Verbundene Unternehmen im Bilanzrecht [1 ed.] 9783428472857, 9783428072859

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Schriften zur wirtschaftwissenschaftlichen Analyse des Rechts

Band 12

Verbundene Unternehmen im Bilanzrecht Von

Gerhard Nösser

Duncker & Humblot · Berlin

GERHARD NÖSSER

Verbundene Unternehmen im Bilanzrecht

Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts herausgegeben von

Heinz Grossekettler, M ü n s t e r * B e r n h a r d G r o ß f e l d , M ü n s t e r Klaus J. H o p t , M ü n c h e n * C h r i s t i a n K i r c h n e r , Hannover Dieter Rückle, T r i e r · R e i n h a r d H . Schmidt, T r i e r

Band 12

Verbundene Unternehmen im Bilanzrecht

Von Dr. Gerhard Nösser

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Nösser, Gerhard: Verbundene Unternehmen im Bilanzrecht / von Gerhard Nösser. - Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts ; Bd. 12) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1991 ISBN 3-428-07285-5 NE: GT

D 6 Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin 61 Druck: Werner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0935-5065 ISBN 3-428-07285-5

Vorwort D i e vorliegende A r b e i t ist i m Sommersemester 1991 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster als Dissertation angenommen worden. Sie ist während meiner Tätigkeit am Institut für Internationales Wirtschaftsrecht der Universität Münster entstanden. Das Manuskript habe ich vor meiner Auslandswahlstation i m Frühjahr 1990 abgeschlossen; spätere Veröffentlichungen sind bis Juni 1991 in den Fußnoten berücksichtigt. D a n k e n möchte ich meinem D o k t o r v a t e r , H e r r n Professor D r . Bernhard Großfeld, der die A r b e i t angeregt und betreut hat, dem Zweitberichterstatter, H e r r n Professor D r . W o l f r a m T i m m , sowie Freunden und Kolleginnen und Kollegen am Institut für Internationales Wirtschaftsrecht, die die Arbeit besonders in der Schlußphase mit konstruktiver K r i t i k begleitet haben. Schließlich und nicht zuletzt gilt mein D a n k meiner Frau, die das Entstehen der A r b e i t m i t viel G e d u l d mitgetragen hat. I h r u n d meinen E l t e r n ist diese Schrift gewidmet. B o n n / M ü n s t e r , i m September 1991

Gerhard Nösser

Inhaltsverzeichnis Einleitung

13

Problemstellung

16

1. Kapitel Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht A . Aktienrecht I. Entwicklung und Zweck des Verbundbegriffs 1. Notverordnung 1931

17 19 19 19

2. Aktiengesetz 1937

19

3. Aktiengesetz 1965

20

II. Struktur der Verbunddefinition B. Bilanzrecht

21 22

I. Zweck des Verbundbegriffs II. Struktur der Verbunddefinition

22 24

1. Mutter-und Tochterunternehmen

24

a) Mutter-Tochter-Verhältnis

25

aa) § 290 Abs. 1 H G B

25

bb) § 290 Abs. 2 H G B

27

cc) § 290 Abs. 3 H G B

27

b) Unternehmensbegriff 2. Einbeziehung in den Konzernabschluß

28 31

a) Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses

32

b) Befreiender Konzernabschluß

33

c) Konsolidierungskreis 3. Offene Fragen a) Art. 23 Abs. 1 E G H G B

34 35 36

b) § 293 H G B

36

c) Einstufige Konzerne

37

d) § 291 Abs. 3 H G B

38

e) § 292 H G B

38

f) Konsequenz

39

nsverzeichnis

8

2. Kapitel Die Definition der Richtlinie

41

A . Auslegung von Richtlinien

42

I. Teleologische Auslegung

43

II. Historische Auslegung

43

III. Autonome Begriffe

44

IV. Verschiedene sprachliche Fassungen

44

B. Struktur der Richtliniendefinition

45

I. Artikel 41 Absatz 1

45

II. Artikel 41 Absatz 2

46

III. Artikel 41 Absätze 3 und 4

47

IV. Artikel 41 Absatz 5

47

C. Verhältnis zwischen Verbundtatbestand und Konzernrechnungslegung

....

I. Anhaltspunkte in den einzelnen Absätzen

48 48

1. Artikel 41 Absatz 1

48

2. Artikel 41 Absatz 2

49

3. Artikel 41 Absatz 3

49

4. Artikel 41 Absatz 5

49

II. Gesamtbild

50

1. Systematische Auslegung

50

2. Historische Auslegung

51

3. Auslegung nach Sinn und Zweck

51

a) Gemeinsamer Zweck von Verbundtatbestand und Konzernrechnungslegungspflicht

51

b) Teilweise Abweichungen der Zielsetzung

52

aa) Artikel 6

53

bb) Prüferausschluß

53

c) Schlußfolgerungen D. Befreiungsmöglichkeit für „Nicht-Kapitalgesellschaften" I. Regelungstechnik

54 55 55

II. Restriktive Anwendung

56

III. Reichweite der Befreiung

56

nsverzeichnis 1. „entsprechende" Rechtsformen

56

2. Fortbestehen der Verbundenheit

57

3. Tochterunternehmen

58

E. Zusammenfassung

58

3. Kapitel Differenzen zwischen bilanzrechtlicher Verbunddefinition und Richtliniendefinition

59

A . Strukturunterschiede

59

B. Einzelfallbetrachtung

61

I. Einstufige Konzerne 1. Zeitraum bis 1990

61 61

a) Problem

61

b) Die Richtliniendefinition

62

c) Lösungsansätze

63

2. Unterschreiten der Größenmerkmale des § 293 HGB

65

a) Problem

65

b) Literaturstimmen

65

aa) Für die Relevanz des § 293 HGB bb) Gegen die Relevanz des § 293 HGB c) Berücksichtigung der Richtliniendefinition 3. Beziehungen zu und zwischen Nicht-Kapitalgesellschaften a) Aus der Sicht der Kapitalgesellschaft b) Aus der Sicht der Nicht-Kapitalgesellschaft

65 66 68 69 70 72

aa) Rechtsform und Größe

72

bb) Art der Rechtsbeziehung

72

4. Sitz des Mutterunternehmens im Ausland II. Mehrstufige Konzerne 1. Befreiungswirkung wird nicht in Anspruch genommen

74 76 77

a) Die Regelung des § 291 Abs. 3 HGB

77

b) Konsequenzen für den Verbundtatbestand

78

2. Zu befreiendes Mutterunternehmen ist nicht zur Konzernrechnungslegung verpflichtet

79

a) „Einheitliche Leitung" durch das oberste Mutterunternehmen . . .

79

b) Größenbedingt fehlende Pflicht zur Konzernrechnungslegung . . .

81

nsverzeichnis

10

3. Befreiende Konzernabschlüsse von Kapitalgesellschaften?

82

4. Sitz des obersten Mutterunternehmens im Ausland

83

5. Fehlen einer Rechtsverordnung nach § 292 HGB

87

a) Die Regelung des § 292 HGB

87

b) Konsequenzen für den Verbundtatbestand

88

III. Andere Unternehmensverbindungen 1. Assoziierte Unternehmen nach § 311 HGB 2. Gemeinschaftsunternehmen nach § 310 HGB

90 90 91

a) Die Regelung des § 310 HGB

91

b) Literaturstimmen

92

c) Vorgaben der Siebenten EG-Richtlinie

93

d) Formen der gemeinsamen Führung

95

e) Konsequenzen für den Verbundtatbestand

96

3. Gleichordnungskonzerne

97

4. Sonstige

99

IV. Zusammenfassung

100

4. Kapitel Korrektur des § 271 Abs. 2 HGB A . Berichtigende „Auslegung"

102 104

I. Richtlinienkonforme Auslegung II. Kein bewußtes Abweichen von den Vorgaben der Richtlinie

105 106

III. Generalnorm

107

IV. Lückenschließung

108

B. Unmittelbare Anwendung des Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie

109

Zusammenfassung

113

Literaturverzeichnis

115

Anhang

123

Abkürzungsverzeichnis a. A .

anderer Ansicht

aaO

am angegebenen Orte

Abi. EG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AG

Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

AktG

Aktiengesetz

Anm.

Anmerkung

BB

Betriebsberater (Zeitschrift)

Bd.

Band

BFH

Bundesfinanzhof

BFuP

Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift)

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGHZ

Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen

BiRiLi-G

Bilanzrichtlinien-Gesetz

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

ders.

derselbe

Diss.

Dissertation

DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

DVO

Durchführungsverordnung

ebd.

ebendieser, ebendort

EG

Europäische Gemeinschaft

EGHGB

Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f., ff.

folgende

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

12 GenG

Abkürzungsverzeichnis Genossenschaftsgesetz

GG

Grundgesetz

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

HGB

Handelsgesetzbuch

HGB-E

Vorschrift des Regierungsentwurfs 1983 zur Umsetzung der Vierten EG-Richtlinie

HGB-EK

Vorschrift des Regierungsentwurfs 1985 zur Umsetzung der Siebenten und Achten EG-Richtlinie

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg., hrsg.

Herausgeber, herausgegeben

HS

Halbsatz

IdW

Institut der Wirtschaftsprüfer Deutschlands

i.S.d.

im Sinne des

i.V.m.

in Verbindung mit

JZ

Juristenzeitung

lit.

Buchstabe

m.w.Nw.

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr(n).

Nummer(n)

o. g.

oben genannte(r)

PublG

Publizitätsgesetz

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RGBl.

Reichsgesetzblatt

RIW

Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

R1

Richtlinie

Rn.

Randnummer

Rs.

Rechtssache

S.

Satz, Seite

s.

siehe

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

sog.

sogenannte

Tz.

Textziffer

u. a.

und andere, unter anderem

WP

Wirtschaftsprüfer

WPg

Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

Einleitung Die Rechnungslegung ist seit dem zweiten Weltkrieg wieder in den Mittelpunkt des Interesses getreten. 1 Gleichzeitig vollzieht sich in der deutschen Wirtschaft ein anhaltender Prozeß der Unternehmenskonzentration. 2 Er hat das Bild des rechtlich und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmens, das der historische Gesetzgeber vor Augen hatte 3 , verändert. Verändert hat sich damit die Wirksamkeit der gesetzlich vorgesehenen Mechanismen von Herrschaft und Verantwortung, die zum Schutz aller, die von einem Unternehmen in irgendeiner Form abhängig sind, dessen gesunde und funktionstüchtige Existenz sichern sollen. 4 Diese Entwicklung gefährdet nicht nur kleinere Gesellschafter und Gläubiger eines im Konzernverbund wirtschaftenden Unternehmens; es können auch Personen betroffen sein, die in keiner unmittelbaren Verbindung zu dem Unternehmen stehen. Auch dieser Personenkreis, der oftmals größer sein wird als die Zahl der Gesellschafter und Gläubiger des Unternehmens, hat ein Recht auf Informationen über das Unternehmen. 5 Das Bilanzrecht trägt diesem Informationsinteresse 6 Rechnung, indem es die Unternehmen verpflichtet, ihre Jahresabschlüsse offenzulegen, entsprechend der jeweiligen Größe in unterschiedlich weit gehender Form. 7 Das Bilanzrichtlinien-Gesetz 8 - eine Folge der Rechts1

Rasch, Konzernrecht, S. 171. Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, S. 5ff. m.w.Nw. Nach Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 15, sind mittlerweile 75% der deutschen Aktiengesellschaften und 40 - 50% der Gesellschaften mit beschränkter Haftung in irgendeiner Weise konzernverbunden. 3 Geßler, Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, in: FS Walter Schmidt, S. 247 (248). 4 Havermann, Die verbundenen Unternehmen und ihre Pflichten nach dem Aktiengesetz 1965, WPg 1966, S. 30; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, S. 21. 5 Schilling, in: Das Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 124; Großfeld, Konzernpublizität im deutschen und europäischen Recht, RabelsZ 1985, S. 257f.; ders., Internationales Unternehmensrecht, S. 81; so auch die Präambel des Vorschlags für eine neunte Richtlinie über die Verbindungen zwischen Unternehmen, insbesondere über den Konzernabschluß, abgedruckt in ZGR 1985, S. 444 (446). 6 Siehe dazu Volk, Das Informationsinteresse der Jahresabschlußadressaten, BB 1987, S. 723ff. (725f., 727); Schwark, Probleme der Unternehmenspublizität, Die A G 1987, S. 269 (270f.). 7 Vgl. §§ 325 - 328, 339 HGB, § 9 PublG. Siehe dazu Biener, Die Publizität der Rechnungslegung im Wandel, BFuP 1989, S. 213ff. 8 BGBl. 1985 I, S. 2355. Als Artikelgesetz hat es mehrere gesellschaftsrechtliche Gesetze geändert; die wesentlichen Bilanzierungsvorschriften finden sich seitdem in §§ 238 - 339 HGB. 2

14

Einleitung

angleichung in der Europäischen Gemeinschaft 9 - verpflichtet dazu jetzt alle Kapitalgesellschaften. Eine weitere Reaktion auf die Konzernverbindungen ist die Pflicht zur Konzernrechnungslegung. 10 Sie soll sichtbar machen, daß das Unternehmen innerhalb einer größeren wirtschaftlichen Einheit tätig ist. 11 Die Bedeutung der Konzernrechnungslegung hat auch deshalb zugenommen, weil der Konzentrationsprozeß seit langem in erheblichem Maße nationale und kontinentale Grenzen überschreitet. 12 Hier reagiert das Bilanzrichtlinien-Gesetz, indem es grundsätzlich alle deutschen Konzernmütter in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft zur Konzernrechnungslegung verpflichtet und ihnen vorschreibt, auch die im Ausland ansässigen Konzernunternehmen einzubeziehen.13 Trotzdem bleibt der Einzelabschluß von Interesse, weil er für die Beurteilung des einzelnen Unternehmens wichtige Informationen gibt, die der Konzernabschluß nicht enthält. Sie betreffen unter anderem das Ausmaß der wirtschaftlichen Einbindung des einzelnen Unternehmens in den Gesamtkonzern. Im Konzernabschluß werden alle einzubeziehenden Unternehmen zusammen als ein Unternehmen behandelt. 14 Folglich muß das oberste Mutterunternehmen im Wege der Konsolidierung Ergebnisse aus Lieferungen und Leistungen innerhalb des Konzerns 15 eliminieren und doppelte Zählungen von Aktiva und Passiva verhindern; daher treten an die Stelle von Anteilen am Tochterunternehmen dessen Aktiva und Passiva16, sind Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den Konzernunternehmen „wegzulassen".17

9

Das Bilanzrichtlinien-Gesetz transformiert die EG-Richtlinien Nr. 4 (Bilanz-RL), Abi. EG Nr. L 222 vom 14. 8. 1987, S. 11 - 31, Nr. 7 (Konzernrechnungslegungs-RL), Abi. EG Nr. L 193 vom 18. 7. 1983, S. 1 - 17 und Nr. 8 (Abschlußprüfer-RL), Abi. EG Nr. L 126 vom 12. 5. 1984, S. 20 - 26. 10 Der bilanzrechtliche Konzernbegriff geht insoweit über den des § 18 Abs. 1 S. 1 A k t G hinaus, als er unter der Abschnittüberschrift „Konzernabschluß und Konzernlagebericht" in § 290 Abs. 2 HGB auch die in einem „Control"-Verhältnis stehenden Unternehmen erfaßt. Siehe dazu Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (640ff.), sowie unten 1. Kapitel B.II.l.a)bb). 11 Dementsprechend sind für alle einbezogenen Unternehmen Name, Sitz, Kapitalanteil und Einbeziehungsgrund im Anhang anzugeben. Siehe §§ 313 Abs. 2 Nr. 1 HGB, 13 Abs. 2 PublG. 12 Vgl. F A Z vom 15. 2. 1990, S. 15, Rekordwert bei Unternehmensübernahmen, und vom 11. 4. 1991, S. 13, Zahl der Übernahmen steigt weiter, sowie „Konzerne in Schaubildern" aus dem Hoppenstedt-Verlag. 13 Vgl. § 290 HGB gegenüber § 329 Abs. 2 A k t G 1965. Siehe zu Problemen des Weltabschlusses Großfeld, Bilanzrecht, Rn. 715 - 801. 14 § 297 Abs. 3 S. 1 HGB. 15 Entsprechend der Verwendung von „Konzernabschluß" und „Konzernrechnungslegung", vgl. oben Fn. 11, bezeichnet im folgenden auch der Begriff „Konzern" die Unternehmen, die nach §§ 290ff. HGB in einen Konzernabschluß einzubeziehen sind. 16 § 300 Abs. 1 S. 2 HGB. 17 § 303 HGB.

Einleitung

Die Verflechtungen zwischen den Konzernunternehmen gehen nur aus den Einzelabschlüssen hervor. Sie dort sichtbar zu machen, ist von großer Bedeutung, weil die genannten Beziehungen für das einzelne Unternehmen anders zu bewerten sind als gleichartige Beziehungen zu Unternehmen, die außerhalb des Konzerns stehen und nicht von dem selben Mutterunternehmen gesteuert werden können. 18 Zwar lassen sich aus den Angaben des Jahresabschlusses keine Ergebnis-, Vermögens- oder Liquiditätsverlagerungen erkennen; es läßt sich aber erkennen, welche Positionen möglicherweise beeinflußt sind. 19 Dazu verwendet das Gesetz den Begriff „verbundene Unternehmen". Mit seiner Hilfe sollen die im Konzernabschluß eliminierten konzerninternen Beziehungen im Einzelabschluß sichtbar gemacht werden. 20 Eine Verbundbeziehung wirkt sich aber nicht nur auf die Aufstellung des Jahresabschlusses, sondern auch auf dessen Prüfung aus. Weil er in die Gefahr einer Interessenkollision kommen könnte, kann Abschlußprüfer nicht sein, wer in einer der gesetzlich umschriebenen Beziehungen21 zu einem Unternehmen steht, welches mit dem zu prüfenden verbunden ist. Weiterhin haftet der Abschlußprüfer für Schäden, die er durch eine Pflichtverletzung im Rahmen der Abschlußprüfung verursacht, auch gegenüber „verbundenen Unternehmen". 2 2 Schließlich sind unrichtige Angaben gegenüber dem Abschlußprüfer eines „verbundenen Unternehmens" mit Strafe bedroht. 23

18

Vgl. beispielsweise Poppe, Die Bildung von Konzernverrechnungspreisen in der Praxis, DB 1988, S. 793ff.; Großfeld, Bilanzrecht, Rn. 519f.; Ballwieser, Die Analyse von Jahresabschlüssen nach neuem Recht, WPg 1987, S. 57, spricht von der „Gefahr der nahezu völligen Aussagelosigkeit von Einzelabschlüssen von Konzernunternehmen, wenn diese Geschäfte zu marktunüblichen Konditionen abschließen müssen". Zu Ergebnisverlagerungen durch Konzernumlagen, Beratungs- und Lizenzverträge etc. Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 19f.; Schlegelberger / Quassowski, 1. D V O zum A k t G , § 128 Rn. 16. 19 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 271 Rn. 28. 20 Siehe dazu im einzelnen unten 1. Kapitel B.I. 21 § 319 Abs. 2 Nrn. 3, 4, Abs. 3 Nr. 1 HGB. 22 § 323 Abs. 1 HGB. 23 § 331 Nr. 4 HGB.

Problemstellung Wann aber sind Unternehmen „verbundene Unternehmen" im Sinne der erwähnten Vorschriften? Sind sie es aufgrund des erwähnten Zusammenhangs mit der Konzernrechnungslegung nur dann, wenn sie in einen Konzernabschluß einbezogen werden? Das Handelsgesetzbuch enthält in § 271 Abs. 2 eine Legaldefinition der „verbundenen Unternehmen". Im Rahmen der gemeinsamen Umsetzung der Vierten, Siebenten und Achten EG-Richtlinie durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz transformiert diese Vorschrift die Definition des Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie 24 . Die Definition des § 271 Abs. 2 HGB wirft eine Reihe von Fragen auf. In einer ersten ausführlichen Stellungnahme hat Kropff 25 auf Lücken der gesetzlichen Formulierung hingewiesen und versucht, sie durch eine geänderte Formulierung 26 zu schließen. Das hat ihm den Vorwurf eingetragen, er überschreite die Grenzen zulässiger Rechtsauslegung.27 Seitdem ist in weiteren Veröffentlichungen kontrovers diskutiert worden, welche Lücken überhaupt auftreten und ob sie de lege lata geschlossen werden können. Dabei ist nicht immer berücksichtigt worden, daß § 271 Abs. 2 HGB die Definition des Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie transformiert. Die vorliegende Arbeit will § 271 Abs. 2 HGB unter Berücksichtigung der Definition der Siebenten EG-Richtlinie auslegen. Bedeutsam ist dabei auch die Verbunddefinition des § 15 AktG, die vor Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes im Bereich der Rechnungslegung galt; sie erlaubt möglicherweise weitere Rückschlüsse auf die Zielsetzung des Gesetzgebers bezüglich § 271 Abs. 2 HGB. Zunächst sollen die drei Definitionen nach ihren unterschiedlichen Zielsetzungen, Strukturen und Reichweiten dargestellt und miteinander verglichen werden; am Anfang steht dabei die älteste Definition, § 15 AktG, mit ihren Vorläufern. Darauf aufbauend sollen die Problemfälle des § 271 Abs. 2 HGB aufgezeigt und den Vorgaben der Richtliniendefinition gegenübergestellt werden. Schließlich ist zu prüfen, ob mit Hilfe anerkannter Methoden der Gesetzesinterpretation die handelsrechtliche Vorschrift mit der Richtlinienvorschrift in Einklang zu bringen ist.

24

Abi. EG Nr. L 193 vom 18. 7. 83, S. 1 - 17. Kropff, „Verbundene Unternehmen" im Aktiengesetz und im BilanzrichtlinienGesetz, DB 1986, S. 364 - 368. 26 Siehe unten 4. Kapitel, am Anfang. 27 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 694 Fn. 8, S. 704. Ebenso Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 46. 25

1. Kapitel

Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht W e r heute unter dem Stichwort „verbundene U n t e r n e h m e n " nach einer Legaldefinition sucht, stößt zunächst auf § 15 A k t G . Diese D e f i n i t i o n , die durch die Aktienrechtsreform von 1965 1 ihre unverändert gültige Formulierung erhielt, lautet 2 : „Verbundene Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17), Konzernunternehmen (§ 18), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19) oder Vertragsteile eines Unternehmensvertrages (§§ 291,292) sind." Diese Vorschrift bezieht sich nicht auf einen bestimmten N o r m e n k o m p l e x . Sie kann daher grundsätzlich auch außerhalb des Aktienrechts angewendet werden. 3 Seit Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes am 1. 1. 1986 steht neben dieser D e f i n i t i o n eine weitere in § 271 A b s . 2 H G B 4 : „Verbundene Unternehmen im Sinne dieses Buches sind solche Unternehmen, die als Mutter- oder Tochterunternehmen (§ 290) in den Konzernabschluß eines Mutterunternehmens nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einzubeziehen sind, das als oberstes Mutterunternehmen den am weitestgehenden Konzernabschluß nach dem zweiten Unterabschnitt aufzustellen hat, auch wenn die Aufstellung unterbleibt, 1

BGBl. I, S. 1089. Die Darstellungsweise soll die Struktur der Vorschrift verdeutlichen. 3 Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 71. 4 Auch hier soll die Darstellungsweise die Struktur verdeutlichen und zugleich die Lektüre erleichtern. 2

2 Nösser

18

1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht oder das einen befreienden Konzernabschluß nach § 291 oder nach einer nach § 292 erlassenen Rechtsverordnung aufstellt oder aufstellen könnte; Tochterunternehmen, die nach § 295 oder § 296 nicht einbezogen werden, sind ebenfalls verbundene Unternehmen."

Diese Vorschrift will den Kreis der verbundenen Unternehmen nur für das dritte Buch des Handelsgesetzbuches, für die Rechnungslegung bestimmen. Als lex specialis und lex posterior entzieht sie den Komplex der Rechnungslegung dem unbegrenzten Geltungsbereich der aktienrechtlichen Vorschrift. 5 Die Trennungslinie läßt sich damit deutlich ziehen: Wo außerhalb des dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs nicht ausdrücklich auf diese Vorschriften verwiesen wird 6 , kann weiterhin nur § 15 A k t G angewendet werden. 7 Diese klare Trennung führt allerdings in einzelnen Fällen zu wenig befriedigenden Konsequenzen, weil die Anwendungsbereiche beider Vorschriften nicht deckungsgleich sind. 8 So sind Konstellationen möglich, in denen ein Unternehmen in seiner Bilanz und seiner Gewinn- und Verlustrechnung Beziehungen zu verbundenen Unternehmen ausweist, welche nicht kongruent sind mit denjenigen verbundenen Unternehmen, über die der Vorstand gemäß §§90 Abs. 1 und 3, 312 Abs. 1 A k t G Bericht erstattet. 9 Für die Vorschriften über den Ausschluß von der Abschlußprüfung (§ 319 Abs. 2, 3 HGB) fordert Schulze-Osterloh sogar, wider den Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB („im Sinne dieses Buches") die Definition des § 15 A k t G anzuwenden.10 Daß die beiden Definitionen zueinander im Verhältnis sich überschneidender Kreise stehen 11 , hat zwei Ursachen: Zum einen verweist die Richtliniendefinition, auf die § 271 Abs. 2 HGB zurückgeht, auf Umschreibungen von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen, die nicht mit den Umschreibungen übereinstimmen, auf die § 15 A k t G Bezug nimmt. Zum anderen sind die Tatbestände beider Definitionen unterschiedlich strukturiert und verfolgen unterschiedliche Zielsetzungen. Dies näher zu untersuchen ist von Interesse, weil § 15 A k t G bis zum Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes auch im 5 Kropff, „Verbundene Unternehmen", D B 1986, S. 364 (368); Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 692; Ulmer, Begriffsvielfalt im Recht der verbundenen Unternehmen als Folge des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, in: FS Goerdeler, S. 623 (637f.). 6 Auf § 271 Abs. 2 HGB verweist beispielsweise § 5 Abs. 1 PublG. 7 Unklar bezüglich ihrer Verweisung scheinen lediglich die Strafvorschriften des § 17 Nr. 4 PublG (siehe dazu Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (639f.)) und des § 400 Abs. 1 N r . l A k t G zu sein (dazu Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (368); a. Α.: Ulmer aaO S. 639). 8 Siehe dazu unten 3. Kapitel B.III.4. 9 Kropff, „Verbundene Unternehmen", D B 1986, S. 364 (368). 10 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen nach dem BilanzrichtlinienGesetz, in: FS Fleck, S. 313 (328). 11 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (368).

Α. Aktienrecht

19

Bereich der Rechnungslegung galt. Nach dem Regierungsentwurf 1983 für ein Bilanzrichtlinie-Gesetz sollte er für diesen Bereich fortgelten. 12 Die aktienrechtliche Definition kann daher für die Auslegung der neuen handelsrechtlichen Vorschrift von Bedeutung sein. A . Aktienrecht I. Entwicklung und Zweck des Verbundbegriffs

1. Notverordnung

1931

Den Begriff „verbundene Unternehmen" verwendete erstmals das Aktiengesetz 1965; dessen Vorgänger, die Notverordnung von 193113 und das Aktiengesetz von 193714, benutzten ihn nicht. Die Notverordnung von 1931 änderte das Handelsgesetzbuch und fügte in § 226 Abs. 4 HGB eine Definition der „abhängigen Gesellschaft" ein. Eine Legaldefinition des Konzerns fehlte, obwohl die Verordnung den Begriff „Konzerngesellschaft" mehrfach verwendete. So enthielt der neu eingefügte § 261a HGB erstmals ein Schema für die Gliederung der Bilanz, das den Ausweis von Forderungen gegen „abhängige Gesellschaften" und „Konzerngesellschaften" und deren gesetzliche Vertreter sowie den Ausweis von Verbindlichkeiten gegenüber diesen Gesellschaften vorsah. Prüfer, auf deren Geschäftsführung die zu prüfende Gesellschaft maßgeblichen Einfluß hatte, durften nach § 262 c Abs. 2 HGB nicht als Bilanzprüfer bestellt werden. § 260a Abs. 2 und 3 Nr. 3 HGB verlangten, im Rahmen des Geschäftsberichtes die Beziehungen zu „abhängigen Gesellschaften" und „Konzerngesellschaften" zu erläutern. § 246 Abs. 1 S. 3 HGB sah einen Auskunftsanspruch des Aufsichtsrates bezüglich der Beziehungen zu „abhängigen Gesellschaften" oder „Konzerngesellschaften" vor. Nach § 240a Abs. 1 HGB bedurften Kredite an gesetzliche Vertreter eines „abhängigen oder herrschenden Unternehmens" der Zustimmung des Aufsichtsrates. 2. Aktiengesetz 1937 Die Aktienrechtsreform von 1937 definierte in § 15 Abs. 1 A k t G den Konzern als eine Mehrzahl selbständiger Unternehmen, die unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. § 15 Abs. 2 A k t G definierte „abhängige" und „herrschende Unternehmen" als Unternehmen, die aufgrund einer Beteiligung oder aus sonstigen Gründen unter beherrschendem Einfluß stehen oder 12 13 14

2*

§ 236 Abs. 3 Nr. 1 HGB-E, BT-Drucks. 10/317, S. 5, verweist auf § 15 AktG. RGBl. 1931 I, S. 493. RGBl. 1937 I, S. 107.

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

solchen ausüben, und stellte sie im Wege einer Fiktion den „Konzernunternehmen" gleich. Neben den Regelungen, die schon die Notverordnung von 1931 für abhängige Gesellschaften und Konzerngesellschaften eingeführt hatte 15 , verbot § 65 Abs. 5, 6 A k t G abhängigen Unternehmen, Aktien der herrschenden Gesellschaft über das dieser selbst erlaubte Maß hinaus zu erwerben. § 112 A k t G gewährte dem Aktionär einen Auskunftsanspruch, der sich gemäß Abs. 1 S. 2 auch auf die Beziehungen zu einem Konzernunternehmen erstreckte. § 296 Abs. 1 Nr. 2 A k t G stellte die Falschangabe über Beziehungen zu Konzernunternehmen unter Strafe. Deutlicher als zuvor regelte § 137 Abs. 2 AktG, daß als Abschlußprüfer nicht bestellt werden konnte, wer als Vorstand, Aufsichtsrat oder Angestellter für eine „abhängige oder herrschende Gesellschaft" tätig war. 1 6 3. Aktiengesetz 1965 Die Kodifikation des Konzernrechts war eines der gesetzgeberischen Ziele der Aktienrechtsreform von 1965. Sie nahm den Konzern als eine „gegebene Erscheinung unseres Wirtschaftslebens" hin 1 7 und versuchte, durch flankierende Maßnahmen nachteilige Auswirkungen des Konzernierungsprozesses abzugleichen. 18 Dazu definieren §§ 16 bis 19, 291, 292 A k t G verschiedene Formen von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen, die die wirtschaftliche Unabhängigkeit beteiligter Unternehmen einschränken und daher besondere Pflichten für diese Unternehmen auslösen. Zur Regelung dieser Pflichten konnte der Gesetzgeber 1965 weitgehend auf Vorarbeiten der Aktienrechtsreform von 1937 zurückgreifen; deren Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten sowie die übrigen Vorschriften bezüglich der „Konzernunternehmen" wurden übernommen. 19 Hinzu kamen jedoch weitere Informationspflichten. Nach § 90 Abs. 1 S. 2, 2. HS A k t G muß der Vorstand dem Aufsichtsrat jeweils über bedeutsame 15 Im Aktiengesetz nunmehr geregelt in §§80 Abs. 1 (Kreditvergabe), 95 Abs. 2 (Auskunftsanspruch des Aufsichtsrats), 128 (Geschäftsbericht), 131 (Bilanzgliederung). 16 Ebenso § 119 Abs. 2 A k t G für die Sonderprüfung. 17 So die Begründung des Regierungsentwurfs 1960, BT-Drucks. 3/1915, S. 94. 18 Havermann, Die verbundenen Unternehmen und ihre Pflichten nach dem Aktiengesetz 1965, WPg 1966, S. 30. 19 Im Aktiengesetz 1965 geregelt in §§ 33 Abs. 5, 52 Abs. 4 (Gründungs- und Nachgründungsprüfung), 71 a (Erwerb von Aktien der Gesellschaft), 89 Abs. 4, 115 Abs. 3 (Kreditvergabe), 90 Abs. 3,131 Abs. 1 S. 2 (Auskunftsansprüche von Aufsichtsrat und Aktionär), 143 Abs. 2 Nrn. 2, 3, Abs. 3 Nrn. 1, 2, 145 Abs. 4 (Sonderprüfung, § 143 neu gefaßt durch das BiRiLi-G), 151 (Bilanzgliederungsschema, aufgehoben durch das BiRiLi-G), 160 Abs. 3 Nr. 8 S. 4, Nr. 10 (Geschäftsbericht, neu gefaßt durch das BiRiLi-G), 164 Abs. 2 Nrn. 2, 3, Abs. 3 Nrn. 1, 2 (Abschlußprüfung, aufgehoben durch das BiRiLi-G), 400 Abs. 1 Nrn. 1, 3 (Strafvorschriften).

Α. Aktienrecht

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geschäftliche Vorgänge bei verbundenen Unternehmen berichten. Nach § 312 Abs. 1 A k t G muß der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages einen Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen aufstellen. Der nach § 329 Abs. 1 S. 1 A k t G mit dem Konzernabschluß aufzustellende Konzerngeschäftsbericht mußte nach § 334 Abs. 3 Nr. 3 A k t G Angaben über Beziehungen zu Unternehmen enthalten, die mit Konzernunternehmen verbunden waren. 20 § 407 A k t G ermöglicht es, Auskunftsansprüche und Berichtspflichten mit Hilfe von Zwangsgeldern durchzusetzen. Diese Übersicht zeigt, daß das Aktienrecht im Laufe der Zeit ein umfangreiches Regelwerk von Auskunfts-, Berichts- und Rechnungslegungspflichten, Verboten sowie zivil- und strafrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten entwickelt hat, mit denen es reagiert auf enge Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen, die die wirtschaftliche Unabhängigkeit einzelner Unternehmen beschränken. Die verschiedenartigen, in §§ 16 - 19, 291, 292 A k t G geregelten Rechtsbeziehungen faßt das Gesetz in § 15 A k t G unter dem Begriff „verbundene Unternehmen" zusammen21 und schafft damit einen gesetzestechnischen Oberbegriff. 22 Er ermöglicht es - wie bis 1965 der Begriff „Konzernunternehmen" - , in den alle Unternehmensverbindungen gleichermaßen betreffenden Vorschriften diese Verbindungen kurz zu bezeichnen, ohne deren Umschreibungen jeweils wiederholen zu müssen.23 Für sämtliche der an verschiedenen Punkten ansetzenden Vorschriften genügt die Verwendung des Begriffs „verbundene Unternehmen" um klarzustellen, daß alle im Aktiengesetz umschriebenen Arten von Unternehmensverbindungen von der jeweiligen Regelung erfaßt werden sollen. II. Struktur der Verbunddefinition

Die Definition der verbundenen Unternehmen, die § 15 A k t G gibt 2 4 , ist ihrer Struktur nach einfach und klar. Den Begriff „Unternehmen" umschreibt das Gesetz nicht 25 ; davon hatte der Gesetzgeber „angesichts der großen praktischen Schwierigkeiten" abgesehen.26 Für die Verbundenheit nennt das 20

§§ 329 - 336 sind durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz aufgehoben worden. Vgl. die Definition am Anfang dieses Kapitels. 22 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, Bd. 1, § 151 Rn. 171. 23 Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 2; Möhring, Die gesetzliche Regelung der Unternehmensverbindungen im neuen Aktiengesetz, NJW 1967, S. 1. 24 Siehe oben am Anfang dieses Kapitels. 25 Siehe dazu Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 6 - 59; Möhring, Unternehmensverbindungen im neuen Aktiengesetz, NJW 1967, S. Iff. 26 Regierungsentwurf 1960, BT-Drucks. 3/1915, S. 14. 21

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

Gesetz zwei Voraussetzungen: Sie besteht, wenn es sich erstens um ein Verhältnis zwischen rechtlich selbständigen Unternehmen handelt 27 und wenn diese zweitens zueinander in einem Rechtsverhältnis nach §§ 16 - 19, 291, 292 A k t G stehen. Diese Vorschriften regeln die Anteils- und Stimmrechtsmehrheit bei einem anderen Unternehmen (§ 16 AktG), die Möglichkeit, beherrschenden Einfluß auf ein anderes Unternehmen auszuüben (§ 17 AktG), das Konzernverhältnis (§ 18 AktG), die wechselseitige Beteiligung (§ 19 AktG) und die Unternehmensverträge in §§ 291, 292 AktG. Sofern zwischen Unternehmen eines der genannten Rechtsverhältnisse besteht, sind sie gemäß § 15 A k t G verbundene Unternehmen. Die Definition erfaßt aber auch Unternehmen, die nicht unmittelbar in einem solchen Verhältnis zueinander stehen; ein drittes Unternehmen kann die Verbundbeziehung vermitteln. 28 So beim Konzern: § 15 A k t G nennt „Konzernunternehmen". Nach § 18 Abs. 1 A k t G sind Konzernunternehmen das herrschende und ein oder mehrere abhängige Unternehmen. Danach vermittelt das herrschende Unternehmen mehreren, auf gleicher Stufe stehenden abhängigen Unternehmen die Verbundenheit, ohne daß diese untereinander in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen müßten. Die gleiche Konsequenz ergibt sich daraus, daß es nach § 17 Abs. 1 A k t G genügt, daß mittelbar ein beherrschender Einfluß ausgeübt werden kann, und daß nach § 16 Abs. 4 A k t G Anteile eines abhängigen Unternehmens an einem dritten Unternehmen dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden. 29 Festzuhalten bleibt, daß § 15 A k t G weder eigene Kriterien für das Vorliegen einer Verbundbeziehung aufstellt noch gemeinsame Merkmale verbundener Unternehmen umschreibt. Er begnügt sich mit dem direkten Verweis auf Beziehungen zwischen Unternehmen, die an anderer Stelle im Gesetz beschrieben sind. B. Bilanzrecht I. Zweck des Verbundbegriffs

Die bilanzrechtliche Verbunddefinition in § 271 Abs. 2 HGB verfolgt grundsätzlich den selben Zweck wie ihr aktienrechtliches Gegenstück. Sie ist erforderlich, weil auch das im Handelsgesetzbuch neu geregelte Bilanzrecht „verbundene Unternehmen" mehrfach als normativen Begriff verwendet. Sammelbegriff und dessen Definition dienen auch hier dazu, in Vorschriften, die alle gesetzlichen Formen von Unternehmensverbindungen gemeinsam betreffen, umständliche, sich wiederholende Umschreibungen der verschiede27

Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 60 - 62. Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 67. 2 9 Geßler, ebd. 28

Β. Bilanzrecht —

k de V e r b u n d e i

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nen Arten von Verbindungen zu vermeiden. Ein einfacher Verweis auf die Definition des Aktienrechts hätte zunächst genügt und war auch in § 236 Abs. 3 Nr. 1 des Regierungsentwurfes 1983 vorgesehen. 30 Art. 41 der kurz zuvor verabschiedeten Siebenten EG-Richtlinie definierte dann aber - von der vierten Richtlinie noch bewußt offengelassen 31 - den Begriff „verbundene Unternehmen". Da die aktienrechtliche Definition den Anforderungen des Art. 41 nicht entsprach, mußte der Verweis auf § 15 A k t G durch eine der Richtlinie entsprechende Formulierung ersetzt werden. Der Kreis der Normen, die den in § 271 Abs. 1 neu definierten Verbundbegriff verwenden, ist deutlich kleiner als der Kreis der Normen, die auf § 15 A k t G Bezug nehmen. Das Bilanzrecht definiert den Begriff „verbundene Unternehmen" nur für die Rechnungslegung; das ergibt sich aus dem Merkmal „im Sinne dieses Buches" in § 271 Abs. 2 HGB. Dort hat das Bilanzrichtlinien-Gesetz die Ausweispflichten der verbundenen Unternehmen erweitert: Nachdem das aktienrechtliche Bilanzgliederungsschema nur den Ausweis von Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen verlangt hatte, fordert § 266 HGB, Anteile an verbundenen Unternehmen und Forderungen gegen diese auszuweisen und jeweils nach Anlage- und Umlaufvermögen zu differenzieren. 32 Im Unterschied zur alten aktienrechtlichen Regelung müssen in der Gewinn- und Verlustrechnung erstmals Aufwendungen an und Erträge aus verbundenen Unternehmen gesondert ausgewiesen werden. 33 Gemäß § 285 Nr. 3 HGB müssen unter den Pflichtangaben im Anhang Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen gesondert angegeben werden. 34 Danach definiert § 271 Abs. 2 HGB den Begriff „verbundene Unternehmen" im Gegensatz zu § 15 A k t G nicht für eine Verwendung in verschiedenen Regelungsbereichen einer bestimmten Gesellschaftsform. § 271 Abs. 2 HGB gilt nur im Bereich der Rechnungslegung, erfaßt dort aber grundsätzlich alle Kapitalgesellschaften. Aufgrund des insoweit unterschiedlichen gesetzestechnischen Verwendungszwecks beider Verbundbegriffe ist eine unterschiedliche Struktur der Definitionen zwar nicht zwingend, aber immerhin möglich: Das Aktienrecht muß den Begriff allgemein umschreiben, um ihn in verschiedenen 30

BT-Drucks. 10/317, S. 5. Siehe Art. 56 der 4. EG-Richtlinie, Abi. EG Nr. L 222 vom 14. 8. 78, S. 29. 32 Vgl. § 266 Abs. 2 A . III. 1., 2.; Β . II. 2.; I I I . 1. HGB. Welche Bedeutung der Gesetzgeber diesen Angaben beimißt, läßt sich daraus ersehen, daß sich nach § 327 HGB größenabhängige Erleichterungen für mittelgroße Kapitalgesellschaften bei der Offenlegung nicht auf den Ausweis von Engagements bei verbundenen Unternehmen erstrecken; Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, FS Fleck, S. 313 (317). 33 § 275 Abs. 2 Nrn. 9 - 11 und 13 oder Abs. 3 Nrn. 8 - 10 und 12 HGB. 34 Den gesonderten Ausweis von Eventualverbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen regeln jetzt §§ 268 Abs. 7, 251 H G B , Ausschlußgründe und Verantwortlichkeit des Abschlußprüfers §§ 319 Abs. 2 Nrn. 3, 4, Abs. 3 Nrn. 1, 3, 323 Abs. 1 S. 3 HGB, Falschangaben bedroht § 331 Nr. 4 HGB mit Strafe.

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

Bereichen verwenden zu können. Das Bilanzrecht kann dagegen in der Definition auf Merkmale aus dem Bereich der Rechnungslegung zurückgreifen, da es die Definition nur in diesem Bereich verwendet. II. Struktur der Verbunddefinition

§ 271 Abs. 2 HGB macht von dieser Möglichkeit Gebrauch; er unterscheidet sich damit grundlegend von der aktienrechtlichen Definition. 35 Er faßt nicht in verschiedenen Vorschriften einzeln geregelte Beziehungen zwischen Unternehmen zum Begriff „verbundene Unternehmen" zusammen, sondern verweist auf die in den §§ 290 ff. HGB enthaltenen Regelungen über die Aufstellung eines Konzernabschlusses. Das Merkmal der Einbeziehung in einen Konzernabschluß wird zum entscheidenden Kriterium für eine Qualifizierung als verbundene Unternehmen. Die Systematik der Vorschrift ist nicht leicht zu überschauen. Sie verweist im Wortlaut auf fünf Vorschriften, die in jeweils mehreren, umfangreichen Absätzen die Aufstellung eines Konzernabschlusses regeln. Die erste dieser Vorschriften, § 290 H G B 3 6 , verweist zurück auf § 271 Abs. 1 H G B . 3 7 Der Verweis auf Konsolidierungsverbot und -Wahlrechte der §§ 295, 296 HGB im letzten Halbsatz des § 271 Abs. 2 HGB hebt die Einschränkungen teilweise wieder auf, die in der pauschalen Bezugnahme auf die Vorschriften über die Vollkonsolidierung liegen. Die Klärung der einzelnen Tatbestandsmerkmale fordert immer den Blick auf das Zusammenspiel der erwähnten Vorschriften: So kann Mutterunternehmen im Sinne des § 290 Abs. 1 HGB nur eine Kapitalgesellschaft sein. Mutterunternehmen nach § 291 Abs. 1 H G B 3 8 , auf den § 271 Abs. 2 HGB ebenfalls verweist, kann dagegen jedes Unternehmen unabhängig von seiner Rechtsform sein. 1. Mutter- und Tochterunternehmen § 271 Abs. 2 HGB verwendet erstmals das Begriffspaar „Mutter-/Tochterunternehmen". Es ist durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz in das deutsche Recht eingeführt worden. Damit entspricht das deutsche Recht den Vorgaben der Siebenten EG-Richtlinie zur Koordinierung der Vorschriften über den konsolidierten Abschluß. Die Richtlinie wollte mit den Begriffen „konsolidierter Abschluß" und „Mutter-" und „Tochterunternehmen" die Verwendung des Begriffs „Konzern" und eine davon befürchtete Festlegung für die

35 36 37 38

Siehe die am Anfang dieses Kapitels dargestellten Definitionen. Abgedruckt in Anhang A Nr. 1. Abgedruckt in Anhang A Nr. 4. Abgedruckt in Anhang A Nr. 2.

Β. Bilanzrecht — Struktur der Verbunddefinition

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noch ausstehende Angleichung des gesamten Konzernrechts vermeiden. 39 „Mutter-" und „Tochterunternehmen" dienen der Richtlinie statt „Konzern" als Sammelbezeichnung für die Unternehmen, die grundsätzlich einen konsolidierten Abschluß aufstellen müssen bzw. in einen solchen einzubeziehen sind. Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß deshalb aus der Abschnittsüberschrift „Konzernabschluß und Konzernlagebericht" vor § 290 HGB keine Beschränkung auf Unternehmensverbindungen nach § 18 A k t G abgeleitet werden darf. a) Mutter-Tochter-Verhältnis Mit den Begriffen „Mutter-" und „Tochterunternehmen" verweist das Gesetz auf § 290 H G B 4 0 . Er normiert für „Konzernabschluß und Konzernlagebericht" verschiedene Arten von Verhältnissen zwischen Unternehmen, die ein Unternehmen (Tochterunternehmen) der Einflußnahme eines anderen Unternehmens (Mutterunternehmen) aussetzen. Die beiden ersten Absätze umschreiben in unterschiedlicher Form und unabhängig voneinander das Mutter-Tochter-Verhältnis. Sie sind unabhängig voneinander anwendbar, dürften sich in der Praxis aber oft überlagern. 41 aa) §290 Abs. 1 HGB A n erster Stelle steht in Absatz 1 das Merkmal der „einheitlichen Leitung", die ein Unternehmen über ein anderes ausübt. Diese Form der Verbindung war bereits Grundlage der früher in § 329 A k t G geregelten Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses. Die einheitliche Leitung soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch weiterhin von grundsätzlicher Bedeutung sein und sich nach den allgemeinen konzernrechtlichen Vorschriften richten. 42 Der Gesetzgeber hat insoweit ein Wahlrecht ausgeübt, das ihm Art. 1 Abs. 2 lit. b) der Siebenten EG-Richtlinie 43 eingeräumt hat. Er hat so das im deutschen Recht vertraute Merkmal vor die Anknüpfungsmerkmale gesetzt, auf die die Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 alle Mitgliedstaaten festgelegt hat und die nun in § 290 Abs. 2 HGB enthalten sind. Für die Beurteilung, ob einheitliche Leitung ausgeübt wird, kann auf die zu § 18 A k t G entwickelten Gesichtspunkte zurückgegriffen werden. 44 Fraglich ist 39 Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (629f.); Niessen, Angleichung des Bilanzrechts in der EG, RabelsZ 1984, S. 81 (91 f.). 40 Abgedruckt in Anhang A Nr. 1. 41 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 723f., 730f. 42 So die Begründung zum Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 32. 43 Abgedruckt in Anhang Β Nr. 1. 44 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364; Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (630); Vgl. zum Merkmal der einheitlichen Leitung Strobel,

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

insoweit, ob über § 290 Abs. 1 HGB auch die Vermutungen des § 18 Abs. 1 A k t G Anwendung finden. Hinsichtlich der Formulierung des Merkmals der einheitlichen Leitung unterscheidet sich § 290 Abs. 1 HGB nicht von der alten Konzernrechnungslegungsvorschrift in § 329 AktG. In Bezug auf § 329 A k t G bestand Einigkeit, daß auch die Vermutungen des § 18 A k t G Anwendung fänden. 45 Der Bericht des Rechtsausschusses enthält den Hinweis, daß § 290 HGB den § 329 AktG-EK des Regierungsentwurfs 1985 übernehme 46 , der noch von einer Fortgeltung des § 329 A k t G ausging und an dessen Formulierung der einheitlichen Leitung ebenfalls nichts änderte. 47 Insoweit finden sich keine Anhaltspunkte dafür, daß das Merkmal „einheitliche Leitung" abweichend vom alten Recht bestimmt werden soll und die Vermutungen des § 18 A k t G nicht mehr anwendbar sind. 48 Allerdings werden die Umstände, an die die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 2 A k t G anknüpft, auch von § 290 Abs. 2 HGB erfaßt: das Vorliegen eines Beherrschungsvertrages wird von § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB berücksichtigt, die Eingliederung kann nach § 320 Abs. 1 A k t G nur mit einer Stimmenmehrheit erfolgen, die zugleich die Voraussetzung des § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB erfüllt. 49 Entgegen der bisherigen aktienrechtlichen Regelung verlangt § 290 Abs. 1 HGB neben der einheitlichen Leitung eine Beteiligung des Mutterunternehmens gemäß § 271 Abs. 1 HGB an dem einheitlich geleiteten Unternehmen. Dies resultiert aus den Vorgaben der Richtlinie. Sie hat in Art. 1 Abs. 2 lit. b) das Wahlrecht, einen konsolidierten Abschluß „bis zu einer späteren Koordinierung" auch im Falle einheitlicher Leitung vorzuschreiben, an den Beteiligungsbesitz gebunden. Diese Einschränkung hat jedoch keine große praktische Bedeutung, da die einheitliche Leitung meist ohnehin auf einer Beteiligung beruht. 50 Konsolidierungskonzern, D B 1987, S. 237 (241 ff.), Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 18 Rn. 12-21. Nach Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 84, sollte der Begriff aufgrund der konzernrechtlichen Schutzfunktion weit ausgelegt werden. 45 Würdinger, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, § 329 Anm. 3; Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der A G , § 329 Tz. 8. 46 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 10/4268, S. 112. 47 Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 17. 48 Die Anwendbarkeit bejahen auch Baumbach / Duden / Hopt, HGB, § 290 Anm. 2 B; Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, 1. Aufl., § 271 Rn. 34 (die neubearbeitete 2. Auflage enthält keine Stellungnahme zu dieser Frage mehr); IdW, Sonderausschuß BiRiLi-G, Stellungnahme 1/1988, WPg 1988, S. 340f. Anderer Ansicht Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 189, und unter Berufung auf den Wortlaut des § 290 HGB Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/ 86 I I , S. 695. 4 9 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 695. 50 Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 297f.; Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der A G , Bd. 3, § 329 Tz. 97.

Β. Bilanzrecht — Struktur der Verbunddefinition

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bb) §290 Abs. 2 HGB An zweiter Stelle stehen im deutschen Recht in Absatz 2 diejenigen Verbindungen, die die Siebente EG-Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 lit. a-c 51 den Mitgliedstaaten zwingend als konsolidierungspflichtig vorgibt. Die hier aufgeführten Unternehmensverbindungen entstammen der angelsächsischen Rechnungslegungspraxis und werden als „Control-Konzept" bezeichnet, das eine Konzernrechnungslegungspflicht bereits bei einer rechtlichen Beherrschungsmöglichkeit auslöst.52 Danach liegt ein Mutter-Tochter-Verhältnis immer dann vor, wenn einem Unternehmen bei einem anderen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht (Abs. 2 Nr. 1), ihm bei gleichzeitiger Gesellschafterstellung das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des anderen Unternehmens zu bestellen oder abzuberufen (Abs. 2 Nr. 2), oder wenn dem Unternehmen aufgrund eines Beherrschungsvertrages mit einem anderen Unternehmen oder einer Satzungsbestimmung dieses Unternehmens das Recht zusteht, einen beherrschenden Einfluß auf es auszuüben (Abs. 2 Nr. 3). Nur die zweite und dritte Alternative des Absatz 3 sind durch „oder" verbunden. Die Numerierung der Alternativen und die Tatsache, daß jede eine selbständig wirksame Beherrschungsmöglichkeit enthält, zeigen aber, daß jedes der in den Nummern eins bis drei genannten Rechte allein ein ControlVerhältnis begründet. Der Vergleich mit dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 der Siebenten EG-Richtlinie bestätigt dies. Er verbindet auch die erste und zweite Alternative mit „oder". 5 3 Für § 290 Abs. 2 HGB genügt im Gegensatz zum ersten Absatz, der darauf abstellt, daß die einheitliche Leitung tatsächlich ausgeübt wird, in allen Fällen die rechtlich abgesicherte Möglichkeit der Beherrschung. cc) § 290 Abs. 3 HGB Die unmittelbaren Mutter-Tochter-Beziehungen des § 290 Abs. 2 ergänzt Absatz 3 Satz 1 entsprechend Art. 2 Abs. 1 der Siebenten EG-Richtlinie um Beziehungen, die ein Tochterunternehmen oder eine für seine oder anderer Tochterunternehmen Rechnung handelnde Person dem Mutterunternehmen ganz oder teilweise vermittelt. Rechte, die diesen Personen oder Tochterun-

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Abgedruckt in Anhang Β Nr. 1. Maas / Schruff, Der Konzernabschluß nach neuem Recht, WPg 1986, S. 201

(202).

53 Das Komma am Ende der Nr. 1 muß also als „oder" gelesen werden. Ebenso Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 300; unklar Strobel, Zum Begriff des Konsolidierungskonzerns, DB 1987, S. 237 (239).

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

ternehmen zustehen, werden dem Mutterunternehmen zugerechnet. 54 Dabei ergeben sich zwei Möglichkeiten: Einmal kann ein Tochterunternehmen selbst nach § 290 Abs. 2 Mutter über ein drittes Unternehmen sein. Dieses dritte Unternehmen wird durch die Zurechnung zur (Enkel- )Tochter des ersten Mutterunternehmens. Die Zurechnung erfolgt auf jeder nächsthöheren Stufe, so daß das letzte Tochterunternehmen zum obersten Mutterunternehmen auch in Urenkel-Beziehung oder in einer entfernteren Beziehung stehen kann. Auf der anderen Seite kann für die Begründung eines Mutter-Tochter-Verhältnisses die Zurechnung von Rechten genügen, die allein die Grenzen des § 290 Abs. 2 HGB nicht erreichen: Hat das Mutterunternehmen, bei dem die Zurechnung erfolgt, eigene Rechte an dem anderen Unternehmen und erreichen diese Rechte zusammen mit den zugerechneten Rechten die Größenordnungen des § 290 Abs. 2 HGB, so ist über § 290 Abs. 3 S. 1 HGB ein MutterTochter-Verhältnis gegeben.55 § 290 Abs. 3 S. 2 HGB dehnt entsprechend Art. 1 Abs. 1 lit. d) bb) der Richtlinie das Mutter-Tochter-Verhältnis weiterhin auf die Fälle aus, in denen einem Unternehmen oder dessen Tochterunternehmen bei einem anderen Unternehmen Rechte aufgrund einer Vereinbarung mit Gesellschaftern dieses Unternehmens zustehen.56 § 290 Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 HGB beschließen die Umschreibung der Mutter-Tochter-Verhältnisse mit Vorgaben für die Berechnung der dem Mutterunternehmen zustehenden Rechte. b) Unternehmensbegriff Wenn das Gesetz in § 290 HGB verschiedene Formen von Rechtsbeziehungen regelt und die in einer solchen Beziehung zueinander stehenden Unternehmen als Mutter- und Tochterunternehmen bezeichnet, stellt sich die Frage, wer als Unternehmen an einem derartigen Verhältnis beteiligt sein kann. Für Tochterunternehmen enthält das Gesetz weder eine Bezugnahme auf eine bestimmte Rechtsform noch eine andere Form der Abgrenzung. Der Kreis der in Betracht kommenden Mutterunternehmen ist dagegen in § 290 Abs. 1 und 2 auf inländische Kapitalgesellschaften, d.h. auf die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung begrenzt. 54 Zur Zurechnung vgl. Küting, in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 86ff. 55 Siehe zur Frage der Zurechnung in den Fällen, in denen im Konzern auf verschiedenen Stufen einheitliche Leitung und Control-Verhältnis nach § 290 Abs. 2 HGB zusammentreffen, Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 731 f. 56 Dazu Maas / Schruff, Der Konzernabschluß nach neuem Recht, WPg 1986, S. 201 (204), Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, WP-Handbuch 85/86 II, S. 303.

Β. Bilanzrecht — Struktur der Verbunddefinition

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Allerdings darf nicht übersehen werden, daß § 271 Abs. 2 HGB ebenso auf §291 H G B 5 7 Bezug nimmt. Diese Vorschrift ermöglicht es Mutterunternehmen innerhalb - und über § 292 HGB auch außerhalb - des EG-Bereichs, unabhängig von ihrer Rechtsform einen befreienden Konzernabschluß aufzustellen. § 291 Abs. 1 S. 2 HGB setzt lediglich voraus, daß „das Unternehmen als Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses unter Einbeziehung des zu befreienden Mutterunternehmens und seiner Tochterunternehmen verpflichtet wäre." Hier wird also an einer für die Verbunddefinition relevanten Stelle der Begriff „Mutterunternehmen" ohne Anbindung an eine bestimmte Rechtsform verwendet. Die Frage nach dem Unternehmensbegriff stellt sich somit sowohl für Tochter- als auch für Mutterunternehmen. Sie stellt sich auch unabhängig von der einleitend angesprochenen Problematik der handelsrechtlichen Verbunddefinition, die darin liegt, daß sie auf die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses Bezug nimmt. Eine Abgrenzung des Unternehmensbegriffs wäre nämlich auch dann erforderlich, wenn diese Bezugnahme entfiele und § 271 Abs. 2 HGB lediglich verschiedene Arten von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen regelte oder wie § 15 A k t G auf andere Vorschriften Bezug nähme, die Rechtsbeziehungen umschreiben, ohne den Begriff „Unternehmen" zu definieren. Die Frage, nach dem Unternehmensbegriff beantwortet das Gesetz nicht ausdrücklich; es definitiert „Unternehmen" nicht. Auch die vierte und die siebente EG-Richtlinie, die Anlaß für Neufassung des Bilanzrechts waren, enthalten keine Definition des Unternehmens. Es ist daher nicht nur zulässig, sondern unumgänglich, den unbestimmten Begriff für die Rechtsanwendung mit Hilfe des nationalen Rechts auszufüllen. 58 Allerdings existiert im deutschen Recht auch an anderer Stelle keine Definition des Unternehmensbegriffs, auf die man hier zurückgreifen könnte. Schon bei der Reform des Aktiengesetzes hatte der Gesetzgeber „angesichts der großen praktischen Schwierigkeiten" 59 von einer Umschreibung abgesehen. Dementsprechend gehen die Auffassungen über eine geeignete Ausfüllung des Unternehmensbegriffs auseinander. 60 Einigkeit besteht allerdings darüber, daß das deutsche Recht den Begriff nicht einheitlich verwendet und daher eine für alle Rechtsgebiete einheitliche Begriffsbestimmung weder mög57

Abgedruckt in Anhang A Nr. 2. Zilias, Zum Unternehmensbegriff im neuen Bilanzrecht, D B 1986, S. 1110 (1111). 59 Regierungsentwurf 1960, BT-Drucks. 3/1915, S. 99. 60 Siehe dazu Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 11 ff. m. w. Nw.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 15 Rn. 6ff. Zur Entwicklung des Begriffs Raisch, Zu den grundsätzlichen Aufgaben der Rechtswissenschaft gegenüber dem neuen Aktiengesetz, JZ 1966, S. 555. 58

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

lieh noch erforderlich ist. 61 Der Begriff „Unternehmen" muß daher nicht nur je nach seiner Verwendung in einem bestimmten Rechtsgebiet, sondern für jede einzelne Vorschrift nach deren Sinn und Zweck ausgelegt werden. 62 Das führt bis zu der Feststellung, daß sogar eine einzelne Vorschrift wie § 15 A k t G den Unternehmensbegriff nicht einheitlich verwendet; in Bezug auf §§ 15ff. A k t G wird daher zwischen „herrschenden" und „abhängigen" Unternehmen unterschieden. 63 Den neu geregelten Bilanzierungsvorschriften sollte dagegen ursprünglich ein einheitlicher Unternehmensbegriff zugrundegelegt werden. Noch der nach dem Regierungswechsel 1982 in der 10. Legislaturperiode neu eingebrachte Entwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes sah in § 236 Abs. 3 Nr. 1 HGB-E vor, die Verbunddefinition des § 15 A k t G zu übernehmen, den Unternehmensbegriff jedoch an die Kaufmannseigenschaft nach §§ 1, 2, 3, 6 HGB bzw. an die Geltung als Kaufmann zu knüpfen. 64 In dem Entwurf zur Umsetzung der Siebenten und Achten EG-Richtlinie wurde die Formulierung aber wieder geändert; § 236 Abs. 3 Nr. 3 H G B - E K 6 5 entspricht der Formulierung, die auch die Empfehlung des Rechtsausschusses zur gemeinsamen Umsetzung der Vierten, Siebenten und Achten EG-Richtlinie 66 übernommen hat und die in § 271 Abs. 2 HGB Gesetz geworden ist. Der Gesetzeswortlaut bietet allerdings Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber mit der Übernahme des geänderten Formulierungsentwurfs nicht zugleich das Vorhaben aufgeben wollte, den Unternehmensbegriff für die Rechnungslegung an den Kaufmannsbegriff und damit an die Pflicht zur kaufmännischen Rechnungslegung zu binden. Der bereits erwähnte § 291 HGB setzt in Abs. 1 S. 2 voraus, daß ein „Unternehmen als Kapitalgesellschaft . . . zur Aufstellung eines Konzernabschlusses . . . verpflichtet wäre". Aus dem Bericht des Rechtsausschusses geht hervor, daß diese Formulierung - auch für § 271 Abs. 2 HGB - klarstellen soll, daß Unternehmen nur sein kann, was in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft geführt werden könnte und daß somit Privatpersonen, Bund, Länder und Gemeinden als Mutterunternehmen nicht in Betracht kommen. 67 61

Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 7; Zilias, Zum Unternehmensbegriff im neuen Bilanzrecht, DB 1986, S. 1110 (1111); Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 9. 62 Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 9 m. w. Nw. 63 Geßler, ebd. Rn. 11 ff., 59; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 15 Rn. 6ff. 64 Der Regierungsentwurf 1983, BT-Drucks. 10/317, unterscheidet sich von dem Regierungsentwurf 1982, BT-Drucks. 9/1878, dadurch, daß er die GmbH & Co ausklammert; beide Entwürfe sahen nur die Umsetzung der 4. EG-Richtlinie vor. 65 Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 4. 66 Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 10/4268, S. 16. 67 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 10/4268, S. 113.

Β. Bilanzrecht — Struktur der Verbunddefinition

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Infolgedessen grenzt auch der überwiegende Teil der bisherigen Stellungnahmen zur Verbunddefinition den Unternehmensbegriff entsprechend ein 68 , wenngleich ein Teil der Autoren dies ausdrücklich nur auf Mutterunternehmen bezieht und die Tochterunternehmen dabei nicht erwähnt. 69 Adler / Düring / Schmaltz wollen allerdings für Tochterunternehmen den funktionalen Unternehmensbegriff 70 zugrundelegen. 71 Doch auch in Bezug auf Tochterunternehmen enthält das Gesetz einen Anhaltspunkt für eine Begrenzung des Unternehmensbegriffs auf Kaufleute: § 290 Abs. 1 HGB, auf den § 271 Abs. 2 HGB verweist, setzt eine Beteiligung (§ 271 Abs. 1 HGB) des Mutterunternehmens an dem unter seiner einheitlichen Leitung stehenden Tochterunternehmen voraus. Eine solche Beteiligung ist jedoch weder an Privatpersonen, noch an Personenvereinigungen oder an Gebietskörperschaften denkbar. 72 Auch das deutet daraufhin, daß der Unternehmensbegriff des § 271 Abs. 2 HGB auf die Buchführungspflicht abstellt, die für im Ausland ansässige Unternehmen nach den an ihrem Sitz geltenden Rechnungslegungsvorschriften zu ermitteln ist. 73 2. Einbeziehung in den Konzernabschluß Nach dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB ist die Einbeziehung in den Konzernabschluß das ausschlaggebende Merkmal. Strenggenommen könnte das zuvor behandelte Begriffspaar „Mutter-" und „Tochterunternehmen" sogar aus der Formulierung gestrichen werden, ohne daß sich ein Unterschied ergäbe. Wie gezeigt, sind „Mutter-" und „Tochterunternehmen" zentrale 68 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366 Fn. 3); Zilias, Zum Unternehmensbegriff im neuen Bilanzrecht, DB 1986, S. 1110; ders., Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 710ff.; Baumbach / Duden / Hopt, HGB, § 271 Anm. 2; Baumbach / Hueck, GmbHG, § 42 Rn. 115; Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (352). Einen weiter gefaßten Unternehmensbegriff vertreten Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, §271 Rn. 11 f., bezogen auf den Beteiligungsbegriff des § 271 Abs. 1. Noch weitergehend für das Publizitätsgesetz Plagemann, Unsicherheiten bei der Anwendung des PublG, BB 1986, S. 1122 (1123ff.). Doch muß der Unternehmensbegriff des PublG nicht notwendig mit dem des HGB übereinstimmen (Treuhand-Vereinigung, Rechnungslegung im Konzern nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 321). 69 Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 310; Schulze-Osterloh, Verbundene Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (322); Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (631 Fn. 21); Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 187f. 70 Siehe dazu Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 15 Rn. 14 m. w. Nw. 71 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 31, 7ff., 9. 72 Zilias, Zum Unternehmensbegriff im neuen Bilanzrecht, D B 1986, S. 1110 (1112). Zur Beurteilung aus der Sicht des § 290 Abs. 2 HGB siehe Burbach, Die Personenhandelsgesellschaft als Tochterunternehmen i.S.d. § 290 HGB, WPg 1990, S. 253ff. 73 Zilias, ebd.

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

Begriffe der Konzernrechnungslegung und aufgrund der Verweisung auf die Vorschriften über die Konzernrechnungslegung ohnehin in die Definition mit einbezogen. a) Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses Nach der ersten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB sind Unternehmen verbunden, wenn ein Konzernabschluß „nach dem Zweiten Unterabschnitt" des Handelsgesetzbuchs, d.h. nach §§ 290 bis 315 HGB aufgestellt werden muß. Die Pflicht, einen Konzernabschluß aufzustellen, besteht nur, wenn eine der in § 290 HGB geregelten, oben bereits besprochenen Rechtsbeziehungen zwischen mindestens zwei Unternehmen vorliegt. Bestehen solche Beziehungen, sind die Unternehmen, die in den Konzernabschluß des obersten Mutterunternehmens einzubeziehen sind, allesamt mit diesem und untereinander verbunden. Zusätzlich muß das Mutterunternehmen allerdings zwei weitere Voraussetzungen erfüllen: Nach § 290 HGB ist es nur dann zur Aufstellung des Konzernabschlusses verpflichtet, wenn es die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft hat. Zudem muß es seinen Sitz im Inland haben, da das deutsche Recht ausländische Unternehmen nicht verpflichten kann, einen Konzernabschluß aufzustellen. 74 Wäre dies die einzige Form, in der § 271 Abs. 2 HGB an die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses anknüpft, blieben viele Unternehmensverbindungen nach § 290 HGB unberücksichtigt. Das zeigt folgendes Beispiel: Ein Mutterunternehmen hat mehrere Tochterunternehmen (A, B, C) und diese jeweils eigene Tochterunternehmen ( A l , A2, B1 usw.). Ist das Mutterunternehmen Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland, ist es nicht nur selbst für alle Töchter und Enkeltöchter verbundenes Unternehmen und umgekehrt, sondern diese sind auch untereinander alle verbundene Unternehmen, also beispielsweise A l für C2 und umgekehrt, B1 für C und umgekehrt usw. Hat die Mutter dagegen ihren Sitz im Ausland, wäre sie für keines der inländischen Unternehmen verbundenes Unternehmen. Diese könnten höchstens innerhalb der von Α , Β und C abhängenden Gruppen verbunden sein. Die selben Konsequenzen ergäben sich, wenn das Mutterunternehmen zwar seinen Sitz im Inland, nicht aber die Rechtsform der Kapitalgesellschaft hat. 75

74 Nach Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 35, ist zwar die Bezeichnung „Mutterunternehmen" von dessen Sitz unabhängig. Auch sie lehnen aber die Anwendbarkeit der ersten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB in Rn. 43 ab, wenn das Mutterunternehmen seinen Sitz nicht in Deutschland hat. 75 Kropff, „Verbundene Unternehmen", D B 1986, S. 364 (365), hält dagegen Konzernabschlüsse nach dem Publizitätsgesetz für ausreichend im Sinne der Verbunddefinition. Siehe dazu unten 3. Kapitel B.I.3.a).

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b) Befreiender Konzernabschluß Das Gesetz versucht, diese Konsequenzen zu vermeiden, indem es den „befreienden Konzernabschluß" in die Definition einbezieht. Im Rahmen der Konzernrechnungslegung bezweckt dieses Institut eine Erleichterung für mehrstufige Konzerne. Nach der Grundnorm der Konzernrechnungslegung in § 290 HGB hätte im mehrstufigen Konzern jedes Mutterunternehmen auf jeder Stufe für den ihm nachgeordneten Teilkonzern einen Konzernabschluß aufzustellen. Von dieser Pflicht befreit § 291 HGB ein Mutterunternehmen, wenn es selbst als Tochterunternehmen mit seinen eigenen Tochterunternehmen in den Konzernabschluß eines ihm übergeordneten Mutterunternehmens einbezogen wird. Diesen Konzernabschluß, der die Tochterunternehmen von der eigenen Konzernrechnungslegungspflicht befreit, kann gemäß § 291 Abs. 1 S. 2 HGB jedes Mutterunternehmen beliebiger Rechtsform aufstellen, wenn es seinen Sitz in einem EG-Mitgliedstaat hat und dort als Kapitalgesellschaft einen Konzernabschluß „unter Einbeziehung des zu befreienden Mutterunternehmens und seiner Tochterunternehmen" aufstellen müßte. Der Abschluß wirkt gemäß § 291 Abs. 2 HGB befreiend für ein nachgeordnetes Mutterunternehmen, wenn dieses mit seinen Töchtern tatsächlich einbezogen wird und die Form des Abschlusses den Anforderungen der Siebenten EGRichtlinie genügt. Diese zweite Alternative der Verbunddefinition erweitert die Zahl der Verbundfälle beträchtlich. Das wird an dem eben geschilderten Beispiel deutlich: Unabhängig von der Rechtsform und dem Sitz der Mutter innerhalb der EG sind nun alle Unternehmen untereinander verbunden, wenn das oberste Mutterunternehmen einen alle einbeziehenden Abschluß aufstellt. § 292 H G B 7 6 bietet zudem die Chance, einen befreienden Abschluß auch von außerhalb der EG ansässigen Mutterunternehmen anzuerkennen, so daß zumindest theoretisch der Sitz des Mutterunternehmens seine Relevanz für die Feststellung einer Verbundbeziehung völlig verlieren kann. Praktisch muß diese Erweiterung jedoch für jeden Nicht-EG-Staat als möglichen Sitz eines Mutterunternehmens durch Rechtsverordnung eröffnet werden. Schon der Erlaß einer Rechtsverordnung gemäß § 292 HGB dürfte aber oftmals an der mangelnden Vergleichbarkeit der im Ausland aufzustellenden Abschlüsse mit den EGNormen scheitern. 77 Mit der Wendung „ . . . oder aufstellen könnte . . . " dehnt § 271 Abs.2 HGB den Anwendungsbereich des Verbundbegriffs weiter aus. Dadurch genügt schon die Möglichkeit, daß ein Mutterunternehmen einen befreienden Konzernabschluß aufstellen kann, um die Verbundenheit zu bejahen. Für Zwecke 76 77

Abgedruckt in Anhang A Nr. 3. Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365).

3 Nösser

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

der Konzernrechnungslegung sieht § 291 HGB vor, daß eine Befreiung nur erfolgen kann, wenn ein übergeordnetes Mutterunternehmen tatsächlich einen Abschluß aufstellt, der das zu befreiende Unternehmen einschließt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das übergeordnete Mutterunternehmen selbst zur Aufstellung dieses Abschlusses verpflichtet ist oder ob es ihn freiwillig aufstellt. Entscheidend ist, daß ein Konzernabschluß tatsächlich aufgestellt wird; es wäre unsinnig und bedeutete ein erhebliches Minus an Publizität, wenn ein Konzernabschluß schon dann unterbleiben dürfte, wenn ein Konzernabschluß auf höherer Stufe möglich, nicht aber vorhanden ist. Umgekehrt bedeutet es für die Verbunddefinition ein Mehr an Publizität, wenn schon die Möglichkeit eines befreienden Abschlusses die Verbundenheit begründet. Die Tatsache, daß ein Unternehmen ein anderes Mutterunternehmen in seinen Konzernabschluß mit einbeziehen und dieses dadurch von dessen eigener Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung befreien könnte, deutet bereits auf eine so enge Beziehung hin, daß eine Verbundenheit angenommen wird. Die tatsächliche Aufstellung des übergeordneten Konzernabschlusses ist dann nicht mehr von Bedeutung. c) Konsolidierungskreis Mit der Formulierung „ . . . in den Konzernabschluß eines Mutterunternehmens nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einzubeziehen sind . . . " verweist § 271 Abs. 2 HGB auf die Gesamtheit der den Konzernabschluß regelnden Normen. Dadurch werden sämtliche Voraussetzungen für das Eingreifen der Konzernrechnungslegungspflicht, also auch etwaige Ausnahmen, einbezogen. Die bisher besprochenen Vorschriften der §§ 290 - 292 regeln zwar grundlegend die Aufstellungspflicht, bestimmen den Kreis der in den Konzernabschluß einzubeziehenden Unternehmen aber nicht abschließend. Das erfolgt erst durch die §§ 294 - 296 HGB. Die grundlegende Bestimmung trifft § 294 Abs. 1 HGB. Danach sind in den Konzernabschluß das Mutterunternehmen und alle Tochterunternehmen unabhängig vom Ort ihres Sitzes einzubeziehen. Schon der letzte Halbsatz weist aber auf mögliche Ausnahmen hin, die in §§ 295, 296 HGB geregelt sind. § 295 HGB verbietet die Einbeziehung eines Tochterunternehmens in den Konzernabschluß, wenn sich dessen Tätigkeit von der der anderen einbezogenen Unternehmen so sehr unterscheidet, daß durch dessen Einbeziehung das von § 297 Abs. 2 HGB geforderte, „den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns" 78 eher getrübt als erhellt würde. Nach § 296 Abs. 1 HGB kann auf die Einbezie78

§ 297 Abs. 2 HGB wiederholt die Generalklausel des § 264 Abs. 2 HGB. Siehe dazu Großfeld, Generalnorm, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 192ff.

Β. Bilanzrecht — Struktur der Verbunddefinition

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hung eines Tochterunternehmens verzichtet werden, wenn das Mutterunternehmen in der Ausübung seiner an dem Tochterunternehmen bestehenden Rechte erheblich eingeschränkt ist, die durch die Einbeziehung verursachten Kosten oder Verzögerungen unverhältnismäßig wären oder das Mutterunternehmen die Anteile am Tochterunternehmen nur zur Weiterveräußerung hält. § 296 Abs. 2 HGB ermöglicht einen Verzicht auf die Einbeziehung, wenn diese für das „den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende B i l d . . . u des Konzerns von untergeordneter Bedeutung wäre. Unterbleibt die Einbeziehung von Tochterunternehmen aus den genannten Gründen, so wären diese Tochterunternehmen aufgrund einer gesetzlichen Ausnahmeregelung von Rechts wegen nicht einzubeziehen. Das hätte für die Verbunddefinition die Konsequenz, daß diese Tochterunternehmen gleichzeitig aus dem Kreis der verbundenen Unternehmen herausfielen. Die Gründe, die die Einbeziehung in den Konzernabschluß verbieten oder entbehrlich machen, rechtfertigen aber nicht einen Verzicht auf die Qualifizierung als verbundene Unternehmen und die damit verbundenen Konsequenzen. Der Gesetzgeber hat daher im letzten Halbsatz des § 271 Abs. 2 HGB ausdrücklich auch die Unternehmen zu den verbundenen Unternehmen gezählt, deren Einbeziehung in den Konzernabschluß nach §§ 295, 296 HGB unterbleibt. Fragen, die sich aus §§ 295, 296 HGB für die Bestimmung des Konsolidierungskreises ergeben, sind dadurch für die Beurteilung der Verbundenheit irrelevant. 3. Offene Fragen Die Vorgehensweise der Verbunddefinition läßt sich nach dieser Übersicht über deren Struktur mit der Blende einer Kamera vergleichen, deren Öffnung stufenweise vergrößert oder verkleinert werden kann. Bildlich gesprochen beginnt die Definition mit einer relativ kleinen Öffnung, der Abhängigkeit von der Konzernrechnungslegungspflicht nach dem Handelsgesetzbuch, und erweitert diese dann Schritt für Schritt um die Fälle befreiender Konzernabschlüsse, um deren bloße Möglichkeit ünd schließlich um nach §§ 295, 296 HGB nicht einbezogene Unternehmen. Es stellt sich aber die Frage, wie groß die so erreichte Öffnung der Blende ist. Werden bestimmte Konstellationen durch diese „Blendeneinstellung" nicht erfaßt? Wenn ja, wäre deren Erfassung wünschenswert oder sogar zwingend geboten? Das Beispiel des Konsolidierungskreises hat bereits gezeigt, daß die pauschale Verweisung auf die Vorschriften über die Konzernrechnungslegung die Verbunddefinition unerwünscht einschränken kann; in diesem Fall hat der Gesetzgeber die einschränkende Wirkung im Rahmen der Definition ausdrücklich aufgehoben. Zu untersuchen ist, ob nicht auch andere, zum Teil bereits angesprochene Vorschriften die Pflicht zur Aufstellung eines Konzern3*

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

abschlusses einschränken, ob sich etwaige Einschränkungen auf die Verbunddefinition auswirken und ob diese Auswirkungen behebbar sind oder hingenommen werden müssen. a) Art. 23 Abs. 1 EGHGB In den bisher veröffentlichten Stellungnahmen zu § 271 Abs. 2 HGB werden mehrere strukturbedingte Probleme diskutiert. 79 Das erste liegt darin, daß die Vorschriften über den Einzelabschluß vor denen über den Konzernabschluß angewendet werden müssen. Gemäß Art. 23 Abs. 1 EGHGB waren die Vorschriften über den Jahresabschluß und damit § 271 Abs. 2 HGB erstmals zwingend auf das nach dem 31. 12. 1986 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden. Absatz 2 der selben Vorschrift sieht vor, daß die Vorschriften über den Konzernabschluß erstmals auf das nach dem 31. 12. 1989 beginnende Geschäftsjahr angewendet werden müssen. Bis dahin besteht also noch nicht die Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung nach § 290 HGB, von der § 271 Abs. 2, 1. Alt. HGB die Qualifizierung als verbundenes Unternehmen abhängig macht. Gibt es daher bis zu diesem Zeitpunkt keine verbundenen Unternehmen und dementsprechend keinen Ausweis in Bilanz und Gewinnund Verlustrechnung, keinen Ausschluß von Prüfern? 80 Dieses Problem wird sich bald durch Zeitablauf von selbst erledigt haben. b) § 293 HGB Auf eine Lösung durch Zeitablauf kann bei anderen Fragen nicht vertraut werden. § 293 HGB befreit Mutterunternehmen von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses, wenn am Abschlußstichtag und am vorhergehenden Abschlußstichtag bestimmte Größenmerkmale nicht erreicht sind. Sofern nicht nach § 293 Abs. 5 HGB Wertpapiere eines Konzernunternehmens an einer Börse eines EG-Mitgliedstaates gehandelt werden, entfallen wieder von Rechts wegen die Konzernrechnungslegungspflicht und somit nach dem Wortlaut des § 271 Abs. 2, 1. Alt. HGB die Verbundbeziehungen zwischen den Unternehmen, die bei Überschreiten der Größenmerkmale hätten einbezogen werden müssen. Eine solche Konsequenz erscheint Küting zwar „betriebswirtschaftlich unbefriedigend", gleichzeitig aber unvermeidbar bis zu einer Neufassung der 79 Siehe dazu die grundlegenden Ausführungen von Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 - 368; Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/ 86 II, S. 691 - 741; Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 - 357; Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 26 - 78; Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 - 330. 80 Siehe die Lösungsvorschläge von Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365), und Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 736f., sowie unten 3. Kapitel B . I . l .

Β. Bilanzrecht — Struktur der Verbunddefinition

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Verbunddefinition. 81 Auch nach Ansicht von Kropff läßt sich dieses Ergebnis nur vermeiden, wenn das Merkmal der Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung bei der Auslegung des § 271 Abs. 2 HGB völlig vernachlässigt werden kann. 82 Für Biener / Berneke ist § 293 HGB dagegen ohne Bedeutung, weil es nach ihrer Ansicht „auf die tatsächliche Aufstellung eines Konzernabschlusses nicht ankommt." 83 Schulze-Osterloh vertritt die Ansicht, daß § 293 HGB nicht angewendet werden könne, da eine größenabhängige Einschränkung im Widerspruch zu den größenunabhängig anwendbaren Vorschriften über den befreienden Konzernabschluß stünde. 84 c) Einstufige Konzerne Die Frage erübrigt sich auch nicht durch die zweite Alternative des § 271 Abs. 2 HGB. Denn ein befreiender Konzernabschluß setzt einen mindestens zweistufigen Konzern voraus. Ist nur ein Mutterunternehmen vorhanden, kann es auch nicht durch ein anderes von seiner Konzernrechnungslegungspflicht befreit werden; die zweite Alternative des § 271 Abs. 2 HGB läuft dann leer. Die Bezugnahme auf §§ 291, 292 HGB hilft also nicht weiter, wenn das Mutterunternehmen mangels Größe, als Nicht-Kapitalgesllschaft oder als ausländisches Unternehmen zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nicht verpflichtet ist; auf gleicher Stufe stehende Tochterunternehmen sind dann weder untereinander noch mit dem Mutterunternehmen verbunden. 85 Zumindest die letzte Konstellation erfaßt die Verbunddefinition nur, wenn sich herausstellen sollte, daß trotz des insoweit scheinbar eindeutigen Wortlauts des § 271 Abs. 2 HGB das Merkmal der Einbeziehung in den Konzernabschluß für die Verbundenheit keine Rolle spielt. Da Zilias und Schulze-Osterloh dies als mit der geltenden Fassung von § 271 Abs. 2 unvereinbar ablehnen 86 , müssen sie es hinnehmen, daß in den genannten Fällen einstufiger Konzerne die beteiligten Unternehmen nicht verbunden sind. 87 81

Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (351,357); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 97, und Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 41; Heuser, Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, GmbHR 1987, S. 373 (380), rät der Praxis, diesen Standpunkt einzunehmen, bis sich eine gegenteilige h.M. gebildet hat. 82 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365f.). 83 Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 187. 84 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (321). 85 Nach Ansicht von Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365), stehen allerdings Konzernabschlüsse nach dem Publizitätsgesetz solchen nach dem HGB gleich, so daß Verbundenheit auch über ein Mutterunternehmen gegeben sein kann, das nicht Kapitalgesellschaft ist. Dagegen Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 709f. 86 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 694; SchulzeOsterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 325. 87 Zilias, ebd.; Schulze-Osterloh, ebd. S. 325f.

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht d) § 291 Abs. 3 HGB

Die Vorschriften über befreiende Konzernabschlüsse werfen zwei weitere Fragen auf. Gemäß § 291 Abs. 3 S. 1 HGB kann die Befreiungswirkung von einem Mutterunternehmen „nicht in Anspruch genommen werden", wenn Minderheitsgesellschafter die Aufstellung eines Konzernabschlusses beantragen oder im Fall des Satz 2 der Befreiungswirkung nicht ausdrücklich zustimmen. Hier weckt allerdings schon die Formulierung „nicht in Anspruch genommen" Zweifel, ob eine einschränkende Wirkung für die Verbunddefinition zu befürchten ist, da die Möglichkeit eines befreienden Abschlusses bereits genügt. 88 e) § 292 HGB Problematischer erscheint dagegen § 292 HGB. Er sieht vor, daß auch Konzernabschlüsse von Mutterunternehmen mit Sitz außerhalb des EG-Bereichs befreiende Wirkung haben können. Diese Möglichkeit muß jedoch der Bundesjustizminister zuvor durch eine entsprechende Rechtsverordnung eröffnen. Ist eine solche Rechtsverordnung noch nicht ergangen, kann ein Mutterunternehmen, beispielsweise mit Sitz in der Schweiz, keinen für ein deutsches Mutterunternehmen befreiend wirkenden Konzernabschluß aufstellen. Nach dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB wäre die schweizerische Konzernmutter mit den inländischen Unternehmen ebensowenig verbunden wie Unternehmen verschiedener inländischer Teilkonzerne untereinander. Diese regelungstechnische Konsequenz hält außer Küting 89 auch Zilias 90 für unvermeidbar. Für Kropff stellt sich das Problem wiederum nur, wenn man das Merkmal der Einbeziehung in den Konzernabschluß beachten muß 91 , was er ablehnt. Trotz Festhaltens am Merkmal der Einbeziehung halten Schulze-Osterloh 92 und Biener / Berneke 93 den Erlaß einer Rechtsverordnung nicht für erforderlich, weil dies nur für Zwecke der Konzernrechnungslegung, nicht aber für den Einzelabschluß notwendig sei.

88 Hier kommt im Ergebnis nur Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (355), zur Ablehnung der Verbundenheit. Anders ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 110, 111. Heuser, Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, GmbHR 1987, S. 373(379), rät wiederum der Praxis, sich auf den die Verbundenheit verneinenden Standpunkt zurückzuziehen. Siehe dazu unten 3. Kapitel B.II.l.b). 89 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (355); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 116. 90 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 735. 91 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365f.). 92 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (320). 93 Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 189.

Β. Bilanzrecht — Struktur der Verbunddefinition

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f) Konsequenz Dieser Überblick zeigt, daß das Merkmal der Einbeziehung in einen Konzernabschluß die Kernfrage der Verbunddefinition darstellt. So hält Kropff die meisten der geschilderten Probleme nur deshalb für lösbar, weil für ihn der Konzernabschluß keinen Einfluß auf die Verbunddefinition hat. SchulzeOsterloh, nach dessen Ansicht dieses Tatbestandsmerkmal grundsätzlich zu beachten ist, kann von diesem Standpunkt aus beim einstufigen Konzern auftretende Lücken nicht schließen. Diese Lücken und solche, die bis zum Erlaß einer Rechtsverordnung gemäß § 292 bestehen, sind auch für Zilias unvermeidbar, der das Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht als solches nicht thematisiert. Für Küting schließlich läßt sich vorerst nur das Problem der später wirksam werdenden Konzernrechnungslegungspflicht lösen. Daher ist eine Klärung des Merkmals der Einbeziehung notwendig. Zwar wird eine Verbundbeziehung oftmals auf einer Beteiligung beruhen, so daß ein Bilanzausweis unter den Beteiligungsverhältnisse betreffenden Positionen erforderlich wäre, wenn eine Verbundenheit aufgrund einer engeren Auslegung des § 271 Abs. 2 HGB verneint werden müßte. 94 Doch kann dies Mängel der Verbunddefinition schon deshalb nicht vollständig ausgleichen, weil die Verbundenheit nicht auf einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen zwei Unternehmen beruhen muß, sondern durch ein drittes Unternehmen vermittelt werden kann; in diesem Fall entfiele auch der Ausweis unter Positionen, die ein Beteiligungsverhältnis betreffen. Vor allem aber lassen sich mit Hilfe des Beteiligungsbegriffs nicht die Unzulänglichkeiten beheben, die sich bei enger Auslegung des § 271 Abs. 2 HGB für der Ausschluß von Abschlußprüfern ergäben. Es überrascht, daß einige Autoren sich nicht mit der Richtliniendefinition der verbundenen Unternehmen auseinandersetzen, obwohl diese Anlaß und Vorlage für die Definition in § 271 Abs. 2 HGB war. Küting erwähnt die Richtliniendefinition überhaupt nicht. Zilias stützt zwar die Feststellung, daß Unternehmen auch ohne direkte Rechtsbeziehungen miteinander verbunden sein können, auf den Wortlaut der Richtliniendefinition 95 , setzt sich im übrigen aber nicht mit ihr auseinander. Schulze-Osterloh untersucht dagegen, wie Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie das Verhältnis zwischen Verbundenheit und der Pflicht zur Einbeziehung in einen Konzernabschluß sieht. 96 Anders als Kropff 9 7 und Adler / Düring / Schmaltz98 kommt Schulze-Osterloh allerdings zu dem Ergebnis, daß auch nach Art. 41 die Verbundenheit von 94

So Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (367). Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 713. 96 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (315ff.). 97 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366). Ebenso Niehus / Scholz, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, HGB §§ 238 - 335 Rn. 427. Nach Wöhe, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 68, ist der Begriff „verbundene Unter95

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1. Kap.: Zwei Legaldefinitionen im deutschen Recht

dem jeweiligen Konsolidierungskreis abhänge." Die Frage ist von Bedeutung, weil davon auszugehen ist, daß der Gesetzgeber durch das BilanzrichtlinienGesetz seine aus Art. 189 Abs. 3 des E WG-Vertrages resultierende Verpflichtung zur Umsetzung der EG-Richtlinien korrekt und vollständig erfüllen wollte. 1 0 0 Die Richtlinie ist daher wichtige Erkenntnisquelle bei der Auslegung des Gesetzestextes.101 Außerdem könnten sich aus dem EG-Recht weitere Konsequenzen ergeben, wenn die Definition des deutschen Rechts nicht mit der Richtliniendefinition in Einklang zu bringen sein sollte. Vor einer eingehenden Untersuchung der aufgeworfenen Fragen muß deshalb das Interesse zunächst der Richtliniendefinition gelten.

nehmen", unabhängig von der tatsächlichen Einbeziehung, identisch mit dem Begriff „Konzernunternehmen". 98 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 47, 49. Ebenso Claussen, in: Kölner Kommentar, § 271 HGB Rn. 19. 99 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (315ff.). So offenbar auch Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 71. 100 Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 21. Nach D i Fabio, Richtlinienkonformität als ranghöchstes Normauslegungsprinzip?, NJW 1990, S. 947 (953), gilt dies im Zweifel für alle nationalen Umsetzungsgesetze. 101 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 45.

2. Kapitel

Die Definition der Richtlinie D i e Siebente E G - R i c h t l i n i e über den konsolidierten Abschluß v o m 13. Juli 1983 1 enthält i n A r t . 41 eine D e f i n i t i o n der verbundenen Unternehmen. Sie lautet: „(1) Unternehmen, zwischen denen Beziehungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 Buchstaben a) und b) sowie Buchstabe d) Unterbuchstabe bb) bestehen, sowie die übrigen Unternehmen, die mit einem der genannten Unternehmen in einer solchen Beziehung stehen, sind Unternehmen im Sinne der Richtlinie 78/660/EWG sowie der vorliegenden Richtlinie. (2) Sofern ein Mitgliedstaat die Verpflichtung, einen konsolidierten Abschluß aufzustellen, nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe c) oder Buchstabe d) Unterbuchstabe aa) oder nach Artikel 1 Absatz 2 oder nach Artikel 12 Absatz 1 vorschreibt, sind auch die Unternehmen, zwischen denen Beziehungen im Sinne der genannten Vorschriften bestehen, sowie die übrigen Unternehmen, die mit einem der genannten Unternehmen in einer solchen Beziehung oder in einer Beziehung im Sinne von Absatz 1 stehen, verbundene Unternehmen im Sinne von Absatz 1. (3) Sofern ein Mitgliedstaat die Verpflichtung, einen konsolidierten Abschluß nach Artilel 1 Absatz 1 Buchstabe c) oder Buchstabe d) Unterbuchstabe aa) oder Artikel 1 Absatz 2 oder nach Artikel 12 Absatz 1 aufzustellen, nicht vorschreibt, kann er dennoch die Anwendung des Absatzes 2 des vorliegenden Artikels vorschreiben. (4) Artikel 2 und Artikel 3 Absatz 2 finden Anwendung. (5) Wendet ein Mitgliedstaat Artikel 4 Absatz 2 an, so kann er verbundene Unternehmen, die Mutterunternehmen sind und von denen aufgrund ihrer Rechtsform vom Mitgliedstaat die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses nach dieser Richtlinie nicht gefordert wird, sowie Mutterunternehmen mit entsprechender Rechtsform von der Anwendung des Absatzes 1 ausnehmen." Es fällt auf, daß die Absätze 2 und 3 Rechtsfolgen von der Verpflichtung zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses abhängig machen. H i e r i n könnte man ein Pendant oder vielmehr die Grundlage für das M e r k m a l der 1

Abi. EG Nr. L 193 vom 18. 7. 83, S. 1 - 17.

42

2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

Einbeziehung in den Konzernabschluß in § 271 Abs. 2 HGB sehen. In Bezug auf die Frage, wie die Richtlinie das Verhältnis zwischen Konzernrechnungslegung und Verbundenheit sieht, gehen die Meinungen allerdings ebenso auseinander wie bezüglich § 271 Abs. 2 HGB. Kropff entnimmt dem ersten Absatz des Art. 41, daß „ausdrücklich nicht auf die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und damit auf deren Voraussetzungen und Befreiungstatbestände Bezug genommen" wird. Ein anderes Ergebnis läßt sich für ihn auch nicht mit Absatz 5 des Art. 41 rechtfertigen. 2 Auch für Adler / Düring / Schmaltz kommt es „auf die konkrete Aufstellungspflicht, Einbeziehungspflicht oder die Befreiung ( . . . ) nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Siebenten EG-Richtlinie nicht an." 3 Beide gehen auf die in Absatz 2 und 3 erwähnte Verpflichtung zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses nicht ein. Aus der in diesen Absätzen enthaltenen Erweiterung der Verbunddefinition leitet Schulze-Osterloh dagegen ab, daß „Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie den Kreis der verbundenen Unternehmen in Anlehnung an den jeweiligen Konsolidierungskreis bestimmt." 4 Trotz Einschränkungen gehen auch Biener / Schatzmann davon aus, daß es nach der Richtlinie auf die Einbeziehung in den Konzernabschluß ankommt. 5 Gleiches legt die Formulierung von Biener / Berneke nahe, „Abweichend von § 15 A k t G werden in Anpassung des deutschen Rechts an Artikel 41 der Siebenten Richtlinie nur noch solche Unternehmen erfaßt, die als Mutter- oder Tochterunternehmen in den selben Konzernabschluß einbezogen werden oder einbezogen werden könnten." 6 Und auch die Begründung des Regierungsentwurfes für das Gesetz zur Durchführung der Siebenten und Achten EG-Richtlinie geht davon aus, daß die Richtliniendefinition auf die Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses abstellt. 7 Der Richtlinienwortlaut ist insoweit offensichtlich nicht eindeutig und muß deshalb ausgelegt werden. Dabei stellt sich die Frage, welche Besonderheiten für die Interpretation einer Richtlinie gelten. A . Auslegung von Richtlinien Für die Auslegung des gesamten Rechts der Europäischen Gemeinschaft werden grundsätzlich wie für die Auslegung des nationalen Rechts und des 2

Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366). Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 47. 4 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (315f., 317). Ebenso ders., in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 42 Rn. 116. 5 Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 71. 6 Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 186. 7 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs 1985 zu § 236 Abs. 3 Nr. 3 HGBEK, BT-Drucks. 10/3440, S. 34f. 3

Α. Auslegung von Richtlinien

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Völkerrechts die Methoden der grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung herangezogen. 8 Allerdings haben diese Methoden in Bezug auf die verschiedenen Normkategorien des EG-Rechts unterschiedliche Bedeutung bzw. Gewicht. 9 Unter diesem Gesichtspunkt muß im Recht der Europäischen Gemeinschaft zwischen Primär- und Sekundärrecht differenziert werden. 10 Primärrecht sind vor allem die Gründungs-, Beitritts- und Änderungsverträge. Sekundärrecht sind die Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft. 11 Zu dieser zweiten Kategorie der Rechtsquellen des Europarechts gehören die Richtlinien. I. Teleologische Auslegung

Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Textes. Berücksichtigt werden muß dabei der Zusammenhang des Satzes, des Absatzes wie des gesamten Artikels. 12 In seiner bisherigen Rechtsprechungspraxis zum Primärrecht stützt sich der Europäische Gerichtshof allerdings fast ausschließlich auf die Ziele und die Systematik des Gründungsvertrages. Beides ermittelt er nur aus dem Vertrag selbst, ohne die Entstehungsgeschichte heranzuziehen. 13 Die Ziele stehen auch bei der Auslegung des Sekundärrechts im Vordergrund. Der Europäische Gerichtshof hat anläßlich der Auslegung einer ihm vorgelegten Richtlinie sogar ausdrücklich festgestellt, daß die teleologische und die systematische Methode auch gegen den Wortlaut den Ausschlag geben können. 14 II. Historische Auslegung

Zur Auslegung von Sekundärrecht, d.h. auch zur Richtlinienauslegung, greift der Europäische Gerichtshof im Gegensatz zur Auslegung des Primärrechts oft auf die Entstehungsgeschichte eines Regelungswerkes zurück. Sie wird außer von der Präambel vor allem durch die jeweiligen Vorfassungen und Vorentwürfe dokumentiert, sofern diese jederman zugänglich waren. 15 Der Grund für die subjektivere Auslegung des Sekundärrechts liegt darin, daß sich 8

Bleckmann, Die Richtlinie im Europäischen Gemeinschaftsrecht und im Deutschen Recht, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 11 (21). 9 Bleckmann, ebd. 10 Bleckmann, Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1982, S. 1177 (1178). 11 Bleckmann, Europarecht, S. 93. 12 Bleckmann, Europarecht, S. 95. 13 Bleckmann, Auslegungsmethoden, NJW 1982, S. 1177 (1178). 14 EuGH, Urteil vom 11. 7. 85, Rs. 107/84 Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland, Tätigkeiten des Gerichtshofs der EG, Nr. 17/1985, S. 15. 15 Bleckmann, Auslegungsmethoden, NJW 1982, S. 1177 (1178f.).

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2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

im Sekundärrecht das politische Handeln der Organe der Europäischen Gemeinschaft ausdrückt. Nicht zuletzt aufgrund der zahlreichen Ziele und Mittel, die der E WG-Vertrag vorsieht, muß deren konkrete Bestimmung den politischen Organen vorbehalten bleiben. Beim Primärrecht, das eine auf lange Zeit angelegte Grundordnung der Europäischen Gemeinschaft darstellt, ist der Europäische Gerichtshof dagegen durch eine objektivere Betrachtungsweise eher rechtschöpfend tätig. 16 I I I . Autonome Begriffe

Da es hier um die Klärung eines Begriffs geht, verdient ein weiterer Gesichtspunkt Beachtung. Der Europäische Gerichtshof hat aus dem Grundsatz der Effektivität des Gemeinschaftsrechts gefolgert, daß die vom Gemeinschaftsrecht verwendeten Begriffe autonome Begriffe darstellen. Sie verweisen nicht auf das nationale Recht, sondern müssen aus dem Gemeinschaftsrecht heraus ausgelegt werden. 17 Zwar definiert hier die Richtlinie den Begriff „verbundene Unternehmen"; es besteht daher nicht die Gefahr, daß er so verstanden wird, als verweise er auf das nationale Recht. Aber auch die Auslegung der Definition darf sich nicht an schon bestehenden Regelungen im nationalen Recht orientieren, sondern muß sich um eine Auslegung aus dem Gemeinschaftsrecht heraus bemühen. IV. Verschiedene sprachliche Fassungen

Schließlich ist zu beachten, daß die Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft stets in verschiedenen sprachlichen Fassungen existieren, welche wegen der Eigenarten der verschiedenen Sprachen voneinander abweichen können. Es ist also möglich, daß Unklarheiten, die sich aus einer bestimmten sprachlichen Fassung ergeben, mit Hilfe anderer Fassungen beseitigt werden können. Ein solcher Klärungsversuch ist auch notwendig, da sich die Vertragspartner nicht auf eine einzige Version, sondern auf alle sprachlichen Fassungen geeinigt haben. 18 Dabei darf nicht auf das gemeinsame Minimum der Bedeutungen in den verschieden Sprachen abgestellt werden. Vielmehr kommt es auf die mögliche Bedeutung in allen verwendeten Sprachen an. 19

16

Bleckmann, Auslegungsmethoden, NJW 1982, S. 1177 (1178). Bleckmann, Auslegungsmethoden, NJW 1982, S. 1177 (1180, Fn. 40); ders., Probleme der Auslegung von EWG-Richtlinien, RIW 1987, S. 929 (34). 18 Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 11 (23); ders., Auslegungsmethoden, NJW 1982, S. 1177 (1180). 19 Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 11 (23); ders., Auslegungsmethoden, NJW 1982, S. 1177 (1180); vgl. auch Hilf, Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, S. 59, 74ff. 17

Β. Struktur der Richtliniendefinition

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Β. Struktur der Richtliniendefinition Die Siebente EG-Richtlinie umschreibt in Art. 41 den Begriff „verbundene Unternehmen" in insgesamt fünf Absätzen. Absatz 1 bildet die Grundlage und den Schwerpunkt der Definition. In den Absätzen 2 und 3 folgen Fälle zwingender und fakultativer Erweiterung, die die Mitgliedstaaten je nach Ausübung der in Art. 1 eingeräumten Wahlrechte bei der Transformation beachten müssen. Absatz 4 enthält Vorgaben für die Berechnung der Rechte, die einem Unternehmen an einem anderen Unternehmen zustehen; diese Vorgaben sind für die drei vorangehenden Absätze von Bedeutung. Absatz 5 gewährt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, bei der Transformation der Richtlinie die Verbunddefinition in Bezug auf die Rechtsform der beteiligten Unternehmen einzuschränken. Keiner der Absätze ist aus sich heraus verständlich, da alle mehrfach auf andere Vorschriften der Richtlinie Bezug nehmen. Der Regelungsinhalt der einzelnen Absätze ist von Bedeutung, weil nur am Zusammenspiel der Absätze deutlich wird, wie die Richtlinie das Verhältnis zwischen Verbunddefinition und Konzernrechnungslegungspflicht gestaltet. Wie die beiden Verbunddefinitionen des deutschen Rechts vermeidet es auch die Richtliniendefinition, die relevanten Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen ausführlich zu beschreiben. Stattdessen nimmt sie Bezug auf andere Vorschriften der Richtlinie, die Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen umschreiben. Die Vorschriften, auf die Art. 41 verweist, finden sich allesamt im ersten Abschnitt der Richtlinie. Er regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses besteht. Der Abschnitt weist die gleiche Systematik auf wie die Verbunddefinition in Art. 41. A m Anfang stehen in Art. 1 Abs. 1 diejenigen Verbindungen zwischen Unternehmen, bei deren Vorliegen zwingend ein konsolidierter Abschluß aufzustellen ist. Die Absätze 1 und 2 und Art. 12 enthalten weitere Fälle von Unternehmensverbindungen, auf die der nationale Gesetzgeber die Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses erstrecken kann. Die Artikel 2 und 4 enthalten Vorgaben für die Berechnung von relevanten Rechten an anderen Unternehmen und Bestimmungen über die Rechtsform der einzubeziehenden Unternehmen. Die Art. 5 bis 11 eröffnen die Möglichkeit, aus verschiedenen Gründen, trotz grundsätzlich bestehender Konsolidierungspflicht, im Einzelfall von dem Erfordernis eines konsolidierten Abschlusses abzusehen. Den Konsolidierungskreis regeln die Artikel 3 und 13 bis 15. I. Artikel 41 Absatz 1

Die grundlegende Bestimmung der Verbunddefinition in Art. 41 Abs. 1 nimmt Bezug auf die Buchstaben a), b) und d) bb) des Art. 1 Abs. 1 der

46

2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

Richtlinie. 20 In diesen Vorschriften sind die Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen umschrieben, bei deren Vorliegen die Richtlinie den Mitgliedstaaten zwingend vorschreibt, die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses zu verlangen. 21 Das sind die Rechtsbeziehungen, die im deutschen Recht § 290 Abs. 2 Nr. 1 und 2 und in Abs. 3 S. 2 HGB umschreibt: die Stimmrechtsmehrheit, das Recht, als Aktionär oder Gesellschafter die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen, und das Recht, als Aktionär oder Gesellschafter aufgrund einer Vereinbarung mit den anderen Aktionären oder Gesellschaftern über die Stimmrechtsmehrheit zu verfügen. Liegt eine derartige Beziehung zwischen zwei Unternehmen vor, sind diese nach Art. 41 Abs. 1 verbundene Unternehmen im Sinne der Vierten und Siebenten Richtlinie. Durch den Einschub „sowie die übrigen Unternehmen, die mit einem der genannten Unternehmen in einer solchen Beziehung stehen," erstreckt Absatz 1 die Verbundenheit auf Fälle einer mittelbaren Beziehung: Liegt eine der erwähnten Rechtsbeziehungen außer zwischen dem ersten und zweiten auch zwischen dem zweiten und einem dritten Unternehmen vor, so sind aufgrund dieser Bestimmung auch das erste und das dritte Unternehmen verbunden. Dementsprechend sind beispielsweise auch Enkeltöchter des selben Mutterunternehmens miteinander verbunden. I I . Artikel 41 Absatz 2

Art. 41 Abs. 2 erweitert den Anwendungsbereich der Verbunddefinition zwingend. Die Erweiterung hängt jedoch davon ab, wie der Mitgliedstaat Wahlrechte im Bereich der Konzernrechnungslegung ausübt. Wie gezeigt, verlangt die Richtlinie nur bei den rechtlichen Beziehungen zwischen Unternehmen, auf die Art. 41 Abs. 1 Bezug nimmt, die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses. In den übrigen Fällen macht sie die Pflicht zur Aufstellung von einer anderen Voraussetzung des nationalen Rechts abhängig oder stellt dem Mitgliedstaat die Normierung einer Konsolidierungspflicht zur Wahl. Auf diese Fälle dem Mitgliedstaat freigestellter Konsolidierungspflicht bezieht sich Art. 41 Abs. 2. Dazu gehören der Beherrschungsvertrag 22, der Fall, daß ein Unternehmen rein tatsächlich durch Ausübung der Stimmrechte die Mehrheit der Mitglieder eines Organs bei einem anderen Unternehmen bestellt hat 2 3 , der Fall, daß ein Unternehmen auf ein anderes bei gleichzeiti20

Abgedruckt in Anhang Β Nr. 1. Die Anwendbarkeit von lit. c) ist von Besonderheiten der nationalen Rechte abhängig, die Regelung unter lit. d) aa) freigestellt. 22 Art. 1 Abs. 1 lit. c); vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB. 23 Art. 1 Abs. 1 lit. d) aa); nicht ins deutsche Recht umgesetzt. 21

Β. Struktur der Richtliniendefinition

47

gem Beteiligungsbesitz tatsächlich beherrschenden Einfluß ausübt oder dieses einheitlich leitet 24 , und schließlich in Art. 12 weitere Fälle, in denen eine Einflußnahmemöglichkeit bei einem anderen Unternehmen durch Vertrag oder Satzung eröffnet oder tatsächlich gegeben ist 25 . Kennt das nationale Recht den Beherrschungsvertrag, muß der Mitgliedstaat die Konsolidierungspflicht vorschreiben. Für die anderen Fälle von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen räumt ihm die Richtlinie ein Wahlrecht ein. Wenn nun das nationale Recht in einem oder mehreren dieser Fällen eine Konsolidierungspflicht vorschreibt (bzw. bei einem Beherrschungsvertrag vorschreiben muß), verlangt Art. 41 Abs. 2, daß diese Konstellationen gleichzeitig mit in die Verbunddefinition einbezogen werden müssen. Ein Einschub stellt wie im Absatz 1 klar, daß eine Vielzahl von Unternehmen untereinander verbunden sein kann, ohne daß zwischen allen direkte Beziehungen im Sinne der Absätze 1 und 2 vorliegen müssen; auch eine durch andere Unternehmen vermittelte Beziehung begründet Verbundenheit im Sinne des Art. 41. I I I . Artikel 41 Absätze 3 und 4

Art. 41 Abs. 3 nimmt Bezug auf exakt die gleichen Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen wie der zweite Absatz. Absatz 3 sieht vor, daß die Mitgliedstaaten diese Fälle von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen auch dann in die Verbunddefinition einbeziehen können, wenn sie diese Rechtsbeziehungen nicht der Konsolidierungspflicht unterwerfen wollen. Art. 41 Abs. 4 enthält keine zusätzliche Erweiterungs- oder Einschränkungsmöglichkeit, sondern hat lediglich klarstellende Bedeutung. Er macht deutlich, daß die Vorschriften der Artikel 2 und 3 über die Berechnung von Rechten an anderen Unternehmen und die Zurechnung von Rechten anderer Unternehmen auch für die Anwendung der Verbunddefinition heranzuziehen sind. I V . Artikel 41 Absatz 5

Der fünfte Absatz des Art. 41 nimmt Bezug auf Art. 4 Abs. 2. 2 6 Dieser beinhaltet eine Ausnahme von der Regel des Art. 4 Abs. I 2 6 , nach welcher Mutter- und alle Tochterunternehmen zu konsolidieren sind, wenn das Mutterunternehmen oder mindestens eines seiner Tochterunternehmen die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat. Art. 4 Abs. 2 räumt den Mitgliedstaaten das Recht ein, von dieser Verpflichtung zu befreien, wenn das 24 25 26

Art. 1 Abs. 2 lit. a) und b); lit. b) ist in § 290 Abs. 1 HGB umgesetzt. Nicht ins deutsche Recht umgesetzt. Abgedruckt in Anhang Β Nr. 2.

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2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

Mutterunternehmen nicht eine der bezeichneten Rechtsformen hat. Daran knüpft Art. 41 Abs. 5 das weitere Wahlrecht, die Wirkung dieser Befreiung auf die Verbunddefinition zu erstrecken. 27 Hier ist also eine Einschränkung der Konsolidierungsvoraussetzungen zur Wahl gestellt und mit der Möglichkeit verknüpft, die Verbunddefinition entsprechend einzuschränken. Die Ergänzungen zur Grundvorschrift des Art. 41 Abs. 1 lassen sich danach wie folgt zusammenfassen: Absatz 2 knüpft an eine vom nationalen Gesetzgeber gewählte Erweiterung der Konsolidierungsvoraussetzungen zwingend eine entsprechende Erweiterung der Verbunddefinition. Absatz 3 ermöglicht eine Erweiterung der Verbunddefinition ohne entsprechende Erweiterung der Konsolidierungsvoraussetzungen. Umgekehrt verbindet Absatz 5 mit der Wahlmöglichkeit einer eingeschränkten Konsolidierungspflicht die weitere Wahlmöglichkeit, die Verbunddefinition entsprechend einzuschränken. C. Verhältnis zwischen Verbundtatbestand und Konzernrechnungslegung In Kenntnis der Regelungstechnik des Art. 41 kann nun die Frage erörtert werden, ob die Richtliniendefinition so zu verstehen ist, daß der Verbundtatbestand von der Einbeziehung in einen konsolidierten Abschluß abhängt. I. Anhaltspunkte in den einzelnen Absätzen

1. Artikel 41 Absatz 1 Der erste Absatz des Art. 41 legt es nahe, die Abhängigkeit der Verbundenheit von der Konzernrechnungslegung zu verneinen. Er setzt lediglich „Beziehungen" zwischen Unternehmen voraus, die den in Art. 1 geregelten entsprechen. 28 Allerdings dienen diese Umschreibungen von Rechtsbeziehungen in Art. 1 dazu, die Voraussetzungen für die Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses festzulegen. Allein daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß es der Verbunddefinition auf eine Anknüpfung an diese Pflicht ankommt. Die Verbunddefinition verweist zunächst deshalb auf die im ersten Abschnitt enthaltenen Rechtsbeziehungen, damit der Wortlaut der Definition nicht dadurch ausufert, daß sämtliche Umschreibungen wiederholt werden müssen.

27

Dazu sofort unter D. So auch Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366); Dem stimmt auch Schulze-Osterloh zu, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (315). 28

C. Verbundtatbestand und Konzernrechnungslegung

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2. Artikel 41 Absatz 2 Im Wortlaut des zweiten Absatzes ist dagegen „die Verpflichtung, einen konsolidierten Abschluß aufzustellen," ausdrücklich erwähnt. Sie ist sogar das entscheidende Merkmal auf der Tatbestandsseite der Norm. Sicherlich wäre diese ausdrückliche Erwähnung der Konsolidierungspflicht durch eine andere Formulierung zu vermeiden gewesen. Doch auch in diesem Fall hätte bei näherer Betrachtung auffallen müssen, daß eine zwingende Erweiterung der Verbunddefinition von einer Erweiterung der Konsolidierungsvoraussetzungen abhängig gemacht wird. Hier soll ein Einklang erzielt werden zwischen der Einbeziehung in einen konsolidierten Abschluß und dem Verbundtatbestand. Ausschlaggebend ist dabei die Entscheidung des Gesetzgebers bezüglich der Konsolidierungspflicht. Nach Absatz 2 scheint die Verbunddefinition somit deutlich durch den Umfang der Konsolidierungspflicht bestimmt zu sein. 29 3. Artikel 41 Absatz 3 Demgegenüber koppelt der dritte Absatz die Verbundenheit wiederum von der Konsolidierungspflicht ab, indem er es ermöglicht, auch solche Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen in die Verbunddefinition einzubeziehen, von denen der Mitgliedstaat nach seiner Wahl keine Konsolidierung verlangt. Schulze-Osterloh wertet auch diesen Absatz im Sinne einer Übereinstimmung von Verbundenheit und Konsolidierungspflicht, da der Absatz nach seiner Ansicht „überflüssig" wäre, „wenn die Zugehörigkeit zu den verbundenen Unternehmen vom jeweiligen Konsolidierungskreis unabhängig wäre." 30 Dieses Argument ist jedoch nur dann von Gewicht, wenn zwischen Absatz 1 und Absatz 3 - wie von Schulze-Osterloh behauptet - ein Regel-AusnahmeVerhältnis besteht. Nachfolgend wird aber zu zeigen sein, daß gerade dies nicht zutrifft. Zunächst bleibt festzuhalten, daß nach Absatz 3 der Kreis der verbundenen Unternehmen und der der zu konsolidierenden Unternehmen unterschiedlich groß sein können. 31 Artikel 41 Absatz 5 Gemäß Artikel 41 Absatz 5 kann der Umfang der Verbundenheit entsprechend einer zur Wahl gestellten Einschränkung der Konsolidierungspflicht eingeengt werden. Im Gegensatz zum zweiten Absatz ist hier an ein Wahl29

So Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (316). Ebenso ders., in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 42 Rn. 116. 30 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (316). 31 Artikel 41 Abs. 4 ist für die hier zu erörternde Frage unergiebig. 4 Nösser

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2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

recht, das sich auf die Konsolidierungsvoraussetzungen bezieht, kein Zwang zur Anpassung der Verbunddefinition geknüpft. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten die Wahl, nach einer Entscheidung bezüglich der Konsolidierungsvoraussetzungen die Voraussetzungen der Verbundenheit entsprechend anzupassen oder nicht. Auch hier ermöglicht also die Richtlinie, daß der Umfang des Kreises der verbundenen Unternehmen von dem der zu konsolidierenden Unternehmen abweicht. 32 I I . Gesamtbild

Es stellt sich die Frage, wie dieser scheinbare Widerspruch zwischen dem dritten und fünften Absatz einerseits und dem zweiten Absatz andererseits aufgelöst werden kann. 1. Systematische Auslegung Der erste Absatz knüpft, wie gezeigt, nicht eindeutig an die Konsolidierungspflicht an. Andererseits schließt er eine solche Abhängigkeit auch nicht zwingend aus. Da die einzelnen Teile einer Norm, d.h. hier die verschiedenen Absätze des Art. 41, in ihrem Zusammenhang gesehen und dementsprechend ausgelegt werden müssen33, könnte der erste Absatz mit Rücksicht auf den zweiten Absatz so auszulegen sein, daß auch er von einer Übereinstimmung mit der Konsolidierungspflicht ausgeht. Mit diesem Ergebnis müßten aber auch der dritte und der fünfte Absatz in Einklang zu bringen sein. Diese ermöglichen hingegen eindeutig, die Verbunddefinition zu erweitern oder einzuschränken, ohne daß die konsolidierungspflichtigen Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen entsprechend erweitert oder eingeschränkt werden müßten. Einen Anhaltspunkt, der für die Anlehnung*an die Konsolidierungspflicht spricht, könnte man in der systematischen Stellung der Verbunddefinition sehen. Obgleich schon die vierte Richtlinie über den Jahresabschluß den Begriff „verbundene Unternehmen" verwendet, gibt sie keine Definition dieses Begriffs. Vielmehr erfolgt die Definition erst im Rahmen einer Richtlinie über den konsolidierten Abschluß. Dementsprechend setzt Art. 56 der vierten Richtlinie die Anwendbarkeit der verbundene Unternehmen betreffenden Vorschriften bis zum Inkrafttreten einer Richtlinie über den „Kon32 Auch Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (316), konzediert, daß in Absatz 5 ein Argument für die Unabhängigkeit der Verbunddefinition vom jeweiligen Konsolidierungskreis gesehen werden kann. Er mißt dem Absatz 5 jedoch in Anbetracht der nach seiner Auffassung klaren Aussage der Absätze 2 und 3 insoweit keine besondere Bedeutung bei. 33 Vgl. Bleckmann, Europarecht, S. 95.

C. Verbundtatbestand und Konzernrechnungslegung

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zernabschluß" aus. Das deutet auf eine Anlehnung der Verbunddefinition an die Konsolidierungsvoraussetzungen. 2. Historische Auslegung In die entgegengesetzte Richtung weisen die Materialien der Siebenten Richtlinie. Verfügbar sind zu der hier aufgeworfenen Frage der ursprüngliche Kommissionsvorschlag für die Siebente EG-Richtlinie von 197634 und ein geänderter Vorschlag von 197935. Beide enthalten in ihren Artikeln 5 3 6 Definitionen der verbundenen Unternehmen, die sich in Wortlaut, Umfang und Inhalt deutlich von der schließlich verabschiedeten Definition des Art. 41 unterscheiden. In beiden Vorschlägen umschreiben die Definitionen die Voraussetzungen der Verbundenheit, ohne dabei auf die Konsolidierungspflicht zurückzugreifen. Auch die jeweiligen Begründungen beziehen sich nicht auf die Konsolidierungsvoraussetzungen. 37 Das bestätigt auch Schulze-Osterloh. 38 Anders als Kropff 39 und Adler / Düring / Schmaltz40 lehnt er es jedoch ab, aus diesen Vorschlägen Rückschlüsse auf die in Art. 41 schließlich verabschiedete Fassung zu ziehen, weil Art. 41 von diesen Vorschlägen stark abweiche. 41 3. Auslegung nach Sinn und Zweck a) Gemeinsamer Zweck von Verbundtatbestand und Konzernrechnungslegungspflicht Gleichwohl enthält die Begründung des ursprünglichen Vorschlags einen Hinweis für eine Klärung. Der erste Satz führt nämlich aus, daß der Begriff „verbundene Unternehmen" eine Reihe unterschiedlicher Verbindungen zwischen Unternehmen umfasse, „die jedoch alle so eng sind, daß sie unter verschiedenen Gesichtspunkten sowohl in den Einzelabschlüssen als auch im Konzernabschluß angegeben werden müssen." 42 Das deutet daraufhin, daß die 34

Vorschlag für eine Siebente Richtlinie über Konzernabschlüsse vom 4. 5. 1976, Abi. EG Nr. C 121 vom 2. 6. 1976, S. 2. 35 Geänderter Vorschlag für eine Siebente Richtlinie über Konzernabschlüsse vom 14. 12. 1978, Abi. EG Nr. C 14 vom 17. 1. 1979, S. 2. 36 Beide Vorschriften sind abgedruckt bei Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 145 f. 37 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366); Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 49. 38 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (316). 39 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366). 40 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 49. 41 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (316). 42 Siehe bei Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 145f. 4*

52

2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

Alternativen mit „Anlehnung an den jeweiligen Konsolidierungskreis" oder „Unabhängigkeit vom jeweiligen Konsolidierungskreis" nicht richtig formuliert sind. Die Verbundenheit kann nämlich nicht völlig unabhängig von den Voraussetzungen der Konsolidierungspflicht beurteilt werden. Sowohl die Verpflichtung zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses als auch die für verbundene Unternehmen geltenden Ausweispflichten und Prüferausschlüsse haben einen gemeinsamen Grund: Sie bezwecken eine wirksame Kontrolle von Unternehmen, die dem Einfluß anderer Unternehmen ausgesetzt sind oder selber Einfluß auf andere Unternehmen ausüben, so daß sich Interessenkollisionen ergeben können und Manipulationen zum Nachteil von Gläubigern und kleineren Gesellschaftern möglich werden. Hier wird deutlich, daß sich die wesentlichen Voraussetzungen beider Kontrollund Risikobegrenzungsfunktionen notwendigerweise entsprechen oder zumindest zu einem Teil decken müssen. Die grundlegende Voraussetzung ist in beiden Fällen die Umschreibung derjenigen Formen von Rechtsbeziehungen, die Risiken bergen und daher eine Kontrolle geboten erscheinen lassen. Insoweit besteht ein notwendiger Gleichklang zwischen den Konsolidierungsvoraussetzungen und den Voraussetzungen der Verbundenheit. Dieser kann dadurch hergestellt werden, daß ein Regelungsbereich für seine grundlegenden Voraussetzungen auf einen anderen verweist. Hier verweist die Verbunddefinition auf verschiedene Unternehmensverbindungen, die als Voraussetzung für die Konsolidierungspflicht umschrieben sind. Das bedeutet jedoch noch nicht, daß damit der ganze Komplex der die Konsolidierungspflicht regelnden Normen in Bezug genommen ist. b) Teilweise Abweichungen der Zielsetzung Artikel 41 verweist in seinem Wortlaut ganz oder teilweise auf die Artikel 1, 2, 3, 4 und 12. Wie oben bereits erwähnt, enthält der erste Abschnitt der Richtlinie unter der Überschrift „Voraussetzungen für die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses" aber noch weitere Vorschriften, die im Einzelfall für die konkrete Konsolidierungspflicht bzw. den Konsolidierungskreis von Bedeutung sind. So kann nach den Artikeln 5 bis 11 die Konsolidierungspflicht ganz entfallen, beispielsweise weil Mutter- und Tochterunternehmen bestimmte Größenmerkmale unterschreiten (Art. 6). Nach den Artikeln 13 bis 15 können einzelne Unternehmen bei der Konsolidierung unberücksichtigt bleiben, beispielsweise wenn sie nur von untergeordneter Bedeutung für die Gesamtkonsolidierung sind (Art. 13 Abs. 1). Auf diese Ausnahme Vorschriften nimmt Art. 41 weder direkt noch indirekt Bezug. Dieser Umstand muß bei der Auslegung des Art. 41 berücksichtigt werden. Er weist daraufhin, daß zwischen den konkreten Konsolidierungsvoraussetzungen und den Voraussetzungen der Verbundenheit keine Deckungsgleichheit bestehen kann. 43

C. Verbundtatbestand und Konzernrechnungslegung

53

aa) Artikel 6 Das läßt sich am Beispiel des Art. 6 demonstrieren. Der Aufwand für die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses wird von Mutterunternehmen verlangt als staatliche Schutzmaßnahme gegen Gefahren, die der Öffentlichkeit durch Haftungsbeschränkung und mögliche Unternehmenszusammenbrüche drohen. 44 Sind die zu konsolidierenden Unternehmen zusammengenommen von geringer Größe und damit von geringer Bedeutung für den Wirtschaftsprozeß, weicht das Interesse der Öffentlichkeit, so daß auf einen konsolidierten Abschluß verzichtet werden kann. 45 Völlig unberührt davon besteht jedoch ein Interesse von Gesellschaftern und Gläubigern des einzelnen Unternehmens, aus dem Abschluß ihres Unternehmens ersehen zu können, welche Positionen durch Verbindungen zu anderen Unternehmen beeinflußt sein könnten. Genauso verhält es sich, wenn ein einzelnes Unternehmen nach Art. 14 aus der Konsolidierung ausgeklammert wird, weil seine Einbeziehung aufgrund andersartiger Tätigkeit mit dem geforderten „true and fair view" (Art. 16 Abs. 3) des konsolidierten Abschlusses nicht zu vereinbaren ist. bb) Prüferausschluß Ebenso verlieren Abschlußprüfer, deren Tätigkeit zunächst dem Schutz des einzelnen Unternehmens gilt, nicht erst dann ihre Unvoreingenommenheit, wenn das von ihnen geprüfte Unternehmen und das Unternehmen, an dem sie beteiligt sind, in einen konsolidierten Abschluß einbezogen werden müssen. Unterbleibt hier größenbedingt die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses oder unterbleibt tätigkeitsbedingt die Einbeziehung eines Unternehmens, so ändert das nichts an der Position des Prüfers. 46 Auch dieses Beispiel zeigt, daß die Bestimmung der Verbundenheit nicht von der konkreten Konsolidierungspflicht abhängen kann, die ihrerseits unter dem Vorbehalt verschiedener Ausnahmeregelungen steht. Umgekehrt ist allerdings immer dann, wenn ein konsolidierter Abschluß zu erstellen oder ein Unternehmen in einen solchen einzubeziehen ist, die Verbindung so eng, daß Ausweise im Einzelabschluß und ein Prüferausschluß angezeigt sind.

43

Vgl. Niessen, Zur Angleichung des Bilanzrechts in der EG, RabelsZ 1984, S. 81

(101). 44

Schruff, Einflüsse der 7. EG-Richtlinie auf die Aussagefähigkeit des Konzernabschlusses, S. 36. 45 Niehus / Scholz, in: Heymann, HGB, § 293 Rn. 1. 46 So auch Schulze-Osterloh, Die Verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (326ff.), der die Richtliniendefinition im Sinne einer Abhängigkeit vom jeweiligen Konsolidierungskreis interpretiert und deshalb für den Prüferausschluß § 15 A k t G anwenden will.

54

2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

c) Schlußfolgerungen Betrachtet man vor dem Hintergrund dieser Überlegungen die verschiedenen Absätze des Art. 41, so zeigt sich, daß es ihnen nicht darum geht, den Verbundtatbestand an die Konsolidierungspflicht zu binden oder von ihr zu lösen. Das Regelsystem der verschiedenen Absätze des Art. 41 ist vielmehr notwendige Konsequenz der Tatsache, daß der Richtliniengeber die Konsolidierungspflicht auf Unternehmensbeziehungen stützt, deren Umschreibungen teils der angelsächsischen, teils der kontinentaleuropäischen Rechnungslegungspraxis entstammen; ohne die Einräumung von Wahlrechten wäre hier eine Einigung nicht möglich gewesen.47 Dementsprechend muß die Verbunddefinition sicherstellen, daß die Ausübung dieser Wahlrechte, die eine Erweiterung der der Konsolidierungspflicht unterliegenden Unternehmensbeziehungen zur Folge hat, sich auch auf die im Einzelabschluß auszuweisende Verbundenheit auswirkt. Andererseits soll es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen bleiben, trotz Absehens von einer Konsolidierungspflicht einen Ausweis der Unternehmensverbindung für den Einzelabschluß anzuordnen. Art. 41 will also sicherstellen, daß immer dann eine Unternehmensverbindung auch im Einzelabschluß auszuweisen ist, wenn der nationale Gesetzgeber sie als so eng ansieht, daß er grundsätzlich die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses verlangt. Der dritte Absatz trägt der Tatsache Rechnung, daß ein Interesse an einem Ausweis im Einzelabschluß auch ohne Interesse an einem konsolidierten Abschluß gegeben sein kann. Daß auf Befreiungstatbestände der Konsolidierungsvorschriften in keiner Weise Bezug genommen wird, macht deutlich, daß eine Anbindung an die konkreten Konsolidierungsvoraussetzungen nicht beabsichtigt ist. Demnach kann zwischen dem ersten und dem dritten Absatz auch nicht das von Schulze-Osterloh 48 behauptete Regel-Ausnahme-Verhältnis bestehen. Danach ist entgegen der Auffassung von Schulze-Osterloh 49 der Kreis der verbundenen Unternehmen nicht in Anlehnung an den „jeweiligen" Konsolidierungskreis zu bestimmen. Als zutreffend erweist sich die Ansicht von Adler / Düring / Schmaltz 50 , nach der es auf die „konkrete" Aufstellungsoder Einbeziehungspflicht nicht ankommt. Im gleichen Sinne äußert auch Ulmer 5 1 , daß die Richtliniendefinition „nur auf die abstrakten Konsolidie47 Vgl. Kirchner / Schwartze, Umsetzung der EG-Rechnungslegungsrichtlinien in nationales Recht, WPg 1985, S. 397f., und Provinsky, Die Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften in der Neufassung des Dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs im Hinblick auf den Gesellschafter- und Gläubigerschutz, S. 209f. 48 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (316). 49 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (317). 50 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 47. Ebenso Großfeld, Bilanzrecht, Rn. 425. Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (633).

D. Befreiungsmöglichkeit für „Nicht-Kapitalgesellschaften"

55

rungsvoraussetzungen abstellt". 52 Das heißt, daß auf der einen Seite der Begriff der verbundenen Unternehmen mit der Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses notwendig zusammenhängt, da sowohl die Konsolidierungspflicht als auch die für verbundene Unternehmen geltenden Pflichten auf Unternehmensverbindungen zielen, die so eng sind, daß eine erhöhte Publizität zur Kontrolle und Risikobegrenzung erforderlich erscheint. Andererseits beschränken sich die Gemeinsamkeiten auf die Rechtsbeziehungen; auf weitere Konsolidierungsvoraussetzungen kommt es nach der Richtlinie nicht an. Die Gründe, aus denen im Einzelfall die Konsolidierungspflicht enfällt, sind zu sehr auf den Konzernabschluß bezogen, als daß sie sich auch auf den Verbundtatbestand auswirken könnten. 53 D. Befreiungsmöglichkeit für „Nicht-Kapitalgesellschaften" I. Regelungstechnik

Gemäß Art. 41 Abs. 5 5 4 können die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie die Reichweite der Verbunddefinition einschränken. Diese Einschränkungsmöglichkeit bezieht sich nicht wie die Erweiterungsfälle der Absätze 2 und 3 auf die Art der Rechtsbeziehungen zwischen den Unternehmen, sondern auf die Rechtsform der Unternehmen. Dazu verweist Absatz 5 auf Art. 4 der Richtlinie. 55 Absatz 1 dieser Vorschrift bestimmt als Voraussetzung für die Konsolidierungspflicht, daß das Mutterunternehmen oder mindestens eines seiner Tochterunternehmen die Rechtsform der Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung 56 haben muß. Nach Art. 4 Abs. 2 können die Mitgliedstaaten Unternehmensverbindungen von der Konsolidierungspflicht ausnehmen, wenn das Mutterunternehmen nicht eine der genannten Rechtsformen hat. Macht ein Mitgliedstaat von dieser Möglichkeit Gebrauch, so kann er nach Art. 41 Abs. 5 die rechtsformabhängige Einschränkung auch auf die Verbunddefinition erstrecken. Die Befreiungsmöglichkeit betrifft Unternehmen, die aufgrund ihrer Rechtsform nach der vierten EG-Richtlinie nicht verpflichtet sind, einen Jahresabschluß aufzustellen, auf den sich der Verbundtatbestand hauptsächlich auswirkt; Art. 41 Abs. 5 befreit also Unternehmen, die überhaupt nicht verpflichtet sind. Der Zweck dieser Regelung muß wohl darin gesehen werden, 52

Unverständlich ist, warum Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 71, die Verbunddefinition nur in den Fällen der Art. 5, 6 und 13 bis 15 als vom „Konzernabschluß" unabhängig ansehen. 53 Niessen, Zur Angleichung des Bilanzrechts in der EG, RabelsZ 1984, S. 81 (101). 54 Siehe den Wortlaut der Vorschrift am Anfang des Kapitels. 55 Abgedruckt in Anhang Β Nr. 2. 56 Bzw. eine entsprechende Rechtsform in den übrigen Mitgliedstaaten.

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2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

daß der Richtliniengeber in Kenntnis der Tatsache, daß die Mitgliedstaaten wie in Deutschland durch das Publizitätsgesetz auch Nicht-Kapitalgesellschaften in vergleichbarer Weise zur Rechnungslegung verpflichten, ausdrücklich klarstellen wollte, daß die Befreiung auch für die freiwillig der Rechnungslegungspflicht unterworfenen Unternehmen gilt. II. Restriktive Anwendung

Angesichts des Kompromißcharakters der in den Richtlinien enthaltenen Wahlrechte 57 ist die regelungstechnische Konstruktion einer gestuften, von einander abhängigen Wahlrechtsausübung für das Verständnis des Art. 41 Abs. 5 von Bedeutung. Daß die Richtlinie auf der zweiten Stufe die Einschränkung nicht zwingend anordnet, sondern lediglich zur Wahl stellt, spricht dafür, daß die Verbunddefinition grundsätzlich nicht rechtsformabhängig eingeschränkt werden soll. Ziel der Richtlinie ist es vielmehr, grundsätzlich alle Unternehmen als verbunden zu betrachten, die untereinander in einer von Art. 1 umschriebenen Beziehung stehen, wenn mindestens eines von ihnen die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft hat. Hinzu kommt, daß das in Art. 4 Abs. 2 enthaltene Mitgliedstaatenwahlrecht, auf das Art. 41 Abs. 5 Bezug nimmt, bei der Verabschiedung der Siebenten EG-Richtlinie sehr umstritten war. 58 Da ein Verzicht auf dieses Wahlrecht nicht durchgesetzt werden konnte 59 , sieht Art. 50 Abs. 1 der Richtlinie (in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2) vor, daß der EG-Ministerrat nach 1994 auf Vorschlag der Kommission Art. 4 Abs. 2 „unter Berücksichtigung der bei der Anwendung dieser Richtlinie gewonnenen Erfahrungen, der Ziele dieser Richtlinie und der wirtschaftlichen und monetären Lage" überprüft. Auch dies muß berücksichtigt werden, wenn es um die Frage geht, wie weit die Befreiungsmöglichkeit nach Art. 41 Abs. 5 reicht. I I I . Reichweite der Befreiung

1. „entsprechende" Rechtsformen Fraglich ist, welche Unternehmen der Einschub „sowie Mutterunternehmen mit entsprechender Rechtsform" betrifft, worauf sich „entsprechend" bezieht. Der vorangehende Satzteil ermöglicht die Befreiung von Mutterunternehmen, 57 Kirchner / Schwartze, Umsetzung der EG-Rechnungslegungsrichtlinien in nationales Recht, WPg 1985, S. 397f.; Niessen, Zur Angleichung des Bilanzrechts in der EG, RabelsZ 1984, S. 81 (102f.). 58 Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 10; Niessen, Zur Angleichung des Bilanzrechts in der EG, RabelsZ 1984, S. 81 (102f.). 59 Niessen, ebd.

D. Befreiungsmöglichkeit für „Nicht-Kapitalgesellschaften"

57

„von denen aufgrund ihrer Rechtsform . . . die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses . . . nicht gefordert wird"; das sind alle Unternehmen, die nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eine entsprechende Rechtsform in einem anderen Mitgliedstaat haben. Auf diese Rechtsformen kann sich „entsprechend" nicht beziehen, weil dadurch gerade die Rechtsformen ausgenommen werden könnten, auf die die Vierte und die Siebente Richtlinie anzuwenden sind. Andererseits kann sich „entsprechend" aber auch nicht auf alle anderen Rechtsformen, die „Nicht-Kapitalgesellschaften", beziehen, weil dadurch der vorangehende Satzteil nur wiederholt würde. Eine dritte Kategorie von Rechtsformen kann es nach der Systematik der Richtlinie im Grunde nicht geben: alle Unternehmen, die nicht die Rechtsform einer der aufgezählten Kapitalgesellschaften haben, zählen zur zweiten Gruppe der „Nicht-Kapitalgesellschaften". Ein Blick in die englische und französische Fassung der Richtlinie zeigt aber, daß sich die Richtlinie an dieser Stelle offenbar über ihre eigene Systematik hinwegsetzt. Die englische und die französische Fassung verwenden den Begriff „similar" bzw. „similaire" 60 , der auch mit „ähnlich" oder „gleichartig" übersetzt werden kann. 61 Der Begriff „entsprechend" in Art. 41 Abs. 5 muß danach offenbar im Sinne von „gleichartig" oder „vergleichbar" verstanden werden. Gemeint sind dann wohl Unternehmen, die auf einer Typenmischung beruhen, welche wirtschaftlich betrachtet nur schwer einer der dem Richtliniengeber bekannten Rechtsformen zugeordnet werden kann. Der Einschub stellt dann klar, daß auch solche Rechtsformen, die durch Typenmischung möglicherweise noch neu entstehen und einer Kapitalgesellschaft sehr nahe kommen, von den Folgen der Verbundenheit freigestellt werden können. 2. Fortbestehen der Verbundenheit Wenn ein Unternehmen von der Pflicht freigestellt werden kann, seine Rechtsbeziehung zu einem anderen Unternehmen als Verbundbeziehung mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen zu behandeln, könnte man annehmen, daß dadurch die Verbundbeziehung insgesamt, d.h. mit Wirkung auch für das andere Unternehmen entfallen kann. Das könnte bedeuten, daß eine Verbundbeziehung zwischen einer Kapitalgesellschaft und einer Nicht-Kapitalgesellschaft auch für die Kapitalgesellschaft den Charakter einer Verbund60 Vgl. die französischsprachige Fassung, Journal officiel des Communautés européennes, Édition de langue française, No L 193/14, sowie die englischsprachige Fassung, Official Journal of the European Communities No L 193/14, 18.7.83. 61 Vgl. Schöffler-Weis, Wörterbuch der englischen und deutschen Sprache, Bd. I Englisch-Deutsch, und Weis / Mattutat, Wörterbuch der französischen und deutschen Sprache, Bd. I Französich-Deutsch.

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2. Kap.: Die Definition der Richtlinie

beziehung verlieren würde, wenn ein Mitgliedstaat von der Befreiungsmöglichkeit bezüglich der Nicht-Kapitalgesellschaften Gebrauch macht. Der Formulierung des Art. 41 Abs. 5 ( „ . . . so kann er verbundene Unternehmen, die Mutterunternehmen sind . . . ") ist aber zu entnehmen, daß diese Wirkung nicht beabsichtigt ist: indem sich der Relativsatz auf „verbundene Unternehmen" bezieht, wird klargestellt, daß die Verbundbeziehung bestehen bleibt und nur bestimmte Unternehmen von den an diese Beziehung anknüpfenden rechtlichen Konsequenzen freigestellt werden können. 3. Tochterunternehmen Artikel 41 Absatz 5 spricht in seinem Wortlaut zweimal von „Mutterunternehmen"; Tochterunternehmen erwähnt er dagegen nicht. Danach können Tochterunternehmen, die nicht eine der in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bezeichneten Rechtsformen haben, scheinbar nicht von der Anwendung der Verbunddefinition ausgenommen werden. Ein Grund für eine derartige Unterscheidung zwischen Mutter- und Tochterunternehmen ist aber nicht ersichtlich. Art. 4 Abs. 2, auf den Art. 41 Abs. 5 Bezug nimmt, befreit zwar auch nur Mutterunternehmen, allerdings von einer Pflicht, die auch nur für Mutterunternehmen besteht. Insoweit muß davon ausgegangen werden, daß die Befreiungsmöglichkeit nach Art. 41 Abs. 5 auch für Tochterunternehmen gelten sollte. E. Zusammenfassung Die Richtlinie muß nach Sinn und Zweck ausgelegt werden, wobei die Entstehungsgeschichte berücksichtigt werden kann. Sie bestätigt den Gesamteindruck, der sich aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Absätze des Art. 41 ergibt. Danach stimmt der Kreis der verbundenen Unternehmen weitgehend mit dem der zu konsolidierenden Unternehmen überein, da der konsolidierte Abschluß und die an den Verbundtatbestand anknüpfenden Rechtsfolgen gemeinsam bezwecken, aus den Unternehmensverbindungen resultierenden Risiken entgegenzuwirken. Ausnahmen von der Konsolidierungspflicht lassen den Verbundtatbestand dagegen unberührt. Es kommt deshalb für die Verbunddefinition nur darauf an, daß Rechtsbeziehungen im Sinne des Art. 1 der Richtlinie vorliegen. Die Mitgliedstaaten können alle Unternehmen, die nicht eine der in Art. 4 Abs. 1 aufgeführten Rechtsformen haben, von den Rechtfolgen der Verbundenheit freistellen, wenn sie von derartigen Unternehmen die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses nicht verlangen. Die Freistellung läßt den Verbundtatbestand unberührt, so daß beteiligte Kapitalgesellschaften die Beziehung als Verbundbeziehung behandeln müssen.

3. Kapitel

Differenzen zwischen bilanzrechtlicher Verbunddefinition und Richtliniendefinition Nachdem die Definition des § 271 Abs. 2 HGB und die ihr zugrundeliegende Richtliniendefinition einzeln dargestellt worden sind, lassen sie sich nun hinsichtlich ihres Anwendungsbereiches miteinander vergleichen. Dabei ist zu überprüfen, ob die oben angeschnittenen offenen Fragen 1, die sich bezüglich § 271 Abs. 2 HGB stellen, so beantwortet werden können, daß die Verbunddefinition des deutschen Rechtes nicht hinter den Anforderungen der Richtlinie zurückbleibt. A. Strukturunterschiede Als erstes zeigt sich, daß beide Vorschriften von unterschiedlichen Ansatzpunkten ausgehen und sich somit schon in ihrer Struktur voneinander unterscheiden. Die Richtliniendefinition knüpft den Verbundtatbestand ausschließlich an zwischen den Unternehmen vorliegende Rechtsbeziehungen. Ohne Bedeutung für die Anwendung der Definition ist es, daß diese Rechtsbeziehungen zugleich grundsätzlich eine Konsolidierungspflicht auslösen. Die Definition des § 271 Abs. 2 HGB geht darüberhinaus. Sie verweist auf § 290 HGB und macht dadurch den Verbundtatbestand zunächst von der tatsächlichen Aufstellung eines Konzernabschlusses abhängig, welcher alle als verbunden zu bezeichnenden Unternehmen nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einbeziehen muß; erst die nachfolgenden Halbsätze schränken diese Anforderungen ein. Damit weicht § 271 Abs. 2 HGB in zwei wichtigen Punkten von der Richtliniendefinition ab. Einmal bewirkt die Regelungstechnik des § 271 Abs. 2 HGB, daß eingreifende Ausnahmen von der Konsolidierungs- bzw. Konzernrechnungslegungspflicht, die für die Richtliniendefinition der verbundenen Unternehmen völlig unbeachtlich sind, nach der ersten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB auch die Verbundenheit ausschließen. Zweitens hat der deutsche Gesetzgeber durch den Verweis auf § 290 HGB das Wahlrecht aus Art. 41 Abs. 5 der Richtlinie insoweit ausgeübt, als er der Konzernrechnungslegungspflicht nach dem Handelsgesetzbuch nur Unternehmen in der Rechtsform der 1

Siehe oben 1. Kapitel B.II.3.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

Kapitalgesellschaft unterworfen hat. Indem § 271 Abs. 2 HGB auf die Konzernrechnungslegungspflicht verweist, werden also von vornherein diejenigen Unternehmensverbindungen aus der Verbunddefinition ausgeklammert, an deren Spitze keine Kapitalgesellschaft steht. Allerdings hat der Gesetzgeber die rechtsformabhängige Einschränkung der Verbunddefinition in der zweiten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB, die die Möglichkeit befreiender Konzernabschllisse gemäß §§ 291, 292 H G B 2 zur Begründung des Verbundtatbestandes genügen läßt, wieder aufgehoben. Einen befreienden Konzernabschluß kann nämlich nach § 291 Abs. 1 S. 2 HGB ein Unternehmen unabhängig von seiner Rechtsform aufstellen. Durch die Verweisungstechnik der Verbunddefinition wird also die am Anfang zugrundegelegte rechtsformabhängige Einschränkung durch den nachfolgenden Halbsatz teilweise wieder zurückgenommen. Welche Konsequenzen sich daraus für die Auslegung der Vorschrift ergeben, wird noch zu prüfen sein. Dabei muß berücksichtigt werden, daß nach dem Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz)3, das unter anderem auf § 271 Abs. 2 HGB verweist, auch Nicht-Kapitalgesellschaften zur Rechnungslegung verpflichtet sind. Die Regelung des nationalen Rechts muß von der der Richtlinie notwendig abweichen, da die Mitgliedstaaten an sie gerichtete Wahlrechte nicht an die rechnungslegungspflichtigen Unternehmen weitergeben können. Den Unternehmen kann nicht die Entscheidung darüber zustehen, ob sie sich als verbunden betrachten wollen. Setzt der Mitgliedstaat Wahlrechte um, kann er einmal den Ansatz der Richtliniendefinition übernehmen und die ihm freigestellte Einschränkung durch eine hinzugefügte Ausnahmeregelung bewirken. Er kann aber auch, wie es in § 271 Abs. 2 HGB erfolgt ist, auf eine Vorschrift verweisen, die in anderem Zusammenhang bereits den gewünschten Kreis von Unternehmensverbindungen umschreibt; ein inhaltlicher Unterschied muß sich dadurch nicht notwendig ergeben. Nach dieser Möglichkeit verfährt der deutsche Gesetzgeber nicht nur in Bezug auf die rechtsformabhängige Einschränkung der Verbunddefinition. Da § 290 HGB nicht alle Unternehmensverbindungen, die Art. 1 der Siebenten EG-Richtlinie aufzählt, der Konsolidierungspflicht unterwirft, enthält die Verbunddefinition durch die Verweisung auf § 290 HGB auch die von der Richtlinie zur Wahl gestellte Einschränkung hinsichtlich der Art der Unternehmensverbindungen.

2

Abgedruckt in Anhang A Nr. 2 und 3. BGBl. 19691, S. 1189, BGBl. 19701, S. 1113, geändert durch das BilanzrichtlinienGesetz, BGBl. 1985 I, S. 2355. 3

Β. Einzelfallbetrachtung — Einstufige Konzerne

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Β. Einzelfallbetrachtung I. Einstufige Konzerne

Wie bereits dargestellt, umschreibt die Verbunddefinition die Voraussetzungen der Verbundenheit, indem sie durch zwei Alternativen an die Konzernrechnungslegung anknüpft. Die erste Alternative ist gebunden an die Einbeziehung in einen nach dem zweiten Unterabschnitt zu erstellenden Konzernabschluß. Die zweite Alternative nimmt Bezug auf die Voraussetzungen für befreiende Konzernabschlüsse gemäß §§ 291, 292 HGB. Dabei genügt es nach § 271 Abs. 2 HGB, daß das Mutterunternehmen einen befreienden Abschluß aufstellen könnte; es ist nicht erforderlich, daß ein solcher Abschluß tatsächlich aufgestellt wird. Unter Hinweis auf diese Alternative äußert Zilias die Ansicht, daß sich ein erheblicher Teil der bei der Verbunddefinition ausgemachten Probleme zufriedenstellend lösen lasse.4 Ein solcher befreiender Konzernabschluß ist allerdings nur dann möglich, wenn ein zur Konzernrechnungslegung verpflichtetes Mutterunternehmen Β seinerseits Tochter eines Mutterunternehmens A ist und somit ein mehrstufiger Konzern vorliegt. In diesem Fall könnte das Mutterunternehmen A gemäß §291 unabhängig von seiner Rechtsform und Größe sowie von seinem Sitz innerhalb der Europäischen Gemeinschaft einen Konzernabschluß aufstellen, der das Mutterunternehmen Β von dessen eigener Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses befreit. Voraussetzung wäre lediglich, daß er das Mutterunternehmen Β und dessen Tochterunternehmen einbezieht. Fehlt es an einer Unternehmensverbindung auf einer zweiten oder weiteren Stufe, hat also das oberste Mutterunternehmen nur ein einziges Tochterunternehmen oder mehrere Tochterunternehmen, die untereinander als Schwesterunternehmen auf einer Stufe stehen, so ist ein befreiender Konzernabschluß nach den §§ 291, 292 HGB ausgeschlossen. In diesem Fall kommt die zweite Alternative des § 271 Abs. 2, die den durch die erste Alternative eröffneten Anwendungsbereich erweitern soll, nicht zum Zuge, sie läuft leer. Es muß daher geprüft werden, wo die Grenzen der ersten Alternative liegen und ob diese den Vorgaben der Richtlinie entsprechen. 1. Zeitraum bis 1990 a) Problem Gemäß Art. 23 Abs. 2 S. 1 EGHGB müssen unter anderen die Vorschriften über den Konzernabschluß „erstmals auf das nach dem 31. Dezember 4

Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 704 Fn. 3 a.E.

62

3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

1989 beginnende Geschäftsjahr" angewendet werden, während die Vorschriften über den Jahresabschluß bereits zum 1.1. 1986 in Kraft getreten sind. Ein Konzernabschluß muß also frühestens Anfang 1991 zwingend für ein mit dem Kalenderjahr identisches Geschäftsjahr 1990 aufgestellt werden. § 271 Abs. 2 HGB fordert jedoch als wesentliche Voraussetzung, daß das Mutterunternehmen einen „Konzernabschluß nach dem zweiten Unterabschnitt aufzustellen hat", d.h. daß es verpflichtet sein muß, einen Konzernabschluß aufzustellen. Diese Verpflichtung besteht aber nach Art. 23 EGHGB erst ab dem genannten Zeitpunkt. Verbundene Unternehmen scheint es danach bis zu diesem Zeitpunkt im Rahmen des Bilanzrechts allenfalls dann zu geben, wenn nach der zweiten Alternative des § 271 Abs. 2 ein befreiender Konzernabschluß aufgestellt werden könnte. Sofern ein befreiender Konzernabschluß nicht möglich ist, hätte dies zur Konsequenz, daß Beziehungen zu verbundenen Unternehmen erstmals in einem für das Geschäftsjahr 1990 nach den Bilanzierungsvorschriften des Handelsgesetzbuchs zu erstellenden Jahresabschluß ausgewiesen werden müßten. Unternehmen, die vor 1986 nach den aktienrechtlichen Vorschriften zur Rechnungslegung verpflichtet waren, könnten danach vorübergehend von einem Ausweis ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen absehen. Zudem wäre ein Prüfer, der mit einem Unternehmen in Verbindung steht, das erst ab dem Geschäftsjahr 1990 als mit dem zu prüfenden Unternehmen verbunden anzusehen ist, bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht von der Prüfungstätigkeit bei diesem Unternehmen ausgeschlossen. b) Die Richtliniendefinition Aus der Richtlinie ergibt sich eine entsprechende zeitliche Lücke für den Begriff der verbundenen Unternehmen. Die am 14. 8. 1978 bekanntgegebene Vierte EG-Richlinie über den Jahresabschluß sieht in Art. 55 Abs. 1 eine Zweijahresfrist für ihre Umsetzung vor und gewährt den Unternehmen in Absatz 2 einen weiteren Spielraum von 18 Monaten für die Anwendung der umzusetzenden Bestimmungen. Danach wäre ein der Richtlinie entsprechender Jahresabschluß bereits für ein 1982 beginnendes Geschäftsjahr aufzustellen gewesen. Da diese Richtlinie den Begriffs „verbundene Unternehmen" nicht definiert hat, setzte sie in Art. 56 die Anwendung der verbundene Unternehmen betreffenden Ausweisvorschriften bis zum Inkrafttreten der Siebenten Richtlinie aus. Diese wurde allerdings erst am 18. 7. 1983 bekanntgemacht. Zudem gewährte sie in Art. 49 Abs. 1 eine Umsetzungsfrist bis zum 1.1. 1988 und ermöglichte es, die Anwendungspflicht für die Unternehmen bis zu den am 1.1. 1990 beginnenden Geschäftsjahren hinauszuschieben. Da sich die Richtlinie an die Mitgliedstaaten wendet und von ihrem Inkrafttreten allein keine direkten Auswirkungen auf die Unternehmen ausgehen,

Β. Einzelfallbetrachtung —

stufige Konzerne

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kommt es hier auf die Umsetzungsfristen an. Danach weist auch die Vierte EG-Richtlinie einen Zeitraum von mehreren Jahren auf zwischen der Pflicht zur Aufstellung eines ihr entsprechenden Jahresabschlusses und der Pflicht, darin Beziehungen zu verbundenen Unternehmen auszuweisen. Doch liegt darin keine Stütze für eine entsprechende Diskrepanz im deutschen Recht. Da der Verbundtatbestand in engem Zusammenhang mit der Konsolidierungspflicht steht 5 , mußte die Vierte EG-Richtlinie die Begriffsdefinition der Richtlinie über den konsolidierten Abschluß vorbehalten. Allein daraus resultiert die aufgezeigte zeitliche Diskrepanz zwischen der Aufstellungs- und der Ausweispflicht. Der deutsche Gesetzgeber hat dagegen beide Richtlinien gleichzeitig umgesetzt. Seine Situation ist also der des Richtliniengebers nicht vergleichbar. Zudem bestehen die bereits genannten Bedenken gegen eine verzögerte Anwendung der Verbunddefinition. c) Lösungsansätze Daher spricht sich Kropff dafür aus, daß § 271 Abs. 2 HGB „jedenfalls während der Übergangszeit so verstanden werden (muß), daß es nicht auf die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses oder die Möglichkeit zur Aufstellung eines befreienden Abschlusses ankommt, wenn diese Pflicht ab 1990 bestände."6 Darin kommt allerdings schon zum Ausdruck, daß Kropff generell das Merkmal der Einbeziehung in einen Konzernabschluß ablehnt. Zilias, der an diesem Merkmal festhält und deshalb an anderer Stelle von seinem Standpunkt aus nicht schließbare Lücken konstatieren muß, kommt hier zum selben Ergebnis wie Kropff. Zur Begründung erwägt er zum einen eine entsprechende Anwendung der Übergangsregelung des Art. 23 Abs. 5 EGHGB. Diese Vorschrift legt er dahingehend aus, daß nach ihr der durch § 271 Abs. 2 HGB teilweise aufgehobene § 15 A k t G bis zum Inkrafttreten der Konzernrechnungslegungspflicht fortgilt. 7 Im Ergebnis läßt er diese Überlegung allerdings fallen. 8 Für tragfähig hält Zilias hingegen eine Argumentation, die auf die zwar in Kraft getretene aber aufgeschobene Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses abstellt. 9 Dabei stützt er sich darauf, daß es nach § 271 Abs. 2 auf den Konzernabschluß ankommt, den das Mutterunternehmen „nach dem zweiten Unterabschnitt aufzustellen hat". Die Vorschriften des zweiten Unterabschnitts über die Konzernrechnungslegung seien mit den Vorschriften 5

Siehe oben 2. Kapitel C.II.3.a). Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365). 7 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 737. 8 Zilias, ebd. 9 Zilias, ebd., S. 736f. Ebenso Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 40. 6

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

über den Jahresabschluß am 1. 1. 1986 in Kraft getreten. Seitdem bestehe also die Pflicht zur Aufstellung von Konzernabschlüssen. Durch eine Vorschrift außerhalb des zweiten Unterabschnitts - Art. 23 Abs. 2 EGHGB - werde lediglich die Pflicht zur Anwendung dieser Vorschriften aufgeschoben. Daraus folgert er, daß „bei isolierter, vom Einführungsgesetz losgelöster Betrachtung" das oberste Mutterunternehmen gemäß § 271 Abs. 2 HGB einen Konzernabschluß nach dem zweiten Unterabschnitt aufzustellen „hat". Diese Argumentation greifen auch Adler / Düring / Schmaltz 10 auf. Ihre Begründung überzeugt jedoch nicht, wenn sie ausführen, daß durch das Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch lediglich die Pflicht zur Aufstellung von Konzernabschlüssen aufgeschoben sei 11 ; denn auf das Bestehen dieser Verpflichtung stellt § 271 Abs. 2 HGB ja gerade entscheidend ab. Im nachfolgenden Satz wiederholen sie zudem ihre Auffassung, daß es auf die konkrete Pflicht zur Aufstellung von Konzernabschlüssen nicht ankommt, und zeigen damit, daß von ihrem Standpunkt aus die Argumentation von Zilias auch nicht von Bedeutung ist, um den Zeitraum bis 1990 zu erfassen. Auch Küting erwähnt diese Argumentation zwar mit einem Satz. 12 Er relativiert jedoch deren Bedeutung, indem er sie mit einer - angesichts seiner im übrigen eng am Wortlaut orientierten Interpretation überraschenden - Bezugnahme auf Kropff verbindet. 13 Die von Zilias vorgeschlagene Problemlösung ist somit zwar von der Literatur aufgegriffen worden. Zu Recht hat sie jedoch bisher keine überzeugende Unterstützung erfahren. Sie fußt auf einer allzu formalistischen Betrachtungsweise. Bis zum ersten nach dem 31. 12. 1989 beginnenden Geschäftsjahr „hat" ein Mutterunternehmen keinen Konzernabschluß im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB zu erstellen. Die Tatsache, daß eine Vorschrift außerhalb des „zweiten Unterabschnitt" diesen Suspensiveffekt anordnet, bedeutet insoweit keine Einschränkung. Das Merkmal des Konzernabschlusses „nach dem zweiten Unterabschnitt" soll nämlich nicht die Anwendbarkeit der Vorschrift bis zum Jahre 1990 sicherstellen. Vielmehr konkretisiert es das normative Merkmal „Konzernabschluß" und bezweckt zugleich die Abgrenzung gegenüber nach dem Publizitätsgesetz zu erstellenden Konzernabschlüssen. Die von Zilias vorgeschlagene, auf eine partielle Einschränkung des Erfordernisses einer konkreten Konzernrechnungslegungspflicht gerichtete Lösung ist deshalb abzulehnen. Bereits hier besteht also eine Lücke im Anwendungsbereich der Verbunddefinition, die bei einem Festhalten an der konkreten Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nicht überzeugend geschlossen werden kann. 10 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 58. Ihnen folgt das Landgericht Mainz in seinem Urteil vom 16. 10. 1990, DB 1990, S. 2361 (2362). 11 Adler / Düring / Schmaltz, ebd. 12 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (352). 13 Küting, ebd.; ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 101 f.

Β. Einzelfallbetrachtung —

2. Unterschreiten

stufige Konzerne

65

der Größenmerkmale des § 293 HGB a) Problem

Abhängig von drei verschiedenen Größenmerkmalen befreit § 293 HGB von der Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses. Die Merkmale sind eine bezifferte Höhe der Bilanzsumme, der Höhe nach bezifferte Umsatzerlöse und die Zahl der im Jahresdurchschnitt beschäftigten Arbeitnehmer. Dabei sind entweder die entsprechenden Positionen aus den Einzelabschlüssen der einzubeziehenden Unternehmen zu addieren oder es muß ermittelt werden, welche Zahlen bezüglich der drei Merkmale in einem Konzernabschluß auszuweisen wären. Unabhängig davon, welches Berechnungsverfahren angewendet wird, entfällt die Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses, wenn mindestens zwei der drei Größenmerkmale am Abschlußstichtag und am vorangegangenen Abschlußstichtag dem Betrag nach nicht erreicht bzw. überschritten worden sind. Die Absätze 2 und 3 enthalten Spezialregelungen für Kreditinstitute und Versicherungen, Absatz 4 erweitert die Befreiungswirkung der Absätze 1 bis 3. Absatz 5 schränkt alle Befreiungstatbestände des § 293 HGB ein; er widerruft die Befreiungswirkung für den Fall, daß Wertpapiere eines der einzubeziehenden Unternehmen an einer Börse im Bereich der Europäischen Gemeinschaft gehandelt werden. Liegen die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes nicht vor, befreien die Absätze 1 bis 4 das oberste Mutterunternehmen von der Pflicht, einen Konzernabschluß aufzustellen. Bezüglich §271 Abs. 2 HGB fehlt es dann an dem Erfordernis, daß das Mutterunternehmen einen „Konzernabschluß nach dem zweiten Unterabschnitt aufzustellen hat u . Das könnte bedeuten, daß die erste Alternative des § 271 Abs. 2 durch § 293 HGB eingeschränkt wird, so daß keine Verbundenheit besteht, wenn die Größenmerkmale des § 293 HGB nicht erreicht sind. b) Literaturstimmen aa) Für die Relevanz des § 293 HGB Zilias, nach dessen Ansicht die Verbundenheit von eine konkreten Konzernrechnungslegungspflicht abhängt, erörtert diese Frage nicht. In anderem Zusammenhang setzt er wie selbstverständlich voraus, daß nach der ersten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB Unternehmen nicht miteinander verbunden sind, wenn sie die durch § 293 HGB gesetzten Grenzen nicht überschreiten. 14 Küting setzt sich dagegen mit dem Problem des § 293 HGB auseinan14

Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 714. Für erörterungsbedürftig hält er § 293 HGB offensichtlich nur im Rahmen der zweiten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB, Zilias, aaO S. 716. Dazu unten II.2.b). 5 Nösser

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

der, gelangt aber zum selben Ergebnis wie Zilias 15 ; auch er verneint die Verbundenheit, wenn die Größenmerkmale des § 293 nicht überschritten sind. 16 Er stützt sich dabei auf den letzten Halbsatz des § 271 Abs. 2 HGB. Dieser bestimmt, daß auch diejenigen Tochterunternehmen als verbundene Unternehmen gelten, die nach den §§ 295, 296 H G B aufgrund völlig andersartiger Tätigkeit nicht in einen Konzernabschluß einbezogen werden dürfen oder wegen des unverhältnismäßig hohen Aufwands einer Einbeziehung oder aus anderen Gründe nicht einbezogen werden müssen. Diesen Halbsatz wertet Küting als Hinweis darauf, daß bei der Feststellung einer Konzernrechnungslegungspflicht im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB der gesamte zweite Unterabschnitt berücksichtigt werden muß. Schränken Vorschriften dieses Abschnitts die Konzernrechnungslegungspflicht ein, müsse sich dies auch auf die Verbundenheit auswirken. Andernfalls, so folgert Küting, wäre der letzte Halbsatz des § 271 Abs. 2 HGB sinnlos und völlig überflüssig. 17 Damit steht für ihn fest, daß es unterhalb der durch § 293 HGB markierten Schwelle eine Unternehmensverbundenheit im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB nicht gibt. bb) Gegen die Relevanz des § 293 HGB Nur kurz und weniger eindeutig als Küting äußert sich Kropff zum Problem des § 293 HGB. Nach seiner Ansicht „scheint" zwar der Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB zu ergeben, daß unterhalb der durch § 293 HGB normierten Größenmerkmale eine Verbundenheit nicht besteht. 18 Er setzt sich mit dieser Frage aber nicht weiter auseinander, weil er eine alternative Formulierung vorschlägt, die das Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicbt nicht verwendet und bei der sich deshalb auch das Problem des § 293 HGB nicht stellt. 19 Ulmer, der den Formulierungsvorschlag von Kropff unterstützt, hält ebenfalls das Unterschreiten von Größenmerkmalen für unerheblich. 20 Den gleichen Standpunkt vertreten Biener / Berneke. 21 Obwohl sie an dem Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht festhalten, ist nach ihrer Auffassung 15 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (351); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 96f. 16 Ebenso Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 41, und Gschrei, Beteiligungen, S. 34. 17 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (351). Daß dies dafür zu sprechen scheint, daß § 271 Abs. 2 HGB eine konkrete Konzernrechnungslegungspflicht voraussetzt, räumen auch Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (632), und Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364, ein. « Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365). 19 Kropff, „Verbundene Unternehmen", D B 1986, S. 364 (366). 20 Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (633). 21 Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 187. Ebenso Baumbach / Duden / Hopt, HGB, § 271 Anm. 2, Baumbach / Hueck, GmbHG, § 42 Rn. 123, und Großfeld, Bilanzrecht, Rn. 425.

Β. Einzelfallbetrachtung — Einstufige Konzerne

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ein Unterschreiten der Größenmerkmale des § 293 HGB ohne Bedeutung, weil es auf die tatsächliche Aufstellung eines Konzernabschlusses nicht ankomme. 22 Größere Schwierigkeiten mit der Vorschrift des § 293 HGB hat dagegen Schulze-Osterloh, der ausdrücklich eine Orientierung an der konkreten Konzernrechnungslegungspflicht für erforderlich hält. 23 Allerdings kommt auch er zu dem Ergebnis, daß eine größenabhängige Befreiung von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses die Verbundenheit nicht ausschließt.24 Nach seiner Ansicht „paßt die größenabhängige Befreiung durch § 293 HGB nicht in den Regelungsbereich des § 271 Abs. 2". 2 5 Er begründet dies mit einem Hinweis auf die Tatsache, daß § 271 Abs. 2 HGB unter anderem auf §291 Abs. 1 S. 2 HGB verweist, der es einem Mutterunternehmen unabhängig von dessen Größe ermöglicht, einen befreienden Konzernabschluß aufzustellen. Mit dieser Regelung vertrüge es sich nicht, zugleich Mindestgrößen für die Annahme der Verbundenheit zu fordern. 26 Diese Argumentation überzeugt so nicht. Stellt man die Tatsache, daß ein Mutterunternehmen unabhängig von seiner Größe einen befreienden Konzernabschluß aufstellen kann, der fraglichen Größenabhängigkeit der ersten Alternative der Verbunddefinition gegenüber, so ergibt sich allein aus dieser Gegenüberstellung kein Argument für die Bedeutungslosigkeit des § 293 HGB für die Verbunddefinition. Ziel des § 291 HGB ist es, Mutterunternehmen, die mit ihren Tochterunternehmen in einen übergeordneten Konzernabschluß einbezogen werden, möglichst ohne Einschränkungen von ihrer eigenen Konzernrechnungslegungspflicht zu befreien. Damit soll vermieden werden, daß im mehrstufigen Konzern auf jeder Stufe ein Konzernabschluß erstellt werden muß. 27 Das ist unabhängig von der Göße der beteiligten Unternehmen sinnvoll, schließt aber nicht notwendig die Größenabhängigkeit des Verbundtatbestandes aus. Richtig ist aber, daß sich durch die Bezugnahme der zweiten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB auf § 291 HGB innerhalb der Verbunddefinition eine größenunabhängige zweite Alternative und eine durch bestimmte Größenerfordernisse eingeschränkte erste Alternative gegenüberständen. Hierin liegt ein Widerspruch und es stellt sich die Frage, wie er aufzulösen ist. Heuser geht offensichtlich davon aus, daß § 293 HGB nicht nur die erste Alternative des 22 Biener / Berneke, ebd. Ebenso v. Wysocki / Wohlgemuth, Konzernrechnungslegung, S. 17. 23 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (315, 317). 24 Schulze-Osterloh, ebd. S. 321. 25 Schulze-Osterloh, ebd. 26 Schulze-Osterloh, ebd. 27 Baumbach / Duden / Hopt, HGB, § 291 Anm. 1.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

§ 271 Abs. 2 HGB einschränkt, sondern daß unterhalb der Größenmerkmale des § 293 HGB auch im mehrstufigen Konzern die Verbundenheit verneint werden müßte. 28 Berücksichtigt man aber, daß eine Verbundbeziehung auch zum Ausschluß von Prüfern führt, die mit einem verbundenen Unternehmen in Verbindung stehen, und daß an einem Ausweis von Verbundbeziehungen vor allem auch Gesellschafter und Gläubiger der beteiligten Unternehmen interessiert sind, so spricht dies gegen jede größenbedingte Einschränkung der Verbundenheit. c) Berücksichtigung der Richtliniendefinition Hinzu kommt, daß auch die Richtlinie keine Mindestgrößen der an einer Verbundbeziehung beteiligten Unternehmen oder des gesamten Unternehmensverbundes voraussetzt. Wie gezeigt, verweist Art. 41 weder direkt noch indirekt auf den der Vorschrift des § 293 HGB entsprechenden Art. 6. 2 9 Vielmehr stellt die Richtliniendefinition für die Annahme einer Verbundenheit allein auf das Vorliegen bestimmter Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen ab. Dies spielt insofern hier eine Rolle, als der Gesetzgeber verpflichtet war, die Richtlinie ins deutsche Recht zu transformieren, und davon auszugehen ist, daß er mit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz diese Pflicht auch vollständig und korrekt erfüllen wollte. 30 Es spricht aber noch ein weiterer Umstand dafür, daß der Gesetzgeber die erste Alternative der Verbunddefinition durch § 293 HGB nicht bewußt größenabhängig einschränken wollte, so daß zumindest eine planwidrige Lücke entstanden ist. Die Vierte EG-Richtlinie über den Jahresabschluß war bereits fünf Jahre vor der Siebenten EG-Richtlinie über den konsolidierten Abschluß verabschiedet worden. Dementsprechend war auch bereits damit begonnen worden, die vierte Richtlinie unabhängig von nachfolgenden Richtlinien zu transformieren. 31 Die Vierte EG-Richtlinie verwendete zwar schon den Begriff „verbundene Unternehmen", definierte ihn aber nicht. Um die Anwendbarkeit der verbundene Unternehmen betreffenden Vorschriften nicht wie die Richtlinie vorerst aussetzen zu müssen, war es erforderlich, diese Lücke zumindest provisorisch zu schließen.

28 Heuser, Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, GmbHR 1987, S. 373 (380); ebenso Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 42; a. Α.: Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 714; ebenso v. HoyningenHuene, Verbundene Unternehmen im HGB bei der Betriebsaufspaltung, BB 1987, S. 1004. 29 Siehe oben 2. Kapitel C.II.3.b) sowie Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 71. 30 Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 21. 31 Siehe den Regierungsentwurf 1983, BT-Drucks. 10/317.

Β. Einzelfallbetrachtung —

stufige Konzerne

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Der Regierungsentwurf 1983 löste dieses Problem, indem er in § 236 Abs. 3 Nr. 1 HGB-E auf die Definition in § 15 A k t G verwies. 32 Diese Vorschrift enthält keine größenabhängige Einschränkung, auch nicht mittelbar durch diejenigen Vorschriften, auf welche sie verweist. Der Verweis auf § 15 A k t G ist später durch die mit redaktionellen Änderungen schließlich Gesetz gewordene Formulierung 33 ersetzt worden, um die Definition den Anforderungen der Verbunddefinition der inzwischen verabschiedeten Siebenten EG-Richtlinie anzupassen.34 Das bedeutet, daß ein Definitionsentwurf, der eine größenabhängige Einschränkung nicht enthielt, abgeändert wurde aufgrund einer Richtliniendefinition, die eine derartige Einschränkung ebenfalls nicht kannte. Daß dabei eine größenabhängige Einschränkung herauskam, kann nicht beabsichtigt gewesen sein. Das Merkmal „nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung" in § 271 Abs. 2 HGB muß daher einschränkend, d. h. die Vorschrift des § 293 HGB ausklammernd, ausgelegt werden. Das Problem des § 293 HGB läßt sich somit auch dann zufriedenstellend lösen, wenn an dem Merkmal der Einbeziehung in einen Konzernabschluß festgehalten werden muß. 3. Beziehungen zu und zwischen Nicht-Kapitalgesellschaften Die im Rahmen dieses Kapitels bisher angestellten Überlegungen sind stillschweigend davon ausgegangen, daß an den behandelten Rechtsbeziehungen jeweils Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft beteiligt sind. Zu untersuchen bleibt, wie es sich auf die Unternehmensverbundenheit auswirkt, wenn im einstufigen Konzern ein oder mehrere Unternehmen nicht die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft haben. Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich die Rechnungslegung von Nicht-Kapitalgesellschaften neben den für alle Kaufleute geltenden §§ 238 - 263 HGB nach dem Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz) 35 richtet. Nach § 3 des 1969 in Kraft getretenen Publizitätsgesetzes (PublG) traf Unternehmen ab einer bestimmten Größenordnung - zu denen bis zum Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes auch die GmbH gehörte - eine am Aktienrecht orientierte Rechnungslegungs- und Konzernrechnungslegungspflicht. Das Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19. 12. 1985 paßte das Publizitätsgesetz den Änderungen des Bilanzrechts an. So verweist das Publizitätsge32

BT-Drucks. 10/317, S. 5. Vgl. § 236 Abs. 3 Nr. 3 HGB-EK, BT-Drucks. 10/3440, S. 4, und den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 10/4268, S. 106. 34 Begründung zum Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 34. 35 BGBl. 1969 I, S. 1189, BGBl. 1970 I, S. 1113, geändert durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz, BGBl. 1985 I, S. 2355. 33

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

setz jetzt auf die im Handelsgesetzbuch enthaltenen Bilanzierungsvorschriften. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 PublG gilt für den nach diesem Gesetz aufzustellenden Jahresabschluß auch § 271 Abs. 2 HGB „sinngemäß". Nach § 11 Abs. 1 PublG besteht eine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nur für ein inländisches Mutterunternehmen, das ein oder mehrere Tochterunternehmen einheitlich leitet. § 11 Abs. 5 PublG stellt klar, daß diese Pflicht nicht für Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft gilt. Gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 PublG sind die §§ 294 - 314 HGB auf den Konzernabschluß sinngemäß anzuwenden. Anhand dieser Bestimmungen ist nun zu untersuchen, ob und in welchen Fällen Verbundbeziehungen zwischen Kapital- und Nicht-Kapitalgesellschaften bestehen. Dabei ist wiederum davon auzugehen, daß ein nur einstufiges Konzernverhältnis vorliegt, so daß die zweite Alternative des § 271 Abs. 2 HGB nicht angewandt werden kann, weil ein zweites, von seiner Konzernrechnungslegungspflicht zu befreiendes Mutterunternehmen nicht vorhanden ist. Zudem ist zu beachten, daß die Kapitalgesellschaften ihren Jahresabschluß nach dem Handelsgesetzbuch, d.h. „nach dem zweiten Unterabschnitt", aufstellen und prüfen lassen müssen, die Nicht-Kapitalgesellschaften dagegen - in den hier interessierenden Fällen 36 - nach dem Publizitätsgesetz. Die selbe Unternehmensbeziehung muß daher einmal aus der Sicht der Kapitalgesellschaft und zweitens aus der der Nicht-Kapitalgesellschaft betrachtet werden. a) Aus der Sicht der Kapitalgesellschaft Unproblematisch ist zunächst der Fall, in dem das Mutterunternehmen in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft betrieben wird, das Tochterunternehmen dagegen keine Kapitalgesellschaft ist. Hier müßte das Mutterunternehmen einen Konzernabschluß nach §§ 290ff. HGB aufstellen und in diesen sein Tochterunternehmen einbeziehen. Aus der Sicht des Mutterunternehmens sind beide Unternehmen nach der ersten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB verbunden. Anders ist es dagegen, wenn das Mutterunternehmen keine Kapitalgesellschaft ist. Es muß dann zwar einen Konzernabschluß nach dem Publizitätsgesetz aufstellen und in diesen die Tochter-Kapitalgesellschaft einbeziehen. Die Kapitalgesellschaft würde dann aber nicht in einen „Konzernabschluß nach dem Zweiten Unterabschnitt" einbezogen, wie es § 271 Abs. 2 HGB verlangt. Kropff hält diesen Fall für „relativ problemlos". Nach seiner Ansicht können Konzernabschlüsse nach dem Publizitätsgesetz solchen nach dem Zweiten 36 Das sind die Fälle, in denen die Größenmerkmale des § 1 Abs. 1 PublG erreicht sind. Nur dann muß nämlich der Jahresabschluß nach den handelsrechtlichen Gliederungsschemata aufgestellt werden, Verbundbeziehungen ausweisen und geprüft werden.

Β. Einzelfallbetrachtung —

stufige Konzerne

71

Unterabschnitt für § 271 Abs. 2 HGB gleichgestellt werden. 37 Dagegen wendet sich Zilias. Er vertritt den Standpunkt, daß diese Erweiterung nicht mit § 271 Abs. 2 HGB vereinbar sei und der Gesetzgeber auch bewußt keinen Raum für eine derartige Auslegung gelassen habe. 38 Auch Schulze-Osterloh 39, Küting 4 0 und Heuser 41 meinen, die Verbundenheit könne de lege lata nicht bejaht werden, wenngleich sie dies für betriebswirtschaftlich unbefriedigend halten. Von Hoyningen-Huene, der die gleiche Auffassung vertritt, weist zudem darauf hin, daß dadurch auch mehrere Kapitalgesellschaften, die auf der selben Stufe Tochterunternehmen einer Nicht-Kapitalgesellschaft sind, weder mit ihrem Mutterunternehmen, noch untereinander verbunden wären. 42 Die Autoren, die eine Verbundenheit hier ablehnen, setzen sich ausnahmslos nicht mit der Richtliniendefinition auseinander. Es wurde jedoch bereits gezeigt, daß die Richtlinie ein entscheidender Anhaltspunkt für die Auslegung des § 271 Abs. 2 HGB ist und sich aus ihr ergibt, daß Kapitalgesellschaften Verbundbeziehungen zu Nicht-Kapitalgesellschaften auf jeden Fall auch als solche behandeln müssen.43 Dementsprechend kann und muß das Merkmal „nach dem Zweiten Unterabschnitt" hier einschränkend ausgelegt werden, so daß eine Kapitalgesellschaft Verbundbeziehungen zu ihrem Mutterunternehmen auch dann als solche behandeln muß, wenn das Mutterunternehmen keine Kapitalgesellschaft ist und daher einen Konzernabschluß nach dem Publizitätsgesetz aufstellt. 44 Entsprechend der bereits festgestellten Größenunabhängigkeit des Verbundtatbestandes 45 gilt dies auch für den Fall, in dem das Mutterunternehmen aufgrund der - wesentlich höher als im Handelsgesetzbuch angesetzen46 - Größenmerkmale des Publizitätsgesetzes keinen Konzernabschluß aufstellen muß. 37 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (365). Im übrigen löst sich für ihn das Problem auch deshalb, weil er wie Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 67ff., auf das Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht verzichtet. 38 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 709. 39 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (323ff.). 40 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (354); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 106f. Sein Vorschlag, trotzdem Verbundbeziehungen auszuweisen, bezieht sich auch auf diesen Fall. Siehe dazu unten 4. 41 Heuser, Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, GmbHR 1987, S. 373 (378, 380): „ . . . rechtlich nicht zulässig . . . " . Ebenso Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 45. 42 Von Hoyningen-Huene, Verbundene Unternehmen im HGB bei der Betriebsaufspaltung, BB 1987, S. 999 (1005). 43 Siehe oben 1. Kapitel B.II.3.f) a.E. und 2. Kapitel D.III.2. 44 Ebenso Richter / Geib, Auswirkungen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, WPg 1987, S. 181 (191), und Großfeld, Bilanzrecht, Rn. 425. 45 Siehe oben Β. 1.2.c). 46 Vgl. § 293 Abs. 1 HGB gegenüber § 11 Abs. 1 PublG.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

b) Aus der Sicht der Nicht-Kapitalgesellschaft aa) Rechtsform und Größe § 5 Abs. 1 S. 2 PublG schreibt vor, daß § 271 Abs. 2 HGB „sinngemäß" anzuwenden ist. Stellt ein Mutterunternehmen, das nicht Kapitalgesellschaft ist, einen Konzernabschluß nach dem Publizitätsgesetz auf, sind deshalb die einbezogenen Unternehmen verbundene Unternehmen. Auch hier kann die Verbundenheit nämlich nicht an dem Merkmal „nach dem Zweiten Unterabschnitt" scheitern, weil sonst der Verweis auf § 271 Abs. 2 HGB sinnlos wäre, da das Merkmal jeweils die vom Publizitätsgesetz angeordnete Anwendung der Verbunddefinition sperren würde. Die einbezogenen Nicht-Kapitalgesellschaften sind daher untereinander verbunden. Sie sind aus ihrer Sicht aber auch mit einbezogenen Kaptialgesellschaften verbunden, weil kein Grund ersichtlich ist, aus dem das Merkmal „nach dem Zweiten Unterabschnitt" durch das Merkmal „nach dem Publizitätsgesetz" ersetzt werden müßte. 47 Insoweit ist auch eine Nicht-Kapitalgesellschaft, die in den Konzernabschluß einer Kapitalgesellschaft einbezogen ist, aus ihrer Sicht mit dieser verbunden. Schwierigkeiten durch eine größenabhängige Befreiung von der Konzernrechnungslegungspflicht treten auch bei Konzernabschlüssen nach dem Publizitätsgesetz nicht auf. Erreicht das Mutterunternehmen nicht die für einen Konzernabschluß vorausgesetzten Größenmerkmale des § 11 Abs. 1 PublG, treten Schwierigkeiten hier schon deshalb nicht auf, weil diese Größenmerkmale den in § 1 Abs. 1 PublG für den Jahresabschluß vorausgesetzten Größenmerkmalen entsprechen; entfällt mangels Größe der Konzernabschluß, gibt es also auch keinen Jahresabschluß. Daß unterhalb bestimmter Größenmerkmale auf einen Jahresabschluß verzichtet werden kann, ist auch ohne weiteres mit der Vierten EG-Richtlinie zu vereinbaren, die die Jahresabschlüsse nur für Kapitalgesellschaften regelt. 48 bb) Art der Rechtsbeziehung Hinsichtlich der Arten von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen, die konzernrechnungslegungspflichtig sind, besteht ein Unterschied zwischen dem Handelsgesetzbuch und dem Publizitätsgesetz. § 290 HGB, auf den § 271 Abs. 2 HGB verweist, normiert neben der „einheitlichen Leitung" (Abs. 1) in 47 Ebenso Richter / Geib, Auswirkungen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, WPg 1987, S. 181 (191); a. A . Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 51. 48 Aus der Sicht der Vierten EG-Richtlinie sind deshalb die Regelungen des Publizitätsgesetzes auch dann nicht zu beanstanden, wenn es um deren Auswirkungen auf Beziehungen zwischen Nicht-Kapitalgesellschaften geht. Zu Problemen, die sich im Rahmen des Publizitätsgesetzes ergeben siehe Plagemann, Unsicherheiten bei Anwendung des PublG, BB 1986, S. 1122 - 1129.

Β. Einzelfallbetrachtung —

stufige Konzerne

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seinem zweiten Absatz unter 1. bis 3. eine Reihe weiterer Arten von Unternehmensverbindungen, die zusammen als „Control-Konzept" 49 bezeichnet werden. Dieses „Control-Konzept" hat der Gesetzgeber nicht in das Publizitätsgesetz übernommen. Ein Konzernabschluß ist nach § 11 Abs. 1 PublG nur im Falle einheitlicher Leitung zu erstellen. Fraglich scheint danach, ob eine Verbundbeziehung aus der Sicht einer beteiligten Nicht-Kapitalgesellschaft auch dann vorliegt, wenn einem Mutterunternehmen bei einem anderen Unternehmen beispielsweise entsprechend § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht. Ulmer müßte dies nach seinen Ausführungen zu § 11 PublG bejahen. 50 Er hält es nämlich für geboten, § 11 PublG im Wege richtlinienkonformer Auslegung generell um die Tatbestände des § 290 Abs. 2 HGB zu erweitern. 51 Mit dieser Auffassung kann er sich jedoch gerade nicht auf die Vorgaben der EGRichtlinie stützen. 52 Denn die Siebente Richtlinie ermöglicht es durch Art. 4 Abs. 2, die Mutterunternehmen, die keine Kapitalgesellschaft sind, von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses zu befreien. Fordert der nationale Gesetzgeber von diesen Unternehmen trotzdem einen Konzernabschluß, so hindert ihn die Richtlinie nicht, dessen Voraussetzungen enger zu fassen. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn nach § 11 PublG NichtKapitalgesellschaften nur dann einen Konzernabschluß aufstellen müssen, wenn sie ein anderes Unternehmen einheitlich leiten. 53 Adler / Düring / Schmaltz gehen zwar nicht so weit wie Ulmer. Sie vertreten aber ausdrücklich die Auffassung, daß aus der Sicht der Nicht-Kapitalgesellschaft auch eine Beziehung nach § 290 Abs. 2 HGB die Verbundenheit zu dem anderen Unternehmen begründet. 54 Diese Ansicht läßt sich aber ebensowenig auf die Richtlinien stützen. Art. 1 Abs. 1 der vierten EG-Richtlinie verlangt nur von Kapitalgesellschaften, einen der Richtlinie entsprechenden Jahresabschluß aufzustellen und darin Beziehungen zu verbundenen Unternehmen auszuweisen. Wenn ein Mitgliedstaat trotzdem auch für Nicht-Kapitalgesellschaften an die Richtlinienvorgaben angelehnte Rechnungslegungs- und Prüfungspflichten festlegt, kann er die Voraussetzungen für die Verbundenheit enger fassen, als bei Kapitalgesellschaften. 49

Siehe dazu oben 1. Kapitel B.II.l.a)bb). Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (643). 51 Ulmer, ebd. 52 Gegenteiliger Ansicht sind auch v. Wysocki, Konzernabschluß, WPg 1987, S. 277 (279), und Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach PublG, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 488. 53 Grundsätzlich zur Beachtung von Typenunterschieden zwischen verschiedenen Rechtsformen Großfeld / Lenfers, Gleichbehandlung von A G und GmbH in der Rechnungslegung?, DB 1988, S. 2009 (2011 f., 2013). 54 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 70 und deutlich in Rn. 68. 50

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

Da die Verbundenheit - wie bereits gezeigt55 - grundsätzlich mit dem Konsolidierungskreis korrespondiert und dieser sich hier auf die Fälle einheitlicher Leitung beschränkt, muß demgemäß die Verbundenheit aus der Sicht der Nicht-Kapitalgesellschaften auch auf diese Fälle beschränkt bleiben. 56 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den bisherigen Untersuchungen zu § 271 Abs. 2 HGB oder aus der Verweisungsnorm des § 5 PublG. § 5 Abs. 2 PublG erklärt § 271 Abs. 2 HGB für „sinngemäß" anwendbar. „Sinngemäß" kann aber nur bedeuten, daß die Regelung übernommen wird, soweit sie den Zielsetzungen des Publizitätsgesetzes entspricht. Verbundenheit besteht daher aus der Sicht der Nicht-Kapitalgesellschaften nicht, wenn eine Unternehmensverbindung gemäß § 290 Abs. 2 HGB vorliegt und nicht zugleich eine einheitliche Leitung gegeben ist. 4. Sitz des Mutterunternehmens

im Ausland

Hat das Mutterunternehmen seinen Sitz im Ausland, scheitert die Verbundenheit nach der ersten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB daran, daß ein im Ausland ansässiges Mutterunternehmen weder nach dem zweiten Unterabschnitt des dritten Buches des Handelsgesetzbuchs noch nach deutschem Recht überhaupt einen Konzernabschluß aufstellen muß. Hier führen weder eine einschränkende Auslegung einzelner Merkmale noch der Verzicht auf eine konkrete Konzernrechnungslegungspflicht weiter. Zudem greift die zweite Alternative des § 271 Abs. 2 HGB ebenfalls nicht ein, wenn es sich um einen einstufigen Konzern handelt, das ausländische Mutterunternehmen im Inland also nur eine Tochter oder mehrere Tochterunternehmen auf gleicher Stufe hat. Daß sich hier aufgrund der Formulierung des § 271 Abs. 2 HGB eine Lücke ergibt, die als unbefriedigend empfunden werden muß, räumt nicht nur Zilias 57 ein. Er macht darüberhinaus deutlich, wie wenig dieses Ergebnis befriedigen kann: Denn es ist nicht nur im umgekehrten Fall ein deutsches Mutterunternehmen ohne weiteres über § 290 HGB (Weltabschlußprinzip) mit seinem ausländischen Tochterunternehmen verbunden. Vielmehr wird im hier erörterten Fall das Mutterunternehmen mit Sitz innerhalb der EG aufgrund der durch die Bilanzrichtlinien bewirkten Rechtsangleichung meist 58

55

Siehe oben 2. Kapitel C.II.3.a). Ebenso Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 188, und Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 51. 57 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 694; ebenso Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (355); ders., in: Küting/ Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 113; Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (323ff.); Heuser, Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, GmbHR 1987, S. 373 (380). 56

Β. Einzelfallbetrachtung —

stufige Konzerne

75

nach dem Recht seines Staates mit dem deutschen Tochterunternehmen verbunden sein. 59 Für das deutsche Tochterunternehmen wäre dagegen das selbe Verhältnis keine Verbundbeziehung. Diese Konsequenz der Formulierung des § 271 Abs. 2 HGB ist sicherlich besonders wenig mit den Vorgaben der Richtlinie zu vereinbaren. Das ergibt sich nicht nur daraus, daß die Richtlinie keine derartigen Einschränkungen enthält oder ermöglicht. Vielmehr ist es mit der Zielsetzung einer Richtlinie, die als Instrument der Rechtsangleichung den Weg zu einem gemeinsamen Markt ohne nationale Grenzen ebnen soll, nicht zu vereinbaren, daß die von ihr geforderte Publizität an diesen nationalen Grenzen scheitert. Entgegen Schulze-Osterloh 60 kann daher das aufgezeigte Informationsdefizit auch nicht hingenommen werden. Es muß vielmehr ein Weg gesucht werden, der diese Lücke schließt und damit den Vorgaben der Richtlinie gerecht wird. Wenig überzeugend erscheint hierzu der Vorschlag von Küting. Er stellt zunächst fest, daß im vorliegenden Fall keine Verbundbeziehung besteht 61 , hält eine gesetzliche Neuregelung für erforderlich, regt dann aber an, trotzdem - wie auch in den anderen Problemfällen - gegen den Wortlaut der Verbunddefinition Verbundbeziehungen auszuweisen.62 Er stützt sich dabei auf die Generalnorm des § 264 Abs. 2 HGB; dem von ihr geforderten „true and fair view" könne man nur so gerecht werden. 63 Ein Appell an die Unternehmen kann aber eine verbindliche gesetzliche Regelung nicht ersetzen und einer Neuregelung bedarf es nicht, wenn sich die Regelungslücken der Verbunddefinition auf der Grundlage des geltenden Rechts schließen lassen. Inwieweit die Generalklausel dazu herangezogen werden kann, wird noch zu erörtern sein. 64 Mit dem Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht nicht zu vereinbaren ist schließlich der Vorschlag von Kropff, der die Möglichkeit sieht, das 58 Auszunehmen sind hier nur solche Fälle, in denen ein Mitgliedstaat ein Wahlrecht hinsichtlich der Art der Unternehmensverbindung anders als der deutsche Gesetzgeber ausgeübt hat. 59 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 733. 60 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (325, 326). Offenbar will auch Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 694, 733f., dieses Ergebnis hinnehmen; er bezeichnet es lediglich als unbefriedigend. 61 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (355, 357); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 113. 62 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (357); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 121 ff. (124, 125), Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 53, und Richter / Geib, Auswirkungen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes,WPg 1987, S. 181 (192), die jedoch zu Recht einen Hinweis fordern, daß keine Verbindungen i.S.d. § 271 Abs. 2 HGB vorliegen. 63 Küting, ebd. Siehe dazu unten 4. Kapitel A . I I I . 64 Siehe dazu unten 4. Kapitel A . I I I .

76

3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

Erfordernis eines Konzernabschlusses „nach dem zweiten Unterabschnitt" um die Worte „oder nach den zur Transformation der Siebenten Richtlinie ergangenen Vorschriften eines anderen Mitgliedstaates" zu ergänzen. 65 Dadurch ließe sich das Problem sicherlich lösen. Dies würde jedoch mit den zu den anderen Problemen erwogenen Lösungen eine derartige Einschränkung des Merkmals der Konzernrechnungslegung nach dem zweiten Unterabschnitt bedeuten, daß es besser scheint, entsprechend dem weitergehenden Vorschlag von Kropff ganz auf dieses Merkmal zu verzichten. 66 Ob das im Rahmen einer Gesetzesauslegung möglich ist, bedarf jedoch noch einer eingehenden Klärung. 67 I I . Mehrstufige Konzerne

§ 291 Abs. 1 S. 1 H G B 6 8 befreit ein Mutterunternehmen von der Pflicht, einen Konzernabschluß und einen Konzernlagebericht aufzustellen, wenn dieses Mutterunternehmen in den Konzernabschluß und den Konzernlagebericht seines Mutterunternehmens einbezogen wird. Den befreienden Abschluß kann gemäß § 291 Abs. 1 S. 2 HGB jedes Unternehmen „unabhängig von seiner Rechtsform und Größe" aufstellen, wenn es „als Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses unter Einbeziehung des zu befreienden Mutterunternehmens und seiner Tochterunternehmen verpflichtet wäre". Die zweite Alternative des § 271 Abs. 2 HGB verweist auf diesen Befreiungstatbestand. Verbunden sind daher auch die Unternehmen, die in solche befreienden Konzernabschlüsse einzubeziehen sind. Darüberhinaus genügt es aber schon, daß ein solcher befreiender Abschluß erstellt werden könnte; die Verbundenheit hängt also nicht davon ab, daß ein entsprechender Abschluß tatsächlich erstellt wird. Da nach § 292 H G B 6 9 , auf den § 271 Abs. 2 HGB ebenfalls verweist, die Befreiungswirkung durch Rechtsverordnung auch auf Abschlüsse außerhalb des EG-Breichs ansässiger Mutterunternehmen erstreckt werden kann, besteht zumindest die Möglichkeit, daß der Sitz der Unternehmen seine Bedeutung für den Verbundtatbestand völlig verliert. Anders als bei der ersten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB bereiten auch die Rechtsformen der Unternehmen keine Schwierigkei65

Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1987, S. 364 (365). Siehe den Formulierungsvorschlag von Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366). Ihm folgend Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (633). Ebenso Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 54, 57, 63. 67 Verneinend Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 694 Fn. 8, und Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 46. Siehe dazu unten 4. Kapitel A . 68 Abgedruckt in Anhang A Nr. 2. 69 Abgedruckt in Anhang A Nr. 3. 66

Β. Einzelfallbetrachtung — Mehrstufige Konzerne

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ten, da nach § 291 Abs. 1 S. 2 HGB Mutterunternehmen jeder Rechtsform befreiende Abschlüsse aufstellen können. Im Rahmen der zweiten Alternative des § 271 Abs. 2 HGB ergeben sich aber andere Probleme. 1. Befreiungswirkung

wird nicht in Anspruch genommen

a) Die Regelung des § 291 Abs. 3 HGB Die Vorschriften über befreiende Konzernabschlüsse in §§ 291, 292 HGB sollen verhindern, daß im mehrstufigen Konzern eine Vielzahl von Stufenabschlüssen aufgestellt werden müssen, weil nach § 290 HGB grundsätzlich jedes Mutterunternehmen zur Konzernrechnungslegung verpflichtet ist. Wenn dem Informationsinteresse, das an einem einzelnen Konzernabschluß besteht, durch einen übergeordneten Konzernabschluß Genüge getan wird, verzichtet das Gesetz darauf, den Teilkonzernabschluß zu verlangen. Andererseits können vor allem Gesellschafter des Mutterunternehmens eines Teilkonzerns ein schutzwürdiges Interesse daran haben, detaillierteren Aufschluß über die Lage des von ihnen beeinflußbaren Teilkonzerns zu erhalten, ohne daß dessen Zahlen in dem Abschluß des Gesamtkonzerns untergehen. 70 Daher räumt § 291 Abs. 3 HGB Gesellschaftern eines Mutterunternehmens, das durch den Konzernabschluß eines ihm übergeordneten Mutterunternehmens nach § 291 Abs. 1, 2 HGB von seiner eigenen Konzernrechnungslegungspflicht befreit wird, das Recht ein, die Aufstellung eines Konzernabschlusses zu verlangen. Nach Abs. 3 S.l können das bei der Aktiengesellschaft zehn, bei der GmbH zwanzig Prozent der Anteilseigner verlangen. § 293 Abs. 3 S. 2 HGB verschärft die Anforderungen für den Fall, daß das übergeordnete Mutterunternehmen neunzig Prozent und mehr der Anteile an dem zu befreienden Mutterunternehmen besitzt: hier müssen die restlichen Anteilseigner sogar ausdrücklichen zustimmen, um die Befreiungswirkung in Anspruch nehmen, d.h. auf einen Teilkonzernabschluß verzichten zu können. 71 A n diese möglichen Einschränkungen der Befreiungswirkung knüpft sich die Frage, wie es sich auf den Verbundtatbestand nach § 271 Abs. 2 HGB auswirkt, wenn eine entsprechende Zahl von Gesellschaftern die Aufstellung eines Teilkonzernabschlusses verlangt, oder gemäß Satz 2 einer Befreiungswirkung nicht zustimmt. Fraglich ist, ob dann das oberste Mutterunternehmen trotzdem einen befreienden Konzernabschluß im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB aufstellen „könnte".

70

Einschränkend Gerik, Die rechtliche Bedeutungslosigkeit des § 291 Abs. 3 S. 2 HGB für die Befreiung von der Pflicht zur Aufstellung eines Teilkonzernabschlusses, DB 1986, S. 1375f. 71 Siehe dazu Großfeld, Bilanzrecht, Rn. 536, und Gerik, oben Fn. 70.

78

3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

b) Konsequenzen für den Verbundtatbestand Kropff verneint diese Frage, sofern es auf das Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht ankommt. 72 Danach wäre die Beurteilung der Verbundenheit abhängig von dem Verhalten der Minderheitsgesellschafter des zu befreienden Mutterunternehmens. Die Minderheitsgesellschafter würden dann beispielsweise auch darüber entscheiden, ob ein Tochterunternehmen ihres Teilkonzernbereichs mit einem Tochterunternehmen eines anderen Teilkonzernbereichs verbunden ist oder nicht. Diese Entscheidung wäre zudem jährlich neu zu fällen, so daß die Verbundenheit unter Umständen nur in einzelnen von aufeinanderfolgenden Rechnungsperioden bestünde, in anderen dagegen nicht. 73 Nach Ansicht von Küting läßt sich dieses Ergebnis nach geltendem Recht nicht vermeiden; für die „allein sinnvolle und wünschenswerte" Unabhängigkeit der Verbundenheit von der Entscheidung der Minderheitsgesellschafter biete „eine wörtliche Auslegung des Gesetzes keine Grundlage". 74 Zum gegenteiligen Ergebnis kommen Zilias 75 und Schulze-Osterloh 76 , obwohl sie wie Küting eine eng am Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB orientierte Auslegung vertreten. Zilias unterscheidet zwischen der rechtlichen und der tatsächlichen Möglichkeit, einen Konzernabschluß mit befreiender Wirkung aufzustellen. 77 Die Minderheitsgesellschafter könnten mit ihrer Entscheidung zwar verhindern, daß die befreiende Wirkung eines Konzernabschlusses, den ein übergeordnetes Mutterunternehmen aufstellt, ihrem Unternehmen zugute kommt. Unberührt davon bleibe jedoch, daß ein Abschluß mit befreiender Wirkung auf höherer Ebene rechtlich möglich ist. Was nicht in Anspruch genommen werden könne, werde dadurch nicht zugleich negiert. 78 Dies ist der entscheidende Gesichtspunkt: Das Verhalten der Minderheitsgesellschafter der Teilkonzernmutter verkürzt nicht die rechtlichen Möglichkeiten, die der Konzernabschluß des obersten Mutterunternehmens bietet. Die befreiende Wirkung bleibt also rechtlich möglich. Sie bleibt auch tatsächlich möglich, weil eventuell andere Teilkonzerne vorhanden sind, die die 72 Kropff, „Verbundene Unternehmen", D B 1986, S. 364 (365). Ebenso A d l e r / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 43, und Gschrei, Beteiligungen, S. 34. 73 Hoffmann, Wann liegen „Verbundene Unternehmen" im Einzelabschluß von ausländisch beherrschten Konzernen vor?, BB 1987, S. 2192 (2196). 74 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (354, 355); In Küting/ Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 111, spricht sich Küting dagegen (nur für diesen Fall) für eine richtlinienkonforme Auslegung aus. Heuser, Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, GmbHR 1987, S. 373 (379), rät auch hier der Praxis, sich auf den restriktiven Standpunkt zurückzuziehen. 75 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 706, 717f. 76 Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (321). 77 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 706. 78 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 718.

Β. Einzelfallbetrachtung — Mehrstufige Konzerne

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Befreiungswirkung in Anspruch nehmen; das kann das Votum der Minderheitsgesellschafter eines Teilkonzerns nicht ausschließen. Die Verwendung des Konjunktivs „könnte" in § 271 Abs. 2 HGB spricht zudem dafür, daß die Hürde „Möglichkeit" nicht zu hoch werden sollte: der Indikativ „kann" hätte genügt um auszudrücken, daß die Möglichkeit der Aufstellung ausreicht. Schließlich verbieten auch Sinn und Zweck der Verbunddefinition, die Verbundenheit durch eine Entscheidung der Minderheitsgesellschafter nach § 291 Abs. 3 HGB einzuschränken. Diese Entscheidung verändert die Beziehungen zwischen den Unternehmen nicht. Es kann daher auch nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, die zweite Alternative des § 271 Abs. 2 HGB durch § 291 Abs. 3 HGB einzuschränken. Dafür sprechen die Existenz der zweiten Alternative des § 271 Abs.2 HGB und dessen letzter Halbsatz: Durch sie versucht der Gesetzgeber erkennbar zu verhindern, daß der Anwendungsbereich der Verbunddefinition mittelbar eingeengt wird durch Vorschriften aus dem Bereich der Konzernrechnungslegung, deren Wirkungen für die Zwecke der Verbunddefinition entweder nicht weit genug (§ 290) oder zu weit (§§ 295,296) reichen. 2. Zu befreiendes Mutterunternehmen ist nicht zur Konzernrechnungslegung verpflichtet Der Verbundtatbestand könnte aber eingeschränkt sein, wenn nicht nur die Inanspruchnahme einer rechtlich und tatsächlich möglichen Befreiungswirkung verhindert wird, sondern der Konzernabschluß eines obersten Mutterunternehmens unabhängig von der Entscheidung der Minderheitsaktionäre nicht befreiend wirken kann. Das ist dann der Fall, wenn das Mutterunternehmen, dem die befreiende Wirkung zugute käme, selbst nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist. Mangels einer Pflicht zur Konzernrechnungslegung kann es von dieser dann auch nicht durch ein übergeordnetes Mutterunternehmen befreit werden. Zwei Fälle sind nach Ansicht von Zilias insoweit problematisch 79 : a) „Einheitliche Leitung" durch das oberste Mutterunternehmen Stehen im mehrstufigen Konzern die Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des obersten Mutterunternehmens, so stellt sich die Frage, ob unter dieser einheitlichen Leitung des obersten Mutterunternehmens ein nachgeordnetes Mutterunternehmen seinerseits die einheitliche Leitung über den ihm unterstehenden Teilkonzernbereich ausüben kann. Muß die Frage verneint 79

Vgl. Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 716f., 722f., 735f.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

werden, ist das nachgeordnete Mutterunternehmen nicht verpflichtet, einen Konzernabschluß aufzustellen; das oberste Mutterunternehmen kann es daher von dieser Pflicht auch nicht befreien. Ob das oberste Mutterunternehmen trotzdem im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB „einen befreienden Konzernabschluß . . . aufstellen könnte", scheint zweifelhaft. Zwar wird meist die einheitliche Leitung mit einem „Control"-Verhältnis nach § 290 Abs. 2 HGB zusammentreffen 80 ; das nachgeordnete Mutterunternehmen wäre dann nicht nach § 290 Abs. 1 HGB, wohl aber nach § 290 Abs. 2 HGB verpflichtet, einen Konzernabschluß aufzustellen, und könnte von dieser Pflicht durch das oberste Mutterunternehmen befreit werden. Immerhin ist der Fall denkbar, daß die Unternehmensverbindungen allein auf der einheitlichen Leitung durch das oberste Mutterunternehmen beruhen. Weder die Richtlinie noch das Handelsgesetzbuch haben den Begriff „einheitliche Leitung" neu umschrieben. Fragen, die sich aus ihm ergeben, sind daher mit Hilfe der Literatur und Rechtsprechung zu § 18 A k t G zu klären. 81 Die hier interessierende Frage, ob im mehrstufigen Konzern einheitliche Leitung zugleich auf verschiedenen Stufen oder nur von der Konzernspitze ausgeübt werden kann, beantwortet die herrschende Meinung im Sinne der zweiten Alternative 82 : Die Leitung könne schon begrifflich nur dann einheitlich erfolgen, wenn sie bei einem einzigen Unternehmen liege 83 ; einheitliche Leitung durch die Konzernspitze schließe einheitliche Leitung auf unteren Ebenen aus. 84 Dagegen bezweifeln Maas / Schruff, daß dies auch für die Bilanzierungsvorschriften des Handelsgesetzbuchs gelten kann. 85 Sie verweisen auf die Tatsache, daß das Handelsgesetzbuch keine Vorschrift enthält, die der des § 330 A k t G a. F. über die Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen entspricht. Somit sei beispielsweise bei einheitlicher Leitung durch ein im Ausland ansässiges Mutterunternehmen im Inland nach § 290 Abs. 1 kein Konzernabschluß zu erstellen. 86 Auch sie sehen aber, daß dieses Problem möglicherweise nicht akut wird, weil zugleich ein „Control"-Verhältnis gemäß § 290 Abs. 2 HGB 80

Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 722. Maas / Schruff, Der Konzernabschluß nach neuem Recht, WPg 1986, S. 201 (203); Kropff, „Verbundene Unternehmen", D B 1986, S. 364. 82 Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 18 Rn. 39; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 18 Anm. 22, 23 m.w.Nw.; Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der A G , § 329 Tz. 40. Anderer Ansicht neigte Kropff zu, Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, S. 1282 (1284). 83 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 722. 84 Rehbinder, Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, S. 581 (591 f.). 85 Maas / Schruff, Der Konzernabschluß nach neuem Recht, WPg 1986, S. 201 (203). 86 Maas / Schruff, ebd. 81

Β. Einzelfallbetrachtung — Mehrstufige Konzerne

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besteht und daraus eine Rechnungslegungspflicht resultiert 87 , und wollen sich deshalb in der Frage der Teilbarkeit der einheitlichen Leitung nicht festlegen. 88 Zunächst kann festgehalten werden, daß die Verbunddefinition hier möglicherweise eingeschränkt ist, wenn die Teilbarkeit einheitlicher Leitung nicht überzeugend begründet werden kann. Auf den unteren Konzernstufen bestünde nämlich - sofern nicht zugleich § 290 Abs. 2 HGB eingreift - keine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses, von der das oberste Mutterunternehmen befreien könnte. Damit könnte die Verbunddefinition ein weiteres Mal hinter den Anforderungen der Richtlinie zurückbleiben, die derartige Einschränkungen mangels Bezugnahme auf eine konkrete Konsolidierungspflicht nicht vorsieht. b) Größenbedingt fehlende Pflicht zur Konzernrechnungslegung Das selbe Problem ergibt sich, wenn das zu befreiende Mutterunternehmen die in § 293 HGB festgelegten Größenmerkmale nicht erreicht und aus diesem Grund keinen Konzernabschluß aufstellen muß; es fehlt dann wiederum beim untergeordneten Mutterunternehmen eine Konzernrechnungslegungspflicht, von der das oberste Mutterunternehmen durch seinen Konzernabschluß befreien könnte. Zilias versucht, dieses Problem im Rahmen des § 291 HGB zu lösen. 89 Nach seiner Ansicht muß die Größenunabhängigkeit, die § 291 Abs. 1 S. 2 HGB für das den befreienden Abschluß aufstellende Mutterunternehmen anordnet, erst recht für das zu befreiende Mutterunternehmen gelten. Ansonsten ginge die Vorschrift weitgehend ins Leere. § 291 HGB sei gerade auch in Hinblick auf die Herstellung von Unternehmensverbindungen konzipiert und müsse dementsprechend mit Rücksicht auf eine möglichst große Reichweite des Begriffs der verbundenen Unternehmen ausgelegt werden. 90 Unterstützend zieht Zilias einen weiteren Gedanken heran, der ihm als alleinige Begründung nicht ausreichend erscheint: dem Eintritt der befreienden Wirkung dürfe keine zu große Bedeutung beigemessen werden, da die Befreiungswirkung bei der im Rahmen des § 271 Abs. 2 HGB genügenden möglichen Aufstellung ohnehin nicht eintreten könne. 91 Dieser Gesichtspunkt 87

Maas / Schruff, ebd. Fn 13. Maas / Schruff, ebd. S. 203, sehen allerdings in der Regierungsbegründung zum Bilanzrichtliniengesetz einen möglichen Ansatzpunkt für eine Argumentation gegen die bisher herrschende Meinung; dagegen Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WPHandbuch 85/86 II, S. 723. 89 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 716f. 90 Zilias, ebd. Demgegenüber vertreten Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 42, die Ansicht, daß es auch im mehrstufigen Konzern unterhalb der Größenmerkmale des § 293 HGB keine Verbundenheit gebe. 91 Zilias, ebd. 88

6 Nösser

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

scheint jedoch der entscheidende zu sein. Er erübrigt zudem eine weitere Beschäftigung mit dem bereits angesprochenen Fall der einheitlichen Leitung und weiteren scheinbar problematischen Fällen. An dieser Stelle muß nämlich ergänzt werden, daß die von Zilias erörterten Konstellationen nicht die einzigen sind, die in diesem Zusammenhang problematisch erscheinen. So könnte die Verbundenheit auch dann an der mangelnden Befreiungswirkung scheitern, wenn das oberste Mutterunternehmen im EG-Ausland ansässig ist und das deutsche Mutterunternehmen als Nicht-Kapitalgesellschaft zu seinen Tochterunternehmen in einem „ControP'-Verhältnis steht und daher nach dem Publizitätsgesetz keinen Konzernabschluß erstellen muß. 92 Das zeigt, daß sich das entscheidende Argument aus Sinn und Zweck der Verbunddefinition selbst ergeben muß. Insoweit ist der Hinweis Zilias' treffend, daß bei einem nur möglichen und nicht tatsächlich erfolgenden befreienden Konzernabschluß eine befreiende Wirkung ebensowenig eintreten kann. Gerade daraus muß geschlossen werden - und dies drängt sich vor allem angesichts der Richtlinienvorgabe auf - , daß es dem Gesetzgeber allein auf das zwischen den Unternehmen bestehende Verhältnis ankommt. A n diesem Verhältnis ändert sich aber nichts, wenn das zu befreiende Mutterunternehmen mangels Größe, wegen der Unteilbarkeit der einheitlichen Leitung oder als Nicht-Kapitalgesellschaft keinen Konzernabschluß aufstellen muß. Insofern sind auch die Bedenken unangebracht, die Zilias selbst gegenüber diesem Argument äußert, es bliebe bei einer Überstrapazierung außer Acht, „daß der Gesetzgeber die Unternehmensverbindungen der 2. Fallgruppe in § 271 Abs. 2 HGB im allgemeinen auf befreiende Konzernabschlüsse begrenzt hat." 9 3 Dem Gesetzgeber kam es nämlich auf die befeienden Konzernabschlüssen zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zwischen den einzubeziehenden Unternehmen, nicht aber darauf an, daß von dem Konzernabschluß auch tatsächlich eine befreiende Wirkung ausgeht, wenn er denn aufgestellt wird. Dies bestätigen auch die obigen Überlegungen zum Problem des § 291 Abs. 3 H G B . 9 4 Daher besteht eine Verbundbeziehung über die zweite Alternative des § 271 Abs. 2 HGB auch dann, wenn das zu befreiende Mutterunternehmen nicht selbst zur Konzernrechnungslegung verpflichtet ist. 3. Befreiende Konzernabschlüsse von Kapitalgesellschaften? Gemäß § 291 Abs. 1 S. 2 HGB kann ein „befreiender Konzernabschluß . . . von jedem Unternehmen unabhängig von seiner Rechtsform und Größe aufgestellt werden, wenn das Unternehmen als Kapitalgesellschaft . . . zur Auf92 93 94

Vgl. oben I.3.b)bb). Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 717. Siehe oben La) und b) a.E.

Β. Einzelfallbetrachtung — Mehrstufige Konzerne

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Stellung eines Konzernabschlusses . . . verpflichtet wäre." Die Vorschrift benutzt also eine im Einzelfall zu fingierende Kapitalgesellschaft als Maßstab. Dies wird problematisch bei Kapitalgesellschaften, die nicht verpflichtet sind, einen Konzernabschluß aufzustellen, beispielsweise, weil sie die Größenmerkmale des § 293 HGB unterschreiten. Fraglich ist, ob sie einen befreienden Konzernabschluß aufstellen können, da sie die Voraussetzung des „verpflichtet wäre" gerade nicht erfüllen. Ist der Wortlaut der Vorschrift uneingeschränkt auf Kapitalgesllschaften anzuwenden, wäre es diesen immer dann, wenn sie zur Konzernrechnungslegung nicht verpflichtet sind, auch verwehrt, freiwillig einen befreienden Konzernabschluß aufzustellen. 95 Diese Überlegung zeigt aber, daß die in § 291 Abs. 1 S. 2 enthaltene Fiktion nicht wörtlich auch auf Kapitalgesellschaften anzuwenden ist. Die Konsequenzen wären weder für den Bereich der Konzernrechnungslegung, noch für die Bestimmung der Verbundenheit sinnvoll und können daher auch nicht beabsichtigt gewesen sein: Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem eine Kapitalgesellschaft, die zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nicht gezwungen ist, nicht trotzdem freiwillig einen Konzernabschluß aufstellen können sollte. Hinzu kommt, daß unter Umständen andere Unternehmen betroffen wären, die mangels eines befreienden Abschlusses dann selbst Konzernabschlüsse erstellen müßten. Für die Verbunddefinition ergäbe sich als Konsequenz, daß die zweite Alternative, die die Reichweite der ersten Alternative erweitern soll, in einer Reihe von Fällen leer liefe, weil die erste Alternative nicht eingreift. Auch das kann nicht beabsichtigt gewesen sein. Die Vorschrift ist deshalb so zu verstehen, daß die in ihr enthaltene Fiktion einer Kapitalgesellschaft lediglich dazu dient, den Konsolidierungskreis festzulegen und die willkürliche Einbeziehung von Mutterunternehmen zu verhindern. 96 Nicht zur Konzernrechnungslegung verpflichtete Kapitalgesellschaften sind danach nicht gehindert, freiwillig einen befreienden Konzernabschluß aufzustellen. Folglich ergibt sich hier keine Einschränkung der Verbunddefinition. 4. Sitz des obersten Mutterunternehmens

im Ausland

Weil der Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB auf die Konzernrechnungslegungspflicht Bezug nimmt, ergeben sich auch beim mehrstufigen Konzern Probleme, wenn das oberste Mutterunternehmen seinen Sitz im Ausland hat. Das gilt selbst für den Fall, das es sich bei dem Sitzstaat um einen anderen EGMitgliedstaat handelt. Es stellt sich nämlich die Frage, nach welchem Recht zu beurteilen ist, welche Unternehmen in den befreienden Konzernabschluß ein95 96

6*

Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 716. Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 716.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

zubeziehen und damit verbundene Unternehmen sind: nach deutschem Recht oder nach dem Recht des Staates, in dem das oberste Mutterunternehmen, das den befreienden Abschluß aufstellt, seinen Sitz hat. Unterschiede im Konsolidierungskreis können sich aus der unterschiedlichen Ausübung der in der Richtlinie enthaltenen Wahlrechte ergeben. Angenommen das oberste Mutterunternehmen A hat seinen Sitz im EGMitgliedstaat X und übt die einheitliche Leitung über das deutsche Mutterunternehmen Β aus. 97 A ist nach dem Recht des Staates X nicht verpflichtet, Β in einen Konzernabschluß einzubeziehen, da der Staat X ein diesbezügliches Konsolidierungswahlrecht nicht ausgeübt hat. Β hat ein Tochterunternehmen C. Die Mutter/Tochterbeziehung beruht auf einem anderen Rechtsverhältnis, das ebenfalls nur nach deutschem Recht, nicht aber nach dem Recht des Staates X eine Konsolidierungspflicht auslöst.98 Schließlich steht unter der einheitlichen Leitung des Mutterunternehmens A ein weiteres (deutsches) Tochterunternehmen D, das nicht zum Konsolidierungskreis des Unternehmens Β gehört. Die Frage nach dem anwendbaren Recht stellt sich hier an drei Punkten: bei der Frage nach einer Mutter-/Tochterbeziehung zwischen A und B, bei der Frage nach der Einbeziehung von C in einen von A zu erstellenden Konzernabschluß und schließlich bei der Beurteilung des Verhältnisses zwischen A und D. Havermann 99 muß wohl so verstanden werden, daß nach seiner Ansicht in allen drei Fragen das Recht des Staates X anzuwenden ist. Er verweist darauf, daß der Konsolidierungskreis so abgegrenzt sein dürfe, wie es der Fassung der Richtlinie in dem jeweiligen Mitgliedstaat entspreche. 100 Allerdings reduziert dieser Standpunkt nicht nur die Verbundenheit im Beispielsfall auf die Unternehmen Β und C. Er steht auch nicht in Einklang mit § 291 Abs. 2 Nr. 1 HGB. Nach dieser Vorschrift hat der von einem im EG-Bereich ansässigen Mutterunternehmen aufgestellte Konzernabschluß nur dann befreiende Wirkung, wenn er das zu befreiende Mutterunternehmen samt dessen Tochterunternehmen einbezieht. Wer Tochter des zu befreienden Mutterunternehmens ist, kann sich nur aus dessen Sicht und das heißt nach dem für das zu befreiende Mutterunternehmen geltenden Recht beurteilen. 101 97 Ob A Kapitalgesellschaft ist oder nicht, ist ohne Bedeutung, da gemäß § 291 Abs. 1 S. 2 HGB im Falle einer Nicht-Kapitalgesellschaft zu untersuchen ist, ob sie als Kapitalgesellschaft zur Konzernrechnungslegung verpflichtet wäre. 98 Dieser Fall ist praktisch nicht möglich, da der deutsche Gesetzgeber selbst nur ein Konsolidierungswahlrecht - das der einheitlichen Leitung - ausgeübt hat. Trotzdem soll eine solche Rechtslage hier unterstellt werden, um die Problematik an einem Beispielsfall demonstrieren zu können. 99 Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 I L S . 312. 100 Havermann, ebd. 101 Anderer Ansicht sind offensichtlich Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 53, 75f., unter Berufung auf das Diskriminierungsverbot.

Β. Einzelfallbetrachtung — Mehrstufige Konzerne

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Eine Befreiung von der Konzernrechnungslegungspflicht wäre nämlich nicht zu rechtfertigen, wenn aufgrund einer anderen Rechtslage am Sitz des obersten Mutterunternehmens in den von ihm erstellten Abschluß nicht alle Tochterunternehmen des zu befreienden Mutterunternehmens einbezogen worden sind. 102 Das bedeutet nicht, daß ein ausländisches Mutterunternehmen verpflichtet wäre, seinen Konsolidierungskreis nach deutschem Recht zu bestimmen. In Fällen wie dem hier gebildeten Beispiel geht von dessen Abschluß aber keine befreiende Wirkung aus, wenn nicht zumindest die Unternehmen einbezogen sind, die auch das zu befreiende Unternehmen einzubeziehen hätte. Eine andere Anordnung enthält auch die entsprechende Richtlinien Vorschrift in Art. 7 Abs. 2 nicht. Dementsprechend vertreten Zilias 1 0 3 und Biener / Berneke 104 die Auffassung, daß es für die Frage, ob A für C verbundenes Unternehmen ist, darauf ankommt, ob C nach dem am Sitz von Β geltenden Recht (nicht nach dem am Sitz von A ) mit Β verbunden ist. Nicht erheblich sei es für die Rechnungslegung eines inländischen Unternehmens, ob nach dem Recht am Sitz des ausländischen Unternehmens ein Verbundtatbestand gegeben sei. 105 Andererseits sei nach dem am Sitz des ausländischen Mutterunternehmens geltenden Recht zu prüfen, ob für dieses Unternehmen als Kapitalgesellschaft eine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses besteht oder bestünde. 106 Zilias 1 0 7 und Biener / Berneke 108 unterscheiden daher wie folgt: Wer Tochterunternehmen des deutschen Mutterunternehmens und somit verbundenes Unternehmen ist, richte sich nach deutschem Recht, die Verbundenheit mit sonstigen, nicht zum Konsolidierungskreis des deutschen Mutterunternehmens zählenden deutschen oder ausländischen Unternehmen dagegen nach dem am Sitz des obersten, ausländischen Mutterunternehmens geltenden Recht. Diese Differenzierung stützen sie auf § 291 HGB: Nach Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 Nr. 2 richte sich der befreiende Konzernabschluß und somit der für ihn maßgebliche Konsolidierungskreis nach dem am Sitz des aufstellenden Mutterunternehmens geltenden Recht. Da er nach Abs. 2 Nr. 1 befreiende Wirkung nur entfalten kann, wenn er alle Tochterunternehmen des deutschen Mutterunternehmens einbezieht, richte sich die Verbundenheit der deutschen Tochterunternehmen dagegen nach deutschem Recht. 109 102

Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 734. Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 734. 104 Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 188. 10 5 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 733. 106 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 718f.; Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 188. 107 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 734f. 108 Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 188. 109 Zilias, ebd.; Biener / Berneke, ebd. 103

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

Einen Nachteil dieser Differenzierung räumen Zilias und Biener / Berneke ein. 1 1 0 Er betrifft im Beispielsfall das (deutsche) Unternehmen D. Obwohl es nach deutschem Recht in einen Konzernabschluß einzubeziehen und damit verbundenes Unternehmen wäre, entfiele hier die Verbundenheit, weil das am Sitz des Mutterunternehmens A geltende und insoweit maßgebliche Recht die Einbeziehung von D nicht verlangt. Biener / Berneke bezeichnen dies als im Interesse der Vereinfachung hinnehmbare Abweichung. 111 Ein anderer Nachteil kommt weder bei Zilias noch bei Biener / Berneke zur Sprache. Sie setzen offensichtlich als selbstverständlich voraus, daß sowohl nach dem am Sitz von Β als auch nach dem am Sitz von A geltenden Recht zwischen beiden Unternehmen eine konsolidierungspflichtige Mutter-/Tochterbeziehung vorliegt. Daß dies nicht selbstverständlich ist, zeigt der hier gebildete Beispielsfall. Muß das aus der Sicht des deutschen Rechts ausländische oberste Mutterunternehmen nach dem an seinem Sitz geltenden Recht das deutsche Mutterunternehmen nicht konsolidieren, so bestünde nach der zutreffend auf § 291 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 1 HGB gestützten Auffassung zwischen beiden und beider Tochterunternehmen keine Verbundenheit. Verbunden wären dann im Beispielsfall, nicht anders als nach der Auffassung Havermanns 112 , nur die Unternehmen Β und C. Dieses Ergebnis steht jedoch nicht in Einklang mit den Vorgaben der Richtliniendefinition, die lediglich auf die zwischen den Unternehmen vorliegenden Rechtsverhältnisse abstellt. Soweit verschiedene EG-Mitgliedstaaten an diese Rechtsverhältnisse in Ausübung von Wahlrechten unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen, muß jedes Unternehmen nach dem an seinem Sitz geltenden Recht feststellen, ob es mit im Ausland ansässigen Mutter- oder Tochterunternehmen und über diese mit dritten verbunden ist. 1 1 3 Einen anderen Standpunkt zu vertreten, bedeutete zudem, die Vergleichbarkeit von Jahresabschlüssen, die im grenzüberschreitenden Vergleich ohnehin aufgrund verschiedener Wahlrechte eingeschränkt ist, auch im nationalen Vergleich ein Stück weit preiszugeben. Verschiedene deutsche Unternehmen, die gleichartige Verbindungen mit in- oder ausländischen Unternehmen eingegangen sind, müßten dann nämlich je nach Sitz ihres Partnerunternehmens und dem dort geltenden Recht diese Verbindung teils als Verbundbeziehung, teils nicht als solche behandeln.

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Zilias, ebd.: Biener / Berneke, ebd. Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 188. 112 Siehe oben. 113 Ebenso Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 53, 74, die in Fn. 76 allerdings auch einräumen, daß dies für das deutsche Unternehmen mangels eines Auskunftsanspruchs gegenüber ausländischen Unternehmen mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. 111

Β. Einzelfallbetrachtung — Mehrstufige Konzerne

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Diese Konsequenz ist aber weder von der Richtlinie vorgesehen noch hinnehmbar. Sinnvoll kann nur eine einheitliche Beurteilung der Verbundenheit aus der Sicht desjenigen Unternehmens sein, das seine Verbundenheit mit anderen Unternehmen für die Aufstellung des Jahresabschlusses oder zum Zwecke der Prüfung feststellen muß. Die Verbundenheit derart zu ermitteln, ist aber nach dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB und dessen Verweisung auf § 291 HGB nicht möglich. Es hilft hier auch kein Verzicht auf die konkrete Konzernrechnungslegungspflicht, da ausländische Unternehmen - wie im Beispielsfall - möglicherweise schon grundsätzlich nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind. Lösen ließe sich die hier erörterte Problematik allein, wenn für die Umschreibung der Verbundenheit völlig auf das Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht verzichtet werden könnte. 5. Fehlen einer Rechtsverordnung

nach § 292 HGB

a) Die Regelung des § 292 HGB Die zweite Alternative der Verbunddefinition nimmt neben § 291 HGB auch auf § 292 H G B 1 1 4 Bezug. Diese Vorschrift beschäftigt sich mit Konzernabschlüssen von Mutterunternehmen, die außerhalb des EG-Bereichs ansässig sind. Auch deren Konzernabschlüsse können unter den in § 292 HGB geregelten Voraussetzungen ein im Inland ansässiges Mutterunternehmen von dessen Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses befreien. Erforderlich ist, daß der Bundesminister der Justiz im Einvernehmen mit den Bundesministern der Finanzen und für Wirtschaft durch den Erlaß einer Rechtsverordnung bestimmt, daß § 291 HGB auf Konzernabschlüsse von Unternehmen eines oder mehrerer Staaten außerhalb des EG-Bereichs anzuwenden ist. Eine solche Rechtsverordnung muß nach § 291 Abs. 1 S. 1 HGB verlangen, daß der Konzernabschluß nach dem Recht eines EG-Mitgliedstaates aufgestellt worden ist, dessen Recht der Siebenten EG-Richtlinie entspricht. Es genügt jedoch auch, wenn der Konzernabschluß einem nach dem Recht eines EG-Mitgliedstaates aufgestellten Konzernabschluß gleichwertig ist. Orientiert sich der Konzernabschluß nicht am deutschen Recht, sondern an dem eines anderen EG-Mitgliedstaates, müssen nach § 291 Abs. 1 S. 2 HGB die als Konzernabschluß und -lagebericht anzusehenden Unterlagen in diesem Mitgliedstaat offengelegt werden. Nach Satz 2 kann die Rechtsverordnung darüberhinaus voraussetzen, daß umgekehrt auch der andere Staat, in dem das oberste Mutterunternehmen seinen Sitz hat, nach dem deutschen Handelsgesetzbuch erstellte Konzernabschlüsse als den von ihm geforderten Konzernabschlüssen gleichwertig erachtet.

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Abgedruckt in Anhang A Nr. 3.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

§ 292 Abs. 2 HGB macht die befreiende Wirkung des nach Absatz 1 durch Rechtsverordnung zugelassenen Konzernabschlusses weiter davon abhängig, daß er von einem Abschlußprüfer geprüft wurde, der in Übereinstimmung mit der 9. EG-(Prüfer-)Richtlinie zugelassen ist. Zumindest muß der Prüfer über eine der 9. Richtlinie entsprechende Befähigung verfügen und den Konzernabschluß in einer dieser Richtlinie entsprechenden Weise geprüft haben. § 292 Abs. 3 HGB ermächtigt dazu, im Rahmen der Rechtsverordnung Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit und der Befähigung der Abschlußprüfer aufzustellen und gegebenenfalls weitere Angaben und Erläuterungen vorzusehen. Damit der Konzernabschluß eines Unternehmens, das seinen Sitz nicht in einem EG-Mitgliedstaat hat, befreiend wirken kann, müssen also eine Reihe von Hürden überwunden sein: Die Rechnungslegungsvorschriften eines Drittstaates müssen zunächst dem EG-Standard soweit entsprechen, daß eine Rechtsverordnung überhaupt in Frage kommt, diese muß erlassen werden, der Konzernabschluß muß EG-Abschlüssen gleichwertig und unter Umständen in einem anderen EG-Mitgliedstaat offengelegt worden sein und schließlich muß er in einer Weise geprüft worden sein, die dem EG-Standard entspricht. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, kann der Konzernabschluß für ein deutsches Mutterunternehmen keine befreiende Wirkung entfalten. Wiederum stellt sich die Frage, wie sich das auf die Beurteilung der Verbundenheit auswirkt. b) Konsequenzen für den Verbundtatbestand Die bisherigen Stellungnahmen zu dieser Frage sprechen meist nur die Existenz einer Rechtsverordnung an. Nach Ansicht von Schulze-Osterloh spielt sie für die Beurteilung der Verbundenheit keine Rolle. 1 1 5 Die das Recht des Einzelabschlusses betreffende Frage der Verbundenheit könne nicht von einer den Konzernabschluß betreffenden Rechtsverordnung abhängen. Daher könne ein außerhalb des EG-Bereichs ansässiges Mutterunternehmen auch ohne eine entsprechende Rechtsverordnung über einen fiktiven Konzernabschluß für die Beurteilung der Verbundenheit maßgeblich sein. 116 Biener/ Berneke begründen den selben Standpunkt damit, daß Zweck der Verweisung in § 271 Abs. 2 HGB nicht die Aufstellung eines befreienden Konzernabschlusses sei, sondern die Bestimmung des Konsolidierungskreises. 117 Auch Kropff und Adler / Düring / Schmaltz halten den Erlaß einer Rechtsverordnung nach § 292 HGB im Ergebnis nicht für erforderlich, um ein außerhalb des EG-Bereichs ansässiges oberstes Mutterunternehmen für die Beurtei115 116 117

Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (320). Schulze-Osterloh, ebd. Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 189.

Β. Einzelfallbetrachtung — Mehrstufige Konzerne

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lung der Verbundenheit zugrundelegen zu müssen. Allerdings ist wiederum zu berücksichtigen, daß beide auf das Merkmal der Einbeziehung in einen Konzernabschluß verzichten. 118 Einleitend stellen jedoch beide fest, daß nach dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB das Fehlen einer Rechtsverordnung nach § 292 HGB den Kreis der verbundenen Unternehmen schmälern müßte. 119 Dieses Ergebnis halten Heuser 120 und Küting 1 2 1 für unvermeidbar, da sie den von Kropff und Adler / Düring / Schmaltz für notwendig gehaltenen Verzicht auf das Merkmal der Einbeziehung ablehnen. Zilias spricht die Problematik der fehlenden Rechtsverordnung nicht direkt an. Auch er läßt aber an verschiedenen Stellen erkennen, daß er eine Rechtsverordnung für erforderlich hält, um auch außerhalb des EG-Bereichs ansässige Mutterunternehmen für die Beurteilung der Verbundenheit berücksichtigen zu können. 122 Im Gegensatz zu den zuvor unter 2. und 3. erörterten Fragen scheitert hier der Eintritt der befreienden Wirkung nicht an dem zu befreienden Unternehmen, sondern bereits an dem obersten Mutterunternehmen, dessen Konzernabschluß die für eine Befreiung anderer Unternehmen erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. In den zuvor erörterten Fällen unterschied sich der vom obersten Mutterunternehmen aufgestellte Konzernabschluß durch nichts von anderen Konzernabschlüssen, die tatsächlich befreiend wirken. Nur war die ihm vom Gesetz zugebilligte befeiende Wirkung für das oder die untergeordneten Mutterunternehmen nicht von Nutzen, da sie schon aus anderen Gründen nicht verpflichtet waren, einen Konzernabschluß aufzustellen. Hier dagegen billigt das Gesetz dem Konzernabschluß des ausländischen Mutterunternehmens schon keine Befreiungswirkung zu, sofern nicht eine Rechtsverordnung und die übrigen genannten Voraussetzungen vorliegen. Doch auch hier läßt der Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB eine Auslegung zu, nach der die Beurteilung der Verbundenheit nicht davon abhängt, daß die in § 292 HGB geregelten Voraussetzungen für den Eintritt der Befreiungswirkung vorliegen. Wenn die Voraussetzungen des § 292 HGB vorlägen, „könnte" das ausländische Mutterunternehmen nämlich einen befreienden Konzernabschluß aufstellen. Daß das Mutterunternehmen einen befreienden Abschluß aufstellen „könnte", genügt nach dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB. Wie in den zuvor erörterten Fällen muß deshalb auch hier derjenigen Auslegung der Vorzug gegeben werden, die der Zielsetzung der Verbunddefinition entspricht. 118 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366); Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 51 ff., 57. 119 Kropff, ebd. S. 365; Adler / Düring / Schmaltz, ebd. Rn. 43. 120 Heuser, Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, GmbHR 1987, S. 373 (379). 121 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (355); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 116. 122 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 719, 721, 733, 735.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

Der Zielsetzung der Verbunddefinition entspricht es, daß die an ganz anderen Gesichtspunkten orientierten Voraussetzungen des § 292 HGB nicht zugleich Bedingungen für die Verbundenheit von Unternehmen sind. 123 Insofern ist in diesem Punkt Biener / Berneke zuzustimmen, die in der Verweisung der Verbunddefinition auf § 292 HGB lediglich eine Bestimmung des Konsolidierungskreises sehen. 124 Außerhalb des EG-Bereichs ansässige Mutterunternehmen müssen daher auch ohne eine Rechtsverordnung nach § 292 HGB bei der Beurteilung der Verbundenheit berücksichtigt werden.

I I I . Andere Unternehmensverbindungen

Neben den Arten von Unternehmensverbindungen, die § 290 HGB umschreibt und die das deutsche Recht abweichend von der Richtlinie als Konzernbeziehungen bezeichnet 125 , regeln Aktien- und Handelsgesetzbuch noch eine Reihe weiterer Unternehmensverbindungen. Es gilt zu klären, ob in derartigen Verbindungen stehende Unternehmen nach § 271 Abs. 2 HGB ebenfalls verbundene Unternehmen sind oder es nach der Richtlinie sein müßten. 1. Assoziierte Unternehmen nach § 311 HGB Der Begriff „Assoziierte Unternehmen" ist neu im deutschen Recht. 126 Er resultiert aus der Umsetzung des Art. 33 der Siebenten EG-Richtlinie. Die mit der Richtlinienvorschrift nahezu identische Definition in § 311 Abs. 1 S. 1 HGB setzt dreierlei voraus: ein Konzernunternehmen muß an einem anderen Unternehmen nach § 271 Abs. 1 HGB beteiligt sein, das andere Unternehmen darf nicht schon in den Konzernabschluß einbezogen sein und das Konzernunternehmen muß auf die Geschäfts- und Finanzpolitik des anderen Unternehmens einen maßgeblichen Einfluß ausüben. Entscheidend sind hier die Merkmale der Beteiligung und des maßgeblichen Einflusses. 127 Eine Beteiligung wird nach § 271 Abs. 1 S. 3 HGB vermutet, wenn die Anteile am Nennkapital der Kapitalgesellschaft 20% übersteigen; ein maßgeblicher Einfluß wird nach § 311 Abs. 1 S. 2 HGB vermutet, wenn ein Unternehmen bei einem anderen mindestens 20% der Stimmrechte hält. 123 Auch nach Ansicht von Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/ 86 II, S. 704, soll nämlich nach dem Sinn der Fassung des Verbundbegriffs „von einem möglichst weit gespannten Kreis nahestehender Unternehmen ausgegangen werden". 124 Biener / Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 189. 125 Vgl. oben 1. Kapitel B.II. 1. 126 Siehe dazu Jasper, Assoziierte Unternehmen im deutschen und britischen Konzernabschluß. 127 Anders Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707. Da er an dem Merkmal der Einbeziehung festhält, ist für ihn in § 311 H G B die Nicht-Einbeziehung entscheidend.

Β. Einzelfallbetrachtung — Andere Unternehmens Verbindungen

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Der Assoziierungstatbestand setzt ein geringeres Maß an Einflußnahme bzw. Einflußnahmemöglichkeit voraus als § 290 HGB. Er ist daher zwischen den „höherstufigen Unternehmensverbindungen" nach § 290 H G B 1 2 8 und der einfachen Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB einzuordnen. Dementsprechend löst er keine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses aus und führt auch nicht dazu, daß ein anderes Unternehmen nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung in einen Konzernabschluß einzubeziehen ist; stattdessen muß der Konzernabschluß die Beteiligung nach der sog. „EquityMethode" gesondert ausweisen.129 Weil diese Unternehmensverbindung nach Gesetz und Richtlinie nicht eng genug ist, um die Pflicht zu einer Vollkonsolidierung auszulösen, ist sie auch keine Verbundbeziehung, weder nach der Richtlinie noch nach § 271 Abs. 2 HGB. Assoziierte Unternehmen nach § 311 HGB sind daher keine verbundenen Unternehmen im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB.130 Eine Ausnahme, die diese Bezeichnung nicht ganz verdient, sei noch erwähnt. Ein Tochterunternehmen, das nach § 295 HGB nicht vollkonsolidiert werden darf, weil seine Einbeziehung aufgrund seiner andersartigen Tätigkeit den true and fair view beeinträchtigen würde, ist nach der ausdrücklichen Anordnung in § 271 Abs. 2 HGB trotzdem verbundenes Unternehmen. Nach § 295 Abs. 1, letzter Halbsatz bleibt jedoch § 311 HGB unberührt, d.h. dieses Tochterunternehmen wäre wie ein assoziiertes Unternehmen in den Konzernabschluß einzubeziehen. 131 Hier treffen also die Einordnung als verbundenes Unternehmen und die Behandlung als assoziertes Unternehmen zusammen. Der Fall ist insofern eine unechte Ausnahme, als das Unternehmen Tochterunternehmen bleibt und lediglich als assoziiertes Unternehmen behandelt wird. 2. Gemeinschaftsunternehmen

nach §310 HGB

a) Die Regelung des § 310 HGB Der Begriff „Gemeinschaftsunternehmen" deutet an, daß § 310 HGB nicht ein anderes Maß an Einflußnahmemöglichkeit auf ein Unternehmen regelt, sondern daß er sich auf Fälle bezieht, in denen statt eines einzelnen Unterneh128

Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (634). Siehe dazu Küting / Zündorf, Die Equity-Methode im deutschen Bilanzrecht, BB 1986, Beilage 7, S. 3ff.; Busse von Cölbe, Die Equity-Methode zur Bewertung von Beteiligungen im Konzernabschluß, in: Zukunftsaspekte einer anwendungsorientierten Betriebswirtschaftslehre, S. 251 - 264. 130 Ebenso Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 35; Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707; Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 38; Begründung zum Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 34. 131 Küting, in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 94. 129

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

mens mehrere Unternehmen gemeinsam Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben. § 310 HGB setzt voraus, daß ein in einen Konzernabschluß einbezogenes Mutter- oder Tochterunternehmen gemeinsam mit einem oder mehreren nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen ein drittes Unternehmen führt 1 3 2 . Liegen diese Voraussetzungen vor, so darf nach §310 HGB das dritte Unternehmen entsprechend den Kapitalanteilen, die dem Mutterunternehmen gehören, in den Konzernabschluß einbezogen werden. Diese Konsolidierungsform wird als Quotenkonsolidierung bezeichnet.133 b) Literaturstimmen Die Frage, ob Unternehmen, die derart miteinander in Verbindung stehen, als verbundene Unternehmen im Sinne des § 271 Abs. 2 zu behandeln sind, verneinen Adler / Düring / Schmaltz 134 und Pankow / Guitke 1 3 5 mit einem knappen Hinweis auf die fehlende Pflicht zur Vollkonsolidierung. 136 Die selbe Auffassung vertritt auch Küting. 1 3 7 Sofern nicht eine Quotenkonsolidierung nach § 310 HGB erfolge, seien die „Unternehmen in aller Regel auf der Grundlage der Equity-Methode zu berücksichtigen". Da der Gesetzgeber in §271 Abs. 2 HGB jedoch ausdrücklich davon ausgehe, daß Unternehmen nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einbezogen werden, erfülle die quotale Einbeziehung nicht die Voraussetzungen der Verbundenheit. Daher seien weder Konzernunternehmen mit Gemeinschaftsunternehmen, noch Gemeinschaftsunternehmen untereinander verbunden im Sinne des §271 Abs. 2 H G B . 1 3 8 Zum gegenteiligen Ergebnis gelangt Zilias, der sich mit dem durch § 310 HGB eingeräumten Wahlrecht zwischen Quotenkonsolidierung und anderen Konsolidierungsformen auseinandersetzt. 139 Nach seinen Ausführungen kann 132 Wegen der Nähe zum Begriff der einheitlichen Leitung sollte man, anders als Schindler, Konsolidierung von Gemeinschaftsunternehmen, BB 1987, S. 158, die gesetzliche Formulierung „führen" wiedergeben, auch wenn die entsprechende Richtlinienvorschrift und der Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 9, von „leiten" sprechen. Es besteht sonst die Gefahr, daß über die Wortwahl präjudiziert wird. Ausführlich zur Entwicklung der Terminologie Hoffmann-Becking / Rellermeyer, Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht der Konzernrechnungslegung, in: FS Goerdeler, S. 199 (211 -214). 133 Siehe dazu Harms / Knischewski, Quotenkonsolidierung versus Equity-Methode im Konzernabschluß, DB 1985, S. 1353ff. 134 Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 35. 135 Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 38. Ebenso Gschrei, Beteiligungen, S. 35, und Everling, Konzernrechnungslegung, S. 29. 136 Die Begründung zum Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 34, lehnt die Verbundenheit ab, „da sie nicht in den Konzernabschluß einbezogen' werden". 137 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (350). 138 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (350); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 93.

Β. Einzelfallbetrachtung — Andere Unternehmenserbindungen

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man die Quotenkonsolidierung einmal als Alternative zur Equity-Methode betrachten 140 ; dies würde einen Gegensatz zu der von § 271 Abs. 2 HGB vorausgesetzten Vollkonsolidierung bedeuten, so daß die Verbundenheit mit einem Gemeinschaftsunternehmen verneint werden müsse. 141 Nach einer anderen Auffassung könne ein Unternehmen unter gemeinsamer einheitlicher Leitung durch zwei oder mehrere Mutterunternehmen stehen und müsse dann - ohne Wahlmöglichkeit - vollkonsolidiert werden 142 ; in diesen Fällen sei die Verbundenheit des Gemeinschaftsunternehmens mit jedem leitenden Unternehmen und dessen Konzernunternehmen zu bejahen. 143 Zilias selbst favorisiert einen anderen Standpunkt: Er sieht § 310 HGB als spezielle Regelung, die für Gemeinschaftsunternehmen Vorrang gegenüber § 290 HGB habe und somit ein Wahlrecht zwischen Voll- und Quotenkonsolidierung gewähre. 144 Daraus folge, daß im Gegensatz zu der von ihm zuvor dargestellten Ansicht auch im Falle gemeinsamer einheitlicher Leitung ein Wahlrecht zugunsten der Quotenkonsolidierung bestehe. 145 Selbst wenn dieses Wahlrecht in Anspruch genommen werde, müsse die Verbundenheit in entsprechender Anwendung des letzten Halbsatzes des § 271 Abs. 2 HGB bejaht werden, weil danach trotz Nichteinbeziehung in den Konzernabschluß (nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung) eine Verbundbeziehung bestehe; von diesem Grundgedanken sei auch für § 310 HGB auszugehen.146 c) Vorgaben der Siebenten EG-Richtlinie Die Frage, ob sich der Verbundtatbestand auch auf Gemeinschaftsunternehmen erstreckt, muß wiederum mit Rücksicht auf die Siebente EG-Richtlinie beantwortet werden. Artikel 32 enthält die Richtliniendefinition des Gemeinschaftsunternehmens. Sie stimmt - wie im Fall des assoziierten Unter139

Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707. Davon geht Roll, Wahlmöglichkeiten bei der Konsolidierung von Gemeinschaftsunternehmen, BB 1987, S. 2339, aus; ebenso Maaß / Schruff, Der Konzernabschluß nach neuem Recht, WPg 1986, S. 237 (243f.), Eisele / Rentschier, Gemeinschaftsunternehmen im Konzernabschluß, BFuP 1989, S. 309 (312), und Baumbach / Duden / Hopt, HGB, § 310 Anm. 1. 141 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707. 142 Diesen Standpunkt vertritt Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 307; gegen die Vollkonsolidierung: Schindler, Konsolidierung von Gemeinschaftsunternehmen, BB 1987, S. 158 (160). 143 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707. 144 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707. HoffmannBecking / Rellermeyer, Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht, in: FS Goerdeler, S. 199 (214f.), und Niehus / Scholz, in: Heymann, HGB, § 310 Rn. 8, sehen dagegen in § 310 HGB ein Wahlrecht gegenüber der Vollkonsolidierung wie gegenüber der Equity-Methode. 145 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707. Zilias, ebd. S. 707, 708. 140

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

nehmens - in Struktur und weitgehend auch im Wortlaut mit § 310 HGB überein. Zwar spricht Art. 32 der Richtlinie anders als § 310 HGB nicht von „führen", sondern von „leiten". Doch ist dieser Unterschied für die hier interessierende Frage nicht bedeutsam, da keiner der Begriffe andeutet, auf welchen Rechten die gemeinsame Leitung oder Führung beruht. 147 Zudem spielt der Begriff der einheitlichen Leitung in der Richtlinie im Gegensatz zum deutschen Recht eine untergeordnete Rolle. Art. 32 enthält keine Bestimmung darüber, wie sich der Kreis der Gemeinschaftsunternehmen zu dem der verbundenen Unternehmen verhält. Umgekehrt beantwortet auch Art. 41 diese Frage nicht ausdrücklich; die Vorschrift erwähnt die in Art. 32 behandelten Gemeinschaftsunternehmen nicht. Die Richtlinie muß also ausgelegt werden. Dabei ist zu beachten, daß die Richtlinie zwar von einem Zusammenhang zwischen Konsolidierungspflicht und Verbundtatbestand ausgeht, den Verbundtatbestand aber ohne Bezugnahme auf die Konsolidierungspflicht umschreibt. 148 Berücksichtigt man dies, kann es hier nicht von Bedeutung sein, ob die Möglichkeit der Quotenkonsolidierung eine Alternative zur Vollkonsolidierung oder zum Ausweis nach der EquityMethode darstellt oder zu beiden. Weiterführen kann allein die Überlegung, welche Unternehmensbeziehungen der gemeinsamen Leitung zugrundeliegen können. Die Frage lautet also, ob eine der Rechtspositionen nach Art. 1 und 12 der Siebenten EG-Richtlinie, auf die Art. 41 verweist, der gemeinsamen Leitung zugrundeliegen kann. Muß die Frage bejaht werden, zieht das aus der Sicht der Richtlinie für den betreffenden Fall die Qualifizierung als Verbundbeziehung nach sich. Nach den zur Auslegung von Richtlinien angestellten Vorüberlegungen muß „gemeinsame Leitung" als autonomer Begriff des Gemeinschaftsrechts aus dem Gemeinschaftsrecht heraus ausgelegt werden. 149 Für eine derartige Auslegung bieten allerdings weder die Richtlinie selbst, noch deren Vorentwürfe oder sonstiges Gemeinschaftsrecht genügend Anhaltspunkte. Insoweit findet sich im Gemeinschaftsrecht auch keine Stütze für die Behauptung von Biener / Schatzmann, die gemeinsame Führung schließe einen zur Vollkonsolidierung nach Art. 1 führenden Tatbestand aus. 150 Es muß daher davon ausgegangen werden, daß der Richtliniengeber es dem nationalen Gesetzgeber überlassen hat, diesen Begriff auszufüllen. 147

Der auf den Rechtsausschuß zurückzuführende Wechsel von „leiten" zu „führen" (der Regierungsentwurf 1985 verwendete noch „leiten", vgl. BT-Drucks. 10/4268, S. 29, gegenüber BT-Drucks. 10/3440, S. 9) soll nach Hoffmann-Becking / Rellermeyer, Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht, in: FS Goerdeler, S. 199 (215), nur vermeiden, daß die Quotenkonsolidierung ausschließlich als Alternative zur Vollkonsolidierung mißverstanden wird. 148 Vgl. oben 2. Kapitel C.II.3., besonders unter c). 149 Siehe oben 2. Kapitel A . I I I . 150 Biener / Schatzmann, Konzernrechnungslegung, S. 50.

Β. Einzelfallbetrachtung — Andere Unternehmenserbindungen

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d) Formen der gemeinsamen Führung Das Phänomen „Gemeinschaftsunternehmen" ist nicht neu im deutschen Recht; neu ist nur der Begriff „gemeinsame Führung". Nach Ansicht von Havermann handelt es sich um einen „neutralen konsolidierungstechnischen Begriff", der nichts darüber aussagt, welche Rechtspositionen die führenden Unternehmen an dem Gemeinschaftsunternehmen besitzen. 151 Er geht davon aus, daß der gemeinsamen Führung sowohl eine einfache Beteiligung nach §271 Abs. 1 HGB, als auch ein Assoziierungsverhältnis nach § 311 zugrundeliegen könne; auch eine gemeinschaftlich ausgeübte einheitliche Leitung im Sinne von § 18 Abs. 1 S. 1 A k t G sei möglich. 152 Gerade letzteres, die Möglichkeit, daß einheitliche Leitung von mehreren Unternehmen gemeinsam ausgeübt werden kann, ist früher teilweise bestritten worden. 153 Bereits der Regierungsentwurf zum Aktiengesetz 1965 hielt es jedoch für möglich, daß mehrere Unternehmen gemeinsam eine einheitliche Leitung ausüben. 154 Diese Auffassung vertritt, nachdem sich 1974 und 1979 zweimal auch der Bundesgerichtshof mit dieser Frage beschäftigt hat 1 5 5 , heute die wohl herrschende Meinung. 156 Die einheitliche Leitung, die im deutschen Recht durch den Verweis in § 271 Abs. 2 HGB auf § 290 HGB an erster Stelle der Verbundbeziehungen steht, kann also Erscheinungsform der gemeinsamen Führung eines Gemeinschaftsunternehmens sein. 157 Die Tatbestände des § 290 Abs. 2 Nr. 1 und 2 HGB, d.h. eine Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter bzw. ein Recht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, kann dagegen kaum Grundlage der Beziehung 151 Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 307. 152 Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 307; ebenso Niehus / Scholz, in: Heymann, HGB, § 310 Rn. 8, und Baumbach / Duden / Hopt, HGB § 310 Anm. 1. 153 Leo, Einheitliche Konzernleitung durch mehrere Obergesellschaften ?, WPg 1968, S. 395f.; Würdinger, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, § 18 Anm. 8; anders ders., Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, S. 294, 297. 154 Regierungsentwurf 1960, BT-Drucks. 3/1915, S. 101. 155 B G H Z 62, S. 193; B G H Z 74, S. 359 (366). 156 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 18 Rn. 25 m.w.Nw.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 716 m.w.Nw.; siehe auch Hoffmann-Becking / Rellermeyer, Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht, in: FS Goerdeler, S. 199 (203f., 205f.), mit Nachweisen für das lange Zeit ablehnende betriebswirtschaftliche Schrifttum, das sich für die Möglichkeit gemeinsamer einheitlicher Leitung allerdings immer vor dem Hintergrund der Konsolidierungsproblematik interessiert, die hier nicht berücksichtigt werden darf. Ablehnend Treuhand-Vereinigung, Rechnungslegung im Konzern, S. 160, und Eisele / Rentschier, Gemeinschaftsunternehmen im Konzernabschluß, BFuP 1989, S. 309 (310f.). 157 Davon geht auch Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707, aus.

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

zu einem Gemeinschaftsunternehmen sein; ein Übergewicht eines der führenden Unternehmen dürfte nämlich gegen eine gemeinsame Führung sprechen, so daß kein Gemeinschaftsunternehmen vorläge. 158 In der Mehrzahl der Fälle wird ohnehin eine paritätische Beteiligung gegeben sein 159 , d.h. ein „sog. 50:50-Gemeinschaftsunternehmen U160 , sofern nicht mehr als zwei Unternehmen führend beteiligt sind. Von Bedeutung ist allerdings noch die dritte Alternative des § 290 Abs. 2 HGB. Danach kann ein Unternehmen auf ein anderes Unternehmen beherrschenden Einfluß ausüben, wenn dies eine Satzungsbestimmung des anderen Unternehmens oder ein mit diesem geschlossener Beherrschungsvertrag vorsieht. Es ist anerkannt, daß ein solcher Beherrschungsvertrag auch zwischen einem beherrschten und mehreren herrschenden Unternehmen abgeschlossen werden kann. 1 6 1 In diesem Fall kann auch jedes der herrschenden Unternehmen beherrschenden Einfluß im Sinne von § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB auf das andere Unternehmen ausüben. 162 Die Beziehung zu einem Gemeinschaftsunternehmen kann danach in zwei Fällen die Voraussetzungen des § 290 HGB erfüllen: wenn es von mehreren anderen Unternehmen einheitlich gleitet wird und wenn mehrere andere Unternehmen einen beherrschenden Einfluß auf es ausüben können. e) Konsequenzen für den Verbundtatbestand Ausgehend von der Richtliniendefinition ergibt sich daraus folgende Konsequenz für die Beurteilung der Verbundenheit: Bestehen zwischen den gemeinsam führenden Unternehmen und dem Gemeinschaftsunternehmen Beziehungen, die grundsätzlich nach § 290 HGB eine Konsolidierungspflicht auslösen, müssen diese Beziehungen als Verbundbeziehungen behandelt werden. Ohne Bedeutung ist die Frage, in welcher Form diese Beziehungen zu konsolidieren sind. Nach Sinn und Zweck der Verbunddefinition beschränkt sich die Verbundenheit allerdings auf das direkte Verhältnis zwischen führendem und geführtem Unternehmen und zu dessen Tochterunternehmen. Die gemeinsam 158 Biener, Die Konzernrechnungslegung nach der Siebenten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Konzernabschluß, D B 1983, Beilage 19, S. 12; anderer Ansicht wohl Hoffmann-Becking / Rellermeyer, Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht, in: FS Goerdeler, S. 199 (207). 159 Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, 2. Auflage 1977, S. 54. 160 Schindler, Konsolidierung von Gemeinschaftsunternehmen, BB 1987, S. 158. Eisele / Rentschier, Gemeinschaftsunternehmen im Konzernabschluß, BFuP 1989, S. 309 (310), bezeichnen dies als Prototyp des Gemeinschaftsunternehmens. 161 Exner, Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, S. 256ff. m.w.Nw.; Hoffmann-Becking / Rellermeyer, Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht, in: FS Goerdeler, S. 199 (208). 162 Hoffmann-Becking / Rellermeyer, Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht, in: FS Goerdeler, S. 208.

Β. Einzelfallbetrachtung — Andere Unternehmenserbindungen

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führenden Unternehmen haben gegenseitig keine der in § 290 HGB oder in Art. 1 der Richtlinie geregelten Einflußnahmemöglichkeiten, so daß sie nicht als verbunden angesehen werden können. 163 Zu beantworten bleibt die Frage, ob dieses durch Auslegung der Richtlinie ermittelte Ergebnis mit dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB zu vereinbaren ist. Schwierigkeiten bereitet insoweit der Teil des Wortlauts der Verbunddefinition, nach der die Unternehmen „nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einzubeziehen sind". Demgegenüber ermöglicht § 310 HGB für Gemeinschaftsunternehmen gerade deren quotale Einbeziehung. Es besteht also keine Pflicht zur Vollkonsolidierung, wie sie § 271 Abs. 2 HGB verlangt. Die Verbunddefinition erstreckt sich daher nicht auf Gemeinschaftsunternehmen und bleibt insoweit hinter den aufgezeigten Vorgaben der Richtlinie zurück. Darüber kann auch Zilias' Argumentation mit dem letzten Halbsatz des § 271 Abs. 2 HGB nicht hinweghelfen. 164 Er geht nämlich bei seinem Ansatz davon aus, daß Gemeinschaftsunternehmen unabhängig von der ihnen zugrundeliegenden Unternehmensverbindung verbundene Unternehmen seien. Dies entspricht aber auch nicht den aufgezeigten Vorgaben der Richtlinie, sondern geht über sie hinaus. 3. Gleichordnungskonzerne Das Aktiengesetz kennt neben dem Unterordnungskonzern, in dem ein oder mehrere Unternehmen von einem herrschenden Unternehmen abhängig sind (§ 18 Abs. 1), in § 18 Abs. 2 den Gleichordnungskonzern, dessen Unternehmen, ohne voneinander abhängig zu sein, unter einer einheitlichen Leitung zusammengefaßt sind. Die einheitliche Leitung kann durch personelle Verflechtung der beteiligten Unternehmen bewirkt werden, sie kann aber auch einem der beteiligten Unternehmen übertragen werden. 165 Der zweite Fall kann unter die alte aktienrechtliche Konzernrechnungslegungsvorschrift in § 329 A k t G 1 6 6 und unter § 290 Abs. 1 H G B 1 6 7 subumiert werden. In diesem Fall könnten Unternehmen eines Gleichordnungskonzerns aufgrund der Verweisung in § 271 Abs. 2 HGB auf § 290 HGB verbundene Unternehmen sein. Schon in Bezug auf § 329 A k t G wurde aber bezweifelt, ob außer den Unterordnungskonzernen auch Gleichordnungskonzerne zur Aufstellung eines 163 Der Wortlaut des Art. 41 Abs. 1 der 7. EG-Richtlinie würde diese Konstellation allerdings erfassen und bedarf insoweit einer teleologischen Reduktion. 164 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 707; vgl. oben 2.b) a.E. 165 Geßler, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 18 Rn. 70; Würdinger, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, § 18 Anm. 13. 166 Zilias, Unternehmensverbindungen, in: WP-Handbuch 85/86 I, S. 1320. 167 Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 308. 7 Nösser

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

Konzernabschlusses verpflichtet waren; die Bedenken stützten sich auf die Bezeichnung „Obergesellschaft" in § 329 Abs. 1 S. 1 AktG, in der man einen Hinweis darauf sehen konnte, daß die Vorschrift nur Ünterordnungsverhältnisse erfassen sollte. 168 Ähnliche Bedenken ergeben sich für § 290 Abs. 1 HGB aus der Verwendung des Begriffspaares „Mutter-/Tochterunternehmen". 1 6 9 Die Siebente EG-Richtlinie hat es den Mitgliedstaaten in Art. 12 zur Wahl gestellt, auch Gleichordnungskonzerne der Rechnungslegungspflicht zu unterwerfen. Daran angeschlossen hätte sich nach Art. 41 Abs. 2 der Richtlinie die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, in einen solchen Konzernabschluß einzubeziehende Unternehmen auch als verbundene Unternehmen zu behandeln. Die Richtlinie schreibt also nicht zwingend vor, unter einheitlicher Leitung stehende Unternehmen, die nicht voneinander abhängig sind, als verbundene Unternehmen zu behandeln. Der deutsche Gesetzgeber hat nach einheitlicher Auffassung von dem ihm in Art. 12 der Richtlinie eingeräumten Wahlrecht keinen Gebrauch gemacht 170 und somit Gleichordnungskonzerne nicht der Rechnungslegungspflicht unterworfen. 171 Zu untersuchen, ob einzelne Konstellationen von § 290 Abs. 1 HGB erfaßt sein könnten, erscheint daher müßig, zumal die praktische Bedeutung dieses Problems ohnehin gering ist. 1 7 2 Vielmehr ist festzustellen, daß nach geltendem Recht zu einem Gleichordnungskonzern gehörende Unternehmen nicht miteinander verbunden sind 173 und dies mit den Vorgaben der Richtlinie in Einklang steht.

168 Vgl. Busse v. Cölbe / Ordelheide, Konzernabschlüsse, S. 59f.; Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der A G , § 329 Tz. 43; Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach A k t G , in: WP-Handbuch 85/86 I, S. 722 m. w. Nw.; Jonas, Der Konzernabschluß, S. 112. 169 Nach Baumbach / Duden / Hopt, HGB, § 271 Anm. 2, ist diese Frage offen geblieben; siehe bezüglich der Parallelvorschrift in § 11 Abs. 1 PublG Plagemann, Unsicherheiten bei der Anwendung des Publizitätsgesetzes, BB 1986, S. 1122 (1125f.). no γ Wysocki / Wohlgemuth, Konzernrechnungslegung, S. 57; Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (323); Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 741; ebenso auch Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 309. 171 Nach Kropff, „Verbundene Unternehmen", D B 1986, S. 364 (367), erfaßt § 290 Abs. 1 HGB nur Unterordnungskonzerne; ebenso Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 693. 172 Havermann, Rechnungslegung im Konzern nach HGB, in: WP-Handbuch 85/86 II, S. 309; Busse v.Cölbe / Ordelheide, Konzernabschlüsse, S. 60. 173 Ebenso Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (323); Baumbach / Hueck, GmbHG, § 42 Rn. 117; Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (356); ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 95; Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 741; Giade, Rechnungslegung und Prüfung nach dem BiRiLi-G, § 271 Rn. 42. Nach Ansicht von Gschrei, Beteiligungen, S. 33, ist dies mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht zu vereinbaren.

Β. Einzelfallbetrachtung — Andere Unternehmens Verbindungen

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4. Sonstige Über die bereits genannten hinaus gibt es noch eine Reihe anderer Unternehmensverbindungen, die zwar von der Verbunddefinition des § 15 AktG, nicht aber von § 271 Abs. 2 HGB erfaßt werden. So nimmt § 15 A k t G Bezug auf die nachfolgenden Vorschriften und erfaßt dadurch auch die in § 16 Abs. 1 geregelte Mehrheit der Anteile an einem Unternehmen; über § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB erfaßt die handelsrechtliche Verbunddefinition dagegen nur die Stimmrechtsmehrheit. 174 Während über § 17 Abs. 1 A k t G jeder beherrschende Einfluß Verbundenheit im aktienrechtlichen Sinne begründet, sind über § 290 Abs. 2 und 3 HGB nur der mehrheitliche Einfluß auf die Zusammensetzung der Organe und ein Beherrschungsvertrag relevant. 175 Wechselseitige Beteiligungen (§ 19 AktG) und Unternehmensverträge nach §§ 291, 292 A k t G begründen - abgesehen von den bereits erwähnten Beherrschungsverträgen - nach § 271 Abs. 2 HGB im Gegensatz zu § 15 A k t G keine Verbundenheit. 176 Die erwähnten Unternehmensverbindungen sind aber auch nach der Siebenten EG-Richtlinie nicht als Verbundbeziehungen zu behandeln. Der nicht ins deutsche Recht umgesetzte Art. 2 Abs. 2 lit. a) stellt den Mitgliedstaaten lediglich zur Wahl, einen konsolidierten Abschluß vorzuschreiben, wenn ein Mutterunternehmen tatsächlich einen beherrschenden Einfluß auf ein Tochterunternehmen ausübt; bei Ausübung dieses Wahlrechts hätte diese Verbindung nach Art. 41 Abs. 2 der Richtlinie als Verbundbeziehung behandelt werden müssen. A n diesem Punkt wäre die handelsrechtliche Verbunddefinition aber trotzdem hinter § 15 A k t G zurückgeblieben, da § 17 A k t G im Gegensatz zu der genannten Richtlinienvorschrift keine tatsächliche Beherrschung, sondern eine Beherrschungsmöglichkeit erfordert und zudem keine Beteiligung voraussetzt. Die Verbunddefinition des § 271 Abs. 2 HGB bleibt in diesen Fällen in ihrer Reichweite also lediglich hinter § 15 AktG, nicht aber hinter der Richtliniendefinition zurück. Die Einschränkungen gegenüber der aktienrechtlichen Definition 177 dürften aber kaum von Bedeutung sein angesichts der Tatsache, 174

Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (367); Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 693; Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (322); Giade, Rechnungslegung und Prüfung nach dem BiRiLi-G, § 271 Rn. 42. 175 Dieselben ebd. 176 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (367); Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 693; Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (322); Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (356); Giade, Rechnungslegung und Prüfung nach dem BiRiLi-G, § 271 Rn. 42. 177 Zu Fällen, in denen der Anwendungsbereich der handelsrechtlichen Definition weiter als der der aktienrechtlichen Definition ist: Kropff, „Verbundene Unterneh7*

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3. Kap.: Bilanzrechtliche versus Richtliniendefinition

daß sich die verschiedenen, gesetzlich geregelten Arten von Unternehmensverbindungen in der Praxis oftmals überlagern. 178 I V . Zusammenfassung

Die Problemfälle der Verbunddefinition sind damit erörtert. Zugleich sind die einzelnen Konstellationen von Unternehmensverbindungen auf Verbundenheit im Sinne der Richtliniendefinition überprüft worden. Als Zwischenergebnis lassen sich die untersuchten Fallgestaltungen in drei Gruppen einteilen: Zur ersten Gruppe zählen die Nicht-Kapitalgesellschaften, die zu einer Kapitalgesellschaft in einem Rechtsverhältnis nach § 290 HGB stehen und keinen Konzernabschluß nach dem Publizitätsgesetz aufstellen müssen, die Assoziierten Unternehmen, Gleichordnungskonzerne und diejenigen Unternehmensverbindungen, die nach dem Aktiengesetz auf beherrschendem Einfluß, wechselseitiger Beteiligung oder einem Unternehmensvertrag nach §§ 291, 292 A k t G beruhen. Derartige Rechtsbeziehungen machen die beteiligten Unternehmen weder nach § 271 Abs. 2 HGB noch nach der Richtliniendefinition zu verbundenen Unternehmen. Hier besteht demnach keine Diskrepanz zwischen Richtlinie und nationalem Recht, die eine Überprüfung des gefundenen Ergebnisses nahelegte. Die zweite Gruppe bilden die Unternehmensverbindungen, für die ein Konzernabschluß nicht erstellt werden muß, weil die Größenmerkmale des § 293 HGB nicht erreicht sind, und diejenigen Unternehmensverbindungen, bei denen die Inanspruchnahme der befreienden Wirkung eines übergeordneten Konzernabschlusses vom Verhalten der Minderheitsaktionäre abhängt oder für die ein übergeordneter Konzernabschluß mangels Rechtsverordnung nach § 292 HGB nicht befreiend wirken kann, sowie sonstige Fälle, die in Zusammenhang mit der Aufstellung eines befreienden Abschlusses problematisch schienen. 179 Es hat sich gezeigt, daß die zu dieser Gruppe zählenden Fälle sowohl von der Richtliniendefinition als auch von § 271 Abs. 2 HGB erfaßt werden, weil sich die unerwünschten Folgen der Bezugnahme auf die Konzernrechnungslegungspflicht in diesen Fällen durch eine teleologische Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale des § 271 Abs. 2 HGB vermeiden lassen. Insoweit ist Zilias zuzustimmen, daß sich ein erheblicher Teil der Fälle auch dann befriedigend lösen läßt, „wenn von der nun einmal vom Gesetzgeber verabschiedeten Fassung des § 271 Abs. 2 ausgegangen wird." 1 8 0 men", DB 1986, S. 364 (368); teilweise a.A. Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 694; s. auch Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 632 (636f.). 178 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 693; Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (349), befürchtet dagegen eine „erhebliche Informationsreduktion"; andererseits derselbe, ebd. S. 356. 179 Siehe oben II.2. und 3.

Β. Einzelfallbetrachtung — Zusammenfassung

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Es bleibt jedoch eine dritte Gruppe. Die zu ihr zählenden Arten von Unternehmensverbindungen haben gemeinsam, daß sie zwar von der Verbunddefinition der Siebenten EG-Richtlinie erfaßt sind, dagegen auch bei teleologischer Interpretation einzelner Tatbestandsmerkmale des § 271 Abs. 2 HGB nicht in dessen Anwendungsbereich fallen, wenn an dem Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht festzuhalten ist. Dazu zählen nicht nur die Gemeinschaftsunternehmen. Es finden sich in dieser Gruppe auch die ein- und mehrstufigen Unternehmensverbindungen, deren (oberste) Mutterunternehmen im Ausland, einschließlich des EG-Bereichs, ansässig sind. Gerade dieser Problemkreis muß jedoch zur Suche nach einer Lösung veranlassen, die auch diese Fälle erfaßt. 1 8 1 - 1 8 2 Anlaß für dieses Bemühen ist aber nicht allein die Tatsache, daß die Richtliniendefinition diese Fälle unproblematisch erfaßt und der Gesetzgeber zur vollständigen Umsetzung der Richtlinie verpflichtet ist. Es kommt hinzu, daß es gerade grenzüberschreitende Unternehmensverbindungen sind, die der Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB nicht erfaßt. Von allen denkbaren Problemfällen dürfte dies sicherlich der sein, der am wenigsten hingenommen werden kann angesichts einer Richtlinie, die das Recht angleichen und dadurch den grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr erleichtern soll. In einem letzten Schritt soll daher untersucht werden, ob die handelsrechtliche Verbunddefinition mit der Richtliniendefinition in Einklang zu bringen ist.

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Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 704 Fn. 3 a.E. Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (326), hält dagegen an dieser Stelle ein Informationsdefizit für die Rechnungslegung für hinnehmbar und will insoweit nur Unzuträglichkeiten beim Ausschluß von Abschlußprüfern über § 15 A k t G vermeiden, ebd. S. 326f., 328. 182 Daher erübrigt sich auch eine abschließende Stellungnahme zu der oben offen gelassenen Frage nach der Behandlung des Zeitraumes bis 1990. 181

4. Kapitel

Korrektur des § 271 Abs· 2 H G B Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß § 271 Abs. 2 HGB in wesentlichen Punkten hinter den Anforderungen der Richtliniendefinition zurückbleibt. Der Grund dafür liegt in der Tatsache, daß der Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB unmittelbar an die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses anknüpft. Die handelsrechtliche Verbunddefinition läßt sich deshalb nur dann mit der Richtliniendefinition in Einklang bringen, wenn auf diese Form der Anknüpfung verzichtet werden kann. Dazu hat Kropff einen Formulierungsvorschlag gemacht1, den nachfolgend auch andere Autoren befürwortet haben.2 Er lautet: „Verbundene Unternehmen sind 1. ein Unternehmen, das andere Unternehmen einheitlich leitet, und alle von ihm einheitlich geleiteten Unternehmen, an denen es beteiligt ist; 2. ein Unternehmen, dem bei einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte oder ein Recht nach § 290 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 zusteht. Alle mit einem Unternehmen nach Nr. 1 oder Nr. 2 verbundenen Unternehmen sind auch im Verhältnis zueinander verbundene Unternehmen."

Diese Formulierung entspricht ihrer Struktur nach der Definition des Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie;. Im Gegensatz zu dieser beschränkt sie sich nicht darauf, auf die in § 290 HGB enthaltenen Rechtsbeziehungen Bezug zu nehmen, sondern wiederholt teilweise deren Umschreibung. Doch ergibt sich daraus kein inhaltlicher Unterschied. Lediglich kürzer wäre die noch enger am Wortlaut der Richtliniendefinition orientierte Formulierung 3 : 1

Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366). Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (633); Matschke, in: Bonner Handbuch Rechnungslegung, § 271 Rn. 35; Scheffler, in: Beck'sches Handbuch der Rechnungslegung, Β 213 Rn. 54. Dahin geht auch das „Ergebnis" von Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 57. Unklar Forster, Erläuterungen zu den für Kapitalgesellschaften geltenden ergänzenden Vorschriften, WP-Handbuch 85/86 II, S. 156f. 3 Die Einschränkung „im Sinne dieses Buches" sollte übernommen werden. Sie dient der Abgrenzung gegenüber § 15 A k t G und beschränkt den Anwendungsbereich der Verbunddefinition entsprechend der Richtlinie auf Zwecke der Rechnungslegung. 2

4. Kap.: Korrektur des § 271 Abs. 2 HGB

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Verbundene Unternehmen im Sinne dieses Buches sind die Unternehmen, zwischen denen Beziehungen nach § 290 bestehen, sowie die übrigen Unternehmen, die mit einem der genannten Unternehmen in einer solchen Beziehung stehen.

Die Reichweite dieser Formulierungen hält sich im Rahmen der in Art. 41 Abs. 1 und 2 der Siebenten EG-Richtlinie enthaltenen Umsetzungspflichten und steht auch mit den in Abs. 3 und 5 normierten Wahlrechten in Einklang. Es muß lediglich beachtet werden, daß der Gesetzgeber einen Konzernabschluß nach dem Publizitätsgesetz nur dann verlangt, wenn die Unternehmensverbindung auf einheitlicher Leitung beruht. Aufgrund des dargelegten Verhältnisses zwischen Konsolidierungspflicht und Verbundtatbestand 4 besteht daher für Unternehmen, die nach dem Publizitätsgesetz zur Rechnungslegung verpflichtet sind, Verbundenheit nur dann, wenn die Unternehmensverbindung auf einheitlicher Leitung beruht. Dies ist mit dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 2 PublG vereinbar, der unter anderen § 271 Abs. 2 HGB für „sinngemäß" anwendbar erklärt. Die zur Diskussion gestellten Formulierungen lassen von dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB nichts übrig. Die Übernahme des Begriffspaares Mutter-/ Tochterunternehmen wäre zwar unschädlich, ist aber entbehrlich aufgrund des Verweises auf § 290 Abs. 1 und 2 HGB, die eine Definition des Begriffspaares enthalten. Alle anderen Merkmale des § 271 Abs. 2 H G B dienen dagegen nur dazu, an die Konzernrechnungslegung anzuknüpfen und die dadurch bewirkten Einschränkungen wieder aufzuheben. 5 Sie müssen daher allesamt entfallen, um die nach der Richtlinie zu erfassenden Unternehmensverbindungen lückenlos erfassen zu können; eine einschränkende oder erweiternde Auslegung einzelner Merkmale kann dieses Ziel nicht erreichen. Sofern man den Wortlaut nicht um weitere, von der konkreten Konzernrechnungslegungspflicht abkoppelnde Merkmale ergänzen will, was die Übersichtlichkeit und Verständlichkeit der Vorschrift weiter beeinträchtigen würde, führt allein eine völlige Umgestaltung des Wortlauts im Sinne der genannten Vorschläge zum Ziel. Die abschließend zu beantwortende Frage lautet daher: Kann oder besser muß § 271 Abs. 2 HGB de lege lata so gelesen werden, als enthielte er die von Kropff oder die hier vorgeschlagene, noch kürzere und enger am Richtlinienwortlaut orientierte Formulierung? Dies hat Küting abgelehnt; er meint, bis zu einer Neufassung des § 271 Abs. 2 HGB an dem Merkmal der Konzernrechnungslegungspflicht festhalten zu müssen.6 Zilias hat den Formulierungsvorschlag von Kropff ausdrücklich als jenseits der Grenzen zulässiger Rechts4

Siehe oben 2. Kapitel C.II.3., besonders unter c). Siehe dazu oben 1. Kapitel B.II.2.b) und c). 6 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (357); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 121 ff. (123 a.E.). 5

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4. Kap.: Korrektur des § 271 Abs. 2 HGB

auslegung liegend bezeichnet.7 Aus zwei Gründen könnten jedoch die vorgeschlagenen Formulierungen als geltendes Recht zu betrachten sein. A. Berichtigende „Auslegung" Der zur Lösung des aufgeworfenen Problems notwendige Vorgang ist zwar keine Auslegung im engeren Sinne, das heißt kein „vermittelndes Tun, durch das sich der Auslegende den Sinn eines Textes, der ihm problematisch geworden ist, zum Verständnis bringt." 8 Eine solche Auslegung ist dann erforderlich, wenn der Gesetzestext unbestimmte Rechtsbegriffe enthält oder umgangssprachliche Begriffe verwendet, die im konkreten Kontext mehrdeutig erscheinen 9; sie findet ihre Grenze im sprachlich möglichen Wortsinn. 10 Hier dürfen die Überlegungen aber nicht enden. Denn die Auslegung setzt sich fort in der Ausfüllung etwaiger Lücken als gesetzesimmanente oder gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, wobei sich die verschiedenen Stufen nicht deutlich voneinander abgrenzen lassen.11 Die Rechtsfortbildung setzt voraus, das das Gesetz planwidrig unvollständig geblieben ist. 12 Darin kommt schon zum Ausdruck, daß der nicht geregelte Fall, auf den die gesetzliche Regelung erstreckt werden soll, dem geregelten vergleichbar sein muß. Daß die Regelung in § 271 Abs. 2 HGB Lücken enthält, haben die bisherigen Ausführungen gezeigt. Ebenso ist deutlich geworden, daß die von § 271 Abs. 2 HGB nicht erfaßten Unternehmensverbindungen sich von den erfaßten Verbindungen lediglich in solchen Punkten unterscheiden, die nach Sinn und Zeck der Verbunddefinition eine unterschiedliche Behandlung nicht rechtfertigen. Verdeutlicht werden kann das noch einmal am Beispiel eines einstufigen Konzerns, in dem zwei deutsche Kapitalgesellschaften als Schwestergesellschaften ein gemeinsames Mutterunternehmen haben und aus Warenlieferungen und Kreditgewährungen über gegenseitige Forderungen und Verbindlichkeiten verfügen: Für die Aussagefähigkeit der Jahresabschlüsse dieser Schwestergesellschaften ist es von Bedeutung, daß erkennbar wird, welche Positionen durch die Verbindung zu dem gemeinsamen Mutterunternehmen beeinflußt sein könnten, und daß Interessenkonflikte bei Abschlußprüfern vermieden werden.

7 Zilias, Verbundene Unternehmen, in: WP-Handbuch 85/86 I I , S. 694 Fn. 8, S. 704 Fn. 3. Ebenso Pankow / Guitke, in: Beck'scher Bilanzkommentar, § 271 Rn. 46. 8 Larenz, Methodenlehre, S. 195. 9 Vgl. die Beispiele bei Larenz, Methodenlehre, S. 298f., und Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 34f. 10 Larenz, Methodenlehre, S. 307f. 11 Larenz, ebd., S. 351 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 150. 12 Larenz, ebd. S. 358.

Α. Berichtigende „Auslegung"

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Völlig bedeutungslos ist diesbezüglich jedoch die Frage, ob das gemeinsame Mutterunternehmen seinen Sitz in Deutschland oder im (EG-)Ausland hat. Das Ausmaß der Einbindung des einzelnen Tochterunternehmens in den Konzernverbund hängt nämlich nicht vom Sitz des Mutterunternehmens ab. Bezogen auf die an den Verbundtatbestand geknüpften Regelungen macht es daher keinen Unterschied, ob das Mutterunternehmen seinen Sitz in Deutschland oder im Ausland hat. Beide Fälle sind insoweit vergleichbar, weil es auf den Punkt, in dem sie sich unterscheiden, nicht ankommt. Trotzdem erfaßt der Wortlaut der Verbunddefinition nur den ersten Fall. Aufgrund des Prinzips der Gleichbehandlung von Gleichartigem, „das jedem Gesetz innewohnt, weil und soweit es beansprucht,,Recht' zu sein" 13 , kann diese Ungleichbehandlung entgegen der Ansicht von Schulze-Osterloh 14 nicht hingenommen werden, sofern nicht eine Absicht des Gesetzgebers festzustellen ist, aus anderen Gründen gleichwohl eine Lücke zu lassen. I. Richtlinienkonforme Auslegung

Es muß also die Frage beantwortet werden, ob der Plan des Gesetzgebers über das hinausging, was er mit dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB tatsächlich geregelt hat. Hier ist die Siebente EG-Richtlinie von entscheidender Bedeutung, die in ihrer Verbunddefinition in Art. 41 auch diejenigen Fallkonstellationen einschließt, die § 271 Abs. 2 HGB nicht erfaßt. Es bedarf heute keiner Begründung mehr dafür, daß deutsche Gesetze, die in Ausführung eines internationalen Rechtsetzungsinstrumentes ergangen sind, unter Wahrung der Ziele dieses Instruments auszulegen sind 15 ; dies gilt ebenso für EG-Recht. 16 Dementsprechend ist die „richtlinienkonforme Auslegung" in Rechtsprechung 17 und Literatur 18 anerkannt. Diejenigen, die eine den Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB korrigierende Auslegung befürworten, stützen sich deshalb auch in erster Linie auf den Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Auslegung. 19 13

Larenz, Methodenlehre, S. 359. Schulze-Osterloh, Die verbundenen Unternehmen, in: FS Fleck, S. 313 (326). 15 Das kommt nach der IPR-Reform vom 25. 7. 1986 auch in Art. 36 EGBGB zum Ausdruck. 16 Herber, Hat der deutsche Richter das Bilanzrichtlinien-Gesetz an den ihm zugrundeliegenden EG-Richtlinien zu messen?, in: FS Döllerer, S. 225 (227). B G H Z 63, 261 (264f.); 87, 59 (61 f.). 18 Everling, Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 50 (1986), S. 193 (224); Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, ZGR-Sonderheft 1, S. 21 f. mit weiteren Nachweisen. Spetzler, Die Kollision des Europäischen Gemeinschaftsrechts mit nationalem Recht, RIW 1990, S. 286 (289), fordert eine extensive Handhabung dieser Auslegungsmethode, um dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen. Einschränkend D i Fabio, Richtlinienkonformität als ranghöchstes Normauslegungsprinzip?, NJW 1990, S. 947 (948ff.). 14

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4. Kap.: Korrektur des § 271 Abs. 2 HGB II. Kein bewußtes Abweichen von den Vorgaben der Richtlinie

Daß die Richtlinie die nach dem Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB problematischen Fallgestaltungen allesamt erfaßt und somit die richtlinienkonforme Auslegung die befürworteten Formulierungsvorschläge deckt, ist bereits gezeigt worden. Um von diesem Ergebnis abweichen zu können, müßten eindeutige Anzeichen dafür vorliegen, daß der Gesetzgeber bewußt von den Vorgaben der Richtlinie abweichen wollte. 20 Das ist jedoch nicht der Fall. Der einzige, wenngleich schwache Anhaltspunkt könnte insoweit allenfalls in der Tatsache liegen, daß der Gesetzestext trotz mehrerer Hinweise im Gesetzgebungsverfahren auf Unklarheiten und Lücken des Entwurfs zu § 271 Abs. 2 HGB nicht mehr abgeändert worden ist. Diese Hinweise bezogen sich jedoch allesamt nicht auf Defizite gegenüber der Richtlinie, sondern auf Abweichungen vom Kreis der verbundenen Unternehmen nach § 15 A k t G und auf Fragen der Rechtsform. 21 Andererseits ergibt sich aus dem Gesetzgebungsverfahren ein Anhaltspunkt, der das Ergebnis der richtlinienkonformen Auslegung stützt: Die Regierungsentwürfe von 198222 und 198323 begnügten sich in § 236 Abs. 3 Nr. 1 HGB-E noch mit einem einfachen Verweis auf die Verbunddefinition des § 15 AktG, der in seiner Struktur der Richtliniendefinition entspricht und daher die Lücken der geltenden Regelung vermieden hätte. Als der Regierungsentwurf von 198524 in § 236 Abs. 3 Nr. 3 HGB-EK den Verweis durch die später in § 271 Abs. 2 HGB Gesetz gewordene Fassung ersetzte, wurde dies ausdrücklich damit begründet, daß die Definition der verbundenen Unternehmen an die Definition der inzwischen verabschiedeten Siebenten EG-Richtlinie angepaßt werden müsse.25 Daß dabei eine Abweichung von der Richtlinie bewirkt werden sollte, die zuvor bei dem Verweis auf § 15 A k t G nicht bestand, ist durch nichts zu belegen. Zudem sprechen unabhängig von diesen entstehungsgeschichtlichen Aspekten auch die bereits in Zusammenhang mit der Lückenfeststellung dargelegten teleologischen Gesichtspunkte dafür, die bei § 271 Abs. 2 HGB aufgetretenen Lücken zu schließen.26 19 Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366); Ulmer, Begriffsvielfalt, in: FS Goerdeler, S. 623 (633, 645f.); Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Rn. 45ff., 50ff.; Matschke, in: Bonner Handbuch Rechnungslegung, § 271 Rn. 35; Scheffler, in: Beck'sches Handbuch der Rechnungslegung, Β 213 Rn. 54. 20 Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 11 (28). 21 Siehe die Ausführungen von Frau Scheibe-Lange in der 18. Sitzung des Unterausschusses Bilanzrichtlinien-Gesetz, Stenografisches Protokoll S. 101 ff., sowie die Stellungnahme des Deutschen Gewerkschaftsbundes zum Entwurf des BilanzrichtlinienGesetzes, Anlage 1 zum o.g. stenografischen Protokoll, S. 60 (83f.), und die in der selben Anlage, S. 254 (258), enthaltenen Anmerkungen zum Entwurf von v. Wysocki. 22 BT-Drucks. 9/1878, S. 7. 2 3 BT-Drucks. 10/317, S. 5. 24 BT-Drucks. 10/3440. 25 Begründung zum Regierungsentwurf 1985, BT-Drucks. 10/3440, S. 34.

Α. Berichtigende „Auslegung"

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I I I . Generalnorm

Schließlich könnte die sogenannte „Generalnorm" 27 in § 264 Abs. 2 HGB von Bedeutung sein; dieser Ansicht ist offenbar Küting, wenngleich er nicht deutlich macht, in welcher Weise die Generalnorm nach seiner Auffassung auf die Verbunddefinition einwirkt. 28 § 264 Abs. 2 S. 1 HGB verlangt vom Jahresabschluß der Kapitalgesellschaft, daß er „unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft" vermittelt. 29 Vorläufer dieser Norm war bis zur Reform des Bilanzrechts § 149 Abs. 2 S. 2 AktG. Der demgegenüber absolutere Wortlaut 30 des § 264 Abs. 2 HGB geht zurück auf die deutschsprachige Fassung des Art. 2 Abs. 3 - 5 der vierten EG-Richtlinie, der den aus dem englischen Recht stammenden Begriff „true and fair view" zu umschreiben sucht. 31 Die Vorschrift soll verhindern, daß der Jahresabschluß insgesamt ein unzutreffendes Bild von der Lage des Unternehmens vermittelt, obgleich die einzelnen Angaben, aus denen er sich zusammensetzt, bei isolierter Betrachtung jeweils auf einer den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Wahlrechtsausübung, Zurechnung, Bewertung o.ä. beruhen. 32 Die Ausrichtung auf das Gesamtbild muß aber nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut „unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung" erfolgen. Hier verdeutlicht sich das Spannungsverhältnis zwischen der Einzelvorschrift und der Generalklausel. 33 Die Begründung zum Regierungsentwurf 1983 führt dazu aus, die Generalklausel stehe „nicht in dem Sinne über der gesetzlichen Regelung, daß sie erlauben würde, den Inhalt und Umfang des Jahresabschlusses in Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zu bestimmen." 34 26 Siehe zur teleologischen Auslegung Kropff, „Verbundene Unternehmen", DB 1986, S. 364 (366f.). Nur eingeschränkt treffen allerdings seine Ausführungen zum Verhältnis zwischen dem Bilanzausweis als auf einer Verbundbeziehung beruhend und dem als auf einem Beteiligungsverhältnis beruhend. Siehe dazu oben 1. Kapitel B.II.3.f). 27 Siehe dazu Großfeld, Generalnorm, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 192ff.; Leffson, Die beiden Generalnormen, in: FS Goerdeler, S. 315ff.; Beisse, Die Generalnorm des neuen Bilanzrechts, in: FS Döllerer, S. 25ff. 28 Küting, Verbundene Unternehmen, DStR 1987, S. 347 (357); ebenso ders., in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 271 Rn. 121 ff. (124, 125). 29 Siehe zum Begriff „Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung" Leffson, Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, S. 18 ff. 30 Großfeld, Generalnorm, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 192 (195, 200); Treuhand-Vereinigung, Rechnungslegung im Konzern, S. 69f. 31 Großfeld, Generalnorm, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 192 (196f.); Leffson, Die beiden Generalnormen, in: FS Goerdeler, S. 315 (322). 32 Großfeld, Generalnorm, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 113: „Die Addition von Grenzentscheidungen kann überproportionale Effekte haben." 33 Siehe zum Meinungsstand nach alter Rechtslage Schulte, Die Publizitätspraxis deutscher Aktiengesellschaften, Die A G 1988, S. 41 (42f.).

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4. Kap.: Korrektur des § 271 Abs. 2 HGB

Hier geht es aber gerade um eine Abweichung vom Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB. Andererseits hat die Begründung zum Regierungsentwurf 1983 den Standpunkt vertreten, die Generalklausel sei heranzuziehen, „wenn Zweifel bei der Auslegung und Anwendung einzelner Vorschriften entstehen oder Lücken in der gesetzlichen Regelung zu schließen sind." 35 Fraglich ist aber, ob der Generalnorm bei der Schließung der hier aufgetretenen Lücken in der gesetzlichen Regelung überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommen kann. Sicherlich wird nur die korrigierte Fassung des § 271 Abs. 2 HGB dem Gebot des „true and fair view" gerecht. Der Maßstab dafür, was in Bezug auf die Verbundenheit true and fair ist, liegt allerdings in der Zielsetzung der Verbunddefinition selbst und der an sie anknüpfenden Regelungen. Deren teleologische und die richtlinienkonforme Interpretation hat aber bereits zur Feststellung der Lücken geführt und deren Schließung ermöglicht, ohne daß es eines Rückgriffs auf § 264 Abs. 2 HGB bedurfte. Aus der Generalnorm ergibt sich deshalb allenfalls ein zusätzliches Argument dafür, daß eine berichtigende Auslegung hier geboten ist. I V . Lückenschließung

Wie Larenz bemerkt hat, lassen sich die Feststellung einer Lücke und deren Schließung oftmals kaum voneinander trennen, da die zur Feststellung der Lücke anzustellenden Überlegungen oft schon zu deren Ausfüllung führen. 36 So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Die von § 271 Abs. 2 HGB angeordnete Rechtsfolge besteht darin, daß die ihm unterfallenden Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen als Verbundbeziehungen zu behandeln sind mit den sich daraus ergebenden weiteren Konsequenzen. Diese Rechtsfolge muß daher auf diejenigen Unternehmensverbindungen erstreckt werden, die vom Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB nicht erfaßt werden, gemessen an der Richtlinienvorgabe aber erfaßt werden müßten. Daß dazu der Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB durch eine geänderte Formulierung ersetzt werden muß, kann an der Notwendigkeit einer solchen Vorgehensweise nichts ändern, auch wenn dies sicherlich nicht dem Normalfall einer Lückenschließung entspricht. Notwendig ist die Neuformulierung hier aufgrund der problematischen Normstruktur des § 271 Abs. 2 HGB, ohne deren Aufgabe die Lücke nicht 34 Begründung zum Regierungsentwurf 1983, BT-Drucks. 10/317, S. 76. Nach Ansicht von Kirchner / Schwartze, Umsetzung der EG-Rechnungslegungsrichtlinien in nationales Recht, WPg 1985, S. 397 (401), lassen sich innerhalb eines Regelungskomplexes auftretende Widersprüche zwischen Einzelregelung und Generalnorm nicht mit Hilfe eines logischen Schlusses klären, a. A . offenbar Claussen, in: Kölner Kommentar, § 271 HGB Rn. 19 unter Ziffer (6). 35 Begründung zum Regierungsentwurf 1983, BT-Drucks. 10/317, S. 76. 36 Larenz, Methodenlehre, S. 385; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 144, 148 ff.

Β. Unmittelbare Anwendung des Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie

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geschlossen werden kann. Läßt sich aber auf diese Art und Weise das Ergebnis teleologischer und richtlinienkonformer Auslegung als Rechtssatz neu formulieren, bestehen gegen diese Neuformulierung keine Bedenken. B. Unmittelbare Anwendung des Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie Wenn eine zweifelhafte gesetzliche Regelung wie hier Bestandteil eines Gesetzes ist, das eine EG-Richtlinie transformiert, stellt sich die weitere Frage: Können Bestimmungen einer Richtlinie - hier also Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie - im nationalen Recht unmittelbar angewendet werden, wenn sie vom Mitgliedstaat nicht oder unzulänglich umgesetzt worden sind? Diese Frage beschäftigt seit langem die Rechtsprechung 37 und das europarechtliche Schrifttum 38 , ohne daß die vielfältigen Aspekte dieser Fragestellung bisher annähernd geklärt wären. Es ist nicht das Ziel dieser Arbeit, zur Klärung dieser Frage beizutragen, zumal nach der hier befürworteten berichtigenden Auslegung eine direkte Anwendung der Richtliniendefinition nicht erforderlich ist. Zum Schluß soll aber kurz überlegt werden, ob die unmittelbare Anwendung des Art. 41 zumindest dann, wenn man die Auslegung des § 271 Abs. 2 HGB ablehnt, eine Korrekturmöglichkeit bietet. Ausgangspunkt der Überlegungen ist Art. 189 des E WG-Vertrages. Er stellt Rat und Kommission verschiedene Handlungsformen zur Wahl, deren sie sich zu Erfüllung ihrer Aufgaben bedienen können, darunter die Verordnung und die Richtlinie. Während der Verordnung nach Satz 2 in jedem Mitgliedstaat unmittelbare Geltung zukommt, fehlt eine entsprechende Anordnung hinsichtlich der Richtlinie. Auf diese Eindeutigkeit des Wortlauts des Art. 189 stützten sich früher die Stimmen, die die unmittelbare Anwendung von Richtlinienbestimmungen ablehnten. 39 Demgegenüber hat der Europäi37 Siehe die Nachweise zur Rechtsprechung des EuGH bei Herber, Hat der deutsche Richter das Bilanzrichtlinien-Gesetz an den ihm zugrundeliegenden EG-Richtlinien zu messen?, in: FS Döllerer, S. 225 (231) Fn. 25 - 27. BVerwG, NJW 1986, S. 3040 (3041). Unter dem Eindruck dieser Problematik steht auch die Entscheidung des BFH vom 25. 4. 1985, NJW 1985, S. 2103. Er hatte die Bindungswirkung einer EuGH-Entscheidung (Rs. 70/83) verneint, in der der EuGH die unmittelbare Wirkung von Richtlinienbestimmungen bejaht hatte. Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschlüsse vom 22. 10. 1986, BVerfGE 73, S. 339 (366ff.), und vom 8. 4. 1987, BB 1987, S. 2111, mittlerweile festgestellt, daß der EuGH für die Frage der Richtlinienwirkung gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist. 38 Herber, oben Fn. 37; Bleckmann, Zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinien, RIW 1984, S. 774ff.; ders., Gemeinschaftsrechtliche Probleme des Entwurfs des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, BB 1984, S. 1525f., jeweils m.w.Nw. 39 Everling, Europäisches Gemeinschaftsrecht und nationales Recht in der praktischen Rechtsanwendung, NJW 1967, S. 465 (467); Ipsen, Richtlinien-Ergebnisse, in: FS Ophüls, S. 67 (77); Karoff, Richtlinie und Umsetzungspraxis, RabelsZ 1984, S. 647 (659f.) m.w.Nw.

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sehe Gerichtshof, begleitet vom Schrifttum, schon früh die Auffassung entwikkelt, daß auch Richtlinien unter bestimmten Voraussetzungen ohne vorherige Transformation Wirkungen im nationalen Recht entfalten können. 40 Allerdings hat die europarechtskonforme Auslegung Vorrang vor der unmittelbaren Wirkung einer Richtlinie 41 , so daß im vorliegenden Fall die unmittelbare Anwendung des Art. 41 nur in Frage kommt, wenn man die richtlinienkonforme Auslegung des § 271 Abs. 2 HGB ablehnt. Kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nicht in Betracht, muß die anzuwendende Bestimmung der Richtlinie, die nach Art. 189 des E WG-Vertrages grundsätzlich nur „hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich" ist, „jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel" überläßt, besonderen inhaltlichen Anforderungen genügen: Sie muß bestimmt und eindeutig, auch außerhalb des Richtlinienzusammenhanges sinnvoll und so beschaffen sein, daß der Betroffene sich auf sie berufen und ein Gericht sie anwenden kann; zudem muß sie dem Individualinteresse dienen und darf weder von Vorbehalten oder Bedingungen noch von weiteren Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten abhängen.42 Einer unmittelbaren Anwendung steht aber nicht entgegen, daß die Bestimmung auslegungsbedürftig ist oder Ermessensspielräume läßt. 43 Nach Ansicht von Bleckmann sind die Bilanzrichtlinien in fast allen Punkten bestimmt genug. 44 Dies trifft auch für Art. 41 zu; daß er auslegungsbedürftig ist, steht seiner unmittelbaren Anwendung nicht entgegen. Soweit er dem nationalen Gesetzgeber Wahlrechte einräumt, sind diese durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz ausgeübt worden und hindern somit nicht die unmittelbare Anwendbarkeit. Daß nach den oben skizzierten Anforderungen die anzuwen40

Siehe die Darstellung der Entwicklung bei Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 189 Rn. 61, und Schuster, Die EWG-Richtlinie, S. 29ff. Zu den unterschiedlichen Wirkungen, die sich aus den verschiedenen Arten von Gemeinschaftsrecht ergeben, Spetzler, Die Kollision des Europäischen Gemeinschaftsrechts mit nationalem Recht, RIW 1990, S. 286. 41 Bleckmann, Gemeinschaftsrechtliche Probleme des Entwurfs des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, BB 1984, 1525f.; Everling, Zur direkten innerstaatlichen Wirkung der EG-Richtlinien, in: FS Carstens, S. 95 (107). 42 Siehe dazu Herber, Hat der deutsche Richter das Bilanzrichtlinien-Gesetz an den ihm zugrundeliegenden EG-Richtlinien zu messen?, in: FS Döllerer, S. 225 (233f.), mit Nachweisen für die entsprechenden Entscheidungen des EuGH. Wie Timmermans, Die europäische Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht, RabelsZ 1984, S. 1 (10), ausführt, ist dabei jedoch zu beachten, daß „eine Richtlinie manchmal mit Absicht vage formuliert" ist, um den Mitgliedstaaten den notwendigen Raum für die Einbettung in Systematik und Terminologie der nationalen Rechtsordnung zu lassen. 43 Herber, Hat der deutsche Richter das Bilanzrichtlinien-Gesetz an den ihm zugrundeliegenden EG-Richtlinien zu messen?, in: FS Döllerer, S. 225 (233f.). Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 15, setzt allerdings bei Mitgliedstaatenwahlrechten voraus, daß sie in einem Durchführungsgesetz ausgeübt worden sind. 44 Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 11 (14).

Β. Unmittelbare Anwendung des Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie

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dende Bestimmung zudem dem Individualinteresse dienen muß und der einzelne sich vor Gericht auf sie berufen können muß, weist allerdings auf die Fragen hin, die hier von entscheidender Bedeutung, bisher aber noch nicht geklärt sind. Die bisherige Diskussion bezieht sich fast ausnahmslos auf Fälle, in denen sich Bürger vor nationalen Gerichten darauf berufen, daß Gemeinschaftsrecht Unterlassungspflichten der Mitgliedstaaten gegenüber dem Bürger normiere oder Verpflichtungen des Bürgers begründe, die weniger weit reichten, als die des nationalen Transformationsgesetzes. 45 Gestützt auf den Auslegungsgrundsatz des „effet utile", den Art. 177 des E WG-Vertrages und den Rechtsgedanken „nemo turpitudinem suam allegans auditur" 46 wird in diesen Fällen eine unmittelbare Wirkung der einschlägigen Richtlinienvorschrift bejaht. 47 Der vorliegende Fall ist jedoch mit diesen Konstellationen nicht ohne weiteres zu vergleichen: zum einen gehen hier umgekehrt die Verpflichtungen, die die Richtlinie begründet, über die des nationalen Rechts hinaus; zum anderen betreffen die Bilanzierungsrichtlinien und das sie transformierende Bilanzrichtlinien-Gesetz nicht das Verhältnis Staat - Bürger, sondern gestalten das Verhältnis zwischen Privaten, wenngleich die Rechnungslegung auch im öffentlichen Interesse erfolgt. Der Europäische Gerichtshof hat es bisher ausdrücklich abgelehnt, die Berufung auf Richtlinienbestimmungen gegenüber einzelnen Personen zuzulassen, da die Richtlinien nur für die Mitgliedstaaten, an die sie gerichtet sind, Verpflichtungen begründen könnten. 48 Auch das Schrifftum beschränkt die unmittelbare Wirkung von Richtlinien überwiegend auf die oben genannten Fälle, bei denen der Bürger dem Mitgliedstaat den Arglisteinwand entgegenhalten kann. 49 Bleckmann dagegen befürwortet es, die Richtlinie auch dann 45 Herber, Hat der deutsche Richter das Bilanzrichtlinien-Gesetz an den ihm zugrundeliegenden EG-Richtlinien zu messen?, in: FS Döllerer, S. 225 (236); Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 15f. 4 6 EuGH, Rs. 9/70 (Grad), Slg. 1970, S. 825; Rs. 41/74 (van Duyn), Slg. 1974, S. 1337; Rs. 148/78 (Ratti), Slg. 1979, S. 1629 (1642); Rs. 8/81 (Becker), Slg. 1982,53 (71). 47 Herber, Hat der deutsche Richter das Bilanzrichtlinien-Gesetz an den ihm zugrundeliegenden EG-Richtlinien zu messen?, in: FS Döllerer, S. 225 (235) m.w.Nw.; Zulegg, Die Rechtswirkung europäischer Richtlinien, ZGR 1980, S. 466 (475). EuGH, Rs. 152/84 (Marshall), NJW 1986, S. 2178 (2180), Ziffer 48. 49 Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 189 Rn. 61; Herber, oben Fn. 47, S. 242; Timmermans, Die europäische Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht, RabelsZ 1984, S. 1 (34) m.w.Nw.; Beisse, Grundsatzfragen der Auslegung des neuen Bilanzrechts, BB 1990, S. 2007 (2012); Karoff, Richtlinie und Umsetzungspraxis, RabelsZ 1984, S. 647 (672ff.). Härtung, Unmittelbare Wirkung von Bestimmungen der EG-Richtlinie?, RIW 1988, S. 52 (55), weist darauf hin, daß damit zwar weder Gläubiger noch Gesellschafter oder sonstige Interessierte die Aufstellung eines richtlinienkonformen Jahresabschlusses verlangen könnten, wohl aber die Kapitalgesellschaft sich gegenüber Behörden auf die Richtlinie berufen könne.

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unmittelbar anzuwenden, wenn sie weitergehende Verpflichtungen als das nationale Gesetz begründet; dies sei eine notwendige Konsequenz der Tatsache, daß die unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie eine Qualität dieses Rechtsaktes sei, nicht aber von dessen jeweiligem Verhältnis zum widersprechenden nationalen Recht abhänge.50 Auch Bleckmann nimmt dies im Ergebnis aber wieder mit der Begründung zurück, das Vertrauen des rechtsunkundigen Bürgers auf eine richtlinienkonforme Transformation sei zu schützen.51 Insoweit kommt eine unmittelbare Anwendung des Art. 41 nach dem derzeitigen Stand von Rechtsprechung und Lehre kaum in Betracht. Zweifel an dem Nutzen einer unmittelbaren Anwendung bestehen außerdem noch in einem weiteren Punkt. Als nächstes wäre nämlich zu klären, wie sich die unmittelbare Anwendung einer Richtlinienbestimmung auf die durch sie verdrängte Bestimmung des nationalen Rechts auswirkt. 52 Während Art. 189 des EWG-Vertrages die „unmittelbare Geltung" der Verordnung vorsieht, deren Inhalt integraler Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnungen 53 wird, spricht der Europäische Gerichtshof in Bezug auf die Richtlinien von einer der „unmittelbaren Geltung" ähnlichen „unmittelbaren Wirkung". 5 4 Dies schließt jedoch eine normative Wirkung in Bezug auf den einzelnen Bürger aus 55 , so daß sich auch Dritte nicht auf den Anwendungsvorrang der Richtlinienbestimmung berufen können. Eine Bindungswirkung entsteht somit auf Anruf des Bürgers nur für die Rechtsprechung. 56 Auch insoweit kann also Art. 41 als normatives Korrektiv für § 271 Abs. 2 HGB nicht in Betracht kommen.

50 Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 11 (18f.); ders., Gemeinschaftsrechtliche Probleme des Entwurfs des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, BB 1984, S. 1525. 51 Bleckmann, Die Richtlinie, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, S. 11 (20f.); ebenso Karoff, Richtlinie und Umsetzungspraxis, RabelsZ 1984, S. 647 (671 f.). 52 Dazu Spetzler, Die Kollision des Europäischen Gemeinschaftsrechts mit nationalem Recht, RIW 1990, S. 286. 53 Oldenbourg, Die unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien im innerstaatlichen Bereich, S. 15f. 54 Vgl. die oben in Fn. 46 angegebenen Entscheidungen. 55 Seidel, Die Direkt- oder Drittwirkung von Richtlinien des Gemeinschaftsrechts, NJW 1985, S. 517 (520); Spetzler, Die unmittelbare Wirkung von Richtlinien-Bestimmungen als neue Sanktionskategorie nach Art. 189 EWG-Vertrag, RIW 1989, S. 362f.; a.A. Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, ZGR Sonderheft 1, S. 15f., und Küntzel, Das neue Bilanzrecht, S. 22, der die Richtlinie nach Ablauf der dem Mitgliedstaat zur Transformation eingeräumten Zeit als „unmittelbar und allgemein geltendes Recht (self-executing)" bezeichnet. 56 Spetzler, Die unmittelbare Wirkung von Richtlinien-Bestimmungen als neue Sanktionskategorie nach Art. 189 EWG-Vertrag, RIW 1989, S. 362 (363); Friedl, Anmerkung zu 2 BvR 687/85, DStR 1988, S. 105.

Zusammenfassung Unternehmen sind heute in vielen Fällen zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich unabhängig. Sie stehen oftmals in einem Geflecht von Rechtsbeziehungen zu anderen Unternehmen. Dadurch besteht die Gefahr von Interessenkollisionen und Manipulationen zum Nachteil von Gläubigern und kleineren Gesellschaftern. Das Aktienrecht hat schon früh auf diese Gefahren reagiert, indem es den so „verbundenen Unternehmen" insbesondere zusätzliche Informationspflichten auferlegte. Wer verbunden ist, bestimmt das Aktiengesetz auch heute noch, indem es auf Vorschriften verweist, die verschiedene Arten von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen umschreiben. Als Folge der Rechtsangleichung in der Europäischen Gemeinschaft existiert seit 1986 im deutschen Recht in § 271 Abs. 2 HGB eine zweite Definition des Begriffs „verbundene Unternehmen". Diese Definition gilt nur für die Rechnungslegung, die das Bilanzrichtlinien-Gesetz im Handelsgesetzbuch neu geregelt hat. Die neue Verbunddefinition unterscheidet sich von der aktienrechtlichen Definition dadurch, daß sie die Verbundenheit von der Einbeziehung in einen Konzernabschluß abhängig macht. Das hat zur Konsequenz, daß immer dann, wenn - gleich aus welchem Grunde - ein Konzernabschluß nicht aufgestellt werden muß oder kann, auch die Verbundenheit entfällt. Dies wird allseits als mißlich empfunden, zumal in einem solchen Fall auch ein Abschlußprüfer, der in einer engen Beziehung zu dem einen Unternehmen steht, das andere, mit diesem verbundene Unternehmen abweichend vom Normalfall prüfen könnte. Die Ansichten gehen auseinander in Bezug auf die Frage, ob hier eine Regelungslücke hingenommen werden muß oder ob nur der Wortlaut lückenhaft ist und im Wege richtlinienkonformer Auslegung korrigiert werden kann. Von entscheidender Bedeutung ist insoweit die Verbunddefinition in Art. 41 der Siebenten EG-Richtlinie, weil diese Vorschrift durch § 271 Abs. 2 HGB ins deutsche Recht transformiert worden ist und davon auszugehen ist, daß der Gesetzgeber seine EWG-vertragliche Umsetzungsverpflichtung korrekt erfüllen wollte. Die Richtliniendefinition entspricht in ihrer Struktur der aktienrechtlichen Verbunddefinition; beide knüpfen den Verbundtatbestand nicht an die Konzernrechnungslegung, sondern verweisen auf Vorschriften, die verschiedene Arten von Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen regeln. Zwar nimmt auch die Richtliniendefinition auf die Konzernrechnungslegung Bezug; aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Absätze des Art. 41 wird aber deutlich, daß Unternehmen nicht nur dann verbunden sind, wenn sie in einen Konzernabschluß einbezogen werden. 8 Nösser

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Zusammenfassung

Die Richtliniendefinition muß so verstanden werden, daß einerseits immer dann, wenn ein Konzernabschluß aufgestellt wird, die einbezogenen Unternehmen verbunden sind, weil die Konzernrechnungslegungspflicht und die an den Verbundtatbestand anknüpfenden Pflichten den aus der Verbundenheit resultierenden Gefahren entgegenwirken sollen. Andererseits geht die Richtliniendefinition offensichtlich davon aus, daß die Verbundenheit auch ohne Aufstellung eines Konzernabschlusses bestehen kann. Das muß bei der Auseinandersetzung mit der handelsrechtlichen Verbunddefinition berücksichtigt werden, weil der deutsche Gesetzgeber offensichtlich nicht bewußt von dieser Zielsetzung der Richtlinie abweichen wollte. Das ergibt sich nicht zuletzt aus der Tatsache, daß ursprünglich ein Verweis auf die aktienrechtliche Verbunddefinition vorgesehen war, die die bei § 271 Abs. 2 HGB auftretenden Lücken nicht aufweist. Diese Lücken, die der Wortlaut des § 271 Abs. 2 HGB läßt, müssen nicht bis zu einer Neufassung der Vorschrift hingenommen werden. Sie können vielmehr durch eine auf richtlinienkonformer Auslegung beruhende Rechtsfortbildung geschlossen werden; denn die von der Regelung nicht erfaßten Fälle sind den erfaßten Fällen vergleichbar und der Regelungsplan des Gesetzgebers erstreckte sich auch auf die nicht erfaßten Fälle. Insoweit erübrigt sich eine unmittelbare Anwendung der Richtliniendefinition, die nach dem derzeitigen Entwicklungsstand des Gemeinschaftsrechts wohl auch abzulehnen wäre.

Literaturverzeichnis Adler / Düring / Schmaltz : Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, Band I, Rechnungslegung, §§ 148 - 160, 311 - 313 A k t G 1965, § 14 EG A k t G , 4. Auflage, Stuttgart 1968, Nachdruck 1983 Band 3, Rechnungslegung im Konzern, §§ 329 - 338 A k t G 1965, Stuttgart 1972 (zitiert: Rechnungslegung und Prüfung der A G ) — Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 5. Auflage, Stand 7. Teillieferung, Stuttgart November 1989 (zitiert: Rechnungslegung) Ballwieser, Wolfgang: Die Analyse von Jahresabschlüssen nach neuem Recht, WPg 1987, S. 57 - 68 Baumbach / Duden / Hopt: Handelsgesetzbuch, 28. Auflage, München 1989 Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz, 15. Auflage, München 1988 Beck'scher Bilanzkommentar: Der Jahresabschluß nach Handels- und Steuerrecht, bearbeitet von Wolfgang Dieter Budde u. a., 1. Auflage, München 1986 und 2. Auflage, München 1990 (zitiert: Bearbeiter, in: Beck'scher Bilanzkommentar; soweit nicht anders angegeben, ist die 2. Auflage zitiert) Beck'sches Handbuch der Rechnungslegung: Hrsg. von Edgar Castan u.a., München, Stand Juli 1989 (zitiert: Bearbeiter, in: Beck'sches Handbuch der Rechnungslegung) Beisse, Heinrich: Die Generalnorm des neuen Bilanzrechts, in: Handelsrecht und Steuerrecht, Festschrift für Georg Döllerer, Düsseldorf 1988, S. 25 - 44 — Grundsatzfragen der Auslegung des neuen Bilanzrechts, BB 1990, S. 2007 - 2012 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuß) zu den von der Bundesregierung eingebrachten Entwürfen zur Durchführung der Vierten und der Siebenten und Achten EG-Richtlinie, BT-Drucks. 10/4268 vom 18. 11. 1985, 5. 1 - 152 (zitiert: Beschlußempfehlung/Bericht des Rechtsausschusses) Biener, Herbert: Die Konzernrechnungslegung nach der Siebenten Richtline des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Konzernabschluß, DB 1983, Beilage 19 zu Heft 35, S. 1 - 16 — Die Publizität der Rechnungslegung im Wandel, BFuP 1989, S. 213 - 230 Biener, Herbert / Berneke, Wilhelm: Bilanzrichtlinien-Gesetz, Düsseldorf 1986 Biener, Herbert / Schatzmann, Jürgen: Konzernrechnungslegung, Erläuterungen zur 7. EG-Richtlinie sowie eine synoptische Darstellung der Entstehung der Richtlinie und weitere Materialien, Düsseldorf 1983 8*

116

Literaturverzeichnis

Bleckmann, Albert: Die Richtlinie im Europäischen Gemeinschaftsrecht und im Deutschen Recht, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, siehe Leffson / Rückle / Großfeld, S. 11 - 28 (zitiert: Die Richtlinie) — Europarecht, Das Recht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, 4. Auflage, Köln u.a. 1985 — Gemeinschaftsrechtliche Probleme des Entwurfs des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, BB 1984, S. 1525 - 1526 — Probleme der Auslegung von EWG-Richtlinien, RIW 1987, S. 929 - 935 — Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1982, S. 1177 1182 (zitiert: Auslegungsmethoden) — Zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinien, RIW 1984, S. 774 - 777 Bonner Handbuch Rechnungslegung: Hrsg. von Max A . Hofbauer / Peter Kupsch, Bonn 1986, Stand 3. Aktualisierung Oktober 1989 (zitiert: Bearbeiter, in: Bonner Handbuch Rechnungslegung) Brox, Hans: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 13. Auflage, Köln u.a. 1989 Burbach, Adolf: Die Personenhandelsgesellschaft als Tochterunternehmen i.S.d. § 290 Abs. 2 HGB, WPg 1990, S. 253 - 260 Busse von Cölbe, Walther: Die Equity-Methode zur Bewertung von Beteiligungen im Konzernabschluß, in: Zukunftsaspekte einer anwendungsorientierten Betriebswirtschaftslehre, hrsg. von Gangler / Meissner / Thom, Stuttgart 1986, S. 289 - 347 Busse von Cölbe, Walther / Ordelheide, baden 1984

Dieter: Konzernabschlüsse, 5. Auflage, Wies-

Canaris , Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin 1964 Deutscher Gewerkschaftsbund: Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der 4., 7. und 8. Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz), siehe Stenographisches Protokoll, Anlage Di Fabio, Udo: Richtlinienkonformität als ranghöchstes Normauslegungsprinzip?, NJW 1990, S. 947 - 954 Eisele, Wolfgang / Rentschier, Ralph: Gemeinschaftsunternehmen im Konzernabschluß, BFuP 1989, S. 309 - 324 Emmerich, Volker / Sonnenschein, Jürgen: Konzernrecht, 3. Auflage, München 1989 Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage, Stuttgart u.a. 1983 Entwurf eines Aktiengesetzes: BT-Drucks. 3/1915 vom 13. 06. 1960, S. 1 - 299 (zitiert: Regierungsentwurf 1960) Everling, Ulrich: Europäisches Gemeinschaftsrecht und nationales Recht in der praktischen Rechtsanwendung, NJW 1967, S. 465 - 473

Literaturverzeichnis — Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ Bd. 50 (1986), S. 193 - 232 — Zur direkten innerstaatlichen Wirkung der EG-Richtlinien: Ein Beispiel richterlicher Rechtsfortbildung auf der Basis gemeinsamer Rechtsgrundsätze, in: Einigkeit und Recht und Freiheit, Festschrift für Carl Carstens, Band 1, Europarecht. Völkerrecht, Köln u.a. 1984, S. 95 - 113 Everling,

Wolfgang: Konzernrechnungslegung, Herne/Berlin 1990

Exner, Werner: Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, Frankfurt/Main u.a. 1984 Forster, Karl-Heinz: Erläuterungen zu den für Kapitalgesellschaften geltenden ergänzenden Vorschriften zum Jahresabschluß und zum Lagebericht, s. Wirtschaftsprüfer-Handbuch Bd. I I , S. 139 - 269 Frankfurter Publizitätsgespräch, Das: Hrsg. von Carl Hans Barz u.a., Frankfurt/M. 1962 Friedl, Helmut: Anmerkung zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts 8. 4. 1987, 2 BvR 687/85, DStR 1988, S. 105

vom

Gerik, Wolfgang: Die rechtliche Bedeutungslosigkeit des § 291 Abs. 3 S. 2 HGB für die Befreiung von der Pflicht zur Aufstellung eines Teilkonzernabschlusses, DB 1986, S. 1375 - 1377 Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Durchführung der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinie-Gesetz), BT-Drucks. 10/317 vom 26. 8. 1983, S. 1 - 152 (zitiert: Regierungsentwurf 1983/Begründung zum Regierungsentwurf 1983) — zur Durchführung der Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BT-Drucks. 10/3440 vom 3. 6. 1985, S. 1 - 62 (zitiert: Regierungsentwurf 1985/Begründung zum Regierungsentwurf 1985) Geßler, Ernst: Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, in: Festschrift für Walter Schmidt, Berlin 1959, S. 247 - 278 Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff: Aktiengesetz, Band I, §§ 1 - 75, München 1984 (§§ 1 - 22, 1. Lieferung 1973) (zitiert: Bearbeiter, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff,Aktiengesetz) Giade, Anton: Rechnungslegung und Prüfung nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz, Herne/Berlin 1986 Grabitz, Eberhard: Kommentar zum EWG-Vertrag, 2. Auflage, München 1990, Stand September 1989 Gross, Gerhard / Schruff, Lothar: Der Jahresabschluß nach neuem Recht, Aufstellung - Prüfung - Offenlegung, 2. Auflage, Düsseldorf 1986 Großfeld, Bernhard: Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, Tübingen 1968 — Bilanzrecht, Jahresabschluß, Konzernabschluß, Weltabschluß, 2. Auflage, Heidelberg 1990

118

Literaturverzeichnis

— Generalnorm, ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage, in: Handwörterbuch Bilanzrecht, siehe Leffson / Rückle / Großfeld, S. 192 - 204 (zitiert: Generalnorm) — Internationales Unternehmensrecht, Heidelberg 1986 — Konzernpublizität im deutschen und europäischen Recht, RabelsZ Bd. 49 (1985), S. 257 - 276 Großfeld, Bernhard / Lenfers, Guido: Gleichbehandlung von Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Rechnungslegung? - Zur Verwässerung des Grundsatzes des Typenwahrheit - D B 1988, S. 2009 - 2013 Großkommentar zum Aktiengesetz: Erster Band, 1. Halbband, §§ 1 - 75, 3. Auflage, Berlin 1973 (Lieferung 1 (§§ 1 - 53): April 1970) — Vierter Band, §§ 291 - 410, EG AktG, 3. Auflage Berlin 1975 (Lieferung 2 (§§ 329 - 393): Dezember 1973 (zitiert: Bearbeiter, in: Großkommentar zum Aktiengesetz) Gschrei, Michael Jean: Beteiligungen im Jahresabschluß und Konzernabschluß, Dissertation Heidelberg 1990 (zitiert: Beteiligungen) Harms, Jens E. / Knischewski, Gerd: Quotenkonsolidierung versus Equity-Methode im Konzernabschluß, DB 1985, S. 1353 - 1359 Härtung, Werner: Unmittelbare Wirkung von Bestimmungen der EG-Bilanzrichtlinie?, RIW 1988, S. 52 - 55 Havermann, Hans: Die verbundenen Unternehmen und ihre Pflichten nach dem Aktiengesetz 1965, WPg 1966, S. 30 - 41 — Erläuterungen zur Rechnungslegung und Prüfung im Konzern nach dem Aktiengesetz, s. Wirtschaftsprüfer-Handbuch Bd. I, S. 719 - 807 (zitiert: Rechnungslegung im Konzern nach AktG) — Erläuterungen zur Rechnungslegung und Prüfung im Konzern nach dem Handelsgesetzbuch, s. Wirtschaftsprüfer-Handbuch Bd. I I , S. 291 - 485 (zitiert: Rechnungslegung im Konzern nach HGB) — Erläuterungen zur Rechnungslegung und Prüfung im Konzern nach dem Publizitätsgesetz, s. Wirtschaftsprüfer-Handbuch Bd. I I , S. 487 - 514 Herber, Rolf: Hat der deutsche Richter das Bilanzrichtlinien-Gesetz an den ihm zugrundeliegenden EG-Richtlinien zu messen?, in: Handelsrecht und Steuerrecht, Festschrift für Georg Döllerer, Düsseldorf 1988, S. 225 - 244 Heuser, Paul J.: Die GmbH vor dem Jahresabschluß 1987, Neues Bilanzrecht, Anwendungsprobleme und Zweifelsfragen (I), GmbHR 1987, S. 373 - 380 Heymann: Handelsgesetzbuch, Band 3, Drittes Buch, §§ 238 - 342, Berlin u.a. 1989 (zitiert: Bearbeiter, in: Heymann, HGB) Hilf, Meinhard: Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, Berlin u.a. 1973 Hoffmann, Wolf-Dieter: Wann liegen „Verbundene Unternehmen" im Einzelabschluß von ausländisch beherrschten Konzernen vor ?, BB 1987, S. 2192 - 2197

Literaturverzeichnis Hoffmann-Becking, Michael / Rellermeyer, Klaus: Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht der Konzernrechnungslegung, in: Bilanz- und Konzernrecht, Festschrift für Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987, S. 199 - 220 Hoyningen-Huene, Norbert von: Verbundene Unternehmen im HGB bei der Betriebsaufspaltung, BB 1987, S. 999 - 1006 IdW, Sonderausschuß BiRiLi-G (SABI): Stellungnahme SABI 1/1988: Zur Aufstellungspflicht für einen Konzernabschluß und zur Abgrenzung des Konsolidierungskreises, WPg 1988, S. 340 - 343 Jasper, Ute: Assoziierte Unternehmen im deutschen und britischen Konzernabschluß, Berlin 1989 Jonas, Heinrich H.: Der Konzernabschluß, Stuttgart 1986 Karoff,

Martina: Richtlinie und Umsetzungspraxis, RabelsZ Bd. 48 (1984), S. 647 - 720

Kirchner, Christian / Schwartze, Andreas: Umsetzung der EG-Rechnungslegungsrichtlinien in nationales Recht - Die Ausübung der Wahlrechte durch die Mitgliedsstaat e n - , WPg 1985, S. 397 - 404 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz: Band 1, 2. Auflage (§§ 1 - 75 AktG), Köln u. a. 1988 (§§ 1 - 22 Stand Januar 1986) (zitiert: Bearbeiter, in: Kölner Kommentar) — Band 4, 1. Lieferung §§ 238 - 289 HGB, 2. Auflage Köln u.a. 1990 (Stand September 1989) (zitiert: Bearbeiter, in: Kölner Kommentar) Kropff, Bruno: Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, S. 1281 - 1289 — „Verbundene Unternehmen" im Aktiengesetz und im Bilanzrichtlinien-Gesetz, DB 1986, S. 364 - 368 (zitiert: „Verbundene Unternehmen") Kiintzel, Wolfram: Das neue Bilanzrecht, Grundlagen und Ziele sowie aktienrechtliche und steuerrechtliche Probleme der EG-Bilanzrichtlinie, Dissertation Saarbrücken 1982 Küting, Karlheinz: Verbundene Unternehmen nach HGB und A k t G - zugleich eine kritische Analyse des § 271 Abs. 2 HGB - , DStR 1987, S. 347 - 357 (zitiert: Verbundene Unternehmen) Küting, Karlheinz / Weber, Claus-Peter: Handbuch der Rechnungslegung, 3. Auflage, Stuttgart 1990 (zitiert: Bearbeiter, in: Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung) Küting, Karlheinz / Zündorf, Horst: Die Equity-Methode im deutschen Bilanzrecht, BB 1986, Beilage 7/1986 zu Heft 21/1986, S. 1 - 24 Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, Berlin u.a. 1983 Leffson, Ulrich: Die beiden Generalnormen, in: Bilanz- und Konzernrecht, Festschrift für Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987, S. 315 - 325 — Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Auflage, Düsseldorf 1987

120

Literaturverzeichnis

Leffson / Großfeld / Rückle (Hrsg.): Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, Köln 1986 (zitiert: Handwörterbuch Bilanzrecht) Leo, Hans-Christoph: Einheitliche Konzernleitung durch mehrere Obergesellschaften?, WPg 1968, S. 395 - 400 Lutter, Marcus: Europäisches Unternehmensrecht, ZGR-Sonderheft 1, 3. Auflage, Berlin 1991 Maas, Ulrich / Schruff, Wienand: Der Konzernabschluß nach neuem Recht (Teil I), WPg 1986, S. 201 - 210, (Teil II) WPg 1986, S. 237 - 246 Meyer-Landrut / Miller / Niehus: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung einschließlich Rechnungslegung zum Einzel- sowie zum Konzernabschluß, Berlin/New York 1987 Möhring, Philipp: Die gesetzliche Regelung der Unternehmensverbindungen im neuen Aktiengesetz, NJW 1967, S. 1 - 10 Niessen, Hermann: Zur Angleichung des Bilanzrechts in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ Bd. 48 (1984), S. 81 - 121 Oldenbourg, Andreas: Die unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien im innerstaatlichen Bereich, München 1984 Plagemann, Dirk: Unsicherheiten bei der Anwendung des Publizitätsgesetzes, BB 1986, S. 1122 - 1129 Poppe, Hubert: Die Bildung von Konzernverrechnungspreisen in der Praxis, DB 1988, S. 973 - 977 Provinsky, Peter: Die Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften in der Neufassung des Dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs im Hinblick auf den Gesellschafter- und Gläubigerschutz, Dissertation Berlin 1987 Raisch, Peter: Zu den grundsätzlichen Aufgaben der Rechtswissenschaft gegenüber dem neuen Aktiengesetz, JZ 1966, S. 501 - 506, 549 - 556 Rasch, Harold: Konzernrecht, 5. Auflage, Köln u.a. 1974 Rehbinder, Eckard: Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, S. 581 - 649 Richter, Horst / Geib, Gerd: Auswirkungen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes auf die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen, WPg 1987, S. 181 - 201 Roll, Hans-Peter: Wahlmöglichkeiten bei der Konsolidierung von Gemeinschaftsunternehmen, BB 1987, S. 2339 - 2341 Schindler, Joachim: Konsolidierung von Gemeinschaftsunternehmen: Ein Beitrag zu § 310 HGB, BB 1987, S. 158 - 166 Schlegelberger, Franz / Quassowski, Leo: 1. Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz, Berlin 1938 Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, Köln u.a. 1986 Schöffler-Weis: Wörterbuch der englischen und deutschen Sprache, Bd. I EnglischDeutsch, Stuttgart 1976

Literaturverzeichnis Schruff\ Wienand: Einflüsse der 7. EG-Richtlinie auf die Aussagefähigkeit des Konzernabschlusses, Berlin 1984 Schulte, Karl-Werner: Die Publizitätspraxis deutscher Aktiengesellschaften und die Ziele der Aktienrechtsreform 1965, Die A G 1988, S. 41 - 46 Schulze-Osterloh, Joachim: Die verbundenen Unternehmen nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz, in: Festschrift für Hans-Joachim Fleck, Berlin/New York 1988, S. 313 - 330 (zitiert: Die verbundenen Unternehmen) Schuster, Helmut-Ernst: Die EWG-Richtlinie, Frankfurt/Main 1977 Schwark, Eberhard: Probleme der Unternehmenspublizität im Lichte der 4. und 7. gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie, Die A G 1978, S. 269 - 279 Seidel, Martin: Die Direkt- oder Drittwirkung von Richtlinien des Gemeinschaftsrechts, NJW 1985, S. 517-522 Sonnenschein, Jürgen: Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, Baden-Baden 1976 Spetzler, Eugen: Die Kollision des Europäischen Gemeinschaftsrechts mit nationalem Recht und deren Lösung, RIW 1990, S. 286 - 290 — Die unmittelbare Wirkung von Richtlinien-Bestimmungen als neue Sanktionskategorie nach Art. 189 EWG-Vertrag, RIW 1989, S. 362 - 364 Stenographisches Protokoll der 18. und 19. Sitzung des 6. Ausschuß - Unterausschuß „Bilanzrichtlinien-Gesetz" - des Deutschen Bundestages, 10. Wahlperiode 1983, am 23. und 24. 9. 1985 nebst Anlagen Strobel, Wilhelm: Zum Begriff des Konsolidierungskonzerns nach neuem und altem Konzernbilanzrecht, DB 1987, S. 237 - 245 (zitiert: Konsolidierungskonzern) Timmermanns, Christiaan W.A.: Die europäische Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht, RabelsZ Bd. 48 (1984), S. 1 - 47 Treuhand-Vereinigung (Hrsg.): Rechnungslegung im Konzern nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz, Frankfurt/M. 1987 Himer, Peter: Begriffsvielfalt im Recht der verbundenen Unternehmen als Folge des Bilanzrichtlinien-Gesetzes - Eine systematische Analyse - , in: Bilanz- und Konzernrecht, Festschrift für Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987, S. 623 - 648 (zitiert: Begriffsvielfalt) Verlag Hoppenstedt & Co: Konzerne in Schaubildern, Dortmund Stand Lfg. 1/1990 Volk, Gerrit: Das Informationsinteresse der Jahresabschlußadressaten, BB 1987, S. 723 - 728 Vorschlag für eine siebte Richtlinie aufgrund von Art. 54 Absatz 3 Buchstabe g) des EWG-Vertrages über den Konzernabschluß vom 4. 5. 1976, Abi. EG Nr. C 121 vom 2. 6. 1976, S. 2 - 10 -

Geänderter Vorschlag vom 14. 12. 1987, Abi. EG Nr. C 14 vom 17. 1. 1979, S. 2 - 23

Weis / M attutai: Wörterbuch der französischen und deutschen Sprache, Bd. I Französisch-Deutsch, Stuttgart 1976

122

Literaturverzeichnis

Wirtschaftsprüfer-Handbuch 1985/86: Handbuch für Rechnungslegung, Prüfung und Beratung, hrsg. vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., 9. Auflage seit 1945, Band I, Düsseldorf 1985; Band II, Düsseldorf 1986 Wöhe, Günter: Die Handels- und Steuerbilanz, 2. Auflage, München 1990 Würdinger, Hans: Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Auflage, Heidelberg/Karlsruhe 1981 Wysocki, Klaus von: Anmerkungen zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz) vom 1.8. 1985, siehe Stenographisches Protokoll, Anlagen — Konzernabschluß: Aufstellungs- und Einbeziehungspflichten nach neuem Recht, WPg 1987, S. 277 - 281 Wysocki, Klaus von / Wohlgemuth, Michael: Konzernrechnungslegung, 3. Auflage, Düsseldorf 1986 Zilias, Manfred: Unternehmensverbindungen, s. Wirtschaftsprüfer-Handbuch Bd. I, S. 1278 - 1351 — Verbundene Unternehmen, s. Wirtschaftsprüfer-Handbuch Bd. I I , S. 691 - 741 — Zum Unternehmensbegriff im neuen Bilanzrecht (Drittes Buch des HGB), DB 1986, S. 1110 - 1112 Zulegg, Manfred: Die Rechtswirkung europäischer Richtlinien, ZGR 1980, S. 466 - 485

Anhang

Anhang A

Vorschriften des Handelsgesetzbuchs 1. § 290. Pflicht zur Aufstellung (1) Stehen in einem Konzern die Unternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland und gehört dem Mutterunternehmen eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 an dem oder den unter der einheitlichen Leitung stehenden Unternehmen (Tochterunternehmen), so haben die gesetzlichen Vertreter des Mutterunternehmens in den ersten fünf Monaten des Konzerngeschäftsjahrs für das vergangene Konzerngeschäftsjahr einen Konzernabschluß und einen Konzernlagebericht aufzustellen. (2) Eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland ist stets zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet (Mutterunternehmen), wenn ihr bei einem Unternehmen (Tochterunternehmen) 1. die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht, 2. das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, und sie gleichzeitig Gesellschafter ist oder 3. das Recht zusteht, einen beherrschenden Einfluß aufgrund eines mit diesem Unternehmen geschlossenen Beherrschungsvertrages oder auf Grund einer Satzungsbestimmung dieses Unternehmens auszuüben. (3) 1 Als Rechte, die einem Mutterunternehmen nach Absatz 2 zustehen, gelten auch die einem Tochterunternehmen zustehenden Rechte und die den für Rechnung des Mutterunternehmens oder von Tochterunternehmen handelnden Personen zustehenden Rechte. 2 Den einem Mutterunternehmen an einem anderen Unternehmen zustehenden Rechten werden die Rechte hinzugerechnet, über die es oder ein Tochterunternehmen auf Grund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern dieses Unternehmens verfügen kann. 3 Abzuziehen sind die Rechte, die 1. mit Anteilen verbunden sind, die von dem Mutterunternehmen oder von Tochterunternehmen für Rechnung einer anderen Person gehalten werden, oder 2. mit Anteilen verbunden sind, die als Sicherheit gehalten werden, sofern diese Rechte nach Weisung des Sicherungsgebers oder, wenn eine Kreditinstitut die Anteile als Sicherheit für ein Darlehen hält, im Interesse des Sicherungsgebers ausgeübt wird. (4) 'Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestirnt sich für die Berechnung der Mehrheit nach Absatz 2 Nr. 1 nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus den ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte. 2 Von der Gesamtzahl aller Stimmrechte sind die Stimmrechte aus

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eigenen Anteilen abzuziehen, die dem Tochterunternehmen selbst, einem seiner Tochterunternehmen oder einer anderen Person für Rechnung dieser Unternehmen gehören.

2. § 291. Befreiende Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte (1) lEin Mutterunternehmen, das zugleich Tochterunternehmen eines Mutterunternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ist, braucht einen Konzernabschluß und einen Konzernlagebericht nicht aufzustellen, wenn ein den Anforderungen des Absatz 2 entsprechender Konzernabschluß und Konzernlagebericht seines Mutterunternehmens einschließlich des Bestätigungsvermerks oder des Vermerks über dessen Versagung nach den für den entfallenden Konzernabschluß und Konzernlagebericht maßgeblichen Vorschriften in deutscher Sprache offengelegt wird. 2 E i n befreiender Konzernabschluß und ein befreiender Konzernlagebericht können von jedem Unternehmen unabhängig von seiner Rechtsform und Größe aufgestellt werden, wenn das Unternehmen als Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses unter Einbeziehung des zu befreienden Mutterunternehmens und seiner Tochterunternehmen verpflichtet wäre. (2) Der Konzernabschluß und der Konzernlagebericht eines Mutterunternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft haben befreiende Wirkung, wenn 1. das zu befreiende Mutterunternehmen und seine Tochterunternehmen in den befreienden Konzernabschluß unbeschadet der §§ 295, 296 einbezogen worden sind, 2. der befreiende Konzernabschluß und der befreiende Konzernlagebericht dem für das den befreienden Konzernabschluß aufstellende Mutterunternehmen maßgeblichen und mit den Anforderungen der Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 über den konsolidierten Abschluß (Abi. EG Nr. L 193 S. 1) übereinstimmenden Recht entsprechen und nach diesem Recht von einem in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Richtlinie 84/253/EWG des Rates vom 10. April 1984 über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen beauftragten Personen (Abi. EG Nr. L 126 S. 20) zugelassenen Abschlußprüfer geprüft worden sind und 3. der Anhang des Jahresabschlusses des zu befreienden Unternehmens folgende Angaben enthält: a) Name und Sitz des Mutterunternehmens, das den befreienden Konzernabschluß und Konzernlagebericht aufstellt, und b) einen Hinweis auf die Befreiung von der Verpflichtung, einen Konzernabschluß und einen Konzernlagebericht aufzustellen. (3) lOie Befreiung nach Absatz 1 kann trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Absatz 2 von einem Mutterunternehmen nicht in Anspruch genommen werden, wenn Gesellschafter, denen bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien mindestens zehn vom Hundert und bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung mindestens zwanzig vom Hundert der Anteile an dem zu befreienden Mutterunternehmen gehören, spätestens sechs Monate vor dem Ablauf des Konzerngeschäftsjahres die Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts bean-

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tragt haben. 2 Gehören dem Mutterunternehmen mindestens neunzig vom Hundert der Anteile an dem zu befreienden Mutterunternehmen, so kann Absatz 1 nur angewendet werden, wenn die anderen Gesellschafter der Befreiung zugestimmt haben.

3. § 292. Rechtsverordnungsermächtigung für befreiende Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte (1) lDer Bundesminister der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen und dem Bundesminister für Wirtschaft durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, zu bestimmen, daß § 291 auf Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte von Mutterunternehmen mit Sitz in einem Staat, der nicht Mitglied der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ist, mit der Maßgabe angewendet werden darf, daß der befreiende Konzernabschluß und der befreiende Konzernlagebericht nach dem mit den Anforderungen der Richtlinie 83/349/EWG übereinstimmenden Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft aufgestellt worden oder einem nach diesem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft aufgestellten Konzernabschluß und Konzernlagebericht gleichwertig sein müssen. 2 Das Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft kann einem befreienden Konzernabschluß und einem befreienden Konzernlagebericht jedoch nur zugrundegelegt oder für die Herstellung der Gleichwertigkeit herangezogen werden, wenn diese Unterlagen in dem anderen Mitgliedstaat anstelle eines sonst nach dem Recht dieses Mitgliedstaates vorgeschriebenen Konzernabschlusses und Konzernlageberichts offengelegt werden. 3 Die Anwendung dieser Vorschrift kann in der Rechtsverordnung nach Satz 1 davon abhängig gemacht werden, daß die nach diesem Unterabschnitt aufgestellten Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte in dem Staat, in dem das Mutterunternehmen seinen Sitz hat, als gleichwertig mit den dort für Unternehmen mit entsprechender Rechtsform und entsprechendem Geschäftszweig vorgeschriebenen Konzernabschlüssen und Konzernlageberichten angesehen werden. (2) Ist ein nach Absatz 1 zugelassener Konzernabschluß nicht von einem in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Richtlinie 84/253/EWG zugelassenen Abschlußprüfer geprüft worden, so kommt ihm befreiende Wirkung nur zu, wenn der Abschlußprüfer eine den Anforderungen dieser Richtlinie gleichwertige Befähigung hat und der Konzernabschluß in einer den Anforderungen des Dritten Unterabschnitts entsprechenden Weise geprüft worden ist. (3) lln einer Rechtsverordnung nach Absatz 1 kann außerdem bestimmt werden, welche Voraussetzungen Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte von Mutterunternehmen mit Sitz in einem Staat, der nicht Mitglied der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ist, im einzelnen erfüllen müssen, um nach Absatz 1 gleichwertig zu sein, und wie die Befähigung von Abschlußprüfern beschaffen sein muß, um nach Absatz 2 gleichwertig zu sein. 2 I n der Rechtsverordnung können zusätzliche Angaben und Erläuterungen zum Konzernabschluß vorgeschrieben werden, soweit diese erforderlich sind, um die Gleichwertigkeit dieser Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte mit solchen nach diesem Unterabschnitt oder dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft herzustellen. (4) . . .

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4. § 271. Beteiligungen. Verbundene Unternehmen (1) Beteiligungen sind Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen. 2 Dabei ist es unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. 3 Als Beteiligung gelten im Zweifel Anteile an einer Kapitalgesellschaft, deren Nennbeträge insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. 4 A u f die Berechnung ist § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden. 5 Die Mitgliedschaft in einer eingetragenen Genossenschaft gilt nicht als Beteiligung im Sinne dieses Buches. (2) Verbundene Unternehmen im Sinne dieses Buches sind solche Unternehmen, die als Mutter- oder Tochterunternehmen (§ 290) in den Konzernabschluß eines Mutterunternehmens nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einzubeziehen sind, das als oberstes Mutterunternehmen den am weitestgehenden Konzernabschluß nach dem zweiten Unterabschnitt aufzustellen hat, auch wenn die Aufstellung unterbleibt, oder das einen befreienden Konzernabschluß nach § 291 oder nach einer nach § 292 erlassenen Rechtsverordnung aufstellt oder aufstellen könnte; Tochterunternehmen, die nach § 295 oder § 296 nicht einbezogen werden, sind ebenfalls verbundene Unternehmen.

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Vorschriften der Siebenten Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1983, Abi. E G Nr. L 193 vom 18. 7. 83 1. Artikel 1 (1) Die Mitgliedstaaten schreiben jedem ihrem Recht unterliegenden Unternehmen vor, einen konsolidierten Abschluß und einen konsolidierten Lagebericht zu erstellen, wenn dieses Unternehmen (Mutterunternehmen) a) die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines Unternehmens (Tochterunternehmens) hat oder b) das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines Unternehmens (Tochterunternehmen) zu bestellen oder abzuberufen und gleichzeitig Aktionär oder Gesellschafter dieses Unternehmens ist oder c) das Recht hat, auf ein Unternehmen (Tochterunternehmen), dessen Aktionär oder Gesellschafter es ist, einen beherrschenden Einfluß aufgrund eines mit diesem Unternehmen geschlossenen Vertrages oder aufgrund einer Satzungsbestimmung dieses Unternehmens auszuüben, sofern das Recht, dem dieses Tochterunternehmen unterliegt, es zuläßt, daß dieses solchen Verträgen oder Satzungsbestimmungen unterworfen wird. Die Mitgliedstaaten brauchen nicht vorzuschreiben, daß das Mutterunternehmen Aktionär oder Gesellschafter des Tochterunternehmens sein muß. Mitgliedstaaten, deren Recht derartige Verträge oder Satzungsbestimmungen nicht vorsieht, sind nicht gehalten, diese Bestimmungen anzuwenden oder d) Aktionär oder Gesellschafter eines Unternehmens ist und aa) allein durch die Ausübung seiner Stimmrechte die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitung- oder Aufsichtsorgans dieses Unternehmens (Tochterunternehmen), die während des Geschäftsjahres sowie des vorhergehenden Geschäftsjahres bis zur Erstellung des konsolidierten Abschlusses im Amt sind, bestellt worden sind, oder bb) aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter dieses Unternehmens (Tochterunternehmen) verfügt. Die Mitgliedstaaten können nähere Bestimmungen über Form und Inhalt einer solchen Vereinbarung treffen. 9 Nösser

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Die Mitgliedstaaten schreiben mindestens die unter Unterbuchstabe bb) angeführte Regelung vor. Sie können die Anwendung von Unterbuchstabe aa) davon abhängig machen, daß auf die Beteiligung 20% oder mehr der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter entfallen. Unterbuchstabe aa) findet jedoch keine Anwendung, wenn ein anderes Unternehmen gegenüber diesem Tochterunternehmen die Rechte im Sinne der Buchstaben a), b) oder c) hat. (2) Außer den in Absatz 1 bezeichneten Fällen können die Mitgliedsataaten bis zu einer späteren Koordinierung jedem ihrem Recht unterliegenden Unternehmen die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses und eines konsolidierten Lageberichtes vorschreiben, wenn dieses Unternehmen (Mutterunternehmen) an einem anderen Unternehmen (Tochterunternehmen) eine Beteiligung im Sinne von Artikel 17 der Richtlinie 78/660/EWG besitzt und a) das Mutterunternehmen tatsächlich einen beherrschenden Einfluß auf das Tochterunternehmen ausübt oder b) Mutter- und Tochterunternehmen unter einheitlicher Leitung des Mutterunternehmens stehen.

2. Artikel 4 (1) Das Mutterunternehmen sowie alle seine Tochterunternehmen sind zu konsolidierende Unternehmen im Sinne dieser Richtlinie, wenn entweder das Mutterunternehmen oder eines oder mehrere seiner Tochterunternehmen eine der folgenden Rechtsformen haben: a) in Deutschland: Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung; b) in Belgien:

(2) Die Mitgliedstaaten können jedoch von der in Artikel 1 Absatz 1 bezeichneten Verpflichtung befreien, wenn das Mutterunternehmen nicht eine der in Absatz 1 bezeichneten Rechtsformen hat.