechte herangezogen. 127 Der Gesichtspunkt der freien Auswahl der Kommunikationspartner hilft jedoch bei der Frage, ob eine Informationsverwertung ein Eingriff in die Meinungsfreiheit sein kann, nicht weiter. Im Beispielsfall nämlich hatte sich der Hauseigentümer seine Kommunikationspartner aussuchen können. M.E. ist im Rahmen des Art. 5 I GG rur die EingriffsqualifIkation einer faktischen Beeinträchtigung entscheidend, ob die Beeinträchtigung geeignet ist, die Meinungsäußerung zu erschweren, unmöglich zu machen oder den Äußernden in Zukunft von ähnlichen Meinungsäußerungen abzuhalten. Daher ist die bloß faktische Beeinträchtigung auch dann als Eingriff zu beurteilen, wenn ihr ein "chilling effect" anhaftet. Dieser Gesichtspunkt ist auch rur die Einordnung einer Informationsverwertung als Eingriff in Art. 5 I 1 GG maßgebend. Erscheint es wahrscheinlich, daß sich der Betroffene aufgrund der Verwertung zukünftig von bestimmten Meinungsäußerungen abhalten läßt, so stellt die Verwertung einen Eingriff in seine Meinungsfreiheit dar. Nun wird es aber nicht die Informationsverwertung sein, die in unserem Beispielsfall den Hauseigentümer in Zukunft von ähnlichen Meinungsäußerungen abhalten wird, sondern letztlich erst die Beseitigungsanordnung. Somit ist die Verwertung von Informationen, welche (auch) eine Meinungsäußerung darstellen, nicht als faktischer Eingriff in die Meinungsfreiheit zu werten. Doch selbst, wenn man dieser Prämisse nicht zustimmen mag, muß hier das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung auf Konkurrenzebene zurücktreten. Entscheidend gegen die Einstufung bestimmter Informationsverwertungen als Eingriff in Art. 5 I 1 GG spricht nämlich, daß eine Ausdehnung des Meinungsfreiheitsgrundrechts in den Bereich der staatlichen Informationstätigkeit zu einer unnötigen Kollision mit dem informationellen Selbstbestimmungsrecht fUhrt. Dieses ist dafUr konzipiert, in dem informationellen Vorfeld der staatlichen Sachentscheidung, welche auf der erlangten Information beruht, Schutz zu gewährleisten. l28 Art. 5 I 1 GG braucht auf diesen Vorbereitungsprozeß der EntscheidungsfIndung somit nicht ausgedehnt zu werden. Daher fällt auch das

nungsfreiheit als verfassungsrechtliches Fundament des Datenschutzes zu etablieren. (S. Fn.120.) 126 BVerfGE 34, 238, 246 ff.; Starck in v. MangoldtiKlein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 2 Abs. I RZ.67. 127 Herzog in MaunzlDürig, GG, Art. 5 1,11 Rz. 80; AK-GG-Hof/mann-Riem, Art. 5 Abs. 1,2 Rz. 3 I. 128 S. S. 198. Gleiche gilt für die Grundrechte des Art. \0 I und 13 I GG, weIche sich im Kern auch auf die Gewährleistung eines Teilbereiches informationeller Selbstbestimmung zurückführen lassen s. S. 205 ff.

14·

212

6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen und GG

heimliche Belauschen fremder Gespräche allein in den Schutzbereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts. 129 Soweit hier (auch oder nur) Art. 5 I GG filr einschlägig gehalten wird, stellt dies ein Relikt der frühen datenschutzrechtlichen Diskussion dar, welches mit Anerkennung des informationellen Selbstbestimmungsrechts obsolet geworden ist. Davon geht auch das BVerfG aus, wenn es die Anwendung des Art. 5 I 1 GG im Bereich der staatlichen Informationsverarbeitung ablehnt. 130 Demgemäß ist zugleich der These, Art. 5 I 1 GG gewährleiste auch die Befugnis des Äußernden, selbst zu bestimmen, wer seine Äußerung vernehmen dürfe, nicht beizupflichten. Sie filhrt zu einer unnötigen Vermischung der Schutzbereiche von Meinungsfreiheit und informationellen Selbstbestimmungsrecht. Beispielsweise würde nach dieser Begründung nicht nur das unbefugte Aufzeichnen eines Gespräches, sondern auch die Speicherung und/oder Weitergabe seines hihaltes in den Schutzbereich des Art. 5 I 1 GG fallen. Verhaltensweisen also filr die sedes materiae eigentlich das informationelle Selbstbestimmungsrecht ist. Daran zeigt sich, daß diese Auffassung der Zeit entstammt, als die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Datenschutzes noch ungeklärt waren. Sie bewirkt nach Anerkennung des informationellen Selbstbestimmungsrechts nur überflüssige Verwirrung und sollte daher aufgegeben werden. Zudem hätte eine Ausdehnung des Art. 5 I 1 GG auf den Bereich staatlicher Informationstätigkeit im Vorfeld des Entscheidungserlasses wegen der mannigfaltigen Verquickungen von personenbezogener Information und Meinungsäußerung zur Folge, daß auch die engeren Schranken des Art. 5 11 GG auf die staatliche Informationstätigkeit Anwendung finden würden. 131 Eine Konsequenz, welche die staatliche Informationstätigkeit aber weit über Gebühr erschweren würde. Außerdem ist es auch zur Gewährleistung eines wirksamen Schutzes der Meinungsfreiheit nicht nötig, bereits bei der informationellen Vorbereitung der

129 Gleiches gilt rur die von Degenhart in DolzerNoge\ (Hg.), BK, Art. 5 Abs. I u.2 Rz. 198 angeruhrte behördliche Registrierung der Meinungsäußerung, d.h. deren Speicherung. 130 BVerfGE 65, I, 40 f.; zustimmend Vage/sang, Grundrecht, S. 95 f. Das Gericht bezieht sich dabei offenbar auf die Konstruktion Eber/es, DÖV 1977, 306 ff., der den Schutz vor staatlicher Informationstätigkeit aus der negativen Meinungsfreiheit ableiten will. Seinen Ausruhrungen kann aber auch entnommen werden, daß es allgemein die Meinungsfreiheit im Bereich staatlicher Informationstätigkeit als nicht einschlägig ansieht. Für Informationserhebungen im Rahmen des VZG 1983 ruhrt es als zusätzliche Begründung an, daß Angaben im Rahmen statistischer Erhebungen keine Meinungsäußerung darstellen. 131 Vgl. Gusy, VerwArch 74 (1983),91,93.

B. Abwehrfunktion der Grundrechte

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staatlichen Entscheidung anzuknüpfen. Es genügt, wenn erst die Entscheidung selbst auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 5 I 1 GG untersucht wird. Festzuhalten ist also, daß nicht bereits der staatliche Umgang mit Informationen, welche Meinungen betreffen, in die Meinungsfreiheit eingreift, sondern erst die auf diesen Informationen beruhende Sachentscheidung, soweit sie die Meinungsfreiheit beeinträchtigt.

Zwischenergebnis: Daher stellt die Verwertung von Informationen, weIche Meinungsäußerungen betreffen, keinen Eingriff in die Meinungsfreiheit gern. Art. 5 I 1 GG dar.

VI. Sonstige Grundrechte Die Ausfi1hrungen zur Meinungsfreiheit des Art. 5 I 1 GG gelten mutatis mutandis auch filr alle übrigen Grundrechte. Für den Bereich der staatliche Informationstätigkeit ist insofern das informationelle Selbstbestimmungsrecht speziell. Nicht schon die Verwertung bestimmter Informationen filr den Erlaß einer bestimmten Maßnahme greift in das jeweilige Grundrecht ein, sondern erst die Maßnahme selbst.

VII. Ergebnis und Gang der weiteren Untersuchung Fazit ist, daß die Verwertung personenbezogener Informationen einen Eingriff in den Schutzbereich entweder des informationellen Selbstbestimmungsrechts (Art. 2 I LV.m. 1 I GG), des Brief-, Post- und Femmeldegeheirnnisses (Art. 10 I GG) oder des Rechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG) darstellt. Daraus folgt zugleich, daß die Abwehrfunktion dieser Grundrechte eine Informationsverwertung ohne eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung verbietet. Für die Beantwortung der Fragestellung vorliegender Untersuchung, ob und ggfs. unter welchen Voraussetzungen rechtswidrig erlangte Informationen verwertet werden dürfen, zeichnet sich die weitere Vorgehensweise somit klar ab. Es ist nach der allgemeineri Grundrechtslehre zunächst zu ergründen, ob das Grundrecht, in weIches eingegriffen wurde, überhaupt Eingriffe zuläßt. Ob es also einem Gesetzesvorbehalt unterliegt oder ob der Eingriff zumindest zum Schutze kollidierenden Verfassungsrechts zulässig ist. Läßt sich diese Frage bejahen, ist weiter zu fragen, ob eine gesetzliche Grundlage filr den in der Verwertung liegenden Eingriff vorhanden ist, die sich im Rahmen der konkreten grundrechtlichen Einschränkungsmöglichkeit hält. Kann auch diese Frage bejaht werden, ist schließlich zu prüfen, ob die gesetzliche Eingriffsgrundlage auch den übrigen Anforderungen entspricht, weIche die Verfassung an grund-

214

6. Kap.: Verwertung rechtswidrig erlangter lnfonnationen und GG

rechtsbeschränkende Gesetze stellt (den sog. "Schranken-Schranken" 132). Zuletzt, wenn auch diese Voraussetzung erfUlIt ist, steht man vor der entscheidenden Frage, ob diese Eingriffsgrundlage auch die Verwertung rechtswidriger Informationen abdeckt.

132 PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 297 f.; Stern in Stern, Staatsrecht 1ll/2, S. 693. In der allgemeinen Grundrechtslehre ist die Tenninologie leider nicht einheitlich, vgl. Sachs in Stern, Staatsrecht 1ll/2, S. 225. Daher ist auch der Begriff der "SchrankenSchranken" nicht unumstritten, weil schon der Begriff der "Schranke" mit z.T. unterschiedlicher Bedeutung gebraucht wird. Zumeist dient er als Oberbegriff rur alle Regelungen, welche die Zulässigkeit von Grundrechtseingriffen betreffen (vgl. Stern in Stern, Staatsrecht 1ll/2, S. 709; v. Münch in v. MünchlKunig, GG, Vorb. Art. 1-19 Rz. 52 f.). Auch hier soll der Begriff der "Schranken" mit dieser Bedeutung gebraucht werden.

Siebtes Kapitel

Verfassungs rechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung Die verfassungsrechtIiche Rechtfertigung des in der Infonnationsverwertung liegenden Grundrechtseingriff ist im Hinblick auf jedes möglicherweise berührte Grundrecht gesondert zu prUfen. Da die Art. 10 I und 13 I GG nur einen Teilausschnitt aus der Menge der personenbezogenen Infonnationen betreffen, wird im Regelfall das Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung einschlägig sein, so daß mit diesem begonnen wird.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung I. Zulässigkeit von Eingriffen

Wie beschrieben, gilt es zunächst zu klären, ob nach dem Grundgesetz überhaupt Eingriffe in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG) zulässig sind. Ein Blick in die UrteilsbegrUndung der Volkszählungsentscheidung vennag hier einen ersten Aufschluß zu geben. Wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht, aus dem das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht abgeleitet wird, soll es dem Vorbehalt des Art. 2 I GG unterliegen. I Nun hat das

I BVerfGE 65, 1,44, ebenso in E 92, 191, 197. In der Literatur herrschte anfangs Unsicherheit, woraus das BVerfG die Einschränkung des Grundrechtsschutzes ableitet, vgl. Krause, JuS 1984, 268, 271; Schneider, DÖV 1984, 161, 162; Hufen, JZ 1984, 1072, 1075. Mittlerweile stützt man sich auch hier überwiegend auf den Vorbehalt des Art. 2 I GG, vgl. BVerwG, NJW 1990, 2761, 2763; Denninger, Informationelle Selbstbestimmung in v. Schoeler, Informationsgesellschaft, S. 107, 116; A. Geiger, NVwZ 1989, 35, 37; Höfe/mann, Informationelle Selbstbestimmung, S.59; Kunig, Jura 1993, 595, 602; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 421; Roewer, NJW 1985, 773, 775; Schlink, Der Staat 25 (1986),233, 236; Schmitt G/aeser in IsenseefKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 103; Scho/zIPitschas, Informationelle Selbstbestimmung, S.27; Voge/sang, Grundrecht, S. 60; WürtenbergerlHeckmanniRiggert, PoIR, Rz. 419a. In der Kommentarliteratur wird ohne nähere Erläuterung davon ausgegangen, daß filr

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Volkszählungsurteil zwar den Weg geebnet fUr die Anerkennung des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts, gleichwohl ist es nicht der "Stein der Weisen", so daß dieser Unterpunkt an dieser Stelle nicht einfach mit dem Verweis auf die UrteilsgrUnde abgeschlossen werden kann. Denn der bloße Hinweis vennag eine BegrUndung nicht zu ersetzen. Da das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht nicht ausdrücklich im Grundgesetz verankert ist, stellt es auch keine Selbstverständlichkeit dar, daß es den Schranken des Art. 2 I GG unterliegt. Auch seine Ableitung aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, mithin aus Art. 2 I LV.m. 1 I GG, fUhrt nicht zwanglos zu den Schranken des Art. 2 I GG. Zum einen wird das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht auch auf Art. I I GG gestützt, der überhaupt nicht einschränkbar isf und zum anderen sind auch die Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts noch nicht abschließend geklärtJ • Gleichwohl kann natürlich das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht keinen schrankenlosen Schutz gewähren. Die infonnationelle Vorbereitung jeder staatlichen Entscheidung und damit letztlich jede staatlich Verwaltungstätigkeit würde sonst unmöglich gemacht. Daher ist man sich auch einig, daß das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht unter Gesetzesvorbehalt steht. 4 Es reicht aber aus dogmatischer Sicht nicht aus, nur lapidar festzustellen, Einschränkungen seien im überwiegenden Allgemeininteresse auf gesetzlicher Grundlage möglich, wie dies gelegentlich geschieht. 5 Die Grundlage dieses Gesetzesvorbehaltes muß auch ausdrücklich genannt werden, da sonst Einschränkungen nur zum Schutze kollidierenden Verfassungsrechts zulässig wären. Richtiger Anknüpfungspunkt ist hier Art. 2 I GG. Somit ist dem BVerfG im Ergebnis zuzustimmen, nur soll dessen Begründung hier vertieft werden. Denn die Feststellung, daß der einzelne kein "Recht im Sinne einer absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft über 'seine'

das informationelle Selbstbestimmungsrecht die gleichen Schranken wie für das allgemeine Persönlichkeitsrecht gelten. D.h., auch hier wird der Gesetzesvorbehalt des Art. 2 I GG herangezogen, vgl. Dreier in Dreier, GG, Art. 2 I Rz. 59; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rz. 36; Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 100 ff. Teilweise wird auch wie selbstverständlich von einem Gesetzesvorbehalt ausgegangen, ohne auf dessen Verankerung im Grundgesetz einzugehen. So z.B. BVerwGE 84, 375, 379; Eberle in K. Schmidt (Hg.), Rechtsdogmatik, S. 95; Simitis, NJW 1994,398,400; ders. in Simitis/DammanniGeiger/Mallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz. 193; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 139; Rosenbaum, Jura 1988, 178, 181; Entschließung der Konferenz der Datenschutzbeauftragten, DÖV 1984, 504, 505. 2 Vgl. Hufen, JZ 1984, 1072, 1075 Fn. 27. J Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, Rz. 428 bei Fn. 75. 4 S. die Nw. in Fn. 1. 5 Vgl. Simitis in Simitis/Dammann/Geiger/Mallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz. 191; Rosenbaum, Jura 1988, 178, 181 sowie die weiteren Nw. aus Fn. 1 a.E.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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Daten" habe 6 , stellt rur die Herleitung eines Gesetzesvorbehaltes eine petitio principii dar. Es gilt gerade nachzuweisen, daß die informationelle Selbstbestimmung nicht uneingeschränkt besteht. Auch der bloße Hinweis auf Art. 2 I GG hilft hier nicht weiter, da wie oben gezeigt, dessen Anwendung keineswegs selbstverständlich ist. Der Schlüssel zur Herleitung des Gesetzesvorbehaltes liegt letztlich in der Herkunft des informationellen Selbstbestimmungsrechts. Da dieses eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß es den gleichen Einschränkungen wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht unterliegt, soweit sich aus seiner Natur keine Besonderheiten ergeben. Daher ist vorab zu klären, welchen Schranken das allgemeine Persönlichkeitsrecht unterliegt. Zunächst neigte das BVerfG anscheinend Art. 2 11 3 GG ZU7, mittlerweile zieht es in ständiger Rechtsprechung die Schrankentrias des Art. 2 I GG heran. 8 In der Literatur wird dem zugestimmt. 9 Diese Ansicht ist auch schlüssig, da, soweit nicht der unantastbare Kembereich privater Lebensgestaltung betroffen ist (der letztlich einen Ausfluß des Menschenwürdegehalts, Art. I I GG, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt lO), sich aus der weiteren VerwurzeJung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Art. 2 I GG ergibt, daß folglich auch die Schranken des Art. 2 I GG Anwendung finden 1I. Damit steht auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ebenfalls unter dem Vorbehalt des Art. 2 I GG. Da bereits geklärt wurde, daß rur das informationelle Selbstbestimmungsrecht aber die Sphärentheorie und damit auch der Kembereichsgedanke keine Anwendung findet l2 , gilt diese Feststellung im Gegensatz zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht als dessen Wurzel ausnahmslos.

BVerfGE 65, 1,44. BVerfGE 32,373,379; E 34, 238, 246. 8 BVerfGE 78, 77, 85; E 79, 256, 269; E 90,263,271. 9 Dreier in Dreier, GG, Art. 2 1 Rz. 59; Jarass in JarasslPieroth, GG, Art. 2 Rz. 36; Kunig, Jura 1993, 595, 602; Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 103; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 419; Rohlf, Privatsphäre, S. 223; Schmitt Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz.37; a.A. wohl Jarass, NJW 1989, 857, 861, der insoweit auf die frühere Rechtsprechung und damit Art. 2 11 3 GG verweist. 10 Kunig, Jura 1993, 595, 602; Rohlf, Privatsphäre, S. 226. II Kunig, Jura 1993, 595, 602; vgl. auch Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 103 f.; Starck in v. MangoldtiKleiniStarck, GG, Art. 2 1 Rz. 39. 12 S. S. 188 ff. 6

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, daß das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht gern. Art. 2 I GG im Rahmen der verfassungsmäßigen Rechtsordnung, der Rechte anderer und des Sittengesetzes eingeschränkt werden kann.

11. Anforderungen an einschränkende Gesetze Im nächsten Schritt gilt es nun, zu klären, wie diese sog. Schrankentrias des Art. 2 I GG zu verstehen ist und weIche Anforderungen damit an Gesetze, die das Recht auf infonnationelle Selbstbestimmung einschränken, zu stellen sind. Die verfassungsmäßige Ordnung wird allgemein als die Gesamtheit der Nonnen, die fonnell und materiell verfassungsmäßig sind, verstanden. 13 Weit überwiegend ist heute auch anerkannt, daß die Schranke der Rechte anderer und des Sittengesetzes in dieser weiten Auslegung der verfassungsmäßigen Ordnung aufgehen. 14 Daraus folgt, daß Art. 2 I GG sicherlich Eingriffe durch oder aufgrund eines Gesetzes zuläßt lS , mithin einen einfachen Gesetzesvorbehalt darstellt' 6. Da dieses weite Schrankenverständnis Korrelat zur extensiven Auslegung des Art. 2 I GG als Auffanggrundrecht ist, bedarf es bezüglich des infonnatione lien Selbstbestimmungsrechts der Präzisierung. Weil das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht nämlich im Vergleich zur allgemeinen Handlungsfrei13 Ständige Rspr. des BVerfG, grundlegend E 6, 32, 38 ("Elfes"), zuletzt E 92, 191, 196. Diese Auslegung wird auch im Schrifttum kaum mehr bestritten, s. nur Dreier in Dreier, GG, Art. 2 I Rz. 38; Erichsen in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152 Rz. 35; Jarass in JarasslPieroth, GG, Art. 2 Rz. 14; Kunig in v. MünchlKunig, GG, Art. 2 Rz. 22; Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 89; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 420. Angriffe gegen dieses extensive Schrankenverständnis setzen meist schon bei der Auslegung des Art. 2 I GG als Gewährleistung einer allgemeinen Handlungsfreiheit an, so z.B. Hesse, Verfassungsrecht, Rz.428; w.N. bei Erichsen in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152 Rz. 31 ff. 14 Dreier in Dreier, GG, Art. 21 Rz. 44; Jarass, NJW 1989, 857, 861; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rz. 15 f.; Kunig in v. MünchlKunig, GG, Art. 2 Rz. 19, 28; Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 93, 99; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 422 ff.; AK-GG-Podlech, Art. 2 Abs. 1 Rz. 64 ff.; a.A. ist etwa Starck in v. MangoldtIKleini Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rz. 24 ff. zum Sittengesetz. IS Auf den Streit, ob etwa auch Gewohnheitsrecht ausreicht (dafilr z.B. Kunig in v. Münch/Kunig, GG, Art. 2 Rz. 23, dagegen z.B. Erichsen in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152 Rz. 35), braucht hier nicht eingegangen werden. 16 Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 90. Vielfach wird auch von einem allgemeinen Rechtsvorbehalt gesprochen, vgl. Jarass, NJW 1989, 857, 861; Dreier in Dreier, GG, Art. 2 I Rz. 38.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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heit feste tatbestandliche Konturen aufweist, sind an seine Einschränkbarkeit folglich auch strengere Maßstäbe anzulegen, als bei der allgemeinen Handlungsfreiheit, die jedes menschliche Handeln erfaßt. So wird teilweise eine Einschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts nur durch ein formelles Gesetz zugelassen. 17 Richtig ist insoweit aber auch filr das informationeIle Selbstbestimmungsrecht nach allgemeinen Regeln, d.h. nach Maßgabe der Wesentlichkeitslehre, zu beurteilen, ob der einfache Gesetzesvorbehalt im Einzelfall zum Parlamentsvorbehalt erstarkt. 18 Auch an die Bestimmtheit der einschränkenden Gesetze werden erhöhte Anforderungen gestellt. 19 In diesem Zusammenhang kommt dem Zweckbindungsgrundsatz besondere Bedeutung zu, da er verhindert, daß der Betroffene den Umgang mit seinen Daten nicht mehr überschauen kann. 20 Auch im übrigen finden nach der allgemeinen Grundrechtslehre die Schranken-Schranken, insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, den das BVerfG ebenfalls besonders betone I , Anwendung. Zwischenergebnis ist, daß das informationelle Selbstbestimmungsrecht durch formelle und nach Maßgabe der Wesentlichkeitstheorie auch durch materielle Gesetze eingeschränkt werden kann. Das einschränkende Gesetz ist an den allgemeinen Schranken-Schranken, insbesondere an dem Bestimmtheitsgrundsatz (und seiner besonderen Ausformung des Zweckbindungsgrundsatzes) und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, zu messen.

17 So vor allem Dreier in Dreier, GG, Art. 2 I Rz. 59, dessen Nachweise aus der Rechtsprechung in Fn. 235 sämtliche zwar die Anforderungen an formelle Gesetze betreffen, aber nicht besagen, daß nur formelle Gesetze zur Einschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ausreichen. Für das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch Kunig in v. MünchlKunig, Art. 2 Rz. 42. 18 So Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rz. 107; Schmitl Glaeser in lsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 103; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 139. 19 So hat das BVerfD schon im Volkszählungsurteil (E 65, 1, 44) und auch später (E 92, 191, 197) den Grundsatz der Normenklarheit besonders betont. Ebenso etwa Dreier in Dreier, GG, Art. 2 I Rz. 59 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Schmitl Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 105; Similis in Simitis/Dammann/Geiger/Mallmann/Walz, BDSG, § I Rz. 193. 20 Vgl. BVerfDE 65, I, 46; Schmitl Glaeser in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 105; Similis in SimitislDammann/Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 193. 21 BVerfDE 65, 1,44; E 92,191, 197.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

III. Gesetzliche Grundlage für die Informationsverwertung Somit kommt man zu der zentralen Frage: Existiert eine diesen Anforderungen genügende gesetzliche Grundlage filr die Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren? Sollte dies nicht der Fall sein, bestünde ein Verwertungsverbot filr jedwede, also auch die rechtmäßig erlangte Information. Schon diese Konsequenz, welche völlig unerträglich wäre, da sie zu einer völligen Lähmung nahezu jeglicher Verwaltungstätigkeit filhren würde, zeigt, daß die Frage kaum verneint werden kann. Es gilt also diese gesetzliche Grundlage zu finden. Da auch die Verwertung einen Umgang mit personenbezogenen Informationen darstellt und dieser Umgang in den Datenschutzgesetzen von Bund und Ländern geregelt ist2 2 , liegt es nahe, die Suche dort zu beginnen. So wird man dann auch in § 14 I BDSG filndig, der die Datennutzung, welche, wie bereits beschrieben 23 , auch die Datenverwertung umfaßt, regelt.

I. § 141 BDSG und entsprechende Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze

Nach § 1411 BDSG bzw. den entsprechenden Regelungen der Landesdatenschutzgesetze24 ist die Verwertung also zur Aufgabenerfililung der verwertenden Stelle und filr den Erhebungszweck zulässig. Weitere ähnliche Regelungen finden sich in den bereichsspezifischen Datenschutzbestimmungen. 25 Damit besteht im Anwendungsbereich dieser Vorschriften eine gesetzliche Grundlage filr den in der Informationsverwertung liegenden Eingriff in das informationelle Se lbstbestimmungsrecht. 26

22 23

V gl. § 1 I BDSG; Art. 1 I BayDSG. S. S. 24.

Vgl. Art. 17 I BayDSG; § 12 I BWDSG; § 11 I HDSG; § 12 I SDSG. Vgl. nur Art. 37 f. PAG. 26 Das BVerfD ist im Volkszählungsurteil zwar davon ausgegangen, daß keine eigenständige Regelung der Verwertungsbefugnis nötig ist, sondern diese aus der Zweckbindung der jeweiligen Erhebungsermächtigung folgt. (S. S. 37 f) Der Gesetzgeber hat sich aber, um etwaige im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht bestehende Lücken zu schließen, zur Schaffung einer umfassenden Nutzungsermächtigung, welche auch die Informationsverwertung erfaßt, entschieden. Diese Regelungstechnik erscheint auch vorzugswürdig, da nicht nur die jeweiligen Erhebungsermächtigungen, sondern auch alle anderen Ermächtigungen, die den weiteren Informationsumgang (wie etwa die Übermittlung) betreffen, gleichzeitig wieder eine Verwertungsbefugnis enthalten müßten. Um eine solche unnötige Verkomplizierung zu vermeiden und der Gefahr etwaiger Befugnislücken zu begegnen, ist es daher vorteilhafter, die Verwertung gleich 24

25

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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a) An~endbarkeit im Verwaltungsverfahren Es fragt sich daher, inwieweit § 14 I BDSG bzw. die jeweiligen Landesdatenschutzgesetze im Verwaltungs verfahren Anwendung finden. Es geht bei dieser Frage vor allem um das Verhältnis des BDSG zum BVwVfG bzw. der LandesDSG zu den LandesVwVfG.

aa) § 14 I BDSG

Bezüglich der Anwendbarkeit des § 14 I BDSG im Verwaltungsverfahren ruhrt die Vorschrift des § I V BDSG zu Unklarheiten. Sie besagt zwar, daß das BDSG rur die Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Sachverhaltsermittlung dem BVwVfG vorgeht, spart aber die in der Praxis wichtigere Datenerhebung und auch die Datennutzung aus. Diese unglückliche Formulierung des § I V BDSG hat zu einem Streit darüber geruhrt, ob die Regeln des BDSG im Verwaltungsverfahren daher nur rur die Datenverarbeitung i.S. des § 3 V BDSG anwendbar sind. Ansatzpunkt diese Streites ist sowohl der Begriff "verarbeiten" als auch der Begriff der "Ermittlung des Sachverhaltes" in § I V BDSG. Die Auslegung dieser beiden Begriffe ist von ausschlaggebender Bedeutung rur die Frage, ob § 14 I BDSG auch im Verwaltungsverfahren Anwendung findet, d.h. ob er eine Rechtsgrundlage rur die Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren darstellt. Die Frage wäre nämlich zu verneinen, wenn man den in § 1 V BDSG enthaltenen Verarbeitungsbegriff im Sinne des § 3 V BDSG verstünde, da dieser die gesondert in § 3 VI BDSG definierte Nutzung und damit die Verwertung nicht erfaßt. Sieht man dagegen auch die Datennutzung von § 1 V BDSG umfaßt, so wäre § 14 I BDSG rur die Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren dennoch nicht anwendbar, wenn der Begriff der Sachverhaltsermittlung in § I V BDSG eng, d.h. dahingehend zu verstehen ist, daß er nicht die Nutzung der ermittelten Daten im weiteren Fortgang des Verwaltungsverfahrens betrifft. Die Sachverhaltsermittlung wäre nach dieser engen Auslegung als Tätigkeit zu verstehen, die eine Datenerhebung darstellt oder zumindest auf eine solche abzielt. Die restriktivste Auslegung des § I V BDSG würde also dazu ruhren, daß die Bestimmungen des BDSG nur anwendbar wären, soweit es um das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen von Daten (§ 3 V BDSG) zur Vornahme oder Unterstützung einer Datenerhebung geht. Die großzügigste Auslegung hätte dagegen zur Folge, daß die Bestimmungen des BDSG rur das Erheben, Verarbeiten und

der Speicherung und Übermittlung einheitlich und umfassend zu regeln, wie dies mit § 14 BDSG geschehen ist.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Nutzen (§§ 3 IV, V, VI BDSG) von Daten fUr die gesamte Phase der Vorbereitung einer Verwaltungsentscheidung Anwendung flinden. Beide Auslegungsvarianten fmden sich auch im Schrifttum hinsichtlich des Verhältnisses des BDSG zum BVwVfG wieder. So hält man sich vor allem in der verwaltungsrechtlichen Literatur streng an den Wortlaut des § I V BDSG, begrenzt den Anwendungsbereich des BDSG also auf die Verarbeitung i.S. des § 3 V BDSG und folgert daraus im Umkehrschluß, daß weder die Erhebung noch die Nutzung personenbezogener Daten im Verwaltungsverfahren durch die Bestimmungen des BDSG erfaßt wird. 27 Nach anderer Auffassung, welche insbesondere in der datenschutzrechtlichen Literatur vorherrscht, erfaßt § I V BDSG nicht nur die Datenverarbeitung i.S. des § 3 V BDSG, sondern auch alle anderen Formen des Datenumgangs28 , was dazu fUhrt, daß die Vorschriften des BDSG insgesamt gegenüber denen des BVwVfG vorrangig sind29 • In den Begriff der Sachverhaltsermittlung wird also gleichfalls der weitere Verlauf der Informationsbearbeitung, sprich auch die Verwertung, einbezogen. 3o Zur Begründung wird darauf hingewiesen, daß die enge Fassung des § I V BDSG ein Redaktionsversehen darstelle, das auf der ungeprüften Übernahme des § 3 11 HDSG beruhe. Der Bundesgesetzgeber habe übersehen, daß der Verarbeitungsbegriff des hessischen Gesetzes gern. § 2 11 HDSG Erhebung und Verwendung einschließt. 31 Zudem sei die Aufnahme von Datenerhebung und -nutzung auch deswegen vergessen worden, da der Gesetzgeber diese Phasen staatlicher Informationstätigkeit erst in einem späten Stadium des Gesetzgebungsverfahrens in das BDSG aufgenommen habe, so daß bei mehreren Vorschriften (vgl. §§ 5, 9 und 11 BDSG) eine Anpassung versäumt worden sei. 32 Dieses gesetzgeberische Mißgeschick sei im Wege einer erweiternden Auslegung zu korrigieren. Denn bei formaler Interpretation wäre die Vorrangregel des § I V BDSG weitgehend gegenstandslos, da die Sachver-

27 VlelLaubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 27 Rz.3; Clausen in Knack, VwVfD, § 26 Rz. 3; SchafflandlWiltfang, BDSG, § I Rz. 36. 28 Mit ausfilhrlicher Begründung: Walz in Simitis/DarnmanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 305 ff. Ebenso Auernhammer, BDSG, I Rz. 30; BergmannlMöhrlel Herb, BDSG, § I Rz. 64; DörrlSchmidt, BDSG, § I Rz. 25; Klebe in DäublerlKlebel Wedde, BDSG, § I Rz. 15; Gola/Schomerus, BDSG, § I Anm. 8. 29 So ausdrücklich BergmannlMöhrlelHerb, BDSG, § 1 Rz. 64. 30 Walz in Simitis/DammanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz.308. 31 Walz in Simitis/DammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 305. Auch VIel Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 27 Rz. 3 räumen ein, daß die Übernahme des § 3 11 HDSG (wohl aufgrund eines Druckfehlers nehmen sie allerdings auf § 2 11 HDSG Bezug) mißglückt ist. 32 Wieder Walz in Simitis/DammanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § I Rz.305.

A. Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung

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haltsennittlung im Verwaltungsverfahren Infonnationsbeschaffung, mithin Datenerhebung LS. des § 3 IV BDSG, darstelle. 33 Zusätzlich wird auch mit der Subsidiaritätsklausel des § 1 I a.E. BVwVro argumentiert. Aus dieser ergebe sich ebenfalls ein Vorrang der Bestimmungen des BDSG, da das BVwVro insoweit keine spezielleren Vorschriften bezüglich der Datenerhebung und nutzung aufweise. 34 Auch auf die verfassungsrechtliche Bedeutung des BDSG zum Schutze des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts wird verwiesen. Dieser Schutz sei ohne eine Anwendung der Bestimmungen des BDSG im Verwaltungs verfahren nicht gewährleistet. 35 Um die Bedeutung des § I V BDSG zu verstehen, bedarf es eines Blickes auf die Gesetzgebungsgeschichte dieser Vorschrift. Ursprünglich war vorgesehen, zugleich mit der Neufassung des BDSG auch das Vwvro um einige Datenschutzregelungen (§§ 3a-f BVwVro) zu ergänzen. 36 Mit §§ 3a und b BVwVro waren rur das Verwaltungsverfahren auch Regelungen hinsichtlich der Erhebung und Verwendung personenbezogener Infonnationen vorgesehen. Aufgrund der Beschlüsse des Innenausschusses entfiel diese Ergänzung jedoch37 und es wurde statt dessen nach den Beratungen im Vennittlungsausschuß § 1 V BDSG in die Beschlußempfehlung aufgenommen 38 • Diese Entwicklung zeigt, daß der Bundesgesetzgeber die Anwendung auch der Vorschriften des BDSG über die Datenverwendung und -nutzung im Verwaltungsverfahren wollte, weil die Vorrangklausel des § 1 V BDSG den Wegfall auch der §§ 3a und b BVwVro kompensieren sollte. Denn es sollte nicht der Datenschutz im Verwaltungsverfahren verkürzt werden, sondern lediglich aus Vereinfachungsgründen die Regelungstechnik geändert werden. Anstatt im BVwVro bereichsspezifische Datenschutzbestimmungen zu schaffen, sollten die allgemeinen Regeln des BDSG Anwendung fmden. Dieser Wille kommt auch deutlich in der Begründung zur Anrufung des Vennittlungsausschusses zum Ausdruck, in weIcher der Bundesrat hinsichtlich der letztendlich beschlossenen Fassung des § 1 V BDSG (damals noch § 1 VI BDSG) ausfUhrt, daß diese Vorschrift dem BDSG bezüglich der Sachverhaltsennittlung den Vorrang einräumen solle. 39 Aufgrund dieser Wirrnisse im Gesetzgebungsverfahren wurde aber nicht be-

33 Und nochmals Walz in Simitis/Dammann/Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § 1 RZ.305. 34 BergmannlMöhrle/Herb, BDSG, § 1 Rz. 63 ff.; Walz in SimitislDammanniGeiger/Mallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz.307. 35 Walz in Simitis/Dammann/GeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz.307. 36 BT/Drucks. 11/4306 S. 22-24. 37 BT/Drucks. 11/7235 S. 48. 38 BTlDrucks. 11/7843 S. 2. 39 BT/Drucks. 11/7504 S.2.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

achtet, daß die Vorbildvorschrift des § I V BDSG, nämlich besagter § 3 11 HDSG, seinem Wortlaut nach die intendierte Anwendung auch der Erhebungs- und Nutzungsbestimmungen des BDSG im Verwaltungsverfahren nicht gewährleisten konnte. Eben weil der Verarbeitungsbegriff des BDSG im Gegensatz zu demjenigen des HDSG diese Informationstätigkeiten nicht umfaßt. Nach alledem kann also davon ausgegangen werden, daß der gesetzgeberische Wille rur eine Anwendung des § 14 I BDSG als Verwertungsermächtigung auch im Verwaltungsverfahren spricht. Diese Feststellung kann dennoch justament nicht einfach zum Anlaß genommen werden, § I V BDSG in einer Weise zu interpretieren, welche dem gesetzgeberischen Willen entspricht, da die Grenze des möglichen Wortsinns auch die Grenze jeder Auslegung ist. 40 Daher ist zu untersuchen, ob dem Begriff der Verarbeitung in § I V BDSG auch die Bedeutung der Erhebung und Nutzung beigelegt werden kann, ohne ihm Gewalt anzutun. Nachdem das BDSG aber in § 3 V BDSG eine eindeutige Definition aufweist, die gerade besagt, daß die Verarbeitung nicht die Erhebung und Nutzung miterfaßt, ist dies zu verneinen. Insoweit ist der Begriff der Verarbeitung keiner Auslegung fähig, da eine Bedeutungsvariante, welche dem gesetzgeberischen Willen entspräche, durch die gesetzlich Begriffsbestimmung selbst ausgeschlossen ist. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß es nicht auf anderem Wege möglich ist, dem vom Gesetzgeber erstrebten Zweck des § I V BDSG gerecht zu werden. Zwar kann § I V BDSG nicht in dem Sinne ausgelegt werden, daß er auch die Phasen der Datenerhebung und -nutzung erfaßt. Dies fUhrt aber noch nicht zwingend dazu, daß rur diese informationelle Staatstätigkeit die Regeln des BVwVfG anwendbar sind. Dazu bedarf es erst eines Umkehrschlusses dergestalt, daß aus der Tatsache, daß § I V BDSG keinen Vorrang der Datenerhebungs- und Datennutzungsregeln anordnet, gefolgert wird, daß rur diese mithin die Vorschriften des BVwVfG anwendbar sind. Wichtigste Voraussetzung eines solche Umkehrschlusses ist aber, daß der Gesetzesvorschrift (ausdrücklich oder stillschweigend) das Wörtchen "nur" zu entnehmen ist. 41 Ob dies der Fall ist, richtet sich nach der ratio legis. 42 Besagte ratio legis wurde bereits dahingehend beschrieben, daß die Regeln des BDSG auch im Verwaltungsverfahren Anwendung finden sollen. Sie verbietet es also, ein "nur" in § I V BDSG hineinzulesen, denn dadurch würde der Gesetzeszweck ja gerade verfehlt werden. Die ratio des § I V BDSG verbietet folglich einen Umkehrschluß in dem Sinne, daß

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BVerfGE 71, 115; Zippe/ius, Methodenlehre, § 9 II a. S. S. 168. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 210. m.w.N.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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bezüglich Datenerhebung und -nutzung die Regeln des BVwVfG vorrangig sind. Daraus ergibt sich, daß eine Gesetzeslücke hinsichtlich des Verhältnisses des BDSG zum VwVfG vorliegt, was die Datenerhebung und -nutzung betrifft. Diese Lücke gilt es im Sinne des Gesetzeszweckes, also im Sinne eines Vorranges des BDSG, auszufilllen. Einen Ansatzpunkt hierfilr bietet die Subsidiaritätsklausel des § 1 I a.E. BVwVfG, wonach das BVwVfG nicht anwendbar ist, soweit ein Bundesgesetz inhaltsgleiche oder entgegenstehende Vorschriften enthält. Maßgeblich ist nach dieser Vorschrift, ob das fragliche Gesetz, eine Einzelfrage oder einen Bereich regelt, der sonst vom BVwVfG umfaßt wäre. 43 Für die Datenverwertung heißt dies, daß das BVwVfG überhaupt diesbezügliche Regelungen aufweisen muß, da andernfalls die Anwendung des § 14 I BDSG unproblematisch möglich wäre. Nach einer vor der Neufassung des BDSG vom 20.12.1990 vertretenen Ansicht regeln die Sachverhaltsermittlungsnormen der §§ 24, 26 BVwVfG in Verbindung mit der jeweiligen Sachentscheidungsbefugnis auch die Informationsverwertung. 44 Inwieweit diese im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz bedenkliche Ansicht nach Erlaß des § 14 I BDSG, der sich ausdrücklich mit der Datennutzung respektive verwertung befaßt, noch aufrechterhalten werden kann, braucht nicht geklärt zu werden. Denn selbst wenn man davon ausgeht, daß das BVwVfG mit den §§ 24, 26 BVwVfG Verwertungsregeln enthält, so ist doch § 14 I BDSG insoweit speziell. Zum einen ist sein Regelungsgehalt bezüglich der Informationsverwertung viel konkreter, zum anderen ist es auch nach der ratio des § 1 V BDSG notwendig, seinen Anwendungsbereich auf das Verwaltungsverfahren zu erstrecken. Damit kann festgehalten werden, daß das BDSG bezüglich Datenerhebung und -nutzung vom VwVfG abweichende und damit gern. § 1 I a.E. BVwVfG spezielle Regelungen aufweist. Diese Feststellung widerspricht auch nicht dem Sinn und Zweck der Subsidiaritätsklausel des § 1 I a.E. BVwVfG. Es wird zwar oft versucht, deren Reichweite weitestmöglich einzuschränken, da dies zum Schutz der Grundrechte nötig sei, den in Konkurrenz mit dem Sonderrecht nur die Vorschriften des VwVfG gewährleisten könnten. 4s Hier stellt sich das Verhältnis aber gerade umgekehrt dar. Die konkreten Datenschutzregeln des BDSG gewährleisten

43 Bank in StelkenslBonk/Sachs, VwVfG, § I Rz. 120, der allerdings darüber hinaus noch fordert, daß das Gesetz eine vom BVwVfG abweichende Bestimmung treffe, was jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut der Subsidiaritätsklausel ("inhaltsgleiche") gerade nicht notwendig ist. Zuzugeben ist aber, daß sich die eigentlich Relevanz der Subsidiaritätsklausel natürlich erst bei einer abweichenden Regelung ergibt. 44 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 174 fund 190 f. 4S S. nur Klappstein in Knack, VwVfG, § 1 Rz. 2.1.3.

15 Macht

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Infonnationsverwertung

einen wirksameren Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung als die insoweit ungenauen Bestimmungen der §§ 24,26 BVwVfG. Auch daher sind sie gern. § 1 I a.E. BVwVfG im Verwaltungsverfahren anzuwenden. Des weiteren steht ein solches Verständnis des § 1 I a.E. BVwVfG auch nicht im Widerspruch zur Subsidiaritätsklausel des § 1 IV BDSG, wie vereinzelt behauptet wird. 46 Zwar ist diese später erlassen worden, doch ist sie auf das Verhältnis von BDSG zu BVwVfG gar nicht anwendbar. Hierfilr hat der Gesetzgeber den speziellen § 1 V BDSG erlassen. Wie gezeigt, ist ihm diese Vorschrift allerdings mißglückt und deckt nur den Teilbereich der Datenverarbeitung ab. Aber auch hinsichtlich des restlichen Bereiches der Erhebung und Nutzung ist nach der ratio legis ein Vorrang des BDSG zu gewährleisten. Daher ist nicht die Subsidiaritätsklausel des § 1 IV BDSG, sondern diejenige des § 1 I a.E. BVwVfG heranzuziehen. 47 Somit sind die Vorschriften des BDSG, insbesondere die Verwertungsermächtigung des § 141 BDSG, auch im Verwaltungsverfahren anwendbar und zwar rur den gesamten Bereich der informationellen Vorbereitung von Verwaltungsentscheidungen. Zwischenergebnis: Daher ist die Informationsverwertungsermächtigung des § 14 I BDSG im Verwaltungsverfahren nach dem BVwVfG anwendbar.

bb) Verwertungsermächtigungen der Landesdatenschutzgesetze

In den meisten Landesdatenschutzgesetzen ergibt sich deren Anwendbarkeit im Verwaltungsverfahren schon ausdrücklich aus der Formulierung der einschlägigen Vorrangregel, etwa, indem entweder der Verarbeitungsbegriff wie im beschriebenen § 3 11 HDSG auch Erhebung und Nutzung erfaßt48 oder indem wie in Art. 2 VIII BayDSG die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung ausdrücklich aufgefiihrt ist oder die entsprechenden LandesVwVfG eine ausdrückliche umfassende Vorrangbestimmung rur das jeweilige LandesDSG aufweisen 49 • Diejenigen Landesdatenschutzgesetze wie § 2 IV ThürDSG und § 3 IV DSGLSA, deren Vorrangregel dem § 1 V BDSG entspricht, sind aus den gleichen

Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 8 Rz. 41. Ebenso Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, § I Rz. 64. 48 Ebenso etwa § 2 111 I SaarIDSG; § 2 VI NdsDSG; § 2 111 BlnDSG; § 2 111 1 BbgDSG. 49 Vgl. § 3a BWVwVfD; § 3a S. 2 HarnbVwVfD; § 3a S. 2 BbgVwVfD; § 3a NWVwVfD. 46

47

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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Gründen wie dieser im Sinne eines Vorranges auch der Erhebungs- und Nutzungsvorschriften auszulegen. Für Art. 2 VIII BayDSG wird vertreten, der Begriff der "Ermittlung des Sachverhalts" umfasse nur die Datenerhebung und deren Vorbereitung. Daher sei das BayDSG nur soweit vorrangig, als es um die informationelle Vorbereitung einer Datenerhebung gehe. Auf die Datennutzung bzw. -verwertung bezogen, wäre also Art. 17 I BayDSG nur anwendbar, wenn die Nutzungstätigkeit in einer Datenerhebung münden soll. 50 Die Datennutzung im Rahmen des Erlasses einer abschließenden Sachentscheidung, also die Datenverwertung, wäre damit nicht erfaßt. Es fragt sich aber, welchen Anwendungsbereich die Regeln über die Datennutzung dann überhaupt haben. Denn das Beispiel einer Datennutzung, welche zu einer Datenerhebung filhren soll, ist nur vorstellbar, wenn die abschließende Sachentscheidung, die auf der Datenverwertung beruht, eine Datenerhebung darstellt. Ein eher seltener Fall. Für die Verwertung im Rahmen aller anderen Sachentscheidungen wäre die Verwertungsermächtigung des Art. 17 I BayDSG dagegen nicht anwendbar. Es bedürfte hier also des umständlichen und im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatzes auch bedenklichen Weg, die Sachverhaltsermittlungsvorschriften der Art. 24, 26 BayVwVfG als Rechtsgrundlage filr den in der Verwertung liegenden Eingriff in das informationeIle Selbstbestimmungsrecht zu interpretieren. 51 Daher sind die Vorschriften des BayDSG wie diejenigen des BDSG nicht nur anzuwenden, soweit es um die Vorbereitung oder Durchfilhrung einer Datenerhebung geht, sondern hinsichtlich des gesamten weiteren Verlaufs der Bearbeitung eines Vorganges. 52 Denn gerade die Nutzungsbestimmungen des BDSG sind auf das gesamte Verwaltungsverfahren zugeschnitten. 53 Somit sind auch die Verwertungsermächtigungen der LandesDSG im Verwaltungsverfahren nach dem LandesVwVfG anwendbar. Zwischenergebnis: Im allgemeinen Verwaltungsrecht ist demgemäß mit § 14 I BDSG bzw. den entsprechenden Vorschriften der Landesdatenschutzgesetze eine gesetzliche Grundlage filr die Verwertung personenbezogener Informationen vorhanden.

Niese in WildelEhmannINieselKnoblauch, BayDSG, Art. 2 Rz. 84. S. Fn. 44. 52 Vgl. Walz in SimitislDammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § I Rz.308; DörriSchmidt, BDSG, § I Rz. 25; Klebe in DäublerlKlebe/Wedde, BDSG, § I Rz. 15. 53 Vgl. Walz in Simitis/DammanniGeiger/Mallmann/Walz, BDSG, § I Rz. 307. 50

51

IS'

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

b) Umfang der Ermächtigung: Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen? Entscheidend ist nun nach der Fragestellung vorliegender Arbeit, ob diese Verwertungsermächtigungen auch rechtswidrig erlangte Informationen erfassen. Im Gegensatz zu den Nutzungsregelungen mancher Landespolizeigesetze 54 knüpft § 14 I BDSG seinem Wortlaut nach nicht an die rechtmäßige Datenerlangung an. Er gilt daher in gleicher Weise rur rechtmäßig wie rechtswidrig erlangte Informationen. Sofern also seine tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, dürfen rechtmäßig wie rechtswidrig erlangte Informationen unterschiedslos verwertet werden. 55 Entsprechendes gilt rur die landesrechtlichen Verwertungsermächtigungen. Vorläufiges Ergebnis ist damit, daß im Verwaltungsverfahren Ermächtigungsgrundlagen rur die Verwertung (auch) rechtswidrig erlangter Informationen vorhanden sind. Inwieweit diese verfassungsrechtlich wirksam sind oder insoweit einer Korrektur bedürfen wird sich im weiteren Verlauf der Untersuchung zeigen.

2. Bereichsspezijische Verwertungs ermächtigungen am Beispiel des Polizeirechts

Auch im besonderen Verwaltungsrecht kann auf § 14 I BDSG bzw. die entsprechenden Vorschriften der Landesdatenschutzgesetze zurückgegriffen werden, soweit nicht eine bereichsspezifische Datenschutzsonderregel besteht. Hauptbeispiel rur eine solche Regelung ist das Polizeirecht, da in den Landespolizeigesetzen die polizeiliche Informationstätigkeit gesondert geregelt ist. So weist beispielsweise das BayPAG mit Art. 38 I BayPAG eine eigene spezielle Nutzungsvorschrift auf. 56 Auch diese polizeirechtlichen Verwertungsermächtigungen erfassen, mit Ausnahme der bereits besprochenen Landespolizeigesetze, welche ein (konkludentes) Verwertungsverbot rur rechtswidrig erlangte Informationen enthalten, gleichsam die rechtswidrig erlangte Informationen. Als Zwischenergebnis läßt sich festhalten, daß im Verwaltungsverfahren Ermächtigungsgrundlagen rur die Verwertung auch rechtswidrig erlangter Infor-

54

s. S. 155.

Ausgenommen hiervon sind Informationen, welche unter das Verwertungsverbot fallen, das sich aus dem offenen Zweckbindungsgrundsatz in § 14 I 1 HS. 2 BDSG ergibt. (S. S. 166 ff., insbesondere S. 171 f.) 56 S.a. § 20 I HSOG; § 37 I BWPoIG. 55

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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mation entweder in den allgemeinen Datenschutzgesetzen des Bundes und der Länder oder in den jeweiligen bereichsspezifischen Datenschutzbestimmungen vorhanden sind. Die Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren geschieht somit auf gesetzlicher Grundlage, welche sich im Rahmen des Gesetzesvorbehaltes des informationellen Selbstbestimmungsrechts gern. Art. 2 I GG hält.

IV. Verfassungsrechtliche Wirksamkeit Nachdem nunmehr feststeht, daß die § 14 I BDSG bzw. die entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze staatliche Stellen zur Informationsverwertung ermächtigen, ist im nächsten Schritt zu untersuchen, ob diese Eingriffsermächtigungen verfassungsrechtlich wirksam sind. D.h., ob sie den Anforderungen, welche die Verfassung an grundrechtseinschränkende Gesetze stellt, entsprechen. Wie bereits gesehen genügen die Verwertungsermächtigungen dem Gesetzesvorbehalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts gern. Art. 2 I GG, da sie formelle Gesetze sind. Bleibt also weiterhin zu untersuchen, ob sie auch den Schranken-Schranken entsprechen.

1. Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG) Nach Art. 19 I 2 GG muß ein grundrechtseinschränkendes Gesetz das eingeschränkte Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. Die Verwertungsermächtigung des BDSG und der Landesdatenschutzgesetze schränken, wie bereits mehrfach betont, das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Eine Benennung dieses Grundrechts sucht man aber vergeblich im BDSG, den LandesDSG sowie den bereichsspezifischen Verwertungsregelungen. Sollte also das Zitiergebot des Art. 19 I 2 GG auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht Anwendung finden, so wären diese Bestimmungen verfassungswidrig und damit nichtig. 57 Hält man sich streng an den Wortlaut des Art. 19 I 2 GG, so wäre diese Konsequenz wohl unvermeidbar. Jedoch werden vom Zitiererfordemis in Rechtsprechung und Schrifttum eine ganze Reihe von Ausnahmen zugelassen, teils um die Anforderungen an den Gesetzgeber nicht zu überspannen, teils auch um der Entwertung des Zitiergebotes selbst durch fortschreitende Formalisierung

57

Allgemeine Auffassung, vgl. nur Krüger in Sachs, GG, Art. 19 Rz. 22 m.w.N.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Inforrnationsverwertung

vorzubeugen. 58 Hier interessiert die Ausnahme, die fiir Gesetze zugelassen wird, weIche die allgemeine Handlungsfreiheit gern. Art. 2 I GG einschränken. Dieser Auffassung ist schon deswegen zuzustimmen, da das Zitiergebot wirklich zur leeren Förmlichkeit verkümmerte, würde ihm jedes Gesetz unterfallen, welches (nur) die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt. 59 Fraglich ist aber, ob sich diese restriktive Interpretation des Art. 19 I 2 GG auch auf diejenigen Grundrechte übertragen läßt, weIche (unter anderem) aus Art. 2 I GG abgeleitet werden, aber schärfere Konturen aufweisen als die allgemeine Handlungsfreiheit, insbesondere das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Für das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird das überwiegend bejaht60 , während sich fiir das informationelle Selbstbestimmungsrecht nur wenige Äußerungen finden 61 • Richtigerweise wird man auch insoweit auf die Anwendung des Zitiergebotes gern. Art. 19 I 2 GG verzichten müssen. Zwar ist hier nicht unbedingt eine Entwertung des Zitiererfordernisses zu befiirchten, da im Gegensatz zur allgemeinen Handlungsfreiheit aufgrund des präziseren Schutzbereiches nur verhältnismäßig wenige Gesetze in diese Grundrechte eingreifen. Aber bei ihnen steht die Grundrechtsausübung ebenfalls von vornherein unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung, so daß sie letztlich den gleichen Begrenzungen unterliegen wie die allgemeine Handlungsfreiheit und daher eine Gleichbehandlung im Hinblick auf Art. 19 I 2 GG nahe liegt. Zwischenergebnis: Demnach ist das Zitiergebot des Art. 19 I 2 GG nicht auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht anzuwenden. Die Verwertungsermächtigungen der Bundes- und Landesdatenschutzgesetze sowie die in bereichsspezifischen Regelungen enthaltenen Verwertungsermächtigungen sind daher nicht wegen Verstoßes gegen die Schranken-Schranke des Art. 19 I 2 GG unwirksam.

58 Allgemein zu den verschiedenen Ausnahmen und auch zur Kritik s. Dreier in Dreier, GG, Art. 19 I Rz. 19 ff. 59 Stern in Stern, Staatsrecht 1II/2, S. 753 f. 60 So ausdrücklich Menger in DolzerNogel (Hg.), BK, Art. 19 Abs I S. 2 Rz. 168 m.w.N.; Röhl, AöR 81 (1956), 195,208. Ebenso die Vertreter der Ansicht, welche das Zitiergebot nur auf Gesetzvorbehalte i.e.S. anwendet, BVerfGE 28, 36, 46; E 64, 72, 79 f.; Hesse, Verfassungsrecht, Rz. 331; Lerche in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 122 Rz. 43; Maunz/Zippelius, Staatsrecht, § 20 I 3 b; Selk, JuS 1992, 816, 817. Anders mit Hinweis auf die präzisere Konturierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Dreier in Dreier, GG, Art. 19 I Rz. 20 Fn. 67. 61 Gegen eine Anwendung des Zitiergebotes Simitis in Simitis/Dammann/Geiger/ Mallmann/Walz, BDSG, § I Rz. 194 mit Hinweis auf dessen Grundlage in Art. 2 I GG. A.A. offenbar Schneider, DÖV 1984, 161, 162, der kritisiert, daß das BVerfG das Zitiererfordernis nicht auf das VZG 1983 angewandt hat.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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2. Bestimmtheitsgrundsatz

Das BVerfG hat in der Volkszählungsentscheidung im Bezug auf Gesetze, welche das informationelle Selbstbestimmungsrecht einschränken, ausgefilhrt, daß sich aus ihnen "die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und filr den Bürger erkennbar ergeben", diese mithin "dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit" entsprechen müssen. 62 Damit hat das Gericht auf den Bestimmtheitsgrundsatz abgestellt, der sich aus dem grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt und dem rechtsstaatlichen Gebot der Rechtssicherheit ableiten läßt. 63 Eigentlich hat es damit also nur eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen. 64 Für grundrechtseinschränkende Gesetze wird dem Bestimmtheitsgrundsatz allgemein im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit von Grundrechtseingriffen Bedeutung beigelegt, d.h., der einzelne muß dem Gesetz entnehmen können, welche Eingriffe er zu gewärtigen hat, um sein Verhalten danach ausrichten zu können. 65 Für Einschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts wird der Bestimmtheitsgrundsatz zumeist besonders betont. 66 So wird regelmäßig an die Ausfilhrungen des BVerfG zum zwangsweisen Auskunftsverlangen angeknüpft. Das Gericht forderte bezüglich der zwangsweisen Datenerhebung, daß "der Gesetzgeber den Verwendungszweck bereichsspezifisch und präzise bestimmt".67 Obwohl sich diese Formulierung ersichtlich nur auf die zwangsweise Datenerhebung bezieht, wird daraus vielfach allgemein gefolgert, der Gesetzgeber werde dem Bestimmtheitserfordemis nur durch vermehrte bereichsspezifische Regelungen gerecht. 68 Auch die

62 BVerfGE 65, 1,44. 63 Zu der verfassungsrechtlichen Verankerung des Bestimmtheitsgrundsatzes s. Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rz. 38. 64

Hüsch, Verwertungsverbote, S. 141.

65 BVerfGE 62, 169, 182; Stern in Stern, Staatsrecht I, S.830; PierothiSchlink, Grundrechte, Rz. 339, welche zutreffend darauf hinweisen, daß nur bei einem solchen Verständnis aus der Perspektive des betroffenen Bürgers dem Bestimmtheitsgrundsatz noch eigener Raum im Vergleich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zukommt. Allgemein zum Bestimmtheitsgrundsatz vgl. BVerfGE 45, 400, 420; E 49, 168, 181; E 59, 104,114; E 80,137,161. 66 Höfelmann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 194 spricht von einer "neuen Dimension" des Grundsatzes der Normenklarheit; s.a. Bäumler, JR 1984, 361, 362. 67 BVerfGE 65, 1,46. 68 Simitis in Simitis/DammannlGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 196; ders., NJW 1984, 398, 400; Bäumler, JR 1984, 361, 364; Höfelmann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 194 ff.; Entschließung der Konferenz der Datenschutzbeauftragten, DÖV 1984, 504, 505; Schmitt Glaeser in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 105; Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung, S. 32.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Infonnationsverwertung

Verwendung von Generalklauseln wird insoweit mit zunehmender Skepsis betrachtet69 oder sogar völlig ausgeschlossen 7o • Zu diesen Folgerungen ist zu sagen, daß auch rur das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Bestimmtheitsgrundsatz keiner besonderen (i.S. einer besonders strengen) Auslegung bedarf, soweit diese nicht durch bestimmte Charakteristika dieses Grundrechts geboten ist. 7 ! Daraus folgt, daß man sich zunächst am gängigen Verständnis des Bestimmtheitsgrundsatzes zu orientieren hat. Dieser schließt nämlich die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen keineswegs aus. 72 Er verlangt lediglich, daß die Bestimmung nicht so vage ist, daß die Grenzziehung letztlich im Ermessen der Verwaltung steht. 73 Soweit aber mit den herkömmlichen Auslegungsmitteln eine Ausrullung möglich ist, sind Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zulässig. 74 Ausgehend von diesen Überlegungen gilt es nun den Besonderheiten des informationellen Selbstbestimmungsrechts Rechnung zu tragen. Der Schutzgegenstand dieses Grundrechts, die personenbezogene Information, unterscheidet sich von denjenigen der meisten anderen Grundrechte durch die Möglichkeit seiner Speicherung und daraus resultierendenjederzeitigen Abrufbarkeit. Während sich bei anderen Grundrechten die Nachteile oder Gefährdungen rur den Betroffenen mit dem Eingriff i.d.R. erledigt haben, bestehen sie im Bereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts fort, solange der Staat im Besitz der Information ist. Diese Erwägung hat auch das BVerfG veranlaßt, rur das Recht auf informationelle Selbstbestimmung den Zweckbindungsgrundsatz als spezifische Ausprägung des Bestimmtheitsgebotes zu formulieren. Denn nur, wenn der Betroffene überblicken kann, zu welchen konkreten Zwecken die erlangten Daten (weiter)verwendet werden dürfen, kann er erkennen, in welchem Umfang Eingriffe in sein informationeIles Selbstbestimmungsrecht vorgenommen werden können. Der Zweckbindungsgrundsatz legt also das Verarbeitungsziel fest und begrenzt zugleich den Verarbeitungsumfang. Im Bereich des informa-

69 Similis in Simitis/Dammann/Geiger/Mallmann/Walz, BDSG, § I Rz. 195; ders., NJW 1984, 398, 400 ("Nebel der Generalklauseln"); Höfelmann, Infonnationelle Selbstbestimmung, S. 196 ("restriktive Auslegung"); Bäumler; JR 1984,361,364; ders., AöR 110 (1985), 30, 31. 70 Benda, StbKongRep 1984, 119, 132; Heußner, Simon-FS, S. 231, 238. 7!·· . Ahnhch Hüsch, Verwertungsverbote, S. 144 ff. 72 BVerfDE 13, 153, 161; E 56, I, 12; E 78,205,212; E 80, 103, 108; E 87,234, 267 f.; Stern in Stern, Staatsrecht I, S. 830; Schnapp in v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rz.25. 73 BVerfDE 56, I, 12. 74 BVerfGE 80, 103, 108.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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tionellen Selbstbestimmungsrechts läßt sich nur mit Hilfe dieses Grundsatzes eine dem Bestimmtheitsgebot genügende Regelung formulieren. Denn ohne eine Zweckbindung könnten zwar noch die Voraussetzungen des Informationserlangungsaktes hinreichend präzise beschrieben werden, der weitere Umgang mit den erlangten Informationen stünde aber schon im Belieben der Behörde. Zwar scheint das BVerfG den Grundsatz der Zweckbindung und den der Normenklarheit als zwei verschiedene Rechtsgebote anzusehen. 75 Letztlich ist aber das Zweckbindungserfordemis nur eine Folge des Gebotes der Normenklarheit. 76 Daher ist auch die Behauptung verfehlt, der Zweckbindungsgrundsatz sei kein Verfassungsgebot. 77 Daraus folgt zugleich, daß eine konkrete Zweckbindung nicht nur bei der zwangsweisen Informationserhebung erforderlich ist. Die diesbezüglichen Austuhrungen des BVerfG gelten, obwohl sie sich nur auf das zwangsweise Auskunftsverlangen beziehen, allgemein. 78 Aus dem Bestimmtheitsgebot lassen sich also tur Einschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrecht mehrere Folgerungen ziehen. Es bedarf einer präzisen Beschreibung des Verarbeitungszieles und des Verarbeitungsumfanges, da allein auf diese Weise der Betroffene wirklich überschauen kann, welche (Folge-)Eingriffe er zu gewärtigen hat. Diesen Anforderungen kann der Gesetzgeber Ld.R. nur genügen, indem er sich an der jeweiligen konkreten Verarbeitungssituation orientiert und tur diese die Voraussetzungen der Informationserlangung sowie ihrer weiteren Verwendung festlegt. Die Voraussetzungen der weiteren Verwendung werden in aller Regel in einer Zweckbindungs bestimmung festgelegt werden können. Zweckmäßigsterweise geschieht dies, indem die weitere Verwendung an den Erlangungszweck geknüpft wird. Denn es wäre unsinnig, die Verwendung der erlangten Daten an engere Voraussetzungen zu knüpfen als deren Erlangung, da in diesem

75 Vgl. BVerfGE 65, 1, 62. Ähnlich Höfelmann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 198, die den Zweckbindungsgrundsatz als eigenständiges Rechtsgebot ansieht, welches dem Bestimmtheitsgrundsatz aber nahesteht. Ihrer Ansicht nach sieht das BVerfG diesen Grundsatz als ein Teil der von ihm in BVerfGE 65, 1,44 geforderten "organisatorische(n) und verfahrensrechtliche(n) Vorkehrungen" an (S. 187). 76 Schmitl Glaeser in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129 Rz. 105; Similis, NJW 1984, 398, 402; ders. in SimitislDammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 193; Bäumler, JR 1984, 361, 363; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 153; Baumann, DVBlI984, 612, 616; ähnlich Vagelsang, Grundrecht, S.72 ("Gebot der Transparenz gesetzlicher Regelungen"). Denninger, Informationelle Selbstbestimmung in v. Schoeler, Informationsgesellschaft, S. 107, 120 leitet ihn zugleich aus dem Übermaßverbot ab. 77 So aber Krause, JuS 1984, 268, 272. 78 Höfelmann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 193; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 154.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Fall die Erlangung zu einem Teil nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig würde. Aus diesen Überlegungen folgt nun nicht zwingend, daß dem Bestimmtheitsgebot rur Einschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts nur durch bereichsspezifische Regelungen entsprochen werden könne und Generalklauseln stets unzulässig wären. 79 Da aber bereichsspezifische Regelungen, die keine unbestimmten Rechtsbegriffe verwenden, ein Ideal an Bestimmtheit darstellen, bedürfen Abweichungen insoweit besonderer Rechtfertigung. Im folgenden ist nun im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz zu untersuchen, ob die Verwertungsermächtigungen rur das Verwaltungsverfahren angesichts dieser strengen Anforderungen verfassungsrechtlich Bestand haben können.

a) Verwertungsermächtigungen der Bundes- und Landesdatenschutzgesetze Da die Verwertungsermächtigungen der Landesdatenschutzgesetze gegenüber § 14 I BDSG keine maßgebenden Abweichungen aufweisen, wird hier allein auf § 14 I BDSG abgestellt. Die folgenden Ausfilhrungen gelten entsprechend rur die jeweilige landesgesetzliche Regelung. § 14 I BDSG ist gemessen an obigen Prämissen in zweifacher Hinsicht verfassungsrechtlich problematisch. Zum einen stellt er eine allgemeine und keine bereichsspezifischen Regelung dar und zum anderen enthält er mit der nicht näher definierten "Aufgabe" einen unbestimmten Rechtsbegriff. Beide Aspekte sind auf ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit hin zu untersuchen.

aa) Zulässigkeit einer allgemeinen Regelung Oben wurde festgestellt, daß sich der Gesetzgeber, um den Bestimmtheitserfordernissen rur Gesetze, welche das informationelle Selbstbestimmungsrecht einschränken, gerecht zu werden, an der konkreten Verarbeitungssituation zu orientieren hat. Ein Abstellen auf die jeweilige Verarbeitungssituation kann

79 Daß Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe auch rur Einschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts nicht schlechthin ausgeschlossen sind, ist mittlerweile überwiegend anerkannt, s. Bäumler, JR 1984, 361, 364; Dittmann, Die Verwaltung 21 (1988),43,57 f.; Höfelmann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 194; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 144 ff. m.w.N.; Rogall, Informationseingriff, S.67; ScholzlPitschas, Informationelle Selbstbestimmung, S. 30; Simitis in Simitis/Dammann/ Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz.196; Vagelsang, Grundrecht, S. 206 f, 213 m.w.N.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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aber grundsätzlich nur gelingen, wenn die fragliche Bestimmung nicht allgemein rur jede Datenverarbeitung gilt, sondern einen bestimmten eingrenzbaren Bereich abdeckt. Es fragt sich daher, ob § 14 I BDSG, der allgemein die Zulässigkeit der Nutzung personenbezogener Daten regelt, ohne dabei eine konkrete Verarbeitungssituation im Auge zu haben, diesen Anforderungen gerecht wird. Teilweise wird dies im Grundsatz zwar verneint, aber vorgeschlagen, den Anwendungsbereich des BDSG gezielt restriktiv zu interpretieren, um so das Defizit an Normenklarheit, welches sich daraus ergibt, daß das BDSG sich nicht an typischen Verarbeitungszusammenhängen orientiert, auszugleichen. 80 Nach dieser Auffassung stellt das BDSG keine allgemeine Auffangregel mehr dar, sondern ist nur noch eine von vielen Datenschutzregelungen und zwar eine, die nur eingreift, wenn die Beeinträchtigung des Betroffenen ein verhältnismäßig geringes Maß aufweist. Demnach soll es nur eingreifen, soweit alltägliche Verarbeitungsvorgänge betroffen sind, die üblicher weise keine besonderen Belastungen des Betroffenen mit sich bringen. 81 Hierzu wird ausdrücklich die Verwendung der Daten im allgemeinen Verwaltungsverfahren gezählt82 , so daß auch nach dieser Auffassung § 14 I BDSG eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage filr die Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren darstellt. Im Ergebnis ist dieser Ansicht beizupflichten. Denn der Gesetzgeber hat mittlerweile in den sensiblen Bereichen weitestgehend bereichsspezifische Regelungen eingefilhrt, denen er durch die Subsidiaritätsklausel der Datenschutzgesetze (vgl. § 1 IV BDSG) den Vorrang eingeräumt hat. 83 So stellt er gerade im Polizeirecht, im Sozialrecht und im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und den Meldegesetzen auf die jeweilige Verarbeitungssituation ab. Damit läßt sich festhalten, daß er da, wo es nötig und möglich ist, bereichsspezifische Regelungen erlassen hat. Im allgemeinen Verwaltungs verfahren hingegen ist der Erlaß von Bestimmungen, die jeweils eine genau beschriebene Verarbeitungssituation betreffen gar nicht realisierbar. Hier bedarf es daher einer allgemeinen Regelung, wie sie § 14 I BDSG enthält. Denn der Gesetzgeber ist nur dort zum Erlaß spezieller Vorschriften angehalten, wo ihm dies auch der Sache nach möglich ist. 84 Im allgemeinen Verwaltungsverfahren hingegen würde der Erlaß einer Vielzahl von Bestimmungen, die jeweils eine bestimmte Verarbeitungssituation betreffen, nicht dazu beitragen, daß der Betroffene die Fälle möglicher Grundrechtseingriffe noch klar überschauen kann. Im Gegenteil Similis in Simitis/Dammann/Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 197. Similis in Simitis/Dammann/GeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 197; vgl. auch Vage/sang, Grundrecht, S. 204 f. 82 Similis in Simitis/DammannlGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 197. 83 Höfe/mann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 195. 84 Bäum/er, JR 1984, 361, 364. 80 81

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

würde eine solche Regelungstechnik nur zu Verwirrung fUhren und der Rechtsunsicherheit Vorschub leisten. Hier können nicht alle theoretisch denkbaren Fallgestaltungen erfaßt werden. Insoweit ist daher gerade eine allgemeine Regelung nötig. 85 Darüber hinaus führt die Allgemeinheit der Bestimmungen des BDSG auch nicht deshalb zu einem Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, weil sie dem Betroffenen die Möglichkeit besonders intensiver (Überraschungs-)Eingriffe verschleiern würde. Denn diejenigen Situationen, aus denen sich typischerweise eine besondere Gefahr für den Betroffenen ergibt, hat der Gesetzgeber in bereichsspezifischen Regelungen erfaßt, so daß obiger Ansicht insoweit zuzustimmen ist, daß das BDSG nur Verarbeitungsvorgänge regelt, aus denen sich regelmäßig keine besonderen Belastungen des Betroffenen ergeben. Zwischenergebnis: Somit verstoßen § 14 I BDSG und die entsprechenden Verwertungsermächtigungen der Landesdatenschutzgesetze nicht deswegen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, weil sie eine allgemeine und keine bereichsspezifische Regelung darstellen. 86

bb) Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe

Bedenken im Hinblick auf die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernisse unterliegt § 14 I BDSG ferner noch wegen der Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes der Erforderlichkeit zur Aufgabenerfüllung. Manche sehen in der Verwendung dieses Begriffes einen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. 87 Bedenklich ist § 14 I BDSG, weil ihm letztlich ein vor allem im Sicherheitsrecht verpönter Schluß von der Aufgabe auf die Befugnis zugrunde liegt. Allerdings ist dieser Schluß eben gesetzlich abgesegnet. Der Aufgabenbereich der

85 Voge/sang, Grundrecht, S. 207 bezeichnet den Erlaß von Spezial gesetzen fiir alle denkbaren Regelungsbereiche gar als "Überreaktion" des Gesetzgebers. 86 In diesem Sinne auch Höfe/mann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 195, wenn sie anfiihrt, die Kontrolle der Umsetzung des Grundsatzes der Normenklarheit in den allgemeinen Datenschutzgesetzen könne auf eine Begutachtung der verwendeten Generalklauseln beschränkt werden. 87 Denninger, Informationelle Selbstbestimmung in v. Schoeler, Informationsgesellschaft, S. 107, 120 f. fiir den Fall, daß der Aufgabenbereich der betreffenden Stelle sehr umfassend ist; Bäum/er, JR 1984, 361, 364 hält die §§ 9, 10 BDSG a.F., welche ebenfalls an die Aufgabenerfiillung anknüpften, wegen Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit fiir verfassungswidrig. Kritisch zum Begriff der Aufgabenerfiillung auch Simitis in Simitis/DammanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz. 196.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

237

betroffenen Stelle wird zur Grundlage der Verwertungsbefugnis gemacht, die im Sicherheitsrecht übliche Trennung zwischen Aufgabe und Befugnis aufgegeben. Doch diese gesetzliche Ausgestaltung des Aufgabenbereiches als gleichzeitige Verwertungsbefugnis unterliegt dann keinen Bedenken, wenn eine eigenständige Befugnisnorm nicht möglich oder nicht sinnvoll ist. Denn der Schluß von der Aufgabe auf die Befugnis wird im Sicherheitsrecht deswegen abgelehnt, weil der überwiegende Teil der deutschen Polizei- und Sicherheitsgesetze zwischen Aufgabe und Befugnis trennt, wobei die Aufgabennorm nur allgemein das Gebiet, in dem überhaupt Eingriffe zulässig sind, umschreibt. 88 Diese gesetzliche Trennung von allgemeiner Aufgabe und gesonderter Benennung der einzelnen Befugnisse würde umgangen, würde man die Aufgabennorm auch als Befugnisgrundlage heranziehen. Erst diese Regelungstechnik also verbietet den Schluß von der Aufgabe auf die Befugnis. Nun wurde aber bereits festgestellt, daß im Anwendungsbereich des BDSG, insbesondere im allgemeinen Verwaltungsverfahren, es dem Gesetzgeber nicht möglich ist, tUr jede denkbare Verarbeitungssituation eine entsprechende Regelung zu formulieren. Es bleibt ihm daher, will er Schutzlücken oder, wie Vogelsang es ausdrückt, "Überreaktionen"89 vermeiden, nur die Verwendung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegriffen, weIche anerkanntermaßen da zulässig sind, wo eine präzise Regelung nicht möglich ist9O • Im Bereich der Informationsverwertung steht dem Gesetzgeber aber kaum eine Regelungsalternative zur VertUgung, da die Verwertung zum Zwecke eine Verwaltungsentscheidung erfolgt und diese sich nach dem jeweiligen Aufgabenbereich der entscheidenden Stelle auf verschiedenartigste Lebenssachverhalte beziehen kann. Zudem tUhrt auch die Zweckbindungsregelung in § 14 I BDSG als zweite Verwertungsvoraussetzung zu einer weiteren Präzisierung. Denn Zweck i.S. des § 14 I BDSG ist nicht etwa ein abstrakter Zweck, sondern der Begriff ist konkret zu verstehen, bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt, bestimmte äußere Umstände, eine bestimmte Behörde, einen bestimmten Betroffenen und den konkreten situationsbedingten Anlaß. 91 Insoweit unterscheidet sich § 14 I BDSG von den §§ 9, 10 BDSG a.F., weIche vereinzelt rur verfassungswidrig gehalten wurden. 92 Mit dem Anknüpfen an den Aufgabenbereich und der gleichzeitigen Zweckbindung hat der Gesetzgeber tUr den Anwendungsbereich des BDSG daher eine dem Bestimmtheitsgrundsatz genügende Verwertungsermächtigung geschaffen. 88 S. nur Knemeyer, Polizeirecht, Rz. 53. Voge/sang, Grundrecht, S. 207. Vgl. BVerwG, NJW 1990, 2761, 2763 zu § 3 I BVerfSchG; Bäum/er, JR 1984, 361, 364; Höfe/mann, Informationelle Selbstbestimmung, S. 196; Simitis in Simitisl Dammann/Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § I Rz. 196; Voge/sang, S. 207. 91 Dammann in SimitislDammanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 15 Rz. 40. 92 S. Bäum/er, JR 1984, 361, 364. 89

90

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Denn gerade im weitläufigen Bereich des allgemeinen Verwaltungsverfahrens kann auf Vorschriften, die mehrere, durchaus unterschiedliche Verarbeitungssituationen regeln, nicht verzichtet werden, filr die sich eben der Begriff des Aufgabenbereiches als der größtmögliche gemeinsame Nenner erweist. Als Zwischenergebnis kann daher festgestellt werden, daß § 14 I BDSG sowie die entsprechenden Verwertungsermächtigungen der Landesdatenschutzgesetze im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen.

b) Bereichsspezifische Verwertungsermächtigungen Die bereichsspezifischen Verwertungsermächtigungen sollen am Beispiel der polizeirechtlichen Nutzungsvorschriften besprochen werden, da sich gerade im Bereich des Polizeirechts interessante Probleme hinsichtlich der Verwertung (auch) rechtswidrig erlangter Informationen stellen. Art. 38 I BayPAG 93 knüpft wie § 14 I BDSG u.a. an den polizeilichen Aufgabenbereich an. Der Zweckbindungsgrundsatz ist in Art. 37 11 1 BayPAG niedergelegt. Im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz könnte insoweit also einfach auf die Ausfilhrungen zu § 14 I BOSG verwiesen werden mit der Begründung, daß, wenn schon die allgemeine Regelung des § 14 BDSG den Bestimmtheitserfordemissen entspricht, dies erst recht rur die bereichsspezifische des Art. 38 I BayPAG gelten müsse. Dies hieße aber ein Problem des Art. 38 I BayPAG übersehen, welches sich aus der Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes der Aufgabenerfilllung gerade in einer bereichs spezifischen Regelung ergibt, wo man eigentlich präzisere Bestimmungen erwartet als in dem allgemeinen BDSG. Mit anderen Worten, ist es fraglich, ob rur die polizeirechtliche Informationsverwertung nicht eine genauere Regelung möglich und auch erforderlich ist. Angesichts der besonderen Sensitivität der polizeilichen Datenverwertung, welche den Betroffenen Ld.R. schwerer beeinträchtigt als die durch andere Behörden, könnte eine Anknüpfung an die Eröffnung des polizeilichen Aufgabenbereichs verfassungsrechtlich zu unbestimmt sein. Doch auch hier gilt die Feststellung, daß dem Gesetzgeber eine präzisere Verwertungsregelung nicht möglich ist, will er sich nicht der Gefahr aussetzen, gerade bei einem Tätigkeitsfeld von so elementarer Bedeutung wie der Gefahrenabwehr Schutzlücken hinzunehmen. Denn in diesem filr die Allgemeinheit eminent wichtigen Bereich des Sicherheitsrechts kann vielfach nicht ohne Gene-

93

Zu den Polizeigesetzen anderer Bundesländer s. Fn. 56.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

239

ralklauseln ausgekommen werden. 94 Der Gesetzgeber muß hier der Polizei ermöglichen, ihrer Aufgabe des Rechtsgüterschutzes gerecht zu werden. Dies kann nicht durch eine fallgruppenbezogene Verwertungsregelung erreicht werden, sondern hierzu bedarf es eines Anküpfens an die polizeiliche Aufgabe. Wie bei § 14 I BDSG wird eine weitere Konkretisierung durch den Zweckbindungsgrundsatz des Art. 37 11 1 BayPAG erreicht.

Zwischenergebnis: Demnach verstoßen auch die bereichsspezifischen Verwertungsregelungen, insbesondere Art. 38 I BayPAG, nicht gegen das Bestimmtheitsgebot.

3. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Somit gelangt man zu der wichtigsten Schranken-Schranke, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (auch Übermaßverbot95 ). Seine verfassungsrechtliche Verankerung ist noch nicht abschließend geklärt96 , es herrscht aber Einigkeit, daß er ein Verfassungsprinzip darstellt97 • Das BVerfG betont seine Bedeutung im Hinblick auf Einschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Volkszählungsurteil ausdrUcklich. 98 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besagt insoweit nach der Formulierung des BVerfG, daß das informationelle Selbstbestimmungsrecht nur soweit beschränkt werden darf, "als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerläßlich ist".99 Zudem kommt er in der Feststellung zum Ausdruck, daß der einzelne Einschränkungen seines informationellen Selbstbestimmungsrechts nur im überwiegenden Allgemeininteresse hinzunehmen habe. lOo Damit wird aber nur ein Element des Verhältnismäßig-

94 Vgl. Isensee, ZRP 1985, 139, 141; Simitis in SimitislDammanniGeigerlMallmanni Walz, BDSG, § 1 Rz. 196; Vage/sang, Grundrecht, S. 213 f. Zur Verfassungsmäßigkeit des Art. 38 I BayPAG s. insoweit auch BayVerfGH, BayVB11995, 143, 145 f. 95 Vgl. die grundlegende Untersuchung von Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961. 96 Zumeist wird er aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet, s. nur Stern in Stern, Staatsrecht III/2, S. 771. Überblick über die verschiedenen Auffassungen bei Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S. 28 ff. 97 Statt aller BVerfGE 19, 342, 348; Stern in Stern, Staatsrecht III/2, S. 770 f. m.w.N.; Lerche in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 122 Rz. 16. Nachweise zur vereinzelt vertretenen Gegenauffassung bei Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S. 29. 98 BVerfGE 65, 1,44. 99 BVerfGE 65, 1,44. 100 BVerfGE 65, 1,44. Simitis in SimitislDammanniGeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 1 Rz. 198 irrt daher, wenn er in dieser Bedingung des "überwiegenden Allgemeinin-

240

7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Infonnationsverwertung

keitsgrundsatzes angesprochen, nämlich dasjenige der Erforderlichkeit (auch der Grundsatz des mildesten Mittels genannt). Gemeinhin wird dieser Grundsatz aber in drei Elemente unterteilt. Diese sind Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität oder Angemessenheit. 101 Wird der Verhältnismäßigkeit wie hier zur Kontrolle legislativen Handeins herangezogen, dient er also der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit grundrechtseinschränkender Gesetze, so ist Grundvoraussetzung seiner Anwendung zunächst, daß der Gesetzgeber überhaupt ein legitimes Ziel verfolgt. Das Mittel, mit dem er dieses Ziel erreichen will, das zu überprüfende Gesetz, wird sodann einer Verhältnismäßigkeitsprüfung dahingehend unterzogen, ob es überhaupt geeignet ist, das intendierte Ziel zu verwirklichen (Geeignetheit). Danach wird geprüft, ob es die fUr den Grundrechtsträger geringsteinschneidenden Folgen verursacht oder negativ formuliert, ob das intendierte Ziel nicht auch mit einem weniger schwerem Eingriff erreicht werden könnte (Erforderlichkeit). Auf der letzten Stufe ist schließlich zu prüfen, ob die durch das Gesetz hervorgerufenen Nachteilen in Gestalt der Grundrechtseinschränkung nicht außer Verhältnis zu den erstrebten Vorteilen stehen (Proportionalität oder Angemessenheit). Dieser auch als Verhältnismäßigkeit i.e.S. bezeichnete PrUfungspunkt läuft demgemäß auf eine Abwägung der kontrastierenden Individualinteressen und Gemeinwohlbelange hinaus. Da eine solche naturgemäß mit gewissen Unsicherheiten behaftet ist, wird gegenüber diesem letzten Element des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes von manchen Zurückhaltung empfohlen. 102 Letztlich werden sich diese Unsicherheiten aber nicht völlig vermeiden lassen, will man verschiedene Rechtsgüter einem Ausgleich zufUhren, der bei den zu optimaler Wirksamkeit verhilft. 103 Nachdem nun die Prämissen der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung geklärt sind, sollen die einzelnen Verwertungsermächtigungen fUr das Verwaltungsverfahren an ihnen gemessen werden.

teresses" ein zusätzliches Einschränkungserfordernis neben demjenigen der Verhältnismäßigkeit sieht. 101 Vgl. nur aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes BVertDE 67, 157, 173; E 70, 1,26; E 70,278,286; E 76, 1,51; E 78,77,85; E 78, 232, 245; E 79, 256, 270 f.; E 80, 1, 24; E 80, 137, 159 ff. Auch in der Literatur ist diese Unterteilung allgemein anerkannt, s. Lerche in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 122 Rz. 16 f.; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 571 ff.; Stern in Stern, Staatsrecht III/2, S. 775; Schnapp, JuS 1983, 850, 852; Wendt, AöR 104 (1979), 414, 415; Badura, Staatsrecht, Rz. C 28; Bleckmann, Grundrechte, § 12 Rz. 125; Hesse, Verfassungsrecht, Rz. 318; Maunz/Zippelius, Staatsrecht, § 13 III 6; Stein, Staatsrecht, § 29 V. 102 Aus methodischen Gründen kritisch Z.B. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rz. 310 ff. 103 Mit Wendt, AöR 104 (1979), 414, 452 ff. ist die Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung daher als unverzichtbar zu bezeichnen.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

241

a) § 14 I BDSG und entsprechende Verwertungsennächtigungen der Landesdatenschutzgesetze Auch hier kann die Prüfung exemplarisch am Beispiel des § 14 I BDSG durchgeruhrt werden. Für die Landesdatenschutzgesetze ergeben sich insoweit keine Abweichungen, so das die folgenden Ausfilhrungen entsprechend auch rur diese gelten.

aa) Legitimer Zweck

Grundvoraussetzung der Verhältnismäßigkeitsprüfung grundrechtseinschränkender Gesetze ist, wie bereits ausgefiihrt wurde, daß diese ein legitimes Ziel verfolgen. Da das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung steht, welcher einem einfachen Gesetzesvorbehalt gleichkommt, steht dem Gesetzgeber bei der Wahl der erstrebten Ziele (bzw. Zwecke) ein weiter Spielraum zu. Er ist insofern nicht etwa wie bei Art. 5 11 GG auf bestimmte Zwecke, wie beispielsweise den Jugendschutz, beschränkt. Einschränkungen des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts sind vielmehr im überwiegenden Allgemeininteresse zulässig. I04 Dem Gesetzgeber steht hier eine "positiv gebundene legislatorische Qualifikationskompetenz"105 zu. Legitim sind daher zunächst sämtliche im Allgemeininteresse liegenden Ziele. Ob diese dann auch dem grundrechtlichen Freiheitsanspruch des einzelnen vorgehen, ist dagegen eine Frage der weiteren Proportionalitätsprüfung. 106 Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Gesetzeszweck im Allgemeininteresse liegt, ist dem Gesetzgeber wiederum eine weite "Zwecksetzungskompetenz"107 einzuräumen. Solange also verfassungs legitime Ziele verfolgt werden, darf keine Kontrolle dahingehend stattfinden, ob die gesetzgeberische Zwecksetzung billigenswert erscheint. 108 Für die Verwertungsennächtigung des § 14 I BDSG folgt daraus, daß zunächst deren Zweck zu ennitteln ist, um sodann zu prüfen, ob dieser verfassungslegitim ist, d.h., seine Verwirklichung im Allgemeininteresse liegt. Die Verwertungsennächtigung des § 14 I BDSG soll der Verwaltung die Verwer-

BVerfGE 65, 1,44. Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 604. 106 Vgl. Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 591. 107 Vgl. wieder Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 600. 108 Schnapp, JuS 1983, 850, 854; Gentz, NJW 1968, 1600, 1602: "Alle die ( ... ) Zwecke sind erlaubt, die vom Grundgesetz nicht ausdrücklich oder stillschweigend verboten sind". 104

105

16 Macht

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

tung von Informationen zur Vorbereitung von Verwaltungsentscheidungen ermöglichen. Ohne eine solche Ermächtigung würde die Abwehrfunktion des informationellen Selbstbestimmungsrechts die Verwertung personenbezogener Informationen verhindern und damit die Verwaltungstätigkeit weitgehend zum Erliegen bringen. Vornehmlicher Zweck und eigentlicher Rechtfertigungsgrund der Verwertungsbefugnis des § 14 I BDSG liegt also darin, eine geordnete informationelle Vorbereitung von Verwaltungsentscheidungen zu gewährleisten. Es besteht daher kein Zweifel, daß diese dem Allgemeininteresse dient und mithin einen legitimen Zweck verfolgt.

bb) Geeignetheit zur Zweckerreichung

Des weiteren muß das grundrechtseinschränkende Gesetz ein "zwecktaugliches" Mittel sein. 109 Das Gesetzes muß geeignet sein, den angestrebten Zweck zu fördern oder zu verwirklichen. 11O Oder negativ formuliert darf es nicht die Erreichung des beabsichtigten Ziels erschweren oder im Hinblick auf dieses gar keine Wirkungen entfalten. 11 I Auch hier ist die Nachprufbarkeit der gesetzgeberischen Prognoseentscheidung, ohne welche die Frage nach der Geeignetheit einer Regelung nicht zu beantworten ist, stark eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG beschränkt sie sich darauf, ob das Gesetz "objektiv ungeeignet" bzw. "schlechthin ungeeignet" ist. 112 Dem Gesetzgeber muß hier ein weiter Beurteilungsspielraum zugebilligt werden, da eine übersteigerte gerichtliche Kontrollintensität zu einer unangemessenen Behinderung der gesetzgeberischen Tätigkeit fiihren und damit letztlich auch gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen würde. Die Verwertungsbefugnis des § 14 I BDSG ist sicherlich nicht schlechthin ungeeignet, das intendierte Ziel, die informationellen Grundlagen von Verwaltungsentscheidungen zu sichern und damit letztlich deren Erlaß zu ermöglichen, zu erreichen. Demnach ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seinem Teilgehalt der Geeignetheit gewahrt.

109

110

Lerche in lsensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 122 Rz. 16. Schnapp, JuS 1983,850,852; ferner s. nur BVerfDE 30,292,316; E 33, 171,

187; E 40, 196, 222; E 63, 88, 115; E 70, 278, 286; E 81, 156, 192. 111 Stern in Stern, Staatsrecht 1Il12, S. 776. 112 BVerfGE 81, 156, 192 m.w.N.

A. Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung

243

ce) Erforderlichkeit

Der Grundsatz der Erforderlichkeit wird oft auch als Grundsatz des mildesten Mittels bezeichnet. Denn positiv formuliert besagt er, daß unter mehreren gleich geeigneten Mitteln dasjenige zu wählen ist, weiches die geringsten nachteiligen Folgen hat. l13 Oder negativ gewendet, daß derselbe oder gar ein besserer Erfolg nicht auch mit einem weniger schwerem Eingriff zu erreichen sein darf. 114 Im Bezug auf diesen Grundsatz unterliegt § 14 I BDSG Bedenken, da er seinem Wortlaut nach jede personenbezogene Information erfaßt, ganz gleich auf weiche Art und Weise der Staat in ihren Besitz gekommen ist. Demnach ermächtigt er staatliche Stellen auch zur Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen. 115 Dieser weite Anwendungsbereich des § 14 I BDSG (d.h. der Einbezug auch rechtswidrig erlangter Informationen) ist dann nicht erforderlich, wenn eine Verengung seines Anwendungsbereiches im Hinblick auf den Zweck des § 14 I BDSG, die informationelle Vorbereitung und damit die Grundlagen von Verwaltungsentscheidungen zu sichern, gleich wirksam wäre. Denkbar wäre hier eine Begrenzung des § 14 I BDSG auf rechtmäßig erlangte Informationen, so daß filr die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen keine Eingriffsgrundlage bestünde und damit i.E. ein Verwertungs verbot vorläge. Eine derart begrenzte Verwertungsermächtigung müßte im Hinblick auf den beabsichtigten Zweck in gleicher Weise wirksam sein als die auch auf rechtswidrig erlangte Informationen ausgedehnte des § 14 I BDSG. Dazu müßte sie zunächst überhaupt geeignet sein, den gesetzgeberischen Zweck zu erreichen, denn nur dann kann sich die Frage stellen, ob sie auch gleich wirksam iSt. 116 Eine auf rechtmäßig erlangte Information beschränkte Verwertungsermächtigung ist nicht schlechthin ungeeignet, die informationellen Grundlagen von Verwaltungsentscheidungen zu sichern, denn der wohl überwiegende Teil der Informationen, weiche den Verwaltungsstellen vorliegen, wurde rechtmäßig erlangt. Bei einer solchen beschränkten Verwertungsbefugnis wäre also ein geordneter Ablauf der Verwaltungstätigkeit noch gewährleistet. Ein Zusammenbruch des Verwaltungshandelns bräuchte nicht befürchtet zu

113 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rz. 306; Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S.66; Lerche in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 122 Rz. 16; vgI. auch BVerfGE 65.1,44. 114 BVerfGE 17, 232, 244 f.; E 38,281,302; E 49,24,58; E 77,84, 109; Stern in Stern, Staatsrecht III/2, S. 779; Gentz, NJW 1968, 1600, 1603; Schnapp, JuS 1983, 850, 854; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 573. 115 S. S. 228. 116 Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 574.

16*

244

7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

werden. Damit wäre auch eine auf rechtmäßig erlangte Informationen beschränkte Verwertungsermächtigung geeignet, das gesetzgeberische Ziel zu erreichen. Ausschlaggebend ist aber, ob sie sich auch im Vergleich zur weiten Ermächtigung des § 14 I BDSG als gleich wirksam im Hinblick auf das intendierte Ziel erweist. Wann ein Mittel gleich wirksam ist wie ein anderes, läßt sich nicht in abstracto bestimmen 117 Maßgeblich tUr die Prüfung ist stets der vom Gesetzgeber bestimmte Zweck. 1I8 Jedes noch so geringe minus, welches das mit dem eingesetzten zu vergleichende Mittel im Hinblick auf die Erreichung dieses Zwecks aufweist, muß zur Bejahung der Erforderlichkeitsprüfung filhren. 119 Für eine auf die Verwertung nur rechtmäßig erlangter Informationen begrenzte Befugnis bedeutet dies, daß sie als gleich wirksames Mittel ausscheiden muß. Denn sie würde die informationelle Vorbereitung behördlicher Entscheidungsprozesse nicht in gleichem Umfange gewährleisten wie die weite Verwertungsermächtigung des § 14 I BDSG. Je mehr Informationen die staatlichen Stellen nämlich verwerten dürfen, desto weniger Hindernissen ist ihre Entscheidungstätigkeit unterworfen. Somit ist die Verwertungsbefugnis § 14 I BDSG auch erforderlich.

dd) Proportionalität

Der Grundsatz der Proportionalität (Angemessenheit oder Verhältnismäßigkeit i.e.S.) besagt negativ formuliert, daß das eingesetzte Mittel nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen darf. 120 Positiv gewendet muß das Mittel also in einem angemessenen (proportionalen) Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen. l2l In neueren Entscheidungen formuliert das BVerfG zumeist, daß bei einer "Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt" sein muß. 122 Der Grundsatz der Proportionalität erfordert es also, Grabitz, AöR 98 (1973),568,574. Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S. 67. 119 Gentz, NJW 1968, 1600, 1604. 120 S. nur BVerfDE 20, 45, 49; E 27, 211, 219; E 28, 264, 280; E 34, 204, 209; Gentz, NJW 1968, 1600, 1604; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 575; Lerche in Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 122 Rz. 16; Schnapp, JuS 1983,850,855. 121 Vgl. BVerfGE16, 194,202; E20, 162, 187; E28, 386, 391; E32, 87, 94; Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 75; Stern in Stern, Staatsrecht 111/2, S. 782; Wittig, DÖV 1968,817. 122 S. BVerfDE 61, 291, 312; E 67, 157, 178; E 68,272,282; E 78, 77, 85; E 81, 70, 92; E 83, I, 19. 117

118

A. Grundrecht auf information elle Selbstbestimmung

245

eine Relation zwischen zwei Größen herzustellen, sie gleichsam in einen Ausgleich zu bringen. 123 Gemeinhin wird diese Relation als Zweck-Mittel-Relation bezeichnet. 124 Die Bedeutung von Zweck und Mittel ist demnach gegeneinander abzuwägen. Dieser Grundgedanke stellt sich in seiner Abstraktheit vergleichsweise einfach dar. Schwierig wird es aber, im konkreten Fall die Kriterien zu finden, nach denen sich diese Zweck-Mittel-Relation bestimmt. Hierzu gibt obige Formel des BVerfG dem Rechtsanwender in dankenswerter Weise einige Richtpunkte, an denen sich die Abwägung zu orientieren hat. Es sind dies zum einen die Intensität des Eingriffes, zum anderen das Gewicht und die Dringlichkeit des Allgemeininteresses, welches dieser Eingriff verwirklichen soll, und zum letzten die in der jeweils betroffenen Grundrechtsgewährleistung geschützten Individualinteressen. 125 Dies bedeutet konkreter ausgedrückt, daß die Allgemeinwohlinteressen, denen die Regelung dienen soll, desto stärker wiegen müssen, je intensiver eine Regelung in ein Grundrecht eingreift und je gewichtiger sich die durch dieses Grundrecht geschützten Individualinteressen darstellen. 126 Maßstab, d.h. "tertium comparationis", dieser Bewertung muß das verfassungsrechtliche Gewicht des jeweiligen Gutes in seiner konkreten Betroffenheit sein. 127 Es gilt nun in einem ersten Schritt die Kriterien der Abwägung im vorliegendem Zusammenhang festzustellen. 128 Das durch § 14 I BDSG geförderte Gemeinwohlinteresse ist die Sicherung der informationellen Entscheidungsvorbereitung zur Erhaltung der Funktionsflihigkeit der Verwaltung. Diesem Ziel kommt von Verfassungs wegen ein hohes Gewicht zu, da eine funktionierende öffentliche Verwaltung Grundvoraussetzung eines geordneten Gemeinwesens ist. Demgegenüber steht das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung des von der Verwertung Betroffenen. Auch diesem kommt eine zur Sicherung der individuellen Freiheitssphäre kaum zu unterschätzende Bedeutung zu.

123 124

Vgl. Lerche in IsenseelKirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 122 Rz. 3. Vgl. nur Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 43 ff.; Schnapp, JuS 1983, 850,

854. Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 581. Schnapp, JuS 1983, 850, 855 weist hier zutreffend darauf hin, daß sich grundrechtliche Betätigungen vom Kernbereich eines Grundrechts bis hin zu dessen Randbereichen bewegen können. 127 Wendt, AöR 104 (1979), 414, 456; Stern in Stern, Staatsrecht III/2, S. 785; vgl. auch Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S.24, der auf die "grundgesetzlich vorgegebene Ordnungs- und Wertstruktur" abstellt. 128 Vgl. die Darstellung der einzelnen Prufungsschritte bei Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S. 22. Hier wird allerdings aus Zweckmäßigkeitsgrunden von seiner vorgeschlagenen Reihenfolge abgewichen. 125

126

246

7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Nachdem die Bezugsgrößen damit abstrakt gegenübergestellt wurden, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob sie durch den Gesetzgeber in einen Ausgleich gebracht worden sind, der ihrem verfassungsrechtlichen Gewicht in ihrer konkreten Sachbeziehung gerecht wird. 129 Dabei spielt die Intensität des Eingriffes im Vergleich zum Gewicht des Gemeinwohlinteresses die entscheidende Rolle. Da mit der Funktionsfähigkeit der Verwaltung ein hohes Gemeingut durch die Verwertungsermächtigung gefördert werden soll, rechtfertigt dies auch einen Eingriff, der rur den Betroffenen von einiger Intensität ist. Allerdings verlangt der Gesichtspunkt des schonenden Ausgleiches, daß der Eingriff dort aufzuhören hat, wo der Nachteil rur den Betroffenen beginnt, die Allgemeininteressen zu Ubersteigen. Dies könnte im vorliegenden Zusammenhang der Fall sein, soweit auch rechtswidrig erlangte Informationen gern. § 14 I BDSG verwertet werden dürfen. Denn die Verwertung rechtmäßig erlangter Informationen ist rur den Betroffenen schon deswegen ein hinnehmbarer Nachteil, weil sie sich schon rechtmäßig in Händen des Staates befmden. In diesem Falle liegt in der Verwertung nur das Ende einer in jedem Einzelglied legitimierten informationellen Verarbeitungskette. Ganz anders stellt sich die Lage hingegen bei der Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen dar. Hier liegt mit der rechtswidrigen Erlangung eine Beeinträchtigung der durch das informationelle Selbstbestimmungsrecht geschlitzten Freiheitssphäre des Betroffenen vor, welche dieser nicht hinzunehmen hat, da ihm die grundrechtliche Abwehrfunktion zur Seite steht. Insoweit kommt also der in der Literatur teilweise in Zusammenhang mit der Verwertung rechtswidrig erlangter Information betonte Gesichtspunkt des grundrechtlichen Abwehranspruches zum Tragen. 130 Aus ihm kann aber nicht unmittelbar, wie diese Autoren meinen, ein Verwertungsverbot rur rechtswidrig erlangte Informationen abgeleitet werden, da § 14 I BDSG auch insoweit eine Ermächtigungsgrundlage darstellt. Dennoch spielt er mittelbar eine Rolle, da er das eigentliche Ausmaß des Eingriffes deutlich macht, welches in der Befugnis zur Verwertung auch rechtswidrig erlangter

Vgl. Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 577 ff.; Wendt, AöR 104 (1979), 414, 456. Eberle, GS Martens, S. 351, 359; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 194. Damit zusammen hängt auch der Gedanke, daß die Verwertung eine Perpetuierung der rechtswidrigen Erlangung darstelle, wie Gusy, DÖV 1980, 431, 433; ders. VerwArch 74 (1983), 91, 104 und Göpl, Nachrichtendienste, S. 270 ausführen. Er verdeckt aber den eigentlichen Gesichtspunkt des grundrechtlichen Abwehranspruches, den die rechtswidrige Erlangung auslöst. Der Folgenbeseitigungsanspruch, auf den Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § I Rz. 35 und § 14 Rz. 55 und ihm folgend Weichert, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219 abstellen, ist in diesem Zusammenhang allerdings fehl am Platze, da die Verwertung einen eigenständigen Grundrechtseingriff und keine bloße tatsächliche Folge des vorangegangenen Verarbeitungsvorganges darstellt. Gleiches gilt für die im Strafverfahrensrecht vertretenen sog. öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen. (S. hierzu noch Fn. 175.) 129

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A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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Informationen liegt. Durch diese Ermächtigung nämlich wird dem Betroffenen die grundrechtliche Möglichkeit abgeschnitten, den grundrechtswidrigen Zustand beseitigen zu lassen, der sich daraus ergibt, daß sich die Verwaltung rechtswidrig im Besitz personenbezogener Informationen befindet. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung würde ihm eigentlich die Möglichkeit eröffnen, die rechtswidrige Erlangung abzuwehren und damit auch zu verhindern, daß die Information überhaupt in den Besitz des Staates gelangt. Mit der Zulassung der Verwertung geht der Betroffene aber dieser Möglichkeit verlustig. Daher liegt in der Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen rur den Betroffenen ein besonders schwerer Eingriff, da ein grundrechtswidriger Zustand durch sie nachträglich sanktioniert wird. In der Pauschalität, mit weicher diese Sanktionierung durch § 14 I BDSG geschieht, ist sie jedoch nicht durch Gemeinwohlinteressen gerechtfertigt. Der Sicherung der informationellen Entscheidungsvorbereitung kann kein genereller Vorrang vor dem Recht des Betroffenen, die Beseitigung eines grundrechtswidrigen Zustandes zu verlangen, zukommen. Weil der Staat hier schon nicht im Besitz der zu verwertenden Information hätte sein dürfen, ergeben sich regelmäßig nämlich auch keine großen Nachteile fiir das Gemeinwohl, wenn die Verwaltung diese Informationen nicht verwerten darf. Demgegenüber wiegen die Nachteile fiir den Betroffenen, wie gezeigt, schwerer, da in der staatlichen Verwertung die nochmalige Vertiefung eines Zustandes liegt, der von der Verfassung bereits als nicht hinnehmbar beurteilt wurde. Obendrein hat der Gesetzgeber, indem er keine Ermächtigung rur die Informationserlangung geschaffen hat bzw. sie derartigen Beschränkungen unterworfen hat, daß sie im konkreten Fall nicht rechtmäßig durchgefiihrt werden konnte, selbst bereits zum Ausdruck gebracht, daß insoweit keine Gemeinwohlinteressen eine Grundrechtseinschränkung erfordern. Warum aber sollen diese jetzt auf einmal die Verwertung rechtfertigen können? Daher hätte der Ausgleich beider Rechtsgüter grundsätzlich dahingehend zu erfolgen, daß die Verwertungsbefugnis auf rechtmäßig erlangte Informationen beschränkt wird. Allerdings können nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch die Individualinteressen Dritter eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen. Denn auch der Schutz von Individualrechtsgütern liegt im Allgemeininteresse. 131 Aus den Grundrechten ergibt sich U.U. sogar die Pflicht des Staates, zu ihrem Schutze gesetzgeberisch tätig zu werden, auch wenn er hierzu andere Grundrechte ein-

131 Die Formulierung des BVerfGE 65, 1, 44 vom "überwiegenden Allgemeininteresse" ist daher nicht LS. einer Beschränkung auf Kollektivinteressen zu verstehen; vgl. Similis in Simitis/DammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 192; Grabitz, AöR 98 (1973), 568, 577; vgl. auch BVerfGE 49,24,53.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

schränken muß. 132 Daraus folgt, daß in manchen Fallkonstellationen es durchaus angemessen ist, auch die Verwertung rechtswidriger Informationen zuzulassen, wenn die zu schützenden Grundrechte das informationelle Selbstbestimmungsrecht überwiegen. I33 Dies rechtfertigt aber noch nicht eine generelle Ermächtigung zur Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen, wie § 14 I BDSG sie enthält. Danach verstoßen die Verwertungsermächtigung des § 14 I BDSG sowie die entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze gegen den Grundsatz der Proportionalität und sind somit unverhältnismäßig.

ee) Folgen der Disproportionalität: Verfassungskonforme Auslegung?

Dies hat aber nicht die Unwirksamkeit dieser Bestimmungen zur Folge, wenn sich die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung ergibt. Demzufolge ist ein Gesetz dann nicht filr nichtig zu erklären, "wenn es im Einklang der Verfassung ausgelegt werden kann; denn es spricht nicht nur eine Vermutung dafilr, daß ein Gesetz mit dem Grundgesetz vereinbar ist, sondern das in dieser Vermutung zum Ausdruck kommende Prinzip verlangt auch im Zweifel eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes".134 Diese gesetzesimmanente Konformitätsvermutung wird zwar teilweise kritisiert 135 , letztlich wird aber der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung nicht mehr in Zweifel gezogen l36 • Er entspringt dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung. 1J7 Gesetze müssen danach im Einklang mit der Verfassung als höchstrangiger Rechtsnorm ausgelegt werden, da diese Geltungsgrund und inhaltliches Richtmaß filr das nachrangige Recht ist. Der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung gebietet es, unter den verschiedenen möglichen Normdeutungen diejenige auszuwählen, weIche mit

S. Fn. 36 im 5. Kapitel. V gl. S. 158 f. 134 BVerfDE 2, 266, 282. Inzwischen ständige Rechtsprechung, s. zuletzt BVerfDE 90,263,274 f. m.w.N. 135 Bettermann, Verfassungskonforme Auslegung, S. 24 f.; allgemein kritisch zur verfassungskonformen Auslegung auch Pestalozza, NJW 1981, 2081, 2087 ("Die Nachbesserung [im Wege der verfassungskonformen Auslegung, Anm. des Verf.] obliegt allein dem Normautor"). 136 S. nur Hesse, Verfassungsrecht, Rz. 79; Schlaich, BVerfD, Rz. 405 ff.; Stern in Stern, Staatsrecht 111/2, S. 1147; Zippelius, FS BVerfD 11, S. 108 ff., alle m.w.N. lJ7 Hesse, Verfassungsrecht, Rz. 81; Stern in Stern, Staatsrecht 111/2, S. 1147; Zippelius, FS BVerfD 11, S. 108, 109. 132

I33

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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der Verfassung im Einklang steht. 13S Sollten dabei mehrere Auslegungsaltemativen in Betracht kommen, so ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen diejenige vorzuziehen, welche dem gesetzgeberischen Willen am ehesten gerecht wird. Keine Rolle spielt es hierbei, wenn die Auslegung, die zur Verfassungswidrigkeit der Norm filhren würde, ihrem Wortlaut oder sonstigen Auslegungskriterien nach zunächst näherliegend erscheint als die verfassungskonforme Auslegungsvariante. Denn gerade auf diese Konstellation zielt das Rechtsinstitut der verfassungskonformen Auslegung ab. Bei einer verfassungskonformen Gesetzeseinschränkung ist es ebenfalls unerheblich, ob die verfassungswidrige weitergehende Auslegungsvariante dem subjektiven Willen des Gesetzgebers eher entsprochen hätte. 139 Der Rechtsanwender hat aber die Grenzen zu beachten, welche der Wortlaut der Bestimmung und die in ihr zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Grundentscheidung der verfassungskonformen Auslegung setzen. 140 Für § 14 I BDSG hat eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung ergeben, daß diese Bestimmung unverhältnismäßig i.e.S. ist, da sie eine generelle Verwertung auch rechtswidrig erlangter Informationen zuläßt. Möglicherweise könnte sie aber verfassungskonform einschränkend dahingehend ausgelegt werden, daß nur rechtmäßig erlangte Informationen verwertet werden dürfen. Dies würde ihrem Wortlaut keine Gewalt antun, man müßte nur die beiden ungeschriebenen Worte "rechtmäßig erlangter" vor dem Begriff der "personenbezogenen Daten" hinein lesen. 141 Auch bezüglich des Zweckes, den der Gesetzgeber mit § 14 I BDSG verfolgt, ergibt sich keine Diskrepanz, wenn man

BVerfGE 32, 373, 383 f.; E 64, 229, 242; E 69, 1,55; E 83, 201, 215. BVerfGE 9, 194,200; E 47,327,380; E 49,148, 157; E 69, 1,55. 140 Vgl. nur BVerfGE 54, 277, 299; E 69, I, 55; E 71, 81, 105; E 83, 130, 144; Schlaich, BVerfG, Rz.414; Stern in Stern, Staatsrecht I1I12, S. 1148; Zippelius, FS BVerfG 11, S. 108, 115 ff. Die Kritik Pestalozzas, NJW 1981, 2081, 2087, daß eine verfassungskonforme Auslegung ausscheiden müsse, wenn die nächstliegende Deutung zu einem verfassungswidrigen Inhalt der Norm geführt hat, widerspricht der allgemeinen juristischen Methodik. Denn solange die Grenzen jeder Auslegung nicht überschritten sind, kann keine Auslegungsmöglichkeit von vornherein ausgeschieden werden. Auch wenn der Wortlaut eine bestimmte Auslegung als naheliegend erscheinen läßt, liefern doch die grundgesetzlichen Wertungen einen noch gewichtigeren Auslegungsmaßstab, der durchaus zu einem anderen Ergebnis führen kann. 141 Eine solche Auslegung würde wohl auch das BVerfG als im Rahmen der Grenzen verfassungskonformer Auslegung befürworten. Es hat z.B. erst vor nicht allzu langer Zeit in BVerfGE 85, 264, 327 f. sogar die Vorschrift des § 18 I PartG a.F., welche folgenden Wortlaut hatte: "Die notwendigen Kosten eines angemessenen Wahlkampfes sind Parteien ( ... ) zu erstatten. Die Wahlkampfkosten um einen Pauschalbetrag von 5,00 Deutsche Mark je Wahlberechtigten ( ... ).", verfassungskonform dahingehend ausgelegt, daß letztlich DM 6,50 pro Wahlberechtigten zu zahlen waren. 138

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

§ 14 I BOSG in der vorgeschlagenen Weise interpretiert, da nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Gesetzgeber partout auch rechtswidrige Infonnationen verwertet wissen woIlte. 142 Im Gegenteil hat er diese Konsequenz bei der Fassung des § 14 I BOSG wohl gar nicht bedacht, da auch die Gesetzesmaterialien hierzu schweigen. 143 Ooch wie bereits am Beispiel der Verwertungsermächtigungen einiger Landespolizeigesetze gezeigt wurde, würde auch diese Auslegung zu einem verfassungswidrigen Ergebnis fUhren, weil sie in ihrer Pauschalität zu einem Widerspruch mit der staatlichen Schutzpflicht filr Leib und Leben seiner Bürger filhren würde. l44 Zwar ist im Anwendungsbereich des BOSG dieser Konflikt nicht so handgreiflich wie im Polizeirecht, wo der Rechtsgüterschutz das zentrale gesetzgeberische Leitbild darsteIlt. Oennoch sind auch hier FäIle denkbar, in denen ein genereller Ausschluß rechtswidrig erlangter Infonnationen von der Verwertbarkeit, untragbare Folgen filr Orittrechtsgüter hätte. 145 Es bietet sich daher folgende Vorgehensweise an: Zuerst ist festzusteIlen, wie eine Verwertungsennächtigung, die mit der Verfassung im Einklang steht, auszusehen hat (1). Hierbei ist zu beachten, daß der Gesetzgeber in § 141 BOSG eine möglichst weite Verwertungsmöglichkeit favorisiert hat, da § 141 BOSG seinem Wortlaut nach nicht hinsichtlich der Herkunft der Infonnationen unterscheidet. Sodann ist zu untersuchen, ob sich § 14 I BOSG im Sinne der gefundenen Vorschrift auslegen läßt, ohne daß die Grenzen einer zulässigen verfassungskonfonnen Auslegung überschritten werden (2).

142 Zu Recht weisen Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 161 darauf hin, daß in Fällen, wie dem geschilderten, streng genommen keine verfassungskonforme Auslegung, sondern eine teleologische Reduktion vorliegt. Die Notwendigkeit dieser Reduktion ist aber nicht im Gesetzeszweck seIbst angelegt, sondern in den Wertentscheidungen der Verfassung, so daß sie als verfassungskonforme Rechtsfortbildung zu bezeichnen ist. Diese ist im Vergleich zur verfassungskonformen Auslegung Le.S. weniger methodischen Bedenken ausgesetzt, da sie letztlich dazu dient, von dem gesetzgeberischen Ziel ein Maximum dessen aufrechtzuerhalten, was nach der Verfassung aufrechterhalten werden kann. Auch der Vorwurf Pestalozzas (Fn. 140) bei der verfassungskonformen Auslegung werde die naheliegende Auslegungsvariante in methodisch unkorrekter Weise durch eine fernerliegende ersetzt, betrifft nur den Fall der verfassungskonformen Auslegung Le.S. 143 Vgl. die Entwurfsbegrundung zu § 14 I BDSG (damals noch § 12) in BTlDrucks. 11/4306, S. 44. 144 S. S. 155 ff. 145 Für das allgemeine Verwaltungsverfahren kann insoweit nichts anderes gelten wie ftIr das Sozialverwaltungsverfahren, wo mögliche Kollisionsfalle bereits beschrieben wurden. (V gl. S. 176 f.)

A. Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung

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(1) Model1 einer verfassungskonfonnen Verwertungsennächtigung Eine Verwertungsennächtigung rur das Verwaltungsverfahren steht im Spannungsfeld zweier Grundsätze. Zum einen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, der rur das infonnationel1e Selbstbestimmungsrecht und damit gegen die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Infonnationen kämpft, da er die Möglichkeit einer umfassenden Verwertungsbefugnis ausschließt. Zum anderen der staatliche Schutzauftrag rur Leben und Gesundheit seiner Bürger, der rur eine Verwertung auch rechtswidrig erlangter Infonnationen streitet, da diese in bestimmten Fäl1en zum Schutz dieser Rechtsgüter unerläßlich ist. Eine verfassungskonfonne Verwertungsennächtigung muß also diese bei den widerstreitende Grundsätze bzw. letztlich das infonnationel1e Selbstbestimmungsrecht und die betroffenen Drittrechtsgüter einem schonenden Ausgleich zuftihren. Dies kann dadurch bewirkt werden, daß die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen aus VerhältnismäßigkeitsgrUnden grundsätzlich ausgeschlossen wird, von diesem Grundsatz aber zum Schutz der Rechtsgüter Dritter, welche in ihrem Gewicht das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht überwiegen, Ausnahmen zugelassen werden l46 • Als Vorbild könnte hier der im Polizeirecht und im Strafrecht seit langem gebräuchliche Begriff der "Gefahr ftir Leib und Leben"147 dienen. Darüber hinaus können weitere Ausnahmen zugelassen werden, wo die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnation sich als nicht unverhältnismäßig darstel1t, weil die Beeinträchtigung rur den Betroffenen ausnahmsweise gering ist. Unter diese Gruppe könnten beispielsweise einige der im Schrifttum bereits diskutierten Ausnahmen fallen. 148 Sie stellen Einschränkungen des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts dar, die im folgenden auf ihre Verhältnismäßigkeit hin zu überprüfen sind.

146 Daß Ausnahmen vom Verwertungsverbot zum Schutz von Rechtsgütern Dritter zulässig sein müssen, erkennen ebenfalls die in Fn. 64 im 3. Kapitel aufgefilhrten Autoren an. Darüber hinaus auch Würtenberger/HeckmannlRiggert, PoIR, Rz. 419a (zu dessen Konzept noch später unter Fn. 172). 147 Zu diesem Begriff vgl. Knemeyer, PoIR, Rz. 68. Auch den Bestand des Staates und die Funktionsfllhigkeit seiner Einrichtungen (vgl. zu diesen Begriffen Martens in Drews/WackeNogelfMartens, Gefahrenabwehr, S. 233 f.) wird man insoweit als ein das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht überwiegendes Schutzgut ansehen können. Allerdings bedarf es im Bezug auf die Funktionsfllhigkeit der staatlichen Einrichtungen der Einschränkung, daß die zu befilrchtende Beeinträchtigung von einiger Erheblichkeit sein muß. So wäre etwa die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen zur Verhütung von Beeinträchtigungen, weIche Martens, S. 234 als bloße "Betriebsstörungen" bezeichnet (vgl. insoweit auch Denninger in Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, ERz. 12), unverhältnismäßig. 148 S. die Aufstellung aufS. 57 ff.

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7. Kap.: VerfassungsrechtIiche Rechtfertigung der Informationsverwertung

(a) Hypothetischer rechtmäßiger Wiederholungseingriff Es lassen sich einige Grunde dafUr anfUhren, warum eine Ausnahme vom Verwertungsverbot fUr rechtswidrig erlangte Informationen fUr den Fall, daß die Verwaltung sich die Informationen auch auf rechtmäßigem Wege hätte beschaffen können (sog. hypothetischer rechtmäßiger Wiederholungseingrift), keine unverhältnismäßige Einschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts darstellen würde. Denn dem Betroffenen wäre kaum gedient, müßte sich die Verwaltung die Information nochmals in rechtmäßiger Weise beschaffen. 149 Das Ergebnis wäre aus seiner Sicht bis auf einen gewissen zeitlichen Aufschub Ge nachdem wie lange die Verwaltung fUr eine nochmalige rechtmäßige Beschaffung eben benötigen würde) dasselbe, nämlich daß sich die Verwaltung schließlich und endlich im Besitz der Informationen befindet und sie verwerten kann. Das Allgemeininteresse an einer funktionierenden Verwaltungstätigkeit verlangt hingegen möglichst schnelle, unkomplizierte Entscheidungsprozesse und spricht daher gegen eine solche unnötige Verlängerung der informationeilen Entscheidungsvorbereitung, der aus grundrechtlicher Sicht keinerlei Vorteile fUr den Betroffenen gegenüberstehen. Denn letztlich kann er nicht verhindern, daß die Information in den Besitz der Verwaltung gelangt, was ihm aber in den anderen Fällen rechtswidriger Informationserlangung durchaus möglich wäre. ISO Der durch die wiederholte Informationserhebung gewonnene Aufschub LS. einer "Gnadenfrist" allein ist aber kein grundrechtlich relevanter Vorteil, der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprufung ins Gewicht fallen könnte. Allerdings ergeben sich doch gewisse Bedenken gegenüber der Bejahung der Verhältnismäßigkeit einer solchen Ausnahme. Sie birgt nämlich die Gefahr in sich, daß die Verwaltungsbehörden allzu leichtfertig von der Beachtung solcher Vorschriften, insbesondere die Form- oder das Verfahren betreffend, absehen, deren Einhaltung die Informationserhebung aus behördlicher Sicht zwar erschweren, regelmäßig aber nicht unmöglich machen würde. D.h. die Behörde würde die begehrten Informationen auch bei Beachtung dieser Vorschriften erhalten, müßte hierzu aber einen höheren Zeit- und Arbeitsaufwand betreiben. Führte nun die Nicht-Einhaltung solcher Bestimmungen infolge der Ausnahme

149 Dies kann ihr auch nicht verwehrt werden, denn der Gesetzgeber hat, indem er insoweit die entsprechenden Ermächtigungsgrundlagen zur Informationsbeschaffung zur Verfügung gestellt hat, gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, daß der Verwaltung diese Information zusteht. Es wäre widersinnig, würde nun die Tatsache, daß sie jene Information zuerst rechtswidrig erlangt hat, ihr diese Information nun für alle Zeit entziehen. Die "legale Bestätigung" (s. S. 58) der rechtswidrig erlangten Informationen selbst ist daher zulässig. Näheres zur damit verbundenen Frage der Fernwirkung s. Fn. 7 im 9. Kapitel. ISO S. S. 247.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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des hypothetischen rechtmäßigen Wiederholungseingriffs nicht zu einem Verwertungs verbot, so läge darin ein gewisser Reiz filr die Behörden, es diesen "lästigen" Vorschriften gegenüber von vornherein an Aufmerksamkeit mangeln zu lassen. Mit anderen Worten wäre eine solche Ausnahme einer Disziplinierung der Verwaltung bezüglich der Informationserhebung nicht gerade zuträglich. Fraglich ist aber, inwieweit solche präventiven, dem Allgemeinwohl Rechnung tragenden Erwägungen, in die VerhältnismäßigkeitspTÜfung Eingang finden können. Denn regelmäßig sind im Rahmen der Zweck-Mittel-Relation das Gewicht und die Dringlichkeit des Allgemeininteresses, welches der Eingriff verwirklichen soll, und die in der jeweils betroffenen Grundrechtsgewährleistung geschützten Individualinteressen gegeneinander abzuwägen. 151 Würde man hier die beschriebenen präventiven Erwägungen zugunsten des Grundrechtsträgers in die Abwägung einstellen, so flinden sich in beiden Waagschalen Interessen des Allgemeinwohls. Da sich aber die Unverhältnismäßigkeit eines staatlichen Eingriffs ftir den Bürger nur aus einer übermäßigen Einschränkung seiner Interessen ergeben kann, ist es ihm insoweit verwehrt, gegen den Eingriff ins Feld zu filhren, daß er Belange des Allgemeinwohls mißachtet. Denn insoweit steht dem Gesetzgeber, solange das Mittel noch geeignet ist, den intendierten Zweck zu erreichen, ein Beurteilungsspielraum in der Frage, welche Allgemeinwohlinteressen er favorisiert und welche er demgegenüber hintanstellt, zu. Zudem ist ein Mißtrauen gegenüber der staatlichen Verwaltung dergestalt, daß diese auf die Einhaltung bestimmter Vorschriften verzichten könnte, weil sie insoweit keine Sanktionen zu beftirchten hat, in oben beschriebener pauschaler Weise nicht gerechtfertigt. Erstens ist das Verwertungsverbot nicht der einzige Nachteil, welcher der Behörde aus der Mißachtung von Erhebungsbestimmungen erwachsen kann (man denke nur an AmtshaftungsanspTÜche !). Zum anderen sind Heilungs- oder Unbeachtlichkeitsbestimmungen, wie etwa §§ 45 f. VwVfG, seit langem anerkannt, ohne daß dies dazu geftihrt hätte, daß sich die Verwaltungsbehörden nun nicht mehr an Form- oder Verfahrensvorschriften halten würden. Somit bestehen im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine Bedenken gegenüber der Ausnahme des hypothetischen rechtmäßigen Wiederholungseingriffs, denn die Zweck-Mittel-Relation ist auch dann gewahrt, wenn man die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen filr den Fall zulassen würde, daß diese auch auf rechtmäßigem Wege beschafft hätten werden können.

151

S. bei Fn. 125.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Infonnationsverwertung

Dennoch wird nicht verkannt, daß bezüglich dieser Ausnahme ein unangenehmes Gefilhl verbleibt. Diesem ist aber dadurch zu begegnen, daß in jedem Fall, in dem sich die Verwaltung auf sie beruft, konkret und sehr sorgfiiltig zu prüfen ist, ob die Informationen auch bei Beachtung der verletzten Vorschrift erlangt worden wären. Soweit sich gerade bei komplexen Sachverhalten insoweit Zweifel ergeben, gehen diese zu Lasten der Behörde. Teilweise wird von der Ausnahme des hypothetischen rechtmäßigen Wiederholungseingriffs wiederum eine Gegenausnahme filr den Fall gemacht, daß sich bei dem angenommenen rechtmäßigen behördlichen Alternativverhalten die Entscheidungssituation des Betroffenen ändern würde. 152 Ein solcher Fall wird beispielsweise dann angenommen, wenn die Behörde eine Pflicht verletzt, den Betroffenen auf die Freiwilligkeit seiner Angaben hinzuweisen, da er dann angeblich andere Informationen als bei der erfolgten (aus seiner Sicht) zwangsweisen Erhebung hätte liefern können. 153 Dem ist zuzugeben, daß, wäre der Betroffene ordnungsgemäß darauf hingewiesen worden, daß seine Angaben freiwillig sind, er möglicherweise weniger oder gar keine Angaben gemacht hätte. Dennoch verdient dieser Fall der Verletzung einer solchen Hinweispflicht keinerlei Sonderbehandlung. Es ist vielmehr - wie stets - allein danach zu fragen, ob bei rechtmäßiger Aufklärung die Behörde dieselben Informationen erlangt hätte. Hätte sie weniger Informationen erlangt, darf sie nur diese verwerten. Hätte sie gar keine erlangt, ist eine Verwertung ausgeschlossen. Die Schwierigkeiten der geschilderten Konstellation liegen allein im tatsächlichen Bereich, weil unklar ist, wie der Nachweis zu fUhren ist, welche Angaben der Betroffene bei Hinweis auf die Freiwilligkeit seiner Auskünfte gemacht hätte. Diese Schwierigkeiten rechtfertigen es aber nicht, besagtes Beispiel von der Fallgruppe des hypothetischen rechtmäßigen Wiederholungseingriffes auszunehmen. Ihnen kann auch dadurch begegnet werden, daß man sich vor Gericht in der Regel eben auf das Wort des Betroffenen, welche Angaben er bei Kenntnis der Freiwilligkeit gemacht hätte, verlassen muß. Auch hier gilt der oben genannte Grundsatz, daß Zweifel daran, ob die Behörde die Informationen auch bei Einhaltung der verletzten Vorschrift(en) erlangt hätte, zu Lasten der Behörde gehen und somit zu einem Verwertungsverbot filhren. (b) Verletzung von Form- oder Verfahrensvorschriften Eine ausnahmsweise Verwertbarkeit bei der Verletzung von Form- und Verfahrensvorschriften, wie sie teilweise angenommen wird 154, hingegen kann nicht 152 153

154

Eberle, GS Martens, S. 351, 364. (S. bereits Fn. 44 im 3. Kapitel.) Eberle, GS Martens, S. 351, 364. S. Fn. 62 im 3. Kapitel.

A. Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung

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ohne weiteres als verhältnismäßige Einschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts angesehen werden. Wenn nämlich die Verwaltung keine Möglichkeit hat, sich die Information ohne deren Verletzung zu verschaffen, so könnte der Betroffene wiederum verhindern, daß die Verwaltung in den Besitz der Information gelangt. In diesem Fall aber wäre eine ausnahmsweise Verwertbarkeit eine unverhältnismäßige Einschränkung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts. 155 Neben der Ausnahme des hypothetischen rechtmäßigen Wiederholungseingriffes erlangt die Verletzung von Form- und Verfahrensvorschriften daher keine eigenständige Bedeutung im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

(c) Abwägung Auch eine allgemeine Abwägung mit dem öffentlichen Aufklärungsinteresse lS6 kann nicht genügen, um eine Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen zu rechtfertigen. Denn es wurde oben nachgewiesen, daß das Allgemeininteresse an sich noch keine Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen rechtfertigt. Es müssen schon konkrete Gemeinwohlinteressen, wie eben die Rechtsgüter Dritter, ohne die Verwertung geflihrdet sein.

(d) Bestandskräftiger Verwaltungsakt Eine verhältnismäßige Einschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts könnte aber die Zulassung der Verwertung sein, sofern die Informationserlangung auf einem zwar rechtswidrigem aber bestandskräftigem Verwaltungsakt beruht. Die Verhältnismäßigkeit könnte sich hier daraus ergeben, daß der Betroffene selbst darauf verzichtet hat, rechtzeitig gegen den Erlangungsakt vorzugehen. Diese Nachläßigkeit schneidet ihm nämlich nicht nur den Rechtsschutz gegen Erlangungs(verwaltungs)akt ab 157, sondern läßt auch die Verwertung als nicht unangemessene Grundrechtseinschränkung erscheinen. Denn hier ist dem Betroffenen durch Ablauf der Anfechtungsfrist die Möglichkeit genommen, den Besitz der Verwaltung an der Information zu verhindern. Somit wäre eine Verwertungsermächtigung im Bezug auf Informationen, welche aufgrund eines rechtswidrigen, aber bestandskräftigen Verwaltungsakts

Vgl. S. 247. S. Clausen in Knack, VwVfG, § 26 Rz. 3. 157 Eine solche Einschränkung des (Grund-)Rechtsschutzes des Betroffenen ist verfassungsrechtlich unbedenklich, s. BVerfGE 60, 253, 269 f. ISS

156

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

erlangt worden sind, eine verhältnismäßige Einschränkung des informationeIlen Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen. AIIerdings ist eine solche ausdrückliche Anordnung gar nicht nötig, da ein rechtswidriger, aber bestandskräftiger Verwaltungsakt in der aIlgemeinen verwaltungsrechtlichen Dogmatik letztlich einem rechtmäßigen gleichsteht. 158 Damit ist natürlich nicht gemeint, daß ein rechtswidriger Verwaltungsakt mit Eintritt der Bestandskraft rechtmäßig im technischen Sinne wird, sondern daß er die gleiche Verbindlichkeit wie ein rechtmäßiger Verwaltungsakt erlangt. Daher wäre auch eine Bestimmung, welche ausdrücklich besagt, daß nur rechtmäßige erlangte Informationen verwertet werden dürfen, so auszulegen, daß sie sich auch auf Informationen erstreckt, welche aufgrund eines rechtswidrigen aber bestandskräftigen Verwaltungsaktes erlangt worden sind. Danach ließe sich folgende Verwertungsermächtigung formulieren:

Die Verwertung rechtmäßig erlangter personenbezogener Informationen ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit der verwertenden Stelle liegenden Aufgaben erforderlich ist undfür die Zwecke erfolgt, zu denen die Informationen erlangt worden sind. Ausnahmsweise ist auch die Verwertung rechtswidrig erlangter personenbezogener Informationen zulässig, soweit sie unerläßlich ist, um eine Gefahr für Leib und Leben einer oder mehrerer Personen lS9 abzuwehren. Darüber hinaus ist eine Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen zulässig, wenn die verwertende Stelle diese auch rechtmäßig hätte erlangen können.

(2) Verfassungskonforme Auslegung des § 14 I BDSG im Sinne des gefundenen Modells Oben wurde festgesteIlt, daß § 14 I BDSG zwar in dem Sinne ausgelegt werden könnte, daß er nur rechtmäßig erlangte Informationen erfaßt. Jedoch wäre diese Auslegungsvariante ebensowenig verfassungskonform wie die genereIle Einbeziehung auch rechtswidrig erlangter Informationen, weil sie im Widerspruch zu der aus Art. 2 11 1 GG folgenden staatlichen Schutzpflicht stünde. Daher ist es, um zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift zu gelangen, jeden-

158 Vgl. Badura in Erichsen, Allg. VerwR, § 38 Rz.46; Ipsen, Die Verwaltung 17 (\ 984), 169, 184 tf. 159 Das Schutzgut des Bestandes des Staates und der Funktionsfiihigkeit seiner Einrichtungen (s. Fn. 147) wird im Hinblick auf die Seltenheit der Fälle, in denen die Informationsverwertung unerläßlich ist, um eine insoweit bestehende Gefahr abzuwehren, wohl keiner besonderen Erwähnung bedürfen.

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

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falls unerläßlich, zwar eine grundsätzliche Beschränkung der Ennächtigung des § 14 I BDSG auf rechtmäßig erlangte Infonnationen anzunehmen, davon aber eine Ausnahme zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben von Personen zu machen. Es gilt also den Anwendungsbereich des § 14 I BDSG als Rechtsgrundlage rur die Infonnationsverwertung verfassungskonfonn zu restringieren. 16o Das BVerfG nimmt bei Gesetzen, welche die Grenzen überschreiten, die das Grundgesetz rur die Einschränkung von Freiheitsrechten vorsieht, diese Restriktion vor, indem es jene Grenzen als ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Gesetzesbestimmung ansieht. 161 Im Falle der Infonnationsverwertung gebietet es das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht, diese grundsätzlich auf rechtmäßig erlangte Infonnationen zu beschränken und die Verwertung rechtswidrig erlangter Infonnationen nur zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben und bei der hypothetischen Möglichkeit einer rechtmäßigen Erlangung zuzulassen. Der weite Anwendungsbereich des § 14 I BDSG ist also verfasssungskonfonn auf rechtmäßig erlangte Infonnationen sowie rechtswidrig erlangte Infonnationen, soweit ihre Verwertung zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben von Personen unerläßlich ist oder die hypothetische Möglichkeit rechtmäßiger Erlangung besteht, zu beschränken. Fraglich ist aber, ob eine solche verfassungskonfonne Restriktion nicht die Grenzen verfassungskonfonner Auslegung verletzt. Der Wortlaut, der sonst die wichtigste Grenze jeglicher, also auch der verfassungskonfonnen Auslegung darstellt, stellt im Falle der verfassungskonfonnen Restriktion kein großes Hindernis dar. 162 Denn hier weist der Gesetzestext gerade eine Lücke (das Fehlen einer Ausnahme- bzw. Beschränkungsregelung) auf. Es fmdet also keine Auslegung entgegen dem Wortlaut statt l63 , sondern es wird lediglich eine Lücke, welche der Gesetzestext enthält, ausgerullt. Für die Grenzen der verfassungskonfonnen Einschränkung verschiebt sich das Schwergewicht daher vom

160 Vgl. Zippelius, FS BVerfG 11, S. 108, 121 Fn.56; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 161. (S. bereits Fn. 142.) 161 Vgl. BVerfGE 8, 210, 217 f.; E 35, 263, 278 ff.; E 47, 327, 366 ff.; E 51, 97, 114 f.; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber, S. 216 f. 162 Vgl. Zippelius, FS BVerfG 11, S. 108, 116 und 121, der rur die verfassungsrechtliche Restriktion, die er unter den Oberbegriff der "verfassungskonformen Rechtsergänzung" einordnet, den Wortlaut als Grenze ausdrücklich ablehnt; vgl. auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 161. 163 Hierin liegt der Unterschied zu den auf S. 155 ff. behandelten Verwertungsermächtigungen einiger Landespolizeigesetze. Dort scheiterte die verfassungskonforme Auslegung, da nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmungen die Verwertbarkeit auf "rechtmäßig erlangte" Informationen beschränkt ist.

17 Macht

258

7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Wortlaut auf den Gesichtspunkt des Vorranges des Gesetzgebers vor dem Rechtsanwender, also letztlich auf den gesetzgeberischen Willen. Unerheblich ist zwar zunächst, ob die vorgeschlagene verfassungskonforme Einschränkung des § 14 I BDSG dem subjektiven Willen des Gesetzgebers eher entsprechen würde als die weite Auslegung, welche generell auch rechtswidrig erlangte Informationen erfaßt. I64 Allerdings darf der gesetzgeberische Willen nicht durch den Rechtsanwender ersetzt werden, d.h., der Gesetzeszweck darf nicht geändert werden. 165 Wie bereits dargelegt, zwingt der gesetzgeberische Wille nicht zu einer weiten Auslegung des § 14 I BDSG. 166 Des weiteren, und hierin liegt der wichtigste Vorbehalt verfassungskonformer Einschränkung, darf der Rechtsanwender nicht das gesetzgeberische Regelungsermessen usurpieren. 167 Anders ausgedruckt ist es ihm verwehrt, anstelle des Gesetzgebers die Wahl zwischen mehreren möglichen Regelungsalternativen zu treffen. Bei § 14 I BDSG ergibt sich die Notwendigkeit der Einschränkung aus dessen Kollision mit dem informationellen Selbstbestimmungsrecht im Falle einer weiten Auslegung. 168 Eine einschränkende Auslegung im oben vorgeschlagenen Sinn usurpiert auch nicht das Regelungsermessen des Gesetzgebers, sondern stutzt eine zu weit geratene Norm auf das verfassungsrechtlich zulässige Maß. Dem Gesetzgeber stehen insoweit keine Alternativen offen, deren Wahl ihm der Rechtsanwender unzulässigerweise abnehmen könnte. Die Zulässigkeit der verfassungskonformen Einschränkung des § 14 I BDSG ergibt sich zudem um so mehr aus den Nachteilen, welchen die Rechtsordnung sonst ausgesetzt wäre. 169 Denn wäre § 14 I BDSG als Verwertungsermächtigung nichtig, so drohte ein Zusammenbruch jeglicher Verwaltungstätigkeit, da die informationelle Entscheidungsvorbereitung unmöglich würde. 170 Das BVerfG hat solche

164

S. Fn. 139.

165

S. Fn. 140 sowie Schlaich, BVerfD, Rz. 415; Zippelius, FS BVerfD 11, S. 108,

123. S. S. 250. 167 Zippelius, FS BVerfD 11, S. 108, 123. 168 Ob es sich bei einer solchen Konstellation um ein Problem der Lückenflillung oder der Normenkonkurrenz handelt, ist mit Zippelius. FS BVerfD 11, S. 108, 123 als nicht relevant anzusehen. Zwar scheint die Einordnung in die methodische Kategorie der Lösung eines Normkonfliktes näherliegend. Da ein solcher aber Ausgangspunkt jeder verfassungskonformen Auslegung ist, kann man hier präzisierend letztlich auch von einer Lückenflillung sprechen. Denn die Lücke des einfachen Gesetzes ergibt sich eben daraus, daß es keine ausdrückliche Beschränkung aufweist, welche den Konflikt mit einer Verfassungsbestimmung ausschließen würde. 169 Vgl. Zippelius, FS BVerfD 11, S. 108, 120. 170 Der Vorschlag von Hüsch, Verwertungsverbote, S. 174 f., 190 f. aus der Zeit vor Erlaß des jetzigen § 14 I BDSG, die §§ 24, 26 VwVfG i.V.m. der jeweiligen Sachent166

A. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

259

Fälle verfassungskonformer Einschränkung von Gesetzen zumeist recht großzügig gehandhabt, was in der Literatur teilweise Kritik hervorgerufen hat 17J • Die Einschränkung des § 14 I BDSG aber droht nicht den Vorrang des Gesetzgebers zu konterkarieren. Denn hier ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber sich wahrscheinlich nicht einmal der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit der Schaffung einer Ermächtigung zur Informationsverwertung bewußt war. Geschweige denn erkannte er die Unverhältnismäßigkeit einer generellen Verwertbarkeit auch rechtswidrig erlangter Informationen. Zu einer Einschränkung in der oben angefilhrten Weise bestehen von Verfassungs wegen her auch keinerlei Alternativen. Daher ist hier - zumal angesichts der unerträglichen Folgen filr die Verwaltungstätigkeit - eine Nichtigerklärung, um dem Gesetzgeber die neue Ausgestaltung zu überlassen, unnötig. Daher ist § 14 I BDSG auf die Verwertung rechtmäßig erlangter Informationen sowie rechtswidrig erlangter Informationen, soweit sie zur Abwehr einer Gefahr filr Leib und Leben von Personen unerläßlich ist oder die hypothetische Möglichkeit rechtmäßiger Erlangung besteht, zu beschränken. § 14 I BDSG ist also verfassungskonform im Sinne der unter (l) beschriebenen Verwertungsermächtigung zu interpretieren. 172

scheidungsnorm als Ermächtigungsgrundlage rur die Informationsverwertung heranzuziehen, erscheint schon im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz als höchst bedenklich und kann daher bei einer Nichtigkeit von § 14 I BDSG auch nicht als "Übergangslösung" herangezogen werden. Auch die Erhebungsgrundlagen können nicht als Verwertungsermächtigungen herangezogen werden, wie dies das BVerfG im Volkszählungsurteil anscheinend im Sinn hatte, da sich der Gesetzgeber mit der Schaffung einer umfassenden Nutzungsermächtigung gerade anders entschieden hat. (Vgl. Fn. 26.) 171 Statt aller Schlaich, BVerfG, Rz. 415 m.w.N. 172 Würtenberger/HeckmanniRiggert, PoIR, Rz. 419a wollen die Vorschriften der §§ 36, 37 BWPolG in ähnlicher Weise interpretieren, indem sie eine Verwertung u.a. zum Schutz von Drittrechtsgütern zulassen. Sie folgern aus der Löschungsvorschrift des § 46 BWPolG im Umkehrschluß (richtiger wäre aber ein Erst-Recht-Schluß) ein Verwertungsverbot. Denn diese knüpft wiederum an die Zulässigkeit der Speicherung (§§ 36, 37 BWPoIG) an. Sie gehen nun weiterhin offenbar davon aus, daß jene Speicherungsvorschriften von vornherein nur rechtmäßig erlangte Informationen erfassen und daher einer extensiven Interpretation bedürfen. Woher sie eine solche Beschränkung entnehmen, welche sich aus dem Wortlaut der Vorschriften gerade nicht ergibt, bleibt aber im dunkeln. Hauptkritikpunkt ihres Ansatzes ist jedoch, daß die Verwertbarkeit nicht die Regel ist, wovon diese Autoren ausgehen, sondern aus grundrechtlicher Sicht die Ausnahme, so daß zunächst einmal eine Rechtsgrundlage für die Verwertung zu benennen ist. Zudem können Anknüpfungspunkt nicht die Löschungs- bzw. Speicherungsvorschriften sein, wenn das Gesetz ausdrückliche Nutzungsregeln aufweist.

17"

260

7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Anders gewendet bedeutet dies: Im Anwendungsbereich von § 14 I BDSG sowie den entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze besteht ein grundsätzliches Verwertungsverbot ftir rechtswidrig erlangte Informationen. Eine Ausnahme ist zuzulassen, soweit die Verwertung zur Abwehr einer Gefahr filr Leib und Leben von Personen unerläßlich ist oder die hypothetische Möglichkeit einer rechtmäßigen Erlangung besteht.

b) Bereichsspezifische Verwertungsermächtigungen Für die bereichsspezifischen Verwertungsermächtigungen gelten mutatis mutandis die obigen Ausfilhrungen zu § 14 I BDSG. Auch sie wären, richtete man sich streng nach ihrem Wortlaut, unverhältnismäßig, da sie generell auch rechtswidrig erlangte Informationen erfassen. Sie sind daher verfassungskonform in gleicher Weise wie § 14 I BDSG einzuschränken. Für die polizeirechtlichen Verwertungsermächtigungen (Bsp. Art. 38 I BayPAG I73 ) wird der Konflikt mit dem staatlichen Schutzauftrag sogar besonders handgreiflich.

V. Zwischenergebnis Demgemäß liegt ftir den Bereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts und damit ftir den weit überwiegenden Teil staatlicher Informationstätigkeit folgendes Ergebnis vor: Die Informationsverwertung stellt einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, welcher im Verwaltungsverfahren auf der Grundlage der Verwertungsermächtigungen, die in den Bundes- oder Landesdatenschutzgesetzen und in den bereichsspezifischen Datenschutzvorschriften enthalten sind, stattfmdet. Diese sind im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß eine Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen nur zulässig ist, soweit sie zur Abwehr von Gefahren filr Leib und Leben von Personen unerläßlieh ist l74 oder die hypothetische Möglichkeit einer rechtmäßigen Erlangung

173 Der BayVerfGH übersieht in BayVBI 1995, 143, 145 f. den Gesichtspunkt, daß Art. 38 I BayPAG seinem Wortlaut nach auch zur Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen ermächtigen würde, wenn er ohne besondere Problematisierung feststellt, daß diese Bestimmung nicht gegen das Übermaßverbot verstößt. 174 Es bedarf daher nicht der Heranziehung von § 34 StGB als Verwertungsermächtigung, um diese Kontliktflille zu lösen. Sie wäre auch verfassungsrechtlich gar nicht zulässig (statt aller Hüsch, Verwertungsverbote, S. 211 ff. m.w.N.).

B. Brief-, Post- und Fernme1degeheimnis

261

besteht. Im übrigen existiert ein Verwertungsverbot rur rechtswidrig erlangte Informationen. 175

B. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis Nach Art. 10 11 I GG steht das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Eingriffe sind demnach durch formelles und nach Maßgabe der Wesentlichkeitstheorie auch durch materielles Gesetz zulässig. Wie oben ausgeftlhrt, greift die Verwertung von Informationen, welche in einem Brief, einer Postsendung oder einer fernmündlichen Mitteilung enthalten sind, sowie von Informationen, welche den Kommunikationsvorgang betreffen, in Art. 10 I GG ein. 176 Sie bedarf somit einer gesetzlichen Grundlage.

I. Datenschutzrechtliche Verwertungsermächtigungen

Zunächst könnte man hier an die datenschutzrechtlichen Verwertungsermächtigungen denken, welche den Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht erlauben. So könnte § 14 I BDSG sowie die entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze auch als Ermächtigung rur die Verwertung von Informationen dienen, welche in den Schutzbereich von Art. 10 I GG fallen. Problematisch ist hier aber schon die Anwendbarkeit des § 14 I BDSG. Es wurde nämlich bereits angedeutet, daß dessen Anwendungsbereich beschränkt ist. 177 Er erfaßt nicht den Umgang mit Informationen, welche dem Geheimnisbereich des Art. 10 I GG zuzurechnen sind. Dies ergibt sich zum einen aus dem allgemeinen Charakter des BDSG als "Auffangregelung" und zum anderen auch aus der Tatsache, daß das BDSG Art. 10 I GG nicht als eingeschränktes Grundrecht gern. Art. 19 I 2 GG zitiert. Nun könnte man dieses letzte Argument zwar auch umkehren und daraus folgern, daß § 14 I BDSG dann eben wegen Verstoßes gegen Art. 19 I 2 GG nichtig ist. Daß die Regelungen des BDSG aber nicht auf Informationen, welche unter Art. 10 I GG fallen, anwendbar ist, folgt auch aus dem Regelungszweck des Gesetzes als allgemeine

175 Im Gegensatz zu den im Strafverfahrensrecht vertretenen sog. öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen (s. S.87 f.) folgt dieses Verwertungsverbot jedoch weder aus dem Folgenbeseitigungsanspruch noch dem Unterlassungsanspruch, sondern daraus, daß insofern keine Ermächtigungsgrundlagen vorhanden sind. 176 S. S. 205. 177 Vgl. Fn. 81.

262

7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Regelung fUr die herkömmlichen Verarbeitungsvorgänge. 178 Genauso wenig wie die Informationserhebungsvorschrift des § 13 BDSG eine Telefonüberwachung erfaßt, ebenso wenig erfaßt § 14 I BDSG die Verwertung von Informationen, die unter das Fernmeldegeheimnis fallen. Hierfiir läßt sich auch der in § I BDSG angeftlhrte Zweck des BDSG heranziehen, der sich allein auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts (präziser wäre hier die Nennung des informationellen Selbstbestimmungsrechts gewesen) bezieht. Den Umgang mit Daten, welche in den Schutzbereich des Art. 10 I GG einzuordnen sind, erfassen das BDSG und damit auch § 14 I BDSG sowie die entsprechenden Ermächtigungen der Landesdatenschutzgesetze folglich nicht. Auch die bereichsspezifischen Verwertungsermächtigungen, insbesondere im Polizeirecht (z.B. Art. 38 I BayPAG), erfassen nicht die Verwertung solcher Informationen. Auch insoweit läßt sich die Tatsache anfUhren, daß diese bereichsspezifischen Datenschutzbestimmungen den Art. 10 I GG nicht als eingeschränktes Grundrecht zitieren. 179

11. Spezialgesetzliche Verwertungsermächtigungen Als Verwertungsermächtigungen können daher nur Spezialgesetze, welche sich ausdrücklich mit der Einschränkung des Art. 10 I GG beschäftigen, herangezogen werden. Als sinnvoll erscheint insoweit eine Regelungstechnik dergestalt, daß den Bestimmungen, welche eine Informationserhebung unter Eingriff in Art. 10 I GG erlauben, eine entsprechende Verwertungsermächtigung zur Seite gestellt wird. Denn im Gegensatz zum Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht, der in jedem staatlichen Umgang mit personenbezogenen Informationen liegt, ist ein Eingriff in Art. 10 I GG sehr viel seltener und bedarf auch im Hinblick auf den Rang dieses Grundrechts einer detaillierteren Regelung. Es ist hier daher nicht möglich, eine allgemeine Verwertungsermächtigung fUr Informationen zu schaffen, welche unter Eingriff in Art. 10 I GG erlangt wurden, sondern es bedarf einer an der jeweiligen Erhebungsvorschrift orientierten Verwertungsermächtigung. Daher sollen nun die Gesetze, welche Eingriffe in Art. 10 I GG auch fUr Zwecke des Verwaltungsverfahrens zulassen, im einzelnen daraufhin untersucht werden, ob sie eine solche Verwertungsermächtigung enthalten.

Vgl. Similis in SimitislDammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 197. Vgl. Hermes in Dreier, GG, Art. 10 Rz.61 Fn. 169; Mann/Müller, ZRP 1995, 180, 182; Löwer in v. MünchlKunig, GG, Art. 10 Rz. 22; vgl. auch Art. 34 VI BayPAG, der insoweit nur eine KlarsteIlung enthält. 178

179

B. Brief-, Post- und Femmeldegeheimnis

263

1. §§ 3 IIIl, 7JII G 10 Die weitestgehenden Eingriffe ermöglicht das G 10. Es stellt daher auch die wichtigste Einschränkung des Art. 10 I GG dar. Es bestätigt gleichsam die Erwartung der oben beschriebenen Regelungstechnik, indem es mit den §§ 3111 1, 7111 G 10 eine Verwertungsermächtigung für Informationen, welche aufgrund der Bestimmungen dieses Gesetzes erlangt worden sind, enthält. Diese Vorschriften begrenzen nämlich die Verwertbarkeit auf bestimmte eng umrissene Zwecke. Sie enthalten demgemäß eine begrenzte Zweckbindungsregelung. 180 Wie bereits ausgefilhrt wurde, ist solchen begrenzten Zweckbindungsregeln lediglich zu entnehmen, daß auch rechtswidrig erlangte Informationen allein zu den angefilhrten Zwecken verwendet werden dürfen, nicht hingegen, daß sie überhaupt nicht verwendet werden dürfen. Aus den §§ 3 111 1, 7 111 G 10 läßt sich aber aus einem anderem Grunde ein Verwertungsverbot filr rechtswidrig erlangte Informationen ableiten. Beide Bestimmungen enthalten nämlich die Voraussetzung, daß die Informationen bei der Durchfilhrung von Maßnahmen nach §§ 2 bzw. 3 I G 10 erlangt worden sind. Daraus läßt sich unschwer schließen, daß der Erlangungsakt auch die Voraussetzungen der §§ 2 bzw.3 G 10 erfilllen muß. Sonst wäre nämlich dieses zusätzliche Tatbestandsmerkmal überflüssig, da sich die Tatsache, daß beide Verwertungsermächtigungen nur filr Maßnahmen im Rahmen des G 10 gelten, schon aus der Gesetzessystematik ergibt. Danach ist im Anwendungsbereich des G 10 die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen generell unzulässig. Es wurde im Zusammenhang mit polizeirechtlichen Verwertungsermächtigungen bereits ausgefilhrt, daß ein solches absolutes Verwertungsverbot im Widerspruch zur staatlichen Schutzptlicht filr Leib und Leben seiner Bürger gerasten kann. 181 Im Falle der §§ 3 111 1, 7 111 G 10 ist dies aber nicht zu befilrchten, da aus § 1 I G 10 hervorgeht, daß dieses Gesetz nicht den Schutz von Individualrechtsgütern betrifft, sondern sein Anwendungsbereich auf den Universalrechtsgüterschutz durch die Geheimdienste beschränkt ist. D.h., schon die Informationserlangungsregeln, wie §§ 2, 3 G 10 gestatten nur eine Informationserhebung zum Schutz von Universalrechtsgütern, insbesondere zur Verhinderung oder Verfolgung bestimmter Straftaten. Anders als im Polizeirecht also sind die nach dem G 10 zuständigen Behörden schon von vornherein nicht zum Schutze von Individualrechtsgütern berufen, so daß folglich auch die Verwertungsermächtigung diesen Zweck nicht enthalten kann. So könnten nämlich infolge der begrenzten Zweckbindung der §§ 3111 1 und 7111 G 10 selbst rechtmäßig erlangte Informationen nicht zur Abwehr von Gefahren filr Leib und Leben verwendet werden. 180 181

S. S. 165 f. S. S. 158 f.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Infonnationsverwertung

Es bleibt also festzuhalten, daß fiir Informationen, die aufgrund des G 10 rechtswidrig erlangt wurden, ein absolutes Verwertungsverbot besteht, welches keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt.

2. § 34 I StVollzG

Des weiteren findet sich in § 34 I StVollzG eine Verwertungsermächtigung, die auch fiir das Verwaltungs verfahren relevant ist. Danach dürfen Erkenntnisse aus der Überwachung des Schriftwechsels der Gefangenen (§§ 28 ff. StVollzG) nur zu bestimmten Zwecken verwendet werden. Aus dieser begrenzten Verwertungsermächtigung läßt sich nicht entnehmen, daß insoweit rechtswidrig erlangte Informationen nicht verwertet werden dürfen. Seinem Wortlaut nach enthält § 34 I StVollzG also eine Ermächtigung zur Verwertung auch von Informationen, die aus einer rechtswidrigen Überwachung des Schriftwechsels l82 stammen. Doch ein solches weites Verständnis dieser Ermächtigung würde zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung des Art. 10 I GG fiihren. Auch diese Ermächtigung ist daher verfasssungskonform auf die Verwertung rechtmäßig erlangter Informationen zu beschränken. 183 Fraglich ist aber, ob auch hier, wie im Bereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts, eine Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen zur Abwehr einer Gefahr fiir Leib und Leben oder im Falle eines hypothetisch rechtmäßigen Wiederholungseingriffes zugelassen werden kann. Für das informationelle Selbstbestimmungsrecht stellt die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen dann keinen unverhältnismäßigen Eingriff dar, wenn die Behörde die Informationen auch auf rechtmäßigem Wege hätte erlangen können. Denn dem allenfalls geringen Nachteil fiir den Betroffenen, der die Informationsverwertung im Ergebnis sowieso hinnehmen müßte, steht ein weitaus größerer Nachteil fiir die staatlich Verwaltungstätigkeit gegenüber, da die Behörde gezwungen wäre, sich die Information nochmals rechtmäßig zu beschaffen, was zu einer zeitaufwendigen Verschleppung des Verfahrens fiihren würde. Diese Überlegung kann auch auf Art. 10 I GG übertragen werden, so daß auch hier bei einer hypothetisch möglichen rechtmäßigen Wiederholung des Erlangungsaktes eine Verwertung zulässig ist. Bei einer Gefahr rur Leib und Leben von Personen konnte und mußte fiir das informationelle Selbstbestimmungsrecht die Verwertung rechtswidrig erlangter

182 Die Rechtswidrigkeit der Überwachung könnte sich beispielsweise daraus ergeben, daß entgegen § 29 I StVollzG der Schriftwechsel eines Strafgefangenen mit seinem Verteidiger überwacht wurde. 183 Vgl. S. 244 ff.

B. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis

265

Infonnationen zugelassen werden, da diese kollidierenden Drittgrundrechte des Art. 2 11 I GG das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht überwiegen. Dasselbe muß folglich auch rur Art. 10 I GG gelten, soweit er weniger schutzwürdig ist als die Grundrechte des Art. 2 11 1 GG. Jedenfalls rur das Recht auf Leben und Freiheit vor schweren oder gar irreparablen Verletzungen läßt sich dies annehmen. 184 Daher ist § 34 I StVollzG in dem Sinne zu interpretieren, daß er die Verwertung rechtmäßig erlangter Infonnationen und diejenige rechtswidrig erlangter Infonnationen nur, soweit sie zur Abwehr einer Lebensgefahr oder der Gefahr schwerer Schädigungen der Gesundheit unerläßlich ist oder auch rechtmäßig hätten erlangt werden können, erfaßt.

3. § 100 b V StPO § 100 b V StPO stellt eine Rechtsgrundlage rur die Verwertung von Informationen aus einer Telefonüberwachung in einem Strafverfahren dar. Er besagt zwar ausdrücklich lediglich, daß die in einem bestimmten Strafverfahren aus einer Telefonüberwachung gern. § 100 a StPO erlangten Infonnationen in einem anderen Strafverfahren nur unter gewissen Voraussetzungen verwertet werden dürfen. Daraus läßt sich aber gleichzeitig entnehmen, daß ihre Verwertung in dem Strafverfahren, in welchem sie erlangt worden sind, ohne diese Beschränkungen zulässig ist. Da sich § 100 b V StPO somit unmittelbar nur auf die strafverfahrensrechtliche Infonnationsverwertung bezieht, könnte er hier außer Betracht bleiben, wenn nicht teilweise vertreten würde, daß nach § 100 a StPO erlangte Infonnationen auch zu präventiven Zwecken verwertet werden dürfen. 185 Begründet wird dies im wesentlichen mit der Verwandtheit von repressiven und präventiven Zwecken. IB6 Mit der herrschenden Ansicht ist diese Auffassung aber abzulehnen. IB ? Dies ergibt sich schon daraus, daß die meisten Polizeigesetze weder eine Ennächtigung zur Erhebung von Infonnationen, die in den Schutzbereich des Art. 10 I GG fallen, noch eine zur Verwertung solcher Infonnationen aufweisen. Würde man nun § 100 b V StPO insoweit als Verwertungsgrundlage rur

IB4 Das BVerfG räumt in E 39, I, 42 dem menschlichen Leben ausdrücklich einen Höchstwert innerhalb der grundrechtlichen Ordnung ein; s.a. BVerfGE 49, 24, 53; Rü/ner, FS BVerfD 11, S. 453, 462; Hermes, Schutz von Leben und Gesundheit, S. 256. IB5 Globig, ZRP 1991,81,83 f. und 289 ff. IB6 Globig, ZRP 1991,81,83. IB? AusflihrIich: Hassemer, ZRP 1991, 121 ff.; Riegel, ZRP 1991, 286 ff.; vgl. auch Bäumler in Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, J Rz. 436.

266

7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Infonnationsverwertung

Erkenntnisse aus Telefonüberwachungen ausreichen lassen, würde man diese absichtliche inhaltliche Begrenzung der Polizeigesetze umgehen. 188

§ 100 b V StPO stellt somit keine Verwertungsermächtigung ftlr das Verwaltungsverfahren dar und kann daher außer Betracht bleiben.

4. Fazit

Weitere ftlr die Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren relevante Verwertungsermächtigungen sind nicht ersichtlich. Daraus ergibt sich folgendes Bild: Der Gesetzgeber stellt im Bereich des Art. 10 I GG den jeweiligen Informationserhebungsnormen Verwertungsbestimmungen an die Seite, welche eine Verwertung von Informationen zulassen, die aufgrund dieser Erhebungsnormen gewonnen wurden. Diese sind entweder ausdrücklich auf die rechtmäßige Erhebung begrenzt (§§ 3 III 1, 7 III G 10) oder in dem Sinne auszulegen, daß sie rechtswidrig unter Verstoß gegen die jeweilige Erhebungsnorm erlangte Informationen nur erfassen, soweit sie unerläßlich zur Abwehr einer Lebensgefahr oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung sind oder ihre Erlangung auch unter Einhaltung der Erhebungsvoraussetzung möglich gewesen wäre (§ 34 I StVollzG). Es erscheint zwar unbefriedigend, daß im Gefahrenabwehrbereich keine Rechtsgrundlage ftlr die Verwertung von Informationen, die in den Schutzbereich des Art. 10 I GG fallen, existiert. Dies liegt daran, daß es die Polizeigesetzgeber schon nicht rur notwendig befunden haben, insoweit eine Erhebungsermächtigung zu schaffen. Diese gesetzgeberische Entscheidung mag zwar rechtspolitisch kritisiert werden l89 , ist aber de lege lata hinzunehmen und kann nicht einfach durch zweifelhafte Konstruktionen wie etwa die Ausweitung der Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung im Rahmen einer strafrechtlichen Ermittlung gern. § 100 a StPO auf den Bereich der Gefahrenabwehr l90 oder die Heranziehung des § 34 StGB als hoheitliche Befugnisnorm l91 überspielt werden.

Vgl. Riegel, ZRP 1991,286,287 f. Vgl. Riegel, ZRP 1991, 286, 288; Mann/Müller, ZRP 1995, 180, 185 sowie den Entwurf des Bundesrates ftir ein StrafVerfahrensänderungsgesetz (BR-DrS. 620/94). 190 Vgl. Fn. 186 und 187. 191 Daftir Z.B. Bäumler in LiskenlDenninger, Hdb. des Polizeirechts, J Rz. 436; dagegen mit ausftlhrlicher und überzeugender Argumentation s. nur Mann/Müller, ZRP 1995, 180, 184 f.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 211 ff.; Hassemer, ZRP 1991, 121, 125; Löwer in v. MUnchlKunig, GG, Art. 10 Rz. 23. Entscheidendes Argument ist insoweit die mangelnde Bestimmtheit des § 34 StGB im Hinblick auf Art. 10 I GG. 188

189

B. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis

267

IH. Zwischenergebnis Für den kleinen Teilbereich staatlicher Infonnationstätigkeit, die den Schutzbereich des Art. 10 I GG berührt, ist als Ergebnis festzuhalten, daß Ennächtigungen rur die Verwertung von Infonnationen, die in den Schutzbereich des Art. 10 I GG fallen, im Verwaltungsverfahren nur insoweit vorhanden sind, als auch entsprechende Erhebungsennächtigungen bestehen. Diese Verwertungsennächtigungen sind entweder auf rechtmäßig erlangte Infonnationen begrenzt oder lassen die Verwertung auch rechtswidrig erlangter Infonnationen zu, soweit sie zur Abwehr einer Lebensgefahr oder der Gefahr schwerer Gesundheitsschäden unerläßlich ist oder die Infonnationen auch unter Einhaltung der Erhebungsvoraussetzung erlangt werden hätten können. Eine nicht auf bestimmte Teilbereiche beschränkte Verwertungsennächtigung zur Abwehr von Gefahren rur Leib und Leben von Personen existiert nicht, insbesondere nicht in den Polizeigesetzen, da insoweit auch keine Erhebungsgrundlagen existieren. Im Hinblick auf den staatlichen Schutzauftrag gern. Art. 2 11 1 GG bleibt aber zu hoffen, daß der Gesetzgeber alsbald in dieser Richtung tätig wird. 192

Denn der Betroffene kann dieser Vorschrift nicht entnehmen, in welchem Umfang sie Eingriffe in dieses Grundrecht zuläßt. Ebensowenig kann die polizeirechtIiche Generalklausel (auch nicht in besonderen Ausnahmefiillen, wie dies z.B. Badura in DolzerNogel (Hg.), BK, Art. 10 Rz. 47 vorschlägt) als Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden. Dies folgt wiederum zwingend daraus, daß die Polizeigesetze Art. 10 I GG nicht als eingeschränktes Grundrecht zitieren, vgl. Mann/Müller, ZRP 1995, 180, 183. 192 Der Frage, ob er im Hinblick auf das Untermaßverbot auch verpflichtet ist, entsprechende Erhebungs- und Verwertungsgrundlagen zu schaffen, kann und braucht hier nicht nachgegangen zu werden. Denn insoweit liegt unmittelbar kein Problem der Informationsverwertung, sondern eines der Ermächtigung zur Informationserhebung vor. Nur soviel sei hier angedeutet: Diffizil ist es in diesem Zusammenhang, den grundrechtlich erforderlichen Mindeststandard des Schutzes von Leben und Gesundheit (Art. 2 11 I GG) zu definieren, den der Gesetzgeber nicht unterschreiten darf. Hier ist aber anerkannt, daß dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt; die Handhabung der staatlichen Schutzpflicht im Hinblick auf das Untermaßverbot daher nur begrenzt justiziabel ist (vgl. Isensee in Isensee/Kirchhof: Hdb. des Staatsrechts V § 111 Rz. 162; generell kritisch zur Figur des Untermaßverbotes als Handlungspflicht des Gesetzgebers Hain, DVBI. 1993, 982 ff.). Maßgeblich hat sich der Gesetzgeber vor allem an der Intensität der Bedrohung zu orientieren (Hain, DVBI. 1993, 982). Daher wird man hinsichtlich der Notwendigkeit, Abhörbefugnisse der Polizei (jedenfalls) zum Schutz von Leib und Leben zu schaffen, nicht von einer gesetzgeberischen Unterschreitung des grundrechtlichen Schutzminimums ausgehen können, da hier die Bedrohung der Schutzgüter nicht aktuell genug ist,

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7. Kap.: VerfassungsrechtIiche Rechtfertigung der Informationsverwertung

C. Unverletzlichkeit der Wohnung Das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung gern. Art. 13 I GG enthält in Art. 13 11, III GG ein differenziertes Schrankensystem, das fiir verschiedene Eingriffe unterschiedliche Rechtfertigungsanforderungen stellt. Der in der Verwertung von Informationen, welche der Staat der durch Art. 13 I GG geschützten räumlichen Sphäre des Betroffenen entzogen hat, liegende Eingriff, läßt sich nicht pauschal dem Art. 13 11 oder III GG zuordnen. Zwar stellt die Verwertung keine Durchsuchung im technischen Sinne dar, so daß eigentlich die Schranke des Art. 13 III GG einschlägig wäre. Aber der Verwertungseingriff folgt dem Erhebungseingriff, d.h., die Verwertung von Informationen, welche in den Schutzbereich des Art. 13 I GG fallen, unterliegt den gleichen Rechtfertigungsanforderungen wie der Erhebungseingriff. Wenn die Informationen also aufgrund einer Durchsuchung erlangt worden sind, so ist deren Verwertung ebenfalls nur nach Maßgabe des Art. 13 11 GG zulässig. Sind die Informationen dagegen aufgrund von Maßnahmen erlangt worden, die keine Durchsuchungen darstellen, also dem Art. 13 III GG unterfallen, so richtet sich auch die Rechtfertigung ihrer Verwertung nach Art. 13 III GG. Zusammenfassend kann demnach festgestellt werden, daß die Verwertung im Rahmen von Art. 13 GG stets denselben Rechtfertigungsanforderungen unterliegt wie die vorangegangene Erhebung, welcher die zu verwertenden Informationen entstammen. Da, wie bereits im Rahmen des Art. 10 I GG beschrieben, im Gegensatz zum informationellen Selbstbestimmungsrecht nicht jede staatliche Informationstätigkeit in Art. 13 I GG eingreift, sondern solche Eingriffe nur vereinzelt aufgrund detaillierter Eingriffsgrundlage stattfinden, ist es auch hier nicht möglich, eine allgemeine Verwertungsermächtigung rur Informationen, die Art. 13 I GG unterfallen, zu schaffen. Allgemein in dem Sinne, daß die Verwaltung unabhängig von einer bestimmten Erhebungsbefugnis zur Verwertung aller Informationen, welche durch Art. 13 I GG geschützt werden, ermächtigt wird. Im Bereich des Art. 13 I GG muß sich die Verwertungsermächtigung daher wie bei Art. 10 I GG auf die jeweilige Erhebungsbefugnis beziehen. Deshalb empfiehlt sich als weitere Vorgehensweise, die jeweiligen Erhebungsbefugnisse daraufhin zu untersuchen, ob ihnen eine Verwertungsermächtigung zur Seite steht und ggfs. welche Aussage diese Verwertungsermächtigung bezüglich der Verwertung rechtswidrig, d.h. unter Verstoß gegen die jeweiligen Erhebungsvoraussetzungen, erlangter Informationen enthält.

wie dies etwa im Rahmen der Abtreibungsproblematik (welche ja die Diskussion um die dogmatische Figur des Untermaßverbotes maßgeblich vorangebracht hat) der Fall ist.

C. Unverletzlichkeit der Wohnung

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Da sich im Polizeirecht die im Hinblick auf Art. 13 I GG rur das Verwaltungsrecht wichtigsten Informationserhebungsermächtigungen finden lassen, sollen diese den exemplarischen Gegenstand folgender Untersuchung bilden. Als Beispiel dienen die Bestimmungen des bayerischen Polizeirechts.

I. Durchsuchungen gern. Art. 23 f. BayPAG

Art. 23 und 24 BayPAG I93 regeln die Durchsuchung von Wohnungen. Sie enthalten selbst keine ausdrückliche Ermächtigung zur Verwertung derjenigen Informationen, welche diese Durchsuchung ergeben hat. Eine solche könnte sich aber aus der bereits besprochenen Nutzungsregelung des Art. 38 I BayPAG ergeben. Diese ist jedoch zu allgemein gehalten, denn sie bezieht sich nicht auf die Durchsuchungsbefugnis des Art. 23 BayPAG. Zudem entspricht sie in ihren Voraussetzungen nicht den Anforderungen des Art. 13 11 GG. Diesen Anforderungen entsprechen allein die Erhebungsvorschriften des Art. 23 f. BayPAG. Nun könnte man verlangen, daß der Gesetzgeber eine gleichlautende Verwertungsermächtigung rur die Verwertung der nach diesen Vorschriften erhobenen Informationen erläßt. Dies wäre aber eine offensichtlich unnötige Verdoppelung, die nur zu sinnloser Verwirrung beitragen würde. Denn es kann davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber die Erhebungsnormen der Art. 23 f. BayPAG nicht geschaffen hat, um dann aber die Verwertung der bei der Durchsuchung erlangten Informationen nicht zu gestatten. Es ergeben sich somit keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn man in diesem Fall die Erhebungsvorschriften der Art. 23 f. BayPAG gleichzeitig als Verwertungsermächtigungen auffaßt. Wenn also die Erhebungsvoraussetzung erfilllt sind, ist sowohl die Erhebung als auch die nachfolgende Verwertung zulässig. 194 Ist dagegen die

193 Vgl. auch §§ 24 f. NGefAG; 38 f. HSOG; 31 BWPo1G; 41 f. PoIGNW; 27 f. ThürPAG; 19 f. SPoIG; 36 f. B1nASOG; 25 SächsPolG; 43 f. SOGLSA. 194 Insoweit findet sich die Auffassung des BVerfG bestätigt, nach der die Erhebungsennächtigungen im Regelfall auch die Verwertung erfassen, soweit sie den Verwendungszweck enthalten. (S. S. 37 ff.) Vgl. auch Hüsch, Verwertungsverbote, S. 163 f. Seine Auffassung ist in ihrer Allgemeinheit aber nicht mehr haltbar, da rur den Verwertungseingriff in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht der Gesetzgeber in den allgemeinen und bereichsspezifischen Datenschutzbestimmungen mittlerweile eigene Verwertungsennächtigungen geschaffen hat (s. S. 220 ff.), so daß hier nicht auf die Erhebungsgrundlage zurückgegriffen zu werden braucht. Zudem ist sein Ansatz schon deswegen bedenklich, da er als Erhebungsgrundlage die jeweilige Sachentscheidungsvorschrift i. V.m. den verwaltungsverfahrensrechtlichen Sachverhaltsennittlungsvorschriften der §§ 24, 26 VwVfG heranzieht (S. 164 ff.). Denn es darf bezweifelt werden, ob diese Verknüpfung noch eine dem Bestimmtheitsgrundsatz genügende Einschränkung des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts darstellt.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

Erhebung unter Verstoß gegen die Erfordernisse der Art. 23 f. BayPAG erfolgt, so ist grundsätzlich nicht nur die Erhebung, sondern auch die Verwertung rechtswidrig und damit unzulässig. Es kann also im Ergebnis insoweit der allgemeinen Auffassung beigepflichtet werden, daß eine Verwertung von Informationen, welche unter Verstoß gegen Art. 13 I GG erlangt worden sind, verboten ist. 195 Auch die dogmatische Begründung dieses Verwertungsverbotes flillt jetzt nicht mehr schwer. 196 Sie liegt darin, daß keine Eingriffsgrundlage fiir die Verwertung vorhanden ist, weil die Erhebungsbefugnis hier nicht als Rechtsgrundlage dienen kann. Aus der Parallelität von Erhebungs- und Verwertungsermächtigung folgt also ein pauschales Verwertungsverbot ftlr Informationen, die unter Verstoß gegen Art. 23 f. BayPAG erlangt wurden. Es wurde aber bereits wiederholt ausgefiihrt, daß ein pauschales Verwertungsverbot im Widerspruch zu der sich aus Art. 2 II 1 GG ergebenden staatlichen Schutzpflicht stehen kann und deswegen U.U. gegen das Untermaßverbot verstößt. Für das aus Art. 23 f. BayPAG folgende Verwertungsverbot ist dies jedoch nicht der Fall. Denn insoweit ergibt sich nachstehendes Bild: Art. 23 I Nr. 3 BayPAG erlaubt die Informationserhebung zur Abwehr einer Gefahr fiir Leib, Leben oder Freiheit einer Person. Somit ist i.d.R. auch die Verwertung in einem solchen Falle zulässig, weil den Erhebungsvoraussetzungen entsprochen wurde. Nur ausnahmsweise kann der Fall eintreten, daß die Erhebung rechtswidrig war, die Verwertung aber zur Abwehr einer Gefahr fiir Leib und Leben erforderlich ist. Nämlich zum einen dann, wenn die Verfahrensanforderungen des Art. 24 I BayPAG I97 nicht gewahrt wurden. Zum anderen, wenn zwischen Erhebung und Verwertung eine Sachverhaltsänderung eintritt. Wenn also im Zeitpunkt der Durchsuchung objektiv noch keine Gefahr i.S. des Art. 23 I Nr. 3 BayPAG vorgelegen hat, dies aber im Zeitpunkt der Verwertung der Fall ist und umgekehrt. Denkbar ist beispielsweise, daß die Polizei willkürlich ohne richterliche Anordnung eine Durchsuchung vornimmt, ohne daß zu diesem Zeitpunkt irgendwelche tatsächlichen

195 AK-GG-Berkemann, Art. 13 Rz.64; Herdegen in DolzerNogel (Hg.), BK, Art. 13 Rz. 67 (; Hermes in Dreier, GG, Art. 13 Rz. 31 m. w.N.; Jarass in Jarass/ Pieroth, GG, Art. 13 Rz. 9a; Kühne in Sachs, GG, Art. 13 Rz. 15; Kunig in v. Münch! Kunig, GG, Art. 13 Rz.35; w.N. auch zum teilweise abweichenden strafverfahrensrechtlichen Meinungsstand in Fn. I \0 im 6. Kapitel. 196 Zu den bisherigen Begründungsversuchen s. die Ausführungen bei Fn. 111 im 6. Kapitel. 197 Die Vorschriften der Art. 24 lI-V BayPAG sind bloße Ordnungsvorschriften, deren Nichtbeachtung die Durchsuchung nicht rechtswidrig macht, vgl. BernerlKöhler, BayPAG, Art. 24 Rz. 4; HonnackerlBeinhofer, BayPAG, Art. 24 Anm. 11.

C. Unverletzlichkeit der Wohnung

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Anhaltspunkte rur das Bestehen einer Gefahr i.S. des Art. 23 I Nr. 3 BayPAG vorliegen. Fände sie in diesem Beispiel dennoch, sozusagen per Zufall, Informationen, die eine solche Gefahr jetzt tatsächlich als existent erscheinen lassen, so könnte sie diese nicht verwerten, wenn ein absolutes Verwertungs verbot rur rechtswidrig erlangte Informationen bestünde. Hier kann aber Art. 23 BayPAG nichtsdestotrotz als Verwertungsermächtigung herangezogen werden. Denn er ist in diesem Fall mit Rücksicht auf das Untermaßverbot in der Weise auszulegen, daß es ausreichend ist, wenn die Voraussetzung des Vorliegens einer Gefahr rur Leib und Leben LS. des Art. 23 I Nr. 3 BayPAG im Zeitpunkt der Verwertung vorliegt. Zudem muß sie, sofern keine Gefahr im Verzug vorliegt, rur die Verwertung eine richterliche Anordnung gern. Art. 24 I 1 BayPAG einholen. Denn die Verwertungsvoraussetzungen sind die gleichen wie diejenigen der Erhebung. Sollte also die Verwertung von unter Verstoß gegen die Erhebungsvoraussetzungen der Art. 23 f. BayPAG erlangten Informationen ausnahmsweise unerläßlich zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben sein, müssen die Voraussetzungen des Art. 24 I BayPAG wenigstens im Zeitpunkt der Verwertung vorliegen. Andernfalls würde auch die Verwertung gegen das Erfordernis des Art. 13 11 GG verstoßen, dem Art. 24 I BayPAG Rechnung trägt. Im Gegensatz zu anderen Verwertungsermächtigungen scheidet im Rahmen der Art. 23 f. BayPAG eine Auslegung dergestalt, daß die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen ausnahmsweise bei der hypothetischen Möglichkeit eines rechtmäßigen Wiederholungseingriffs zulässig ist, aus. Denn hier besteht die Besonderheit, daß keine eigenständige Verwertungsgrundlage vorhanden ist, sondern die Erhebungsermächtigung gleichzeitig die Verwertungsermächtigung darstellt. Wenn also die Erhebungsvoraussetzungen nicht vorliegen, so können auch (mit Ausnahme des gerade beschriebenen Falles, daß die Verwertung zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben unerläßlich ist) die Verwertungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Es spielt also keine Rolle, ob die Informationen auch rechtmäßig hätten erlangt werden können, denn tatsächlich wurde gegen die Erhebungsvoraussetzungen und damit zugleich auch gegen die Verwertungsvoraussetzungen verstoßen. Somit besteht rur Informationen, die unter Verstoß gegen Art. 23 f. BayPAG erlangt worden sind, ein grundsätzliches Verwertungsverbot. Ausnahmsweise ist es ausreichend, wenn die Verwertung solcher Informationen zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben unerläßlich ist, daß die Voraussetzungen der Art. 23 f. BayPAG (erst) im Zeitpunkt der Verwertung vorliegen, insbesondere die richterliche Anordnung des Art. 24 I BayPAG rur die Verwertung nachgeholt wird.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

11. Eingriffe gern. Art. 34 BayPAG Die obigen Erwägungen gelten entsprechend rur Art. 34 BayPAG I98 , der eine Rechtsgrundlage rur den sog. "Lauschangrift", d.h. die Infonnationserhebung mittels technischer Mittel in oder aus Wohnungen, enthält. Er stellt gleichzeitig die Rechtsgrundlage rur die Verwertung der erlangten Infonnationen dar. Somit gilt auch hier, daß, wenn die Erhebung rechtswidrig war, dies auch rur die Verwertung gilt. Demgemäß besteht ein grundsätzliches Verwertungs verbot rur unter Verstoß gegen Art. 34 BayPAG erlangte Infonnationen. Wie bei Art. 23 f. BayPAG ist mit Rücksicht auf das Untennaßverbot aber ausnahmsweise zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben eine Verwertung zulässig, wenn die Voraussetzungen des Art. 34 BayPAG zumindest im Zeitpunkt der Verwertung vorliegen. Ungeklärt ist noch der Fall, ob eine Verwertung zulässig ist, wenn ihr keine Erhebung vorangegangen ist. Eine solche Konstellation ist z.B. dann gegeben, wenn die Polizei Infonnationen von einem Privaten erhält, welche dieser aufgrund einer heimlichen Durchsuchung erlangt hat. Hier kann nicht allein daraus, daß die Polizei selbst keine Erhebung vorgenommen hat, gefolgert werden, daß die Infonnationsverwertung unzulässig ist. Denn in diesem Fall können die Art. 23 f. bzw. 34 BayPAG gleichsam als Verwertungsennächtigung herangezogen werden. Sie dienen nämlich auch dann als Verwertungsgrundlage, wenn keine Erhebung stattgefunden hat, solange ihre Voraussetzungen im Zeitpunkt der Verwertung vorliegen. Auch aus praktischer Sicht kann dies das einzig richtige Ergebnis sein. Man denke nur an den neugierigen Vermieter, der in der Abwesenheit seines Mieters mit einem unbefugterweise angefertigtem Nachschlüssel in dessen Wohnung eindringt, sie durchsucht und hierbei Infonnationen findet, die darauf hindeuten, daß dieser Mieter in naher Zukunft ein Attentat plant. Gibt er diese Infonnationen an die Polizei weiter und schreitet diese daraufhin ein, so liegt in der Informationsverwertung rur den Mieter ein Eingriff in Art. 13 I GG, da jene Informationen der räumlich geschützten Sphäre entzogen wurden. Könnte man Art. 23 f. BayPAG insoweit nicht als Ennächtigungsgrundlage heranziehen, dürften diese Infonnationen nicht verwertet werden, obwohl die Polizei sie auch selbst hätte erheben dürfen. 199

198 Vgl. §§ 35 NGefAG; 15 HSOG; 23 BWPoIG; 18 PoIGNW; 36 f. ThürPAG; 28 SPoIG; 25 BlnASOG; 36 f. VGPoIGBbG; 17 SOGLSA. 199 Falsch wäre es, insoweit § 14 I BDSG als Verwertungsbefugnis mit der Begründung heranzuziehen, daß besagte Informationen nur noch dem Schutz des informationeBen Selbstbestimmungsrechts unterfaBen. Denn, wie bereits für Art. 10 I GG darge-

D. Zusammenfassung

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Wenn also die Voraussetzungen der Art. 23 f. BayPAG vorliegen, d.h., wenn die Polizei die fraglichen Informationen hätte erheben dürfen, so können sie auch verwertet werden. Diese Interpretation weist allerdings in dem Fall, daß die der Polizei weitergegebenen Informationen aus einer Durchsuchung stammen, ein Problem auf. Denn hier ist fraglich, ob insoweit die Verfahrensanforderung des § 24 I BayPAG eingehalten werden kann. Die Durchsuchung ist ja schon abgeschlossen. Da die richterliche Anordnung aber unabdingbare Voraussetzung nicht nur der Durchsuchung selbst ist, sondern auch der Verwertung von Informationen aus dieser Durchsuchung ist, muß diese Frage bejaht werden. Auch hier ist vor der Verwertung eine richterliche Anordnung einzuholen, soweit nicht Gefahr im Verzug vorliegt. Die für die Erhebung, also den Durchsuchungsakt, bestehenden Voraussetzungen sind auch diejenigen der Verwertung. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß sich Art. 24 I I BayPAG ausdrücklich nur auf die Durchsuchung selbst bezieht. Denn im Wege der Auslegung ergibt sich, wie bereits gezeigt, daß er insoweit auch die Verwertung der erlangten Informationen erfaßt.

III. Zwischenergebnis Im Bereich des Art. 13 I GG kann daher festgehalten werden, daß die Informationserhebungsbefugnis gleichzeitig zur Verwertung ermächtigt. Daher sind unter Verstoß gegen die Erhebungsermächtigung erlangte Informationen unverwertbar, weil insofern auch die Verwertungsvoraussetzungen nicht eingehalten sind. Eine Ausnahme besteht, wenn die Verwertung zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben unerläßlich ist. Hier genügt es, wenn die Erhebungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Verwertung vorliegen. Ist der Verwertung keine Erhebung vorausgegangen, so genügt dies ebenfalls.

D. Zusammenfassung Die Ausführungen zu Teil 7 lassen sich dahingehend zusammenfassen, daß in allen Bereichen des Verwaltungsverfahrens Ermächtigungsgrundlagen für die Informationsverwertung vorhanden sind, die den Anforderungen der jeweils legt wurde (Fn. 101 im 6. Kapitel), ist es unerheblich, von wem die Informationen dem geschützten Geheimbereich entnommen wurden. Sie behalten in jedem Fall ihre Eigenschaft als Informationen aus der räumlich geschützten Sphäre des Art. 13 I GG bei. Eine andere Frage ist es, inwieweit sich allgemein die Rechtswidrigkeit der privaten Informationsbeschaffung auf die Verwertungsbefugnis auswirkt, dazu unter S. 319 ff.

18 Macht

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Informationsverwertung

eingeschränkten Grundrechte genügen. Diese Verwertungsermächtigungen sind (zumeist verfassungskonform im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) so auszulegen, daß sie grundsätzlich nur zur Verwertung rechtmäßig erlangter Informationen berechtigen. Ausnahmsweise ist auch die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen mit Rücksicht auf das Untermaßverbot zulässig, wenn sie unerläßlich zur Abwehr einer Gefahr rur Leib und Leben von Personen ist. Größtenteils ist eine weitere Ausnahme rur den Fall zu machen, daß die Informationen auch rechtmäßig hätten erlangt werden können, da dann auch die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen keine unverhältnismäßige Grundrechtseinschränkung darstellt. Somit läßt sich die Feststellung treffen, daß rur rechtswidrig erlangte Informationen im VerwaItungsverfahren ein grundsätzliches Verwertungsverbot existiert.

Achtes Kapitel

Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot Nachdem nunmehr feststeht, daß im Verwaltungsverfahren die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen bis auf eng begrenzte Ausnahmen grundsätzlich verboten ist, stellt sich die bereits angeschnittene Frage!, welche Folgen die verbotswidrige Verwertung nach sich zieht. Von besonderer praktischer Bedeutung sowohl filr den Betroffenen als auch die Verwaltung ist in diesem Zusammenhang die Problematik, ob eine verbotswidrige Verwertung zu der Rechtswidrigkeit und damit Authebbarkeit der auf ihr beruhenden Sachentscheidung filhrt. Die Frage erlangt gerade dann besondere Brisanz, wenn abgesehen von der unzulässigen Informationsverwertung die Verwaltungsentscheidung materiell richtig ist. Die wenigen verwaltungsrechtlichen Autoren, die sich mit dieser Frage beschäftigt haben, gehen nahezu einhellig von einer Authebbarkeit der verfahrensabschließenden Sachentscheidung aus. 2 Auch in der Rechtsprechung wird dies als selbstverständliche Konsequenz der unzulässigen Verwertung angenommen.) Im Steuerrecht ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH die Anfechtbarkeit des Steuerbescheides die Folge einer verbotswidrigen Verwertung. 4 Auch in der steuerrechtlichen Literatur ist diese Ansicht herrschend. 5 In den gerichtlichen Verfahrensordnungen, d.h. in der StPO und der ZPO, wird ausnahmslos angenommen, daß eine unzulässige Verwertung zur Authebung des Urteils im Wege der Revision filhrt. 6

S. S. 61 ff. S. S. 62 ff. ) S. S. 68. 4 S. bei Fn. 317 im 3. Kapitel. 5 S. bei Fn. 353 im 3. Kapitel. 6 Im Strafprozeßrecht stellt dies fUr die Auffassung, welche Verwertungsverbote als eine Frage der Revisibilität ansieht, eine Selbstverständlichkeit dar, weil erst dann ein Verwertungsverbot bejaht wird, wenn der Verfahrensfehler auch zur Urteilsautbebung fUhrt. Aber auch die Vertreter der Auffassung, die Verwertungsverbote als eigenständige Rechtsinstitute ansieht, gehen einhellig davon aus, daß ein Verstoß zur Urteilsautbebung I

2

IS·

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8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

Bei den Folgen der verbotswidrigen Verwertung im Verwaltungsverfahren sind zwei Fragenkreise zu trennen. Zunächst bedarf es der Klärung, ob und ggfs. wann sich die Rechtswidrigkeit der Verwertung der auf ihr beruhenden Sachentscheidung mitteilt. Und, falls diese Frage nicht ausnahmslos zu verneinen ist, ob nicht die Fehlerfolgenregelung des § 46 VwVfG die verbotswidrige Verwertung in bestimmten Fällen unbeachtlich sein läßt.

A. Zusammenhang von Verwertung und Sachentscheidung Nicht nur im Verwaltungsrecht, sondern auch in den anderen Verfahrensordnungen wird es somit zumeist als derart selbstverständlich erachtet, daß die Informationsverwertung unter Mißachtung eines Verwertungsverbotes zur Rechtswidrigkeit und damit Authebbarkeit der Sachentscheidung fUhrt, welche auf der Verwertung beruht, daß diese Konsequenz meist nicht einmal ausdrücklich erwähnt wird. Verwunderlich ist dies in der Tat nicht, denn von welchem Nutzen sollte ein (mit teilweise großem dogmatischem Aufwand hergeleitetes) Verwertungsverbot sein, wenn es die nachfolgende Sachentscheidung völlig unberührt läßt? Würde man nämlich eine Sachentscheidung, die abgesehen von der unzulässigen Informationsverwertung materiell richtig ist, von Bestand sein lassen, so ginge das Verwertungsverbot letztlich ins Leere. Denn fUr eine schon .aus anderen Gründen rechtswidrige Entscheidung wäre es ohne Belang, da jene auch schon ohne die unzulässige Verwertung aufgehoben werden müßte. Diese Erwägung zeigt bereits, daß die Konsequenz einer generellen Unbeachtlichkeit des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot unsinnig wäre. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß es nicht (Ausnahme-)Fälle gibt, in denen es gerechtfertigt sein kann, daß die Mißachtung eines Verwertungsverbotes ohne Einfluß auf die nachfolgende Sachentscheidung bleibt. Abstrakt formuliert geht es darum, welche Bedeutung die informationelle Vorbereitung einer Verwaltungsentscheidung rur die Entscheidung selbst hat. In äußerster Konsequenz sind als entgegengesetzte Alternativen, quasi als Endpunkte einer möglichen Folgenkette, denkbar, daß einerseits die Sachentscheidung völlig isoliert von der informationellen Vorbereitung zu betrachten ist oder, daß andererseits alle Fehler in der informationellen Vorbereitung gleichsam Fehler der Sachentscheidung darstellen. Möglicherweise läßt sich gar ferner die allgemeine Aussage treffen, daß es hier letztlich um die Folgen von Verfahrens fehlern fUr die abschließende Verwaltungsentscheidung geht. VorfUhrt. (S. S. 82.) Im Zivilprozeßrecht wird die Frage ebenfalls nicht problematisiert. (S. bei Fn. 291 im 3. Kapitel.)

A. Zusammenhang von Verwertung und Sachentscheidung

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aussetzung rur eine solche Behauptung ist allerdings, daß die infonnationelle Entscheidungsvorbereitung, insbesondere die Infonnationsverwertung, einen Teil des Verwaltungsverfahrens darstellt. Diese Frage wird zwar teilweise problematisiere, dennoch kann nicht ernstlich bezweifelt werden, daß die infonnationelle Entscheidungsvorbereitung, zu der auch die Infonnationsverwertung zählt, dem Verwaltungsverfahren zuzurechnen ist8 • Ein Blick auf die Definition des § 9 VwVfG bestätigt diese Ansicht. Danach stellt die nach außen wirkende Vorbereitung eines Verwaltungsaktes einen Teil des Verwaltungsverfahrens dar. Nun ist die Infonnationsverwertung zweifellos ein unerläßlicher Teil der Vorbereitung eines Verwaltungsaktes, denn ohne sie wäre der Erlaß eines Verwaltungsaktes nicht möglich. Sie

7 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 222 f. Die Autoren, die er für als Nachweis für die Gegenauffassung anführt, vertreten aber sämtliche keineswegs die Ansicht, die informationelle Vorbereitung von Verwaltungsentscheidungen gehöre nicht zum Verwaltungsverfahren. So wollen Held, Grundrechtsbezug, S. 19 ff. und Bettermann, FS Huber, S. 25, 47 ff. bei Ermessensentscheidungen nur den Vorgang der Entscheidungsfindung selbst, d.h. den Vorgang des Abwägens, nicht dem Verwaltungsverfahren zuordnen. Die Kontrolle der insoweit erforderliche Abwägung wird schon der Kontrolle der Entscheidung selbst zugerechnet. (Vgl. Held, S.22 bei Fn.25.) Den Vorgang der Informationsbeschaffung (und damit auch der Verwertung) sehen beide Autoren dagegen eindeutig als Teil des Verwaltungsverfahrens, s. Bettermann, FS Huber., S. 47: "Diese Gesetze [die Verwaltungsverfahrensgesetze, Anm. d. Verf.] betreffen und bezwecken, die Grundlagen der gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung, insbesondere die Fakten,. zu beschaffen." und Held, S. 21 f. "Es sollte nur klargemacht werden, daß der (interne) Vorgang des Abwägens nicht identisch ist mit dem (äußeren) Vorgang der Informationsbeschaffung, dem Verfahren". Pestalozza, FS Boorberg-Verlag, S.185, 199, fUhrt zwar aus, der Untersuchungsgrundsatz sei eine Frage der Methode und keine Verfahrensregel. Dennoch kommt er mitnichten zu dem Ergebnis, daß die Sachverhaltsermittlung selbst nicht Teil des Verwaltungsverfahrens wäre. Er bezieht seine Ausführungen nämlich explizit nur auf den Fall, daß die Behörde noch nicht ausreichend ermittelt hat. Zudem ist auch insoweit seine Begründung nicht stimmig, da er den Vorgang der Sachverhaltsermittlung mit dem der Rechtsanwendung, also der Subsumtion, vermengt. 8 Vgl. nur Hufen, Fehler, Rz. 117 (gleichzeitig in den ff. S. auch zu der in neuerer Zeit erfolgten Aufwertung der Bedeutung der Sachaufklärung); Hili, Verfahren, S. 246; Eber/e, GS Martens, S. 351,356 ff.; U/e/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 27; Badura in Erichsen, Allg. VerwR, § 37 Rz. 5, C/ausen in Knack, VwVfG, § 26 Rz. 3; Scho/z/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung, S. 43 (Datenschutz als Teil des Verwaltungsverfahrens); Ste/kens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 24 Rz.40. So im Ergebnis auch Hüsch, Verwertungsverbote, S. 222 ff. unter (eigentlich unnötigem) Hinweis auf die Aufwertung der Informationsverarbeitung im Anschluß an das Volkszählungsurteil. Diese Aufwertung kann nur Auswirkungen auf die Folgen von Fehlern bei der Informationsverarbeitung haben, besagt aber nichts darüber, ob diese dem Verwaltungsverfahren zuzuordnen ist.

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8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

wirkt auch nach außen LS. des § 9 VwVfG, denn insoweit wird allgemein gefordert, daß das Behördenhandeln die Rechtssphäre des Betroffenen berührt oder berühren kann 9 , was bei einem Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung sicherlich der Fall ist. Daraus ergibt sich zunächst, daß der Verstoß gegen ein Verwertungsverbot einen Verfahrensfehler darstellt. Des weiteren folgt daraus, daß, um die Auswirkungen der unzulässigen Verwertung auf den nachfolgenden Verwaltungsakt beurteilen zu können, allgemein nach den Folgen von Verfahrensfehlern gefragt werden muß. Mittlerweile ist weitgehend unbestritten, daß jeder Fehler im Verwaltungsverfahren zur Rechtswidrigkeit der nachfolgenden Verwaltungsentscheidung filhrt. 1O Diese Konsequenz läßt sich seit Inkrafttreten des VwVfG schon aus dem Wortlaut des § 46 VwVfG "Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes ( ... ) kann nicht ( ... ) beansprucht werden ... " und der §§ 59 II Nr. 2, 3 VwVfG "ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre" ableiten. II Auch dem § 44a VwGO liegt der Gedanke zugrunde, daß Verfahrensfehler sich in der Rechtswidrigkeit der verfahrensabschließenden Sachentscheidung auswirken, da sich andernfalls nicht erklären ließe, warum Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. 12 Die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes läßt sich demnach als Widerspruch zu den Normen des Rechts definieren, unabhängig davon, ob es sich um solche des formellen oder des materiellen Rechts handelt. \3 Demnach fUhrt der Verstoß gegen ein Verwertungsgebot nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen 9 Clausen in Knack, VwVfG, § 9 Rz. 3.2; Kopp, VwVfG, § 9 Rz. 3; Obermayer, VwVfG, § 9 Rz. 5; Stelkens in StelkenslBonklSachs, VwVfG, § 9 Rz. 72. 10 Badura in Erichsen, Allg. VerwR, § 38 Rz. 31; Bettermann, FS Ipsen, S. 271, 290; Hufen, Fehler, Rz.499; ders., DVB11988, 69, 70; Hili, Verfahren, S. 103, 393 ff.; Krebs, DVB11984, 109, 111; Kopp, VwVfG, § 46 Rz. 15; Klappstein in Knack, VwVfG, § 46 Rz.5; Laubinger, VerwArch 72 (1981), 333, 334 f.; Maurer, Allg. VerwR, § 10 Rz.2; H. Meyer, NVwZ 1986, 513, 517; ders. in MeyerlBorgsMaciejewski, VwVfG, § 46 Rz. 8; Obermayer, VwVfG, § 46 Rz. 18; Sachs in Stelkensl BonklSachs, VwVfG, § 46 Rz. 1; Schenke, DÖV 1986, 305, 307 f.; U1e/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 58 Rz. 25. 11 Zur Entstehungsgeschichte vgl. H. Meyer, NVwZ 1986, 513, 516 f. Badura in Erichsen, Allg. VerwR, § 38 Rz. 31 Fn. 60 kritisiert zwar die rechtspolitische Entscheidung, anstatt schon die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes unbeeinträchtigt zu lassen, lediglich dessen Aufhebbarkeit auszuschließen, erkennt sie aber de lege lata an. Nicht haltbar sind daher die Ausfiihrungen in BVerwGE 70, 96, 99; ebensowenig die Ansicht von Knippel, Anhörung, S. 74. 12 Krebs, DVBI 1984, 109, 111; Schenke, DÖV 1986, 305, 307. \J Hufen, Fehler, Rz. 500 m.w.N., Hili, Verfahren, S. 393 m.w.N.

A. Zusammenhang von Verwertung und Sachentscheidung

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Grundsätzen als Verfahrensfehler zur Rechtswidrigkeit der nachfolgenden Sachentscheidung. Ob diese Rechtswidrigkeit auch zur Authebung des Verwaltungsaktes filbren kann oder muß, ist eine davon zu unterscheidende Frage. Anders ausgedrUckt stellt die Rechtswidrigkeit fiir die Authebung eine notwendige aber nicht hinreichende Bedingung dar. 14 Es bedarf nach alledem auch nicht der besonderen Betonung der Bedeutung der Infonnationsverarbeitung filr die abschließende Sachentscheidung oder einer generellen Aufwertung des Verfahrens weg von der Idee seiner bloß "dienenden Funktion", um die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der auf der unzulässigen Verwertung beruht, zu begründen. 15 Ebensowenig kann es insoweit eine Rolle spielen, ob die unzulässige Verwertung kausal war filr die nachfolgende Sachentscheidung, d.h., ob ohne diese Verwertung der Verwaltungsakt einen anderen Inhalt erhalten hätte. Denn auch die mangelnde Kausalität vermag allenfalls die Authebbarkeit des Verwaltungsaktes zu hindern, sie läßt aber seine Rechtswidrigkeit unberührt. 16 Somit besteht auch in den Fällen, wo der Verwaltungsakt schon in' der zulässigerweise verwerteten Infonnation eine ausreichende Stütze findet, die verbotswidrige Verwertung also ohne Einfluß auf die abschließende Sachentscheidung war, kein Zweifel an der Rechtswidrigkeit dieser Sachentscheidung. 17 Ausreichend ist demnach, daß das Verfahren, welches zum Erlaß des Verwaltungsakts gefilhrt hat, fehlerhaft war. Diese Feststellung allein ist hinreichende Bedingung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Die Kausalität des Verfahrensfehlers spielt daher allenfalls im Rahmen der Authebbarkeit eine Rolle. 18

14 Hufen, Fehler, Rz. 501; Krebs, DVB11984, 109, 111; Badura in Erichsen, Allg. VerwR, § 38 Rz. 31. 15 So aber Eberle, GS Martens, S.351, 356 ff.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 220 ff. (Vgl. Fn. 8.) 16 Hufen, Fehler, Rz. 501; Badura in Erichsen, Allg. VerwR, § 38 Rz. 31. Abzulehnen ist die Auffassung Sachs in StelkenslBonk/Sachs, VwVfG, § 45 Rz. 62 ff. und § 46 Rz.35, wonach nur ein kausaler Verfahrensfehler zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes fUhren soll. Sie findet im Gesetz keine Stütze. 17 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 221 kann daher nicht zugestimmt werden, soweit er (wenn auch aus Sicht des grundrechtlichen Abwehranspruches) hier den "Rechtswidrigkeitszusammenhang" zwischen der Verwertung und der nachfolgenden Sachentscheidung verneint. Zudem widerspricht er sich selbst, wenn er auf S. 224 ausfUhrt, jede rechtswidrige Informationsverwertung filhre auch zur Rechtswidrigkeit des nachfolgenden Verwaltungsaktes. Richtig aber Eberle, GS Martens, S. 351, 360, da dieser den "Rechtswidrigkeitszusammenhang" stets bejaht, nur die Aufhebbarkeit der Sachentscheidung bei mangelnder Kausalität verneinen will (S. 365). Ebenso Hufen, Fehler, Rz.153. 18 Vgl. Bettermann, FS Ipsen, S. 271, 292 ff.

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8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

Ebenfalls unnötig zur Begründung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes als Produkt der Informationsverwertung ist der Hinweis auf die Grundrechtsrelevanz des Verfahrensfehlers der verbotswidrigen Informationsverwertung. 19 Denn die Rechtswidrigkeit der abschließenden Sachentscheidung tritt schon nach dem einfachen Gesetzesrecht ohne Rücksicht darauf ein, ob der Verstoß gegen Verfahrensvorschriften zu einer Grundrechtsverletzung geftlhrt hat oder nicht. Zwischenergebnis: Daher kann zusammenfassend festgehalten werden, daß die verbotswidrige Verwertung stets zur Rechtswidrigkeit der auf ihr beruhenden Sachentscheidung als Produkt dieser Verwertung fUhrt.

B. Aufbebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung Es wurde bereits festgestellt, daß die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes nur eine notwendige, nicht aber stets auch eine hinreichende Bedingung für seine Aufhebung darstellt. Somit besagt auch das gerade gefundene Ergebnis, daß die verbotswidrige Verwertung die Rechtswidrigkeit des nachfolgenden Verwaltungsaktes bedingt, noch nichts darüber, ob dieser Verwaltungsakt in jedem Fall aufzuheben ist. Ausnahmen von dem Grundsatz der Aufhebbarkeit rechtswidriger Verwaltungsakte ergeben sich nämlich sowohl aus dem Verwaltungsverfahrensrecht als auch aus dem Verwaltungsprozeßrecht. So besagt § 46 VwVfG, daß bestimmte Fehler nicht zur Aufhebung des auf ihnen beruhenden Verwaltungsaktes führen. 20 Außerdem setzt § 113 I 1 VwGO ftlr die Aufhebung eines Verwaltungsaktes neben seiner Rechtswidrigkeit noch voraus, daß der Kläger durch ihn in seinen Rechten verletzt ist. Um die Auswirkungen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot auf die nachfolgende Sachentscheidung beurteilen zu können, läßt sich daher ein vertiefter Einstieg in das Verwaltungsverfahrensrecht nicht vermeiden. Hier ergeben sich nämlich im Vergleich zur allgemeinen Fehlerfolgenlehre einige Besonderheiten, da der Verstoß gegen ein Verwertungsverbot sich unmittelbar auf die informationellen Grundlagen der Verwaltungsentscheidung auswirkt.

19 Besonders betont werden die grundrechtlichen Zusammenhänge, insbesondere der grundrechtliche Abwehranspruch, der aus der unzulässigen Verwertung folgen und auch die (grundsätzliche) Beseitigung der verfahrensabschließenden Sachentscheidung bewirken soll, bei Eberle, GS Martens, S. 351, 359 ff.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 219 ff. 20 Zur Bedeutung des § 46 VwVfG s. sogleich unter I.

B. Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung

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I. Ausschluß gern. § 46 VwVfG

Die Aufhebung des in der verbotswidrigen Informationsverwertung liegenden Verfahrensfehlers könnte in bestimmten Fällen durch die Regelung des § 46 Vwvro ausgeschlossen sein. Das Verständnis und die Bedeutung dieser Vorschrift sind nicht unumstritten. Aus den obigen Ausfilhrungen ergibt sich zwar, daß durch diese Bestimmung nicht die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der aufgrund eines Verfahrensfehlers ergangen ist, ausgeschlossen wird. 21 Dennoch ist weiterhin denkbar, daß § 46 Vwvro schon eine in dem Verfahrensverstoß liegende subjektive Rechtsverletzung vemeine2 oder aber allein die Aufhebung des abschließenden Verwaltungsaktes ausschließe 3 • Schon der Wortlaut des § 46 Vwvro spricht eher filr die zweite Lösung. Letztlich ist aber die dogmatische Einordnung des § 46 Vwvro filr die Aufhebbarkeit einer Verwaltungsentscheidung, weIche unter Verstoß gegen ein Verwertungsverbot ergangen ist, unerheblich. Denn nach beiden Ansichten steht im Ergebnis fest, daß bei Eingreifen des § 46 Vwvro der Verwaltungsakt vom Betroffenen hingenommen werden muß. Sollte also § 46 Vwvro auch auf die verbotswidrige Verwertung Anwendung finden, so wäre bei Vorliegen seiner Voraussetzungen die abschließende Sachentscheidung filr den Betroffenen nicht mehr angreifbar. Da die unzulässige Informationsverwertung einen Verfahrensfehler darstellt, ist mithin die entsprechende Voraussetzung des § 46 VwVfG erfilllt, d.h., es liegt ein Verwaltungsakt vor, der "unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren" zustande gekommen ist. Es kommt daher maßgeblich darauf an, ob auch die weitere Voraussetzung des § 46 VwVfG erfilllt ist, daß "keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können". Ist dies der Fall, so 21 Ebenso kann § 46 VwVfG keine Bedeutung fiir den Bestand eines Verwertungsverbotes haben. (V gl. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 196 ff.) Dies ergibt sich schon daraus, daß er die Folgen von Verfahrensfehlem regelt, hingegen keine Aussagen darüber trifft, wann solche vorliegen. Daher kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 46 VwVfG in keinem Fall der Bestand eines Verwertungsverbotes verneint werden, sondern allenfalls seine Folgen beschränkt werden. 22 In diesem Sinne beispielsweise Badura in Erichsen, Allg. VerwR, § 38 Rz.34; Hili, Verfahren, S.408 (anders allerdings S. 103); unklar Hufen, Fehler, Rz. 630 f.; Krebs, DVBI 1984, 109, 111; Sachs in StelkenslBonkiSachs, VwVfG, § 46 Rz. I; Schilling, VerwArch 78 (1987), 45, 53. 23 So mit ausfiihrlicher Begründung Schenke, DÖV 1986, 305, 307 ff. Ebenso z.B. Bettermann, FS Ipsen, S. 271, 289; Erichsen in Erichsen, Allg. VerwR, § 15 Rz.28; Klappstein in Knack, VwVfG, § 46 Rz.5; Kopp, VwVfG, § 46 Rz.14; Martens, DÖV 1988, 949, 956; Maurer, Allg. VerwR, § 10 Rz. 42 f.; H Meyer in MeyerlBorgsMaciejewski, VwVfG, § 46 Rz.5; U/e/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 58 RZ.25.

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8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

kann der Betroffene trotz unzulässiger Informationsverwertung nicht die Aufhebung des nachfolgenden Verwaltungsaktes beanspruchen. Leider ist die Bedeutung dieses Halbsatzes heillos umstritten. Einig ist man sich mittlerweile wohl jedenfalls in dem Punkt, daß diese Formulierung nicht bedeutet, daß Verfahrensfehler schon dann unbeachtlich sind, solange nur die abschließende Sachentscheidung materiell rechtmäßig ist. 24 Mehr und mehr setzt sich auch die Erkenntnis durch, daß § 46 VwVfG verhindern will, daß eine Entscheidung aufgehoben wird, welche die Behörde alsbald nochmals treffen müßte. D.h. der letzte Halbsatz des § 46 VwVfG wird dahingehend interpretiert, daß es auf die Alternativlosigkeit der Entscheidung ankommt. Danach sind Verfahrensfehler unbeachtIich, wenn die Behörde bei korrektem Verfahrensablauf die gleiche Entscheidung wieder treffen müßte. 25 Die Formulierung "wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können" ist danach im Sinne von "hätte getroffen werden dürfen" zu verstehen. Oder anders gewendet greift § 46 VwVfG dann ein, wenn die Behörde die ergangene Entscheidung treffen mußte. Doch ist innerhalb dieser Meinungsgruppe noch strittig, ob sich eine solche Alternativlosigkeit auf den konkreten Fall beziehf6 oder ob schon das Vorliegen einer abstrakten Alternative ausreichf 7 • Praktische Konsequenzen hat dieser Streit rur den FaII der Ermessensreduzierung auf Null, der nur nach der konkreten Betrachtungsweise dem § 46 VwVfG unterfällt. Vielfach wird § 46 VwVfG auch im Sinne eines Kausalitätserfordernisses verstanden. Nur wenn der Verfahrensfehler von Einfluß auf die Sachentscheidung war, soll diese aufzuheben sein. Mit anderen Worten sind Verfahrensfehler unbeachtlich, wenn die Entscheidung auch bei einem korrektem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. 28 Der Unterschied zur gerade geschilderten Auf24 So allerdings Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 5811 2 bis zur 3. Aufl. (1986) [aufgegeben aber in der 4. Auflage (1995) § 58 Rz. 23] und BVerwGE 65, 287, 291. Wie hier etwa Bettermann, FS Ipsen, S. 271, 276; Hufen, Fehler, Rz.620; Roßnagel, JuS 1994, 927, 931. 25 Bettermann, FS Ipsen, S. 271,275 f.; Hili, Verfahren, S. 121 ff.; Hufen, Fehler, Rz.619 und 628 m.w.N.; Hüsch, Verwertungsverbote, S.227; Klappstein Knack, VwVfG, § 46 Rz. 4; Maurer, Allg. VerwR, § 10 Rz. 42; Roßnagel, JuS 1994,927,931; Schenke, DÖV 1986, 305, 314 mit Hinweis auf den Grundsatz "dolo agit ... "; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 58 Rz. 23. 26 In diesem Sinne z.B. Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 58 Rz.23 m.w.N. 27 So beispielsweise Hufen, Fehler, Rz. 621. 28 So vor allem die Rechtsprechung vgl. BVerwGE 59,230,233; E 69, 256, 269 f.; E 75,214.228; E 91,262,270; NJW 1983, 1507, 1508; NVwZ 1988,527,530; VGH München, NVwZ 1982, 510, 5\3. Ebenso Achterberg, Allg. VerwR, § 21 Rz.208;

B. Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung

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fassung liegt darin, daß die ergangene Entscheidung materiell also nicht die einzig rechtmäßig mögliche gewesen sein muß, sondern auch bei mehreren möglichen rechtmäßigen Entscheidungsalternativen für die Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers schon der Nachweis ausreicht, daß sich der Verfahrensfehler auf die getroffene Entscheidung nicht ausgewirkt hat. Teilweise wird hier zudem zwischen bloß abstrakter und konkreter Kausalität unterschieden. Unter einer lediglich abstrakten Kausalität wird in diesem Zusammenhang der Fall verstanden, daß es nicht auszuschließen ist, daß ohne den Verfahrensfehler die Entscheidung anders ausgefallen wäre. 29 Auswirkungen hat das geschilderte unterschiedliche Verständnis des § 46 letzter HS VwVfG auch auf die Intensität der gerichtlichen Überprüfung der behördlichen Entscheidungsfindung. Verlangt man nämlich, daß sich der Verfahrensfehler konkret in der Sachentscheidung ausgewirkt hat, so liegen hierin die höchsten Anforderungen an die Verwaltungsgerichte, da sie den gesamten Entscheidungsprozeß (unter Hinwegdenken des Verfahrensmangels) penibel nachvollziehen müssen. Hält man es dagegen für ausreichend, daß allgemein nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Entscheidung ohne den Verfahrensfehler anders ausgefallen wäre, so muß das Verwaltungsgericht den behördlichen Entscheidungsprozeß lediglich kursorisch durchlaufen. Wird schließlich gefordert, daß keine andere materiell zulässige Entscheidungsalternative besteht, bedeutet dies für die Verwaltungsgerichte, daß sie eine Überprüfung aller möglichen Entscheidungsalternativen auf deren Rechtmäßigkeit vornehmen müssen, was je nachdem mehr oder weniger zeitraubend sein wird, ob man eine konkrete oder nur abstrakte Alternativlosigkeit fordert. In ihren praktischen Auswirkungen unterscheiden sich die verschiedenen Ansichten nur gering. Kleinster gemeinsamer Nenner ist hier, daß § 46 VwVfG sicherlich dann zu einer Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers führt, wenn die ergangene Entscheidung die einzig materiell zulässige war. Denn dann hat sich

Badura in Erichsen, Allg VerwR, § 38 Rz.36; Kopp, Vwvro, § 46 Rz. 25 m.w.N.; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Vwvro, § 46 Rz. 35; s.a. das Modell von Krebs, DVBI 1984, 109, 112 ff., der auf die gerichtliche Kompensationsmöglichkeit des Verfahrensfehlers abstellt. 29 Kopp, Vwvro, §46 Rz. 25; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Vwvro, § 46 Rz. 35; einen Mittelweg schlägt BVerwGE 69,256,269 f. ein, wo gefordert wird, daß nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit bestehen muß, daß ohne den angenommenen Verfahrensmangel die Entscheidung anders ausgefallen wäre. Für ein konkretes Kausalitätsverständnis dagegen z.B. VGH München, NVwZ 1991, 499. Hierzu ist anzumerken, daß eine bloß abstrakte Kausalität ein juristisches nullum darstellt, da ein Ursachenzusammenhang stets nur konkret festgestellt werden kann. Daher sollte der Begriff der abstrakten oder virtuellen (so Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Vwvro, § 46 Rz. 35) Kausalität aufgegeben werden.

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8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

zum einen der Verfahrensfehler weder abstrakt noch konkret auf diese Endentscheidung auswirken können, zum anderen bestehen keinerlei Entscheidungsaltemativen, da die Sachentscheidung vom Gesetz her schon determiniert ist. Allerdings läßt sich wiederum trefflich streiten, wann ein solcher Fall vorliegt. So ließe sich (vorschnell) sagen, daß § 46 VwVfG bei gebundenen Entscheidungen stets, bei Ermessensentscheidungen hingegen nie Anwendung findet. Doch fragt es sich gerade, ob diese Prämisse auch in den Grenzfällen der zwar gebundenen Entscheidung, die aber die Subsumtion unter einen unbestimmten Rechtsbegriff erfordert30 , oder der Ermessensreduzierung auf Null 31 durchgehalten werden kann. Für die unzulässige Informationsverwertung kann demnach jedenfalls dann unzweifelhaft § 46 VwVfG angewendet und damit die Unbeachtlichkeit dieses Verfahrens fehlers festgestellt werden, wenn die getroffene Sachentscheidung trotz der unzulässigen Verwertung in jedem Fall die einzig denkbare Sachentscheidung war. Nun wird insoweit aber argumentiert, daß ein solcher Fall bei der unzulässigen Informationsverwertung grundsätzlich ausscheidet, weil ohne einen Verstoß gegen ein Verwertungsverbot der Behörde ein anderer Sachverhalt vorgelegen hätte. Es ließe sich daher nicht ausschließen, daß die Behörde zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn sie die unverwertbare Information unberücksichtigt gelassen hätte. 32 Im Regelfall (auch bei gebundenen Entscheidungen) sei hiervon sogar auszugehen. Eine Ausnahme ergäbe sich nur dann, wenn schon die zulässigerweise verwerteten Informationen zum gleichen Ergebnis geruhrt hätten, d.h., wenn der Verwaltungsakt in dem Sachverhalt, der sich aus den verwertbaren Informationen ergibt, eine ausreichende StUtze findet. 33 Denn dann käme selbst bei Hinwegdenken der unzulässigen Verwertung nur eine mögliche, nämlich die getroffene Sachentscheidung in Betracht.

30 Ausführlich zu dieser Problematik Knippel, Anhörung, S. 93 ff.; Sachs in Stelkens/BonkiSachs, VwVfD, § 46 Rz. 33, die beide die Anwendung des § 46 VwVfG unter Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung in diesem Fall befürworten. 31 Insoweit wird überwiegend § 46 VwVfG angewandt, vgl. nur Klappstein in Knack, VwVfG, § 46 Rz. 4.4 m.w.N. 32 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 227 f. 33 Eberle, GS Martens, S. 351,365; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 228 f. mit dem Beispiel einer Gewerbeuntersagung, welche auf mehrere Grunde i.S. des § 35 GewO gestützt werden kann, von denen nur bezüglich eines einzigen ein Verwertungsverbot eingreift. Vgl. auch das Beispiel des Verwaltungsaktes mit Drittwirkung bei Hufen, Fehler, Rz. 153: Wenn die Behörde hinsichtlich der Rechtsposition eines Einwenders unzulässig Informationen verwertet, so hat dies nicht die Aufhebung der Sachentscheidung zur Folge, wenn auch ohne diese unzulässige Verwertung der für den Adressaten günstige Verwaltungsakt hätte ergehen müssen. Allerdings ist in dem Fall, daß die Behörde durch unzulässige Informationsverwertung eine prima facie berechtigte Ein-

B. Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung

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Gegen diese Argumentation könnte man jedoch einwenden, daß jedenfalls die Verwaltungsgerichte den Sachverhalt von Amts wegen in vollem Umfang aufzuklären haben und daher bei gebundenen Entscheidungen der Verfahrensfehler bei der Sachverhaltsaufklärung stets unbeachtlich sei. 34 Dieser Einwand mag zwar rur die Fälle zutreffen, in denen die Behörde zuwenig ermittelt hat, d.h., vor Erlaß der Entscheidung nicht alle entscheidungserheblichen Informationen zusammengetragen hat. Bei einem Verstoß gegen ein Verwertungs verbot greift er hingegen nicht. Er setzt nämlich voraus, daß das Verwaltungsgericht im Gegensatz zur Behörde zu einer weitergehenden Informationsverwertung ermächtigt ist. Denn nur dann könnte das Verwaltungsgericht die Informationen, welche die Behörde verbotswidrig verwertet hat, seiner Entscheidung zugrunde legen. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Im Gegenteil gilt ein Verwertungsverbot in gleicher Weise rur die Verwaltungsbehörde wie rur das die Sachentscheidung überprüfende Gericht. Es gelten nämlich rur die Verwaltungsgerichte keine anderen Verwertungsermächtigungen als rur die Verwaltungsbehörden. So ist beispielsweise auch das Verwaltungsgericht an die Verwertungsermächtigung des § 14 I BDSG, der gern. § 1 Il,2 I und Il BDSG auch auf Gerichte Anwendung findet, gebunden und darf daher grundsätzlich keine rechtswidrig erlangten Informationen verwerten. Somit ist der behördliche Verstoß gegen ein Verwertungsverbot nicht verwaltungsgerichtlich kompensierbar. Folgt man also der Ansicht, daß § 46 VwVfG nur dann Anwendung findet, wenn die getroffenen Sachentscheidung die einzig denkbare materiell rechtmäßige Entscheidungsaltemative darstellt, muß man im Falle der verbotswidrigen Informationsverwertung zu dem gerade beschriebenen Ergebnis kommen. § 46 VwVfG ist insoweit also nicht anwendbar, da die unzulässig verwertete Information nicht der Entscheidung hätte zugrunde gelegt werden dürfen. Deshalb kann wiederum nicht ausgeschlossen werden, daß bei korrektem Verfahrensablauf eine andere Entscheidung ergangen wäre, da in diesem Fall der Behörde ein anderer Entscheidungssachverhalt vorgelegen hätte. Vertritt man hingegen die Kausalitätsthese (egal in welcher Spielart), gelangt man zu demselben Ergebnis, denn die verbotswidrige Verwertung ist von Einwendung entkräftigt, die abschließende Sachentscheidung aufzuheben, da ohne die Informationsverwertung von der Berechtigung der Einwendung ausgegangen werden muß. D.h., wenn erst die unzulässig verwertete Information ergibt, daß die Einwendung unberechtigt ist, so hätte ohne diese unzulässige Verwertung eine andere Entscheidung ergehen müssen. Mag dieses Ergebnis auch rur den Begünstigten eine Härte darstellen, läßt es sich dennoch nicht vermeiden. Unhaltbare Konsequenzen werden ohnehin schon auf der Ebene des Bestandes des Verwertungsverbotes aufgefangen, da hier eine Ausnahme für den Fall der Abwehr einer Gefahr für Leib und Leben von Personen besteht. 34 So Bettermann, FS Ipsen, S. 271, 278 f.; Sachs in StelkenslBonk/Sachs, VwVfG, § 46 Rz. 44 m.w.N.

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8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

fluß auf die Sachentscheidung gewesen. Denkt man sie nämlich hinweg, so müßte der Entscheidung wiederum ein veränderter Sachverhalt zugrunde gelegt werden. Allein in dem Fall, daß auch bei Berücksichtigung dieses veränderten Sachverhaltes die Sachentscheidung dieselbe bleibt, greift § 46 VwVfG ein und ist die verbotswidrige Verwertung damit unbeachtlich. Unabhängig davon also, welcher Ansicht man hinsichtlich der Bedeutung des letzten Halbsatzes des § 46 VwVfG zuneigt, muß man zu dem Ergebnis kommen, daß § 46 VwVfG bei verbotswidriger Informationsverwertung grundsätzlich nicht die Aufhebung der abschließenden Sachentscheidung hindert. 3s Eine Ausnahme ist in dem Fall zuzulassen, daß auch bei Hinwegdenken der unzulässig verwerteten Information dieselbe Sachentscheidung hätte getroffen werden müssen, weil diese schon im zulässigerweise ermittelten Sachverhalt eine ausreichende Stütze findet. Es könnten aber selbst gegen diese nur ausnahmsweise Anwendung des § 46 VwVfG noch Bedenken angebracht werden, weil in diesem Fall dem Betroffenen möglicherweise ein grundrechtlicher Abwehranspruch abgeschnitten wird. So vertreten manche (zumeist unter Berufung auf die Mühlheim-Kärlieh-Entscheidung des BVerfG 36), daß bei sog. grundrechtsrelevanten Verfahrensverstößen § 46 VwVfG (in verfassungskonformer Auslegung37) keine Anwendung finden dürfe38 • Der Begriff der Grundrechtsrelevanz hat allerdings in diesem Zusammenhang noch keine klaren Konturen gewonnen. 39 Grundrechtsrelevanz wird aber sicherlich dann anzunehmen sein, wenn in dem Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift zugleich eine Grundrechtsverletzung liegt.40 Eine rechtswidrige Informationsverwertung, die einen ungerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung darstellt, ist also nach dieser Definition stets als ein grundrechtsrelevanter Verfahrensverstoß anzusehen. Verneint man demnach die Anwendbarkeit des § 46 VwVfG bei Vorliegen eines solchen grundrechtsrelevanten Verfahrensverstoßes, so wäre

3S Im Steuerrecht wird zu § 127 AO teilweise - ohne eingehende Auseinandersetzung mit der Problematik - bei gebundenen Entscheidungen stets eine UnbeachtIichkeit der verbotswidrigen Verwertung befilrwortet. (S. Fn. 374 im 3. Kapitel.) 36 BVerfGE 53, 30, 65 f. 37 So ausdrücklich Blümel, Grundrechtsschutz, in ders. (Hg.), Bürgerbeteiligung, S. 23, 65. 38 VG Ansbach, DVB11981, 648, 649; Blümel, Grundrechtsschutz, in ders. (Hg.), Bilrgerbeteiligung, S. 23, 65 ff.; Goerl/eh, Grundrechte, S. 360 f.; Redeeker, NJW 1980, 1593, 1595 ff.; Sellner, BauR 1980,391,395 f. 39 Zu den möglichen Deutungen s. Knippel, Anhörung, S. 79 f. 40 Vgl. VG Ansbach, DVBI 1981, 648, 649; Blümel, Grundrechtsschutz, in ders. (Hg.), Bilrgerbeteiligung, S. 23, 66.

B. Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung

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die unzulässige Infonnationsverwertung selbst dann nicht unbeachtIich, wenn die Sachentscheidung in der zulässigerweise verwerteten Infonnation bereits eine ausreichende Stütze fmdet. Eine solche Restriktion des Anwendungsbereiches des § 46 VwVfG ist aber von Verfassungs wegen nicht geboten. 41 Zwar entsteht im Falle einer rechtswidrigen Verwertung aus dem Grundrecht auf infonnationelle Selbstbestimmung rur den Betroffenen ein grundrechtIicher Beseitigungsanspruch. 42 Es ist aber gerade fraglich, ob und ggfs. wann dieser Beseitigungsanspruch auch die abschließende Sachentscheidung miterfaßt. Aus der Verfassung selbst läßt sich gerade nicht zwingend ableiten, daß die abschließende Sachentscheidung stets auch eine Grundrechtsverletzung darstellt, wenn im Verfahren, welches zu ihrem Erlaß gefilhrt hat, ein Grundrechtsverstoß begangen wurde. Man wird hier nämlich im Anschluß an die Regelung des § 46 VwVfG zu dem Ergebnis kommen müssen, daß dies eben dann nicht der Fall ist, wenn die Sachentscheidung auch bei korrektem Verfahren hätte ergehen müssen. 43 Denn insoweit kann sich die abschließende Sachentscheidung nicht als grundrechtswidriger Zustand darstellen, da sie in jedem Fall ergehen muß. Eine Entscheidung, die von einem verfassungsmäßigem Gesetz her zwingend geboten ist, kann demnach nicht das Produkt eines Verfahrensfehlers sein. § 46 VwVfG ist bei dieser Betrachtung daher nicht als Einschränkung des grundrechtlichen Beseitigungsanspruches und damit als Grundrechtseinschränkung anzusehen. Denn hierftlr wäre erforderlich, daß der grundrechtIiche Beseitigungsanspruch, der aus dem Verfahrensfehler erwächst, stets und in jedem Fall die abschließende Sachentscheidung erfaßt. Diese Behauptung läßt sich aber nicht aufrechterhalten, vielmehr bedarf es eines hinreichenden Zusammenhanges zwischen Verfahrensfehler und abschließender Sachentscheidung dergestalt, daß sich die Grundrechtswidrigkeit des Verfahrensfehlers in der Sachentscheidung fortsetzt. Genau dieser für den Aufhebungsanspruch erforderliche Zusammenhang zwischen Verfahrensfehler und abschließender Sachentscheidung kommt in § 46 VwVfG zum Ausdruck. 44

41 S. nur Ossenbühl, NVwZ 1982, 465, 471; v. Mutius, NJW 1982, 2150, 2159; Pietzker, VVDStRL 41 (1983), 193, 224 f.; Hufen, Fehler, Rz.629; Klappstein in Knack, VwVfG, § 46 Rz. 3.1.2; Knippel, Anhörung, S. 79 ff.; Laubinger, VerwArch 73 (1982), 60, 78. Allgemein zur Verfassungsmäßigkeit des § 46 VwVfG auch Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 46 Rz. 3; Schenke, DÖV 1986, 305, 311 ff.; Klappstein in Knack, Vwvfd, § 46 Rz. 2. 42 Eberle, GS Martens, S. 351, 359; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 219 ff.; allgemein zu diesem Beseitigungsanspruch bei der Verletzung von Verfahrensvorschriften, Schenke, DÖV 1986, 305, 309 ff. 43 Vgl. Schenke, DÖV 1986, 305, 314 ff.; Klappstein in Knack, VwVfG, § 46 Rz.2 m.w.N. 44 Ähnlich Hili, Verfahren, S. 457; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 231 f.

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8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

Anders ausgedrückt stellt § 46 VwVfG insoweit keine Grundrechtseinschränkung dar, sondern lediglich die Konkretisierung des fUr den grundrecht lichen Beseitigungsanspruch notwendigen "Grundrechtswidrigkeitszusammenhanges" zwischen der in dem Verfahrensfehler liegenden Grundrechtsverletzung und der anschließenden Sachentscheidung. Zwar wurde bereits festgestellt, daß jeder Verfahrensfehler die Rechtswidrigkeit der nachfolgenden Sachentscheidung bedingt. Diese Konsequenz ergibt sich aber aus den Vorschriften des einfachen Rechts. Sie ist von der Verfassung her nicht zwingend geboten. Die Rechtswidrigkeit der Sachentscheidung kann also insoweit nicht ihrer Grundrechtswidrigkeit gleichgesetzt werden. 45 Da Voraussetzung eines grundrechtlichen Beseitigungsanspruches aber die Grundrechtswidrigkeit des durch den Verfahrensverstoß geschaffenen Zustandes (mithin der Sachentscheidung) ist, fUhrt diese einfachgesetzliche Rechtswidrigkeit auch nicht zwingend zur Authebbarkeit der Sachentscheidung. Da § 46 VwVfG somit keine Grundrechtseinschränkung darstellt, spielt auch keine Rolle, ob, was teilweise bezweifelt wird46 , § 46 VwVfG im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes entspricht. Ebensowenig muß er das Zitiergebot des Art. 19 I 2 GG beachten. 47 Zwischenergebnis ist somit, daß gern. § 46 VwVfG die unzulässige Informationsverwertung nur dann unbeachtlich und die nachfolgende Sachentscheidung unauthebbar ist, wenn diese schon in der zulässigerweise verwerteten Information eine ausreichende StUtze findet. Denn nur in diesem Fall ist die getroffene Entscheidung die einzig mögliche LS. des § 46 VwVfG.

45 Gemeint ist damit, daß die abschließende Sachentscheidung nicht gegen das Grundrecht verstoßen muß, das durch die Nichtbeachtung der Verfahrensvorschrift verletzt wurde. Selbstverständlich aber filhrt die (einfachgesetzliche) Rechtswidrigkeit der Sachentscheidung beim Adressaten zu einer Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit, die insoweit aber außer Betracht bleiben kann. 46 Eberle, GS Martens, S. 351, 365. 47 Die hier vertretene Auffassung wird bestätigt, wenn man einen Blick auf die Konsequenzen wirft, die sich daraus ergeben würden, verstünde man § 46 VwVfG als Einschränkung des grundrechtlichen Autbebungsanspruches (so z.B. Schenke, DÖV 1986, 305, 314 ff.). Teilt man insoweit nämlich noch die Auffassung des BVerfG aus dem Mühlheim-Kärlich-Beschluß (E 53, 30, 65 f.), daß bestimmte Verfahrensvorschriften dem Schutz des Art. 2 11 GG dienen und eine Verletzung dieser Verfahrensvorschriften gleichzeitig eine Grundrechtsverletzung darstellt, so würde § 46 VwVfG als Einschränkung des Art. 2 11 GG gegen das Zitiergebot verstoßen und wäre daher nichtig.

B. Aufhebbarkeit der abschließenden Sachentscheidung

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11. Ausschluß gern. § 113 I 1 VwGO Teilweise wird aus § 113 I I VwGO der allgemeine Rechtsgrundsatz entnommen, daß eine Sachentscheidung nicht aufzuheben ist, wenn der Verfahrensmangel rur ihren Inhalt nicht kausal war. 48 Nach dieser Ansicht bleibt auch dann, wenn der Verfahrensfehler nicht gern. § 46 VwVfG unbeachtlich ist, vor allem also im Bereich von Ermessensentscheidungen, gern § 113 I I VwGO bei der Begründetheit des Anfechtungsantrags zu prüfen, ob er sich auf den Inhalt des nachfolgenden Verwaltungsaktes ausgewirkt hat. Als Grund wird auf die dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens verwiesen und darauf, daß der Gesetzgeber nicht die vor Erlaß des § 46 VwVfG geltenden Prinzipien rur die Relevanz von Verfahrensfehlern aufgeben wollte. Doch auch nach dieser Auffassung kommt man rur die unzulässige Informationsverwertung zu keinem anderem Ergebnis, denn sie entspricht im Ergebnis der zu § 46 VwVfG vertretenen Kausalitätstheorie. Sie verlagert nur die Kausalitätsprüfung in den Bereich des § 113 I I VwGO. Es gelten obige Ausfiihrungen daher entsprechend. Die unzulässige Informationsverwertung ist nur dann nicht kausal fiir die abschließende Sachentscheidung, wenn diese schon aufgrund der zulässigerweise verwerteten Information hätte ergehen müssen. Liegt ein solcher Ausnahmefall nicht vor, ist auch das Erfordernis einer Rechtsverletzung gern. § 113 I I VwGO gegeben. Beziehen sich die verbotswidrig verwerteten Informationen auf die Person des Adressaten eines belastenden Verwaltungsaktes, so ist dieser durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt schon in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt. Beziehen sie sich hingegen auf einen Dritten, der von diesem Verwaltungsakt nur mittelbar betroffen ist, so folgt doch aus der unzulässigen Verwertung jedenfalls ein Verstoß dieses auf der Verwertung beruhenden Verwaltungsaktes gegen sein informationelles Selbstbestimmungsrecht. D.h., auch die abschließende Sachentscheidung verletzt ihn in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Bei einem drittbelastendem Verwaltungsakt kann also der belastete Dritte die Aufhebung des VerwaItungsaktes verlangen, wenn er von der unzulässigen Informationsverwertung betroffen ist, auch ohne daß er darüber hinaus in einer weiteren materiellen Rechtsposition verletzt sein muß. 49 Beispielsweise kann ein Nachbar, hinsichtlich dessen Rechtsposition die Verwaltung unzulässige Ermittlungen vorgenommen hat, weIche zu einem Verwertungsverbot gefiihrt haben, die Aufhebung der ihn belastenden Baugenehmigung verlangen, wenn die erlangten

48 Grundlegend Bettermann, FS Ipsen, S. 271, 293 f.; zustimmend Lerche, Kernkraft, S. 25 f.; Vogel in Drews/WackeNogel/Martens, Gefahrenabwehr, S. 377. Dagegen z.B. Hili, Verfahren, S. 420. 49 Vgl. Fn. 33.

19 Macht

290

8. Kap.: Folgen des Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot

Infonnationen dennoch verwertet wurden. Eine Ausnahme ist natürlich filr den Fall zu machen, daß ohne die unzulässige Verwertung die Baugenehmigung ebenso hätte erteilt werden müssen.

c. Ergebnis Die Infonnationsverwertung unter Verstoß gegen ein Verwertungsverbot filhrt zur Rechtswidrigkeit der nachfolgenden Sachentscheidung. Daraus folgt im Regelfall auch ihre Anfechtbarkeit. Eine Ausnahme ergibt sich aus § 46 VwVfG, wenn die getroffene Entscheidung auch bei Absehen von der unzulässigen Verwertung hätte ergehen müssen, sie also bereits in der zulässig verwerteten Infonnation eine ausreichende Stütze findet.

Neuntes Kapitel

Umfang des Verwertungsverbotes Nachdem Fragen des Bestandes und der Folgen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot in den vorangegangenen Teilen behandelt wurden, soll nun noch auf dessen Umfang und Wirkung eingegangen werden. Diese Fragenkreise betreffen nämlich nicht die Folgen einer verbotswidrigen Verwertung, sondern das Problem, ob in bestimmten Konstellationen überhaupt ein Verstoß gegen ein Verwertungsverbot vorliegt. Daher ist in diesem Zusammenhang die Reichweite von Verwertungsverboten zu untersuchen, d.h. die Frage, welche Informationen das Verwertungsverbot erfaßt (nur die rechtswidrig erlangten oder auch solche, die mit diesen in Zusammenhang stehen?). Zur KlarsteIlung muß hier angefiigt werden, daß der Begriff des Verwertungsverbotes irrefiihrend sein kann. Denn, wie gezeigt, ist ein Verwertungsverbot kein eigenes festumrissenes Rechtsinstitut, sondern das Resultat der mangelnden Eingriffsbefugnis. Aus grundrechtlicher Sicht nämlich ist nicht etwa die Verwertung der Regelfall, so daß die Unverwertbarkeit mittels eines Verbotes eigens festgeschrieben werden müßte, sondern umgekehrt. I Aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung folgt, daß die Verwertung und nicht deren Unterlassen zu rechtfertigen ist. Sie ist ausgeschlossen, soweit keine wirksame Eingriffsgrundlage vorhanden ist. Für die Konstellation, die herkömmlich mit dem Begriff des Verwertungsverbotes beschrieben wird, wäre also die Bezeichnung des Fehlens einer Informationsverwertungsbefugnis treffender. Da der Begriff des Verwertungsverbotes in der juristischen Terminologie aber mittlerweile zu einer festen Größe geworden ist, soll auch im Rahmen dieser Untersuchung an ihm festgehalten werden. Richtig verstanden läßt sich auch mit diesem Terminus vernünftig arbeiten.

I Diese Erkenntnis hat sich im Strafprozeßrecht noch nicht durchgesetzt. Hier wird eher davon ausgegangen, daß alles erlaubt ist, was nicht gesetzlich verboten ist (so folgert z.B. Störmer, Jura 1994, 621 aus dem Gebot der Wahrheitsfindung den Grundsatz der Verwertbarkeit). Hierin liegt auch der Grund, daß sich für die Fälle der Unverwertbarkeit von Informationen der Begriff des Verwertungsverbotes einbürgern konnte.

19"

292

9. Kap.: Umfang des Verwertungsverbotes

A. Wirkung eines Verwertungsverbotes Die sich aus dem Fehlen einer Verwertungsbefugnis ergebende Unverwertbarkeit bestimmter Informationen filhrt dazu, daß diese von der Behörde im Rahmen des weiteren Verfahrens nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Sie haben demnach als nicht vorhanden zu gelten. Dies folgt aus der Natur der Sache und aus der Defmition des Begriffes der Informationsverwertung als Berücksichtigung von Informationen im Rahmen einer Verwaltungsentscheidung. Ist die Verwaltung zu dieser Berücksichtigung nicht befugt, so hat sie zu unterbleiben. Die Informationen gelten filr die Verwaltung daher rechtlich als nicht existent.

B. Umgehung eines Verwertungsverbotes Vor allem im Strafprozeßrecht wird unter dem Stichwort der Umgehung eines Verwertungs verbotes vielfach diskutiert, ob und wann eine unverwertbare Information auf anderem Wege in ein Strafverfahren eingebracht werden kann. Typische Beispiele filr diese Problematik sind Fälle wie die Vernehmung von Verhörpersonen über den Inhalt einer unverwertbaren Zeugen- oder Beschuldigtenaussage 2, das Verlesen des Vernehmungsprotokolls als Urkundsbeweis 3 oder die Vernehmung von Personen, weIche Kenntnis hinsichtlich des Inhalts von unverwertbaren Schriftstücken haben4 • Des weiteren flillt hierunter auch das Vorhalten von unverwertbaren Aussagen. Darunter versteht man den Fall, daß dem Beschuldigten oder einem Zeugen eine eigene oder von Dritten stammende unverwertbare Aussage vorgehalten wird, um sie zu einer bestimmten Äußerung zu bewegen. 5 Zumeist werden diese Praktiken als unzulässige Umgehung des bestehenden Verwertungsverbotes eingestuft. 6

Hierzu statt aller Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO, § 136a Rz. 64 m.w.N. Vgl. Rogall, Der Beschuldigte, S. 211. 4 V gl. BayObLG, NStZ 1990, 101. 5 V gl. Bauer, Schweigerecht, S. 207 f., 215; Rogall, Der Beschuldigte, S. 211 und 223. 6 Bauer, Schweigerecht, S. 203 f., 207 f., 213 ff.; Beulke, Lb., Rz.455; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO, § 136a Rz.64; Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO (23. Aufl.), § 136a Rz. 49 f.; Rogall, Der Beschuldigte, S. 211,223,226 f.; Störmer, Verwertungsverbote, S. 240 f. (alle m.w.N.); s.a. BayObLG, NStZ 1990, 101. Für das Steuerrecht 2

3

B. Umgehung eines Verwertungsverbotes

293

Im Verwaltungsverfahren sind solche Probleme nur bedingt von Interesse, da alle geschilderten Konstellationen die gerichtliche Verwertung betreffen. Ganz ausgeschlossen sind sie auch hier jedoch nicht. So ist Z.B. denkbar, daß ein präventiv tätiger Polizeibeamter jemandem, der in dem nur auf unverwertbaren Infonnationen beruhenden Verdacht steht, Abflille unbefugt zu entsorgen, diese nicht verwertbaren Infonnationen vorhält, um ihn so zu Äußerungen zu veranlassen, welche dann ein polizeiliches Einschreiten rechtfertigen würden. Dieses Beispiel zeigt schon, daß die Frage der Umgehung eines Verwertungsverbotes im Verwaltungs verfahren nur in seltenen AusnahmeflilIen relevant wird. Auch die Lösung des Problems flillt hier nicht allzu schwer. Da die unverwertbare Infonnation als nicht vorhanden zu gelten hat, muß sie im Rahmen der polizeirechtlichen Befugnisprüfung außer Betracht bleiben. Es ist also hinsichtlich des Vorhaltes eine gewöhnliche Befugnisprüfung vorzunehmen und zu fragen, ob der Polizeibeamte zu der vorgenommenen Maßnahme auch befugt war, wenn ihm die unverwertbare Infonnation nicht zur Verftigung gestanden hätte. In einem solchen Fall mUßte man aber schon die Eröffnung des polizeilichen Aufgabenbereichs verneinen, da mangels Verdachts keine Gefahr ftir die öffentliche Sicherheit und Ordnung bestand. Daher durfte der Polizeibeamte dem Betroffenen auch besagten Vorhalt nicht machen. Würde daher der Betroffene auf den Vorhalt hin eine Aussage machen, welche den Verdacht der unerlaubten Abfallbeseitigung bekräftigte, so wäre diese ebenfalls wegen der rechtswidrigen Erhebung unverwertbar. In gleicher Weise ist in allen anderen Fällen vorzugehen, welche herkömmlich unter die Umgehungsproblematik eingeordnet werden. Da ein Verwertungsverbot nichts anderes ist als das Fehlen einer entsprechenden Verwertungsbefugnis, kann es auch keinen Einfluß auf andere Infonnationserlangungsmaßnahmen dergestalt haben, daß es ftir diese eine nonnative Umgehungsblockade errichtet. Das Verwertungsverbot stellt also rur die weitere Infonnationstätigkeit kein irgendwie geartetes Verfahrenshindernis dar. Vielmehr ist jeder weitere Erlangungsakt, mag er auch mit der unverwertbaren Infonnation in Zusammenhang stehen, einer gewöhnlichen Rechtmäßigkeitsprüfung zu unterziehen. Soweit er auf einer wirksamen Ennächtigungsgrundlage beruht, ist er rechtmäßig. Einzige Besonderheit ist insoweit, daß die unverwertbaren Infonnationen bei der Prüfung der Voraussetzungen dieser Ennächtigungsgrundlage nicht berücksichtigt werden dürfen. Liegen nach dieser eingeschränkten Prüfung, d.h. ohne Berücksichtigung der unverwertbaren Infonnationen, die Voraussetzungen der betreffenden Ennächtigungsgrundlage vor, so ist die Maßnahme rechtmäßig.

auch Rüping, Beweisverbote, S. 35 und für das Verwaltungsverfahren im Ergebnis auch Hüsch, Verwertungsverbote, S. 304 ff.

294

9. Kap.: Umfang des Verwertungsverbotes

c.

"Fernwirkung"

Ein weiterer vor allem im Strafprozeßrecht seit Beginn der Verwertungsverbotsdiskussion sehr umstrittener Problemkreis ist, ob Verwertungsverboten Fernwirkung zukommt.? Damit ist gemeint, ob unverwertbare Informationen zum Anlaß weiterer Ermittlungen genommen werden dürfen und die Ergebnisse dieser weiteren Ermittlungen dann verwertbar sind. Oder ob diese "mittelbar" erlangten Erkenntnisse noch von der Verbotswirkung erfaßt werden, das Verwertungsverbot insoweit also "fern" wirkt. Klassisches Beispiel im Strafverfahren ist der Fall, daß ein Beschuldigter im Rahmen eines durch unzulässige Vernehmungsmethoden (§ 136a I StPO) erwirkten Geständnisses das Versteck des Tatwerkzeuges preisgibt. Die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft dieses daraufhin finden, sicherstellen und vor Gericht als Beweismittel verwenden wollen. Hier ist die unverwertbare (§ 136a III 2 StPO) Information, welche der Beschuldigte geliefert hat, kausal geworden fllr die Erlangung des weiteren Beweismittels in Gestalt des Tatwerkzeuges, denn ohne die Information über dessen Versteck wäre dieses Beweismittel den Beamten verborgen geblieben. Daher könnte man es mit der amerikanischen Strafrechtswissenschaft metaphorisch als "Frucht des verbotenen Baumes"s bezeichnen. In dieser Konsequenz wird die Fernwirkung allerdings nur von einem Teil der strafverfahrensrechtlichen Literatur bejaht. 9 Begründet wird dies überwie7 Reinecke, Fernwirkung, S. I ff. hat diesem Thema eine eigene Arbeit gewidmet. Wenzig, DStZ 1984, 172, 173 ff. spricht dieser Problematik allerdings für das Besteuerungsverfahren nahezu jede praktische Relevanz ab. Mit der Fernwirkungsproblematik verwandt ist die Frage der Möglichkeit der legalen Bestätigung. (S. dazu Fn. 149 im 8. Kapitel.) Beide Fragenkreise unterscheiden sich aber dadurch, daß eine Fernwirkung einmal auch dann in Betracht kommt, wenn eine legale Wiederholung der unzulässigen Erhebung nicht möglich ist. Zudem bezieht sich die Fernwirkung auf weitere Ermittlungsmaßnahmen, die sich an die unzulässige Verwertung anschließen. Sie betrifft daher nicht die Frage, ob eine Wiederholung der rechtswidrigen Informationserhebung, zulässig ist, die Auslöser des Verwertungsverbotes war. S Sog. "fruit ofthe poisonous tree doctrine", vgl. zu dieser Theorie Harris, StV 1991, 313,314 f sowie Maiwald, JuS 1978, 379, 384. Sie statuiert eine strenge Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, weIche nur dann durchbrochen wird, falls das "entfernte" Beweismittel auch bei ordnungsgemäßen Vorgehen der Ermittlungsorgane erlangt worden wäre (sog. "Attenuation doctrine"). 9 S. z.B. Roxin, Lb., § 24 Rz.44; Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 50; Kühne, Lb., Rz.541; Dencker, Verwertungsverbote, S. 79 f; Reinecke, Fernwirkung, 201 f, 247. Für das Besteuerungsverfahren auch Rüping, Beweisverbote, S. 36 f; Streck, BB 1980, 1537, 1540 f; Schmidt-Liebig, BB 1987, 2139, 2142 unter Hinweis auf die Präventionsfunktion von Verwertungsverboten. Für § 78 I SGB-X auch Schatzschneider, MDR 1982, 6, 9.

C. "Fernwirkung"

295

gend mit dem Argument, daß das Verwertungsverbot andernfalls weitgehend leerlaufen bzw. vereitelt würde. Eine Ausnahme wird hier zugelassen, wenn das mittelbar erlangte Beweisergebnis auch ohne den Verfahrensverstoß, welcher in der Berücksichtigung der unverwertbaren Information liegt, erlangt worden wäre. 10 Diesem Ansatz schließen sich auch die sog. öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen ll an l2 • Interessant ist aber deren Begründung. Von ihrem Ausgangspunkt des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruches bzw. Folgenbeseitigungsanspruches fragen sie konsequenterweise danach, ob die weitere Beweiserlangung und -verwertung eine Vertiefung des rechtswidrigen Zustandes der Erst-Verwertung darstellt. Die sei grundsätzlich zu bejahen, da sich insoweit jede weitere Ermittlungsmaßnahme, die auf der unverwertbaren Information aufbaue, weiter vom Zustand grundrechtlicher Integrität entferne. Eine Ausnahme bestehe aber, wenn die weiteren Beweismittel auch ohne Ausnutzung der unverwertbaren Informationen erlangt worden wären, da dann von einer Vertiefung des rechtswidrigen Zustandes nicht mehr die Rede sein könne. Im diametralen Gegensatz dazu steht die Literaturansicht, welche die Fernwirkung aus im wesentlichen kriminalpolitischen Erwägungen ablehnt. \3 Einmal sei in vielen Fällen kaum nachvollziehbar, ob ein Beweismittel (nur) aufgrund der Ausnutzung unverwertbarer Informationen erlangt worden ist, zum anderen drohe im schlimmsten Fall die Konsequenz, daß ein Verfahrensverstoß das gesamte Ermittlungsverfahren lahmlege. Eine dritte Auffassung will das Problem einer differenzierenden Lösung unterziehen. Ob ein Verwertungsverbot Fernwirkung entfaltet, soll danach durch eine Abwägung im Einzelfall ermittelt werden, wobei im wesentlichen das Gewicht des ursprünglichen Verfahrensverstoßes, der zu dem Verwertungsverbot filhrte, und die Schwere der verfolgten Tat in die Abwägung einzustellen sind. 14

10 Roxin, Lb., § 24 Rz. 44; Fezer, Lb., Fall 16 Rz. 50; Reineeke, Fernwirkung, 204 ff. m.w.N. 11 Zu diesen s. bereits S. 87 f. 12 AusfUhrlich Störmer, Verwertungsverbote, S. 240 ff.; knapper, aber i. Erg. ähnlich Amelung, NJW 1991, 2533, 2538 f. In diesem Sinne fUr das Verwaltungsverfahren (ausgehend vom Folgenbeseitigungsanspruch) auch Schwan in Kamlah u.a. (Hg.), BDSG, § 14 Rz. 61. \3 S. nur Gössel, GA 1991,483,510; KleinkneehtIMeyer-Goßner, StPO, Ein\. Rz. 57 m.w.N.; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, Ein\. Kap. 14 Rz.49. Für das Besteuerungsverfahren auch Orlopp in Klein/Orlopp, AO, § 393 Anm. 6 b. 14 So z.B. Rogall, ZStW 91 (1979), I, 39 f.; ders., NStZ 1988, 385, 392; ders., JZ 1996, 944, 948 f.; Maiwald, JuS 1978, 379, 384 f.; Pelehen in Pfeiffer (Hg.), Karlsruher Kommentar zur StPO, vor § 48 Rz. 47; ähnlich Beulke, Lb., Rz. 482, der in erster

296

9. Kap.: Umfang des Verwertungsverbotes

Auch hypothetische Erwägungen sind als Abwägungsposten heranzuziehen, da sie eine genauere Beurteilung der Schutzwürdigkeit der verletzten Interessen ennöglichen. 15 Mit Hilfe dieser Abwägung sollen vor allem in Fällen schwerer Kriminalität unbillige Ergebnisse vennieden werden. Die Rechtsprechung verfolgt im wesentlichen eine restriktive Linie und lehnt eine Fernwirkung grundsätzlich ab. 16 Lediglich im Sonderfall des in § 7 III G 10 nonnierten Verwertungsverbotes hat der BGH bislang eine Fernwirkung bejaht. 17 In allen anderen Fällen aber hat er sich gegen eine solche mit hauptsächlich kriminalpolitischen Erwägungen ausgesprochen. \8 Diese rur das Straf- und das Besteuerungsverfahren vorgetragenen Argumente vennögen aber eine Fernwirkung von Verwertungsverboten weder zu negieren noch sie zu begründen. Denn es kommt ebensowenig darauf an, ob ohne eine solche Fernwirkung ein Verwertungsverbot leerlaufen könnte, umgangen oder gar vereitelt würde, wie es entscheidend ist, ob im Falle ihrer Annahme die Gefahr drohen würde, daß die behördliche Ennittlungstätigkeit lahmgelegt würde. Der Grund hierrur wurde bereits im Rahmen der Umgehungsproblematik unter B. angedeutet. Das Verwertungsverbot ist kein Rechtsinstitut, welches eine verfahrenshindernde Wirkung hinsichtlich bestimmter weiterer Maßnahmen, die mit der unverwertbaren Infonnation im Zusammenhang stehen, entfalten kann. Sondern der Begriff des Verwertungsverbotes beschreibt lediglich das Fehlen bzw. Nichtvorhandensein einer Verwertungsbefugnis. Daher ist auch die Frage nach der Fernwirkung ein Scheinproblem. Weil es nämlich (zumindest rur rechtswidrig erlangte Infonnationen) kein Verwertungsverbot im technischen Sinne gibt, kann dieses auch keine Fernwirkung entfalten. Insoweit ist vielmehr rur jede weitere Infonnationserlangungsmaßnahme, die der unzulässigen Infonnationserhebung nachfolgt, gesondert zu prüfen, ob sie rechtmäßig ist. Dabei ist die unverwertbare Information als nicht vorhanden zu betrachten. Hier liegt der wahre Kern der Fernwirkungsproblematik. Eine Fernwirkung in dem Sinne, daß die mittelbare In-

Linie allerdings auf den Schutzbereich der verletzten Verfahrensnorrn abstellen will. Für das Besteuerungsverfahren will Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 144 ebenfalls auf die Schwere des Verfahrensverstoßes abstellen. 15 Vgl. Rogall, NStZ 1988,385,392. 16 BGHSt 32,68, 70 f.; 34, 362, 364; 35, 32, 34; OLG Hamburg, MDR 1976,601. 17 BGHSt 29, 244, 251 f. Diese Entscheidung nimmt Riegel, JZ 1980, 757 f. zum Anlaß eine Fernwirkung von Verwertungsverboten auch im Verwaltungsverfahren anzunehmen. 18 Vgl. BGHSt 32, 68, 71 und 34, 362, 364, wo der Senat auf die Gefahr hinweist, daß durch die Bejahung einer Fernwirkung das gesamte Strafverfahren lahmgelegt werden könnte.

c. "Fernwirkung"

297

fonnationserlangung und -verwertung unzulässig ist, besteht demnach nur, wenn sich die weitere Infonnationserlangungsmaßnahme ohne Berücksichtigung der unverwertbaren Infonnation als unbefugt herausstellt. 19 Dies wird beispielsweise dann der Fall sein, wenn die entsprechende Befugnisnonn - wie etwa im Polizeirecht - das Vorliegen eines Verdachtes voraussetzt, der ohne die Berücksichtigung der unverwertbaren Infonnation nicht gegeben ist. Die Erhebungsmaßnahmen, welche sich an die unbefugte Infonnationsverwertung anschließen, sind nämlich wiederum Sachentscheidungen, in deren Rahmen die unverwertbare Infonnation nicht berücksichtigt werden darf.2° Insoweit mag also von einer Fernwirkung des Verwertungsverbote gesprochen werden. M.E. ist diese Bezeichnung aber eher geeignet, Verwirrung zu stiften, denn sie zu beseitigen. Sie suggeriert nämlich eine nicht vorhandene und dogmatisch auch nicht zu rechtfertigende "Bemakelung" oder auch Kontamination des weiteren Verfahrensablaufes, soweit dieser mit der unverwertbaren Infonnation in Zusammenhang steht. Im hier beschriebenen Verständnis stellt die Fernwirkung aber keine Besonderheit dar, sondern folgt zwanglos aus der Unverwertbarkeit der Infonnation. Diese darf auch nicht im Rahmen weiterer Erhebungsmaßnahmen berücksichtigt werden, da sie als nicht vorhanden zu gelten hat. Allein aufgrund der Tilgung der unverwertbaren Infonnation aus dem weiteren Verfahrensgang ergeben sich die beschriebenen Auswirkungen auf die weiteren Ennittlungsmaßnahmen. Es wäre aber ein Fehlschluß, würde man aufgrund der Nicht-Existenz der unverwertbaren Infonnation, welche natürlich eine rechtliche Fiktion ist, nun fordern, daß die Behörde diese noch nicht einmal zum Anlaß weiterer Ennittlungen nehmen darf. Bei einer solchen Annahme käme man filrwahr zu einer "echten" Fernwirkung, da dann unabhängig von der Rechtmäßigkeit der weiteren Erhebungsmaßnahmen, diese schon aufgrund ihres Kausalzusammenhanges mit der unverwertbaren Infonnation unzulässig wären. Zwar stellt die Tilgung der unverwertbaren Infonnation aus den Köpfen der Verwaltungs beamten ein Idealziel dar. Doch ist dieses eben nicht erreichbar. 21 Zu Recht filhrt auch

19 Im Ergebnis ebenso Hüsch, Verwertungsverbote, S. 313 ff., ohne allerdings darauf hinzuweisen, daß im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen der (weiteren) Erhebungsermächtigung vorliegen, die rechtswidrig erhobenen (und daher unverwertbaren) Informationen außer Betracht bleiben müssen. 20 Wird sie es dennoch, so stellt sich die bereits behandelte Frage der Folge von Verstößen gegen ein Verwertungsverbot. (S. S. 275 ff.) D.h., im Regelfall wird die weitere Erhebungsmaßnahme rechtswidrig und aufhebbar sein. 21 So entbehrt auch die an König Philipp 11. gerichtete Forderung von Schillers Marquis von Posa (sofern man ihn beim Wort nimmt) nach Gedankenfreiheit letztlich der Logik. Bis auf Fälle der Verabreichung von Psychopharmaka u.ä. sind die Funktionen des menschlichen Hirns nicht steuerbar. Die Gedanken sind daher frei.

298

9. Kap.: Umfang des Verwertungsverbotes

Hüsch an, daß dieses bloße "Zum-Anlaß-Nehmen" keinerlei grundrechtliche Relevanz aufweist. 22 Erst die Informationserhebung selbst stellt einen Grundrechtseingriff dar, weIcher dann rechtmäßig ist, wenn er ohne Berücksichtigung der unverwertbaren Information den Voraussetzungen seiner Befugnisgrundlage entspricht. Daher kann der Verwaltung schon aus tatsächlichen aber auch aus rechtlichen Gründen auch nicht verboten werden, die unverwertbaren Informationen faktisch zum Anlaß weiterer Ermittlungen zu nehmen. Es reicht nämlich aus, wenn sich alle weiteren Ermittlungsmaßnahmen tUr sich genommen ohne die Berücksichtigung der unverwertbaren Informationen rechtfertigen lassen. Auch dem interessanten Ansatz der öffentlich-rechtlichen Neukonzeptionen kann daher nicht zugestimmt werden. Denn sie sind schon im Ausgangspunkt irrig, wonach sich Verwertungsverbote aus dem öffentlich-rechtlichen Unterlassungs- bzw. Folgenbeseitigungsanspruch ergeben. Verwertungsverbote sind, wie oben ausgetUhrt, allein die Folge einer fehlenden gesetzlichen Verwertungsbefugnis, so daß es keine Rolle spielt, ob in der weiteren Ermittlung eine Vertiefung des rechtswidrigen Zustandes der Erst-Verwertung liegt, solange tUr diese "Vertiefung" eine entsprechende gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Ebenso bleibt die vielfach im Anschluß an das amerikanische Strafverfahrensrecht vorgebrachte Disziplinierungs- und Präventionsfunktion von Verwertungsverboten 23 ohne Auswirkungen auf eine Fernwirkung. Denn sie taugt im deutschen Recht schon nicht zur Herleitung von Verwertungsverboten, sondern stellt insoweit nur einen (mehr oder weniger willkommenen) Rechtsreflex der mangelnden Verwertungsbefugnis dar.

D. Ergebnis Somit haben unverwertbare Informationen als nicht vorhanden zu gelten. Sie dürfen im Rahmen keiner weiteren Sachentscheidung mehr berücksichtigt werden. Sachentscheidungen sind auch die der Erst-Verwertung nachfolgenden Ermittlungsmaßnahmen. Nur insoweit vermag das (ursprüngliche) Verwertungsverbot "Fernwirkung" zu entfalten, wobei diese Bezeichnung eher unglücklich ist, da es sich um keine besondere, sondern vielmehr die allgemeine

Hüsch, Verwertungsverbote, S. 314. Diese Funktionen werden im amerikanischen Strafverfahrensrecht als der eigentliche Geltungsgrund von Verwertungsverboten angesehen und folglich auch zur Begründung einer Fernwirkung herangezogen. Ausfilhrlich hierzu Harris, StV 1991, 313, 314 f. 22 23

D. Ergebnis

299

Verbotswirkung handelt. Gleiches gilt rur Maßnahmen, welche möglicherweise eine Umgehung des Verwertungs verbotes darstellen könnten. Sie sind zulässig, wenn sie ohne Berücksichtigung der unverwertbaren Informationen den Voraussetzungen der einschlägigen Befugnisgrundlage entsprechen.

Zehntes Kapitel

Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen Ungeklärt ist weiterhin, ob der Betroffene die Möglichkeit hat, der Verwertung von Infonnationen, zu der die Verwaltung nicht befugt ist (bezüglich derer also ein Verwertungsverbot besteht) zuzustimmen. Von dieser Problematik ist die Frage zu trennen, ob der Betroffene schon dem Akt der Infonnationserlangung oder -verarbeitung zustimmen kann. Auf diese Frage braucht hier aber nicht eingegangen zu werden. I Für die Thematik vorliegender Untersuchung ist nur die Zustimmungsmöglichkeit hinsichtlich der rechtswidrigen Infonnationsverwertung relevant. Es tauchen hier aber schon Zweifel an der praktischen Relevanz dieses Problems auf, wenn man sich vor Augen ftlhrt, daß derjenige, der allein zu einer solchen Zustimmung befugt sein kann, "Opfer" einer rechtswidrigen Infonnationserlangung ist. Welches Interesse sollte dieser Jemand daran haben, durch seine Zustimmung der Verwaltung die Verwertung der unzulässig erlangten Infonnationen zu ennöglichen? Wäre ein solches Interesse stets filr jeden vernünftigen Zeitgenossen als fernliegend zu beurteilen, so könnte in der Tat dieser Teil der Untersuchung hiennit beendet werden. Es sind aber durchaus Konstellationen denkbar, in denen der Betroffene ein nachvollziehbares Interesse daran haben kann, der Verwaltung die Infonnationsverwertung zu ennöglichen. Nämlich dann, wenn die Verwertung dieser Infonnationen aller Voraussicht nach zu einer ftlr ihn günstigen oder zumindest günstigeren Sachentscheidung filhren wird. Die dem Verwertungs verbot unterliegenden Infonnationen müssen also einen Inhalt haben, der zu einer filr den Betroffenen günstigen Auswirkung auf die Sachentscheidung ftlhrt. Angesichts eines solchen vorteilhaften Infonnationsgehalts fragt es sich aber schon, ob solche Infonnationen, deren Verwertung ftlr den Betroffenen schließlich nur positiv ist, überhaupt einem Verwertungsverbot unterliegen. Oder, anders ausgedrückt: Stellt das Verwertungsverbot nur ein Belastungsverbot oder auch ein Begünstigungsverbot dar?

I

S. dazu A. Geiger, NVwZ 1989, 35 ff.

A. Verbot auch der begünstigenden Verwertung?

301

A. Verbot auch der begünstigenden Verwertung? Die Infonnationsverwertung bedarf als Eingriff in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht einer gesetzlichen Grundlage. 2 Ein Verwertungsverbot besteht, wenn eine solche Ennächtigungsgrundlage rur die Infonnationsverwertung nicht vorhanden ist. Um rur den Betroffenen vorteilhafte bzw. im Hinblick auf die abschließende Sachentscheidung günstige Infonnationen davon auszunehmen, müßte deren Verwertung folglich ohne gesetzliche Ennächtigung zulässig sein. Dies kann aber nur bejaht werden, wenn man zugleich die Eingriffsqualität der Verwertung günstiger Infonnationen verneint. Es wurde jedoch bereits ausfilhrlich dargelegt, daß der Infonnationsgehalt bei der Feststellung eines Eingriffes in den Schutzbereich des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts keine Rolle spielt. 3 Daher ist es rur die Eingriffsqualifikation unerheblich, ob die zu verwertenden Infonnationen einen Inhalt haben, dessen Berücksichtigung sich im Rahmen der Entscheidungsfindung filr den Betroffenen nur vorteilhaft auswirkt. Zudem ist es oftmals gar nicht möglich, im vorhinein rechtssicher festzustellen, ob sich die Verwertung einer bestimmten Infonnation filr den Betroffenen vorteilhaft auf die Sachentscheidung auswirken wird. Denn der infonnationelle Prozeß der Entscheidungsfindung kann so komplex und verschiedenartigen Einflüssen ausgesetzt sein, daß sich eine ex-ante-Prognose im Hinblick auf die Auswirkungen der jeweils zu verwertenden Infonnationen gar nicht abgeben läßt. Zwischenergebnis: Demnach unterliegen auch rur den Betroffenen günstige Infonnationen einem Verwertungsverbot. 4

Daher ist die Frage nach der Möglichkeit des Betroffenen, durch seine Zustimmung die unverwertbaren Infonnationen freizugeben, von großem prakti-

s. S. 215 ff. S. S. 188 ff. 4 Für die Informationsverwertung im Verwaltungsverfahren hat sich nur Hüsch, Verwertungsverbote, S. 300 ff. mit dieser Frage auseinandergesetzt. Im Ergebnis stimmt seine Ansicht mit der hier vertretenen überein. Zur Begründung weist er darauf hin, daß die Entscheidung über die Verwertung insoweit der Einwilligung des Betroffenen überlassen bleiben soll, da es diesem auch möglich sein muß, "unvernünftige" Entscheidungen zu treffen. Im Straf- und Besteuerungsverfahren ist die Frage allerdings umstritten, vgl. einerseits die Verwertbarkeit auch günstiger Informationen ablehnend Kleinknecht, NJW 1966, 1537, 1543 f.; Rüping, Beweisverbote, S. 33 m.w.N. auch zur Gegenauffassung sowie andererseits Dencker, Verwertungsverbote, S. 73 ff.; Rogall, ZStW 91 (1979), 1,38; w.N. bei Hüsch, Verwertungsverbote, S. 300 Fn. 218 und 219. 2

3

302

10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

schem Interesse. Andernfalls nämlich würde sich ein Grundrecht, das seinem Schutz dienen soll, letztlich zu seinen Lasten auswirken. Im weiteren Untersuchungsgang ist zunächst nach dem Zeitpunkt der Zustimmung zu unterscheiden, da sich insoweit unterschiedliche Interessenlagen und Probleme ergeben können. In Übereinstimmung mit der Terminologie der §§ 183 f. BGB ist die Zustimmung vor dem staatlichen Verwertungsakt als Einwilligung und diejenige nach dem staatlichen Verwertungsakt als Genehmigung zu bezeichnen.

B. Einwilligung Es wurde bereits dargestellt, daß im Verwaltungsrecht die Möglichkeit der Zustimmung zur Verwertung von Informationen vielfach bejaht wird. 5 Teilweise wird diese Möglichkeit aber auch ausdrücklich auf die Einwilligung begrenzt. 6 Allerdings stützen sich alle Vertreter dieser Auffassung auf allgemeine Erwägungen zum Gewährleistungsgehalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts und zu den Anforderungen an einen wirksamen Grundrechtsverzicht. Der Regelung des § 4 I BDSG und den entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze7 wird hingegen keine Beachtung geschenkt. Nach § 4 I BDSG ist nämlich eine Datennutzung respektive -verwertung mit EinwilligungS des Betroffenen zulässig. Sollte sich diese Bestimmung nicht als unwirksam erweisen, so hat der Betroffene die Möglichkeit, in die Verwertung von Informationen, zu welcher die Verwaltung eigentlich nicht ermächtigt ist, unter den Voraussetzungen des § 4 11 BDSG einzuwilligen.

S. S. 58 f. S. Fn. 56 im 3. Kapitel. 7 Vgl. Art. 151 Nr. 2 BayDSG; §§ 7 I Nr. 2 HDSG; 41 Nr. 2 BWDSG; 4 S. I Nr. b NWDSG; 4 I Nr. 2 SächsDSG; 4 1 Nr. b BbgDSG; 4 1 ThürDSG; 4 S. I Nr. b SDSG. S Auch in § 4 1 BDSG ist die Einwilligung als vorherige Zustimmung zu dem Verarbeitungs- oder Nutzungsakt zu verstehen. (S. SchafflandiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 6; Similis in SimitislDammann/GeigerlMallmann/Walz, BDSG, § 4 Rz.32.) Dies ergibt sich schon aus § 4 11 BDSG, nach dem der Betroffene auf den "Zweck der Speicherung und einer vorgesehenen Übermittlung" hinzuweisen ist. Würde nämlich der Einwilligungsbegriff des § 4 BDSG im Gegensatz zu § 183 I BGB auch die nachträgliche Zustimmung erfassen, so wäre diese Hinweispflicht unverständlich. 5

6

B. Einwilligung

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L Verfassungsrechtliche Wirksamkeit des § 4 I BDSG im Hinblick auf die grundsätzliche Möglichkeit einer Einwilligung in die Informationsverwertung Die Untersuchung der verfassungsrechtlichen Wirksamkeit des § 4 I, II BDSG erscheint angezeigt, da gewisse Anhaltspunkte existieren, welche insoweit zu Zweifeln Anlaß geben. So liest man die Regelung des § 4 I BDSG nicht ohne Verwunderung, steht sie doch in eklatanten Widerspruch zu § 136a III 2 StPO, der eine Verwertung auch bei Einwilligung des Betroffenen verbietet. Zudem sah sich schon die nahezu identische Bestimmung des § 3 S. I Nr. 2, S.2 BDSG a.F. einiger Kritik ausgesetzt. 9 Diese zog zwar nicht ausdrücklich die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift in Betracht, äußerte aber gewichtige Bedenken im Hinblick auf die gesetzlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung, angesichts derer eine gewisse Skepsis hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Wirksamkeit dieser Bestimmung nicht fernliegt. An dieser Kritik wird im wesentlichen auch rur § 4 I BDSG festgehalten. 1o Kernpunkt der verfassungsrechtlichen Problematik des § 4 BDSG ist die Frage, welche Bedeutung der Einwilligung im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht zukommt. So läßt sich die Einwilligung einerseits als Verzicht auf den Schutz dieses Grundrechts einordnenlI, andererseits im diametralen Gegensatz dazu aber auch als Ausübung desselben l2 . Die Konsequenzen dieser unterschiedlichen Qualifikation sind augenscheinlich. Versteht man die Einwilligung als Grundrechtsverzicht, so bedarf es der Klärung der Frage, ob und ggfs. wann ein solcher zulässig ist. Für § 4 I BDSG wUrde dies bedeuten, daß er nur verfassungsgemäß ist, wenn er die Voraussetzungen eines wirksamen Grundrechtsverzichts beschriebe. Andernfalls wUrde er nämlich einen ungerechtfertigten Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht darstellen, indem er von einem Grundrechtsverzicht ausgeht, obwohl von Verfas-

9 Statt aller Similis in SimitislDammannIMallmann/Reh, BDSG (3. Aufl., 1981), § 3 Rz. 13 ff. m.w.N.; Vogelsang, Grundrecht, S. 150 m.w.N. 10 S. Similis in SimitislDammanniGeigerlMallmannIWalz, BDSG, § 4 Rz. 20 ff. Allgemein kritisch zur Möglichkeit der Einwilligung in die staatliche Informationsverarbeitung stehen z.B. KilianITaeger in FaberlSchneider (Hg.), Nds. Staats- und Verwaltungsrecht, S. 176 f. 11 Robbers, JuS 1985,925,928. In diese Richtung auch Eberle, GS Martens, S. 351, 364 und Hufen, Fehler, Rz. 151. 12 A. Geiger, NVwZ 1989, 35, 37 f.; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 139 f.; Hüsch, Verwertungsverbote, S.289; TinnefeldiEhmann, Datenschutzrecht, S. 100. Vgl. auch diejenigen Autoren, welche die dogmatisch umstrittene Figur des sog. Grundrechtsverzichtes stets als Grundrechtsausübung bzw. Grundrechtsgebrauch einstufen, v. Münch in v. Münch/Kunig, GG, vor Art. I Rz. 63; Pielzker, Der Staat 17 (1978), 527, 540.

304

10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

sungs wegen ein solcher nicht vorliegt. Stuft man die Einwilligung dagegen als Grundrechtsausübung ein, so stellt sich die Frage nach deren genereller Zulässigkeit nicht. Zu fragen wäre allenfalls, unter welchen Voraussetzungen eine solche Grundrechtsausübung wirksam ist. § 4 I BDSG würde folglich zum einen allenfalls dann eine Einschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung darstellen, wenn er die Einwilligung zu strengen Wirksamkeitsvoraussetzungen unterwürfe, da er dann die Grundrechtsausübung über das zulässige Maß hinaus erschwerte. Oder aber zum anderen auch dann, wenn die von ihm aufgestellten Anforderungen an eine wirksame Einwilligung zu lax wären, da in diesem Fall die Einwilligung keine wirksame Grundrechtsausübung und somit keine ausreichende Grundlage ftlr die auf ihr beruhende Informationsverarbeitung darstellten. Die Fragen, ob die Einwilligung ein Grundrechtsverzicht oder im Gegenteil vielmehr ein Grundrechtsgebrauch ist und, ob und ggfs. wann sie zulässig ist, lassen sich nicht mittels allgemeiner Erwägungen, sondern nur im Hinblick auf den Gewährleistungsgehalt des in Frage stehenden Grundrechts beantworten. I3 Nimmt man die Ausftlhrungen des BVerfG im Volkszählungsurteil als Ausgangspunkt, so erweist sich, daß das informationelle Selbstbestimmungsrecht, wie seine Bezeichnung bereits nahe legt, neben seinem abwehrrechtlichen auch einen positiven Gehalt hat. Es gewährleistet nämlich "die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden"14 oder anders, in leicht abgewandelter Formulierung, "die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen"ls. Aus diesem positiven Gehalt entspringt erst der abwehrrechtliche Gehalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts, denn in die gerade beschriebene Befugnis des einzelnen wird durch jede staatliche Informationstätigkeit ohne oder gegen den Willen des Betroffenen eingegriffen. Daraus folgt ftlr den Schutzbereich des informationeHen Selbstbestimmungsrechts, daß die Einwilligung in die staatliche Informationsverwertung eine "Bestimmung" des einzelnen über seine personenbezogenen Informationen darsteHt. 16 Mit anderen Worten steHt eine Datenverarbei-

I3

A. Geiger, NVwZ 1989, 35, 36; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 286.

14 BVerfGE 65, 1,42. BVerfGE 65, 1,43. A. Geiger, NVwZ 1989, 35, 37; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 139 f.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 289. Auch bevor das informationelle Selbstbestimmungsrecht allgemeine Anerkennung fand, ging man überwiegend von der Zulässigkeit einer Datenverarbeitung mit Einwilligung des Betroffenen aus. (V gl. nur die Nachweise bei Eberle, OS Martens, S. 351, 364 (Fn. 49); Hüsch, Verwertungsverbote, S. 287.) IS

16

B. Einwilligung

305

tung mit (wirksamer) Einwilligung des Betroffenen keinen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht dar, weil die von diesem Recht geschützte Befugnis, "selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen" vom Staat geachtet wird. 17 Somit ist die Einwilligung des Betroffenen nicht der Verzicht auf den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts, sondern dessen Ausübung.

§ 4 I BDSG unterliegt also, soweit er die Verwertung personenbezogener Daten mit Einwilligung des Betroffenen zuläßt, keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. 18 Es läßt sich vielmehr sogar feststellen, daß eher eine gegenteilige Regelung, die eine Datenverarbeitung mit Einwilligung des Betroffenen verbietet, verfassungsrechtlich unzulässig wäre, weil dadurch dessen Selbstbestimmungsrecht, das die Möglichkeit einer Einwilligung naturgemäß einschließt, mißachtet würde. Man mag nach alledem noch auf die erwähnte Regelung des § l36a III 2 StPO hinweisen, welche die Informationsverwertung trotz Einwilligung verbietet. Diese Regelung stellt nach obigen Ausfilhrungen zwar einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht dar, weil sie dem Betroffenen die Einwilligungsmöglichkeit verwehrt. Dieser Eingriff ist aber verfassungsrechtIich gerechtfertigt, da er letztlich dem Schutz des Betroffenen vor den unzulässigen Vernehmungsmethoden dient. 19

17 S. die Nw. in Fn. 16. Allgemein dazu, daß bei Einwilligung des Betroffenen grundsätzlich kein Schutzbereichseingriff vorliegt vgl. Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 99; Pietzker, Der Staat 17 (1978),527,534; Bleckmann, Grundrechte, § 15 Rz. 16: "volenti non fit iniuria". 18 A. Geiger, NVwZ 1989,35,37 Fn. 26 will im Hinblick auf den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden GesetzesvorbehaIt § 4 I BDSG (damals noch § 3 Nr. 2 BDSG) in der Weise auslegen, daß trotz erteilter Einwilligung die Datenverarbeitung nur im Rahmen des behördlichen Aufgabenrahmens zulässig ist. Es ist aber schon zweifelhaft, ob dieser allgemeine (im Gegensatz zu dem grundrechtlichen) Gesetzesvorbehalt bei wirksamer Einwilligung überhaupt eingreift. Mit Pietzker, Der Staat 17 (1978), 527, 534 wird man dies grundsätzlich verneinen müssen. Im Rahmen des informationellen Selbstbestimmungsrechts folgt dies schon aus der Erwägung, daß, wenn bei wirksamer Einwilligung schon der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt nicht eingreift, dies erst recht ftlr den allgemeinen aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden geIten muß. Zwar ist die Absicht A. Geigers, zu vermeiden, daß staatliche Stellen Daten außerhalb ihres Aufgabenbereiches verarbeiten, durchaus legitim. Diese Ziel läßt sich aber auch erreichen, indem man die Anforderungen an die Wirksamkeit der Einwilligung ernst nimmt. Sollte bei Einhaltung dieser Anforderungen dennoch jemand freiwillig in eine Datenverarbeitung, welche nicht im Aufgabenbereich der verarbeitenden Stelle liegt, einwilligen, so ist dies gerade als Ausdruck seiner Selbstbestimmung hinzunehmen. 19 Diese Problematik kann hier nicht vertieft werden. Nur soviel dazu: Der Ausschluß der Einwilligungsmöglichkeit schützt den Betroffenen vor der naheliegenden Gefahr, daß diejenigen Vernehmungspersonen, welche schon einmal nicht davor zurückge-

20 Macht

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10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

11. Verfassungsrechtliche Wirksamkeit der Anforderungen des § 4 11 BDSG Besondere Bedeutung kommt aus verfassungsrechtlicher Sicht aber den Anforderungen, weIche § 4 11 BDSG an die Wirksamkeit der Einwilligung stellt, zu. Denn sollten sie sich als überzogen erweisen, läge darin gegebenenfalls ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Möglichkeit der Selbstbestimmung, mithin in das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Sollten sie sich hingegen als ungenügend erweisen, um eine wirkliche Selbstbestimmung hinsichtlich des (weiteren) Datenumganges zu gewährleisten, so würde die nach § 4 11 BDSG erteilte Einwilligung keine wirksame Grundlage der weiteren Informationsverarbeitung darstellen und wäre demnach § 4 11 BDSG selbst schon eine unzulässige Einschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts. Es sind im folgenden daher die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung mit denjenigen des § 4 11 BDSG zu vergleichen.

I. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Wirksamkeit einer Einwilligung

Zumeist wird hier gefordert, daß die Einwilligung dem freien Willen des Betroffenen entsprechen, also freiwillig erfolgen muß. 20 Auf dieses Freiwilligkeitserfordernis lassen sich schließlich auch alle weiterhin vertretenen Anforderungen, wie die Notwendigkeit vorheriger Aufklärung, die hinreichende Bestimmtheit und Zweckbindung der Einwilligung und das Schriftformerfordernis, zurückfUhren. Maßgebliche Bedeutung kommt dem Erfordernis der Freiwilligkeit deswegen zu, weil von Selbstbestimmung nur da gesprochen werden kann, wo der Betroffene auch wirklich die Möglichkeit hat, selbst darüber zu befinden, ob und unter weIchen Bedingungen seine personenbezogenen Informationen genutzt werden dürfen. 21

schreckt sind, unzulässige Methoden anzuwenden, ihn nun, um eine Verwertung der abgerungenen Aussage zu ermöglichen, mit den gleichen oder ähnlichen Methoden auch noch die Einwilligung in die Verwertung abzupressen versuchen. 20 Amelung, Einwilligung, S. 82 ff.; Robbers, JuS 1985, 925, 926; A. Geiger, NVwZ 1989, 35,37; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 143; Hufen, Fehler, Rz. 151; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 292. 21 Vgl. BVerfG, NJW 1992, 1875, 1876.

B. Einwilligung

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a) Aufklärung vor der Einwilligung Daraus folgt zunächst, daß der Betroffene vor Abgabe seiner Einwilligungserklärung22 in der Weise aufzuklären ist, daß er'die Folgen seiner Einwilligung genau überblicken kann23 • Für die Einwilligung in die Verwertung von Informationen, die ohne Einwilligung unverwertbar wären, ist insofern mindestens erforderlich, daß der Betroffene darüber aufgeklärt wird, welche Informationen der Behörde zur Verfügung stehen und zu welchem Zweck (d.h. im Rahmen welcher genau bezeichneten Sachentscheidung) sie verwertet werden sollen. Außerdem ist er darauf hinzuweisen, daß die Erteilung der Einwilligung freiwillig ist. Darüber hinaus und hierin liegt insoweit die wichtigste Aufklärungsanforderung, daß die Informationen ohne seine Einwilligung nicht verwertet werden dürfen, weil sie rechtswidrig erlangt worden sind und somit einem Verwertungsverbot unterliegen. 24 Denn nur, wenn der Betroffene von der Unverwertbarkeit erfährt, welche ohne seine Einwilligung bestünde, kann er die Folgen seiner Einwilligung überblicken. Andernfalls ergäbe sich nämlich die Gefahr, daß er der Fehleinschätzung aufsitzt, die Behörde könnte seine Einwilligung in irgendeiner Weise ersetzen und die Informationen letztlich doch verwerten, so daß er schließlich einwilligt, um das Verfahren nicht zu verzögern. 25

22 Ob die Einwilligung eine rechtsgeschäftliehe Erklärung darstellt oder eine bloße Realhandlung (s. zu diesem Streit bezüglich § 4 BDSG Simitis in SimitislDammanni Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz. 28), ist hier unerheblich, da die rechtliche Einordnung ohne Einfluß auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen ist, die sich aus der Verfassung ergeben. 23 Bizer, Forschungsfreiheit, S. 142 f.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 291; Hufen, Fehler, Rz. 151. Vgl. auch BVerfGE 65, 1,43 und 45. 24 Vgl. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 292. 25 Vgl. die Ansicht von SchafflandiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 5, die vorschlagen, "aus Gründen der Rechtssicherheit" auch bei Vorliegen einer gesetzlichen Ermächtigung (sozusagen zusätzlich) eine ausdrückliche Einwilligung einzuholen. Eine solche Praxis würde aber faktisch dazu fiihren, daß sich dem Betroffenen der Eindruck aufdrängt, letztlich sei seine Einwilligung bedeutungslos, da die Behörde im Ergebnis doch die gewünschte Maßnahme durchfiihren könne. Angesichts der Kritik von Walz in Simitis/ Dammann/Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz. 6 schränken obige Verfasser dann auch ein, daß der Betroffene ausdrücklich darauf hingewiesen werden müsse, daß die Behörde bei Nicht-Erteilung der Einwilligung auf einen gesetzlichen Ermächtigungstatbestand zurückgreifen könne. Diese Voraussetzung kann aber dem § 4 II BDSG nicht entnommen werden. Daher sollte aus Gründen der Rechtssicherheit besser von einer solchen Praxis abgesehen werden.

20'

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10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

b) Bestimmtheit der Einwilligung Des weiteren muß die Einwilligung hinreichend bestimmt sein. Eine pauschale Einwilligung, aus der nicht hervorgeht, zu welchem Zweck die Verwertung erfolgt, reicht daher nicht aus. 26 Die Einwilligung in die Informationsverwertung muß sich daher auf eine bestimmte Sachentscheidung beziehen. Zulässig ist auch eine Einwilligung hinsichtlich der Verwertung im Rahmen mehrerer Sachentscheidungen, solange der Betroffene noch erkennen kann, welche Sachentscheidungen auf ihn zukommen. D.h., es muß sich um eine begrenzte und Uberschaubare Menge handeln. Aus dem Bestimmtheitserfordernis ergibt sich auch, daß in aller Regel im Antrag auf Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, insbesondere bei Genehmigungsanträgen oder solchen auf Gewährung staatlicher Leistungen, keine Einwilligung in die Verwertung von Informationen, die einem Verwertungsverbot unterliegen, gesehen werden kann. 27

c) Freiheit von Täuschung, Zwang oder Irrtum Zudem setzt die Freiwilligkeit der Einwilligung voraus, daß der Betroffene nicht getäuscht oder unzulässigem Zwang ausgesetzt wird. 28 Seine Willensbildung und -betätigung muß also frei erfolgen. Ihm muß die freie Wahl offenstehen, die Einwilligung zu erteilen oder zu verweigern, er muß mithin eine echte Entscheidungsalternative haben. Das Täuschungsverbot wird zumeist schon im Rahmen der behördlichen Aufklärungspflicht eine Rolle spielen, da bei einer Täuschung des Betroffenen im Regelfalle schon nicht von einer ausreichenden Aufklärung gesprochen werden kann. Daß der Betroffene zunächst Uberhaupt Kenntnis von seiner Wahlfreiheit haben muß, wurde hier bereits hervorgehoben. Relevant wird dies im Zusammenhang mit der Informationsverwertung beispielsweise dann, wenn die Behörde dem Betroffenen vorspiegelt, die Informationen seien zulässig erlangt worden oder trotz der rechtswidrigen Erlangung frei verwertbar und seine Einwilligung stelle eine "reine Formsache" dar. In einem solchen FaII hat

26 Allgemeine Meinung, vgl. nur Bizer, Forschungsfreiheit, S. 140; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 291 m.w.N. 27 Ob darin eine Einwilligung in die Erhebung oder Verarbeitung aller zur Antragsbearbeitung erforderlichen personen bezogenen Informationen gesehen werden kann, ist hier unerheblich, wird aber im Regelfalle ebenfalls zu verneinen sein. Vgl. Hufen, Fehler, Rz. 151; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 291. 28 A. Geiger, NVwZ 1989,35, 37; Bizer, Forschungsfreiheit, S. 143 f. m.w.N.; Hufen, Fehler, Rz. 151; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 292 tf.; Vage/sang, Grundrecht, S.150.

B. Einwilligung

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er keine Kenntnis einer echten Entscheidungsalternative, da er davon ausgehen muß, die Informationen würden notfalls auch gegen seinen Willen verwertet werden können. Hier wurde der Betroffene also nicht nur unzureichend aufgeklärt, sondern auch aktiv getäuscht. Das Erfordernis der Freiheit von Zwang spielt in der Praxis wohl die wichtigste Rolle, da nicht immer klar abgrenzbar ist, wann ein derartiger Zwang vorliegt, daß von einer Wahlfreiheit des Betroffenen nicht mehr gesprochen werden kann. In einer gewissen Grauzone unzulässigen Zwanges liegen Fälle, bei denen die Nicht-Erteilung der Einwilligung mit faktischen Nachteilen, insbesondere solchen wirtschaftlicher Art, verbunden ist. Hauptbeispiel bildet insoweit der Antrag auf Gewährung staatlicher Leistungen, wie Z.B. der Sozialhilfe. Nach A. Geiger besteht hier rur den Betroffenen eine Obliegenheit, in die Preisgabe und Verwendung personenbezogener Informationen einzuwilligen, um die Gewährung der beantragten Leistungen zu erreichen. 29 Um insoweit eine rein faktische Zwangslage von unzulässigem staatlich ausgeübtem Zwang abzugrenzen, sei maßgeblich, inwieweit dem Staat die Verursachung der beim Betroffenen bestehenden Zwangslage zugerechnet werden könne. JO Einen weiteren entscheidenden Gedanken hat Amelung in die Diskussion eingebracht: Der Staat darf den Bürger nur dann durch die Androhung der Versagung von Vorteilen zu einer Einwilligung bewegen, wenn er gleichzeitig zur Vorteilsversagung befugt ist. JI Ist der Staat also zur Leistungsgewährung verpflichtet, darf er den Bürger nicht mittels der Androhung der Vorenthaltung der Leistung zur Einwilligung in die Informationsverarbeitung bewegen. Aber selbst, wenn die Leistungsgewährung im Ermessen des Staates steht, darf er den Bürger nicht zur Einwilligung in eine Informationsverarbeitung zwingen, die mit der Leistungsgewährung in keinem Zusammenhang steht. Dies ergibt sich aus dem, vom Bereich des öffentlich-rechtlichen Vertrages (§ 57 I 2 VwVfG) her bereits bekannten, sog. Koppelungsverbot, welches seinen Ursprung letztlich im Willkürverbot hat. 32 Gerade im Falle der Einwilligung in die Verwertung von Informationen, die einem Verwertungsverbot unterliegen, ist die Sachlage eingängiger als bei der Preisgabe der rur die Bearbeitung des Antrages notwendigen Angaben. Hier verbleibt dem Betroffenen in der Regel die freie Wahl zwischen der Erteilung und der Nicht-Erteilung der Einwilligung. Er wird der Verwertung zustimmen, wenn sie sich aller Voraussicht nach positiv auf die beantragte Gewährung auswirken wird, andernfalls wird er sie ablehnen. Im Bezug auf die

29 A. Geiger, NVwZ 1989, 35, 37. Vgl. auch Bizer; Forschungsfreiheit, S. 143 f.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 292 ff. JO A. Geiger, NVwZ 1989,35,37. JI Amelung, Einwilligung, S. 85 ff. J2 Amelung, Einwilligung, S. 85 ff.; Hüsch, Verwertungsverbote, S. 293.

3 \0

10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

Infonnationsverwertung kann daher nicht von einer Obliegenheit des Betroffenen zur Einwilligung gesprochen werden. Allerdings wäre die Einwilligung beispielsweise dann unfreiwillig, wenn die Behörde ihm gegenüber deutlich machen würde, daß sie bei Verweigerung der Einwilligung in die unzulässige Infonnationsverwertung die Leistung nicht gewähren werde. Eine Ausnahme besteht insoweit allenfalls dann, wenn ohne die Verwertung der dem Verwertungsverbot unterliegenden Infonnationen die gesetzlichen Voraussetzungen rur die Leistungsgewährung nicht vorlägen. Denn in diesem Fall ist die Behörde gerade nicht zur Leistungserteilung verpflichtet. Doch in der Regel unterliegt auch hier der Betroffene faktisch keinem Zwang. Zeichnet sich nämlich ab, daß auch bei der Infonnationsverwertung die Leistung abzulehnen wäre, so ist es letztlich unerheblich, ob er einwilligt oder nicht. Würde bei der Verwertung aber die Leistung zu gewähren sein, so liegt kein Grund vor, die Einwilligung zu verweigern. Problematisch ist noch, ob ein Irrtum des Betroffenen bei der Willensbildung, der nicht auf einer Täuschung beruht, von Einfluß auf die Wirksamkeit der Einwilligung ist. Die einfachgesetzlichen Regelungen der §§ 119 ff. BGB haben hier keinerlei Aussagekraft, da es um die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Einwilligung geht und die Verfassung nicht im Lichte der einfachen Gesetze auszulegen ist, sondern umgekehrt. 33 Auch die strafrechtliche Diskussion, ob Irrtümer die rechtfertigende Einwilligung beeinflussen34, kann rur die Einwilligung als Ausübung des infonnationellen Selbstbestimmungsrechts keinen Aufschluß bringen. Entscheidend ist hier allein, ob die Wahlfreiheit des Betroffenen durch den Irrtum beeinträchtigt wird. Denn nur in einem solchen Falle ist eine Selbstbestimmung nicht mehr gegeben. Erwägungen wie der im Strafrecht oftmals vorgebrachte Gedanke des Schutzes des auf die Einwilligung vertrauenden Rechtsgutsverletzers 35 sind hier unangebracht. Zudem ist der Betroffene im Gegensatz zur Rechtslage im Strafrecht oder im Zivilrecht über alle maßgeblichen Umstände vor Erteilung der Einwilligung aufzuklären und kann deshalb bezüglich dieser Umstände ein Irrtum nur entweder auf der mangelhaften Aufklärung oder auf der Nachlässigkeit des Betroffenen beruhen. Im ersten Fall ist die Einwilligung schon wegen der Verletzung der behördlichen Aufklärungspflicht unwirksam, im zweiten Fall hingegen ist es gerechtfer33 Vgl. Amelung, Einwilligung, S. 99. Daher kann Simitis in SimitislDammannJGeiger/Mall mann/Walz, BDSG, § 4 Rz. 30 nicht zugestimmt werden, wenn er die Einwilligung des § 4 BDSG nach diesen Vorschriften beurteilt. 34 Die Unwirksamkeit einer irrtumsbelasteten Einwilligung nehmen beispielsweise Stratenwerth, Strafrecht AT I, Rz. 382 und Blei, Strafrecht AT I, § 37 11 I an; dagegen z.B. Roxin, Strafrecht AT I, § \3 Rz. 79; differenzierend etwa Jescheck, Strafrecht AT, S. 344: Unwirksamkeit nur bei rechtsgutsbezogenen Irrtümern. 35 Roxin, Strafrecht AT I, § \3 Rz. 79.

B. Einwilligung

311

tigt, den Betroffenen an der einmal erteilten Einwilligung festzuhalten. Denn es ist dem Betroffenen zuzumuten, der Aufklärung ausreichende Beachtung zu schenken. Unter läßt er dies und folgt daraus ein entsprechender Irrtum, ist es nicht angebracht, letztlich den Staat filr diesen selbstverschuldeten Irrtum verantwortlich zu machen, indem man von der Unwirksamkeit der Einwilligung ausgeht. Zudem besteht fiir den Betroffenen vor der Informationsverwertung in einem solchen Fall immer noch die Möglichkeit des Widerrufs. 36 Problematisch ist aber ferner der Fall, daß sich der Irrtum auf Umstände bezieht, die nicht Gegenstand der Aufklärung waren. So ist beispielsweise denkbar, daß der Betroffene aufgrund einer Verkennung der Rechtslage annimmt, die Verwertung der rechtswidrig erlangten Informationen würde zu einer filr ihn günstigen Sachentscheidung filhren. Hier stellt sich die Frage, ob der Bürger oder der Staat mit dem Irrtumsrisiko belastet werden soll. Soweit diesem Thema in der Diskussion um die Einwilligung im öffentlichen Recht überhaupt Beachtung geschenkt wird, geht man davon aus, daß nur solche Irrtümer unbeachtlich sind, die filr die Behörde nicht erkennbar sind und deren Ursprung allein in der Sphäre des Bürgers liegt.37 Zuzustimmen ist dieser Ansicht insoweit, als die Behörde verpflichtet ist, filr sie eindeutig erkennbare Irrtümer des Betroffenen aufzudecken. Dies folgt aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts, aus dem sich die Verpflichtung des Staates ergibt, sich schützend vor das Grundrecht des Betroffenen zu stellen. Diese Pflicht verbietet es hier, den offen zu Tage tretenden Irrtum auszunutzen. Der Sphärengedanke allerdings ist in vorliegendem Zusammenhang nur bedingt geeignet, zu einer Problemlösung beizutragen. Entscheidend ist nämlich nicht, in wessen Sphäre der Irrtum seinen Ursprung hat, sondern vielmehr, ob dieser Irrtum die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen und damit auch sein Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigt hat. Für einen Irrtum, der Umstände betrifft, die nicht Gegenstand der Aufklärungspflicht sind, wird man dies verneinen können. Hier irrt der Betroffene nämlich nicht über seine Entscheidungsalternativen, indem er z.B. flilschlicherweise annimmt, zur Einwilligung verpflichtet zur sein. Er verknüpft mit seiner Einwilligung lediglich gewisse zusätzliche Erwartungen, die dann aber enttäuscht werden. Das Risiko des Nicht-Eintritts dieser Erwartungen, die im Belieben des Betroffenen stehen (d.h., er kann mit seiner Einwilligung beliebig viele, vernünftige oder unvernünftige Erwartungen verbinden), kann aber nicht dem Staat aufgebürdet werden (es sei denn, er hat diese Erwartung durch Täuschung hervorgerufen). Da es dem Betroffenen also freisteht, die Vorstellung des Eintritts bestimmter Ereignisse an seine Einwilligung zu knüp-

36 S. unter f). 37 V gl. die Ausflihrungen Amelungs, Einwilligung, S. 100.

312

10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

fen und diese Verbindung dem Staat weder erkennbar ise 8 noch er darauf Einfluß hat, ist es auch gerechtfertigt, allein dem Betroffenen das Risiko des NichtEintritts dieser Ereignisse aufzuerlegen. Daß dieses Ergebnis auch in der Praxis das einzig sinnvolle ist, zeigt sich daran, daß dem Betroffenen andernfalls ein Mittel an die Hand gegeben würde, unter Berufung auf einen für die Behörde nicht erkennbaren und auch der gerichtlichen Nachprüfung entzogenen Irrtum, die erfolgte Informationsverwertung und die auf ihr beruhende Sachentscheidung nachträglich zu Fall zu bringen. Ein Ergebnis, welches der Rechtssicherheit alles andere als zuträglich wäre! Zudem besteht für den Betroffenen stets noch die Möglichkeit, vor der Informationsverwertung seine Einwilligung zu widerrufen, falls er seinen Irrtum erkennt.

d) Form der Einwilligung Die Einwilligung hat ausdrücklich oder konkludent zu erfolgen, wobei an die konkludente Einwilligung strenge Anforderungen zu stellen sind. Hier muß der Wille des Betroffenen, die Informationsverwertung zuzulassen, eindeutig erkennbar sein. Eine bloß mutmaßliche Einwilligung scheidet aus. 39 Denn für bloße Fiktionen ist in Anbetracht einer Selbstbestimmung, die diese Bezeichnung verdient, kein Raum. 40 Von Verfassungs wegen unterliegt die Einwilligung keinen weiteren Formerfordernissen, insbesondere ist die Schriftlichkeit der Einwilligung keine Wirksamkeitsvoraussetzung. 41

38 Ist ihm die Fehlvorstellung nämlich erkennbar, trifft ihn, wie bereits dargelegt, insoweit eine Autklärungspflicht. 39 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 291 m.w.N. 40 Auch dieses Erfordernis spricht gegen die Annahme, in dem Antrag auf Einleitung eines Verwaltungsverfahrens zugleich eine Einwilligung hinsichtlich der Erhebung und Verarbeitung aller zur Antragsbearbeitung erforderlichen personenbezogenen Informationen zu erblicken. (S. bei Fn. 27.) 41 Ebenso Amelung, Einwilligung, S. 97; a.A. Bizer, Forschungsfreiheit, S. 144, der die Notwendigkeit der Schriftform aus der dem objektiv-rechtlichen Gehalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts zu entnehmenden Schutzpflicht des Staates folgert. M.E. kann eine solche Erwägung aber nicht dazu fUhren, daß von Verfassungs wegen mündliche Einwilligungen unwirksam sind. Jedoch kann der Staat, wie in § 4 II 2 BDSG geschehen, die Schriftform verbindlich vorschreiben, weil die hierin liegende Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse gerechtfertigt ist. Sie dient nämlich Beweiszwecken und verhindert die naheliegende Gefahr des Mißbrauchs.

B. Einwilligung

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e) Einwilligungsfiihigkeit und -berechtigung Die Fähigkeit, wirksam in die Informationsverwertung einzuwilligen (zumeist Einsichtsfiihigkeit genannt42 ), setzt eine gewisse Verstandesreife voraus. Eine starre Altersgrenze kann hier nicht gezogen werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Betroffene in der Lage ist, die Bedeutung und Tragweite seiner Einwilligung richtig einzuschätzen.43 Zwar stellt die Einwilligung die Ausübung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung dar, jedoch sind in diesem Zusammenhang, statt auf den zweifelhaften Begriff der sog. "Grundrechtsmündigkeit"44, auf die Besonderheiten des informationellen Selbstbestimmungsrechts abzustellen. Von einer Selbstbestimmung kann danach nur gesprochen werden, wenn der Betroffene in der Lage ist, über das Schicksal seiner personenbezogenen Daten auch wirklich selbst zu entscheiden, was wiederum eine gewisse geistige Reife voraussetzt. Bizer hat hier ausruhrlich und überzeugend dargelegt, daß einsichtsfiihige Minderjährige selbst in die Informationsverwertung einwilligen können, während bei nichteinsichtsfähigen Minderjährigen die Einwilligung der Sorgeberechtigten maßgeblich ist, wobei diese aber auf das Wohl des Kindes beschränkt ist. Entsprechendes gilt rur nichteinsichtsflihige Volljährige und deren gesetzliche Vertreter. 45 Zur Einwilligung berechtigt ist nur derjenige, der von der Informationsverwertung betroffen ist, d.h., derjenige, auf dessen Person sich die zu verwertenden Informationen beziehen. 46 Soweit von der Informationsverwertung mehrere Personen betroffen sind, ist die Einwilligung aller dieser Personen nötig.

f) Widerruf der Einwilligung

Die Einwilligung in die Informationsverwertung ist bis zu deren Vornahme frei widerruflich. 47 Auch dies folgt aus dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen. Solange der Verwertungsakt noch nicht erfolgt ist, unterliegen die personenbezogenen Daten trotz Einwilligung weiterhin der freien VerfUgung des Betroffenen. Zu Recht fUhrt Simitis daher aus, die Widerrufsmöglichkeit habe 42 Statt aller Bizer, Forschungsfreiheit, S. 284 m.w.N. 43 Vgl. Bizer, Forschungsfreiheit, S. 284. 44 Allgemein hierzu Bleckmann, Grundrechte, § 17 Rz. 1 ff.; v. Münch in v. Münch! Kunig, GG, Vorb. Art. 1-19 Rz. 11. 45 Bizer, Forschungsfreiheit, S. 284 ff. (Ergebniszusammenfassung aufS. 294 f.). 46 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 296. 47 Vgl. Hüsch, Verwertungsverbote, S. 284 Fn. 139. Allgemeine Ansicht für die Einwilligung nach § 4 I BDSG, s. nur Simitis in SimitislDammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz. 65 m.w.N.; SchajJl.andiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 20.

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10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

elementare Bedeutung filr die Gewährleistung der informationellen Selbstbestimmung. 48 Der Widerruf wirkt nur ex nunc und ist nach der erfolgten Verwertung ausgeschlossen.

2. Anforderungen des § 4 II BDSG

Die gerade genannten verfassungsrechtIichen Wirksamkeitserfordernisse der Einwilligung sind Richtschnur der Regelung des § 4 11 BDSG. An diesen hat sich die Vorschrift zu orientieren. Jede Erleichterung oder Verschärfung muß sich verfassungsrechtIich rechtfertigen lassen. Nötigenfalls ist eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht zu ziehen. Im Hinblick auf die Aufklärungspflicht sieht § 4 11 I BDSG zunächst vor, daß, wenn die Einwilligung beim Betroffenen eingeholt wird, dieser auf den Zweck der Speicherung und einer vorgesehenen Übermittlung hinzuweisen ist. Diese Formulierung ist in zweifacher Hinsicht mißglückt. Einmal könnte die Wendung "bei dem Betroffenen eingeholt" dahingehend verstanden werden, daß in allen anderen Fällen keinerlei Aufklärung nötig ist. Zum anderen scheint nach dem Wortlaut die Aufklärungspflicht auf den Fall der Speicherung und Übermittlung beschränkt. Beide Schlußfolgerungen sind aber unzulässig. Aus verfassungsrechtIichen Gründen muß § 4 11 I BDSG so ausgelegt werden, daß die Behörde auch uneingeschränkt aufklärungspflichtig ist, soweit der Betroffene von sich aus ohne Anfrage der Behörde Informationen zur Verftlgung stellt. 49 Denn die Aufklärungspflicht besteht von Verfassungs wegen uneingeschränkt, da filr die Wirksamkeit der Einwilligung insoweit erforderlich ist, daß der Betroffene ihre Folgen genau überblicken kann. Dies kann er aber auch dann, falls er die Daten von sich aus zur Verfilgung stellt, nur, wenn er über die weitere Verwendung aufgeklärt wird. Ebenso enthält § 4 11 I keine Beschränkung auf Speicherung und Übermittlung, sondern filhrt insoweit nur zwei in der Praxis filr den Betroffenen besonders wichtige Beispiele auf. 50 Für die Verwertung von Informationen, die einem Verwertungsverbot unterliegen, ist § 411 I BDSG folglich in verfassungskonformer Weise dergestalt auszulegen, daß die Behörde den Betroffenen aufzuklären hat, weIche Informationen ihr zur Verfilgung stehen und zu weIchem Zweck diese verwertet werden sollen.

Similis in Simitis/DammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz. 65. Ebenso Simitis in SimitislDammann/Geiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz.61; a.A. Auernhammer, BDSG, § 4 Rz. 12; DörriSchmidt, BDSG, § 4 Rz. 7; Golal Schomerus, § 4 Anm. 5.4. 50 Simitis in Simitis/DammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz. 62. 48

49

B. Einwilligung

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Verfassungsrechtlich nicht haltbar wäre die Einschränkung des § 4 11 I BDSG, daß eine Aufklärung über die Folgen der EinwiIIigungsverweigerung nur auf Verlangen zu erfolgen hat, würde man sie dahingehend verstehen, daß die staatlichen Stellen den Betroffenen nicht ungefragt darüber aufklären müssen, daß die EinwiIIigungserteilung freiwillig erfolgt. Hierauf muß die Behörde den Betroffenen von Verfassungs wegen in jedem Fall hinweisen. Keinesfalls darf nämlich der Eindruck entstehen, der Betroffene sei zur Einwilligung verpflichtet. Bezüglich der Verwertung von Informationen, filr die ein Verwertungsverbot besteht, muß die Behörde also auch nach § 4 11 I BDSG den Betroffenen ungefragt darüber aufklären, daß die Informationen ohne seine Einwilligung nicht verwertet werden dürfen, da sie rechtswidrig erlangt worden sind und somit einem Verwertungsverbot unterliegen. 51 Zudem bedarf es eines Hinweises, daß die Einwilligung freiwillig erfolgt. Aus dem Aufklärungserfordernis des § 4 11 I BOSG läßt sich auch das verfassungsrechtlich zwingend vorgeschriebene Bestimmtheitserfordernis der Einwilligung entnehmen. Denn die oben beschriebene konkrete Aufklärung wäre sinnlos, würde man dennoch eine pauschale Einwilligung zulassen. 52 Die Freiheit von Täuschung und Zwang ist zwar nicht ausdrücklich in § 4 11 BOSG aufgefilhrt. Aus der Bestimmung ergibt sich aber auch nicht, daß sie die Anforderungen an die Einwilligung abschließend regelt, so daß sich dieses Erfordernis unmittelbar aus der Verfassung ergibt. 53 Gleiches gilt für die

51 Similis in Simitis/DammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz. 63 will die Einschränkung, daß der Betroffene nur bei Verlangen auf die Folgen der Einwilligungsverweigerung hinzuweisen ist, de lege lata in verfassungskonformer Restriktion sogar gänzlich aus § 4 II 1 BDSG streichen. Ob ein solcher Schritt verfassungsrechtlich wirklich geboten ist, braucht hier aber nicht diskutiert zu werden. Jedenfalls muß diese Formulierung des § 4 II 1 BDSG nicht zwingend dahingehend verstanden werden, daß bei der Verwertung von einem Verwertungsverbot unterliegenden Informationen die Behörde nicht von sich aus auf die Freiwilligkeit und die ansonsten bestehende Unverwertbarkeit hinzuweisen hätte und darf dies im Hinblick auf das informationelle Selbst.bestimmungsrecht auch nicht. Deshalb sind unter Folgen der Einwilligungsverweigerung nur die Auswirkungen zu verstehen, die sich aus der Nicht-Verarbeitung rur die anschließende Verwaltungsentscheidung ergeben. Die mangels Einwilligung nicht bestehende Verarbeitungs- bzw. Verwertungsbefugnis hingegen ist insoweit nicht als Folge der Einwilligungsverweigerung anzusehen. 52 V gl. SchafJlandiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 12 f.; Simitis in SimitislDammanniGeiger/Mall mann/Walz, BDSG, § 4 Rz. 55 ff. m.w.N. 53 Erfolgt die Einwilligung unter dem Einfluß von Täuschung oder Zwang, so ist sie unwirksam und nicht etwa nur anfechtbar (s. Fn. 33), vgl. SchafJlandiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 16.

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10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

Einwilligungfiihigkeit und -berechtigung54 sowie die Widerrufsmöglichkeit55 • Die Formerfordernisse des § 4 11 2, 3 BDSG sind zwar verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten. Als Mißbrauchsschutz und zu Beweiszwecken stellen sie aber auch keine unzulässige Einschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts dar. 56 In der gerade beschriebenen Auslegung erweisen sich die Wirksamkeitsanforderungen des § 4 11 BDSG somit als verfassungsgemäß. 57 Somit ist es dem Betroffenen möglich, nach Maßgabe der § 4 I, 11 BDSG sowie der entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze oder der bereichspezifischen Datenschutzregelungen in die Verwertung von Informationen, fUr die eigentlich ein Verwertungsverbot bestünde, einzuwilligen. Praktische Bedeutung kommt dieser Möglichkeit vor allem dann zu, wenn die Verwertung der Informationen aller Voraussicht nach zu einer fUr den Betroffenen günstigen Sachentscheidung fUhren wird. Die Einwilligung in die Verwertung von Informationen, welche gern. Art. 10 oder 13 GG einem Verwertungsverbot unterliegen, ist ebenfalls zulässig, da auch diese Grundrechte auf dem Gedanken der Selbstbestimmung beruhen. 58 Die obigen AusfUhrungen zu den Wirksamkeitsanforderungen gelten

54 Vgl. Simitis in SimitislDammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz.28; SchafflandiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 15 m.w.N. 55 Vgl. Simitis in Simitis/DammanniGeiger/MallmannlWalz, BDSG, § 4 Rz.65 m.w.N.; SchafflandiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 20 ff. 56 S. Fn. 41. 57 Für die jeweiligen Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze gelten obige Ausflihrungen mutatis mutandis entsprechend. Für die bereichsspezifischen Bestimmungen der Polizeigesetze, wie Art. 37 I BayPAG (vgl. auch §§ 20 I HSOG, 24 I NWPoIG, 38 I NGefAG, 37 I BWPoIG, 41 I VGPoIGBbg, 40 I ThürPAG, 22 I SOGLSA), welche keine Regelung bezüglich der Einwilligungsmöglichkeit enthalten, folgt diese entweder aus dem informationellen Selbstbestimmungsrecht selbst oder aus § 4 I, 11 BDSG bzw. der entsprechenden Bestimmung des einschlägigen Landesdatenschutzgesetzes, soweit diese subsidiär anwendbar ist. Im bayerischen Polizeirecht wird beispielsweise die Möglichkeit einer Datenverwertung mit Einwilligung des Betroffenen bejaht, obwohl Art. 37 I BDSG die Zulässigkeit der Informationsverarbeitung und nutzung mit Einwilligung gerade nicht auffUhrt. So folgern insoweit Berner/Köhler, BayPAG, Art. 49 Rz.3 (s.a. Vorb. zu Art. 30 Rz.2) aus Art. 49 BayPAG (vgl. auch §§ 48 NGefAG, 48 BWPoIG) die Anwendbarkeit des Art. 15 I Nr. 2, 11 BayDSG und damit die Möglichkeit des Betroffenen in die polizeiliche Informationsverwertung einzuwilligen. 58 V gl. bei Fn. 102 und 115 im 6. Kapitel. Zur Einwilligung im Rahmen des Art. 10 I GG s. nur BVerfD, NJW 1992, 1875, 1876.

C. Genehmigung

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entsprechend. Allerdings ist § 4 I, 11 BDSG insoweit nicht anwendbar, da er Infonnationen, die in den Schutzbereich der Art. 10, 13 GG fallen, nicht erfaßt. 59 Die Einwilligungsmöglichkeit folgt daher unmittelbar aus der grundrechtlich gesicherten Selbstbestimmung des Betroffenen.

c. Genehmigung Die Unzulässigkeit der Genehmigung einer Infonnationsverarbeitung könnte sich schon aus einem Umkehrschluß zu § 4 I BDSG ergeben, der die Infonnationsverarbeitung nur bei der Einwilligung erlaubt. 60 Aus den bisherigen Ausruhrungen geht aber hervor, daß die einfachen Gesetze in dem Bereich der Zustimmung zur staatlichen Infonnationstätigkeit nicht immer präzise die verfassungsrechtlichen Prämissen wiedergeben. Daher ist obiger Umkehrschluß auch im Hinblick auf das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen abzusichern. Teilweise wird insoweit von der Unzulässigkeit der Genehmigung ausgegangen61 , zumeist aber wird eine solche, allerdings ohne nähere Begründung, zugelassen 62 • Richtigerweise vennag die Genehmigung die unzulässige Verwertung nicht mehr zu beeinflussen, geschweige denn sie zu heilen. Denn die Verwertung muß in dem Zeitpunkt verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, d.h. aufgrund einer wirksamen Ennächtigungsgrundlage oder mit Einwilligung des Betroffenen vorgenommen werden, in welchem sie erfolgt. Eine nachträgliche Sanktionierung von Eingriffen in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht durch den Betroffenen birgt auch aus rechtsstaatlicher Sicht eine Gefahr, da der Verwaltung die Möglichkeit gegeben wird, in diese Richtung Druck auf den Betroffenen auszuüben. Außerdem besteht kein praktisches Bedürfnis rur eine Genehmigungsmöglichkeit, da es dem Betroffenen offensteht, die auf der Verwertung beruhende Sachentscheidung bestandskräftig werden zu lassen, sofern sie ihm zusagt.

Vgl. S. 261. 60 In diesem Sinne z.B. Simitis in SimitislDammannlGeiger/Mallmann/Walz, BDSG, § 4 Rz. 34; SchafflandiWiltfang, BDSG, § 4 Rz. 7. 61 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 290. 62 Hufen, Fehler, Rz. 151; Weicher!, Informationelle Selbstbestimmung, S. 219. A. Geiger, NVwZ 1989, 35 , 36 Fn. 13 läßt die Frage ausdrücklich offen. 59

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10. Kap.: Verwertungsverbot und Zustimmung des Betroffenen

D. Ergebnis Der Betroffene hat nach Maßgabe des § 4 11 BDSG bzw. der entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze sowie der bereichsspezifischen Datenschutzregelungen, die insoweit im Hinblick auf das informationel1e Selbstbestimmungsrecht keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen, die Möglichkeit, in die Verwertung der rechtswidrig erlangten Information einzuwilligen, um so ihre Zulässigkeit herbeizufUhren. Praktische Bedeutung kommt dieser Möglichkeit besonders dann zu, wenn sich abzeichnet, daß die Verwertung der rechtswidrig erlangten Informationen zu einer fUr den Betroffenen günstigen Sachentscheidung fUhren wird, weil auch in diesem Fal1 ohne seine Einwi1\igung eine Verwertung unzulässig wäre. Denn auch fUr den Betroffenen günstige Informationen sind unverwertbar, wenn sie rechtswidrig erlangt wurden. Für Informationen, welche in den Schutzbereich der Art. 10 I und 13 I GG fallen, ergibt sich die Einwi1\igungsmöglichkeit des Betroffenen in die Verwertung zwar nicht aus § 4 I, 11 BDSG, aber aus dem durch diese Vorschriften garantierten Selbstbestimmungsrecht, mithin aus der Verfassung selbst. Die Genehmigung der Informationsverwertung ist dagegen nicht zulässig, aber auch praktisch unnötig.

Elftes Kapitel

Verwertung privat erlangter Informationen Während bislang allein Fälle behandelt wurden, in denen staatliche Stellen selbst Informationen rechtswidrig erlangt haben, soll nun das Augenmerk auf Fälle gerichtet werden, in denen sich Privatleute Informationen rechtswidrig beschaffen und diese staatlichen Behörden zur Verfilgung stellen. Es fragt sich, ob und wann diese Informationen von der empfangenden Behörde verwertet werden dürfen. Die Beantwortung dieser Frage dürfte aller Voraussicht nach kaum mehr schwer fallen, wenn geklärt ist, wann eine rechtswidrige private Informationserlangung dem Staat "zuzurechnen" ist, so daß sie einer staatlichen Informationserlangung gleichgestellt werden kann. Einen ersten Einstieg in die Problematik vermag man zu erreichen, indem man sich die verschiedenen denkbaren Lösungsansätze und ihre jeweiligen Auswirkungen vor Augen fUhrt. So läßt sich auf der einen Seite die Ansicht vertreten, daß die staatlichen Stellen I nichts mit der privaten Informationsbeschaffung zu tun haben und daher filr deren Rechtswidrigkeit auch nicht verantwortlich gemacht werden könnten. Auf der anderen Seite könnte man aber ebensogut vertreten, daß sich der Staat nicht die rechtswidrige Informationsbeschaffung zunutze machen dürfe, weil er sich sonst letztlich zum Komplizen des privaten Rechtsbruches mache. Zwischen diesen beiden äußersten Positionen lassen sich noch eine Vielzahl von Differenzierungen finden. Einen anflinglichen Aufschluß erlangt man aber schon, wenn man die Auswirkungen bei der Ansichten betrachtet. Im ersten Fall wäre jede von Privaten rechtswidrig beschaffte Information verwertbar, da sie filr den Staat stets "neutrale" Information darstellt. Selbst, wenn der Privatmann die Information durch Methoden wie etwa das Abhören eines Telefongespräches o.ä. erlangt hätte, welche, würden sie von staatlichen Stellen angewandt, empfindliche Grundrechtseingriffe darI Immer vorausgesetzt, daß sie den Privaten nicht zur Informationsbeschaffung veranlaßt haben. In diesem Fall ist das private Verhalten dem staatlichen gleichzusetzen (ganz h.M. im Strafverfahrensrecht, vgl. nur Beulke, Lb., Rz. 481; Störmer, Jura 1994, 621). Diese Fälle sollen im folgenden außer Betracht bleiben. Es geht allein darum, daß Private von sich aus, ohne in irgendeiner Weise von staatlicher Seite dazu veranIaßt worden zu sein, Informationen rechtswidrig beschaffen und einer Behörde zur Verfügung stellen.

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11. Kap.: Verwertung privat erlangter Informationen

stellten, wäre deren Verwertbarkeit folglich unbedenklich. Im zweiten Fall hingegen wären dieselben Informationen nie verwertbar, da sich der Staat den privaten Rechtsbruch nicht zunutze machen darf. Sogar, wenn die Behörde die Information selbst aufgrund eigener staatlicher Befugnisse hätte erheben dürfen, muß sie nun auf sie verzichten, da nicht sie selbst, sondern ein Privater diese Information beschafft hat. Die Konsequenzen beider Auffassungen lassen sich wohl zwar nicht als schlechthin unerträglich, so doch als unbefriedigend bezeichnen. Eine angemessene Lösung dürfte sich (wie so oft) in der Mitte finden lassen. Aufschlußreich könnte insoweit die Diskussion in anderen Rechtsgebieten sein, wo man sich seit längerem mit dieser Frage beschäftigt. Auf den zivilprozessualen Meinungsstand2 wurde bereits ebenso eingegangen wie auf die Rechtsprechung des BVerfG\ so daß sich folgende Darstellung auf die strafprozessuale Auseinandersetzung beschränken kann.

A. Rechtslage im Strafverfahren Es wurde bereits ausgeftlhrt, daß vor allem im neueren strafprozessualen Schrifttum Verwertungsverbote nach privater Beweisgewinnung als sog. selbständige Beweisverwertungsverbote bezeichnet werden, da ihnen kein staatlicher Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot vorausgeht. 4 Als herrschend kann insoweit die Ansicht bezeichnet werden, die eine Verwertbarkeit von Beweismitteln, welche Private rechtswidrig beschafft haben, grundsätzlich bejaht. 5 Wobei zumeist als Begründung angeftlhrt wird, daß sich die strafprozessualen Verfahrensvorschriften nur an die Strafverfolgungsorgane und nicht an Privatleute richten. Als Ausnahmen werden zumeist aber Fälle schwerer Menschenrechtswidrigkeit, wie etwa Folter u.ä., zugelassen. 6 Des weiteren sol-

S. S. 96 ff. S. S. 30 ff. 4 S. S. 85 insbesondere Fn. 194. 5 Amelung, Informationsbeherrschungsrechte, S.64; Kleinknecht, NJW 1966, 1537, 1543; Beulke, Lb., Rz. 478 ff.; Dencker, Verwertungsverbote, S. 98 f.; Roxin, Lb., § 24 Rz.45; Störmer, Jura 1994, 621 f.; ders., Verwertungsverbote, S. 128 ff. m.w.N.; Tenckhoff, JR 1981, 255, 258. Ebenso rur das Besteuerungsverfahren Söhn in HübschmannlHepp/Spitaler, AO, § 88 Rz. 146; Rüping, Beweisverbote, S.38, der den rechtswidrig beschafften Beweismitteln allerdings nur einen geringen Beweiswert zuerkennt. 6 Vgl. Beulke, Lb., Rz. 479; Roxin, Lb., § 24 Rz. 45. 2

3

B. Rechtslage im Verwaltungsverfahren

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len privat erlangte Beweismittel dann unverwertbar sein, wenn der staatliche Verwertungsakt selbst einen unzulässigen Grundrechtseingriff darstellt. 7 Die Gegenmeinung verneint die Verwertbarkeit im Grundsatz hauptsächlich mit dem Argument, die staatliche Schutzpflicht verbiete es staatlichen Stellen, sich rechtswidrig beschaffte Informationen zunutze zu machen. 8 Die rechtswidrige private Beweisbeschaffung ist nach dieser Ansicht der staatlichen gleichzustellen. Folglich werden insoweit auch die gleichen Ausnahmen vom Verwertungsverbot zugelassen. 9 Zwischenergebnis: Zu konstatieren ist, daß im Strafverfahrensrecht überwiegend davon ausgegangen wird, daß eine rechtswidrige private Informationsbeschaffung ohne Einfluß auf die staatliche Informationsverwertung ist. Solange der staatliche Verwertungsakt (isoliert betrachtet) rechtmäßig erfolgt, wird die vorangegangene private Rechtsverletzung als unerheblich betrachtet.

B. Rechtslage im Verwaltungsverfahren Für das Verwaltungsrecht wird dieser herrschende strafprozessuale Ansatz von Hüsch aufgegriffen. Er weist darauf hin, daß das private Unrecht der Beweisbeschaffung ohne Einfluß auf die staatliche Informationsverwertung sei. lO

7 Diese Ausnahme betrifft im wesentlichen Fälle der Verwertung privater Tonbandaufzeichnungen oder entwendeter Tagebuchaufzeichnungen und erfolgt im Anschluß an die Rechtsprechung des BVerfG (S. bereits Fn. 3.) Insoweit kann auf die Darstellung des Meinungsstandes zu den selbständigen Beweisverwertungsverboten verwiesen werden. (S. S. 85.) Störmer, Verwertungsverbote, S. 132 ff., Fezer, JuS 1979, 35, 36 erklären daher die Art und Weise der privaten Beweiserlangung im Hinblick auf den Bestand von Verwertungsverboten ausdrücklich rur unerheblich. Es sei allein auf den Akt der staatlichen Verwertung abzustellen. 8 Rogall, ZStW 91 (1979), 1,41 f.; ders., JZ 1996, 944, 949; Sydow, Kritik, S. 116 f. verneint gar generell die Verwertbarkeit. Vgl. auch die Vorstellung Schmidt-Leichners, 46. DJT Bd. 11, S. F 139 vom Staatsanwalt als "Hehler des Beweismaterials" sowie Dürig in Maun:dDürig, GG, Art. 2 I Rz. 40, rur den die materielle lIIegalität einer privaten Tonbandaufnahme stets auch die lIIegalität deren staatlicher Verwendung zur Folge hat. Gössel, Lb., § 23 B 11 c will das Verwertungsverbot aus präventiven Gründen auf die private Beweisbeschatfung ausdehnen. Auf die Schwere des privaten Rechtseingriffes will Otto, FS Kleinknecht, S. 319, 322 ff. abstellen. 9 Daher will Rogall, ZStW 91 (1979), 1,42 als Vertreter der Abwägungslehre konsequenterweise die Verwertung nach Maßgabe einer Abwägung zulassen. 10 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 357.

21 Macht

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11. Kap.: Verwertung privat erlangter Informationen

Da die staatliche Entgegennahme der Infonnationen vom Privaten keine aktive Beschaffung und damit keine Infonnationserhebung sei, liege darin folglich auch kein Grundrechtseingriff. Ein solcher geschähe erst durch die Infonnationsverwertung. Solange diese aber zulässig erfolge, sei die private rechtswidrige Infonnationsbeschaffung unerheblich. 11 Ob sich diese These von der mangelnden Relevanz privaten Unrechts rur die anschließende staatliche Verwertung wirklich durchhalten läßt, soll im folgenden untersucht werden. Um ennessen zu können, inwieweit sich die Rechtswidrigkeit der privaten Beschaffung auf die staatliche Infonnationsverwertung auswirkt, ist zunächst zu klären, nach welchem Maßstab sich die Rechtswidrigkeit einer privaten Infonnationsbeschaffung überhaupt bemißt.

I. Maßstab der Rechtswidrigkeit bei privater Informationsbeschaffung

In erster Linie wird der private Rechtsverstoß bei der Beweisbeschaffung einen Verstoß gegen zivil- oder strafrechtliche Bestimmungen darstellen. Paradigmatisch ist der Fall des Diebstahls bestimmter verkörperter Infonnationen. Hier liegt eine deliktische Schädigung gern. § 823 I BGB sowie die Verwirklichung eines Straftatbestandes (§ 242 I StGB) vor. Gleiches gilt rur eine heimliche unbefugte Tonbandaufzeichnung. Sie verstößt gegen § 201 I Nr. I StGB und stellt als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als sonstigem Recht i.S. des § 823 I BGB eine deliktische Schädigung dar. Ferner ist auch ein Verstoß gegen diejenigen Datenschutzvorschriften denkbar, welche die Datenverarbeitung nicht-öffentlicher Stellen (vgl. §§ 27 ff. BDSG) zum Gegenstand haben. Richtig ist aber zugleich, wie im Strafverfahren hervorgehoben wird, daß ein Verstoß gegen Vorschriften, die hoheitliche Tätigkeiten regeln (wie etwa die strafprozessualen Ennittlungsvorschriften oder auch diejenigen Datenschutzvorschriften, welche die öffentlichen Stellen betreffen) nicht möglich ist, da Privatleute insoweit gerade keine Nonnadressaten sind. Diese Feststellung muß jedoch noch nicht zwingend zu dem Schluß fUhren, daß die rechtswidrige private Infonnationsbeschaffung ohne Einfluß auf den weiteren staatlichen Umgang mit den beschafften Infonnation bleibt. Strenggenommen kommt dem Argument im vorliegenden Zusammenhang sogar keinerlei Aussagekraft zu.

11 Hüsch, Verwertungsverbote, S. 357 ff. Nach seiner Konzeption richtet sich die Verwertungsennächtigung nach der jeweiligen Sachentscheidungsnorm i.V.m. den Sachverhaltsermittlungsvorschriften der §§ 24, 26 VwVfG (s. dazu Fn. 170 im 7. Kapitel), so daß eine Verwertungsbefugnis praktisch in jedem Fall privater rechtswidriger Informationsbeschaffung vorliegt.

B. Rechtslage im Verwaltungsverfahren

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Denn selbst wenn Private gegen den hoheitlichen Bereich betreffende Bestimmungen verstoßen könnten, läge nach wie vor nur ein Verstoß Privater vor, nicht aber ein Verstoß staatlicher Stellen, so daß die Frage nach der Relevanz der rechtswidrigen privaten Beschaffung auch weiterhin offen wäre. Daher ist auch die Frage unerheblich, ob die private Informationsbeschaffung gegen Grundrechtsbestimmungen verstoßen kann, d.h., ob die Grundrechte auch im Verhältnis der Bürger untereinander wirken, also sog. Drittwirkung entfalten. 12 Selbst wenn man sich nämlich der Ansicht anschließt, daß die Grundrechte unmittelbare Drittwirkung entfalten 13 und somit die private Informationsbeschaffung einen Grundrechtsverstoß darstellen kann, so liegt immer nur ein privater Grundrechtsverstoß vor. Mit dieser Feststellung ist aber noch nichts darüber ausgesagt, ob diese (Grund-)Rechtswidrigkeit des privaten Beschaffungsaktes unmittelbar auch einen staatlichen Grundrechtsverstoß durch den weiteren Informationsumgang bedingt, sich der private Grundrechtsverstoß gewissermaßen in der staatlichen Informationsverarbeitung fortsetzt. 14 Es zeigt sich, daß letztlich unmaßgeblich ist, aus welchen Vorschriften der Rechtsverstoß Privater bei der Informationserlangung resultiert. Denn Anknüpfungspunkt rur die Beurteilung der Frage, ob die staatliche Verwertung dieser Information zulässig ist, kann immer nur ein staatliches Verhalten selbst sein!5 Beurteilungsmaßstab ist hier, wie bei jeder staatlichen Eingriffstätigkeit, ob insoweit eine wirksame Ermächtigungsgrundlage existiert.

11. Bedeutung der staatlichen Entgegennahme von Informationen aus privater Hand Es wäre aber voreilig, wollte man sogleich, wie dies vielfach getan wird l6 , auf den staatlichen Verwertungsakt abstellen. Denn geht man historisch vor, so erweist sich, daß der Verwertung zunächst die Entgegennahme der Information seitens staatlicher Stellen "aus den Händen" des Privaten vorangeht. Es ist da-

12 Zu dieser Frage, welche von der h.M. im Sinne einer mittelbaren Drittwirkung entschieden wird, s. nur Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rz. 187 ff.; Stern in Stern, Staatsrecht 1lI/1, S. 1511 ff. m.w.N. 13 In diesem Sinne z.B. Nipperdey, DVB11958, 445, 447. 14 Dies scheint auch Störmer, Verwertungsverbote, S. 120 ähnlich zu sehen. Unverständlich ist es daher, warum er der Frage der Grundrechtsbindung Privater dennoch einen derart großen Raum (S. 120-123) widmet. 15 Die These Hüschs, Verwertungsverbote, S. 357 sowie Störmers, Verwertungsverbote, S. 132 ff. erweist sich daher im Ergebnis insoweit als richtig. 16 Vgl. Störmer, Verwertungsverbote, S. 132 ff. sowie Fn. 7.

21"

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11. Kap.: Verwertung privat erlangter Informationen

her mit der Prüfung der Zulässigkeit dieser Entgegennahme zu beginnen. Denkbar ist nämlich, daß die staatliche Stelle, sofern sie erkennt, daß die Information rechtswidrig beschafft wurde, diese schon nicht von privater Seite entgegennehmen darf, weil sie insoweit keine Befugnis besitzt. Eine solche Folgerung ist aber wiederum nur möglich, wenn man die bloße Entgegennahme als Grundrechtseingriff einordnet, weil nur dann eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage notwendig ist. Da aber in der Praxis, z.B. bei einer ungefragten mündlichen Informationsmitteilung, kein Entgegennahmeakt auszumachen ist, kann Hüsch darin zugestimmt werden, daß die bloße staatliche Entgegennahme von Informationen Privater als Grundrechtseingriff und damit als Anknüpfungspunkt ausscheiden muß. 17

111. Ermächtigung zur Verwertung von Informationen aus privater Hand Damit erweist es sich als richtig, daß allein auf die staatliche Verwertung selbst abzustellen ist. Soweit sie sich im Rahmen einer Verwertungsermächtigung hält, ist sie zulässig, wenngleich die verwerteten Informationen von Privaten rechtswidrig beschafft wurden. Es sind also die in Kapitel 7 gefundenen Verwertungsermächtigungen daraufhin zu untersuchen, ob sie auch eine Verwertung von Informationen zulassen, weIche von Privaten rechtswidrig beigebracht wurden. Dies soll am Beispiel des § 14 I BDSG erfolgen. Einschlägig ist insoweit § 14 I 2 BDSG, da dieser die Verwertung ohne vorangegangene Erhebung regelt, also insbesondere den Fall der unaufgeforderten Informationsmitteilung. 18 Eine Verwertung darf danach nur zum Zwecke der Speicherung erfolgen. 19 Auf den ersten Blick verwundert diese Formulierung. Zum einen, weil sie offen läßt, wie zu verfahren ist, wenn keine Speicherung erfolgt, und zum anderen, da sie suggeriert, die empfangende Stelle dürfe die unaufgefordert erhaltenen Daten zu jedem beliebigen Zweck speichern und sei nur bei der darauffolgenden Verwertung an den Speicherungszweck gebunden. Es wird daher vertreten, daß der Speicherungszweck durch den Mitteilungszweck präjudiziert 17 Hüsch, Verwertungsverbote, S.358. Ebensowenig stellt die Kenntnisnahme unaufgefordert mitgeteilter Informationen ein Erheben i.S. des § 3 IV BDSG dar (s. Dammann in SimitislDammannlGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 3 Rz. 110 m.w.N.) bzw. der entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze (zu Art. 17 I BayDSG s. Niese in Wilde/Ehmann/Niese/Knoblauch, BayDSG, Art. 17 Rz. 8). 18 SchafflandiWiltfang, BDSG, § 14 Rz. 22. Für den entsprechenden Art. 17 I Nr. 2 HS. 2 BayDSG auch Niese in Wilde/EhmannlNieselKnoblauch, BayDSG, Art. 17 Rz. 8. 19 Natürlich muß stets auch die Voraussetzung des § 14 I 1 BDSG der Erforderlichkeit zur Aufgabenerfilllung gegeben sein, da § 14 I 2 BDSG nur eine Modifikation der Zweckbindung in § 14 I 1 letzter HS. BDSG darstellt, wovon hier aber ausgegangen wird.

B. Rechtslage im Verwaltungsverfahren

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ist. 20 Dem kann aber nicht zugestimmt werden, da es nicht angehen kann, einen Privaten die Verwaltungszwecke festlegen zu lassen. Es ist deshalb der Ansicht zuzustimmen, welche in diesem Fall eine Verwertung im Rahmen des Aufgabenbereiches der empfangenden Stelle ohne Zweckbindung zuläßt. 21 Allerdings ist grundsätzlich konkludente Voraussetzung des § 14 I BDSG, daß die zu verwertende Infonnation rechtmäßig erlangt wurde. 22 Es fragt sich daher, ob diese Voraussetzung die Verwertung auch dann ausschließt, wenn nicht die staatliche Stelle, sondern ein Privater die Infonnation rechtswidrig erlangt hat. Der Grund der Beschränkung der Verwertbarkeit auf rechtmäßig erlangte Infonnationen liegt im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Wie bereits dargelegt, würde es einen unverhältnismäßigen Eingriff in das infonnationelle Selbstbestimmungsrecht darstellen, könnte der Staat lnfonnationen, die er selbst rechtswidrig erlangt hat, verwerten. Wenn nun auch eine Verwertung von lnfonnationen, weIche Private rechtswidrig beschafft haben, unverhältnismäßig wäre, so würde sich die ungeschriebene Voraussetzung des § 14 I BDSG auch auf die private Infonnationsbeschaffung erstrecken. Insoweit läßt sich die Erwägung heranziehen, daß sich der Staat letztlich mit der lnfonnationsverwertung den privaten Rechtsverstoß zunutze macht. Selbst wenn dieser Rechtsbruch im Verstoß gegen Vorschriften liegt, an die der Staat nicht gebunden ist, da sie sich nur an Private richten, liegt doch dem Betroffenen gegenüber eine Rechtsverletzung vor. Diese kann nicht einfach mit der Begründung ignoriert werden, daß der Staat nicht Adressat der verletzten Vorschriften sei. Eine angemessene Lösung läßt sich hier erreichen, indem man darauf abstellt, ob der Staat die Infonnationen auch ohne den privaten Rechtsbruch selbst im Rahmen eigener Befugnisse hätte erheben dürfen. 23 Denn nur in diesem Fall kann wirklich davon ausgegangen werden, daß der private Rechtsbruch ihm gegenüber unerheblich ist. Dagegen wäre die Verwertung von Infonnationen, zu deren Erlangung der Staat selbst nicht befugt ist, unverhältnismäßig, weil hier zu Recht davon gesprochen werden kann, daß der Staat den privaten Rechtsverstoß ausnützt, um SchafflandiWiltfang, BDSG, § 14 Rz. 22; Gola/Schomerus, BDSG, § 14 Anm. 2.6. Auernhammer, BDSG, § 14 Rz. 8 m.w.N. Sofern die Informationen ungefragt von einer staatlichen Stelle übermittelt wurden, ergibt sich die Zweckbindung aus § 15 III I BDSG. 22 S. S. 256 ff. 23 Dieser Gedanke klingt auch bei Hüsch, Verwertungsverbote, S. 359 an. Allerdings sieht er in den Vorschriften, welche die staatliche Informationserlangung (hypothetisch) erlaubt hätten, eine ausreichende Verwertungsermächtigung. Weil er darüber hinaus aber letztlich auch die jeweils einschlägige Sachentscheidungsnorm als ausreichende Verwertungsermächtigung auffaßt (s. Fn. 11), kommt er zu einer generellen Verwertbarkeit von rechtswidrig durch Private beschaffien Informationen. Daher bleibt die Erwägung, ob der Staat selbst zur Informationserlangung befugt gewesen wäre, bt;i ihm schließlich unerheblich. 20

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11. Kap.: Verwertung privat erlangter Informationen

eine andernfalls ausgeschlossene Infonnationsverwertung zu ennöglichen. 24 Das Fehlen der Erhebungsennächtigung zeigt insoweit nämlich, daß der Staat hier nicht in den Besitz der betreffenden Infonnation kommen sol1.25 Folglich darf er dies auch nicht auf dem Umweg über eine Privatperson. Dagegen wäre es aber unverständlich, dem Staat die Verwertung einer Infonnation, weIche er selbst aufgrund eigener Befugnisse hätte erheben dürfen, allein deswegen zu versagen, weil ihrer Verwertung ein privater Rechtsverstoß vorausging. Diesen Rechtsbruch kann der Betroffene gegenüber dem privaten Verursacher mit zivil- und

24 Die Ableitung eines Verwertungsverbotes fUr Informationen, die von Privaten rechtswidrig erlangt wurden, aus staatlichen Schutzpflichten (s. Fn. 8) ist daher unnötig und auch dogmatisch zweifelhaft, wie Störmer, Verwertungsverbote, S. 124 ff. ausfUhrlich darlegt. 25 Dieser Gedanke ist auch entscheidend für die Lösung der verwandten Frage, ob staatliche Stellen Informationen verwerten dürfen, welche ihnen Private rechtswidrig offenbart haben. Der Unterschied zu dem hier untersuchten Problemkreis liegt darin, daß nicht die private Beschaffung, sondern allein die Offenbarung der Informationen rechtswidrig ist. Hauptbeispiel ist die Aussage eines Zeugen unter Verstoß gegen eine Verschwiegenheitspflicht. (Vgl. § 203 StGB.) Auf den Meinungsstand im Zivilprozeßrecht wurde bereits auf S. 95 bei Fn. 252 ff. eingegangen (Nw. zum Straf- und Besteuerungsverfahren bei Hüsch, Verwertungsverbote, S. 363 ff.). Soweit die Behörde hier befugt ist, die Informationen durch Befragung des Zeugen zu erheben, darf sie diese auch verwerten, selbst wenn der Zeuge durch die Beantwortung der Fragen eine gesetzliche Pflicht verletzt. Allein in den Fällen, wo eine solche Befugnis nicht besteht (z.B. im Rahmen des § 383 III ZPO, der insoweit eine Befragung verbietet) ist auch die Verwertung unzulässig. Die Ansicht Hüschs, Verwertungsverbote, S. 368 ff., wonach die Verwertung stets unzulässig ist, wenn die Offenbarung unbefugt erfolgt, weil dann bereits keine überwiegendem staatlichen Interessen an der Informationserlangung vorlägen, ist abzulehnen. Schon seine Prämisse, daß bei überwiegenden Allgemeininteresse der Geheimnisträger stets zur Offenbarung befugt sei, ist falsch. Denn es ist nicht ersichtlich, woraus eine solche Befugnis abgeleitet werden könnte. Aus § 34 StGB, wie Hüsch ausfUhrt, jedenfalls nicht, da diese Vorschrift den Rechtfertigungsgrund überwiegender Allgemeininteressen gerade nicht kennt. Zudem ist, wie bereits dargetan, eben nicht der private Rechtsverstoß maßgeblich, sondern es ist allein an das staatliche Verhalten (hier die Informationserhebung in Form der Befragung) selbst anzuknüpfen. Sollte die Offenbarung gar ungefragt erfolgen, so ist wiederum darauf abzustellen, ob die staatliche Stelle selbst zur Informationserhebung (i.d.R. durch die Befragung) befugt gewesen wäre. Zuzustimmen ist insoweit der Entscheidung des BVerwG, DÖV 1972, 59 f. (s. Fn. 90 im 3. Kapitel), da davon ausgegangen werden kann, daß die Gesundheitsbehörde auch selbst zur Erhebung der offenbarten Informationen gern. § 13 BDSG (welcher allerdings damals noch nicht erlassen war) befugt gewesen wäre. Ob sie allerdings ohne die rechtswidrige Offenbarung jemals Anlaß zu einer solchen Erhebung gesehen hätte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.

C. Ergebnis

327

ggfs. auch strafrechtlichen Mitteln sanktionieren, im Rahmen der staatlichen Informationsverwertung ist er jedoch ohne Belang. Doch auch vom Verbot der Verwertung von Informationen, die Privatpersonen rechtswidrig beschafft haben, sind dieselben Ausnahmen zuzulassen, weIche tUr die Verwertung von Informationen gelten, die staatliche Stellen rechtswidrig erlangt haben. 26 Für andere Verwertungsermächtigungen, insbesondere solche, die zur Verwertung von Informationen, die in den Schutzbereich der Art. 10 I und 13 I GG fallen, ermächtigen27 , gelten obige Ausftlhrungen entsprechend.28 Auch hier ist die Verwertung von Informationen, welche Privatpersonen rechtswidrig erlangt haben, zulässig, soweit die staatliche Stelle diese selbst hätte erheben dürfen. So ist beispielsweise die Verwertung von Informationen, welche ein Privater mittels Abhören der Telefonkommunikation erlangt hat, durch die Polizei zu präventiven Zwecken grundsätzlich unzulässig, da dieser keine Ermächtigung zu einem solchen Eingriff in Art. 10 I GG zur Verfilgung steht. 29

C. Ergebnis Informationen, welche Private rechtswidrig beschafft und einer staatlichen Stelle zur Verfilgung gestellt haben, dürfen grundsätzlich nur dann verwertet werden, wenn die jeweilige staatliche Stelle insoweit auch selbst zur Informationserhebung befugt gewesen wäre. Dies ergibt sich aus einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Auslegung der einschlägigen Verwertungsermächtigungen.

S. S. 256 ff. S. S. 262 ff. und 268 ff. 28 Zu Art. 13 I GG wurde dieser Gedankengang bereits im Zusammenhang mit der polizeilichen Informationsverwertung gern. Art. 23 f. sowie 34 BayPAG angedeutet, s. 26 27

S.272. 29 V gl. nur Art. 34 VI BayP AG. Auch § 100 b V StPO ist insoweit keine Ermächtigungsgrundlage. (S. hierzu die Nw. in Fn. 187 im 7. Kapitel.)

Zwölftes Kapitel

Ausblick: Die europäische Datenschutzrichtlinie Die vorliegende Untersuchung hat gezeigt, daß jede staatliche Informationsverwertung einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht darstellt. Seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung findet dieser Eingriff in den Verwertungsermächtigungen der Bundes- und Landesdatenschutzgesetze (vgl. § 14 I BDSG). In verfassungskonformer Auslegung ermächtigen diese Bestimmungen grundsätzlich nur zur Verwertung von rechtmäßig erlangten Informationen. Ausnahmsweise ist auch die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen zulässig, soweit diese zur Abwehr einer Gefahr tur Leib und Leben von Personen unerläßlich ist oder soweit die verwerteten Informationen (hypothetisch) auch rechtmäßig hätten erlangt werden können. Darüber hinaus kann die staatliche Informationsverwertung in bestimmten Fällen auch einen Eingriff in Art. 10 I GG sowie Art. 13 I GG darstellen. Auch insoweit sind im Verwaltungsrecht ausreichende Ermächtigungsgrundlagen vorhanden, welche ebenfalls eine Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen nur ausnahmsweise zulassen. Diese Rechtslage könnte sich aber in absehbarer Zeit ändern, denn der Rat der europäischen Gemeinschaft hat am 24.10.1995 im Mitentscheidungsverfahren gern. Art. l89b EGV die Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personen bezogener Daten und zum freien Datenverkehr] erlassen. Die Mitgliedsstaaten haben gern. Art. 32 I S. 1 dieser Richtlinie drei Jahre Zeit, um die Richtlinienbestimmungen in nationales Recht umzusetzen (Art. 189 III EGV). Die Umsetzungsfrist beginnt gern. Art. 32 I S. 1 mit dem Inkrafttreten der Richtlinie, also gern. Art. 191 II S. 2 EGV am 24.10.1995, zu laufen und endet demgemäß am 24.10.1998. In Deutschland ist bislang noch keine Umsetzung erfolgt.

] ABlEG 1995 Nr. L 281 S. 31 ff.

A. Entstehungsgeschichte

329

A. Entstehungsgeschichte Die Richtlinie hat bereits eine langjährige Entstehungsgeschichte2 hinter sich. Die Anfänge reichen bis in die siebziger Jahre zurück, als sich das Europäische Parlament rur eine gemeinschaftsweite Regelung der Verarbeitung personenbezogener Daten aussprach. 3 Die Kommission zögerte jedoch infolge von Kompetenzzweifeln und der Annahme, es reiche aus, wenn alle Mitgliedstaaten die europäische Datenschutzkonvention vom 28.1.1981 4 ratifizierten. 5 Da die Entwicklung der nationalen Datenschutzregelungen aber mehr und mehr voranschritt und schließlich 1988 die Niederlande als vorläufig letzter Mitgliedsstaat6 ein eigenes Datenschutzgesetz erließen, reagierte auch die Kommission und legte 1990 ein ganzes Bündel von Vorschlägen, unter anderem den Entwurf besagter Datenschutzrichtlinie vom 27.7.1990, vor7 • An diesem Entwurf wurde aber alsbald von zwei Seiten heftige Kritik geübt: Die meisten Mitgliedstaaten empfanden das Schutzniveau als unangemessen hoch, während es vom europäischen Parlament als nicht ausreichend kritisiert wurde. 8 Daher legte die Kommission am 16.10.1992 einen zweiten Entwurf vor, welcher die Änderungsvorschläge des Parlaments weitgehend berUcksichtigte. 9 Ursprünglich war im Zeitplan vorgesehen, die Datenschutzrichtlinie bis zum 1.7.1994 in nationales Recht umzusetzen. Davon entfernte man sich im späteren Verlauf aber weit, denn erst am 24.10.1995 unterzeichneten die Präsidenten von Parlament und Rat schließ-

2 Allgemein zur Entstehungsgeschichte s. Hahn, Datenverkehr, S. 81 ff.; Kopp, DuD 1995, 204 ff.; Simitis in Simitis/DammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § I Rz. 153 ff., Wuermeling, DB 1996, 663, jeweils m.w.N. 3 Vgl. die Entschließungen vom 13.3.1975 (ABlEG Nr. C 60, S. 48); 3.5.1976 (ABlEG Nr. C 100, S. 27); 5.6.1979 (ABlEG Nr. C 140, S. 34) und 9.3.1982 (abgedr. in BT/Drucks.9/1516). 4 Konvention Nr. 108 (BGBI. II 1985, 538 tT.; abgedr. auch bei Simitis/Dammann/Mall mann/Reh, Dokumentationen, D.3.3 und Scha.fflandiWiltfang, Dokumentationen, Nr. 1720). 5 Demgemäß forderte die Kommission in einer Empfehlung vom 29.7.1981 (ABlEG 1981 Nr. L 246, S. 31) alle Mitgliedstaaten zur Ratifikation der europäischen Datenschutzkonvention auf. 6 Somit fehlen bis heute eigene Datenschutzgesetze nur noch in Italien und Griechenland. 7 ABlEG 1990 Nr. C 277, S. 3 (abgedr. auch bei SimitislDammanniMallmannlReh, Dokumentationen, D.2.3). Die Entwurfsbegründung wurde in DuD 1991, 24 ff. abgedruckt. 8 Das europäische Parlament forderte daher einige drastische Verschärfungen, s. hierzu WindiSiegert, RDV 1992, 118 tT. 9 ABlEG 1992 Nr. C 311, S. 30.

330

12. Kap.: Ausblick: Die europäische Datenschutzrichtlinie

lich die Datenschutzrichtlinie. Grund damr war nicht zuletzt der vorangegangene Anstoß, welcher vom Gipfel der Staats- und Regierungschefs auf Korfu im Juni 1994 ausging, sowie die Entschlossenheit der deutschen, französischen und spanischen Präsidentschaften. Da auch das europäische Parlament mit Beschluß vom 15.6.1995 10 den gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 20.2.1995 11 in seinem wesentlichen Gehalt angenommen hatte, wurde die Richtlinie im Ministerrat einstimmig am 24.7.1995 verabschiedet, wobei sich das Vereinigte Königreich der Stimme enthielt.

B. Schutzniveau und Ermächtigungsgrundlage Besieht man allein die Überschrift der Richtlinie, welche nicht nur auf den Datenschutz, sondern ebenso auf die Sicherung des freien Datenverkehrs abstellt, so könnte man bemrchten, daß Deutschland nun gezwungen sein wird, seine Datenschutzregeln auf ein niedriges gemeinschaftsrechtliches Niveau abzusenken, um dem innergemeinschaftlichen Datenverkehr möglichst wenig Hindernisse in den Weg zu stellen. Mit anderen Worten stünde zu beftlrchten, daß man sich auf den in diesem Zusammenhang oftmals kritisierten "kleinsten gemeinsamen Nenner", was die nationalen Schutzbestimmungen betrifft, geeinigt hat. Diese Beftlrchtungen werden aber zerstreut, sobald man die Erwägungsgründe ließt. Bereits in Nr. 9 und 10 wird ausdrücklich betont, daß der Erlaß der Richtlinie nicht zu einer Verringerung des jeweiligen nationalen Schutzniveaus ftlhren soll, sondern im Gegenteil zu dessen Verbesserung. Diese Ausftlhrungen sind aber bedenklich im Hinblick auf die insoweit erforderliche vertragliche Ermächtigungsgrundlage der Gemeinschaft. Sieht man nämlich als maßgebliches Ziel der Richtlinie den Schutz personenbezogener Daten und nicht die Sicherung des freien Datenverkehrs (und damit letztlich das Funktionieren des Binnenmarktes), so fragt es sich, woher die Gemeinschaft eine entsprechende vertragliche Normsetzungskompetenz nehmen kann, welche sie nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung l2 benötigt. Wie üblich hält sich der Rat in der Frage der herangezogenen Ermächtigungsgrundlage bedeckt, indem er die Richtlinie in den ErwägungsgrUnden pauschal auf den EG-Vertrag und nur insbesondere auf Art. 100a EGV stützt. In dieser Formulierung kommt zum Ausdruck, daß der Rat zwar in erster Linie die Harmonisie-

ABlEG 1995 Nr. C 166, S. 80. ABlEG 1995 Nr. C 93, S. I. 12 S. allgemein zu diesem, die Rechtssetzung der Gemeinschaft beherrschenden, Prinzip Ahlt, Europarecht, S. 40. 10 11

B. Schutzniveau und Ermächtigungsgrundlage

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rungsvorschrift des Art. IOOa EGV als einschlägige Ennächtigungsgrundlage ansieht. Für den Fall, daß seine Ansicht sich jedoch (insbesondere vor dem EuGH) als falsch herausstellen sollte, jedoch durchaus bereit ist, eine andere Ennächtigungsgrundlage (wie etwa den in diesen Fällen stets naheliegenden Art. 235 EGV) heranzuziehen. 13 Mit den Schwierigkeiten der Kompetenzwahl läßt es sich dann auch erklären, daß als Ziel der Richtlinie (auch) der Schutz des freien Datenverkehrs angegeben wird. Denn tatsächlich ist die Gemeinschaft nur insoweit zur Rechtssetzung gern. Art. IOOa I EGV befugt. Eine Befugnis zum Schutz personenbezogener Daten als eigenständiges Rechtssetzungsziel sieht der EG-Vertrag nämlich nicht vor. In Anbetracht der ErwägungsgrUnde Nr. 9 und 10 aber erscheint das Ziel des Schutzes des freien Datenverkehrs durch Hannonisierung der jeweiligen nationalen Vorschriften als vorgeschoben, da diese implizieren, daß es der Gemeinschaft in Wirklichkeit allein um die Durchsetzung eines effektiven Rechtsschutzes auf Gemeinschaftsebene geht. 14 Man könnte daher meinen, die Sicherung des freien Datenverkehrs sei nur deswegen als Ziel genannt, um die Richtlinie auf die Hannonisierungsennächtigung des Art. lOOa I EGV stützen zu können. Doch darf man der Gemeinschaft eine solche Vorgehensweise nicht unterstellen, denn Ziel des Art. IOOa EGV ist keineswegs eine Absenkung der jeweiligen nationalen Schutzstandards auf den "kleinsten gemeinsamen Nenner". Das Gegenteil ist der Fall, wie aus Art. lOOa III EGV hervorgeht. 15 Genau diese Konzeption eines hohen gemeinschaftlichen Schutzniveaus wurde mit der vorliegenden Richtlinie verfolgt, so daß Kritik hier verfehlt wäre. Schon gar nicht darf der Gemeinschaft deswegen die Kompetenz zum Richtlinienerlaß abgesprochen werden. 16 Um ein Funktio-

IJ Diese zweifelhafte Praxis des Richtlinienerlasses wird dadurch gefördert, daß nach der Rechtsprechung des EuGH eine Normsetzung durch die Gemeinschaft dann auf mehrere Ermächtigungsbestimmungen gestützt werden kann, wenn sich diese nach dem zu beachtenden Verfahren nicht unterscheiden. (S. SchweitzeriHummer, Europarecht, Rz. 336 m.w.N.) 14 Vgl. Simitis, NJW 1997,281,282; Wuermeling, DB 1996,663. 15 S. R.Geiger, EGV, Art. IOOa Rz. 6. 16 Auch Schild, EuZW 1996, 549 f. hat keine Bedenken bezüglich Art. IOOa EGV als einschlägiger Normsetzungsermächtigung. Zu Recht weist Simitis, NJW 1997, 281, 282 daraufhin, daß der Kompetenzstreit um die Anwendbarkeit des Art. IOOa EGV mittlerweile ausgestanden ist. Karpenstein, GS Sasse 11, S. 889, 899 hat schon vor über 10 Jahren überzeugend nachgewiesen, daß die Gemeinschaft auf dem Gebiet des Datenschutzes eine Harmonisierungskompetenz besitzt; ihm folgend etwa Riegel, RIW 1989, 359, 361. Hoeren, WM 1994, I, 3 allerdings hält die Harmonisierungskompetenz des Art. toOa EGV insoweit nicht rur einschlägig, als es um die Regelung des Datenschutzes im öffentlichen Bereich geht. Doch aufgrund der vielflUtigen Verflechtungen beider Materien (des Datenschutzes im nicht-öffentlichen sowie im öffentlichen Bereich) wird man der Gemeinschaft auch insoweit eine Rechtssetzungskompetenz zubilligen können.

332

12. Kap.: Ausblick: Die europäische Datenschutzrichtlinie

nieren des Binnenmarktes i.S. des Art. IOOa I EGV im Wege einer Hannonisierung der unterschiedlichen nationalen Datenschutzbestirnmungen zu erreichen, ist es nämlich ebensogut möglich, die Standards der Mitgliedsstaaten auf höchstem Niveau anzugleichen. Anders ausgedrückt kann und muß die Gemeinschaft, um die nationalen Vorschriften zu hannonisieren, das (Zusatz-)Ziel eines möglichst effektiven Datenschutzes anpeilen. I? Ein Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, ist auch der den Mitgliedsstaaten durch die Richtlinie gewährte weite Umsetzungsspielraum l8 , den diese nach Erwägungsgrund Nr. 9 LS. einer Anhebung ihres gegenwärtigen Schutzniveaus ausschöpfen sollen l9 •

(Vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 9, wo auf die Notwendigkeit einer engeren Zusammenarbeit der nationalen öffentlichen Verwaltungen im Rahmen des Datenaustauschs hingewiesen wird, weIche durch unterschiedliche Schutzstandards behindert würde.) 17 Entscheidende Erwägung bei der Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus war vor allem die Anerkennung der Grundrechtsrelevanz des Datenschutzes. (V gl. Erwägungsgrund Nr. 3, 5, 10 sowie Simitis in SimitislDammanniGeigerlMallmannlWalz, BDSG, § 1 Rz. 156.) 18 Gerade diesem Umsetzungsspielraum ist es zu verdanken, daß eine Absenkung des in Deutschland grundrechtlich zwingend gebotenen Schutzniveaus durch das Gemeinschaftsrecht nicht zu befiirchten ist, so daß es hier zu keiner Neuauflage der SolangeKontroverse kommen wird. So enthält die Richtlinie zwar Regelungen, wie beispielsweise die durch Art. 13 I zugelassenen Einschränkungen des Auskunftsrechts (Art. 12), die hinter deutschen Standards zurückbleiben. Da der Gesetzgeber aber insoweit nicht zur Umsetzung gezwungen ist, besteht auch keine Gefahr eines Rückschrittes hinter das Volkszählungsurteil des BVerfG. (Vgl. Simitis, NJW 1997, 281, 287 f.) Anders ausgedrückt muß der Gesetzgeber den durch die Richtlinie eröffneten Spielraum stets in dem Sinne ausnutzen, daß er im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht erforderliche Schutzstandards nicht unterschreitet, selbst wenn ihm die Richtlinie dies ermöglichen würde. 19 Zwar entfalten die Erwägungsgründe keine Bindungswirkung, doch ergibt sich die Pflicht zur Beachtung der in Nr. 9 der ErwägungsgTÜnde enthaltenen Umsetzungsmaxime schon aus dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue (Art. 5 EGV). Simitis, NJW 1997, 281, 283 kritisiert allerdings, daß die Richtlinie einen zu weiten Spielraum eröffne, der die Gefahr nationalisierter Interpretationen in sich berge und daher der angestrebten Harmonisierung zuwiderlaufe. Dieser Gefahr ist durch eine einheitliche Interpretation der unbestimmten Rechtsbegriffe der Richtlinie zu begegnen. Sie stellen eigenständige gemeinschaftsrechtliche Rechtsbegriffe dar und dürfen deshalb nicht ohne weiteres im Sinne bestimmter gleichlautender nationaler Regelungen interpretiert werden. (Vgl. nur EuGH RS. 64/81 Slg. 1982, S. 13,24 - Cormann.)

C. Auswirkungen auf die Informationsverwertung im deutschen Recht

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C. Auswirkungen auf die Informationsverwertung im deutschen Recht Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist vor allem die Frage interessant, welche Auswirkungen die europäische Datenschutzrichtlinie auf die staatliche Informationsverwertung haben wird. Auf die allgemeinen Auswirkungen, die sich rur den Datenschutz, insbesondere die Bundes- und Landesdatenschutzgesetze ergeben, kann hier nicht eingegangen werden. 20 Man ist sich insoweit aber weitgehend darin einig, daß die notwendigen Änderungen überwiegend den Bereich der Datenverarbeitung durch nicht-öffentliche Stellen sowie denjenigen der organisatorischen Vorkehrungen betreffen werden, während im Bereich der öffentlich-rechtlichen Datenverarbeitung zumindest keine tiefgreifenden Neuerungen zu erwarten sind. 21 Einleitend kann festgestellt werden, daß die Richtlinie keine zwingenden Änderungen im Hinblick auf die bestehende Regelung der Informationsverwertung, wie sie etwa § 14 I BDSG enthält, gebietet. So läßt auch der Referentenentwurf zur Änderung des BDSG22 diese Vorschrift unverändert. Es besteht

20 S. hierzu, um aus der Fülle der Abhandlungen nur einige zu nennen, Brühann, DuD 1996, 66 ff.; BrühanniZerdick, CR 1996, 429 ff.; Gola, NJW 1996, 3312 f.; Laicher, DuD 1996, 409 ff.; Lavranos, DuD 1996, 400, 401 ff.; Schild, EuZW 1996, 549; Simitis, NJW 1997, 281 tT.; Wuermeling, DB 1996, 663 ff. Beschränkt auf den nicht-öffentlichen Bereich auch Wohlgemuth, BB 1996, 690 ff. S.a. die Entschließung der 51. Konjerenz der Datenschutzbeauftragten (abgedr. in DuD 1996, 426). Lesenswert zu den bevorstehenden Änderungen ist auch die synoptische Gegenüberstellung der Regelungen des BDSG und der Datenschutzrichtlinie in SchajJlandJWiltjang, Dokumentationen,Nr.1741. 21 So weist der Referentenentwurf zur Änderung des BDSG des Bundesinnenministeriums im Bereich der Datenverarbeitung durch öffentliche Stellen (§§ 12 ff. des Entwurfes) kaum Unterschiede zum bisherigen BDSG auf. (Der Text des Entwurfes ist im Internet auf der Homepage der Zeitschrift DuD unter der Adresse http://www.vieweg.de [Rubrik: Dokumentationen] veröffentlicht. Zu diesem Entwurf s.a. Runge, DuD 1997, 453). Dazu, daß sich die Auswirkungen der Richtlinie in Grenzen halten, vgl. auch Gola, NJW 1996,3312 m.w.N.; Simitis, NJW 1997, 281, 287 f.; Wuermeling, DB 1996, 663, 671. Davon zu unterscheiden sind diejenigen Stimmen, die den Gesetzgeber auffordern, die Richtlinie zum Anlaß zu nehmen, das BDSG völlig neu zu konzeptionieren, um so (in ihren Augen) bestehende Schwachstellen auszubügeln, vgl. Dammann, Datenschutz-Berater 1996/Heft 10, S. 1 ff.; BrühanniZerdick, CR 1996, 429, 436; Schild, EuZW 1996, 549, 554 f. 22 S. Fn. 21. Allein die in Fn. 63 im 5. Kapitel bemängelte Ungenauigkeit, daß die Bestimmung nur auf den Aufgabenbereich der speichernden Stelle Bezug nahm, wurde korrigiert, indem die Formulierung "speichernde Stelle" durch "verantwortliche Stelle" ersetzt wurde.

334

12. Kap.: Ausblick: Die europäische Datenschutzrichtlinie

daher kein Grund filr die Befilrchtung, infolge der Richtlinie könnten die Verwertungsermächtigungen der Bundes- und Landesdatenschutzgesetze versehentlich aufgehoben werden. 23 Allerdings bringt auch die Richtlinie keinerlei Verbesserungen, wie etwa eine explizite Aufzählung der Anforderungen an eine rechtmäßige Informationsverwertung, doch dazu später. Zunächst soll allgemein auf den Anwendungsbereich der Richtlinie eingegangen werden, da sich insoweit natürlich auch Unterschiede bezüglich der verschiedenen im deutschen Recht vorhandenen Verwertungsermächtigungen ergeben.

I. Anwendungsbereich

Nach Art. 3 I der Richtlinie gilt diese rur die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie rur deren nicht automatisierte Verarbeitung, soweit sie in einer Datei gespeichert sind oder werden sollen.

J. Keine Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Bereich

Die Richtlinie trifft also nicht die aus dem BDSG bekannte Unterscheidung zwischen der Datenverarbeitung durch öffentliche und nicht-öffentliche Stellen. Sie gilt gleichermaßen rur beide Bereiche. 24

23 In den Stimmen zur Richtlinie wird zwar vielfach befilrwortet, die Trennung zwischen den verschiedenen Formen des Datenumgangs aufzugeben (vgl. beispielsweise Laicher, DuO 1996, 409, 412; Dammann, Datenschutz-Berater 1996 Heft 10, 1; BrühanniZerdick, CR 1996, 429, 436; Schild, EuZW 1996, 549, 550). Daraus ergäben sich aber keine Konsequenzen im Hinblick auf die Ermächtigung zur Informationsverwertung. Zudem wurde dieser Vorschlag im Referentenentwurf nicht übernommen. Dieser hält in § 3 III, IV, V an der bisherigen Dreiteilung fest. 24 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 12. Der daraus resultierenden Forderung vieler deutscher Autoren, auch im Zuge einer Novellierung des BDSG im deutschen Recht diese Unterscheidung aufzugeben (s. die Entschließung der 51. Konferenz der Datenschutzbeauftragten, DuD 1996, 426; Similis, NJW 1997, 281, 288; in diese Richtung auch BrühanniZerdick, CR 1996, 429, 431; skeptisch aber Hoeren, WM 1994, 1,3; Laicher, DuD 1996, 409, 412; Schild, EuZW 1996, 549, 550; Wuermeling, DB 1996,663 f.), ist der Referentenentwurfnicht nachgekommen. Vgl. Runge, DuD 1997,453.

C. Auswirkungen auf die Informationsverwertung im deutschen Recht

335

2. Keine Beschränkung au/ Art der Daten Die Richtlinie beschränkt ihren Anwendungsbereich nicht auf bestimmte Arten von Daten, sondern knüpft an den bereits bekannten Begriff des personenbezogenen Datums an, dessen Bedeutung sich nicht von derjenigen des deutschen Rechts unterscheidet. 25 Begrüßenswert ist aber, daß die in Art. 2 Iit. a enthaltene Begriffsbestimmung, indem sie das Bestimmbarkeitserfordernis näher umreißt, eine genauere Beschreibung enthält, als dies in § 3 I BDSG der Fall ist. Da diese Begriffsbestimmung aber im Ergebnis der Auslegung entspricht, welche die deutsche Rechtswissenschaft dem Begriff des personenbezogenen Datums beilegt, ergeben sich daraus keine Abweichungen. Die Regelung des Art. 8 bezüglich besonders sensibler Daten betrifft nicht den Anwendungsbereich der Richtlinie, sondern errichtet insoweit eine absolute Verarbeitungssperre. 26

3. Keine Beschränkung au/bestimmte Verarbeitungs/arm Das Verfahren der Datenverarbeitung ist gleichgültig, da die Richtlinie in gleichem Maße rur die manuelle wie rur die automatisierte Datenverarbeitung gilt. 27 Zwar beschränkt Art. 3 I den Anwendungsbereich rur die nicht-automatisierte Datenverarbeitung auf den Fall, daß die Daten in Dateien gespeichert sind oder werden sollen. Der Begriff der Datei entspricht aber nicht demjenigen des § 3 11 BDSG, der Akten insoweit gerade ausnimmt. Denn nach Art. 2 Iit. c flillt hierunter jede Datensammlung, also auch Akten, soweit sie strukturiert ist. 28 Der grundrechtlich gebotene Einbezug von Daten in Akten des BDSG im öffentlichen Bereich braucht daher nicht aufgegeben zu werden. Im nicht-öffentlichen Bereich wird die Richtlinie durch den weiten Dateibegriff sogar zu einer Anhebung des bisherigen Schutzniveaus ruhren?9

Vgl. Schild, EuZW 1996,549,550. Aufgrund der mannigfaltigen Ausnahmen (s. insbesondere Art 8 IV) ist diese Regelung allerdings weniger umwälzend als sie auf den ersten Blick erscheinen mag (Simitis, NJW 1997, 281, 283). Im Referentenentwurf findet sich daher rur den öffentlichrechtlichen Bereich auch keine Differenzierung nach dem Gehalt der Daten. Kritisch hierzu Runge, DuO 1997, 453, 457. 27 Simitis, NJW 1997,281,283. 28 Vgl. Erwägungsgrund Nr.27 sowie Brühann/Zerdick, eR 1996, 429, 430; Brühann, DuO 1996,66,67; Simitis, NJW 1997,281,283; Wohlgemuth, BB 1996,690, 692; Wuermeling, OB 1996, 663, 664. Anders aber Schild, EuZW 1996, 549, 550 f. 29 Wohlgemuth, BB 1996,690,692; Wuermeling, OB 1996,663,664. 25

26

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12. Kap.: Ausblick: Die europäische Datenschutzrichtlinie

Nach Art. 2 lit. b ist Verarbeitung im Sinne jedes denkbaren Datenumgangs zu verstehen 30 , wobei die exemplarische Aufzählung auch den Begriff der Benutzung enthält, welcher wie im deutschen Recht auch die Verwertung umfaßt.

4. Ausnahmen vom Anwendungsbereich

Art. 3 11 beschränkt den Anwendungsbereich der Richtlinie. Für die staatliche Informationsverwertung spielt allein der erste Spiegelstrich eine Rolle. Demnach betrifft die Richtlinie nur die Datenverarbeitung, die in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts flillt. Ausgenommen sind daher Bereiche wie das Strafrecht oder das Sicherheits- und Ordnungsrecht. Die bereichsspezifischen Datenschutzregelungen des Polizeirechts werden also von der Richtlinie nicht erfaßt. Die insoweit vorhandenen Verwertungsermächtigungen mUssen daher nicht geändert werden. In diesem Zusammenhang ist auch auf Nr. 23 und 68 der ErwägungsgrUnde hinzuweisen, wonach es den Mitgliedsstaaten freisteht, ob sie die Richtlinienbestimmungen durch ein allgemeines Gesetz oder durch bereichsspezifische Regelungen umsetzen. Auch insoweit muß die in Deutschland bestehende Unterteilung der allgemeinen Regelungen des BDSG und der besonderen tur einzelne Bereiche, wie sie im Hinblick auf einen effektiven Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts auch geboten ist, nicht angetastet werden. Es bedarf also nicht der Schaffung eines umfassenden "Datenschutzgesetzbuches".

11. Verwertungsregelungen Wie bereits angedeutet, zwingt die Richtlinie nicht dazu, die bisherige Regelung der staatlichen Informationsverwertung zu ändern. Denn ähnlich wie das BDSG widmet sie der Verwertung keine eigene Beachtung, sondern regelt diese nur im Zusammenhang mit anderen Verarbeitungsformen. So wird auch die besondere Situation der Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen nicht gesehen. Folglich enthält die Richtlinie insoweit keine eigenständigen expliziten Verwertungsverbote. Lediglich, soweit aus dem Zweckbindungsgrundsatz solche abgeleitet werden können 3 I, lassen sie sich auch der Richtlinie entnehmen, da diese in Art. 6 I lit. bund c einen dem deutschen Recht entsprechenden Zweckbindungsgrundsatz enthält.

30 31

Vgl. Schild, EuZW 1996,549,550; Runge, DuD 1997,453. Vgl. S. 164 ff.

D. Zuswnmenfassung

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Leider hat der Referentenentwurf des Bundesinnenministeriums zur Änderung des BDSG somit auch keine Veranlassung gesehen, die Verwertungsermächtigung des § 14 I BDSG zu verändern. Zu begrüßen wäre hier die Einfiihrung eines expliziten grundsätzlichen Verwertungsverbotes, wie es unter A. IV.3.a) aa) (1)32 beschrieben wurde.

111. Einwilligung des Betroffenen Einen Fortschritt im Hinblick auf die bisherige Regelung des § 4 11 BDSG stellt die Einwilligungsregelung in Art. 2 lit. h, 7 lit. a der Richtlinie dar. Denn Art. 2 Iit. h nennt einige Wirksamkeitserfordernisse, welche dem § 4 11 BDSG bislang nur im Wege der Auslegung entnommen werden konnten, wie etwa die Freiheit von Zwang und die Bestimmtheit der Einwilligung sowie die Kenntnis der Sachlage. 33 Leider haben diese Anforderungen an die Wirksamkeit einer Einwilligung in § 4a des Referentenentwurfs nur unzureichend Eingang gefunden. Zwar wurde die Hinweispflicht des S. 2 nunmehr ausdrücklich auf alle Formen des Datenumgangs erstreckt. Dagegen wurde die mißverständliche Regelung belassen, wonach nur auf Verlangen ein Hinweis auf die Folgen der Einwilligungsverweigerung zu ergehen hat. Im Hinblick auf die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen wäre auch hier wünschenswert, wenn die Aufklärung bezüglich der grundsätzlichen Unverwertbarkeit (die sich aus der rechtswidrigen Erlangung ergibt) ausdrücklich vorgeschrieben würde. 34

D. Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß die europäische Datenschutzrichtlinie im Bereich der staatlichen Informationsverwertung zwar zu keiner Neuregelung zwingt. Dennoch wäre es aus Gründen der Bestimmtheit und Rechtsklarheit wünschenswert, wenn die mit der Umsetzung der Richtlinie notwendigerweise verbundenen Gesetzesänderungen zum Anlaß genommen würden, eine explizite Regelung hinsichtlich der staatlichen Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen einzufiigen. Auch eine ausdrückliche Regelung der Verwertung von Informationen, welche Private rechtswidrig erlangt haben, wäre zu begrüßen. In diese Nachbesserung wären dann auch die

32 S. S. 251 ff. 33 S. S. 314 ff. 34

Vgl. S. 307.

22 Macht

338

12. Kap.: Ausblick: Die europäische Datenschutzrichtlinie

bereichsspezifischen Verwertungsermächtigungen einzubeziehen, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, wie etwa die Polizeigesetze, wo das Problem der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen besonders virulent ist.

Dreizehntes Kapitel

Zusammenfassung in Thesen Kapitell

Die Frage, ob rechtswidrig erlangte Informationen im Verwaltungsverfahren verwertbar sind, wurde in Rechtsprechung und Lehre bislang allenfalls stiefmütterlich behandelt und darf als noch nicht hinreichend geklärt bezeichnet werden.

Kapitel 2

Der Rechtsprechung des BVerfG lassen sich folgende Aussagen entnehmen: 1. Die staatliche Informationsverwertung stellt einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht dar. 2. Dieser Eingriff bedarf einer gesetzlichen Grundlage und muß im überwiegenden Allgemeininteresse sowie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. 3. Soweit die Erhebungsgrundlage auch die Verwendungszwecke benennt, dient sie zugleich als Grundlage fiir die Informationsverwertung. 4. Die Rechtswidrigkeit der Informationserlangung fiihrt zur Rechtswidrigkeit und damit Unzulässigkeit der Verwertung.

Kapitel 3 und 4

Eine Übernahme der Ergebnisse anderer Rechtsgebiete fiir das Verwaltungsrecht scheidet aus, denn auch hier liegen bereits keine gesicherten Ergebnisse vor. Entscheidend ist aber, daß keine der gefundenen Konzeptionen überzeugen kann. Insbesondere wird der verfassungsrechtliche Hintergrund der Informationsverwertung nirgends in befriedigender Weise aufgearbeitet.

22'

340

13. Kap. Zusammenfassung in Thesen

Kapitel 5

Aus den einfachgesetzlichen Vorschriften läßt sich allenfalls für bestimmte eng begrenzte Fälle rechtswidriger Informationserlangung ein Verwertungsverbot ableiten. Es ist daher zu untersuchen, ob sich ein solches im übrigen womöglich aus grundgesetzlichen Bestimmungen ergibt.

Kapitel 6

Der Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung allein taugt nicht zur Begründung von Verwertungsverboten. Die Verwertung personenbezogener Informationen stellt stets einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 I LV.m. 1 I GG) dar. In besonderen Fällen liegt darin auch ein Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 I GG) oder in das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG).

Kapitel 7

I. a) Im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht ist dieser Eingriff durch die Verwertungsermächtigung des § 14 I BDSG bzw. der entsprechenden Bestimmung der Landesdatenschutzgesetze sowie der bereichsspezifischen Datenschutzregelungen verfassungsrechtlich gerechtfertigt. I. b) Diese Bestimmungen sind allerdings, um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen, verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß sie grundsätzlich nur zur Verwertung rechtmäßig erlangter Informationen ermächtigen. Rechtswidrig erlangte Informationen erfassen sie lediglich, soweit deren Verwertung unerläßlich ist, um eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben von Personen abzuwehren oder soweit die Informationen auch rechtmäßig hätten erlangt werden können. 2. a) Die Verwertung von Informationen, welche in den Schutzbereich des Art. 10 I GG fallen, ist nicht durch eine allgemeine, sondern durch spezielle Verwertungsermächtigungen, die sich jeweils auf eine bestimmte Erhebungsbefugnis beziehen, verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Doch auch diese Verwertungsermächtigungen sind darauf begrenzt, daß die Informationserhebung rechtmäßig erfolgte, also die Voraussetzungen der jeweiligen Erhebungsgrundlage eingehalten sind. Ausnahmen bestehen nur, soweit die Verwertung zur Abwehr einer Lebensgefahr oder der Gefahr schwerer Gesundheitsverletzungen unerläßlich ist oder die Informationen auch unter Beachtung der Voraussetzungen der Erhebungsbefugnis hätten erlangt werden können.

13. Kap.: Zusammenfassung in Thesen

341

2. b) Für Informationen, welche in den Schutzbereich des Art. 13 I GG fallen, sind keine eigenständigen Verwertungsermächtigungen vorhanden. Hier ergibt sich die Befugnis zur Informationsverwertung aus der jeweils einschlägigen Erhebungsgrundlage. Folglich sind rechtswidrig erlangte Informationen insoweit grundsätzlich unverwertbar, da, wenn die Voraussetzungen der Erhebungsbefugnis nicht eingehalten wurden, auch die Verwertungsvoraussetzungen nicht vorliegen können. Ausnahmen bestehen auch hier filr den Fall, daß die Verwertung zur Abwehr einer Gefahr für Leib und Leben unerläßlich ist.

Kapitel 8 Die Informationsverwertung unter Verstoß gegen ein Verwertungsverbot führt zur Rechtswidrigkeit der auf ihr beruhenden Sachentscheidung. Diese Rechtswidrigkeit hat wiederum grundsätzlich die Anfechtbarkeit der abschließenden Sachentscheidung zur Folge. Eine Ausnahme ergibt sich aus § 46 VwVfG, wenn die Entscheidung auch bei Absehen von der unzulässigen Verwertung hätte getroffen werden müssen. Dies ist dann der Fall, wenn sie bereits in der zulässigerweise verwerteten Information eine ausreichende Stütze findet.

Kapitel 9 Eine an sich unzulässige Informationsverwertung ist mit Einwilligung des Betroffenen nach Maßgabe des § 4 11 BDSG bzw. der entsprechenden Bestimmungen der Landesdatenschutzgesetze sowie der bereichsspezifischen Datenschutzregelungen möglich. Eine Genehmigung der bereits erfolgten unzulässigen Informationsverwertung hingegen ist von Verfassungs wegen ausgeschlossen.

Kapitel 10 Die unverwertbare Information darf im weiteren Verfahrensverlauf nicht mehr berücksichtigt werden. Sie hat als nicht vorhanden zu gelten. Von einem Umgehungsverbot bzw. einer Fernwirkung kann allenfalls insoweit gesprochen werden, als auch nachfolgende Ermittlungsmaßnahmen Sachentscheidungen darstellen, in deren Rahmen die unverwertbare Information unberücksichtigt bleiben muß. Folglich sind diese nachfolgenden Ermittlungsmaßnahmen nur dann rechtmäßig und damit zulässig, wenn auch ohne Berücksichtigung der

342

13. Kap. Zusammenfassung in Thesen

unverwertbaren Infonnationen die Voraussetzungen der einschlägigen Erhebungsgrundlage gegeben sind.

Kapitelll Infonnationen, welche Private rechtswidrig beschafft haben, dürfen von staatlichen Behörden, denen diese Infonnationen zur Verfügung gestellt wurden, grundsätzlich nur verwertet werden, wenn die jeweilige staatliche Stelle selbst zur Infonnationserhebung ennächtigt gewesen wäre.

Kapitell2 Im Zuge der Umsetzung der europäischen Datenschutzrichtlinie 95/46/EG sind Änderungen hinsichtlich der Infonnationsverwertung im Verwaltungsverfahren nicht zwingend erforderlich. Aus Gründen der Rechtsklarheit wäre aber die Schaffung expliziter Verwertungsverbote wünschenswert, welche den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragen.

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Sachwortregister Abhören 207,319,327

zivilprozessuale 92 ff., 101

Abhörentscheidung 31, 41, 189 tf.

Beschlagnahme 28 f., 43 f.

Abhörprotokolle 123 tf., 135

Beseitigungsanspruch, grundrechtlicher 247,287 f.

Abtreibungsproblematik 159,268 Abwägung 30 ff., 42 f., 60, 80 f., 85 f., 98, 100 f., 115 ff., 124, 127 ff., 147,240,244 f., 253 ff., 295 f.

Bestandskraft, Verwaltungsakt 61, 105 f., 114 ff., 256 f.

Abwägungslehre 83 ff., 118, 144 f.

Bestimmtheit, Grundsatz der 219, 225,227,231 ff.

Abwehranspruch, grundrechtlicher 54, 158 f., 246, 286

Bestätigung, legale 58, 107, 115,252, 294

Betriebsprüfung 102 ff., 118, 145

Abwehrfunktion, grundrechtliche 179 ff., 213, 242, 246

Beweisaufnahme 92 ff.

Akten, Daten in 28, 185, 335 allgemeine Handlungsfreiheit 204, 219, 230 f., 288 f.

Beweiserhebungsverbot 73 f., 85 ff. 144,320

Alternativverhalten, rechtmäßiges 254

Beweismittelverbot 73

Amtshaftung 163 ff.

Beweisthemaverbot 73 Beweisverwertungsverbot s. Verwertungsverbot

Änderungsveranlagung 105 Anfechtungsklage 105 Arglistverbot 57 Aufklärungspflicht, behördliche 254, 308 ff., 314 f. Auskunftsverweigerungsrecht 77 Auslegung, verfassungskonforme 34, 159 f., 248 ff., 256 ff., 274, 286, 314,329 Außenprüfung s. Betriebsprüfung

Beweiserhebung 74,78,88,92 f.

Beweismethodenverbot 74

Binnenmarkt, europäischer 330, 332 Brief-, Post- und Femmeldegeheimnis 204 ff. Abgrenzung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung 204 f. Abgrenzung zum Recht aufUnverletzlichkeit der Wohnung 206 f.

Bagatellklausel 123

Eingriff 205 f.

Beibringungsgrundsatz 91, 96, 102

Eingriffsrechtfertigung 261 ff.

Belehrungspflicht strafprozessuale 77 ff.

Schutzbereich 205 Bundeszentralregister 150 Bußgeldbescheid 151

368

Sachwortregister

Daten, personenbezogene 23,35 f.41, 52 ff., 59 ff., 153 ff., 186 ff., 198 ff., 202 ff., 227, 232, 242 ff., 304 ff., 329 ff.

Disziplinierungsgedanke 112,253, 298 Drittwirkung, Grundrechte 100,323 Durchsuchung 28, 208, 268 ff.

Begriff 25, 189, 192 Datenerhebung s. Informationserhebung Datengeheimnis 153 f.

effektiver Rechtsschutz 105, 112,331 Ehescheidungsakten 27

Datenlöschung 36, 55 f., 152 ff., 164

Einwilligung, Informationsverwertung s. Zustimmung

Datennutzung 35, 154 f., 166 ff., 220 ff. Begriff 24 f., 35 Datenschutz 23, 223, 330, 333 bereichsspezifischer 119, 155, 173, 220, 223, 228 ff., 318, 336

Eingriff s. Grundrechtseingriff

Einzelermächtigung, Prinzip der begrenzten 330 Erhebungsverbot s. Beweiserhebungsverbot Erstveranlagung 105

Datenschutzgesetzbuch 336

Erziehungsregister 66

Datenschutzkonvention, europäische 329

EU-Kommission 329

Datenschutzrichtlinie, europäische 26, 328 ff.

Fahrerlaubnis 68 Fahrprüfung 66 f.

Anwendungsbereich 334 ff.

faires Verfahren, Grundsatz des 80

Auswirkungen 333 ff.

Fehler

Entstehung 329 ff.

Beweisaufnahme 95

Ermächtigungsgrundlage 330 ff. Schutzniveau 330 ff.

Verwaltungsverfahren 52, 107, 278 ff.

Umsetzungsspielraum 332

Fernwirkung s. Verwertungsverbot

Datenspeicherung 35, 152, 161, 164, 169,182,193,197,212,232,314, 324 f.

Folgenbeseitigungsanspruch 54 ff., 87 f., 111 f., 140, 163, 295, 298

Datensperrung 152, 162

Fortsetzungsfeststellungsklage 105

Datenübermittlung 65 ff., 119 ff., 146, 153 f., 161, 166 ff. Begriff 25

fruit ofthe poisonous tree doctrine s. Frucht des verbotenen Baumes

Datenverarbeitung s. Informationsverarbeitung Datenverkehr, freier 329 ff. Datenverwendung 29,35 ff., 88, 155, 164 ff., 182, 189, 193, 222 f., 231, 233,305,309,314 Begriff 25

Flick-Urteil 39, 42, 186

Frucht des verbotenen Baumes 294

Gefahr rur Leib und Leben 156, 251, 256 ff., 329 Gefahr rur öffentliche Sicherheit und Ordnung 52,158,293 Gefahr im Verzug 271,273

Sachwortregister

369

Gefahrenabwehrrecht 51 f., 159 f., 266

recht s. Recht auf informationelle Selbstbestimmung

Gefahrenverdacht 156 Gefahrerforschungseingriff 156

Informationen, personenbezogene s. Daten, personenbezogene

Geheimnisregelung 153 ff.

Informationsbeherrschungsrecht 88

Gemeinschaftstreue, Grundsatz der 332

Informationserhebung 24 f, 29 f, 35 f., 43 f, 50 ff., 58 ff., 70, 90, 152 f., 160, 171 ff., 191, 193, 197 ff., 220 ff., 252 ff., 293 ff., 320 ff.

Gemeinschuldnerbeschluß 33 ff. Genehmigung, Informationsverwertung s. Zustimmung Generalklausel 232, 234, 236 ff., 267, 284 Gesetzesbindung der Verwaltung, Grundsatz der s. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Grundsatz der 42, 49 f, 56, 110, 112, 116, 179 f

Begriff 25 zwangsweise 36 ff., 186 f., 198, 231,254 Informationserlangung 23 f, 28 ff., 40 ff., 65 ff., 118 ff., 139 ff., 149 ff., 156 ff., 173 ff., 198, 228, 233 f., 246 f., 252, 257 ff., 294 ff., 308, 323,337

Gewerbezentralregister 151

Begriff 25

Grundrechtseingriff durch Informationsverwertung 29 ff., 50, 54 f, 68, 86,88,99, 101, 144 f, 180 ff., 193, 195 ff., 202 ff., 227 ff.

durch Privatpersonen s. Privatpersonen

Grundrechtseingriff, Begriff 193 ff. Grundrechtsrelevanz von Verfahrensfehlern 280, 286

Informationsfreiheit 123 Informationsverarbeitung 23 f., 53 f., 155, 160 ff., 183 ff., 202 f., 212, 221, 232, 279, 300, 304 ff., 317, 322 f., 329 ff.

Grundrechtsverzicht 59, 303 ff.

automatisierte 35, 160, 185 f, 334

Haftungsausfüllungstatbestand 161 f.

Begriff 24 f.

Haftungsbegründungstatbestand 161 f.

manuelle 184 ff.

Harmonisierung, nationale Datenschutzbestimmungen s. Datenschutzrichtlinie

zwangsweise 187

Hinweispflicht 57, 254, 302, 337 hypothetisch rechtmäßiger Wiederholungseingriff 57 f, 107 f., 115, 252 ff., 264, 271 Individualrechtsschutz 48, 87 f, I 17 informationelIes Selbstbestimmungs-

24 Macht

Informationsverwendung s. Datenverwendung Informationsverwertung 26 ff., 50 ff., 55 ff., 94 ff., 122 f, 160, 180 f, 184, 193 ff., 220 f. 225 ff., 235 ff., 257 ff., 264 ff., 297, 300 ff., 308 ff., 320 ff., 333 ff. Begriff 25 Intimsphäre 28, 53, 188 f.

Sachwortregister

370 Kausalität 115, 196,279,282 f., 285 Kausalitätstheorie 285, 289 Kohl-Biedenkopf-Affiire 124 Konformitätsvermutung 248 Koppelungsverbot 309 Lauschangriff 174,207,272

130 f., 139 f., 163, 182 ff., 199 ff., 262,322 Abgrenzung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung 191, 199 ff. Kembereich 30 ff., 43, 52, 86, 99,191,200,217

Löschung s. Datenlöschung Löschungsanspruch 55, 140

Rechtsprechung BVerfD 30 ff.

Löschungsregel 163 ff.

Schutzbereich 191, 199 ff. Sphärentheorie 40, 188 ff.

Schranken 215 ff.

medizinische Daten 119, 121

Planungsdaten 157

Meinungsfreiheit 209 ff. Abgrenzung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung 209 ff.

Polizeigesetze 52, 155 ff., 173, 228, 250, 265 ff., 338

Eingriff 210 ff. Schutzbereich 209 Meldegeheimnis 153 Mitwirkungspflicht 116, 143 Naturalrestitution, Grundsatz der 130, 140, 161, 163 Normenklarheit, Gebot der s. Bestimmtheitsgrundsatz

Polizeirecht 173 f., 228, 235, 238, 250 f., 262 f., 269, 297, 336 Präventionsfunktion von Verwertungsverboten 56, 136 f., 294, 298 Pressefreiheit 124 ff., 139 f. Privatpersonen, Informationserlangung durch Rechtsprechung des BVerfD 30 ff. Strafverfahren 320 ff. Verwaltungsverfahren 67,321 ff.

Offenbarung von Informationen 119 f., 326

Zivilprozeß 96 ff. Privatsphäre 28,50,52 f., 122, 129, 182, 188 Prozeßlüge 97 Prüfungsanordnung 102, 104 ff., 113, 118

Öffentlich-rechtliche Neukonzeptionen 87 ff., 144,295,298 Ordnungsvorschrift 77, 79, 104, 270

Qualifikationskompetenz, legislatorische 241

Nutzungsregelungen 155 ff., 168,224, 228,269 Observation 155 f.

persönlichen Daten s. Daten, personenbezogene Persönlichkeitsbild 185, 189, 197 Persönlichkeitsrecht, allgemeines 29 ff., 40 f., 86, 99, 123, 127 f.,

Recht am eigenen Datum 182 Recht am eigenen Wort 30 Recht auf informationelle Selbstbestimmung 26,51 ff., 88 ff., 101,

Sachwortregister 118,139,143,145,159,169,176, 181 ff., 261 ff., 278, 287 ff., 302 ff.

371

Abgrenzung zum Brief-, Postund Fernmeldegeheimnis 204 f.

Sachentscheidung, abschließende 24 ff., 36, 46, 61 ff., 68 f, 105, 109f., 117, 122, 158, 196 ff., 203, 225 ff., 229, 276 ff., 307 f., 311 f., 316 ff. Aufhebbarkeit 64 ff., 280 ff.

Abgrenzung zum Recht aufUnverletzlichkeit der Wohnung 206

Schadensersatzanspruch, datenschutzrechtlicher 160 ff.

Abgrenzung zur Meinungsfreiheit 209 ff. Eingriff 195 ff.

Schranken-Schranken 214,219, 229 f., 239 Schriftwechsel, Überwachung 264

Eingriffsrechtfertigung 215 ff. Rechtsprechung BVerfG· 36 ff.

Schutzauftrag, staatlicher s. Schutzpflicht, grundrechtliche

Schranken 215 ff.

Schutzniveau s. Datenschutzrichtlinie Schutzpflicht, grundrechtliche 159, 250,257,263,267,270,312,321, 326 Schutzzweck der Norm 84 f., 101, 116, 144

Abgrenzung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht 191, 199 ff.

Schutzbereich 181 ff. Sphärentheorie 188 ff. Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit 159, 265 Rechtfertigung, verfassungsrechtliche der Informationsverwertung 215 ff. Brief-, Post- und FernmeIdegeheimnis 261 ff. Recht auf informationelle Selbstbestimmung 215 ff. Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung 268 ff. Rechtsbegriff, unbestimmter s. Genera1k1ausel Rechtskreistheorie 48, 77 ff. Rechtswidrigkeitszusammenhang 46, 62 ff., 115, 288 Redaktionsgeheimnis 126 f, 131 Referentenentwurf, Änderung des BDSG 333 ff., 337

Schutzzwecklehre 84 ff., 118, 144, 147 Sicherheitsrecht 51, 143, 155, 158, 236 ff. Sozialdaten 72, 119 f., 122, 177 Sozialdatenschutz 119 Sozialgeheimnis 49, 119, 153 Sozialverwaltung 119 Speicherung s. Datenspeicherung Sperrung s. Datensperrung Sperrvermerk 152 Sphärentheorie s. Persönlichkeitsrecht, allgemeines oder Recht auf informationelle Selbstbestimmung Statistikgeheimnis 153

Revisibilität 62, 77, 82, 275 Revisionsrügerecht 77 f.

Steuerbescheid 103 ff., 109 ff., 117, 275

Richtlinie s. Datenschutzricht1inie Rundfunkfreiheit 123

Steuerfahndungsprüfung 104

24*

Steuergeheimnis 49,67, 153 Subsidiaritätsklausel, BDSG 226 ff., 235

372

Sachwortregister

Subsidiaritätsklausel, VwVtG 223 ff. Suchtkrankenberatungsstelle 29,31 Tagebuchaufzeichnung 32, 86, 200, 202 Tagebuchentscheidung 32 ff., 41 f., 189 ff., 201 Täuschungsverbot 308

Verarbeitung s. Informationsverarbeitung Verfahrensfehler s. Fehler, Verwaltungsverfahren Verfassungsschutz 40,47,65,69, 190,210 Verhältnismäßigkeit, Grundsatz der 29 f., 33, 52, 219, 239 ff., 325, 328

Telefonüberwachung 262 Strafverfahren 265 ff.

Angemessenheit s. Proportionalität

Tonbandaufzeichnung, heimliche 30, 86, 96, 99, 321 f.

Geeignetheit 242 f.

Erforderlichkeit 243 f.

Tonbandentscheidung 30 ff., 41

legitimer Zweck 241 f.

Treu und Glauben 57, 112

Proportionalität 244 ff.

Trivialkommunikation 189

Verhandlungsmaxime s. Beibringungsgrundsatz Verkehrszentralregister 151

Übermaßverbot s. Verhältnismäßigkeit, Grundsatz der Übermittlung s. Datenübermittlung

Vernehmungsmethoden, verbotene 75, 78,294,305

Umsetzungsspielraum s. Datenschutzrichtlinie

Vernehmungsprotokoll 292

Unterlassungsanspruch, öffentlichrechtlicher 55, 72, 88, 261, 295, 298 Unterlassungsklage 125, 136

Veröffentlichungsverbot s. Verwertungsverbot

Untermaßverbot 159,270 ff., 274 Untersuchungsgrundsatz 58, 94 f., 105 Untersuchungshäftling 28 Unverletzlichkeit der Wohnung, Recht auf 206 ff. Abgrenzung zum Brief-, Postund Fernmeldegeheimnis 206 f. Abgrenzung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung 206 Eingriff 207 ff. Eingriffsrechtfertigung 268 ff. Schutzbereich 206

Veröffentlichung 122 ff., 202

Verschwiegenheitspflicht 67, 153 Vertrauensverhältnis 94, 130 Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit 125 Verwertung s. Informationsverwertung Verwertungsermächtigung 36 ff., 55, 224,226 ff., 234 ff., 261 ff., 285, 324, 327 ff., 334, 336 ff. allgemeine 234 ff., 241 ff. bereichsspezifische 238 ff., 260 verfassungskonforme 242 ff. Verwertungsverbot ausdrückliches gesetzliches 74 ff., 123 ff., 149 ff. Bestand 46 ff., 113 ff., 148 ff. Besteuerungsverfahren 102 ff.

Sachwortregister Fernwirkung 294 ff. Folgen des Verstoßes 61 ff., 117, 275 ff. im Bereich von Presse und Rundfunk 122 ff. Informationser1angung durch Privatpersonen s. Privatpersonen konkludentes gesetzliches 153 ff. Meinungsstand 45 ff. registerrechtliches 150 ff. selbständiges 80, 85 f, 144, 320 Sozialrecht 119 ff. Strafprozeß 73 ff. Umfang 291 ff. Umgehung 292 ff. unselbständiges 80, 85 f. Verwaltungsverfahren 45, 148 ff. Zivilprozeß 90 ff. Zustimmung 58 f., 300 ff., 337 Volkszählungsurteil 23 ff., 34 f., 39 ff., 53, 59,62,75, 143, 164, 181 ff., 195, 198,215,231,239, 304 Vorhalt 292 f. Vorrangklausel s. SubsidiaritätsklauseI Vorstrafe 150 f Wahrheitsfindung, Vorrang der 47, 85,94,96 f, 112 Wahrheitspflicht, prozessuale 96 f. Wallraff-Urteil 125, 130 ff.

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Wanze 207 Weitergabe s. Informationsübermittlung Wertordnungslehre 158 f. Widerruf, Zustimmung 311, 313 ff. Widerspruch gegen Datenübermittlung 121 Wiederholungseingriff s. hypothetisch rechtmäßiger Wiederholungseingriff Wiederholungsprüfung 107 f., 115 Zeugenaussage 77 f Zeugnisverweigerungsrecht 92 ff., 101, 130, 145 Zitiergebot 229 ff., 288 Zufallserkenntnis 29 Zusammenhang von Verwertung und Sachentscheidung 62 f, 276 ff. Zustimmung, Informationsverwertung s. Verwertungsverbot Zuwenigermittlung 285 Zweckbindung 119, 233, 306, 325 Zweckbindung, Grundsatz der 75 f., 172,219,232 f., 237 ff., 336 Rechtsprechung BVerfG 38 ff., 43 Zweckbindungsregel 39,43, 164 ff., 237,263 begrenzte 165 ff., 263 offene 166 ff. Sozialrecht 119 ff., 146, 176 f. Zweckentfremdung 33 ff., 165