Vertragsgestaltung bei komplexen Verträgen des Staates mit Privaten [1 ed.] 9783428558025, 9783428158027

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1444

Vertragsgestaltung bei komplexen Verträgen des Staates mit Privaten

Von

Wolfgang Abromeit

Duncker & Humblot · Berlin

WOLFGANG ABROMEIT

Vertragsgestaltung bei komplexen Verträgen des Staates mit Privaten

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1444

Vertragsgestaltung bei komplexen Verträgen des Staates mit Privaten

Von

Wolfgang Abromeit

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahr 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15802-7 (Print) ISBN 978-3-428-55802-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Faszination an komplexen Verträgen des Staates hat viele Ursachen. Sie beruht vor allem auch auf der sich ständig entwickelnden Materie und dem Gegenstand des Vertrags, der zwischen Innovationsfähigkeit und Rechtssicherheit, Stabilität und Anpassungsfähigkeit, legitimen Geheimhaltungsinteressen und Transparenzerwartungen sein Leben entfaltet, das häufig mehrere Jahrzehnte währt. Diese Spannungsfelder theoretisch aufzuarbeiten, eine Orientierung darin zu finden und darzustellen, bot eine besondere Herausforderung und einen großen Reiz. Ausgehend von den Ergebnissen der wissenschaftlichen Überlegungen zum Gewährleistungsstaat war das Forschungsziel der Arbeit ursprünglich, einen Vorschlag für eine verbindliche gesetzliche Regelung eines Verwaltungskooperationsrechts zu liefern. Dieser Ansatz wurde inspiriert und ausgelöst durch die Auseinandersetzung mit dem Gesetzgebungsvorhaben zum Kooperationsvertragsrecht, das im Jahre 2001 im Kennzeichen der Initiative der Rot / Grünen-Regierung unter dem Namen „Moderner Staat / Moderne Verwaltung“ angestoßen wurde. Bisher ist es jedoch trotz bemerkenswerter Anstrengungen, wohl teils aufgrund europäischen Umsetzungsdrucks vorrangiger Reformen, teils wegen Wechsel der Regierung, jedenfalls nicht zuletzt auch aufgrund der der komplexen Materie inhärenten Schwierigkeiten und der sich daran entfachenden ungelösten Kontroversen, bis heute nicht verabschiedet. Im Laufe der tiefer gehenden Auseinandersetzung mit der Thematik traten andere, dringendere, der gesetzlichen Regulierung vorausliegende und diese verdrängende Probleme in den Vordergrund. Ausschlaggebend für eine gelungene Kooperation des Staates mit Privaten bei komplexen Vorhaben ist aufgrund der hohen Bedeutung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls nämlich weniger die gesetzliche Vorordnung, als vielmehr die vertragliche Regelung der die Kooperation regelnden Rechtsverhältnisse. In den Fokus der Überlegungen rückten daher die Rahmenbedingungen und Strukturen dieser Vertragsgestaltung. Damit soll keinesfalls ausgeschlossen werden, dass auch Regelungsbedarf auf gesetzlicher Ebene besteht. Bevor in diese Richtung jedoch tragfähige Überlegungen angestellt werden können, bedarf die Vertragsgestaltung einer systematisierenden Aufarbeitung und Analyse des Status Quo. Dieser Schritt ist notwendig, damit die Verwaltung einerseits die vorhandenen Potentiale in diesem Bereich ausschöpft und andererseits der konkrete Regelungsbedarf überhaupt erst aufgedeckt werden kann. An dieser Stelle will diese Untersuchung anknüpfen und so einen Beitrag für die Weiterentwicklung der Vertragsgestaltungslehre – die gerade auf dem Gebiet der komplexen Kooperationsverträge als notwendig gesehen wird – leisten. Das praktische Verdienst dieser Untersuchung liegt vor allem darin, dass dem für die Vertragsgestaltung verantwortlichen Team neben der bereits üblichen Ver-

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Vorwort

wendung von Musterverträgen eine abstrakte Orientierung über den Einzelfall hinaus an die Hand gegeben wird. In wissenschaftlicher Hinsicht ist ein erneuter Anstoß der Diskussion über Vertragsgestaltung, natürlich vor allem auf dem Gebiet des Verwaltungsvertrages, aber auch ganz allgemein bis hin zu ihrer Rolle in der juristischen Ausbildung, erhofft. Insofern wurde ein Ansatz verfolgt, der von denjenigen, die sich mit der Vertragsgestaltung beschäftigen, schon lange gefordert wird. Nicht der Vertrag als pathologisches Objekt und Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung ist Forschungsgegenstand, sondern die Möglichkeiten der Vertragsgestaltung. Inspiration für diese Arbeit war die von meinem Doktorvater Prof. Dr. Hartmut Bauer begleitete Auseinandersetzung mit (Verwaltungs-)Verträgen. Sein Interesse, die Freiräume, die er mir geschaffen hat, seine Anregungen und Nachfragen haben die Arbeit so erst ermöglicht. Ihm sei an dieser Stelle herzlich für alles gedankt! Abgesehen davon entsteht so eine Arbeit nie im freien Raum, sondern ist auf Dialog und Miteinander angewiesen. Besonders hervorzuheben sind hier meine Kollegen Adrian Fuks, Michael Meier, Lydia Hajasch und Friedrich Markmann, auf deren kollegiale Zusammenarbeit ich mich immer verlassen konnte. Unter anderem technische Hinweise und Literaturhinweise haben die Arbeit bereichert. Allen studentischen Kollegen danke ich für die Hilfe bei der Literaturbeschaffung. Henry Stieglmeier bin ich für die Hinweise und den Dialog zu den Streitbeilegungsmechanismen zu Dank verpflichtet. Nicht zuletzt möchte ich auch meinen Geschwistern, meinen Eltern und meinem Onkel für den unverzichtbaren Rückhalt danken. Der Arbeitskreis für Wirtschaft und Recht (AKWR) hat die Arbeit mit einem Druckkostenzuschuss unterstützt, wofür ich mich ebenfalls sehr bedanke. 

Wolfgang Abromeit

Inhaltsübersicht Erster Teil

Erkenntnisinteresse und Methode 27

§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Kooperationsverträge als Bestandteil gesetzlicher Fortentwicklung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG) . . . . . . . . 29 II. Charakterisierung der Kooperationsverträge als Verwaltungsverträge . . . . . . 32 III. Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 § 2 Gegenstand und Methode einer Untersuchung über Vertragsgestaltung . . . . . . . . . 36 I.

Grundlegende Überlegungen zum Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

II. Methode einer abstrakten Betrachtung der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . 41

Zweiter Teil Problembestimmung 53 § 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I.

„Staat“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

II. „Privater“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 III. Kooperationsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 § 4 Public Private Partnership / Öffentlich-Private Partnerschaften – Einfluss von Begriff, Konzepten und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 I.

Terminologische Probleme des Begriffs Public Private Partnership . . . . . . . . . 69

II. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zu ÖPP / PPP auf komplexe Verträge . . . . . . 72 III. ÖPP / PPP als Konzept: Prozess bzw. Verfahren der Aufgabenerfüllung . . . . . . 73 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 § 5 Rekonstruktion des komplexen Vertrags aus den Erfolgsbedingungen der Kooperation 77 I.

Motive des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

II. Motive des Privaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Rekonstruktion der Kernelemente des komplexen Vertrags aus den Erfolgsvor­ aus­setzungen der Kooperation und Rückschlüsse auf die Kooperationsgegenstände 88

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Inhaltsübersicht IV. Probleme komplexer Kooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 V. Exkurs: Vertragsgestaltung durch öffentliche Auftraggeber unter dem Regime des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Dritter Teil Systematische Lösungsansätze zu den Kernproblemen der komplexen Kooperation 107



§ 6 Neue Institutionenökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I.

Transaktionskostentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

II. Prinzipal-Agenten-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 § 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen . . . . . . . 135 I.

Risiko: Risikobegriff und Risikoeinstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

II. Risikomanagement, Optionen und Prinzipien der vertraglichen Risikobeherrschung und -verteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Kategorisierung und Verteilung der relevanten Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 IV. Grundmodelle der Risikoverteilung und Auswirkungen auf Schuldenbremsen 168 V. Zusammenfassung der systematisierenden Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Vierter Teil

Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 176

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung bei komplexen Koopera­ tionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 I.

Konzeption des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

II. Grundstrukturen der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 III. Gliederung des Vertrags und allgemeine Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 IV. Exkurs: Die Beteiligung des öffentlichen Auftraggebers an der Projektgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 § 9 Die leistungsorientierten Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 I.

Die Leistungsbestimmungen im Zusammenhang mit Planung und Bau . . . . . 191

II. Die Leistungsbestimmungen für die Betriebsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 III. Anpassungsklauseln aufgrund veränderter Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . 210

Inhaltsübersicht

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§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I.

Informationsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

II. Kommunikations- und Schlichtungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 § 11 Kündigungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 I.

Kündigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

II.

Verfahren / Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

III. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Fünfter Teil Fazit 256 § 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 I.

Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

II. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

Literatur- und Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Ausgewertete Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Inhaltsverzeichnis Erster Teil

Erkenntnisinteresse und Methode 27

§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Kooperationsverträge als Bestandteil gesetzlicher Fortentwicklung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG) . . . . . . . . 29 II. Charakterisierung der Kooperationsverträge als Verwaltungsverträge . . . . . . 32 III. Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 § 2 Gegenstand und Methode einer Untersuchung über Vertragsgestaltung . . . . . . . . . 36 I.

Grundlegende Überlegungen zum Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Geltungsgrund des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Verhältnis von Gesetz und Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Unterscheidung von Vertragsschluss und Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Recht und komplexer Vertrag als Einheit von primären und sekundären Normen 40 5. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes vor diesem Hintergrund . . . 40

II. Methode einer abstrakten Betrachtung der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . 41 1. Methodik der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Informationsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 b) Vertragskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 c) Vertragsgestaltung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Dogmatische Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Dekontextualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Systematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) (Re-)Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3. Aufbau der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Problemdefinition über Informationsermittlung und Dekontextualisierung der Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Systematisierende Vertragskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen . . . . . . 51

12

Inhaltsverzeichnis Zweiter Teil

Problembestimmung 53 § 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I.

„Staat“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

II. „Privater“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 III. Kooperationsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Finanzwissenschaftliche Annäherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Öffentliche Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Natürliche Monopole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Relevanz der Konzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3. Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 4. Öffentliche Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 5. Normative Anforderungen komplexer Verträge wegen Bezug zur öffentlichen Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Qualitative Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Prozedurale und formelle Anforderungen an die Gestaltung der Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 § 4 Public Private Partnership / Öffentlich-Private Partnerschaften – Einfluss von Begriff, Konzepten und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 I.

Terminologische Probleme des Begriffs Public Private Partnership . . . . . . . . . 69

II. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zu ÖPP / PPP auf komplexe Verträge . . . . . . 72 III. ÖPP / PPP als Konzept: Prozess bzw. Verfahren der Aufgabenerfüllung . . . . . . 73 1. Phase: Projektidentifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Phase: Projektspezifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Phase: Formalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 4. Phase: Implementierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 5. Phase: Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 § 5 Rekonstruktion des komplexen Vertrags aus den Erfolgsbedingungen der Kooperation I.

77

Motive des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Effizienzvorteile als dominierendes Motiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Umgehung von Haushaltsbindungen als verdecktes Motiv . . . . . . . . . . . . . 80 3. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung als Bedingung einer Kooperation . . . . . . 82 a) Bedarfsfeststellung und Eignungstest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Inhaltsverzeichnis

13

b) Beschaffungsvariantenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 c) Wirtschaftlichkeitsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 d) Auswirkungen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung auf Vertragsgestaltung sowie nach Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Motive des Privaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Rekonstruktion der Kernelemente des komplexen Vertrags aus den Erfolgs­ voraussetzungen der Kooperation und Rückschlüsse auf die Kooperationsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Elemente der komplexen Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Auswirkungen auf die Entscheidung über eine Kooperation und die Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 IV. Probleme komplexer Kooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. Berichte der Landesrechnungshöfe und des Bundesrechnungshofs . . . . . . 92 2. Problemkategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Angemessene Risikoverteilung und Risikokosten . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 c) Finanzierungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 V. Exkurs: Vertragsgestaltung durch öffentliche Auftraggeber unter dem Regime des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Wahl des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Stufenweise vertragliche Problemreduktion im wettbewerblichen Dialog . 99 a) Auswahlphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Die Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Die Angebotsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Dritter Teil Systematische Lösungsansätze zu den Kernproblemen der komplexen Kooperation 107



§ 6 Neue Institutionenökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I.

Transaktionskostentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Annahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Charakteristika der Transaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Grundlegende Organisationsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4. Exkurs: Die Entscheidung für oder gegen das Eingehen einer komplexen Kooperation im Lichte der Transaktionskostentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . 116 5. Applikation der Transaktionskostentheorie auf komplexe Kooperationen . 117 a) Anpassungsregeln (1. Stufe) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

14

Inhaltsverzeichnis b) Streitbeilegungsregeln (2. Stufe) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Kündigungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Prinzipal-Agenten-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Annahmen und grundlegende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Verborgene Eigenschaften (hidden characteristics) . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Verborgene Absichten (hidden intentions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Verborgenes Verhalten (hidden action) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 d) Verborgene Informationen (hidden information) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Applikation der Prinzipal-Agenten-Theorie auf komplexe Kooperationen

130

a) Anreizmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Steuerungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 c) Informationssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 § 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen . . . . . . . 135 I.

Risiko: Risikobegriff und Risikoeinstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Bestimmung des Risikobegriffs im Sinne der Untersuchung . . . . . . . . . . . 137 2. Einstellungen der Akteure zu Risiko und Risikokosten . . . . . . . . . . . . . . . 138

II. Risikomanagement, Optionen und Prinzipien der vertraglichen Risikobeherrschung und -verteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Möglichkeiten der vertraglichen Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Prinzipien der vertraglichen Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 III. Kategorisierung und Verteilung der relevanten Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Projektrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Planungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Risiken fehlerhafter Ausschreibung und Planänderungsrisiken . . . 147 bb) Planungsrisiken (i. e. S.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Genehmigungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Baurisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 aa) Technische und organisatorische Bauausführungsrisiken . . . . . . . . 149 bb) Baugrundrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 cc) Protest- und Vandalismusrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 dd) Finanzierungsrisiko (Bau) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Betriebsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Verfügbarkeitsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Technologierisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 cc) Wartungs- und Instandhaltungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Inhaltsverzeichnis

15

dd) Leistungsänderungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 ee) Refinanzierungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 ff) Nutzerverhaltensrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 gg) Material- und Rohstoffbeschaffungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Verwertungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Globale Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Inflationsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Gesetzesänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 c) Steuerliche Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 d) Höhere Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Kooperationsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Vergaberisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Vertragsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Nachunternehmerrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 d) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Restrukturierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 e) Unmoralisches Verhalten durch den Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . 166 4. Risikotabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 IV. Grundmodelle der Risikoverteilung und Auswirkungen auf Schuldenbremsen 168 1. Grundmodelle der Risikoverteilung als Vertragsmodelle . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Erwerbermodell / Inhabermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Leasingmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Mietmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 d) Konzessionsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Risikoverteilung und Auswirkungen auf Schuldenbremsen . . . . . . . . . . . . 171 V. Zusammenfassung der systematisierenden Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Vierter Teil

Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 176

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 I.

Konzeption des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

II. Grundstrukturen der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 III. Gliederung des Vertrags und allgemeine Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Gliederung der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Allgemeine Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

16

Inhaltsverzeichnis a) Bestimmung des Vertragsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 c) Vertragsbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 d) Auslegungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 IV. Exkurs: Die Beteiligung des öffentlichen Auftraggebers an der Projektgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 I.

Die Leistungsbestimmungen im Zusammenhang mit Planung und Bau . . . . . 191 1. Bestimmung des Leistungsumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Bauvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Pauschalpreisregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Zielpreisregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

II. Die Leistungsbestimmungen für die Betriebsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Vertragliche Leistungspflichten bei Facility Management-Verträgen . . . . . 200 2. Service-Level-Agreements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Vergütungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Anpassungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Verfügungsbeschränkungen bei Instandhaltungs- und Rücklagenkonto . 209 c) Modernisierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Anpassungsklauseln aufgrund veränderter Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Änderungen aufgrund eines bestimmten Ereignisses / Normänderungen . . 213 2. Änderungen aufgrund der Anordnung durch den Auftraggeber . . . . . . . . . 214 3. Mechanismen zur Anpassung der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 § 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I.

Informationsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Vertragliche Informationsrechte und Berichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Building Information Modeling (BIM) in der Vertragsgestaltung . . . . . . . . 220 3. Exkurs: „Smart Contracts“ – Vertragsmanagement bei komplexen Koopera­ tionen mit Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

II. Kommunikations- und Schlichtungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Systematisierung von Streitbeilegungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) 1. Stufe: Verhandlungen der Kooperationspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) 2. Stufe: Einschaltung eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 aa) Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 bb) Vertragsarbitrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 c) 3. Stufe: Verbindliche Entscheidung durch ein Gericht oder Schiedsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Inhaltsverzeichnis

17

2. Praktische Handhabung und Regelungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . 242 a) Eskalationsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Regelungsbeispiele in Musterverträgen und tatsächlich umgesetzten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 § 11 Kündigungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 I.

Kündigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. Allgemeine Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Kündigung wegen Schlechterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Finanzprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 4. Kündigung wegen mangelhafter Gestaltung der Nachunternehmerverträge 253

II.

Verfahren / Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

III. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Fünfter Teil Fazit 256 § 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 I.

Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

II. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

Literatur- und Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Ausgewertete Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Abkürzungsverzeichnis Ergänzend wird auf Kirchner (Begr.), Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl. 2015, verwiesen. alte Fassung a. F. ABl Amtsblatt abl. ablehnend Abs. Absatz Absch. Abschnitt abw. abweichend Archiv für die civilistische Praxis AcP ADR Alternative Dispute Resolution AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union ÄndG Änderungsgesetz Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Ausführungsgesetz AG AIA Auftraggeber-Informations-Anforderungen AktG Aktiengesetz allg. allgemein Alt. Alternative amtl. amtlich AmtsBl Amtsblatt Anh. Anhang Abgabenordnung; Adjudikationsordnung AO AöR Archiv des öffentlichen Rechts AP Abwicklungsplan Argument; argumentum Arg., arg. Art. Artikel Allgemeiner Teil AT Aufl. Auflage ausf. ausführlich Allgemeine Verwaltungsvorschrift(en) AVV BAnz Bundesanzeiger BauGB Baugesetzbuch Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke BauNVO Zeitschrift für das Baurecht BauR Bayern; bayerisch Bay BayVBl Bayerische Verwaltungsblätter BB Betriebs-Berater Brandenburg; brandenburgisch Bbg Bd. Band BE Berichterstatter Beck’scher Online-Kommentar BeckOK

Abkürzungsverzeichnis BeckRS Beck-Rechtsprechung Begründer, begründet Begr. Beil. Beilage ber. berichtigt bes. besonders Beschl. Beschluss Bespr. Besprechung betr. betreffend BFH Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch BGB Bundesgesetzblatt (Teil I / II) BGBl. BGH Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BGHZ BHO Bundeshaushaltsordnung Building Information Modeling BIM Ergänzende BIM-Vertragsbedingungen BIM-BVB Berlin; berliner Bln. Bundesminister(ium) der Finanzen BMF Bundesminister(ium) des Innern BMI Bundesminister(ium) der Justiz BMJ Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (bis 2013) BMVBS Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (seit 2013) BMVI BRat Bundesrat BR-Drs. Bundesratsdrucksache BReg Bundesregierung Bremen; bremisch Brem BT Bundestag BT-Drs. Bundestagsdrucksache BT-RA Bundestags-Rechtsausschuss BVerfG Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE BVerwG Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE Baden-Württemberg; baden-württembergisch BW bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise Computer Aided Facility Management CAFM Computer und Recht CR des Entwurfs d.E. das heißt d. h. Dispute Adjudication Board DAB Deutscher Anwaltverein DAV Der Betrieb DB Deutschen Baugerichtstages e. V. DBGT Def. Definition ders. derselbe dies. dieselbe Dig. Digesten

19

20

Abkürzungsverzeichnis

Deutsche Industrie-Norm, Deutsches Institut für Normung DIN Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit DIS Diss. Dissertation Deutscher Juristentag DJT Deutsche Notar Zeitschrift DNotZ DÖV Die Öffentliche Verwaltung Dispute Resolution Board DRB Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat DrittelbG Drs. Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt DVBl DVO Durchführungsverordnung Entscheidungen (aus der amtlichen Sammlung des jeweiligen Gerichts); EntE wurf eingetragener Verein e. V. Einführungsgesetz, Europäische Gemeinschaft, europarechtlich relevanter EG Teil der Regelung (bei Verdingungsordnungen) ehem. ehemalige(r) Einf. Einführung Einl. Einleitung endg. endgültig entspr. entsprechend einheitliche technische Baubestimmungen ETB et cetera etc. Europäische Union EU Gericht der Europäischen Union; Gericht erster Instanz der Europäischen EuG Gemeinschaften Gerichtshof der Europäischen Union EuGH Europarecht (Zeitschrift) EuR europ. europäisch EUV Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EuZW Europäische Zentralbank EZB f. folgend ff. folgende Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils bzw. International FedeFIDIC ration of Consulting Engineers ist der bedeutendste internationale Dachverband von nationalen Verbänden beratender Ingenieure im Bauwesen Facility Mangement FM Fn. Fußnote(n) FS Festschrift Zeitschrift für Familienunternehmen und Strategie FuS G Gesetz Gesellschaft bürgerlichen Rechts G. b. R. GBl Gesetzblatt geänd. geändert gem. gemäß GesE Gesetzentwurf Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GG

Abkürzungsverzeichnis

21

ggf. gegebenenfalls ggü. gegenüber Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHG Guaranteed Maximum Price GMP GO Gemeindeordnung; Gutachtensordnung grds. grundsätzlich Grundz. Grundzüge Gedächtnisschrift; Gedenkschrift; Gesetzessammlung; Großer Senat GS GVG Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWB herrschende Lehre h. L. herrschende Meinung h. M. Hdb. Handbuch Hessen; hessisch Hess HGB Handelsgesetzbuch Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der LänHGrG der (Haushaltsgrundsätzegesetz) Britisches Finanz- und Wirtschaftsministerium HM Treasury Hamburg; hamburgisch Hmb Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen HOAI Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben Hs. Halbsatz in der Fassung i. d. F. in der Regel i. d. R. in dem Sinne i.d.S. im Einzelnen i. E. im engeren Sinne i. e. S. i.H.v. in Höhe von im Sinne; in Sachen i. S. im Sinne des (der) i. S. d. im Übrigen i. Ü. in Verbindung mit i. V. m. im weiteren Sinne i.w.S. International Chamber of Commerce ICC Industry Foundation Classes (gemeinsames herstellerneutrales AustauschIFC format im Rahmen von BIM) IFG Informationsfreiheitsgesetz insbes. insbesondere InsO Insolvenzordnung Internet of Things (Sammelbegriff für Technologien einer globalen InfraIoT struktur der Informationsgesellschaften, die es ermöglicht, physische und virtuelle Gegenstände miteinander zu vernetzen) IR InfrastrukturRecht Informationstechnik (Oberbegriff für die Informations- und DatenverarbeiIT tung) Juristische Arbeitsblätter JA

22

Abkürzungsverzeichnis

jeweilig; jeweils jew. JM Justizminister JMBl Justiz-Ministerial-Blatt Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart (bis 1938, neue Folge ab JöR 1951) JR Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Jura Juristische Schulung JuS JZ Juristen-Zeitung Kap. Kapitel Kammergericht; Kommanditgesellschaft KG Kgr. Königreich KO Kommunalordnung KV Kostenverzeichnis London Court of International Arbitration LCIA LG Landgericht lit. litera Lit.-Verz. Literaturverzeichnis Landes- und Kommunalverwaltung LKV Landessatzung; Leitsatz LS Land Sachsen-Anhalt; sachsen-anhaltinisch LSA LT Landtag LT-Drs. Landtags-Drucksache m. mit mit Einschränkungen m. E. mit weiteren Nachweisen m. w. N. mit Wirkung vom m.W.v. MBl. Ministerialblatt ME Musterentwurf Mio. Million(en) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer MitbestG MultiMedia und Recht (Zeitschrift) MMR Mrd. Milliarde(n) Münchner Kommentar MüKo Mecklenburg-Vorpommern; mecklenburg-vorpommerisch MV neue Fassung, neue Folge n. F. nomen nescio (Name unbekannt); nomen nominandum (Name zu benennen) N. N. nicht veröffentlicht n.v. Nachw. Nachweise Niedersachen; niedersächsisch Nds Niedersächsische Verwaltungsblätter NdsVBl Neue Justiz NJ Neue Juristische Online Zeitschrift NJOZ Neue Juristische Wochenschrift NJW NJW-Rechtsprechungs-Report – Zivilrecht NJW-RR Nr. Nummer Nordrhein-Westfalen; nordrhein-westfälisch NRW Natur und Recht NuR

Abkürzungsverzeichnis

23

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ NVwZ-Beilage Beilage zur Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-Rechtsprechungs-Report – Verwaltungsrecht NVwZ-RR Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter NWVBl Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA NZBau Neue Zeitschrift für Bau und Vergaberecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht NZV oder ähnlich o.ä. oben genannt o.g. OLG Oberlandesgericht Öffentlich Private Partnerschaft ÖPP OVG Oberverwaltungsgericht Public Private Partnership PPP PrKG Preisklauselgesetz Public Sector Comparator PSC RefE Referentenentwurf Regierung; Register Reg. RegE Regierungsentwurf Research Network on EU Administrative Law ReNEUAL RL Richtlinie Rn. Randnummer(n) Rspr. Rechtsprechung Rechtsverordnung; Reichsversicherungsordnung RVO siehe (auch) s.(a.) siehe oben s. o. siehe unten s. u. Saarland; saarländisch Saarl Sachsen; sächsisch Sächs Sächsische Verwaltungsblätter SächsVBl SCC Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer SchGO Schiedsgutachtensordnung Die Zeitschrift für Schiedsverfahren SchiedsVZ Schleswig-Holstein; schleswig-holsteinisch SH SL Streitlösungsordnung SLA Service-Level-Agreement Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Slg. Instanz der EU Schlichtungs- und Schiedsordnung für Baustreitigkeiten der ArbeitsgemeinSOBau schaft für Bau- und Immobilienrecht im DeutschenAnwaltVerein sog. sogenannt Sp. Spalte ständige Rechtsprechung st. Rspr. StGB Strafgesetzbuch str. streitig StrG (Landes-)Straßengesetz Technische Anleitung TA Thüringen, thüringisch Thür TK Telekommunikation

24

Abkürzungsverzeichnis

Tz. Textziffer u. unten und andere; unter anderem; unter anderen u. a. und so weiter u.s.w. unter Umständen u. U. UAbs. Unterabsatz umstr. umstritten unstr. unstreitig unveröff. unveröffentlicht Umwelt- und Planungsrecht UPR Urt. Urteil vom; von v. vor allem v. a. Var. Variante Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg VBlBW Verband Deutscher Elektrotechniker VDE Verein Deutscher Ingenieure VDI Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) VereinsG Verfassung; Verfasser Verf. VerfG Verfassungsgericht Zeitschrift für Vergaberecht VergabeR VerglO Vergleichsordnung VerwArch Verwaltungsarchiv VG Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof; Verfassungsgerichtshof VGH vgl. vergleiche VgV (Landes-)Vergabeverordnung VO Verordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A VOB / A VOB / B Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B VOBl Verordnungsblatt Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A VOL / A Vorb. Vorbemerkung Verwaltungsrundschau (bis 1973: Staats- und Kommunalverwaltung) VR Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVDStRL VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WM Wertpapiermitteilungen WSU Wirtschaftlichkeitsuntersuchung Wohnungswirtschaft und Mietrecht WuM zum Beispiel z. B. zum Teil z. T. Zeitschrift für die Anwaltspraxis ZAP Zeitschrift für Beamtenrecht ZBR Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht ZfBR Zeitschrift für Immobilienrecht ZfIR Zeitschrift für Gesetzgebung; Zollgesetz ZG Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZGR

Abkürzungsverzeichnis Ziff. Ziffer(n) zit. zitiert Zeitschrift für Konflikt-Management ZKM Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen ZögU ZPO Zivilprozessordnung ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (bis 1984: Film und Recht)

25

„Les conventions légalement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentment mutuel, ou pour les causes que la loi autorisé.“ (ex) Art. 1134 Code Civil.1

(Rechtmäßig geschlossene Verträge gelten gleich Gesetzen unter denjenigen, die sie geschlossen haben. Nur mit wechselseitiger Einwilligung oder aus gesetzlichen Gründen können sie widerrufen werden. Übersetzung der deutschen Fassung des Code Napoléon für das Großherzogtum Baden.)2

1.

Erster Teil

Erkenntnisinteresse und Methode Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist in freiheitlichen Demokratien alltäglich.3 Das gilt einerseits grundsätzlich, aber auch die langfristige vertragliche Kooperation des Staates mit Privaten ist Verwaltungsrealität.4 Trotz dieser eindeutigen Sachlage ist gerade dieser Erfüllungsmodus von Aufgaben mit Gemeinwohlbezug alles andere als unproblematisch oder unumstritten. Es gibt sogar wenige Bereiche, in denen ähnlich „trockene“ Fragen eine derart emotional geführte Diskussion erfahren. Dies mag im Kern daran liegen, dass hier anhand von Einzelfragen wirtschafts- und verteilungspolitische Grundkonflikte fortgeführt werden und Grundüberzeugungen aufeinanderprallen, die von der Verfassung offen gelassen werden und vor deren Brisanz die konkreten entscheidungserheblichen Faktoren in den Hintergrund treten. Allerdings soll es in dieser Untersuchung nicht grundsätzlich um die Entscheidung gehen, ob ein 1

Dieses Gesetz, geschaffen durch Loi 1804-02-07 vom 17.02.1804, war Art. 1134 des droit civil, seine Elemente sind nunmehr durch L’ordonnance n° 2016–131 seit dem 10.02.2016 verteilt auf drei Article: Art. 1103 – Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits; Art. 1193 – Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise; Art. 1104 – Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public (oben nicht mit zitiert). 2 Ulrich Stelkens, Vertragsverfahren als Gegenstand von Buch IV des ReNEUAL-Muster­ entwurfs, in: Jens-Peter Schneider / Klaus Rennert / Nikolaus Marsch (Hrsg.), ReNEUAL Muster­ entwurf für ein EU-Verwaltungsverfahrensrecht, 2016, S. 165 ff. (169). 3 Andreas Voßkuhle, Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff. (268). 4 Nach der Projektdatenbank PPP und der Partnerschaften Deutschland AG gab es am 31.12.2017 insgesamt 214 Projekte mit PPP Charakter im Hochbau und Bereich der Straßen, die ein Gesamt-investitionsvolumen von über 11 Mrd. € umfassen (Hochbau: 193 Projekte, 6,271 Mrd. €; Straße: 4,833 Mrd. €, 21 Projekte), https://​www.ppp-projektdatenbank.de​/​ ; Partnerschaft Deutschland, Überblick zu ÖPP-Projekten im Hoch- und Tiefbau in Deutschland Überblick zu ÖPP-Projekten im Hoch- und Tiefbau in Deutschland, 2018; vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 17/13749, 2013.

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

Privater in die Aufgabenerfüllung einbezogen werden sollte oder nicht. Für die Klärung dieser Frage sind weniger rechtliche als vielmehr wirtschaftliche und vor allem politische Faktoren relevant.5 Die Untersuchung setzt schwerpunktmäßig erst nach dieser Entscheidung an und versucht, der beschlossenen Kooperation zu einer erfolgreichen Umsetzung zu verhelfen, indem sie den Kooperationsvertrag als das zentrale Werkzeug zur Regulierung der Zusammenarbeit versteht und ihn weiter entwickelt. In der Vertragsgestaltung wird, ähnlich wie in der Betriebswirtschaftslehre, nicht die Legitimität der Zielsetzung hinterfragt, sondern versucht, das Ziel bestmöglich zu erreichen.6 Denn der Vertrag ist nicht erst im Streitfall der erste Bezugspunkt, sondern auch das wesentliche Instrument, um produktive Verfahrensweisen anzuordnen und konstruktive Einstellungen und Handlungen der Kooperationspartner zu fördern.7 Der Untersuchung über die Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen des Staats mit Privaten vorangestellt sind als Einleitung gedankliche Entwicklungen, die das Interesse an der Analyse dieses Themas schärfen (§ 1). Darauf folgen einige eher abstrakte theoretische Überlegungen zum übergeordneten Gegenstand der Untersuchung, dem Vertrag, sowie die Herleitung einer Methode zur abstrahierenden Untersuchung von Vertragsgestaltung (§ 2).

§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands Ursprünglich war das Forschungsziel dieser Arbeit, unter Einbeziehung der wissenschaftlichen Überlegungen zum Gewährleistungsstaat einen Vorschlag für eine verbindliche gesetzliche Regelung eines Verwaltungskooperationsrechts zu erarbeiten. Allerdings hat sich das Forschungsinteresse während der Beschäftigung mit der Thematik gewandelt.

5

Martin Burgi, Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, in: Ständige Deputation des deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des siebenundsechzigsten deutschen Juristentages, 2008, D 1 ff. (D 10 f.); Rolf Stober, Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Phantomdiskussion oder Gestaltungsoption in einer verantwortungsgeteilten, offenen Wirtschafts-, Sozial- und Sicherheitsverfassung?, NJW 2008, S. 2301 ff. (2308). 6 Carsten Kunkel, Vertragsgestaltung, 2016, S. 43; Gerald Rittershaus / Christoph Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2003, S. 66. 7 Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Aspekte der Gestaltung von Kooperationsverträgen bei Public Private Partnership, DÖV 1998, S. 89 ff. (93); ders., § 36 Verwaltungsverträge, in: Wolfgang Hoffmann-Riem / Eberhard SchmidtAßmann / W.  Hoffmann-Riem (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 2012, S. 1255 ff., Rn. 45; Joachim Becker, Rechtsrahmen für Public Private Partnership  – Regelungsbedarf für neue Kooperationsformen zwischen Verwaltung und Privaten?, ZRP 2002, S. 303 ff. (306); John G. Perry, The New Engineering Contract, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (197).

§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands

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I. Kooperationsverträge als Bestandteil gesetzlicher Fortentwicklung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG) Inspiriert wurde das ursprüngliche Vorhaben durch die Auseinandersetzung mit einem Gesetzgebungsvorhaben zum Kooperationsvertragsrecht, das im Jahre 1999 im Kennzeichen der Initiative der damals rot-grünen Regierung mit den Namen „Moderner Staat / Moderne Verwaltung“ stand und mit folgender Erklärung große Erwartungen schürte: „Die Bundesregierung wird rechtliche Rahmenbedingungen für kooperative Vertragsverhältnisse schaffen. Der Verwaltung steht für die Kooperation mit Privaten derzeit nur der öffentlich-rechtliche Vertrag in seiner überkommenen Form zur Verfügung. Für eine weiterführende Zusammenarbeit im Sinne des aktivierenden Staates und die Gestaltung einer neuen Verantwortungsteilung ist dies nicht mehr ausreichend. Deshalb werden für die Ausgestaltung von Kooperationsbeziehungen taugliche Vertragstypen und Vertragsklauseln im Verwaltungsverfahrensrecht verankert.“8 Die Gesetzgebungsinitiative wurde wissenschaftlich ausführlich begleitet.9 Ausgehend von wissenschaftlichen Gutachten10, die als so genannte „große Lösungen“ umfangreiche Regelungen über Mindestinhalte und Eingriffsbefugnisse zum Inhalt hatten, wurde das Vorhaben auf eine Nennung des Kooperationsvertrags und einen begleitenden § 54 a VwVfG reduziert, nachdem Bedenken über eine Überfrachtung des VwVfG laut wurden.11 8

https://​www.verwaltung-innovativ.de/​ ​SharedDocs/​Publikationen/​Bestellservice/p​ rogramm_​ der_​bundesregierung.html?nn=4631100 ; Heribert Schmitz, „Die Verträge sollen sicherer werden“, DVBl 2005, S. 17 ff. (19); Hartmut Bauer, Verwaltungswissenschaftliche Impulse für die Fortentwicklung der Lehre vom Verwaltungsvertrag, in: Winfried Kluth / Martin Müller / A ndreas Peilert (Hrsg.), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, 2008, S. 327 ff. (328). 9 Tonio Gas, Die gesetzliche Normierung des öffentlich-privaten Kooperationsvertrages, Die Verwaltung, 45 (2012), S. 43 ff.; Schmitz, DVBl 2005, S. 17 ff.; Christof Häfner, Aspekte einer Normierung von Public Private Partnerships (PPP), LKV 2005, S. 340 ff.; Max Reicherzer, Reform des öffentlich-rechtlichen Vertrags, ZRP 2004, S. 112 ff.; ders., Die gesetzliche Verankerung von Public-Private-Partnerships, DÖV 2005, S. 603 ff.; Kurt Kiethe, Gesellschaftsrechtliche Spannungslagen bei Public Private Partnerships, NZG 2006, S. 45 ff.; Heinz Joachim Bonk, Fortentwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertrags unter besonderer Berücksichtigung der Public Private Partnerships, DVBl 2004, S. 141 ff.; Tobias Manz, Die Normierung des öffentlich-rechtlichen Kooperationsvertrages, 2011; Bernward Wollenschläger, Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung, 2006, S. 191 ff.; Nina Stöcker, Entwicklung des Verwaltungskooperationsvertrages unter Berücksichtigung des Vergaberechts, 2010. 10 Im Auftrag eines wissenschaftlichen Beirats des Innenministeriums legten Gunnar Folke Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts – Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmens für Public Private Partnership, 2001 und Jan Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse im Verwaltungsverfahrensgesetz, 2001; zwei Gutachten mit Gesetzgebungsentwürfen aus (Schuppert) verwaltungs- und (Ziekow) rechtswissenschaftlicher Perspektive zu einem Verwaltungskooperationsrecht vor. 11 Die eben genannten Gutachten planten eine Einbeziehung von Mindestvoraussetzungen an Klauseln und Eingriffsrechten in das VwVfG, die z. B. bei Schuppert auch Gesellschafts-

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

Die Regelung des Kooperationsvertragsrechts ist in ihrem Regulierungsgehalt also erst dramatisch gekürzt worden und wurde dann bis auf weiteres vertagt. Dies lag teilweise an vorrangigen Reformen, die wegen europäischen Umsetzungsdrucks eine höhere Dringlichkeit hatten12 und in der Folge an mehrfachen Regierungswechseln. Jedenfalls bremsten auch die dem Vorhaben inhärenten Schwierigkeiten.13 Gegenargument zu einer umfassenden Regulierung war immer auch die Bedeutung von Flexibilität bei der Vertragsgestaltung, die man nicht eingeschränkt wissen wollte.14 Bis heute ist die angekündigte und in der Wissenschaft mit hohen Erwartungen verbundene Reform des öffentlich-rechtlichen Vertrags auf Bundesebene15 nicht verabschiedet. Im Zuge der Auseinandersetzung um die notwendigen Anforderungen an eine erfolgreiche vertragliche Regelung mit gelungener Gestaltung von Privatisierungsfolgen oder Gewährleistungsverantwortung16 wurde jedoch deutlich, dass vor einer Kodifikation des Kooperationsvertragsrechts die Vertragsgestaltung bei einer komplexen Kooperation und die Methodik der Vertragsgestaltung17 noch einer grundlegenden Aufarbeitung bedurften. Die kreative Rechtsgestaltung von der Sachverhaltsermittlung über das Regelungsziel, die Vertragskonzeption bis hin zur Formulierung aufeinander abgestimmter Klauseln ist bislang (verhältnismä-

verträge umfasst hätten, Schmitz, DVBl 2005, S. 17 ff. (20); Bonk, DVBl 2004, S. 141 ff. (148); Gas, Die Verwaltung, 45 (2012), S. 43 ff. (48). 12 Beispielsweise die Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, die das besondere und allgemeine Verwaltungsrecht tiefgreifend beschäftigt hat. Die Europäische Dienstleistungsrichtlinie. Hartmut Bauer / Christiane Büchner / Frauke Brosius-Gersdorf (Hrsg.), 2010; Wolfgang Abromeit / Hubertus Droste, Zur Unzulänglichkeit der Umsetzung der Genehmigungsfiktion nach Art. 13 IV der Dienstleistungsrichtlinie im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht, DÖV 2013, S. 133 ff. 13 Durch die Einbeziehung von zivilrechtlichen- und Gesellschaftsverträgen wären Rechtswegfragen und auch grundlegende grundrechtsrelevante, nach Ansicht des Beirats unüberblickbare Probleme aufgeworfen worden. Kiethe, NZG 2006, S. 45 ff.; Schmitz, DVBl 2005, S. 17 ff. 14 Peter Tettinger, Public Private Partnership, Möglichkeiten und Grenzen – ein Sachstandsbericht, NWVBl 2005, S. 1 ff. (10), so auch Winfried Bausback, Public Private Partnerships im deutschen Öffentlichen Recht und im Europarecht, DÖV 2006, S. 901 ff. (907). 15 Auf Landesebene gab es allerdings eine Kodifikation eines Verwaltungskooperationsgesetzes: Gesetz zur Erleichterung Öffentlich Privater Partnerschaften des Landes Schleswig-Holstein vom 19.6.2007 (GVBl S. 328); Hartmut Bauer, Verwaltungskooperation Public Private Partnerships und Public Public Partnerships – Einführende Problemskizze, S. 9 ff.; Gas, Die Verwaltung, 45 (2012), S. 43 ff. 16 Friedrich Schoch spricht von „Gewährleistungsverantwortung als Pflicht zur Ergebnissicherung“, Friedrich Schoch, Gewährleistungsverwaltung: Stärkung der Privatrechtsgesellschaft?, NVwZ 2008, S. 241 ff. 17 Eckard Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1993; ders., Die Rolle der Vertragsgestaltung im zivilrechtlichen Lehrsystem, AcP 1974, S. 265 ff.; Lutz Aderhold / Raphael Koch / Karl-Heinz Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 2015; Karl-Oskar Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2005;, S. 265 ff.; Rainer Kanzleiter, Der Blick in die Zukunft als Voraussetzung der Vertragsgestaltung, NJW 1995, S. 905 ff.

§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands

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ßig zur gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Relevanz) wenig erforscht.18 Dies ist umso bemerkenswerter, weil eine gelungene Vertragsgestaltung schon lange als kritischer Erfolgsfaktor für öffentlich-private Kooperationen gilt.19 Vertragliches Privatisierungsfolgenrecht oder Gewährleistungsrecht stellt als „strukturelles Aliud“20 zum gesetzlichen Regulierungsrecht21 eine komplexe Materie dar und seine Verankerung ist in einigen Fällen wohl sogar die Bedingung für eine Kooperation in Form eines Zulässigkeitserfordernisses.22 Allerdings besteht die Regulierungsverpflichtung eher aufseiten des Auftraggebers und nicht auf der des Gesetzgebers, der jedoch die Rahmenbedingungen schaffen muss.23 Da vor dem Hintergrund gescheiterter Kooperationen24 bisher auch das uneingeschränkte Vertrauen in den „vertragsmündigen öffentlichen Auftraggeber“ gewagt scheint, will die Untersuchung an dieser Stelle anknüpfen.

18 Bernward Wollenschläger geht z. B. trotz des Titels seiner Untersuchung kaum auf Probleme der Vertragsgestaltung ein und erwähnt lediglich in knappem Umfang die grundsätzlichen Möglichkeiten solcher Regelungen. Er schlägt bei privater Schlechterfüllung eine nicht weiter reflektierte Kombination aus vertraglichen und gesetzlichen Rechtsfolgen de lege ferenda vor, Wollenschläger (Fn. 9), Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung, S. 202 ff. 19 Karsten Kruhl, Erfolgsfaktoren für das Outsourcing von Gebäudebewirtschaftungsleistungen durch Kommunen und kommunale Unternehmen, NZBau 2005, S. 121 ff. (125); dies gilt auch für die Betriebswirtschaftslehre, vgl. Ferdinand Buriánek, Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, 2009, S. 7. 20 Matthias Pechstein, Umbau der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung von einer Ausführungsverwaltung zu einer Gewährleistungsverwaltung?, DÖV 2013, S. 85 ff. 21 Martin Eifert beschreibt Auswahl und Vertrag wiederum als Mittel der Regulierung im Rahmen der funktionalen Privatisierung. Martin Eifert, § 19 Regulierungsstrategien, in: Wolfgang Hoffmann-Riem / Eberhard Schmidt-Aßmann / W. Hoffmann-Riem (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 2012, Rn. 41. 22 BVerwG, Urteil vom 6.4.2005, 8 CN 1.04, besprochen von Jörg Ennuschat, Kommunalrechtlicher Anschluss- und Benutzungszwang beim Betreibermodell, CuR 2005, S. 75 ff.; Rüdiger Postier, Anm. 2, jurisPR-BVerwG. Auf der Ebene der materiellen Gehalte ist das Erfordernis eines Vorbehalts von Einwirkungsmöglichkeiten durch den staatlichen Auftraggeber oft genannt worden. Hartmut Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL, 54 (1994), S. 243 ff. (277 ff.); ders., Anpassungsflexibilität im öffentlich-rechtlichen Vertrag, in: Wolfgang Hoffmann-Riem / Eberhard Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 245 ff.; Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf; Stober, NJW 2008, S. 2301 ff. (2308); Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff.; Friedrich Schoch stellt fest, dass „in diesem Teil des Konzepts vom Gewährleistungsstaats dringend ‚nachgearbeitet‘ werden muss“, Schoch, NVwZ 2008, S. 241 ff. 23 Martin Kment, Die Einbindung Privater bei der Verwirklichung von Infrastrukturprojekten, VerwArch, 103 (2012), S. 63 ff. (84 f.). 24 Vgl. nur die Beispiele bei: Hartmut Bauer, Zukunftsthema Rekommunalisierung, DÖV 2012, S. 329 ff.; Michael Uechtritz / Hans Joachim Reck, § 16 Rechtsform kommunaler Unternehmen: Rechtliche Vorgaben und Entscheidungskriterien, in: Werner Hoppe / Michael Uechtritz / Hans-Joachim Reck (Hrsg.), Handbuch kommunale Unternehmen, 3. Aufl. 2012, Rn. 5 ff.

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

II. Charakterisierung der Kooperationsverträge als Verwaltungsverträge Der Impuls zur Auseinandersetzung mit der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen stand also in gewisser Weise in Beziehung zu rechtspolitischen25 Bestrebungen. In seiner Entwicklung wurde jedoch auch der übergreifende rechtswissenschaftliche Kontext deutlich.26 Unabhängig von mittelfristig27 diagnostizierbaren Privatisierungs- und Rekommunalisierungstrends28 ist das Kooperationsvertragsrecht in Einordnung in den Forschungsbereich des Verwaltungsvertragsrechts29 25

Je nach Herangehensweise wird dabei für das gleiche Problem eine unterschiedliche Begriffssystematik verwendet: Diejenigen, die einen Wandel des Staatsbildes zu einem Gewährleistungsstaat sehen (und diesen als „Leitbild“ verstehen), fordern die Entwicklung eines „Gewährleistungsrechts“. Vgl. Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff.; mit kritischer Reflexion von Leitbildern, ders., „Regulierte Selbstregulierung“ zur Karriere eines Schlüsselbegriffs, in: Wilfried Berg u. a. (Hrsg.), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates, 2001, S. 197 ff.; mit einer gewissen Distanzierung von einer Politikfunktion, Claudio Franzius, Vom Gewährleistungsstaat zum Gewährleistungsrecht, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat, 2005, S. 53 ff.; weniger „ideologisch“ bedenklich ist die Forderung nach einem Privatisierungsfolgenrecht, vgl. Bauer, VVDStRL, 54 (1994), S. 243 ff.; Martin Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, S. 601 ff., oder Verwaltungskooperationsrecht Hartmut Bauer, Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, 1999, S. 251 ff. 26 Wolfgang Weiß, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, DVBl 2002, S 1167 ff.; implizit geht wohl auch Peter Tettinger davon aus, auch wenn er die Verantwortung ausdrücklich nicht gesetzlich geregelt wissen will, sondern das Vertrauen in die Kompetenz der Verhandlungspartner legt und das Potential auf die ungehemmte Flexibilität der vertraglichen Regelungen setzt, Tettinger, NWVBl 2005, S. 1 ff. 27 Die gelungene Darstellung eines historischen Überblicks über Privatisierung und Etatisierung als komplementäre Gestaltungsprozesse gibt Peter Collin, Privatisierung und Etatisierung als komplementäre Gestaltungsprozesse, JZ 2011, S. 274 ff.; weitere historische Beispiele für staatlich / private Zusammenarbeit bei Gunnar Folke Schuppert, Von Ko-Produktion von Staatlichkeit zur Co-Performance of Governance, 2008. 28 Bauer, DÖV 2012, S. 329 ff. (330 f.); Annette Guckelberger, Die Rekommunalisierung privatisierter Leistungen in Deutschland, VerwArch 2013, S. 161 ff. (162); Anna Leisner Egensperger, Rekommunalisierung und Grundgesetz, NVwZ 2013, S. 1116 ff. 29 Exemplarisch: Walter Krebs, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff.; Elke Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000; dies., Grundlagen des Verwaltungsvertrages (Teil I), JURA 2009, S. 659 ff.; dies., Grundlagen des Verwaltungsvertrages (Teil II), JURA 2009, S. 731 ff.; Volker Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000; Willy Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, 1994; Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge; Heinrich de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, 1999; Robert Keller, Vorvertragliche Schuldverhältnisse im Verwaltungsrecht, 1997; Kai-Holmger Kretschmer, Das Recht der Eingliederungsvereinbarung des SGB II, 2012; Uwe Kaminski, Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, 2005; Marc Ruttloff, Die Zulässigkeit von Vertragsstrafenklauseln in städtebaulichen Verträgen im Zusammenhang mit großflächigen Einzelhandelsprojekten, 2012; Benjamin Gündling, Modernisiertes Privatrecht und öffentliches Recht, 2011.

§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands

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Desiderat der Forschung.30 Die Konkretisierung des komplexen Vertrags als Kooperation eines staatlichen und eines privaten Partners, der hier untersucht werden soll, wird im Laufe der Untersuchung zu leisten sein.31 Insoweit vorgreifend, ist mit einer komplexen Kooperation im Sinne der Untersuchung eine vertraglich geregelte Zusammenarbeit eines staatlichen mit einem privaten Partner gemeint, die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sowohl Planung als auch Bau und Betrieb eines Kooperationsgegenstandes umfasst.32 Die darauf bezogenen Verträge sind eine Untergruppierung derjenigen Verträge, die in unterschiedlichen Typisierungen33 als Kooperationsverträge bezeichnet werden.34 Diese bislang noch eher heuristische Bezeichnung umfasst die kontrahierte Zusammenarbeit zwischen Verwaltung und Privaten oder zwischen Privaten auf der Ebene der Gleichordnung.35 Kooperationsverträge weichen naturgemäß die in der Rechtsordnung des Grundgesetzes angelegte36 Differenzierung zwischen öffentlichem und privatem Recht auf und zeigen schlaglichtartig, dass die strikte Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht der Realität nicht gerecht wird.37 Wichtige Stichworte sind die weitreichende Geltung von Privatrecht im Verwaltungsrecht über Einfallstore wie § 62 VwVfG38 oder die grundrechtliche Bindung der Behörden im Verwaltungsprivatrecht.39 Kooperative Verwaltungsverträge sind ihrer Natur nach „zwischen 30 Bauer (Fn. 8), Verwaltungswissenschaftliche Impulse, S. 344 ff.; ders. (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 121 ff.; Ulrich Stelkens, „Pacta sunt servanda“ im deutschen und französischen Verwaltungsvertragsrecht, DVBl 2012, S. 609 ff. (614). 31 S. u. Zweiter Teil, § 3 ff., S. 53 ff. 32 S. u. § 5 V., S. 96 ff. 33 Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff. (277 ff.); ein Überblick über Typisierungen bei: Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 131 ff. 34 Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff. (278); Wilhelm Henke, Praktische Fragen des öffentlichen Vertragsrechts – Kooperationsverträge, DÖV 1985, S. 41 ff; Jan Ziekow / T horsten Siegel, Entwicklung und Perspektiven des Rechts des öffentlich-rechtlichen Vertrages (Teil 4), VerwArch, 95 (2004), S. 573 ff. (608); terminologische Vorklärungen bei Bauer (Fn. 25), Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts. 35 Jan Ziekow, in: Jan Ziekow (Hrsg.), 3. Aufl. 2013, § 54, Rn. 36; vgl. Thorsten Siegel, in: Paul Stelkens / Heinz Joachim Bonk / Michael Sachs (Hrsg.), 9. Aufl. 2018, § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, Rn. 111; umstritten ist, ob diese Verträge de lege lata den koordinationsrechtlichen Verträgen zugeordnet werden. So: Jörn Axel Kämmerer, in: Johann Bader / Michael Ronellenfitsch (Hrsg.), 38. Edition Stand: 01.01.2018, § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, Rn. 86; Christoph Brüning / Pino Bosesky, in: Thomas Mann / Christoph Sennekamp / Michael Uechtritz (Hrsg.), 2014, § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, Rn. 114. 36 Wolfgang Kahl, Die rechtliche Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, JURA 2002, S. 721 ff.; Martin Burgi, § 18 Rechtsregime, in: Wolfgang Hoffmann-Riem / Eberhard Schmidt-Aßmann / W.  Hoffmann-Riem (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 2012, S. 1257 ff., Rn. 2. 37 Wall (Fn. 29), Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 22 ff.; Walter Leisner, Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichen Recht, JZ 2006, S. 869 ff. 38 Wall (Fn. 29), Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht. 39 Ulrich Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005.

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

privatem und öffentlichem Recht angesiedelt und insofern ‚Brückeninstitute par exellence‘“.40 Der graduelle Übergang ihrer Einordnung zwischen öffentlichem und privaten Recht verdeutlicht bei ähnlich gelagerten Konstellationen die im Wesentlichen auf Krebs zurück gehende Feststellung, dass systematisch der zivilrecht­ liche Vertrag zwischen Verwaltung und Privaten keine eigenständige Rechtsform des Verwaltungshandelns, kein aliud zum verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellt, sondern „eine Variante des Verwaltungsvertrages, der vom Begriff her beide Rechtsformen umschließen sollte.“41 Dieses Begriffsverständnis hat sich auch weitgehend durchgesetzt.42 Zwar kann diese Sichtweise nicht alle Fragen, die im Zusammenhang mit Verwaltungsverträgen stehen, beantworten.43 Im Sinne dieser Untersuchung scheint sie aber angemessen, da bei einer beide Konstellationen umfassenden Sichtweise der Blick frei wird für die gemeinsamen Strukturen dieser Verträge. Kaminski beschreibt die übergreifende Zielstellung treffend: „Im Ergebnis geht es um die Erarbeitung von Gemeinsamkeiten von öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Verwaltungsverträgen (gemeinsame Standards) auf einem mittleren bzw. höheren Abstraktionsniveau.“44

III. Ziele der Untersuchung Komplexe Verträge des Staates mit Privaten sind auf vielen Ebenen ebenso relevant wie interessant und faszinierend – als Forschungsgegenstand allerdings eine Herausforderung. Die Ursachen dafür liegen einerseits in den sich ständig entwickelnden Kontexten und Gegenständen des Vertrags, der im Spannungsfeld zwischen Innovationsfähigkeit und Rechtssicherheit, Stabilität und Anpassungsfähigkeit, Geheimhaltungsinteressen und Transparenzerwartungen steht. Hinzu kommt die Problematik, mit der Vertragsgestaltung einen grundsätzlich hermeneutisch durchzuführenden Prozess in den Blick zu nehmen, der sich einer theoretischen, schriftlichen Untersuchung eher sperrig widersetzt. Dennoch will diese Arbeit Konfliktfelder wenigstens in Teilaspekten aufarbeiten, Orientierung in den Problemen schaffen und Lösungsansätze darstellen. Das praktische Verdienst soll darin liegen, dass dem für die Vertragsgestaltung verantwortlichen Team neben der Analyse von Musterverträgen eine abstrakte Orientierung über den Einzelfall hinaus an die Hand gegeben wird. In wissenschaftlicher Hinsicht ist ein erneuter Anstoß der Diskussion über Kautelarjurisprudenz45, natürlich vor allem auf dem 40

Stöcker (Fn. 9), Entwicklung des Verwaltungskooperationsvertrages, S. 127. Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff. (258). 42 Gurlit, JURA 2009, S. 659 ff. (661). 43 Vgl. Ulrich Stelkens, Die Kündigung von Verwaltungsverträgen (Buchbesprechung), DVBl 2006, S. 496 ff. 44 Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 67. 45 Lateinisch: „cautela“ = Schutz, Vorsicht (Schutzmittel). Der Begriff Kautelarjurisprudenz kommt aus dem römischen Recht, steht in Abgrenzung zur Dezisionsjurisprudenz und „bezeichnet die Formulierung von Vertragsbedingungen (‚Kautelen‘) und beschreibt damit dieje 41

§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands

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Gebiet des Verwaltungsvertrages, aber auch ganz allgemein bis hin zu ihrer Rolle in der juristischen Ausbildung46, erhofft. Im Übrigen wird auch eine Methode zur abstrahierenden rechtswissenschaftlichen Behandlung von Vertragsgestaltungsproblemen entwickelt.47 Anstatt die gesetzliche Vorordnung der Vertragsinhalte auf Mindestinhalte hin zu analysieren, wird der Blick auf bestehende Vertragsmuster geworfen, um die unterschiedlichen Ansätze zu strukturieren und darauf zu prüfen, ob sie als Problemlösung geeignet sind. Außerdem soll ein Überblick über konkrete Gestaltungsoptionen hergestellt werden. Gewissermaßen soll in dieser Untersuchung der Instrumentenkoffer des Vertragsgestalters geöffnet und erläutert werden, um die Einsatzgründe, Anwendungsregeln und Erwägungen zur Auswahl der Werkzeuge darzustellen.48 Den Fokus auf die Vertragsgestaltung zu legen, bedeutet, einen in der Rechtswissenschaft eher ungewohnten Perspektiven wechsel zu vollziehen: Anstelle der eher binären, pathologischen und inputorientierten Entscheidung über einen festgelegten Sachverhalt steht ein „kreativer zukunftsorientierter Schaffensprozess, bei dem ein dem jeweiligen Sachverhalt entsprechendes und gewünschtes Regelungswerk unter Berücksichtigung möglicher Geschehnisse und zur Vermeidung etwaiger Probleme zielgerichtet, interessengerecht und rechtskonform kreiert wird.“49 Dabei wird weitgehend die von Hartmut Bauer formulierte Zielsetzung berücksichtigt, zur Entwicklung einer Vertragsgestaltungslehre beizutragen, „indem sie gesunden Menschenverstand, praktisches Erfahrungswissen, Kenntnisse über die Generierung von Alternativen und rechtliche Direktiven so miteinander verknüpft, dass aussagekräftige, weiterführende Hinweise für die Vertragskonfiguration entstehen.“50 Die Hinweise sollen, soweit es möglich ist, von eingehenden Erläuterunnige juristische Tätigkeit, die der vorsorglichen Verhütung rechtlicher Probleme dient.“ Kunkel (Fn. 6), Vertragsgestaltung, S. 5 f.; vgl. Werner Flume, Die Vertragsfreiheit – Möglichkeiten und Grenzen – aus der Sicht der Kautelarjurisprudenz, DNotZ-Sonderheft zum 18. Deutschen Notartag 1969, S. 30 ff.; Kanzleiter, NJW 1995, S. 905 ff. (905). 46 Hans-Ulrich Jerschke, Umbildung der Ausbildung: Die Rolle der Rechtsgestaltung in der neuen Juristenausbildung, DNotZ 2003, S. 581 ff.; Christian Scharpf, Vertragsgestaltung im Zivilrecht: Die Wahl des sicheren Weges bei der Vertragsgestaltung, JuS 2002, S. 878 ff.; Christoph Teichmann, Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt – Grundzüge einer Methodik der zivilrechtlichen Fallbearbeitung 1. Teil, JuS 2001, S. 870 ff.; Peter Hommelhoff / Christoph Teichmann, Forum: Modernisierung in Kontinuität – die Revolution der Juristenausbildung, JuS 2001, S. 841 ff. 47 S. u. § 2 II.; vgl. zu einer Methodik der Falllösung im Kautelarrecht Jan Singbartl / Josef Zintl, Falllösungstechnik Kautelarrecht, JuS 2015, S. 15 ff. 48 Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff. (271); Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 121 ff.; Herrmann Butzer, § 74 Sicherstellungsauftrag, in: Josef Isensee / Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 3. Aufl. 2007, Rn. 58; Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2006, S. 348. 49 Kunkel (Fn. 6), Vertragsgestaltung, S. 7; zu methodischen Unterschieden zwischen Dezisions- und Kautelarjurisprudenz ders. (Fn. 6), Vertragsgestaltung, S. 22 ff. 50 Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 127; vgl. Herbert Grziwotz, Vertragsgestaltung im Öffentlichen Recht, 2002.

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

gen der Funktionsweisen einzelner Gestaltungsoptionen sowie den dazugehörigen Bewertungen flankiert und aufbereitet werden.51 Inhaltlich wird dabei auch auf die Vertragsinhalte einzugehen sein, die die verbleibende Verantwortung des öffentlichen Auftraggeber52 berühren. Mittelbar dient die Vertragsgestaltung der öffentlichen Hand im Einzelfall auch immer der Sicherung der jeweils berührten Gemeinwohlbelange über „sozial- bzw. ökologisch verträgliche Qualitäts- und Leistungserbringung unter Wahrung der teilweise unverändert fortgeltenden verfassungs- und einfachrechtlichen Bindungen“.53 Anstelle eines Katalogs vom Gesetzgeber zu diktierender Mindestinhalte oder Eingriffsrechte geht es im Folgenden darum, konstruktiv die Erfolgsbedingungen im Rahmen der Vertragsgestaltung für eine erfolgreiche Kooperation zu erarbeiten. Dabei kann bereits hier prognostiziert werden, dass – unabhängig vom Modus der Regulierung (Vertrag oder Gesetz) – im Rahmen der materiellen Regelungsinhalte zwischen den diskutierten Gegenständen der Gesetzgebung einerseits und den Vertragsinhalten andererseits große Überschneidungen bestehen. Es geht um die verbindliche Formulierung einzelner Leistungs- und Betriebspflichten, die Definition von Leistungs- und Qualitätsstandards, die Einrichtung eines Vertragscontrollings und -managements inkl. Informations-, Kontroll- und Aufsichtsrechten der Verwaltung und die Entwicklung eines Fehlerfolgen- und Leistungsstörungsregimes, das die vertragsinterne Einrichtung von Kooperationsgremien zur Klärung von Problemen und Vorbereitung der Anpassung bzw. Fortentwicklung des vertraglichen Regelwerks umfasst.54

§ 2 Gegenstand und Methode einer Untersuchung über Vertragsgestaltung Der im Titel genannte „komplexe Vertrag“ ist in dieser Studie nicht pathologisches Objekt, sondern ein zu gestaltendes Konstrukt. Im Mittelpunkt steht der Vertrag als Rechtsdokument in seinem Entstehungsprozess.

51

Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 128. Hans Christian Röhl, Verwaltungsverantwortung als dogmatischer Begriff, Die Verwaltung, 32 (1999), S. 33 ff.; Rainer Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 157 ff. 53 Burgi, NVwZ 2001, S. 601 ff. 54 Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 130; vgl. Butzer (Fn. 48), § 74 Sicherstellungsauftrag, Rn. 58. 52

§ 2 Gegenstand und Methode 

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I. Grundlegende Überlegungen zum Vertrag Mit dem Vertrag hat die Untersuchung einen „Archetypen des Rechts“55, eine der Urfiguren juristischer Dogmatik56, „eine der Rechtserfahrung vorausgehende Kategorie“57, eine der Urformen der Rechtsbildung und ein allgemeines juristisches Ordnungsprinzip58 zum Gegenstand. Daher wäre zu vermuten, wissenschaftlich sei dieser Gegenstand erschöpfend behandelt und es gebe eine gewisse Sicherheit im Umgang damit. Dies ist allerdings nicht der Fall. Unsicherheiten im Zusammenhang mit dieser rechtsordnungsübergreifenden „Urfigur“ der juristischen Dogmatik zeigen sich bereits bei den Lehrbüchern zur Vertragsgestaltung, die auf eine nähere Reflexion ihres Gegenstandes verzichten.59 Ebenso fehlt es an einer voll entwickelten Allgemeinen Vertragsrechtslehre.60 Im moderneren Vokabular begegnen sich im Vertrag Vertragspartner als Regulierer und Regulierte in einer – jedoch nicht weiter geklärten – Doppelrolle.61 Man kommt zwar zu der faszinierenden Feststellung, dass der Vertrag ein Planungs- und Ordnungswerkzeug zur Reduktion von Komplexität darstellt62 – eine begriffliche Klarheit oder eine Sicherheit im Umgang damit ist jedoch kaum erreicht. Auch an dieser Stelle kann keine allgemeine Vertragsrechtslehre entwickelt werden. Mit Hilfe von den tragfähigsten grundsätzlich vertragsbezogenen Überlegungen und insbesondere der rechtstheoretischen Konzeptionen namentlich von Kelsen und Hart soll jedoch der Versuch unternommen werden, Antworten auf 55

Okko Behrends / Christian Starck, Vorwort, in: Okko Behrends / Christian Starck (Hrsg.), Gesetz und Vertrag I, 2004, S. 7 ff. (7); Hartmut Bauer, Gesetz und Vertrag, in: Okko Behrends / Christian Starck (Hrsg.), Gesetz und Vertrag II, 2005, S. 171 ff. (171). 56 Joachim Münch, Stichwort „Vertrag“, in: Werner Heun (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, Neuausgabe 2006, Sp. 2592.; Bauer (Fn. 55), Gesetz und Vertrag (171). 57 Klaus Stern, Zur Grundlegung einer Lehre des öffentlich-rechtlichen Vertrages, VerwArch, 49 1958, S. 106 ff. (123, 129 f.); Christian Hillgruber, Der Vertrag als Rechtsquelle, ARSP 1999, S. 348 ff. (361). 58 Schlette (Fn. 29), Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 12. 59 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung; Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung; Gerrit Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2004; Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung; Teichmann, JuS 2001, S. 870 ff.; ders., Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt – Grundzüge einer Methodik der zivilrechtlichen Fallbearbeitung 2. Teil, JuS 2001, S. 973 ff.; ders., Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt – Grundzüge einer Methodik der zivilrechtlichen Fallbearbeitung 3. Teil, JuS 2001, S. 1078 ff.; ders., Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt – Grundzüge einer Methodik der zivilrechtlichen Fallbearbeitung 4. Teil, JuS 2001, S. 1181 ff.; ders., Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt – Grundzüge einer Methodik der zivilrechtlichen Fallbearbeitung 5. Teil, JuS 2002, S. 40 ff..; Scharpf, JuS 2002, S. 878 ff. 60 Hartmut Bauer / Kai-Holmger Kretschmer, Völkerrecht als Referenzgebiet für eine Allgemeine Vertragsrechtslehre, S. 727 ff. (729). 61 Vgl. Jan Freigang, Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft, 2009, S. 302 f., 458. 62 Benno Heussen, Teil 1 Funktion und Bedeutung der Verträge im Rechtssystem, in: Benno Heussen / Gerhard Pischel (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 4. Aufl. 2014, S. 17 ff., S. 17, Niklas Luhmann, Vertrauen, 4. Aufl. 2009.

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

grundlegende Fragen zum Geltungsgrund des Vertrages und seiner Beziehung zum Gesetz zu geben sowie einige Grundannahmen und Strukturen von vertraglich erzeugtem Recht herauszuarbeiten. Dies geschieht, um eine sinnvolle Begrenzung des Untersuchungsgegenstandes aus der Erkenntnis vorzubereiten, dass der Vertrag nur einen Ausschnitt des tatsächlich zu Grunde liegenden Lebenssachverhalts bildet (5.).63 Dafür sind zunächst einige Einsichten über den Geltungsgrund des Vertrages (1.), das Verhältnis von Vertrag und Gesetz (2.), die Unterscheidung von Vertragsschluss und Vertragsinhalt (3.) und Recht als Einheit von primären und sekundären Normen (4.) vorzustellen. 1. Geltungsgrund des Vertrages Im Vertrag wird zwischen den Parteien durch Konsens Recht erzeugt.64 Bezüglich des Geltungsgrundes kann man festhalten, dass dem mehrseitigen Vertrag notwendig ein Verbindlichkeitsanspruch zugrunde liegt, „der sich aus der mit dem Vertragsschluss erfolgenden, wechselseitigen Anerkennung der Gleichberechtigung der beteiligten Rechtssubjekte herleiten lässt.“65 Insofern ist die Norm „pacta sunt servanda“ dem Vertragsbegriff immanent.66 Diese rationale Begründung entspricht diskurstheoretisch der Rekonstruktion der Bedingungen an eine Kommunikationssituation für ein diskursiv zu erzielendes Einverständnis.67 Davon getrennt zu beantworten ist die Frage, auf welcher Grundlage die Erfüllung einer nicht erfüllten vertraglichen Pflicht möglicherweise vom Staat erzwungen werden kann.68 Nach Ansicht von Kelsen sind die vertraglichen Rechtsnormen „unselbstständig“, bzw. von „niederer Stufe“ aus einer Rechtssetzungsbefugnis abgeleitet, und ihre Verletzung dient nur als Tatbestand für die Sanktion der staatlichen Durchsetzung.69 Sie werden also gewissermaßen vom Staat anerkannt. Aus anthropologischer Sicht erfüllt der Vertrag die Funktion, das elementare Bedürfnis des Menschen zu stillen, die Beziehungen zu anderen einvernehmlich zu regeln 63

Vgl. Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1997, S. 30, „Das Recht hat nämlich kein Daseyn für sich, sein Wesen ist vielmehr das Leben der Menschen selbst, von einer besonderen Seite angesehen.“ 64 Christian Starck, Gesetz und Vertrag Grundbegriffliche Klärungen, in: Okko Behrends / Christian Starck (Hrsg.), Gesetz und Vertrag II, 2005, S. 13 ff. (13); vgl. Hans Kelsen, nach dessen Ansicht die vertraglichen Rechtsnormen „unselbstständig“, bzw. von „niederer Stufe“ sind, die bei Ihrer Verletzung als Tatbestand für die Sanktion dienen, Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 2. Aufl. 1960 2017, S. 152. 65 Hillgruber, ARSP 1999, S. 348 ff. (361). 66 Starck (Fn. 64), Gesetz und Vertrag Grundbegriffliche Klärungen, 32 f. 67 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, 5. Aufl. 2014, S. 151 ff., vgl. auch S. 663: „Rechtstheoretisch betrachtet, können moderne Rechtsordnungen ihre Legitimation nur noch aus der Idee der Selbstbestimmung ziehen: die Bürger sollen sich jederzeit auch als Autoren des Rechts, dem sie selbst unterworfen sind, verstehen können.“ 68 Vgl. Kelsen (Fn. 64), Reine Rechtslehre, S. 152, 175, 263 ff. 69 Kelsen (Fn. 64), Reine Rechtslehre, S. 152, 175, 263 ff.

§ 2 Gegenstand und Methode 

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und Streit zu vermeiden. Er ist insofern „ein hochgradig ‚vernünftiges‘ Institut“.70 Aus der Perspektive des deutschen Rechtssystems ist die Geltungsgrundlage des Vertrags für den Privaten die Privatautonomie als das Recht, seine persönlichen Rechtsverhältnisse im eigenen Interesse zu gestalten. Für den Staat folgt sie aus der hoheitlichen Rechtssetzungsbefugnis in Kombination mit Ermessensspielräumen bei der Wahl der Rechtsform.71 Sie folgt also jeweils aus den Rechtssetzungsspielräumen für die Selbststeuerung der am Vertrag beteiligten Akteure.72 2. Verhältnis von Gesetz und Vertrag Gesetz und Vertrag stehen nicht per se in einem Hierarchieverhältnis, wenn man allerdings Gesetze und Verträge in Bezug zueinander setzen möchte, dann stellt man fest, dass die geläufigsten Verträge im Rahmen der Gesetze abgeschlossen werden – zu diesen Verträgen gehört schon aufgrund des Vorrangs des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG auch der Kooperationsvertrag als Gegenstand der Untersuchung.73 Bei dieser Kategorie von Verträgen könnte man zwischen Gesetzen, die die Vertragsfreiheit ermöglichen, und denen, die sie begrenzen, unterscheiden.74 Diese Unterscheidung führt jedoch im Rahmen der Untersuchung nicht viel weiter, da sie keine weiteren Aufschlüsse über die Strukturen des Vertrages ermöglicht. 3. Unterscheidung von Vertragsschluss und Vertragsinhalt Kelsen stellt wiederum fest, dass beim Vertrag, zwischen Vertragsschluss und Vertragsinhalt, den durch den Vertragsschluss erzeugten Normen, unterschieden werden sollte.75 Der Vertragsschluss ist vor allem durch die Willenseinigung und den Rechtsbindungswillen gekennzeichnet.76 Er ist vor allem eine Zäsur im als Prozess verstandenen Lebenssachverhalt, der von dem Vertrag geregelt werden soll. Nach diesem Zeitpunkt gilt der Vertragsinhalt als das mit dem Vertragsschluss autonom erzeugte Recht der Vertragsparteien.77 Die Vertragsgestaltung findet vor dieser Zäsur statt, sollte aber die Entwicklungen danach antizipieren. 70

Schlette (Fn. 29), Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 13 f. Schlette (Fn. 29), Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 46 f., 66 f.; vgl. Gurlit (Fn. 29), Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 245 ff. 72 Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 12; vgl. Gurlit (Fn. 29), Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 245 ff.; Stelkens (Fn. 39), Verwaltungsprivatrecht, S. 27 f. 73 Im Gegensatz zu dem Vertrag auf Grund gesetzlicher Kooperation und unterschiedlichen Formen der Gesetzgebung, vgl. Starck (Fn. 64), Gesetz und Vertrag Grundbegriffliche Klärungen, S. 13. 74 Vgl. Starck (Fn. 64), Gesetz und Vertrag Grundbegriffliche Klärungen, S. 13. 75 Kelsen (Fn. 64), Reine Rechtslehre, S. 264. 76 Kelsen (Fn. 64), Reine Rechtslehre, S. 264; vgl. Schlette (Fn. 29), Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 15. 77 Schlette (Fn. 29), Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 15. 71

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

4. Recht und komplexer Vertrag als Einheit von primären und sekundären Normen Hart entwickelte sein System vom Recht als Einheit von primären und sekundären Normen.78 Es gibt danach primäre Regeln von Verpflichtungen, und sekundäre Regeln über Regeln.79 Diese gliedern sich wiederum in Erkenntnisregeln, Änderungsregeln und Entscheidungsregeln. Das heißt, es gibt Regeln, die ermöglichen festzustellen, welche Regeln verbindlich sind, solche, um verbindliche Regeln zu verändern und solche, die eine Verletzung der primären oder sekundären feststellen.80 Im komplexen Vertrag sind – das wird noch herausgearbeitet – alle Spielarten der Regeln vorzufinden. Mit anderen Worten: „Jeder Vertrag ist selbst Teil eines Systems, das ihn umgibt und schafft ein System, das durch ihn – wenigstens teilweise – gesteuert werden soll.“81 5. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes vor diesem Hintergrund In den Mittelpunkt einer Untersuchung zur Vertragsgestaltung rückt der Vertragsinhalt. Dementsprechend liegt der Fokus, konsequent die Forderung Hartmut Bauers ernstnehmend, auf der positiven Gestaltungsfunktion des Vertragsrechts.82 Es handelt sich also um eine Untersuchung, die die Menge der durch die Vertragsparteien zu setzenden Rechtnormen über die geschaffenen Verpflichtungen in den Blick nimmt, inklusive der Normen, in denen die Vertragspartner die zukünftige Veränderung oder Setzung von Normen regeln oder in denen sie die Entscheidung zukünftiger Konflikte regulieren. Eher in den Hintergrund der Untersuchung treten dagegen: – Normen, die das Verfahren bis zum Vertragsschluss regeln, – Normen, die die Gültigkeit des Vertragsschlusses regeln, – Normen, auf die die Vertragsparteien gegebenenfalls zur zwangsweisen Durchsetzung gegen ihren Partner angewiesen sind, 78

H. L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, 2011, S. 99 ff. Hart (Fn. 78), Der Begriff des Rechts, S. 115 ff. 80 Hart (Fn. 78), Der Begriff des Rechts, S 118 f., darüber hinaus gibt es noch eine dritte Form von Regeln, Ermächtigungsregeln, die dem Einzelnen das „rechtliche Können“ verleihen, „durch genau beschriebene Verfahrensweisen und unter gewissen Bedingungen innerhalb des zwingenden Rahmens von Recht und Gesetz Rechte und Pflichten zu schaffen“ (S. 42). Diese Regeln sind mit den sekundären Veränderungsregeln verwandt (S. 118). Die Ermächtigungsregeln werden im Rahmen der Untersuchung gewissermaßen vorausgesetzt nicht näher thematisiert. 81 Heussen (Fn. 62), Teil 1 Funktion und Bedeutung der Verträge, S. 39. 82 Bauer (Fn. 22), Anpassungsflexibilität im öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 11 ff.; ders. (Fn. 8), Verwaltungswissenschaftliche Impulse (344 f.). 79

§ 2 Gegenstand und Methode 

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– Normen, die die Vertragsparteien ermächtigen, den Vertrag abzuschließen, – Normen, die den Normsetzungsspielraum der Vertragspartner definieren. Diese Einschränkung des Blickwinkels birgt natürlich ihre Risiken. Bei einer Lösung des Vertragsinhalts aus Teilen seines Kontextes, wie seiner Entstehung, droht die Gefahr, Dinge zu übersehen. Dies ist jedoch bei einer abstrakten Untersuchung, bei der das Erkenntnisinteresse dahin geht, eine gewisse abstrakte Rechtsfigur und ihre Gestaltung näher zu untersuchen, unvermeidlich. Die Fokussierung ermöglicht ein besseres Verständnis, allerdings zum Preis eines weniger universellen Geltungsanspruchs. Dies führt zu der Einsicht, dass keine der im Folgenden getroffenen Aussagen ohne die Kontrollüberlegung Anwendung finden sollte, ob nicht im Einzelfall weitere Gesichtspunkte – seien sie normativer oder tatsächlicher Art – zu berücksichtigen sind.

II. Methode einer abstrakten Betrachtung der Vertragsgestaltung Als wissenschaftliche juristische Arbeit über die Gestaltung eines gewissen Vertragstypus betritt diese Untersuchung ein Stück weit Neuland. Daher sind einige grundlegende Überlegungen zum Aufbau und Gang der Untersuchung angebracht. Rechtswissenschaftliche Forschungsarbeiten beschäftigen sich meistens mit der Geltung von gesetzlichen Normen und sind oft entweder normbeschreibend, normvorschlagend oder normkontrollierend.83 Dies schlägt sich auch in der juristischen Methodenlehre nieder, die sich ausschließlich oder jedenfalls schwerpunktmäßig mit der Ermittlung des Norminhalts von Gesetzen beschäftigt.84 Die wenigen Lehrbücher zur Vertragsgestaltung sind, so sehr sie die Untersuchung auch bereichern, eher praktisch orientiert und wollen Studenten darauf vorbereiten, im Einzelfall die methodischen Schritte einer sachgemäßen Vertragsgestaltung im Dienste eines Mandanten meistern zu können. So werden zur Informationsgewinnung Methoden wie das Mandanteninterview oder Verhandlungen empfohlen.85 Diese Vorgehensweisen stehen im Rahmen der Untersuchung allerdings nicht zur Disposition. Auch die tendenziell hermeneutische Vorgehensweise, die dadurch geprägt wird, dass „Wille, Lebensverhältnis und Norm“ in Wechselbeziehung stehen und der Blick „hin und her“ wandert,86 ist für diese Studie nicht geeignet. Nichtsdestoweniger 83 Andreas Steininger, Die Jurisprudenz auf Erkenntnissuche? – Ein Plädoyer für eine Neuorientierung der Rechtswissenschaft, NJW 2015, S. 1072 ff. (1073). 84 Karl Larenz / Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 99; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 19. 85 Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 2; mit für studentische Prüfungsarbeiten wertvollen methodischen Hinweisen, Bernhard Ulrici, Fallsammlung zur Rechtsgestaltung, 2010, S. 8 ff. 86 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 6 f.; vgl. Gerrit Langenfeld, Grundlagen der Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2010, S. 30; Kunkel (Fn. 6), Vertragsgestaltung, S. 65, mit weiteren Vorschlägen zur Informationsermittlung.

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

liefert die in den Lehrbüchern vermittelte Methode der Vertragsgestaltung wichtige Anhaltspunkte für erfolgversprechende Vorgehensweisen und praktische Anleitungen für Arbeitsschritte. Die Zielsetzung dieser Arbeit ist zwar anwendungsorientiert, aber keine am Einzelfall ausgerichtete Fallstudie. Der wissenschaftliche Ansatz in der Rechtswissenschaft, um anwendungsorientierte Ergebnisse zu erzeugen, ist die Dogmatik.87 Zunächst werden daher die Kernpunkte der jeweiligen methodischen Ansätze vorgestellt, um durch deren Synthese die für die hiesige Untersuchung maßgeschneiderte Methodik zu entwerfen. 1. Methodik der Vertragsgestaltung Wie bereits erwähnt, erläutern die meisten Lehrbücher über Vertragsgestaltung diesen Vorgang und dessen Methodik vor allem im Hinblick auf den zivilrechtlichen Vertrag des täglichen Lebens. Grundlage für das Vorgehen des Vertragsjuristen ist ein Zweckprogramm, bei dem ein bestimmtes, mit dem Mandanten gemeinsam definiertes Ziel durch bestimmte Handlungen erreicht werden soll.88 Zusammenfassend lässt sich die Vertragsgestaltung in drei Stufen unterteilen: Der Vertragsjurist definiert zunächst Probleme aufgrund von Informationen, die er in der Sachverhaltsermittlung gewinnt. Er arbeitet den Ist- und den anvisierten SollZustand, also Sachverhalt und Regelungsziel, heraus. Hierbei müssen die manifesten sowie die latenten Interessen der Parteien aufgedeckt werden (a)). Darauf aufbauend entwickelt der Vertragsgestalter in der Phase der Vertragskonzeption juristische Denkmodelle und bewertet diese anhand von Maßstäben, die ebenfalls vorab geklärt werden müssen (b)), bevor konkrete Gestaltungsoptionen entworfen werden können (c)).89 a) Informationsermittlung Entscheidend für den Erfolg bei der Vertragsgestaltung ist eine möglichst umfassende Sachverhaltsermittlung.90 Die Informationsermittlung bezieht sich einerseits auf die Ziele der Parteien und andererseits auf die tatsächlichen Umstände, an 87

Christian Waldhoff, Kritik und Lob der Dogmatik – Rechtsdogmatik im Spannungsfeld von Gesetzbindung und Funktionsorientierung, S. 17 ff.; vgl. Matthias Jestaedt, Die deutsche Staatsrechtslehre im europäisierten Rechtswissenschaftsdiskurs, JZ 2012, S. 1 ff. (3). 88 Kunkel (Fn. 6), Vertragsgestaltung, S. 43. 89 Vgl. Rehbinder, AcP 1974, S. 265 ff., S. 265 ff. (S. 286 f. und 299); ders. (Fn. 17), Vertragsgestaltung; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung; Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung; Kanzleiter, NJW 1995, S. 905 ff. 90 Rolf Dieter Zawar, Neuere Entwicklungen zu einer Methodenlehre der Vertragsgestaltung, JuS 1992, S. 134 ff., „Wichtigste Grundlage der Bildung kautelarjuristischer Vertragstypen ist die richtige Sachverhaltsermittlung, insbesondere die Ermittlung des vollständigen und wahren Parteiwillens. Dies ist allgemein anerkannt.“ S. 137.

§ 2 Gegenstand und Methode 

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denen sich die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten der Zielverwirklichung orientieren müssen.91 Die Sachverhaltsermittlung sollte also einerseits an der tatsächlichen Ebene und andererseits an der Interessenlage der Parteien ansetzen. Außerdem bietet sich eine Differenzierung zwischen Risikoplanung und Erfüllungsplanung an.92 Diese Unterscheidung ist nicht immer trivial, die Kontrollfrage zur Unterscheidung lautet: „Wird das Geplante mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeführt werden müssen, falls der Vertrag erfolgreich abgewickelt werden soll?“93 Wird diese Frage mit Ja beantwortet, so handelt es sich um Erfolgsplanung.94 Im Fall einer konkreten Vertragsgestaltung begleitet die Informationsermittlung den gesamten Prozess der Vertragsgestaltung und bildet mit der ständigen Überarbeitung des Vertragsentwurfs einen dynamischen Prozess.95 b) Vertragskonzeption Sind Regelungsziel und Sachverhalt ermittelt, beginnt die Feststellung des Regelungsbedarfs mit einem Vergleich der aktuellen Rechtslage (Ist-Lage) mit der angestrebten Situation (Soll-Lage).96 Diese Phase der Problemdefinition geht von einer Grobbeurteilung in eine Feinbeurteilung über.97 Für die Erfolgsplanung haben klassischerweise die primären Vertragspflichten die höchste Priorität. Im Rahmen der Risikoplanung sind die vertragstypischen allgemeinen Konfliktgefahren zu berücksichtigen wie: Nichterfüllung, Schlechterfüllung, verspätete Erfüllung, Störung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung und Insolvenz des Vertragspartners.98 Um über die geeignete Vertragskonzeption entscheiden zu können, werden zweckmäßige Maßstäbe benötigt.99 Diese werden sich im Hinblick auf die Erfüllungsplanung und die Risikoplanung unterscheiden und können sich auch widersprechen. So stehen bei der Erfüllungsplanung vor allem die Sachziele im Vordergrund und Gesichtspunkte wie Kostengünstigkeit, Praktikabilität und

91

Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 7. Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 4 f.; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 53. 93 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 4; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 53; Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung, S. 105 f. 94 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 4; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 53; Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung, S. 105 f. 95 Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 40; Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 11. Dieser dynamische Prozess ist in dieser Untersuchung nicht angemessen nachvollziehbar. 96 Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 49. 97 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 18; Kunkel (Fn. 6), Vertragsgestaltung, S. 45 f. 98 Peter Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, S. 65; Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung, S. 113. 99 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 20 f.; Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 36. 92

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

Flexibilität sind maßgeblich.100 Für die Risikoplanung kommt es eher auf Konfliktvermeidung, Kontrolle der Einhaltung des Vertrages und angemessene Risikoverteilung an.101 Rechtsbeständigkeit ist ein gemeinsamer Maßstab. Für die Vertragskonzeption ist es außerdem elementar, Zielkonflikte zwischen den Parteien sowie der Erfüllungs- und Risikoplanung genau zu berücksichtigen.102 So bestehen beispielsweise zwischen den Zielen Flexibilität einerseits – und Rechtssicherheit sowie Konfliktvermeidung andererseits Spannungen. Diese erklären sich aufgrund der inhärenten Widersprüche bzw. des eigentlich aporetischen Verhältnisses zwischen diesen Maßstäben. Eine besonders flexible Vertragsgestaltung wird weniger rechtssicher sein, also eher Anlass für Streitigkeiten geben, als eine unflexible.103 c) Vertragsgestaltung im engeren Sinne Sind die durch den Vertrag zu verwirklichenden Ziele geklärt, kommt es darauf an, mit den Mitteln des Rechts die angemessenen Regelungen zu schaffen. Probleme bei der Vertragsgestaltung sind nicht allein durch die Auslegung gesetzlicher Tatbestände und Subsumtion zu lösen.104 Im Unterschied zur richterlichen Arbeit, bei der der Bilck eher auf der Entscheidung von juristischen Streitfällen aus der Vergangenheit liegt, ist er bei der Vertragsgestaltung vorausschauend in die Zukunft gerichtet und das Ergebnis ist die Gestaltung zukünftiger Rechtsverhältnisse.105 Regelungen sollten so gefasst werden, dass sie, an der hypothetischen Auslegung durch einen Richter ausgerichtet, den Zielen der Parteien entsprechen.106 So sind die zur Realisierung der Ziele jeweilig zur Verfügung stehenden Instrumente zu identifizieren und in eine sinnvolle Struktur zu bringen.107 In technischer Hinsicht gilt es, in einer klaren Sprache genau und eindeutig zu formulieren. Das heißt, dass Präzision Vorrang gegenüber Gefälligkeit genießen sollte. Insbesondere freundliche Formulierungen sind häufig ungenau, lassen Spielraum für abweichende Interpretationen und können dadurch Streitanlässe bieten.108 Dilatorische Formelkompromisse sollten also vermieden werden. Wenn wegen 100

Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 22 f.; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 53. 101 Vgl. Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 30 f.; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 54 f. 102 Vgl. Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 34 f.; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 57 f. 103 Vgl. Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung, S. 114. 104 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 53. 105 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 265 ff.; Kanzleiter, NJW 1995, S. 905 ff. 106 Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung, S. 103. 107 S. u. § 8 III. S. 180; Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 97 ff.; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 65 ff; Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 25 ff. 108 Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 29; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 65; Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 102.

§ 2 Gegenstand und Methode 

45

der Zukunftsgerichtetheit der zu regelnden Interessen keine Bestimmung der von beiden gemeinten Pflichten über präzise Positivlisten zu erreichen ist, können generalklauselartige Formulierungen mit einem Katalog von Konkretisierungen ergänzt werden.109 Bei der Festlegung der zu erbringenden Leistungen stehen als Instrumente z. B. Beschaffenheitsvereinbarungen, Zusicherungen und Garantien zur Auswahl.110 Die aus der angelsächsischen Vertragspraxis übernommene Methode, Begriffsbestimmungen aufzunehmen, ist vor allem sinnvoll, wenn der Vertrag Begriffe enthält, die durch Gesetz, Rechtsprechung und Literatur nicht zweifelsfrei definiert werden können.111 Im Hinblick auf den Umfang des Vertrages muss auf die leider wenig aussagekräftige Faustregel verwiesen werden: so ausführlich wie nötig, aber so kurz wie möglich.112 All dies sollte sich dann in einem ersten Schritt in der konkreten Vertragserstellung in einem Vertragsentwurf113 niederschlagen, an dem sich die folgenden Vertragsverhandlungen114 orientieren.115 Er ist zwar zunächst nur ein Arbeitsmittel und wird im Verlauf der Verhandlungen konkretisiert und umformuliert, dennoch hat er durch die in ihm verkörperte erste Konkretisierung eine erhebliche psychologische Bedeutung.116 Damit nach den Verhandlungen keine wichtigen Elemente unberücksichtigt bleiben, wird auch der Einsatz von Checklisten empfohlen.117 Die Widerspruchsfreiheit des Vertrages ist abschließend in einem eigenen Arbeitsschritt zu prüfen.118 Nach Möglichkeit sollten dann alle denkbaren Konflikte erkannt und geregelt worden sein, da nach dem Vertragsschluss der beide Parteien gleichermaßen motivierende Zwang entfällt, sich zu einigen, um die eigenen Ziele zu erreichen.119 2. Dogmatische Methode Die Lehrbücher der Vertragsgestaltung sind bewusst und ausdrücklich praxisbezogen. Dies ist im Hinblick auf die Ausbildung nachvollziehbar und angebracht, bedeutet aber auch, dass sie nicht die alleinige Grundlage für die Bildung einer

109

Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 78. Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 88. 111 Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 79. 112 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 98. 113 Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 65; Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 97 f.; Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 29. 114 Roger Fisher / William Ury / Bruce M.  Patton, Das Harvard-Konzept, 23. Aufl. 2009; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 65 ff; Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 61 ff. 115 Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 65 ff. 116 Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 33 f; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 75. 117 Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung, S. 118. 118 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 102. 119 Rittershaus / Teichmann (Fn. 6), Anwaltliche Vertragsgestaltung, S. 113. 110

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

Methode für eine wissenschaftlich ausgerichtete Untersuchung bilden können.120 Hinweise zur Abhilfe kann hier durch das wissenschaftliche Konzept der Dogmatik geschaffen werden, das Theorie-Praxis-Format121, das auch als Markenkern der deutschen Jurisprudenz bezeichnet wird. Sie ist „im Kern die in den Formen und mit den Mitteln der Wissenschaft am Systemdenken ausgerichtete Aufbereitung des positiven Rechts zum Zwecke seiner Anwendung“122 und soll als „kohärenzsichernde, operationalisierende Zwischenschicht“ zwischen die Rechtsnormen und die Rechtsanwendung im Einzelfall treten.123 Auch wenn der Begriff der Dogmatik bis heute unscharf geblieben ist124, sind zwei Charakteristika unbestritten: Anwendungsorientierung und Systematisierung.125 Dogmatik knüpft an den Bestand geltenden Rechts an.126 Sie ist nach Kant das „Verfahren der reinen Vernunft, ohne vorangehende Kritik ihres eigenen Vermögens.“127 Sie umfasst Fragen, die über die Auslegung des einfachen Rechts hinaus gehen, beispielsweise die dahinter liegenden Rechtfertigungen, versucht die Herstellung von Begriffs- und Sinnzusammenhängen und ermöglicht die Anwendung von Konstruktionen und Grundgedanken auf Fallgruppen oder Einzelfälle,128 geht aber auch von Voraussetzungen aus, die sie ungeprüft als wahr annimmt. Sie argumentiert systemimmanent und lässt das geltende System unangetastet.129 Dabei arbeitet eine aufgeklärte Dogmatik nicht immer mit „stur formal-logischen Ableitungszusammenhängen“, sondern expliziert die notwendigen Wertungen.130 Bei dogmatischen Arbeiten befindet man sich in der etwas widersprüchlichen Situation eines „beobachtenden Teilnehmers“131, der versucht, sich über den konkreten Anwendungsfall hinaus eine abstraktions 120 Wennauch sie wohl nicht den Anforderungen von Jan C. Schuhr, Rechtsdogmatik als Wissenschaft, 2006, gerecht wird. 121 Matthias Jestaedt, Wissenschaftliches Recht, in: Gregor Kirchhof / Stefan Magen / Karsten Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012, S. 117 ff. (118). 122 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3). 123 Martin Eifert, Zum Verhältnis von Dogmatik und pluralisierter Rechtswissenschaft, in: Gregor Kirchhof / Stefan Magen / Karsten Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012, S. 79 ff. (82). 124 Gregor Kirchhof / Stefan Magen, Dogmatik: Rechtliche Notwendigkeit und Grundlage fächerübergreifenden Dialogs – eine systematisierende Übersicht, in: Gregor Kirchhof / Stefan Magen / Karsten Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012, S. 151 ff. 125 Waldhoff (Fn. 87), Kritik und Lob der Dogmatik; Kirchhof / Magen (Fn. 124), Dogmatik: Rechtliche Notwendigkeit und Grundlage fächerübergreifenden Dialogs, S. 153; vgl. Schuhr (Fn. 120), Rechtsdogmatik als Wissenschaft, S. 24; Nils Jansen, Dogmatik, Erkenntnis und Theorie im europäischen Privatrecht, ZEuP 2005, S. 750 ff. (754 f.). 126 Winfried Hassemer, Gesetzesbindung und Methodenlehre, ZRP 2007, S. 213 ff. (217). 127 Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft 1, 1974, B XXXVI; Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, in: Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl. 2004, S. 1 ff. (1). 128 Eifert (Fn. 123), Zum Verhältnis von Dogmatik und pluralisierter Rechtswissenschaft, S. 80. 129 Kaufmann (Fn. 127), Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik (1 f.). 130 Kirchhof / Magen (Fn. 124), Dogmatik: Rechtliche Notwendigkeit und Grundlage fächerübergreifenden Dialogs, S. 157. 131 Christian Bumke, Rechtsdogmatik, 2017, S. 8.

§ 2 Gegenstand und Methode 

47

fähige Lösung zu entwickeln, um ihr somit einen erhöhten Legitimationsanspruch zu verschaffen. So steht Rechtsdogmatik zwischen Rechtstexten und Reflektionen über Recht, stellt das geltende Recht systematisch dar, ist als solche nichts Rechtssondern Rechtserkenntnisquelle,132 harmonisiert Begriffssysteme und entwickelt eine Grammatik des Rechts.133 Insofern werden Parallelen zu Jhering deutlich, der versuchte, ein universelles Rechtsalphabet zu beschreiben, „das nicht an eine nationale Rechtsordnung gebunden ist, sondern überall auf der Welt aufgrund von allgemein vorhandenen Elementen des Rechts existiert.“134 Zwar gibt es keinen allgemein anerkannten, strikt vorgefertigten Herstellungsprozess von Rechtsdogmatik.135 Ein solcher ist zur Ableitung einer Methode, die sich zunächst nur auf diese Untersuchung bezieht, allerdings auch nicht notwendig.136 Jestaedt hat jedoch drei analytisch trennbare Operationen des dogmatischen Modus operandi aufgezeigt, an dem sich die Untersuchung im Folgenden orientieren kann. Wie die Vertragsgestaltung geht die dogmatische Methode demnach ebenfalls in drei Schritten vor: a)  Abstrahierende Dekontextualisierung, b) systematisierende Konsistenzialisierung und c) deduktiv-applikative (Re-) Konkretisierung.137 a) Dekontextualisierung Bevor eine Systematisierung beginnen kann, muss im ersten Schritt ein rechtliches Phänomen aus einer Vielzahl an Fällen über eine Fallgruppenbildung und Offenlegung der Struktur sowohl seines konkreten Fall- und damit Tatsachenbezuges – als auch grundsätzlich seines konkreten positivrechtlichen Normbezuges entkleidet werden.138 Damit Muster und vergleichbare Sachverhalte aufgedeckt werden können, müssen die rechtlichen Figuren im Dienste der Standardisierung, 132

Waldhoff (Fn. 87), Kritik und Lob der Dogmatik, S. 27. Vgl. Jansen, ZEuP 2005, S. 750 ff. Insofern werden Parallelen zu Jhering deutlich. 134 Cosima Möller, Die juristische Konstruktion im Werk Rudolf von Jherings – vom universellen Rechtsalphabet bis zur juristischen Schönheit, JZ 2017, S. 770 ff. (770). 135 Andreas Voßkuhle, Was leistet Rechtsdogmatik? Zusammenführung und Ausblick in 12 Thesen, in: Gregor Kirchhof / Stefan Magen / Karsten Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012, S. 111 ff. (112); Die selektive Darstellung der Quellen zur dogmatischen Methode dient allein dazu, Anregungen zur Methodenbildung abzuleiten. 136 Man könnte meinen, in der Rechtswissenschaft dürfte der Begriff Dogmatik nicht genutzt werden, ohne jedes denkbare Verständnis zu referieren. Demenstsprechend sind Untersuchungen ohne jede theoretische Orientierung häufiger als solche, die wenigstens eine grundlegende theoretische und methodische Reflexion anstreben. 137 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3); vgl. erneut die Parallelen zu Jhering der als die drei Fundamental- Operationen der juristischen Technik die Analyse des Rechts, die Konzentration und die Konstruktion bezeichnet. Möller, JZ 2017, S. 770 ff. (770). 138 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3); ders. (Fn. 121), Wissenschaftliches Recht, S. 124; vgl. Kirchhof / Magen (Fn. 124), Dogmatik: Rechtliche Notwendigkeit und Grundlage fächerübergreifenden Dialogs, S. 154. 133

48

1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

Rationalisierung und Stabilisierung normativer Erwartungen von Zeit-, Ort- und Raumbezug gereinigt werden.139 Damit gehen allerdings auch Differenzierungen verloren.140 b) Systematisierung Die so ermittelten rechtlichen Figuren und abstrakten kontingenzfreien Sachverhaltskonstellationen und Rechtssätze werden dann einem Systematisierungsprozess unterzogen, der eine inhaltliche Konsistenzialisierung mit sich bringt. Die Aussagen werden in ein möglichst widerspruchsfreies und vollständiges, hierarchisiertes Verhältnis gesetzt, das der Vorstellung von rechtlicher Ordnung „als einheitlichem Sinngefüge“ gerecht werden sollte.141 Durch die wissenschaftliche Tätigkeit wird so aus dem Recht ein Geflecht systematisch verbundener Aussagen.142 Dabei können auch tiefere Normzusammenhänge, Entstehungsbedingungen, Ideen, Interessen und Werte offengelegt werden.143 c) (Re-)Konkretisierung Nach dieser systematischen Aufbereitung kann das so gebildete System – in den einzelnen seiner Sätze – seine Wirksamkeit im Prozess der Applikation auf die konkret-kontingente Normaussage im Einzelfall entfalten.144 Die Anwendung der dogmatisch gefestigten, systematisch eingehegten Deutung der fallentscheidenden Norm des positiven Rechts im Einzelfall ist der Prozess der (Re-)Konkretisierung.145 Inhalt und Stellung des in concreto anzuwendenden Rechtssatzes lassen sich im Wege deduktiv-systematischen Räsonnements ermitteln, hier ist nicht mehr vordergründig die Wissenschaft beteiligt, sondern es zeigt sich der praktische Nutzen der Dogmatik.146 Der Praktiker kann seiner Entscheidung allerdings nicht nur eine profundere Begründung zu Grunde legen, über den einzelnen Anwendungsfall hinaus zeigt sich an einer Vielzahl von dogmatisch begründeten Entscheidungen, dass die Dogmatik die Praxis auch disziplinieren kann und so zu größerer Rechtssicherheit beiträgt.147 139

Jestaedt (Fn. 121), Wissenschaftliches Recht (125); ders., JZ 2012, S. 1 ff. (3). Oliver Lepsius, Kritik der Dogmatik, in: Gregor Kirchhof / Stefan Magen / Karsten Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012, S. 39 ff. (54). 141 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3); ders. (Fn. 121), Wissenschaftliches Recht, S. 125. 142 Jestaedt (Fn. 121), Wissenschaftliches Recht, S. 125. 143 Udo Di Fabio, Systemtheorie und Rechtsdogmatik, in: Gregor Kirchhof / Stefan Magen / Karsten Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012, S. 63 ff. (73). 144 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff.(3); ders. (Fn. 121), Wissenschaftliches Recht, S. 125. 145 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3). 146 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3); ders. (Fn. 121), Wissenschaftliches Recht, S. 128. 147 Jestaedt (Fn. 121), Wissenschaftliches Recht, S. 130. 140

§ 2 Gegenstand und Methode 

49

3. Aufbau der Untersuchung Die Methode an der Vertragsgestaltung zu orientieren, bedeutet dabei auch, von der klassischen juristischen Methodenlehre abzuweichen und sich eher auf die konstruktiven Aspekte zu konzentrieren. Die Schwerpunktsetzung dieser Untersuchung betrifft auch das spezifische Verhältnis der kautelarjuristischen Vorgehensweise zum geltenden Recht. An die Stelle der reinen Rechtsanwendung tritt die Rechtsgestaltung. Diese ist „Gestaltung von Lebensverhältnissen“  […]„mit den Mitteln, aber auch in den Grenzen“ des Rechts.148 Damit sind gleichermaßen die negative Begrenzungsfunktion und die positive Gestaltungsfunktion des Rechts angesprochen.149 Fokussiert auf das durch den Vertrag gesetzte Recht,150 wird der Blick im Folgenden eher auf die Mittel als auf die Grenzen des Rechts gelegt. Die Kenntnis der relevanten gesetzlichen Regelungen, wird gewisser­maßen vorausgesetzt. Ziel des methodischen Ansatzes ist es schließlich auch, zur Entwicklung des Vertragstypus151 eines komplexen Vertrags zwischen Staat und Privaten als Unterfallgruppe des Kooperationsvertrages152 beizutragen.153 Ein Vertragstypus wird gebildet, indem im Wege der Induktion aus mehreren konkreten Lebenssachverhalten eine Fallgruppe abgeleitet wird.154 Dadurch würde der Lebenssachverhalt der komplexen Kooperation unter allen für die Vertragsgestaltung relevanten recht­lichen Aspekten umfasst, ohne an den Grenzen der Rechtsgebiete halt zu machen.155 Somit können die Gesetze durch Vertragsgestaltung konkretisiert, nicht passende Gesetzesbestimmungen derogiert und durch passende Eigenregelungen ersetzt werden.156 Insofern nimmt die Untersuchung die Forderung ernst, Rechtswissenschaft als Strukturwissenschaft zu verstehen, der es um die Findung und Analyse abstrakter Muster und Gesetzmäßigkeiten geht, die fächerübergreifend eingesetzt werden können.157 Als juristisch-dogmatisch angelegte Arbeit, deren Schwerpunkt die Vertragsgestaltung ist, wird versucht, den „dogmatischen Modus operandi“ auf die Vorgänge der Vertragsgestaltung anzupassen, zu übertragen und grundsätzlich ebenfalls in drei Schritten vorzugehen.

148

Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 42, 80. Vgl. Hartmut Bauer, Die negative und die positive Funktion des Verwaltungsvertragsrechts, in: Detlef Merten / Reiner Schmidt / Rupert Stettner (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, 1996, S. 11 ff. 150 S. o. § 2 I. 5., S. 40. 151 Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 9 ff.; Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff., (277 ff.); Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 60 f. 152 Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff. (278.) 153 S. o. § 1 III., S. 34. 154 Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 17. 155 Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 18. 156 Langenfeld (Fn. 86), Grundlagen der Vertragsgestaltung, S. 18. 157 Vgl. Steininger, NJW 2015, S. 1072 ff., (1074). 149

50

1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

a) Problemdefinition über Informationsermittlung und Dekontextualisierung der Information Im ersten Schritt wird der konkrete Gegenstand der Untersuchung bestimmt. Das bedeutet, dass vor der Problemdefinition158 die Informationsermittlung im Sinne einer abstrahierenden Dekontextualisierung erfolgt159. Dies geschieht in drei Schritten. Zunächst werden die Rahmenbedingungen der Kooperation erläutert, also die Parteien des Vertrages sowie die grundsätzlichen Merkmale des Kooperationsgegenstandes.160 Weiterhin muss im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zunächst geklärt werden, welche Ziele die Parteien typischerweise mit der Kooperation verfolgen, aber auch, mit welchen Problemen die Parteien konfrontiert werden. In diesem Zusammenhang gilt es auch, die Leistungen bzw. die Kerngehalte, die vom komplexen Vertrag im Sinne der Untersuchung erfasst werden sollen, zu bestimmen. Da es sich nicht um eine Fallstudie, sondern um eine abstrahierende Untersuchung handelt, geschieht dies über eine Rekonstruktion der Erfolgsbedingungen und Effizienztreiber der Kooperation.161 b) Systematisierende Vertragskonzeption In der Phase der Grobbeurteilung162, werden die einschlägigen rechtlichen Rahmenordnungen und Denkmodelle erläutert. Auf dogmatischer Ebene werden die relevanten Rechtssätze in ein „Verhältnis tunlichster Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit gesetzt“163. Ist das nicht möglich, so werden auf dieser Ebene auch Spannungen zwischen den Maßstäben deutlich gemacht, die in den weiteren Phasen berücksichtigt werden können. Den identifizierten Problemen werden außerdem erste (juristische) Denkmodelle für Lösungsansätze gegenübergestellt.164 Um bei der Untersuchung eine handhabbare Komplexität beizubehalten, werden auf dieser Ebene auch bereits Probleme nach ihrer Relevanz für diese Untersuchung gewichtet und abgeschichtet, bzw. aussortiert. Der Schritt der systematisierenden Konsistenzialisierung ist in derartig komplexen Zusammenhängen nicht zu bewältigen, ohne auf wissenschaftliche Ansätze aus anderen Wissenschaftsdisziplinen zurückzugreifen.165 Die Studie wird insofern auf die Ergebnisse der betriebswissenschaftlichen Erkenntnisse der Transaktionskostenökonomie zurückgreifen, um abstrahierend herauszuarbeiten, welche Vertragssituationen bei komplexen Koope 158

Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 18. Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3). 160 S. u. § 3., S. 53 ff. 161 S. u. § 4., S. 69 ff. 162 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 19. 163 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3); Kirchhof / Magen (Fn. 124), Dogmatik: Rechtliche Notwendigkeit und Grundlage fächerübergreifenden Dialogs, S. 169. 164 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 19; s. u. § 4 III., S. 73 ff. 165 S. u. § 6., S. 107 ff. 159

§ 2 Gegenstand und Methode 

51

rationen vorliegen, was die typischen Probleme solcher Situationen sind und welche Anforderungen diese Situationen an die Verträge stellen. Zwar besteht die Gefahr, durch die Rezeption nachbarwissenschaftlicher Erkenntnisse die Rechtsdogmatik zu verwässern.166 Dadurch, dass dieser Schritt explizit gemacht wird, kann ihr aber bereits begegnet werden.167 Außerdem ist die Problematik bei vertraglich geschaffenem Recht nicht so bedrohlich, da dieses im Wesentlichen nur zwischen den Parteien wirkt und sich deshalb nicht in gleicher Form in die umgebenden Hierarchien einfügen muss, wie gesetzliches Recht. Man kann daher bei der Gestaltung vertraglichen Rechts zur Selbstorientierung eher auf die Nachbarwissenschaften zurückgreifen, als bei der Auslegung und Anwendung gesetzlichen Rechts. c) Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen Anstelle der Feinbeurteilung bzw. der konkreten Vertragsgestaltung werden die erarbeiteten Denkmodelle im Anschluss zu Gestaltungsmöglichkeiten konkretisiert.168 In der letzten Phase werden die gefundenen Gestaltungsmöglichkeiten in einem Entwurf einer Detailarbeit unterzogen.169 Aus Sicht der Dogmatik werden die gewonnenen systematisierten Rechtssätze auf den problematischen Einzelfall angewendet.170 Das heißt für die Untersuchung, im Schritt der deduktiv-applikativen (Re-)Konkretisierung über die gewonnenen Erkenntnisse in abstrakt als problematisch erkannten Konstellationen Lösungsansätze zu erzeugen.171 Dies geschieht einerseits in Anlehnung an tatsächlich umgesetzte und öffentlich zugängliche Verträge, aber auch unter Berücksichtigung der verfügbaren Fachliteratur, besonders der entsprechenden Praxis- und Fachhandbücher. Die Informationsermittlung erfolgt also im Sinne einer abstrahierenden Dekontextualisierung, bei der die Rahmenbedingungen (§ 3), verwandte Konzepte (§ 4) Ziele und Probleme typisiert dargestellt werden. Die Kerngehalte des Vertrages werden über eine Rekonstruktion der Erfolgsbedingungen gewonnen (§ 5). Die systematisierende Vertragskonzeption erfolgt mit Hilfe betriebswissenschaftlicher Konzepte der Transaktionskostentheorie und der Prinzipal-Agenten-Theorie (§ 6) und praxisorientiert anhand einer Kategorisierung der einschlägigen Risiken, verbunden mit einer Darstellung der Prinzipien einer angemessenen Risikoverteilung (§ 7). Danach erforderliche, konkrete vertragliche Gestaltungsoptionen werden schließlich anhand von Musterverträgen und tatsächlich umgesetzten Verträgen erarbeitet (§ 8–11). 166

Di Fabio (Fn. 143), Systemtheorie und Rechtsdogmatik, S. 73. Kirchhof / Magen (Fn. 124), Dogmatik: Rechtliche Notwendigkeit und Grundlage fächerübergreifenden Dialogs, S. 169. 168 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 19. 169 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 19. 170 Jestaedt, JZ 2012, S. 1 ff. (3). 171 S. u. §§ 8–11., S. 177 ff. 167

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1. Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 

Zum Abschluss der Einleitung muss festgehalten werden, dass nicht alle angesprochenen Themen eine vollkommene Aufarbeitung der wissenschaftlichen Diskussion erfahren können. Dies würde, zumal es sich um eine Querschnittsmaterie in mehrfacher Hinsicht handelt172, den Rahmen sprengen. Zu einigen besonders relevanten Fragen soll aber ein einigermaßen fundiertes Problembewusstsein geschaffen werden und – insbesondere im letzten Teil – auch Lösungsansätze vorgestellt werden.

172

Eine beispielhafte Übersicht der mit der Thematik beschäftigten wissenschaftlichen Disziplinen: Heinrich Degenhart / Frank Wessel, Public Private Partnership (PPP) – Für ein gemeinsames, Verständnis von PPP als Teil der New Public Governance, ZögU 2013, S. 187 ff. (189).

„Die Beschaffenheit des Geländes bedeutet für die Armee eine Hilfe. Vom kommandierenden General wird erwartet, dass er den Feind einschätzt und eine siegreiche Strategie verfolgt, die T ­ ücken des Geländes einplant und die Entfernungen bedenkt. Wer mit diesem Wissen in den Kampf geht, wird unweigerlich siegen, wer ohne dieses Wissen in den Kampf geht, wird unweigerlich unterliegen.“ Sunzi, Die Kunst des Krieges, X. Die Beschaffenheit des Geländes

2.

Zweiter Teil

Problembestimmung § 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen Die Typisierung der Kooperationsverträge ist das Fundament der Untersuchung. Im Sinne der eben erarbeiteten Methodik erfolgt – soweit es auf der abstrakten Ebene möglich ist – die Sachverhaltsermittlung zwar mit Tatsachenbezug, jedoch ohne konkretes Beispiel. Insofern soll sie heuristische Funktionen erfüllen, „dient also der Problemsensibilisierung, der Relativierung von Problemen und der Vorbereitung von Problemlösungen.“173 Die komplexe Kooperation des Staates mit Privaten ist jedoch durch eine reine Typisierung nicht angemessen zu erfassen. Es bedarf zum grundlegenden Verständnis auch einer Erläuterung des Kontextes. Die abstrakte Annäherung an die Rahmenbedingungen des komplexen Vertrages zwischen Staat und Privaten“ oder des „komplexen Kooperationsvertrages“ als Gegenstand der Vertragsgestaltung im Sinne einer Fallgruppenbildung erfolgt hier in mehreren Schritten: Zunächst werden die Akteure, die Vertragspartner Staat (I.) und Privater (II.) gekennzeichnet. Danach folgt eine Annäherung an den Gegenstand der Kooperation über eine Offenlegung der der Untersuchung zu Grunde liegenden Annahmen und Erkenntnisse über die Aufgabenbereiche, in denen diese kooperieren (III.). Die hier zu Grunde gelegten Annahmen sollen eine grobe und vor allem zweckmäßige Bestimmung des noch vollkommen abstrakten Vertragsgegenstandes als Untersuchungsobjekt ermöglichen. Die Fragestellung knüpft an Begriffe an, die jedem, der sie verwendet, mehr oder weniger geläufig sind. Erst bei genauerem Zugriff offenbaren sich die Probleme – und die gegenseitige Abhängigkeit dieser Begriffe. So setzt die Kooperation des Staates mit Privaten bei dem in der deutschen (Rechts-)Sprache verwendeten Gegensatzpaar Staat und Privater an. Komplexe und hochabstrakte, sich wechselseitig begründende Begriffe bzw. Paradigmen, denen von unterschiedlichen Den-

173

Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff. (278).

54

2. Teil: Problembestimmung

kern in unterschiedlichen Zeiten, sowie von unterschiedlichen Denkern in derselben Zeit die unterschiedlichsten Bedeutungen beigemessen wurden.174

I. „Staat“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages Eine Bestimmung des Staats setzt dementsprechend ein gewisses Gesellschaftsmodell voraus.175 Je nach Les- und Denkungsart ist der Staat allmächtig oder nur eine juristische Person unter vielen. Er war sowohl Ausdruck der fürstlichen Machtfülle („l’état c’est moi“) als auch theoretisch und gesellschaftsvertraglich begründeter Leviathan176 und gerade als solcher Ausdruck der Souveränität des Bürgers177.178 Diese schillernde Vergangenheit des Begriffs und seine Kontextabhängigkeit führt dazu, dass er in den unterschiedlichsten Diskussionen als Argument eingeführt wird,179 wodurch er nicht an Kontur gewonnen hat. Letztlich sollte man sich nicht nur der „Konstruiertheit des Gegenstandes Staat“180 bewusst sein, sondern auch der Tatsache, dass politische und soziologische Staatsbilder zerfallen181 oder sich zumindest verändern182. Im Rahmen dieser Untersuchung wird der Begriff im Wesentlichen als Zurechnungspunkt der demokratischen Legitimation183 und Träger von bestimmten „Staatsaufgaben“ verstanden.184 Der Staat als Vertragspartner ist dem „Gemeinwohl“ als allgemeinstem und Inbegriff der Staatsziele verpflichtet.185 Er ist eher als Garant und nicht als Träger von Frei-

174 Vgl. Torsten Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 2007, S. 48 f. 175 Christoph Möllers, Der vermisste Leviathan, 2008, S. 9 f. 176 Thomas Hobbes, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und staatlichen Gemeinwesens, 1651, zit nach: Thomas Hobbes, Leviathan, 15. Aufl 2011. 177 Jean Jaques Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag oder Prinzipien des politischen Rechtes, 1762. 178 Möllers (Fn. 175), Der vermisste Leviathan; Hans Heinrich Rupp, § 31 Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, in: Josef Isensee / Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II, 3. Aufl. 2007, Rn. 1 ff. 179 Christoph Möllers, Staat als Argument, 2. Aufl. 2011. 180 Möllers (Fn. 175), Der vermisste Leviathan, S. 12. 181 Bzw. „zerfasern“, vgl.: Philipp Genschel / Stefan Leibfried, Schupperts Staat, Der Staat, 47 (2008), S. 359 ff. 182 Gunnar Folke Schuppert, Was ist und wie misst man den Wandel von Staatlichkeit, Der Staat, 47 (2008), S. 325 ff. 183 Andreas Voßkuhle, Der „Dienstleistungsstaat“, Der Staat, 40 (2001), S. 495 ff. (506 ff.); ders., VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff. 184 Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, S. D 16 f.; Hans Julius Wolff, Organschaft und juristische Person: Untersuchungen zur Rechtstheorie und zum öffentlichen Recht, 1933, 203 f.; Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 2. Aufl. 1991, S. 8. 185 Josef Isensee, § 71 Gemeinwohl im Verfassungsstaat, in: Josef Isensee / Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 3. Aufl. 2007, Rn. 1 f.

§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 

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heit zu verstehen.186 Staat und Zivilgesellschaft stehen in einem Verhältnis von wechselseitiger Einflussnahme und Zusammenarbeit – er ist im Sinne Ritters ein „kooperativer Staat“.187 Über das föderalistische Staatsverständnis hinaus werden im Rahmen der Untersuchung als staatlicher Vertragspartner nicht nur der Bund und die Länder angesehen, sondern auch die kommunalen Gebietskörperschaften sowie Organisationseinheiten, die einer dieser Körperschaften institutionell zuzurechnen sind. Gemeint sind also alle öffentlich-rechtlich organisierten, selbständigen Rechtsträger, die direkt oder indirekt der Bundesrepublik Deutschland oder einem der Bundesländer zuzuordnen sind.188

II. „Privater“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages Private im Sinne der Untersuchung sind nur materiell Private, also Personen, die in keiner institutionellen oder organisatorischen Verbindung mit dem Staat stehen.189 Nur formell Private müssen als potentielle Vertragspartner nicht einbezogen werden, da der Staat sich ohnehin nicht von der Gemeinwohlbindung lösen kann, indem er sich privatrechtlich organisiert. Im Übrigen stehen ihm als Eigentümer weitere Einflussmöglichkeiten außer dem Kooperationsvertrag zur Verfügung. Auch wenn hier die Annahmen der neuen Institutionenökonomik zur Verhaltenspsychologie nicht vorweggenommen werden sollen190, lässt sich festhalten, dass Private in diesem Sinne nicht grundsätzlich allgemeinwohlorientiert handeln, sondern in Ausübung ihrer Grundrechte und von eigenen Interessen geleitet.191 Eine grundsätzliche Gewinnorientierung bei der Zusammenarbeit mit dem Staat wird dem Privaten als Kooperationspartner allgemein zugeschrieben und auch im Verlauf der Untersuchung unterstellt. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass bei den komplexen Kooperationen der private Vertragspartner zumeist eine Projektgesellschaft, also eine juristische Person des Privatrechts (mit beschränkter Haftung) ist, deren einzige Funktion die Kooperation mit dem öffentlichen Auftraggeber ist und die vor Vertragsschluss mit dem Auftraggeber oft nicht einmal existiert.192 Die Projektgesellschaft ist häufig ein „single-purpose Vehicle“. Das bedeutet, dass der Verhandlungsprozess meistens mit den Gesellschaftern der Projektgesellschaft stattfindet, an die auch die während der Kooperation erzielten Gewinne ausge 186 Rupp (Fn. 178), § 31 Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, Rn. 32; Friedrich Schoch, Rechtliche Steuerung der Privatisierung staatlicher Aufgaben, JURA 2008, S. 672 ff. 187 Ernst-Hasso Ritter, Der kooperative Staat, AöR, 104 (1979), S. 389 ff. (389). 188 Ebenso: Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, S. D 22 f.; es erfolgt, um den Rechtsrahmen überschaubar zu halten, bewusst keine Einbeziehung der Behörden der Europäischen Union. 189 Weiß, DVBl 2002, S 1167 ff. (1169). 190 S. u. § 6 I. 1., S. 110 ff.; § 6 II. 1., S. 126 ff. 191 Eine Ausnahme mag in diesem Bereich für gemeinnützige juristische Personen des Privatrechts gelten. 192 Becker, ZRP 2002, S. 303 ff. (304).

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2. Teil: Problembestimmung

schüttet werden. Es ist durchaus denkbar, dass die ursprünglichen Gesellschafter während der Kooperation ihre Anteile am rechtlichen Kooperationspartner verkaufen und darüber ihre Gewinninteressen befriedigen. Auch dieser Fluidität des Vertragspartners sollte man sich bei der Vertragsgestaltung bewusst sein, weil dadurch Verantwortlichkeiten destabilisiert werden können.

III. Kooperationsbereich Die Kennzeichnung des Kooperationsbereichs gestaltet sich schwierig, weil er nicht im Hinblick auf eine bestimmte Aufgabe, beispielsweise die Abfallentsorgung oder die Wasserversorgung, beschränkt werden soll. Die vertraglichen Strukturen ähneln sich über die einzelnen Referenzgebiete hinweg und daher ist es ein Ziel dieser Untersuchung, die Strukturen solcher Kooperationen bereichsübergreifend herauszuarbeiten. Allerdings gibt es unterschiedliche Ansätze, solche Aufgabenfelder, in denen der Staat mit Privaten kooperiert, zu beschreiben. Dabei werden auch Faktoren angesprochen, die möglicherweise für oder gegen eine Zusammenarbeit sprechen, Fragen, die allerdings nicht schwerpunktäßig Gegenstand dieser Arbeit sind. Es sollen nicht die einfachgesetzlichen Regelungen vorgestellt werden, die die Kooperation beeinträchtigen, sondern eine abstrakte Annäherung an den Bereich, in dem die Kooperation stattfindet. Dabei soll der Versuch unternommen werden, so grundsätzlich wie möglich die Frage beantworten: Warum und mit welchem Interesse kooperiert der Staat in welchen Bereichen überhaupt zur Aufgabenerfüllung mit einem Privaten? In einem zweiten Schritt sind dadurch Rückschlüsse möglich, welches Regulierungsinteresse daraus für die Vertragsgestaltung folgt. In welchen Kontexten überlässt der Staat die Aufgabe weder ganz den Privaten, erfüllt sie aber auch nicht vollständig mit eigenen Mitteln? Anstelle eines konkreten Sachverhalts, der der Vertragsgestaltung zu Grunde liegt, sollen so einerseits die Variationen der Kooperationsfelder deutlich werden und andererseits ein Einblick in das Verständnis der die Kooperation ordnenden Denkansätze eröffnet werden. In der politischen und medialen Debatte wird häufig der Begriff und das Konzept der Daseinsvorsorge im Kontext von Kooperationen erwähnt (1.). Des Weiteren werden die finanzwissenschaftlichen193 Erklärungsansätze (2.) über „öffent­ liche Güter“ oder „natürliche Monopole“ erläutert, weil sie als Legitimation für die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand gelten. Ein weiterer, häufig im Zusammenhang mit komplexen Kooperationen verwendeter Begriff ist Infrastruktur (3.). Schließlich wird die Verbindung des Kooperationsbereichs mit dem Begriff der „öffentlichen Aufgaben“ dargestellt (4.).

193 Finanzwissenschaft ist die Lehre von der Ökonomie des öffentlichen Sektors, Berthold U. Wigger, Grundzüge der Finanzwissenschaft, 2. Aufl. 2006, S. 1.

§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 

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1. Daseinsvorsorge Öffentlich-private Kooperationen werden häufig im Zusammenhang mit dem Begriff der Daseinsvorsorge genannt.194 Eine kurze Analyse seines Bedeutungsgehalt kann daher erste Rückschlüsse auf den Gegenstand der Kooperationen zwischen Staat und Privaten ermöglichen: Der Begriff Daseinsvorsorge wurde 1938 von Ernst Forsthoff mit seiner Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ eingeführt und erfasst „[d]iejenigen Veranstaltungen, welche zur Befriedigung des Appropriationsbedürfnisses getroffen werden.“195 Der Begriff der Appropriation geht wiederum auf Max Weber zurück und meint die Beschaffung von lebensnotwenigen Gütern und Dienstleistungen aus anderen Quellen als aus der Nutzung eigener Sachen.196 Vor allem mit der fortschreitenden Urbanisierung hatte eine Entwicklung eingesetzt197, durch die der Bürger sich immer weniger selbst versorgen konnte.198 Mit der Daseinsvorsorge sah Forsthoff – jedenfalls vor 1945 – im Wesentlichen 3 Funktionen verbunden. Erstens „die ‚Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses von Lohn und Preis‘; zweitens, ‚die Lenkung des Bedarfs, der Erzeugung und des Umsatzes‘ und drittens ‚die Darbringung von Leistungen, auf welche der in die modernen massentümlichen Lebensformen verwiesene Mensch lebensnotwendig angewiesen ist.‘“199 Schon die Konzentration auf die Bedürfnisse der Stadtbewohner zeigt, dass diese Begriffsprägung heute nicht mehr angemessen ist, da sich viele der heutigen Probleme aufgrund des demographischen Wandels gerade in eher ländlich geprägten Gegenden ergeben.200 Hinzu kommt die Problematik, dass Daseinsvorsorge bei Forsthoff zwar einen inhaltlichen Begriffskern hat, bis heute jedoch keine genauen Abgrenzungskrite-

194

Johann-Christian Pielow, Öffentliche Daseinsvorsorge zwischen „Markt“ und „Staat“, JuS 2006, S. 692 ff.; René Pfromm / Christian Koenig, Die Förderlogik des EG-beihilfenrechtlichen Ausschreibungsverfahrens bei PPP-Daseinsvorsorge-Infrastrukturen, NZBau, 2004, S. 375 ff.; Benno Kaplonek, Privatisierung und ÖPP – Herausforderungen an die Daseinsvorsorge der Zukunft, LKV 2006, S. 503 ff.; Alfred Katz, Verantwortlichkeiten und Grenzen bei „Privatisierung“ kommunaler Aufgaben, NVwZ 2010, S. 405 ff. 195 Ernst Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938; Vgl., Jens Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat, 44 (2005), S. 543 ff.; Markus Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, 2011, S. 15. 196 Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 15; Hans-Peter Bull, Daseinsvorsorge im Wandel der Staatsformen, Der Staat, 47 (2008), S. 1 ff. (2 f.). 197 Die Forsthoff aber trotz des eigenen Verweises auf einen „verhängnisvollen Mangel an Empirie“ wenig empirisch nachweist, Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 17; Bull, Der Staat, 47 (2008), S. 1 ff. ( 2). 198 Bull, Der Staat, 47 (2008), S. 1 ff. (2). 199 Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 17; Forsthoff (Fn. 195), Die Verwaltung als Leistungsträger, S. 7. 200 Demografischer Wandel. Hartmut Bauer / Christiane Büchner / Olaf Gründel (Hrsg.), 2. Aufl. 2009.

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2. Teil: Problembestimmung

rien gewonnen werden konnten und Forsthoff selbst nach 1945 eine Bedeutungsveränderung vornahm.201 So ist der Begriff in der heutigen Debatte auch wenig anschlussfähig sondern eher ein besonderes Symbol für den Versuch, „die tatsächlichen Verwaltungsaufgaben in den Mittelpunkt der dogmatischen Betrachtungen zu rücken.“202 Insofern kann er für die hier vorgenommene Untersuchung nur eine erste Anschauung des in Frage kommenden Aufgabenfeldes liefern. Er steht auch heute noch für viele der Tätigkeitsfelder, die Forsthoff jedenfalls dazu zählte, wie die öffentliche Versorgung mit Wasser und Energie (Elektrizität, Fernwärme, Gas), öffentliche Verkehrsdienstleistungen, Ver- und Entsorgungswirtschaft sowie Kommunikationsleistungen, insbesondere Post und Telekommunikation.203 Allerdings ist es nicht möglich, mit seiner Hilfe das Aufgabenfeld klar zu begrenzen. Der etwas merkwürdige Begriff der Daseinsvorsorge ist gewissermaßen ein Synonym für die Sorge um alle notwendigen materiellen Existenzvoraussetzungen, worunter ja eigentlich auch die Versorgung mit Lebensmitteln fiele, die allerdings im Wesentlichen der Privatwirtschaft überlassen bleibt.204 Auch die Auswertung der relativ ausgeprägten Rezeption des Begriffs in der Rechtsprechung führt nicht wesentlich weiter, da die Begründungen für eine Zuordnung zur Daseinsvorsorge zu sehr variieren und auch die daraus abgeleiteten Rechtsfolgen relativ vage sind.205 Zwar hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass Aufgaben, die der Daseinsvorsorge zuzurechnen sind, als Aufgaben der kommunalen Selbstverwaltung gelten,206 sie müssen jedoch nicht von der Kommune selbst erledigt werden, sondern können auch in Zusammenarbeit mit Privaten erfüllt werden und kommen daher als Gegenstände der Kooperation in Frage.207 Der Begriff bleibt letztendlich zu unklar, da es von einer Vielzahl von Einflussfaktoren abhängt, was unter Daseinsvorsorge verstanden wird, und darunter sind auch branchenspezifische Bedingungen und gesellschaftliche Interessen.208 Die Auseinandersetzung mit dem Begriff der Daseinsvorsorge liefert demnach weder definitive Kriterien für die Entscheidung über die Form der Aufgaben­ 201

Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 25 ff. Gunnar Folke Schuppert, Die Zukunft der Daseinsvorsorge in Europa: Zwischen Gemeinwohlbindung und Wettbewerb, in: Hans-Peter Schwintowski (Hrsg.), Die Zukunft der kommunalen EVU im liberalisierten Energiemarkt, 2002, S. 11 ff. (12); Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 25 ff. 203 Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 24. 204 Bull, Der Staat, 47 (2008), S. 1 ff. (1). 205 Markus Krajewski, Rechtsbegriff Daseinsvorsorge?, VerwArchiv, 99 (2008), S. 174 ff. (180 ff.); ders. (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 32 ff; Michael Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: Willi Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2016, S. 51 ff. (97 ff.); Bull, Der Staat, 47 (2008), S. 1 ff. (6). 206 BVerfG, NVwZ 1999, 520 (520); BVerfG, NVwZ 1995, 370 (371); Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 37 f. 207 Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 37 f. 208 Christoph Brüning, Infrastrukturverantwortung zwischen Bürgern, Kommunen und Staat, JZ 2014, S. 1026 ff. (1027). 202

§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 

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erfüllung noch konkrete rechtliche Anforderungen an den Vertrag. Allerdings bringt er auf sprachlich prägnante Art und Weise sowohl das wohlfahrtsstaatliche als auch das existentielle Element zum Ausdruck, das den Kooperationsbereich häufig kennzeichnet.209 Es ist auch klar geworden, dass die Bereiche, die gemeinhin als solche der Daseinsvorsorge bezeichnet werden, für den Einzelnen zwar von erhöhter Bedeutung sind, er sie jedoch nicht allein beeinflussen kann. Insofern sieht man den Staat in irgendeiner Form in der Pflicht, auf die Aufgabenerfüllung Einfluss zu nehmen. Einen zuverlässigen Anknüpfungspunkt für die Inhalte der vertraglichen Regelung bietet er jedoch nicht. 2. Finanzwissenschaftliche Annäherung Staatliche Einflussnahme wird wichtiger, wenn es sachlich um die Kompensation partiellen Marktversagens geht.210 Dass die Kräfte des Wettbewerbs am Markt, selbst wenn ihm Regeln gesetzt sind, nicht immer optimale Ergebnisse hervorbringen, ist offensichtlich. Schon seit Adam Smith weiß man, dass bei Unternehmern eine Neigung besteht, „sich die Mühen des Wettbewerbs zu ersparen und durch Verabredungen zu Lasten der Marktgegenseite die eigenen Taschen zu füllen.“211 Wenn der Staat nicht nur die Regeln für den Wettbewerb setzt, sondern selbst als Akteur tätig wird, ist er auch Gegenstand der Analyse durch die Finanzwissenschaft.212 Übrigens sieht auch die Europäische Monopolkommission ein Marktversagen als einzige Rechtfertigung für eine öffentliche Wirtschaftstätigkeit.213 Einen Ansatzpunkt für normative Gründe, die für eine Rolle des Staates als Wirtschaftsteilnehmer sprechen, bietet der Begriff des allokativen Marktversagens. Allokatives Marktversagen liegt vor, wenn ein marktwirtschaftliches System die Verwendung und den Einsatz knapper Produktionsfaktoren auf unterschiedliche Zwecke nicht optimal erfüllen kann.214 Beispiele für solches Marktversagen wer 209 Oliver Dörr, Die Anforderungen an ein zukunftsfähiges Infrastrukturrecht, VVDStRL, 73 (2013), S. 323 ff. (333). 210 Vgl. Hans-Peter Schwintowski, Gemeinwohl öffentliche Daseinsvorsorge und Funktionen öffentlicher Unternehmen im europäischen Binnenmarkt, ZögU 2003, S. 283 ff. (306). 211 Karl M. Meessen, Prinzip Wettbewerb, JZ 2009, S. 697 ff. (698 f.); Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776), 5. Aufl. 1937, S. 250; vgl. Bernd Grzeszick, § 78 Hoheitskonzept – Wettbewerbskonzept, in: Josef Isensee / Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 3. Aufl. 2007, Rn. 9 ff. 212 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 1. 213 Monopolkommission, Hauptgutachten XX: Eine Wettbewerbsordnung für die Finanzmärkte 9. Juli 2014, 2014; vgl. Holger Mühlenkamp / Britta Ammermüller, Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirats des Bundesverbandes Öffentliche Dienstleistungen (bvöd) zu Kapitel V des XX. Hauptgutachtens (2012/2013) der Monopolkommission, ZögU 2015, S. 70 ff. (71). 214 Joseph Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, 1996, S. 48.

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2. Teil: Problembestimmung

den unter den Konzepten der öffentlichen Güter (a)) und der natürlichen Monopole (b)) diskutiert. a) Öffentliche Güter Die konstituierende Eigenschaft eines öffentlichen Gutes ist die Nichtrivalität im Konsum. Das bedeutet, dass eine Nutzungsmöglichkeit durch eine Person X die Nutzungsmöglichkeit der Person Y nicht mindert.215 Beispiele sind – unter anderem – die Straßenbeleuchtung, eine Autobahn, der Rundfunk oder die Landesverteidigung.216 Bei privater Bereitstellung können die Probleme der unzureichenden Bereitstellung oder des Trittbrettfahrerverhaltens auftreten. Die mangelnde Bereitstellung beschreibt die Situation, dass zwar viele Nutzer ein Interesse an der Nutzung des Gutes hätten, da keine koordinierte Entscheidung stattfindet, kommt es jedoch nicht zu einer Bereitstellung.217 Das Problem des Trittbrettfahrerverhaltens ist ein Beispiel für ein Gefangenendilemma und setzt ein, wenn interessierte Nutzer von der Nutzung nicht ausgeschlossen werden können. Dadurch fallen individuelle und kollektive Rationalität auseinander, weil es für den Einzelnen aus ökonomischer Perspektive keinen Sinn ergibt, für die Bereitstellung zu zahlen. Zahlt demnach aber niemand, kommt es nicht zur Bereitstellung, obwohl unter den Bedingungen einer gleichmäßigen Kostenverteilung alle potentiellen Nutzer zahlungsbereit wären.218 Diese Probleme kann der Staat zwar tendenziell eher lösen. Beispielsweise organisiert der Staat aus diesen Gründen die öffentliche Sicherheit, die Rechtsordnung, die Systeme der Maße, Gewichte und Normen, sowie das Währungssystem.219 Er kann allerdings die Zahlungsbereitschaft der potentiellen Nutzer nicht abschätzen und diese haben auch keine Anreize, ihre Zahlungsbereitschaft genau anzugeben.220 Dadurch besteht die Gefahr, dass über Zwangsbeiträge Güter bereitgestellt werden, die bei perfekter Informationslage nicht als Kosten-/ Nutzeneffizient eingeschätzt würden. Außerdem sinkt bei der Durchsetzung der Beiträge durch Zwang bereits durch den Verlust der freiwilligen Kooperationsmöglichkeit der Nutzen, womit per se die Zahlungsbereitschaft sinkt. Zwar kann man tendenziell feststellen, dass eine private Bereitstellung umso effizienter ist, je eher Trittbrettfahrer ausgeschlossen werden können.221 Letztendlich lassen sich 215 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 38; Vgl., Fesenmair (Fn. 214), Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 48; Hartmuth Becker, Die Kategorie öffentlicher Güter als Grundlage von Staatstheorie und Staatswissenschaft, 2002, S. 72 ff.; Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 129. 216 Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 129. 217 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 42 f. 218 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 44 f. 219 Fesenmair (Fn. 214), Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 48. 220 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 47 f. 221 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 52.

§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 

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jedoch wasserdichte Kriterien für eine private- oder staatliche Aufgabenerfüllung auch über dieses Konzept nicht gewinnen.222 b) Natürliche Monopole Man spricht von einem natürlichen Monopol, wenn zunächst ein sehr hoher Aufwand betrieben werden muss, damit überhaupt produziert werden kann, weitere Produktionseinheiten aber keine nennenswerten Kosten mehr hervorrufen,223 umgekehrt formuliert, wenn die Herstellung einer bestimmten Menge durch einen Produzenten kostengünstiger als die Herstellung irgendeiner Teilmenge durch mehrere Anbieter ist.224 Dies ist bei allen netzabhängigen Industrien, sei es Schienenverkehr, Strom-, Gas- oder Wasserversorgung, der Fall.225 Hier ist es naturgemäß am effizientesten, wenn nur ein Unternehmen diese hohen Anfangsinvestitionen tätigt. Der damit einhergehende Nachteil ist, dass dieses Unternehmen nicht dem Wettbewerb ausgesetzt ist, und sich dementsprechend verhält.226 Insofern bietet sich eine Produktion durch den Staat an. Allerdings besteht hier auch die Gefahr, dass die öffentliche Hand wegen fehlenden Anreizstrukturen nicht effizient produziert.227 Bei einer Produktion durch Private ist auch eine Kontrolle der Preisgestaltung durch den Staat denkbar. Hier besteht jedoch ebenfalls die Gefahr von Informationsproblemen.228 Allerdings ist der Staat hier nicht gezwungen, selbst oder in Kooperation mit einem Partner tätig zu werden. Er kann auch den Wettbewerb im Markt durch einen Wettbewerb um den Markt ersetzen.229 Wann sich durch welches Eingreifen die besten Wohlfahrtsgewinne erzielen lassen, lässt sich wiederum selten zweifelsfrei abschätzen.230 c) Relevanz der Konzepte Zwar haben die genannten Konzepte eine gewisse Relevanz für eine Entscheidung des Staates, die Aufgabenerfüllung selbst zu übernehmen und können diese Entscheidung nach wirtschaftswissenschaftlichen Rationalitätsgesichtspunkten legitimieren, sie sind jedoch weder abschließend noch zwingend.231 In Bezug auf 222

Fesenmair (Fn. 214), Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 49. Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 88. 224 Fesenmair (Fn. 214), Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 155. 225 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 88; Fesenmair (Fn. 214), Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 154. 226 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 90 f. 227 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 93. 228 Wigger (Fn. 193), Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 94 f. 229 Fesenmair (Fn. 214), Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 157; 169 ff. 230 Fesenmair (Fn. 214), Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 182. 231 Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 129. 223

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2. Teil: Problembestimmung

das Feld des möglichen Kooperationsgegenstandes verdeutlichen sie also lediglich ein gewisses Regulierungsinteresse. Sie können jedoch keine konkreten Regelungsanforderungen begründen. 3. Infrastruktur Komplexe Kooperationen erfolgen in einem Bereich, der häufig als Infrastruktur bezeichnet wird, worunter man einerseits „ortsfeste Anlagen und Einrichtungen“ verstehen kann, „welche der Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Gütern und Dienstleistungen dienen (z. B. mit Wasser, Energie, Mobilität, Kommunikation, Bildung, Gesundheits- und Sozialdiensten, wohl auch mit Bargeld und Finanzdienstleistungen), im Prinzip jedermann zugänglich sind und deren Betrieb von der öffentlichen Hand verantwortet wird“232. Wirtschaftslexikon und der Fremdwörter-Duden führen unter dem Chiffre „den notwendigen, materiellen und organisatorischen Unterbau einer hochentwickelten Volkswirtschaft.“233 Auf Bundes- und Landesebene stehen regelmäßig die Bereiche Verkehr und Justiz im Vordergrund, während sich Infrastruktur bei den Kommunen auch auf die Schule und Soziales richtet.234 Zwar ist Infrastruktur so nicht abschließend bestimmt, beschrieben wird jedenfalls ein wirtschaftlich sehr relevanter Sektor. Eine Studie des Deutschen Instituts für Urbanistik beziffert den Bedarf bis 2020 mit ca. 704 Mrd. Euro allein für den kommunalen Bereich.235 Bei dem Recht der öffentlichen Infrastruktur geht es um „die Planung (d. h. Konzeption und Entscheidung), Bereitstellung und Pflege von Einrichtungen, die unmittelbar von der Allgemeinheit genutzt werden können oder für weitere Dienste zur Verfügung stehen“.236 Ohne Frage findet ein Großteil vertraglich geregelter komplexer Kooperationen auf dem Gebiet der Infrastrukturbereitstellung statt.237 Da der Infrastrukturbegriff aber eher auf die physische Bereitstellung von Einrichtungen ausgerichtet ist, gibt es beispielsweise Kooperationen im Bereich der sozialen Dienstleistungen sowie in 232

Dörr, VVDStRL, 73 (2013), S. 323 ff., (330); eine engere Auffassung vertritt wohl Georg Hermes, der als Infrastruktur „die Gesamtheit aller Mittel, die der Überwindung von Entfernungen dienen und dadurch die Integration eines Raumes bewirken“ versteht, Georg Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, Bd. 29, 1998, S. 329; vgl. Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 13. 233 Henning Klodt, Infrastruktur, in: Stefanie Brich (Hrsg.), Gabler Wirtschaftslexikon, 18. Aufl. 2014, Duden Das Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015, Brüning, JZ 2014, S. 1026 ff. (1026). 234 Kment, VerwArch, 103 (2012), S. 63 ff. (63). 235 Deutsches Institut für Urbanistik, Foschungsbereich „der kommunale Investitionsbedarf 2006 bis 2020“, Kurzfassung 2008, S. 12 ff.; Kment, VerwArch, 103 (2012), S. 63 ff. (63). 236 Hinnerk Wißmann, Die Anforderungen an ein zukunftsfähiges Infrastrukturrecht, VVDStRL, 73 (2014), S. 369 ff., S. 375. 237 PPP-Handbuch. Jörg Christen / Sebastian Bergmann (Hrsg.), 2008, S. 9 ff.; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, 2015, S. 7.

§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 

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den Bildungs- und Gesundheitsleistungen, die nicht unter diesen Begriff fallen.238 Daher kann im weiteren Verlauf der Untersuchung zwar auf Erkenntnisse zurückgegriffen werden, die im Zusammenhang mit der Forschung zu Infrastruktur und Infrastrukturrecht getroffen wurden. Es gibt aber auch komplexe Kooperationen, die über den Bereich der Infrastrukturbereitstellung hinausgehen, der Gegenstand der komplexen Kooperationen wird also nicht vollkommen dadurch erfasst. 4. Öffentliche Aufgaben Die bisher vorgestellten Aufgabenfelder haben zwar Einblicke in Teilbereiche gewährt, auf denen komplexe Kooperationen stattfinden. Eine anschlussfähige und umfassende Eingrenzung ist bislang jedoch nicht gelungen. Sie soll nun über den – wenn auch etwas „konturlosen“239 – Begriff der öffentlichen Aufgabe erfolgen.240 Schließlich ist eine wenig trennscharfe Kennzeichnung des in Frage kommenden Aufgabenbereiches immer noch besser als gar keine. Mit dem Begriff der öffentlichen Aufgabe können in diesem Sinn für ein zweckmäßiges Verständnis241 alle im öffentlichen Interesse liegenden Angelegenheiten eines Gemeinwesens bezeichnet werden, unbeschadet der Frage, ob sie vom Staat oder von der Gesellschaft wahrgenommen werden.242 Er erfasst „Handlungsfelder im Überschneidungsbereich von Staat und Gesellschaft. Eine öffentliche Aufgabe ist eine solche, deren Erfüllung – durch wen auch immer – im öffentlichen Interesse liegt.“243 Somit bildet der Begriff in der Trias „öffentliche Aufgaben – staatliche Aufgaben – Verwaltungsaufgaben“ den Oberbegriff.244 Der Staat kann die Aufgabe selbst erfüllen, ist dazu aber nicht verpflichtet und kann sich daher entscheiden, zur Erfüllung mit einem Privaten – beispielsweise vertraglich geregelt – zusammenzuarbeiten. In diesem Sinn ist der komplexe Vertrag das Bindeglied zwischen Staat und Privatem. Trotz der fehlenden Definitionsschärfe erfüllt die Anknüpfung an den Begriff hier eine 238

Krajewski (Fn. 195), Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, S. 13. Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff., S. 271; Stober, NJW 2008, S. 2301 ff. (2303). 240 Der Begriff geht wohl zurück auf Hans Peters, Öffentliche und staatliche Aufgaben, in: Rolf Dietz / Heinz Hübner (Hrsg.), Festschrift für Hans Carl Nipperdey, 1965, S. 878 ff. (878); Weiß, DVBl 2002, S 1167 ff. (1170). 241 Vgl. Bauer, VVDStRL, 54 (1994), S. 243 ff. (249); es gibt einige konkurrierende Begriffssysteme mit hohen Überschneidungen, bei Abweichungen im Detail. Da hier aus Gründen der Schwerpunktsetzung keine Ausarbeitung der Unterschiede in der Systematik erfolgen kann, wird unter Berücksichtigung der Unterschiede auch auf die Argumentation anderer Systematisierungen zurück gegriffen, vgl. Martin Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, 41 ff.; ders., § 75 Privatisierung, in: Josef Isensee / Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 3. Aufl. 2007, Rn. 2; Lämmerzahl (Fn. 174), Die Beteiligung Privater, S. 29 ff. 242 So die Definition durch Weiß, DVBl 2002, S 1167 ff. (1169). 243 Stefan Korioth, in: Theodor Maunz / Günter Dürig / Roman Herzog (Hrsg.), Stand 2017, Art. 30, Rn. 14; vgl. Udo Di Fabio, Privatisierung und Staatsvorbehalt, JZ 1999, S. 585 ff. (586 f.). 244 Schoch, JURA 2008, S. 672 ff. (675). 239

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2. Teil: Problembestimmung

gewisse Ordnungsfunktion. Zur weiteren Eingrenzung kann man der Frage nachgehen, wie festzulegen ist, was eigentlich im öffentlichen Interesse liegt. Das Gemeinwohl ist der Inbegriff der vielfältigen öffentlichen Interessen, allerdings wegen seiner Universalität und Abstraktion nur schwer zu fassen.245 Der Begriff ist in seiner Offenheit daher auch nicht geeignet, die öffentliche Aufgabe trennscharf zu bestimmen. Im demokratischen Rechtsstaat gibt es im engeren Sinne keine materielle Richtigkeitsgewähr dafür, dass der Staat nur die und genau die Aufgaben wahrnimmt, die im öffentlichen Interesse liegen. Die Entscheidung erfolgt vielmehr im demokratischen Prozess und rechtstaatlich legitimiert über die Kompetenzordnung durch Verfahren, über das die öffentlichen Aufgaben festgelegt und definiert werden.246 Die Kompetenz und Verfahrensordnung der parlamentarischen Demokratie hat daher mehr als nur formelle Bedeutung für die Bestimmung des Gemeinwohls. Dem folgend sind alle diejenigen Tätigkeitsbereiche, auf deren Erfüllung der Staat im Einklang mit den kompetenzrelevanten Verfassungsbestimmungen und bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses Einfluss nehmen will, öffentliche Aufgaben.247 Dies ist die konsequente Fortentwicklung des formalen Staatsaufgabenbegriffs, nach dem diejenigen öffentlichen Aufgaben, die vom Staat (und seinen Untergliederungen) nach geltendem Recht zur Wahrnehmung in Anspruch genommen werden, Staatsaufgaben sind.248 Der so bestimmte Begriff der öffentlichen Aufgabe bietet sich an, weil er zwischen Privatheit und Staat den Spielraum der Kooperation eröffnet.249 245

Isensee (Fn. 185), § 71 Gemeinwohl im Verfassungsstaat, Rn. 2 f. Isensee (Fn. 185), § 71 Gemeinwohl im Verfassungsstaat, Rn. 89 ff.; Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl. 2013, S. 33 ff. 247 Vgl. Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff., S. 276; vgl. auch Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, S. D 16 f.; ders. (Fn. 241), § 75 Privatisierung, Rn. 2. 248 Schoch, JURA 2008, S. 672 ff. (675); vgl. BVerfG, Urt. v. 28.2.1961 – 2 BvG 1 u. 2/60; NJW 1961, S. 547 ff.; auch die Verwendung des Begriffs durch das Bundesverfassungsgericht kann hier leider keine vollständige Aufarbeitung finden, da sie nicht eindeutig ist, sondern die Begriffe öffentliche Aufgabe und Staatsaufgabe vermischt und die Termini unnötigerweise um den Begriff der öffentlich-rechtlichen Aufgabe angereichert hat, vgl. Weiß, DVBl 2002, S 1167 ff. (1169); vgl. Hans Peter Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1977, S. 50. 249 Man könnte nun weiter fragen, welche Aufgabenbereiche demnach per se nicht Gegenstand einer Kooperation werden können, weil sie von Gesetzes wegen dem Staat zugewiesen sind. Es herrscht allerdings heute weitgehend Übereinstimmung darüber, dass sich weder aus „der Natur der Sache“ noch aus staatstheoretischen Überlegungen Aufgaben ergeben, deren sich der Staat obligatorisch annehmen muss. Butzer (Fn. 48), § 74 Sicherstellungsauftrag, Rn. 6; Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff., S. 271; für einen Bereich originärer Staatsaufgaben: Korioth (Fn. 243), Grundgesetz, Art. 30, Rn. 12 ff.; die bei der Verfassung beginnende Abgrenzung dieser Aufgaben, bei denen keine Kooperation mit Privaten möglich ist, betrifft jedoch die Entscheidung über das „ob“ der Kooperation. Wie bereits ausgeführt soll diese Entscheidung gerade nicht den Schwerpunkt der Untersuchung darstellen. Daher wird die Frage, inwieweit Art. 33 Abs. 4 GG eine Privatisierungsschranke darstellen kann oder nicht (wohl nur in Ausnahmefällen: BVerfG, Urt. v. 18. 1. 2012 − 2 BvR 133/10, NJW 2012, S. 1563 ff.; Markus Schladebach / Sabrina Schönrock, Privatisierung im Maßregelvollzug, NVwZ 2012, S. 1011 ff.; 246

§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 

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5. Normative Anforderungen komplexer Verträge wegen Bezug zur öffentlichen Aufgabe Der Kooperationsvertrag soll also gerade der Einflussnahme des Staates auf die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dienen. Im Folgenden sollen einige Ansatzpunkte erläutert werden, die eine Pflicht des Staates zur Einflussnahme begründen können. Sie gelten nicht in gleicher Intensität für alle denkbaren Kooperationen und folgen nicht unmittelbar aus der formellen politischen Entscheidung für die Aufgabenerfüllung. Sie treffen dennoch auf eine große Teilmenge der denkbaren Kooperationen zu. Die Diskussionen über die Pflichten des Staates nahmen ihren Anfang unter dem Begriff der Privatisierungsfolgenverantwortung im Kontext der Diskussion über Privatisierung.250 Vertieft wurde sie unter dem Konzept des Gewährleistungsstaates.251 Die Entwicklung der Anforderungen begann also im Rahmen einer Verlagerung der Verantwortlichkeit tendenziell weg vom Staat. Sie gelten aber entsprechend, wenn eine Kooperation in einem Gebiet erfolgt, die bereits einmal Privaten überlassen wurde und der Staat sich nun entscheidet, kooperativ mit einem Privaten zusammenzuarbeiten. In diesem Fall läge allerdings eine (Re-)Kommunalisierung252, bzw. Publizisierung253 vor.

Marc André Wiegand, Die Beleihung Privater im Kernbereich hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung, DVBl 2012, S. 1136 ff.) an dieser Stelle genau so wenig vertieft werden, wie diejenige, ob Art. 28. Abs. 2 GG das Verbot einer materiellen Privatisierung enthält (BVerwG, Urt. v. 27.5.2009 – 8 C 10/08, NVwZ 2009, S. 1305 ff. Friedrich Schoch, Das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 II 1 GG als Privatisierungsverbot?, DVBl 2009, S. 1533 ff., ders., Rechtsprechungsentwicklung Zugang zu kommunalen öffentlichen Einrichtungen, NVwZ 2016, S. 257 ff. (261); Wolfgang Kahl / Christian Weißenberger, Kommunale Selbstverwaltungspflicht und Verbot materieller Privatisierung kraft Richterrechts?, LKRZ 2010, S. 81 ff.; zustimmend jedoch: Katz, NVwZ 2010, S. 405 ff.). 250 Vgl. beispielsweise: Bauer, VVDStRL, 54 (1994), S. 243 ff.; Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff.; Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf; ders., Privatisierung und Rekommunalisierung aus rechtswissenschaftlicher Sicht, NSVBl. 2012, S. 225 ff.; Stober, NJW 2008, S. 2301 ff. 251 Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat. Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), 8, 1999; Der Gewährleistungsstaat. ders. (Hrsg.), 2005; Schoch, NVwZ 2008, S. 241 ff..; ders., Der moderne Staat als Gewährleistungsstaat, in: Eckhard Schröter (Hrsg.), Empirische P ­ olicyund Verwaltungsforschung, 2001, S. 399 ff.; Claudius Franzius, Der Gewährleistungsstaat ein neues Leitbild für den sich wandelnden Staat?, Der Staat, 42 (2003), S. 493 ff.; ders., Die europäische Dimension des Gewährleistungsstaates, Der Staat, 45 (2006), S. 547 ff.; ders., Der Gewährleistungsstaat, VerwArch, 99 (2008), S. 351 ff. 252 Bauer, DÖV 2012, S. 329 ff.; Leisner Egensperger, NVwZ 2013, S. 1116 ff.; Thorsten Ingo Schmidt, Rechtliche Rahmenbedingungen und Perspektiven der Rekommunalisierung, DÖV 2014, S. 357 ff.; Rekommunalisierung öffentlicher Daseinsvorsorge. Hartmut Bauer / Christiane Büchner / Lydia Hajasch (Hrsg.), 2012; Dietrich Budäus / Dennis Hilgers, Mutadis mutandis: Rekommunalisierung zwischen Euphorie und Staatsversagen, DÖV 2013, S. 701 ff. 253 Hartmut Bauer, Publizisierung Begriff – Befunde – Perspektiven, JZ 2014, S. 1017 ff.

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2. Teil: Problembestimmung

a) Qualitative Kriterien Aus dem Grundgesetz ergeben sich aus zwei Quellen Kriterien für Mindestvoraussetzungen im Sinne einer Grundversorgung mit elementaren Gütern: Dem Sozialstaatsprinzip und den Grundrechten. Aus dem Sozialstaatsprinzip wird die Pflicht abgeleitet, für die Mindestvoraussetzungen eines menschenwürdigen Lebens der Bevölkerung zu sorgen.254 Aus den grundrechtlichen Schutzpflichten sind unter dem Aspekt des Grundrechtsvoraussetzungsschutzes die Bedingungen für die Verwirklichung der verfassungsrechtlich garantierten Freiheiten wie Meinungsäußerung, Information, Versammlung, Fortbewegung, Beruf oder auch Leben zu schaffen.255 In der vom Verfassungsgericht entwickelten Schutzpflicht sind die gesetzgeberischen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielräume allerdings ein zentraler Baustein.256 So wird es kaum möglich sein, den Staat auf bestimmte Kriterien festzulegen, oder die Entscheidung, ob eine Infrastruktur zu schaffen ist oder nicht, rechtlich präzise zu determinieren.257 Allerdings muss der Bund nach Art. 87 e und 87 f GG bei Bahn, Post, und Telekommunikation „flächen­ deckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen“ gewährleisten.258 Davon abgesehen muss der Staat seiner Verantwortung durch die Definition gewisser Leistungsstandards nachkommen, deren Einhaltung er auch zu überwachen hat.259 Da sich eine folgenlose Überwachung erübrigt, muss er auch Möglichkeiten vorsehen, diese Ergebnisverantwortung durchzusetzen.260 Daraus ergeben sich die Schlüsselbegriffe der Rest-Verantwortung bei der Kooperation mit Privaten: Überwachungs-, Beobachtungs- und Auffangverantwortung.261 Jenseits der gesetzlich regulierten Gebiete des Universaldienstes ist der Kooperationsvertrag dabei möglicherweise das wichtigste Steuerungsinstrument des in vielen Bereichen immer noch verantwortlichen262 staatlichen Auftraggebers.263 Sie stellen besondere 254

Dörr, VVDStRL, 73 (2013), S. 323 ff., S. 338. Dörr, VVDStRL, 73 (2013), S. 323 ff., S. 339. 256 Vgl. BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92, NJW 1993, S. 1751 ff. („Schwangerschaftsabbruch I“); BVerfG, Beschl. v. 29.10.1987 – 2 BvR 624/83, NJW 1988, S. 1651 ff. („Lagerung chemischer Waffen“); BVerfG, Beschl. v. 8.8.1978 – 2 BvL 8/77 („Schneller Brüter“); NJW 1979, S. 359 ff.; Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff.. S. 297; Eckart Klein, Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, NJW 1989, S. 1633 ff. (1637); Matthias Herdegen, in: Theodor Maunz / Günter Dürig / Roman Herzog (Hrsg.), Stand 2017, Art. 1 Abs. 3., Rn. 20 ff. 257 Wißmann, VVDStRL, 73 (2014), S. 369 ff., S.387 f.; Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff., S. 285. 258 Wißmann, VVDStRL, 73 (2014), S. 369 ff., S. 388. 259 Dörr, VVDStRL, 73 (2013), S. 323 ff., S. 352. 260 Dörr, VVDStRL, 73 (2013), S. 323 ff., S. 353. 261 Vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, Das Recht des Gewährleistungsstaates, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat, 2005, S. 97 ff.; Schoch, NVwZ 2008, S. 241 ff. (245); Gunnar Folke Schuppert, Staatswissenschaft, 2003, S. 292 ff., (340 ff.); Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff.; Katz, NVwZ 2010, S. 405 ff. 262 Weiß, DVBl 2002, S. 1167 ff. 263 Bauer (Fn. 25), Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts; ders., DÖV 1998, S. 89 ff..; Schoch, JURA 2008, S. 672 ff., Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, S. D 94 f. 255

§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 

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Anforderungen an die Vertragsgestaltung.264 Bei einem sektorenübergreifenden Untersuchungsansatz können sie jedoch nur begrenzt berücksichtigt werden, da Regulierung meist sektorspezifisch ausgerichtet sein muss, um dem unterschiedlichen Stand und den unterschiedlichen Qualitäts-Kriterien des Liberalisierungsprozesses gerecht werden zu können.265 Die Abstraktion der unterschiedlichen Regulierungsziele wäre mit dem Verlust sektorspezifischer Zielvorgaben unvermeidbar verbunden.266 Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird daher die Anknüpfung an spezielle Regulierungskriterien bei der Gestaltung der Verträge weitgehend ausbleiben. b) Prozedurale und formelle Anforderungen an die Gestaltung der Kooperation Da sich die Entscheidung für die staatliche Verantwortung teilweise auch aus der Einsicht ergibt, dass die Aufgabenerfüllung im Wettbewerb nicht effizient erfolgen kann,267 hat sich der Einwirkungsmodus des Staates entwickelt, entweder einen Wettbewerb um das Monopol, einen Wettbewerb im Monopol oder auch einen Wettbewerb der Monopole zu verwirklichen.268 Im Rahmen der Art. 87 ff. GG führt z. B. Art. 87  f Abs. 2 S. 1 GG bereits zu der verfassungsrechtlichen Pflicht, die Wettbewerbsbedingungen so zu gestalten, dass eine chancengleiche Teilnahme möglich ist.269 Schon Hesse erkannte, wenn auch in einem anderen Kontext, dass der Träger der Öffentlichkeit an den Legitimitätsprinzipien der Gesamtordnung teilhat, „daß sein Wirken sich nicht nur an die Allgemeinheit wendet, sondern daß er der Allgemeinheit auch Einsicht in die Vorgänge gewährt, welche dieses Wirken hervorbringen, daß er vor allem in Wahrnehmung einer aufgegebenen Verantwortung und in realisierbarer Verantwortlichkeit tätig wird.“270 Diese Einsichten lassen sich grund 264

Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff., S. 285; Wißmann, VVDStRL, 73 (2014), S. 369 ff.; Kment, VerwArch, 103 (2012), S. 63 ff. (80 f.). 265 Stefan Storr, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, DVBl 2006, S. 1017 ff. (1026); Marina Schur, Der Wasserversorgungsvertrag, 2009, S. 189. 266 Storr, DVBl 2006, S. 1017 ff. (1021). 267 Im Wesentlichen wegen der Argumente zu natürlichen Monopolen und öffentlichen Gütern, s. o. § 3 III. 2., S. 59 ff. 268 Vgl Dörr, VVDStRL, 73 (2013), S. 323 ff., (344); Hubertus Gersdorf differenziert zwischen einem Wettbewerb der Infrastrukturen und einem Wettbewerb der Dienste, Hubertus Gersdorf, Verfassungsrechtlicher Schutz der Wettbewerber beim Netzzugang, N&R 2008, S. 1 ff. (13). 269 BVerfG, Beschl. v. 18. 1. 2001 – 1 BvR 1700/00, NJW 2001, S. 2960 ff,; BVerwG, Urt. v. 25. 4. 2001 – 6 C 6/00, NVwZ 2001, S. 1399 ff.; vgl. Gersdorf, N&R 2008, S. 1 ff. (12); ders., Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, JZ 2008, S. 831 ff. (834). 270 Konrad Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der Parteien im modernen Staat, VVDStRL, 17 (1959), S. 11 ff.

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2. Teil: Problembestimmung

sätzlich auch auf die Träger der öffentlichen Aufgaben übertragen. Ritter folgerte daraus „die Kooperationsvorgänge zu ‚veröffentlichen‘, damit aus Zusammenarbeit nicht Verschwörung wird“ sowie „Offenheit, Pluralität und Partizipationschancen im kooperativen Beziehungsgeflecht zu sichern, damit Zusammenarbeit nicht zur geschlossenen Veranstaltung eines Machtkartells wird.“271 Gerade vor dem Hintergrund der Öffentlichkeit und Transparenz von Kooperationsverträgen hat diese Diskussion272 ihre Fortsetzung gefunden und betrifft auch die (teils schieds-)gerichtlichen Konfliktlösungen.273 Auch der Bundestag hat noch 2013 ausdrücklich auf das Erfordernis von Transparenz und Informationsaustausch zur Stärkung der allgemeinen Akzeptanz von PPP hingewiesen.274 Da hier direkt der Vertrag betroffen ist und die Offenlegung bestimmter Vertragsinhalte aufgrund von möglichen Geheimhaltungsinteressen auch ihre Gestaltung betrifft, wird diese Problematik wieder aufzugreifen sein. 6. Zusammenfassung Staat und Private arbeiten also in einem sehr heterogenen Kooperationsbereich zusammen, bei dem aus unterschiedlichen Gründen ein Regulierungsinteresse besteht. Ob, inwieweit und mit welchen Mitteln dieses durchgesetzt werden soll, entscheidet der Staat im Rahmen der demokratisch legitimierten politischen Entscheidungsprozesse. Die Entscheidung kann durch die Verfassung oder Gesetze vorgeprägt sein. Für die Vertragsgestaltung ist jedoch in konstruktiver Hinsicht nicht unbedingt relevant, warum der Staat ein Regulierungsinteresse hat, sondern wie er dieses zur Geltung bringen kann. Außerdem gibt es allein aufgrund der Tatsache, dass der Staat Vertragspartner ist, ein gewisses öffentliches Interesse

271

Ritter, AöR, 104 (1979), S. 389 ff. Markus Faber, Privatisierung streng geheim! – Öffentlichkeitsdefizite bei kommunalen Privatisierungen im Spannungsfeld zu den Anforderungen des Demokratieprinzips, NVwZ, 2003, S. 1317 ff.; Olaf Otting / Udo H. Olgemöller, Innovation und Bürgerbeteiligung im Wettbewerblichen Dialog, NVwZ 2011, S. 1225 ff.; Hubertus Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000; Arndt Schmehl, Teilprivatisierung der Daseinsvorsorge, Demokratieprinzip und Gewinnerzielungsmaxime – BerlVerfGH, NVwZ 2000, 794, JuS 2001, S. 233 ff.; Guy Beaucamp, Zur Transparenz vertraglichen Handelns des Staates, NordÖR 2014, S. 149 ff.; Jürgen Kühling, Schutz fiskalischer Interessen bei IFG-Anfragen zu ÖPP-Projekten – Das Beispiel der vorläufigen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei Bundesautobahnen, IR 2014, S. 101 ff.; Andreas Bäuml, Transparenz bei ÖPP-Projekten, IR 2012, S. 314 ff.; vgl. auch: Heiko Höfler, Transparenz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2010, S. 73 ff. 273 Kaspar Henrik Möller, Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, 2014; Johanna Wolff, Nicht-öffentliche Schiedsverfahren mit Beteiligung der öffentlichen Hand am Maßstab des Verfassungsrechts, NVwZ 2012, S. 205 ff. 274 Bundestag, BT-Drs. 17/12696 Antrag „Öffentlich-Private Partnerschaften – Potentiale richtig nutzen, mittelstandsfreundlich gestalten und Transparenz erhöhen“ vom 12.3.2013 angenommen am 25.4.2013. 272

§ 4 Public Private Partnership / Öffentlich-Private Partnerschaften 

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nicht nur an der Veröffentlichung der Vertragsunterlagen, sondern auch an einer gewissen Transparenz sowohl der Vertragsgestaltung und Durchführung als auch an der Abwicklung einschließlich der damit möglicherweise verbundenen Streitbeilegung oder Streitentscheidung. Es geht im Folgenden insgesamt darum, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass „die Ersetzung oder Ergänzung öffentlicher Aufgabenerfüllung durch private Handlungsrationalität bei fortbestehender Aufgabenverantwortung der öffentlichen Hand“ gesichert wird275 – mit kautelarjuristischen Mitteln. Das bedeutet, dass die fortbestehende Verantwortung des Staats für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe über den Vertrag durch eine umfassende Verantwortlichkeit der privaten Seite für den Erfüllungsprozess ergänzt wird. Diese Aspekte sind im Rahmen der Untersuchung zu berücksichtigen, um herauszuarbeiten, welche Möglichkeiten die Vertragsgestaltung zur Lösung dieser Probleme bereithält.276

§ 4 Public Private Partnership /  Öffentlich-Private Partnerschaften – Einfluss von Begriff, Konzepten und Verfahren Nachdem die Vertragspartner und die Kooperationsbereiche vorgestellt wurden, ist der Bezug der Untersuchung zu dem Themenkomplex Public Private Partnership (PPP), bzw. öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP) zu klären. Dies ist notwendig, da der Begriff erstens recht unklar und zweitens politisch hoch umstritten ist, aber auch drittens eine sehr umfangreiche wissenschaftliche Auseinandersetzung mit den Problemen angestoßen hat, die sich auch in dieser Studie niederschlägt. Unter Auswertung der in diesem Zusammenhang entwickelten Erkenntnisse über die Motive und Risiken der Parteien sowie der strukturellen Probleme, wird im Folgenden der komplexe Vertrag als Gegenstand der Überlegungen zur Vertragsgestaltung rekonstruiert.

I. Terminologische Probleme des Begriffs Public Private Partnership Natürlich weckt die komplexe Kooperation des Staates mit Privaten auch Assoziationen zu dem Begriff Public Private Partnership (PPP), bzw. öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP). Daher liegt auch die Frage nahe, warum nicht konkret und ausdrücklich PPP-Verträge zum Gegenstand der Untersuchung gemacht wurden.

275

Jan Ziekow / Alexander Windoffer, Public Private Partnership als Verfahren – Struktur und Erfolgsbedingungen von Kooperationsarenen, NZBau 2005, S. 665 ff. (667). 276 S. u. §§ 8–11., S. 177 ff.

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2. Teil: Problembestimmung

Schließlich bestand lange Zeit und auf allen politischen Ebenen ein Grundkonsens, Public Private Partnerships zu fördern.277 Die grundsätzliche Möglichkeit einer Arbeitsteilung im Rahmen von ÖPP ist aber nahezu unbestritten.278 In Deutschland und Europa sind ÖPP mittlerweile auch weit verbreitet und haben eine enorme wirtschaftliche Bedeutung.279 Die Vielzahl ihrer Erscheinungsformen ist mittlerweile so schwer zu überblicken, dass komplizierte Kategorisierungssysteme miteinander konkurrieren.280 Die genauere Klärung der Begrifflichkeit Public-Private Partnership bereitet allerdings Pro­ bleme.281 Bereits in den neunziger Jahren setzte die intensivere wissenschaftliche Betrachtung der damit zusammenhängenden Konstruktionen ein, doch noch 2005 war das Angebot an Definitionen für diesen Fortschrittlichkeit und Kooperationskraft suggerierenden Begriff so reichhaltig und dennoch unklar und widersprüchlich, dass das Fazit „jeder ahnt etwas, und keiner weiß genaues“ lautete.282 Zwar hat der Begriff zwischenzeitlich an Kontur gewonnen und ist sogar Rechts- und Verfassungsbegriff geworden.283 So kann man unter Public-Private Partnerships „Formen der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen und Privatunternehmen zwecks Finanzierung, Bau, Renovierung, Betrieb oder Unterhalt einer Infrastruktur oder (der) Bereitstellung einer Dienstleistung“ verstehen.284 Diese Bestimmung findet sich auch in etwas abgewandelter Form in der juristischen Fachliteratur. Demnach ist PPP „die langfristige, vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft zur wirtschaftlichen 277 Michael Uechtritz / Olaf Otting, Das „ÖPP-Beschleunigungsgesetz“: Neuer Name, neuer Schwung für „öffentlich-private Partnerschaften“?, NVwZ 2005, S. 1105 ff. (1105); Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 42; allerdings hat er auch längst einigen politischen Gegenwind bekommen: Roland Kirbach, Schön gerechnet, DIE ZEIT 2012. 278 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Privatisierung hier nur: Bauer, VVDStRL, 54 (1994), S. 243 ff.; Voßkuhle, VVDStRL, 62 (2003), S. 268 ff. (311). 279 Deutscher Bundestag, Drucksache 18/6898, Unterrichtung durch die Bundesregierung Bericht der Bundesregierung über ÖPP-Projekte im Betrieb, 2015; Partnerschaften Deutschland. ÖPP Deutschland AG: Öffentlich-Private Partnerschaften in Deutschland 2015, abrufbar unter: www.partnerschaften-deutschland.de/oepp-markt. 280 Vgl.: Rolf Stober, § 89, in: Hans J. Wolff u. a. (Hrsg.), Verwaltungsrecht Band 2, 7. Aufl. 2010, 89 Rn. 1 ff.; Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, S. D 28; Jörn Axel Kämmerer zweifelt am Nutzen von Typisierungen insgesamt, Jörn Axel Kämmerer, Privatisierung und Staatsaufgaben: Versuch einer Zwischenbilanz, DVBl. 2008, S. 1005 ff. (1006). 281 Lutz Lammers, Die haushaltsrechtliche Kontrolle von Public Private Partnerships, DÖV 2018, S. 303 ff. (304). 282 Tettinger, NWVBl 2005, S. 1 ff.; vgl. ders., Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership, DÖV 1996, S. 764 ff. 283 Michael Meier, Beteiligung Privater im Fernstraßenbau, DÖV 2018, S. 268 ff.; im einfachen Recht z. B. § 3 Abs. 1 Satz 3, GrStG, § 4 Nr. 5 Satz 1 GrEStG, § 5 Abs. 2 Satz 2 KinvFG,§ 1 Abs. 19 Nr. 28 KAGB. Seit 2017 nun auch im Grundgesetz: Art. 90 Abs. 2 Satz 5 GG. 284 Kommission der europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, 2004.

§ 4 Public Private Partnership / Öffentlich-Private Partnerschaften 

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Erfüllung öffentlicher Aufgaben, wobei die erforderlichen Ressourcen (z. B. KnowHow, Betriebsmittel, Kapital, Personal) von den Partnern in einen gemeinsamen Organisationszusammenhang eingestellt und vorhandene Projektrisiken entsprechend der Risikomanagementkompetenz der Projektpartner angemessen verteilt werden“.285 Zum Verständnis der damit verbundenen Probleme, deren Strukturen und Erfolgsbedingungen ist der Ansatz von Ziekow / Windoffer, über sieben Merkmale festzustellen, ob ein Sachverhalt vorliegt, der eine PPP indiziert, hilfreicher als eine feste Definition. Darauf aufbauend, kann eine Eingrenzung der Diskussion zur „Komplexitätsreduktion und Rationalisierung“ erfolgen.286 Die Merkmale sind die Kooperation zwischen öffentlicher Hand und Privaten (1.), in einem dauerhaften und auf Lebenszyklus orientierten Prozess (2.). Ziel der Kooperation muss demnach eine gemeinsame Aufgabenerfüllung (3.) bei Verantwortungsteilung (4.) sein. Es sollte außerdem eine Ziel- (5.) und Risikogemeinschaft (6.) entstehen, bei der die Leistungsbeschreibung im Normalfall ergebnis- und outputorientiert erfolgt (7.).287 So sollen unklare Begriffe in den verschiedenen Kontexten handhabbar gemacht werden können. Dementsprechend ist aber auch festzuhalten, dass jeder Autor bzw. Akteur den Begriff PPP je nach Wissenschaftsdisziplin bzw. praktischer Sichtweise unterschiedlich definiert und sich daher kein einheitliches Verständnis in Wissenschaft und Praxis entwickeln konnte.288 Letztlich ist der in der öffentlichen Diskussion auffindbare Bedeutungsgehalt bis heute mit einem „an die Wand genagelten Pudding“289 vergleichbar. Gleichzeitig ist er jedoch eine Art politischer Kampfbegriff, zumindest jedoch ein politisch umkämpfter Begriff, geworden. Es mag zwar sein, dass er sprachlich von dem Anglizismus und der Dreifachalliteration profitiert, Fortschrittlichkeit suggeriert, Kooperationsbereitschaft signalisiert und gleichzeitig den Charme des rechtlich Unverbindlichen versprüht.290 Über die Stilisierung als „Königsweg“291 der Aufgabenerfüllung wurde 285

Hans Wilhelm Alfen / Katrin Fischer, § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, in: Martin ­Weber / ​ Michael Schäfer / Friedrich Ludwig Hausmann (Hrsg.), Public Private Partnership, 2006, S. 1 ff., S. 3; ganz ähnlich auch die Definition der Finanzministerkonferenz aus dem Jahr 2007. Demnach ist eine „Public Private Partnership“ (PPP) eine langfristige, vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft über den gesamten Lebenszyklus öffentlicher Infrastrukturprojekte mit dem Ziel, diese wirtschaftlich zu realisieren; Public Private Partnership-Initiative NRW, Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S.7; ein wesentlich weiterer Ansatz wird von Heinrich Degenhart / Frank Wessel vertreten, Degenhart / Wessel, ZögU 2013, S. 187 ff. 286 Jan Ziekow / Alexander Windoffer, Public Private Partnership, 2008. 287 Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 39–67; vgl. dies., NZBau 2005, S. 665 ff. 288 Degenhart / Wessel, ZögU 2013, S. 187 ff. (187); PPP als sozioökonomisches System wird beispielsweise von Dietrich Budäus / Birgit Grüb in den Blick genommen, Dietrich Budäus / ​ Birgit Grüb, Public Private Partnership: Theoretische Bezüge und praktische Strukturierung, ZögU, 30 2007, S. 245 ff. (258 ff.). 289 Schuppert (Fn. 10), Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts. 290 Vgl. Tettinger, NWVBl 2005, S. 1 ff. 291 Stober, NJW 2008, S. 2301 ff.

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2. Teil: Problembestimmung

er jedoch zu einem Schlüsselbegriff292 und Teil einer Entwicklung, die von einem Wandel im Staatsverständnis und den dadurch ausgelösten rechts- und sozialwissenschaftlichen Veränderungen ausgeht und diese teleologisch als Fortschritt interpretiert.293 Damit verbunden ist die „unterschwellige Politikfunktion“, die aus dem „Leitbild“ eine Handlungsempfehlung294 ableitet. So ist es zu erklären, dass der Begriff PPP, ebenso wie sein deutsches Pendant, für die Gegner eben dieser Entwicklungen zu einem roten Tuch geworden ist und teilweise reflexartig Kritiken hervorruft.295 Im Rahmen dieser Untersuchung spielen die Begriffsstreitigkeiten, ob sie nun den genauen Bedeutungsgehalt oder die jeweilige politische Überzeugung betreffen, jedenfalls keine Rolle. Ihr Ziel soll nicht die teleologische Unterstützung einer Entwicklung sein, sondern eine Darstellung der konkreten Probleme bei der Vertragsgestaltung, die Gewährung eines Überblicks über die gegenwärtig verfügbaren Instrumente, wie ihnen zu begegnen ist und ihre Strukturen. Die genauere Bestimmung des Problemgegenstandes erfolgt daher über den Begriff „komplexer Vertrag“. Auch wenn das Phänomen PPP und komplexe Verträge thematisch große Schnittmengen haben und bei Teilen von als PPP bezeichneten Kooperationen die rechtliche Grundlage in einem komplexen Vertrag liegt, ist dieser Begriff zu belastet, als dass er als direkter Anknüpfungspunkt dienen soll.

II. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zu ÖPP / PPP auf komplexe Verträge Auch wenn die Untersuchung nicht auf den Begriff PPP aufbaut, können die Erkenntnisse zu PPP zu großen Teilen auch im Rahmen von komplexen Verträgen fruchtbar gemacht werden – soweit sie übertragbar sind.296 Es handelt sich um

292

Zur Funktion des Schlüsselbegriffs: Diese „haben die Funktion, übergreifende Ordnungsideen für bestimmte Argumentationszusammenhänge fruchtbar zu machen, indem sie eine Fülle von Informationen und Gedanken in einen Wortspeicher bündeln, strukturieren und begreifbar machen. Sie reduzieren damit auf der einen Seite die Komplexität, dienen aber gleichzeitig als Inspirationsplattform, indem sie Assoziationskräfte freisetzen, noch unausgegorenen Gedanken ersten Halt geben, verschiedene Perspektiven zusammenführen und Anleitung für die Zukunft ermöglichen.“ Voßkuhle (Fn. 25), „Regulierte Selbstregulierung“ zur Karriere eines Schlüsselbegriffs, S. 198. 293 Vgl. Schuppert, Der Gewährleistungsstaat, S. 15. 294 Interessant auch die Deutung des Staates als „Kippbild zwischen einer ‚Beruhigungsvokabel‘ gegenüber Liberalisierung und einer ‚Reformmetapher‘, die die Liberalisierung unterstützt“, Genschel / L eibfried, Der Staat, 47 (2008), S. 359 ff., wiederum mit Verweis auf Franzius, Der Staat, 45 (2006), S. 547 ff. (548). 295 Ein anschauliches Beispiel hierfür ist die Registrierung der Domain www.irrweg-ppp.de durch das attac Netzwerk. 296 Weiterführende Überlegungen zu Begriffen, Definitionen und Kategorisierungen bei Holger Mühlenkamp, Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte durch Public Private Partnership, in: Hans-Ulrich Küpper / Lothar Semper (Hrsg.), Chancen und Risiken von PPP, 2012, S. 63 ff. (71 ff.).

§ 4 Public Private Partnership / Öffentlich-Private Partnerschaften 

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Lebenssachverhalte, die durch ähnliche Motiv- und Gefährdungslagen beherrscht werden. Dementsprechend soll versucht werden, auf die im Rahmen der Diskussion zu PPP gekennzeichneten Risiken besonders zu achten und Wege aufzuzeigen, um sie beherrschbar zu machen, ohne die Potentiale der Strukturen einzudämmen.297 Zunächst müssen also die grundsätzlichen Strukturen und Prozesse solcher Kooperationen gekennzeichnet werden.298

III. ÖPP / PPP als Konzept: Prozess bzw. Verfahren der Aufgabenerfüllung Grundlegend für das Verständnis eines PPP-Projektes ist die Erkenntnis, dass es sich nicht um eine Entscheidung oder ein punktuelles einmaliges Geschäft handelt, sondern um einen dauerhaften, verfahrensgeleiteten Prozess.299 Die vorherrschende300 und überzeugendste Darstellung des Prozesses unterscheidet bei dem Lebenszyklus301 einer PPP fünf Phasen.302

1. Projektidentifizierung – Bedarfsfeststellung und MaßnahmenIdentifizierung

2. Projektspezifizierung – Vorbereitung und Konzeption

3. Formalisierung – Ausschreibung und Vergabe

4. Implementierung und Vertragscontrolling

5. Beendigung und Verwertung

Der PPP-Beschaffungsprozess (eigene Darstellung, vgl. Martin Weber, PPP Formen-Risiken-Chancen, Beiträge zur öffentlichen Wirtschaft 21 2004, S. 36, Jan Ziekow / Alexander Windoffer, Public Private Partnership – Struktur und Erfolgsbedingungen von Kooperationsarenen, 2008, S. 158 ff.).

297

Vgl. Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 39. Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird unter Berücksichtigung der jeweiligen Anwendbarkeit ohne weitere ausdrückliche Erwähnung auf PPP / ÖPP-Literatur zurückgegriffen. 299 Vgl. Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 43 f. 300 Daneben existieren auch Modelle, die drei oder vier Phasen unterscheiden. Eine Übersicht bei Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 71 f. 301 Der Lebenszyklus-Ansatz ist dem Total-Cost-of-Ownership-Ansatz vergleichbar, einem Kostenmanagement-Ansatz. Zu den Kostenkategorien des Total-Cost-of-Ownership-Ansatzes, siehe: Helmut Wannenwetsch, Integrierte Materialwirtschaft und Logistik, 3. Aufl. 2007, S. 108. 302 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 10; Frank Littwin, 1.1 Public Private Partnership aus Sicht der PPP-Taskforce NRW, in: Bettina Meyer-Hofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), Public Private Partnership, 2. Aufl. 2008, S. 1 ff. (4); Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 72. 298

74

2. Teil: Problembestimmung

1. Phase: Projektidentifizierung In der ersten Phase werden die typischen Vorarbeiten des Projekts geleistet, es wird der Bedarf einer Maßnahme und ihr Umfang festgestellt.303 Nachdem die Ziele festgelegt und die Strategie ihrer Umsetzung entwickelt wurde, erfolgt eine vorläufige outputorientierte Leistungsbeschreibung sowie eine vorläufige Risikoanalyse. Auch der so genannte PPP-Eignungstest und eine Markterkundung, in der überprüft wird, ob es überhaupt geeignete und interessierte private Partner gibt, werden in dieser Phase durchgeführt.304 Der staatliche Partner muss außerdem das Projektteam zusammenstellen, eine Projektleitung bestimmen und in der Gebietskörperschaft eine vernetzte Lenkungsgruppe einrichten.305 2. Phase: Projektspezifizierung In der Speifizierungsphase wird vor allem die Planung vorangetrieben, das Projekt wird weiter konkretisiert, konzipiert, vorbereitet. Da die PPP im Regelfall als Auftragsvergabe im Sinne des Vergaberechts zu klassifizieren ist, muss in dieser Phase auch das Vergabeverfahren vorbereitet, falls möglich zwischen unterschiedlichen Vergabeverfahren gewählt werden und die Vergabeunterlagen erstellt bzw. vorbereitet werden.306 Besondere Aufmerksamkeit verlangt dabei die Erstellung der Leistungsbeschreibung307 und eine sorgfältige Planung der angestrebten Risikoverteilung.308

303 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 13; Littwin (Fn. 302), 1.1 Public Private Partnership, S. 10 f. 304 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 19; Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 104. 305 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 21; Littwin (Fn. 302), 1.1 Public Private Partnership, S. 12; Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 106. 306 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 30; Bettina Meyer-­Hofmann, 4. Durchführung der Ausschreibung, in: Bettina Meyer-Hofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), Public Private Partnership, 2. Aufl. 2008, S. 223 ff.; Friedrich Ludwig Hausmann / Annette Mutschler-Siebert, § 6 Vergaberecht, in: Martin Weber / Michael Schäfer / Friedrich Ludwig Hausmann (Hrsg.), Public Private Partnership, 2006, S. 235 ff.; Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S.113. 307 Frank Riemenschneider / Florian Nitzsche / Torben Bernold, 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen unter Berücksichtigung eines ganzheitlichen Betriebskonzepts, in: Bettina Meyer-Hofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), Public Private Partnership, 2. Aufl. 2008, S. 47 ff.; s. u. § 9., S. 190 ff. 308 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 40.

§ 4 Public Private Partnership / Öffentlich-Private Partnerschaften 

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3. Phase: Formalisierung In dem für den weiteren Verlauf prägenden Schritt der Formalisierung werden die wesentlichen Entscheidungen für die Kooperation getroffen. Die Leistungsbeschreibung wird fertiggestellt und das Vergabeverfahren inkl. der Verhandlungen mit dem privaten Partner muss durchgeführt werden. Das Ziel dieser Phase ist die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots und die Erteilung des Zuschlags, also der Vertragsschluss mit dem Partner, der dieses Angebot erstellt hat.309 Auf politischer Ebene müssen die Mandatsträger in die Beschlüsse einbezogen werden und rechtlich müssen häufig Anzeige-, Vorlage-, Beteiligungs-, und Genehmigungspflichten erfüllt werden.310 Dies ist auch die Phase, in der die wesentlichen Schritte der Vertragsgestaltung erfolgen. 4. Phase: Implementierung Im Rahmen der Implementierung des Projektes werden die wesentlichen tatsächlichen Schritte der Umsetzung durchgeführt. Dies sind insbesondere die Planung, der Bau und der Betrieb der Maßnahme, bei der der private Partner einen Großteil der Aufgaben übernehmen wird.311 Auf Seiten der öffentlichen Hand muss das Projekt, laufend aktualisiert, in den Haushalt eingestellt werden.312 Das Projektteam übernimmt nun überwachende, koordinierende und projektbegleitende Funktionen.313 Diese sind kautelarjuristisch durch vertraglich vereinbarte Verfahren zur Leistungskontrolle und -bewertung gesichert.314 Wenn unvorhergesehene Ereignisse eintreten oder sich Risiken realisieren, kann es auch sein, dass an dem Vertrag Anpassungen vorzunehmen sind.315 Auch viele planungsrechtliche Grundlagen für die Projektumsetzung können erst in diesem Schritt geschaffen werden. 5. Phase: Beendigung Bei der Abwicklung des Projekts sind häufig die Entscheidungen über Rechtshandlungen, wie z. B. Optionsausübungen vorzubereiten und Übernahme-Inspektionen durchzuführen.316 Für das Monitoring der öffentlichen Hand ist eine 309

Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 47. Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 125 f. 311 Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 125 f. 312 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 75. 313 Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 152. 314 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 74, 81 f. 315 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 82; dieser Problemkomplex wird im Verlauf der Untersuchung noch häufig thematisiert werden, s. u. § 9 II. 3. a), S. 207; § 9 III., S. 210 ff. 316 Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 154; Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 83 f. 310

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2. Teil: Problembestimmung

abschließende Erfolgskontrolle nicht nur wichtig, um Erfahrungen zu generieren, sondern auch haushaltsrechtlich vorgegeben.317

IV. Zusammenfassung Der Vertrag begleitet den Lebenszyklus des gesamten Projektes. Die Vertragsgestaltung findet jedoch schwerpunktmäßig in den ersten drei Phasen statt, so dass der Vertrag die Phasen vier und fünf reguliert.318 Bei der Lebenszyklusbetrachtung gibt es große Konvergenzen mit der bereits herausgearbeiteten Methode der Vertragsgestaltung. In Phase 1 erfolgt die Sachverhaltsermittlung, in Phase 2 die Vertragskonzeption und in Phase 3 die konkrete Vertragsgestaltung.319 An dieser Stelle wird besonders deutlich, dass eine abstrakte Untersuchung nicht mit einer tatsächlichen Vertragsgestaltung zu vergleichen ist. Einerseits können schon die Aspekte der Verhandlungen mit Vertragspartnern auf der abstrakten Ebene nicht angemessen berücksichtigt werden. Hinzu kommt die eine eigene Untersuchung rechtfertigende Problematik, die besonderen Voraussetzungen der öffentlichen Auftraggeber unter den verschiedenen Vergaberechtsverfahren zu analysieren. Schließlich kann der Staat weder in seiner Willensbildung noch in der Gestaltung der Verhandlung wie ein Privater frei agieren, sondern muss stets die normativen Grundlagen berücksichtigen, die seine Legitimität begründen und sichern.320 Das Vergaberecht und die darin verankerten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung führen beispielsweise dazu, dass die hermeneutische Arbeitsweise der klassischen Vertragsgestaltung rechtlich nur sehr eingeschränkt möglich ist.321 Damit die Aus 317 Ziekow / Windoffer (Fn. 286), Public Private Partnership, S. 155, zur Wirtschaftlichkeitsuntersuchung, s. o. § 5 I. 3., S. 82 ff. 318 Die Zäsur der Vertragsunterzeichnung beendet also Phase 3. und konstituiert den Vertrag. Dieser ist natürlich ein einen als Prozess zu verstehenden Lebenssachverhalt eingebettet. Einvernehmliche Vertragsanpassungen nach dieser grundlegenden Einigung sind natürlich unter gewissen Voraussetzungen noch möglich. Ebenso sehen die komplexen Verträge Anpassungsmechanismen vor. 319 Vgl. s. o. § 2 II. 1., S. 41 ff. 320 Schlette (Fn. 29), Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 80 ff.; Langenfeld (Fn. 59), Vertragsgestaltung: „Dass im weiteren Bereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht das Belieben der Vertragspartner maßgeblich sein kann, sondern das öffentliche Recht in der Form der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze und des besonderen Verwaltungsrechts einen engen Rahmen des öffentlichen vorgibt, bedarf keiner Erläuterung.“ Rn. 354, „Dies sei hier vorläufig damit exemplifiziert, dass der Bürger an den Bürger schenken kann (…) während der Staat dem Bürger auch im Bereich des öffentlich-rechtlichen Vertrag nichts schenken darf.“ Rn. 355; Gabriele Altenhofen / Oliver Weihrauch, 3.1 Gestaltungsspielraum und Bindungen der öffentlichen Hand, in: Bettina Meyer-Hofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), Public Private Partnership, 2. Aufl. 2008, S. 157 ff., Rn. 415. Eine Stellungnahme und Untersuchung der Privatautonomie zugunsten öffentlicher Auftraggeber auch bei: Verena Poschmann, Vertragsänderungen unter dem Blickwinkel des Vergaberechts, 2010, S. 55 ff. 321 PPP Task Force im BMVBS und PPP-Task Force NRW, PPP im Hochbau Vergaberechtsleitfaden,; Andreas J. Roquette / Christian Scherer-Leydecker, G. Öffentlich-Private Partner-

§ 5 Rekonstruktion des komplexen Vertrags 

77

schreibung hinreichend transparent ist, werden die wesentlichen Vertragsinhalte bereits den Vergabeunterlagen beizulegen sein.322 Dementsprechend liegt ein Großteil der Verantwortung für die Vertragsgestaltung bei der öffentlichen Hand. Dies wird im Folgenden berücksichtigt, indem die Untersuchung überwiegend aus der Perspektive der öffentlichen Hand erfolgt.323 Auch wenn die letzten beiden Phasen im Lebenszyklus des Projektes nach Vertragsschluss erfolgen, müssen sie natürlich bei der Vertragsgestaltung antizipiert werden. Nur so können die rechtlichen Voraussetzungen für den geplanten Verlauf des Projekts geschaffen werden. Vergleicht man den Lebenszyklus des Vertrags mit dem des Projekts, so kommt man mit den Konzepten des Vertragsmanagements zu fünf teilweise korrespondierenden Lebensphasen: Vertragsplanung, Vertragsdesign, Vertragsverhandlung, Vertragsdurchführung und Vertragscontrolling.324

§ 5 Rekonstruktion des komplexen Vertrags aus den Erfolgsbedingungen der Kooperation Im nächsten Schritt der abstrahierenden und typisierenden Informationsermittlung werden die wesentlichen Motive für die Zusammenarbeit identifiziert, denn diese definieren das für die Vertragsgestaltung zentrale Regelungsziel. Darauf aufbauend, wird aus den Erfolgsbedingungen des komplexen Vertrags sein Gegenstand und damit auch der Gegenstand der Untersuchung rekonstruiert.325 schaften, in: Andreas J.  Roquette / Andreas Otto (Hrsg.), Vertragsbuch privates Baurecht, 2. Aufl. 2011, Rn. 67 ff.; Matthias Knauff, Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership?, NZBau 2005, S. 249 ff.; Michael Burnett, Conducting Competitive Dialogue for the PPP Projects – Towards an Optimal Approach?, EPPL 2009, pp. 190; Stefan Hertwig, Zuschlagskriterien und Wertung bei ÖPP-Vergaben, NZBau 2007, S. 543 ff.; Jan Byok / Susanne Müller-Kabisch, Der novellierte Rechtsrahmen für Auftragsvergaben im Bereich der PPP, KommJur 2009, S. 281 ff.; Dirk Kronsbein / Marc Dewald, Transparenz vor Kreativität: Identität des Auftragsgegenstands bei Funktionalausschreibungen, NZBau 2011, S. 146 ff.; Burkhard Pahl, Quality Management in Public-Private-Partnership Projects, in: Thomas Lenk u. a. (Hrsg.), Public-Private Partnership, 2011, S. 157 ff. 322 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 56. 323 Das Problem Vertragsgestaltung und Vergaberecht wird noch im Rahmen des Ausblicks angesprochen, stellt aber nicht den Schwerpunkt dieser auf die materiellen Gehalte der Vertragsgestaltung fokussierten Untersuchung dar. 324 Benno Heussen, Teil 2 Vertragsmanagement, in: Benno Heussen / Gerhard Pischel (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 4. Aufl. 2014, S. 41 ff.; Bernd ­Slaghuis, Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, 2005, S. 54. 325 „Die (…) rekonstruktive Analyse richtet sich auf die im normativen Substrat verkörperten Sinngehalte, auf jene Ideen und Werte, aus denen sich der Legitimitätsanspruch oder die ideale Geltung eines Rechtssystems (bzw. einzelne Normen) erklären läßt. Die (…) empirische Analyse richtet sich auf das Ganze aus Legitimitätsglauben, Interessenlagen, Sanktionen und Umständen, also auf die Logik der Handlungssituationen, aus denen sich die emprische Geltung und die faktische Durchsetzung der rechtlich institutionalisierten Verhaltenserwartungen erklärt.“ Habermas (Fn. 67), Faktizität und Geltung, S. 94.

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2. Teil: Problembestimmung

Die rationale Rekonstruktion „analysiert die gesellschaftliche Praxis, um die darin wirkungsmächtigen impliziten Annahmen und sonstige normative Gehalte freizulegen“.326 Das Ziel dieser Methode ist es, diejenigen Faktoren herauszuarbeiten, die vorausgesetzt werden müssen, um eine Praxis vernünftig zu legitimieren.

I. Motive des Staates Die Motive des Staates für eine Zusammenarbeit mit Privaten sind vielfältig. Sie erstrecken sich von ordnungspolitischen Erwägungen über die Einbeziehung und Nutzung privaten Sachverstands, privater Initiative und privaten Verwaltungspotentials, der Beschleunigung von Verwaltungsprojekten, größere Flexibilität bei Personalakquisition und -einsatz, höhere Kreditwürdigkeit, Flexibilität im Haushaltsgebaren, Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung, Effizienzsteigerung über höhere Beweglichkeit bei der Zusammenarbeit mit anderen Verwaltungsträgern und den Abbau von Vollzugsdefiziten bis hin zu atmosphärischen und psychologischen Aspekten einer stärkeren Orientierung an den Handlungsmustern und Erfolgsstrategien der privaten Wirtschaft.327 Weiterhin werden für den Staat die Eröffnung neuer finanzieller Ressourcen und Zeitgewinne bei der Durchführung von komplexen Projekten als Anreiz gesehen.328 1. Effizienzvorteile als dominierendes Motiv Dieses breit gefächerte Motivspektrum kann jedoch nicht den Blick darauf verschließen, dass schon ursprünglich der wesentliche Anlass für eine verstärkte Kooperation mit Privaten Effizienzsteigerung sein sollte. Das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) nannte ausdrücklich die wirtschaftlichere Erfüllung öffentlicher Aufgaben als „entscheidende Legitimation“.329 326

Bumke (Fn. 131), Rechtsdogmatik, S. 10. Bauer, VVDStRL, 54 (1994), S. 243 ff. (256); vgl. Public Private Partnership-Initiative NRW, Public Private Partnership im Hochbau Erste Schritte Der PPP-Eignungstest, 2005, S. 9 f.; Dietrich Budäus, Public Private Partnership – Ansätze, Funktionen, Gestaltungsbedarfe, in: Dietrich Budäus / Bernd Dammert / T homas Dünchheim (Hrsg.), Public Private Partnership, 2004, S. 9 ff. (14); Tettinger, NWVBl 2005, S. 1 ff. (1); Kommission der europäischen Gemeinschaften (Fn. 284), Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften, Rn. 3 Schoch, JURA 2008, S. 672 ff.; Andreas Pfnür / Tim Eberhard, Allokation und Bewertung von Risiken in immobilienwirtschaftlichen Public Private Partnerships, in: Dietrich Budäus (Hrsg.), Kooperationsformen zwischen Staat und Markt, 2006. 328 Ausführliche Quellenauswertung zu Zeitvorteilen von PPP: Thorsten Beckers / Felix Wage­mann / Andrej Ryndin / Jan Peter Klatt, Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten und der Erstellung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Vorhaben, 2014, S. 54. 329 Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Erfahrungsbericht öffentlich-​private Partnerschaften in Deutschland, 2007, S. 16; Thorsten Beckers / Jan Peter Klatt, Potenziale und Erfolgsfaktoren des PPP-Ansatzes, 2008, S. 2 ff. 327

§ 5 Rekonstruktion des komplexen Vertrags 

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Dass diese Legitimation bei einer Kooperation mit Privaten gewissermaßen automatisch gegeben sei, nahm man aufgrund eines geschätzten oder behaupteten330 Effizienzvorteils (zum Vergabezeitpunkt von durchschnittlich 16 Prozent bei 46 Hochbauprojekten) lange Zeit einfach an.331 Diese Einschätzung hat sich in den Regierungskreisen der Bundeshauptstadt trotz Wechsel der Koalitionspartner nicht wesentlich geändert. So hat der Bundestag 2013 auf Antrag der FDP-Fraktion ausdrücklich bekräftigt „zur Erhöhung der allgemeinen Akzeptanz von ÖPPStrategien und Leitlinien zu entwickeln, die so weit wie möglich mit den Ländern abzustimmen sind und unter Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen sowie der berechtigten Interessen aller Beteiligten eine frühzeitige Information und Beteiligung der Öffentlichkeit bei ÖPP-Projekten, weitreichende Transparenz in der Betriebsphase durch regelmäßige Berichte an den Deutschen Bundestag sowie die grundsätzliche Vertragsoffenlegung nach Vertragsunterzeichnung gewährleisten.“332 2015 berichtete die Bundesregierung nach Aufforderung über ÖPP-Projekte im Betrieb. Danach hat der Bund in der Gesamtschau aller Projekte mit den bisherigen ÖPP-Projekten im Betrieb überwiegend gute Erfahrungen gemacht, bei denen die Projekterwartungen erfüllt wurden.333 Für die Vertragsgestaltung bedeuten die jedenfalls angestrebten Effizienzvorteile als dominierendes Motiv der öffentlichen Hand, dass sie die geeigneten Regelungen bereitstellen muss, um die Effizienz der Projektgestaltung zu gewährleisten. Während viele weitere Motive in den unterschiedlichen Konstellationen hinzutreten können und in dieser eher abstrakten Untersuchung daher nicht die Berücksichtigung erfahren, die sie im Einzelfall verdienen, hat die Effizienz der Aufgabenerfüllung einen erheblichen Einfluss auf fast alle Kooperationen und wird daher zum zentralen Maßstab der Untersuchung.334

330

Christen / Bergmann, PPP-Handbuch, S. 10 ff. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (Fn. 329), Erfahrungsbericht öffentlich-private Partnerschaften in Deutschland, S. 16 f. 332 Bundestag (Fn. 274), BT-Drs. 17/12696 Antrag „Öffentlich-Private Partnerschaften“. 333 Deutscher Bundestag (Fn. 279), Drucksache 18/6898, Unterrichtung durch die Bundesregierung. 334 Die jeweiligen von den Referenzgebieten abhängigen, häufig auf die Qualität der Aufgabenerfüllung bezogenen Ziele des Staates der Kooperation bleiben somit eigenen Untersuchungen vorbehalten, die beispielsweise den Verkehrsvertrag, den Wasserversorgungsvertrag, den Abfallentsorgungsvertrag, Bau und Unterhaltungen von Autobahnen oder ähnliches zum Thema haben könnten. 331

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2. Teil: Problembestimmung

2. Umgehung von Haushaltsbindungen als verdecktes Motiv Eine systematische Erfolgskontrolle für realisierte und beendete Projekte existiert bisher nicht, insbesondere fehlt der empirische Nachweis, dass Unternehmen in privater Hand effizienter handeln als öffentliche Unternehmen.335 Metastudien weisen eher darauf hin, dass unter Wettbewerbsbedingungen öffentliche Unternehmen genauso effizient arbeiten können wie private.336 Ein weiteres, durchaus gewichtiges politisches Motiv kann unter dem Begriff der „grauen Verschuldung“ zusammengefasst werden.337 Teilweise besteht die Möglichkeit, mit komplexen Kooperationen das Haushaltsdefizit und den Schuldenausweis und damit Restriktionen zu umgehen. Dies liegt daran, dass konventionell realisierte Projekte und komplexe Verträge haushaltsrechtlich teilweise unterschiedlich zu bilanzieren sind. Dass diese Möglichkeit in der Praxis eine erhebliche Rolle spielt338, wird auch nicht immer verschwiegen.339 In der Wissenschaft wird diese Motivation jedoch als „Fehlanreiz“340 bewertet. Das Verkehrsministerium z. B. nimmt aber, wenn auch nicht ganz offen, teilweise eine andere, vielsagende Position ein. So wird die Tatsache, dass Infrastruktur trotz Haushaltsbeschränkungen eher fertiggestellt werden kann („ÖPP-Vorzieheffekte“), mit anderen Worten also die Umgehung der Schuldenbremse, in Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen sogar als wirtschaftlicher Vorteil gewertet.341 Diese Tendenz in der Politik, trotz der beschriebenen normativen Schranken weitere finanzielle Mittel ausgeben zu wollen, hat auch politisch-ökono­mische Ursachen. Sie ist möglicherweise im demokratischen Mehrparteiensystem angelegt, weil die jeweils politisch Verantwortlichen einerseits durch populäre Ausgaben ihre Wiederwahl sichern wollen und andererseits wissen, dass sie nicht alle Konsequenzen der Verschuldung tragen werden.342 Es besteht 335

Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 59 ff. 336 Holger Mühlenkamp, From State to Market Revisited: More Empirical Evidence on the Efficiency of Public (and Privately-owned) Enterprises, 2013; ders., Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, 2010. 337 Bayerischer Oberster Rechnungshof, Jahresbericht 1994, 1994, S. 57; Nicolas Gatzke, Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung, 2010, S. 2. 338 Zu den Gründen: Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte (109). 339 Mathias Müller, Infrastruktur – die Uhr tickt, Kreditwesen 2013, S. 764 ff. 340 Jürgen Kühling / T horsten Beckers / Andrej Ryndin / Andreas Bäuml, Schutz fiskalischer Interessen bei IFG-Anfragen zu ÖPP-Projekten – Das Beispiel der vorläufigen Wirtschaftsuntersuchung bei Bundesautobahnen, IR 2014, S. 101 ff. (101). 341 Kühling / Beckers / Ryndin / Bäuml, IR 2014, S. 101 ff. (102); auch Marcus Dietrich / Dennis Hilgers, Die Bilanzierung von Public Private Partnership in der öffentlichen Verwaltung – eine Untersuchung anhand nationaler und internationaler Standards, ZögU 2014, S. 1 ff. (4). 342 Robert K. von Weizsäcker, Repräsentative Demokratie und öffentliche Verschuldung: Ein strategisches Verhängnis, 2012, S. 5.; ders. (Fn. 342), Repräsentative Demokratie und öffentliche Verschuldung, Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung: Staatsverschuldung wirksam begrenzen, Expertise im Auftrag des Bundesministers für Wirtschaft und Technologie, 2007, Ziff. 73 ff.

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daher der Verdacht, dass komplexe Kooperationen teilweise aus vorgeschobenen Effizienzüberlegungen eingegangen werden, aber faktisch als Mittel zur Wählergewinnung missbraucht werden – in Wahrheit also auch unwirtschaftliche Kooperationen durchgeführt werden.343 Diese besonders ausführlich von Mühlenkamp untersuchte Motivlage darf auch aus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben, weil die Vertragsgestaltung und insbesondere die Risikoverteilung erheblichen Einfluss auf die jeweilige Bilanzierung haben können.344 Unter kameralistischen Bedingungen bestehen beispielsweise starke Anreize zur Wahl einer komplexen Kooperation, weil die hohen Anschubfinanzierungen nicht unbedingt in den Haushalten berücksichtigt werden müssen und auch die laufenden Ausgaben später anfallen als bei konventionellen Projekten.345 Diese Befürchtung wird durch den Bundesrechnungshof und das Bundesministerium für Verkehr und Infrastruktur geteilt.346 Weitere mögliche Fehlanreize sieht Mühlenkamp bei der Bilanzierung nach Eurostat, weil hier nur die Risikoverteilung gemäß den Vereinbarungen zu Projektbeginn bzw. bis zum Abschluss der Bauphase der Bilanzierung zu Grunde gelegt wird und eine öffentliche Anschlussfinanzierung generell unberücksichtigt bleibt.347 Eine weitere nicht effizienzorientierte Motivation für die Beteiligung Privater kann die gewünschte Verschiebung politischer Verantwortlichkeit darstellen.348

343

Mühlenkamp (Fn. 336), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships; ders. (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 69. 344 Holger Mühlenkamp, Ziele, Definitionen und ökonomisch relevante Merkmale von Öffentlich-Privaten Partnerschaften, in: Holger Mühlenkamp (Hrsg.), Öffentlich Private Partnerschaften Potentiale und Probleme, 2016, S. 4 ff. (5); ders., Public Private Partnerships and Government debt, Journal for Institutional Comparisons, Vol. 12, pp. 24. 345 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 112 f., dieser Effekt entfalle allerdings bei der doppischen Haushaltsführung, da sich Kreditaufnahme und Vermögenszuwachs in der Vermögensbilanz ausgleichen und sich die Kooperation auf die Ergebnisrechnung entsprechend ihren Kosten auswirkt. Kostennachteile im Vergleich zur konventionellen Beschaffung würden so transparent gemacht. Daher könne die Ergebnisrechnung der doppischen Haushaltsführung sogar eine „implizite Schuldenbremse“ darstellen. 346 Vgl. Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Bericht des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur zu den ÖPP-Projekten im Bundesfernstraßenbau, Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 17 f. 347 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 117; Stefan Hertwig, hält hingegen die Kategorisierung nach Eurostat für überzeugend und nennt diejenigen Vermögenswerte, die danach nicht als-staatliche Vermögenswerte behandelt werden „echte ÖPP“, Hertwig, NZBau 2007, S. 543 ff. (546). 348 Lammers, DÖV 2018, S. 303 ff. (306).

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2. Teil: Problembestimmung

3. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung als Bedingung einer Kooperation Offiziell herrscht in der Wissenschaft und auf staatlicher Seite weitgehend Einig­ keit, dass eine Beschaffung als ÖPP kein Mittel sein sollte, Haushaltsbeschrän­ kungen zu umgehen.349 „ÖPP ist kein Instrument, um Investitionen in Zeiten knapper Kassen zu realisieren. Es geht vielmehr um eine effiziente Bereitstellung hochwertiger Leistungen für Staat und Bürgerinnen und Bürger“ – bekennt der Glossareintrag des Bundesfinanzministeriums zu ÖPP.350 Dies ist nicht nur aus rechtsstaatlichen Gründen einleuchtend. Der öffentliche Auftraggeber ist ansonsten unter Umständen wegen eines Erpressungspotentials seitens des privaten Partners bereits in einer schlechten Verhandlungsposition, weil ohne ihn eine Realisierung überhaupt nicht möglich wäre.351 Es handelt sich bei den Bekenntnissen jedoch nicht nur um unverbindliche politische Erwägungen. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ist vielmehr ein zentrales Prinzip für staatliches Handeln. Er ist bei allen Maßnahmen zu beachten, die sich auf die Einnahmen oder Ausgaben öffentlicher Haushalte unmittelbar oder mittelbar auswirken können352 und darüber hinaus auch teilweise Rechtssatz geworden. So besagt § 7 BHO, dass der Staat nur mit Privaten kooperieren darf, wenn dies wirtschaftlicher ist, als die herkömmliche Beschaffung. Nach den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur BHO (VV-BHO) umfasst der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit das Sparsamkeits- und das Ergiebigkeitsprinzip. Nach dem Sparsamkeitsprinzip, das auch Minimalprinzip genannt wird, ist ein bestimmtes Ergebnis mit möglichst geringem Mittel-einsatz zu erzielen, wohingegen das Ergiebigkeitsprinzip (Maximalprinzip) verlangt, mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis zu erzielen.353 § 6 Abs. 2 des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) schreibt darüber hinaus für alle finanzwirksamen Maßnahmen angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen vor. § 7 Abs. 2 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) bestimmt, „in geeigneten Fällen privaten Anbietern die Möglichkeit zu geben darzulegen, ob und inwieweit sie staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkei-

349

Holger Mühlenkamp, Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships (PPP) – PPP als Instrument zur Steigerung der Effizienz der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben oder als Weg zur Umgehung von Budgetbeschränkungen?, in: Jan Ziekow (Hrsg.), Wandel der Staatlichkeit und wieder zurück?, 2011, S. 67 ff. (68). 350 Http://​www.bundesfinanzministerium.de​/C ​ ontent/​DE/​Glossareintraege/​O/​004_​0effentlich_​ Private_​Partnerschaft_​(OePP).html?view=renderPrint, Mühlenkamp (Fn. 349), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, S. 68. 351 Vgl. Hertwig, NZBau 2007, S. 543 ff. (545). 352 Bundesrechnungshof, Bericht an den Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages nach § 88 Abs. 2 BHO über Öffentlich Private Partnerschaften (ÖPP) als Beschaffungsvariante im Bundesfernstraßenbau vom 04. Juni 2014, 2014, S. 5. 353 Claus Jürgen Diederichs, Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten, NZBau 2014, S. 547 ff. (547); Bundesministerium für Finanzen, Rundschreiben des BMF vom 12. Januar 2011, geändert durch Rundschreiben vom 06.05.2019, 2019.

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ten nicht ebenso gut oder besser erbringen können“.354 Demnach muss, zumindest objektiv-rechtlich, damit es überhaupt zur Vertragsgestaltung bei einer komplexen Kooperation kommen kann, das Ergebnis dieser Wirtschaftlichkeitsuntersuchung positiv ausgefallen sein. Somit ist die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung nicht nur ein zentraler Bestandteil des PPP-Prozesses, der die Entscheidungsfindung der öffentlichen Hand vorbereitet,355 sondern auch eine Voraussetzung für die komplexe Kooperation im Sinne der Untersuchung und muss im Folgenden in den Grundzügen dargestellt werden. Besondere Aufmerksamkeit erfährt sie hier auch, obwohl sie die Vertragsgestaltung nur indirekt beeinflusst, weil der durch die öffentliche Hand angestrebte Wirtschaftlichkeitsvorteil – gerade im Vergleich zur Eigenerfüllung und klassischen Vergabe – das ganz zentrale Motiv für die komplexe Kooperation ist. Dieses Institut des Haushaltsrechts prägt die gesamte Projektdurchführung besonders nachhaltig, stellt aber auch eine legale Bedingung für eine Kooperation dar und gibt in der Konsequenz für die Vertragsgestaltung Parameter vor, die zu berücksichtigen und umzusetzen sind. Neben den gesetzlichen Vorgaben sind die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (VV BHO), die BMF-Arbeitsanleitung „Einführung in Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen“356 und der vom Bundesfinanzministerium eingeführte Leitfaden „Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten“357 unter Berücksichtigung der hierzu vom BMF erlassenen Hinweise zu berücksichtigen.358 Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ist danach ein Vergleich der in Betracht gezogenen Beschaffungsvarianten anhand der mit ihnen verbundenen, erwarteten Lebenszykluskosten – ggf. unter Berücksichtigung weiterer Effekte.359 Die jeweils erwarteten Kosten werden dem jeweiligen Planungsstand angepasst. Dabei erfüllt die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung in den einzelnen Phasen der Koope 354 Bundesrechnungshof (Fn. 352), Bericht an den Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages, S. 5 f., vgl. Holger Mühlenkamp, Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei ÖPP  – Zwischen methodischer Konsistenz und interessengeleiteter Ergebnisgestaltung, in: Holger Mühlenkamp (Hrsg.), Öffentlich Private Partnerschaften Potentiale und Probleme, 2016, S. 60 ff. (61). 355 Public Private Partnership. Martin Weber / Michael Schäfer / Friedrich Ludwig Hausmann (Hrsg.), 2006; Martin Weber / Oliver Moß / Andreas Parzych, § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 499 ff. 356 Bundesministerium für Finanzen (Fn. 353), Rundschreiben des BMF vom 12. Januar 2011. 357 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten. 358 Bundesrechnungshof (Fn. 352), Bericht an den Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages, S. 5 f.; Mühlenkamp (Fn. 354), Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei ÖPP, (61); Norbert Kanthak / Andreas Lenßen, 3.1 Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung von PPP-Modellen, S. 319 ff., Rn. 800; darüber hinaus eine Übersicht der Leitfäden und Richtlinien zu WU mit PPP- und Hochbaubezug bei: Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-) ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 96. 359 Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 2.

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2. Teil: Problembestimmung

ration unterschiedliche Funktionen und wird unterschiedlich bezeichnet.360 Die Fortentwick­lung ist als Iterationsprozess zu verstehen, also als kontinuierlicher Prozess, bei dem auf die vorliegenden Daten aufbauend der Erkenntnisstand ständig aktualisiert und erweitert wird361 und streckt sich über alle Phasen des Lebenszyklus der Kooperation.

1. Eignungstest

2. Beschaffungsvariantenvergleich

3. Wirtschaftlichkeitsnachweis

4. Begleitende Wirtschaftlichkeitsuntersuchung

5. Abschließende Wirtschaftlichkeitsuntersuchung

a) Bedarfsfeststellung und Eignungstest In Phase I erfolgt eine Feststellung der Maßnahmenwirtschaftlichkeit sowie ein PPP-Eignungstest.362 Parallel zu dem in der Phase festgestellten Handlungs- bzw. Investitionsbedarfs der öffentlichen Hand363 muss die Vereinbarkeit potentieller Realisierungsvarianten mit der aktuellen Haushaltslage sowie der mittel- und langfristigen Finanzplanung des öffentlichen Vorhabensträgers aufgrund einer groben Kostenschätzung untersucht werden.364 Die Zieldefinition sollte für eine sinnvolle Wirtschaftlichkeitsuntersuchung möglichst lösungsneutral entwickelt und funktional formuliert werden.365 Im Eignungstest wird überprüft, inwiefern Anforderungen, die sich aufgrund der Erfahrungen aus vorangegangenen Projekten als wesentliche Erfolgsfaktoren für eine PPP-Lösung erwiesen haben, wie die Risikoallokation, das Projektvolumen der Wettbewerbssituation oder gesamtwirtschaftliche Effekte vorliegen. Dabei können monetäre und nicht monetäre Bewer­ tungsmethoden verwendet werden.366 Das bedeutet, dass ein Projekt nur dann 360

Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 14 f; Diederichs, NZBau 2014, S. 547 ff. (551). 361 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 16; Kanthak / L enßen (Fn. 358), 3.1 Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung von PPP-Modellen, Rn. 803 ff. 362 Mühlenkamp (Fn. 354), Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei ÖPP; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 506. 363 S. o. § 3 III. 3., S. 62 ff. 364 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 21. 365 Bundesministerium für Finanzen (Fn. 353), Rundschreiben des BMF vom 12. Januar 2011. 366 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 21; Bundesministerium für Finanzen (Fn. 353), Rundschreiben des BMF vom 12. Januar 2011, S. 13; Diederichs, NZBau 2014, S. 547 ff. (551).

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durchgeführt werden sollte, wenn die projektspezifischen Kriterien, beispielsweise das Projektvolumen, ausreichend hoch ist, so dass über die angestrebten Effizienzgewinne die zusätzlichen Transaktionskosten kompensiert werden können und keine rechtlichen und / oder projektspezifischen Restriktionen bestehen.367 b) Beschaffungsvariantenvergleich Phase II umfasst die Erstellung des konventionellen Vergleichswertes (Public Sector Comparator – PSC), die vorläufige Wirtschaftlichkeitsuntersuchung sowie die Festlegung der Obergrenze für die Veranschlagung im Haushalt.368 Der PSC repräsentiert die Kosten, die die hypothetische klassische Beschaffung verursachen würde. Zu seiner Bestimmung werden die Summen aller Kosten und Erlöse geschätzt, die während des Betrachtungszeitraumes für die konventionelle Beschaffungs- und Finanzierungsvariante voraussichtlich anfallen würden.369 Bei der Schätzung soll die öffentliche Hand auf empirische Daten der eigenen Verwaltung und auf Richtwerte zurückgreifen, wobei „die jeweilige objektive Beschaffungswirklichkeit des öffentlichen Projektträgers“ zu berücksichtigen ist.370 Weil diese Schritte für die spätere Entscheidung über die konkrete Durchführung entscheidend und leicht angreifbar sind, ist eine detaillierte Dokumentation verpflichtend. Hier sind die Gründe penibel festzuhalten, die für und gegen die gewählten Annahmen bzw. Eingaben sprechen.371 Grundsätzlich können zwei unterschiedliche Varianten der Analyse zum Einsatz kommen und zwar die Nutzwertanalyse und Kosten-Nutzen-Analyse.372 Falls das Projekt nicht zu vernachlässigende, gesamtwirtschaftliche Auswirkungen hat, sind gesamtwirtschaftliche Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen wie die allerdings besonders aufwändige Kosten-Nutzen-Analyse 367

Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 24; vgl. Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 20. 368 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 15. 369 Dies sind: Investitionsausgaben (Planung und Bau), Finanzierungskosten, Betriebskosten (inkl. Instandhaltung und -setzung), Transaktions- und Verwaltungskosten, Risikokosten, ggf. Erlöse aus Gebühren oder Nutzungsentgelten, ggf. Kosten / Erlöse der Verwertung, vgl.: Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 28; eine Gegenüberstellung der unterschiedlichen zu berücksichtigenden Posten bei: Mühlenkamp (Fn. 354), Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei ÖPP; Kanthak / L enßen (Fn. 358), 3.1 Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung von PPP-Modellen, Rn. 825 ff. 370 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 29; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 512 f. 371 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 40. 372 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 40.

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2. Teil: Problembestimmung

durchzuführen.373 Nicht-monetäre Effekte sind dabei allerdings nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich in den unterschiedlichen Varianten deutlich unterscheiden.374 Aufgrund der in dieser Phase durchgeführten vorläufigen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung wird die Entscheidung getroffen, ob das Projekt als PPP ausgeschrieben wird, oder auf herkömmliche Weisebeschafft wird.375 c) Wirtschaftlichkeitsnachweis In Phase III wird die abschließende Wirtschaftlichkeitsuntersuchung durchgeführt. In ihr werden die eingegangenen Angebote am konventionellen Vergleichswert (PSC) gemessen. Der muss dazu  – wenn notwendig  – an die endgültige Leistungsbeschreibung und die aktualisierten Kosten- und Erlöskomponenten angepasst werden.376 Dies ist der neuralgische Punkt in der Entscheidung für oder gegen die Kooperation. Kernpunkt der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ist also der abschließende Vergleich der wirtschaftlichsten Angebote mit dem PSC als Benchmark.377 Das Risikomanagement und die optimale Risikoverteilung zwischen den Partnern sind nicht nur zentrale Erfolgsfaktoren und Effizienztreiber für die Kooperation.378 Sie spielen auch an dieser Stelle für die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung eine große Rolle. Der angemessenen Einschätzung der finanziellen Bedeutung der Risiken, die der private Partner übernimmt, kommt dabei die größte Bedeutung zu. Damit nimmt sie auch eine besonders problematische Position ein. Dies liegt daran, dass im PSC die an den privaten Partner übertragenen Risiken wertmäßig über Risikozuschläge berücksichtigt werden,379 diese Risiken aber kaum genau zu quantifizieren sind.380 Daher besteht immer die Gefahr, dass eine 373

Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaft­ lichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 43; Bundesministerium für Finanzen (Fn. 353), Rundschreiben des BMF vom 12. Januar 2011, S. 15. 374 Bundesministerium für Finanzen (Fn. 353), Rundschreiben des BMF vom 12. Januar 2011, S. 15; Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 67 f. 375 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 43. 376 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 47; Bundesministerium für Finanzen (Fn. 353), Rundschreiben des BMF vom 12. Januar 2011, S. 47. 377 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 285), Public Private Partnership. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bei PPP-Projekten, S. 47. 378 S. u. § 7. 379 Mühlenkamp (Fn. 354), Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei ÖPP; ders. (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 98 f.; Kanthak / L enßen (Fn. 358), 3.1 Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung von PPP-Modellen, Rn. 851 ff.; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess S. 533 f. 380 Diese Problematik wird beispielsweise durch die Verwendung unterschiedlicher Definitionen des Risikobegriffs durch den Bundesrechnungshof und das Bundesministerium für

§ 5 Rekonstruktion des komplexen Vertrags 

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möglicherweise beabsichtigt zu hohe Gewichtung der Risiken sich im PSC in einem tatsächlich nicht existierenden, entscheidenden Vorteil für die Kooperation niederschlägt.381 d) Auswirkungen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung auf Vertragsgestaltung sowie nach Vertragsschluss Während die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung darauf abzielt, die Entscheidung über die Kooperation vorzubereiten und transparent zu gestalten, will die Vertragsgestaltung die Planung regeln und für die Partner verbindlich machen. Dabei haben sie die gleichen Aspekte des Projektes zum Gegenstand. Die Leistungsbeschreibung dient als Grundlage der Erstellung des Public Sector Comparators und ist zugleich einer der wesentlichsten Bestandteile des späteren Vertrages. Die Risikoverteilung, wie sie in der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung berücksichtigt wird, muss durch die Vertragsgestaltung sichergestellt werden.382 Daher ist es sinnvoll die für die Vertragsgestaltung verantwortlichen Mitglieder des Projektteams wenn schon nicht beratend, so doch zumindest beobachtend auch schon in die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung einzubeziehen. Auch nach Vertragsschluss bleiben die Ergebnisse der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ein permanent zu berücksichtigender Faktor, mit dem auch die Einhal­tung der Leistungsbeschreibung überwacht wird. Es bestehen also sehr große Schnittmengen mit dem – und Auswirkungen auf das Vertragsmanagement.383 Nach Beendigung der Kooperation wird in einer abschließenden Wirtschaftlichkeitsuntersuchung überprüft, ob die Maßnahme gehalten hat, was sich die Beteiligten davon versprochen haben – die Methoden der begleitenden und der abschließenden Wirtschaftlichkeitsuntersuchung unterscheiden sich jedoch kaum.384

Verkehr und Infrastruktur verdeutlicht, vgl. Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 346), Bericht des Bundesministeriums für Verkehr, S. 12; Lammers, DÖV 2018, S. 303 ff. (313). 381 Andrea Greilinger, Möglichkeiten und Grenzen von Public Private Partnerships: Eine Analyse unter besonderer Berücksichtigung von kleinen und mittleren Handwerksbetrieben, in: Hans-Ulrich Küpper / Lothar Semper (Hrsg.), Chancen und Risiken von PPP, 2012, S. 26 ff. (26); Mühlenkamp (Fn. 354), Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei ÖPP; ders. (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 98 f. 382 S. u. § 7., S. 135 ff. 383 Vgl. Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 558. 384 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 560.

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2. Teil: Problembestimmung

II. Motive des Privaten Wie schon oben festgestellt, ist davon auszugehen, dass der Private die Kooperation im Wesentlichen eingeht, um einen Profit zu erwirtschaften. Er handelt also wohl durchgängig mit Gewinnerzielungsabsicht. Teilweise wird vorgebracht, diese Gewinnerzielungsabsicht stehe einer Kooperation bereits grundsätzlich im Wege, weil Konflikte mit dem gemeinwohlorientierten Staat dadurch vorprogrammiert seien.385 Dieses Argument ist allerdings wegen seiner Trivialität wenig über­ zeugend. Demnach wäre jede Kooperation von zwei sich unterscheidenden Parteien ausgeschlossen, weil es immer auch divergierende Interessen gibt. Tatsächlich ist es aber absolut normal, dass Parteien auch entgegengesetzte Projektziele verfolgen. Es ist ja gerade die Aufgabe der Vertragsgestaltung, divergierende Interessen vertraglich so einzuhegen, dass die unterschiedlichen Projektziele rechtlich verbindlich miteinander verknüpft werden.386 Dennoch muss das Ziel des Privaten in der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden, weil durch die Gewinnerzielungsabsicht des Privaten die realistische Annahme zu berücksichtigen ist, dass er zumindest rechtliche Möglichkeiten eines finanziellen Vorteils auf Kosten des Gemeinwohls zu erzielen in Anspruch nehmen wird, unabhängig davon, ob sie sich durch unvollständige Vertragsgestaltung oder unvorhergesehene Entwicklungen ergeben.

III. Rekonstruktion der Kernelemente des komplexen Vertrags aus den Erfolgsvoraussetzungen der Kooperation und Rückschlüsse auf die Kooperationsgegenstände Die Untersuchung selbst steht nun vor einer methodisch kritischen Entscheidung. Im Rahmen des hier gewählten methodischen Ansatzes soll die Informations­ ermittlung als Grundlage der Vertragsgestaltung im Sinne einer abstrahierenden Dekontextualisierung vorgenommen werden.387 Unter Berücksichtigung der bisherigen Ergebnisse steht die Definition des eigenen Gegenstands bevor. Anstelle einer Informationsermittlung mit einem konkreten Fall- und Tatsachenbezuges, wie er bei der klassischen Vertragsgestaltung stattfinden würde, sollen auf der Grundlage der bisherigen Erkenntnisse diejenigen Gegebenheiten herausgearbeitet werden, die die Durchführung einer Kooperation rechtfertigen. So soll einerseits eine abstrakt konstruierte Grundlage dargestellt werden, die die Struktur vergleichbarer tatsächlicher Kooperationen offenlegt. Darauf aufbauend, können anstelle eines konkreten Vertragsziels diejenigen Vertragsinhalte erarbeitet werden, die komplexe Kooperationen typischerweise umfassen. Zu berücksichtigen ist einerseits der avisierte Effizienzvorteil als das gewichtigste Motiv des Staates für die 385

Mühlenkamp (Fn. 344), Ziele, Definitionen und ökonomisch relevante Merkmale, S. 7. Heussen (Fn. 324), Teil 2 Vertragsmanagement, S. 46. 387 S. o. § 2 II. 3. a), S. 50. 386

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Kooperation mit einem Privaten. Hinzu kommt dessen Gewinnerzielungsabsicht. Es geht also nun darum, die Elemente der Aufgabenerfüllung zu bestimmen, die für eine Gewinnung von Effizienzvorteilen vorliegen sollten (1.). Im Anschluss daran sollen abstrakte Parameter des Kooperationsgegenstands herausgearbeitet werden, die als Erfolgsbedingungen gelten (2.). 1. Elemente der komplexen Kooperation Wirtschaftswissenschaftliche Überlegungen messen das größte Potential für kostenreduzierende Wirkungen einer wertschöpfungsstufenübergreifenden Optimierung zu.388 Erfolgsvoraussetzung eines effizienten komplexen Vertrages ist daher die Kostenoptimierung, die durch Verbundvorteile entstehen kann.389 Mühlenkamp erläutert Verbundvorteile (in Anknüpfung an Hart 390) als die Ersparnis, die durch die geringeren Kosten bei der Übertragung von zwei oder mehr Phasen auf das gleiche Wirtschaftssubjekt, als bei der Übertragung auf unterschiedliche Wirtschaftssubjekte entsteht.391 Die Einsparungen lassen sich durch die Berücksichtigung von Auswirkungen der in einer Phase getroffenen Entscheidungen und Handlungen auf die nachfolgenden Phasen erklären. Der typische durch den Verbundvorteil zu erzielende Effizienzvorteil liegt daher in einer Investition in einer früheren Phase, die sich durch eine große Rendite in einer späteren Phase über-amortisiert und legitimiert.392 Das klassische Beispiel für solche Verbundvorteile im Rahmen von den hier behandelten komplexen Kooperationen sind höhere Baukosten, die sich durch Betriebskosteneinsparungen rentieren.393 Isoliert und konsequent betrachtet, würde dieser Gedanke allerdings auch gegen jedwede Einschaltung einer anderen Partei sprechen, weil immer irgendwelche Verbundvorteile verloren gingen.394 Dies kommt allerdings für die öffentliche Hand bereits deshalb kaum in Betracht, weil sie nicht als Bauindustrie tätig wird. Bezogen auf 388 Mühlenkamp (Fn. 336), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, S. 6 f.; ders. (Fn. 349), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, S. 78; ders. (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 75 ff.; Thorsten Beckers / Jan Peter Klatt, Eine Institutionenökonomische Analyse der Kosteneffizienz des PPP-Ansatzes, ZögU 2009, S. 325 ff. (327 f.); dies. (Fn. 329), Potenziale und Erfolgsfaktoren des PPP-Ansatzes, S. 7, 44; Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 77. 389 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 75 ff. 390 Oliver Hart, Incomplete Contracts and Public Ownership: Remarks, and an Application to Public-Private Partnerships, The Economic Journal, Vol. 113 2003, pp. C69; Oliver Hart / Andrei Shleifer / Robert W. Vishny, The Proper Scope of Government, The Quarterly Journal of Economics, 112 1997, pp. 1127. 391 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 75. 392 Hart, The Economic Journal, Vol. 113 2003, pp. C69 (C 71 ff.). 393 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 76. 394 S. o. – noch weiterführend zum Verbundvorteil: Vgl. Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 76 f.

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2. Teil: Problembestimmung

ein Projekt395, führt dieser Gedanke zum bereits mehrfach verwendeten Begriff des Lebenszykluskonzepts. In der Vorstellung der Befürworter von PPP-Projekten könnte der Nutzen durch die Integration der unterschiedlichen Elemente folgendermaßen dargestellt werden: 100,00% 90,00% 80,00% 70,00% Kosten

60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% „klassische Beschaffung“ Planung

Bau

Projektplaner Bau

Generalunternehmer Bau

PPP-Projekt

Betrieb

PPP-Projekt

Demgegenüber ist es nicht gleichermaßen wahrscheinlich, dass zwischen der Finanzierung und den übrigen Wertschöpfungsstufen wesentliche Verbundvorteile auftreten können, weil nicht ersichtlich ist, dass Art und Kosten der Finanzierung Auswirkungen auf die Bau- und Betriebskosten oder auf die Verwertung(smöglichkeiten) erwarten lassen.396 Große Auswirkungen aller Phasen können auf den Restwert der von der Kooperation zumeist betroffenen Immobilie konstatiert werden. Folgerichtig muss der Kooperationsvertrag auch die Beendigung und Abwicklung der Kooperation umfassen. Daher ist mit einer komplexen Kooperation im Sinne der Untersuchung eine Kooperation gemeint, die sowohl die Planung, als auch die Bau- und Betriebsphase umfasst und auch eine angemessene Berücksichtigung der

395 Ein Projekt ist ein „Vorhaben, das im Wesentlichen durch die Einmaligkeit aber auch Konstante der Bedingungen in ihrer Gesamtheit gekennzeichnet ist, wie z. B. Zielvorgabe, zeitliche, finanzielle, personelle und andere Begrenzungen“, Klaus Eschenbruch, Projektmanagement und Projektsteuerung für die Immobilien- und Bauwirtschaft, 4. Aufl. 2015, S. 44. 396 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 79, auch wenn durchaus die Möglichkeit besteht, dass dadurch, dass Finanzmittel zum richtigen Zeitpunkt während der Vertragslaufzeit bereitgestellt werden gewisse Vorteile entstehen. Beckers / Klatt, ZögU 2009, S. 325 ff. (329).

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Beendigung enthält. Da die Finanzierung keine vergleichbaren Synergieeffekte erwarten lässt, ist sie nicht zwingend Gegenstand der komplexen Kooperation.397 2. Auswirkungen auf die Entscheidung über eine Kooperation und die Vertragsgestaltung Damit sich das Potential der übergreifenden Beschaffung entfalten kann, muss der Gegenstand der Beschaffung allerdings gewisse Eigenschaften mitbringen. Wenn das zu erstellende Objekt oder Gebäude selbst schon vor der Planung sehr gut beschrieben werden kann, werden die Unsicherheiten, die durch den Langzeitcharakter der komplexen Kooperation entstehen, wahrscheinlich die Bündelungsvorteile überwiegen. Wenn allerdings bei der Ausschreibung noch nicht die konkrete Art der Erfüllung dieser Aufgabe feststeht, sondern nur die zu erfüllende Aufgabe klar ist und gut definiert werden kann, lohnt sich eher eine komplexe Kooperation.398 Damit sind Schwierigkeiten bei der Beschreib-, Mess- und Bewertbarkeit des Restwertes der Infrastruktur am Vertragsende verbunden, die später adressiert werden müssen.399 Davon ausgehend, ist auch ein Rückschluss auf eine hohe Beschreibbarkeit400 und eine geringe Umweltunsicherheit des einzukaufenden Service als Erfolgsbedingung möglich.401 Außerdem wird aus der Tatsache, dass allein aufgrund der Komplexität der Kooperation höhere Vertragskosten entstehen, allgemein davon ausgegangen, dass das Vorhaben ein gewisses Mindestvolumen aufweisen sollte.402 Dem steht entgegen, dass für die Ausschreibung möglichst viele Anbieter im Wettbewerb stehen sollten, um als Effizienztreiber erfolgreich sein zu können. 397

Vgl. Mühlenkamp (Fn. 344), Ziele, Definitionen und ökonomisch relevante Merkmale, S. 9. 398 Hart, The Economic Journal, Vol. 113 2003, pp. C69 (C 74); Hart / Shleifer / Vishny, The Quarterly Journal of Economics, 112 1997, pp. 1127; Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte (80); ders. (Fn. 344), Ziele, Definitionen und ökonomisch relevante Merkmale, S. 9. 399 Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 44. 400 Dementsprechend ist auch eines der Prüfkriterien des PPP-Eignungstests (s. o.) eine ergebnisorientierte Leistungsbeschreibung. Vgl. Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 20; Mühlenkamp (Fn. 336), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, S. 13. 401 Thorsten Beckers / T homas Brenck / Jirka Gehrt / Jan Peter Klatt, Rationalität und Ausgestaltung privater Finanzierung in PPP-Projekten, 2008, S. 75; Thorsten Beckers / Jan Peter Klatt / Jirka Gehrt, Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, 2009, S. 12; S. 63 ff.; Public Private Partnership-Initiative NRW, Public Private Partnership im Hochbau Erste Schritte: Der PPP-Eignungstest, 2004 S. 17. 402 Vgl. Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 20; Kanthak / L enßen (Fn. 358), 3.1 Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung von PPP-Modellen, Rn. 817; Public Private Partnership-Initiative NRW, Public Private Partnership im Hochbau Erste Schritte: Der PPPEignungstest, 2004 S. 17.

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2. Teil: Problembestimmung

Um über die lange Zeit hinweg Kostenvorteile erzielen und messen zu können, sind bei der Fassung des Vertrags die Entgeltstrukturen über die gesamte Laufzeit besonders zu beachten – Aspekte, die im weiteren Verlauf der Untersuchung aufgegriffen werden müssen.403

IV. Probleme komplexer Kooperationen Nachdem die wichtigsten Motive der Parteien herausgearbeitet wurden und auch der Kooperationsgegenstand abstrakt bestimmt wurde, muss der Blick nun auf die Probleme, die eine Kooperation grundsätzlich mit sich bringt, gerichtet werden. Diese Probleme können sowohl aus dem Gegenstand der Kooperation, den institutionellen Rahmenbedingungen wie aus dem Charakter der Kooperation folgen. 1. Berichte der Landesrechnungshöfe und des Bundesrechnungshofs Einen Hinweis auf die Probleme von komplexen Kooperationen kann der gemeinsame Erfahrungsbericht der Landesrechnungshöfe, der auf den Ergebnissen von 30  geprüften ÖPP-Projekten mit einem Gesamtprojektvolumen von 3,2 Mrd. Euro beruht, geben.404 Hier wird anhand einer Kontrolle der durchgeführten Projekte in Frage gestellt, ob die Erfolgsbedingungen der Kooperation tatsächlich den Prozess der Implementierung  – insbesondere den der Vertragsgestaltung überleben.405 Insgesamt befürchten die Landesrechnungshöfe, dass die Effizienzvorteile der ÖPP-Varianten häufig zu hoch ermittelt oder nicht schlüssig nachgewiesen wurden.406 Für die weitere Analyse der Probleme bei der Vertragsgestaltung formulieren die Landesrechnungshöfe folgende Gefahren als besonders relevant: – nicht hinreichend konkret definierte Leistungsbeschreibungen407, 403

Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten; Jirka Gehrt, Flexibilität in langfristigen Verträgen, 2010. 404 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, 2011; in der Folge haben die Rechnungshöfe ihre Kritik fortgesetzt, Meier, DÖV 2018, S. 268 ff. (274 ff.). 405 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 29 ff. 406 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 16; zu ähnlichen Ergebnissen kam der Präsident des Bundesrechnungshofs, Professor Dr. D. Engels, bereits als Bundesbeauftragter für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung am 5.1.2009, Diederichs, NZBau 2014, S. 547 ff. (549). 407 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 13.

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– die Gefahr der Unvollständigkeit aufgrund des Umfangs der Vertragsinhalte. Bei ihren Prüfungen stellten die Rechnungshöfe fest, dass die Verträge häufig unvollständig und / oder fehlerbehaftet waren408, – nicht planungsgemäße Risikoverteilung. In einem Fall wurde das im Wirtschaftlichkeitsvergleich noch dem privaten Partner zugeordnete Planungsrisiko im Vertrag auf die öffentliche Hand übertragen409, – Schwierigkeiten, die langfristige Vertragsbindung an den privaten Partner angemessen zu regeln. Beispielsweise Probleme, die Betriebskosten abzuschätzen, Innovationen vorherzusehen und unvorhersehbare Änderungen der Rahmenbedingungen410, – Probleme, die aus einer Insolvenz des privaten Partners erwachsen411, – die nicht sachgerechte Analyse der qualitativen und quantitativen Risikobewertung.412 Ein weiteres Problem bei der Kooperation mit dem Privaten, das die Konstruktion des Vertrages beeinflusst, beschreibt der Bundesrechnungshof in einem Bericht. Wegen der hohen Kreditwürdigkeit der öffentlichen Hand liegen die Zinsen, die der Bund zu zahlen hat, immer unter denen der Privaten. Daher haben sich in Folge der Finanz- und Staatsschuldenkrise die Finanzierungskonditionen des Bundes und der Privaten stark zu Gunsten der öffentlichen Hand entwickelt. Dies führt dazu, dass die Finanzierungskosten von Privaten um bis zu 4 Prozent über den Konditionen liegen, die der Bund zahlen muss.413 2. Problemkategorien Es ist tendenziell möglich, diese Probleme zu kategorisieren. Die wichtigsten Problemgruppen sind Transaktionskosten (a)), die angemessene Risikoverteilung (b)) und die Finanzierung (c)) der Kooperation. Diesen Kategorien widmet die Untersuchung besondere Aufmerksamkeit. Die Informationsermittlung ge-

408 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 14, 31. 409 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 15, 34 f. 410 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 26, 42. 411 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 31. 412 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 32. 413 Bundesrechnungshof (Fn. 352), Bericht an den Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages.

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2. Teil: Problembestimmung

winnt eine höhere Abstraktion dadurch, dass eine grundlegende Beschreibung der Probleme erfolgt. a) Transaktionskosten Mit jeder Transaktion sind Transaktionskosten verbunden. Ronald Coase zufolge entstehen sie durch die Definition, den Erwerb und die Ausübung von Verfügungsrechten über Wirtschaftsgüter.414 Gemeinsam mit den Produktionskosten bilden sie die Gesamtkosten eines Wirtschaftssystems. Ein Blick auf die Gründe, die für die Effizienzpotentiale des Lebenszyklus-Ansatzes sprechen, offenbart zwei grundsätzlichen Probleme bei Transaktionen. Die Vorteile ergeben sich nach diesem Ansatz ja dadurch, dass die Vertragspartner durch die Übernahme der Verantwortlichkeit für mehrere Phasen auch Auswirkungen von phasenübergreifenden Entscheidungen mit berücksichtigen.415 Wären alle Zusammenhänge bei Vertragsschluss ersichtlich, könnten die Vertragsregelungen so genau verfasst werden, dass die Effizienzvorteile entfielen. Das Problem liegt also am beschränkten Wissen des Menschen als Vertragsgestalter – in der Transaktionskostentheorie spricht man von der begrenzten Rationalität. Die andere Komponente des Problems liegt in der bereits erwähnten Gewinnerzielungsabsicht des privaten Vertragspartners. Man muss davon ausgehen, dass der private Partner bei Unsicherheiten und Spielräumen des Vertrages diese auch opportunistisch ausnutzen wird, um seinen Gewinn zu steigern, wenn er die Möglichkeit dazu hat. Aus der prägenden Entscheidung für eine wertschöpfungsstufenübergreifende Gestaltung des Vertrages folgen zwei besonders transaktionskostensteigernde Faktoren. Erstens bringt die Kombination der verschiedenen Phasen eine gewisse Komplexität des Vertrages mit sich. Aus der Einbeziehung der Betriebsphase folgt zweitens die Langfristigkeit der Vertragsbeziehung. Aus langfristigen Verträgen im Rahmen der komplexen Kooperation ergeben sich auch relative Nachteile in Bezug auf die Gesamtkosten infolge höherer Transaktionskosten. Je länger die Vertragslaufzeit und je komplexer der Vertragsgegenstand, umso weniger vorhersehbar werden alle Eventualitäten und Entwicklungen. Es werden sich daher Situationen ergeben, die nicht genau im Vertrag geregelt sind. Durch diese Lücken des Vertrages kann es unklar sein, wer für Kosten aufkommen muss oder wer unvorhergesehene Renditen abschöpfen kann. Wegen des nach Gewinn strebenden privaten Partners ist davon auszugehen, dass er sich diese Lücken opportunistisch zunutze machen wird. Streitigkeiten, die sich daraus ergeben können, führen zu einem nur schwer abschätzbaren Kostenfaktor.416 Diese Probleme müssen im Rahmen der Maßstab 414 Andreas Pfnür, Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs aus Sicht der beteiligten Akteure, 2006. 415 Vgl. Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 78 f.; Hart, The Economic Journal, Vol. 113 2003, pp. C69 (C 74). 416 Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs.

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gewinnung ausführlich diskutiert werden, um herauszufinden, welche vertraglichen Mechanismen grundsätzlich zur Verfügung stehen, um sie zu handhaben. b) Angemessene Risikoverteilung und Risikokosten Ein weiteres Problem könnten die erhöhten Risikokosten des Privaten darstellen. Wie schon erwähnt, ist einer der erhofften Effizienztreiber der Kooperation die optimale Risikoverteilung zwischen den Parteien. Dem könnte entgegenstehen, dass durch das Tragen eines Risikos durch den Privaten allein deshalb höhere Kosten entstehen, weil er risikoscheuer (risikoaverser) ist als der Staat. Dies liegt in erster Linie an seiner geringeren Risikotragfähigkeit, da Private die Risiken schlechter streuen kann als der Staat.417 Dass der Private dennoch Risiken übernimmt, kann sich in Risikoaufschlägen auswirken, die gewissermaßen als Risikoprämie auf die Preise gerechnet werden. Betrachtet man diese Argumentation isoliert, sollte die öffentliche Hand alle Risiken tragen.418 Dies würde jedoch im Widerspruch zur allgemeinen Erkenntnis liegen, dass die angemessene Risikoverteilung einer der wichtigsten Erfolgsparameter jedes Vertrages ist.419 Allerdings liegt der Schluss nahe, dass nur ein geringes Ausmaß an nicht beeinflussbarem Risiko beim privaten Partner liegen sollte. c) Finanzierungskosten Problematisch sind außerdem die Konditionen bei einer Finanzierung durch Private. Bereits der Zinsvorteil bei einer öffentlichen Finanzierung im Vergleich zu einer Projektfinanzierung durch Private ermöglicht nennenswerte Einsparungen.420 Da die Übernahme der Finanzierungskosten keine vergleichbaren Verbundvorteile mit sich bringt,421 könnte diese Tatsache für die Vertragsgestaltung zur Folge haben, dass es sinnvoller ist, die Finanzierungskomponente nicht in die Kooperation 417

Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 91. Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 93; Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 46. 419 Europäische Investitionsbank, Evaluierung von durch die EIB finanzierten PPP-Projekten, 2005, S. 13; Andreas Pfnür / Christoph Schetter / Henning Schöbener, Risikomanagement bei Public Private Partnerships, 2010, S. 7; Budäus (Fn. 327), Public Private Partnership  – Ansätze, Funktionen, Gestaltungsbedarfe, S. 14; Pfnür / Eberhard (Fn. 327), Allokation und Bewertung von Risiken. 420 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 83 f.; Thorsten Beckers / Jan Peter Klatt, Kosteneffizienz von Public-Private-Partnerships  – Erwartungen und empirische Erkenntnisse, Wirtschaftsdienst 2009, S. 176 ff. (177); Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 46. 421 S. o. § 5 III., S. 88 ff. 418

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2. Teil: Problembestimmung

einzubinden. Eine Finanzierung durch die öffentliche Hand bedeutet allerdings, dass sie gegenüber den Banken unabhängig von der Erfüllung durch den Privaten haftbar gemacht werden kann. Sie übernimmt somit große Teile des „Erfüllungsrisikos“.422 Dieser Schritt kann möglicherweise die vertraglich anvisierte Risikoverteilung konterkarieren und muss daher im Folgenden mit ihr im Zusammenhang berücksichtigt und diskutiert werden.423

V. Exkurs: Vertragsgestaltung durch öffentliche Auftraggeber unter dem Regime des Vergaberechts Der erste Exkurs beleuchtet ein Problemfeld, das weniger mit den materiellen Inhalten und Möglichkeiten der Vertragsgestaltung zu tun hat als mit dem Verständnis von Vertragsgestaltung als Verfahren. Vertragsrecht entsteht nicht losgelöst von Lebenssachverhalten oder ist in irgendeiner Weise vordefiniert, sondern eingebettet in die Entwicklungen eines bestimmten Projekts.424 Normalerweise werden Verträge nicht unilateral verfasst, sondern durch die Vertragspartner ausgehandelt. Die Verhandlungen selbst stellen einen komplexen Prozess dar, der nach unterschiedlichen verhaltens- und wirtschaftswissenschaftlichen Ansätzen untersucht werden kann.425 Bisher vorliegende Ergebnisse können allerdings nicht ohne weiteres auf Verhandlungen mit öffentlichen Auftraggebern übertragen werden, da hier zusätzlich regelmäßig vergaberechtliche Restriktionen zu berücksichtigen sind. Grundsätzlich gilt im Vergaberecht sogar das Gebot des Verhandlungsverbots426, das vor einer Verfälschung des Wettbewerbs schützen soll.427 Dadurch ergeben sich jedoch auch Restriktionen im Hinblick auf Verhandlungsstrategien.428 Der öffentliche Auftraggeber muss die drei Prozesse Vertragsgestaltung, PPP-Projektdurchführung und Vergabeverfahren harmonisieren. Er ist also bei der Planung der Vertragsgestaltung mit einem Verfahrens-Trilemma konfrontiert. Die Kernprobleme liegen in der Vereinbarung des grundsätzlich hermeneutisch angelegten Verfahrens der Vertragsgestaltung und den vergleichsweise engen Vorgaben sowie beschränkten Strukturen des Vergaberechts während der schrittweisen Konkretisierung des Beschaffungsgegenstands. Die Wechselwirkungen zwischen schrittweiser inhaltlicher Konkretisierung, Verfahrenswahl und der den unterschiedlichen Verfahren wiederum inhärenten Komplexität erfordern in der Darstellung eine Schwerpunkt 422

Mühlenkamp (Fn. 344), Ziele, Definitionen und ökonomisch relevante Merkmale, S. 7. Beckers / Brenck / Gehrt / Klatt (Fn. 401), Rationalität und Ausgestaltung privater Finanzierung in PPP-Projekten. 424 S. o. § 4 III., S. 73 ff. 425 Roger Fisher / William Ury / Bruce M. Patton, Getting to yes, 3. ed. 2012; Stefanie Jung / ​ Peter Krebs, Die Vertragsverhandlung, 2016; Markus Voeth / Uta Herbst, Verhandlungsmanagement, 2. Aufl. 2015; Heussen (Fn. 324), Teil 2 Vertragsmanagement. 426 Vgl. dazu Ingo Franzius, Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe, 2007, S. 41 ff. 427 Vgl. dazu Franzius (Fn. 426), Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe, S. 44 f. 428 Abbo Junker / Sudabeh Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 4. Aufl. 2014, S. 25 ff. 423

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setzung auf Inhalte oder Verfahren. Da der Fokus der Untersuchung auf den Inhalten des Vertrages liegt, erfolgen lediglich einige exkursorische Anmerkungen zur Verfahrensgestaltung. Hier muss der Auftraggeber grundlegend die Entscheidung treffen, welches Verfahren er wählt und darauf aufbauend prüfen und festlegen, wann und in welcher Form er welche Vertragsinhalte bestimmt. Bereits grundsätzlich ist die Vertragsverhandlung unter dem Vergaberecht problematisch. Bei der Verhandlung komplexer Kooperationsverträge potenziert sich dieses Problem. Die Vertragspartner wollen ja gerade erst gemeinsam eine innovative Lösung entwickeln. Hier ist es besonders problematisch, ex ante Wertungskriterien zu erstellen, die im Nachhinein auch die Wahl der wirklich wünschenswertesten Lösung rechtfertigen. 1. Wahl des Verfahrens Die Verhandlungsmöglichkeiten der ausschreibenden Behörde sind gegenüber denen einer Privatperson reglementiert. Grundsätzlich ist der staatliche Auftraggeber den Auftragnehmern jedoch durch seine Nachfragemacht dann nicht zwingend benachteiligt, wenn er sie nach den Bedingungen eines fairen Wettbewerbs einsetzt. Bereits der Name verrät die Bedeutung des Wettbewerbs für das Vergabeverfahren. Wettbewerb ist hier als Entdeckungsverfahren429 zu verstehen. Um zu einem angemessenen Ergebnis zu kommen, lässt der Auftraggeber Private miteinander konkurrieren und vertraut darauf, so das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. Das Stichwort lautet multipolare Leistungs-Konkurrenz, die zu einem adequaten Marktpreis führen soll.430 Ein Ergebnis, das bei standardisierten Waren am leichtesten zu realisieren ist, da ein sehr großer Markt besteht, um so schwerer, je komplexer und einzigartiger das nachgefragte Produkt sein soll, da weniger Anbieter in der Lage sind, im Wettbewerb zu konkurrieren. Hinzu kommt, dass nicht alle Parameter komplexer Kooperationen von vorneherein vollständig beschreibbar sind. Das offene und nicht offene Verfahren gelten als statische Verfahren, die durch ihre Formstrenge für die Ausschreibung von PPP-Projekten eher unpraktikabel sind.431 Für derartige Beschaffungsbedürfnisse sieht das Vergaberecht entsprechend etwas flexiblere Verfahrensarten vor: das Verhandlungsverfahren, den wettbewerblichen Dialog und die Innovationspartnerschaft.432

429

In diesem Sinne auch Meessen, JZ 2009, S. 697 ff. (698). Vgl. Hendrik Kaelble, Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit, 2008, S. 272. 431 Byok / Müller-Kabisch, KommJur 2009, S. 281 ff. (285); Rainer Burbulla, Die Ausschreibung von ÖPP-Projekten, NJOZ 2008, S. 211 ff. (220 f.). 432 Zum neuen Vergaberecht allgemein: Andreas Neun / Olaf Otting, Die EU-Vergaberechtsreform 2014, EuZW 2014, S. 446 ff.; Diethelm Baumann, Die Vergaberechtsnovelle 2016, GWR 2016, S. 159 ff.; zu dem Verhältnis dieser drei Verfahren untereinander Matthias Knauff, Das Verhältnis der nachrangigen Vergabeverfahrensarten, NZBau 2018, S. 134 ff. 430

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2. Teil: Problembestimmung

Aus dieser Verfahrenstrias stellte der wettbewerbliche Dialog schon immer den legislatorischen Versuch dar, den öffentlichen Auftraggebern ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, „das in besonderer Weise auf die spezifischen Bedürfnisse bei der Eingehung von vergaberechtlich relevanten öffentlich-privaten Partnerschaften zugeschnitten ist.“433 Burnett spricht davon, dass der wettbewerbliche Dialog und PPP „explizit (aber nicht exklusiv)“ miteinander verbunden sind.434 Die Anwendungsvoraussetzungen des wettbewerblichen Dialogs sind durch die neue Richtlinie und die Umsetzungsgesetzgebung leicht verändert worden, finden sich nun gemeinsam in einer Regelung und sind somit übereinstimmend mit demjenigen des Verhandlungsverfahrens festgelegt. § 14 Abs. 3 und 4 VgV sowie § 3 a EU Abs. 2 und 3 VOB / A formulieren die Voraussetzungen der Eröffnung dieser Verfahrensarten.435 Danach müssen eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllt sein: Die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden; die Aufträge umfassen konzeptionelle oder innovative Lösungen; der Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden; die technischen Spezifikationen können von dem öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm o. Ä. erstellt werden.436 Insgesamt ist davon auszugehen, dass der wettbewerbliche Dialog weiterhin als das spezifisch für PPPs konzipierte Verfahren und somit grundsätzlich auch für die hier behandelten komplexen Verträge und im Rahmen dieses Ausblicks als prädestiniert angesehen werden kann.437 Der Handhabbarkeit halber wird sich dieser Exkurs auf das Verfahren des wettbewerblichen Dialoges beschränken.438 433

Knauff, NZBau 2005, S. 249 ff. (249); vgl. Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff.; Martin Müller / Gerrit Brauser-Jung, Öffentlich-Private-Partnerschaften und Vergaberecht, NVwZ 2007, S. 884 ff. 434 Michael Burnett, Using Competitive Dialogue in EU Public Procurement – Early Trends and Future Developments, EIPASCOPE, 2009, pp. 17 (17). 435 Knauff, NZBau 2018, S. 134 ff. 436 Mit dieser Änderung sollte auch die Verwendung des wettbewerblichen Dialogs erleichtert werden. Knauff, NZBau 2018, S. 134 ff. 437 Diese Annahme folgt auch aus der Erwägung 42 RL 2014/24/EU, wonach „[d]er wett­ bewerbliche Dialog sich in Fällen als nützlich erwiesen [hat], in denen öffentliche Auftraggeber nicht in der Lage sind, die Mittel zur Befriedigung ihres Bedarfs zu definieren oder zu beurteilen, was der Markt an technischen, finanziellen oder rechtlichen Lösungen zu bieten hat. Diese Situation kann insbesondere bei innovativen Projekten, bei der Realisierung großer, integrierter Verkehrsinfrastrukturprojekte oder großer Computer-Netzwerke oder bei Projekten mit einer komplexen, strukturierten Finanzierung eintreten.“ Knauff, NZBau 2018, S. 134 ff. (136). Dennoch kommt der wettbewerbliche Dialog nicht automatisch zur Anwendung, sondern nur dann wenn die genannten Voraussetzungen gegeben sind. Vgl. Müller / Brauser-Jung, NVwZ 2007, S. 884 ff. (888 f.). 438 Zur Vertrags- und Verfahrensgestaltung bei der Innovationspartnerschaft Moritz Püstow / ​ Johannes Meiners, Die Innovationspartnerschaft – Mehr Rechtssicherheit für ein innovatives Vertragsmodell, NZBau 2016, S. 406 ff.; Hans Schaller, Neues EU-Vergabeverfahren Innova-

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2. Stufenweise vertragliche Problemreduktion im wettbewerblichen Dialog Auch wenn die konkrete Form der Leistungserbringung möglicherweise erst im wettbewerblichen Dialog ermittelt wird, muss sich die ausschreibende Behörde bereits vor der Ausschreibung, also im Rahmen der Bekanntmachung darüber im Klaren sein, wie sie den wettbewerblichen Dialog strukturiert und wann welche Vertragsinhalte determiniert werden. Die rechtlichen Vorgaben, die sie zur Gestaltung des wettbewerblichen Dialogs beachten muss, sind seit der Umsetzung der EU-Richtlinien 2014439 in § 18 VGV/§ 3bEU Abs. 7 VOB / A enthalten,440 die sich in weiten Teilen wörtlich entsprechen.441 Dabei lassen sich – je nach Sichtweise – drei bis vier Phasen unterscheiden.442 Im Rahmen dieser Untersuchung wird eine dreitionspartnerschaft – Forschungsförderung und Deckung des innovativen Beschaffungsbedarfs, LKV 2017, S. 62 ff.; vgl. Michael Fehling, Forschungs- und Innovationsförderung durch wettbewerbliche Verfahren, NZBau 2012, S. 673 ff. 439 Mit dem „Paket zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts“ der EU (Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe [Richtlinie 2014/24/EU], Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste [Richtlinie 2014/25/EU] und Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen [Richtlinie 2014/23/EU]) hat die EU eine grunlegende Überarbeitung des Vergaberechts vorgegeben, in Deutschland wurden die Vorgaben im Wesentlichen durch die Neufassung des 4. Teils des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen [GWB] vom 17. Februar 2016, BGBl I S. 203 ff.), die Neufassung der VOB / A (Bekanntmachung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A [VOB / A] und Teil B [VOB / B], Ausgabe 2016, vom 7. Januar 2016, veröffentlicht am 19. Januar 2016, BAnzAT 19. 01. 2016 B3.) und der Vergabemantelverordnung (Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts [Vergaberechtsmodernisierungsverordnung – VergRModVO] vom 12. April 2016, BGBl. I S. 624 ff.) umgesetzt. In der Vergabemantelverordnung gehen der bisherige 2. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (EG VOL / A) und die bisherige Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) neben den sonst in der Vergabeverordnung (VgV a. F.) geregelten Bereichen auf. 440 Außerdem ist die Verfahrensart in § 119 Abs. 6 GWB verankert. Früher wurde der Verfahrensablauf des wettbewerblichen Dialogs in § 101 Abs. 4 Satz 2 GWB nur grob skizziert, Konkretisierungen befanden sich in § 3 EG Abs. 7, § 3 VS Abs. 5 VOB / A, § 3 EG Abs. 7 VOL / A und in § 13 Abs. 2 VSVgV alter Fassung, Hermann Pünder, in: Hermann Pünder / Martin Schellenberg / Christian Alexander (Hrsg.), 2. Aufl. 2015, § 101 Arten der Vergabe. 441 Norbert Huber, in: Jan Ziekow / Uwe-Carsten Völlink (Hrsg.), 3. Aufl. 2018, § 3b VOB-A VS. 442 Die dreistufigen Differenzierungen nehmen bis zum Beginn des Dialogs nur eine Vorbereitungs / Auswahlphase an, während die vierstufigen zwischen Vorbereitung des Verfahrens und Auswahl der Dialogpartner differenzieren. Franzius und Schneider differenzieren beispielsweise mit großen Parallelen drei Phasen. Bei Franzius heissen sie Vorbereitungsphase, die Verhandlungsphase und die Abschlussphase, Franzius (Fn. 426), Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe, S. 203; bei Schneider Auswahlphase, Dialogphase und Auswertungsphase, Tobias Helmut Schneider, Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts, 2009, S. 125; Huber trennt ebenfalls in drei Phasen: Auswahlphase, Dialogphase und Angebotsphase, Norbert Huber, in: Jan Ziekow / Uwe-Carsten Völlink (Hrsg.), 3. Aufl. 2018, § 18 VgV Wettbewerblicher Dialog; Schröder hingegen identifiziert vier Phasen. Bekanntmachungsphase, Auswahlphase, Dialogphase und Wertungsphase, Holger Schröder, Voraussetzungen, Strukturen und Verfahrensabläufe des Wettbewerblichen Dialogs in der Vergabepraxis, NZBau 2007, S. 216 ff. (220 f.).

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2. Teil: Problembestimmung

stufige Differenzierung vorgenommen. Die für die Vertragsgestaltung wichtigen Entscheidungen werden dann in der 1. Auswahlphase (a) ), zu der auch die Vorbereitung gehört, getroffen. Bevor die potentiellen Dialogpartner informiert werden, muss feststehen, welche Anforderungen an die potentiellen Auftragnehmer gestellt werden sollen und welche Informationen diese benötigen, um sich als Kooperationspartner zu bewerben. Die Information stellt also eine Zäsur dar. Während der Auswahl der Dialogpartner ruht die Vertragsgestaltung allerdings, da keine weiteren Vertragsinhalte festgelegt werden. Die Entscheidungen sind schon vor Beginn der Ausschreibung gefallen, insofern ist es im Sinne der Vertragsgestaltung nicht unbedingt notwendig, sie einzeln zu kommentieren. Daran schließt sich die für das Verfahren namensgebende 2. Dialogphase (b) ) an, in der der Auftraggeber mit mehreren Partnern443 seinen Beschaffungsbedarf konkretisieren kann. Nachdem die Gespräche so weit fortgeschritten sind, dass der Auftraggeber meint, seinen Bedarf nun bestimmt zu haben, fordert er einen oder mehrere Dialogpartner zur Angebotsabgabe auf. Daraufhin beginnt die 3. Angebotsphase (c) ), die vor allem durch die Wertung der Angebote und Klarstellungen bestimmt ist. a) Auswahlphase Der Auftraggeber muss in der Auftragsbekanntmachung seine Bedürfnisse und Anforderungen an die zu beschaffende Leistung und gleichzeitig die zugrunde gelegten Zuschlagskriterien erläutern.444 Der wettbewerbliche Dialog unterscheidet sich maßgeblich von den anderen Verfahrensarten dadurch, dass seine Grundlage keine – auch keine funktionale – Leistungsbeschreibung ist.445 Allerdings muss zumindest grundlegend die Beschreibung der Ausgangslage für die funktionale Leistungsbeschreibung und die Zielvorgabe vorliegen.446 Die „Ist-Situation“ kann bei einer Sanierung bereits über das aktuelle Raumbuch erfolgen, ansonsten über eine Beschreibung des Grundstücks und aller relevanten Eigenschaften (inklusive der baurechtlichen Situation des Grundstücks) oder eine Darstellung der Anforderungen, die sich aus einer möglichen Fördermittelverwendung ergeben.447 Für die „Soll-Situation“ sollte zumindest der Zweck der fertigen Einrichtung angegeben werden können, ferner können auch nähere Vorgaben beispielsweise über ein Be 443 Die er in mehreren Dialogrunden im Extremfall bis auf einen „preferred bidder“ reduzieren kann. 444 § 18 Abs. 1 VgV; § 3bEU VOB / A Abs. 4 Nr. 3; Art. 30 Abs. 2 RL 2014/24/EU. 445 Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff. (1226). 446 S. o. § 9 I.; Michael Hoppenberg / Marc Dinkhoff / Sebastian Schäller, 3. Vertragsgestaltung, in: Jörg Christen / Sebastian Bergmann (Hrsg.), PPP-Handbuch, 2008, S. 53 ff., S. 98; Jörg Schmidt, Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Funktionalen Leistungsbeschreibung, ZfBR 2001, S. 3 ff. (4). 447 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 124; Norbert Kanthak, 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, in: Bettina MeyerHofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), Public Private Partnership, 2. Aufl. 2008, S. 159 ff., Rn. 393; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 99.

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triebskonzept, möglicherweise das angestrebte Raumbuch, ein Funktionsschema, ein Nutzerbedarfsprogramm sowie der ungefähre Umfang der Ausschreibung in den Angaben enthalten sein.448 Der Leistungsrahmen der Betriebsleistungen wird – wie bereits erläutert – über die Service-Level-Agreements definiert,449 die aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht über das Entwurfsstadium hinaus gehen und dementsprechend auch so bezeichnet werden sollten. Eine besondere Herausforderung stellt die Definition der Zuschlagskriterien in diesem frühen Stadium dar.450 Einmal festgelegte Zuschlagskriterien dürfen aus Gründen des Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatzes nicht verändert werden, da es sonst möglich wäre, diese an ein bestimmtes – aus welchen Gründen auch immer – favorisiertes Angebot anzupassen. Korruption wäre so Tür und Tor geöffnet.451 Wenigstens „die grundlegenden Elemente der Bekanntmachung und der Beschreibung dürfen während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden“.452 Als Faktoren für eine Wertungsmatrix bieten sich in diesem Stadium beispielsweise die Beschaffenheit / Qualität der Infrastruktur, die Qualität der Wartung, die Risikoübernahme durch Auftragnehmer, der Preis nach Lebenszyklusansatz oder die Einbeziehung der Nutzer / Bürger an.453 Im Rahmen des weiteren Verfahrens kann allerdings eine Weiterentwicklung und Spezifizierung der 448

Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 124; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 98 f.; Schmidt, ZfBR 2001, S. 3 ff. (4). 449 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 104; Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 126 ff. 450 Ob diese in der Bekanntmachung schon angegeben werden müssen ist umstritten. Nach Annette Klimisch / Caspar Ebrecht, Stellung und Rechte der Dialogteilnehmer im wettbewerblichen Dialog, NZBau 2011, S. 203 ff. (205) und Schröder, NZBau 2007, S. 216 ff. (223) sind Angaben zu den Zuschlags- und Wertungskriterien oder dem detaillierten Ablauf der Dialogphase sind zu diesem Zeitpunkt noch nicht erforderlich. Nach anderer Ansicht muss sich die Vergabestelle in der Bekanntmachung bereits hinsichtlich der Anzahl und Benennung ihrer Kriterien binden, Wolfgang Heiermann, Der wettbewerbliche Dialog, ZfBR 2005, S. 766 ff. (771). Die Auffassung dürfte spätestens seit der Vergaberechtsmodernisierung vorzugswürdig sein, da § 18 Abs. 1 S. 2 VgV und § 3bEU Abs. 4 Nr. 3 S. 2 VOB / A besagen, dass bei der Bekanntmachung die zugrunde gelegten Zuschlagskriterien erläutert und definiert werden sollen. Demenstprechend auch Huber (Fn. 442), Vergaberecht, § 18 VgV Wettbewerblicher Dialog, Rn. 9. 451 Vgl. Axel Tausendpfund, Gestaltungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten des Bieters im Vergaberecht, 2009, S. 185. 452 So die Europäische Kommission Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Unterpunkt 3.1. – mit Verweis auf Art. 29 Abs. 6 Uabs. 2 letzter Satz und Art. 29 Abs. 7 Uabs. 2 letzter Satz. 453 Die PPP Task Force im BMVBS und PPP-Task Force NRW schlägt „Qualität der Architektur und der Baumaterialien und Bauweise“, „Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebs“ und „Qualität der Ausstattung“ als Kriterien vor, PPP Task Force im BMVBS und PPPTask Force NRW (Fn. 321), PPP im Hochbau Vergaberechtsleitfaden S. 82, später „Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile“, „Qualität der Leistungen“, „Arbeitsplatzsicherung“, „Risiken und Sicherheiten für den öffentlichen Partner“ und „zu erwartende Gewinne und Verluste“, PPP-Task Force NRW, Kooperationen in der Daseinsvorsorge, S. 79.

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2. Teil: Problembestimmung

Zuschlagskriterien möglich sein. Beim wettbewerblichen Dialog und beim Verhandlungsverfahren ist es – anders als in den anderen Vergabeverfahren – grundsätzlich nicht erforderlich, die Unterkriterien „bis ins letzte Detail festzulegen.“454 Vielmehr können die Anforderungen aufgrund der Komplexität der Vorhaben stufenweise entwickelt werden.455 Die Gewichtung der einzelnen Kriterien ist der ausschreibenden Behörde bei der Ausschreibung des Teilnahmewettbewerbs noch nicht oder nur sehr schwer möglich.456 Dies liegt beim wettbewerblichen Dialog in der Natur der Sache: solange die Behörde noch nicht weiß, wie die spätere Lösung in den Grundzügen aussehen wird, kann sie auch bei vorausschauendster Planung nicht in der Lage sein, die Vor- und Nachteile unterschiedlicher Varianten der Lösung gegeneinander abzuwägen.457 Die Angaben sollten an dem Optimierungsziel „größtmöglicher Bestimmtheit“458 ausgerichtet sein und immerhin die zentralen Charakteristika des Auftrages enthalten.459 Die Informationen müssen ausreichend sein, damit der Bieter über das „Ob“ der Beteiligung entscheiden kann.460 In diesem Rahmen stellt sich auch bereits eine der wichtigsten Fragen aus der Perspektive der Vertragsgestaltung, nämlich inwieweit die ausschreibende Behörde den Vertrag und insbesondere die darin vorgesehene Risikoverteilung selbst bereits ausgearbeitet zu den Ausschreibungsunterlagen gibt oder auch gerade entscheidende Aspekte der Vertragsgestaltung zum Gegenstand des Wettbewerbs macht.461 454

PPP-Task Force NRW (Fn. 453), Kooperationen in der Daseinsvorsorge, S. 79. EuGH, Urteil vom 24.0.2008, Rs. C-532/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2008, Verg 31/07; ebenso Beschluss vom 21.11.2007, Verg 32/07; 1. VK Bund, Beschluss vom 6.7.2005, VK 1–53/05, Public Private Partnership-Initiative NRW, Kooperationen in der Daseinsvorsorge – Öffentlich-Private Gesellschaften –, 2011, S. 79. 456 Klar ist nur, dass das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung aus § 7 VOB / A-EG beim wettbewerblichen Dialog nicht befolgt werden kann. Sowohl in der Richtlinie, als auch in der nationalen Umsetzungsgesetzgebung, fehlen genauere Angaben, wie die Bedürfnisse und Anforderungen zu beschreiben sind, Franzius (Fn. 426), Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe, S. 209. 457 Vgl. Burnett, EPPL 2009, pp. 190 (195); ders., EIPASCOPE, 2009, pp. 17. 458 Hermann Pünder / Ingo Franzius, Auftragsvergabe im wettbewerblichen Dialog, ZfBR, 2006, S. 20 ff., 22; Tausendpfund (Fn. 451), Gestaltungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten des Bieters im Vergaberecht, S. 178. 459 Tausendpfund (Fn. 451), Gestaltungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten des Bieters im Vergaberecht, S. 178. 460 Matthias Knauff, Neues europäisches Vergabeverfahrensrecht: Der wettbewerbliche Dialog, VergabeR 2006, S. 287 ff. (292); Tausendpfund (Fn. 451), Gestaltungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten des Bieters im Vergaberecht, S. 178. 461 Burnett beschreibt die Grundzüge dieser Entscheidung so: „Dies ist bei weitem keine leichte Entscheidung – das eine Extrem bietet eine vorläufig bevorzugte Lösung, die völlig bindend ist und das andere eine Zusammenstellung von Zielsetzungen, Leistungsvorgaben und Ausführungsbedingungen aber keine vorgegebene Richtung im Hinblick auf die Art und Weise der Herstellung der erwünschten Ergebnisse. Das Ausmaß der erlaubten Variationen und die Art der zugelassenen Variationen innerhalb der vorläufig bevorzugten Lösung ist eine Schlüsselentscheidung für den ausschreibenden öffentlichen Auftraggeber.“ (Eigene Übersetzung), im Original: „This is far from being an easy judgement – at one extreme lies a provisionally perferred solution which is absolutely descriptive and, at the other, a set of objectives, performance 455

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Alfen / Fischer schlagen vor, in den Vergabeunterlagen schon die Eckpunkte des Projektvertrages zu beschreiben. Dies sind der Vertragsgegenstand, die Eigentumsverhältnisse an der Immobilie während und nach der Vertragslaufzeit, der Leistungsumfang, die leistungsbezogenen Vergütungsregelungen, die Regelung von Leistungsstörungen und Risikoverteilung und auch die Beteiligung des Auftraggebers an einer vom Auftragnehmer zu gründenden Projektgesellschaft (falls eine solche angestrebt wird).462 Damit vergleichbar schlägt der Bundesverband Public Private Partnership e. V. als einheitliche Vorgaben für alle Wirtschaftsteilnehmer das favorisierte Finanzierungsmodell, die Bestandsdokumentation (technisch und betriebswirtschaftlich), die Mieteinnahmen und Mietvertragslaufzeiten, die Konditionen bei Rückgabe der Immobilie und die Leistungspflichten während der Betriebsphase vor.463 Nach Roquette / Scherer-Leydecker wiederum entspricht es der Praxis im Rahmen eines Vergabeverfahrens, einen bereits genau auf das Projekt zugeschnittenen Mustervertrag zum Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen zu machen. Der zunächst erhöhte Aufwand mache sich spätestens im Stadium der Vertragsverhandlungen mit dem letzten Bieter mehr als bezahlt.464 Die Auswahlphase, in der geeignete Dialogpartner selektiert werden, richtet sich nach den gleichen Regeln, die auch für den Teilnehmerwettbewerb nach § 17 Abs. 2 VgV gelten, mit der Ausnahme, dass eine Verkürzung der Ausschreibungsfrist auf weniger als 30 Tage nicht zulässig ist.465 Wie erwähnt, pausiert in dieser Zeit die Vertragsgestaltung, die mit der Vertragsgestaltung befassten Personen sollten allerdings in die Prozesse eingebunden sein, um Missverständnissen und Kommunikationsfehlern vorzubeugen, falls die Verantwortlichen für die Koordination des Verfahrens nicht alle Anforderungen an die potentiellen Partner richtig erfasst haben. Durch die Vergabebekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU wird das Vergabeverfahren offiziell eingeleitet, die Bewerber werden anhand von Nachweisen und Referenzen ausgewählt und zur Teilnahme am Dialog aufgefordert.466

standards and operating constraints but no preferences between the means of achieving the desired outcomes.The extent to which scope should be allowed for variations should be permitted, within its provisionally preferred solution is a key judgement for the contracting authority.“ Burnett, EPPL 2009, pp. 190 (192). 462 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 56. 463 Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 31. 464 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 77. 465 Huber (Fn. 442), Vergaberecht, § 18 VgV Wettbewerblicher Dialog, Rn. 11; Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff. (1227). 466 EG-rechtlich vorgegebenen Formulare müssen beachtet werden und Teilnahmebedingungen in der Vergabebekanntmachung festzulegen, Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 71.

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2. Teil: Problembestimmung

b) Die Dialogphase Der zentrale Zweck der Dialogphase ist es nun, mit den ausgewählten Unterneh­ men zu ermitteln, wie die definierten Bedürfnisse und Anforderungen am besten erfüllt werden können, wobei alle Einzelheiten des Auftrags erörtert werden (§ 18 Abs. 5 VgV).467 Nach § 18 Abs. 6 VgV kann der Auftraggeber den Dialog in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen durchführen und die Zahl der zu erörternden Lösungen anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien sukzessive verringern, sofern er darauf in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen hingewiesen hat. Zur Strukturierung schlagen Alfen / Fischer vor, die Inhalte abzuschichten und eine schrittweise Bieterauswahl vorzunehmen.468 Danach sollten zumindest vier Runden stattfinden469, bei denen in der Reihenfolge vorne zunächst die Feinadjustierung der Leistungsbeschreibung vor den Regelungen zur Bewertung dieser Leistung und zur Kontrolle der Leistungserbringung steht. Im Anschluss daran folgen die Verteilung der (so nicht zugewiesenen) Risiken und die Vereinbarung spezieller Vergütungsmechanismen. Im Rahmen des Dialogs bestehen allerdings zumindest zwei strukturelle Probleme, die die Entfaltung des vollen Innovationspotentials der Gespräche verhindern können. Aufgrund des Gleichbehandlungsgebots und dem explizit verankerten Verbot, ohne Genehmigung eines Anbieters Informationen an Wettbewerber weiter zu geben, kann die Situation entstehen, dass eine wegweisende Innovation zur Erfüllung aller Interessen des Auftraggebers von einem Bieter erbracht wird, den der Auftraggeber aus Kosten-, Service- oder anderen Gründen nicht beauftragen will. Das Verfahren geriete in einer solchen Situation in eine Sackgasse, zumal das Vergaberecht keine explizite Möglichkeit bietet, dem innovativen, aber insgesamt unerwünschten Bieter die Genehmigung seiner Idee speziell zu vergüten („cherrypicking Problem“).470 Auf Seiten des Bieters bestünde in dem Fall kein Interesse an einer Genehmigung, da er ja durch eine Preisgabe seiner Innovation seinen Wettbewerbsvorteil aufgeben würde. In der Folge können sich Probleme dabei ergeben, einheitliche Verdingungsunterlagen zu erstellen, weil die Bewertungsmaßstäbe Rückschlüsse oder Hinweise auf insoweit geschützte Lösungsansätze einzelner Teilnehmer enthalten können.471 Fehler in diesem Zusammenhang können Schadensersatzansprüche begründen, aber auch ganze Ausschreibungsverfahren scheitern lassen. Eine Gefahr, der der Auftraggeber am besten durch eine einge 467

Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff. (1227). Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 69. 469 Eine Runde muss nicht auf einen Termin beschränkt werden. 470 Es verstößt auch gegen das in § 18 Abs. 5 S. 3 VgV und § 3bEU Abs. 4 Nr 4 S. 3 VOB / A verankerte Vertraulichkeitsgebot, die Zustimmung vorab als Bedingung der Teilnahme an den Gesprächen zu stellen. Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff. (1228); zu den Diskussionen dieses Problems schon in der Entstehungsphase des Verfahrens wettbewerblicher Dialog Schneider (Fn. 442), Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze, S. 30; und S. 177 ff.; vgl. Klimisch / Ebrecht, NZBau 2011, S. 203 ff. (207). 471 Schneider (Fn. 442), Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze, S. 180. 468

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hende Dokumentation begegnen kann, die auch alle Hinweise zur Optimierung einzelner Lösungskonzepte einschließt.472 Um derartige Probleme zu vermeiden, kann es notwendig sein, die Verhandlungen getrennt zu führen.473 Burkhard Pahl analysiert eine weitere beim wettbewerblichen Dialog bestehende, eher faktisch begründete strukturelle Problematik. Aufgrund des Volumens der ausgeschriebenen Projekte sind bundesweit nur sehr wenige Projektträger überhaupt in der Lage, sich an den Vergabeverfahren zu beteiligen, was das Innovationspotential von vorneherein sehr begrenzt. Dem gegenüber steht eine Vielzahl von Architekten mit hohem innovativen Potential, die aber aus Gründen ihrer finanziellen-, personellen- und organisatorischen Kapazitäten am Verfahren nicht teilnehmen können.474 Er schlägt daher vor, den Architektenwettbewerb in den wettbewerblichen Dialog zu integrieren. Die Teilnehmer am Dialog begleiten also in einer ausgedehnten Dialogphase den Architektenwettbewerb und stellen so sicher, dass sowohl die Anforderungen aus Projektmanagementperspektive, also insbesondere die der Betriebsphase, als auch die funktionalen Anforderungen an eine kostengünstige Bauerrichtung durch den architektonischen Vorschlag erfüllt werden.475 Durch die frühe Einbeziehung der Projekt- und Bauverantwortlichen will er die Schnittstellenproblematik zwischen Planung und Bau minimieren, für die die Elbphilharmionie wohl beispielhaft ist. Ein solches Verfahren wurde allerdings – soweit ersichtlich – noch nicht durchgeführt und auch noch nicht auf die Bedingungen der vergaberechtlichen Umsetzbarkeit untersucht. Antworten auf viele der Fragen, die sich aus der Kombination der materiellen und prozessualen Herausforderungen ergeben, stehen also noch aus. c) Die Angebotsphase Wenn eine oder mehrere Lösungen gefunden sind, fordert der öffentliche Austraggeber nach § 18 Abs. 8 VgV und § 3bEU Abs. 4 Nr. 8 VOB / A die Unternehmen auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen auf, ihr endgültiges Angebot vorzulegen, das alle Einzelheiten enthalten muss, die zur Ausführung des Projekts erforderlich sind. Bei der Beurteilung, ob die Lösungen bedürfnisgerecht sind, ist dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.476 Die eingegangenen, konzeptionell gegebenenfalls ganz 472

Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff. Schneider (Fn. 442), Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze, S. 197; Klimisch / Ebrecht, NZBau 2011, S. 203 ff. (207). 474 Pahl (Fn. 321), Quality Management in Public-Private-Partnership Projects; Eine weitere Darstellung findet sich in der BDA Broschüre: Bund Deutscher Architekten Arbeitsgruppe Wettbewerbs- und Vergabewesen, Mehr Wettbewerb – mehr Qualität! Perspektiven für den Architektenwettbewerb in öffentlichen und privaten Vergabeverfahren, S. 24. 475 Pahl (Fn. 321), Quality Management in Public-Private-Partnership Projects. 476 Schneider (Fn. 442), Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze, S. 214. 473

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2. Teil: Problembestimmung

unterschiedlichen Angebote werden dann anhand der bekannt gemachten Kriterien bewertet und das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt. Insoweit gleicht der wettbewerbliche Dialog den anderen Vergabeverfahrensarten.477 An dieser Stelle erweist sich erneut die hohe Bedeutung der Wertungskriterien, da die Aufstellung von Mindestbedingungen durch den Auftraggeber nicht zulässig ist, weil es so möglich wäre, unliebige Angebote aus dem Verfahren zu drängen.478 Nach Abgabe des Angebots sind zwar Konkretisierungen in Form von Klarstellungen und Ergänzungen noch möglich, nicht jedoch solche Änderungen oder Nachverhandlungen, die wesentliche Bestandteile des Angebots betreffen und das Gleichbehandlungsverbot verletzen würden. Es darf nur darum gehen, Unklarheiten oder Widersprüche gegenüber dem in der Dialogphase festgelegten Lösungskonzept auszuräumen.479

VI. Zusammenfassung Bei der komplexen Kooperation im Sinne der Untersuchung handelt es sich also um die vertraglich geregelte, gemeinsame Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe des demokratisch legitimierten und entsprechend rechtlich gebundenen und grundrechtsverpflichteten Staates mit einem meistens gewinnorientierten Privaten. Der Staat hat ein Interesse, in irgendeiner Form weiter Verantwortung für die Aufgabenerfüllung zu übernehmen und erhofft sich, durch die Kooperation mit dem Privaten vor allem einen Effizienzvorteil zu erzielen. Haushaltsrechtlich ist eine solche Kooperation nur möglich, wenn eine so genannte Wirtschaftlichkeitsuntersuchung erfolgreich durchgeführt wurde. Die Erwartungen an einen solchen Effizienzvorteil ergeben sich ganz wesentlich aus Überlegungen, die durch die gemeinsame Übertragung der wirtschaftlichen Verantwortlichkeit für Planung, Bau und Betrieb Verbundvorteile erzielen wollen. Die Kombination dieser Komponenten zählt daher zu den Erfolgsbedingungen der komplexen Kooperation und wird im weiteren Verlauf als Kooperationsgegenstand aufgefasst. Unter Berücksichtigung der Berichte von den Landesrechnungshöfen wurden typische Probleme der Kooperationen ermittelt, deren Großteil auf der mit der wertschöpfungsstufenübergreifenden Erfüllung einhergehenden Komplexität der Kooperation und ihrem Langzeitcharakter beruht. Mehrheitlich können sie auch als Transaktionskostenprobleme beschrieben werden bzw. als Probleme der angemessenen Risikoverteilung zwischen den Parteien der Kooperation. Unter diesen Ansätzen sollen im Folgenden abstrakte Maßstäbe und systematisierende Grundlagen zur Problemlösung der Kooperationsverträge entwickelt werden. 477 Klimisch / E brecht, NZBau 2011, S. 203 ff. (209); Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff. (1230). 478 Schneider (Fn. 442), Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze, S. 227. 479 Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff. (1230).

„Get the governance structures right“ Oliver E. Williamson.480

3.

Dritter Teil

Systematische Lösungsansätze zu den Kernproblemen der komplexen Kooperation An die dargestellten Problembereiche der Transaktionskosten bei komplexen Verträgen und der vertraglichen Risikoverteilung im Sinne des hier gewählten Methodenansatzes werden nun systematisierende Maßstäbe gelegt und dazu Denkmodelle entwickelt.481 Für dieses Vorgehen, das einer Synthese aus Grobbeurteilung im Sinne der Vertragsgestaltung und Konsistenzialisierung in dogmatischer Hinsicht entspricht, sollen (betriebs-)wissenschaftliche Erkenntnisse zur theoretischen Orientierung genutzt werden. Der theoretischen Aufarbeitung der mit der Vertragsgestaltung verbundenen Probleme folgt eine Auswertung der in der vorwiegend rechtswissenschaftlichen Literatur vorhandenen Ergebnisse zu praktischeren Schwierigkeiten bei der vertraglichen Risikoverteilung. Durch Verträge werden Risiken und Risikoprognosen verbindlich verteilt.482 Risikoverteilung wird in der Praxis als das Kernproblem der Vertragsgestaltung angesehen, deren Bedeutung gar nicht überschätzt werden kann.483 Sie ist elementar für die Entstehung der wertschöpfungsstufenübergreifenden Verbundvorteile und soll wesentlich dafür sorgen, dass die Erfolgsversprechen der Kosteneffizienz von PPP in Form eines komplexen Vertrages gegenüber der herkömmlichen Beschaffungsvariante eingehalten werden.484

§ 6 Neue Institutionenökonomik Zur Systematisierung bietet sich nicht ausschließlich die Institutionenökonomik an. In der PPP-Forschung wurden schon viele politik-, wirtschafts- oder verwaltungswissenschaftlichen Theorien aufgegriffen.485 Man könnte beispielsweise darüber nachdenken, die zur Systematisierung benötigten Erkenntnisse aus der Poli 480

Oliver E. Williamson, The New Institutional Economics. Taking Stock, Looking Ahead, Journal of Economic Literature 2000, pp. 595 (597). 481 Siehe § 2 II. 3. b), S. 50. 482 Heussen (Fn. 62), Teil 1 Funktion und Bedeutung der Verträge, S. 35. 483 Christopher Bovis, Risk and Public Private Partnerships, EPPL 2012, pp. 44 (49). 484 Bovis, EPPL 2012, pp. 44 ( 44); Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 32. 485 Degenhart / Wessel, ZögU 2013, S. 187 ff. (189); Budäus / Grüb, ZögU, 30 2007, S. 245 ff. (258 ff.).

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

tikwissenschaft über die Politikfeldanalyse bzw. aus Negotiated Order-Theorien zu gewinnen, oder alternativ die Verwaltungswissenschaft Governance- oder Sozialkapitaltheorien zu Rate zu ziehen oder die Nonprofit-Forschung aufarbeiten.486 Da hier allerdings die komplexe Kooperation als vertraglich geregelte, langfristige Zusammenarbeit mit Planung, Bau und Betrieb als Leistungskomponenten definiert wurde, deren wesentliches Motiv eine Effizienzsteigerung darstellt und bei der einige signifikante Probleme auf der Gewinnorientierung des privaten Partners beruhen, empfiehlt es sich, eine Wissenschaftsdisziplin aufzugreifen, deren Theoriegerüst gerade diese Situationsvariablen und Zielstellungen addressiert. Deshalb wird im Folgenden auf Ansätze der ökonomischen Vertragstheorien, bzw. der neuen Institutionenökonomik zurückgegriffen, deren größter Teilbereich sich mit Effizienzbetrachtungen beschäftigt.487 Darüber sollen die Probleme grundsätzlich und abstrakt aufgearbeitet, die theoretischen Zusammenhänge ergründet und die benötigten und vorhandenen vertraglichen Lösungsoptionen dargestellt werden. Dieser Ansatz ist nicht unbedingt revolutionär, ermöglicht es aber, bei der Verwendung von Institutionenökonomik und Vertragstheorie als Bezugsrahmen für die komplexen Kooperationen an einige Vorarbeiten anzuknüpfen.488 Im Anschluss an Solow und Williamson soll dabei der Ansatz einer pragmatischen Methodologie verfolgt werden, die drei Kern-Maximen beinhaltet: Halte es einfach, mach es richtig und plausibel. Das bedeutet eine Konzentration auf die wesentlichen Effekte, deren Zusammenhänge einfach und logisch begreifbar zu machen und anhand der tatsächlichen Erscheinungsformen zu veranschaulichen.489 Die neue Institutionenökonomik setzte sich ursprünglich mit der Frage auseinander, warum nicht alle wirtschaftlichen Vorgänge auf Märkten, sondern teilweise in Hierarchien und 486

Degenhart / Wessel, ZögU 2013, S. 187 ff. (189). Grundlegend: Oliver E. Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, 1990, S. 30; vgl. zu Grundannahmen und -begriffen der neuen Institutionenökonomik Eirik Grundtvig Furubotn / Rudolf Richter, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl. 2010, S. 2. 488 Insbesondere: Beckers / Klatt, ZögU 2009, S. 325 ff.; dies. (Fn. 329), Potenziale und Erfolgsfaktoren des PPP-Ansatzes; Beckers / Brenck / Gehrt / Klatt (Fn. 401), Rationalität und Ausgestaltung privater Finanzierung in PPP-Projekten; Beckers / Wagemann / Ryndin / Klatt (Fn. 328), Eine (institutionen-)ökonomische Analyse der Kalkulation von Lebenszykluskosten, S. 77; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, der sich explizit mit Anpassungsmechanismen bei PPP-Projekten beschäftigt, allerdings spielt die rechtliche Perspektive keine große Rolle; Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, der explizit die Vertragsgestaltung in den Vordergrund stellt, allerdings aus ökonomischer nicht juristischer Perspektive und mit Fokus auf den nicht explizit geregelt informellen Teil der Verträge. Außerdem spielt die Rolle der öffentlichen Hand keine Rolle. Es geht vielmehr um hybride Verträge unter Privaten; interessante praktische Schilderungen finden sich bei Peter Paffhausen, der in seiner Untersuchung einzelne Kooperationserfahrungen an denen der Verfasser zu einem großen Teil selbst als Geschäftsführer oder auf andere Art und Weise beteiligt war mit den Erklärungsansätzen aus der Neuen Institutionenökonomik erläutert, Peter Paffhausen, Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, 2011; Elmar Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag, 2014. 489 „1 Keep it simple. 2 Get it right. 3 Make it plausible.“, Robert Solow, A Native Informant Speaks, Journal of Economic Methodology 2001, pp. 111; Oliver E. Williamson, Transaction Cost Economics, SSRN Journal 2007, p. 6. 487

§ 6 Neue Institutionenökonomik

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institutionellen Arrangements dazwischen abgewickelt werden.490 Als Institution kann im Folgenden ein von Menschen zur Gestaltung menschlicher Interaktion ersonnenes System von Regeln (einschließlich der Vorkehrungen zu deren Durchsetzung) verstanden werden, das einen bestimmten Bereich des menschlichen Zusammenlebens organisiert.491 Die Nähe des Vertrages zum Institutionenbegriff ist offensichtlich. Der Vertrag ist der Teil der Institution komplexe Kooperation, auf den sich die Parteien als rechtlich verbindlich geeinigt haben. Dementsprechend große Bedeutung hat in der neuen Institutionenökonomik die Analyse von Verträgen und einzelnen vertraglichen Regelungen.492 Institutionen bilden Organisationen mit individuellen und kollektiven Akteuren, die autonom handeln können und deren Entscheidungsverhalten nicht durch Institutionen determiniert wird. Die Akteure werden allerdings die Chancen und Risiken sowie Anreize und Kosten bei der Verfolgung ihrer Ziele wahrnehmen und diese institutionellen Handlungsbedingungen in ihre Entscheidungsfindung einbeziehen.493 Natürlich kann hier keine vollständige Aufarbeitung der Vertragssituation unter allen Aspekten der Institutionenökonomik vorgenommen werden, die sich ausgehend von der (erst von Coase getroffenen) Feststellung der hohen Bedeutung von Transaktionskosten494 differenziert hat. Im Folgenden werden die Grundzüge der Transaktionskostentheorie (mit dem Governance-Structure-Ansatz) und der Prinzipal-Agent-Theorie dargestellt und auf die komplexe Kooperation angewendet.495 Bei der Analyse von Institutionen geht man pragmatisch von der „Heilbarkeitsthese“ aus, die auch für die folgende Bearbeitung gelten soll. Sie besagt, dass eine Praxis, für die es keine umsetzbare, überlegene Alternative gibt, als effizient bezeichnet wird.496 Diese Prämisse hat den Vorteil, dass sie in der Beurteilung den Fokus auf schwierige Entscheidungen legt, anstatt sich mit nicht realisierbaren 490

Holger Mühlenkamp, Public Private Partnership aus der Sicht der Transaktionskostenökonomik und der Neuen Politischen Ökonomie, in: Dietrich Budäus (Hrsg.), Kooperationsformen zwischen Staat und Markt, 2006, S. 29 ff. (33). 491 Ulrich Blum / L eonard M. Dudley / Frank Leibbrand / Andreas Weiske (Hrsg.), Angewandte Institutionenökonomik, 2005, S. 28; dies stellt eine pragmatische Definition dar. Eine ähnliche Definition und geschichtliche Darstellung der Institutionenökonomik bei Mathias Erlei / Martin Leschke / Dirk Sauerland (Hrsg.), Institutio­nenökonomik, 2016, S. 7 ff. 492 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 30. Nicht zu unterschätzen ist auch die Wirkung von informellen Verhaltenseinigungen, die aber in einer Untersuchung über Vertragsgestaltung weniger in den Fokus genommen werden müssen, dazu Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 7 ff. 493 Vgl. Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 10; Paffhausen (Fn. 488), Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, S. 35. 494 Robert H. Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 1960, pp. 1, auch wenn Coase den Begriff Transaktionskosten nicht ausdrücklich erwähnt hat; Williamson, SSRN Journal 2007, p. 10. 495 Vgl. die Kategorisierung bei Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 40; weitere Darstellungen der unterschiedlichen Ansätze bei Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 173 ff. 496 Oliver E. Williamson, Public and Private Bureaucracies: A Transactions Cost Economics Perspective, Journal of Law and Economics 1999, pp. 306 (315).

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

Idealen zu beschäftigen497. Würde diese Annahme im öffentlichen Diskurs mehr Beachtung finden, wäre vermutlich viel gewonnen.

I. Transaktionskostentheorie Als Anknüpfungspunkt für die Analyse der Fragestellung von Coase, warum für manche Geschäfte die Organisationsform eines Unternehmens gewählt wird, während für andere der Preismechanismus des Marktes effizientere Ergebnisse verspricht,498 wählt Oliver E. Williamson die Transaktion. „Eine Transaktion findet statt, wenn ein Gut oder eine Leistung über eine technisch trennbare Schnittstelle hinweg übertragen wird. Eine Tätigkeitsphase wird beendet; eine andere beginnt.“499 Transaktionskosten sind Kosten, die während dieses Vorgangs entstehen und können als ökonomisches Pendant zur physikalischen Reibung verstanden werden,500 also versucht man, analog zum Vorgehen der Thermodynamik, die Reibungskosten zu minimieren. Außerdem beleuchtet die Transaktionskostentheorie auch die über die klassischen Formen Eigenerstellung („make“) und Fremdbezug („buy“) hinausgehende Transaktionsform der „hybriden Erstellung“. Diese wird dann gewählt, wenn keine der klassischen Organisationsformen zufriedenstellenden Ergebnissen erreichen.501 Die „fundamentale Transformation“, die in der Transaktionskostentheorie stattgefunden hat, besteht darin, dass sie nicht nur die Marktbedingungen vor dem Vertragsschluss berücksichtigt, sondern auch die Eigenheiten der Situation nach Vertragsschluss betrachtet.502 Sie geht davon aus, dass Verhandlungen nicht nur vor, sondern auch nach Vertragsschluss stattfinden. Dabei stehen auch diejenigen Institutionen in der Betrachtung, die vorgesehen sind, um diese Verhandlungen zu kanalisieren und den Vertrag nach Vertragsschluss zu stützen. Das Bewusstsein um die Gefahr von Konflikten motiviert also die Etablierung von Beherrschungs- und Überwachungssystemen. Der Vertragsschluss als entscheidendes Differenzierungskriterium scheidet dabei die Perspektive ex ante und ex post.503 Transaktionskosten ex ante sind demnach z. B.: Such- und Informationskosten in Form von Reisekosten, Kommunikationskosten oder Vertrags- und Verhandlungskosten für Rechtsberatung und Planung. Ex post 497

Williamson, SSRN Journal 2007, S. 7. „We have to explain the basis on which, in practice, this choice between alternatives is effected.“, Robert H. Coase, The nature of the firm, Economica, 1937, pp. 386 (389). 499 Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 1; Furubotn / ​ Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 55. 500 Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 1; Andrea Hanisch, Zur verhaltenssteuernden Wirkung von Institutionen, 2014, S. 36. 501 Vgl. Erlei / L eschke / Sauerland (Fn. 491), Institutionenökonomik, S. 179; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 178; Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 52. 502 Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 70. 503 Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 33; vgl. Paffhausen (Fn. 488), Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, S. 38. 498

§ 6 Neue Institutionenökonomik

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entstehen Transaktionskosten beispielsweise durch Überwachungskosten für das Qualitätsmanagement, Konflikt- und Durchsetzungskosten, unabhängig davon, ob diese vor Gericht oder außergerichtlich anfallen, sowie Anpassungskosten aufgrund von nachträglichen Vertragsänderungen.504 Zur Systematisierung der Probleme bei der Vertragsgestaltung von komplexen Verträgen sollen jedenfalls die Annahmen (1.), die Charakteristika der Transaktion (2.) und die grundlegenden Organisationsstrukturen (3.) nach der Transaktionskostentheorie vorgestellt werden. Die Analyse, die an die Aktivität „Transaktion“ anknüpft, unterscheidet zwischen zwei grundlegenden Fragestellungen: 1. „(W)ie lassen sich bei gegebenem institutionellen Rahmen Transaktionskosten modellieren?“ und 2. „(W)ie lassen sich Organisationen als Transaktionskosten sparende Einrichtungen analysieren oder zumindest beschreiben?“.505 Für die Entscheidung für oder gegen eine Kooperation ist eher die erste Frage interessant. Da durch die Darstellung der Grundzüge der Transaktionskostentheorie bereits die Grundlagen für interessante und bislang eher nicht hinreichend berücksichtigte Perspektiven in diesem Kontext geschaffen wurden, sind auch einige Überlegungen zu diesem Aspekt angebracht, auch wenn er nicht im Zentrum der Untersuchung steht (4.). Für die Vertragsgestaltung ist jedoch eher die zweite Fragestellung relevant (5.). 1. Annahmen Die Transaktionskostentheorie bietet sich zur Auseinandersetzung besonders wegen ihrer interdisziplinären Annahmen an, die große Konvergenzen zu den Rahmenbedingungen und als problematisch erkannten Faktoren der komplexen Kooperation aufweisen. So wird das Verhalten der Akteure als begrenzt rational und opportunistisch charakterisiert.506 Die Annahme der eingeschränkten Rationalität der wirtschaftlichen Akteure wurde von der Organisationstheorie übernommen.507 Begrenzte Rationalität zeigt sich in dem „nur unvollständig erfolgreiche(n) Bemühen, sich rational zu verhalten“508. Für die Transaktionskostentheorie wird daraus die diese Disziplin prägende Folge der Unvollständigkeit der Verträge abgeleitet, die ja auch eines der wesentlichen Probleme der komplexen Kooperation darstellt.509 Außerdem bedeutet die grundsätzlich beschränkte Rationalität, dass das Sammeln und die Interpretation von Informationen für einen Akteur mit finanziellem Aufwand verbunden sind, somit Transaktionskosten verursa 504 Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 325; vgl. Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 59; Paffhausen (Fn. 488), Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, S. 38. 505 Vgl. Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 71. 506 Erlei / L eschke / Sauerland (Fn. 491), Institutionenökonomik, S. 38. 507 Williamson, SSRN Journal 2007, p. 9; ders., Why Law, Economics, and Organization?, Annual Review of Law and Social Science 2005, pp. 369 (372). 508 „intendedly rational, but only limitedly so“ – Erlei / L eschke / Sauerland (Fn. 491), Institutionenökonomik, S. 179. 509 Williamson, SSRN Journal 2007, p. 9.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

chen.510 Weiterhin geht man davon aus, dass die Akteure sich opportunistisch und risikoneutral verhalten.511 Opportunismus impliziert, dass Akteure ihren individuellen Nutzen über den Allgemeinnutzen stellen.512 Sie werden auch List, Täuschung und die Zurückhaltung von Informationen einsetzen, wenn sie sich davon den größeren Nutzen erhoffen.513 Das bedeutet allerdings außerdem, dass die Parteien die Transaktion zu ihrem Vorteil eingehen und sich grundsätzlich kooperativ verhalten, weil kooperatives Verhalten der Partner auch ihnen nützt. Eigeninteresse kann auch Kooperationsbereitschaft und den Willen zur harmonischen Fortdauer der Geschäftsbeziehung fördern.514 Man kann zwischen drei Formen von Opportunismus unterscheiden. Erstens „adverse selection“, das Ausnutzen vorvertraglicher Informationsasymmetrien.515 Zweitens „moral hazard“, die Gefahr, dass ein Geschäftspartner von seinen Handlungsspielräumen nach Vertragsabschluss zur eigenen Nutzenerzielung auf Kosten des Geschäftspartners Gebrauch macht. Und drittens „holdup“, das Ausnutzen von Abhängigkeiten eines Geschäftspartners zum eigenen Vorteil.516 2. Charakteristika der Transaktion Die Transaktion ist der Ansatzpunkt der Betrachtung und kann im Wesentlichen über drei Dimensionen charakterisiert werden: Investitionsspezifität, Unsicherheit und Häufigkeit.517 Häufigkeit ist die Anzahl der Durchführung einer im Wesentlichen vergleichbaren Transaktion. Je häufiger die Transaktion desto geringer sind die Transaktionskosten, da sich Skaleneffekte erzielen lassen. Die anderen beiden Dimensionen haben einen noch wesentlich höheren Einfluss auf die Transaktionskosten.518 Investitionsspezifität ist dadurch gekennzeichnet, dass die Investitionen innerhalb der Kooperation, bzw. der Vertragsbeziehung, mehr wert sind als außerhalb. Mit der Vornahme von spezifischen Investitionen begrenzt man den eigenen Handlungsspielraum und macht sich selbst vom Transaktionspartner abhängig, weil man Verluste in Kauf nehmen muss, wenn man diesen wechselt.519 In diesem Zusammenhang kann auch von versunkenen Kosten gesprochen wer 510

Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 63 f. Mark Ebers / Alfred Gotsch, Institutionenökonomische Theorien der Organisation, in: Alfred Kieser / Mark Ebers (Hrsg.), Organisationstheorien, 6. Aufl. 2006, S. 278 ff. (278 f.). 512 Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 64. 513 Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 278. 514 Vgl. Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 189. 515 Vgl Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 38, 31. 516 Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 64. 517 Oliver E. Williamson, OECD Economics Department Working Papers, 1993; ders., SSRN Journal 2007, p. 9; ders., Annual Review of Law and Social Science 2005, pp. 369. (376); Nick van der Beek, Long-term contracts and relational contracts, in: Gerrit de Geest (Hrsg.), Contract law and economics, 2011, pp. 281 (282). 518 Paffhausen (Fn. 488), Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, S. 41. 519 Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 49. 511

§ 6 Neue Institutionenökonomik

113

den, die ein Erpressungspotential des Vertragspartners in sich bergen und daher die Möglichkeiten opportunistischen Verhaltens mit sich bringen. Die dritte Dimension Unsicherheit wiederum hängt mit der eingeschränkten Rationalität der Akteure zusammen und wird ihrerseits in Kategorien eingeordnet. So gibt es Parameterunsicherheit und Verhaltensunsicherheit, es geht also um Probleme bei der Vorhersehbarkeit von zukünftigen Ereignissen oder Verhaltensweisen.520 Unsicherheit wird wesentlich von der Langfristigkeit der Transaktion beeinflusst, erfordert die Möglichkeit einer koordinierten Anpassung der Kooperation und erzeugt somit insbesondere dann Transaktionskosten, wenn nach dem Eingehen der Transaktion eine der beiden Parteien mehr spezifische Investitionen tätigen musste und somit die andere Partei Erpressungspotential besitzt („hold-up-risk“). Eine weitere, mit der Unsicherheit verbundene, Dimension ist die Komplexität der Kooperation. Sie umfasst die schlechte Beschreibbarkeit der Leistung im ursprünglichen Vertrag bzw. schlechte Messbarkeit des Leistungsergebnisses nach Implementierung.521 3. Grundlegende Organisationsstrukturen Um Transaktionskosten zu minimieren, sollte die Organisation gewählt werden, die am besten auf die jeweiligen Transaktionsparameter reagiert.522 Die Transaktionskostentheorie kennt grundsätzlich drei unterschiedliche Organisationsstrukturen. Von Coase geht die Differenzierung zwischen Eigenproduktion im Unternehmen und der Beschaffung am Markt aus. In der Transaktionskostentheorie hat man jedoch festgestellt, dass diese beiden idealtypischen Modi nicht ausreichen und als dritte Kooperationsform den sogenannten hybriden Vertrag eingeführt. Alle Organisationsformen weisen jeweils eigene Koordinationsmechanismen auf, die spezifisch auf die unterschiedlichen Ausprägungen der Dimensionen der Transaktion reagieren und sich in Bezug auf ihre Leistungsfähigkeit unterscheiden. Differenzierungskriterien in dieser Hinsicht sind Anreizintensität, Kontrolle, selbstständige Anpassung, koordinierte Adaption und Vertragsrechtsregime.523 Die Beschaffung am Markt wird über einen recht einfachen Austauschvertrag abgewickelt. Die Koordination der Transaktion vollzieht sich im Wesentlichen über die Preisgestaltung.524 Bei diesen Transaktionen reicht der Markt in Kombination mit dem staatlich bereitgestellten Regelungsinstrumentarium als Kontrollund Durchsetzungssystem aus.525 Transaktionskosten sind bei solchen Geschäften 520

Williamson (Fn. 517), OECD Economics Department Working Papers; ders., SSRN Journal 2007, p. 9; ders., Annual Review of Law and Social Science 2005, pp. 369 (376). Erlei / ​ Leschke / Sauerland (Fn. 491), Institutionenökonomik, S. 181; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 38. 521 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 40. 522 Dazu Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 63. 523 van der Beek (Fn. 517), Long-term contracts and relational contracts, S. 285. 524 van der Beek (Fn. 517), Long-term contracts and relational contracts, S. 284. 525 Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 197.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

relativ gering und die Anreizsituation für die Akteure zu effizientem und innovativem Handeln ist hoch, da ein hoher Anteil der erzielten Gewinne bei den Akteuren verbleibt. Die Verträge werden typischerweise knapp und prägnant gestaltet, nach dem Motto eindeutige Vereinbarung – eindeutige Leistung526, das bedeutet idealtypisch, dass die jeweiligen Leistungspflichten klar definiert sind und sie zügig abgewickelt werden. Komplizierte Anpassungsmechanismen sind nicht erforderlich. Die nächste grundsätzliche Möglichkeit nach der Transaktionskostentheorie ist die Produktion im eigenen Unternehmen, die Eingliederung in eine hierarchische Ordnung, der aus der Perspektive des Vertragsregimes ein Arbeitsvertrag zu Grunde liegt. Innerhalb der Hierarchie des Unternehmens ist die Anweisung die gängige Koordinationsform, die für koordinierte Anpassungen ex post gut geeignet ist. Für die Hierarchie sprechen also geringe Anpassungs- bzw. Koordinierungskosten. Außerdem ergeben sich in dieser Koordinationsform Skalen- und Verbundvorteile, so dass eine große Häufigkeit für eine Eingliederung in das Unternehmen spricht.527 Im Gegenzug sind die Anreize zu effizientem und innovativem Verhalten in Hierarchien nicht optimal, weil die Gewinne nicht bei den handelnden Akteuren verbleiben.528 Ein Problem, dass sich nach der Transaktionskostentheorie wiederum in höheren Kosten niederschlägt.529 Bei der dritten grundlegenden Koordinationsform besteht die Möglichkeit, hybride oder langfristige Verträge einzugehen, welche auch relationale Elemente enthalten, die sowohl Elemente vom Markt als auch von der Hierarchie aufnehmen.530 Allerdings sind die Verträge aufgrund der eingeschränkten Rationalität531 und der evidenten Ungewissheit über zukünftige Ereignisse immer unvollständig und erfordern somit die Mechanismen für nachträgliche Anpassungen.532 Diese Verträge haben daher neben der Vereinbarung der Leistungspflichten auch relationale Elemente aufzuweisen, die im Rahmen von Geschäftsbeziehungen eine Rolle spielen.533 In den relationalen Normen versuchen die Partner, ein gemeinsames Grundverständnis über die Ziele und den Ablauf der Zusammenarbeit zu schaffen.534 Sie sprechen 526 „sharp-in / sharp-out“, Ian R. Macneil, The Many Futures of Contracts, Southern California Law Review, pp. 691 (738); Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 77. 527 Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 186 f. 528 Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 149 ff. 529 Mühlenkamp (Fn. 490), Public Private Partnership (33). 530 Oliver E. Williamson, Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives, Administrative Science Quarterly, Vol. 36 1991, pp. 269 (271); ders. (Fn. 517), OECD Economics Department Working Papers, S. 22; Macneil, Southern California Law Review, pp. 691 „sharp in by clear agreement; sharp out by clear performance“; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 39. 531 Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 192. 532 Williamson, SSRN Journal 2007 p. 10; ders. (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 78 ff. 533 Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 99; grundlegend: Ian R. Macneil, The new social contract, 1980. 534 Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 100; Buriánek differenziert allerdings zwischen relationalen und formellen Regelungen, diese Unterscheidung

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§ 6 Neue Institutionenökonomik

die Dimensionen Flexibilität, Solidarität, Informationsaustausch und Langzeitorientierung an.535 Die unterschiedlichen Organisationstrukturen und ihre Eigenschaften im Überblick: Eigenschaft

Organisationsstruktur Markt

Hybrid

++

+

0

0

+

++

Autonome Anpassung

++

+

0

Koordinierte Anpassung

0

+

++

(Vertrags-) Rechtliche Vorordnung der Organisationsstruktur

++

+

0

Anreizintensität Einflussmöglichkeit

Hierarchie

Anpassung:

++ = stark; + = durchschnittlich; 0 = schwach Vgl. Tabelle bei Oliver E. Williamson, Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives, Administrative Science Quarterly, Vol. 36, No. 2. (Jun., 1991), S. 269 ff. (281). Effizienter Organisationsmechanismus Häufigkeit der notwendigen Anpassungen

Investitionscharakteristika unspezifisch

gemischt

spezifisch

selten

Beschaffung am Markt mittels klassischem Vertrag

Dreiseitige Organisation mittels neoklassischem Vertrag

Kombination aus dreiseitiger und koordinierter Anpassung

häufig

Beschaffung am Markt mittels klassischem Vertrag

Koordinierte Organisation der Anpassung mittels relationalem Vertrag

Gemeinsame Organisation

ständig

Eigenerstellung und Anweisung oder Beschaffung am Markt mittels klassischem Vertrag

Eigenerstellung

ist – jedenfalls im hier vorliegenden Kontext – nicht besonders hilfreich. Für eine Darstellung der eher informellen Aspekte kann auf die dortigen Ergebnisse verwiesen werden. Für die Zwecke der Vertragsgestaltung wäre es sinnvoller, zwischen formellen und informellen sowie leistungsbezogenen und relationalen Normen zu unterscheiden, da es jeweils in formeller und informeller Hinsicht leistungsbezogene und relationale Normen gibt. 535 Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 103 f.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

4. Exkurs: Die Entscheidung für oder gegen das Eingehen einer komplexen Kooperation im Lichte der Transaktionskostentheorie Nachdem die Grundlagen der Transaktionskostentheorie dargestellt wurden, sollen nun die darauf aufbauenden Erkenntnisse für die Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen dargestellt werden, die Planung, Bau und Betrieb einer Anlage oder eines Vorhabens umfassen. Wenn man sie als Transaktion in das Raster der Transaktionskostentheorie einordnet, so stellt man fest, dass sie durch besonders hohe spezifische Investitionen geprägt ist. Darüber hinaus wird die Transaktion im Regelfall nur einmal vorgenommen und ist wegen der Einbeziehung der Betriebsphase stets langfristig orientiert. Sie ist also nach dem Vokabular der Transaktionskostentheorie als hybrider Vertrag einzuordnen. Sie ist insbesondere dadurch definiert, das die Partner sich langfristig aneinander binden, ohne ineinander aufzugehen, also eine gemeinsame Hierarchie zu bilden. Dies ist im Rahmen der Vorhaben, die hier mit einer Kooperation des Staates mit Privaten gemeint sind, ohnehin kaum denkbar. Insbesondere darf der Transaktionsmodus Hierarchie nicht voreilig mit der so genannten klassischen Beschaffung gleich gesetzt werden.536 Eine Eingliederung in die Hierarchie würde nur bei einer kompletten Verstaatlichung der Bauplanung und -ausführung, sowie von Betrieb und Instandhaltung vorliegen. Allerdings wird ohnehin lediglich diskutiert, wie viele der genannten Module getrennt ausgeschrieben werden, bzw. ob möglicherweise Instandhaltung und Betrieb doch in Eigenregie – also durch öffentliche Angestellte selbst ausgeführt würde. Betrachtet man die Module Planung und Bau einzeln, wären diese wohl auch getrennt voneinander bereits so umfangreich und auch mit so vielen relationalen Elementen ausgestattet, dass beide eher als hybride Verträge einzuordnen wären. Lediglich in Anbetracht des Betriebs wäre der Organisationsmodus Hierarchie eine Alternative. An die Stelle eines zumindest umfassenden Vertragswerkes treten also bei der klassischen Beschaffung mehrere unterschiedliche, bei der jedes Mal Transaktionskosten entstehen und auch die mit der Vertragsgestaltung einhergehenden Probleme auftreten. Hinzu kämen zusätzliche Schnittstellenprobleme. Es ist also legitim, die Möglichkeit einzubeziehen, dass bei komplexen Kooperationen zusätzliche Kosten, die aus einer höheren Unsicherheit entstehen, die erhofften Synergie-Effekte übersteigen, die sich aus einer besser zu erzielenden angemessenen Risikoverteilung ergeben. In dem Fall wäre der komplexe Vertrag der klassischen Beschaffung unterlegen. Transaktionskosten und vertragliche Probleme ergeben sich jedoch in jedem Fall, es ist also nicht angebracht, diese einseitig gegen die komplexe Kooperation anzuführen. Wir befinden uns im Bereich der bereits erwähnten, schweren Entscheidungen.

536 So aber, wenn auch mit dem Hinweis, dass dies „vereinfachend“ ist: Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 98.

§ 6 Neue Institutionenökonomik

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5. Applikation der Transaktionskostentheorie auf komplexe Kooperationen Erkenntnisse, die auf der Transaktionskostentheorie aufbauen, können aber auch für die Vertragsgestaltung komplexer Kooperationen nutzbar gemacht werden, um herauszufinden, wie Voraussetzungen geschaffen werden können, um die erhofften Effizienzgewinne zu erzielen. Das bedeutet, dass man sich bei der Vertragsgestaltung zu komplexen Kooperationen ausführlich mit den Anforderungen auseinanderzusetzen hat, die sich aus einer partnerschaftlichen Langzeitbindung mit einem komplexen Vertragsgegenstand ergeben. Die hohe Unsicherheit bei Langzeitbeziehungen, aus der sich unvermeidbar die Unvollständigkeit der Verträge ergibt, ist für die Vertragsgestaltung ein besonders prägender Faktor. Sie kann dazu führen, dass die Vertragspartner gegenseitigem Opportunismus ausgeliefert sind, da komplexe Kooperationen von hohen spezifischen Investitionen geprägt sind.537 Hierbei ist immer derjenige Partner, der eine höhere Investition eingeht, einem Erpressungsrisiko ausgesetzt. Durch diesen „Lock-In“-Effekt haben beide Parteien eine gewisse Monopolmacht und können nicht mehr einfach auf den Markt zurückgreifen. Das Erpressungspotential – im Englischen hold-up-risk – des einen Vertragspartners ist umso höher, je schwerer der Zugang des anderen Vertragspartners zum Markt ist.538 Langzeitverträge sind also mit einem bilateralen Monopol vergleichbar.539 Dabei kann sich das Abhängigkeitsverhältnis vor und nach Vertragsschluss entscheidend umkehren. Während vor Vertragsschluss der Staat ein gewisses Nachfragemonopol innehat, besitzt nach Vertragsschluss der private Partner ein Angebotsmonopol. Diese Tatsache, kombiniert mit der hohen Komplexität und der damit zusammenhängenden Unvollständigkeit der Langzeitverträge, führt nach Vertragsschluss zu einer tendenziellen Überlegenheit des privaten Partners und somit zu der Gefahr opportunistischen Verhaltens.540 Er kann offen oder implizit damit drohen, den Vertrag zu brechen und so einseitige Vertragsanpassungen durchsetzen.541 Diese theoretischen Überlegungen der Transaktionskostenökonomik sind für Kooperationen des Staates mit Privaten empirisch untermauert.542 Daher erscheint es 537

Keith J. Crocker / Scott E. Masten, Pretia ex Machina? Prices and Process in Long-Term Contracts, The Journal of Law & Economics 1991, pp. 69 (69). 538 Vgl. Mireira Artigot i Golobardes / Fernando Gómez Pomar, Long-term contracts in the law and economics literature, in: Gerrit de Geest (Hrsg.), Contract law and economics, 2011, pp. 314 (327). 539 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 70. 540 Mühlenkamp (Fn. 540), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 95 ff.; ders. (Fn. 490), Public Private Partnership, S. 33; im Anschluss daran Paffhausen (Fn. 488), Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, S. 47. 541 Vgl. i Golobardes / Gómez Pomar (Fn. 538), Long-term contracts, S. 327. 542 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S 95 ff. m. w. N.; Peter Paffhausen, erläutert persönliche Praxiserfahrungen, Paffhausen (Fn. 488), Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, S. 100 ff.; Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 23; Eduardo Engel / Ronald Fischer / Alexander Galetovic, Soft

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

jedenfalls sinnvoll, zwischen den Problemen und Lösungsmöglichkeiten ex ante und ex post zu differenzieren, ohne die Wechselwirkungen außer Acht zu lassen. So muss man beispielsweise zwischen den (Transaktions-)Kosten zum Entwurf eines vollständigeren Vertrags ex ante gegenüber den ex post auftretenden Kosten, die mit einem wegen der Unvollständigkeit weniger detaillierten Vertrag einhergehen, abwägen.543 Ex ante, also vor Vertragsschluss, besteht die Möglichkeit, Reputation544 zu nutzen, um der Gefahr opportunistischen Verhaltens zu begegnen. Paffhausen empfiehlt aus dem gleichen Grund, solche Unternehmen bevorzugt als Vertragspartner auszuwählen, die häufig mit der öffentlichen Hand zusammenarbeiten (und auf Nachfrage einen guten Ruf haben).545 An dieser Stelle muss aber auf Probleme mit dem Vergaberecht hingewiesen werden, die es dem öffentlichen Auftraggeber erschweren, alle Informationen über den Auftragnehmer in die Wertung mit einfließen zu lassen. Vielmehr muss er nach bestandenem Eignungstest der Bieter viele bieterbezogenen Kriterien vollkommen außer Acht lassen. Ein Werkzeug, über das auch die öffentliche Hand als Auftraggeber Reputationen nutzen kann, ist das Korruptions- bzw. Wettbewerbsregister.546 Die Probleme ex ante sind also eng mit dem Auswahlprozess um das beste Angebot und den besten Vertragspartner verbunden. Die Transaktionskostentheorie liefert ihre wichtigsten Lösungsansätze für die Vertragsgestaltung in Betrachtung der Situation nach Vertragsschluss. Sie werden also für die vertraglichen Vorkehrungen, die für die Lage ex post getroffen werden müssen, zu berücksichtigen sein. Ein besonders praktisch bedeutsames Problem stellen Nachverhandlungen dar. So mussten in Südamerika die Auftraggeber von beinahe 1000 Konzessionsverträgen in den Jahren 1980–2000 bei ca. 30 Prozent auf Nachverhandlungen reagieren, die bei 62 Prozent zu Tariferhöhungen, bei 38 Prozent zu Verlängerungen der Vertragslaufzeit und bei 62 Prozent zur Verringerung der Investitionsverpflichtungen führten.547 Budgets and Renegotiations in Public-Private Partnerships, 2009; Europäische Investitionsbank (Fn. 419), Evaluierung von durch die EIB finanzierten PPP-Projekten. 543 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 41. 544 Sie ist ein Beispiel für sich selbst durchsetzende Vereinbarungen, siehe oben; vgl.: Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 279. 545 Paffhausen (Fn. 488), Entscheidung über eine öffentlich private Partnerschaft, S. 271. 546 Christian Lantermann, Einrichtung eines Korruptionsregisters auf Bundesebene, ZRP 2013, S. 107 ff.; das Wettbewerbsregister soll in Ergänzung zur Vergaberechtsreform 2016 dazu beitragen, dass „öffentliche Aufträge und Konzessionen nur an solche Unternehmen vergeben werden, die keine erheblichen Rechtsverstöße begangen haben und die sich im Wettbewerb fair verhalten.“, Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung eines Wettbewerbsregisters, BT-Drs. 18/12051, 24.4.2017, S. 1; Florian Haus / Sarah Erne, Das Wettbewerbsregister, NZG 2017, S. 1167 ff.; Andreas Neun, Neuer Anlauf für ein Wettbewerbsregister auf Bundesebene, NZKart 2017, S. 181 ff. 547 Engel / Fischer / Galetovic (Fn. 542), Soft Budgets and Renegotiations in Public-Private Partnerships, S. 2; J. Luis Guasch / Jean-Jacques Laffont / Stéphane Straub, Renegotiation of concession contracts in Latin America, International Journal of Industrial Organization, 26 (2008), S. 421 ff.

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Hier liefert die neue Institutionenökonomik – wie gezeigt – unterschiedliche Verbesserungsansätze. Nicht zuletzt kommt der Überwachungs- und Durchsetzungsstruktur von Verträgen eine besondere Rolle im Rahmen der Analyse durch die Transaktionskostentheorie zu.548 Einen weiteren Schwerpunkt bildet die Absicherung gegen opportunistisches Verhalten. Beispiele für sich selbst durchsetzende Regelungen zur Opportunismuskontrolle sind der „Austausch von Geiseln“ und auf die Reputation des Partners zielende Anreizmechanismen.549 Dabei gilt es immer, einen Ausgleich zwischen angemessener Flexibilität bei den Vertragsanpassungen und einem Schutz vor Opportunismus des Kooperationspartners zu finden.550 Das relationale Vertragssystem solcher Langzeitverträge kann sich so komplex ent­wickeln und alle Arten von Normen umfassen, dass man auch von Miniaturgesellschaftssystemen sprechen kann.551 Joachim Jickeli hat – soweit ersichtlich – als erster die Erkenntnisse der Transaktionskostenökonomie für die deutsche Rechtswissenschaft fruchtbar gemacht und stellt daran anschließend die Oberziele der Vertragsgestaltung als die Sicherung der beziehungsspezifischen Investition, den Ausgleich von sowohl Informationsasymmetrien als auch divergierenden Erwartungen dar.552 Die Gestaltungsprinzipien, mit denen diese Oberziele erreicht werden können, nennt er auch Unterziele der Vertragsgestaltung. Hier differenziert er zwischen Vertragsanpassung und Opportunismusschutz, die sich gegenseitig beeinflussen.553 Zur Erreichung beider Unterziele kann man auf einseitige, zweiseitige und dreiseitige Regelungsstrukturen zurückgreifen.554 Einseitig ist eine Regelungsstruktur, wenn ein Vertragspartner die Kompetenz zur Lückenfüllung hat (bspw. im Arbeitsrecht die Weisung). Zweiseitige Regelungsstrukturen sind durch das Konsensprinzip gekennzeichnet, während dreiseitige Regelungsstrukturen versuchen, Interessengegensätze durch Einschaltung eines Dritten beherrschbar zu machen.555 Verfahrensregeln, die das Eigeninteresse der Parteien mobilisieren, um eine möglichst optimale Anpassung zu erzeugen, werden „sich selbst durchsetzende Regeln“ genannt.556 In jeder Hin 548

Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 71. Vgl. Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 279. 550 Crocker / Masten, The Journal of Law & Economics 1991, pp. 69 (72 f.). 551 Ian R. Macneil, Contracts: Adjustments of Long-Term-Economic Relations under Classical Neoclassical, and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review 1978, pp. 854 (901); die relationale Vertragsanalyse geht allerdings auch über diejenige der Trans­ aktionskostentheorie hinaus und bezieht außer der Transaktion auch noch alle anderen Rahmenbedingungen mit ein, dieser Ansatz kann jedoch wegen seiner Komplexität in dieser Abstraktionshöhe nicht dargestellt und angewendet werden; vgl. ders., Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Northwestern University Law Review 2000, pp 877 (890 f.). 552 Er erwähnt auch die Einsparung von Transaktionskosten allgemein, Joachim Jickeli, Der langfristige Vertrag, 1996, S. 52 f., 73. 553 Jickeli (Fn. 552), Der langfristige Vertrag, S. 73. 554 Jickeli (Fn. 552), Der langfristige Vertrag, S. 77. 555 Jickeli (Fn. 552), Der langfristige Vertrag, S. 77 ff. 556 Z. B. nach dem Prinzip der Eine teilt, der Andere wählt, vgl. Jickeli (Fn. 552), Der langfristige Vertrag, S. 81. 549

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

sicht effizienten Lösungen sind jedoch wegen der verbleibenden Unsicherheit enge Grenzen gesetzt.557 Jirka Gehrt erarbeitet seine Ergebnisse konkret auf PPP-Verträge bezogen, die, wie bereits erörtert, mit den hier untersuchten komplexen Kooperationen große Schnittmengen aufweisen, und legt dabei den Fokus auf Nachverhandlungs­ prozesse.558 Er geht davon aus, dass das Vertragsdesign ein wesentlicher Einflussfaktor für das Nachverhandlungsergebnis ist.559 Im Hinblick auf konkrete Gestaltungsmöglichkeiten ist er jedoch wesentlich detaillierter und thematisiert auch problematische Wechselwirkungen zwischen Anpassungsregeln und Anreizwirkungen, die er „trade offs“ nennt.560 Seine Feststellungen, die allerdings auf nicht opportunistisch motivierte Anpassungen konzentriert sind,561 sollen hier kurz zusammenfassend dargestellt werden und im Folgenden die theoretische Orientierung der Arbeit im Bezug auf nachvertragliche Anpassungsregeln bieten.562 Der Ausgangspunkt der Analyse des Nachverhandlungsprozesses ist seine Initiierung, die durch beide Seiten erfolgen und unterschiedliche Gründe haben kann. Ein mögliches Anpassungsinteresse der öffentlichen Hand ist eine gewünschte Veränderung der vereinbarten Leistung, möglicherweise weil sich die politischen Zielstellungen geändert haben. Eine Eröffnung des Nachverhandlungsprozesses durch den privaten Kooperationspartner kann auf einer Optimierungsidee beruhen, die jedoch mit einer Abweichung vom vertraglich vereinbarten Qualitätsniveau einhergeht. Diese Abweichung könnte auch für die öffentliche Hand zustimmungsfähig sein, wenn die Einbußen überkompensiert werden, möglicherweise wegen Qualitätssteigerungen in anderen Bereichen oder hohen Kosteneinsparungen, an denen der 557

Jickeli (Fn. 552), Der langfristige Vertrag, S. 83. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 27 ff.; die Arbeit ist anscheinend im Kontext der Erstellung einer Studie im Rahmen des vom BMVBS geförderten Forschungsprojektes Leistungs-, Vergütungs- und Finanzierungsanpassungen bei PPP-Projekten im Hochbau entstanden. Vgl. Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten. 559 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 25; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 16. 560 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 55 ff.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 41 ff. 561 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 23; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 15. Opportunistisch motivierte Nachverhandlungen sind allerdings in der Praxis ein verbreitetes Problem, das auch oben bereits angesprochen wurde. Sie betreffen vorwiegend den Vergabeprozess und werden von Unternehmen in Projekten angestoßen, bei denen ihr siegreiches Angebot keine Kostendeckung erlaubt, da, auf spätere Nachverhandlungen hoffend, zu niedrig kalkuliert worden war um den Zuschlag zu erlangen. Auf der anderen Seite kann auch die öffentliche Hand zu opportunistisch motivierten Nachverhandlungen neigen, wenn sie im Nachhinein politische Ziele über das Projekt erreichen möchte. 562 Hiermit folge ich in gewisser Weise der Aufforderung Gehrts, der für die Erarbeitung von in der Praxis nutzbaren, konkreten Vertragsklauseln auf Basis seiner Arbeit das Zusammenwirken von ökonomischer und juristischer Expertise fordert. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 187. 558

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öffentliche Auftraggeber beteiligt wird.563 Außerdem können beispielsweise Umweltveränderungen dazu führen, dass der ursprüngliche Vertrag keine ausreichende Basis für die Regelung der Kooperation mehr bietet. In dieser Konstellation kann der Änderungswunsch vom öffentlichen Auftraggeber, vom privaten Partner oder von beiden gemeinsam ausgehen. Da die Nachverhandlungen erfolgversprechender sind, wenn die Anpassungssituationen vertraglich geregelt sind, sollten sie so weitgehend wie möglich durch die Vertragsgestaltung erfasst werden.564 Die Anpassungsregeln enthalten einerseits Prozess- und andererseits Kalkulationsregeln.565 Sie werden dreistufig strukturiert, auf der ersten in Anpassungsregeln, auf der zweiten durch Streitbeilegungsmechanismen sowie Kündigungsrechte auf der dritten Stufe.566 Die Stufung ist sinnvoll, da die Transaktionskosten von Stufe zu Stufe steigen und somit beide Partner motiviert werden, die Probleme so schnell wie möglich beizulegen.567 a) Anpassungsregeln (1. Stufe) Gehrt schlägt vor, auf der ersten Stufe ein Forderungsrecht für eine Leistungsanpassung einzuräumen, das mit einem vor Vertragsschluss ausgehandelten Vergütungssystem kombiniert wird. Die Vergütung kann durch bereits im Ausgangsvertrag aufgestellte Parameter, aufgrund von Kostenkalkulationen, durch erneute Ausschreibung oder durch Verhandlung ermittelt werden.568 Für kleine Anpassungen empfiehlt sich eine indexorientierte Anpassungsregel, deren Nutzung wenig Transaktionskosten verursacht, während für mittlere und größere Fälle individuelle Lösungen gefunden werden müssen. Auch eine erneute Ausschreibung sinnvoll sein kann, um den privaten Partner zu disziplinieren, im Falle großer Anpassungen kann sie auch vergaberechtlich geboten sein.569 Diese Mechanismen lassen sich in der (internationalen) Praxis wiederfinden, so enthalten beispielsweise die Anpassungsregeln in den Standardverträgen für britische PPP-Projekte für kleine Anpassungen eine Liste von (outputorientierten) Bedarfspositionen, die bei Bedarf 563 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 24 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 15. 564 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 25 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 16. 565 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 71 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 56. 566 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 77 ff.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 73 ff. 567 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 80; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 76 ff. 568 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 83; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 82. 569 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 106 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 83; vgl. Poschmann (Fn. 320), Vertragsänderungen unter dem Blickwinkel des Vergaberechts.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

einfach abgerufen werden können. Für Anpassungen mittlerer Größe sollen die Vertragsparteien einen Katalog (inputorientierter) Bedarfspositionen festsetzen, aus dem im Zusammenspiel mit Marktpreisen ein Angebot erstellt werden kann. Bei großen Anpassungen soll zwischen Ausschreibung und Verhandlungen mit Benchmarking unter Einbeziehung eines Experten gewählt werden.570 Dies lässt sich dahingehend ergänzen, dass sich diese Anpassungsregeln im Ausgangsvertrag auch auf bereits vereinbarte Leistungsbestandteile anwenden lassen. So ist es auch den privaten Partnern unmöglich, schon bei Angebotsabgabe alle Preisveränderungen vorauszusehen. Neben Vertragsanpassungen aufgrund geänderter Leistungsanforderungen oder Umweltbedingungen gibt es auch die Möglichkeit, Bonus-/Malusregelungen zu implementieren. Technisch gesehen sind auch diese Mechanismen Anpassungsregelungen, da sie die Vergütung an das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gesicherte tatsächliche Niveau der Leistungs­ erbringung anpassen.571 b) Streitbeilegungsregeln (2. Stufe) Auf der zweiten Stufe der Nachverhandlungsregelungen kommen Streitbeilegungsregeln zum Tragen, wenn auf der ersten Stufe keine eindeutige oder einvernehmliche Lösung gefunden werden konnte. Aus rechtswissenschaftlicher Perspektive handelt es sich hier im Wesentlichen um Prozessregeln. Sie können nach den Dimensionen der Beteiligten und des Zwecks der Streitbeilegung unterschieden werden. Es gibt Verfahren, in denen nur die Kooperationspartner an einer Streitbeilegung mitwirken (zweiseitige Mechanismen) oder solche, die auf die Einschaltung eines oder mehrerer Experten, seien es Rechtsexperten und / oder technische oder sonstige Sachverständige mitwirken (dreiseitige Mechanismen). Das Ziel ist entweder eine einvernehmliche Lösung oder, bei den kontradiktorischen Verfahren, eine bindende oder nicht bindende Entscheidung.572 Bei der Entlohnung externer Streitbeilegungsbeteiligten ist darauf zu achten, dass das Entlohnungssystem keine Anreize bietet, die Streitbeilegung zu verzögern.573 In Deutschland werden meistens die Stufen (1.) Projektbeirat, (2.) Schlichtung und (3.) Schiedsgericht oder ordentlicher Gerichtsprozess unterschieden. Kritisch sieht Gehrt das Anreizsystem der deutschen Streitlösungsbeteiligten, namentlich in der SOBau.574 570 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 103; HM Treasury, Standardisation of PFI contracts, 2007, S. 95 ff. 571 Vgl. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 116. 572 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 108 ff.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 125 ff. 573 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 111 f., S. 128 f. 574 ARGE Baurecht, Schlichtungs- und Schiedsordnung für Baustreitigkeiten (SOBau) der Arbeitsgemeinschaft für Bau- und Immobilienrecht im DeutschenAnwaltVerein; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 114.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 130.

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Problematisch ist aus transaktionskostenorientierter Sicht auch die in Deutschland rechtlich teilweise gebotene Überprüfung der Ergebnisse von Schlichtungs- oder Schiedsgerichtsverfahren durch Aufsichtsbehörden wie Rechnungshöfe oder Kommunalaufsicht. Diese könnte zu verstärkter Nutzung von in der Durchführung teureren Verfahren im Rahmen der allgemeinen Gerichtsbarkeit führen. Im Verlauf der Untersuchung wird bei den genaueren Erläuterungen zur Ausgestaltung der Mechanismen noch zu prüfen sein, inwiefern hier zwingende rechtliche Vorgaben bestehen. Positiv bewertet er das System der Standardverträge in Großbritannien, das ebenfalls ein dreistufiges Verfahren vorsieht, allerdings eine Fristsetzung für die Konfliktlösung festlegt. Dies gilt sowohl für die projektinterne Streitbeilegung als auch für die Entscheidung des bereits bei Projektbeginn festgelegten Expertengremiums, das jeweils innerhalb von 28 Tagen entscheiden muss.575 c) Kündigungsregeln Wenn die Streitbeilegungsregeln für eine der Parteien nicht zu einem akzep­ tablen Ergebnis führen, müssen als „ultimative Anpassungsregelung“ auf der dritten Stufe auch Kündigungsrechte in den Vertrag aufgenommen werden. Kündigungen sind aufgrund von Schlechtleistungen, aufgrund von höherer Gewalt, aber auch als Instrument zur Wahrung der Handlungsflexibilität der Kooperationspartner möglich.576 Kündigungen wegen Schlechtleistungen sind Teil des Anreizsystems des Vertrages, die Anreizwirkung liegt bereits in der Verlustdrohung durch vergangenen Gewinn für den Auftragnehmer. Um sie zu verstärken, ist zusätzlich eine Kompensation zu vereinbaren, die theoretisch denjenigen versunkenen Kosten entspricht, die dem Auftraggeber durch einen Wechsel der Vertragsparteien entstehen.577 Problematisch daran ist jedoch, dass diese Kosten  – insbesondere vor Vertragsschluss, also bei der Vertragsgestaltung – schwer exakt zu antizipieren sind.578 Kündigungen wegen höherer Gewalt treten bei einem von außen kommenden außergewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis in Kraft, das auch bei Sorgfalt der Beteiligten nicht hätte verhindert werden können und das die Leistungserbringung so stark beeinträchtigt, dass eine Fortsetzung des Vertrags beiden Seiten nicht zugemutet werden kann. Gehrt hält eine Verankerung dieser Rechte für sinnvoll, problematisiert jedoch nicht die Unbestimmtheit der Tatbestands-

575

Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 112; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 129; HM Treasury (Fn. 570), Standardisation of PFI contracts, S. 233 ff. 576 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 115 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 133 f. 577 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 116; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 133 f. 578 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 119 ff.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 134.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

merkmale.579 Die „freien Kündigungsrechte“, die die grundsätzliche Handlungsfreiheit der Parteien erhalten sollen, sind zwar als sinnvoll einzustufen, weil sich die Gegebenheiten oder politischen Umstände so grundlegend ändern können, dass den Parteien nur mit einer Beendigung der Kooperationsbeziehung geholfen ist. Damit die andere Partei einem solchen Kündigungsrecht jedoch ex ante zustimmen kann, muss es mit einer entsprechenden finanziellen Kompensation für den Partner verbunden sein, dem gekündigt wird.580 Die Kooperationspartner sollten wesentliche Parameter der Berechnung der Kompensation bereits im Kooperationsvertrag verankern und die Kompensation sollte ungefähr dem risikoadäquat diskontierten Saldo der zum Kündigungszeitpunkt noch ausstehenden Cashflows entsprechen, also dem finanziellen Gegenwert, der der Kooperation für den Partner zu dem Zeitpunkt noch entspricht.581

• Definition von Verfahrensregeln für Anpassungsmechanismen • Festlegung von Kalkulationsregeln für Vergütungsanpassungen Anpassungsvereinbarungen • Definition von Prozessregeln, falls keine einigng auf der ersten Stufe erzielt werden kann Streitbeilegung

Kündigung

• Bedingungen, unter denen bestimmte Streitbeilegungsmechanismen genutzt werden können

• Definition von Kündigungsgründen und Kündigungsfolgen • Festlegung von Kompensationsmechanismen zur Ermittlung von Kompensationen

Vgl. Abb. bei Jirka Gehrt, Flexibilität in langfristigen Verträgen, 2009, S. 79

579

Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 116 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 134 f. 580 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 119 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 136 ff. 581 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 119 f.; Beckers / Klatt / Gehrt (Fn. 401), Leistungs- und Vergütungsanpassungen bei PPP-Projekten, S. 136 f.

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II. Prinzipal-Agenten-Theorie „Wenn man eine Aufgabe gewissenhaft erfüllt haben will, dann sollte man sie selbst erledigen.“582 Die Prinzipal-Agenten-Theorie beschäftigt sich mit den Pro­ blemen, die aus der Tatsache folgen, dass es nicht möglich ist, alle Aufgaben selbst zu erfüllen. Ein Faktum, das für reine Rechtspersönlichkeiten wie den Staat ganz besonders gilt. In dieser Unterdisziplin der Institutionenökonomik setzt man sich mit der Frage auseinander, wie die Kooperationspartner ihre Beziehung gestalten wollen. Für die Vertragsgestaltung ist sie von besonderer Relevanz, beschäftigt sie sich doch explizit mit der vertraglichen Gestaltung der Beziehung zwischen Auftraggeber (Prinzipal) und Auftragnehmer (Agent) unter Bedingungen ungleich verteilter Information und divergierender Interessen sowie unter Berücksichtigung von Unsicherheit und Risikoorientierung. Denn der Vertrag legt die genaue Art der Aufgabenerfüllung, die Gewinnverteilung und Interessenangleichung fest.583 In diesem Zusammenhang analysiert die Prinzipal-Agenten-Theorie typische Probleme von Auftragsbeziehungen und erörtert, durch welche Mechanismen (Anreiz-, Kontroll- und Informationssysteme) sich diese Probleme effizient handhaben lassen.584 Die Theorie untersucht die Probleme der Delegation von Entscheidungsgewalt und Mechanismen zu deren Reduzierung.585 Somit ist sie auch ein Teil der Spieltheorie und stellt das strategische Verhalten von Marktteilnehmern dar, die in einem Hierarchieverhältnis zueinander stehen und einen unterschiedlichen Informationsstand haben.586 Die ungleiche Verteilung der Informationen wirkt sich regelmäßig zu Lasten des Auftraggebers aus, da er in den meisten Konstellationen einen geringeren Informationsstand über die Aufgabenerfüllung hat als der Auftragnehmer.587 Für die Untersuchung über die Vertragsgestaltung bei komplexen Verträgen ist sie besonders relevant, weil in ihrem Mittelpunkt der Vertrag als Institution steht.588 Nach einer kurzen Auseinandersetzung mit den Annahmen und grundlegenden Erkenntnissen der Prinzipal-Agenten-Theorie (1.) werden die Konsequenzen für die komplexe Kooperation herausgearbeitet (2.).

582

David E. M. Sappington, Incentives in Principal-Agent Relationships, Journal of Economic Perspectives, 5 1991, pp. 45 (45); Erlei / L eschke / Sauerland (Fn. 491), Institutionenökonomik, S. 71. 583 Peter-J. Jost, Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, in: Peter-J. Jost (Hrsg.), Die Prinzipal-Agenten-Theorie in der Betriebswirtschaftslehre, 2001, S. 11 ff. (12). 584 Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 259; Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 58. 585 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 30. 586 Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 155. 587 Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 173; Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 21. 588 Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 258; Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S 13.

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1. Annahmen und grundlegende Erkenntnisse Die Prinzipal-Agenten-Theorie geht wie die Transaktionskostentheorie davon aus, dass die Kooperationspartner nutzenmaximierend handeln und sich auch opportunistischer Praktiken wie List, Betrug und Täuschung bedienen. Sie handeln aber überwiegend rational und antizipieren auch rationales Verhalten der Vertragspartner.589 Als Teil der Spieltheorie unterstellt die Prinzipal-Agenten-Theorie möglicherweise den Akteuren ein höheres Maß an Rationalität, als in der Realität vorzufinden ist.590 Im Unterschied zur Transaktionskostentheorie, in der alle Akteure risikoneutral charakterisiert werden, geht die Prinzipal-Agenten-Theorie davon aus, dass der Auftraggeber eine höhere Risikobereitschaft hat als der Agent.591 Der typische Interessenkonflikt zwischen Prinzipal und Agenten wird darin gesehen, dass der Auftraggeber an einer bestmöglichen Erfüllung der Aufgabe gelegen ist, der Agent jedoch so wenig wie möglich eigenen Aufwand in Form von Arbeitseinsatz einbringen will. Außerdem möchten beide Partner einen möglichst hohen Anteil am Kooperationsgewinn erhalten.592 Aus der jeweils angestrebten individuellen Nutzenmaximierung folgen Zielkonflikte zwischen den Vertragspartnern. Nur bei einer vollkommenen Vertragsgestaltung, wäre der Idealzustand eines perfekten Tauschs verwirklicht, bei dem keine Agenturkosten entstehen. (Die Agenturkosten bezeichnen die Differenz zu diesem, nur theoretisch möglichen, Idealzustand.593) Aufgrund der Annahme, dass der Agent einer höhere Risiko-Aversion als der Auftraggeber unterliegt,594 erweist sich die auf den ersten Blick einfache Lösung, den Agenten vollkommen erfolgsabhängig zu entlohnen, als wenig erfolgversprechend, da sie nicht zu einem effizienten Verhalten des Kooperationspartners führen wird.595 Der Prinzipal, dessen Sichtweise bei der Agenturtheorie im Vordergrund steht596, sollte unter Berücksichtigung dieser Annahmen dasjenige Organisationskonzept und diejenige Vertragsgestaltung wählen, die für ihn die geringsten Agenturkosten verursacht. Dieses Vorhaben ist jedoch problematisch, weil die Informationen, die die Aufgabenerfüllung betreffen, zu Ungunsten des Auftraggebers verteilt sind.597 Da sich der Agent durchaus auch unmoralischer Praktiken bedient, um diese Informationsvorteile gegenüber dem Prinzipal zugunsten seiner Interessen auszunutzen, spricht man in diesem Zusammenhang 589

Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 261. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 31. 591 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 30: „Die (…) Annahme eines risikoaversen Agenten gehört neben dem Interessenkonflikt und der Informationsasymmetrie zu den Grundbausteinen der meisten Prinzipal-Agenten-Modelle.“; Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 22. 592 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 16 f. 593 Das Leistungsverhalten des Agenten ermöglicht eine pareto-optimale Ressourcen­allokation. 594 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 22; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 30. 595 Vgl. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 33 ff.; s. u. § 7 I. 2. 596 Hanisch (Fn. 500), Zur verhaltenssteuernden Wirkung von Institutionen, S. 41. 597 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 21. 590

§ 6 Neue Institutionenökonomik

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auch von einem „moralischen Risiko“.598 Die Agenturprobleme lassen sich anhand der dem Auftraggeber fehlenden Information in vier unterschiedliche Arten charakterisieren. Es geht entweder um verdeckte Eigenschaften, verdeckte Absichten, verdecktes Wissen oder verdeckte Handlungen des Agenten.599 Darüber hinaus differenziert man wiederum anhand des Zeitpunkts in dem der Informationsvorteil vorliegt. Vor Vertragsschluss, ex ante, oder danach, ex post.600 Im Grundsatz lässt sich konstatieren, dass sich vor Vertragsschluss dem Auftraggeber eher das Problem stellt, wegen unzureichender Information den falschen Vertragspartner zu wählen, wohingegen nach Vertragsschluss die Gefahr unmoralischen Handelns des Vertragspartners im Vordergrund steht.601 a) Verborgene Eigenschaften (hidden characteristics) Dass der Agent besser über seine persönlichen Eigenschaften informiert ist als der Auftraggeber, erklärt sich von selbst.602 Das gilt auch bei relevanten Eigenschaften für die Vertragsbeziehung, wie den Fähigkeiten und Qualifikationen des Auftragnehmers. Die Gefahr für den Prinzipal besteht darin, einen ungeeigneten Kooperationspartner auszuwählen (adverse Selektion).603 Er kann dieser Gefahr mit zwei unterschiedlichen Herangehensweisen begegnen. Entweder kann er die potentiellen Auftragnehmer verschiedenen Tests unterziehen (screening) oder um eine Bereitstellung der relevanten Informationen bitten (signalling). Ein von der öffentlichen Hand praktiziertes Screeningverfahren ist beispielsweise der Ausschreibungsprozess.604 Beide Lösungsoptionen sind jedoch ihrerseits problembehaftet. Während es dem Auftraggeber aufgrund seines Informationsdefizits schwerfällt, ein optimales Verfahren für das screening zu entwickeln, um die Eigenschaften seinen Bedürfnissen entsprechend zu ermitteln, ist er bei dem signalling darauf angewiesen, dass die Agenten wahrheitsgemäße Informationen übermitteln.605 Da bei diesem Problem jedoch eher die Partnerwahl als die Vertragsgestaltung betroffen ist, hat es für die weitere Untersuchung vergleichsweise weniger Relevanz.

598

Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 174. Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 263 f. 600 Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 155. 601 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 31. 602 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S 28. 603 Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 158. 604 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 31. 605 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 11 ff. (29). 599

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

b) Verborgene Absichten (hidden intentions) Die verborgenen Absichten werden teilweise auch als Unterart der verborgenen Eigenschaften gewertet, sie sind jedoch weniger eine Eigenschaft als die nicht geäußerte Absicht, sich nicht an den Vertrag halten zu wollen, oder die Absichten, bereits ex ante festgestellte Lücken im Vertrag ausnutzen zu wollen. Es geht also um Eigenschaften des Agenten, die seinem Willen unterliegen.606 Wie bei den verborgenen Eigenschaften ist auch hier die Gefahr, nicht den richtigen Vertragspartner auszuwählen. Ein Werkzeug der öffentlichen Hand ist in diesem Zusammenhang das Wettbewerbsregister. Auch dieses Problem ist jedoch letztlich nicht vollkommen durch die Vertragsgestaltung zu beherrschen, betrifft es doch eher die Auswahl des Vertragspartners und hat daher ebenfalls für die weitere Untersuchung vergleichsweise weniger Relevanz. c) Verborgenes Verhalten (hidden action) Während der Aufgabenerfüllung ist es für den Auftraggeber immer mit Kosten verbunden, den Agenten zu beobachten.607Außerdem ist es ihm nicht unbedingt möglich, jede beliebige Handlung vorzuschreiben und ihn vollständig zu kontrollieren. So kann es sein, dass vereinbarte Handlungen nicht durchgeführt werden oder durch andere kostengünstigere Handlungen ersetzt werden. Dies ist umso schwerer zu überwachen, als die Ergebnisse der Kooperation und der Erfolg auch durch andere exogene Faktoren beeinflusst werden.608 Hier gilt es, den Vertrag so zu gestalten, dass der Agent genug Anreize besitzt, alle Handlungen im Sinne des Auftraggebers vorzunehmen. Da die Anreize vorwiegend über Gewinnbeteiligungen erreicht werden sollen, müssen vor allem die Risikoneigung des Agenten und das grundsätzliche Problem der Verteilung der Erträge berücksichtigt werden.609 Voraussetzung dafür ist aber, dass die Handlungen des Agenten kontrollierbar sind und der Prinzipal eine Möglichkeit hat, auf diese Informationen zuzugreifen. Dieses Problem ist durch die Vertragsgestaltung beeinflußbar und wird daher noch aufgegriffen. d) Verborgene Informationen (hidden information) Selbst wenn man davon ausgeht, dass Auftraggeber und Agent bei Vertragsschluss den gleichen Informationsstand haben und der Prinzipal über die Absichten des Agenten bestens informiert ist, erwirbt der Agent während der Aufgabener 606

Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 158. Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 25; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 31. 608 Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 158. 609 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 27; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 32. 607

§ 6 Neue Institutionenökonomik

129

füllung neue zusätzliche Informationen, folglich wird der Prinzipal ex post immer an einem Informationsdefizit leiden.610 So kann der Agent bei einem Misserfolg dem Auftraggeber falsche Informationen vermitteln, beispielsweise, dass die Ursache des Scheiterns exogene unkontrollierbare Faktoren seien.611 Bei Aufgaben, die eine hohe Sachkenntnis und Expertenwissen erfordern, wird der Auftraggeber dieses wegen der damit verbundenen Kosten nicht gewissermaßen zur Reserve und nur aus Kontrollzwecken vorhalten können. Jedenfalls sollte der Auftraggeber sich zumindest die Möglichkeit zur eigenen Information vertraglich zusichern lassen. Man kann die Gefahren und ihre Lösungsansätze nach der Art und Weise der ungleich verteilten Information zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nach der Prinzipal-Agenten-Theorie differenzieren. Stellt man die Gefahr (für den Auftraggeber) in den Fokus der Differenzierung, kommt man so zu folgender Kategorisierung:612 Art und ­Ursache der Informationsasymmetrie

Hidden Characteristics Verborgene Eigenschaften des Beauf­ tragten

Hidden Intention Verborgene Absichten des ­Beauftragten „verzerrte ­Angebote“

Hidden Action Nicht beobachtbare Aktivitäten des Beauftragten

Hidden Information Nicht beobachtbarer Informationsstand des Beauftragten

Gefahr für den Auftraggeber

Adverse Selektion

Hold-Up Adverse Sektion

Moral- Hazard Shirking Consumption

Moral-Hazard Adverse Selektion

Entstehungszeitpunkt der Informationsasymmetrie

Vor Vertragsschluss

Vor und nach Vertragsschluss

Nach Vertragsschluss

Nach Vertragsschluss

Anforderungen an das Vertragsdesign

Auswahl des „richtigen“ Beauftragten

Auswahl und Verhaltens­ beeinflussung

Möglichkeiten zur Verhaltensbeeinflussung

Möglichkeiten zur Ergebnisbeeinflussung

Lösungsansätze

Signalling

Screening

Anreizsysteme Kontroll­systeme

Anreizsysteme Kontroll­systeme

610 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 30; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 31. 611 Jost (Fn. 583), Einführung in die Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 31. 612 Vgl. Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 54; Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 159.

130

3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

2. Applikation der Prinzipal-Agenten-Theorie auf komplexe Kooperationen Den oben beschriebenen Problemen versucht der Auftraggeber über die Vertragsgestaltung mit Anreiz, Kontroll- und Informationsmechanismen zu begegnen. Danach sollten für langfristige Kooperationen immer auch besonders für diese geltende, die Kooperation stärkende und vertraglich zu fördernde Gesetzmäßigkeiten berücksichtigt werden. Aus der Langfristigkeit ergibt sich nämlich, dass das Ausnutzen kurzfristiger Vorteile oft nicht rational ist.613 Die Kooperationspartner werden vielmehr bestrebt sein, Reputation aufzubauen, und so eine gewisse Selbstverpflichtung eingehen. Außerdem kann man davon ausgehen, dass sich eine besondere Art der Selbstverpflichtung, nämlich reziproker Altruismus einstellen wird. Beide Parteien tun sich gegenseitig Gutes, um selbst gut behandelt zu werden.614 Allerdings muss man davon ausgehen, dass sich gegen Ende der Projektbeziehung diese Effekte abschwächen und die Projektparteien sich zunehmend opportunistischer verhalten werden.615 McAffee und McMillan haben in einer Studie die besonderen Bedingungen untersucht, denen öffentliche Auftraggeber auch bei komplexen Kooperationen unterliegen, nämlich insbesondere die unvollständige Konkurrenz der öffentlichen Hand vor Vertragsschluss.616 Demnach hat die öffentliche Hand vier Grundregeln zu berücksichtigen, die auf die typischen Agenturprobleme zurückzuführen sind: Erstens sollte sie denjenigen Auftragnehmer identifizieren, der am günstigsten arbeitet. Zweitens sollte der Vertrag kostensparende Anreize enthalten, die drittens aber berücksichtigen, dass die öffentliche Hand als risikoneutral einzustufen ist, während die potenziellen privaten Auftragnehmer eher risikoavers eingestellt sein werden.617 Viertens sollte ein Überwachungssystem eingeführt werden, das die Angaben des Auftragnehmers überprüft. Nach der Prinzipal-Agenten-Theorie sollten unter Berücksichtigung dieser Grundregeln bei der Gestaltung der Verträge zumindest Anreiz- (a)), Steuerungs- (b)) und Informationsmechanismen (c)) vereinbart werden. a) Anreizmechanismen Ein Anreizsystem kann als Summe unterschiedlicher, in einer Unternehmung gewährleisteter Anreize definiert werden, dessen Intention es ist, das Verhalten zu beeinflussen, damit die Ziele des Auftraggebers erreicht werden.618 Durch das 613

Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 154. Blum / Dudley / L eibbrand / Weiske (Fn. 491), Angewandte Institutionenökonomik, S. 154. 615 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 68. 616 R. Preston McAfee / John McMillan, Incentives in government contracting, 1988. Allerdings sind die von McAfee / McMillan untersuchten Aufgaben nicht so komplex und langfristig wie die hier untersuchten komplexen Kooperationen; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 31. 617 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 9; s. u. § 7 I. 2. 618 Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 80.

614

§ 6 Neue Institutionenökonomik

131

Setzen von Anreizen soll der Agent motiviert und seine Ziele mit denen des Auftraggebers verbunden werden.619 Als wesentliches Element der Anreizsysteme in materieller Hinsicht kommen bei komplexen Kooperationen der Preisgestaltung und der Risikoverteilung besondere Bedeutung zu. Ein auf der Hand liegendes Beispiel ist die Ergebnisbeteiligung des Agenten. Allerdings ist sie nicht unproblematisch, weil das Ergebnis der Kooperation nicht nur von Handlungen des Agenten abhängig ist, sondern auch von Umständen, die er kaum beeinflussen kann. Unterstellt man – aus guten Gründen620 – bei dem Agenten ein grundsätzlich risikoaverses Verhalten, wird sich der Agent diese Risikoübernahme zusätzlich vergüten lassen.621 Eine gleichzeitige Optimierung sowohl der Risikoverteilung als auch der Anreizsteuerung impliziert also immer eine Konkurrenz von Teilzielen. Bei der optimalen Gestaltung von ergebnisorientierten Verträgen ist man also mit einem Dilemma konfrontiert, das bestmöglich durch einen Kompromiss in der Verteilung der Ergebnisse und des Risikos gelöst werden kann.622 Auch die Untersuchung von McAffee und McMillan konzentrierte sich schwerpunktmäßig auf die Preisgestaltung.623 Sie kommen zu dem Ergebnis, dass eine optimale Risikoallokation über die Teilung des Risikos angestrebt werden sollte. Eine mögliche anreizorientierte Vergütung ist so modelliert, dass zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ein Zielpreis vereinbart wird, bei dessen Abweichungen aufgrund der tatsächlich entstandenen Kosten ein Teilungsfaktor darüber bestimmt, welchen Anteil der Abweichung der Auftraggeber trägt, welchen der Auftragnehmer.624 Selten ratsam sind dem gegenüber in Ausschreibungswettbewerben fixierte Festpreise, da sie zu viele Risiken auf die Auftragnehmer verlagern und sich nur dann als effizient erweisen, wenn viele potentielle risikoneutrale Auftragnehmer in Wettbewerb treten. Je höher jedoch das übertragene Risiko eingeschätzt wird, desto höher werden die Risikoaufschläge ausfallen und desto weniger Teilnehmer werden an den Ausschreibungen teilnehmen.625 Dies kann dazu führen, dass eher unseriöse Auftragnehmer am Ausschreibungswettbewerb teilnehmen, die darauf spekulieren, die Preise zu erhöhen, nachdem sie den Zuschlag erhalten haben. Neben der reinen Preisgestaltung kommen als Anreizsysteme bei komplexen Kooperationen beispielsweise Bonus / Malusregelungen in Frage, mit Bemessungsgrundlagen wie Termin- und Kostenvorgaben, aber auch allen anderen objektiv 619

Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 81. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 36, § 7 I. 2. 621 Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 265. 622 Sappington, Journal of Economic Perspectives, 5 1991, pp. 45 (48); R. Preston McAfee / ​ John McMillan, Multidimensional Incentive Compatibility and Mechanism Design, Journal of Economic Theory, 46 1988, pp. 335; Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 265; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 32. 623 McAfee / McMillan (Fn. 616), Incentives in government contracting. 624 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 33; McAfee / McMillan (Fn. 616), Incentives in government contracting. 625 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 33; McAfee / McMillan (Fn. 616), Incentives in government contracting. 620

132

3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

messbaren Qualitätskriterien.626 Bei langfristigen Beziehungen zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern besteht außerdem die Möglichkeit, durch eine Fortentwicklung des Anreizmechanismus ein den Interessen des Auftragnehmers immer besser dienendes Vergütungssystem zu erzeugen, das sich idealerweise aus individualisierten und angemessenen leistungsbasierten Anreizen zusammensetzt.627 b) Steuerungsmechanismen Die Verträge können natürlich auch eine direktive Verhaltenssteuerung vorsehen. Weisungsrechte, die Anpassungen des Leistungsniveaus mit sich bringen, werden vernünftigerweise mit finanzieller Kompensation in den Vertrag aufgenommen.628 Anderweitige normative Handlungsvorgaben oder Weisungsmöglichkeiten des Auftraggebers, beispielsweise bezüglich der Personalauswahl oder im Hinblick auf kostenneutrale Entscheidungen sind jedoch ihrerseits mit Agenturproblemen belastet, da der Auftraggeber schlechter als der Agent über dessen Verhalten informiert und bereits daher die Kontrolle und informierte Weisung kostspielig ist. Leistungsanreize werden insofern meistens als kostengünstigere Alternative gesehen.629 c) Informationssysteme Da Agenturprobleme auf ungleicher Verteilung der Information beruhen, liegt es nahe, zu ihrer Beherrschung auf Informationssysteme zurückzugreifen. Dementsprechend sind vertragliche Regelungen gefordert, die Planung, Organisation sowie Kontrolle von Informationen über alle Bereiche der Kooperation hinweg umfassen.630 Informationssysteme sind soziotechnische Systeme, die sowohl menschliche als auch maschinelle Komponenten umfassen. Sie unterstützen die Sammlung, Strukturierung, Verarbeitung, Bereitstellung, Kommunikation und Nutzung von Daten, Informationen und Wissen sowie deren Transformation und dienen der Entscheidungsfindung.631 Damit diese ermittelt werden können, muss ein grundlegendes Verständnis der Aufgabenerfüllung beim Auftraggeber gewährleistet sein, die die Kenntnis des Prozessablaufs, die Ressourcenplanung sowie die grundsätzliche Koordination und Kontrolle der Prozessabwicklung umfasst.632 Der 626

Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 81 ff. Sappington, Journal of Economic Perspectives, 5 1991, pp. 45 (55); Barry Nalebuff / Joseph E. Stiglitz, Prizes and Incentives: Towards a General Theory of Compensation and Compe­ tition, The Bell Journal of Economics, Vol. 14 1983, pp. 21. 628 S. o. § 6 I. 5., S. 117 ff.; s. u. § 9 II. 3. a), 207 ff.; § 9 III., S. 210 ff. 629 Ebers / Gotsch (Fn. 511), Institutionenökonomische Theorien der Organisation, S. 266. 630 Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 65. 631 Helmut Krcmar, Informationsmanagement, 6. Aufl. 2015, S. 22. 632 Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 67. 627

§ 6 Neue Institutionenökonomik

133

Prinzipal sollte alle Möglichkeiten der Informations- und Kommunikationstechniken, also die Gesamtheit der zur Speicherung, Verarbeitung und Kommunikation zur Verfügung stehenden Ressourcen bestmöglich nutzen.633 Man kann bei den Systemen eine dreistufige Organisationsstruktur und Aufgabenverteilungen im Informationsmanagement ausmachen.634 Auf der obersten strategischen Ebene ist eine umfangreiche Ermittlung des Bedarfs von Informationen notwendig. Auf der mittleren taktischen Stufe werden alle Schritte zur Erfüllung des Informationsbedarfs der oberen Ebene koordiniert und auf der unteren operationalen Ebene findet eine Erhebung, Speicherung und Verarbeitung der dafür benötigten Daten statt.635 Das klassische Element der Informationssysteme bei komplexen Kooperationen ist eine Berichtsobliegenheit. Da auch sie Kosten verursachen, sollte darauf geachtet werden, dass die Berichte hierarchiegerecht aufbereitet werden – ausgerichtet auf die Kontrollbedürfnisse der Auftraggeber. Außerdem sollten sich Berichtspflichten nicht überschneiden und die Verbesserungspotenziale in der Kooperation im Blick haben.636 Generell gilt für die Einrichtung eines Informationssystems eine ähnliche Kosten-Nutzen-Kurve wie für die gesamte Vertragsgestaltung. Wird sie sorgfältig konstruiert, erzeugt sie zwar anfangs höhere Kosten, die sich jedoch im Verlauf der langfristigen Kooperation amortisieren werden.637 Daneben sollte auf klassische Informationsmechanismen wie die Rechnungslegung zurückgegriffen werden, bei der durch in hohem Umfang standardisierte Informationen wie dem Jahresabschluss nach dem HGB wichtige Kennzahlen einen Überblick über die gesamte Entwicklung der Kooperation geben.638 Jedoch sollte sich der Auftrag­geber stets der Tatsache bewusst sein, dass alle Bemühungen, ausgeklügelte Informationssysteme zu installieren, niemals lückenlos oder fehlerfrei sein werden. Jedes dieser Instrumente kann in Teilbereichen vom Auftragnehmer manipuliert werden. Dies gilt besonders für ziel- und kennzahlorientierte Systeme, die auch zu einer Fehlorientierung der Auftragnehmer, zur reinen Kennzahlorientierung führen können.639 Nichtsdestoweniger wird der nur sporadische Einsatz von IT-gestützten Informationsmanagementsystemen von einer Expertenkommission als einer der folgenreichsten Fehler in Deutschland bei der Durchführung von Großprojekten 633 Helmut Krcmar, Einführung in das Informationsmanagement, 2. Aufl. 2015, S. 8 f.; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 83. 634 Weitergehend: Krcmar (Fn. 631), Informationsmanagement, ders. (Fn. 633), Einführung in das Informationsmanagement; zusammenfassend: Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 65. 635 Slaghuis (Fn. 324), Vertragsmanagement für Investitionsprojekte, S. 65; Krcmar (Fn. 631), Informationsmanagement, S. 98; ders. (Fn. 633), Einführung in das Informationsmanagement, S. 10. 636 Krcmar (Fn. 633), Einführung in das Informationsmanagement, S. 21. 637 Vgl. Krcmar (Fn. 633), Einführung in das Informationsmanagement, S. 65. 638 Alfred Wagenhofer, Rechnungslegung, in: Peter-J. Jost (Hrsg.), Die Prinzipal-AgentenTheorie in der Betriebswirtschaftslehre, 2001, S. 439 ff. (439). 639 Vgl. Dieter Pfaff / T homas Pfeiffer, Controlling, in: Peter-J. Jost (Hrsg.), Die PrinzipalAgenten-Theorie in der Betriebswirtschaftslehre, 2001, S. 359 ff. (261 f.).

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

gewertet.640 Für Bauprojekte wird daher der Einsatz der Building Information Modeling (BIM)-Methode empfohlen. BIM ist eine Methode „der durchgängigen Planung, Ausführung und Bewirtschaftung auf der Basis von zumeist dreidimensionalen, bauteilorientierten Softwaresystemen über den gesamten Lebenszyklus eines Gebäudes“641 deren Zielsetzung in der lückenlosen Dokumentation der Bauwerksbeschreibung, der Transparenz und Weiterverwendbarkeit der Daten und der Reduzierung von Reibungsverlusten bei der Datenübergabe zwischen unterschiedlichen Leistungsphasen liegt.642 Damit sich alle Beteiligten auf die Nutzung dieser Methode einstellen können, sollte die Entscheidung, ein Projekt mit Hilfe von BIM durchzuführen, bereits in die Vertragsgestaltung einbezogen werden.643 Da die schnittstellenübergreifenden Prozesse für alle Parteien verbindlich geregelt werden müssen, ist es eine Aufgabe des Bauvertragsrechts, die bei dem Einsatz dieser Planungsmethodik erforderlichen Prozesse und die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien zu regeln.644 Gefahr für den Auftraggeber

Adverse Selektion

Hold-Up Adverse Selektion

Moral-Hazard Shirking Consumption

Moral-Hazard Adverse Selektion

Lösungsansätze

Signalling

Screening

Anreizsysteme Kontrollsysteme

Anreizsysteme Kontroll­systeme

III. Zusammenfassung Die Auseinandersetzung mit der neuen Institutionenökonomik hat abstrakt den Blick für die typischen Probleme bei komplexen Langzeitverträgen geschärft. Generell ist es günstig, bei Vertragsproblemen zwischen ex ante und ex post zu unterscheiden. Die Probleme der Partnerwahl ex ante betreffen allerdings die Vertragsgestaltung nicht direkt. Für die ex post auftretenden Probleme der Kooperation sind vertragliche Vorkehrungen zu treffen. Nach der Transaktionskostentheorie 640

Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 15, 83. 641 Thomas Liebich / Carl-Stephan Schweer / Siegfried Wernik / L éon Wohlhage, Die Auswirkungen von Building Information Modeling (BIM) auf die Leistungsbilder und Vergütungsstruktur für Architekten und Ingenieure sowie auf die Vertragsgestaltung, 2011, S. 45, vgl. S. 18. 642 Martin Egger / Kerstin Hausknecht / T homas Liebich / Jakob Przybylo, BIM-Leitfaden für Deutschland Information und Ratgeber Endbericht, 2013, S. 11; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 87. 643 Egger / Hausknecht / Liebich / Przybylo (Fn. 642), BIM-Leitfaden für Deutschland Information und Ratgeber Endbericht, S. 14. 644 Klaus Eschenbruch / Johannes Grüner, BIM – Building Information Modeling, NZBau 2014, S. 402 ff. (406 f.); Klaus Eschenbruch / Robert Elixmann, 14. Auswirkungen auf das Bauvertragsrecht, in: André Borrmann u. a. (Hrsg.), Building Information Modeling, 2015; s. u. § 10 I. 2.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

135

handelt es sich bei komplexen Kooperationen um hybride Verträge, die mit mehrstufigen und effektiven Anpassungsmechanismen ausgestattet sein sollten, um der Tatsache gerecht zu werden, dass bei langfristigen Verträgen nie alle Eventualitäten vorausgesehen werden können. Die Prinzipal-Agenten-Theorie setzt sich vor allem mit Problemen auseinander, die aus den Informationsasymmetrien zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, deren unterschiedlichen Motivationen sowie der Gefahr unmoralischen Verhaltens seitens des Auftragnehmers entstehen. Demnach ist es neben der vertraglichen Vereinbarung von Steuerungs- und Informationsmechanismen vor allem wichtig, die Verträge so zu gestalten, dass der Auftragnehmer genügend Anreize erhält, im Sinne des Auftraggebers zu handeln. Einer der effizientesten und wichtigsten Mechanismen in diesem Kontext ist die richtige Risikoverteilung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber. Je mehr Risiken der Auftragnehmer trägt, desto eher ist er zu effizientem Handeln motiviert, allerdings sind die Auftragnehmer generell eher risikoavers eingestellt, so dass sie für die Übernahme eines Risikos bereits eine Kompensation verlangen werden. Um einer effizienten Risikoverteilung näher zu kommen, folgt daher eine genauere Analyse der Risiken und deren Verteilung bei komplexen Kooperationen.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen Die systematisierenden Überlegungen auf Grundlage der Institutionenökonomik haben ergeben, dass die Risikoverteilung eines der wichtigsten Instrumente zur Anreizgestaltung in den durch Informationsunterschiede geprägten komplexen Problemen der Prinzipal-Agenten-Beziehung darstellt. Generell sind Risikosituationen im Wirtschaftsleben allgegenwärtig.645 Die Risikoverteilung soll nach § 7 Abs. 2 BHO auch in der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung berücksichtigt werden.646 Risiken haben also ohnehin eine hohe wirtschaftliche Bedeutung für die komplexe Kooperation. Planung und Bau sind generell von Beginn an von drei Fragen geprägt: „Wird der Zeitplan eingehalten? Wird der Kostenrahmen eingehalten? Wird es seinen Zweck erfüllen?“647 Beim Betrieb muss man – nach Umfragen bei institutionellen Investoren – mit Unsicherheiten zwischen 30 und 50 Prozent bei den wichtigsten Erfolgsfaktoren wie Instandhaltungskosten, Betriebskosten oder dem

645

Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 11. 646 S. o. § 5 I. 3., S. 82 ff.; hier spielt die Risikoverteilung zunächst im Eignungstest eine Rolle, hier muss geprüft werden, ob eine effizienzsteigernde Risikoverteilung überhaupt möglich ist – vgl. Ziekow / Windoffer, NZBau 2005, S. 665 ff. (670); verschiedene Verfahren zur Bewertung von Risiken, Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 69 ff. 647 Martin Barnes, How to allocate risks in construction contracts, The International Journal of Project Management, 1, pp. 24 (24).

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

erzielbaren Verkaufserlös rechnen.648 Effiziente Risikoverteilung wird demzufolge als Kernelement und Erfolgsvoraussetzung einer PPP gesehen.649 Zwar bestehen hier nach der gegenwärtigen Analyse auch noch Defizite in der Durchführung der Kooperationen.650 Dennoch soll wenigstens in der Theorie die optimale Risikoverteilung wesentlich dafür sorgen, dass die PPP in Form eines komplexen Vertrages kosteneffizienter ausgeführt werden kann als in der herkömmlichen Beschaffungsvariante.651 Im Umkehrschluss kann sie demzufolge jedoch auch für das Scheitern verantwortlich sein.652 Der Vertragsgestaltung kommt in diesem Zusammenhang eine besonders wichtige Rolle zu,653 weil gerade durch die Verträge Risiken aufgrund von Prognosen verbindlich verteilt werden.654 Nach der Studie einer Hongkonger Universität stehen mindestens zehn der dort identifizierten achtzehn Maßnahmen für Risikobegrenzung direkt im Zusammenhang mit der Vertragsgestaltung.655 Dementsprechend ist Risikoverteilung vielleicht das Kernproblem der Vertragsgestaltung – Bovis behauptet gar, ihre Bedeutung könne gar nicht überschätzt werden.656 Diese offensichtliche Überschneidung von theoretischer und praktischer Relevanz657 und die Vielzahl der zu berücksichtigenden Faktoren und Interdependenzen führt dazu, dass die vertragliche Risikoverteilung einer Risikoarchitektur658 gleicht. Sie soll daher im Vergleich zu den anderen, ebenfalls als

648

Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 12; Andreas Pfnür / Stefan Armonat, Ergebnisbericht „Immobilienkapitalanlage institutioneller Investoren – Risikomanagement und Portfolioplanung“, 2001, S. 58. 649 Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 99; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 7, 14, 34 ff.. 650 Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 7, 14. 651 Bovis, EPPL 2012, pp. 44 (45); Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 44; für ein geringes Ausmaß an nicht beeinflussbarem Risiko beim privaten Partner, Beckers / Klatt (Fn. 329), Potenziale und Erfolgsfaktoren des PPP-Ansatzes, S. 32. 652 Greilinger (Fn. 381), Möglichkeiten und Grenzen von Public Private Partnerships, S. 17 f.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung (71). 653 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 36. 654 Heussen (Fn. 62), Teil 1 Funktion und Bedeutung der Verträge, S. 35. 655 Joseph H. L. Chan / Daniel W. M. Chan / Albert P. C. Chan / Patrick T. I. Lam, Risk mitigation strategies for guaranteed maximum price and target cost contracts in construction, J of Facilities Management, 10 2012, pp. 6 (11). 656 Bovis, EPPL 2012, pp. 44 (49). 657 Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 44 f.; Bovis, EPPL 2012, pp. 44 (49); Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 55; Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204); Bickert (Fn. 488), Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag, S. 118. 658 Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, S. D 104 f.; Jan Findeisen / Winfried Backhaus, Vertragliche Vergütungs­ mechanismen bei PPP-Projekten, NWVBl. 2007, S. 93 ff.; Frank Roth, Infrastrukturmanagement als Beschäftigungs- und Vertragsmanagement, IR 2007, S. 297 ff.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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notwendig erkannten vertraglichen Mechanismen besonders analysiert und systematisch aufgearbeitet werden. Dazu müssen zunächst vor allem drei sich überschneidende Fragestellungen aufgearbeitet werden: 1. Welche Risiken sind bei der Vertragsgestaltung einer komplexen Kooperation zu berücksichtigen (was ist überhaupt Risiko und wie kann man die unterschiedlichen Risiken kategorisieren)? 2. Wer sollte dieses Risiko tragen (und aus welchen Gründen)? 3. Wie ist dieses Risiko in der Vertragsgestaltung zu behandeln: Welche Leistungsbereiche sind betroffen und welche Regelungen kommen zur Risikozuweisung und -begrenzung in Frage? Basis der Architektur der Risikoverteilung ist eine Bestimmung des Risiko­ begriffs, eine Erläuterung der unterschiedlichen Risikoeinstellungen auf Seiten der Akteure und eine mögliche Kategorisierung der unterschiedlichen Risiken, die eine komplexe Kooperation betreffen (I.). Daran anschließend werden Konzepte des Risikomanagements und die Grundprinzipien der vertraglichen Risikoverteilung vorgestellt (II.), bevor die einzelnen, zu berücksichtigenden Risiken in der vor­ geschlagenen Kategorisierung beschrieben, die betroffenen Leistungs­bestandteile erläutert und die Möglichkeiten ihrer vertraglichen Behandlung grundsätzlich dargestellt werden (III.). Abschließend wird noch auf einige der Wechselwirkungen zwischen den Risikozuweisungen und ihre Auswirkungen einzugehen sein (IV.).

I. Risiko: Risikobegriff und Risikoeinstellung So zentral das Thema für die Vertragsgestaltung ist, so unklar bleibt in der juristischen Auseinandersetzung oft der Begriff selber. Bevor einzelne Risiken identifiziert werden können, bedarf es jedoch zumindest einer für diese Untersuchung tauglichen Bestimmung sowie einer Annäherung an die Risikoneigung der Akteure und die Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung. 1. Bestimmung des Risikobegriffs im Sinne der Untersuchung In der Diskussion zum Risikomanagement gibt es „Risiko im weiteren Sinne“, das auch die Möglichkeit einer positiven Abweichung vom Unternehmensziel umfasst, und „Risiko im engeren Sinne“, das nur die Gefahr einer negativen Abweichung beschreibt.659 Im AktG werden unter dem Begriff Risiko nur „Entwick 659

Ute Vanini, Risikomanagement, 2012, S. 7 ff. mit weiteren Risikodefinitionen.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

lungen, die den Fortbestand einer Gesellschaft gefährden“ adressiert.660 In der Transaktionskostentheorie ist wiederum häufig von Unsicherheit und Erpressungsrisiken oder „moralischem Risiko“661 die Rede. Unsicherheit ist hier neben Häufigkeit und Investitionsspezifität eine der drei Dimensionen einer Transaktion.662 Williamson unterscheidet allerdings nicht zwischen Unsicherheit und Risiko663, wie es beispielsweise die Entscheidungstheorie oder Investitionsrechnung tut.664 Hier ist Risiko eine Größe, bei der die Eintrittswahrscheinlichkeit bekannt ist, wohingegen Unsicherheit oder Ungewissheit vorliegt, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit oder auch das mögliche zukünftige Ereignis unbekannt sind.665 Für die weitere Untersuchung ist daher zur Klarstellung eine Positionierung notwendig, die den Zwecken der Vertragsgestaltung entgegenkommt. Insoweit ist ein sehr weiter Risikobegriff zweckmäßig, der alle in der Diskussion anzutreffenden Aspekte berücksichtigt. Die Präzisierung erfolgt darauf aufbauend in der Kategorisierung. Da der Begriff für die Anreizmechanismen des Vertrages eine wichtige Rolle spielt, bezeichnet Risiko im Folgenden nicht nur die negativen oder den Fortbestand der gesamten Kooperation umfassenden Entwicklungen und Aspekte, sondern sollte auch die Möglichkeiten einer positiven Abweichung, also Gewinnchancen, umfassen. Ebenso sollten alle ansatzweise bestimmbaren, teilweise ungewissen Aspekte – soweit sie eben erkennbar sind – auch von der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden und sind damit bei dem hier verwendeten Risikobegriff inbegriffen. Im Anschluss an die PPP-Diskussion ist Risiko daher bestimmt als die Möglichkeit kosten- bzw. ausgabenwirksamer oder auch erlös- bzw. einnahmenwirksamer Ereignisse.666 2. Einstellungen der Akteure zu Risiko und Risikokosten Die Übertragung eines Risikos hat jedoch nicht nur Auswirkungen auf die Handlungsmotivation des Kooperationspartners, sondern kann auch Nutzenverluste und damit Kosten verursachen.667 Über die Risikoeinstellung wird die individuelle Disposition eines Entscheidungsträgers zu unsicheren Erwartungswerten, also 660 § 91 Abs. 2 AktG, Ute Vanini, bezeichnet dies als die engste Begriffsauffassung, weist aber auch darauf hin, dass der Begriff Risiko eigentlich nicht genannt wird, Vanini (Fn. 659), Risikomanagement, S. 9. 661 Thomas Richter, D. Beteiligte des Bau- und Planervertrages, Unternehmereinsatzformen, in: Burkhard Messerschmidt / Wolfgang Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012, S. 220. 662 Siehe oben und: van der Beek (Fn. 517), Long-term contracts and relational contracts, S. 282; Williamson (Fn. 487), Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 72; Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 57. 663 van der Beek (Fn. 517), Long-term contracts and relational contracts, S. 283. 664 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 87. 665 Vgl. Furubotn / Richter (Fn. 487), Neue Institutionenökonomik, S. 601; van der Beek (Fn. 517), Long-term contracts and relational contracts, S. 282 f.; Ulrich Ermschel / Christian Möbius / Holger Michael Wengert, Investition und Finanzierung, 4. Aufl. 2016, S. 77. 666 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S 89. 667 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 93.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

139

das Risiko bzw. die Chance einer Abweichung vom Erwartungswert, definiert.668 Bei einem risikoaversen Akteur führt Risiko zu einer Nutzeneinbuße, wohingegen es bei einem risikoneutralen Akteur zu keiner Nutzenänderung kommt und bei einem risikofreudigen zu einem Nutzenzuwachs.669 Ein einfaches Beispiel für einen risikofreudigen Akteur ist ein Lottospieler, der trotz eines negativen Erwartungswertes in ein Los investiert. Ein risikoneutraler Akteur empfindet gegenüber einer sicheren Auszahlung und einer unsicheren Auszahlung mit dem gleichen Erwartungswert keinen Nutzenunterschied. Ein risikoaverser Partner wird bereit sein, einen Teil des Erwartungswerts zugunsten einer sicheren Auszahlung aufzugeben, um ein Risiko zu vermeiden. Diesen Zuschlag nennt man Risikoprämie.670 Dementsprechend wird ein risikoaverser Auftragnehmer diese Risikoaufschläge für die Übernahme von Risiken verlangen – dies ist die Ursache von Risikokosten bei der komplexen Kooperation. Davon ausgehend stellt sich die Frage, inwiefern abstrakt die Risikoeinstellung der Akteure der Kooperation determiniert werden kann. Generell sind Akteure, die Risiken besser streuen können risikoneutraler, da sich die individuell varianzreichen Erwartungswerte gegenseitig neutralisieren.671 Dementsprechend ist dem privaten Partner eine geringere Risikoneigung als der öffentlichen Hand zu unterstellen.672 Die öffentliche Hand ist aufgrund ihres breiten Aufgabenspektrums und der hohen, wenn auch begrenzten Mittel sowie der damit einhergehenden Diversifikation und natürlichen Streuung der Risiken beinahe als risikoneutral einzustufen.673 Diese Feststellung gilt zwar theoretisch für Kommunen und die einzelnen Entscheidungsträger nur eingeschränkt, aufgrund des faktisch bestehenden Haftungsverbundes zwischen Kommunen und übergeordneten, größeren Gebietskörperschaften sollte aber grundsätzlich auch von Kommunen eine nahezu risikoneutrale Risikoeinstellung erwartet werden.674 Die Übertragung eines Risikos auf einen Privaten ist also teurer als die Übernahme durch die öffentliche Hand.675 Dies ist allerdings für die Risikoverteilung nicht der allein ausschlaggebende Faktor, es müssen vielmehr auch alle im Folgenden noch zu erläuternden Faktoren berücksichtigt werden.676 668

Vgl. Ermschel / Möbius / Wengert (Fn. 665), Investition und Finanzierung, S. 91. Florian W. Bartholomae / Marcus Wiens, Spieltheorie, 2016, S. 10, 325; Ermschel / Möbius / Wengert (Fn. 665), Investition und Finanzierung. 670 Bartholomae / Wiens (Fn. 669), Spieltheorie; S. 11; vgl. Ermschel / Möbius / Wengert (Fn. 665), Investition und Finanzierung, S. 98 f. 671 McAfee / McMillan (Fn. 616), Incentives in government contracting, p. 11; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 32, 34; vgl. Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 93. 672 Greilinger (Fn. 381), Möglichkeiten und Grenzen von Public Private Partnerships, S. 17, vgl., Beckers / Klatt (Fn. 329), Potenziale und Erfolgsfaktoren des PPP-Ansatzes, S. 11; Mühlenkamp (Fn. 336), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, S. 11. 673 McAfee / McMillan (Fn. 616), Incentives in government contracting, S. 14; Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 36. 674 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 37. 675 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 93 f. 676 Vgl. Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 94 f. 669

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

In diesem Zusammenhang sei, um Missverständnissen677 vorzubeugen, darauf hingewiesen, dass die hier vorgestellte Definition von Risikokosten in der wirtschaftswissenschaftlichen Auseinandersetzung verwendet wird. Im Zusammenhang der PPP-Diskussion ist es allerdings auch verbreitet, die monetäre Berücksichtigung von Risiken in der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung als Risikokosten zu bezeichnen.678

II. Risikomanagement, Optionen und Prinzipien der vertraglichen Risikobeherrschung und -verteilung Zunächst ist für eine Beherrschung und vertragliche Zuweisung der Risiken natürlich eine Kenntnis aller potentiellen Risiken notwendig.679 Im Idealfall kann hier auf die Ergebnisse einer Risikoanalyse im Rahmen des Risikomanagements zurückgegriffen werden.680 Die Analyse von Risiken findet nämlich nicht nur in der Vertragsgestaltung, sondern auch unter dem Aspekt des Risikomanagements statt. Risikomanagement kann an einem Projekt wie der Kooperation ansetzen oder auch bezogen auf Akteure, bzw. Unternehmen stattfinden. 1. Risikomanagement Unter Risikomanagement versteht man alle koordinierten Aktivitäten zur proaktiven Lenkung und Steuerung von Risiken. Dementsprechend beginnt eine fortlaufende Risikobeurteilung bereits mit der Bedarfsanalyse und wird in jeweils angemessenem Detaillierungsgrad fortentwickelt.681 Die Risikobeurteilung erfolgt in den Schritten Risikoidentifikation, Risikoanalyse und Risikobewertung.682 Die 677 Marion Henschel-Bätz, 9. PPP aus Bietersicht, in: Jörg Christen / Sebastian Bergmann (Hrsg.), PPP-Handbuch, 2008, S. 311 ff. (318). 678 Jens Rauschenbach / Ines Gottschling, 7. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung, in: Jörg Christen / Sebastian Bergmann (Hrsg.), PPP-Handbuch, 2008, S.250 ff. (262). 679 Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 33 ff. 680 Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 30; auch wenn das fehlende Risikobewusstsein und damit einhergehend kein aktives Risikomanagement bei den Kooperationspartner in Deutschland wohl ein wesentliches Problem darstellt. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 7, 14, 33 ff. 681 Marco Trips, Risikomanagement in der öffentlichen Verwaltung – Zur Möglichkeit der Einführung eines Risikomanagementsystems im öffentlichen Sektor, NVwZ 2003, S. 804 ff. (905); Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 35; Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 32 f. 682 Trips, NVwZ 2003, S. 804 ff. (905); Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 29 ff.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

141

Risikoidentifizierung sollte sich allerdings auf Schlüsselrisiken konzentrieren, die auch eine gewisse Signifikanz aufweisen, da sonst das Risikomanagement an der Komplexität scheitern, und auch keinen Mehrwert bringen würde. Dieser Effekt kann eintreten, wenn mehr als durchschnittlich 20 bis 80 Schlüsselrisiken bewertet und aktiv gesteuert werden, da dann der Aufwand zur detaillierten Bewertung den Nutzen bei Weitem übersteigt.683 In Risikoanalyse und Risikobewertung müssen für die potentiellen Risiken soweit wie möglich die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts und ihre möglichen Auswirkungen so genau wie möglich ermittelt werden.684 In den Konzepten des Risikomanagements erfolgt nach der Risikoanalyse die Risikoallokation – dies ist die Phase, an die die Vertragsgestaltung anknüpft.685 Risikocontrolling wiederum begleitet fortlaufend die gesamte Projektdurchführung. Die Gefahr von Zielabweichungen soll so früh wie möglich erkannt und transparent gemacht werden, damit bei etwaigen Problemen unmittelbar Gegenmaßnahmen eingeleitet werden können.686 Alle Ergebnisse und Erkenntnisse aus dem Risikomanagement müssen umfassend und nachvollziehbar dokumentiert werden.687 Im Unterschied zu privaten Unternehmen unterliegt die öffentliche Verwaltung in Deutschland allerdings nicht dem KonTraG und ist somit nicht gesetzlich dazu verpflichtet, ein Risikomanagement durchzuführen.688 Dementsprechend müssen die mit der Vertragsgestaltung befassten Aufgabenträger selbst die Risikobeurteilung übernehmen, soweit dafür keine Experten dezidiert beauftragt werden. Hier wird dieser Schritt im Rahmen der Kategorisierung – soweit dies abstrakt möglich ist – erfolgen. 2. Möglichkeiten der vertraglichen Risikoverteilung In der Vertragsgestaltung gibt es mehrere klassische Grundmechanismen, mit identifizierten Risiken umzugehen: die Übernahme durch eine der Parteien, die Verlagerung auf Dritte (z. B. Subunternehmer), die Eingrenzung des Risikos, die

683

Stefan Hunziker / Jens O. Meissner, Risikomanagement in 10 Schritten, 2017, S. 3. Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 29 ff.; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 35. 685 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 40; die Parallelen zum phasenorientierten Prozess des Life-Cycle-Managements (s. o. § 4 III.) sowie zum Vertragsmanagement (§ 4 IV.) sind offensichtlich. 686 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess; Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 33. 687 Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 36. 688 Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 15; auch wenn die Einführung eines Risikomanagements durch die Verwaltung möglicherweise empfehlenswert wäre, Trips, NVwZ 2003, S. 804 ff. (811). 684

142

3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

Versicherung des Risikos und die Besicherung des Risikos.689 Darüber hinaus gibt es natürlich auch die Möglichkeit, das Risiko bewusst nicht vertraglich zu berücksichtigen („doing nothing“), was einer Verlagerung der Problematik auf den Zeitpunkt des Eintritts gleichkommt, also einer zufälligen und somit nicht rationalen Zuweisung des Risikos, was dementsprechend dann in Betracht zu ziehen ist, wenn nur sehr geringe Auswirkungen zu befürchten sind.690 Häufig sind Kombinationen der Mechanismen ratsam, so dass zum Beispiel ein Risiko eingegrenzt und dann auf den Partner übertragen wird. Beispiele hierfür sind der Ausschluss von Mängelfolgeschäden, die Bestimmung von Haftungshöchstbeträgen, Regelungen zur Bauzeitverlängerung oder Kostenanpassung sowie sog. Frühwarnanzeigen.691 Der Gefahr, einen Schaden nicht präzise beziffern, beziehungsweise seine Höhe beweisen zu können, kann man durch Vertragsstrafen begegnen.692 Auch Warnungs- und Hinweispflichten dienen dazu, ein Risiko partnerschaftlich zu beherrschen.693 Die Besicherung wiederum ist ist der Rückhalt der vertraglichen Risiko­verteilung und sorgt dafür, dass derjenige Vertragspartner, der das Risiko nach dem Vertrag nicht tragen sollte auch tatsächlich nicht mit den Auswirkungen belastet wird.694 Dazu kommen alle gängigen rechtlichen Möglichkeiten wie Bürgschaften, Garantien, Hypotheken, Grundschulden oder Barsicherheiten in Betracht.695 Die klassischen rechtlichen Möglichkeiten sollten durch relationale Elemente in den Verträgen ergänzt werden, die im Rahmen des Kapitels zur Transaktionskosten­theorie erläutert wurden. Eine empirische Analyse aus Hongkong hat gezeigt, dass Projektbeteiligte die Verankerung relationaler Elemente in dem Vertrag als wichtigsten Faktor im Rahmen der Risikobeherrschung betrachten.696 Vor der Eingrenzung und Zuweisung der Risiken stellt sich jedoch die Frage, welcher Vertragspartner jeweils sinnvollerweise das Risiko tragen sollte.

689

Götz-Sebastian Hök, Risiken in Bauverträgen und ihre Handhabung – eine rechtsvergleichende Betrachtung, ZfBR 2009, S. 515 ff. (518); Stefan Sigulla, 2.8. Versicherungsrechtliche Aspekte, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 227 ff. 690 Vgl. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 31. 691 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (524). 692 Christian Knütel, 4. Finanzierung, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 491 ff., Rn. 1404. 693 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (525). 694 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (526); Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 75 ff. 695 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (526). 696 Chan / Chan / Chan / L am, J of Facilities Management, 10 2012, pp. 6 (18); darüber hinaus wird eine klare und transparente Fassung des Vertrages und, vor allem, eine soweit wie möglich zweifelsfreie Bestimmung des Leistungsgegenstandes als besonders wesentlich angesehen.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

143

3. Prinzipien der vertraglichen Risikoverteilung In der konkreten Vertragsgestaltung im Einzelfall muss jedes Risiko speziell daraufhin überprüft werden, wem es einerseits sinnvollerweise und andererseits in welchem Umfang zuzuweisen ist. Allerdings kann in dieser Untersuchung auf mittlerer Abstraktionsebene zur Orientierung auf gewisse grundsätzliche Methoden und Prinzipien der Risikoverteilung, die in der nationalen und internationalen Literatur zur Vertragsgestaltung entwickelt wurden, zurückgegriffen werden, auch wenn diese Prinzipien – isoliert betrachtet – bei komplexen Sachverhalten zu einander widersprechenden Ergebnissen kommen können. In dem Fall müssen sie – wie in der Rechtswissenschaft üblich – gegeneinander abgewogen werden. – Das wichtigste und auch am weitesten verbreitete Grundprinzip der Risikoverteilung im Rahmen der Vertragsgestaltung ist, dass immer derjenige ein Risiko zu tragen hat, der es am besten aktiv beeinflussen kann.697 Dieses Prinzip rechtfertigt sich direkt aus den Erkenntnissen zur Prinzipal-Agenten-Theorie im Sinne einer sinnvollen Anreizgestaltung.698 Für jedes identifizierte Risiko ist der Ausgangspunkt der Überlegungen daher die Frage, welche Partei die Umstände, aus denen Schäden oder Verluste resultieren können, am besten kontrollieren kann.699 Weitere Prinzipien der vertraglichen Risikoteilung wurden für den englischen NEC-Vertrag700 für Ingenieurs und Planungsverträge und die Kommission für Internationalen Handel der Vereinten Nationen (UNCITRAL) erarbeitet.701 – Risiken haben immer zwei Dimensionen. Die erste ist die Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts und die zweite die Höhe des Schadens. Hier knüpft das sekundäre Prinzip der Risikoverteilung an: Die Partei, die bei der Verwirklichung eines Risikos Einfluss auf die Höhe des Schadens nehmen kann, sollte das Risiko tragen. – Der zweite Ansatzpunkt für eine anreizoptimierende Risikoverteilung ist also die Möglichkeit, die Schadenshöhe zu beeinflussen. Wenn keine der Parteien den Eintritt des Risikos beeinflussen kann, sollte die Partei, bei der das jeweilige Ri 697

Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 44 f.; Bovis, EPPL 2012, pp. 44 (49); Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 55; Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204); Bickert (Fn. 488), Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag, S. 118, 221; vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 36; vgl. Rainer Schach / Jens Otto, Risikoallokation bei PPP-Verträgen: Welche Strategie ist sinnvoll?, Baumanagement und Baurecht 2008, S. 50 ff. (51); Joseph H. L. Chan / Daniel W. M. Chan / Patrick T. I. Lam / Albert P. C. Chan, Preferred risk allocation in target cost contracts in construction, Facilities, 29 2011, pp. 542 (548). 698 S. o. § 6 II. 2. a), S. 130 f. 699 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (527), m. V. a.: UNCITRAL, Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works 160. 700 Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204). 701 UNCITRAL (Fn. 699), Legal Guide on Drawing Up International Contracts, 160; Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (527).

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

siko zu guter Unternehmensführung beiträgt, das Risiko tragen.702 Es kann sich in diesem Zusammenhang beispielsweise auch die Frage stellen, welche Partei beschädigtes Eigentum am besten verwerten oder schadensmindernd darüber verfügen kann.703 – Risiken sollten außerdem nicht von einer Partei getragen werden, die überhaupt nicht in der Lage ist, die Folgen zu tragen, wenn sich das Risiko verwirklicht.704 – Auch die Partei, die das Risiko nicht primar trägt, sollte motiviert sein, die Konsequenzen im Risikofall in einer effektiven und gerechten Weise zu behandeln.705 Der Eintritt eines Risikos kann also auch für die andere Partei Pflichten – beispielsweise Anpassungs- und Kooperationspflichten – auslösen. Es können nämlich Situationen entstehen, in der die eine Partei von dem Eintritt eines Risikos profitiert, während die andere einen Schaden erleidet. Kommt es beispielsweise zu einer verringerten Nutzung der Einrichtung, trifft dies in erster Linie den Auftraggeber, da er regelmäßig das Nutzungsrisiko trägt.706 Der Auftragnehmer, der für die Instandhaltung verantwortlich ist, könnte davon profitieren, weil in diesem Bereich wesentlich geringere Kosten entstehen. In dem Fall sollte der Vertrag Mechanismen vorsehen, entsprechende Vorteile auszugleichen. – Aus den Überlegungen zu den Risikoeinstellungen folgt das Prinzip, dass Risiken, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, vom Auftraggeber zu tragen sind.707 Da dieser theoretisch risikoneutral eingestellt sein sollte, entstehen normalerweise keine oder zumindest weniger zusätzliche Risikokosten.708 – Ist weder Eintritt noch Auswirkung eines Risikos zu beeinflussen, so kommt eine Versicherung in Frage.709 Insofern sollte die Partei das Risiko tragen, die die Versicherungsdeckung für eventuelle Schäden am einfachsten und kostengünstigsten beschaffen kann.710 – Effizienzgesichtspunkte erlauben es, ein Risiko bei der Risikoverteilung gleichgültig zu behandeln, wenn bei einer sorgfältigen Risikoanalyse nur ein geringer Schaden zu erwarten ist.711

702

Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204). Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (527), m. V. a.: UNCITRAL (Fn. 699), Legal Guide on Drawing Up International Contracts, 160. 704 Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204). 705 Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204). 706 Eine Ausnahme stellt in dieser Hinsicht die Konzession dar. S. u. § 7 III. 1. c) ff); § 7 IV. 1. d). 707 Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204); Barnes, The International Journal of Project Management, 1, pp. 24. 708 S. o. § 7 I. 2., S. 138 f. 709 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 77 f. 710 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (527); UNCITRAL (Fn. 699), Legal Guide on Drawing Up International Contracts. 711 Perry, Eng, Const and Arch Man, 2 1995, pp. 197 (204). 703

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

145

– Es ist nicht sinnvoll, Risiken mehrfach hin und her zu verlagern.712 Sollten also die Überlegungen aufgrund der unterschiedlichen Prinzipien zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, ist ein konsequentes und ausgewogenes Ergebnis notwendig, das auch in einer zweckmäßigen Risikoteilung liegen kann. Zusammenfassend, wenn auch nicht besonders spezifisch formuliert, bedeutet dies, die Risiken immer demjenigen zuzuweisen, der sie am besten tragen, es am ehesten einschätzen, kontrollieren und am wirtschaftlichsten beherrschen kann.713 In der Praxis wird leider diagnostiziert, dass noch nicht einmal das „fundamentale Prinzip“, dass nämlich derjenige ein Risiko tragen sollte, der es am besten beherrschen kann, konsequent befolgt wird. Vielmehr sei es gängig, dass öffentliche Partner sich damit rühmen, „alle Risiken auf den privaten Partner übertragen zu haben.“714 Diese Möglichkeit besteht zwar theoretisch, da der öffentliche Auftraggeber (wie oben beschrieben) ein Angebotsmonopol hat. Allerdings werden dadurch alle Prinzipien intelligenter, effizienter und zweckmäßiger Risikoverteilung ausgehebelt und Prinzipal-Agenten-Probleme, insbesondere hidden-Intention Handlungen vor Vertragsschluss und opportunistisch motivierte Anpassungsprobleme nach Vertragsschluss verstärkt. In solch einem Szenario werden vermutlich unrealistisch niedrige Angebote mit der Absicht abgegeben, erst Konkurrenten auszustechen, um dann nach Zuschlagserteilung in Nachverhandlungen Profite herauszuschlagen.715 Also werden redliche Anbieter abgeschreckt, da sie die Risiken für nicht beherrschbar und seriös kalkulierbar halten.

III. Kategorisierung und Verteilung der relevanten Risiken Die exakte Identifikation der Risiken ist in abstrakter Form nur eingeschränkt möglich. Ohne konkrete Kenntnis des Vorhabens, des Grundstücks, des Aufgabenträgers und ohne Partnerbezug ist es unmöglich, annähernd genaue Risikowahrscheinlichkeiten zu ermitteln oder potentielle Schadenshöhen zu benennen. Leistbar ist indes eine systematisierende Darstellung der regelmäßig auftretenden Risiken und ein erster Überblick zu den grundsätzlichen Optionen der vertrag­ lichen Regelung.716 Die Bestimmung der Risiken erfolgt in einer homogenisierenden Gesamtschau717 der einschlägigen PPP-Handbücher und sonstigen Risikoana-

712 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (527); UNCITRAL (Fn. 699), Legal Guide on Drawing Up International Contracts, 160. 713 Henschel-Bätz (Fn. 677), 9. PPP aus Bietersicht, S. 318. 714 Vgl. Schach / Otto, Baumanagement und Baurecht 2008, S. 50 ff. (51). 715 Mühlenkamp (Fn. 354), Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei ÖPP, S. 65 f.; ders. (Fn. 349), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, S. 97 f. 716 Konkrete Regelungsvorschläge und ein Überblick zur vertraglichen Gestaltung der einzelnen Klauseln eines Kooperationsvertrags folgen in den §§ 8–11, S. 177 ff. 717 Dazu wird jeweils die überzeugendste Defintion übernommen oder eine Kombination der Merkmale gebildet.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

lysen.718 Die Kooperationspartner müssen im Fall der konkreten Vertragsgestaltung natürlich eine eigene Bestimmung vornehmen. Für die Systematisierung der Risiken bietet sich eine Orientierung an den Phasen der Kooperation und der Art und Weise der Anknüpfung an die Kooperation an. So wird in der Literatur zu PPP beispielsweise eine Differenzierung nach den fünf Phasen719 der Kooperation vertreten.720 Im Dienste der Vertragsgestaltung bietet es sich jedoch an, die Risiken übergreifend danach zu unterscheiden, wie weit sie die Kooperation betreffen und wie sie im Rahmen der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen sind. Es geht also zuerst um den Zusammenhang mit der Kooperation, die vertragliche Behandlung und deren Beeinflussbarkeit durch die Vertragspartner. Dementsprechend kann man zunächst zwischen einerseits Risiken aufgrund äußerer Umstände bzw. faktischer Entwicklungen und andererseits Risiken aufgrund der Kooperation selbst und dem Partner unterscheiden. Bei den ersten – gewissermaßen tatsächlichen Risiken – gibt es wiederum solche, deren Verwirklichung von den Partnern beeinflussbar sind und solche, die – wenn überhaupt – nur in ganz geringem Maß und mittelbar beeinflussbar sind. Diejenigen, die beeinflussbar sind, werden im weiteren Verlauf als Projektrisiken bezeichnet, die nicht oder kaum beeinfluss­baren Risiken als globale Risiken. Solche, die aus der Kooperation selbst entstehen, bzw. direkt mit dem Partner zusammenhängen, werden als Kooperationsrisiken bezeichnet. Im Folgenden werden also drei Kategorien von Risiken behandelt: 1. Projektrisiken. 2. Globale Risiken 3. Kooperationsrisiken. 1. Projektrisiken Als Projektrisiken gelten solche, die von den Projektbeteiligten beeinflussbar sind und die auf ungewissen tatsächlichen Umständen beruhen. Diese müssen in der Vertragsgestaltung spezifisch nach den oben genannten Prinzipien begrenzt und zugewiesen oder geteilt werden. In diesem Kontext ist es unter anderem wichtig, Ereignisse, die den Auftragnehmer daran hindern könnten, termingerecht und im Rahmen der Kostenplanung die Aufgabe auszuführen, so spezifisch wie möglich zu antizipieren, zu benennen und ihre Rechtsfolgen zu definieren. Auftragnehmer versuchen nämlich erfahrungsgemäß regelmäßig, auf der Grundlage von 718

Vgl. Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 41; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess; Oliver Weihrauch, 3.2 Vertragsgestaltung, in: Bettina Meyer-Hofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), Public Private Partnership, 2. Aufl. 2008, S. 197 ff. (Rn. 495 ff); Knütel (Fn. 692), 4.  Finanzierung, Rn. 1634 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 68 ff.; Henschel-Bätz (Fn. 677), 9. PPP aus Bietersicht, S. 318; Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships; Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs. 719 Projektidentifizierung und -spezifizierung mit Anbahnung und Planung, Formalisierung, Implementierung mit Bau und Betrieb sowie Beendigung, s. o. § 4 III., S. 73 ff. 720 Vgl. dazu Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 4.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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allen möglichen tatsächlichen oder behaupteten Behinderungen eine Verlängerung der Bauzeit oder eine höhere Vergütung zu verlangen.721 Im Rahmen der Oberkategorie Projektrisiko ist es dann wiederum sinnvoll, sich an den Phasen und Modulen der Kooperation zu orientieren: Es gibt also Planungsrisiken und Baurisiken, Betriebsrisiken und Verwertungsrisiken.722 a) Planungsrisiken aa) Risiken fehlerhafter Ausschreibung und Planänderungsrisiken Der Vertragsgestaltung liegt immer zumindest das Konzept eines Vorhabens zu Grunde. Es besteht die Gefahr, dass in der Ausschreibung fehlerhafte Angaben gemacht werden, beispielsweise in der Leistungsbeschreibung zum Konzept. Ebenso besteht die Gefahr, dass die Leistungsanforderungen durch den Auftraggeber in der Planungsphase aufgrund geänderter Anforderungen, Wünsche, Gesetze, etc. angepasst werden.723 Die Ausarbeitung der Konzepte und der Ausschreibungsunterlagen ist Sache des Auftraggebers – insofern liegt das Risiko der Änderungen im Wesentlichen bei ihm.724 Allerdings hat der Auftragnehmer während der umsetzenden Planung die Möglichkeit, Fehler und Widersprüche im Konzept aufzudecken. Problematisch sind daher Fälle der Abgrenzung zum Planungsrisiko i. e. S., bei denen der Auftraggeber eine bestimmte Leistung nicht ins Leistungsverzeichnis aufgenommen hat, die sich aber als notwendig herausstellt. Hier kann dem Auftragnehmer eine Prüfpflicht obliegen.725 Es liegt jedenfalls grundsätzlich in der Verantwortlichkeit des Auftraggebers, eine Leistungsbeschreibung zu verfassen, die ihren Zweck erfüllen kann, klar, objektiv und in sich schlüssig ist. Allerdings muss der Auftragnehmer, sobald Bedenken hinsichtlich der Umsetzbarkeit bestehen, diese unverzüglich mitteilen.

721

Christian Knütel, 3. Public Private Partnerships, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik R ­ över / ​ Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 371 ff., Rn. 1396. 722 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 30; vgl. auch Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 36. 723 Teilweise auch als Unterfall der Planungsrisiken betrachtet, vgl. Philip Boll, Investitionen in Public Private Partnership-Projekte im öffentlichen Hochbau unter besonderer Berücksichtigung der Risikoverteilung, 2007, S. 160. 724 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 497. 725 Stephan Tomerius, in: Hermann Pünder / Martin Schellenberg / Christian Alexander (Hrsg.), 2. Aufl. 2015, § 4 VOB / A; s. u. § 7 III. a) bb), S. 148.    

148

3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

bb) Planungsrisiken (i. e. S.) Das Planungsrisiko im engeren Sinne besteht darin, die ergebnisorientierte, mit Outputspezifikation gestaltete Leistungsbeschreibung726 in eine tragfähige Ausführungsplanung umzusetzen.727 Unter den Planungsrisiken im engeren Sinne werden hier also einerseits die Risiken bezeichnet, die aus der architektonischen Aufgabe folgen, den Anforderungen der Leistungsbeschreibung gemäß einen genehmigungsfähigen planerischen Entwurf zu fertigen, der auch den Standards der HOAI entspricht.728 Andererseits muss das den Plänen entsprechend gefertigte Gebäude auch die termin- und anforderungsgerechte Nutzung und Inbetriebnahme des Projekts ermöglichen. Dass die Einhaltung des Zeitplans grundsätzlich durch den Auftragnehmer zu verantworten ist, ergibt sich aus dem gesamten, der komplexen Kooperation zu Grunde liegenden Effizienzkonzept.729 Die damit verbundenen Risiken sollten daher im absolut überwiegenden Regelfall vom privaten Partner getragen werden. Die vertragliche Gestaltung der outputorientierten Leistungs­ beschreibungen, die dazu dienen, diese Risikoverteilung abzusichern, werden wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Realisierungsmöglichkeiten der Innovationspotentiale des Kooperationsmodells im Rahmen der konkreten Gestaltungsmöglichkeiten eingehend thematisiert.730 cc) Genehmigungsrisiken Als Genehmigungsrisiko gilt die Gefahr, dass die zuständigen Behörden den eingereichten Bauantrag – oder andere erforderliche Genehmigungen – nicht, nicht vollständig oder verzögert genehmigen.731 Dies kann Terminüberschreitungen und Kostenerhöhungen zur Folge haben.732 Da die Genehmigungserteilung hochgradig 726

Vgl. § 9 Nr. 10 ff VOB / A: Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm; vgl. Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 359 ff. 727 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1390. 728 Christian Schede / Markus Pohlmann, § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, in: Martin Weber / Michael Schäfer / Friedrich Ludwig Hausmann (Hrsg.), Public Private Partnership, 2006, S. 102 ff. (106); Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 39, 123; Boll (Fn. 723), Investitionen in Public Private Partnership-Projekte, S. 161; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 590. 729 Dementsprechend ist es in allen Literaturquellen dem Privaten Partner zugeordnet, vgl.: Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1390; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 71; Pfnür / Schetter / Schöbener (Fn. 419), Risikomanagement bei Public Private Partnerships, S. 45; Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 497. 730 S. u. § 9, S. 190 ff.; Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 38. 731 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 71. 732 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 594.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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von der Planungserstellung abhängt, hat der private Projektpartner erhebliche Einflussmöglichkeiten auf die Risikoverwirklichung. Möglicherweise kann der Auftraggeber allerdings auf die Dauer der Entscheidungsfindung Einfluss nehmen.733 Daher bietet sich eine detaillierte Risikoteilung mit Möglichkeiten, die Risiken für den Privaten zu beschränken, an, wenn er seinen Planungsverpflichtungen fristgerecht und fehlerfrei nachgekommen ist.734 b) Baurisiken aa) Technische und organisatorische Bauausführungsrisiken Mit den technischen und organisatorischen Bauausführungsrisiken sind die klassischen Baurisiken gemeint, die man auch als Herstellungsrisiken bezeichnen kann.735 Die Bauverpflichtung umfasst sämtliche Leistungen, die erforderlich sind, um das Objekt für den vertraglich definierten Nutzungszweck herzustellen.736 So kann es sein, dass das zu erstellende Objekt nicht die geforderten Qualitätsstandards aufweist oder Baumängel auftreten, die zu Wertverlusten führen.737 Mit erfasst ist die Gefahr fehlerhafter Umsetzung der Planung und Probleme, die sich daraus ergeben, dass die Terminplanung nicht durchführbar ist oder die Koordination nicht gelingt.738 Diese Risiken liegen typischerweise in der Sphäre des Auftragnehmers.739

733

Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 72; Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 497. 734 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 497; Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1699. 735 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 41. 736 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 39, 123. 737 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 498. 738 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 591. 739 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 498; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 591; Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1660, 1670; im Falle der Vereinbarung der Geltung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB / B) ist unbedingt zu berücksichtigen, dass dann keine Abweichung im Einzelfall möglich ist. Dies hätte nämlich zur Folge, dass die VOB / B als Ganzes nicht vereinbart gilt, ohne dass es auf das Gewicht der Abweichung ankommt. Der BGH hat seine Rechtsprechung insoweit im Sinne der Rechtssicherheit verändert. Die VOB / gelten damit auch dann nicht, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB / B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen „ausgeglichen“ werden. BGH, Urteil vom 22.1.2004 – VII ZR 419/02, NJW 2004, 1597; Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 501.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

bb) Baugrundrisiken Baugrundrisiken bezeichnen die Gefahr, dass höhere Kosten aufgrund von (verdeckten) Eigenschaften entstehen, die den Bauablauf verzögern oder unmöglich machen.740 Es besteht grundsätzlich immer die Gefahr, dass sich während des Baus unvorhergesehene Komplikationen wegen der Beschaffenheit oder Belastung des Baugrundes ergeben. Dies kann daran liegen, dass er schadstoffbelastet ist, Kampfmittel gefunden werden oder dass Kulturdenkmäler entdeckt werden.741 Ebenso kann auch der Grund schlicht nicht tragfähig genug ist, um das Vorhaben zu verwirklichen. Diese Risiken können im Vorhinein gutachterlich eingegrenzt, jedoch nicht immer abschließend sicher vorhergesehen werden. Grundsätzlich sollte der Grundstückseigentümer das Risiko tragen, da er am besten auf die Risikoquelle einwirken kann.742 Evtl. ist es auch möglich, nach der Anfertigung eines Gutachtens eine Versicherung abzuschließen. Jedenfalls sollte im Vertrag eine explizite Vorsorge für die unterschiedlichen Gefahren getroffen werden, damit im Falle eines solchen Risikoeintritts keine langwierigen Streitigkeiten auftreten. Stellt der Auftraggeber das Grundstück zur Verfügung, spricht die gesetzliche Wertung (§ 645 BGB) dafür, dass er auch das Risiko trägt.743 Die gesetzliche Vorgabe nach § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB / A sieht ebenfalls die Verantwortlichkeit des Bauherren vor, die Ausführung der für die Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z. B. Boden- und Wasserverhältnisse, so zu beschreiben, dass der Bieter ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann.744 Darauf aufbauend muss der Unternehmer mit dem Baukosten- und Bauzeitrisiko auch das Kalkulationsrisko tragen. Sind dementsprechend Belastungen bereits gutachterlich festgestellt, die dem Auftragnehmer für die Planungen zur Verfügung gestellt werden, ist insoweit eine Risikoübertragung möglich.745 Die Grenzen der Vertragsfreiheit für eine Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer werden jedoch entsprechend dem gesetzlichen Leitbild des jeweiligen Vertrages mit den Begriffen „Sittenwidrigkeit“ (§ 138 BGB) und „Unangemessenheit“ (§ 307 BGB) beschrieben.746 740 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 590. 741 Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1659 f.; ders. (Fn. 721), 3. Public Private Partner­ ships, Rn. 1392. 742 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 590. 743 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 72 f. 744 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 40. 745 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 498. 746 Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (519); zu § 307 BGB hat das Berliner Kammergericht ein Urteil im Zusammenhang mit ÖPP gefällt. KG, Urt. v. 10. 9. 2012 – 23 U 161/11, NJW-RR 2013, S 54 ff. – nach den amtlichen Leitsätzen verstößt eine Klausel in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Konzessionsvertrages im Bundesfernstraßenbau, die vorsieht, dass der Auftragnehmer mit Ansprüchen auf Erstattung von Mehrkosten allein schon wegen der Verletzung von Anzeigepflichten ausgeschlossen ist, gegen § 307 I, II Nr. 1 BGB; weiterhin

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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cc) Protest- und Vandalismusrisiko Mutwillige Zerstörungen oder auch Sabotage können nie ausgeschlossen werden, hohe Schäden verursachen und sollten daher auch vertraglich berücksichtigt werden. Darüber hinaus können grundrechtlich geschützte Versammlungen und Proteste den Bau verzögern oder Mehrkosten verursachen.747 Hier bietet es sich an, einzelfallabhängig, sehr detailliert und auch zeitabhängig zu arbeiten, da zwar der private Kooperationspartner sicher bessere Möglichkeiten hat, das Gebäude zu schützen, er aber beispielsweise weniger Möglichkeiten der Einflussnahme auf politisch motivierte Proteste hat.748 dd) Finanzierungsrisiko (Bau) Das Finanzierungsrisiko im Zusammenhang mit der Vorfinanzierung der Bauphase beschreibt das Risiko, dass das benötigte Kapital nicht, nicht in dem benötigten Umfang oder nicht zu den geplanten Konditionen (z. B. wegen zwischenzeitlicher Zinsänderungen) zur Verfügung steht, bzw. der Financial Close nicht erreicht wird oder die Kapitalgeber überraschend ausscheiden.749 Es ist eine Frage der konkreten Ausgestaltung der Kooperation, wer konkret für die Finanzierung verantwortlich ist. Da der öffentliche Auftraggeber aber zumeist pauschale Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem privaten Partner eingeht, wird er im Regelfall die Finanzierung übernehmen.750 Es bietet sich für den öffentlichen Kooperationspartner an, nicht nur vor Vertragsschluss verbindliche Finanzierungszusagen einzufordern751, sondern sich auch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Kre-

verstößt eine Regelung, durch die dem Konzessionsnehmer das „Baugrundrisiko“ auferlegt wird, dann gegen § 307 I BGB, wenn das Boden- und Wasserrisiko in unangemessener Weise auf den Auftragnehmer übergewälzt wird. Das ist nicht der Fall, wenn der Auftragnehmer auch die für den Bau erforderlichen Planungsleistungen übernimmt und das Risiko für nicht erkennbare Risiken beim Auftraggeber verbleibt. 747 Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1664; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 597. 748 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 497, 504; hier kommt beispielsweise die Einrichtung von Partizipationsmöglichkeiten schon in der Planungsphase in Betracht. Vgl. Otting / Olgemöller, NVwZ 2011, S. 1225 ff.; Thomas Gasteyer, Strukturelle Voraussetzungen für erfolgreiche Projekte, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Öffentlich-private Großprojekte, 2005, S. 13 ff. (21); vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 44. 749 Boll (Fn. 723), Investitionen in Public Private Partnership-Projekte, S. 163; Weber / ​Moß  / ​ Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 593; daher auch Financial close Risiko vgl.: Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 6. 750 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 72 f. 751 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 593.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

dit- und Finanzierungsverträge vertraglich abzusichern, damit er über mögliche Einflussnahmen der Finanzinstitute informiert ist. Es ist auch möglich, vertragliche Vorgaben und Begrenzungen für diese Einflussmöglichkeiten zu vereinbaren.752 Im Rahmen der komplexen Kooperation übernimmt regelmäßig, wenn auch nicht zwingend, der private Partner die (Vor-)Finan­zierung.753 An dieser Stelle muss daraufhin gewiesen werden, dass der private Partner normalerweise nicht in der Lage sein wird, ähnlich gute Finanzierungskonditionen zu erreichen wie die öffentliche Hand, da der deutsche Staat am Finanzmarkt ein sehr hohes Vertrauen genießt. Dieser Faktor kann sogar für die Realisierbarkeit von komplexen Kooperationen insgesamt ein Hindernis darstellen, ist es doch bei einer privaten Finanzierung oft unmöglich, durch Innovationsvorteile den Finanzierungsvorteil der öffentlichen Hand auszugleichen und somit den Wirtschaftlichkeitsvergleich zu bestehen. Um die Finanzierungskonditionen des privaten Partners insofern im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung wettbewerbsfähig zu gestalten und – da ja auch die Zinskosten im Endeffekt auf den öffentlichen Partner umgelegt werden – insgesamt Kosten zu sparen, hat sich das Modell weitgehend durchgesetzt, die Forderungen an den öffentlichen Auftraggeber zur Sicherheit an das darlehensgebende Finanzinstitut zu forfaitieren.754 Dieser Vorgang wäre nicht besonders problematisch, könnte der öffentliche Auftraggeber entsprechend den Zahlungsforderungen auch seine vertraglichen Gegenforderungen und Mängelrechte gegenüber dem Finanzinstitut geltend machen (§ 404 BGB). Allerdings ist es zur weiteren Reduzierung der Zinslast üblich, dass der öffentliche Partner im Rahmen der Forfaitierung auf seinen Einredevorbehalt verzichtet.755 Dies hat bei Insolvenz des privaten Partners die äußerst problematische Folge, dass die öffentliche Hand in alle Risiken, die eigentlich der private Partner tragen sollte, eintritt und zusätzlich seinen Zahlungsverpflichtungen aus dem Vertrag gegenüber dem Finanzinstitut nachkommen muss. Es ist daher üblich, nur die Kosten für die Bauleistungen auf diese Art und Weise zu forfaitieren – die Betriebsentgelte unterliegen normalerweise nicht dem Einredeverzicht.756 Damit gehen Probleme einher, die vor allem im Rahmen von Sicherungsmöglichkeiten adressiert werden müssen.757

752

Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 504. Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 504; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 593; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 74. 754 Jörg Hapfe / Hans Georg Napf / Sebastian Bergmann, 4. Finanzierung, in: Jörg Christen / Sebastian Bergmann (Hrsg.), PPP-Handbuch, 2008, S. 130 ff. (136); Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 492. 755 Peter Sester / Christian Bunsen, § 10 Vertragliche Grundlagen – Finanzierungsverträge, in: Martin Weber / Michael Schäfer / Friedrich Ludwig Hausmann (Hrsg.), Public Private Partnership, 2006, S. 436 ff., 458 ff.; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1288; ­Andreas J. Roquette, D. Alternative Konfliktlösungsverfahren, in: Andreas J. Roquette / A ndreas Otto (Hrsg.), Vertragsbuch privates Baurecht, 2. Aufl. 2011, Rn. 23. 756 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1288. 757 Vgl. Hapfe / Napf / Bergmann (Fn. 754), 4. Finanzierung, S. 147 ff. 753

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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c) Betriebsrisiken aa) Verfügbarkeitsrisiko Verfügbarkeitsrisiken beschreiben die Gefahr des betrieblichen Stillstands oder zumindest der Beeinträchtigungen des Ablaufs und können aus ungeplanten Störungen im Betrieb, aber auch aus Fehlern in der Instandhaltung entstehen. Diese Ursachen liegen in der Einflusssphäre des privaten Partners der komplexen Kooperation, dementsprechend sollte dieser das Risiko tragen. Allerdings nutzt zumeist der öffentliche Auftraggeber den Kooperationsgegenstand, so dass er regelmäßig mit den Auswirkungen von Verfügbarkeitseinschränkungen umgehen muss und insofern auch die Möglichkeit hat, die Schadenshöhe zu beeinflussen. Vertragsstrafen sind eine Möglichkeit, das Risiko begrenzt auf den privaten Partner zu verlagern. Allerdings ist es nicht unbedingt wahrscheinlich, dass immer der gesamte Kooperationsgegenstand ausfällt oder aber auch über den gesamten Kooperationszeitraum vollkommen vertragsgemäß zur Verfügung steht. Im Rahmen der komplexen Kooperation stoßen daher die gesetzlichen Leistungsstörungsrechte als Konfliktlösungs- oder Anreizmechanismen an ihre Grenzen.758 Eine angemessene Risikoverteilung kann darüber erreicht werden, dass eine flexible Vereinbarung des zu erfüllenden Dienstleistungsniveaus bzw. der Servicequalität getroffen wird. Diese so genannten Service-Level-Agreements sehen auch kennzahlenbasierte, gestufte Möglichkeiten der finanziellen Kompensation für Leistungsmängel vor und grenzen die benötigten Leistungspakete transparent voneinander ab.759 Diese Vertragsmechanismen erreichen eine Komplexität, die es erforderlich macht, sie im weiteren Verlauf zu thematisieren.760 bb) Technologierisiken Technologierisiken ergeben sich aus veränderten Anforderungen im Rahmen des technologischen Fortschritts, insbesondere bei den Informationstechnologien.761 Die Auswirkungen können sowohl in unvorhergesehenen Einsparungen, als auch in veränderten Nutzenanforderungen liegen. Während Instandhaltungsund Verfügbarkeitsrisiken in der Planung zu berücksichtigen sind, kann niemand den technologischen Fortschritt vorhersehen. Risikovorhersagen basieren daher 758

Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 275; vgl. Eike Najork, Der Facility Management-Vertrag, NJW 2006, S. 2881 ff. 759 Daniel Schweiger, Malusregelungen in PPP-Verträgen, NZBau 2011, S. 137 ff.; Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 287 ff.; Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften; vgl. Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1415; ders. (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1672; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 104. 760 S. u. § 9 II. 2., S. 202 ff. 761 Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 39.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

nur auf Erfahrungswerten, die Möglichkeit von Abweichungen ist allerdings in der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. Auch sollten Anpassungsmechanismen vorhergesehen werden, die Verlust- wie Innovationspotentiale gerecht verteilen. Kann keine Einigung über eine klar definierte und angemessene Teilung erzielt werden, sollte grundsätzlich der private Partner die Risiken tragen, da auch er entscheiden kann, wann sich Investitionen aufgrund von veränderten Technologien lohnen und darüber langfristig Einsparungen erzielt werden können.762 cc) Wartungs- und Instandhaltungsrisiko Die Gefahren, dass die tatsächlichen Kosten, die durch Maßnahmen der Instandsetzung sowie Wartung und Inspektion entstehen, die dafür eingeplanten Kosten übersteigen, können als Instandhaltungsrisiken bezeichnet werden.763 Das Risiko hierfür kann in der Frühphase des Projekts beeinflusst werden, indem hochwertige Materialien und Geräte eingebaut werden, und darüber hinaus der Kooperation ein effizientes Gesamtkonzept zu Grunde gelegt wird. Ein wesentlicher Teil der erwarteten Verbundvorteile in diesem Zusammenhang soll dadurch entstehen, dass der Private bereits in der Planung auf diese Kosten Einfluss nimmt und seine Innovationspotentiale einbringen kann. Insofern ist es konsequent, dass er einen Großteil der irgendwie vorhersehbaren Risiken trägt, wenn man sich aus Effizienzgesichtspunkten für eine komplexe Kooperation entschieden hat. dd) Leistungsänderungsrisiko Verlangt der öffentliche Auftraggeber eine veränderte Leistung, so muss er natürlich die entstehenden Mehrkosten zahlen. Das gilt grundsätzlich für alle Arten von Leistungsänderungen, seien sie durch verändertes Nutzerverhalten, techno­ logische Innovationen, politische Kurswechsel oder andere Ursachen ausgelöst. Damit solche Änderungsbedürfnisse nicht die gesamte Kooperation in Frage stellen, sollten für alle vorhersehbaren Leistungsänderungen entsprechende Anpassungsklauseln vorgesehen sein.764

762

Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 592. 763 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 592. 764 S. u. § 9 III., S. 210 ff.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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ee) Refinanzierungsrisiken Mit Refinanzierungsrisiken sind im Wesentlichen Zinsänderungsrisiken gemeint. Wegen fehlender Finanzierungskostengarantie besteht während der Betriebsphase von PPPs regelmäßig die Notwendigkeit, die Finanzierung des Projekts zu prolongieren oder umzuschichten.765 Es können auch günstige Zinsentwicklungen auftreten.766 Die Zinsentwicklung ist letztendlich nicht vorherzusehen. Entscheidend ist hier, dass derjenige das Risiko trägt, der auch von den positiven Entwicklungen profitiert. Dies wird – wie bereits erwähnt – im Normalfall der private Partner sein, da der Auftraggeber eine anfangs festgelegte monatliche oder jährliche Rate zu zahlen hat.767 Sollte der private Kooperationspartner jedoch nicht in der Lage sein, Refinanzierungsrisiken zu tragen, könnten auch Zinsänderungsversicherungen bzw. eine Absicherung durch Derivatgeschäfte in Betracht gezogen werden.768 ff) Nutzerverhaltensrisiken Hierunter werden Schwankungen verstanden, die sich aus Nutzungsänderungen ergeben. Dies sind beispielsweise Verbrauchs- und Mengenänderungen.769 Damit können aber auch erhebliche Einnahmerisiken verbunden sein, wenn die Nutzer für die Bereitstellung zahlen – diese trägt im Regelfall ebenfalls der Auftrag­geber. Im Falle einer Konzessionierung770 trägt jedoch der Private einen Großteil der Risiken, weil er bei diesem Modell keine direkten Zahlungen vom Auftraggeber erhält, sondern die Investitions- und Betriebskosten sowie seine Gewinne direkt

765

Alexander Reuter, PPP-Refinanzierung unter Haushalts-, Gebühren-, Preis- und Beihilferecht: Zielkonflikte und Lösungsansätze, NVwZ 2005, S. 1246 ff. 766 Daher auch Financial close Risiko; Boll (Fn. 723), Investitionen in Public Private Partnership-Projekte, S. 163; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 593; vgl.: Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 9. 767 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 504. 768 Vgl. Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1681; Thomas Priermeier, 4.9 Derivatives Finanzrisikomanagement, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 813 ff., Rn. 2467; Roquette / SchererLeydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 52. 769 Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 10. 770 Nach der Legaldefinition des § 105 I GWB ist eine Konzession ein entgeltlicher Vertrag, mit dem ein oder mehrere Konzessionsgeber einem oder mehreren Unternehmen mit der Erbringung von Bauleistungen (Abs. 1 Nr. 1) oder mit der Erbringung und Verwaltung von Dienstleistungen (Abs. 1 Nr. 2) betraut. Dabei kann jeweils die Gegenleistung entweder im Recht zur Nutzung der Leistung bestehen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; zum neuen Konzessionsrecht: Thorsten Siegel, Das neue Konzessionsvergaberecht, NVwZ 2016, S. 1672 ff.; Thomas Mösinger, Die Dienstleistungskonzession: Wesen und Abgrenzung zu ausschreibungsfreien Verträgen, NZBau 2015, S. 545 ff.; Matthias Knauff / Elisabeth Badenhausen, Die neue Richtlinie über die Konzessionsvergabe, NZBau 2014 2014, S. 395 ff.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

über Nutzerentgelte finanziert.771 Auch in klassischen Konstellationen bedürfen die Auswirkungen der Risiken jedoch jeweils möglichst spezieller und ausgewogener Risikozuweisungen. Ist beispielsweise beim Bau und Betrieb einer Schule die Einrichtung und Unterhaltung einer Kantine Teil der Kooperation, haben Nutzungs- und Verbrauchsschwankungen ebenfalls Auswirkungen auf die Einnahmen des privaten Partners in Form der Erlöse. Auf der anderen Seite kann der Private bei geringerer Nutzung aufgrund von geringeren Abnutzungserscheinungen, als sie in der Kalkulation zu Grunde gelegt wurden, von Einsparungen bei den Instandhaltungskosten profitieren. In der Prognose von – und in der adäquaten Reaktion auf Nutzerverhalten liegt also ein Großteil des genuin unternehmerischen Risikos.772 Auch die Einschätzung demographischer und gesamtwirtschaftlicher Entwicklungen spielt bei diesem Thema eine Rolle.773 Nicht zuletzt kann man natürlich auch mit der Qualität der Leistungserbringung auf das Nutzerverhalten einwirken.774 Die an dieser Stelle vertraglich vorgenommene Risikoteilung ist dementsprechend eine entscheidende Weichenstellung für die Kooperation,775 die kaum anhand von abstrakten Überlegungen vorgeprägt werden kann, sondern die im Einzelfall einen Schwerpunkt in der Planung der Kooperation ausmachen sollte und auch die Grundstruktur des Vertragsmodells vorgibt.776 Ein wesentliches dem Nutzerverhalten entsprechenden Element der Risikoverteilung jenseits der Konzessionierung ist dasjenige der Entscheidung für eine bestimmte Vergütungsform. Hier kann für die Allokation des Preis- und Mengenrisikos insbesondere zwischen Festpreisvertrag, Kostenzuschlagskalkulationen und Einheitspreisverträgen unterschieden werden.777 gg) Material- und Rohstoffbeschaffungsrisiken Die Kostenentwicklung bei Brennstoffen beispielsweise ist nicht beeinflussbar. Sie ist unter anderem mit dem allgemeinen Inflationsrisiko verwoben.778 Über langfristige Lieferverträge, die Weitergabe der Kosten an die Nutzer oder den Abschluss von Versicherungen ist es zumindest möglich, die Risiken beherrschbarer zu machen als die allgemeine Preisentwicklung.779 Dass dies über die gesamte Kooperationsdauer möglich ist, ist jedoch zweifelhaft. Einflussfaktoren auf die langfristige Inflation oder Entwicklungen in der Rohstoffförderung können über 771

Siehe unten § 7 IV. 1. d), S. 171 ff. Vgl. Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 502. 773 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 594. 774 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 502. 775 Vgl. Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1669. 776 S. u. § 7 IV 1. d), S. 171 ff. 777 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 50. 778 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 61. 779 Vgl. Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung Rn. 1674. 772

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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Zeiträume von 20 bis 30 Jahren nicht verlässlich vorhergesagt werden. Im Normalfall hat der private Partner die Risiken solcher Entwicklungen im Rahmen der Betriebsrisiken zu tragen. Da sich dieser jedoch – wie oben dargestellt – risikoscheuer darstellt als der öffentliche Auftraggeber,780 ist diese Situation nicht erstrebenswert. Allerdings ist es möglich und üblich, über entsprechende Indices und Preisgleitklauseln, die mit dem Preisklauselgesetz in Einklang stehen müssen, die Risiken in angemessener Form auf den öffentlichen Auftraggeber zu verlagern.781 Auch auf diese Klauseln wird im Folgenden einzugehen sein. d) Verwertungsrisiken Man kann die Verwertungsrisiken differenzieren in Nachnutzungs-, Weiter­ betriebs-, und Wertrisiko,782 alle eng miteinander verknüpft. Wenn die öffentliche Hand das Nachnutzungsrisiko trägt, muss sie sich nach Ende der Vertragslaufzeit selbst um den Betrieb des Gebäudes kümmern, ohne über dementsprechende Verwaltungsstrukturen zu verfügen. Das Wertrisiko beschreibt die Gefahr, dass die Einrichtung am Ende der Vertragslaufzeit nicht mehr den erwarteten Restwert besitzt.783 Dies trägt derjenige, der am Ende der Vertragslaufzeit Eigentümer der Einrichtung ist. Der Wert eines Objekts ist abhängig von mehreren Faktoren. E ­ inige davon, wie die die Entwicklung der Umgebung und das weitere Nutzungsinteresse sind eher durch den Auftraggeber beeinflussbar. Bei Immobilien ist jedoch der Sanierungszustand der Einrichtung ein besonders wichtiger Faktor. Hier hat der Betreiber die größten Einwirkungsmöglichkeiten auf den Wert, da er ja auch für die Instandhaltung verantwortlich ist. Insofern ist es sinnvoll, dem Betreiber zumindest einen Teil des Wertrisikos zuzuweisen. Die wichtigste vertragliche Einflussmöglichkeit ist die Eigentümerstellung nach dem Ende der Vertragslaufzeit. Allerdings ist an dieser Stelle ein Interessenkonflikt zu diagnostizieren, der für die komplexe Kooperation besonders typisch ist: Im Normalfall hat der öffentliche Auftraggeber nach Ablauf der Vertragslaufzeit das größere Weiternutzungsinteresse, während der private Partner die größeren Einflussmöglichkeiten auf den Zustand des Kooperationsgegenstandes hat. In manchen Fällen kann natürlich auch insgesamt ein Interesse an der Weiternutzung fraglich sein.784 Da der Preis für die Errichtung des Kooperationsgegenstandes zu diesem Zeitpunkt häufig bereits mit den laufenden Zahlungen abgegolten sein sollte, ist daher auch an dieser Stelle eine angemessene Risikoteilung gefragt. Regelungsmöglichkeiten sind unter anderem Kauf- oder Push-Optionen des Auftraggebers sowie genau definierte Zustands 780

S. o. § 7 I. 2., S. 138 f. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 45, 319 ff. 782 Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 10. 783 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 590. 784 Vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 70 f., 81. 781

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

beschreibungen bei Vertragsbeendigung.785 Wer das Restwertrisiko trägt, ist von hoher Bedeutung für die Gesamtarchitektur der Kooperation, so dass sich darauf aufbauend Grundmodelle der Vertragsgestaltung entwickelt haben, auf die im Folgenden noch einzugehen ist.786 2. Globale Risiken Der Eintritt globaler Risiken ist per Definition von keinem der Kooperationspartner zu beeinflussen. Es kommt demnach im Wesentlichen darauf an festzustellen, wer am besten mit den Auswirkungen von verwirklichten Risiken umgehen kann und inwiefern eine Risikoteilung sinnvoll sein kann. Besonders die höhere Risikoaversion des privaten Partners, die mit größeren Risikokosten einhergeht, kann grundsätzlich dazu führen, dass der Auftraggeber sinnvollerweise das Risiko tragen sollte.787 Bei der Vertragsgestaltung sollte der Auftraggeber daher hier der Versuchung widerstehen, sein Angebotsmonopol auszunutzen und Risiken pauschal auf den privaten Partner zu übertragen, und für die antizipierbaren Risiken entsprechende Anpassungsmechanismen vorsehen. a) Inflationsrisiko Das Risiko der Inflation und der Kaufkraftentwicklung ist bei langfristigen Verträgen besonders intensiv zu berücksichtigen, da das Inflationsrisiko, zumindest für die Betriebsphase, über die normalerweise dreißigjährige Vertragslaufzeit nicht vom Bieter abgeschätzt werden kann und insofern ein unkalkulierbares Risiko darstellt.788 Bei der Kalkulation der Kosten für Planung und Bau ist der Zeitraum jedoch überschaubar und es ist daher möglich, vom Auftragnehmer zu verlangen, abschließend zu kalkulieren.789 Damit der Auftragnehmer nicht zum Inflationsgewinner wird, sollten die Preisanpassungen so detailliert wie möglich erfolgen. Daher sollten die zu zahlenden Nutzungs- und Dienstleistungsentgelte so detailliert wie möglich aufgeschlüsselt und jeder Entgeltbestandteil dem wirtschaftlich zutreffenden Wertsicherungsindex klar und eindeutig zugeordnet werden.790 Dabei kann nicht nur auf Indizes von statistischen Bundes- oder Landesämtern abgestellt werden. Gerade bei personalintensiven Leistungen bietet sich die Einbeziehung der Lohnentwicklung, zum Beispiel über die Anknüpfung an 785

Vgl. Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 519. S. u. § 7 IV. 1., S. 168 ff. 787 S. o. § 7 I. 2., S. 138 f. 788 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 504; Knütel (Fn. 692), 4. Finanzierung, Rn. 1680. 789 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 319. 790 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 504; Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 321. 786

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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Tarifverträge, in die Wertsicherung an.791 Auf diese Klauseln ist im Folgenden noch einzugehen.792 b) Gesetzesänderungen Gesetze und Rechtsänderungen können erhebliche Auswirkungen auf komplexe Kooperationen haben. So kann die Veränderung technischer Normen immense Kosten aufgrund von Neuanschaffungen notwendig machen oder aber auch ganze Kooperationen in Frage stellen.793 Aus kautelarjuristischer Perspektive gibt es grundsätzlich zwei Modelle: Entweder legt der Vertrag einen bestimmten Rechtszustand als verbindlich fest, bei dem jegliche Rechtsänderung, die auch eine Änderung der Erbringung von Leistungen mit sich bringt, nicht vom Vertragsgegenstand umfasst ist und vom Auftraggeber als Nachtrag zusätzlich beauftragt werden müsste.794 Dies kann jedoch viele unvorhergesehene und vor allem weitgehend regelungsfreie Konstellationen hervorrufen, die komplizierte Anpassungsverhandlungen und auch Neuausschreibungen mit sich bringen würden. Daher wird im Sinne eines vollständigen Vertragswerks häufig vereinbart, dass die Leistungen immer gemäß den jeweiligen gesetzlichen Anforderungen zu erbringen sind.795 Dann bedarf es allerdings folglich auch Regelungen, wie die Vergütung bei nachträglichen Rechtsänderungen anzupassen ist,796 die auch die Verpflichtung des Auftragnehmers vorsehen sollten, Anpassungskosten so niedrig wie möglich zu halten.797 c) Steuerliche Risiken Bei steuerlichen Risiken ist zwischen Umsatzsteuerrisiken und sonstigen steuerlichen Risiken zu unterscheiden. Normalerweise bezahlt der Auftraggeber grundsätzlich Bruttopreise. Umsatzsteueränderungen gingen somit zulasten des Auftragnehmers. Änderungen im Bereich der Umsatzsteuer sind jedoch unvorhersehbar und hätten erhebliche Auswirkungen, sie sollten daher dem Auftraggeber vertrag-

791

Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 322 ff. Dies dürfte auch gem. Preisklauselgesetz zulässig sein, da der Vertrag länger als zehn Jahre läuft wenn die Wertsicherungsklausel hinreichend bestimmt ist und keine Partei unangemessen benachteiligt (§§ 2, 3 PrKG). 792 S. u. § 9 II. 3 a), S. 207 f. 793 Die Diskussion einer Begrenzung von Neuzulassungen von Verbrennungsmotoren könnte beispielsweise alle Investitionen in Autobahnen verhindern. 794 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 46. 795 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1332 ff. 796 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 46, 327. 797 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1334 f.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

lich zugewiesen werden.798 Dies liegt vor allem an der geringeren Risiko­aversion des Staates. Es kann aber insofern  – den Regelungen zum Inflationsrisiko vergleichbar – spezifiziert nach Entgeltbestandteilen und Einflussmöglichkeiten auf die Auswirkungen ein Anpassungsmechanismus vorgesehen werden.799 Dementsprechend sollte der Auftraggeber aber auch von positiven Veränderungen der Umsatzsteuer profitieren.800 Das Risiko sonstiger Steueränderungen liegt grundsätzlich beim Auftragnehmer und wird bereits durch die sonstigen Indexierungen teilweise aufgefangen.801 d) Höhere Gewalt Unter höherer Gewalt werden gewissermaßen alle nicht näher spezifizierbaren nicht projektbezogenen Ereignisse zusammengefasst, die es den Vertragsparteien unmöglich machen, ihre Verpflichtungen vollständig oder teilweise zu erfüllen. Damit werden unter anderem Kriege, Bürgerkriege, terroristische Aktivitäten, radioaktive, chemische oder biologische Zwischenfälle, Wetterereignisse wie Erdbeben oder Hochwasser erfasst.802 Soweit es möglich ist, sollten solche nicht beeinflussbaren Gefahren versichert werden.803 Wichtig ist es hier, die auch sonst geforderten gestuften Anpassungsmechanismen vorzusehen, damit im Einzelfall die Voraussetzungen dafür gegeben sind, eine angemessene Lösung zu finden, die abstrakt nicht vorhersehbar war.804 Dies schließt Verzögerungs-, Entschädigungsund auch Kündigungsregeln mit ein.805 Es kann außerdem angebracht sein, die Haftung für höhere Gewalt mit dem allgemeinen Gefahrübergang bei Abnahme der Bauleistungen zu parallelisieren.806

798

Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 505; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1330; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 595. 799 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 53; insoweit vertiefend: Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, 106 ff. 800 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 343 f. 801 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1330; Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 505; Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, S. 595. 802 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1337. 803 Weber / Moß / Parzych (Fn. 355), § 11 Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen als Erkenntnisund Entscheidungsprozess, S. 596. 804 S. u. § 9 III., S. 210 ff. 805 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1338. 806 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 484 ff.; vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 73.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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3. Kooperationsrisiken Kooperationsrisiken sind Risiken, die direkt mit der Vertragsgestaltung und den Vertragspartnern oder deren individuellem Verhalten zusammenhängen. Unter dem ersten Aspekt geht es häufig um Probleme, die aus der Komplexität der Kooperation entspringen. Bei den Risiken, die an den Partner anknüpfen, kann es entweder um die Auswahl des falschen Partners (Vergaberisiko), dessen unkooperatives Verhalten oder seine Insolvenz gehen. Aufgabe der Vertragsgestaltung ist für solche Fälle, die ex-post-Risiken, die teilweise aus der Unvollständigkeit des Vertrages, teilweise aus der Realisierung der unter 1. und 2. behandelten Risiken folgen, über die Bereitstellung eines Kooperationsregimes beherrschbar zu machen. a) Vergaberisiko Die Landesrechnungshöfe bezeichnen vor allem das Risiko einer Aufhebung der Ausschreibung nach § 17 Abs. 1 VOB / A und § 20 EG Abs. 1 c)  VOL / A als Vergaberisiko.807 Allerdings ist auch die Gefahr einer Anfechtung der Vergabe wegen einer unsachgemäßen Durchführung des Verfahrens als Vergaberisiko zu bezeichnen. Das Vergaberisiko kann zu den ex-ante-Risiken gezählt werden. Da es eher die Auswahl des Vertragspartners als die Vertragsgestaltung betrifft, wird es nicht ausführlich behandelt werden. Hinzu kommt die als Vergabeverfahrensrisiko bezeichnete Gefahr, dass der Zuschlag nicht innerhalb der angegebenen Zuschlagsfrist erfolgt. Damit gehen weitere Probleme einher, wie die Versäumnis des geplanten Baubeginns, wenn der Auftrag schließlich nach Ablauf der ursprünglichen Zuschlagsfrist erteilt wird. Diese Risiken werden von der Rechtsprechung wohl zutreffend dem öffentlichen Auftraggeber zugewiesen.808

807 Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 31; Pfnür (Fn. 414), Risiken immobilienwirtschaftlicher PPPs, S. 6, demnach betrifft das Vergaberisiko die Unsicherheit darüber, ob die öffentliche Hand dem Anbieter den Zuschlag erteilt, der tatsächlich das wirtschaftlichste Angebot erstellt hat; Ralf Leinemann, Die neue Rechtsprechung des BGH zum Vergabeverfahrensrisiko, NJW 2010, S. 471 ff.; Hans-Christian Hausmann, Der Vergütungsanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber bei der Verlängerung der Bindefrist im Vergabeverfahren, LKV 2010, S. 160 ff.; Jan Byok, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2016, NJW 2017, S. 1519 ff. 808 BGH, Urt. v, 11.5.2009 – VII ZR 11/08 (KG), NJW 2009, S. 2443 ff.; Jarl-Hendrik Kues, in: Fritz Nicklisch u. a. (Hrsg.), 4. Aufl. 2016, § 2 Vergütung, Rn. 276.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

b) Vertragsrisiko Die Landesrechnungshöfe bezeichnen die Gefahr der Unvollständigkeit als Vertragsrisiko. Damit sind also die Risiken von nachträglichen Vertragsinterpretationen bzw. -anpassungen und ihre finanziellen Auswirkungen beschrieben.809 Nach den oben herausgearbeiteten Ergebnissen der Transaktionskostentheorie ist jedoch klar, dass die Unvollständigkeit eines komplexen Kooperationsvertrages keine Gefahr ist, sondern eine Gewissheit darstellt. Diejenigen auf der Unvollständigkeit des Vertrages beruhenden Risiken, die dem Einflussbereich eines Partners zugeordnet werden können, werden im Rahmen der Verteilung der Projektrisiken grundsätzlich bis zu einer gewissen Haftungssumme pauschal von diesem Partner getragen. Für die Risiken, die aus echter Unsicherheit resultieren, müssen im Rahmen der „allgemeinen Anpassungs- und Flexibilitätsregelungen“ Vorkehrungen getroffen werden, so dass die Gefahr eines vollkommenen Scheiterns der Kooperation zumindest reduziert werden kann. Insofern sind vor allem die Ausführungen, die oben aus der Perspektive der Transaktionskostentheorie erläutert wurden, zu berücksichtigen.810 Auf die konkrete Gestaltung dieser Mechanismen wird im Folgenden noch einzugehen sein.811 c) Nachunternehmerrisiken Nachunternehmerrisiken betreffen die mangelhafte Erstellung von Leistungen, das Schnittstellenrisiko sowie die Insolvenzrisiken der Nachunternehmer.812 Sie sind für die Kooperation von großer Bedeutung, da häufig der private Partner in Form einer Projektgesellschaft eine umfassende Verpflichtung zur Erfüllung aller für die Kooperation notwendigen Pflichten eingeht, er aber oft nicht über das technische Know-How und die personellen Ressourcen verfügt, um alle Verpflichtungen selbst zu erfüllen.813 Seit dem Urteil des EuGH in Sachen Holst Italia814 ist es dem Auftraggeber auch untersagt, die Selbstausführung durch den Auftragnehmer zu fordern.815 Grundsätzlich ist der Auftragnehmer sowohl für die Auswahl der Nachunternehmer als auch für die Vertragsgestaltung mit den Nachunternehmern –

809

Die Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder (Fn. 404), Gemeinsamer Erfahrungsbericht zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten, S. 30 f. 810 S. o. § 6 I. 5., S. 117 ff. 811 S. u. § 10 II., S. 225 ff. 812 Zu Nachunternehmerverträgen grundlegend: Fritz Nicklisch, Rechtsfragen des Subunternehmervertrags bei Bau- und Anlagenprojekten im In- und Auslandsgeschäft, NJW 1985, S. 2361 ff. 813 Ulrich Helm / Sina Glock, 2.5 Nachunternehmerverträge und Risikodurchleitung, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 150 ff. 814 EuGH Urt. v. 2. 12. 1999 – Rs. C-176/98, EuZW 2000, S. 110 ff. 815 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 461; Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 50.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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in gewissen Grenzen  – unabhängig verantwortlich.816 Außerdem sind auch bestimmte Einflussnahmen auf die Auswahl und die Verträge mit den Nachunternehmern durch den Auftraggeber üblich. So sollte beispielsweise der Auftragnehmer verpflichtet werden, nur Nachunternehmer auszuwählen, die ihre Eignung im Sinne des Vergaberechts (§ 2 Abs. 1 Nr. 1VOB / A bzw. § 2 Abs. 1 S. 1 VOL / A) nachgewiesen haben.817 Ebenso ist es sinnvoll, im Kooperationsvertrag eine Verpflichtung zu vereinbaren, nach der Nachunternehmer, die sich als unzuverlässig erwiesen haben, auszutauschen sind sowie Sicherungsinstrumente wie Eintrittsrechte und Direktforderungsrechte des Auftragsgebers in die Nachunternehmerverträge aufzunehmen.818 Nichtsdestoweniger verbleibt dem Auftragnehmer bei der Auswahl und der Vertragsgestaltung mit den Nachunternehmern ein großer Spielraum, so dass er für deren wie auch für eigene Leistungen haften sollte. Er trägt daher die Verantwortung, Verträge abzuschließen, die ihrerseits oft einen komplexen Langzeitcharakter haben, sich in das Rahmenverhältnis der komplexen Kooperation einpassen und dem Kooperationscharakter gerecht werden.819 Das Schnittstellenrisiko liegt daher im Regelfall beim Auftragnehmer.820 Er kann sich allerdings im Verhältnis zum Nachunternehmer von seinen Verpflichtungen zum Auftraggeber freistellen lassen. Verpflichtet der Auftraggeber ausnahmsweise in zulässiger Weise den Auftragnehmer zur Beauftragung bestimmter Nachunternehmer (beispielsweise kommunale Unternehmen, die wegen der Inhouse-­Regelung von der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht befreit sind), so ist es angemessen, keine Haftung für Schlechterfüllung durch diese Nachunternehmer zu vereinbaren.821 Die Haftung für die Insolvenz von Nachunternehmern muss im Einzelfall geklärt werden, da die Gefahr besteht, dass sie ein unzulässiges Wagnis im Sinne des § 9 VOB / A darstellt. In dem Fall wäre eine Übertragung auf den Auftragnehmer ausgeschlossen.822 d) Insolvenzrisiko Die Gefahr der Insolvenz des privaten Partners kann aus Fehlkalkulation des privaten Partners, aber auch aus unvorhergesehenen Entwicklungen entstehen, die trotz der vertraglichen Risikoregulierung eine derartige finanzielle Schieflage der Kooperation hervorrufen, dass ein Insolvenzverfahren notwendig wird.823 Dabei ist 816 Regelmäßig besteht gemäß § 99 Nr. 4 GWB auch für den Auftragnehmer bei der Unterbeauftragung an Nachunternehmer eine Bindung an das Vergaberecht. 817 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 82. 818 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 84; Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 458 ff. 819 Nicklisch, NJW 1985, S. 2361 ff. (2362 f.). 820 Helm / Glock (Fn. 813), 2.5 Nachunternehmerverträge und Risikodurchleitung, Rn. 479 ff. 821 Vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 86. 822 Vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 86. 823 Die Gefahr der Insolvenz besteht bei dem öffentlichen Auftraggeber gem. § 12 Abs. 1 InsO und den Gemeindeordungen der Länder immerhin nicht – Guido Meyer / Heiko Fuchs, Public Private Partnerships in der Insolvenz des Auftragnehmers (Teil 1), ZfIR 2005, S. 529 ff. (531).

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

die bereits erwähnte Tatsache zu berücksichtigen, dass der private Vertragspartner der Kooperation zumeist eine juristische Person des Privatrechts mit beschränkter Haftung ist, deren einzige Funktion die Kooperation mit dem öffentlichen Auftraggeber ist und die vor Vertragsschluss mit dem Auftraggeber nicht einmal existiert hat.824 Der Verhandlungsprozess vor Vertragsschluss findet meistens mit den späteren Gesellschaftern der Projektgesellschaft statt. Während der Kooperation erzielte Gewinne werden an die Gesellschafter ausgeschüttet. Dementsprechend kann es dazu kommen, dass der Kooperationspartner dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, einen wesentlichen Teil der Forderungen an ihn zu bedienen (§ 17 InsO) und durch ihn oder seine Gläubiger das Insolvenzverfahren beantragt werden muss.825 Natürlich ist nach Möglichkeit zu versuchen, schon im Vorhinein, im Rahmen der Vertragsgestaltung die Gefahr einer Insolvenz, da sie das gesamte Konzept der vertraglichen Risikoverteilung erschüttert. Um die Insolvenz zu vermeiden, kann auch eine nachträgliche Vertragsanpassung angebracht sein. Da sich der öffentliche Auftraggeber jedoch in zu hohem Maße erpressbar machen würde, ließe er generell keine Insolvenz des Vertragspartners zu, müssen auch Vorkehrungen für den worst case getroffen werden.826 Bei der Insolvenz des privaten Partners ergeben sich für den öffentlichen Auftraggeber in dieser Konstellation grundsätzlich zwei Problemkreise, die in der Vertragsgestaltung zu antizipieren sind: Die Haftung durch die Gesellschafter und die Restrukturierung. aa) Haftung Dass die Insolvenz des privaten Partners die vertragliche Risikoarchitektur in eine Schieflage bringt, liegt auf der Hand.827 Um diese zumindest einigermaßen aufrechtzuerhalten, muss der Vertragsgestaltung auch ein Sicherheitenkonzept zu Grunde liegen, das es wenigstens begrenzt ermöglicht, die Risiken auch an die wirtschaftlich hinter der Kooperation stehenden Akteure zu verlagern, aber auch die zu erwartenden Risikoaufschläge bei unbegrenzter Haftung der privaten Partner, also auch deren Interessen berücksichtigt.828 Die Sicherungsinteressen wechseln während der unterschiedlichen Phasen der Kooperation und auch nach der 824

Vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 79. Ralf Zuleger, 5.5 Restrukturierung und Abwicklung von Projekten, in: Ulf R. Siebel / JanHendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 1077 ff., Rn. 3710. 826 Matthias Biebl, 5.5 Restrukturierung und Abwicklung von Projekten, in: Ulf R.  Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 1077 ff., Rn. 3640 ff.; vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 91. 827 Die Zusammenhänge mit der im Rahmen der Finanzierung üblichen Forfaitierung der Forderungen des privaten Partners an die Bank wurden bereits erwähnt (s. o.). 828 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 478, 513 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / ​ Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 75; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partner­ ships, Rn. 1248 ff. 825

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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gewählten Finanzierung und den jeweiligen Gegebenheiten. Die wesentlichen typischen vertraglichen Werkzeuge sind Garantien, Bürgschaften und Patronatserklärungen.829 Grundsätzlich lässt sich feststellen, dass für die Bauphase normalerweise eine Vertragserfüllungsbürgschaft und für die Zeit nach der Abnahme Mängelerfüllungsbürgschaften vorzusehen sind.830 Die Haftungsquoten variieren je nach Konstellation und Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit. Die Bürgschaften oder Sicherungsabreden können mit Versicherungen und Vereinbarungen zur Eigenkapitalausstattung ergänzt werden. Es ergibt sich dann je nach Art der Finanzierung und ausgefallener Leistung durch den insolventen Kooperationspartner eine spezielle Haftungsstruktur. Fällt beispielsweise bei einer forfaitierten Finanzierung während der Bauphase, bzw. solange der Kredit für die Fertigstellung noch nicht zurück gezahlt ist, die Projektgesellschaft in die Insolvenz, so muss der öffentliche Auftraggeber gegenüber der Bank für die ausgefallene Kreditrückzahlung in der Höhe des Baupreises haften.831 Gegenüber der öffentlichen Hand haften wiederum die Gesellschafter bzw. die ursprünglichen Verhandlungspartner in der Höhe der vereinbarten Bürgschaften oder Patronatserklärungen. Die Sicherungsvereinbarungen betreffen allerdings eher Verträge, die die Kooperation absichern und nicht die Kooperation selbst. Aus Gründen der Übersichtlichkeit werden sie im weiteren Verlauf nicht eigens thematisiert. bb) Restrukturierung Die Rechtsfolgen einer Insolvenz ergeben sich aus den §§ 103 bis 119 InsO. Da es sich bei komplexen Kooperationen häufig um Verträge handeln wird, die zum Zeitpunkt der Insolvenz noch von keiner Seite vollständig erfüllt sind, liegt die weitere Zukunft der Kooperation gem. § 103 Abs. 1 InsO in der Hand des Insolvenzverwalters.832 Er wird anhand der Prognose darüber, ob die Insolvenzmasse dadurch gemehrt wird, entscheiden, es entweder bei der (teilweisen) Nichterfüllung zu belassen oder die (weitere) Erfüllung zu verlangen.833 Das Interesse des öffentlichen Auftraggebers an einer reibungslosen Fortführung der Kooperation spielt in diesen Überlegungen kaum eine Rolle. Diese Wahlmöglichkeit besteht

829

Michael Prinz zu Löwenstein, 4.7 Personalsicherheiten, in: Ulf R.  Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 490 ff., Rn. 2322 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 76; Andreas J. Roquette / Daniel Fußy, Vertrauen ist gut, Sicherheit ist besser – Sicherheiten im Bauvertrag, NZBau 2013, S. 65 ff. 830 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 75. 831 S. o. § 5 IV. 2. c), S. 95. 832 Ausführlich zu dieser Thematik nach den unterschiedlichen Grundstrukturen der Risikoverteilung:; vgl. Meyer / Fuchs, ZfIR 2005, S. 529 ff.; dies., Public Private Partnerships in der Insolvenz des Auftragnehmers (Teil 2), ZfIR 2005, S. 569 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 91. 833 Meyer / Fuchs, ZfIR 2005, S. 529 ff. (531).

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

jedoch gem. § 108 InsO nicht für Miet- und Pachtverhältnisse.834 Da es sich bei den Kooperationen häufig um typengemischte Verträge handeln wird, kommt es darauf an, welcher Vertragstyp den Charakter am meisten prägt.835 Was genau den Schwerpunkt der Kooperation ausmacht und ob demzufolge bei der jeweiligen Kooperation das Wahlrecht des Insolvenzverwalters vorliegt, kann nur am konkreten Einzelfall entschieden werden.836 Es liegt daher nahe, vertragliche Lösungs- und Eintrittsrechte für den Fall einer Insolvenz zu verankern. Solche Rechte können allerdings wegen § 119 InsO unwirksam sein, da sie im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausschließen oder beschränken.837 Da allerdings vertragliche Kündigungs- und Eintrittsrechte wegen Schlechtleistung von dieser Regelung nicht erfasst werden, können diese auch im Falle einer Insolvenz die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe sicherstellen, deren Erfüllung die Kooperation dient.838 Diese wurden bereits bei den Nachunternehmerverträgen thematisiert und sind im Folgenden noch darzustellen.839 Erwerbsansprüche durch Kaufoptionen oder Vorkaufsrechte sollten unbedingt durch Vormerkungen gesichert sein, die die Ansprüche gem. § 106 InsO auch im Falle einer Insolvenz schützen.840 Insofern sprechen diese insolvenzrechtlichen Überlegungen gegen reine Mietmodelle. Auch wenn der Mietvertrag nicht vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters umfasst ist, ist nämlich das Kündigungsrecht des Erwerbers im Falle eines Erwerbs aus der Insolvenzmasse nicht abdingbar. e) Unmoralisches Verhalten durch den Vertragspartner Unter dem Topos werden die Risiken eines opportunistischen Verhaltens des privaten Partners angesprochen. (Man könnte insofern also auch von Partnerrisiken im engeren Sinne sprechen). Die wahrscheinlich wichtigste Entscheidung in diesem Rahmen ist die Auswahl des richtigen unter mehreren konkurrierenden Bietern im Vergabeverfahren.841 Dementsprechend handelt es sich allerdings nicht um ein Problem, das die Vertragsgestaltung im engeren Sinne betrifft. Die Aspekte der Möglichkeiten zur Verhaltensbeeinflussung und Ergebnisbeeinflussung wie 834

Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 92. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 93. 836 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 94. 837 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 95; Meyer / Fuchs, ZfIR 2005, S. 529 ff. (532). 838 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 95; Meyer / Fuchs, ZfIR 2005, S. 529 ff. (533). 839 S. o. § 6 I. 5., S. 117 ff.; s. u. § 11, S. 247 ff. 840 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 96; Meyer / Fuchs, ZfIR 2005, S. 529 ff. (536). 841 Die Anknüpfung an mögliches unmoralisches Verhalten ist unter dem Merkmal der Zuverlässigkeit möglich. Vgl. §§ 123 ff. GWB; Martin Burgi, Ausschluss und Vergabesperre als Rechtsfolgen von Unzuverlässigkeit, NZBau 2014, S. 595 ff.; ein wichtiges Werkzeug zu diesem Zweck ist das Wettbewerbsregister, Haus / Erne, NZG 2017, S. 1167 ff.; s. O. §§ 6 I. 5., 6 II. 835

167

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

vertragliche Anreiz- und Kontrollsysteme sind oben bereits angesprochen worden und werden an anderer Stelle noch thematisiert.842 4. Risikotabelle Projektrisiken Grundprinzip der Risikoverteilung im Rahmen der Vertragsgestaltung: immer derjenige, der es am besten aktiv beeinflussen kann, sollte ein Risiko tragen. 1. Planung

2. Bau

3. Betrieb

4.Verwertungsrisiko

Risiken fehlerhafter Ausschreibung und Planänderungsrisiken

Technische und organisatorische Bauausführungsrisiken

Verfügbarkeitsrisiko

Nachnutzungsrisiko

Planungsrisiken (i. e. S.) Baugrundrisiken

Technologierisiken

Weiterbetriebsrisiko

Genehmigungs­risiken

Protest- und Vandalismusrisiko

Wartungs- und Instandhaltungsrisiko

Wertrisiko

Finanzierungsrisiko (Bau)

Leistungs­ änderungsrisiko Refinanzierungsrisiko Nutzerverhaltensrisiken Material- und Rohstoffbeschaffungsrisiken

Globale Risiken Die Partei, die bei der Verwirklichung eines Risikos Einfluss auf die Höhe des Schadens nehmen kann, sollte das Risiko tragen. Risiken, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, sind vom Auftraggeber zu tragen (geringere Risikoaversion). Inflationsrisiko

Gesetzesänderungen Steuerliche Risiken

Höhere Gewalt

Kooperationsrisiken Auch die Partei, die das Risiko nicht primar trägt, sollte motiviert sein, die Konsequenzen einer Verwirklichung des Risikos in einer effektiven und gerechten Weise zu behandeln. (Anpassungs- und Kooperationspflichten) Vergaberisiko

Vertragsrisiko

Nachunternehmerrisiken

Unmoralisches Verhalten durch den Vertragspartner

842

S. o. § 6 II., S. 125 ff.; s. u. § 9., S. 190 ff.; § 10, S. 218 ff.

Insolvenzrisiko

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

IV. Grundmodelle der Risikoverteilung und Auswirkungen auf Schuldenbremsen843 Die vertragliche Risikoverteilung hat Auswirkungen auf andere Aspekte der Bewertung der Kooperation – seien es juristische wie die des Haushaltsrechts und insbesondere die Bewertung im Hinblick auf den Schuldenstand – oder wirtschaftliche. Wegen der hohen wirtschaftlichen Bedeutung knüpfen Vertragsmodelle, die eine recht breite Akzeptanz gefunden haben, an die Grundentscheidungen in der Risikoentscheidung an. Die Eckpunkte dieser Modelle und wesentliche Anknüpfungspunkte der rechtlichen Bewertung im Rahmen der Schuldenbremsen sowie die wesentlichen Folgen der Entscheidungen im Rahmen der Risikoverteilung sind kurz darzustellen. 1. Grundmodelle der Risikoverteilung als Vertragsmodelle In der Literatur zu Public-Private Partnerships haben sich unter dem Oberbegriff der Vertragsmodelle einige typische Kooperationsformen herauskristallisiert.844 Diese Grundmodelle der Risikoverteilung lassen sich zwar nicht in jedem Fall scharf voneinander abgrenzen, sie sind aber differenzierbar vor allem durch Grundentscheidungen in der Risikoverteilung. Häufig wird die Differenzierung nach den Begriffen, die an Phasen der Kooperation anknüpfen, vorgenommen. Zur Anbindung dienen dabei Begriffe wie Design (Planung), Build (Bau), Finance (Finanzierung), Own (Eigentum an Gebäuden / Anlagen), Operate (Betrieb) und Transfer (Übertragung / Verwertung).845 Wenn das Vertragsmodell die Phasen Design, Build, Finance oder Operate umfasst, bedeutet dies, dass die wesentlichen Risiken vom privaten Kooperationspartner übernommen werden.846 Die Begriffe Own und Transfer wiederum beziehen sich auf die Eigentumsstellung während 843

Tilman Schweisfurth / André Bandlow, 3.4 Bundes- und Landeshaushaltsrecht, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S 465 ff., Rn. 1553 ff. 844 Grundlegend: Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und WohnungswesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“, Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, 2003, Band II Teilband 1, S. 3 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 61; Utz Schliesky, § 47 Public Private Partnership, in: Thomas Mann / Günter Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 3. Aufl. 2011, S. 247 ff., Rn. 7 f.; Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 57; Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 104 ff.; leicht abweichende Kategorisierung: Tettinger, NWVBl 2005, S. 1 ff. (2 ff.). 845 Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und WohnungswesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Fn. 844), Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, S. 2. 846 Dementsprechend wird das Contractingmodell in diese Darstellung nicht mit einbezogen, da es nur die Modernisierung und nicht die Planung und Errichtung von Anlagen umfasst. Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und WohnungswesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Fn. 844), Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, S. 10.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

169

und nach Beendigung der Kooperation und dementsprechend vor allem darauf, wer das Restwert- bzw. Weiterverwendungsrisiko zu tragen hat. a) Erwerbermodell / Inhabermodell Diese Vertragskonstellationen847 sehen die Planung und Errichtung eines schlüsselfertigen Gebäudes mit umfassenden Betriebspflichten vor (Design, Build, Operate). Nach der Vertragslaufzeit von 20 bis 30 Jahren, während denen der öffentliche Auftraggeber ein festgelegtes Entgelt zahlt, ist der Auftragnehmer beim Erwerbermodell regelmäßig Eigentümer der Anlage, er ist jedoch verpflichtet, dieses nach Ablauf der Vertragslaufzeit ohne zusätzliche Vergütung zu übertragen (Transfer). Dementsprechend liegen während der Vertragslaufzeit die meisten anlagenbezogenen Risiken beim Auftragnehmer, der Auftraggeber trägt allerdings das Verwertungsrisiko, so dass bei beiden Modellen wirtschaftlich das Objekt der öffentlichen Hand zuzurechnen ist.848 Beim Inhabermodell hat der öffentliche Auftragnehmer während der gesamten Zeit bereits formal die Eigentümerposition inne. Insbesondere in Fällen, in denen eine Anlage auf einem Grundstück des öffentlichen Auftraggebers errichtet wird, empfiehlt sich dieses Modell zur Vermeidung von Grunderwerbssteuern bei der Hin- und Rückübertragung.849 Nach dem eng­ lischen Abkürzungsmechanismus würde das Erwerbermodell DBOOT abgekürzt (DBO das Inhabermodell), oft werden das „D“ für Design und das zweite „O“ für Own weggelassen, so dass man bei diesem Standardmodell einfach von BOT-Modellen spricht.850 Der oben vorgenommenen Bestimmung entsprechend, trägt der Auftragnehmer während der Herstellung die wesentlichen Risiken (Planungsrisiko inkl. Genehmigungsrisiko), jedoch regelmäßig nicht die Risiken durch höhere Gewalt oder nicht vom Auftragnehmer zu beeinflussende Umstände.851 Während der Betriebsphase trägt der Auftragnehmer ebenfalls die wesentlichen Projektrisiken, jedoch nicht unbedingt die globalen Risiken, so dass bei einer Zerstörung oder langfristigen Unmöglichkeit der Nutzung, die von keinem der Vertragspartner zu vertreten ist, der öffentliche Auftraggeber weiterhin verpflichtet ist, das vereinbarte Nutzungsentgelt zu zahlen.852

847 Vertragsmodelle I und IV nach Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und WohnungswesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Fn. 844), Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, S. 3, 6, 9, 76 ff., 114 ff. 848 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 57; Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 104 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 62 f. 849 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 63. 850 Findeisen / Backhaus, NWVBl. 2007, S. 93 ff. (96). 851 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 106 f.; Hoppenberg / ​ Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 62. 852 „Die allgemeine Sach- und Preisgefahr“, Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 107.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

b) Leasingmodell Eine Variante dieses Modells853, bei der der Betreiber das Verwertungsrisiko trägt, dem Auftraggeber jedoch eine Kaufoption zum Ende der Vertragslaufzeit eingeräumt wird, wird FM-Leasingmodell genannt.854 Hierbei sind Planung und Errichtung zwar nicht eigens Vertragsinhalt,855 jedoch wegen der Bereitstellungsund Überlassungspflicht des privaten Partners vom Leistungsumfang erfasst, soweit der Auftragnehmer noch nicht Eigentümer einer der funktionalen Leistungsbeschreibung entsprechenden Anlage ist.856 Er trägt also insoweit alle Risiken. Während der Betriebsphase ist beim Leasinggeschäft bemerkenswert, dass eine gewisse Risikoverlagerung auf den Auftraggeber erfolgt, weil die Gewährleistungsrechte an die Unterauftragnehmer beim Leasinggeschäft vom Auftragnehmer an den Auftraggeber abgetreten werden können. Allerdings haftet der Auftragnehmer subsidiär, so dass im Ergebnis keine besondere Abweichung von der oben beschriebenen Risikoverteilung vorliegt.857 Das Verwertungs- und Weiterverwendungsrisiko verbleibt allerdings insoweit beim Auftragnehmer, als unklar bleibt, ob der Auftraggeber letztendlich seine Kaufoption in Anspruch nimmt – insofern handelt es sich um eine Risikoteilung. Damit ist einzelfallabhängig zu beurteilen, wem das Objekt wirtschaftlich zuzuordnen ist.858 c) Mietmodell Bei dem Mietmodell859 ist in dem Ausgangsvertrag überhaupt kein Eigentumsübergang auf die öffentliche Hand vorgesehen. Später ausgeschlossen ist er natürlich auch nicht.860 Dementsprechend ist es kennzeichnend, dass das Verwertungsund Werterhaltungsrisiko vollständig beim Auftragnehmer liegen.861 Nach den haushaltsrechtlichen Regelungen kann dieses Modell sinnvoll sein, weil Mietmodelle nicht zu den genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäften gehören.862 853

Vertragsmodelle II nach Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und Wohnungs­ wesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Fn. 844), Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, S. 3, 7, 94 ff. 854 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 58; Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 116 ff.; Schliesky (Fn. 844), § 47 Public Private Partnership, Rn. 7; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 64. 855 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 117. 856 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 117 f. 857 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 119. 858 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 64. 859 Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und WohnungswesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Fn. 844), Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, S. 3, 8, 107 ff. 860 Schliesky (Fn. 844), § 47 Public Private Partnership, Rn. 8; Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 126 ff. 861 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 127. 862 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 64.

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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d) Konzessionsmodell Das Besondere bei dem Konzessionsmodell863 ist, dass die Finanzierung nicht über eine mit dem öffentlichen Auftraggeber ausgehandelte und von diesem bezahlte finanzielle Kompensation stattfindet, sondern über die Erhebung von Entgelten von den Nutzern direkt durch den privaten Partner. Diese Konstellation, die prinzipiell mit den anderen vorgestellten Modellen kombiniert werden kann, ist also dadurch gekennzeichnet, dass der Auftragnehmer das Nutzerverhaltensrisiko übernimmt.864 Der Vertrag muss dann besondere Regelungen für die Preisgestaltung und Qualitätsvorgaben im Hinblick auf die an den Nutzer zu erbringende Leistung vorsehen. Da der Auftraggeber sich bei dieser Konstellation insgesamt nicht dafür entschieden hat, die Aufgabenerfüllung dem freien Markt zu überlassen, sei es, weil es sich um ein natürliches Monopol handelt, ein öffentliches Gut vorliegt oder sonst ein Regulierungsinteresse vorliegt865, ist es nur konsequent, vertragliche Vorkehrungen zu treffen, damit er sein Regulierungsinteresse durchsetzen kann. Ansonsten bestände die Gefahr, dass der private Partner ungehindert auf Kosten der Nutzer überhöhte Gewinne aus dem natürlichen Monopol schöpfen kann. Da diesbezügliche vertragliche Vorkehrungen in ihrer Ausgestaltung immer in besonders hohem Maß von dem jeweiligen Gebiet abhängen, auf dem die Kooperation erfolgt, können sie bei dieser abstrakten Untersuchung allerdings nicht eingehend thematisiert werden. 2. Risikoverteilung und Auswirkungen auf Schuldenbremsen Die knappen öffentlichen Kassen sind nicht erst seit der globalen Finanz- und Wirtschaftskrise bei jeder finanziell relevanten Entscheidung der öffentlichen Hand viel mehr als eine Redewendung. Allein in der Infrastruktur deutscher Kommunen hatte sich bis 2013 ein Investitionsstau in Höhe von 118 Mrd. Euro ergeben.866 Eine Entspannung in diesem Bereich ist trotz zuletzt erzielter schwarzer Null nicht so bald zu erwarten. Um die kaum noch vorhandenen Handlungsspielräume nicht zu sehr auf Kosten der nachfolgenden Generationen zu erweitern, 863

Vertragsmodell VI nach Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und WohnungswesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Fn. 844), Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, S. 3, 133 ff. 864 S. o. § 7 III. 1 c), S. 153 ff.; der hier verwendete Begriff der Konzession weist insofern Parallelen zu demjenigen des Vergaberechts nach § 105 Abs. 2 GWB auf. Dort wird allerdings in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH unbestimmter von „Betriebsrisiken“ gesprochen. Vgl. EuGH, Urteil v. 13.10.2005 – C-458/03 (Parking Brixen), ECLI:EU:C:2005:605, NVwZ 2005, S. 1407 ff. (Rn. 40). 865 S. o. § 6 I. 3., S. 113 ff. 866 Allerdings ist der Investitionsrückstand seit der Erstauflage des KfW-Kommunalpanels im Jahr 2009 im Jahr 2013 erstmals wieder gesunken (von 128 Mrd. Euro im Jahr 2012), KfWKommunalpanel 2014, abrufbar unter: https://www.kfw.de/PDF/Download-Center/Konzern​ themen/Research/PDF-Dokumente-KfW-Kommunalpanel/Kommunalpanel-2014.pdf, S. 55.

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

wurde die Haushaltsdisziplin durch den Fiskalpakt und die verfassungsrechtlichen Schuldenbremsen auf allen Ebenen auch normativ verankert. Haushalte von Bund und Ländern sind nun „grundsätzlich ohne Einnahmen aus Krediten auszugleichen“ (Art 109 Abs. 3 GG).867 Durch diese Regelung haben die Gesetzgeber dem Staat gewissermaßen (normativen) Wachs in die Ohren gesteckt, um den betörenden Gesang der Sirenen von der weiteren Haushaltsfinanzierung per Kredit gar nicht erst zu hören.868 Es ist das erklärte Ziel dieser Reform, die Prinzipien der Nachhaltigkeit und Generationengerechtigkeit in der Finanz- und Wirtschaftspolitik stärker hervorzuheben.869 Zwar ist man sich in der Literatur und auch auf staatlicher Seite weitgehend einig, dass eine Beschaffung als ÖPP kein Mittel sein sollte, Haushaltsbeschränkungen zu umgehen.870 Die normative Schuldenbegrenzung kann umgangen werden, wenn anstelle der Summe, die über den gesamten Vertragszeitraum fällig wird, nur die monatlichen Abschlagszahlungen des jeweiligen Haushaltsjahres in den Haushalt eingehen müssen. So kann die Politik möglicherweise Vorhaben doch realisieren, die sie sonst, wegen eines Verstoßes gegen die Schuldenbremse, nicht in Angriff nehmen könnte. Ein Verstoß gegen die Schuldenbremse der Verfassung wird nämlich nicht nur politisch schwer zu verantworten sein, er kann vor dem BVerfG über die die abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr. 2 GG, §§ 13, Nr. 6, 76 ff. BVerfGG auch gerichtlich verhindert werden.871 Da der Fokus dieser Untersuchung auf den Möglichkeiten der Vertragsgestaltung liegt, kann keine differenzierte Darstellung der relevanten Faktoren und nach den Auswirkungen auf die Gesamtverschuldung des Staates je nach Haushaltsrecht und für die in Bezug auf die europäische Schuldenbremse relevante volkswirtschaftliche Gesamtrechnung872 erfolgen.873 Mühlenkamp ist der Ansicht, 867

Urs Kramer / Tim Hinrichsen / T heresa Lauterbach, Die Schuldenbremse des Grundgesetzes, JuS 2012, S. 896 ff. (869); Christofer Lenz / Ernst Burgbacher, Die neue Schuldenbremse im Grundgesetz, NJW 2009, S. 2561 ff. (2561). 868 Vgl. Lenz / Burgbacher, NJW 2009, S. 2561 ff. (2561). 869 Föderalismuskommission II: Beschlüsse der Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der Bund-Länder-Finanzbeziehungen, 2009, S. 2; Gatzke (Fn. 337), Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung, S. 130. 870 S. o. § 5 I. 2., S. 80 f.; Mühlenkamp (Fn. 349), Ökonomische Analyse von Public Private Partnerships, S. 68. 871 Lenz / Burgbacher, NJW 2009, S. 2561 ff. (2566). 872 Nach dem einheitlichen europäischen System volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen (ESVG 1995/2010 gem. Eurostat  – European Union, Manual on Government Deficit and Debt // Manual on government deficit and debt implementation of ESA 2010, 2014; dass., Manual on Government Deficit and Debt, 2016). 873 Die Auswirkungen auf die jeweiligen Haushalte sollten während der Vertragsgestaltung jedoch bewusst sein, um alle Beteiligten Akteure richtig verstehen zu können. Außerdem ist es für den Gegenstand dieser Untersuchung nicht notwendig, die unterschiedlichen Schuldenbremsen in Gänze zu erläutern, da es nicht darum geht, den jeweiligen Haushalt zu verabschieden. Näheres: Gatzke (Fn. 337), Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung, hat dieses Thema zu seinem Forschungsgegenstand gemacht. Allerdings behandelt er schwerpunktmäßig die „alte“ bis 2009 geltende Schuldenbremse. Die geltenden Art. 109/115 GG werden nur in Form eines Ausblicks in die Betrachtung aufgenommen (S. 245 ff.).

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

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dass jedenfalls unter kameralistischen Bedingungen starke Anreize zur Wahl einer komplexen Kooperation bestehen, weil die hohen Anschubfinanzierungen nicht in den Haushalten berücksichtigt werden müssen und auch die laufenden Ausgaben später anfallen als bei konventionellen Projekten.874 So besteht eine Verlockung zur Wahl dieser Beschaffungsvariante, auch wenn sie für den Auftraggeber insgesamt teurer wird.875 Dieser Effekt entfalle bei der doppischen Haushaltsführung, da sich Kreditaufnahme und Vermögenszuwachs in der Vermögensbilanz ausgleichen und sich die Kooperation auf die Ergebnisrechnung entsprechend ihren Kosten auswirkt.876 Kostennachteile im Vergleich zur konventionellen Beschaffung werden so transparent gemacht.877 Allerdings kommt es auch darauf bezogen immer auf die konkrete Vertragsgestaltung an.878 Eine differenzierte Bewertung der jeweiligen Konstellation haben Marcus Dietrich und Dennis Hilgers879 sowie Nikolas Gatzke880 vorgenommen, die weitgehend zu übereinstimmenden Ergebnissen gelangen. Demnach hängt die konkrete bilanzielle Einordnung von der jeweiligen Vertragsgestaltung ab.881 Jedenfalls bei dem Inhabermodell, bei dem der private Partner ein vollständig im Eigentum des öffentlichen Partners stehendes Grundstück plant und errichtet, ist das Objekt von Inbetriebnahme an vollständig in die Bilanzen des öffentlichen Partners aufzunehmen.882 Bei den europarechtlich relevanten Statistiken nach ESVG883 kommt es – anders als bei den nationalen haushaltsrechtlichen Regelungen – allein auf die vertragliche Risikoverteilung nach eigens definierten Kriterien an, um sicherzustellen, dass die Mitgliedstaaten nicht nach unterschiedlichen Kriterien verdeckte Kredite aufnehmen können.884 Entscheidend sind demnach die drei Kriterien Konstruktionsrisiko, Verfügbarkeitsrisiko und Nachfragerisiko.885 Die komplexe Kooperation muss danach nicht in 874

Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 112 f. Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 113. 876 Dietrich / Hilgers, ZögU 2014, S. 1 ff. 877 Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 115. 878 Holger Mühlenkamp / Andreas Glöckner, Rechtsvergleich kommunale Doppik, 2010, S. 1–60; Holger Mühlenkamp / Peter Sossong, Einredefrei gestellte Verpflichtungen aus Public Private Partnerships (PPP) in der doppischen Rechnungslegung der Gebietskörperschaften, Der Konzern 2013, S. 280 ff. (283). 879 Dietrich / Hilgers, ZögU 2014, S. 1 ff. 880 Gatzke (Fn. 337), Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung. 881 Lammers, DÖV 2018, S. 303 ff. (307). 882 Dietrich / Hilgers, ZögU 2014, S. 1 ff. (10); Gatzke (Fn. 337), Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung, S. 177 f. 883 Gatzke (Fn. 337), Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung, S. 103; Otto Dietz, Finanzierungssaldo des Staates – einige methodische Anmerkungen, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 2006, S. 339 ff. (341 f.). 884 Bund / Länder-Arbeitsausschuss „Haushaltsrecht und Haushaltssystematik“, Haushaltsrechtliche und haushaltssystematische Behandlung von ÖPP-Projekten, 2007, S. 11; Lammers, DÖV 2018, S. 303 ff. (307). 885 Albert Braakmann, Revidierte Konzepte für Volkswirtschaftliche Gesamtrechnungen, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 2013, S. 521 ff. (525); Mühlenkamp (Fn. 296), Effizienzgewinne und Entlastungen öffentlicher Haushalte, S. 116; Eurostat – European Union (Fn. 872), Manual on Government Deficit and Debt // Manual, S. 325 ff. 875

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3. Teil: Systematische Lösungsansätze 

der Bilanz des Sektors Staat geführt werden, wenn das Konstruktionsrisiko sowie entweder das Verfügbarkeitsrisiko oder das Nachfragerisiko vom Auftragnehmer getragen werden.886 Das Konstruktionsrisiko umfasst Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit Konstruktion und Errichtung der Anlage und dem Zustand zu Beginn der Ausführungen der Leistungen entstehen. In der Praxis geht es um Ereignisse wie verspätete Lieferung, Nichteinhaltung der festgelegten Standards, erhebliche Mehrkosten, Rechts- und Umweltfragen, technische Mängel und externe negative Effekte (einschließlich Umweltrisiken), die Entschädigungszahlungen an Dritte auslösen.887 Nach den hier vorgenommen Risikoeingrenzungen sind im Wesentlichen bei den Projektrisiken die Planungs- und Baurisiken gemeint. Das Verfügbarkeitsrisiko umfasst Fälle, in denen der Partner während des Betriebs der Anlage zur Verantwortung gezogen werden kann, weil er wegen unzureichender Verwaltung und zu geringem Betriebsaufwand die vertraglich vereinbarten Qualitätsstandards nicht einhalten konnte („Gewährleistung“).888 Nach der hier vorgenommenen Bestimmung entspricht das Verfügbarkeitsrisiko also einem Großteil der Betriebsrisiken, abgesehen vor allem vom Nutzerverhaltensrisiko. Dieses entspricht weitgehend dem Nachfragerisiko, dass die Nachfrageschwankungen erfasst (höher oder niedriger als bei Vertragsunterzeichnung erwartet), die unabhängig von der Leistung des privaten Partners eintreten. Es umfasst auch Ausfälle, welche auf einem Rückgang der Nachfrage durch Qualitätsschwankungen beruhen, die wiederum direkt auf Dienstleistungen durch den Partner zurückzuführen sind. Denn auch quantitative und qualitative Defizite können Auswirkungen auf die effektive Nutzung des Dienstes haben, lösen so in einigen Fällen eine Abschreckungswirkung (evicition effect) aus. Außerdem ist beim Nachfragerisiko die Verwirklichung anderer Faktoren wie der Konjunkturzyklus, neue Markttrends, eine Änderung der Endnutzerpräferenzen oder technische Neuerung gemeint. Eurostat bestimmt das Nachfragerisiko entsprechend dem Nutzerverhaltensrisiko als den Teil des wirtschaftlichen Risikos, das von privaten Unternehmen in einer Marktwirtschaft üblicherweise getragen wird.889 886 Vgl. EUROSTAT-Pressemitt. v. 11. 2. 2004, abrufbar unter: epp.Eurostat.ec.europa. eu / cache/; Hertwig, NZBau 2007, S. 543 ff. (546). 887 Im Original Englisch: „‚Construction risk‘ covers events related to difficulties face during the construction and to the state of the involved asset(s) at the commencement of services. In practice it is related to events such as late delivery, non-respect of specified standards, signifi­ cant additional costs, legal and environmental issues, technical deficiency, and external negative effects (including environmental risk) triggering compensation payments to third parties.“, Eurostat – European Union (Fn. 872), Manual on Government Deficit and Debt // Manual, S. 313. 888 Im Original Englisch: „‚Availability risk‘ covers cases where, during the operation of the asset, the responsibility of the partner is called upon, because of insufficient management (‚bad performance‘), resulting in a volume of services lower than what was contractually agreed, or in services not meeting the quality standards specified in the contract.“, Eurostat – European Union (Fn. 872), Manual on Government Deficit and Debt // Manual, S. 313. 889 Im Original Englisch: „‚Demand risk‘ covers the variability of demand (higher or lower than expected when the contract was signed) irrespective of the performance of the private partner. In other words, a shift of demand cannot be directly linked to an inadequate quality of the services provided by the partner. However, the quantitative and qualitative shortfalls

§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung 

175

V. Zusammenfassung der systematisierenden Überlegungen Die theoretischen Überlegungen wurden bei der Systematisierung von vertraglicher Risikoverlagerung wieder aufgegriffen und in einen ersten Zusammenhang mit praktischen Problemstellungen gebracht. Der wichtigste Anreizmechanismus ist eine sinnvolle Risikoverteilung – insbesondere der Projektrisiken – zwischen den Kooperationspartnern. Den Kooperationsrisiken begegnet man am sinnvollsten über Informationsmechanismen und mit mehrstufigen und effektiven Anpassungs- und Kommunikationsmechanismen, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass diese nicht die Möglichkeit bieten, Spielräume für opportunistisches Verhal­ ten zu eröffnen.

have an impact on the effective use of the service and in some cases exert an eviction effect, but this primarily result from a bad management of the availability risk. Instead, it should result from other factors, such as the business cycle, new market trends, a change in final users’ preferences or technological obsolescence. This is part of a usual ‚economic risk‘ borne by private entities in a market economy“, Eurostat – European Union (Fn. 872), Manual on ­Government Deficit and Debt // Manual, S. 313; Das Nachfragerisiko ist wohl synonym mit der hier als Nutzerverhaltensrisiko bezeichneten Gefahr zu verstehen. S. o. § 7 III. 1. c) ff), S. 155.

„Der Vertragsjurist versucht den Willen des Mandanten so in einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zum Ausdruck zu bringen, dass erwünschte rechtliche Wirkungen für die Zukunft entstehen und unerwünschte Folgen vermieden werden.“ Eckard Rehbinder, AcP 174 (1974), S. 265 ff. (285).

Vierter Teil

4.

Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen Nach der Rekonstruktion der Rahmenbedingungen für komplexe Kooperationen und der Konkretisierung und Systematisierung der in diesen Konstellationen typischerweise auftretenden Schwierigkeiten, ist es nun möglich, den Problemen konkrete Lösungsmöglichkeiten gegenüber zu stellen. Anstelle der individualisierten Klausulierung im Einzelfall bei einer konkreten Vertragsgestaltung werden nun die Gestaltungsmöglichkeiten aus tatsächlich umgesetzten und öffentlich zugänglichen Verträgen, aber auch diejenigen aus Musterverträgen und der Literatur, insbesondere aus den Praxis- und Fachhandbüchern ausgewertet und zu konsolidierten Lösungsvorschlägen formuliert. Letztere sollen als Grundbausteine dienen, die im Einzelfall an die jeweiligen Umstände angepasst werden können. Dies sind entsprechend den oben getroffenen Ausführungen: Die Leistungsbeschreibungen, die einerseits Spielraum für die Entwicklung innovativer Lösungen schaffen sollen und andererseits eine zweckmäßige Risikoverlagerung und Verteilung ermöglichen (§ 9). Im Rahmen der Bauplanung ist dafür vor allem auf die funktionale Leistungsbeschreibung und für die Betriebsphase auf die dynamischen Service-Level-Agreements und die damit verbundenen Vergütungskonzepte einzugehen. Dazu gehören auch Anpassungsklauseln für Leistungsänderungen und Anpassungsregeln für unvorhergesehene Ereignisse (Höhere Gewalt) und Verzögerungs-, Entschädigungsregeln. Sie stehen teilweise in engem Zusammenhang mit den durchführungsbezogenen allgemeinen Regelungen. Unter diesem Topos werden die Kommunikations- und Schlichtungsregeln für den Konfliktfall und die wichtigsten Instrumente der vertraglichen Kontroll- und Informationssysteme erläutert (§ 10). Auch die Kündigungsregeln sind bei langfristigen Verträgen Teil der Anpassungsregeln und müssen dementsprechend behandelt werden (§ 11). Zunächst folgen jedoch zum besseren Verständnis einige Anmerkungen zu den Grundstrukturen der Vertragsgestaltung und ihre Entwicklung (§ 8) in Anknüpfung an die Gliederung des Vertrags in die vertraglichen Hauptpflichten (bzw. leistungsorientierten Regelungen) und Nebenpflichten sowie Kooperationspflichten im Sinne von Bauer, auch wenn die damals geforderte „gesetzesdirigierte Vertragsgestaltung“890 nicht im Zentrum der Untersuchung steht.891 890

Bauer, DÖV 1998, S. 89 ff. (92). Das benötigte Rechtsregime nennt Friedrich Schoch beispielsweise Gewährleistungsverwaltungsrecht, Schoch, NVwZ 2008, S. 241 ff.; Rolf Stober hingegen Privatisierungsfolgen­ 891

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung 

177

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen Vor fast zwanzig Jahren hat Hartmut Bauer gefordert, die Vertragsausformung aus dem „Schattendasein“ zu führen, und eine erste Systematik der Vertragsklauseln bei Public-Private Partnerships entwickelt.892 In der Zwischenzeit hat der Trend PPP über Sonderhefte, Kongresse, Seminare, aber auch Beraterinitiativen eine Zeit lang das Gespräch zur öffentlichen Aufgabenerfüllung prägend beherrscht.893 Auch wenn diese etwas einseitige Fokussierung auf eine bestimmte Form der Aufgabenerfüllung teils zu Recht kritisiert wurde, weil er mit einer einseitigen, tendenziösen und daher irrationalen Bevorzugung verbunden wird, sind damit gerade im Bereich der Vertragsgestaltung auch außerordentliche Fortschritte in der Akkumulation und Bereitstellung von Fachwissen erzielt worden. Inzwischen wurden PPP-Kompetenzzentren gegründet, die sich neben der Betreuung von konkreten PPP-Projekten mit der Erstellung von Leitfäden894 und Musterverträgen895 befassen und auch hilfreiche Praxishandbücher herausgegeben haben.896 Über die „Transparenzplattform“897 der Partnerschaften Deutschland GmbH898 sind mittlerweile recht, Stober, NJW 2008, S. 2301 ff.; dazu auch: Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, D 109 ff.; Wollenschläger (Fn. 9), Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung; Häfner, LKV 2005, S. 340 ff.; Schuppert (Fn. 10), Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungs­ kooperationsrechts; Ziekow (Fn. 10), Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse im Verwaltungsverfahrensgesetz; Bauer (Fn. 25), Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts; beispielhaft: Gesetz zur Erleichterung Öffentlich Privater Partnerschaften des Landes Schleswig-Holstein vom 19.6.2007, GVBl. S. 328. 892 Bauer, DÖV 1998, S. 89 ff. (93); ders. (Fn. 22), Anpassungsflexibilität im öffentlich-rechtlichen Vertrag; ders. (Fn. 25), Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts. 893 Bauer (Fn. 15), Verwaltungskooperation Public Private Partnerships und Public Public, S. 10. 894 Die Diskussion besonders geprägt hat der Leitfaden der Public Private Partnership-Initiative NRW, Public Private Partnership im Hochbau Vertragliche Aspekte am Beispiel von PPP Schulprojekten Public Private Partnership-Initiative, 2005; „Gesprächsrunde PPP“ Bayern, Public Private Partnership zur Realisierung öffentlicher Baumaßnahmen in Bayern Teil 3 Vergabe und Vertragsgestaltung, 2007 . 895 Bundesministerium für Verkehr, Bauwesen und WohnungswesenBeratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Fn. 844), Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Systematische Darstellung projektvertraglicher Regelungen für ÖPP-Projekte im Bundesfernstraßenbereich – Verfügbarkeitsmodell, 2016. 896 Weber / Schäfer / Hausmann, Public Private Partnership; Public Private Partnership. B ­ ettina Meyer-Hofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), 2. Aufl. 2008; Christen / Bergmann, PPP-Handbuch; Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP. Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), 2. Aufl. 2008. 897 https://www.pd-g.de/unsere-beratungsangebote/oepp-informationen/transparenzplattform/. 898 Seit 2016 ist die PD eine Beratungsagentur vollständig im Besitz öffentlicher Gesellschafter, sie ist aus der ÖPP Deutschland AG hervorgegangen, die eine Beratungsagentur im gemischten öffentlichen und privaten Besitz war. Die im Ansatz charmante Idee, im Rahmen einer ÖPP Beratungsangebote für Öffentlich-private Partnerschaften zu leisten wurde – wohl

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

außerdem die Verträge von 19 tatsächlich umgesetzten komplexen Kooperationen online einsehbar und können als Referenz und praktische Orientierung verwendet werden. Vor einer Analyse der theoretisch als besonders relevant identifizierten Regelungen sind einige Ausführungen zur Konzeption des Vertrages (I.), zur üblichen Gliederung der Verträge (II.) und zu den allgemeinen Regelungen (III.) angebracht. Exkursorisch ist außerdem auf die Gestaltungsoptionen einzugehen, die über einen Gesellschaftsvertrag eingesetzt werden können (IV.).

I. Konzeption des Vertrags Bei der Konzeption des Vertragswerks stellt sich vor allem die Frage, ob mit der Projektgesellschaft ein übergreifender Vertrag oder mehrere Einzelverträge geschlossen werden, die sich aufeinander beziehen und durch einen Rahmenvertrag verbunden sind.899 Weihrauch plädiert eher für einen Rahmenvertrag mit untergeordneten Einzelverträgen, da so die Probleme leichter abzuschichten seien, nicht alle Probleme alle Vertragspartner beträfen und eine Regelung in einem Einheitsvertrag wegen der unterschiedlichen Regelungsinhalte in Bezug auf beispielsweise Laufzeit und Vertragsstrafen auch nicht an Übersichtlichkeit gewännen.900 Überwiegend wird in der Literatur aber eine Einzelfallabwägung befürwortet, wie bei den meisten Fragen, die komplexe Verträge betreffen. Bei einfach gelagerten Projekten empfiehlt sich also ein umfassendes Vertragswerk und bei komplexeren Projekten die rahmen-/einzel­vertragliche Regelung.901 Für die vorliegende Untersuchung ist eine Orientierung an den Einheitsverträgen sinnvoller, weil so eher eine gebündelte und harmonisierte Darstellung realisierbar ist und auch die Interdependenzen der einzelnen Regelungen besser deutlich werden.

zu Recht – kritisiert, weil eine neutrale Beratung mit gewinnorientierten privaten Partnern als problematisch angesehen wurde. Außerdem kann die PD GmbH, da sie nun in hundertprozentigem Staatsbesitz ist, ausschreibungsfreie Inhouse-Beratungsangebote bieten. 899 Vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 24; Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 480 f. 900 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 480. 901 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 24; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 59; ohne Wertung: Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 894), Public Private Partnership im Hochbau Vertragliche Aspekte, S. 15; getrennte Verträge z. B. bei den in „Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ und „Servicevertrag“ getrennten Verträgen „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“, vgl. Transparenzplattform, abrufbar unter: http://www.partnerschaften-deutschland. de/transparenzplattform.

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung 

179

II. Grundstrukturen der Vertragsgestaltung Zentrale Schnittstelle der Vertragsgestaltung bei komplexen Verträgen und damit im Fokus der Untersuchung ist daher der Projektvertrag des öffentlichen Auftraggebers mit der Projektgesellschaft. Er ist das Herzstück der Vertragsstruktur der komplexen Verträge und bestimmt die Pflichten der Projektgesellschaft gegenüber dem Auftraggeber. Somit ist er auch Ausgangs- und Orientierungspunkt für die Untersuchung. Doch selbst als Einheitsvertrag ist er im Kontext einer typischen Vertragsstruktur zu verstehen. Neben dem Projektvertrag, der die wichtigsten Regelungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und der Projektgesellschaft regelt, spielt der die Projektgesellschaft konstituierende Gesellschaftsvertrag, der möglicherweise auch den öffentlichen Auftraggeber mit einbezieht, eine wichtige Rolle.902 Darüber hinaus ist auch der Darlehensvertrag, der meistens mit institutionellen Finanzierungsinstituten geschlossen wird, von hoher Bieter/Eigenkapitalgeber

Kreditgeber

Projektgesellschaft

Darlehensvertrag

Bauunternehmen

evtl. Subunternehmer

Betreiber

evtl. Subunternehmer

Eigene Abbildung: Grundstrukturen der Kooperation (vgl. Hans Wilhelm Alfen / Katrin Fischer, in: Weber / Schäfer / Hausmann (Hrsg.) Praxishandbuch Public Private Partnership, S. 56; Alexander G. Hofmann, in: Meyer-Hoffmann / Riemenschneider / Weihrauch (Hrsg.), Public Pri­ vate Partnership Gestaltung von Leistungsbeschreibungen, Finanzierung, Ausschreibung und Verträgen in der Praxis, Rn. 85; Christan Knütel, in: Siebel / Röver / Knütel (Hrsg.), Rechts­ handbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, 3. Public Private Partnerships Rn. 1234)

902 Diese Konstellation wird häufig als institutionelle ÖPP bezeichnet, vgl. Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 484; Dennis Eichwald, 6. Kapitel Projektgesellschaft und Bieterkonsortium, in: Bettina Meyer-Hofmann / Gabriele Altenhofen (Hrsg.), Public Private Partnership, 2. Aufl. 2008, S. 279 ff., Rn. 729; Michael Schäfer / Arnim Karthaus, § 5 Kommunalrecht, in: Martin Weber / Michael Schäfer / Friedrich Ludwig Hausmann (Hrsg.), Public Private Partnership, 2006, S. 213 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 66; Kiethe, NZG 2006, S. 45 ff. (49); s. u. Exkurs § 8 IV., S. 186 ff.

180

4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

Bedeutung, da er regelmäßig Auswirkungen auf den Projektvertrag hat.903 Insbesondere von den Einredeverzichtserklärungen gegenüber den Banken war schon die Rede.904 Schließlich dürfen auch die Verträge mit den Subunternehmern nicht außer Acht gelassen werden, da sie insbesondere wegen der Gewährleistungen und möglichen Eintrittsrechte von Auftraggeber und Fremdkapitalgeber weitreichende Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung auch des Projektvertrages haben.905

III. Gliederung des Vertrags und allgemeine Regelungen Der sachgerechte Aufbau eines Vertrages ergibt sich teilweise vertragstypenübergreifend, teilweise aus den Eigenarten des jeweiligen Vertrages.906 Für die Gliederung und die jeweils zusammenhängenden Einzelaspekte sind auch bei komplexen Verträgen hauptsächlich Sachlogik und Zweckmäßigkeit ausschlaggebend.907 Nachdem einige Überlegungen zum sachgerechten Aufbau des Vertrages in dieser Hinsicht vorgestellt werden (1.), folgen Ausführungen zu allgemeinen Regelungen (2.) bei komplexen Verträgen des Staates mit Privaten. 1. Gliederung der Vertragsgestaltung Die Strukturierung der Gliederung folgt in der Praxis vertragstypenübergreifend gewissen Regelungen, die wegen ihrer Prägnanz von Eckart Rehbinder übernommen werden können: „Der normale Vertrag beginnt mit einer Präambel, die das Vertragsverhältnis (den Vertragstyp), die Parteien, den Gegenstand des Vertrags und ggf. auch den Verwendungszweck bezeichnet. Im Anschluss daran sind besonders die folgenden Punkte in der genannten Reihenfolge zu regeln: – Definitionen – Rechte und Pflichten der Parteien (Hauptrechte und -pflichten, Leistungsmodalitäten wie Vertragsdurchführung, Ort und Zeit der Leistung und Leistungsart) – Vertragsdauer, Rücktritts-, Kündigungsrechte und Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung

903 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 493; das Vertragsnetz aus der Perspektive der Projektfinanzierung: Siebel / Röver / Knütel, Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Rn. 1714 ff. 904 S. o. § 7 III. 3., S. 161 ff. 905 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 494; Helm / Glock (Fn. 813), 2.5 Nachunternehmerverträge und Risikodurchleitung, Rn. 475 ff. 906 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 97; Langenfeld (Fn. 59), Vertragsgestaltung, S. 25; Aderhold / Koch / L enkaitis (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 77; Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 59. 907 Schmittat (Fn. 907), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 59.

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung 

181

– Leistungsstörungen und Sicherungsrechte (wie Garantien, Wettbewerbsverbote, Geheimhaltungspflichten) – Mechanismen zur Lösung entstandener Konflikte.“908 Diesen Regeln sind auch die komplexen Verträge unterworfen. Sie lassen sich ebenso in den Gliederungen der (kommentierten) Musterverträge und Handbücher – bei Unterschieden im Detail – ausmachen und strukturieren im Grundsatz auch die folgende Bearbeitung. Zunächst werden in einem ersten vertragsbezogenen allgemeinen Teil Begriffsbestimmungen, Regelungen zu den Vertragsbestandteilen und deren Auslegung sowie eine Bestimmung der Projektziele und des Vertragsgegenstandes erläutert (2.).909 Darauf folgen die eher leistungsbezogenen Regelungsabschnitte, die sich in Leistungsbestimmung und Vergütungsregelungen unterscheiden lassen und häufig getrennt nach dem jeweiligen Leistungsabschnitten aufgeführt werden (§ 9). Außerdem werden in diesem Rahmen Anpassungen der Leistungen und Risikozuweisungen festgelegt, die letztendlich die Pflichten der Kooperationspartner bei noch ungewissen Ereignissen regulieren.910 Erst nach 908 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 97; vgl. auch Langenfeld (Fn. 59), Vertragsgestaltung, S. 26; s. o. § 2 II. 1. b), S. 43. 909 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 111 f. 910 Dieser Differenzierung zieht sich auch durch die Praxis. Dementsprechend folgen auch die Musterverträge, Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Systematische Darstellung projektvertraglicher Regelungen für ÖPP-Projekte im Bundesfernstraßenbereich Verfügbarkeitsmodell; Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, „PPP Mustervertrag Inhabermodell“; dass., „PPP Mustervertrag Mietmodell“ und die meisten der einsehbaren, tatsächlich umgesetzten Verträge dem Modell mit „geteiltem Allgemeinen Teil“: Gemeinde Ense / PPP Conrad-von-Ense-Schule GmbH, „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“; Stadt Harsewinkel / K IRCHNER PPP Service GmbH, „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“, „Schulen Kreis Düren“ (bestehend aus: Kreis Düren / PPP Schulen Kreis Düren GmbH, „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ und dies., „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“; Land Hessen / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Amt für Bodenmanagement Limburg“; dies., „Amt für Bodenmanagement Büdingen“; Kreisstadt Dietzenbach / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Sanierung Rathaus Dietzenbach“; abweichend mit vorangestelltem allgemeinem Teil: Stadt Weiden in der Pfalz / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“; Gemeinde Halstenbek / HOCHTIEF PPP Europa GmbH, Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek; Gemeinde Halstenbeck / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“; mit etwas abweichender Gliederung die Verträge der Stadt Königswinter: Stadt Königswinter / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Schulzentrum Oberpleis“; Stadt Königswinter / Hubert Mees Schlüsselfertig-Bau GmbH, „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“; Stadt Königswinter / Fechtelkord & Eggersmann GmbH, „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“; Stadt Königswinter / STRABAG Sportstättenbau GmbH, „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“. Mit getrennten Verträgen: Stadt Dinslaken / Frauenrath Objektgesellschaft Dinslaken GmbH, „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“; Gemeinde Engelskirchen / GOLDBECK Public ­Partner GmbH, „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“: „Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ und „Servicevertrag“; Kreis Unna / Projekt- und Betriebsgesellschaft Kreishaus Unna mbH, „Kreishaus Unna PPP-Projekt- und Konsortialvertrag“: 1 PPP-Projektund Konsortialvertrag, 2 Pachtvertrag, 3 Sanierungs- und Mietvertrag, 4 Hausmeister-Servicevertrag, 5 Reinigungs-Servicevertrag, 6 Außenanlagen-Servicevertrag; Land Hessen / GOLD-

182

4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

der Behandlung der Leistungspflichten folgt die Analyse der durchführungs- oder kooperationsbezogenen allgemeinen Regelungen (§ 10). 2. Allgemeine Regelungen Die dem Vertrag voran gestellten Bestimmungen umfassen eine Bestimmung des Vertragsgegenstandes (a)), Begriffsbestimmungen (b)), Regelungen zu den Vertragsbestandteilen (c)) und deren Auslegung (d)). a) Bestimmung des Vertragsgegenstands Eine der regelmäßig den allgemeinen Regelungen zugeordnete Klausel ist die Bestimmung des Vertragsgegenstandes.911 Hier wird zum besseren allgemeinen Verständnis in rechtlicher und tatsächlicher Dimension das Projekt in den Grundzügen benannt und beschrieben. Das bedeutet, dass bei Infrastrukturprojekten das Grundstück gekennzeichnet wird, und die Angabe, wer Eigentümer ist. Außerdem verdeutlichen diese Regelungen meistens, um was für ein Vertragsmodell es sich handelt.912 So wird beispielsweise bei einem Inhabermodell an dieser Stelle geregelt, dass das Grundstück zwar im Eigentum der öffentlichen Hand ist, aber dem Auftragnehmer kostenfrei überlassen wird.913 Ebenso sollten die durch den Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen hier mit den entsprechenden Oberbegriffen aufgezählt werden.914

BECK Public Partner GmbH, „Behördenzentrum Heppenheim PPP-Projektvereinbarung“: „Rahmenvertrag“, „PPP-Projektvereinbarung“, „Vereinbarung Bau, der Mietvertrag und der Bewirtschaftungsvertrag“; Stadt Celle / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Feuerwehrhauptwache Celle Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“: „Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ und „Servicevertrag“; ohne Servicevertrag, daher wohl eher kein komplexer Vertrag nach der hier vorgenommenen Definition, Kreis Düren / PPP Schulen Kreis Düren GmbH, „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“. 911 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1307. 912 S. o. § 7 IV. 1., S. 168 ff. 913 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 112; vgl. auch BMVBS, „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910), Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 128 ff. 914 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships Rn. 1307; Andreas J. Roquette / Christian Scherer-Leydecker verorten diese Inhalte in einem Unterpraragraph Projektleistungen zu § 3 Projektziele, Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 107; vgl. auch „PPP Mustervertrag Mietmodell“ (Fn. 910).

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung 

183

b) Begriffsbestimmungen Dem Vertrag die Bestimmung der wichtigsten Begriffe voranzustellen, ist eine eher von der angelsächsischen Vertragspraxis übernommene Methode.915 Begriffs­ bestimmungen sind bei komplexen Verträgen allerdings auch hierzulande sinnvoll, da die typengemischten komplexen Verträge nicht nur auf Begriffe zurückgreifen können, die durch Rechtsprechung und Gesetze bereits ausreichend vorbestimmt sind.916 Ein einheitlicher Ort für Definitionen, beispielsweise für Begriffe wie „Baupauschale“, „Behebungsfrist“, „Fertigstellungstermin“, „Gebäudemanagement“ oder „Mängelbuch“, der auf die jeweiligen näheren Bestimmungen im Vertragstext verweist, kommt dem weiteren Textverständnis zugute und beugt Missverständnissen vor.917 Es ist eine Frage der Sorgfalt, die Begriffe im folgenden Vertrag immer gleichlautend zu verwenden.918 Die Überprüfung der Konsistenz eines Vertrages sollte dennoch zusätzlich einen der abschließenden selbstständigen Arbeitsschritte der Vertragsgestaltung darstellen.919 c) Vertragsbestandteile Oft ist es unmöglich, die gesamte Kooperation in einem Vertragstext zu regeln. Berichte über mehrere zehntausend Seiten umfassende Vertragskonvolute geben selbst in der Fachliteratur Anlass zu Faszination und Erstaunen. Derartige Ausmaße, die sich bei manchen Großprojekten wegen einzelner relevanter Details für die tatsächlichen Umstände kaum vermeiden lassen, machen es erforderlich, den Vertrag aus Gründen der Übersichtlichkeit in mehrere Dokumente aufzuteilen. Über Anlagen und Beilagen können in sich abgeschlossene Vertragsbestandteile, die nicht so gut zur direkten Integration in den Vertrag geeignet sind, sinnvoll in das Regelwerk integriert werden, um ihn nicht zu überlasten und unlesbar zu machen.920 Neben dem Vertragstext und Anlagen, welche die einzelnen Planungen und Zustandsbeschreibungen der Kooperation umfassen, kommen beispielsweise die SOBau, die Leistungsbeschreibung, die Auftragsschreiben des Auftraggebers, das Angebot der Bietergemeinschaft, die technischen Regelwerke, Verwaltungsvorschriften und die anerkannten Regeln der Technik als Bestandteile in Betracht.921

915

Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 79. Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 79; Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 82. 917 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 82; dieser Teil fehlt im PPP-Mustervertrag Inhabermodell. 918 Langenfeld (Fn. 59), Vertragsgestaltung, S. 26. 919 Rehbinder (Fn. 17), Vertragsgestaltung, S. 102. 920 Langenfeld (Fn. 59), Vertragsgestaltung, S. 42. 921 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 82; vgl. § 26 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 916

184

4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

Die „anerkannten Regeln der Technik“ werden, selbst wenn sie nicht ausdrücklich als Vertragsbestandteil in die untersuchten Verträge einbezogen werden922, häufig zur näheren Bestimmung der Leistung herangezogen.923 Je nach dem Kontext der vertraglichen Verwendung kann die Einbeziehung dieses Standards unterschiedliche Folgen haben. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der verwendet wird, um die Regelung automatisch an wissenschaftliche Entwicklungen anzupassen.924 Eine Regel ist allgemein anerkannt, wenn sie sich in der Wissenschaft durchgesetzt und praktisch bewährt hat. Diese Definition geht auf ein Urteil des Reichsgerichts zurück.925 Zur Konkretisierung dieses Standards kommen auch private Regelwerke, wie beispielsweise die einheitliche technische Baubestimmungen des Instituts für Bautechnik (ETB), die VDI-Richtlinien (Verein Deutscher Ingenieure), die VDE-Vorschriften (Verband Deutscher Elektrotechniker), aber auch die mündlich überlieferten technischen Regeln und eventuell auch Herstellervorschriften/-richtlinien in Frage.926 Nach der Rechtsprechung des BGH besteht eine widerlegliche Vermutung dafür, dass die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind, wenn die kodifizierten DIN-Normen umgesetzt werden.927 Allerdings schwächt sich diese Vermutungswirkung mit zunehmendem Alter der DIN-Norm ab.928 Die Abwägung über die Einbeziehung der jeweiligen Norm muss – wie vorwiegend bei komplexen Verträgen – anhand des konkreten Einzelfalles erfolgen. Unterschiedliche Tendenzen in der Literatur werden beispielsweise bei der Einschätzung zu einer Einbeziehung der VOB / B deutlich.929 In der überwiegenden Zahl der Fälle wird Knütel zuzustimmen sein, dass die Komplexität der Projektverträge und deren Vorrang dafür sprechen, dass Widersprüche zwischen Einzelregelungen der VOB / B und den Inhalten des Projektvertrages entstehen können. Die allein schon dadurch entstehende Rechtsunsicherheit erhöht sich weiter dadurch, dass in der Folge die gesamte VOB / B der AGB-Prüfung unter 922

Vertragsbestandteil bei Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 87; § 26.1.4 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910); nicht einbezogen z. B.: in „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“; § 7 4.a Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910), jedoch dort allgemein zur Bestimmung des Leistungsumfangs erwähnt. 923 Z. B.: § 7 4.a Gemeinde Halstenbek / HOCHTIEF PPP Europa GmbH, Wolfgang-BorchertGymnasium Halstenbek, jedoch dort allgemein zur Bestimmung des Leistungsumfangs erwähnt, dazu weiter unten. 924 Mark Seibel, Abgrenzung der „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ vom „Stand der Technik“, NJW 2013, S. 3000 ff. (3000). 925 Seibel, NJW 2013, S. 3000 ff. (3001). 926 Seibel, NJW 2013, S. 3000 ff. (3001). 927 OLG Hamm Urt. 17.2.1998 – 7 U 5–96, NJW-RR 1998, S. 668 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 13.4.1994 – 12 U 171/93, NJW-RR 1995, 17; Vgl. BGH, Urt. v. 14.5.1998, Az. VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16; Andreas Koenen, in: Marc Gabriel u. a. (Hrsg.), 2. Edition 2017, § 13 Mängelansprüche, Rn 21 f.; Seibel, NJW 2013, S. 3000 ff. (3001); insofern ungenau: Roquette / ­Scherer-​ Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 98. 928 BGH, Urt. v. 14.5.1998, Az. VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16; Seibel, NJW 2013, S. 3000 ff. (3002). 929 Z. B. einbezogen bei Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 1308.

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung 

185

worfen ist, weil der BGH nur die VOB / B insgesamt als ausgewogenes Vertragswerk betrachtet und sich bei der Suspendierung einiger Regeln eine Einzelfallprüfung vorbehält. Dementsprechend sollte jedenfalls bei Kooperationen, die über die reine Objekterstellung und Pflege hinausgehen, auf eine Einbeziehung der VOB / B verzichtet werden.930 Bei relativ weniger anspruchsvollen Kooperationen kommt eine Einbeziehung in Frage, damit sollten die Verträge aber auch vollständig darauf verzichten, die dort angesprochenen Regelungskomplexe anzusprechen.931 Die Protokolle über die Verhandlungen zum Projektvertrag, die Listen mit der Beantwortung von Bieterfragen sowie Gesetzestexte sollten ebenfalls eher nicht als Vertragsbestandteile aufgeführt werden.932 Die Protokolle über die Verhandlungen können zwar Aufschluss über die Interessenlage während der Verhandlungen geben, sind aber wegen der noch in der Entwicklung befindenden Interessenausgleiche oft nicht widerspruchsfrei, sondern spiegeln noch ungelöste Konflikte wieder. Es ist ja erst das Ziel des Verhandlungsprozesses, für diese Konflikte eine allseits zufriedenstellende Lösung zu finden. Aus dem gleichen Grund liefern auch die Antworten auf die Bieterfragen nur eine einseitige Sicht der Dinge.933 Gesetzliche Regelungen beanspruchen aus sich heraus Geltung und sind deswegen nicht extra zu erwähnen. Deklaratorische Verweise blähen nur den Vertrag auf und führen allenfalls zu Rechtsunsicherheit.934 d) Auslegungsregelungen Bei vielschichtigen Regelungen, wie sie bei den komplexen Verträgen vorliegen, ist es nicht immer einfach, die Auslegung des Vertrages und seiner Bestandteile zu antizipieren und daran die Vertragsgestaltung auszurichten. Da trotz aller Sorgfalt bei einer derart komplexen Regelungsmaterie in unterschiedlichen Dokumenten Widersprüche nicht immer vermeidbar sind, sollten die zu Grunde gelegten Vertragsbestandteile auch dem Rang nach geordnet werden, soweit dies sinnvoll möglich ist. Zumindest sollte der Vorrang des Vertrages klar gestellt werden.935 Auch 930

Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1308. In den Verträgen „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“ (Fn. 910); „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910) und „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“ (Fn. 910) sind die VOB / B beispielsweise als Vertragsbestandteil einbezogen, dementsprechend enthalten die Verträge zu vielen anderen Aspekten keine Regelung. 932 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 86 f. 933 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 86, mit dem Hinweis, dass sie dennoch zum besseren Verständnis zur Auslegung des Vertrages herangezogen werden können. 934 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 87; mit Verweis auf Gesetzestexte allerdings auch § 26 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 935 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 101; Eine für den Auftraggeber sehr günstige Auslegungsregelung enthält der Vertrag WolfgangBorchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910) der bei Widersprüchen zwischen den Vertragsteilen der Gemeinde nach billigem Ermessen die Entscheidung über den Vorrang einräumt. 931

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

bei komplexen Verträgen wird im Zweifelsfall die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB erfolgen.936 In der Rechtsprechung des BGH orientiert sich die Auslegung von Verträgen – abgesehen vom Wortlaut – vorrangig an dem verfolgten Vertragszweck und den Interessen der Vertragsparteien sowie am wirtschaftlichen Sinn der Vereinbarung.937 Es ist daher sinnvoll, diese Interessen festzuhalten, um bei möglichen späteren Konflikten darauf Bezug nehmen zu können. Das kann über Projektziele, die den Geist des Vertrages widerspiegeln, und eine Präambel geschehen.938 In der Präambel, die insofern eine Verständnisfunktion und auch eine rechtliche Reservefunktion aufweist,939 kann auch der Verlauf des Vergabeverfahrens und der Zusammenhang von Bietern und Projektgesellschaft skizziert werden.940 Wichtig ist, darauf zu achten, dass die Präambel nicht im Widerspruch zu konkreten Vertragsregelungen steht. Sie sollte daher keine konkreten Pflichten wiedergeben, und kann auch keine Verpflichtungen begründen, die über das Vereinbarte hinausgehen.941 Unter Berücksichtigung dieser Grundregeln empfiehlt sich bei komplexen Verträgen die Verwendung einer Präambel, gerade weil sie so weit in die Zukunft reichen.942

IV. Exkurs: Die Beteiligung des öffentlichen Auftraggebers an der Projektgesellschaft In dieser Untersuchung stehen die Aspekte der Verträge im Vordergrund, die nicht die Einrichtung einer gemeinsamen juristischen Rechtspersönlichkeit be­ treffen. Die Option gesellschaftlicher Institutionalisierung der Kooperation neben einer Formalisierung lediglich auf Vertragsbasis, die häufig über eine Beteiligung des öffentlichen Auftraggebers als Mitgesellschafter der Projektgesellschaft umgesetzt wird, bringt nicht nur Möglichkeiten, sondern auch weitreichende gesellschaftliche und gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen mit sich. Zwar sind vertragliche und gemischtwirtschaftliche / institutionalisierte Kooperationen funktional vergleichbar und stehen sich nicht diametral gegenüber, was auch dadurch verdeutlicht wird, dass dem gemeinsamen Gesellschaftsvertrag regelmäßig ein flankierender Delegationsvertrag zur Seite gestellt wird, der faktisch selbst ein komplexer Kooperationsvertrag ist.943 936

Kurt Kiethe, Die Auslegung von Privatisierungsverträgen, NZG 2004, S. 993 ff. (994). BGH, Urt. v. 13.06.2002 – IX ZR 398/00 – DB 2002, 2712; BGH, Urteil vom 9. 7. 2001 – II ZR 228/99 – NJW 2002, 747, Kiethe, NZG 2004, S. 993 ff. (994). 938 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 108. 939 Langenfeld (Fn. 59), Vertragsgestaltung, S. 144. 940 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 79 f. 941 Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 145. 942 Langenfeld (Fn. 59), Vertragsgestaltung, S. 41; Schmittat (Fn. 17), Einführung in die Vertragsgestaltung, S. 59. 943 Burgi (Fn. 5), Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, S. D 107 f.; Uechtritz / Reck (Fn. 24), § 16 Rechtsform kommunaler Unternehmen, Rn. 80. 937

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung 

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Die Entscheidung zur Gesellschaftsgründung geht indes darüber hinaus und ist aus der Perspektive der Transaktionskostentheorie die Einbindung in eine gemeinsame Hierarchie.944 Aus der Sichtweise des Vertragsgestalters bestehen über die Strukturen und Institutionen der Gesellschaftsverträge zusätzliche und andere Möglichkeiten der Steuerung, Kontrolle und Sanktion als bei einem eher schuldrechtlichen Delegationsvertrag.945 Weil im Gesellschaftsrecht wesentlich mehr gesetzliche Vorgaben und eigene theoretische Grundlagen zu berücksichtigen sind, hätte eine vollwertige Einbeziehung der zur Verfügung stehenden Möglichkeiten in Beziehung und Abwägung zu den delegationsvertraglichen Alternativen die Untersuchung überfrachtet.946 Die diesbezüglichen rechtlichen Vorgaben und Gestaltungsmöglichkeiten werden daher nur exkursorisch dargestellt.947 Grundsätzlich kann zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften unterschieden werden. Kapitalgesellschaften zeichnet aus, dass die Mitgliedschaft über eine reine Kapitalbeteiligung begründet wird und die Gesellschafter regelmäßig weder persönlich zur Mitarbeit verpflichtet sind, noch persönlich haften.948 Die Beteiligung der öffentlichen Hand vollzieht sich meist in den Formen der GmbH oder AG.949 Dabei weist die GmbH noch deutliche personalistische Züge auf.950 Personengesellschaften sind dagegen Zusammenschlüsse natürlicher oder juristischer Personen, die grundsätzlich auch selbst zur Mitarbeit verpflichtet sind und persönlich haften. Für die Beteiligung der öffentlichen Hand kommen OHG, KG oder GbR in Betracht.951 Teilweise sehen die Gemeindeordnungen eine gesetzliche Rangfolge zwischen Unternehmen des öffentlichen und des privaten Rechtes und innerhalb des privaten Rechtes eine Nachrangigkeit der AG vor.952 Im Vergleich zur AG empfiehlt sich eine GmbH auch wegen der Weisungsbefugnis der Gesellschafter953 gegenüber den Geschäftsführern und weil „sich das Organisationsrecht der Aktiengesellschaft als weitgehend impermeabel für unmittelbare 944

S. o. § 6 I. 3., S. 113 ff. Freigang (Fn. 61), Verträge als Instrumente, S. 328 ff.; Thomas Mann, Die öffentlichrechtliche Gesellschaft, 2002. 946 Ulrich Stelkens, Von selbständigen Verwaltungshelfern, Eigengesellschaften und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, JURA 2016, S. 1260 ff. (1266 ff.); Nachweise zur Frage des Verwaltungsgesellschaftsrechts bei ders. (Fn. 39), Verwaltungsprivatrecht, S. 37 f.; Mann (Fn. 945), Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft; die haushaltsrechtlichen Konsequenzen wurden von Lutz Lammers dargestellt, Lammers, DÖV 2018, S. 303 ff. 947 Gar nicht thematisiert wird hier die zusätzliche Problemdimension bei Einbeziehung eines kommunalen Infrastrukturfonds, Friedrich Kneuper / Matthias v. Kaler, Fondsmodell zur privaten Finanzierung kommunaler Infrastrukturvorhaben, NVwZ 2017, S. 195 ff. 948 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 147. 949 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 147. 950 Thomas Mann, § 46 Kapitalgesellschaften, in: Thomas Mann / Günter Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 3. Aufl. 2011, S. 207 ff., Rn. 29. 951 Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 147. 952 Eichwald (Fn. 902), 6. Kapitel Projektgesellschaft und Bieterkonsortium, Rn. 730; vgl. § 108 Abs. 3 GO NRW; § 87 Abs. 2 GO RP; aber auch § 117 Abs. 1 Nr. 1 GO LSA; Art. 87 Abs. 1 Nr. 3 GO Bayern oder § 73 Abs. 1 Nr. 2 KO Thüringen. 953 Auch ohne die Erfordernisse des § 119 Abs. 2 AktG. 945

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

Einwirkungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand auf das Geschäftsgebaren ihrer als Aktiengesellschaften verfassten öffentlichen Unternehmen erweist.“954 Wegen der automatischen Begrenzung der Haftung auf die Gesellschaftseinlage wird vorzugsweise die GmbH gegenüber der KG für gesellschaftsrechtliche komplexe Kooperationen gewählt955 und soll auch in diesem Zusammenhang nur in ihren Grundzügen vorgestellt werden.956 Bei der öffentlichen Beteiligung an einer privatrechtlichen Gesellschaft bestehen einige rechtliche Restriktionen. So sollen sich Bund und Länder an solchen Unternehmen gem. § 65 BHO / LHO nur beteiligen, wenn ein wichtiges Interesse vorliegt und sich der angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt.957 Weiterhin gibt das Kommunalrecht der einzelnen Länder als Vorgabe, die Rechtsform sei so zu wählen, dass die Haftung der Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt wird, die Einzahlungspflicht der Kommune im Hinblick auf ihre Leistungsfähigkeit angemessen ist, keine Verpflichtung zur Übernahme von Verlusten in unangemessener Höhe besteht, ein angemessener Einfluss auf die Überwachungsorgane der Gesellschaft auf Grund des Gesellschaftsvertrages, der Satzung oder in anderer Weise sichergestellt ist958 und das Unternehmen an gleicher Stelle auf einen öffentlichen Zweck ausgerichtet ist.959 Für die so geforderte Sicherstellung stehen dem öffentlichen Gesellschafter grundsätzlich drei Ebenen der Einflussnahme zur Verfügung: Die Regelungen der Satzung, bzw. des Gesellschaftsvertrages, die Gesellschafterversammlung, und – wenn vorgesehen – der Aufsichtsrat.960 Die erste Weichenstellung für die Sicherung der Interessen der öffentlichen Hand stellt also die satzungsmäßige Festlegung der öffentlichen Aufgabe im Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand bzw. -ziel dar.961 Die Satzung ist zusätzlich bedeutsam, weil daüber alle anderen Organhandlungen ermöglicht oder legitimiert werden können.962 Mann bezeichnet die „präzise Festlegung des öffentlichen Zwecks in der Satzung (…) als notwendige Grundbedingung zur Schaffung

954

Mann (Fn. 950), § 46 Kapitalgesellschaften, Rn. 46; vgl. auch Kiethe, NZG 2006, S. 45 ff. (48). Eichwald (Fn. 902), 6. Kapitel Projektgesellschaft und Bieterkonsortium, Rn. 707. 956 Zu den Problemen bei der Beteiligung des öffentlichen Auftraggebers an einer AG: Klaus Cannivé, Der Staat als Aktionär – Zu Möglichkeiten und Grenzen der gesellschafts-rechtlichen Steuerung im gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, NZG 2009, S. 445 ff. 957 Vgl. Altenhofen / Weihrauch (Fn. 320), 3.1 Gestaltungsspielraum und Bindungen, Rn. 458. 958 Beispielsweise Art. 92 Abs. 1 Nr. 2 BayGO; § 73 Abs. 1 Nr. 3 ThürKO; § 102 Nr. 2 BbgGO; § 109 Abs. 1 Nr. 6 NdsGO; § 108 Abs. 1 Nr. 6 NWGO; § 87 Abs. 1 Nr. 3 RhPfGO. 959 Uechtritz / Reck (Fn. 24), § 16 Rechtsform kommunaler Unternehmen, Rn. 90; Eichwald (Fn. 902), 6. Kapitel Projektgesellschaft und Bieterkonsortium, Rn. 729; Vgl. Kiethe, NZG 2006, S. 45 ff. (49). 960 Freigang (Fn. 61), Verträge als Instrumente, S. 328. 961 Kiethe, NZG 2006, S. 45 ff. (48); Mann (Fn. 950), § 46 Kapitalgesellschaften, Rn. 8. 962 Mann (Fn. 950), § 46 Kapitalgesellschaften, Rn. 8; Formulierungsbeispiel bei Oebbecke, in: Hoppe / Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 8 Rn. 41. 955

§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung 

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einer steuerungstauglichen Gesellschaft“.963 Ferner können die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag bereits die Einrichtung eines Aufsichtsrates (§ 52 I GmbHG), die Bestellung von Aufsichtsmitgliedern und das Recht zur Entsendung, Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten des Aufsichtsrats oder der Gesellschaftsversammlung964 hinsichtlich der Gesellschaftssteuerung (§ 52 I GmbHG), Kontrollpflichten aus den §§ 53, 54 HGrG sowie Berichtspflichten der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder vorsehen.965 Ebenfalls ist wegen der dispositiven Natur der §§ 46 bis 51 GmbHG denkbar, durch besondere Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag die Stimmrechtsmacht der öffentlichen Hand, beispielsweise durch Vinkulierungen,966 oder gesellschaftsvertraglich vereinbarte Mehrfachstimmrechte der öffentlichen Hand zu sichern (vgl. § 45 Abs. 2 GmbHG).967 Allerdings sollte darauf geachtet werden, dass die Beteiligung für einen privaten Partner nicht vollkommen unattraktiv wird.968 Freigang hat die delegationsvertraglichen den gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten gegenübergestellt.969 Er hat herausgearbeitet, dass den expliziten Leistungs- und Preisstandards sowie den Streitlösungsmechanismen bei Delegationsverträgen in Gesellschaftsverträgen die institutionellen Vorkehrungen (beispielsweise die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat) gegenüberstehen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte sind mit einer Privilegierung des 963 Mann (Fn. 950), § 46 KapitalgesellschaftenRn. 11; mit Beispielen für die Wasserversorgung: Freigang (Fn. 61), Verträge als Instrumente, S. 330. 964 Zustimmungsvorbehalte des Gemeinderats: Weisung ggü. Geschäftsführern; Aufsichtsoder Beiräte (auch in AG Zustimmungsvorbehalte möglich); Gemeinwohlorientierung, Beachtung kommunaler Grundsätze, Definition des Geschäftsfeldes, Vinkulierung Namensaktien, Vorkaufsrecht, Beherrschungsvertrag, Kommunale Vertreter in GmbH: Durchgriffsrecht auf Geschäftsführung, Betriebsbeauftragte, Externe Wirtschaftsprüfer, Rechenschaftspflichten, Offenlegungspflichten ggü. Gemeinderat / Öffentlichkeit, Abberufung, Schadenersatz, Auflösungsklauseln, Rückerwerbsklauseln, Außerordentliche Kündigungsrechte. 965 Kiethe, NZG 2006, S. 45 ff. (48 f.), § 52 Abs. 1 GmbHG sieht für den fakultativen Aufsichtsrat außerdem eine Öffnungsklausel vor. Darüber ist es möglich im Gesellschaftsvertrag Abweichungen zu vereinbaren. So können nahezu sämtliche Befugnisse der Gesellschafterversammlung dem Aufsichtsrat übertragen werden und die Weisungsgebundenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder verbindlich angeordnet werden. Dies hat zur Folge, dass der Aufsichtsrat zum stärksten Organ der GmbH wird und zusätzlich weitgehend weisungsgebunden beispielsweise an Vorgaben des Gemeinderats ist. Dies gilt allerdings nicht für den obligatorischen Aufsichtsrat, bei größeren Unternehmen mit mehr als 2.000 (MitbestG) bzw. 500 (DrittelbG) Arbeitnehmern, weil dann durch gesetzlichen Verweis die Regeln des Aktienrechts maßgeblich sind. Mann (Fn. 950), § 46 Kapitalgesellschaften, Rn. 38; freilich nicht unbestritten, mit Darstellung des Streitstandes: Christian Ziche / Daniel Herrmann, Weisungsrechte gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern in Satzungen kommunaler Eigengesellschaften in der Rechtsform der GmbH, DÖV 2014, S. 111 ff. 966 Die Übertragung der Gesellschaftsanteile wird nach § 15 Abs. 5 GmbH von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht. 967 Mann (Fn. 950), § 46 Kapitalgesellschaften, Rn. 16. 968 Freigang (Fn. 61), Verträge als Instrumente, S. 332 f. 969 Freigang (Fn. 61), Verträge als Instrumente, S. 338 ff.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

öffentlichen Gesellschafters vergleichbar. Die Kontrolle des Verhaltens über Monitoring und Sanktionen entspricht in gewisser Weise den gesellschaftsrechtlichen Dokumentations- und Berichtspflichten und Maßnahmen gegen Organe, Personal und Gesellschafter.

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen Gerade bei der Gestaltung der leistungsorientierten Regelungen, müssen die Motivlage und die Erfolgsbedingungen der komplexen Kooperation im Blick behalten und gewährleistet werden. Zur Aktivierung des Potentials der Zusammenarbeit soll der private Partner sein Know-How in der Planung umsetzen und die geforderte Leistung möglichst effizient erbringen. Die erwarteten Effizienzvorteile ergeben sich ja gerade aus der Abstimmung des Baus bereits in der Planung mit den Anforderungen des Betriebs.970 Dies gelingt nur, wenn dem privaten Partner ein gewisser Planungsspielraum verbleibt, damit er die gesamten Lebenszykluskosten reduzieren kann.971 Eines der wesentlichen Instrumente, um dieses Ziel zu erreichen, ist die so genannte funktionale Leistungsbeschreibung972, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Planungsverantwortung nach der Zuschlagserteilung auf den Auftragnehmer übergeht.973 Wegen dieser wichtigen Schnittstellenfunktion muss allerdings darauf geachtet werden, dass das Projekt weit genug entwickelt ist, damit der private Partner in erfolgversprechender Weise einbezogen werden kann. Die Rahmenbedingungen des Projekts und der Bauaufgabe sollten feststehen, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, den Beschaffungsbedarf hinreichend präzise zu bestimmen.974 Die im klassischen Sinne synallagmatisch zu verstehende Gegenleistung zur Leistungserbringung durch den privaten Kooperationspartner ist üblicherweise eine finanzielle Vergütung. Diese besteht häufig aus einem Gesamtentgelt, das sich aus einer Pauschale zur Abgeltung der anfänglichen Planungs- und Baukosten (Investitionskostenpauschale) sowie einer Pauschale für die Betriebsleistungen (Betriebskostenpauschale) zusammensetzt.975 Zur besseren Übersicht empfiehlt sich in diesem Zusammenhang wie in der konkreten Vertragsgestaltung eine Unterteilung der Komponenten Planung / Bau (I.) und Betrieb (II.).976 Die Hauptpflichten des Betreibers folgen teilweise gesetzlich 970 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 125; vgl. Schach / Otto, Baumanagement und Baurecht 2008, S. 50 ff. (50). 971 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 133; Schmidt, ZfBR 2001, S. 3 ff. (4). 972 S. o. § 7 III. 1., S. 146 ff. 973 Püstow / Meiners, NZBau 2016, S. 406 ff. (408). 974 Christoph F. Priebe, Großprojekte erfolgreich managen, typische Fehler vermeiden, DS 2014, S. 208 ff. (208). 975 Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (137). 976 So auch Henrik Horn / Andrea Peters, die den damaligen Grundbestand an Musterverträgen zusammengefasst und zu einigen Klauseln konkrete Formulierungen angeboten haben,

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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festgelegten Leistungsniveaus. Die spezifisch mit der Betriebsphase verbundenen, dynamischen Leistungsanpassungen werden ebenfalls thematisiert ( III.).977

I. Die Leistungsbestimmungen im Zusammenhang mit Planung und Bau Hier werden Leistungsumfang (1.) sowie Konzepte und Mechanismen der Leistungsvergütung definiert (2.).978 Es handelt sich gewissermaßen um das Herzstück des Vertrages, in dem die ganz prägenden Leistungspflichten definiert werden. 1. Bestimmung des Leistungsumfangs In Annäherung an bestehende baurechtliche Begriffe kann man davon sprechen, dass die Vorplanung des Projekts vor Erstellung der Leistungsbeschreibung abgeschlossen sein sollte.979 Aus vergaberechtlicher Perspektive korrespondiert diese Phase des Projekts möglicherweise mit dem Zustand der Vergabereife, der besagt, dass der Öffentliche Auftraggeber einen Auftrag erst dann ausschreiben soll, wenn er tatsächlich davon ausgehen kann, dass sie diesen auch vergeben werden.980 Die genaue Leistung wird in der Leistungsbeschreibung über die Nennung von Merkmalen oder Leistungselementen bestimmt.981 Diese Voraussetzungen müssen also bekannt sein, bevor die Erörterung der Vertragsgestaltung sinnvoll beginnen kann. Die Leistungsbeschreibung ist essentieller Bestandteil des Vertrags und ihm daher üblicherweise als Anlage beigefügt. Anders als bei klassischen Verträgen ist sie bei komplexen Verträgen meistens nicht auf die eindeutige Beschreibung des Endzustandes gerichtet, sondern eher auf das Leistungsergebnis.982 Eines der Henrik Horn / Andrea Peters, Vertragsgestaltung bei Public Private Partnership (PPP)-Projekten, BB 2005, S. 2421 ff. 977 Da allein die Leistung bei komplexen Kooperationen bereits häufig besonders umfangreich ist, ist es allerdings sinnvoll, auch in diesem Bereich einige leistungsbezogene relationale Aspekte der Kooperation mit zu regeln, weil Funktionalität und Verständlichkeit in der Vertragsgestaltung einem rein systematischen Ansatz vorzuziehen sind. Vgl. Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 83. 978 Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 83. 979 Anlage 10 zu § 34 Absatz 4, § 35 Absatz 7 HOAI. 980 § 2 Abs. 5 aller VOB / A Regelungen, Anette Mutschler-Siebert / Georg Queisner, Sinn und Zweck der Vergabereife und ihre Bedeutung für das Beschaffungswesen, NZBau 2014, S. 535 ff. Allerdings kann auch von diesem Grundsatz aufgrund seiner Ausgestaltung als SollVorschrift, im Einzelfall abgewichen werden. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, S. 202 ff.; EuGH, Urt. v. 8.4.2008 – C-337/05 Kommission / Italienische Republik, Slg. 2008, I-2195, NZBau 2008, S. 401 ff. „Augusta Hubschrauber“. 981 Bauer, DÖV 1998, S. 89 ff. (94). 982 Siehe oben (Bestandteile des Vertrages), vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 97; Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 359.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

wesentlichen Instrumente zu diesem Ziel ist – wie bereits erwähnt – die so genannte funktionale Leistungsbeschreibung, deren Innovationspotential vielleicht bisher unterschätzt wurde.983 Dabei handelt es sich nicht um eine eindeutige und erschöpfende Bestimmung des Auftragsgegenstands, sondern um eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, sowie der Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung. Ihre normative Verankerung findet sich in der VOB / A in § 7 c und nun auch im § 121 Abs. 1 S. 2 GWB. Sie lässt dem Privaten einen größeren Spielraum als bei einem detaillierten Leistungsverzeichnis, welches abschließend und umfassend die Bedarfspositionen aufzählt. Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung werden Aufgabe, Zweck und elementare Anforderungen an den Auftrag ausgeschrieben.984 Für komplexe Kooperationen wird ihre Verwendung allgemein empfohlen.985 Kanthak legt sich soweit fest, dass „für die Ausschreibung von PPP-Leistungen die funktionale Ausschreibung als einzige Ausschreibungsart“986 in Frage komme. Dabei muss jedoch im Sinne der sinnvollen Risikoverlagerung auch klar sein: Die funktionale Leistungsbeschreibung umfasst keine nach Vertragsabschluss vom Auftraggeber gewünschten Planungsänderungen – werden diese doch vorgenommen, sind sie prinzipiell zusätzlich zu vergüten.987 Statt eines fertigen Bauplans muss die Leistungsbeschreibung die Bauaufgabe erkennen lassen. Es muss also aus ihr hervorgehen, welche Planungsleistungen vom privaten Partner erwartet werden.988 Bei aller wünschenswerten Tendenz zur Offenheit für die Planung ist zu berücksichtigen, dass die Schnittstelle zwischen der Vorplanung des öffentlichen Partners und der Planung und Leistungserbringung durch den Privaten einem Balanceakt gleicht. Die angestrebte Kooperation muss einerseits klar und möglichst lückenlos beschrieben sein, ohne jedoch zu sehr ins Detail zu gehen.989 Die Leistungsbeschreibung muss dafür so erschöpfend wie möglich und so ausführlich wie nötig sein.990 Als Orientierung für die Grenzen funktionaler Leistungsbeschreibungen können auch die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen dienen, die sich auf das Gebot der objektiven Bestimmbarkeit des Vertragsobjektes beziehen.991 Dagegen wird verstoßen, wenn nicht wenigstens objektiv 983

Michael Gaus, Ökologische Kriterien in der Vergabeentscheidung, NZBau 2013, S. 401 ff. (403). 984 Byok / Müller-Kabisch, KommJur 2009, S. 281 ff. (286). 985 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 124; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 97 ff.; Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 24, 53; Byok / Müller-Kabisch, KommJur 2009, S. 281 ff. (286); vgl. Schach / Otto, Baumanagement und Baurecht 2008, S. 50 ff. (50). 986 Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 363. 987 Stefan Weise, Risikoverlagerung bei funktionaler Leistungsbeschreibung, NJW-Spezial 2008, S. 332 ff. (332). 988 Schmidt, ZfBR 2001, S. 3 ff. (4). 989 Vgl. Hök, ZfBR 2009, S. 515 ff. (628). 990 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 53; Stephen Lampert, in: Martin Burgi / Meinrad Dreher (Hrsg.), 3. Auflage 2017, § 121 Leistungsbeschreibung, Rn. 101. 991 Paul Popescu, Der nichtige Architektenvertrag auf Grund objektiv unbestimmbaren Leistungsgegenstands, NZBau 2015, S. 536 ff. (538).

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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konkretisierbare Konturen festgelegt werden. Es ist nicht nur wenig zweckmäßig, wenn diese nicht dem Vertrag entnehmbar sind, sondern kann zur Nichtigkeit des Vertrages führen.992 Im Leistungsprogramm werden also der Zweck der fertigen Leistungen sowie die an den Unternehmer gestellten technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen angegeben. Also sollte ein Leistungsprogramm ein Muster-Leistungsverzeichnis enthalten, in dem Mengenangaben ganz oder teilweise offengelassen werden sollten, die sich dann nach dem noch zu erstellenden Entwurf des Unternehmers richten.993 Dabei muss das Leistungsprogramm aus Gründen der Transparenz so beschrieben sein, dass alle Unternehmer die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen können.994 Dann kann es innovative, soziale und ökologische Konzepte anregen.995 Die Leistungsbeschreibung umfasst beispielsweise ein Gebäudekonzept und ein Betriebskonzept, die zum richtigen Verständnis auch zusammen interpretiert werden müssen.996 Die wichtigste Festlegung betrifft nämlich den Zweck der Nutzung, also das Betriebsziel, aus dem heraus sowohl das Gebäudekonzept als auch das Betreiberkonzept entwickelt werden müssen.997 Soll die Kooperation ein Infrastrukturprojekt umsetzen oder Verwaltungs-, Veranstaltungs-, Freizeit-, oder Justizzwecken dienen?998 Mit dem Nutzerbedarfsprogramm und den betrieblichen Rahmenbedingungen müssen auch die wichtigsten Prozesse und Personalkonzepte angegeben sein.999 Das Ge­bäudekonzept besteht dann aus einem Funktionsprogramm, einem Raumprogramm und einem Ausstattungsprogramm. Im Funktionsprogramm werden neben der Ablauforganisation die räumlichen Zusammenhänge der Abteilungen dargestellt und die Beziehungen und Verbindungen zwischen den Räumen schematisch beschrieben.1000 Das Raumprogramm legt die Raumanzahl, die Größe und Qualitäten, die die einzelnen Räume aufweisen sollten fest und umfasst Raumtypisierungen.1001 Das Ausstattungsprogramm legt die Anforderungen an die technische Ausstattung fest, daraus erschließen sich die erforderlichen Geräte.1002 Neben der Angabe der Projektziele sollte die Vorplanung des Auftraggebers also als Grund 992

Popescu, NZBau 2015, S. 536 ff. (538); BGH, Urt. v. 23.4.2015 – VII ZR 131/13, NZBau 2015, S. 429 ff. 993 Vgl. § 7c VOB / A; Priebe, DS 2014, S. 208 ff. (211); Schmidt, ZfBR 2001, S. 3 ff. (4). 994 Schmidt, ZfBR 2001, S. 3 ff. (4). 995 Martin Burgi, Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit 2015, S. 597 ff. (600); Gaus, NZBau 2013, S. 401 ff. (403). 996 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, S. 201. 997 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen (181); zum Betreiberkonzept s. u. § 9 II. 1., S. 200 f. 998 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 25. 999 Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 376, Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 135. 1000 Vgl. Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 126 ff. 1001 Vgl. Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 126 ff. 1002 Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 376, 378.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

lage für die Planung beispielsweise Informationen darüber bereitstellen, wie viele Mitarbeiter / Nutzer das Gebäude in welchem Raumkonzept (z. B. Großraumbüro oder Einzelbüros) in Anspruch nehmen werden, welche Versorgungseinrichtungen (z. B. Catering) gewährleistet sein müssen und welcher gestalterischen Idee das Gebäude folgen soll.1003 Bei dem Bau eines Rathauses müssen beispielsweise die Größen der Verwaltungseinheiten mitgeteilt und Arbeitsgegebenheiten sowie Publikumsverkehr prognostiziert werden, damit eine optimale, service- und kundenorientierte Gestaltung des Gebäudes möglich ist.1004 Gegebenenfalls sollten auch ästhetische Konzepte oder zumindest die Bedeutung der ästhetischen Wirkung beschrieben werden, damit die Entwürfe des privaten Partners den Erwartungen des öffentlichen Auftraggebers entsprechen können.1005 So können während der Vertragsgestaltung die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass für die öffentliche Nutzung die besten Rahmenbedingungen entstehen.1006 Damit eine Erfolgskontrolle möglich ist, sollten so detailliert wie möglich Qualitätsmerkmale mit den zugehörigen Messgrößen definiert werden.1007 Für das Raumklima können dies eine bestimmte Luftfeuchtigkeit oder die gewünschte Temperatur im Wechsel der Jahreszeiten sein – im Gegensatz zu der zu wählenden Heizungs- oder Klimaanlage bei einer klassischen Leistungsbeschreibung.1008 Für die Telefonanlage einer Schule kann die Outputspezifikation lauten: „Der Auftragnehmer ist verpflichtet, ein angemessenes Telefonsystem in den Schulen bereitzustellen und zu unterhalten. Die Telefonsysteme müssen geeignet sein, die volle Funktionsbreite für die Anforderungen eines ausgelasteten Büros und der Schulumgebung zu liefern und sollen sich nach den Anforderungen der Raumdatenblätter richten.“1009 So wird eine für die Risikoverteilung bei komplexen Kooperationen besonders wichtige Weichenstellung vorgenommen: Die Verlagerung des Planungsrisikos auf den privaten Partner. Der private Partner wird im Rahmen der Planungsleistungen nicht nur mit der Architektur beauftragt, sondern auch mit Fragen konfrontiert wie: „Nach wie vielen Jahren muss ein Linoleum-Fussboden ausgetauscht werden? Wie oft muss ein Treppengeländer gestrichen werden? Wie viele Jalousien müssen pro Jahr in welchem Umfang repariert werden?“1010 Er kann so beispielsweise durch 1003

Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 375. Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 375. 1005 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 52; Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 382. 1006 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 139. 1007 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 296. 1008 Alfen / Fischer (Fn. 285), § 1 Der PPP-Beschaffungsprozess, S. 25. 1009 Public Private Partnership-Initiative NRW (Fn. 894), Public Private Partnership im Hochbau Vertragliche Aspekte, S. 42. In der Broschüre sind umfangreiche weitere Formulierungsbeispiele enthalten. 1010 Vgl. Schach / Otto, Baumanagement und Baurecht 2008, S. 50 ff. (51). 1004

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

195

die Verwendung qualitativ hochwertiger Baustoffe Betriebskosten sparen. Wegen des verbleibenden Planungsspielraums ist allerdings die Leistungsbeschreibung allein nicht ausreichend, um den Leistungsgegenstand genau zu beschreiben. Wie oben bereits erläutert, ist das Angebotsschreiben daher ebenfalls Teil der vertraglichen Regelungen.1011 Damit der Auftraggeber bei der näheren Bestimmung der Einrichtung mitwirken kann, kann vereinbart werden, eine Bemusterung durchzuführen.1012 Zur Klarstellung sollte im Vertragstext noch einmal betont werden, dass es in der Verantwortung des Auftragnehmers liegt, die Planung eigenverantwortlich zu erbringen. In der Leistungsbeschreibung sollte auch der Ist-Zustand beschrieben werden, damit deutlich wird, auf welchen Voraussetzungen die Planung aufzubauen hat.1013 Aus der Sicht des Auftraggebers besteht die Gefahr, dass der private Partner seine Spielräume bei der Umsetzung der Anforderungen in den regelmäßig funktionalen Leistungsbeschreibungen zur Ergebnisoptimierung durch Billiglösungen nutzt.1014 Bei langfristigen komplexen Kooperationen ist diese Gefahr aber geringer einzuschätzen, da ja der gleiche Partner für die ganze oder doch einen Großteil der Nutzungsdauer verantwortlich ist. Allerdings entspricht dem Problem in gewisser Weise die Gefahr, dass der private Partner Qualitätsanforderungen zu Lasten der Nutzer auslegt. Der Befürchtung opportunistischen Verhaltens in der Institutionenökonomik entspricht die Erwartung aus bauvertraglicher Erfahrung, dass der Unternehmer nicht versucht, den Auftraggeber zu verstehen, sondern er nach Argumenten sucht, weshalb und wie er ihn – zum eigenen Vorteil – missverstehen könnte.1015 Da Planung und Bau eng mit der Genehmigungsfähigkeit zusammenhängen, sollte im Rahmen dieser Regelungen auch das Genehmigungsrisiko zugewiesen werden. Nach den oben festgestellten Prinzipien sollte es der Auftragnehmer tragen, soweit er es beeinflussen kann.1016 Die Planung sollte genehmigungsfähig sein – und dem Standard der HOAI entsprechen.1017 Allerdings sind auch die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers in diesem Bereich festzulegen.1018 1011 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 122, 93, 95; vgl. § 26.1.2 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 1012 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 129 ff., allerdings wird hier nicht ganz klar, wer evtl. auftretende Kostenschwankungen zu tragen hat. 1013 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 99; Kanthak (Fn. 447), 2.2 Outputspezifikationen der baulichen Leistung, Rn. 393. 1014 Vgl. Richter (Fn. 661), D. Beteiligte des Bau- und Planervertrages, Unternehmereinsatzformen, Rn 198. 1015 Friedrich Quack, Zur Leistungsbeschreibung im Bauvertrag Die Bedeutung der baubetrieblichen Sicht für die vertragsrechtliche Leistungsbeschreibung, ZfBR 2003, S. 315 ff. (319). 1016 Dies beinhaltet nicht Verzögerungen die durch Untätigkeit der Behörde entstehen, vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 131 ff.; vgl. auch BMVBS, §§ 24, 25.4 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 1017 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 123; vgl. BMVBS, § 23 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 1018 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 131 ff.; vgl. auch BMVBS, §§ 24, 25.4 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910).

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

2. Bauvergütung Auch wenn die Kooperation über längere Zeiträume angelegt ist, sind aus Gründen der Transparenz und um ausgewogene Anpassungen bei der Vergütung festlegen zu können, den unterschiedlichen Komponenten der Kooperation regelmäßig Vergütungsanteile zugeordnet. In ganz engem Zusammenhang mit der funktionalen Leistungsausschreibung steht eine anreizorientierte, leistungsabhängige Vergütung für die Bauleistungen, die vorwiegend bei einer Abnahme fällig werden. Über die Preisregelung für diesen Vergütungsbestandteil muss das Ziel der vertraglichen Risikozuweisung umgesetzt werden, dem privaten Partner im Wesentlichen das Planungsrisiko (im engeren Sinne) zuzuweisen.1019 In der Praxis wird für die Bauvergütung ganz überwiegend auf Pauschalpreisregelungen zurückgegriffen,1020 daneben kommen aber auch Zielpreisregelungen in Frage.1021 a) Pauschalpreisregelungen Mit den Pauschalpreisregelungen werden die meisten Baurisiken dem Auftragnehmer zugewiesen und auch etwaige Lücken in der Leistungsbeschreibung geschlossen, denn sollten dort Leistungen nicht explizit dargestellt sein, die aber für die Fertigstellung erforderlich sind, hat sie der Auftragnehmer zu erbringen.1022 Aus diesem Grund wird häufig vereinbart, dass der private Partner das Vorhaben schlüsselfertig zu erstellen hat. Die Bauverpflichtung umfasst somit sämtliche Leistungen, die erforderlich sind, um das Objekt für den vertraglich definierten 1019

S. o.; Wendelin Acker / Andreas J. Roquette, Detaillierter versus funktionaler Leistungsbeschrieb, BauR, 2010, S. 293 ff. (298). 1020 § 3 „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); §§ 4 Abs. 1, 11 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 31 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); §§ 20 Abs. 3, 30 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); „­Schulen Kreis Düren“ [bestehend aus: § 22 Abs. 3 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910) und § 22 Abs. 3 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910), § 14 Abs. 3 „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910)], § 17 Abs. 2 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 13 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 16 „Amt für Boden­management Büdingen“ (Fn. 910); § 3 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 12 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 5 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); § 5 „3-Feld-Sporthalle Halstenbek“; §§ 4, 23 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); §§ 4, 7 „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“ (Fn. 910); §§ 4, 7 „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910); §§ 1, 5 „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“ (Fn. 910); „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 4 Land Hessen / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Behördenzentrum Heppenheim Vereinbarung Bau“; §§ 5, 17 „Feuerwehrhauptwache Celle Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ (Fn. 910); vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 140, 150, 309. 1021 Institutionenökonomische Überlegungen zur Preisgestaltung bei Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 49 ff. 1022 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 131 ff., 140, 150; vgl. § 29 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910).

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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Nutzungszweck herzustellen.1023 Es handelt sich dann um eine Kombination von funktionaler Leistungsbeschreibung und Pauschalpreisregelung, die auch Globaloder Funktionalpauschalvertrag genannt werden kann.1024 Treten Kostensteigerungen ein, mit denen der Auftragnehmer schlicht nicht gerechnet hat und die daher in seinem Angebot unberücksichtigt blieben, hat er keine Möglichkeit, diese auf den öffentlichen Kooperationspartner zu verlagern.1025 In prozessualer Hinsicht muss er, um eine zusätzliche Vergütung durchzusetzen, konkrete Leistungsänderungen nachweisen und daher dokumentieren – auf die Vertragsurkunde kann er sich nicht berufen.1026 Zweifel über den konkreten Leistungsumfang können beseitigt werden, indem ein Negativkatalog klarstellt, welche Leistungen nicht umfasst sein sollen.1027 Allerdings können durch den Auftraggeber zu verantwortende Preissteigerungen den Pauschalpreis erhöhen1028 und Terminverzögerungen zu Vertragsstrafen führen.1029 Diese Regelungen gehören zum Änderungsmanagement und werden daher an anderer Stelle erörtert.1030 Aus diesen Gründen handelt es sich bei den Kooperationsverträgen um Mischformen von Pauschalverträgen.1031 b) Zielpreisregelungen Die Variante des Pauschalpreisvertrags ist die Vereinbarung eines garantierten Maximalpreises (so genannte GMP-Abrede – „Guaranteed Maximum Price“).1032 Bei diesem Vertragsmodell, dem im deutschen Sprachraum der Begriff „garantierter Maximalpreisvertrag“ entspricht, handelt es sich um eine Variante des oben erläuterten Pauschalpreisvertrags. Allerdings wird der Pauschalanteil hier von einem variablen Vergütungsanspruch flankiert, auf den der Auftragnehmer 1023

Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 39, 123, 131 ff.; vgl. auch §§ 22, 23 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910); Klaus Minuth / ​ Dietrich Stiller, 5.1. Projektdurchführung und Projektüberwachung, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 845 ff., Rn. 2613, s. u. 1024 Acker / Roquette, BauR, 2010, S. 293 ff. (296). 1025 Mit Beispielen aus der Rechtsprechung Acker / Roquette, BauR, 2010, S. 293 ff. (302 f.); Alf Poetzsch-Heffter, Global- und Detailpauschalvertrag in Rechtsprechung und Literatur, ZfBR 2005, S. 324 ff. 1026 Poetzsch-Heffter, ZfBR 2005, S. 324 ff. (331). 1027 Minuth / Stiller (Fn. 1023), 5.1. Projektdurchführung und Projektüberwachung, Rn. 2613. 1028 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 154. 1029 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 154, 183 ff. 1030 S. u. § 9 III., S. 210 ff. 1031 Jürgen Heddäus, Probleme und Lösungen um den Pauschalvertrag – Mischformen von Pauschalverträgen – Komplettheitsklauseln, ZfBR 2005, S. 114 ff. 1032 Minuth / Stiller (Fn. 1023), 5.1. Projektdurchführung und Projektüberwachung, Rn. 2830; Lutz Grünhoff, Die Konzeption des GMP-Vertrags – Mediation und value engeneering, NZBau 2000, S. 313 ff.; vgl. Klaus Eschenbruch, Construction Management – Neue Perspektiven für Auftraggeber und Projektmanager, NZBau 2001, S. 585 ff.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

im Rahmen der Vertragserfüllung Einfluss nehmen kann.1033 Bei dieser Preis­ gestaltung werden nach Fertigstellung des Baus die Kosten abgerechnet. Allerdings wird zusätzlich ein Zielpreis vereinbart. Bei dem GMP-Vertrag trägt der Kooperationspartner das Risiko einer Überschreitung dieses Zielpreises. So wird ein Anreiz geschaffen, Einsparungen zu erzielen, um somit den im Vorfeld vereinbarten Zielpreis zu unterschreiten.1034 Das zentrale Element des GMP-Vertrages sind die Regelungen zur prozentualen Verteilung der aus einer GMP-Unterschreitung resultierenden Kosteneinsparungen.1035 Eine Variante dieses Preismodells bietet sich auch an, wenn eine umfangreiche Beteiligung von Nachunternehmern geplant ist. Dann werden nur die vom privaten Partner selbst zu erbringenden Bauleistungen bei Vertragsabschluss fest ausgepreist. Für die Vergabe an die Nachunternehmer werden hingegen Zielpreise vertraglich vorgesehen, bei deren Unterschreiten sich die Kooperationspartner die Einsparungen teilen, während der private Partner den Maximalpreis garantiert.1036 Diese Regelung, die eigentlich die theoretischen Vorgaben der Prinzipal-Agenten-Theorie gut umsetzt, weil sie die schwer beeinflussbaren Risiken zwischen den Beteiligten verteilt,1037 wird in der Praxis kaum verwendet. Dies ist wahrscheinlich mit den hohen mit der Buchhaltung verbundenen Transaktionskosten zu erklären, denn die Schlussabrechnung und Prüfung eines Selbstkostenerstattungsvertrages bei größeren Bauvorhaben ist komplex und aufwendig.1038 Die Schlussrechnung ist nämlich nur dann prüffähig, wenn lückenlose Nachweise aller Vorgänge, die direkte Kosten auf der Selbstkostenerstattungsebene auslösen, zur Überprüfung beigelegt werden.1039 Allein die Gefahr einer fehlerhaften Abrechnung mit den damit verbundenen Kostenrisiken wird Auftragnehmer abschrecken oder zumindest zu Risikoaufschlägen führen.

II. Die Leistungsbestimmungen für die Betriebsphase Neben Planung und Bau ist für die komplexe Kooperation insbesondere die langfristige Betreiber-Komponente von besonders prägender Bedeutung, schließlich entstehen während der Nutzungsphase 60–80 Prozent der Lebenszyklus­ 1033

Grünhoff, NZBau 2000, S. 313 ff. (313). Püstow / Meiners, NZBau 2016, S. 406 ff. (410), die darauf hinweisen, dass auch eine Verteilung von sowohl Kosteneinsparungen als auch Kostensteigerungen vereinbart werden kann („pain-share / gain-share“). 1035 Joachim Hirschner / Henric Hahr / Katharina Kleinschrot, Facility Management im Hochbau, 2013, S. 84 f. 1036 Minuth / Stiller (Fn. 1023), 5.1. Projektdurchführung und Projektüberwachung, Rn. 2830; Grünhoff, NZBau 2000, S. 313 ff. (315). 1037 Vgl. § 6 II. 2. a); vgl. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 33; McAfee / ​ McMillan (Fn. 616), Incentives in government contracting. 1038 Richter (Fn. 661), D. Beteiligte des Bau- und Planervertrages, Unternehmereinsatzformen, Rn. 293, 329, 333. 1039 Richter (Fn. 661), D. Beteiligte des Bau- und Planervertrages, Unternehmereinsatzformen, Rn. 293. 1034

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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kosten.1040 Wie bereits bei den Bauleistungen beschrieben, lässt sich die Leistungsverpflichtung des privaten Partners nur in der Gesamtheit des Betriebskonzepts konkretisieren. Weder kann die Bauleistung isoliert betrachtet werden, noch ist ein Verständnis der Betriebspflichten ohne Bezug zum geplanten und gebauten Gegenstand der Kooperation möglich. Es ist also notwendig, alle Verpflichtungen immer im Hinblick auf die langfristige Vertragsbeziehung und deren Ziele sowie die zu erfüllende Aufgabe herzuleiten. Um eine passgenaue vertragliche Definition der Leistungspflichten zu gewährleisten, muss also zunächst festgelegt werden, welcher Teil des der Kooperation zu Grunde liegenden Betriebskonzeptes vom privaten Partner übernommen werden soll. Der Auftragnehmer sollte dementsprechend in seinem Angebot das Gebäudekonzept und das Betriebskonzept anhand der Nutzeranforderungen aus dem Anforderungsprofil individuell entwickeln.1041 Während er aus ergebnisorientierten Dienstleistungsstandards konkrete Vorgaben für betriebliche Prozesse herausarbeiten muss, ist es für den Auftraggeber wichtig, auf Qualitätskriterien zurückgreifen zu können, mit denen er die ordnungsgemäße Leistungserbringung sicherstellen kann. Bei den Betriebspflichten kommt das Problem hinzu, dass der Rückgriff auf klassische, beispielsweise durch das BGB geprägte Schuldverhältnisse kaum möglich ist. Zwar kann man festhalten, dass es sich bei der Gebäudeverwaltung um ein Dauerschuldverhältnis handelt, in dem die Pflichten zur Wartung, Inspektion und Instandhaltung mit der Vergütungspflicht im Synallagma stehen und das Elemente des Dienstvertrags, des Werkvertrags und der entgeltlichen Geschäftsbesorgung enthält.1042 Da die gesetzlichen Regelungen jedoch für die komplexen Kooperationen als Langzeitverträge, die von einem starken Einzelfallcharakter geprägt sind, keine passgenaue Lösung anbieten, ist die vertragliche Regelung der Langzeit-Verpflichtung und auch der Gewährleistungsrechte eine Aufgabe der Vertragsgestaltung.1043 Insbesondere wird die Gewährleistung nach den allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften den komplexen Kooperationen zumeist nicht gerecht. Beispielsweise ist es häufig nicht angemessen, wenn der Auftraggeber die gesamte Vergütung nach § 320 BGB zurückbehalten kann, wenn eine einzelne Pflicht verletzt ist. Um diese Problematik angemessen zu lösen, werden häufig bei Facility Management-Verträgen drei wesentliche Elemente des Vertrages in so genannten Service-Level-Agreements verbunden: die Leistungsbeschreibung, ein Verfahren zur Messung der Leistung und die Konsequenzen für den Auftrag-

1040 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, S. 131. 1041 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, S. 142. 1042 Najork, NJW 2006, S. 2881 ff. (2884). 1043 Hirschner / Hahr / Kleinschrot (Fn. 1035), Facility Management im Hochbau, S. 64 f.; Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff.; Volker Schumacher, Service Level Agreements: Schwerpunkt bei IT- und Telekommunikationsverträgen, MMR 2006, S. 12 ff.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

nehmer bei einer Abweichung zwischen vertraglich vereinbarter und gemessener Leistung.1044 Zum besseren Verständnis der Vertragsgestaltung der Betriebspflichten werden im Rahmen dieser Untersuchung zunächst die üblicherweise vom Facility Management umfassten Pflichten vorgestellt (1.) und im Anschluss der besondere vertragliche Mechanismus der Service-Level-Agreements (2.) und die dynamische Vergütung erläutert (3.). 1. Vertragliche Leistungspflichten bei Facility Management-Verträgen Es gibt komplexe Kooperationen, bei denen der private Partner nicht nur für Hilfsprozesse verantwortlich ist, sondern die gesamte Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe trägt. Die jeweiligen vertraglichen Pflichten während der Betriebsphase unterscheiden sich also von Fall zu Fall erheblich – je nach dem Gebiet der Aufgabenerfüllung. Die Betriebsprozesse eines Schwimmbades sind beispielsweise kaum vergleichbar mit denen der Abfallentsorgung oder auch denen einer Schule. Allerdings gibt es auch häufig Konstellationen, in denen die Kooperation nur auf die effiziente Bereitstellung bzw. Nutzung einer Immobilie gerichtet ist. Dementsprechend muss während der Vertragsgestaltung jeweils genau geklärt werden, welcher Partner für welche Prozesse verantwortlich ist. Denn auch wenn die Kernprozesse nicht im Verantwortungsbereich des privaten Partners liegen, so ist im Hinblick auf eine ganzheitliche Gestaltung der Risikoverteilung und eine Reduzierung der Lebenszykluskosten einer Anlage zumeist jedenfalls das Betreiben und Bewirtschaften der Immobilie im Sinne eines Facility Managements Teil des Aufgabenspektrums des privaten Partners. Eine prozessorientierte Annäherung an die Pflichten des privaten Partners ist über die Begriffe des kaufmännischen, des technischen und des infrastrukturellen Gebäudemanagements möglich.1045 Damit umfassen die Pflichten des privaten Partners regelmäßig die Gesamtheit aller Leistungen zum Betreiben und Bewirtschaften von Gebäuden, einschließlich der baulichen und technischen Anlagen, auf der Grundlage ganzheitlicher Strategien.1046 Facility Management (FM) wird als unternehmerischer Prozess verstanden, der durch die Integration von Planung, Kontrolle und Bewirtschaftung von Gebäuden, Anlagen und Einrichtungen unter Berücksichtigung von Arbeitsplatz und Umfeld eine verbesserte Nutzungsflexibilität, Arbeitsprodukti 1044

Eike Najork, D. Inhalt des Facility Management-Vertrags, in: Eike Najork (Hrsg.), Rechtshandbuch Facility Management, 2009, S. 96. 1045 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 218; Schede / Pohlmann (Fn. 728), § 3 Vertragsrechtliche Grundlagen, S. 111. Teilweise wird auch zwischen dem operativen und dem technischen Facility-Management differenziert, das auch durch die DIN-Norm DIN 32736 (2000–08) beschrieben wird. Hirschner / Hahr / Kleinschrot (Fn. 1035), Facility Management im Hochbau, S. 7; vgl. § 45 „PPP Mustervertrag Inhaber­ modell“ (Fn. 910). 1046 Hirschner / Hahr / Kleinschrot (Fn. 1035), Facility Management im Hochbau, S. 11.

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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vität und Kapitalrentabilität zum Ziel hat. Im Fokus steht also die Sicherung der Hauptprozesse des Kerngeschäftes der Kooperation. Allgemeine Anforderungen an das FM sind die Unterstützung von Unternehmens-Kernprozessen, die Erhöhung der Leistungsfähigkeit betrieblicher Arbeitsplätze, die Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheitsschutz und die Erhaltung baulicher und anlagentechnischer Werte, aber auch die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und die Erhöhung von Nutzungsqualitäten, möglichst bei Reduzierung von Nutzungskosten.1047 Durch die unterstützende Ausrichtung auf die Hauptprozesse ist es sinnvoll, auch dann die Hauptprozesse für die Vertragsgestaltung zu beschreiben, wenn der private Partner nicht zuständig ist. Natürlich muss auch die Zuständigkeit genau gekennzeichnet werden. Schlagwortartig formuliert, umfassen die Leistungen des Gebäudemanagements damit regelmäßig Tätigkeiten, wie – Reinigungsdienste, Hausmeister- und Gärtnerleistungen, Winterdienste und Schließdienste, Abfallmanagement, – die Verpflegung, wenn der Kooperationsgegenstand eine vom Auftragnehmer zu betreibende Kantine umfasst, – das Instandsetzen, – die Erhaltung inkl. so genannter Schönheitsreparaturen sowie Wartung und sonstiger Reparaturen, – die Medienversorgung des Vertragsgegenstands, also die Versorgung aller Anlagen und Systeme mit Energie sowie mit Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen (insbesondere Strom, Gas, Wasser / Abwasser). Zur Klarstellung sollte im Vertrag darauf hingewiesen werden, dass die Instandhaltungs- und Reinigungsprozesse die Kernprozesse nicht oder so wenig wie möglich beeinträchtigen dürfen, beispielsweise dass Reinigungsleistungen außerhalb der Kernarbeitszeiten durchgeführt werden.1048 Außerdem sehen die Verträge oft besondere Regelungen über die Bestellung und die Pflichten eines Hausmeisters vor, der aufgrund der ihm obliegenden Aufgaben eine Vertrauensstellung innehat.1049 Normalerweise ist der Hausmeister auf Rechnung des Auftragnehmers tätig, seine Entlohnung wird somit von der Gesamtkalkulation umfasst – ausnahmsweise kann jedoch aufgrund der konkreten Situation ein anderes Arrangement angebracht sein, bei dem der Hausmeister im öffentlichen Dienst verbleibt.1050 1047

http://​www.gefma.de​/​definition.html . Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, S. 280. 1049 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 218; § 25 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1050 Dies kann dadurch verursacht sein, dass der Auftraggeber ohnehin bereits mehr Hausmeister beschäftigt, als für den sonstigen Bedarf notwendig sind. Vgl. § 26 Abs. 5 WolfgangBorchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 27 Abs. 5 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910). 1048

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

Wie bereits bei den Bauleistungen sollte auch im Hinblick auf die Dienstleistungs­ aspekte eine den Erfolgsbedingungen der Kooperation angemessene Verteilung des Planungsrisikos über eine Vollständigkeitsklausel zu Lasten des Auftragnehmers vorgesehen werden.1051 Die nach den erläuterten Prinzipien der Risikoverteilung angemessene Verteilung des zum Nutzerverhaltensrisiko gehörenden Nutzungsausfallrisikos1052 kann darüber erreicht werden, dass sich der Auftragnehmer „ersparte Aufwendungen“1053 bei dem Entgelt für die Betriebsleistungen anrechnen lassen muss. 2. Service-Level-Agreements Ein wichtiges Instrument, auf das in der Praxis zurückgegriffen wird, um diesen Aspekt der Vertragsgestaltung angemessen zu strukturieren, ist das so genannte Service-Level-Agreement (im folgenden SLA), auf Deutsch die „Leistungsstandard-​Vereinbarung“.1054 Sie besetzt mit der langfristigen Qualitätskontrolle eine Schlüsselfunktion in der Projekt- und Vergütungsstruktur, ist wie die Leistungsbeschreibung möglichst output-/ergebnisorientiert zu gestalten1055 und bildet ein Bindeglied zwischen den in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Leistungsstandards und den Kontroll- und Einflussmöglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers.1056 Sie behebt damit das Problem, dass es für komplexe Kooperationen wegen des speziellen Einzelfallcharakters keine hinreichend bestimmbaren vorgefertigten mittleren Qualitätsstandards oder Qualitätsstandards mittlerer Art und Güte gibt und definiert maßgeschneiderte, genau auf die Bedürfnisse und die Gegebenheiten angepasste Leistungsstandards.1057 Natürlich stoßen SLA auf die 1051

Eine mögliche Formulierung: „Alle Dienst- und Werkleistungen, welche zur beabsichtigten Nutzung und zur Funktionalität erforderlich sind, und nicht ausdrücklich von der Leistungserbringung ausgenommen sind, sind vom Auftragnehmer mit zu erbringen“. Vgl. § 26 Abs. 1 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 216 ff.; § 24 Abs. 1 „Conrad-vonEnse-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 27 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); III. § 1 Gemeinde Halstenbeck / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Sporthalle Halstenbek“; § 24 Abs. 2 „Entlastungsstraße Harsewinkel  – Marienfeld“ (Fn. 910) lautet „Zur betrieblichen Erhaltung gehören alle erforderlichen Maßnahmen, um die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf der Projektstrecke jederzeit zu gewährleisten und im Falle der Störung oder Unterbrechung des Verkehrsflusses diesen Zustand unverzüglich wiederherzustellen.“; mit einer Ausnahme für „nicht erkennbare Leistungen“ § 1 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910). 1052 S. o. § 7 III. 1. c) ff), S. 155. 1053 § 25 Abs. 4 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1054 Schumacher, MMR 2006, S. 12 ff.; Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. 1055 Hirschner / Hahr / Kleinschrot (Fn. 1035), Facility Management im Hochbau, S. 93 f. 1056 Dirk Büllesfeld, Investitionen nach den Konjunkturpaketen I und II: Effizienzsteigerung durch ÖPP?, KommJur 2009, S. 161 ff. (167). 1057 Schumacher, MMR 2006, S. 12 ff.; Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 105.

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

203

gleichen, schon beschriebenen Probleme, die allen Verträgen zu eigen sind. Wegen der unsicheren Zukunft sind sie erstens unvollständig und müssen zweitens auch durchgesetzt werden können.1058 Dies ist eine Aufgabe, die im langfristigen Vertragsmanagement dem Vertragscontrolling zugeordnet werden kann. Es geht in diesem Kontext um passgenaue Kontrolle der Verfügbarkeit. Werden die vereinbarten Service-Level nicht eingehalten, so kann dies natürlich nicht sofort zu einer Beendigung des Vertrages führen, sondern verursacht regelmäßig nur eine Kürzung der Betriebsentgelte.1059 Dementsprechend sind die Regeln in den Verträgen häufig als „Malus-Regelungen“ bezeichnet, bzw. in diese eingebettet.1060 Typische SLAs arbeiten zur Qualitätskontrolle gewissermaßen auf Tatbestandsebene mit den Elementen der Mängeldefinitionen, der Beschreibung von Mängelstufen sowie mit Reaktions- und Behebungsfristen. Im Rahmen der Reaktionsfristen muss die Mängelbehebung eingeleitet werden, zur Mängelbehebung muss der vertragsgemäße Zustand wieder hergestellt werden.1061 Damit korrespondierend, muss auf Rechtsfolgen-Ebene eine Sanktionsregelung bestimmt werden, die sich regelmäßig auf die Vergütung auswirkt. Bei der Definition der Leistungsstufen muss darauf geachtet werden, die Anforderungen so genau wie möglich zu bestimmen, so dass die Mechanismen sachlich, objektiv, transparent und einfach handzuhaben sind.1062 Die Service-Levels, bzw. Leistungsstandards, werden aus der ergebnisbezogenen Leistungsbeschreibung abgeleitet. Im Prinzip wird die Leistungsbeschreibung im Rahmen der SLA also weiter ausdifferenziert und den unterschiedlichen Flächen und Komponenten eine Qualifikationsstufe nach der jeweiligen Bedeutung zugemessen. Diese erklären sich dadurch, dass öffentliche Flächen, Büros, Schulräume, Küchen, Technik und Toiletten und Umkleideräume unterschiedliche Qualitätsausprägungen im Bezug auf Ordnung, Komfort, Hygiene, Verfügbarkeit und Sicherheit verlangen. Es ist sinnvoll, dabei dieselben Begriffe wie in der Leistungsbeschreibung zu verwenden, um keine Irritationen zu erzeugen.1063 Die Verwendung unklarer Begriffe wie Verfügbarkeit ohne weitere Definition sollte vermieden werden.1064 Der zusätzliche Aufwand bei der Spezifizierung während der Vertragsgestaltung 1058

Robert Rieg / T homas Stuck / Mathias Berg, Controlling von IT-Leistungen über Service Level Agreements am Beispiel der MVV Energie AG, BC 2005, S. 100 ff. (101); Detlef Krase­ mann, Public Private Partnership, 2008. 1059 Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (137). 1060 § 36 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910). 1061 Schumacher, MMR 2006, S. 12 ff. (15). 1062 Büllesfeld, KommJur 2009, S. 161 ff. (167); Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 104. 1063 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, (295). 1064 Ein Beispiel für unterschiedliche Klassifikationsstufen der Verfügbarkeitsbeeinträchtigung findet sich in § 20.3 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); für die Reinigungsqualität in § 16.4 Stadt Celle / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Feuerwehrhauptwache Celle Servicevertrag“.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

kann Streitigkeiten während der Vertragslaufzeit vorbeugen.1065 Neben objektiven Kriterien für fristgemäß zu behebende Mängel können auch subjektive Kriterien wie Schulnoten für schwer messbare Qualitätsstufen, beispielsweise bei der Kantinenversorgung, dem allgemeinen Verhalten des Personals oder der Sauberkeit vorgesehen werden.1066 Bei der Gestaltung der SLA sollte der vorrangig mit der Vertragsgestaltung befasste Auftraggeber auf eine ausgewogene Gestaltung achten, also keine unangemessen kurzen Reaktionszeiten oder unrealistisch hohe Qualitätsanforderungen verlangen, da diese zwangläufig hohe Kosten verursachen und die gesamte Kooperation in Gefahr bringen würden.1067 Allerdings können bei bereits in den Grundstrukturen vorgefassten SLAs auch die Reaktionszeiten oder einzelne Kriterien zum Verhandlungsspielraum gehören und in Ausschreibungen zum Gegenstand des Wettbewerbs gemacht werden.1068 Als beispielhafte Gestaltung einer SLA-Standard-Beschreibung wird im Schrifttum regelmäßig eine Beschreibung der Service Level für die Heizung dargestellt1069: Regelungstechnisch kann es zur Straffung und zur besseren Übersichtlichkeit des Vertragsdokuments sinnvoll sein, die SLA-Tabellen als Anlage zum Vertrag auszugestalten und im Vertragstext darauf zu verweisen.1070 Generell sollte die Meldung eines Mangels zur Dokumentation seitens des Auftraggebers ausreichen. Der private Partner wiederum ist zu verpflichten, ein elektronisches Mängelbuch zu führen, auf dessen Grundlage dann das Honorar berechnet wird. Er ist auch verpflichtet, selbstständig ihm bekannt gewordene Mängel einzutragen. Wenn das Vorliegen des Mangels vom Auftragnehmer angezweifelt wird, kann auf die allgemeinen Schlichtungsregeln verwiesen werden.1071 1065

Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1418. Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (139) schlägt als Formulierung für solche subjektiven Leistungsbewertungen vor: „Über Bewertungsbögen beurteilt das Gremium die Qualität der infrastrukturellen Gebäudemanagementleistungen anhand verschiedener sachgerechter Kriterien, wie näher in Anlage …beschrieben. Die Erfüllung der Kriterien wird mit Schulnoten von ‚1‘ (sehr gut) bis ‚5‘ (mangelhaft) bewertet.“; vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 291. 1067 Vgl. Schach / Otto, Baumanagement und Baurecht 2008, S. 50 ff. (53); Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 105. 1068 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn.282. 1069 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn.282; vgl. die beinahe identische Darstellung von Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (138); kein Beispiel, sondern ein Verweis bei § 49 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910); zusätzlich ein Beispiel für Beleuchtung Hirschner / Hahr / Kleinschrot (Fn. 1035), Facility Management im Hochbau, S. 95; weitere Beispiele bei Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 105; für Reinigungsleistungen: § 13.5 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910). 1070 Dies kann beispielsweise durch diese Klausel vereinbart werden: „Der Auftragnehmer ist verpflichtet, jeden selbst festgestellten oder ihm gemeldeten Mangel unverzüglich, spätestens aber in den vertraglich vereinbarten Fristen, zu beseitigen. Die Anlage zur Leistungsbeschreibung Gebäudemanagement definiert Mängel und die dazugehörigen Reaktions- bzw. Lösungszeiten.“ Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (138); s. o. § 8 II. 2. c), S. 182. 1071 S. u. § 10, S. 218 ff. 1066

205

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen Erforderlicher Zustand

Leichter Mangel

Mittlerer Mangel

Gravierender Mangel

Gasversorgung, Kessel, Brenner oder Regelung der Heizungsanlage

frei von Mängeln

kurzzeitige ­Kessel- oder Brennerstörung, kurzzeitige Störungen der Regelung für wenig genutzte Bereiche, leichte Verunreinigung, defekte Isolierung, leichte Korrosion

Störungen der Regelung für stark genutzte Bereiche, länger andauernde Kessel- bzw. Brennerstörung, Geräuschbelästigung (Beeinträchtigung der Nutzung von Räumen) etc.

Funktionsfähigkeit erheblich beeinträchtigt oder nicht gegeben, Bereiche ganz ohne Versorgung, defekte sicherheitsrelevante Installationen etc.

Heizkreis­ verteiler/sammler, Pumpen, Mischventile, Warmwasserbereitung)

frei von Mängeln, allenfalls leichte Gebrauchsspuren durch bestimmungsgemäßen Gebrauch (leichte Abnutzung)

leichte Korrosion, defekte Mischventile oder Pumpen von Strängen wenig genutzter Bereiche, leichte Verunreinigung, defekte Isolierung etc.

starke Korrosion, defekte Mischventile oder Pumpen von Strängen stark genutzter Bereiche, zeitweiliger Ausfall, Undichte etc.

Funktionsfähigkeit erheblich beeinträchtigt oder nicht gegeben, Bereiche ganz ohne Versorgung, unsichere Montage etc.

Reaktionsfrist

2 Wochen

2 Arbeitstage

1 Stunde

Behebungsfrist

2 Monate

1 Woche

1 Arbeitstag

Auf Rechtsfolgenseite werden die Malusstufen häufig über ein Punktesystem ausgestaltet, das eine prozentuale Kürzung des Betriebsentgelts auslöst. Der Rechtsnatur nach stellt diese Regelung eine Vertragsstrafe dar, weil sie dazu dient, den Schuldner zur rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Erbringung der geschuldeten Leistungen anzuhalten (Druckfunktion) und dem Gläubiger im Falle einer schuldhaft nicht vertragsgerecht erbrachten Leistung die Möglichkeit eines erleichterten Schadensersatzes zu geben (Ausgleichsfunktion).1072 Dementsprechend müssen die Vorgaben der §§ 339 ff. BGB berücksichtigt werden. Daraus folgt beispielsweise, dass der Malus nicht fällig wird, wenn der Auftragnehmer das Versäumnis nicht zu vertreten hat,1073 und eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe nach § 343 BGB gerichtlich reduziert werden kann. Allerdings bleibt auch die Gel 1072 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 119; Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (140); Schumacher, MMR 2006, S. 12 ff. (15); Peter Gottwald, in: Wolfgang Krüger (Hrsg.), 2016, Vor. § 339, Rn. 6; vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn.284; Patrick Ostendorf, Vertragsstrafe und pauschalierter Schadensersatz als Instrumente der Vertragsgestaltung, JuS 2015, S. 977 ff. 1073 Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (140); Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 285.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

tendmachung eines über die Vertragsstrafe hinausgehenden Schadens nach §§ 341 Abs. 2, 340 Abs. 2 S. 2 BGB unbenommen.1074 Bei der Ausgestaltung sollten die Vertragsparteien darauf achten, dass die jeweiligen Sanktionsregelungen aufeinander abgestimmt sind und sich nicht widersprechen.1075 Theoretisch ist es auch möglich, die Bestimmung der Vertragsstrafe nach §§ 315, 316 BGB dem Gläubiger oder nach § 317 BGB einem Dritten zu überlassen.1076 Eine eng festgelegte Obergrenze existiert zwar nicht und auch allgemeine Vorgaben der Rechtsprechung zur zulässigen Höchstgrenze von Malusabzügen bei ÖPP-Verträgen liegen, soweit ersichtlich, heute noch nicht vor. Die für andere Verträge gefundenen Grenzen können nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Vertragsverhältnisses betrachtet werden.1077 Für Bauleistungen darf die Höhe der Vertragsstrafen in AGB beispielsweise nicht mehr als 5  Prozent der Bruttoauftragssumme vorsehen.1078 Dies lässt sich allerdings nicht uneingeschränkt auf die Betriebsphase übertragen – zumal sich die Vertragsstrafen hier eher an den monatlichen oder jährlichen Betriebsentgelten orientieren werden und nicht an der Bruttoauftragssumme. Da außerdem der über die Vertragsstrafe hinausgehende Schaden nicht ausgeschlossen ist, sollte die Malusregelung in der Höhe derart ausgestaltet werden, dass der Auftragnehmer hinreichend zur hohen Qualitätserfüllung motiviert ist.1079 Varianten der Service-Level Agreements sind auch in der überwiegenden Anzahl der veröffentlichten Kooperationsverträge enthalten.1080 3. Vergütungsregelung Zumeist werden die Betriebsleistungen wie die Bauleistungen in einem fiktiven Gesamtentgelt vergolten. Der Grund dafür ist, dass für die Verwirklichung der Idee des Lebenszyklusansatzes, und um die anvisierte Risikoverlagerung für die 1074

Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 121. Schumacher, MMR 2006, S. 12 ff. (15). 1076 Gottwald (Fn. 1072), Schuldrecht, Allgemeiner Teil, [§§ 241–432], Vor. § 339, Rn. 28; BGH, Urteil vom 14.02.1985 – I ZR 20/83, NJW 1985, S. 2021 ff; s. u. § 10 II. 1077 Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (140); Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 286. 1078 BGH, Urteil vom 23. 1. 2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, S. 1805 ff.; Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (140 f.); Klaus Minuth, Das Verhältnis von Tagessatz zu Obergrenze als neues Kriterium bei der AGB-Prüfung einer Vertragsstrafenklausel?, NZBau 2000, S. 322 ff.; Hans v. Gehlen, Angemessene Vertragsstrafe wegen Verzugs im Bau- und Industrieanlagenbauvertrag, NJW 2003, S. 2961 ff. 1079 Schweiger, NZBau 2011, S. 137 ff. (141). 1080 § 8 „Feuerwehrhauptwache Celle Servicevertrag“ (Fn. 1064); § 26 Wolfgang-BorchertGymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 13 Abs. 2 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910) und „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 13 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 15 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 26 Abs. 3 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 37 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); III. § 11 „Sporthalle Halstenbek“ (Fn. 1051); § 8.4 Land Hessen / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Behördenzentrum Heppenheim Bewirtschaftungsvertrag“. 1075

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

207

Planungsrisiken vollständig zu realisieren, im Normalfall auch für die Betriebsphase ein pauschaler Festpreis vereinbart wird, der in Ratenzahlungen in Form einer monatlichen Betriebspauschale abgeleistet wird. Die Vergütungsregelungen der Betriebsphase umfassen aber zwei weitere Flexibilisierungs-Mechanismen, die spezifisch die Risikoverteilung bei den komplexen Kooperationen als Langzeitverträgen adressieren. Dies sind einerseits Anpassungsklauseln, die globalen Risiken begegnen sollen und es auch erforderlich machen, das fiktive Gesamtentgelt in kalkulierbare Teilentgelte aufzusplitten (a)) und andererseits Verfügungsbeschränkungen, die das Insolvenzrisiko begrenzen sollen (b)). Hinzu kommen Vertragsklauseln, die Anreize zur Optimierung des Kooperationsgegenstands geben sollen (c)). a) Anpassungsklauseln Wie bereits herausgearbeitet wurde, hängen die Betriebskosten aber auch von vielen Faktoren ab, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat – insbesondere von der Geldwertentwicklung.1081 Da es wegen der höheren Risikoaversion des Auftragnehmers den Prinzipien einer sinnvollen Vertragsgestaltung widerspricht, diese Risiken allein dem Auftragnehmer zu übertragen, ist es sinnvoll, das Betriebsentgelt aufzusplitten und die Anpassung an unterschiedliche Indexierungen zu koppeln.1082 Die aufgrund dieser Umstände vorzunehmende Wertsicherung erfolgt zumeist nur für das Betriebsentgelt, also bezogen auf die Kosten für das Gebäudemanagement, da die Kosten für Planung und Bau vom Auftragnehmer wegen des eher überschaubaren Zeitraums abschließend kalkulierbar sind.1083 Der Pauschalpreis umfasst also zwar alle Leistungen, ist aber aus einzeln definierten Pauschalvergütungen zusammengesetzt, die teilweise mit Wertsicherungsklauseln angepasst werden.1084 In diesem Zusammenhang sollten die Parteien äußerst sorgfältig arbeiten und die auf Dauer passende Bezugsgröße wählen, da selbst dann, wenn sich später herausstellt, dass die Bezugsgröße ungeeignet ist, dies für die Frage der Wirksamkeit der Klausel regelmäßig ohne Bedeutung ist.1085 Das Betriebsentgelt kann zu diesem Zweck in verschiedene Pauschalen aufgesplittet werden: eine für Instandsetzung der baulichen und technischen Anlagen (Instandsetzungsentgelt), eine für Reparaturen (Reparaturentgelt), eine für Wartung und Inspektion (Wartungsentgelt), eine für Reinigung (Reinigungsentgelt), eine für Versicherungen (Versicherungsentgelt) und eine für Hausmeisterdienste und sons-

1081

S. o. § 7 III. 2. a), S. 158. Vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 314. 1083 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 319. 1084 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 305 ff. 1085 Guido Kirchhoff, Wertsicherungsklauseln in Verträgen juristischer Personen des öffentlichen Rechts, NVwZ 2011, S. 138 ff. (139); Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 331. 1082

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

tige Leistungen (Hausmeisterentgelt).1086 Dabei ist auch das allgemeine Verbot von Preisgleitklauseln zu berücksichtigen, wonach der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden darf, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind.1087 Bei den einsehbaren, tatsächlich umgesetzten Verträgen erfolgt meistens eine Anpassung von unterschiedlichen Entgeltbestandteilen an die Preisindizes über Preisgleitklauseln1088, die vom Statistischen Bundesamt bereitgestellt werden.1089 Diese sind gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 d) PreisklG vom allgemeinen Verbot der Preisklauseln gem. § 1 PreisklG ausgenommen, wenn der Vertrag eine längere Laufzeit als 10 Jahre hat. Der Bestandteil „Instandhaltung und Instandsetzung“ kann so für Schulen beispielsweise an den Index für die Bauwirtschaft für das Bundesgebiet für Nichtwohngebäude wertgesichert werden.1090 Die Pauschale für Reinigungsleistungen kann an den normalen Verbraucherpreisindex gebunden werden.1091 Für Straßen kommen die Indices „Straßenbau“ und „Brücken im Straßenbau“ in Frage, bei Abschnitten, in denen sowohl Straßen als auch Brücken instand gehalten werden müssen, gilt der Mittelwert dieser Indices.1092

1086

Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 304; vgl. § 10 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 16 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 16 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 11 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 26 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 5 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910) und § 5 „Sporthalle Halstenbek“ (Fn. 1051); § 23 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 7 „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“ (Fn. 910); § 7 „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910); § 17 Kreis Unna / Projekt- und Betriebsgesellschaft Kreishaus Unna mbH, „Kreishaus Unna Sanierungsund Mietvertrag“; § 18 „Behördenzentrum Heppenheim Bewirtschaftungsvertrag“ (Fn. 1080); § 13 „Feuerwehrhauptwache Celle Servicevertrag“ (Fn. 1064). 1087 § 1 Abs. 1 Preisklauselgesetz, verkündet als Art. 2 G v. 7.9.2007 (BGBl. I S. 2246); das Gesetz dient der Preisstabilität und dem Verbraucherschutz. 1088 Dazu, jedoch auf Grundlage überholter Gesetzeslage, was sich wiederum kaum auswirkt: Marc Gabriel / Andreas Schulz, Die Verwendung von Preisgleitklauseln bei öffentlichen Auftragsvergaben, NZBau 2014, S. 448 ff. 1089 Abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesamtwirtschaftUmwelt/ Preise/Verbraucherpreisindizes / Verbraucherpreisindizes.html; vgl. § 4 Abs. 4 b) ee) WolfgangBorchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 33 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); § 18 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 12 „AggertalGymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 17 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 17 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 13 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 28 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 5 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910) und § 5 „Sporthalle Halstenbek“ (Fn. 1051); § 24 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 7 „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“ (Fn. 910); § 7 „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910); § 18 „Kreishaus Unna Sanierungsund Mietvertrag“ (Fn. 1086); § 19 „Behördenzentrum Heppenheim Bewirtschaftungsvertrag“ (Fn. 1080); § 15 „Feuerwehrhauptwache Celle Servicevertrag“ (Fn. 1064). 1090 Z. B.: § 34 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1091 Z. B.: § 34 Gemeinde Ense / PPP Conrad-von-Ense-Schule GmbH, „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“. 1092 Z. B.: § 33 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910).

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

209

b) Verfügungsbeschränkungen bei Instandhaltungs- und Rücklagenkonto Als Teil des Sicherheitenkonzeptes ist es in der Praxis üblich, den Auftragnehmer zu verpflichten, einen Teil der Betriebspauschale auf einem Instandhaltungs- und Rücklagenkonto zu verwahren, bei dem der Auftragnehmer nicht uneingeschränkt verfügungsbefugt ist oder der Auftragnehmer ein Pfandrecht hat.1093 Damit wird verhindert, dass bei einer wirtschaftlichen Schieflage der Projektgesellschaft notwendige Rücklagen für aufwendige Instandhaltungsmaßnahmen in den laufenden Betrieb fließen, also „auf Kosten der Substanz“ gewirtschaftet wird.1094 Außerdem können durch ein solches Rücklagenkonto bei einer vom Auftragnehmer zu vertretenden, vorzeitigen Beendigung der Kooperation Kompensationszahlungen für die Kosten einer Neuausschreibung gesichert werden. Es sollte dem Auftragnehmer allerdings freigestellt werden, jedenfalls insoweit das Sicherungsbedürfnis anderweitig zu erfüllen.1095 In der Literatur wird die Einrichtung eines Rücklagenkontos zum Ende der Vertragslaufzeit empfohlen, um sicherstellen zu können, dass bei Abwicklung der Kooperation der vertragsmäßige Zustand hergestellt werden kann.1096 Je nachdem welche Variante des Instandhaltungskontos gewählt wird, entscheidet der Auftraggeber in Abstimmung mit dem Auftragnehmer, welche Instandhaltungs- bzw. Reparaturmaßnahmen von Anfang an – oder erst zum Ende der Vertragslaufzeit – durchgeführt und aus dem Rücklagenkonto bezahlt werden sollen.1097

1093

Vgl. § 34 Stadt Harsewinkel / K IRCHNER PPP Service GmbH, „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“; § 21 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 11 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 12 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 12 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 27 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 28 „Grundund Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); III. § 2 „Sporthalle Halstenbek“ (Fn. 1051); § 23 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 10 „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“ (Fn. 910); § 17 „Kreishaus Unna Sanierungs- und Mietvertrag“ (Fn. 1086); § 14 „Feuerwehrhauptwache Celle Servicevertrag“ (Fn. 1064); § 24 Abs. 3 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910) sieht sogar vor, dass diese Teilbeträge vom Auftraggeber komplett einbehalten werden. 1094 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 79. 1095 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 517; Michael Hoppenberg / Marc Dinkhoff / Sebastian Schäller, empfehlen hier Rücklagen in Höhe von 5 % der Betriebspauschale, Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 75. 1096 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 224 ff.; Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 519; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1424 ff.; vgl. Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 126. 1097 Vgl. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 226; § 17 Abs. 6 „Kreishaus Unna Sanierungs- und Mietvertrag“ (Fn. 1086).

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

c) Modernisierungsklauseln Für Einsparungen aufgrund von geplanten Modernisierungen oder auch aufgrund von nicht vorhersehbaren Entwicklungen können Erfolgsvergütungen und Optimierungsziele vereinbart werden. Zu diesem Zweck prognostiziert der Auftragnehmer Verbrauchswerte, die der Gesamtvergütung zugrunde liegen. Kann er diese Werte reduzieren, so teilen sich beide Parteien die dadurch erzielten Einsparungen,1098 wohingegen Überschreitungen normalerweise in die Risikosphäre des Auftragnehmers fallen.1099 Eine andere Variante einer Bonus-Vergütung für die Motivation zu einem hohen Niveau der Aufgabenerfüllung sieht einen Bonus von 5  Prozent des Mietzinses nach einer Benotung durch Auftragnehmer und Auftraggeber zu gleichen Teilen vor.1100 Das ist bemerkenswert, da bei dieser Gestaltungsform eine preisliche Komponente von 2,5 Prozent des Betriebsentgelts im Ermessen des Vertragspartners steht. Die Parteien setzen also viel Vertrauen in ein nicht rein opportunistisches Verhalten des Gegenübers und vertrauen auf eine gewissenhafte Bewertung und Eigenbewertung der Leistung.1101 Es gibt auch Gestaltungsvarianten, bei denen der Auftragnehmer die gesamten Verbrauchs­ einsparungen als Bonus behalten kann.1102

III. Anpassungsklauseln aufgrund veränderter Anforderungen Wie bereits erwähnt, ist die Entwicklung des Nutzungsbedarfs nicht immer vollständig vorhersehbar. Daher sind Vertragsanpassungen ein klassisches Pro­ blem der Vertragsgestaltung im Spannungsfeld zwischen Stabilität und Flexibilität der Rechtsbeziehung.1103 Insofern sollten für denkbare zusätzliche Leistungen 1098 § 35 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 26 Abs. 4 „Conrad-vonEnse-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 36 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); III. § 10 „Sporthalle Halstenbek“ (Fn. 1051). 1099 Abweichend davon: § 12 Nr. 8 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 12 Nr. 8 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910). 1100 Siehe § 13 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 13 „Amt für Boden­ management Limburg“ (Fn. 910). 1101 Allerdings ist die Regelung so aufgebaut, dass sie davon ausgeht, dass ohne Abgabe einer Erklärung von einer Vergabe der Höchstnote durch den Betreiber und einer schlechtmöglichsten Bewertung durch den Auftraggeber ausgegangen, also ohne aktive Bewertung von einer Bonuszahlung von 2,5 % ausgegangen wird. Vgl. § 13.2.3 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 13.2.3. „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910). 1102 § 4.3.2 „Behördenzentrum Heppenheim Bewirtschaftungsvertrag“ (Fn. 1080). 1103 Grundlegend im Zivilrecht: Norbert Horn, Vertragsbindung unter veränderten Umständen – Zur Wirksamkeit von Anpassungsregelungen in langfristigen Verträgen, NJW 1985, S. 1118 ff.; Tobias Lettl, Die Anpassung von Verträgen des Privatrechts – 1. Teil, JuS 2001, S. 144 ff.; ders., Die Anpassung von Verträgen des Privatrechts – 2. Teil, JuS 2001, S. 284 ff.; ders., Die Anpassung von Verträgen des Privatrechts – 3. Teil, JuS 2001, S. 347 ff.; ders., Die Anpassung von Verträgen des Privatrechts – 4. Teil, JuS 2001, S. 456 ff.; ders., Die Anpassung von Verträgen des Privatrechts – 5. Teil, JuS 2001, S. 559 ff.; ders., Die Anpassung von

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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und Modifizierungen des Nutzungsbedarfs kautelarische Vorkehrungen getroffen werden, die eine interessengerechte Lösung befördern und keinen der Kooperationspartner unangemessen benachteiligen. So wäre es ebenso wenig angebracht, dem Auftraggeber bei Änderungen des Nutzungsbedarfs jederzeitige, einseitige Kündigungsoptionen oder uneingeschränkte Leistungsmodifikationen ohne Kompensation einzuräumen, wie es verfehlt wäre, dem Auftragnehmer einen zu hohen Spielraum bei der Bestimmung der zusätzlichen Entgelte zu belassen. Die Vertragsgestaltung hat in diesem Kontext jeweils die Aufgabe, soweit es geht, präventiv unterhalb der Eingriffsschwellen der gesetzlichen Tatbestände, beispielsweise zum Wegfall der Geschäftsgrundlage, angemessene Lösungen bereit zu stellen.1104 Hier soll es vor allem um Veränderungen des Leistungsbedarfs gehen, unabhängig davon, ob dieser dadurch ausgelöst wurde, dass die Erfüllungsverantwortung des Staates im Rahmen der Daseinsvorsorge o. Ä. gesichert werden soll, die gesetzlichen Rahmenbedingungen sich geändert haben oder sich der Nutzungsbedarf geändert hat. Die Hauptpflichten des Betreibers sind teilweise von gesetzlich festgelegten Leistungsniveaus abhängig und enthalten dementsprechend Klauseln, die zur Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen verpflichten.1105 Zwar werden die einzelnen gesetzlichen Regelungen, wie bereits ausgeführt, nicht dargestellt, die darauf beruhenden und generell mit der Leistungsbeschreibung eng verbundenen dynamischen Leistungsanpassungen werden jedoch im Folgenden thematisiert.1106 In jedem Fall sollte der Auftragnehmer durch eine entsprechende Klausel generell zur Einhaltung der jeweils aktuellen gesetzlichen und behördlichen Vorgaben verpflichtet werden.1107 Von der weiträumigen Verankerung von Änderungsrechten sollte man Abstand nehmen, wenn dadurch die vertraglich anvisierten langfristigen Planungen konterkariert werden können.1108 Bei Konzessionen werden sich Änderungen und Kostensteigerungen auch auf die Nutzerentgelte auswirken, die Mechanismen zur Erhöhung sollten dann eine Mitwirkung und Kontrollbefugnis des öffentlichen Auftraggebers in Form einer Prüfung, einer Vetomöglichkeit oder Verträgen des Privatrechts  – 6. Teil, JuS 2001, S. 660 ff.; zur Problematik im Rahmen des Verwaltungshandelns und von öffentlich-rechtlichen Verträgen: Bauer (Fn. 22), Anpassungsflexibilität im öffentlich-rechtlichen Vertrag; Ulrich Stelkens, „Kooperationsvertrag“ und Vertragsanpassungsansprüche: Zur beabsichtigten Reform der §§ 54 ff. VwVfG, NWVBl 2006, S. 1 ff.; Joachim Sanden, Die Anpassung und Kündigung öffentlich-rechtlicher Verträge am Beispiel des Altlastensanierungsvertrags, NVwZ 2009, S. 491 ff. 1104 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 123; Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 512; Horn, NJW 1985, S. 1118 ff. (1119); Krebs, VVDStRL, 52 (1993), S. 248 ff. (271). 1105 Bauer, DÖV 1998, S. 89 ff. (93). 1106 Da allein die Leistung bei komplexen Kooperationen bereits häufig besonders umfangreich ist, ist es allerdings sinnvoll, auch in diesem Bereich einige leistungsbezogene relationale Aspekte der Kooperation mit zu regeln, weil Funktionalität und Verständlichkeit in der Vertragsgestaltung einem rein systematischen Ansatz vorzuziehen sind. Vgl. Buriánek (Fn. 19), Vertragsgestaltung bei hybriden Leistungsangeboten, S. 83. 1107 Weihrauch (Fn. 718), 3.2 Vertragsgestaltung, Rn. 508; Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2422). 1108 Hoppenberg / Dinkhoff / Schäller (Fn. 446), 3. Vertragsgestaltung, S. 124.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

einer Genehmigung vorsehen.1109 Generell wird zwischen Leistungsmodifikationen und Leistungsänderungen unterschieden. Modifikationen liegen vor, wenn die Änderungen „von ihrer Art und ihrem Inhalt her mit den nach dem Vertrag geschuldeten bisherigen Leistungen vergleichbar sind“, während Leistungsänderungen umfangreichere Anpassungen darstellen, „die von ihrer Art und ihrem Inhalt her nach dem ursprünglichen Vertrag nicht geschuldet sind, wie beispielsweise größere Umbauten oder Modernisierungen“1110. Im Folgenden liegt die Aufmerksamkeit wegen der damit verbundenen zu regelnden Kompensationsregelungen für die Vergütung eher auf den Vertragsänderungen. Wenn mit der Vertragsanpassung eine Erhöhung des Entgelts verbunden ist, so muss unter Umständen auch das Vergaberecht berücksichtigt werden, da die Anpassung selbst einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag darstellen kann.1111 Nach § 132 Abs. 1 GWB erfordert nämlich die wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren. Eine solche wesentliche Änderung liegt insbesondere vor, wenn die Änderungen zu einem veränderten Ablauf im Vergabeverfahren geführt hätten, sie das wirtschaftliche Gleichgewicht verschieben, oder einen erheblichen Umfang haben.1112 Die Ausschreibungspflicht kann jedoch verhindert werden, wenn die geplante Anpassungsklausel schon in der Ausschreibung so präzise wie möglich angekündigt wird (vgl. § 132 Abs. 2 GWB). Aus ihr muss klar hervorgehen, unter welchen Umständen der Vertrag wann und wie geändert werden kann.1113 Dies ist wiederum bei allgemein gehaltenen Klauseln über die Anpassung des Vertrags nicht der Fall, insbesondere dann nicht, wenn die Vertragsänderung auf der freien Entscheidung des Auftraggebers und nicht auf äußeren Umständen beruht.1114 Bei Vertragsanpassungen aufgrund eines freien Entschlusses des Auftraggebers, wozu letztlich auch allgemeine Bedarfsänderungen zählen, sollte allerdings zur Sicherheit vertraglich eine vergaberechtliche Prüfung vorgesehen werden.1115 Man kann dementsprechend zwischen Vertragsänderungen, deren Anlass auf einem antizipierten Ereignis beruht (1.), und Anpassungen aufgrund eines veränderten Bedarfs, 1109

Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1382. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 252 f. 1111 Klaus Greb / Sonja Stenzel, Die nachträgliche Vertragsanpassung als vergaberechtsrelevanter Vorgang, NZBau 2012, S. 404 ff., S. 404 ff. 1112 Friedrich Ludwig Hausmann / Georg Queisner, Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit, NZBau 2016, S. 619 ff. (620). 1113 Benjamin Linke, Auftragsänderungen im Vergaberecht, NVwZ 2017, S. 510 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.7.2011 − VII-Verg 20/11, NZBau 2012, S. 50 ff. (54); Martin Kunde, Nennung von Vertragsanpassungsklauseln in Auftragsbekanntmachung, NZBau 2014, S. 550 ff. (551); vgl. EuGH, Urteil v. 19.6.2008 – C-454/06 pressetext; NZBau 2008, S. 518 ff. 1114 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.7.2011 − VII-Verg 20/11, NZBau 2012, S. 50 ff. (54). 1115 Vgl. Scharpf, JuS 2002, S. 878 ff. (880); insofern möglicherweise etwas unpräzise: ­Andreas J. Roquette / Christian Scherer-Leydecker, die die ausdrückliche Geltung des Vergaberechts nur bei zusätzlichen, nicht bei modifizierten Leistungen auf Anordnung des Auftraggebers vertraglich absichern. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 267 ff. 1110

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bzw. auf Anordnung des Auftraggebers, unterscheiden (2.). Die Mechanismen zur Anpassung der Vergütung unterscheiden sich in der Regel kaum (3.). Können diese Mechanismen die Anpassungsbedürfnisse nicht befriedigen oder führen sie zu Ergebnissen, die für eine der Parteien unbefriedigend ist, ist auf die allgemeinen Schlichtungsregeln zu verweisen.1116 1. Änderungen aufgrund eines bestimmten Ereignisses / Normänderungen Hier ist die wichtigste Fallgruppe, eine Veränderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen oder untergesetzlicher Normen. Andere antizipierbare Ereignisse wären beispielsweise starke Schwankungen der Nutzerzahlen. Die Einhaltung gesetzlicher Normen wird häufig ohnehin als „Ziel der Kooperation“, allgemeine vertragliche Pflicht1117, oder als Vertragsbestandteil1118 vereinbart. Die Leistungsänderung oder -modifikation aufgrund einer Gesetzesänderung zu dieser Regelung ist aber – wenn vereinbart – ein spezieller Fall, so dass in den Rechtsfolgen, insbesondere bei der Kostentragung darauf abzustellen ist. Viele der Kooperationsverträge enthalten eine solche Klausel.1119 Damit wird letztlich eine erhebliche Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer vorgenommen, da der private Partner zwingende gesetzliche Vorschriften, untergesetzliche Normen oder behördliche Bestimmungen, unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien, zu beachten hätte.1120 Dieses Risiko während der Betriebsphase könnte auch zwischen den Vertragsparteien geteilt werden,1121 nach den Überlegungen zur optimalen Risikoverlagerung sollte es aber wegen der geringeren Risikokosten grundsätzlich der Auftraggeber tragen. Für den Auftraggeber hat die ausdrückliche Verankerung auch den Vorteil, dass er einen klaren vertraglichen Anspruch 1116

S. u. § 10 II., S. 225 ff. § 7 Abs. 3 b), § 11 Abs. 9 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 3 Abs. 3 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 2.6 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 2.3.2, § 12 Nr. 6 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910) und § 12 Nr. 6 „Sporthalle Halstenbek“ (Fn. 1051); § 4.4 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 15 „Feuerwehrhauptwache Celle Servicevertrag“ (Fn. 1064). 1118 § 2 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1119 § 14 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910) und § 14 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 7.4.2 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 28.2.4 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 15 „Feuerwehrhauptwache Celle Servicevertrag“ (Fn. 1064); § 34 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1120 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 154; Rn. 256. 1121 Nach §§ 14, 19 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 14 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910) sind durch Gesetzesänderungen Modernisierungen bis zur Höhe von 10.000 € durch den Auftragnehmer zu tragen und erst darüber hinausgehende Kosten durch den Auftraggeber. Dieser Ansatz entspricht dem Gedanken, den Auftragnehmer weitgehend autonom in der Betriebsphase handeln zu lassen, jedoch nicht mit unkalkulierbaren Risiken zu belasten. 1117

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

auf die Herstellung des gesetzmäßigen Zustands hat.1122 Je sorgfältiger während der Vertragsgestaltung mögliche Szenarien für spezielle Änderungen abgeschätzt und schon während der Vergabebekanntmachung in das Vertragsmuster einbezogen werden, umso eher ist es später gegebenenfalls möglich, die Anpassung durchzuführen, ohne dass sie vergaberechtlich relevant wird. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB sieht vor, dass die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist, wenn genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert.1123 Den Anforderungen einer solchen Überprüfungsklausel genügt es also nicht, eine allgemeine Regelung bzw. einen Blankettvorbehalt zu vereinbaren, auf dessen Grundlage Auftraggeber willkürlich den Leistungsumfang in unbegrenzter Höhe erweitern oder anderweitig anpassen können.1124 Inwieweit die teilweise vertraglich vorgesehenen Änderungsbefugnisse aufgrund von Formulierungen wie „den Anforderungen der Schulentwicklungsplanung und des Schulbetriebes“1125 diesen Erfordernissen genügen, ist zweifelhaft. Wenn keine konkretere Formulierung möglich ist, sollten dennoch solch allgemeine Formulierungen absolut offenen Änderungsbefugnissen vorgezogen werden – schon um Streitfälle zwischen den Kooperationspartnern zu vermeiden. In dementsprechend prognostizierten Fällen kann nicht nur eine Erhöhung, sondern auch eine Reduzierung des Leistungsbedarfs vorgesehen werden. 2. Änderungen aufgrund der Anordnung durch den Auftraggeber Innerhalb der häufig langen Vertragslaufzeit kommen auch sonstige Änderungen der Leistungspflicht (bei jeweiliger Prüfung einer Ausschreibungspflicht) für nicht antizipierte Änderungen im Nutzungsbedarf in Frage. Diese individualvertragliche Vereinbarung einer einseitigen Änderungsbefugnis ist durchaus anerkannt.1126 Damit während der langen Vertragslaufzeit keine Zweifel aufkommen, sollte in diesen Fällen die vergaberechtliche Prüfung deklaratorisch im Vertrag aufgenommen werden. Zwar kann auch in nicht spezifisch festgelegten Fällen die öffentliche Ausschreibung entbehrlich sein, so beispielsweise wenn wirtschaftliche 1122 Klauselvorschlag: „Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Einhaltung aller Gesetzesvorschriften, untergesetzlichen Normen, behördlichen Verwaltungsakte und Verwaltungsvorschriften.“ Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2422). 1123 Hausmann / Queisner, NZBau 2016, S. 619 ff. (621); Wolfram Krohn, Vertragsänderungen und Vergaberecht – Wann besteht eine Pflicht zur Neuausschreibung?, NZBau 2008, S. 619 ff. (625). 1124 Hausmann / Queisner, NZBau 2016, S. 619 ff. (621). 1125 § 10 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1126 OLG Düsseldorf, Urt. vom 25.02.2003 – 21 U 44/02, NJW-RR 2003, 1324; PoetzschHeffter, ZfBR 2005, S. 324 ff. (329).

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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oder technische Gründe vorliegen. Dies kann wiederum der Fall sein, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers aufgrund von inkompatibler Technik oder Software oder unverhältnismäßig hohen Kosten absolut unmöglich ist.1127 Auch ex ante eher unbestimmte Umstände, „die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können“,1128 können dazu führen, dass die Vertragsänderung nicht vergaberechtspflichtig ist.1129 Letztlich ist wegen der Unbestimmtheit der Begriffe immer eine Einzelfallprüfung im Zusammenhang mit der aktuellen Rechtsprechung zu diesen Fallgruppen erforderlich. Nichtsdestoweniger wird es häufig sinnvoll sein, solche Änderungsvorbehalte zu vereinbaren, damit der staatliche Partner auch in unvorhergesehenen Fällen in der Lage ist, den Vertragsgegenstand an Bedarfsänderung anzupassen, sei es durch Umbauten oder Modernisierungen,1130 sei es durch sonstige Änderungen.1131 3. Mechanismen zur Anpassung der Vergütung Der Pauschalpreis gibt dem Auftraggeber allerdings nicht den Freibrief, Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen nachträglich und kostenneutral anzuord­ nen. Auch bei Vereinbarung eines Pauschalpreises, erhöhen durch den Auftrag 1127

Vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, 119; ebenso Erwägungsgrund 109 der RL 2014/24/ EU; Hausmann / Queisner, NZBau 2016, S. 619 ff. (621). 1129 Benjamin Pfannkuch, Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit nach § 132 GWB n. F., KommJur 2016, S. 448 ff. 1130 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 154; G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 263. 1131 § 6 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 7 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910) und § 7 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 7 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 4.2 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910) und § 4.2 „Sporthalle Halstenbek“ (Fn. 1051); § 9 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 5 „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“ (Fn. 910); § 5 „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910); § 4 „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“ (Fn. 910); § 10 „Behördenzentrum Heppenheim Bewirtschaftungsvertrag“ (Fn. 1080); § 11.2 „Feuerwehrhauptwache Celle Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ (Fn. 910); ein solches Änderungsrecht erinnert an die künftigen § 650 b, 650 c BGB, die jedenfalls wenn keine „Unzumutbarkeit“ vorliegt, eine Änderungsanordnung durch den Besteller vorsehen. § 650b Änderung des Vertrags/§ 650c Anordnungsrecht des Bestellers, §§ 650a–650h BGB, eingef. m. W. v. 1.1.2018 durch G. v. 28.4.2017, BGBl. I S. 969 ff.; Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2; Hans-Jürgen Schramke / Annette Keilmann, Das Anordnungsrecht des Bestellers und der Streit um die Vergütung, NZBau 2016, S. 333 ff.; Stefan Deckers, Das neue Architektenund Ingenieurvertragsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch, ZfBR 2017, S. 523 ff. (535). 1128

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

nehmer zu verantwortende Leistungsänderungen diesen regelmäßig.1132 Diese Vorkehrung ist notwendig, da ein beliebiges Leistungsänderungsrecht ohne Preisanpassung dazu führen würde, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber geradezu ausgeliefert ist, was zu einer Unangemessenheit, nicht nur im Sinne von § 307 BGB, sondern wohl sogar zu einer Nichtigkeit gem. § 138 BGB führen könnte.1133 Im Falle einer Einschränkung der Leistungen kann allerdings im Gegenzug auch eine Reduktion der Vergütung vorgesehen werden.1134 Zur Berechnung einer angemessenen Anpassung der Vergütung kommen unterschiedliche Methoden sowie deren Kombination in Betracht. Roquette / Scherer-Leydecker entwickeln in ihrem Mustervertrag für modifizierte Leistungen eine Berechnung nach Zeitaufwand.1135 Es kommt aber auch eine Berechnung auf Basis des Vertragspreisniveaus in Frage, welches durch die Baukalkulation nachzuweisen ist,1136 oder eine Berechnung auf Basis einer Einheitspreisliste,1137 vorausgesetzt, eine solche liegt für die geplante Änderung vor. Auch übliche Preise oder Marktpreise sind nicht immer zweifelsfrei zu ermitteln, im Zweifelsfall kann die Bestimmung einem Dritten überlassen werden. Für die Ermittlung der Preisänderungen kann auch ein Blick auf vergleichbare gesetzliche Regelungen als Inspirationsquelle dienen. Der geplante § 350c Abs. 1 BGB sieht eine Ermittlung nach „den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“ vor.1138 Hier soll die Anpassung der Vergütung aufgrund der Änderung des vereinbarten Werkerfolgs primär einvernehmlich zwischen den Parteien erfolgen. Erst bei einem Scheitern der vorrangigen Verständigungsbemühungen steht dem 1132 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 154, 131 ff.; vgl. Heddäus, ZfBR 2005, S. 114 ff. (115). 1133 Vgl. Heddäus, ZfBR 2005, S. 114 ff. (117). 1134 § 24.2.1 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 10 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1135 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 160, 131 ff. 1136 Vgl. § 30.4 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910); § 6 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 11 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 28.2 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 24.2 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 4.2 „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“ (Fn. 910); § 11.2 „Feuerwehrhauptwache Celle Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ (Fn. 910). 1137 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 161 f.; vgl. Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 84 ff.; § 6 Abs. 7 Kreis Unna / Projekt- und Betriebsgesellschaft Kreishaus Unna mbH, „Kreishaus Unna Reinigungs-Servicevertrag“. 1138 § 650c Anordnungsrecht des Bestellers, §§ 650a–650h BGB, eingef. m.W.v. 1.1.2018 durch G. v. 28.4.2017, BGBl. I S. 969 ff.; die Regelung erinnert an § 2 Abs. 6 VOB / B, der sich auf das Planänderungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB / B bezieht und eine Bestimmung der zusätzlichen Vergütung „nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung“ fordert. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen vom 31. Juli 2009, BAnz. Nr. 155a, zuletzt geändert durch Bek. vom 7.1.2016, BAnz AT 19.01.2016 B3, ber. BAnz AT 01.04.2016 B1).

§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen

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Besteller ein einseitiges Anordnungsrecht in Verbindung mit einer Maßgabe zur Preisermittlung zu.1139 Gelingt eine Vereinbarung zur Vergütungsanpassung nicht, hat der Unternehmer ein Wahlrecht, ob er die Vergütung nach der Urkalkulation (§ 650c Abs. 2 BGB) oder nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn (§ 650c Abs. 1 BGB) berechnet.1140 Auch die VOB / B kennt dementsprechende Preisanpassungsmechanismen, auf die gelegentlich zurückgegriffen wird. Nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB / B bestimmt sich die Vergütung für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist allerdings möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. In England greift man auf ein Marktpreis-Benchmarking zurück, dass darauf abstellt, welche Preise für vergleichbare Leistungen am Markt zu erzielen sind.1141 Eine weitere, tatsächlich teilweise vertraglich vorgesehene Möglichkeit, Marktpreise festzustellen, ist die Einholung von drei Angeboten auf deren Basis die Mehrvergütung in Rechnung zu stellen ist.1142 Es kommt auch vor, dass keine, bzw. nur rudimentäre Mechanismen für die Ermittlung der zusätzlichen Vergütung bei Ausübung der Änderungs- und Anpassungsrechte verankert werden, sondern eine Ausschreibung der zusätzlichen Leistungen im Namen des Auftragnehmers vorgesehen wird.1143 Alternativ zur Anordnung gegenüber dem privaten Partner oder die Ausschreibung durch diesen kommt allerdings auch die öffentliche Ausschreibung von zusätzlichen Leistungen in Frage, dies widerspricht allerdings der üblichen Praxis, da es dem Auftraggeber meistens lieber ist, auf nur einen einheitlichen Vertragspartner zurückgreifen zu können, als auf den Preiswettbewerb am Markt zu vertrauen.1144 Für diese Fälle sind Duldungspflichten, sowie Informationspflichten des privaten Kooperationspartners zu vereinbaren, die auch die Herausgabe der Planungsunterlagen enthalten.1145 Für Streitigkeiten über die Mehrvergütung nach den jeweils vereinbarten Mechanismen kann ein Schlichtungsregime vereinbart werden.1146 Wenn eine der Parteien mit der von der Schlichtungsstelle oder dem Schiedsgutachter festgelegten Vergütung nicht einverstanden ist, sollte die Beweislast dafür, dass Mehrkosten entstehen, beim privaten Partner liegen, sowie diejenige für niedrigere tatsächliche Kosten beim Auftraggeber.1147 1139

Sebastian Omlor, Aktuelles Gesetzgebungsvorhaben: Neukodifizierung des Bauvertragsrechts, JuS, 2016, S. 967 ff. (967). 1140 Matthias Orlowski, Das gesetzliche Bauvertragsrecht  – Übersicht und Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, ZfBR 2016, S. 419 ff. (427). 1141 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1385. 1142 § 7.2.5 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910). 1143 § 4.6 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910). 1144 Gehrt (Fn. 403), Flexibilität in langfristigen Verträgen, S. 85. 1145 § 6 Abs. 7, Abs. 8 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1146 Dazu siehe unten § 10 II., vgl. auch § 30.6 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 1147 § 7 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910).

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen Die „die Vertragsausführung begleitenden Pflichten“ stellen die Regelungen bereit, die vor allem durch den besonderen Charakter der komplexen und langfristigen Kooperation notwendig sind.1148 Wegen des Agenturproblems „hidden Information“1149 enthalten sie Informationsrechte, Berichtspflichten und komplexe Informationsmechanismen. Aufbauend auf die Erkenntnis unvollständiger Verträge,1150 benötigt die langfristige Kooperation selbst bei besonders vorsorgender Vertragsgestaltung relationale Elemente, die Probleme in der Kooperation einer strukturierten Lösung zuführen und dies unabhängig davon, ob die Probleme aufgrund von Flexibilisierungsbedürfnissen und tatsächlichen Entwicklungen auftreten oder ihre Ursache in Kommunikationsproblemen und opportunistischem Verhalten liegt.

I. Informationsmechanismen Die klassischen Informationsrechte betreffen aufgrund der Tatsache, dass der private Partner als Agent im Sinne der Prinzipal-Agententheorie1151 grundsätzlich einen Informationsvorteil gegenüber dem staatlichen Auftraggeber besitzt, im Wesentlichen Rechte des öffentlichen Kooperationspartners in der Rolle des Prinzipals auf Informationserteilung. Dem Informationsbedürfnis begegnet man in der Vertragsgestaltung klassischerweise mit – mehr oder weniger – umfassenden Informationsrechten und dazu korrespondierenden Berichtspflichten (1.). Hinzu kommen neuere Informationsmanagementsysteme, die speziell für komplexe Bauprojekte entwickelt wurden und zunehmend an Bedeutung gewinnen. Das Stichwort in diesem Kontext lautet „Building information modeling“ (BIM) (2.). 1. Vertragliche Informationsrechte und Berichtspflichten Die klassischen Möglichkeiten der vertraglichen Regelungen zum Ausgleich von Informationsvorteilen reichen von Mitteilungs- und Auskunftspflichten über Prüfungs- und Kontrollrechten bis zu Überwachungs- und Betretungsrechte.1152 Informationsmechanismen und Monitoringpflichten haben neben der Qualitätssiche-

1148

S. o. § 6 I. 5., S. 117 ff. S. o. § 6 II. 1 d), S. 128. 1150 S. o. § 6 I. 1., S. 111. 1151 S. o. § 6 II., S. 125 ff. 1152 Ein Beispiel für die mit Ersatzvornahmen einhergehenden Problemfälle gibt Bauer (Fn. 25), Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, S. 267; Horn / ​ Peters, BB 2005, S. 2421 ff.; Minuth / Stiller (Fn. 1023), 5.1. Projektdurchführung und Projektüberwachung, Rn. 2806. 1149

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

219

rung1153 auch weitere Funktionen, wie die Beweissicherung, die Bauüberwachung, die Überwachung von Geschäftsführung und Gesellschafterstruktur, der Sicherung von Finanzierung und Liquidität sowie die Übersicht über Verträge mit Dritten.1154 Hinzu kommt die Kapazitätsbildung für das Potential auf Seiten des Auftraggebers, alle vom Auftragnehmer zu verantwortenden Prozesse zu verstehen, die eigenen Prozesse damit abstimmen zu können und auch im Falle einer Kündigung diese Prozesse übernehmen zu können. Letztendlich bleibt der öffentliche Auftraggeber gegenüber den Nutzern ja häufig für die Erfüllung der Aufgabe verantwortlich.1155 Auch aus solchen Erwägungen zugunsten des Gemeinwohls bietet es sich an, hier umfassende Rechte zu vereinbaren. Aus Sicht des Auftraggebers ist es allerdings möglicherweise schwierig, die durch die Informationspflichten entstehenden Kosten abzuschätzen, daher müssen die Details mit dem Auftragnehmer ausgehandelt werden. Die Informationsmechanismen sind sehr variantenreich formuliert. Es gibt Verträge, bei denen der Auftraggeber selbst aktiv werden muss und Einblick in alle Unterlagen verlangen kann.1156 Üblich sind jedenfalls Dokumentationspflichten des Auftragnehmers, die die fotografische Dokumentation und Archivierung des Baufortschritts beinhalten, was insbesondere später verdeckte Bauteile betrifft.1157 Die Dokumentation ist während der Betriebsphase lückenlos fortzusetzen.1158 Ebenfalls werden teilweise im Zwei-Wochen-Rhythmus Baubesprechungen vereinbart, bei denen der Auftragnehmer verpflichtet ist, den Auftraggeber über alle relevanten Ereignisse und Fortschritte zu informieren.1159 Während der Betriebsphase ist dann quartalsweise anhand der Orientierung an einem Fünfjahresplan zu berichten.1160 Der Auftragnehmer ist zumindest verpflichtet, Informationsrechte über die pro 1153 Riemenschneider / Nitzsche / Bernold (Fn. 307), 2.1 FM-gerechte PPP-Ausschreibungen, Rn. 343 ff. 1154 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1312. 1155 Bauer, DÖV 1998, S. 89 ff. (93); ders. (Fn. 25), Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1311. 1156 § 32 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 32 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 21 „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910); § 10 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 24 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 24 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 9 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 15 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 3 „Behördenzentrum Heppenheim PPP-Projektvereinbarung“ (Fn. 910). 1157 § 16 Nr. 1 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); die Pflicht zum Führen eines Bautagebuchs und monatliche Berichtspflichten regeln § 8 ff. „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 8 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 7 „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910); § 17 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); § 14.1 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); § 4.9 „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“ (Fn. 910); § 6.4 „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910); § 12 „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“ (Fn. 910); § 7.3 „Feuerwehrhauptwache Celle Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ (Fn. 910). 1158 § 30 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 15 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1159 § 16 Nr. 2, Nr. 3 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 14.2 „Schul­ zentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1160 § 30 Nr. 2 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910).

220

4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

jektbeteiligten Unterauftragnehmer bereit zu halten.1161 In Kontakt treten darf der Auftraggeber mit den Unterauftragnehmern allerdings nur bei – etwas unbestimmt gefassten – „wichtigen Gründen“. Weisungsrechte sehen manche Verträge nur zur „Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung“ vor.1162 Teilweise werden für die gesamte Vertragslaufzeit umfassende Dokumentationspflichten vereinbart.1163 Sie sind nicht homogen formuliert, umfassen aber regelmäßig Protokoll- und daran anschließend Berichtspflichten, kombiniert mit Inspektionsrechten.1164 2. Building Information Modeling (BIM) in der Vertragsgestaltung Mit Hilfe von digitaler Datenverarbeitung kann heute der tatsächliche Fortschritt und Zustand des Kooperationsgegenstandes von der Planung über die Baufortschritte bis hin zum Störungsmanagement in einem digitalen Modell gemeinsam dargestellt, per Mausklick abgerufen somit transparent gemacht werden. So ist es möglich, nicht nur Agenturprobleme durch Informationsvorteile des Auftragnehmers zu nivellieren. Auch Koordinationsproblemen auf Auftraggeberseite und Schnittstellenproblemen mit Unterauftragnehmern1165 kann mit Hilfe von solcher Software wirksam begegnet werden. Bislang ist es bereits teilweise üblich, die Daten im Rahmen der Informationsrechte nicht in Papierform, sondern elektronisch zur Verfügung zu stellen.1166 Hierzu kann die Leistungsbeschreibung entsprechende Vorgaben enthalten, je nach Arbeitsweise des Auftraggebers. Soweit eine elektronische Bereitstellung der Daten in Betracht gezogen wird, sollten die Schnittstellen und Systemanforderungen genauestens festgelegt werden, damit sich der Auftragnehmer hierauf einstellen kann. Einen nächsten Schritt stellt der unter dem Sammelbegriff BIM bezeichnete, softwareunterstützte Prozess dar, der auch als Vertragsmanagement-Ansatz verstanden werden kann.1167 Es geht um eine Methode „der durchgängigen Planung, Ausführung und Bewirtschaftung auf der Basis von zumeist dreidimensionalen, bauteilorientierten Softwaresyste-

1161

§ 10 „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 15 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1162 § 10 „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910). 1163 § 46 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 12.8 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 12.8 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 15 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn.  910). 1164 § 26 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); Inspektionsrechte: § 8 Nr. 3 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 8 Nr. 3 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 14 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); Inspektionsrechte auch bei § 10 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910). 1165 Helm / Glock (Fn. 813), 2.5 Nachunternehmerverträge und Risikodurchleitung, Rn. 487 ff. 1166 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 508. 1167 Klaus Eschenbruch, Kapitel 2 Die Vertragsabwicklung mit der BIM-Planungsmethode: Einzelverträge, in: Klaus Eschenbruch / Stefan Leupertz (Hrsg.), BIM und Recht, 2016, Rn. 2, 67.

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

221

men über den gesamten Lebenszyklus eines Gebäudes“1168, deren Zielsetzung in der lückenlosen Dokumentation der Bauwerksbeschreibung, der Transparenz und Weiterverwendbarkeit der Daten und der Reduzierung von Reibungsverlusten bei der Datenübergabe zwischen unterschiedlichen Leistungsphasen liegt.1169 Es gibt allerdings nicht die eine klar umrissene BIM-Methode, sondern einige unterschiedliche Anbieter, Ansätze und Lösungen, die miteinander konkurrieren, teils miteinander kombiniert werden können aber auch teilweise inkompatibel sind.1170 Grundsätzlich kommen zwei unterschiedliche Ansätze in Betracht, die als OpenBIM und Closed-BIM bezeichnet werden. Unter Closed-BIM versteht man Software, deren Datenformat „geschlossen“ ist, so dass eine einheitliche Software bei allen Projektbeteiligten verwendet werden muss.1171 Hier gibt es weniger Schnittstellenprobleme, aber da alle Beteiligten (möglicherweise) für ein Projekt dieselbe kostspielige Software anschaffen müssen, können hohe Kosten entstehen.1172 Bei Open-BIM kann jeder Beteiligte mit seiner eigenen Software1173 arbeiten, es wird jedoch ein gemeinsames herstellerneutrales Austauschformat vereinbart (IFC).1174 Dies hat den Vorteil, dass jeder Beteiligte mit seiner gewohnten Software arbeiten kann. Mögliche problematische Entwicklungen bei diesem Ansatz sind Informa-

1168

S. o. § 6 II. 2. c); Liebich / Schweer / Wernik / Wohlhage (Fn. 641), Die Auswirkungen von Building Information Modeling, S. 45; vgl. Egger / Hausknecht / Liebich / Przybylo (Fn. 642), BIM-Leitfaden für Deutschland Information und Ratgeber Endbericht, S. 18; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten  – Endbericht, S. 15, 83; BIM kann in deutsch mit BauwerksInformationsModell übersetzt werden, Eschenbruch / Grüner, NZBau 2014, S. 402 ff. (402); zu Problemen der Definition: Matthias Albrecht, Building Information Modeling (BIM) zur Sicherstellung der Datendurchgängigkeit in der Planung von Bauleistungen, 2013, S. 17. 1169 Egger / Hausknecht / Liebich / Przybylo (Fn. 642), BIM-Leitfaden für Deutschland Information und Ratgeber Endbericht, S. 11; Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Fn. 237), Reformkommission Bau von Großprojekten – Endbericht, S. 87; eine Übersicht der zusätzlich zur klassischen Planung bei BIM bereit gestellten Informationen: Albrecht (Fn. 1168), Building Information Modeling (BIM) zur Sicherstellung, S. 40 ff. 1170 Thomas Liebich, Leistungsbeschreibung von BIM-Leistungen: das Lasten- und Pflichtenheft für Auftraggeber und Auftragnehmer bei der Projektabwicklung mit BIM, in: Klaus Eschenbruch / Stefan Leupertz (Hrsg.), BIM und Recht, 2016, S. 38 ff., Rn.1. 1171 Albrecht (Fn. 1168), Building Information Modeling (BIM) zur Sicherstellung, S. 22; außerdem wird zwischen little BIM, wenn nur einer der Beteiligten die Software verwendet und big BIM unterschieden, wenn die Software bei allen Projektbeteiligung Einsatz findet. Allerdings ist es für den Auftraggeber wohl nicht sinnvoll, nur den isolierten Einsatz vertraglich festzulegen. 1172 Vgl. Klaus Eschenbruch / Robert Elixmann, Das Leistungsbild des BIM-Managers, BauR 2015, S. 745 ff. (751). 1173 Eine Übersicht über die verfügbaren Anbieter findet sich bei Albrecht (Fn. 1168), Building Information Modeling (BIM) zur Sicherstellung, S. 25. 1174 Industry Foundation Classes – Eschenbruch / Elixmann, BauR 2015, S. 745 ff. (746); Alexander Kappes, Kap. 4 Die Auswirkungen von BIM auf Verträge der ausführenden Unternehmen, in: Klaus Eschenbruch / Stefan Leupertz (Hrsg.), BIM und Recht, 2016, Rn. 16; Eschenbruch / Grüner, NZBau 2014, S. 402 ff. (402).

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

tionsverluste bei der Datenkonvertierung und Schwierigkeiten bei ebenenübergreifenden Änderungen.1175 Im Zentrum der BIM-Methode steht das zu erstellende digitale Modell. Bei den Regelungen zu diesem Modell handelt es sich also um einen Werkvertrag.1176 Wie bereits erläutert, sollte die Entscheidung, BIM zu nutzen, grundlegend in die Vertragsgestaltung integriert werden,1177 da die schnittstellenübergreifenden Prozesse für alle Parteien verbindlich geregelt werden müssen.1178 Es wird zu diesem Zweck empfohlen, die wesentlichen besonderen vertraglichen Bestimmungen, die die Anwendung dieser Planungsmethode festlegen, als gesonderten Vertragsbestandteil (BIM-BVB)1179 zu vereinbaren und den unterschiedlichen Verträgen als Anlage beizulegen.1180 Die BIM-BVB sollten die Definitionen der Leistungspflichten der einzelnen Projektbeteiligten für das digitale Modell und die Konkretisierung des kooperativen Zusammenwirkens bei seiner Erstellung festlegen. Außerdem sollten Probleme wie die Rechtsverbindlichkeit der virtuell hinterlegten Informationen, die Sicherheit der Daten und Geschäftsgeheimnisse der Anwender und die Übernahme von Risiken bei Problemen mit der Software berücksichtigt werden.1181 Den Gepflogenheiten des IT-Rechts folgend, können die BIM-BVB ihrerseits auf Lasten- und Pflichtenhefte verweisen.1182 So wird in der Softwareentwicklung vor dem Beginn der eigentlichen Projektplanung durch den Auftraggeber ein sog. Lastenheft entwickelt, das die gesamten Anforderungen des Kunden an die Leistungen des Dienstleisters enthält.1183 Hieraus entwickelt der Softwareanbieter in der Planungsphase ein Pflichtenheft, das seinerseits in konkreterer Form beschreibt, wie 1175

Kappes (Fn. 1174), Kap. 4 Die Auswirkungen von BIM, Rn. 17. Klaus Eschenbruch / Alexander Malkwitz / Johannes Grüner / Adam Poloczek / Christian K. Karl, Maßnahmenkatalog zur Nutzung von BIM in der öffentlichen Bauverwaltung unter Berücksichtigung der rechtlichen und ordnungspolitischen Rahmenbedingungen, 2014, S. 55. 1177 Egger / Hausknecht / Liebich / Przybylo (Fn. 642), BIM-Leitfaden für Deutschland Information und Ratgeber Endbericht, S. 14; Eschenbruch / Malkwitz / Grüner / Poloczek / Karl (Fn. 1176), Maßnahmenkatalog zur Nutzung von BIM, S. 58. 1178 Eschenbruch / Grüner, NZBau 2014, S. 402 ff. (406 f.); Eschenbruch / Elixmann (Fn. 644), 14. Auswirkungen auf das Bauvertragsrecht. 1179 S. o. § 6 II. 2. c); § 8 IV. 2.; dies kann die bereits erwähnten Auslegungsprobleme mit sich bringen. 1180 Hinzu können Auftraggeber-Informations-Anforderungen (AIA), ein BIM-Pflichtenheft und ein BIM-Abwicklungsplan (BIM-AP) kommen, Kappes (Fn. 1174), Kap. 4 Die Auswirkungen von BIM, Rn. 72; Eschenbruch / Grüner, NZBau 2014, S. 402 ff.; Nicolai Ritter, BIM – It’s happening!, NZBau 2017, S. 633 f.; Klaus Eschenbruch / Robert Elixmann / Gerrit Hömme / Alexander Kappes, Anlage 1 Beispielhafte BIM-BVB, in: Klaus Eschenbruch / Stefan Leupertz (Hrsg.), BIM und Recht, 2016. 1181 Kappes (Fn. 1174), Kap. 4 Die Auswirkungen von BIM, Rn. 79; Albrecht (Fn. 1168), Building Information Modeling (BIM) zur Sicherstellung, S. 34; Eschenbruch / Malkwitz / Grüner / Poloczek / Karl (Fn. 1176), Maßnahmenkatalog zur Nutzung von BIM, S. 68 f. 1182 Helmut Redeker, IT-Recht, 6. Aufl. 2017, Rn. 302. 1183 Thomas Söbbing, Die rechtliche Betrachtung von IT-Projekten – Rechtliche Fragestellungen in den unterschiedlichen Phasen eines IT-Projekts, MMR 2010, S. 222 ff. (223). 1176

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

223

der Auftragnehmer die Anforderungen des Lastenhefts lösen wird.1184 Allerdings ist die BIM-Methode derart komplex, dass die Verwaltung, Koordination und Organisation danach – also die Erstellung und Pflege eines virtuellen Gebäudemodells durch BIM – eine eigene Verantwortlichkeit begründet: den BIM-Manager.1185 Es ist vom Einzelfall und wohl von der Komplexität des Projekts abhängig, ob dieser personenidentisch mit dem Planer oder Projektleiter ist oder ein unabhängiger Experte.1186 Im Ergebnis sollten keine Zweifel bei der Bestimmung von Zugriffs-, Nutzungs- und vor allem Änderungsrechten am Datenmodell verbleiben.1187 Mit einer klaren Strukturierung der Datenhoheit und womöglich abgestuften Rechten muss der Gefahr begegnet werden, dass alle Beteiligten unkoordiniert Änderungen am Mastermodell vornehmen können und die Integrität des Gesamtmodells etwa durch mehrere parallele Bearbeitungsstände kontaminieren.1188 Nichtsdestoweniger sollte durch die Vertragsgestaltung jedoch auch die Mängelhaftung klargestellt werden.1189 Bei den komplexen Verträgen ist es außerdem wichtig, die Zielstellung in den Verträgen zu verankern, das virtuelle Gebäudemodell über die Umsetzung in ein Bauwerk hinaus langfristig zu pflegen und fortzuführen und das Modell so auch für das Facility Management nutzbar zu machen.1190 Abgesehen davon sollte ein Nutzungsrecht des Auftraggebers an den Modelldaten, gewissermaßen ein Eigentum am Gebäudedatenmodell vorgesehen werden.1191 Diese Aspekte sind in den bislang veröffentlichten Verträgen zu komplexen Kooperationen (so gut wie) nicht berücksichtigt, immerhin gibt es bereits (vereinzelt) die Regelung der Pflicht zur Entwicklung eines „geeigneten computergestützten Gebäudemanagementsystem(s)“.1192 Abschließend sei zu dieser Thematik jedoch 1184 Söbbing, MMR 2010, S. 222 ff. (223); das Pflichtenheft umfasst laut DIN 69901–5 auch die „vom Auftragnehmer erarbeiteten Realisierungsvorgaben aufgrund der Umsetzung des vom Auftraggeber vorgegebenen Lastenhefts“. Isabell Conrad / Michaela Witzel, § 18 IT-Projektverträge, in: Astrid Auer-Reinsdorff / Isabell Conrad (Hrsg.), Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2. Aufl. 2016, Rn. 54. 1185 Albrecht (Fn. 1168), Building Information Modeling (BIM) zur Sicherstellung, S. 63; Eschenbruch / Grüner, NZBau 2014, S. 402 ff. (405) hier ist noch vom BIM Koordinator die Rede, der die Betreuung des Datenmodells bei den einzelnen Partnern übernimmt: Eschenbruch / Elixmann, BauR 2015, S. 745 ff., S. 745 ff. 1186 Eschenbruch / Elixmann, BauR 2015, S. 745 ff.; Klaus Eschenbruch / Jörg Bodden, Das Leistungsbild des BIM-Managers, BauR 2016, S. 1991 ff. (1992); Eschenbruch / Grüner, NZBau 2014, S. 402 ff. (405). 1187 Eschenbruch / Malkwitz / Grüner / Poloczek / Karl (Fn. 1176), Maßnahmenkatalog zur Nutzung von BIM, S. 62. 1188 Eschenbruch / Malkwitz / Grüner / Poloczek / Karl (Fn. 1176), Maßnahmenkatalog zur Nutzung von BIM, S. 62. 1189 Eschenbruch / Malkwitz / Grüner / Poloczek / Karl (Fn. 1176), Maßnahmenkatalog zur Nutzung von BIM, S. 72. 1190 Eschenbruch / Grüner, NZBau 2014, S. 402 ff. (408). 1191 Eschenbruch / Malkwitz / Grüner / Poloczek / Karl (Fn. 1176), Maßnahmenkatalog zur Nutzung von BIM, S. 68. 1192 § 46 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); CAFM steht für ComputerAided Facility Management.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

darauf hingewiesen, dass allein durch den Einsatz von BIM keine besseren Planungsleistungen garantiert sind und der Software-Einsatz sonstige vertragliche, organisatorische oder fachliche Defizite nicht kompensieren kann.1193 3. Exkurs: „Smart Contracts“ – Vertragsmanagement bei komplexen Kooperationen mit Software Das BIM ist eine für die Vertragsgestaltung besonders relevante und auch praktisch erprobte Neuerung. Dabei wird deutlich, dass sich Informationstechnologie und moderne Vertragsgestaltung mehr und mehr überschneiden.1194 In diesem Zusammenhang ist der Blick exkursorisch auf die Perspektive der Digitalisierung der Rechtsanwendung zu lenken, um der steigenden Bedeutung von schnittstellenübergreifenden Datenverarbeitungsprogrammen gerecht zu werden.1195 In jüngster Zeit hat ein innovativer Ansatz zur Anwendung digitaler Prozesse auch auf das Vertragsmanagement unter dem chiffre „Smart Contracts“ die Aufmerksamkeit auf sich gezogen, weil er die autonome Steuerung fast beliebiger Prozesse verspricht.1196 Der Begriff Smart Contract wurde bereits 1997 von Nick Szabo geprägt.1197 Dabei handelt es sich um ein computerisiertes Transaktionsprotokoll, das die Bestimmungen eines Vertrags ausführt.1198 Es ist also nicht von einem Vertrag im Sinne des bürgerlichen Rechts die Rede, sondern von einem Programm, „das eine rechtlich relevante Aktivität kontrolliert und / oder dokumentiert oder sogar bewirken kann, die von dem Auftreten oder Unterbleiben eines tatsächlichen Ereignisses (richtig / falsch) abhängt, welches messbar und somit dokumentierbar ist.“1199 Wenn diese rechtlich relevanten Aktivitäten allerdings die übereinstimmenden Willenserklärungen von Vertragsparteien sind, dann können Smart Contracts auch Verträge abbilden.1200 Die Programme stehen nicht außerhalb des Rechts, sondern werden mit den hergebrachten Regeln des bürgerlichen Rechts erfasst.1201 1193

Heiko Fuchs, Großversagen der Auftraggeber?, NZBau 2014, S. 409 ff. (412). Markus Kaulartz / Jörn Heckmann, Smart Contracts  – Anwendungen der BlockchainTechnologie, CR 2016, S. 618 ff. (618). 1195 Susanne Hähnchen / Robert Bommel, Digitialisierung und Rechtsanwendung, JZ 2018, S. 334 ff. 1196 Klaus Eschenbruch / Robert Gerstberger, Smart Contracts – Planungs-, Bau- und Immobilienverträge als Programm?, NZBau 2018, S. 3 ff. (3); Martin Heckelmann, Zulässigkeit und Handhabung von Smart Contracts, NJW 2018, S. 504 ff. (504). 1197 Nick Szabo, Smart Contracts: Formalizing and Securing Relationships on Public Networks, First Monday, Volume 2. 1198 Maximilian Mann, Die Decentralized Autonomous Organization  – ein neuer Gesellschaftstyp? Gesellschaftsrechtliche und kollisionsrechtliche Implikationen, NZG 2017, S. 1014 ff. (1015). 1199 Joachim Schrey / T homas Thalhofer, Rechtliche Aspekte der Blockchain, NJW 2017, S. 1431 ff. (1431). 1200 Heckelmann, NJW 2018, S. 504 ff. (505). 1201 Heckelmann, NJW 2018, S. 504 ff. (504). 1194

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

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Im Normalfall sollen sie jedoch nicht wie Verträge Ansprüche begründen, also eine rechtliche Veränderung herbeiführen, sondern eher helfen, Ansprüche zu erfüllen, also rechtliche Verpflichtungen faktisch umsetzen.1202 Smart Contracts sind in gewissser Weise vergleichbar mit Warenautomaten, bei denen die Mechanik lediglich die faktische Übergabe der Ware vollzieht.1203 Mit diesen Systemen lassen sich nicht nur einzelne oder zusammengesetzte Verträge abbilden, vielmehr ist damit die Erwartung verbunden, dass gesamte Vertragsbeziehungen programmiert und automatisiert werden können.1204 Jedenfalls in Teilaspekten der komplexen Kooperationen wie beispielsweise bei der Abnahme, der Abwicklung des Zahlungsverkehrs, digitalem Änderungs- und Mängelmanagement, dem Erstellen der Bestandsdokumentationen, aber auch bei automatisierter Konfliktschlichtung wird die Software schon heute teilweise eingesetzt.1205 Ein intelligentes Energiemanagment und die Fortschritte im Internet of Things1206 bieten weitere Beispiele für Überschneidungen von Smart Contracts mit den komplexen Kooperationen.1207 Marktstandards für Smart Contracts oder vernetzte Lösungen für die Abwicklungen ganzer Kooperationen haben sich im Baubereich zwar noch nicht herausgebildet, allerdings sollten die Entwicklungen genau beobachtet werden, da zu erwarten ist, dass sie die Vertragsgestaltung in naher Zukunft stark beeinflussen werden.1208

II. Kommunikations- und Schlichtungsregeln Wie bereits ausführlich erläutert, kann kein Vertrag die grundsätzlich divergierenden Interessen der Vertragspartner abschließend regeln.1209 Ihre Unvollständigkeit folgt bereits theoretisch aus der eingeschränkten Rationalität der beteiligten Akteure. Dieses Problem wird sowohl durch die Komplexität der mehrdimensionalen Leistung als auch durch den langen Zeitraum der Kooperation verschärft, so dass Unvollständigkeiten und Widersprüche innerhalb des Vertrages niemals vollständig auszuschließen sind. Damit sind Unstimmigkeiten noch nicht erfasst, die aufgrund von bereits anfänglich  – oder aufgrund von Rechtsänderungen  –

1202

Mann, NZG 2017, S. 1014 ff. (1016). Mann, NZG 2017, S. 1014 ff. (1016); Kaulartz / Heckmann, CR 2016, S. 618 ff. 1204 Kaulartz / Heckmann, CR 2016, S. 618 ff. (18). 1205 Eschenbruch / Gerstberger, NZBau 2018, S. 3 ff. (5 ff.). 1206 Nach einer Studie von eco  – dem Verband der Internetwirtschaft e. V. wird der deutsche Industrial-IoT-Markt sich in den nächsten fünf Jahren mehr als verdoppeln und auf ca. € 16,8 Mrd. Umsatz im Jahr 2022 ansteigen. Das entspricht einem zukünftigen Wachstum von rd. 19 % pro Jahr, Newsdienst, eco veröffentlicht Internet of Things (IoT)-Studie, MMR-Aktuell 2017; Rolf H. Weber, Liability in the Internet of Things, EuCML 2017, S. 207 ff.; Gerd Kiparski, TK-Nummerierung bei mobilen IoT-Anwendungen, MMR 2017, S. 450 ff. 1207 Martin Müller, Bitcoin, Blockchain und Smart Contracts, ZfIR 2017, S. 600 ff., (611). 1208 Eschenbruch / Gerstberger, NZBau 2018, S. 3 ff. (8). 1209 S. o. § 6 I. 1., S. 111. 1203

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

rechtswidrigen und unwirksamen Klauseln entstehen oder auch Streitigkeiten wegen vertragswidrigem oder opportunistischem Verhalten. Kurzum: Auch wenn es möglicherweise die Idee des Vertrages ist, Streit auszuschließen oder zumindest zu vermeiden, so gehört doch Streit zum Vertrag und die Vertragsgestaltung muss daher auch die notwendigen Mechanismen vorhalten, ihn beizulegen. Die bauliche Komponente der komplexen Kooperation ist ein weiterer Eskalationsfaktor, der Konflikte fördert. Bauverträge sind ohnehin dafür bekannt, durch ihre Struktur eines nicht hundertprozentig deutlich zu beschreibenden Bausolls und des Preisdrucks eine komplexe Gemengelage von Forderungen und Gegenforderungen zu befördern, hinzu kommt bei den komplexen Verträgen noch der Langzeitfaktor der Betriebsphase.1210 Das deutsche Recht und die Rechtsanwendungspraxis kennen demzufolge auch eine Vielzahl alternativer Streitbeilegungsmechanismen.1211 Nicht zuletzt steht – ist nichts anderes vereinbart – natürlich der Gerichtsweg offen. Das alles sind keine neuen und exklusiv für den komplexen Vertrag gültigen Erkenntnisse, vielmehr ist die Konfliktbeilegung seit jeher Bestandteil des Vertragsrechts. Die private Schiedsgerichtsbarkeit beispielsweise hat ihre Grundlagen im römischen Recht und ist schon im Corpus Iuris Civilis und im codex Justinianus umfangreich behandelt.1212 Dennoch bedürfen die Mechanismen gerade aufgrund ihrer vielen Ausprägungen und Ähnlichkeiten, Unterschiede und Überschneidungen zunächst einer knappen Erläuterung und Systematisierung (1.). Im Anschluss daran werden die konkreten Möglichkeiten, vertragliche Regelungen von Streitbeilegungsmechanismen zu formulieren und ihre tatsächliche Verwendung vorgestellt (2.). 1. Systematisierung von Streitbeilegungsmechanismen Die Auslöser für Konflikte können neben Anpassungsbedürfnissen wegen veränderter Andorderunge oder Umstände auch unterschiedliche Auffassungen von Tatsachen, Kommunikationsprobleme oder unterschiedliche Rechtsauffassungen sein.1213 Da häufig auch Kombinationen dieser Gründe Anlässe für die Dissonanzen sind, ist es nicht sinnvoll, für die Systematisierung der unterschiedlichen

1210 Moritz Lembcke, Aktuelle Entwicklungen bei der Alternativen Streitbeilegung im Baurecht, NJW 2013, S. 1704 ff. (1704). 1211 Stephan Kreissl, Mediation  – Von der Alternative zum Recht zur Integration in das staatliche Konfliktlösungssystem, SchiedsVZ 2012, S. 230 ff. (233 f.); Christian Stubbe, DISSchiedsgutachtensordnung (DIS-SchGO) und DIS-Gutachtensordnung (DIS-GO), SchiedsVZ 2010, S. 130 ff. (131). 1212 Rainer Lukits, Die private Schiedsgerichtsbarkeit im römischen Recht und heute, SchiedsVZ 2013, S. 269 ff. 1213 Der Vereinfachung halber geht diese Aufzählung nur von interessenorientierten bzw. Verteilungskonflikten und nicht von grundsätzlich auch denkbaren wert- oder machtorientierten Konflikten aus. Vgl. Berthold Meyer / Friedrich Glasl, Konfliktregelung und Friedensstrategien, 2011, S. 30 f.

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227

Streitbeilegungsmechanismen hier anzusetzen.1214 Wegen der Vielzahl möglicher Streitbeilegungsmechanismen von Mediation, Schlichtung, Schiedsgutachten (Expert Determination), Adjudication, Dispute Adjudication Board, Vertragsarbitrage, Dispute Board, Neutral Expert Opinion, (Technical) Expertise, Claimmanagement, über Mini Trial bis hin zum gerichtlichen oder schiedsgerichtlichen Prozess1215 ist es jedoch jedenfalls sinnvoll, einen Überblick über das „Waffenarsenal“ der Parteien im Sinne der Streiterledigung zu geben, in dem der Gerichtsprozess einerseits als „nuklearer Raketensprengkopf“1216 andererseits auch als „DAS Streitbeilegungsverfahren“ mit „genialem Zusammenspiel“ aus staatlichem Richter, vorgegebenen Verfahren, Öffentlichkeit und Recht als Entscheidungsmaßstab gilt.1217 Begriffliche Ansätze zur Systematisierung, die zwischen Verhandeln, Vermitteln, Schlichten, und Richten differenzieren1218 oder zeitliche, die die Lösung anhand eines idealtypischen Verlaufs eines Konflikts strukturieren, sind wegen terminologischer Unklarheiten bzw. nicht gerade seltener, untypischer Konfliktverläufe eher abzulehnen.1219 Im Rahmen der Vertragsgestaltung ist es sinnvoller, für die Differenzierung an den Strukturmerkmalen des Konfliktlösungsmechanismus anzusetzen: Dies sind die Beteiligung Dritter an der Streitbeilegung und die Bindungswirkung der Lösung.1220 Die erste Stufe der Streitbeilegungsmechanismen bilden die Verfahren, an denen nur die Projektpartner beteiligt sind. Auf der zweiten Stufe – Streitbeilegung unter Einschaltung eines Dritten – bildet die Unterscheidung in konsens- und entscheidungsorientierte Verfahren eine weitere Differenzierung.1221 Bei den konsensorientierten Streitbeilegungsmechanismen unter Einschaltung eines Dritten kommt im Wesentlichen die Mediation in Frage. Die Palette der entscheidungsorientierten Verfahren reicht von der sachverständigen Meinung als Empfehlung einer bindenden Entscheidung, wie beim deutschen Schiedsgutachten, über vorläufig bindende Entscheidungen wie beim englischen

1214

Für eine Auswahl des geeigneten Streitbeilegungsmechanismus anhand einer Analyse des Konflikts: Thomas Frohnmayer / Christian Klein-Wiele, Konfliktmanagement – Methodik und Auswahl unterschiedlicher Instrumente zur Beilegung von Gesellschaftstreitigkeiten, FuS 2014, S. 56 ff. (60). 1215 Christian Stubbe, Konfliktmanagement – bedarfsgerechte Streitbeilegungsinstrumente, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (323); vgl. auch Peter Hammacher, 3. Mediation  – Alternative oder Ergänzung zu anderen Konfliktlösungsmodellen?, in: Peter Hammacher / Ilse Erzigkeit / ​ Sebastian Sage (Hrsg.), So funktioniert Mediation im Planen + Bauen, 3. Aufl. 2014, S. 45 ff. (47). 1216 Hannes Unberath, Auf dem Weg zu einer differenzierten Streitkultur – Neue gesetzliche Rahmenbedingungen für die alternative Konfliktlösung, JZ 2010, S. 975 ff. (976). 1217 Jörg Risse, Konfliktlösung durch Gerichtsprozesse: Benchmark für alle ADR-Verfahren, ZKM 2012, S. 75 ff. (79). 1218 Hanns Prütting, in: Wolfgang Krüger / T homas Rauscher (Hrsg.), 5. Aufl. 2016, § 278, Rn. 61; Möller (Fn. 273), Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, S. 37. 1219 Möller (Fn. 273), Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, S. 37. 1220 Stubbe, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (323); Möller (Fn. 273), Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, S. 37. 1221 Frohnmayer / Klein-Wiele, FuS 2014, S. 56 ff. (59).

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

Adjudication-Verfahren bis zu den zumindest schuldrechtlich bindenden Verfahren nach § 317 BGB (analog) und bedarf daher einer weiteren Systematisierung.1222 Stufe des Konfliktlösungsmodells Differenzierung

1. Verhandlung zwischen den Kooperations­ partnern

Durch Bevollmächtigte Beispiele Vertragsbeirat

2. Streitbeilegung unter Einschaltung eines Dritten (Alternative Dispute Resolution)

3. Gericht / ​ Schiedsgericht

konsensorientiert

Schieds- Gericht gericht

Auf Führungsebene

entscheidungsorientiert unverbindlich

Mediation

vorläufig verbindverbind- lich lich

Ombuds- UnverAdjudimann bindliches kation Schiedsgutachten

Vertragsarbitrage

Zum besseren Verständnis werden zunächst die einzelnen Streitbeilegungsmechanismen in ihren Grundzügen erläutert. a) 1. Stufe: Verhandlungen der Kooperationspartner Auf der ersten Stufe versuchen die Parteien den Konflikt bilateral zu lösen. Verhandlungen sollten nicht unterschätzt werden, da sie die Grundform der Streitbeilegungsmechanismen sind, am wenigsten Kosten verursachen und ein Großteil der Konflikte in dieser Phase beigelegt werden kann.1223 Verhandlungen sind nicht nur Mittel zur Konfliktbeherrschung und Konfliktbeilegung, sondern auch effektiv in der Streitvermeidung als „vorausschauendes Konfliktmanagement“.1224 Damit die Meinungsverschiedenheiten in konstruktiven Verhandlungen beigelegt werden können, sollte der Disput anhand einiger Grundregeln strukturiert werden. Das Harvard-Verhandlungsprojekt von Fisher / Ury / Patton hat vier Grundmethoden entwickelt, um in Verhandlungen eine beidseitig vorteilhafte Einigung zu erzielen: 1. Personen und Probleme trennen, also Sach- und Beziehungsebene auseinanderhalten, 2. Die Konzentration auf Interessen, nicht auf Positionen fördern, 3. Möglichkeiten, die im beiderseitigen Interesse liegen, entwickeln, 4. Objektive Kriterien entwickeln, um Streitpunkte fair zu lösen.1225 Es ist allerdings 1222

Stubbe, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (324). Thomas Arntz, Eskalationsklauseln, 2013, S. 23. 1224 Heino Schöbel, Verhandlungsmanagement und Mediation in der Juristenausbildung, JuS 2000, S. 372 ff. (373). 1225 Fisher / Ury / Patton (Fn. 1225), Getting to yes; deutsch: dies. (Fn. 114), Das Harvard-Konzept; vgl. Walther Gottwald, Stadien Strategien und Maximen in Verhandlungen, in: Walter Gottwald / Fritjof Haft / Walther Gottwald (Hrsg.), Verhandeln und Vergleichen als juristische Fertigkeiten, 2. Aufl. 1993, S. 73. 1223

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nicht unproblematisch, vertraglich die Voraussetzungen zu schaffen, dass diese Methoden befolgt werden. Wegen der geringen Kosten sollte der Vertrag jedenfalls in einer Sprechklausel festlegen, dass zunächst über Gespräche in einem für derartige Fälle gebildeten Gremium, welches häufig Vertrags-, Kooperations-, oder Projektbeirat genannt wird, versucht wird, den Dissens zu bereinigen.1226 Die Aufnahme einer solchen Sprechklausel ist eine vertragliche Verankerung der Kooperationsverantwortung der Parteien.1227 Die Hoffnung besteht, dass die Verhandlung der Vertragsbeauftragten deeskalierend wirkt, ohne einen zeitraubenden Zwischenschritt darzustellen, wenn sich abzeichnet, dass eine einvernehmliche Lösung nicht möglich ist.1228 Falls diese Verhandlungen keine Lösung herbeiführen, kann vorgesehen werden, die Führungsebene, also höherrangige Vertreter der staatlichen Auftraggeber und Gesellschafter oder Geschäftsführer des privaten Partners zu den Verhandlungen hinzuzuziehen.1229 Ergebnisse dieser Verhandlungen und die Beschlüsse der Beiräte können für die Parteien als schuldrechtlich verbindlich vereinbart werden. In diesem Zusammenhang sollte aber darauf hingewiesen werden, dass sie nicht als Urteil eines Schiedsgerichts für vollstreckbar erklärt werden können, da niemand in eigener Sache richten darf, und auch bei expliziter Vereinbarung dieses Mechanismus insofern der grundsätzlichen Dispositionsbefugnis der Parteien eine Grenze gesetzt ist. Daran vermag auch eine Konzeption, die zusätzliche eine neutrale Person als Mitglied des Beirats beruft und ihr den Vorsitz einräumt, nichts zu ändern.1230 Soll als Ergebnis der Verhandlungen der Vertrag insgesamt geändert werden, müssen die Grenzen des Vergaberechts berücksichtigt werden.1231 Im Übrigen ist dies grundsätzlich möglich, allerdings müssen sich dafür die Vertragspartner selbst einigen und dies über ihre Bevollmächtigten gegebenenfalls notariell beurkunden lassen oder sonstige Formvorschriften berücksichtigen.

1226

Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1369; Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2426); Bauer, DÖV 1998, S. 89 ff. (93). 1227 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 513; Christoph Thole, Die Bedeutung von sogenannten Sprech- und Neuverhandlungsklauseln in Projektfinanzierungsverträgen am Beispiel von Stuttgart 21, WM 2013, S. 1005 ff. (1007). 1228 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 513. 1229 Stubbe, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (323); einen besonderen Mechanismus der gestuften Verhandlungen sieht § 18 Abs. 2 VOB / B vor, der besagt, dass bei Streitigkeiten zunächst die der auftraggebenden Stelle unmittelbar vorgesetzte Stelle angerufen werden soll, die innerhalb von zwei Monaten entscheiden soll, wogegen die Ausgangsbehörde jedoch ein Widerspruchsrecht hat. Dazu auch: Klaus Kapellmann, Bauprozesse als unabänderliches Ärgernis?, NZBau 2016, S. 67 ff. 1230 OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 2.2.2017 – 26 Sch 6/16, SchiedsVZ 2017, S. 150 ff.; Jens-Uwe Heuer-James / Kuuya Josef Chibanguza, Anmerkung zu diesem Urteil, SchiedsVZ 2017, S. 155 ff. 1231 S. o. § 9 III., S. 210 ff.

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b) 2. Stufe: Einschaltung eines Dritten Bei der Einschaltung eines Dritten in die Streitbeilegung muss die Vertrags­ gestaltung strikt zwischen drei Rechtsebenen differenzieren: Erstens der Vereinbarung zur Streitbeilegung, zweitens der vertraglichen Einigung zwischen den Parteien und dem Dritten, einschließlich der Regelung des Verfahrens und drittens dem – möglicherweise – rechtsverbindlichen Ergebnis der Streitbeilegung.1232 Im komplexen Vertrag wird die Vereinbarung getroffen, einen Dritten einschalten zu wollen. Diese Regelung kann Streitbeilegungsvereinbarung genannt werden und kann bereits Vorwirkungen auf Auswahl und Verfahren des Dritten enthalten.1233 Zur Durchführung des Verfahrens muss eine Vereinbarung mit einem Dritten getroffen werden, die diesen verpflichtet, das Verfahren durchzuführen und im Verhältnis der Parteien zum Dritten die Rechte und Pflichten regelt. Diese Regelung kann Streitbeilegungsvertrag genannt werden.1234 Schließlich kann das Ergebnis des Verfahrens eine zusätzliche Abrede oder eine Vertragsänderung sein. Wird diese Regelung einvernehmlich getroffen, kann sie Abschlussvereinbarung genannt werden. Häufig wird es sich dabei um einen Vergleich im Sinne des § 779 BGB handeln. Allerdings ist dafür beiderseits ein Nachgeben erforderlich, für das jedoch bereits das geringste Nachgeben genügt.1235 Handelt es sich bei dem Ergebnis der Streitbeilegung um die Entscheidung eines Dritten, so sind die Regeln des § 317 ff. BGB – je nachdem worüber entschieden wird – direkt oder analog anwendbar,1236 es sei denn, sie werden vertraglich abbedungen oder modifiziert. Die Parteien sollten sich bei der Vertragsgestaltung auch über die prozessuale Wirkung der Streitbeilegungsvereinbarung als dilatorischer Klageverzicht im Klaren sein.1237 1232

Andreas Hacke, Der ADR-Vertrag, 2001, S. 31 ff. In Anlehnung an Andreas Hacke, der in seiner Terminologie stets auf das Akronym ADR abstellt, das wiederum auf den englischen Begriff der „Alternative Dispute Resolution“ zurückzuführen ist. Allerdings stellt diese Untersuchung auf ein einheitliches Verfahren der Streitbeilegung ab, dass gegebenenfalls auch das gerichtliche Verfahren mit umfasst, so dass es sich nicht anbietet, diese Terminologie ohne Änderungen zu übernehmen. Die Regelung auf dieser Ebene bezeichnet er entsprechend als ADR-Vereinbarung, Hacke (Fn. 1232), Der ADRVertrag, S. 22 ff.; vgl. Burkhard Hess, der für die Bezeichnung der Regelung dieser Ebene in der Mediation den Begriff Mediationsvereinbarung verwendet. Burkhard Hess, § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, in: Fritjof Haft / Katharina von Schlieffen / Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl. 2009, Rn. 12. 1234 Vgl. Hacke (Fn. 1232), Der ADR-Vertrag, S. 33; Hess (Fn. 1233), § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, Rn. 30; Reinhard Greger, D. Recht der alternativen Konfliktlösung, in: Reinhard Greger / Hannes Unberath / Felix Steffek (Hrsg.), Recht der alternativen Konfliktlösung, 2. Aufl. 2016, Rn. 144; vgl. Roquette (Fn. 755), D. Alternative Konfliktlösungsverfahren, Rn. 15. 1235 BGH, Urt. v. 31.1.1963 – III ZR 117/62, BGHZ 39, 60 ff. mit vielen weiteren Nachweisen; Hess (Fn. 1233), § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, Rn. 58. 1236 Henry Stieglmeier, Vertragsarbitrage und Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, Band 1, 2018, S. 41 ff.; Christian Stubbe, Schiedsgutachten als modernes ADR-Instrument, SchiedsVZ 2006, S. 150 ff. (153); vgl. auch: Moritz Lembcke, Kernprobleme des Schiedsgutachtens in Bausachen, NZBau 2012, S. 85 ff.; Greger (Fn. 1234), D. Recht der alternativen Konfliktlösung, Rn. 144. 1237 Hacke (Fn. 1232), Der ADR-Vertrag, S. 116 ff. 1233

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Die Vereinbarung eines Streitbeilegungsmechanismus ist nämlich im Regelfall eine gewillkürte Prozessvoraussetzung, die nicht erst zum Ende der mündlichen Verhandlung vorliegen muss, sondern bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung. Eine voreilig erhobene Klage ist für das Gericht, ohne das es einen Ermessensspielraum hätte, als derzeit unzulässig abzuweisen.1238 In den konsensorientierten Verfahren suchen die Parteien meist außerhalb der Öffentlichkeit unter Anleitung und mit Hilfe unabhängiger und unparteiischer Dritter selbstständig nach einvernehmlichen Regelungen bzw. Lösungen.1239 Hierunter fallen beispielsweise die Mediation, die Konfliktmoderation und die Einschaltung eines Ombudsmanns.1240 Im Rahmen dieser Untersuchung erfolgt exemplarisch eine kurze Vorstellung der Mediation. Die Regelung der Verfahren, in denen ein Dritter entscheidet, sind wegen ihrer potentiellen Verbindlichkeit und der möglicherweise eingeschränkten Überprüfbarkeit etwas differenzierter zu beleuchten. Hier bildet Vertragsarbitrage den Oberbegriff. aa) Mediation Unter Mediation versteht man einen strukturierten Verhandlungsprozess, bei dem ein neutraler Dritter eine Hilfsfunktion übernimmt, aber keine Entscheidungsbefugnis hat.1241 Ganz wesentliche Merkmale der Mediation sind mittlerweile dem Mediationsgesetz zu entnehmen.1242 Nach § 1 Abs. MedG1243 ist Mediation ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mit Hilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben. Nach § 1 Abs. 2 MedG ist ein Mediator eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt. Die Mediation – früher eher als Alternative zum Recht gesehen – wurde mit dem Ziel, „die außergerichtliche Konfliktbeilegung und insbesondere die Mediation im Bewusstsein der Bevölkerung und der in der Rechtspflege tätigen Berufsgruppen stärker zu verankern“,1244 in das Rechtssystem 1238 Allerdings ist die Schlichtungsklausel nur auf eine Einrede hin zu beachten. Hannes Unberath, Mediationsklauseln in der Vertragsgestaltung, NJW 2011, S. 1320 ff. (1321). 1239 Frohnmayer / Klein-Wiele, FuS 2014, S. 56 ff. (59); Stubbe, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (322). 1240 Frohnmayer / Klein-Wiele, FuS 2014, S. 56 ff. (59); Peter Tochtermann, Alternative Dispute Resolution – Einführung in die alternative Streitbeilegung, JuS 2005, S. 131 ff. 1241 Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 24. 1242 Zum Gesetzgebungsprozess: Jörg Risse, Das Mediationsgesetz – eine Kommentierung, SchiedsVZ 2012, S. 244 ff.; Nils Goltermann / Ulrich Hagel / Jürgen Klowait / Dan-Alexander Levien, „Das neue Mediationsgesetz“ aus Unternehmenssicht, SchiedsVZ 2009, S. 299 ff. (299 f.). 1243 Mediationsgesetz, v. 21. 07. 2012, BGBl. 2012 I Nr. 35 S. 1577. 1244 Begründung zum Regierungsentwurf des Mediationsgesetzes, BT-Drs. 17/5335, S. 11, Jo B. Aschenbrenner, Von den Erwartungen der Unternehmen an ihre Begleitanwälte im Konfliktmanagement, SchiedsVZ, 2014, S. 144 ff. (145).

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integriert.1245 Durch den Erlass des Mediationsgesetzes gelten für die Mediation einige gesetzliche Rahmenbedingungen,1246 es hat die Mediation allerdings auch gewissermaßen zum gesetzlichen Leitmodell der Konfliktbeilegung erhoben.1247 Der Ansatz der Mediation ist es, den Verhandlungsprozess zwischen den Parteien zu optimieren und die Erkenntnisse der Verhandlungsforschung, insbesondere des Harvard-Verhandlungsprojekts, in ein Verfahrensmodell umzusetzen und Defizite im Verhandlungsablauf zu vermeiden.1248 „Verhandeln und Mediation sind nahe Verwandte.“1249 In einem gewissen Spannungsverhältnis zum juristischen Denken in Ansprüchen soll Mediation eine interessenorientierte Verhandlung ermöglichen.1250 Der Mediator versucht die vier Grundmethoden der Verhandlung über verschiedene Techniken anzuwenden, um so den Parteien zu helfen, eine interessenorientierte Lösung ihres Problems zu entwickeln.1251 Das Mediationsverfahren wird auch als prozessorientiertes Verfahren eingeordnet.1252 Die Methoden, die der Mediator anwendet, dienen in erster Linie dazu, den kommunikativen Raum zwischen den Parteien zu gestalten.1253 Bei der (außergerichtlichen) Mediation ist der Mediator in der Rolle des Vermittlers, der den Kontakt zwischen den Konfliktparteien herstellt, Verhandlungen ermöglicht und sich jeder rechtlichen Bewertung enthalten soll, da er allen Parteien gleichermaßen verpflichtet ist.1254 Er ist dabei im doppelten Sinne der Neutralität verpflichtet: Einerseits darf er als Person nicht in Abhängigkeit zu einer der Parteien stehen, andererseits muss er im Verfahren neutrale Entscheidungen treffen, die keine der Parteien bevorteilen.1255 Wie die Einordnung in die Systematik bereits zeigt, sind bei der Mediation die Parteien nicht der Entscheidung des Mediators unterworfen, sondern bleiben Herren des 1245

Kreissl, SchiedsVZ 2012, S. 230 ff. Risse, SchiedsVZ 2012, S. 244 ff. 1247 Rainer Pitschas, Verwaltungsmediation als Handlungsform des konsensualen Verwaltungsrechts, in: Lothar Knopp / Heinrich Amadeus Wolff (Hrsg.), Umwelt – Hochschule – Staat, 2016, S. 489 ff. (489). 1248 Jörg Risse / Christof Wagner, § 23 Mediation im Wirtschaftsrecht, in: Fritjof Haft / Katharina von Schlieffen / Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl. 2009, Rn. 6; Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 25. 1249 Edgar Klinger / Günter Bierbrauer, § 5 Sozialpsychologie des Verhandelns, in: Fritjof Haft / Katharina von Schlieffen / Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl. 2009, Rn. 2. 1250 Fritjof Haft, Intuitives und rationales Verhandeln, BB Beilage 1998, S. 15 ff. (16). 1251 Adrian Schweizer, § 14 Techniken des Mediators – Übersicht, in: Fritjof Haft / Katharina von Schlieffen / Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl. 2009. 1252 Im Gegensatz zu entscheidungsorientierten Verfahren. Reinhard Greger / Christian Stubbe, Schiedsgutachten, 2007, S. 10. 1253 Joseph Duss-von Werdt, § 11 Systemische Aspekte, in: Fritjof Haft / Katharina von Schlieffen / Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl. 2009, Rn. 102. 1254 Vgl. § 1 MediationsG; Susanne Braun, (Außergerichtliche) Streitbeilegung in Unterneh­ mensnetzwerken: eine Herausforderung für das Konfliktmanagement, SchiedsVZ 2013, S. 247 ff. 1255 Stefan Kracht, § 12 Rolle und Aufgabe des Mediators, in: Fritjof Haft / Katharina von Schlieffen / Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl. 2009, Rn. 14 ff.; Hess (Fn. 1233), § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, Rn. 51. 1246

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Verfahrens.1256 Das bezieht sich auch auf das Verfahren selbst, das üblicherweise zu Beginn des Mediationsverfahrens zusammen mit dem Mediationsvertrag und gemeinsam mit dem Mediator vereinbart wird.1257 Der Mediationsvertrag selbst ist ein gesonderter Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (§§ 675, 611 BGB).1258 Darauf folgen typischerweise eine Phase der Informations- und Themensammlung, eine Phase der Interessenklärung, eine der kreativen Ideensuche und Optionenbildung, die Bewertung und Auswahl von Optionen, bevor zuletzt die Umsetzung vereinbart wird,1259 die – wie bereits erwähnt – häufig einen Vergleich im Sinne des § 779 BGB darstellt.1260 Erfolgt eine Mediation bei einem Rechtsanwalt oder Notar, so besteht die Möglichkeit, die Vereinbarung durch notarielle Beurkundung gem. § 796 a ff. ZPO vollstreckbar zu gestalten.1261 bb) Vertragsarbitrage Unter dem Oberbegriff Vertragsarbitrage sollen hier alle in irgendeiner Form verbindlichen Formen der Streitentscheidung erläutert werden.1262 Völlig unverbindliche Schiedsgutachten werden also nicht näher thematisiert. Zwar steht es den Parteien immer frei, auch völlig unverbindliche Schiedsgutachten anfertigen zu lassen, sie erfüllen jedoch keine spezielle Rolle in den gestuften Konfliktmana­ gementsystemen der komplexen Verträge. Als Oberbegriff käme weiterhin der teilweise offene1263 Begriff der Adjudikation in Frage, mit dem ebenfalls Verfahren bezeichnet werden, in denen ein Dritter – der Adjudikator – ein für die Parteien vorläufig bindendes Votum fällt.1264 Allerdings stammt dieser Begriff aus dem an 1256

Haft, BB Beilage 1998, S. 15 ff. (15). Stefan Kessen / Markus Troja, § 13 Die Phasen und Schritte der Mediation als Kommunikationsprozess, in: Fritjof Haft / Katharina von Schlieffen / Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl. 2009, Rn. 11 ff.; Hess (Fn. 1233), § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, Rn. 30. 1258 Hess (Fn. 1233), § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, Rn. 30. 1259 Kessen / Troja (Fn. 1257), § 13 Die Phasen und Schritte der Mediation, Rn. 20 ff.; Daniel Eckstein, Mediation und weitere alternative Konfliktlösungsinstrumente, JuS 2014, S. 698 ff. (699 f.). 1260 Hess (Fn. 1233), § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, Rn. 58. 1261 Hess (Fn. 1233), § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, Rn. 59; Christina Lenz / T homas Trenczek / Detlev Berning, 4.4 Mediation und Vertragsrecht, in: Thomas Trenczek u. a. (Hrsg.), Mediation und Konfliktmanagement, 2. Aufl. 2017, Rn. 22. 1262 Vgl. Stieglmeier (Fn. 1236), Vertragsarbitrage und Internationales Privat- und Zivil­ verfahrensrecht, S. 35; Stieglmeier verwendet zwar im Hinblick auf die Verbindlichkeit zunächst eine engere Definition. Mit seinem Begriffsverständnis lässt sich aber auch eine vorläufige oder durch Widerspruch abwendbare Verbindlichkeit vereinbaren, S. 75. 1263 Ragnar Harbst, Adjudication – „Rough Justice“ in 28 Tagen?, SchiedsVZ 2003, S. 68 ff. (68). 1264 Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 13; Adrian Aldinger / Volker Mahnken, D.IV. Alternative Konfliktlösungsverfahren, in: Andreas J. Roquette / A ndreas Otto (Hrsg.), Vertragsbuch privates Baurecht, 2. Aufl. 2011, Rn. 1 ff.; Roquette (Fn. 755), D. Alternative Konfliktlösungsverfahren, Rn. 3; vgl. Hammacher (Fn. 1215), 3. Mediation – Alternative oder Ergänzung, S. 53. 1257

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gloamerikanischen Rechtsraum, in dem die Adjudikation verbreitet ist und auch in Deutschland wird mit ihm – angelehnt an das englische Vorbild – nur eine gewisse Spielart der Entscheidungsmechanismen verbunden. In England wurde im Bereich des Baurechts Adjudikation 1998 gesetzlich verpflichtend vor der Einleitung eines Gerichtsverfahrens eingeführt. Der Ansatz hat die deutsche Diskussion beflügelt und wurde in der deutschen Literatur im Wesentlichen positiv aufgenommen.1265 2007 hat sich der Baugerichtstag erstmals damit befasst und nach dem Erscheinen von drei Musterverfahrensordnungen im Jahre 2010 dem Gesetzgeber empfohlen, auch in Deutschland ein Adjudikationsverfahren zwingend gesetzlich vorzuschreiben.1266 Schwerwiegende verfassungsrechtliche Bedenken des Bundesministeriums für Justiz verhinderten zunächst gesetzgeberische Aktivitäten.1267 Allerdings sind diese nach den Gutachten von Hans- Jürgen Papier unbegründet,1268 und die Bedenken werden als entkräftet betrachtet.1269 Es liege keine Verletzung des Justizgewährleistungsanspruchs vor, im Gegenteil könne die Adjudikation sogar zur Erfüllung dieses Anspruchs beitragen, weil sie die staatliche Justiz ergänzt und nicht ersetzt.1270 Da nichtsdestoweniger zumindest in zeitlicher Hinsicht eine Beschränkung des Justizgewährleistungsanspruchs vorliege, sei dennoch die Einhaltung gewisser „rechtsstaatlicher Mindestanforderungen“ erforderlich. Dazu gehören z. B. eine der Tätigkeit angemessene fachliche Qualifikation, ein Mindestmaß an rechtlichem Gehör und eine angemessene Risikoverteilung innerhalb der vertraglichen Beziehungen.1271 Außerdem dürfen die Adjudikationsentscheidungen nicht direkt vollstreckbar sein, jedoch durch ein staatliches Gericht für vollstreckbar erklärt werden.1272 Zwar hat die Reform des privaten Baurechts keine verbindliche Adjudikation eingeführt, so dass eine gesetzliche Regelung in nächster Zeit wohl nicht zu erwarten ist. Gleichwohl steht es den Parteien als Ausfluss der Vertragsfreiheit auch 1265 Dazu ausführlich: Nicola Teubner Oberheim, Endbericht des Projekts „Construction Adjudication in England – ein Vorbild für die baurechtliche Konfliktlösung in Deutschland?“, Gutachten gefördert von der Fritz Thyssen Krupp Stiftung, 2012, S. 2; dies., Baurechtliche Adjudikation – ein außergerichtliches Schnellverfahren nach englischem Vorbild, ZKM 2012, S. 176 ff. (177). 1266 Teubner Oberheim (Fn. 1265), Endbericht des Projekts „Construction Adjudication in England“, S. 3; dies., ZKM 2012, S. 176 ff. (177); Lembcke, NJW 2013, S. 1704 ff. (1706). 1267 Teubner Oberheim (Fn. 1265), Endbericht des Projekts „Construction Adjudication in England“, S. 3; dies., ZKM 2012, S. 176 ff. (177); Lembcke, NJW 2013, S. 1704 ff. (1706). 1268 Hans Jürgen Papier / Meinhard Schröder, Verfassungskonformität der Adjudikation in Bausachen, ZfBR 2013, S. 731 ff.; dies., Rechtsgutachten zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Adjudikation in Bausachen, 2013. 1269 Hammacher (Fn. 1215), 3. Mediation – Alternative oder Ergänzung, S. 52; Lembcke, NJW 2013, S. 1704 ff. (1704). 1270 Papier / Schröder, ZfBR 2013, S. 731 ff. (734); dies. (Fn. 1268), Rechtsgutachten zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Adjudikation. 1271 Papier / Schröder, ZfBR 2013, S. 731 ff. (737); dies. (Fn. 1268), Rechtsgutachten zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Adjudikation, S. 54. 1272 Papier / Schröder (Fn. 1268), Rechtsgutachten zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Adjudikation, S. 54.

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§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

frei, Dritte – auch unterhalb der Schwelle der Abbedingung des Rechtsweges im Sinne von § 1025 ZPO – zentral in die Entscheidung ihrer Streitigkeiten mit einzubeziehen.1273 Wie schon erwähnt, sollen die unterschiedlichen Spielarten hier unter dem Oberbegriff Vertragsarbitrage erfasst werden. Allerdings ist auch bei den in irgendeiner Form verbindlichen Drittentscheidungen die Zahl der zur Verfügung stehenden Verfahren beinahe unübersehbar groß. So reicht das Angebot unter anderem von unterschiedlichen Varianten der in Deutschland lange verbreiteten Schiedsgutachten,1274 der englischen Dispute Adjudication,1275 über Dispute Review Boards1276 und den FIDIC Engineer.1277 Um einen Überblick zu gewinnen, kann man sich, von den diversen Anbietern der Streitlösungsmechanismen1278 einmal abgesehen, an ihrer Zusammensetzung und der Bindungswirkung orientieren:1279 Alternative Streitbeilegung unter Einbeziehung eines Dritten mit Entscheidungsbefugnis – Vertragsarbitrage Verbindlichkeit

(unverbindlich)

vorläufig verbindlich

verbindlich nach schuldrechtlich Frist­ablauf verbindlich

Mehrere Entscheidende

(Vorverfahren Adjudikation und DRB)

Adjudikation

Dispute Resolution Board

Adjudikation

Ein Entscheidender

(unverbindliche Schiedsgut­ achten / Empfehlungen)

Adjudikation  /​ ​Schieds­ gutachten

Schiedsgut­ achten/(Fidic Engineer)

Schieds­ gutachten

1273

Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 37. Stubbe, SchiedsVZ 2006, S. 150 ff.; Stieglmeier (Fn. 1236), Vertragsarbitrage und Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, S. 38 ff.; Lembcke, NZBau 2012, S. 85 ff. 1275 Moritz Lembcke, Dispute Adjudication – Vorbild für die Konfliktbewältigung in Deutschland;, NZBau 2007, S. 273 ff.; Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 13. 1276 Ragnar Harbst / Volker Mahnken, Adjudication und Dispute Review Boards nach den neuen ICC Regeln, SchiedsVZ 2005, SchiedsVZ 2005, S. 34 ff.; Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 30. 1277 Götz-Sebastian Hök, Engineer und Dispute Adjudication Board in FIDIC-Verträgen: Entwicklung, Grundlagen und rechtliche Einordnung, ZfBR 2007, S. 416 ff.; ders., Die FIDIC Agreements 2017, ZfBR 2017, S. 632 ff.; Ulrich Helm / Christian Knütel, Konfliktlösung und rechtliche Beratung durch Ingenieure: Zulässigkeit nach dem Rechtsberatungsgesetz, ZfBR 2003, S. 731 ff.; Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 90 ff. 1278 Gestufte Systeme von Streitbeilegungsmechanismen bieten in Deutschland beispielsweise die Deutsche Gesellschaft für Baurecht e. V. und der Deutsche Beton- und Bautechnikvereins e. V. (alle Dokumente abrufbar unter: www.betonverein.de), sowie die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. an ( alle Dokumente abrufbar unter: http://www.dis-arb.de / de/); eine Übersicht über Schieds- und Schlichtungsstellen findet sich auch bei Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 183 ff. 1279 Eigene Abbildung. Die Verwendung der Begriffe in der Literatur ist nicht immer einheitlich und insofern auch als Vorschlag zu betrachten; vgl. Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 30 – mit einer Differenzierung zwischen prozess- und entscheidungsorientierten Verfahren. 1274

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

Da Adjudikation eine vertragliche Streitbeilegungsmethode ist, hat sie ihre Grundlage ausschließlich im Vertrag und ihre rechtlichen Folgen, die Bindungswirkung und die verfahrensrechtlichen Grundlagen richten sich nach dem Vertrag.1280 Sind keine speziellen Regelungen zur Verbindlichkeit des Votums geregelt, so gilt es nach § 317 BGB, bzw. analog zu § 317 BGB schuldrechtlich verbindlich für die Parteien.1281 Als Folge ist bei der Formulierung der Streitschlichtungsregelung besonderes Augenmerk auf die Art und Weise der Bindung zu legen. Aus der Perspektive des Bürgerlichen Gesetzbuchs können sie mit auflösenden oder aufschiebenden Bedingungen gem. § 158 BGB versehen werden.1282 Die mögliche richterliche Überprüfbarkeit der Entscheidung ist davon differenziert zu betrachten. Wird vertraglich kein Überprüfungsmaßstab vereinbart, ist sie gem. § 319 BGB (in direkter oder analoger Anwendung) nur auf offenbare Unbilligkeit zu überprüfen.1283 Verbindlichkeit und Überprüfbarkeit sollten in einem ausgewogenen Verhältnis stehen. So kann es im Interesse der Parteien sein, bei komplett verbindlichen Entscheidungen dem Gericht eine gewisse Überprüfung der Ermessens­ausübung einzuräumen, weil sie dem Adjudikator oder Schiedsgericht möglicherweise bei Abschluss des Vertrages nicht vollständig vertrauen. Eine pragmatische Kombination könnte zu erreichen sein, wenn die Entscheidung durch oder nach einer Frist verbindlich wird, dann vom Gericht jedoch nur auf grobe Ermessensfehler überprüft werden kann, die den Parteien vor Ablauf der Widerspruchfrist nicht erkennbar waren. Die Unterscheidung der Dimensionen der Beziehung und der Verträge zwischen den Parteien verläuft wie bei den sonstigen Streitbeilegungsmechanismen. Zunächst besteht zwischen den Parteien aufgrund der Adjudikations-, Schiedsgutachten- oder Arbitragevereinbarung die Pflicht, ein Arbitrageverfahren durchführen zu lassen. Diese ist, wenn sich die Parteien dafür entscheiden, im komplexen Vertrag zu vereinbaren. Je nachdem, ob dort eine Vorvereinbarung auf eine gewisse Verfahrensordnung1284 oder die Auswahl der beteiligten Dritten getroffen wird, sind mit diesen bereits frühzeitig entsprechende Vereinbarungen zu schließen.1285 Es steht letztlich im Belieben der Parteien, die Adjudikationsstellen erst beim Auf-

1280

Götz Sebastian Hök, Zur international privat- und verfahrensrechtlichen Behandlung des Schiedsgutachtens und DAB-Spruches, ZfBR 2008, S. 323 ff. (323). 1281 Direkt erfasst von der gesetzlichen Regelung ist nur die vertragsergänzende, bzw. rechtsgestaltende Entscheidung durch einen Dritten. Auf die anderen Varianten der Streitentscheidung sind die Regelungen der §§ 317 ff. BGB jedoch analog anzuwenden. Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 36 ff.; Stieglmeier (Fn. 1236), Vertragsarbitrage und Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, S. 59 ff. 1282 Vgl. Stieglmeier (Fn. 1236), Vertragsarbitrage und Internationales Privat- und Zivil­ verfahrensrecht, S. 75; Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 68 ff. 1283 Vgl. Stieglmeier (Fn. 1236), Vertragsarbitrage und Internationales Privat- und Zivil­ verfahrensrecht, S. 76 ff.; Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 44 ff., 61 ff. 1284 Hacke (Fn. 1232), Der ADR-Vertrag, S. 172 ff. 1285 Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 38.

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

237

treten einer Streitigkeit, also ad hoc, zu bilden1286, oder projektbegleitend einzurichten, unabhängig vom Vorliegen eines konkreten Streitfalls.1287 Die Faktoren, die diese Entscheidung beeinflussen, sind maßgeblich die Kosten für die provisorische Einarbeitung und die dauernde Bereitschaft der Experten gegenüber einer schnelleren Streitentscheidung aufgrund der Vertrautheit mit dem Projekt.1288 Während der – hoffentlich weniger konfliktträchtigen – Betriebsphase ist die dauernde Bereitschaft eines projektbegleitenden Streitschlichtungsinstruments vermutlich zu kostenintensiv, im Rahmen der Bauphase würden sich die Kosten möglicherweise amortisieren.1289 Stubbe / Wietzoreck wiederum empfehlen eine Kombination von beiden Verfahren.1290 Ebenso muss eine Regelung über die Kosten des Verfahrens getroffen werden, der Einfachheit und des partnerschaftlichen Gedankens halber wird empfohlen, unabhängig vom Ergebnis des Arbitrageverfahrens die Kosten zu teilen.1291 Als Adjudikationsverfahren kommen unter anderem das Verfahren des Deutschen Instituts für Adjudikation1292 oder dasjenige nach der Mustervereinbarung einer Adjudikation nach der Streitlösungsordnung für das Bauwesen (SL Bau) in Frage.1293 Ebenfalls sollten die Parteien Regelungen darüber treffen, wie viele, wen, bzw. mit welcher Qualifikation,1294 oder nach welchem Verfahren sie den oder die Dritten beauftragen wollen.1295 Hier haben sie in erster Linie die Wahl zwischen Bausachverständigen (Architekten oder Ingenieuren) und Juristen – oder einer Kombination der Berufsgruppen.1296 Der Arbitragevertrag mit dem oder den Dritten ist dann nach den Vorgaben der Arbitragevereinbarung zu schließen. Je nach Ausgestaltung der Abrede handelt es sich um Werk- oder Dienstverträge oder Kombinationen. Essentielle Bestandteile dieses Vertrages sind die Art und Weise der zu entscheidenden Streitigkeiten, Vergütungspflichten1297 und Neutralitätsre-

1286

Christian Stubbe / Michael Wietzorek, Das 1+1-Modell: Optimierung von Dispute Boards, SchiedsVZ 2011, S. 328 ff.; in der DIS-AVO wird nur die projektbegleitende Adjudikation als Adjudikation bezeichnet, vgl. Helmut Köntges / Volker Mahnken, Die neue DIS-Verfahrensordnung für Adjudikation (DIS-AVO), SchiedsVZ 2010, S. 310 ff. (311). 1287 Vgl. § 4 DIS-Verfahrensordnung für Adjudikation, 10, abrufbar unter: . 1288 Stubbe / Wietzorek, SchiedsVZ 2011, S. 328 ff. (329 f.); Köntges / Mahnken, SchiedsVZ 2010, S. 310 ff.(311 ff.). 1289 Vgl. Volker Mahnken, Die neuen ICC Dispute Board Rules als Schlussetappe der Überarbeitung der ADR-Verfahrensordnungen der ICC, SchiedsVZ 2016, S. 30 ff. (35 f.). 1290 Stubbe / Wietzorek, SchiedsVZ 2011, S. 328 ff. 1291 Köntges / Mahnken, SchiedsVZ 2010, S. 310 ff. (314); die Kostenteilung nach dem Umfang des Obsiegens wird beispielsweise vorgeschlagen von Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 513. 1292 Dazu: Köntges / Mahnken, SchiedsVZ 2010, S. 310 ff. 1293 Aldinger / Mahnken (Fn. 1264), D.IV. Alternative Konfliktlösungsverfahren, Rn. 20. 1294 Hacke (Fn. 1232), Der ADR-Vertrag, S. 155. 1295 Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 38. 1296 Stubbe / Wietzorek, SchiedsVZ 2011, S. 328 ff. (329 f.). 1297 Hacke (Fn. 1232), Der ADR-Vertrag, S. 310 ff.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

gelungen.1298 Empfehlenswert ist auch hier eine Verankerung der Verfahrensregeln und Mitwirkungspflichten.1299 Auf der Ebene der Entscheidung des Dritten haben die Parteien ihre autonome Rechtssetzungsbefugnis auf den Dritten übertragen, so dass dieser gem. § 317 ff. BGB (je nachdem worüber entschieden wird, direkt oder analog anwendbar) die schuldrechtlichen Verpflichtungen der Parteien modifiziert.1300 Die Entscheidung ist in der Regel nicht direkt vollziehbar. Die Parteien können sich aber der sofortigen Vollziehbarkeit unterwerfen und sich zu dieser Erklärung auch schon im Ausgangsvertrag verpflichten. c) 3. Stufe: Verbindliche Entscheidung durch ein Gericht oder Schiedsgericht Es ist verlockend, optimistisch anzunehmen, dass die alternativen Streitbeilegungsmechanismen in vielen Fällen nicht nur eine Lösung hervorbringen können, mit der die Partner nur halb oder teilweise zufrieden sind, sondern dass sogar eine neue Idee entwickelt wurde, die alle Interessen vollkommen befriedigt. Allerdings muss der Vertrag auch Regelungen für den Fall vorsehen, in dem die Konfliktlösung nicht erfolgreich war und eine oder beide Parteien zur „ultima ratio“ der Steitlösungsmechanismen, dem „nuklearen Raketensprengkopf“ „im ‚Waffenarsenal‘ der Parteien“ greifen wollen: Der Einschaltung eines Gerichts.1301 Hier haben die Parteien die Wahl, ob sie auf die staatlichen Gerichte vertrauen wollen, oder sich einer Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen möchten (vgl. §§ 1025 ff. ZPO).1302 Die Entscheidung für eine Schiedsvereinbarung sollte allerdings nicht leichtfertig getroffen werden, sie hat nämlich auch eine Kehrseite: Der Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit bedeutet auch einen Verzicht auf deren Vorteile,1303 wie den tendenziell geringerer Kosten, vor allem bei geringeren Streitwerten,1304 die hohe Qualität des staatlichen, gesetzlichen und neutralen Richters, das geordnete, klar strukturierte Verfahren, die Öffentlichkeit des Verfahrens und der durch das Recht 1298

Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 40 f.; Hacke (Fn. 1232), Der ADR-Vertrag, S. 225 ff.; Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 332. 1299 Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 41 f. 1300 Stieglmeier (Fn. 1236), Vertragsarbitrage und Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, S. 41 ff.; Stubbe, SchiedsVZ 2006, S. 150 ff. (153); vgl. auch: Lembcke, NZBau 2012, S. 85 ff.; Greger (Fn. 1234), D. Recht der alternativen Konfliktlösung, Rn. 144; Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 306. 1301 Karl Pörnbacher / Karl Wortmann, Schiedsgerichtsbarkeit: eine wertvolle Alternative zu den staatlichen Gerichtsverfahren, ZKM 2012, S. 144 ff.; Braun, SchiedsVZ 2013, S. 247 ff. (276). 1302 Instruktiv: Lena Rudkowski, Einführung in das Schiedsverfahrensrecht, JuS, 2013, S. 398 ff.; Jochen Markgraf, Die Schiedsgerichtsbarkeit – Eine echte Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit?, JuS 2013, S. 1090 ff. 1303 Reimar Wolff, Grundzüge des Schiedsverfahrensrechts, JuS 2008, S. 108 ff. (108). 1304 Joachim Münch, in: Wolfgang Krüger / T homas Rauscher (Hrsg.), 5. Aufl. 2016, Vorbemerkung §§ 1025 ff., Rn. 67; Markgraf, JuS 2013, S. 1090 ff. (1092).

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

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vorgegebene und vorhersehbare Entscheidungsmaßstab.1305 Gerade der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verfahren stellt für die öffentliche Hand aufgrund der wünschenswerten Transparenz des öffentlichen Handelns allgemein (und von Kooperationsverträgen im Besonderen) einen Vorzug dar, der den handelnden Akteuren allerdings nicht unbedingt bewusst ist.1306 Eine rechtliche Verpflichtung, Gerichtsprozesse öffentlich zu führen, besteht de lege lata nach überwiegender Ansicht für den Staat weder aufgrund der Informationsfreiheitsgesetze, noch aufgrund von Verfassungsrecht.1307 Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Gerichts ist nämlich nur einfach-gesetzlich ausgestaltet und hat gegenüber der Disponibilität des Schiedsverfahrensrechts keine erhöhte Durchsetzungskraft.1308 Allerdings begründen die Informationsfreiheitsgesetze einen Anspruch auf Akteneinsicht über den Verlauf und das Ergebnis des Prozesses gegen den Bund und die Länder.1309 De lege ferenda sollte auch über eine Pflicht zur Öffentlichkeit von Schiedsverfahren nachgedacht werden – auch weil sie zugleich eine Kontrolle des staatlichen Handelns verspricht.1310 Dessen ungeachtet wird für komplexe Verträge überwiegend der Abschluss einer Schiedsvereinbarung empfohlen.1311 In der Literatur ist bei der Kritik der struktu-

1305

Risse, ZKM 2012, S. 75 ff.; Braun, SchiedsVZ 2013, S. 247 ff. (267). Vgl. Faber, NVwZ, 2003, S. 1317 ff.; Frank Schorkopf, Transparenz im „Toll-Haus“ – Anmerkungen zur Vertraulichkeit des Maut-Konzessionsvertrages aus staatsrechtlicher Perspektive, NVwZ 2003, S. 1471 ff.; Beaucamp, NordÖR 2014, S. 149 ff.; Kühling, IR 2014, S. 101 ff.; Möller (Fn. 273), Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht; Wolff, NVwZ 2012, S. 205 ff. 1307 Frauke Brosius-Gersdorf, Dritte Gewalt im Wandel: Veränderte Anforderungen an Legitimität und Effektivität?, VVDStRL, 74 (2015), S. 170 ff. (179); Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 GG gewährt kein Recht auf Eröffnung einer Informationsquelle, vgl. BVerfG, Urt. v. 24.01.2001 – 1 BvR 622/99, BVerfGE 103, 44 (60); BVerfG Beschl. v. 30.01.1986 – 1 BvR 1352/85, NJW 1986, 1243; BVerwG, Urt. v. 3.12.1974 – I C 30/71, BVerwGE 47, 247 (252); BVerwG, Urt. v. 16.09.1980 – 1 C 52/75, BVerwGE 61, 15 (22); Friedrich Schoch / Michael Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz (IFG-ProfE), 2002, S. 29, 41; Johanna Wolff hingegen vertritt die Ansicht, dass die Öffentlichkeit in Schiedsabreden mit der öffentlichen Hand explizit vereinbart werden müsste, anderenfalls seien die Abreden verfassungswidrig und nichtig. Das Grundgesetz setze in Bezug auf Gerichtsverfahren mit Beteiligung der öffentlichen Hand selbstverständlich das Bestehen einer viel weiter gehenden Transparenz voraus – nämlich die Öffentlichkeit der Verfahren. Wolff, NVwZ 2012, S. 205 ff. Dagegen spricht allerdings, dass das Gerichtsverfahren in erster Linie dem Individualrechtsschutz dient und dem Parlament mit Anfragen und dem Untersuchungsausschuss (Art. 44 GG) spezielle Instrumente zur Verfügung stehen. Möller (Fn. 273), Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, S. 90 ff. 1308 Möller (Fn. 273), Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, S. 87 ff. 1309 Brosius-Gersdorf, VVDStRL, 74 (2015), S. 170 ff. (179); Stephan Schill, Öffentlichrechtliche Schiedsverfahren zwischen Risikobewältigung und Rechtsrisiko, DÖV 2010, S. 1013 ff. 1310 Brosius-Gersdorf, VVDStRL, 74 (2015), S. 170 ff. (182). 1311 Sabine Konrad, 2.9 Vorsorge für ausreichenden Rechtsschutz im Konfliktfall, in: Ulf R. Siebel / Jan-Hendrik Röver / Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl. 2008, S. 299 ff., Rn. 923 ff. 1306

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rellen Defizite der ZPO auch von „wirtschaftlichem Unfug“1312 und sogar einem „Lotterie-Charakter“1313 bei den Prozess-Ergebnissen die Rede. Dem entsprechend fielen 2007 die Ergebnisse einer Umfrage des Baugerichtstages zum Bedarf außergerichtlicher Lösungen aus. Bei einer Befragung von ca. 7000 bis 7500 Projektbeteiligten mit einem Rücklauf von rund 900 Antworten waren knapp zwei Drittel unzufrieden mit der Prozessabwicklung vor staatlichen Gerichten.1314 Vor allem der Einfluss auf die Auswahl des Richters und die Bildung des Schiedsgerichts ist für die Parteien häufig ausschlaggebend, da sie fürchten, die Entscheidung der wirtschaftlich regelmäßig sehr bedeutsamen Streitigkeiten könnte von fachfremden, vor allem in Bauangelegenheiten wenig sachkundigen Richtern entschieden werden.1315 Der Einfluss der Parteien auf die Verfahrensregeln und die Schiedsrichterbestellung ist allerdings auch nicht ohne Risiko: Unzweckmäßig langwierige Verfahren und unrichtige Entscheidungen in der Sache, gegen die nicht einmal der Weg vor ein staatliches Gericht offensteht, können die Folge sein.1316 Entsprechend sorgfältig ist dieses Thema in der Vertragsgestaltung zu behandeln. Als ein wesentlicher Vorteil im Vergleich zu den ordentlichen Gerichten wird bei Streitigkeiten vor einem Schiedsgericht die schnellere Abwicklung gesehen, die auf Grund der privaten Organisation und der individuellen Verfahrensregelung ermöglicht wird.1317 Die Zeitersparnis kann einerseits durch eine Vereinfachung der Formvorschriften für den Schriftverkehr bis hin zum Online-Schiedsverfahren1318, aber vor allem auch durch einen Ausschluss der Berufungsinstanzen erreicht werden.1319 Die Verkürzung des Rechtsweges ist in der Phase der Vertragsgestaltung regelmäßig noch überzeugend, da „eine unvollkommenere Entscheidung, die bald getroffen wird, für die Beteiligten wertvoller sein kann als eine vollkommene Entscheidung nach langer Zeit.“1320 Schon zu Zeiten des Corpus Iuris Civilis war die fundamentale Bedeutung der Schiedsvereinbarung für das Verfahren bekannt: „Wer über das Amt des Schiedsrichters schreibt, muss wissen, dass sich die ganze Erörterung am Schiedsvertrag 1312

Rolf Kniffka, Das Bau- und Vergaberecht im Umbruch, BauR 2005, S. 1549 ff. (1552); Lembcke, NJW 2013, S. 1704 ff. (1705). 1313 Risse / Wagner (Fn. 1248), § 23 Mediation im Wirtschaftsrecht Rn. 5, 31; Lembcke, NJW 2013, S. 1704 ff. (1705). 1314 Mike Gralla / Matthias Sundermeier, Bedarf außergerichtlicher Streitlösungsverfahren für den deutschen Baumarkt, BauR 2007, S. 1961 ff. (1364). 1315 Konrad (Fn. 1311), 2.9 Vorsorge für ausreichenden Rechtsschutz, Rn. 941; Roquette (Fn. 755), D. Alternative Konfliktlösungsverfahren, Rn. 3. 1316 Wolff, JuS 2008, S. 108 ff. (108). 1317 Markgraf, JuS 2013, S. 1090 ff. (1091); Ragnar Harbst, Korruption und andere ordre public-Verstöße als Einwände im Schiedsverfahren – Inwieweit sind staatliche Gerichte an Sachverhaltsfeststellungen des Schiedsgerichts gebunden?, SchiedsVZ 2007, S. 22 ff. 1318 Brosius-Gersdorf, VVDStRL, 74 (2015), S. 170 ff. (172). 1319 Markgraf, JuS 2013, S. 1090 ff. (1091). Die Schiedsgerichtsurteile selbst können nur ganz eingeschränkt überprüft werden (vgl. § 1059 ZPO); Heinz Sonnauer, Die Kontrolle der Schiedsgerichte durch die staatlichen Gerichte, 1992. 1320 Kanzleiter, NJW 1995, S. 905 ff. (910).

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auszurichten hat; denn dem Schiedsrichter ist nur gestattet, was ihm dort zur Aufgabe gemacht ist.“1321 Das Gleiche gilt auch heute noch für die Gestaltung von Schiedsgerichtsvereinbarungen in komplexen Verträgen. Die Entscheidung im Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit wird vom Staat gem. § 1029 ZPO anerkannt, der dessen Kompetenz, die sich aus der (privat)1322 autonomen Entscheidung der Parteien in der Schiedsvereinbarung, ergibt.1323 Für die Gestaltung schiedsgerichtlicher Verfahren bieten sich grundsätzlich zwei Varianten der Schiedsgerichtsbarkeit an. Das Gericht kann entweder ad hoc gebildet werden,1324 dann haben die Parteien den größtmöglichen Einfluss auf die Verfahrensordnung oder, über einen Rückgriff, auf die bewährten Institutionen.1325 Gesetzlich vorgeschrieben ist für die Schiedsgerichtsvereinbarung lediglich der Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit.1326 Über diesen notwendigen Inhalt der Schiedsvereinbarung hinaus können die Parteien fakultativ beispielsweise über die Besetzung des Schiedsgerichts, die Bestellung der Schiedsrichter oder über die Abwicklung des Schiedsverfahrens Regelungen treffen.1327 Dabei sind zwar einige gesetzliche und gerichtlich überprüfbare Vorgaben zu berücksichtigen, die sich jedoch im Wesentlichen auf einige Grundsätze beschränken, wie die in § 1042 ZPO verankerten allgemeinen Verfahrensregelungen, die die Gleichbehandlung der Parteien oder den Grundsatz des rechtlichen Gehörs sichern.1328 Darüber hinaus müssen die Parteien nicht 1321

D. 4,8,32,15, Corpus iuris civilis, 2. Aufl. 1997, S. 452; Lukits, SchiedsVZ 2013, S. 269 ff. (269). 1322 Für den Staat folgt die Vertragsfreiheit aus der normativen Regelung der Befugnis zur Rechtsgestaltung durch Vertrag. Diese besteht bei öffentlich-rechtlichen Schiedsgerichts­ vereinbarungen aus § 54 VwVfG und § 173 VwGO i. V. m. § 1025 ff. ZPO. Vgl. Bauer (Fn. 7), § 36 Verwaltungsverträge, Rn. 107; zur Vertragsschlusskompetenz der Verwaltung konkret bei Schiedsgerichtsvereinbarungen: Möller (Fn. 273), Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, S. 55. 1323 Braun, SchiedsVZ 2013, S. 247 ff. (276). 1324 Pörnbacher / Wortmann, ZKM 2012, S. 144 ff. (145); hier allerdings mit einer anderen Bedeutung als bei der Vertragsarbitrage. Ad-hoc ist hier der Gegenbegriff zu dauerhaft bestehenden Schiedsgerichtsinstitutionen. 1325 Die bekanntesten europäischen Schiedsorganisationen sind die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS, Köln), die Internationale Handelskammer (ICC, Paris), der London Court of International Arbitration (LCIA, London), das Internationale Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Österreich (Wien), die Schweizerischen Handelskammern und das Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer (SCC, Stockholm), Hartmut ­Hamann / T homas Lennarz, Sieben Regeln für eine schnelle, einfache und gute Schiedsklausel, BB 2007, S. 1009 ff.; Konrad (Fn. 1311), 2.9 Vorsorge für ausreichenden Rechtsschutz, Rn. 920 ff. 1326 Nach § 1029 Abs. 1 ZPO ist die Schiedsvereinbarung „eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen“. Rolf A. Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 6. Aufl. 2016, Rn. 306; siehe auch: Jens-Peter Lachmann, Klippen für die Schiedsvereinbarung, SchiedsVZ 2003, S. 28 ff. 1327 Ingo Saenger, in: Ingo Saenger (Hrsg.), 7. Auflage 2017, § 1029 Begriffsbestimmung, Rn. 13. 1328 Pörnbacher / Wortmann, ZKM 2012, S. 144 ff. (145); Joachim Münch, in: Wolfgang Krüger / ​Thomas Rauscher (Hrsg.), 5. Aufl. 2016, § 1029 Begriffsbestimmung, Rn. 100.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

alle Einzelheiten selbst regeln, da hilfsweise das Gesetz mit §§ 1034–1058 ZPO hinreichende Auffangregeln „parat hält“.1329 Einigen sich die Parteien auf die Zuständigkeit von erfahrenen Institutionen, sinken die Anforderungen an die Regelungsdichte der Schiedsvereinbarung erheblich, da regelmäßig die Geltung der entsprechenden Verfahrensordnungen mit vereinbart wird.1330 Ebenfalls denkbar ist die Vereinbarung eines Wahlrechts zwischen staatlichem und Schiedsgericht oder auch die Einräumung eines Wahlrechts zwischen zwei Schiedsgerichten, eventuell sogar zugunsten bloß einer Partei.1331 Sowohl das gerichtliche (§§ 322, 704 ZPO) wie auch das schiedsgerichtliche Verfahren (§§ 322, 704, 1055 ZPO)1332 unterscheiden sich von den anderen vorgestellten Konfliktlösungsmechanismen durch die Vollstreckbarkeit des Urteils bzw. Schiedsspruchs. Allerdings bedarf der Schiedsspruch der Vollstreckbarerklärung gem. § 1060 Abs. 1 ZPO. Die materielle Rechtskraft, mithin die Präjudizwirkung für spätere Verfahren ergibt sich direkt aus § 1055 ZPO.1333 Der Vollstreckbarerklärung ist jedoch nur ein Erkenntnisverfahren besonderer Art vorgelagert, bei dem sich die Prüfung auf grobe Mängel des Schiedsspruchs reduziert, ohne dass eine Kontrolle der inhaltlichen Richtigkeit stattfindet.1334 Eine weitere Problematik ergibt sich durch die Einbeziehung und die Bindungswirkung für Dritte, beispielsweise für Nutzer oder Nachunternehmer, in das Streitbeilegungsregime.1335 2. Praktische Handhabung und Regelungsmöglichkeiten „Nach Klärung der Systematik bleibt nur noch eine nicht ganz unwichtige Frage: Was schreiben wir in unsere Streitbeilegungsklauseln in den Verträgen?“1336 Die Problematik der praktischen Gestaltung wird hier in zwei Schritten dargestellt: Zunächst erfolgt eine Analyse der Probleme und Möglichkeiten einer gestuften Kombination der Konfliktlösungsmechanismen (1.), darauf folgt eine zusammen-

1329

Münch (Fn. 1328), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Gesamtwerk, § 1029 Begriffsbestimmung, Rn. 101. 1330 Lachmann, SchiedsVZ 2003, S. 28 ff. (32). 1331 Münch (Fn. 1328), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Gesamtwerk, § 1029 Begriffsbestimmung, Rn. 96 ff. 1332 Gem. § 1055 ZPO hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Joachim Münch, in: Wolfgang Krüger / T homas Rauscher (Hrsg.), 5. Aufl. 2016, § 1055 Wirkungen des Schiedsspruchs. 1333 Münch (Fn. 1332), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Gesamtwerk, § 1055 Wirkungen des Schiedsspruchs, Rn. 4. 1334 Ingo Saenger, in: Ingo Saenger (Hrsg.), 7. Auflage 2017, § 1060 Inländische Schiedssprüche, Rn. 3; Joachim Münch, in: Wolfgang Krüger / T homas Rauscher (Hrsg.), 5. Aufl. 2016, § 1060 Inländische Schiedssprüche, Rn 1. 1335 Vgl. Rolf Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme der Schiedsvereinbarung, insbesondere der Erstreckung ihrer Bindungswirkung auf Dritte, SchiedsVZ 2014, S. 274 ff. 1336 Stubbe, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (324).

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

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fassende Darstellung der Regelungsbeispiele in Musterverträgen und tatsächlich umgesetzten Verträgen (2.). a) Eskalationsklauseln Da aus dieser Auswahl von Streitbeilegungsmechanismen nicht das eine richtige Verfahren bestimmt werden kann, sondern jedes seine Vorzüge und Nachteile mit sich bringt,1337 ist in der Praxis zu beobachten, dass die unterschiedlichen Verfahren miteinander kombiniert werden, so dass aus jeder Stufe zumindest ein Streitlösungsmechanismus vereinbart wird.1338 Dieses Modell wird mit dem Begriff der Eskalation beschrieben.1339 Dadurch erhofft man sich einen Filter-Effekt:1340 Durch solche Eskalationsklauseln erwartet man eine möglichst effiziente Behandlung von auftretenden Konflikten, da zunächst kostengünstige bilaterale und auf Einvernehmen zielende Verfahren, vor teureren Streitbeilegungsmechanismen unter Einschaltung eines Dritten und Verhärtung der Positionen vor Gericht durchgeführt werden.1341 Die Staffelung mehrerer Verfahren kann auch Mitnahmeeffekte auslösen, so dass die Wahrscheinlichkeit einer Einigung auf höherer Ebene durch ein auf niedrigerer Stufe gewonnenes Verständnis für die Gegenseite steigen kann.1342 Allerdings bringt der mehrstufige Aufbau auch eine erhöhte Komplexität und damit ein gesteigertes Fehlerpotenzial mit sich und kann zu ineffizienten, unklaren oder gar pathologischen Regelungen führen.1343 Diesen Gefahren ist durch die Wahrung einer hinreichenden Bestimmtheit zu begegnen.1344 Das bedeutet einerseits, in einer Globalregelung des Ausgangsvertrags als Grundverhältnis zu bestimmen, dass „alle aus oder im Zusammenhang mit“ dem komplexen Vertrag stehenden Streitigkeiten vom Streitbeilegungsmechanismus erfasst sind.1345 Weiterhin sollten beispielsweise die möglichen Verfahrensarten der Streiterledigung konkret benannt werden, und nicht einfach der Terminus des „ADR-Verfahrens“ genutzt werden.1346 Besondere Relevanz hat außerdem die Gestaltung der Übergänge zwischen den 1337

Stubbe, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (325); Hannes Unberath, Neue Aufsatzreihe: ADRVerfahren im Vergleich, ZKM 2012, S. 74 f. 1338 Vgl. Minuth / Stiller (Fn. 1023), 5.1. Projektdurchführung und Projektüberwachung, Rn. 2804 ff.; Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 515 f. 1339 Greger / Stubbe (Fn. 1252), Schiedsgutachten, S. 8; Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln; ders., Die missglückte Eskalationsklausel, SchiedsVZ, 2014, S. 237 ff.; Camilla Städtler, Eskalations­k lauseln in Verträgen, ZAP 2017, S. 634 ff. 1340 Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, 69 ff.; ders., SchiedsVZ, 2014, S. 237 ff. (237). 1341 Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 64 ff. 1342 Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 67. 1343 Arntz, SchiedsVZ, 2014, S. 237 ff. (237); Stubbe, SchiedsVZ 2009, S. 321 ff. (324); Städtler, ZAP 2017, S. 634 ff. (635). 1344 Arntz, SchiedsVZ, 2014, S. 237 ff. (240). 1345 Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 71. 1346 Arntz, SchiedsVZ, 2014, S. 237 ff. (240); Städtler, ZAP 2017, S. 634 ff. (635).

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

einzelnen Eskalationsstufen.1347 Hier kommt es darauf an, dass sowohl die Voraussetzungen für den Übergang auf die höhere Stufe als auch dazugehörige Fristen und fristauslösende Ereignisse klar bestimmbar sind.1348 b) Regelungsbeispiele in Musterverträgen und tatsächlich umgesetzten Verträgen Eine von dieser Empfehlung abweichende Regelung wählen Roquette / SchererLeydecker in ihrem Mustervertrag.1349 Zunächst statuieren sie eine vorgeschaltete Pflicht, Verhandlungen über einen „Vertragsbeauftragten“ aus der Ebene der Amtsoder Geschäftsleitung zu führen, die sie auch als Ausdruck der vom BGH statuierten Kooperationspflicht der Bauvertragsparteien verstehen.1350 Im Anschluss daran können die Beteiligten, ohne dass die Verfahren aufeinander aufbauen, im Einzelfall entscheiden, welches der Verfahren Schlichtung, Schiedsgerichtsverfahren, Schiedsgutachterverfahren und privatem selbstständigem Beweisverfahren sie einleiten möchten.1351 Sie können also direkt und ohne vorgeschaltete Schlichtung das schiedsrichterliche Verfahren initiieren, es sei denn, dass die andere Partei zu 1347

Arntz (Fn. 1223), Eskalationsklauseln, S. 73; ders., SchiedsVZ, 2014, S. 237 ff. (241); Städtler, ZAP 2017, S. 634 ff. (636). 1348 Beispiel für eine gelungene Eskalationsklausel: „1. Die Parteien verpflichten sich, bei Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag zunächst zu versuchen, diese durch Verhandlungen beizulegen. [Optional: Die Verhandlungspflicht ist als erfüllt anzusehen, wenn sich die Parteien nach einer schriftlichen Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen seitens einer Partei über den Gegenstand der Streitigkeit schriftlich, mündlich oder fernmündlich ausgetauscht haben.] 2. Falls die Streitigkeit nicht innerhalb von […] Tagen nach Zugang der schriftlichen Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen vollständig beigelegt wird, ist ein Mediationsverfahren nach den [Bezeichnung einer Mediationsverfahrensordnung] durchzuführen. Eine Partei kann das Mediationsverfahren auch vor Ablauf von […] Tagen einleiten, wenn die andere Partei die Durchführung von Verhandlungen verweigert oder nicht innerhalb von […] Tagen auf die schriftliche Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen seitens der anderen Partei reagiert. 3. Wird das Mediationsverfahren nach [Verweis auf die Beendigungstatbestände aus der Mediationsverfahrensordnung] beendet und konnten die Streitigkeiten im Rahmen des Mediationsverfahrens nicht vollständig beigelegt werden, ist ein Schiedsverfahren nach [Bezeichnung der Schiedsordnung] unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durchzuführen. Erhebt eine Partei Klage vor dem Schiedsgericht, bevor die Verfahren nach 1. und 2. entsprechend der Vereinbarung durchgeführt wurden, so hat das Schiedsgericht auf Antrag einer Partei die Klage als derzeit unzulässig abzuweisen oder das Schiedsverfahren auszusetzen, bis die Verfahren nach 1. und 2. entsprechend der Vereinbarung durchgeführt wurden.“  – Arntz, SchiedsVZ, 2014, S. 237 ff. (241 f.); ein weiterer Formulierungsvorschlag bei Städtler, ZAP 2017, S. 634 ff. (639). 1349 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 512 ff. 1350 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 513; BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98, NJW 2000, S. 807 ff. 1351 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 516.

§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen

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diesem Zeitpunkt bereits ein Schlichtungs- oder Schiedsgutachterverfahren angestoßen hat.1352 Auch in den meisten tatsächlich umgesetzten Verträgen sind für die Beilegung von Streitigkeiten ein-, zwei- bis dreistufige Streitbeilegungs-Mechanismen geregelt. Auf der ersten Stufe ist regelmäßig ein Vertragsbeirat anzurufen.1353 Der Kooperationsvertrag „Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek“ sieht beispielsweise dreistufige Verhandlungen auf den Ebenen Bauprojektleitung, Projektleitung und Geschäftsleitung vor.1354 Insgesamt weisen die Verträge insbesondere im Rahmen des Vertragsbeirates ein breites Spektrum an Konstruktionen auf.1355 Teilweise soll der Vertragsbeirat relativ unbestimmt „beratend, koordinierend und ggf. vermittelnd“ wirken.1356 Auch die Zusammensetzung variiert – zumeist handelt es sich um ein oder zwei Vertreter der Projektpartner und einen unabhängigen Vorsitzenden.1357 Ein Vertrag sieht für die Betriebsphase einen mit umfangreichen Befugnissen ausgestatteten Vertragsbeirat vor. Er ist mit vielen Leistungsbestimmungsrechten ausgestattet, entscheidet im Regelfall nach dem Mehrheitsprinzip und kann sogar Vertragsänderungen beschließen – wenn auch nur einstimmig.1358 Wenn über den Vertragsbeirat keine Einigung herbeigeführt werden kann, ist wiederum zunächst ein Schlichtungsverfahren (möglicherweise nach der ­SOBau1359) durchzuführen. Teilweise wird bestimmt, dass die Gemeinde den Schlichter vorschlägt.1360 Die Schlichtungsperson soll für technische Fragen ein Bausachverständiger und für rechtliche Fragen ein Volljurist sein und vorrangig

1352 Das selbstständige Beweisverfahren entfaltet keine Sperrwirkung, Roquette / SchererLeydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 516. 1353 § 44 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1354 § 17 Nr. 2 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 19 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); § 36.4 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1355 § 36.3 Stadt Königswinter / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Schulzentrum Oberpleis“. 1356 § 44 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1357 § 44 Gemeinde Ense / PPP Conrad-von-Ense-Schule GmbH, „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“; vgl auch § 32 Nr. 3 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 32 Nr. 3 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 34 Nr. 11, § 21 Nr. 3 ohne konkrete Aufgaben oder Benennung als Vertragsbeirat: § 9.4 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 39 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); § 36.3 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910); in § 41 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ ist geregelt, dass der Vertragsbeirat eine Mediation durchführen und die Parteien bei der Streitbeilegung unterstützen und eine einvernehmliche Lösung herbeiführen soll. 1358 § 38 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910). 1359 Die Schlichtung ist auf eine einvernehmliche Lösung hin angelegt. Falls sich die Parteien nicht einigen, unterbreitet der Schlichter einen Schlichtungsvorschlag. Wird der Vorschlag nicht binnen zwei Wochen nach Zustellung angenommen, gilt er gem. § 10 Abs. 2 SOBau als abgelehnt. http://arge-baurecht.com/fileadmin/user_upload/inhaltsseiten/baurecht-leistungen/ schlichtung/Schlichtungs-und-Schiedsordnung.pdf. 1360 § 18 Gemeinde Halstenbek / HOCHTIEF PPP Europa GmbH, Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

einvernehmlich bestimmt werden.1361 Wenn eine einvernehmliche Benennung nicht möglich ist, ist im Vertrag teilweise bestimmt, dass diese durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer (im Falle einer technischen Fragestellung) oder den Präsidenten des OLG (im Falle einer juristischen Frage)1362 berufen wird. Teilweise wird auch auf eine nicht näher aufgeführte Schiedsgutachter-Abrede verwiesen,1363 teilweise kann das Schiedsgutachten nur einvernehmlich beauftragt werden.1364 Bei einem anderen ist ein völlig unbestimmtes „vorläufig verbindliches“ Schiedsgutachterverfahren geregelt.1365 Es kommt auch vor, dass eine Schiedsgutachtenabrede nur für die Bestimmung des Restwertes,1366 für eigens festgelegte Einzelfragen1367 oder für später einvernehmlich zu bestimmende Einzelfragen1368 vereinbart wird. Auf der dritten Ebene, der Einschaltung eines Gerichts, entscheidet ein Schiedsgericht, das bis zum Streitwert von 50.000 € mit einem Richter entscheidet und bei Streitwerten darüber hinaus mit 3 Richtern.1369 In einem Vertrag wird die nicht näher bestimmte Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten des Deutschen Baugerichtstages e. V. unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs vereinbart.1370 Auf der Ebene der Einschaltung eines Gerichts wird häufig ein Schiedsgericht vereinbart,1371 teilweise allerdings auch nur ein Gerichtsstand

1361 § 44 Abs. 3, 4 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); ähnlich § 26 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910). 1362 § 44 Abs. 3, 4 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); ähnlich § 26 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910). 1363 § 34 Nr. 9 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 1363); § 34 Nr. 9 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 23 Nr. 9 „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910). 1364 § 41.5 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1365 § 38 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 38 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910). 1366 § 16.2 „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910). 1367 § 9 „Kreishaus Unna PPP-Projekt- und Konsortialvertrag“ (Fn. 910) i. V. m. z. B.: § 5 Abs. 2 Nr. 4 Kreis Unna / Projekt- und Betriebsgesellschaft Kreishaus Unna mbH, „Kreishaus Unna Pachtvertrag“; § 10 Land Hessen / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Behördenzentrum Heppenheim Rahmenvertrag“. 1368 § 12.2 „Feuerwehrhauptwache Celle Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ (Fn. 910). 1369 § 18 Nr. 3 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910). 1370 § 12 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); ab einem gewissen Streitwert § 16 Gemeinde Engelskirchen / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ vermutlich ist der Diskussionsvorschlag des Deutschen Baugerichtstages e. V. für eine Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau / DBGT) auf vertraglicher Grundlage gemeint, abrufbar unter: http://www.heimann-partner.com/dbgt/mp-content/user_upload/ dateien/AO-Bau.pdf. 1371 § 39 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 39 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 29 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 41.6 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 19 „Grund- und Gemeinschaftsschule Halstenbek“ (Fn. 910); § 12.2 „Feuerwehrhauptwache Celle Bauerrichtungs- und Finanzierungsvertrag“ (Fn. 910); § 9 „Kreishaus Unna PPP-Projekt- und Konsortialvertrag“ (Fn. 910); § 10 „Behördenzentrum Heppenheim Rahmenvertrag“ (Fn. 1367).

§ 11 Kündigungsregelungen

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vereinbart.1372 In einem Vertrag findet sich auch ein optionales schiedsrichterliches Verfahren.1373 Bei drei der veröffentlichten Verträge ist die Gerichtsstandvereinbarung die einzige Regelung im Rahmen des Konfliktmanagements.1374 Der Mustervertrag Inhabermodell des BMVBS1375 und der von Roquette / Scherer-Leydecker entworfene greifen in der zweiten Stufe auf die Schlichtungsordnung zurück, das Schlichtungsverfahren nach der SOBau-Schlichtungs- und Schiedsordnung für Baustreitigkeiten (SOBau) der Arbeitsgemeinschaft für Bau- und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein (ARGE Baurecht).1376 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass fast alle Verträge einen Streitbeilegungsmechanismus in irgendeiner Form vorsehen, diese jedoch starke Unterschiede im Hinblick auf den Detaillierungsgrad und die Differenzierung aufweisen. Einige sind derart unbestimmt, dass daraus Probleme entstehen können.1377 Insgesamt sind die Eskalationsklauseln regelmäßig nicht an den oben ausgeführten Empfehlungen ausgerichtet. Teilweise muss vor einem Schiedsgerichtsverfahren oder einem normalen gerichtlichen Verfahren (was eher die Ausnahme darstellt) ein Schlichtungsverfahren durchlaufen werden. Teilweise kann aber auch direkt nach dem Scheitern der Einigungsversuche auf der Ebene der verantwortlichen Gesprächspartner ein Schiedsgerichtsverfahren durchgeführt werden.1378

§ 11 Kündigungsregelungen Die Kündigung ist die dogmatische Antwort darauf, dass der Grundsatz „pacta sunt servanda“ als Ausdruck von Verlässlichkeit und Stabilität (nur) ein Ideal ist.1379 Mit der Kündigung können die Parteien reagieren, wenn selbst Konfliktlösungsmechanismen und Anpassungsmechanismen keine angemessene und zufriedenstellende Lösung mehr bieten und (zumindest) eine der Parteien nur noch eine Beendigung der Vertragsbeziehungen erreichen möchte. Sie ist gewissermaßen der endgültige Anpassungsmechanismus.1380 Das Rechtsinstitut der Kündigung dient 1372

§ 48 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 42 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); § 34 Nr. 11 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 23 Nr. „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910); § 17 „Feuerwehrgerätehaus Königswinter-Bockeroth“ (Fn. 910). 1373 § 36.4 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1374 § 27 „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 17 „Feuerwehrgerätehaus Oberdollendorf“ (Fn. 910); § 16.5 „Kunstrasenplatz Königswinter-Oberpleis“ (Fn. 910). 1375 § 14.5 „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 1376 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 514; § 14.5. „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910). 1377 § 41 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1378 Vgl. § 14.5. „PPP Mustervertrag Inhabermodell“ (Fn. 910); Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 518, weisen darauf hin, dass eine Partei, das Schlichtungsverfahren direkt ablehnen kann. 1379 Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 76. 1380 S. o. § 6 I. 5. c), S. 123.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen, also solchen Schuldverhältnissen, bei denen der Gesamtumfang der Leistung von der Dauer der Rechtsbeziehung abhängt.1381 Durch sie wird der Gesamtumfang der Leistung verkürzt. § 314 BGB sieht vor, dass jeder Vertragspartner Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen kann. Ein wichtiger Grund liegt danach vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Norm enthält damit seit der Schuldrechtreform einen allgemeinen Rechtsgrundsatz und „garantiert ein unverzichtbares Freiheitsrecht“ für beide Vertragspartner, „sich bei schwerwiegenden Belastungen eines Dauerschuldverhältnisses von diesem zu lösen“1382. Die Regelung ist in ihrem Kern – wie § 60 VwVfG – zwingendes Recht und kann nicht völlig ausgeschlossen werden.1383 Individualvereinbarungen können es allerdings beschränken und die Art und Weise seiner Ausübung regeln.1384 Vertragliche Regeln gehen den gesetzlichen vor.1385 Soweit vereinbarte Anpassungsregelungen ausreichen, sind die Voraussetzungen des § 60 VwVfG überhaupt nicht gegeben.1386 Die Regelung vertraglicher Kündigungsrechte ist somit prinzipiell Bestandteil jeder sorgfältigen Vertragsgestaltung. Im Zweifel können die Parteien ex ante besser als Gerichte ex post einschätzen, wann ein Festhalten am Vertrags für sie unzumutbar wird. Auch im täglichen Geschäftsverkehr sind die Parteien daran interessiert, sich von den Voraussetzungen gesetzlicher bzw. allgemeingrundsätzlicher ordentlicher Kündigungsregelungen mit der Vereinbarung von individuellen Auflösungsrechten für die konkrete Situation unabhängig zu machen.1387 Dementsprechend ist im 1381

Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 89. Stephan Lorenz, 4. Aufl. 2017, § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, Rn. 1; vor der Verankerung des Kündigungsrechts im BGB war der Rechtssatz als Ausfluss des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anerkannt und Ausfluss des Gedankens von Treu und Glauben. Zum früheren Recht vgl.: BGH, Urt. v. 15.1.1959 – VII ZR 15/58, BGHZ 29, 171 [172] = NJW 1959, S. 875 ff.; BGH, Urt. v. 30.1.1964 – VII ZR 5/63, BGHZ 41, 104 [108] = NJW 1964, S. 1129 ff.; BGH, Urt. v. 26. 9.1996 – I ZR 265/95, BGHZ 133, 316 [320] = NJW 1997, S. 1702 ff.; vgl. Rainhard Gaier, in: Wolfgang Krüger (Hrsg.), 2016, § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, Rn. 1. 1383 Lorenz (Fn. 1382), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, Rn. 26; Joachim Bonk / Heinz Neumann / ​ Thorsten Siegel, in: Paul Stelkens / Heinz Joachim Bonk / Michael Sachs (Hrsg.), 9. Aufl. 2018, § 60 Anpassung und Kündigung Rn. 34; Sanden, NVwZ 2009, S. 491 ff. (495); BGH, Urt. v. 26. 5.1986 – VIII ZR 218/85, NJW 1986, S. 3134 ff. 1384 Lorenz (Fn. 1382), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, Rn. 26. 1385 Bonk / Neumann / Siegel (Fn. 1383), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, § 60 Anpassung und Kündigung, Rn. 10; OVG Münster, Urt. v. 06.12.1990 – 3 A 855/89, NVwZ 1991, S. 1106 ff. 1386 Bonk / Neumann / Siegel (Fn. 1383), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, § 60 Anpassung und Kündigung, Rn. 10; Ziekow / Siegel, VerwArch, 95 (2004), S. 573 ff. 1387 Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 270. 1382

§ 11 Kündigungsregelungen

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Vertrag die Anwendbarkeit der gesetzlichen Kündigungsrechte – soweit das möglich ist – auszuschließen.1388 Für den staatlichen Kooperationspartner ergibt sich auch aus der Gemeinwohlverantwortung die Pflicht, mit der Gestaltung von Kündigungsregeln, „die bestimmte Mindeststandards bei der Verflechtung staatlicher und privater Handlungsbeiträge sicher(zu)stellen, um durch legitimatorische Voroder Nachwirkungen den Status der privaten Akteure ihrer Funktion innerhalb der Kooperationsvorgänge anzupassen und ihnen Bindungen aufzuerlegen, die eine mangelnde inhaltliche Entscheidungsbeherrschung des Staates kompensieren“.1389 Im Rahmen der Vertragsgestaltung sind drei unterschiedliche Aspekte der Kündigung zu betrachten: Zunächst die Gründe, aus denen die Kündigung erklärt werden kann (I.). Wegen der weitreichenden Folgen einer Kündigung sollte außerdem das Verfahren und die Form der Kündigungserklärung geregelt werden (II.). Da das Vertragsgefüge insgesamt auf eine vollständige Vertragsabwicklung ausgelegt ist, sind außerdem die angepassten Rechtsfolgen einer Kündigung präzise auszuarbeiten (III.).1390

I. Kündigungsgründe Die Kündigungsrechte des Auftraggebers sind wesentlich komplexer als diejenigen des Auftragnehmers, dem normalerweise nur § 314 BGB entsprechende Kündigungsrechte sowie Kündigungsrechte bei erheblichem Zahlungsverzug des Auftraggebers oder fehlender Mitwirkung eingeräumt sind.1391 Wegen der einschneidenden Rechtsfolgen muss es sich immer um wesentliche Vertragsverletzungen handeln, die die Fähigkeit des Auftragnehmers zur Aufgabenerfüllung ernsthaft in Frage stellen.1392 Aus Klarstellungsgründen sollten alle sonstigen gesetzlichen und möglicherweise nach der VOB / B bestehenden Kündigungsrechte, soweit das gesetzlich zulässig ist, ausgeschlossen werden, da ansonsten ein undurchsichtiges Durch- und Nebeneinander von Kündigungsrechten entsteht.1393 Bei der Konzeption des Vertrages als Rahmenvertrag mit Einzelverträgen ist die Gestaltung der Kündigungsrechte besonders kompliziert, weil sich die Verträge aufeinander beziehen und gegenseitig voneinander abhängig sind. Bei den so konzipierten Projekten greifen entweder die Kündigungsrechte aus den Hauptkoope 1388

Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 385. Hans-Heinrich Trute, Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation, in: Reinhard Hendler u. a. (Hrsg.), Rückzug des Ordnungsrechtes im Umweltschutz, 1999, S. 13 ff. (20 f.); Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 80. 1390 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 385 ff.; Sanden, NVwZ 2009, S. 491 ff. (495). 1391 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1451; § 29 Nr. 3 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 29 Nr. 3 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 19 Nr. 3 „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910). 1392 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1442 ff. 1393 Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2425). 1389

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

rationsverträgen (Miet- und Sanierungsvertrag) auf den Rahmenvertrag durch1394 oder die vorzeitige Beendigung eines Vertrages erstreckt sich auch auf den Rahmenvertrag und die anderen verbundenen Verträge.1395 1. Allgemeine Gründe Die Aufnahme des Kündigungsrechts „aus wichtigem Grund“1396 also des gesetzlichen Kündigungsrechts ist deklaratorisch, bzw. sichert die Vertragsparteien gegen Gesetzesänderungen des BGB ab. Mögliche Kündigungsgründe sind auch die – ungenehmigte – Veräußerung von Anteilen an der Projektgesellschaft,1397 eine kartellrechtswidrige Abrede (während des Vergabeverfahrens) des Auftragnehmers1398 oder auch Korruptionsfälle1399. Eine extrem einseitige Verlagerung des globalen Rechtsänderungsrisikos stellt die Vereinbarung eines Kündigungsrechts bei bestimmten Gesetzesänderungen1400 oder – im Falle eines Betriebsvertrags für eine Schule – der Aufgabe des Schulbetriebes dar.1401 Solche Kündigungsrechte stellen extreme Anpassungsmechanismen dar, da sie mit einer hohen Risikoverlagerung auf den privaten Partner verbunden sind, gehen sie regelmäßig mit Kompensationsmechanismen einher, die diesem Umstand Rechnung tragen.1402 Bei den komplexen Kooperationen werden außerdem häufig Kündigungsrechte vereinbart, falls das Vorhaben wider Erwarten doch keine Genehmigung innerhalb einer gewissen Frist erhält.1403 1394

Vgl. § 7 „Kreishaus Unna PPP-Projekt- und Konsortialvertrag“ (Fn. 910). § 4 „Behördenzentrum Heppenheim Rahmenvertrag“ (Fn. 1367). 1396 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 394. 1397 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1442; § 29 Nr. 1 d) „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 d)  „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 19 Nr. 1 c) „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910). 1398 § 23 Nr. 2 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB / B; vgl. auch § 41 Abs. 2 f) „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 f) „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 f) „Projektvertrag Stephanus­ schule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 19 Nr. 1 e)  „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910). 1399 § 29 Nr. 1 e) „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 e) „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 19 Nr. 1 d) „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910). 1400 § 39 Nr. 2 a) Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910). 1401 § 29 Nr. 2 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 29 Nr. „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910). 1402 § 39 Nr. 4 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 30 Nr. 6 „Projekt­ vertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910) und § 30 Nr. 6 „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910) sehen dementsprechend einen Entschädigungsmechanismus vor, der auch noch zu erzielende Gewinne berücksichtigt. 1403 § 37 Abs. 2 a) „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); § 37.2 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 24 Nr. 3 „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 22.3 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 32.2 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1395

§ 11 Kündigungsregelungen

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2. Kündigung wegen Schlechterfüllung Das Kündigungsrecht wegen Schlechterfüllung knüpft regelmäßig an die Bestimmungen zur Leistungserfüllung an. Es kann greifen, wenn die Malusregelungen nach den Service-Level-Regelungen ein gewisses Maß überschritten haben, oder nach (mehrmaliger) vorheriger Selbstvornahme.1404 Außerdem muss für eine Kündigung der Auftragnehmer die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben und die Pflichtverletzungen ein wesentliches Ausmaß haben oder mehrmals aufgetreten sein.1405 Kündigungsrechte wegen erheblicher Spätleistung sind ebenfalls nicht unüblich.1406 Dem privaten Kooperationspartner steht als Pendant zur Schlechterfüllung regelmäßig ein Kündigungsrecht zu, falls sich der Auftraggeber in erheblichem Zahlungsverzug befindet oder seine Mitwirkung verweigert.1407 3. Finanzprobleme Auch eine Verletzung von Finanzierungspflichten kann als Kündigungsgrund vereinbart werden. Hier kommen unterschiedliche Ausprägungen von Finanzierungsproblemen in Frage: Einerseits kann die Kündigung nur dann möglich sein, wenn die Finanzierung derart prekär ist, dass beispielsweise die Nachunternehmer für die Bauleistungen nicht bezahlt werden können.1408 Außerdem kann die Unterkapitalisierung der Projektgesellschaft als Kündigungsgrund vorgesehen werden1409 oder erhebliche Verstöße gegen die Pflichten zur Leistung von Sicher 1404

Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships Rn. 1444; Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2425); § 41 Abs. 2 b), c) „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 23 Nr. 2 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 1 VOB / B; § 37 Abs. 2 b) „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910). 1405 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 401; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1443; vgl. § 37 Abs. 2 d) „Entlastungsstraße Harsewinkel  – Marienfeld“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 b)  „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 b) „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 19 Nr. 1 b) „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910); recht unbestimmt: § 37.1.2 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 24.2 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 20.2 „Servicevertrag Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“; § 22.3 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 32.1.1 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1406 § 24 Nr. 2 a) „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 b) „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910). 1407 § 29 Nr. 3 b) Kreis Düren / PPP Schulen Kreis Düren GmbH, „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“; § 29 Nr. 3 b) „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 37.2 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 22.3 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 32.2 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1408 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 395; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1443. 1409 Die Kündigung sollte allerdings nur dann möglich sein, wenn gewisse Mindestvorgaben nicht erfüllt werden. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 396; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1443.

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

heiten und zum Abschluss von Versicherungen ein Kündigungsrecht auslösen.1410 Zu guter Letzt wird regelmäßig die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als mögliche Ursache einer Kündigung festgelegt.1411 Allerdings können hier insolvenzrechtliche Probleme bestehen.1412 Nach § 119 InsO sind Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO, in denen das Wahlrecht des Insolvenzverwalter geregelt ist, ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam. Inwieweit diese Regelung auch die angesprochenen Kündigungsrechte in komplexen Verträgen betrifft, ist zweifelhaft.1413 Die vertragliche Verankerung sollte vorsichtshalber dennoch vorgenommen werden, da im Fall der Unwirksamkeit der Auftraggeber nur so schlecht gestellt ist, als wäre keine Regelung getroffen worden, im Falle einer Wirksamkeit die Klausel aber eine wertvolle Absicherung darstellen kann. Dies gilt umso mehr, als sich während der Vertragslaufzeit durchaus auch Rechtsänderungen zu Gunsten einer solchen Klausel ergeben könnten. Abgesehen davon bieten die Klauseln im Falle der Wirksamkeit auch einen gewissen Schutz vor (erpresserischen) Nachverhandlungsversuchen der Auftragnehmer.1414

1410 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn 397; Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1443; § 22.3 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910). 1411 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1307; § 24 Nr. 2 a) „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 39 Nr. 2 b) Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); § 23 Nr. 2 Gemeinde Halstenbek / HOCHTIEF PPP Europa GmbH, Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek; vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB / B; § 41Abs. 2 d) „Conrad-von-EnseSchule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 37 Abs. 2 c) „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); mit einem Kündigungsrecht bei einer Pfändung der Geschäftsanteile: § 29 Nr. 1 d) „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910); § 29 Nr. 1 d) „Projektvertrag Stephanusschule Selgersdorf“ (Fn. 910); § 19 Nr. 1 d) „Projektvertrag Erich-Kästner-Schule Düren“ (Fn. 910); § 37.1.1 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 24.2 „AggertalGymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 20.2 „Servicevertrag Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“; § 33.3.2 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 33.3. „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910); § 22.3 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 32.1.1 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1412 S. o. § 7 III. 3. d)., S. 163 ff. 1413 Meier, DÖV 2018, S. 268 ff. (278). Konkrete Rechtsprechung zu komplexen Verträgen, bzw. ÖPP Verträgen existiert soweit ersichtlich nicht. Meyer / Fuchs, ZfIR 2005, S. 529 ff.; dies., ZfIR 2005, S. 569 ff. Der BGH hat allerdings bereits bei Energielieferverträgen entschieden, dass Klauseln, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens automatisch die Vertragbeendigung herbeiführen nach § 119 InsO unwirksam sind, BGH, Urt. v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, NJW 2013, S. 1159 ff. Bei den vorinsolvenzlichen Kündigungsklauseln der VOB / B allerdings für eine Wirksamkeit der Klauseln entschieden, da die gesetzliche Regelung eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit vorsehe (§ 649 BGB), BGH, Urt. v. 7.4.2016 – VII ZR 56/15, NJW 2016, S. 1945 ff. Wenn die komplexe Kooperation allerdings als Mietvertrag einzuordnen ist, kommt eine Unwirksamkeit aufgrund von § 119 InsO allerdings ohnehin nicht in Betracht, weil bei diesen nach § 108 InsO kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, dass ausgeschlossen oder beschränkt werden könnte. 1414 Vgl. Meier, DÖV 2018, S. 268 ff. (278).

§ 11 Kündigungsregelungen

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4. Kündigung wegen mangelhafter Gestaltung der Nachunternehmerverträge Damit die Kündigung für den staatlichen Auftraggeber überhaupt eine realistische Option darstellt, muss er in der Lage sein, im Falle einer Kündigung in die Verträge mit den Nachunternehmern einzutreten. Er muss sich also im Rahmen der Vertragsgestaltung in die Möglichkeit versetzen, später seiner Auffangverantwortung gerecht werden zu können.1415 Dementsprechend sollte er den Auftragnehmer verpflichten, gegenüber den Nachunternehmern Eintrittsrechte zu seinen Gunsten zu vereinbaren, die bei einer Kündigung in Kraft treten.1416 Um die Einhaltung dieser Vereinbarung sicherzustellen, sollten Kündigungsrechte für den Fall des Verstoßes dagegen im Vertrag enthalten sein.1417 Vereinzelt ist sogar ein Kündigungsrecht bei dem Einsatz ungeeigneter Nachunternehmer ohne Zustimmung des Auftraggebers zu verzeichnen.1418

II. Verfahren / Form Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die als Gestaltungsrecht ein dauerndes Schuldverhältnis für die Zukunft beendet.1419 Der Begriff Kündigung muss nicht zwingend verwendet werden.1420 Für eine wirksame Kündigungserklärung ist es jedoch erforderlich, dass die mit ihr beabsichtigte Rechtsänderung klar und unzweideutig deutlich wird, es muss erkennbar sein, dass die Beziehung beendet werden soll, auf welchen Vertrag sie sich bezieht und wer sie ausspricht.1421 Als Gestaltungsrecht ist sie bedingungsfeindlich.1422 Eine auf einen Abschluss eines Anpassungsvertrags gerichtete Willenserklärung kann dementsprechend nicht als Kündigung verstanden werden.1423 Die Kündigung bedarf 1415 § 24 Nr. 6 „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 12 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910); § 20.4 Gemeinde Engelskirchen / GOLDBECK Public Partner GmbH, „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“. 1416 Dies kann beispielsweise über eine Vertragsanlage „Musterregelung Vertragseinstritt“ geschehen. Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 371; § 20.5 „Aggertal-Gymnasium Engelskirchen“ (Fn. 910). 1417 Roquette / Scherer-Leydecker (Fn. 321), G. Öffentlich-Private Partnerschaften, Rn. 366 ff., 397. 1418 § 22.3 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910). 1419 Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 87. 1420 Lorenz (Fn. 1382), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, Rn. 20. 1421 Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 116 f. 1422 Lorenz (Fn. 1382), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, Rn. 20. 1423 Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 116; Dieter Lorenz, Der Wegfall der Geschäftsgrundlage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, DVBl. 1997, S. 865 ff. (S. 872); a. A. wohl VGH München, Urt. v. 29.7.1987 – 23 B 86.02281, NVwZ 1989, S. 167 ff. (S. 169).

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4. Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 

der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgesehen ist.1424 So wird regelmäßig die Kündigung als eingeschriebener Brief vereinbart.1425 Im Falle einer Kündigung wegen Schlechterfüllung sollten wegen der besonders schwerwiegenden Rechtsfolgen gewisse Heilungsmöglichkeiten vorgesehen werden.1426 Es ist auch nicht unüblich, die zweifache Abmahnung von schwerwiegenden Mängeln vor der Kündigung zu verlangen.1427

III. Folgen Die unmittelbaren Rechtsfolgen einer Kündigung sind gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die Kündigung wirkt jedoch grundsätzlich ex nunc, das bedeutet, dass die bisherigen Leistungen nicht zurück gewährt werden müssen.1428 Daher besteht bei den komplexen Verträgen eine besondere Bedeutung bei der Gestaltung des Kündigungsfolgenregimes, das die Konsequenzen des Finanzierungseffektes berücksichtigen sollte. Da ein Teil der ursprünglichen Bereitstellungskosten auch über die Betriebsentgelte abgegolten wird, kann es sich je nach Kündigungszeitpunkt als unverhältnismäßig darstellen, falls mit der Kündigung keinerlei Kompensationszahlungen verbunden sind, da der Auftragnehmer vor der Vertragsverletzung häufig erhebliche Summen investiert und Vermögenswerte für die öffentliche Hand geschaffen hat.1429 Ein vollständiger Ausschluss von Ansprüchen des Auftragnehmers wäre wohl unverhältnismäßig.1430 Die Herausforderung besteht darin, sowohl ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Voraussetzungen der Kündigungsregelungen und den Rechtsfolgen, also auch zwischen Funktionsgerechtigkeit, Verantwortungsteilung und Verantwortungsfähigkeit zu schaffen.1431

1424

Vgl. § 60 Abs. 2 VwVfG; Bonk / Neumann / Siegel (Fn. 1383), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, § 60 Anpassung und Kündigung, Rn. 45. 1425 § 24 Nr. 1 „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 41 Abs. 5 „Conrad-vonEnse-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910); § 38 Abs. 2 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); § 37.3 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910). 1426 Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1444. 1427 § 24 Nr. 2 b) „Feuer- und Rettungswache Dinslaken“ (Fn. 910); § 38 Abs. 2 „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); § 37.3 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 33.2, 33.3.2 „Amt für Bodenmanagement Limburg“ (Fn. 910); § 33.2, 33.3.2 „Amt für Bodenmanagement Büdingen“ (Fn. 910). 1428 Bonk / Neumann / Siegel (Fn. 1383), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, § 60 Anpassung und Kündigung, Rn. 34; insoferrn unterscheidet sie sich vom Widerruf, Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 86. 1429 Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2426); Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1449. 1430 Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2426). 1431 Schuppert (Fn. 10), Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts, S. 81; Kaminski (Fn. 29), Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, S. 77 ff.

§ 11 Kündigungsregelungen

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Die Ausgestaltung der Kompensation knüpft meistens daran an, wer für die Verursachung des Kündigungsgrundes verantwortlich ist.1432 Bei nicht vom Auftragnehmer zu verantwortenden Kündigungen wird beispielsweise teilweise auch der entgangene Gewinn ersetzt.1433 Es kann jedoch auch vorgesehen werden, dass der Auftragnehmer gegen die öffentliche Hand lediglich einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung hat, der letztlich auf einen Ersatz des objektiven Verkehrswertes hinausläuft.1434 Ein entgangener Gewinn des Auftragnehmers während der Vertragslaufzeit wird dann nicht ersetzt, dies ist insofern nachvollziehbar, wenn der Auftragnehmer sich mit der Erfüllung des Kündigungsgrundes ein erhebliches Fehlverhalten vorzuwerfen lassen hat.1435 Um auch die Interessen der Fremdkapitalgeber zu berücksichtigen und somit auch die Finanzierungskosten zu reduzieren, kann zur Bestimmung der Entschädigung auch auf einen Prozentsatz des noch ausstehenden Fremdkapitals abgestellt werden.1436 Teilweise wird auch der Marktwert des Kooperationsgegenstands als Grundlage der Kompensationsregelung vorgeschlagen.1437 Bei Ausübung eines vereinbarten Kündigungsrechts ohne Kündigungsgrund wird fast die gesamte vereinbarte Vergütung fällig, lediglich ersparte Aufwendungen können in der Konstellation abzugsfähig sein.1438 Mit der Beendigung des Vertrags geht – wie bereits erwähnt – meist ein umfangreicher Eintritt des staatlichen Auftraggebers in die Rechte und Pflichten des privaten Partners mit Nachunternehmern sowie eine Übertragung von dinglichen und sonstigen Rechten auf den staatlichen Partner einher – zumindest soweit diese zur Aufgabenerfüllung erforderlich sind.1439 Im Rahmen von Streitigkeiten, die die Kündigung betreffen, wird regelmäßig – teilweise vor allem klarstellend – auf die Schlichtungsregeln verwiesen.1440

1432

§ 37 Abs. 3 ff. „Entlastungsstraße Harsewinkel – Marienfeld“ (Fn. 910); § 38.4 „Fachoberschule / Berufsoberschule Weiden“ (Fn. 910); § 22.4, 22.5 „Sanierung Rathaus Dietzenbach“ (Fn. 910); § 32.4 „Schulzentrum Oberpleis“ (Fn. 910). 1433 § 39 Nr. 4 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910); ohne Anspruch auf entgangenen Gewinn, aber auf „alle entstandenen Kosten“ § 42 Abs. 3 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1434 Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2426); § 42 Abs. 2 „Conrad-von-Ense-Schule Gemeinde Ense“ (Fn. 910). 1435 Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2426). 1436 Das eingesetzte Eigenkapital des Auftragnehmers würde dann entschädigungslos verfallen. Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1449. 1437 Horn / Peters, BB 2005, S. 2421 ff. (2426); Knütel (Fn. 721), 3. Public Private Partnerships, Rn. 1445. 1438 § 23 Nr. 1 Wolfgang-Borchert-Gymnasium Halstenbek (Fn. 910). 1439 § 31 Nr. 2 „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“ (Fn. 910). 1440 § 30 Nr. 4 Kreis Düren / PPP Schulen Kreis Düren GmbH, „Projektvertrag Berufskolleg Jülich“.

„So schaut nur der ästhetische Mensch die Welt an, der an dem Künstler und an dem Entstehen des Kunstwerks erfahren hat, wie der Streit der Vielheit doch in sich Gesetz und Recht tragen kann, wie der Künstler beschaulich über und wirkend in dem Kunstwerk steht, wie Nothwendigkeit und Spiel, Widerstreit und Harmonie sich zur Zeugung des Kunstwerkes paaren müssen.“ Nietzsche, Nachlass

5.

Fünfter Teil

Fazit Zum Ende der Untersuchung ist es auch geboten, offenzulegen, welche Fragen noch nicht hinreichend geklärt sind. Hier können zukünftige Untersuchungen ansetzen und hoffentlich auf die hier erarbeiteten Ergebnisse aufbauen. Dies bettrifft vor allem die in den Exkursen angerissenen Fragen, also die Vertragsgestaltung durch öffentliche Auftraggeber unter dem Regime des Vergaberechts,1441 die Entscheidung für oder gegen das Eingehen einer komplexen Kooperation im Lichte der Transaktionskostentheorie,1442 die Beteiligung des öffentlichen Auftraggebers an der Projektgesellschaft1443 und die künftigen Entwicklungen des Vertrags­ managements bei komplexen Kooperationen mit Software.1444

§ 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss Es bietet sich an, den Gang der Untersuchung noch einmal, in Thesen zusammengefasst, klar- und im Zusammenhang darzustellen (I.), bevor noch einige abschließende Worte das Ergebnis abrunden (II.).

I. Zusammenfassung in Thesen 1. Die vertragliche Kooperation des Staates mit Privaten ist zwar alltäglich, allerdings nicht unumstritten.1445 Eine Untersuchung über die Vertragsgestaltung sollte aber inhaltlich erst nach der Entscheidung für oder gegen eine Kooperation ansetzen, sich mit dem Vertrag auf die entscheidenden Erfolgsbedingungen konzen­trieren und nicht die Motive hinterfragen.1446 1441

S. o. § 5 V., S. 96 ff. S. o. § 6 I. 4., S. 116 ff. 1443 S. o. § 8 IV., S. 186 ff. 1444 S. o. § 10 I. 3., S. 224 ff. 1445 S. o. § 1 I., S. 29 f. 1446 S. o. § 1 II.-III., S. 32 ff. 1442

§ 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss

257

2. Für eine erfolgreiche Vertragsgestaltung bei Kooperationsverträgen ist die sinnvolle Nutzung der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten von größerer Bedeutung als die gesetzliche Vorordnung.1447 3. Kooperationsverträge des Staates mit Privaten können weder eindeutig dem öffentlichem Recht noch dem Privatrechtzugeordnet werden, sind insofern Brückeninstitute, spiegeln damit wieder, dass eine strikte Trennung der Realität nicht gerecht wird und sprechen für ein Begriffsverständnis des Verwaltungsvertrages, das beide Rechtsformen umschließen sollte.1448 4. Der Vertrag ist ein Archetyp des Rechts und eine rechtsordnungsübergreifende Urfigur juristischer Dogmatik. Dennoch hat sich weder eine begriffliche Klarheit noch eine zufriedenstellende Sicherheit in der rechtswissenschaftlichen Behandlung eingestellt oder eine Allgemeine Vertragsrechtslehre entwickelt. Es lassen sich allerdings einige Feststellungen zum Vertrag treffen: 4.1. Die Rechtssetzung zwischen den Parteien im Rahmen des Vertrags erfordert einen Konsens. Der Vertragsschluss, in dem die gegenseitige Anerkennung der Parteien stattfindet, wäre ohne einen Verbindlichkeitsanspruch nicht zu erklären, so dass dieser dem Vertragsbegriff immanent ist.1449 4.2. Die Rechtsordnungen erkennen mit dem Vertrag den Rechtssetzungsspielraum der Parteien an. In der deutschen Rechtsordnung ergibt sich der Rechtssetzungsspielraum der Privaten aus der allgemeinen Handlungsfreiheit und für den Staat aus der hoheitlichen Rechtssetzungsbefugnis in Kombination mit Ermessensspielräumen.1450 4.3. Auch wenn Gesetz und Vertrag nicht per se in einem Hierarchieverhältnis zueinander stehen, werden Kooperationsverträge im Rahmen der Gesetze abgeschlossen. Die Vertragsgestaltung nimmt eher den Vertragsinhalt als den Vertragsschluss in den Blick und somit sowohl primäre Regelungen von Verpflichtungen, als auch sekundäre Regeln (Erkenntnisregeln, Änderungsregeln und Entscheidungsregeln), die allesamt im komplexen Vertrag enthalten sind.1451 5. Der Fokus auf die Vertragsgestaltung verlangt einen Perspektivenwechsel von binärer Entscheidungsorientierung auf kreative Rechtsgestaltung, der methodologisch weniger vorgezeichnet ist.1452 Insofern ist eine methodische Orientierung notwendig. Die Methode, an der sich die Untersuchung ausrichtet, ist eine Synthese aus der Methodik der Vertragsgestaltung, bei der man zwischen Phasen der Informationsermittlung, Vertragskonzeption und konkreter Vertragsgestaltung unterscheiden kann, und dem dogmatischen Modus operandi im Sinne Jestaedts, 1447

S. o. § 1 III., S. 34 f. S. o. § 1 II., S. 32 f. 1449 S. o. § 2 I., S. 37 ff. 1450 S. o. § 2 I. 1., S. 37. 1451 S. o. § 2 I. 4.–5., S. 40. 1452 S. o. § 2 II., S. 41. 1448

258

5. Teil: Fazit

der die Schritte der Dekontextualisierung, Systematisierung und (Re-)Konkretisierung herausstellt.1453 6. Zur Darstellung der Rahmenbedingungen ist eine Charakterisierung der Vertragspartner und des Kooperationsgegenstandes notwendig. 6.1. Als Staat sind alle öffentlich-rechtlich organisierten, selbstständigen Rechtsträger, die direkt oder indirekt der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet werden, zu verstehen.1454 6.2. Als Private werden alle Personen, die in keiner institutionellen oder organisatorischen Verbindung zum Staat stehen, verstanden.1455 6.3.1. Die abstrakte Charakterisierung des Kooperationsbereichs der komplexen Kooperation ist problematisch, weil bewusst keine Begrenzung auf einen bestimmten Aufgabentyp erfolgt. Der Kooperationsbereich, umfasst heterogene Aufgaben, die der Staat weder vollkommen dem Privaten überlassen möchte, noch ausschließlich mit eigenen Mitteln erfüllen will.1456 6.3.2. Die Definition des Aufgabengebietes über ein materielles Entscheidungskriterium ist zwar nicht möglich, Erklärungsansätze für die Notwendigkeit oder Rechtfertigung der staatlichen Einflussnahme wie das Konzept der Daseinsvorsorge, finanzwissenschaftliche Annäherungen oder die Verantwortung des Staates für Infrastruktur sind dennoch hilfreich, um die Zielsetzung und Legitimation der staatlichen Einflussnahme offenzulegen.1457 6.3.3. Sie sind jedoch regelmäßig rechtlich nicht verbindlich. Entscheidend für die staatliche Aufgabenwahrnehmung ist vielmehr die politische Willensbildung im Sinne des verfassungsmäßigen demokratischen Prozesses für oder gegen die Verantwortung für die Aufgabenerfüllung.1458 6.4. Die Begriffe Public Private Partnership bzw. öffentlich-private Partnerschaft beschreiben Sachverhalte, die hohe Schnittmengen mit den komplexen Verträgen aufweisen. 6.5. Allerdings sind die Begriffe nicht nur unklar, sondern auch wegen ihrer prekären Politikfunktion keine geeigneten Anknüpfungspunkte für die Untersuchung.1459 Die im Rahmen der Forschung zu ÖPP / PPP gewonnenen Ergebnisse werden allerdings, soweit sie übertragbar sind, zur Strukturierung der Probleme aufgegriffen.

1453

S. o. § 2 II., S. 41 ff. S. o. § 3 I., S. 54 f. 1455 S. o. § 3 II., S. 55. 1456 S. o. § 3 III. 4., S. 63 f. 1457 S. o. § 3 III. 1.–3., S. 57 ff. 1458 S. o. § 3 III. 4., S. 63 f. 1459 S. o. § 4 I., S. 69 ff. 1454

§ 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss

259

6.5.1. In diesem Zusammenhang ist das Verständnis der Kooperation als Prozess grundlegend, weil es das Verständnis der Kooperation in ihrem Lebenszyklus eröffnet. Insofern können die Phasen Projektidentifizierung, Projektspezifizierung, Formalisierung, Implementierung und Beendigung unterschieden werden.1460 6.5.2. Damit korrespondieren, bezogen auf den Vertrag und das Vertragsmanagement, Sachverhaltsermittlung (Vertragsplanung), Vertragskonzeption (Vertragsdesign), Vertragsgestaltung, Vertragsdurchführung und Vertragscontrolling.1461 Die letzten beiden Phasen finden nach dem Vertragsschluss statt, der eine Zäsur in der Vertragsgestaltung ist, sie müssen jedoch antizipiert und im Vertrag strukturiert werden. 6.6. Die abstrahierte Sachverhaltsermittlung rekonstruiert die Elemente des komplexen Vertrages aus den Motiven und potentiellen Problemen der Kooperation. Das entscheidende Motiv für den staatlichen Auftraggeber sind Effizienzvorteile gegenüber der klassischen Vergabe, in der Planung, Bau und Betrieb getrennt ausgeschrieben und vergeben werden, die durch Synergieeffekte entstehen.1462 6.7. Die Elemente der Kooperation umfassen daher Planung, Bau und Betrieb.1463 6.8. Da die Umgehung von Haushaltbeschränkungen ein verdecktes Motiv der öffentlichen Hand sein kann, dass allerdings zu effizienzhemmenden Fehlanreizen führt, muss parallel zur Kooperationsentwicklung eine Wirtschaftlichkeitsprüfung stattfinden.1464 6.9. Das Motiv des privaten Partners liegt regelmäßig in einer Gewinnerzielungsabsicht, die damit verbundene Gefahr opportunistischen Verhaltens muss in der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden.1465 6.10. Zur Typisierung der Probleme der komplexen Kooperation dienen die Erfahrungen der Landesrechnungshöfe, die wiederholt auf die Gefahren aufmerksam gemacht haben. Für die Vertragsgestaltung haben insbesondere die Probleme der Transaktionskosten und der angemessenen Risikoverteilung eine hohe Bedeutung, so dass diese in der Folge systematisch aufgearbeitet werden.1466 7. Die exkursorische Darstellung des „Verfahrenstrilemmas“ aus Projektentwick­ lung, Vertragsgestaltung und des parallel erfolgenden Vergabeverfahrens kann anhand der Strukturierung des wettbewerblichen Dialogs, der bis zum Zuschlag in Auswahlphase, Dialogphase und Zuschlagsphase aufgeteilt werden kann, erfolgen.

1460

S. o. § 4 II., S. 72 ff. S. o. § 4 III., S. 73 ff. 1462 S. o. § 5 I., S. 78 f. 1463 S. o. § 5 III. 2.–3., S. 88 ff. 1464 S. o. § 5 I. 2.–3., S. 80 ff. 1465 S. o. § 5 II., S. 88 f. 1466 S. o. § 5 IV., S. 92 ff. 1461

260

5. Teil: Fazit

Es bestehen je nach Konstellation viele einzelfallabhängige Möglichkeiten, die Vertragsinhalte während des Verfahrens schrittweise herauszuarbeiten.1467 8. Zur Systematisierung der Probleme sind die wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse zu Verträgen als Institution einzubeziehen, da diese die Motivlage der Effizienz als Benchmark aufnehmen. 8.1.1. In diesem Rahmen wird durch die Transaktionskostentheorie deutlich, dass die Verträge aufgrund der eingeschränkten Rationalität der Akteure immer unvollständig sind.1468 8.1.2. Weil die komplexen Kooperationen Langzeitverträge sind, müssen sie mit mehrstufigen Anpassungsmechanismen ausgestattet sein, um bei unvorherseh­ barem Änderungsbedarf ein Scheitern der Kooperation oder hohe Anpassungskosten zu vermeiden.1469 8.2. Die Prinzipal-Agenten-Theorie, setzt sich mit den Informationsunterschieden zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer auseinander. 8.2.1. Aus der Perspektive des Auftraggebers sind danach Vertragsmechanismen wie Anreizmechanismen, Steuerungsmechanismen und Informationssysteme erforderlich, um die aus den Informationsunterschieden resultierenden Nachteile einzuschränken. 8.2.2. Der wichtigste Anreizmechanismus ist eine gelungene Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern.1470 9. Um diese auf abstrahierender Ebene vorzubereiten, erfolgt eine Darstellung der grundlegenden Prinzipien der Risikoverteilung und eine Bestimmung und Kategorisierung der für die komplexe Kooperation typischen Risiken, die auch die im Normalfall sinnvolle Risikoverteilung anspricht.1471 9.1. Hier kann man zwischen den von den Partnern beeinflussbaren Projektrisiken, den Kooperationsbezogenen Risiken, die sich aus der Kooperation selbst und aus den Partnern, bzw. der Partnerwahl ergeben und den globalen Risiken unterscheiden.1472 9.1.1. Bei den Projektrisiken ist das Grundprinzip der vertraglichen Risikovertei­ lung, dass immer derjenige ein Risiko tragen sollte, der es am besten beeinflussen kann.1473

1467

S. o. § 5 V., S. 96 ff. S. o. § 6 I., S. 110 ff. 1469 S. o. § 6 I. 5., S. 117 ff. 1470 S. o. § 6 II., S. 125 ff. 1471 S. o. § 7., S. 135 ff. 1472 S. o. § 7. III., S. 145 ff. 1473 S. o. § 7. III. 1., S. 145 ff. 1468

§ 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss

261

9.1.2. Die Verteilung der globalen Risiken sollte so erfolgen, dass die Partei, die bei der Verwirklichung eines Risikos Einfluss auf die Höhe des Schadens nehmen kann, das Risiko tragen sollte. Wegen der höheren Risikoaversion des Privaten sollten Risiken, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, vom Auftraggeber getragen werden.1474 9.1.3. Bezogen auf Kooperationsrisiken sind in dem Vertrag Mechanismen zu verankern, die dafür sorgen, dass auch die Partei, die das Risiko nicht primar trägt, motiviert ist, die Konsequenzen einer Verwirklichung des Risikos in einer effektiven und gerechten Weise zu behandeln.1475 Hier ist vor allem an Anpassungs- und Kooperationspflichten zu denken. 9.2. Die Risikoverteilung ist außerdem entscheidender Anknüpfungspunkt für verbreitete und weitgehend anerkannte Vertragsmodelle und haushaltsrechtliche Wirkungen.1476 10. Ob die Verträge in einem Einheitsvertrag zu verfassen sind oder aus einem Rahmenvertrag mit untergeordneten, aufeinander bezogenen Einzelverträgen bestehen sollten, ist eine Frage, die von der jeweiligen Komplexität und der Zahl der beteiligten Partner abhängt.1477 10.1. Bei eher einfach gelagerten Kooperationen sollte ein Projektvertrag die zentralen Pflichten zwischen Auftraggeber und privatem Partner, häufig eine juristische Person in Form einer Projektgesellschaft mit beschränkter Haftung, also sowohl Planung, Bau als auch Betrieb festlegen. 10.2. Dieser Vertrag ist als Herzstück einer Vertragsstruktur zu verstehen, der jedoch nicht isoliert betrachtet oder gestaltet werden kann, sondern nur unter Berücksichtigung der die Kooperation begleitenden Finanzierungs- und Subunternehmerverträge.1478 10.3. Die Gliederung des Vertrags orientiert sich an vertragstypenübergreifenden Regeln, die in der Reihenfolge, beginnend mit einer Präambel, allgemeinen Regeln, Definitionen, Rechten und Pflichten der Parteien, Vertragsdauer, Rücktritts-, Kündigungsrechten und Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung, Leistungsstörungen, Sicherungsrechten und Mechanismen zur Lösung entstandener Konflikte vorsehen.1479 10.4. Die allgemeinen Regeln sollten Bestimmungen des Vertragsgegenstandes, aber auch Regelungen zu den Vertragsbestandteilen und über deren Auslegung und Hierarchie umfassen.1480 1474

S. o. § 7. III. 2., S. 158 ff. S. o. § 7. III. 3., S. 161 ff. 1476 S. o. § 7. IV., S. 168 ff. 1477 S. o. § 8. I., S. 178. 1478 S. o. § 8. II., S. 179 f. 1479 S. o. § 8. III. 1., S. 180. 1480 § 8. III. 2., S. 182. 1475

262

5. Teil: Fazit

11. Zusätzliche Gestaltungsmöglichkeiten bestehen über Gesellschaftsverträge. Hier haben die Vertragspartner mit eher institutionellen Vorkehrungen (wie der Gesellschafterversammlung oder dem Aufsichtsrat), den gesellschaftsrechtlichen Dokumentations- und Berichtspflichten auch Informationsinstrumente und über Personalentscheidungen und Maßnahmen gegen Organe, Personal und Gesellschafter Einflussmöglichkeiten auf die Kooperationsdurchführung.1481 12. Erst, wenn die Projektentwicklung so weit fortgeschritten ist, dass die wichtigsten Merkmale oder Leistungselemente bekannt sind, können die Kernelemente des Vertrags gestaltet werden. 13. Der wichtigste Mechanismus zur Freilegung der Synergieeffekte und zur Absicherung der optimalen Risikoverteilung, bezogen auf das Planungsrisiko, ist die outputspezifische Leistungsbeschreibung kombiniert mit Festpreisregelungen über die der Auftragnehmer aus den Nutzungserwartungen den konkreten Kooperationsgegenstand entwickelt.1482 13.1. Die Leistungsbeschreibung muss die Bauaufgabe über technische, wirtschaftliche, gestalterische und funktionsbedingte Anforderungen hinreichend genau erkennen lassen und den privaten Partner in die Lage versetzen, zu verstehen, welche Planungsleistungen er über den Bau bis in den Betrieb umsetzen muss.1483 13.2. Das Äquivalent zur ergebnisorientierten Leistungsbeschreibung für die Betriebsphase ist eine Beschreibung der Hauptprozesse, die im Rahmen der Kooperation durchgeführt werden.1484 13.3. Für die Betriebsphase haben Service-Level-Agreements eine Schlüsselfunktion. Sie verbinden Leistungsbeschreibung, Qualitätskontrolle und Sanktionsregelung und haben auch erheblichen Einfluss auf die Vergütungsstruktur.1485 13.3.1. Die Regelungen arbeiten auf Tatbestands-Ebene mit Mängeldefinitionen, sehen mit Reaktions- und Behebungsfristen eine flexible Reaktionsmöglichkeit vor und verankern auf Rechtsfolgen-Ebene Sanktionsregelungen, die sich regelmäßig auf die Vergütung auswirken.1486 13.3.2. Es ist empfehlenswert, die Leistungsbeschreibung im Rahmen der SLA gemeinsam mit dem oder den möglichen Partnern weiter auszudifferenzieren, den unterschiedlichen Flächen und Komponenten unterschiedliche Qualifikationsstufen zuzuweisen und präzise Kriterien zu erarbeiten, deren graduelle Festlegung auch zum Gegenstand des Wettbewerbs gemacht werden kann.1487 1481

§ 8. IV., S. 186 ff. S. o. § 9 I.–II., S. 191 ff. 1483 S. o. § 9 I., S. 191 ff. 1484 S. o. § 9 II. 1., S. 198 ff. 1485 S. o. § 9 II. 2., S. 202 ff. 1486 S. o. § 9 II. 2., S. 202 ff. 1487 S. o. § 9 II. 2., S. 202 ff. 1482

§ 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss

263

14. Das Planungsrisiko in Bezug auf Bau- und Betriebsphase sollte über eine Vollständigkeitsklausel im Wesentlichen dem Auftragnehmer übertragen werden.1488 15. Um auf antizipierbare globale Risiken, wie beispielsweise die Inflation, angemessen zu reagieren, sind Änderungsbefugnisse in Verbindung mit indexierten Preisanpassungsmechanismen vorzusehen.1489 15.1. Da der Nutzungsbedarf nicht über die gesamte Vertragslaufzeit sicher vorhergesehen werden kann, sollte der Vertrag auch Regelungen für eine Veränderung der Anforderungen auf Seiten des Auftraggebers vorsehen, die den Interessen beider Vertragspartner gerecht werden.1490 15.2. Im Falle einer mit einer Erhöhung des Entgelts verbundenen Änderung sind vergaberechtliche Restriktionen zu berücksichtigen, die sicherheitshalber auch im Vertrag vermerkt werden sollten.1491 15.3. Kautelartechnisch kann zwischen Anpassungen aufgrund eines bestimmten antizipierbaren Ereignisses und Normänderungen, die konkrete Anpassungsrechte auslösen und allgemeinen Anpassungsinteressen durch den Auftraggeber unterschieden werden.1492 15.4. Die Leistungsanpassungen sollten von Preisanpassungsmechanismen flankiert werden, für die unterschiedliche Berechnungsmethoden zur Verfügung stehen.1493 15.5. Da derartige Anpassungen nicht immer konfliktfrei durchgeführt werden können, sollten sie auf das vertragliche Schlichtungsregime verweisen.1494 16. Langfristige Verträge sollten auch Reaktionen auf die institutionenökonomisch analysierten Probleme vorsehen. 16.1. Dies ist einerseits das Agenturproblem der Informationsnachteile, auf die über Informationsrechte sowie Dokumentations- und Berichtspflichten kautelarjuristisch zu reagieren ist.1495 16.2. Koordinations- und Schnittstellenproblemen kann mit Hilfe von Datenverarbeitungssystemen begegnet werden, die unter dem Stichwort Building Information Modeling (BIM) zusammengefasst werden und vertraglich bis in das Störungsmanagement hinein verankert werden sollten.1496

1488

S. o. § 9 III., S. 210 ff. S. o. § 9 II. 3., S. 206 ff. und § 9 III., S. 210 ff. 1490 S. o. § 9 III., S. 210 ff. 1491 S. o. § 9 III., S. 210 ff. 1492 S. o. § 9 III. 3., S. 215 ff. 1493 S. o. § 9 III. 3., S. 215 ff. 1494 S. o. § 9 III. 3., S. 215 ff. 1495 S. o. § 10 I. 1., S. 218 ff. 1496 S. o. § 10 I. 2., S. 220 ff. 1489

264

5. Teil: Fazit

17. In Zukunft muss die Vertragsgestaltung die Perspektive der Digitalisierung des Rechts berücksichtigen. Unter dem chiffre „Smart Contracts“ könnte ein Ansatz zur Anwendung digitaler Prozesse erhebliche Auswirkungen auf das gesamte Vertragsmanagement ausüben.1497 18. Aufgrund der der Transaktionskostentheorie zuzuordnenden Theorie der unvollständigen Verträge sollten Anpassungsmechanismen vereinbart werden, zu denen Streitbeilegungsmechanismen1498 und ultimativ auch Kündigungsregelungen zählen.1499 18.1. Streitbeilegungsmechanismen können anhand der Beteiligten und anhand der Bindungswirkung der Entscheidung strukturiert werden. 18.1.1. Auf der ersten Stufe sind (strukturierte) Verhandlungen zwischen den Kooperationspartnern angesiedelt.1500 18.1.2. Die zweite Ebene umfasst die unterschiedlichen Ansätze der Streitbeile­ gung unter Einschaltung eines Dritten, die jedoch noch nicht umfassend und vollkommen verbindlich sind.1501 18.1.3. Auf der dritten Stufe erfolgt eine verbindliche Entscheidung durch ein Gericht oder Schiedsgericht, die auch vollstreckbar ist. 18.2. Vertragsgestalterisch muss jeweils zwischen der Rechtsbeziehungs-Ebene der Vereinbarung der Streitbeilegungsmaßnahme, der Vereinbarung mit dem beteiligten Dritten und der erzielten Änderung unterschieden werden.1502 18.3. Die Verträge sollten mehrstufige Streitbeilegungsmechanismen vorsehen, die sowohl die Voraussetzungen für den Übergang auf die höhere Stufe als auch dazugehörige Fristen und fristauslösende Ereignisse klar erkennen lassen.1503 19. Kündigungsrechte können als ultimative Anpassungsregelung verstanden werden. 19.1. Im Rahmen der Vertragsgestaltung geht es darum, der ohnehin nicht abdingbaren Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 314 BGB passgenaue Regelungen für antizipierbare Umstände, bei denen ein Festhalten am Vertrag unzumutbar wird, zur Seite zu stellen.1504 19.2. Der Auftraggeber wird hier neben den allgemeinen Gründen jedenfalls auf Kündigungsrechte wegen Schlechterfüllung,1505 bei Finanzproblemen des 1497

S. o. § 10 I. 3., S. 224 ff. S. o. § 10 II., S. 225 ff. 1499 S. o. § 11., S. 247 ff. 1500 S. o. § 10 II. 1., S. 226 ff. 1501 S. o. § 10 II. 1. a), S. 228 f. 1502 S. o. § 10 II. 1. b), S. 230 ff. 1503 S. o. § 10 II. 1. c), S. 238 ff. 1504 S. o. § 11 I., S. 247 ff. 1505 S. o. § 11 I. 1.–2., S. 250 f. 1498

§ 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss

265

Auftragnehmers1506 und wegen mangelhafter Gestaltung der Nachunternehmerverträge bestehen.1507 19.3. Dem Auftragnehmer werden regelmäßig Kündigungsrechte bei Zahlungsverzug eingeräumt.1508 19.4. Kündigungsrechte müssen regelmäßig mit Kompensationsregelungen für die mit der Kündigung einhergehenden Schäden kombiniert werden.1509 20. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass vielen der theoretisch diagnostizierten Probleme und den daraus folgenden Anforderungen an die Verträge von der Vertragspraxis tragfähige Lösungsoptionen gegenüber gestellt werden. Allerdings werden nicht alle Probleme in allen Verträgen in gleicher Qualität umfassend behandelt. 21. Es bleibt eine Herausforderung des Einzelfalls, in jeder Vertragsgestaltung den Überblick zu behalten, da eine unpassende Formulierung in einem der neural­ gischen Regelungskomplexe oder gar dessen Auslassen die gesamte Kooperation in eine Schieflage versetzen kann.1510

II. Schluss Am Ende seines Abenteuers konnte Theseus den Kopf des Minotaurus in die Höhe halten. Ein Monster hat diese Untersuchung nicht erlegt. Alle theoretischen Überlegungen können die Mühen nicht ersparen, die im Fall der konkreten Vertragsgestaltung notwendig sind, um einen in sich harmonischen Vertrag zu schaffen, in dem die einzelnen Bestandteile sinnvoll aufeinander abgestimmt sind. Auch ist es nicht möglich gewesen, bei dem hier gewählten Ansatz, der wenigstens die wichtigsten der in den komplexen Verträgen notwendigen Klauseltypen aufgegriffen hat, jeweils die gesetzlichen Grenzen dieser Klauseln in allen Graubereichen auszuloten, wie es in einer spezielleren Untersuchung mit kleinerem Fokus möglich wäre. Der Blick aufs Ganze muss einige Details außer Acht lassen. Eine Erwartungshaltung, die die erschöpfende Bearbeitung aller denkbaren, mit komplexen Kooperationen möglicherweise verbundenen Probleme aufbereitet und gelöst, in Streitfragen alle Argumente erwogen und entschieden, also alle mit der Vertragsgestaltung theoretisch verbundenen Fragen beantwortet wissen wollte, ist daher am Ende vermutlich enttäuscht worden. Diese Anforderungen zu erfüllen wäre allerdings auch nicht mit der Erlegung eines Minotaurus, sondern mit der von Unzähligen vergleichbar, da jede Kooperation ihre eigenen Tücken birgt. Wenn dieses 1506

S. o. § 11 I. 3., S. 251 f. S. o. § 11 I. 4., S. 253. 1508 S. o. § 11 III., S. 254 ff. 1509 S. o. § 11 I., S. 249 ff. 1510 S. o. § 11 III., S. 254 ff. 1507

266

5. Teil: Fazit

Buch allerdings wie Ariadne einen Faden zur Orientierung im Labyrinth, in das die Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen den Interessierten zwingt, und eine Beschreibung der schwerwiegendsten Gefahren und somit ein gewisses Rüstzeug verschafft hat, wäre schon einiges erreicht.

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Sachwortverzeichnis Abfallmanagement 201 Abschlussvereinbarung 230 Adjudication  227, 233–235 Adjudikation  228, 233–237 Agenturprobleme 127 Allgemeine Regelungen  182 Allgemeine Vertragsrechtslehre  37 Änderungen aufgrund von Anordnung  214 Änderungsmanagement 197 Angebotsphase  99 f., 105 Anpassungsklausel  155, 207, 210 Anpassungsmechanismen  76, 108, 114, 135, 154, 158, 160, 247, 250, 260, 264 Anpassungsregeln  120 f. Anreizmechanismen  119, 130, 138, 153, 260 Anreizsysteme  129, 131, 134 Arbitragevereinbarung 236 Arbitragevertrag 237 Architektenwettbewerb 105 Auftraggeber 31, 76, 82, 96–98, 100, 102, 104 f., 118, 121, 123, 125–132, 134 f., 144 f., 147, 149–151, 153–155, 157–165, 167, 185, 190 f., 195, 197, 199, 201, 204, 209–211, 213–215, 217–219, 221–224, 229, 251–253, 256, 259–261, 263, 265 Auftragnehmer 100 f., 103, 118, 123, 125, 127, 129–131, 133, 135, 139, 144, 1­ 46–148, 150 f., 158, 160, 162, 167, 182, 190, 194– 197, 199–202, 204 f., 207, 209–211, 213 f., 216, 219–221, 223, 251–255, 260–263, 265 – unseriöse 131 Auslegungsregelungen 185 Ausschreibungspflicht 214 Ausstattungsprogramm 193 Auswahlphase  99 f., 103, 259 Baugrundrisiken  150, 167 Bauleistungen 99, 149, 152, 155, 161, 196, 198 f., 202, 206, 216, 221, 251 Baurisiken  147, 149, 196 Bauvergütung 196

Bauwerksbeschreibung  134, 221 Begriffsbestimmungen 181–183 Behebungsfrist 205 Beschaffungsvariantenvergleich 85 Besicherung 142 Betriebsentgelt  152, 203, 207, 254 Betriebskonzept 193 Betriebsleistungen  101, 190, 202, 206 Betriebsphase  79, 90, 94, 103, 105, 116, 155, 158, 191, 198, 200, 206 f., 213, 219, 226, 237, 245, 262 f. Betriebsrisiken  147, 153, 157, 171 Betriebsstoffe 201 BIM  134, 218, 220–224, 264 BIM-BVB 222 Bonus-/Malusregelungen 122 Building information modeling  218 Bürgerkriege 160 Bürgschaften 142 Claimmanagement 227 Closed-BIM 221 Code Civil  27 Darlehensvertrag 179 Daseinsvorsorge 57–59, 65, 68, 101 f., 211, 258 Dauerschuldverhältnis 199 Definitionen  180, 183 Dekontextualisierung  88, 258 Delegationsvertrag 186 Dialogphase  99–101, 104 f., 259 die anerkannten Regeln der Technik  183 f. dilatorischer Klageverzicht  230 direktive Verhaltenssteuerung  132 Dispute Adjudication Board,  227 Dispute Board  227, 237 Dispute Review Boards  235 Dokumentation  85, 105, 134, 204, 219, 221 Effizienzbetrachtungen 108

Sachwortverzeichnis Effizienzgewinne 117 Effizienzsteigerung 78 Effizienzvorteile  78 f., 92, 94, 190, 259 Eigentümerstellung 157 Einheitsvertrag 261 Erdbeben 160 Erfolgsbedingungen 190 Erforderlicher Zustand  205 Ermessensausübung 236 Ermessensfehler 236 Eskalationsfaktor 226 Eskalationsklauseln 228, 231 f., 235, 238, 243 f., 247 ETB 184 evicition effect  174 Expert Determination  227 Expertise  80, 120, 227 Facility Management  153, 198–200, 202, 204, 223 Festpreise 131 FIDIC Engineer  235 Finanzierungsrisiko  151, 167 Finanzprobleme 251 Finanzwissenschaft  56, 59–61 Forfaitierung 152 Fremdkapitalgeber 255 funktionale Leistungsbeschreibung  100, 190, 192 Funktionalpauschalvertrag 197 Funktionsprogramm 193 Garantien 142 garantierter Maximalpreisvertrag  197 Gärtnerleistungen 201 GbR 187 Gebäudekonzept 193 Gebäudeverwaltung 199 Geltungsgrund  38 f. Gemeinwohl  54, 59, 64 Genehmigungsrisiken 148 Gericht 238 Gesellschaftsvertrag  54, 186, 189 Gesellschaftsverträge  30, 187, 262 Gesetz und Vertrag  37–39, 257 Gesetzesänderungen  159, 167, 213, 250 Gewährleistungsrecht 32 Gewährleistungsverantwortung 30

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Gliederung des Vertrags  180, 261 Globale Risiken  146, 158, 167 Globalpauschalvertrag 197 GmbH 188 GMP-Vertrag 198 Gravierender Mangel  205 Grundschulden 142 Grundstrukturen  57 f., 60–63, 165, 179, 204 Haftung  160, 163 f., 188, 261 Haftungsquoten 165 Haftungsstruktur 165 Haftungsverbund 139 Harvard-Verhandlungsprojekt 228 Häufigkeit  112, 114 f., 138 Haushaltsbindungen 80 Hausmeister 201 hidden action  128 hidden characteristics  127 hidden information  128 hidden intentions  128 hidden-intentions 145 Hierarchie  114–116, 187, 261 Hochwasser 160 Höhere Gewalt  160, 167 Hypotheken 142 Inflationsrisiko  156, 158, 160, 167 Informationsasymmetrie 129 Informationsermittlung  41, 77, 88, 93, 257 Informationsmanagement 133 – dreistufige Organisationsstruktur  133 Informationsmechanismen  130, 133, 135, 218 Informationssysteme  132, 260 Infrastruktur 62, 80 f., 87, 91, 101, 133 f., 136, 140–142, 177, 181, 221, 258 Infrastrukturprojekt 193 Inhabermodell  181–185, 195–197, 200, 204, 216 f., 247 Innovationspotential  105, 192 InsO 165 Insolvenz  93, 152, 161, 163–165 Insolvenzordnung 165 Insolvenzrisiko  163, 167, 207 Insolvenzverwalter 165 Instandsetzung  154, 201, 207 Institution  109, 125, 235, 241, 260 Institutionenbegriff 109

304

Sachwortverzeichnis

Institutionenökonomik  107–114, 118 f., 125, 127–130, 134 f., 138, 195 Investitionscharakteristika 115 Investitionsspezifität  112, 138 Ist-Zustand 195 Justizgewährleistungsanspruch 234 Kantine 201 Kapitalgesellschafte 187 Kartellrecht 250 Kategorien von Risiken  146 Kautelarjurisprudenz  34 f. Kernprozesse 201 KG 187 Kommunikations- und Schlichtungsregeln 225 Kompensationsmechanismen 250 Komplexität 113 Konzeption  197, 229, 249 Konzession 156 Kooperationsbereich 258 Kooperationsrisiken  146, 161, 167, 261 Kriege 160 Kündigungsgrund 255 Kündigungsgründe  249 f. Kündigungsregeln  123, 160, 249 Kündigungsregelungen  247 f., 254, 264 Langzeitcharakter 163 Lebenszyklus  71, 73, 76 f., 84, 94, 134, 221, 259 Lebenszykluskonzept 90 Lebenszykluskosten  78, 80, 83, 86, 89, 91, 95, 108, 190, 199 f. Leichter Mangel  205 Leistungsänderungsrisiko  154, 167 Leistungsbeschreibung  191, 203 – Lücken 196 Leistungsbestimmungen  191, 198 Leistungsbestimmungsrechte 189 Leistungskomponenten 108 leistungsorientierte Regelungen  190 Leistungsprogramm 193 Leistungsstandards  siehe Leistungsstufen Leistungsstandard-Vereinbarung 202 Leistungsstufen 203 – Definition 203

Leistungsumfangs 191 Leistungsverzeichnis 192 Leitmodell der Konfliktbeilegung  232 Lückenfüllung 119 Malus-Regelungen 203 Mangel 205 materielle Rechtskraft  242 Mediation  197, 226–228, 230–234, 240, 245 Mediationsvertrag 233 Medienversorgung 201 Meinungsverschiedenheiten 228 Methode  47, 76, 78, 134, 183, 220, 222 f., 257 Mietmodell  181 f. Mini Trial  227 Mittlerer Mangel  205 Modernisierungsklauseln 210 Motive 78 Muster-Leistungsverzeichnis 193 Musterverfahrensordnungen 234 Mustervertrag  103, 181–185, 195–197, 200, 204, 216 f., 244, 247 Musterverträge  190, 243 f. Nachfragerisiko 175 Nachunternehmer 163 Nachunternehmerrisiken  162, 167 Nachverhandlungen  106, 118, 120 f., 145, 252 Nachverhandlungsprozess 120 Nachverhandlungsprozesse 120 NEC-Vertrag 143 Neutral Expert Opinion  227 Nichtigkeit 193 Nutzerbedarfsprogramm 193 Nutzerverhaltensrisiken  155, 167 Nutzungszweck 197 Oberziele 119 öffentlich-private Partnerschaft  258 OHG 187 Open-BIM 221 Opportunismus  112, 117, 119 Opportunismuskontrolle 119 opportunistisches Verhalten  195 ÖPP-Vorzieheffekte 80 Optimierungsidee 120 Pauschalpreis 207

Sachwortverzeichnis Pauschalpreisregelungen 196 Pauschalverträge – Mischformen 197 Phasen der Kooperation  84, 146, 164 Planungsänderung 192 Planungsrisiken  147 f., 167, 207 Planungsrisiko 196 – Verlagerung 194 Präambel  180, 186, 261 Preisanpassungsmechanismen  217, 263 Preisgleitklausel 157 Preisgleitklauseln 208 Preissteigerungen 197 Preis- und Mengenrisiko  156 Prinzipal-Agenten-Theorie 109, 125–130, 133, 135, 143, 198, 260 Prinzipien der Risikoverteilung  143 Private  27, 30–32, 54, 63, 65, 70, 76, 81, 177 Privatisierungsfolgenrecht  32, 177 Problemkategorien 93 f., 179, Projektgesellschaft 103, 162, 164  186–188, 209, 250 f., 256, 261 Projektrisiken  146, 162, 167, 260 Protest- und Vandalismusrisiko  151, 167 Prozess 227 – schiedsgerichtlich 227 Prozessregeln 122 Prozessvoraussetzung 231 Public Sector Comparator - PSC  85 Qualitätskontrolle – langfristige 202 Rahmenvertrag  182, 246, 249 f., 261 Raumprogramm 193 Reaktionsfrist 205 Rechte und Pflichten der Parteien  180 Refinanzierungsrisiken 155 Reinigungsdienste 201 Reinigungsprozesse 201 relationale Elemente  142 Reparaturen  201, 207 reziproker Altruismus  130 Risiko  95, 126, 131, 136–139, 142–145, 147, 150 f., 153–155, 158, 160 f., 167, 198, 213, 240, 260 f. – Analyse 146 – Begriff 137

305

– Einstellung 138 – Kategorisierung 145 Risikoanalyse  74, 140 f., 144 Risikoarchitektur  136, 164 Risikoaufschläge  131, 139, 164 Risikoaversion 160 Risikobereitschaft 126 Risikobeurteilung 140 Risikobewertung  93, 140 Risikoidentifikation 140 Risikokategorien siehe Kategorien von Risiken Risikokosten 85, 95, 138–140, 144, 158, 213 Risikomanagement 86, 95, 107, 135–138, 140 f., 143, 146, 148 Risikoverteilung  74, 81, 86 f., 93, 95 f., 102, 106 f., 116, 131, 135–137, 139, 141–145, 147 f., 153, 156, 164 f., 167, 194, 200, 202, 207, 234, 259–262 Risikowahrscheinlichkeit 145 Sachverhaltsermittlung  42, 76, 259 Satzung 188 Schiedsgericht  122, 228 f., 236, 238, 240 f., 244, 246, 264 Schiedsgutachten  227, 230, 232 f., 235–238, 243, 246 Schiedsvereinbarung 238–242 Schiedsvertrag 240 Schlechterfüllung  29, 31, 163, 177, 251, 254, 265 Schlichtung  122, 227, 244 f. Schlichtungsregeln 225 Schließdienste 201 schlüsselfertig 196 Schnittstelle  110, 192 Schönheitsreparaturen 201 Schuldenbremsen 172 Schuldverhältnisse – BGB-geprägte 199 screening 127 Selbstvornahme 251 Service-Level-Agreements 101, 153, 199 f., 202, 262 Sicherheitenkonzept 209 signalling 127 Skaleneffekte 112

306

Sachwortverzeichnis

Skalen- und Verbundvorteile  114 SLA  202–204, 262 SL Bau  237 SOBau 183 spezifische Investitionen  112, 113, 116, 117 Spieltheorie 125 Staat  32 f., 54 f., 57 f., 64 f., 67, 72, 76, 78, 82, 88, 95, 106, 109, 117, 125, 152, 188, 232, 239, 241, 257 f. Standardverträge  121, 123 Statistisches Bundesamt  208 Steuerliche Risiken  160, 167 Steuerungsmechanismen  132, 260 Streitbeilegung  122, 226–228, 230–232, 235, 245, 264 – Dimensionen 122 – projektinterne 123 Streitbeilegungsmechanismen  121, 226–228, 235 f., 238, 243, 264 Streitbeilegungsregeln  122 f. Streitbeilegungsregime 242 Streitbeilegungsvereinbarung 230 Streitbeilegungsvertrag 230 Subunternehmer 141 Synallagma 199 System  71, 109, 123, 172 Theorien  107, 112, 125–127, 131 f. Transaktion  94, 110, 112 f., 116, 119, 138 Transaktionskosten  85, 93 f., 107, 109–113, 116, 119, 121, 198, 259 Transaktionskostentheorie  94, 109–111, 113 f., 116–119, 126, 135, 138, 142, 162, 187, 256, 260, 264 Transparenzplattform 178 Typisierung 259 Umweltveränderungen 121 Unbilligkeit 236 UNCITRAL 143 Unmoralisches Verhalten  166 f. unseriöse Auftragnehmer  131 Unsicherheit  112 f., 116 f., 120, 125, 135, 138, 161 f. Unvollständigkeit  93, 111, 117, 161 f., 225 Verborgene Eigenschaften  127, 129 Verbraucherpreisindex 208

Verbrauchswertprognose 210 Verein Deutscher Ingenieure  184 Verfahrens-Trilemma 96 Verfahrenswahl 96 Verfügbarkeitsrisiko  153, 167 Vergaberecht  74, 76 f., 96–98, 101–104, 118, 162, 193, 212, 214, 240 Vergaberisiko  161, 167 Vergabeverfahren  74 f., 96–98, 101–103, 105, 161, 166, 212 Vergleich 233 Vergütung – anreizorientierte 196 Vergütungsregelung 206 Verhandlungen  96, 228 – kontruktive 228 Verhandlungsmöglichkeiten 97 Verhandlungsprozess  164, 231 f. – strukturierter 231 Versicherungen  156, 165, 207, 252 Vertragsarbitrage  227, 230 f., 233, 235 f., 238, 241 Vertragsbegriff 257 Vertragsbeirat 245 Vertragsbestandteile  183, 185 Vertragsbeziehung – langfristige 199 Vertragsgegenstand 182 Vertragsinhalt 257 Vertragskonzeption  76, 257, 259 Vertragsmodelle  169 f., 261 Vertragsplanung 77 Vertragsrisiko  162, 167 Vertragsschluss 75, 77, 87, 94, 110, 117 f., 121, 123, 127–130, 145, 152, 164, 257, 259 Vertragsstrafe  205 f. Vertragsstrafen  142, 197 Vertragsstruktur 261 Vertragstypen 42 Vertragszweck 186 Verwaltungskooperationsrecht  29, 32 f., 66, 71, 177, 218 f., 254 Verwaltungsvertrag  29, 32, 39 Verwaltungsvertragsrecht 33 Verwertungsrisiken  147, 157 Verwertungsrisiko 167 VOB/B 184 Vollständigkeitsklausel  202, 263

Sachwortverzeichnis Wartung 201 Wartungs- und Instandhaltungsrisiko  154, 167 Weisungsrechte 132 Wertrisiko 157 Wertschöpfungsstufen 90 Wertsicherungsindex 158 wettbewerblicher Dialog  98, 100–102, 106

307

Widersprüche 185 Winterdienste 201 Wirtschaftlichkeitsuntersuchung  68, 71, 76, 82–87, 91, 106, 135, 140 Zielpreisregelungen 197 Zuschlagskriterien  77, 100 f., 104 Zweck der Nutzung  193