Urheber und Verleger: Interessengemeinschaft oder Marktgegner?: INTERGU-Tagung 2017 9783110596410, 9783110596144

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Karl Riesenhuber (Hrsg.) Urheber und Verleger https://doi.org/10.1515/9783110596410-201

Schriften zum Europäischen Urheber-, Immaterialgüter- und Informationsrecht | |

Herausgegeben von Prof. Dr. Karl-Nikolaus Peifer, Köln, Prof. Dr. Karl Riesenhuber, M. C. J. (Austin/Texas), Bochum

EurUIIR Band 14

Karl Riesenhuber (Hrsg.)

Urheber und Verleger: Interessengemeinschaft oder Marktgegner? | |

INTERGU-Tagung 2017

Prof. Dr. Karl Riesenhuber, Professor an der Ruhr-Universität Bochum, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Richter am Oberlandesgericht Hamm

ISBN 978-3-11-059614-4 e-ISBN (PDF) 978-3-11-059641-0 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-059389-1 Library of Congress Cataloging-in-Publication Data Names: INTERGU-Tagung (2017 : Munich, Germany), author. | Riesenhuber, Karl, editor. Title: Urheber und Verleger : Interessengemeinschaft oder Marktgegner? : INTERGU-Tagung 2017 / Herausgegeben von Karl Riesenhuber. Description: Berlin : De Gruyter, 2018. | Includes bibliographical references and index. Identifiers: LCCN 2018023539 (print) | LCCN 2018025996 (ebook) | ISBN 9783110596410 (electronic Portable Document Format (pdf) | ISBN 9783110596144 (print : alk. paper) | ISBN 9783110593891 (e-book epub) | ISBN 9783110596410 (e-book pdf) Subjects: LCSH: Copyright--Germany--Congresses. | Authors and publishers--Germany-Congresses. Classification: LCC KK2655.A67 (ebook) | LCC KK2655.A67 U74 2017 (print) | DDC 346.4304/ 82--dc23 LC record available at https://lccn.loc.gov/2018023539 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz/Datenkonvertierung: jürgen ullrich typosatz; Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

| V

| | Dem Andenken an Rolf Budde 15. August 1956–13. April 2018

VI |

Vorwort | VII

Vorwort

Vorwort Vorwort https://doi.org/10.1515/9783110596410-203

Wer ein Buch geschrieben hat, der braucht einen Verleger. Ungeachtet der vielfältigen neuen Publikationsformen, die insbesondere das Internet eröffnet, gilt dieser Satz doch in weiten Bereichen noch immer. Aber auch Komponisten und Musik-Textdichter haben Verleger. Ihre Hauptaufgabe besteht in vielen Bereichen nicht im Notendruck, doch wirken auch sie bei der Verbreitung des Werkes mit. Urheber und Verleger haben keineswegs nur gleichgerichtete Interessen. Das Honorar des Urhebers geht auf Kosten des Gewinns des Verlegers. In vielfacher Hinsicht sind ihre Interessen indes gleichgerichtet, gerade auch durch den Verlagsvertrag. Von jedem Buch, das verkauft wird, profitieren beide anteilig. Wird der Absatz geschwächt, so leiden sie darunter gemeinsam. Im Rahmen der gesetzlichen Lizenzen (z.B. Privatkopie, Nutzung für den Unterricht und Forschung) wird in der Regel ein vom Verlag hergestelltes Werkexemplar genutzt. Der vorliegende Band enthält die Beiträge der INTERGU-Tagung 2017, die im November des Jahres im Literaturhaus in München stattfand. Die Referenten erörtern die Interessenlagen der Beteiligten, den Interessenausgleich im Verlagsvertrag sowie innerhalb der gemeinsamen Verwertungsgesellschaften sowie die rechtlichen Rahmenbedingungen des Zusammenwirkens. Ich danke allen Referenten für ihre engagierte Mitwirkung an der Tagung und der Publikation. Meinen Kollegen aus dem Vorstand von INTREGU, RA Dr. Stefan Müller und RA Dr. Gernot Schulze, danke ich für die Zusammenarbeit bei der Konzeption und Organisation der Veranstaltung. Einer der Autoren konnte das Erscheinen des Tagungsbandes nicht mehr erleben: Prof. Dr. Rolf Budde ist Anfang April gestorben. An unserer Tagung hatte er noch mit großem Elan mitgewirkt. Sein fachlich weiterführendes, lebhaft und persönlich vorgetragenes Referat hat die Diskussion bereichert. Das Manuskript hat er auf seine zuverlässige Art als einer der ersten abgegeben. An der Publikation dieses Bandes hat er bis zuletzt Anteil genommen. Das einvernehmliche Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern und der faire Interessenausgleich – im Verlagsvertrag wie in den Verwertungsgesellschaften – war ihm ein zentrales Anliegen. Dieser Band ist seinem Andenken gewidmet. Berlin, im Juni 2018

https://doi.org/10.1515/9783110596410-203

Karl Riesenhuber

VIII | Vorwort

Inhaltsübersicht | IX

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Vorwort | VII Inhaltsverzeichnis | XI Abkürzungsverzeichnis | XVII Gernot Schulze § 1 Einführung | 1 Eva Inés Obergfell § 2 Die Verbindung von Urheber und Verleger im Verlagsvertrag | 3 Bernhard v. Becker § 3 Die Leistungen des Buchverlegers | 19 Rolf Budde § 4 Die Leistungen des Musikverlegers | 31 Gerald Spindler § 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 43 Thomas Dreier § 6 Wessen Interessen und Rechte betreffen die Schranken des Urheberrechtsgesetzes? | 55 Ansgar Ohly § 7 Eigenes Leistungsschutzrecht oder gesetzlich geregelte Beteiligung des Verlegers? | 69 Karl Riesenhuber § 8 Das Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern in Verwertungsgesellschaften | 91 Micki Meuser § 9 Die Problematik der „Zwangsinverlagnahme“ – Einführung aus der Praxis | 113

X | Inhaltsübersicht

Thomas Ackermann § 10 Die kartellrechtliche Kontrolle von Verlagsverträgen | 121 Autorenverzeichnis | 135

Inhaltsverzeichnis | XI

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Vorwort | VII Inhaltsübersicht | IX Abkürzungsverzeichnis | XVII Gernot Schulze § 1 Einführung | 1 Eva Inés Obergfell § 2 Die Verbindung von Urheber und Verleger im Verlagsvertrag | 3 I. Einführung | 3 II. Gemeinsame Interessenlagen | 4 1. Buchverlagsverträge | 4 a) Verlagsverträge über belletristische Werke | 4 b) Verlagsverträge über wissenschaftliche Werke | 7 c) Übersetzerverträge | 9 2. Musikverlagsverträge | 11 3. Bühnenverlagsverträge | 13 4. Kunstverlagsverträge | 13 III. Herausforderungen durch die Urhebervertragsrechtsreform | 13 IV. Zusammenfassung | 17 Bernhard v. Becker § 3 Die Leistungen des Buchverlegers | 19 I. Einleitung | 19 II. Die neun Phasen der Entstehung eines Buchs | 21 1. Phase eins: Das Brainstorming | 21 2. Phase zwei: Das Konzept | 22 3. Phase drei: Die Lektoratskonferenz | 23 4. Phase vier: Der Verlagsvertrag | 24 5. Phase fünf: Das Warten auf das Manuskript | 25 6. Phase sechs: Der Eingang des Manuskripts | 26 7. Phase sieben: Die Arbeit am Manuskript | 26 8. Phase acht: Die Herstellung | 27 9. Phase neun: Die Vermarktung | 28 III. Thesen | 29

XII | Inhaltsverzeichnis

Rolf Budde § 4 Die Leistungen des Musikverlegers | 31 I. Der Musikverleger in seiner Entwicklung | 31 1. Die Anfänge im Verlagswesen | 31 2. Der Zuckerwasser-Prozess in Paris | 31 3. Verwertungsgesellschaften | 32 II. Neue Rechte | 32 1. Die Anfänge | 32 2. Neue Entwicklungen | 32 III. Der Verleger als Wegweiser im Labyrinth | 33 1. Wem dienen Verlagsverträge? | 33 2. Der Mehrwert des Verlegers | 33 IV. § 7 Abs. 1 GEMA-Verteilungsplan | 34 1. Die alte Fassung der Regelung | 34 2. Neuregelung der verlegerischen Leistung | 34 3. Die Auswirkungen der Kramm-Entscheidung | 35 4. Die Tätigkeiten des Musikverlegers | 36 a) Das klassische Verleger-Geschäft | 36 b) Neue Wege im Verleger-Geschäft | 37 aa) Der Verleger als Manager | 37 bb) Rechteverwaltung | 38 cc) Der Promoter | 38 dd) Filmproduktion | 38 ee) YouTube & Co. als Marketing-Instrument | 39 (1) Die allgemeine Problematik: „Value Gap“ | 39 (2) Der praktische Teil: Beispiele | 39 (a) DSDS, Aneta Sablek – The One: Youtube Video Finale DSDS 2014 | 39 (b) Aurora Aksnes, Songwriter | 39 (c) Synch Pitching – Vodafone | 40 ff) Der produzierende Verleger | 41 Gerald Spindler § 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 43 I. Einleitung | 43 II. Parameter | 46 III. Einzelne Werkarten | 47 1. Schriftwerke | 47 2. Musik | 50 3. Film | 50

Inhaltsverzeichnis | XIII

4. Rundfunk und Fernsehbereich | 52 5. Video und Bühne | 52 IV. Fazit | 53 Thomas Dreier § 6 Wessen Interessen und Rechte betreffen die Schranken des Urheberrechtsgesetzes? | 55 I. Ausgangspunkt | 55 II. Zur Funktion urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen | 56 1. Traditionelles Verständnis | 56 2. Verständnis im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts | 57 III. Schrankenbestimmungen: betroffene Interessen | 62 1. Allgemeininteresse und Gruppierungen | 62 2. Argumentationsperspektiven: Das Beispiel der Privatkopierschranke | 64 IV. Fazit | 67 Ansgar Ohly § 7 Eigenes Leistungsschutzrecht oder gesetzlich geregelte Beteiligung des Verlegers? | 69 I. Einleitung | 69 II. Die Verlegerbeteiligung im rechtspolitischen Meinungsstreit | 71 1. Vorbemerkung: Rechtspolitik im Mehrebenensystem | 71 2. Argumente contra | 71 3. Argumente pro | 73 4. Stellungnahme | 76 III. Ein Leistungsschutzrecht für Verleger? | 76 1. Die bisherigen Erfahrungen | 76 2. Der unionsrechtliche Rahmen | 78 3. Die Argumente pro und contra | 79 a) Überblick | 79 b) Das Gleichbehandlungsargument | 80 c) Verbesserung der Rechtsdurchsetzung | 82 d) „Pflügen mit fremdem Kalbe“ durch Google & Co.? | 83 e) Eigenes Schutzrecht als Lösung für das Reprobel-Problem? | 85

XIV | Inhaltsverzeichnis IV. Beteiligung aufgrund abgeleiteten Rechts | 86 1. Reprobel als Hindernis | 86 2. Verlegerbeteiligung im deutschen Recht | 89 V. Zusammenfassung | 90 Karl Riesenhuber § 8 Das Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern in Verwertungsgesellschaften | 91 I. Urheber und Verleger als Gründungspartner der deutschen Verwertungsgesellschaften | 91 II. Heutiges Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern in Verwertungsgesellschaften | 92 III. Zwecke und Funktionen des Zusammenwirkens | 93 1. Zwecke | 93 2. Funktionen | 94 a) Die Unterscheidung von Zwecken und Funktionen | 94 b) Die „Verfassung“ der Gruppen in der Verwertungsgesellschaft | 94 c) Schwächen des Kuriensystems und Governance | 95 IV. Die Beteiligung beider Gruppen an der Verteilung | 95 1. „Natürliche“ Beteiligung der Urheber | 95 2. Begründete Beteiligung der Verleger | 96 a) Grundsatz | 96 b) Ablehnung des Prioritätsprinzips | 97 c) Innere Rechtfertigung für die Beteiligung | 98 d) Der Tatbestand von §§ 27 Abs. 2 VGG | 99 3. Maßstab und Kontrolle der Verlegerbeteiligung bei der GEMA – Die Urheber-Verleger-Schlichtungsstelle | 100 a) Die Leistung des Musikverlegers | 100 b) Rechtsfolgen | 102 c) Rechtsdurchsetzung: Die Urheber-VerlegerSchlichtungsstelle (UVS) | 103 4. Materielle Kontrolle der Anteile und Aufsicht | 104 V. Beteiligung beider Gruppen im Verband | 105 1. Mitgliedsrechte des Verlegers als Rechteinhaber | 105 2. Mitgliedsrechte des Verlegers ohne Rechtsinhaberschaft | 106 3. Vermittlung der Mitgliedschaftsrechte durch Berufsgruppen | 109 4. Vertretung der Berufsgruppen in den Aufsichtsgremien | 111 VI. Schluss | 112

Inhaltsverzeichnis | XV

Micki Meuser § 9 Die Problematik der „Zwangsinverlagnahme“ – Einführung aus der Praxis | 113 I. Die Verwerter sagen „Zwangsinverlagnahme“ (ZIV) existiert nicht | 113 1. Definition „Zwangsinverlagnahme“ – Worum geht es genau? | 113 2. Die Erfahrung aus der Praxis der Verbände: 90% der Aufträge sind ZIV Aufträge | 114 II. Versuche sich juristisch zu wehren – Klage des DKVs | 114 III. Die Realität heute | 116 IV. Um wie viel Geld geht es? | 117 1. Höhe der Nutzungsvergütung durch die GEMA und des Verlagsanteils (am Beispiel eines neunzigminütigen Spielfilms) | 117 2. Sinnvolle Aufgaben eines Musikverlages bei Filmmusik | 117 a) Relevante Verlagsleistungen für Filmmusik | 118 b) Unerheblich für Filmmusik | 118 V. Versuche konstruktive Lösungen zu finden | 118 VI. Zusammenfassung | 120 Thomas Ackermann § 10 Die kartellrechtliche Kontrolle von Verlagsverträgen | 121 I. Imparität in der Urheber-Verleger-Beziehung: Die „Zwangsinverlagnahme“ als Beispiel | 121 II. Imparität als Problem mit vielschichtigen Ursachen | 122 III. Die Kontrolle von Verlagsverträgen anhand des Kartellverbots | 125 IV. Die Kontrolle von Verlagsverträgen anhand der Verbote des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder relativer Marktmacht | 128 V. Der Blick auf das Ganze | 131 VI. Fazit | 133 Autorenverzeichnis | 135

XVI | Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis | XVII

Abkürzungsverzeichnis Die zitierten Seiten wurden zuletzt am 31.5.2018 besucht Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110596410-206

a.A. a.a.O. ABl. Abs. AcP

a.E. a.F. AfP

AGB A&K

AktG a.M. Amer.Econ.Rev.

ArbnErfG Art. Aufl. Bd. BE BeckRS Begr. BGB BGBl. BGH BGHZ

BR-Drs. BT-Drs.

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Jahrgang [Jahr], Seite) am Ende alte Fassung Zeitschrift für Medienund Kommunikationsrecht (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Analyse & Kritik (Jahrgang [Jahr], Seite) Aktiengesetz anderer Meinung American Economic Review (Jahrgang [Jahr], Seite) Gesetz über Arbeitnehmererfindungen Artikel Auflage Band Begründungserwägung(en) Beck-Rechtsprechung Begründung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, Amtliche Sammlung (Band, Seite) Bundesrats-Drucksache Bundestags-Drucksache

https://doi.org/10.1515/9783110596410-206

BVerfG BVerfGE

bzgl. bzw. Cardozo L. Rev. CLR CMLRev.

CR

ders. d.h. dies. DM Dr. DVD ebd. et al.

EG Einf. Einl. EIPR

ELR endg. etc.

Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – Amtliche Sammlung (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise Cardozo Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) California Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) Common Market Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) Computer und Recht (Jahr, Seite) derselbe das heißt dieselbe/n Deutsche Mark, frühere Währung in Deutschland Doktor Digital Versatile Disc ebenda et alii (mask.) bzw. et aliae (fem.) – lat. und andere Europäische Gemeinschaft Einführung Einleitung European Intellectual Property Review (Jahrgang [Jahr], Seite) European Law Reporter (Jahr, Seite) endgültig et cetera

XVIII | Abkürzungsverzeichnis EU EuGH EUR

f., ff. FAZ Fn. FS (Name) GA GATT

gem. GEMA

Geo.L. J.

GG ggf. GRUR

GRUR Int.

GRUR-Prax

GRUR-RR

Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Union Euro, Währungseinheit der Europäischen Union folgende (Singular/ Plural) Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote(n) Festschrift für (Name) Generalanwalt/-anwältin General Agreement on Tariffs and Trade, Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen gemäß Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte Georgetown Law Journal (Jahrgang [Jahr], Seite) Geo.Wash.L.Rev. George Washington Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) Grundgesetz gegebenenfalls Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil (Jahr, Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (Jahr, Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, RechtsprechungsReport (Jahr, Seite)

Harv.L.Rev. Hastings Comm. & Ent.L.

Hrsg. h. M. i.E. i.Erg. IIC

INTERGU

i.S.d. i.S.v. i.V.m. i.w.S. JEP

JL & Econ

JLS JZ

Harvard Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) Hastings Communications and Entertainment Law Journal (Jahrgang [Jahr], Seite) Herausgeber/in herrschende Meinung im Einzelnen im Ergebnis International Review of Intellectual Property and Competition Law (Jahr, Seite) Internationale Gesellschaft für Urheberrecht e.V. im Sinne der/des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Journal of Economic Perspectives (Jahrgang [Jahr], Seite) Journal of Law and Economics (Jahrgang [Jahr], Seite) Journal of Legal Studies (Jahrgang [Jahr], Seite) JuristenZeitung (Jahr, Seite)

Kap. KOM

Kapitel Europäische Kommission

LG lit. Ls.

Landgericht litera (Buchstabe) Leitsatz

MarkenG m.E. Minn.L.Rev.

Markengesetz meines Erachtens Minnesota Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite)

Abkürzungsverzeichnis | XIX

Mio. MMR

Mrd. MR-Int

m.w.N.

Million Multimedia und Recht, Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (Jahr, Seite) Milliarde Europäische Rundschau zum Medienrecht, IP- & IT-Recht (Jahr, Seite) mit weiterem/n Nachweis(en)

s. s.o. sog. stellv.

siehe siehe oben sogenannte(r)(s) stellvertretend

TMR

The Trademark Reporter (Jahrgang [Jahr], Seite) Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum Textziffer(n)

TRIPs

Tz. n.F. NJW No. Nr.

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) number Nummer

o. o.Ä. OLG

oben oder Ähnliches Oberlandesgericht

PatG

Patentgesetz

Q. J.Econ.

Quarterly Journal of Economics (Jahrgang [Jahr], Seite)

RegE RefE Research L. & Econ.

RGZ

RJE

Rn. Rspr. S.

Regierungsentwurf Referentenentwurf Research in Law & Economics (Jahrgang [Jahr], Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts – Amtliche Sammlung (Band, Seite) RAND Journal of Economics (Jahrgang [Jahr], Seite) Randnummer Rechtsprechung Seite; Satz; Siehe (am Satzanfang)

u.a. UFITA

UK UrhG UrhR UrhWG USA usw. uvm. UWG

v. Vand.L.Rev.

VG vglb. vgl., Vgl.

vs.

1. und andere; 2. unter anderem Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht (Jahrgang [Jahr], Seite; ab 2001 [Jahr/ Band, Seite]) United Kingdom Urheberrechtsgesetz Urheberrecht Urheberrechtswahrnehmungsgesetz Vereinigte Staaten von Amerika und so weiter und vieles mehr Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von/vom Vanderbilt Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) Verwertungsgesellschaft vergleichbar vergleiche, Vergleiche (am Satzanfang) Virginia L.Rev. Virginia Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) versus (gegen; gegenüber gestellt)

XX | Abkürzungsverzeichnis WCT

WIPO

Wm.& Mary L.Rev.

WPPT

WRP WTO

WIPO Copyright Treaty, WIPO-Urheberrechtsvertrag World Intellectual Property Organization, Weltorganisation für geistiges Eigentum William and Mary Law Review (Jahrgang [Jahr], Seite) WIPO Performances and Phonograms Treaty, WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger Wettbewerb in Recht und Praxis (Jahr, Seite) World Trade Organization, Welthandelsorganisation

YJoLT

Yale Journal of Law and Technology (Jahrgang [Jahr], Seite)

ZAP

Zeitschrift für die Anwaltspraxis (Jahr, Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Geistiges Eigentum (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Urheberund Medienrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Urheberund Medienrecht Rechtsprechungsdienst (Jahr, Seite) zusammenfassend zutreffend

z.B. ZGE ZIP ZUM

ZUM-RD

zusf. zutr.

§ 1 Einführung | 1

Gernot Schulze

§ 1 Einführung Gernot Schulze § 1 Einführung https://doi.org/10.1515/9783110596410-001

Urheber und Verleger haben schon seit Beginn der Urheberrechtsgesetzgebung eine Gemeinschaft gebildet. Vorläufer der Gesetze waren die Privilegien. Sie wurden mitunter auch als Drucker-Privileg bezeichnet; denn es ging auch darum, dass Drucker ihre Leistungen wirtschaftlich betrachtet nur erbringen konnten, wenn sie vor Nachdrucken der Konkurrenz geschützt blieben. Trotz aller Digitaltechnik und ihrer technischen Möglichkeiten braucht der Autor auch heute in der Regel einen Verleger, um sein Werk im gebotenen Umfang der Öffentlichkeit präsentieren zu können. Einerseits haben Urheber und Verleger gleichgerichtete Interessen; denn ohne den andern gäbe es die zahlreichen Publikationen nicht. An diesen Publikationen ist auch die Allgemeinheit interessiert. Andererseits kann es zwischen Urheber und Verleger auch gegenläufige Interessen geben, sei es hinsichtlich des Umfangs der eingeräumten Rechte, sei es hinsichtlich der Höhe der Vergütung und sei es hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen. In letzter Zeit stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit die Verleger bei gesetzlichen Lizenzen und daraus herrührenden gesetzlichen Vergütungsansprüchen zu beteiligen sind. Das BGH-Urteil Verlegeranteil vom 21.4.20161 hat hierzu manches infrage gestellt. Das Urteil ist rechtskräftig. Über die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde liegt noch keine Entscheidung vor. In jedem Falle sind die hierdurch aufgeworfenen Fragen zu diskutieren und zu klären. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass auch im Rahmen der gesetzlichen Lizenzen in der Regel ein von einem Verlag hergestelltes Werkexemplar verwendet wird. Das erst kürzlich verabschiedete Urheberrechts-WissensgesellschaftsGesetz2 unterstreicht die Tendenz, Nutzungen im Interesse der Allgemeinheit gesetzlich zu gestatten. Das tangiert in jedem Falle in gewissem Umfang die Primärverwertung, so dass sich die Frage stellt, ob und wie ein Verleger, den der Urheber für die Publikation seines Werkes eingeschaltet hat und dessen Werkexemplar auch bei den gesetzlichen Schranken laufend genutzt wird, an den Erlösen aus gesetzlichen Lizenzen beteiligt werden soll. Originäre Rechte hat der Verleger bislang nicht. Es stellt sich deshalb die weitere Frage, wie und wo eine Beteiligung geregelt werden soll. Man könnte die bisherige Praxis in der

_____

1 BGH GRUR 2016, 596 – Verlegeranteil. 2 Gesetz zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse der Wissenschaft (Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz UrhWissG) vom 1.9.2017 BGBl 2017 I Nr. 61. https://doi.org/10.1515/9783110596410-001

2 | Gernot Schulze Weise fortsetzen, wie es der Gesetzgeber mit Einführung der §§ 27 II, 27a VGG vorgesehen hat. Man könnte auch an ein eigenes Verlegerleistungsschutzrecht denken. In beiden Fällen geht es zunächst um die Frage dem Grunde nach. Eine weitere Frage kann die Höhe der Beteiligung sein. Deren Bestimmung könnte in einem gesonderten Verfahren bestimmt und überprüft werden. Diese Fragen durchziehen die Beiträge zu diesem Band wie ein roter Faden. Am Anfang steht gewissermaßen die Keimzelle der Zusammenarbeit, der Verlagsvertrag (Obergfell). Es folgen Beiträge über die Leistungen des Verlegers (von Becker, Budde). Man mag sich zunächst wundern, dass nur die Leistungen des Verlegers, nicht hingegen die Leistungen des Autors angesprochen werden. Die Herausgeber sind davon ausgegangen, dass die Leistungen des Autors relativ klar und bekannt sind. Hingegen taucht bei den Leistungen der Verleger mitunter der Zweifel auf, was von ihnen in welchem Umfang geleistet wird. Auf dieser Grundlage werden sodann die Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung dargestellt (Spindler). Anschließend wird das Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern in Verwertungsgesellschaften erörtert (Riesenhuber). Der Rechtsstreit in der Sache „Verlegerbeteiligung“ zeigt, dass die von den Verwertungsgesellschaften (u.a. auch) wahrgenommenen gesetzlichen Vergütungsansprüche ein Element der wechselseitigen Rechte und Pflichten in der Urheber-Verleger-Beziehung darstellen. Daher stellt sich die Frage, wessen Interessen bei den gesetzlichen Schranken betroffen sind (Dreier). Und daran schließt sich die Frage an, ob Verleger ein eigenes Leistungsschutzrecht oder eine gesetzlich geregelte Beteiligung erhalten sollen (Ohly). Schließlich hat sich vor allem im Musikverlagsbereich die Problematik der „Zwangsinverlagnahme“ gestellt (Meuser): Ein Fernsehsender vergibt einen Kompositionsauftrag nur unter der Bedingung, dass einem sendernahen Verlag die Verlagsrechte eingeräumt werden. Dabei geht es indes nicht um die Erbringung einer verlegerischen Leistung, sondern allein um eine Partizipation an den Einnahmen aus der kollektiven Rechtewahrnehmung, also um eine Art Refundierung oder kick back. Es ist umstritten, ob und welche rechtlichen Instrumente es gegen eine solche Praxis geben kann und soll. Da es bei diesem Verhalten um ein Ausspielen von Marktmacht geht, steht am Schluss eine Erörterung der kartellrechtlichen Kontrolle von Verlagsverträgen (Ackermann).

QQQ NEUE RECHTE SEITE

§ 2 Die Verbindung von Urheber und Verleger im Verlagsvertrag | 3

Eva Inés Obergfell

§ 2 Die Verbindung von Urheber und Verleger im Verlagsvertrag § 2 Die Verbindung von Urheber und Verleger im Verlagsvertrag Eva Inés Obergfell

I. Einführung https://doi.org/10.1515/9783110596410-002

Als Vertragsparteien sind Urheber (im verlagsgesetzlichen Kontext als „Verfasser“ bezeichnet) und Verleger über den Abschluss ihres Verlagsvertrags und die daraus resultierenden Vertragspflichten rechtlich eng miteinander verbunden, doch ist diese Verbindung selbstredend kein Spezifikum des Verlagsvertrags. Würde man den Beitragstitel daher streng technisch-formal und interrogativ verstehen, so bliebe er weitgehend inhaltsleer. Die Sprengkraft der insinuierten Titelfrage tritt erst durch eine feine semantische Wendung hervor. Fragt man nämlich nach interessenverbindenden Momenten oder unterstellt diese, so zeigt sich, dass das Verhältnis von Urheber und Verleger oftmals spannungsgeladen ist (erinnert sei vor allem an den emblematischen Streit um die Verlegerbeteiligung1) und die Interessen insbesondere in puncto Vergütung kontrovers liegen, aber dennoch zugleich breite Interessenkohärenz herrscht. Beide, Urheber wie Verleger, haben regelmäßig ein genuines Interesse an möglichst intensiver Werkauswertung. Grob formuliert: Kontroverse dominiert in der Vergütungsfrage,2 Kohärenz dominiert bei der Werkauswertung. Zwischen diesen beiden Polen spannt sich über alle feinen Differenzierungen der jeweiligen Interessenlagen in den vielfältigen Verlagsvertragsverhältnissen (in den Bereichen Buch, Musik, Bühne etc.) die Verbindung von Urheber und Verleger. Die Herausforderungen durch die Einführung der neuen Schranken für Bildung und Wissenschaft gemäß §§ 60a ff. UrhG treffen Urheber und Verleger gleichermaßen. Ist der Urheber selbst Nutznießer der Schranken (vor allem im Wissenschaftsbereich), so wird die Situation noch komplexer. Es scheint – salopp formuliert – als seien Urheber und Verleger

_____ 1 Siehe BGH GRUR 2016, 596 – Verlegeranteil sowie zuvor bereits EuGH GRUR 2016, 55 – Hewlett-Packard/Reprobel. Der Gesetzgeber hat mit § 27a VGG nun ein Zustimmungsmodell geschaffen und auch auf europäischer Ebene soll die Möglichkeit der Verlegerbeteiligung gewährleistet werden: siehe Art. 12 des Vorschlags für eine Richtlinie über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt COM(2016) 593 final. 2 Ein beredtes Beispiel dafür liefert die harte Debatte um die Urhebervertragsrechtsreform, in der es im Kern um die gesetzgeberische Absicherung einer angemessenen Vergütung geht. Siehe dazu näher unten Abschnitt III. https://doi.org/10.1515/9783110596410-002

4 | Eva Inés Obergfell in einer Schicksalsgemeinschaft verfangen, in der sie kaum miteinander, aber ebenso wenig ohne einander reüssieren könnten. Von dieser Ambivalenz handelt der folgende Beitrag.

II. Gemeinsame Interessenlagen Die enge Verbindung von Urheber und Verleger im Sinne gemeinsamer Interessenlagen zeigt sich besonders deutlich beim klassischen Buchverlagsvertrag, sie lässt sich aber auch in anderen Verlagsvertragsverhältnissen erkennen. Der klassische Buchverlagsvertrag kann hier zwar nicht pars pro toto stehen, sondern es ist wegen der sehr unterschiedlichen Vertragstypologie und Vertragspraxis je nach Vertragsgegenstand (Buch/Belletristik, Buch/Wissenschaft, Übersetzung, Musik, Bühne, Kunst etc.) eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen, die in diesem Beitrag nicht vollständig aufgefächert werden kann.3 Das Verlagsgesetz ist jedoch im Wesentlichen auf den klassischen Buchverlagsvertrag zugeschnitten, der daher Ausgangspunkt der folgenden vertragstypologischen Übersicht sein soll. Leitende Frage ist dabei die Suche nach kongruenten Interessenlagen beider Vertragsparteien.

1. Buchverlagsverträge a) Verlagsverträge über belletristische Werke Im Vergleich zu anderen urheberrechtlichen Nutzungsrechtsverträgen und Immaterialgüterrechtsverträgen, bei denen die Zahlung des Lizenzentgelts die Hauptleistungspflicht des Lizenznehmers darstellt,4 fällt auf, dass beim Verlagsvertrag Nutzungsrechtseinräumung und Nutzungsrechtsauswertung synallagmatisch verknüpft sind.5 In § 1 VerlG schreibt der Gesetzgeber die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Verfasserverpflichtung zur Werküberlassung einerseits und die Verlegerverpflichtung zur Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes für eigene Rechnung andererseits fest. Mit Abschluss des Verlags-

_____ 3 Siehe zu den möglichen Verlagsvertragsgegenständen eingehend Ulmer-Eilfort/Obergfell/ Obergfell, Verlagsrecht (2013), 1. Teil, Kap. A Rn. 11; Kap. B Rn. 5 ff.; ebd. Ulmer-Eilfort, 2. Teil, § 1 VerlG Rn. 6 ff. 4 Obergfell/Hauck/Zurth, Lizenzvertragsrecht (2016), 3. Kap. Rn. 63 und 91. 5 Obergfell/Hauck/Obergfell (Fn. 4), 4. Kap. Rn. 50; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Obergfell (Fn. 3), 1. Teil, Kap. A Rn. 12.

§ 2 Die Verbindung von Urheber und Verleger im Verlagsvertrag | 5

vertrags verpflichtet sich der Verfasser damit, dem Verleger gemäß § 8 VerlG das Verlagsrecht, also das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes zu verschaffen.6 Allerdings kann es auf Seiten des Verfassers genügen, wenn abweichend von der gesetzlichen Regel lediglich eine schuldrechtliche Überlassung zur Vervielfältigung und Verbreitung vereinbart wird.7 Auf Seiten des Verlegers ordnet der Gesetzgeber mit §§ 1, 14 VerlG explizit eine Auswertungspflicht an, die „in der zweckentsprechenden und üblichen Weise“ zu erfüllen ist. Ausgeklammert werden hier die ebenfalls im Gesetz geregelten (§ 47 Abs. 1 VerlG) Bestellverträge, bei denen der Verlag als Besteller, der „den Inhalt des Werkes sowie die Art und Weise der Behandlung genau vorschreibt“, gerade nicht zur Vervielfältigung und Verbreitung verpflichtet ist.8 Die gesetzlich angeordnete, für den Verlagsvertrag charakteristische Auswertungspflicht des Verlegers entfaltet eine erhebliche Schutzfunktion zugunsten des Urhebers. Schon angesichts der Auswertungspflicht des Verlegers ließe sich daher eine enge Verbindung von Urheber und Verleger annehmen. Der Urheber vertraut sein Werk einem Verlag an und der Verleger muss dieses zur Erfüllung seiner vertraglichen Hauptpflicht umfassend auswerten, so dass für den Autor die Veröffentlichung und prinzipiell auch die wirtschaftliche Verwertung gewährleistet ist. Gemäß § 14 S. 2 VerlG muss der Verleger das Werk in Form und Ausstattung „unter Beobachtung der im Verlagshandel herrschenden Übung sowie mit Rücksicht auf Zweck und Inhalt des Werkes“ in der zweckentsprechenden und üblichen Weise vervielfältigen und verbreiten. Er muss alle üblichen Vertriebskanäle nutzen und in der Regel auch digital auswerten.9 Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Verleger gemäß § 1 VerlG auf eigene Rechnung handelt. Er muss zwar in diesem Sinne ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen, doch will er dieses Risiko freilich minimieren und durch eine bestmögliche Auswertung zur Amortisation seiner Investitionen kommen. Genau an dieser Stelle decken sich die Interessen von Urheber und Verleger ganz wesentlich, wenn man unterstellt, dass dem Urheber – wie urhebervertragsrechtlich gemäß § 32 UrhG vorgesehen – eine angemessene Vergütung bezahlt wird und er so an den Erträgen aus der verlegerischen Auswertung partizipiert. Der Urheber hat ein Interesse an dem in einem seinen Ansprüchen entsprechen-

_____

6 Siehe näher zum inhaltlichen Umfang des Verlagsrechts Ulmer-Eilfort/Obergfell/UlmerEilfort (Fn. 3), 2. Teil, § 8 VerlG Rn. 9 ff. 7 Die Verpflichtung aus § 8 VerlG ist abdingbar: BGH ZUM 2011, 52 Rn. 17 – Concierto de Aranjuez. 8 Auf Bestellverträge finden nicht die Regeln des VerlG, sondern des Werkvertragsrechts der §§ 631 ff. BGB Anwendung; siehe Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 2. Teil, § 47 VerlG Rn. 5 f. und 23 ff. 9 Obergfell/Hauck/Obergfell (Fn. 4), 4. Kap. Rn. 50 ff.; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 2. Teil, § 14 VerlG Rn. 3 f. und 15 ff.

6 | Eva Inés Obergfell den Verlag erscheinenden Werk und dessen Weiterverbreitung sowie den dadurch erzielten Verwertungserlösen. Der Verleger ist schon gesetzlich dazu verpflichtet, entsprechend breit auszuwerten, und er hat zusätzlich das Interesse, umfassende Verwertungserlöse zu erzielen, um seine Investitionen „in den Autor“, dessen „literarische Produktion“ und seine Herstellungskosten zu amortisieren. Somit laufen die Interessen zu einem guten Teil parallel. Gerade der Urheber belletristischer Werke hat ein besonderes Interesse an der möglichst weiten Verbreitung und umfassenden Auswertung sowie ein erhebliches Vergütungsinteresse. Die Zahlung von Vorschüssen an den Urheber sind im belletristischen Verlagsbereich üblich. Der Autor belletristischer Literatur benötigt in der Regel die finanzielle Absicherung, die ihm der Verlag im Voraus bietet, um neue Werke zu schaffen. Er ist daher eng mit dem Verleger verbunden und an dessen Erfolg bei der Auswertung seines Werkes interessiert, der zugleich seinen eigenen wirtschaftlichen Erfolg und die Grundlage der Schaffung neuer Werke bedeutet. Zudem hat der Urheber belletristischer Werke ebenfalls ein großes Interesse an einer möglichst weiten Verbreitung, der ihm Bekanntheit in der literarischen Szene und eine bestimmte Position, ein qualitatives Gewicht in der jeweiligen Literaturgattung verschafft. Langjährige Partnerschaften zwischen Verlag und Autor sind typisch, ja symptomatisch. Wechselt ein bekannter Literat zu einem anderen Verlag, so ist dies eine besondere Meldung in der Presse wert. Zumeist ist es der Verleger, der „seinen“ Autor „entdeckt“ und „aufbaut“. Umgekehrt definieren sich Autoren über „ihren“ Verlag. Für die Leserschaft ist der Verlag, in dem ein Autor mit seinen Werken erscheint, Qualitätssignet und oftmals auch inhaltliches Statement zugleich. Alles dieses verdeutlicht, welche enge wirtschaftliche, aber auch ideelle Gemeinschaft bis hin zu einer Schicksalsgemeinschaft belletristischer Literatururheber und Verleger eingehen. Diese verlegerische Solidarität zum Autor reicht bis hin zur publikumswirksamen und mit erheblichem finanziellen Aufwand verbundenen Verteidigung des Autors durch den Verlag gegen Angriffe, die als unrechtmäßig empfunden werden. So wendete sich beispielsweise der Verlag mit einer Verfassungsbeschwerde gegen das gerichtliche Verbot des Romans „Esra“ wegen einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung, um seinerseits die Verletzung seines Rechts aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG zu rügen und damit zugleich den Autor Maxim Biller zu schützen.10 Ein weiteres Beispiel für diese Schicksalsgemeinschaft zeigt sich etwa dann, wenn der Verleger gegen Urheberrechtsverletzungen vorgeht, die von Universitäten bzw. deren Bibliotheken wegen einer Überschreitung der Grenzen des zulässigen Gebrauchs

_____ 10 Siehe BVerfG ZUM 2007, 829 – Esra. Dazu Obergfell, ZUM 2007, 910 ff.

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für die Lehre und Forschung im Rahmen von § 52a UrhG a.F.11 bzw. jetzt § 60 a und § 60 c UrhG n.F. begangen werden. Auch dies dient letztlich dem Schutz der betroffenen (zumeist wissenschaftlichen) Urheber. Daneben ergibt sich eine starke Verbindung zwischen Urheber und Verleger aus dem Charakter des Verlagsvertragsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis.12 Der Verlagsvertrag stellt in dogmatischer Hinsicht einen Lizenzvertrag dar, der schon nach dem Prinzip der konstitutiven Rechtseinräumung eine enge, untrennbare Verbindung zwischen dem Urheber als Lizenzgeber und dem Verlag als Lizenznehmer begründet.13 Der Verlagsvertrag begründet ein besonderes Vertrauensverhältnis mit umfassenden Treue- und Schutzpflichten des Verlegers.14 Insbesondere auch urheberpersönlichkeitsrechtliche Belange sind vom Verleger zu berücksichtigen.15 Die Auswertungs-, Treue- und Schutzpflichten des Verlagsvertrags weben damit eine enge Verbindung von Urheber und Verleger. Dies wird unmittelbar greifbar im Bereich der Belletristik, in der Autoren „ihren“ Verlag haben, von ihm durch Vorschüsse den Freiraum zum Schreiben erhalten und durch Lesungen promotet werden.

b) Verlagsverträge über wissenschaftliche Werke Für wissenschaftliche Autoren steht die wissenschaftliche Reputation im Vordergrund, die durch möglichst weite Verbreitung und Rezeption ihrer Werke gefördert wird. Es geht um die Vermittlung wissenschaftlicher Ergebnisse.16 Das Vergütungsinteresse tritt dahinter häufig zurück. Ein Vergütungsinteresse des Autors ist jedoch insbesondere dann stark, wenn eine umsatzabhängige Beteiligung vereinbart wurde (wie es regelmäßig bei Handbüchern und juristischen Kommentaren der Fall ist). Diese Interessenlage unterscheidet sich erheblich von der Interessenlage im Bereich der Belletristik, die bereits im vorangehenden Abschnitt erwähnt wurde. Für die Verleger ist die Ertragslage je nach Publikationsform sehr unterschiedlich. Während im wissenschaftlichen Buchverlagsbereich der Vertrieb ein „Zuschussgeschäft“ im Wortsinne sein kann (man denke nur an Druckkostenzuschüsse etwa bei Dissertationen, für die im Allgemeinen keine

_____ 11 Siehe z.B. BGH GRUR 2014, 549 – Meilensteine der Psychologie. 12 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 2. 13 Obergfell/Hauck/Obergfell (Fn. 4), 2. Kap. Rn. 31, 45 und 47; siehe auch Ulmer-Eilfort/ Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 2. 14 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 3. 15 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 3. 16 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 28.

8 | Eva Inés Obergfell Vergütungen an den Autor gezahlt werden), wirft der Fachzeitschriftenmarkt gerade im naturwissenschaftlichen Segment beträchtliche Gewinne ab. Hierin wurzelt der Streit um Open Access und die bisher erfolglosen Verhandlungen der Hochschulen für eine DEAL-Vereinbarung mit Elsevier. Die Forderung nach einem offenen Zugang in Form eines Zweitverwertungsrechts wurde seit Längerem mit dem Argument untermauert, wissenschaftliche Publikationen in Fachzeitschriften seien jeweils dreifach von der öffentlichen Hand finanziert, weil sie von Wissenschaftlern an staatlichen Hochschulen geschaffen, durch solche – für die Zeitschriftenverlage kostenfrei und wiederum durch die an ihren staatlichen Wirkungsstätten alimentierten Forscher ermöglicht – im Peer Review-Verfahren begutachtet und schließlich von den Verlagen als vertragliche Lizenzinhaber hinsichtlich der für die anderweitige Veröffentlichung notwendigen Rechte zurücklizenziert werden müssen.17 Gleichzeitig ist allenthalben ein Rückgang der Bibliotheksetats bei Kostenexplosion im wissenschaftlichen Zeitschriftenmarkt zu beobachten. Aus Sicht der Verlage wird hingegen dieselbe Leistung erbracht, unabhängig von der Finanzierung des Forschers oder der finanziellen Engpässe bei den Bibliotheken. Es bleibt die Lösung des Golden Way: Die Autoren bzw. deren wissenschaftliche Institution zahlen die Publikationskosten und der Beitrag erscheint im Verlag, ist aber kostenlos im Internet verfügbar. Der Gesetzgeber ist bereits vor einiger Zeit tätig geworden und hat § 38 Abs. 4 UrhG geschaffen. Nach der Auslegungsregel des § 38 Abs. 1 S. 1 UrhG erwirbt der Verleger zwar bei der Aufnahme eines Werkes in periodisch erscheinende Sammlungen im Zweifel das ausschließliche Recht der Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Zugänglichmachung, doch darf der Urheber gemäß § 38 Abs. 1 S. 2 UrhG nach einem Jahr ab Erscheinen das Werk anderweitig vervielfältigen, verbreiten und öffentlich zugänglich machen, wenn nichts anderes vereinbart ist.18 Selbst wenn der Urheber dem Verleger ein ausschließliches Nutzungsrecht an seinem wissenschaftlichen Zeitschriftenartikel eingeräumt hat, eröffnet § 38 Abs. 4 S. 1 UrhG nun die Möglichkeit zur Zweitverwertung. Voraussetzung dafür ist, dass es sich um einen wissenschaftlichen Beitrag handelt, der „im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen ist“, zwölf Monate ab Erstveröffentlichung verstrichen sind und die abermalige Veröffentlichung19

_____ 17 Siehe näher zur Diskussion vor Einführung des § 38 Abs. 4 UrhG Gärditz/Pahlow/Obergfell, Hochschulerfinderrecht, 2011, S. 195 Rn. 25. 18 Fromm/Nordemann/Nordemann-Schiffel, Urheberrecht, 11. Aufl., 2014, § 38 Rn. 12. 19 Streng genommen handelt es sich nicht um eine Zweitveröffentlichung im urheberrechtlichen Sinne, weil die Veröffentlichung i.S.v. § 12 UrhG bereits stattgefunden hat, sondern um

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keinem gewerblichen Zweck dient. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist es dem Urheber erlaubt, seinen Beitrag „in der akzeptierten Manuskriptversion“ und unter Angabe der Quelle der Erstveröffentlichung öffentlich zugänglich zu machen. 20 Im Unterschied zur abdingbaren Regelung in § 38 Abs. 1 UrhG, die zudem auch lediglich bei Auslegungszweifeln zur Anwendung kommt, normierte der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 38 Abs. 4 UrhG zwingendes Recht, von dem gemäß § 38 Abs. 4 S. 2 UrhG nicht zum Nachteil des Urhebers durch vertragliche Regelung abgewichen werden darf. Die gesetzgeberische, sich gegenüber einem etwaig anderslautenden Verlagsvertrag durchsetzende Eröffnung von Handlungsspielraum für den Urheber, der sich ein Jahr nach Erstveröffentlichung überlegen kann, ob er seinen Beitrag auf seiner Homepage zugänglich macht oder in ein Open Access-Repositorium einstellt, hat die Universität Konstanz als Szenario umgekehrt und es den universitätsbeschäftigten Urhebern kurzerhand per Satzung zur Pflicht gemacht, ihre Zeitschriftenbeiträge auf dem hochschuleigenen Repositorium zur Verfügung zu stellen. Hiergegen richtet sich die am VGH Mannheim anhängige Klage der Juristischen Fakultät der Universität Konstanz, wobei das Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG vorgelegt wurde.21

c) Übersetzerverträge Das Vertragsverhältnis von Übersetzern und Verlegern ist häufig gespannt. Gerade hinsichtlich der Frage der angemessenen Vergütung wurde es nötig, vor Gericht Klarheit zu erstreiten. In seiner Entscheidung „Destructive Emotions“ hat der BGH dem Übersetzer zugebilligt, an einem größeren Absatzerfolg des Verlegers durch eine entsprechende zusätzliche Vergütung zu partizipieren.22 Bereits in seiner Entscheidung „Talking to Addison“ positionierte sich der BGH in der Weise, dass der Übersetzer eines literarischen Werkes, dem für die zeitlich unbeschränkte und inhaltlich umfassende Einräumung sämtlicher Nutzungsrechte an seiner Übersetzung lediglich ein für sich genommen übliches und angemessenes Seitenhonorar als Garantiehonorar zugesagt ist, gemäß § 32 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 UrhG „ab dem 5000. verkauften, bezahlten und nicht remittierten Exemplar des übersetzten Werkes eine zusätzliche Vergütung bean-

_____ eine Zweitverwertung in Form einer weiteren Vervielfältigung, Verbreitung und (bei digitalen Fachzeitschriften) öffentlichen Zugänglichmachung. 20 Siehe näher zu den Tatbestandsvoraussetzungen Fromm/Nordemann/Nordemann-Schiffel (Fn. 18), § 38 Rn. 15 ff. 21 Siehe VGH Mannheim ZUM 2018, 211 ff. Dazu Löwisch, OdW 2017, 43. 22 BGH GRUR 2011, 328 – Destructive Emotions.

10 | Eva Inés Obergfell spruchen [könne], die bei gebundenen Büchern 0,8% und bei Taschenbüchern 0,4% des Nettoladenverkaufspreises beträgt“ und dass besondere Umstände es „als angemessen erscheinen lassen [können], diese Vergütungssätze zu erhöhen oder zu senken“.23 Eine angemessene Beteiligung gemäß § 32 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 UrhG kann ein Übersetzer zudem auch an solchen Erlösen beanspruchen, die der Verlag durch die Nutzungsrechtseinräumung an Dritte erzielt. Dabei betrage diese Beteiligung „grundsätzlich ein Fünftel der Beteiligung des Autors des fremdsprachigen Werks an diesen Erlösen“, doch dürfe der Erlösanteil des Übersetzers nicht höher sein als der dem Verlag verbleibende Erlösanteil.24 Der Übersetzer partizipiere allerdings nur in verringertem Umfang, wenn von seiner Übersetzung „in geringerem Umfang als vom Originalwerk Gebrauch gemacht wird“.25 Aus den detaillierten Entscheidungen des BGH spricht das Bemühen, ein konfliktreiches Auswertungsgeschehen in halbwegs geordnete Bahnen zu lenken. Auslöser des Konflikts ist die gegenüber dem Verfasserhonorar geringere Übersetzervergütung, die von den Übersetzern angesichts ihrer schöpferischen Bearbeiterurheberleistung gemäß § 3 UrhG als zu niedrig empfunden wird und die aus Perspektive der Verleger hingegen als nachschöpfende Leistung auch vergütungsmäßig hinter der Autorenvergütung zurückbleiben muss. Es kommt ein weiteres Konfliktfeld hinzu. Umstritten ist, ob es sich beim Übersetzungsvertrag um einen Bestellvertrag oder um einen echten Verlagsvertrag handelt. Das Konfliktpotential liegt auf der Hand: Nur bei der Bewertung als Verlagsvertrag trifft den Verleger eine gesetzliche Auswertungspflicht, andernfalls ist das VerlG nicht anwendbar. Für die Annahme eines Bestellvertrags lässt sich argumentieren, dass eine Bindung an das Originalwerk als Übersetzungsvorlage bestehe.26 Demgegenüber lässt sich auch die literarische Ungebundenheit des Übersetzers betonen.27 Denn sprachlich-schöpferische Gestaltungskraft des Übersetzers entfaltet sich jenseits der buchstabengetreuen Übertragung des Textes von einer in eine andere Sprachfassung. Es geht vielmehr um das kreative Aufgreifen und Übersetzen von Stileigenheiten, Stimmungen und Sprachmelodie, so dass ein erheblicher Gestaltungsspielraum eröffnet ist. Und dennoch: Dieser Umstand begründet die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der Übersetzung, er hebt jedoch nicht die faktische Bindung an die Übersetzungsvorlage auf.

_____ 23 Siehe den 1. Leitsatz des BGH GRUR 2009, 1148 – Talking to Addison. Bestätigt durch BGH GRUR 2011, 328 – Destructive Emotions (1. Leitsatz). 24 Siehe den 2. Leitsatz des BGH GRUR 2011, 328 – Destructive Emotions. 25 Siehe ebenda BGH GRUR 2011, 328 – Destructive Emotions. 26 So Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 2. Teil, § 47 VerlG Rn. 18. 27 Siehe BGH GRUR 2005, 148, 150 f. – Oceano Mare, der im Streitfall eine Auswertungspflicht annimmt.

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2. Musikverlagsverträge Musikverlagsverträge, also Verträge über Werke der Tonkunst, bilden nach gesetzgeberischer Vorstellung den zweiten großen Anwendungsbereich des VerlG. Die dem VerlG unterfallenden verlegerischen Tätigkeiten drehen sich um die sog. Papierrechte, nämlich die Rechte zur Vervielfältigung und Verbreitung von Notenschriften und Partituren.28 Der Verleger wird durch den Musikverlagsvertrag regelmäßig nicht nur zu deren Herstellung, sondern auch zum Verkauf von Druckausgaben des Musikwerkes sowie zum Verleih der Aufführungsmaterialien berechtigt und verpflichtet.29 Wirtschaftlich spielt der Verkauf von Druckausgaben des Musikwerkes heute keine besondere Rolle mehr; in den Vordergrund ist im Rahmen der E-Musik stattdessen die Vermietung von Noten für Aufführungen getreten.30 Wegen der vollkommen unterschiedlichen Marktsituation wird gemeinhin je nach Musikgattung der E-Musikverlagsvertrag vom U-Musikverlagsvertrag differenziert. Der E-Musikverlagsvertrag, also der Vertrag über ein Werk der ernsten Musik regelt primär die Herstellung von Noten sowie deren Vertrieb und damit verbunden aber auch die Vermittlung von Aufführungen.31 Noten auf Papier werden bis heute verliehen. Dabei gibt der Verlag eine limitierte Druckauflage heraus, so dass das betreffende Musikwerk praktisch nur in der entsprechenden Anzahl gleichzeitig weltweit aufgeführt werden kann. Beim U-Musikverlagsvertrag, also dem Vertrag über ein Werk der unterhaltenden Musik, ist die Notenherstellung und damit das „Papiergeschäft“ praktisch bedeutungslos.32 Den Musikverleger trifft im Bereich der U-Musik in der Regel keine verlagsrechtliche Auswertungspflicht der Papierrechte.33 An die Stelle der Papierrechte treten die Nebenrechte, die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben, nämlich die Aufführungsrechte, Senderechte und mechanischen Rechte zur Herstellung von Bild- und Tonträgern.34 Dabei werden die sog.

_____ 28 Berger/Wündisch/Fierdag, Urhebervertragsrecht, 2. Aufl. 2015, § 21 Rn. 5; Ulmer-Eilfort/ Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 48. 29 BGH, ZUM 2011, 52 Rn. 18 – Concierto de Aranjuez; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 48. 30 Loewenheim/Czychowski, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl. 2010, § 68 Rn. 35; UlmerEilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 48; 2. Teil, § 14 VerlG Rn. 30; v. Hase, Musikverlagsvertrag, 1961, S. 38. 31 Loewenheim/Czychowski (Fn. 30), § 68 Rn. 35. 32 Berger/Wündisch/Fierdag (Fn. 28), § 21 Rn. 10; Loewenheim/Czychowski (Fn. 30), § 68 Rn. 36. 33 Berger/Wündisch/Fierdag (Fn. 28), § 21 Rn. 10. 34 Berger/Wündisch/Fierdag (Fn. 28), § 21 Rn. 10; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 49.

12 | Eva Inés Obergfell kleinen Rechte (Aufführungsrechte, Senderechte und mechanischen Rechte zur Herstellung von Bild- und Tonträgern) und großen Rechte (Rechte zur bühnenmäßigen Aufführung dramatisch-musikalischer Werke) unterschieden.35 Die großen Rechte zur bühnenmäßiger Aufführung dramatisch-musikalischer Werke sind nicht im GEMA-Berechtigungsvertrag enthalten, sondern verbleiben beim Verlag und werden von diesem verhandelt und interessierten Werknutzern eingeräumt.36 Die großen Rechte bieten dem Verlag viel Gestaltungsspielraum. Die kleinen Rechte werden hingegen von der GEMA verwaltet und Werknutzern durch die GEMA eingeräumt.37 Eine derartige verlegerische Betreuung des Musikoeuvres mit dem Ziel der bestmöglichen Verbreitung des Werkes bedeutet insgesamt eine weit über die bloße Managementtätigkeit eines Promoters des Künstlers hinausgehende Verpflichtung, die sich nicht in einer bloßen Geschäftsbesorgung für den Komponisten erschöpft.38 Die Besonderheit des Musikverlagsvertrags im Vergleich zum klassischen Buchverlagsvertrag liegt zudem in den generell viel längeren Amortisationszeiten, die bei der E-Musik bis zu 50 Jahre umfassen (allenfalls im Kinderbuchbereich werden solche Auswertungszeiträume erreicht). Der Musikverlagsvertrag ist regelmäßig auf eine außerordentlich lange Dauer angelegt; häufig erstreckt sich das Vertragsverhältnis über die gesamte Dauer der urheberrechtlichen Schutzfrist des Werkes.39 Der Musikverlagsvertrag begründet wie der Buchverlagsvertrag als Dauerschuldverhältnis ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien.40 Eine fristlose Kündigung ist nur im äußersten Fall gerechtfertigt.41 Wirtschaftlich betrachtet ergeben sich im Bereich der E-Musik kaum Möglichkeiten zur Quersubventionierung. Generell ist die wirtschaftliche Interessenlage wegen des komplexen Geflechts der beteiligten Interessen nicht nur von Komponist und Musikverlag, sondern auch von Textdichter, ausübenden Künstlern, Konzertveranstaltern und Verwertungsgesellschaften äußerst vielschichtig.

_____ 35 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 49. 36 Berger/Wündisch/Fierdag (Fn. 28), § 21 Rn. 15; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 49. 37 Berger/Wündisch/Fierdag (Fn. 28), § 21 Rn. 11; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 49. 38 BGH ZUM 2011, 52 Rn. 18 – Concierto de Aranjuez. 39 BGH ZUM 2011, 52 Rn. 22 – Concierto de Aranjuez. 40 BGH ZUM 2011, 52 Rn. 22 – Concierto de Aranjuez. 41 BGH GRUR 1990, 443, 444 f. – Musikverleger IV; BGH ZUM 2011, 52 Rn. 22 – Concierto de Aranjuez.

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3. Bühnenverlagsverträge Bühnenverlagsverträge stellen keine typischen Verlagsverträge dar. Es treten bei der vertraglichen Vereinbarung über Bühnenaufführungen42 vielmehr häufig Elemente der treuhänderischen Rechtewahrnehmung und Geschäftsbesorgung hervor, weil der Bühnenverlag als Vermittler zwischen Urheber und Bühne agiert.43 Gerade aus dieser Treuhandfunktion lässt sich eine enge Verbindung zwischen Bühnenverlag und Urheber ableiten.

4. Kunstverlagsverträge Der Kunstverlagsvertrag ist schon deshalb nicht als Verlagsvertrag im Sinne des VerlG zu qualifizieren, weil der Vertragsgegenstand keine in § 1 VerlG genannte Werkart betrifft.44 Während das VerlG die verlegerische Tätigkeit zur Verbreitung von Werken der Literatur und der Tonkunst fokussiert, ist es Aufgabe des Kunstverlags, die Vervielfältigung und Verbreitung von Kunstblättern, Plastiken und Skulpturen vorzunehmen. Im Einzelfall kann eine analoge Anwendung der verlagsrechtlichen Vorschriften in Betracht kommen.45 Die Interessenlage und die entsprechende Vertragsgestaltung sind sehr unterschiedlich – je nachdem, um welches Kunstwerk (z.B. Plastik oder Grafik) und welche Vervielfältigungsstückzahl (etwa der fünffache Abguss oder die auf 5000 Stück limitierte Edition) es sich handelt. Grundsätzlich findet sich ein ähnlich enges Vertrags- und Vertrauensverhältnis wie im Bereich der belletristischen Literaturverlagsverträge.

III. Herausforderungen durch die Urhebervertragsrechtsreform Sowohl durch die Urhebervertragsrechtsreformen von 2002 und 2016 als auch durch das Urheberrechtswissensgesellschaftsgesetz46 werden Urheber und Ver-

_____ 42 Siehe zum vielgestaltigen Vertragswerk näher Loewenheim/Schlatter (Fn. 30), § 72 Rn. 52 ff. 43 Loewenheim/Schlatter (Fn. 30), § 72 Rn. 12. 44 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 51. 45 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 3), 1. Teil, Kap. B Rn. 54. 46 Gesetz zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse der Wissensgesellschaft vom 1.9.2017, BGBl. 2017 I, S. 3346, gemäß Art. 4 des Gesetzes am 1.3.2018 in Kraft getreten.

14 | Eva Inés Obergfell lage vor große Herausforderungen gestellt, deren Nachzeichnung im Einzelnen an anderer Stelle erfolgt.47 Gerade das urheberrechtliche Reformfeld der Urhebervertragsrechtsreform soll an dieser Stelle als Beispiel für die möglichen grundsätzlichen Konfliktlinien zwischen Urheber und Verleger dienen. Mit dem Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung und zur Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung vom 20.12.2016,48 das hinsichtlich der Änderungen des UrhG am 1.3.2018 in Kraft getreten ist, verfolgte der Gesetzgeber erklärtermaßen das Ziel, auf die praktischen Probleme des „Total Buy-Outs“ und des „Blacklisting“ zur reagieren und dabei zum einen die „individualrechtliche Stellung der Kreativen“ zu stärken und zum anderen das Recht der gemeinsamen Vergütungsregeln zu reformieren.49 Als wesentliche gesetzliche Neuerung hat der Gesetzgeber einen Auskunftsanspruch des Urhebers sowohl gegen seinen Vertragspartner (§ 32 d UrhG) als auch gegen solche Dritte (§ 32 e UrhG) normiert, die „die Nutzungsvorgänge in der Lizenzkette wirtschaftlich wesentlich bestimmen“ oder aus deren Erträgnissen oder Vorteilen ein auffälliges Missverhältnis gemäß § 32 a Abs. 2 UrhG resultiert.50 Bei einer umsatzabhängigen Urhebervergütung entspricht es schon dem üblichen verlegerischen Geschäftsgang, mindestens „einmal jährlich Auskunft und Rechenschaft über den Umfang der Werknutzung und die hieraus gezogenen Erträge und Vorteile auf Grundlage der im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes üblicherweise vorhandenen Informationen“ – wie es in § 32 d Abs. 1 UrhG heißt – zu geben. Auch im Falle einer einmaligen Pauschalvergütung kann der Urheber von seinem Verleger (notfalls auf § 32 d Abs. 1 UrhG gestützt) Auskunft über den Nutzungsumfang und den daraus gezogenen Ertrag verlangen. Allerdings besteht kein Auskunftsanspruch gemäß § 32 d UrhG, wenn „der Urheber lediglich einen nachrangigen Beitrag zu einem Werk, einem Produkt oder einer Dienstleistung erbracht hat“ oder wenn das Auskunftsbegehren „aus anderen Gründen unverhältnismäßig“ ist (§ 32 d Abs. 2 UrhG). Die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „nachrangigen Beitrags“ ist streitträchtig. Der Gesetzgeber will einen nachrangigen Beitrag in der Weise verstanden wissen, dass der Beitrag „den Gesamteindruck eines Werkes oder die Beschaffenheit eines Produk-

_____ 47 Zur Urhebervertragsrechtsreform von 2016 siehe näher Obergfell/Zurth, ZGE 9 (2017) 21 ff.; dies., ZGE 8 (2016) 1 ff.; zum Urheberrechtswissensgesellschaftsgesetz siehe die Beiträge von Obergfell, Staats, Spindler und Upmeier in: ZGE 10 (2018) (im Erscheinen). 48 BGBl. 2016 I, S. 3037. 49 Siehe den Regierungsentwurf vom 16.3.2016, BT-Drs. 18/8625, S. 1 f. 50 Siehe dazu Obergfell/Zurth, ZGE 9 (2017) 21, 26 ff.

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tes oder einer Dienstleistung wenig prägt, etwa, weil er nicht zum typischen Inhalt eines Werkes, eines Produktes oder einer Dienstleistung gehört.“ Durch diesen gesetzlichen Definitionsversuch in § 32d Abs. 2 Ziff. 1 UrhG vermag der Gesetzgeber allerdings nicht viel zur Klärung beitragen. Indessen bleiben Fragen über Fragen: Muss der Verleger eines Fotobildbandes sich gegen Auskunftsansprüche jedes einzelnen mitwirkenden Fotografen wappnen? Soweit es sich nicht um die Dokumentation des Oeuvres eines bestimmten Fotografen handelt, erscheint dies unverhältnismäßig.51 Stellt der einzelne Artikel oder das einzelne Foto nicht gerade den typischen Inhalt eines Presseerzeugnisses wie einer Tageszeitung dar und müsste daher nicht gerade den betreffenden Textund Fotojournalisten ein Auskunftsanspruch zugebilligt werden?52 Stellen Illustrationen zu einem Gedichtband einen „lediglich nachrangigen Beitrag zu einem Werk“ dar? Hier wird es dem Betrachter schwerfallen, Illustrationen als „untypisch“ für Gedichtbände zu bewerten. Allerdings darf der Gesamteindruck eines Werkes nur wenig dadurch geprägt sein. Dies wird man im Falles des Fotocovers eines Buches annehmen können, nicht aber unbedingt im Falle von Gedichtillustrationen. Nicht nur der Auskunftsanspruch gegen den Vertragspartner gemäß § 32d UrhG, sondern auch der Drittauskunftsanspruch gemäß § 32e UrhG wird vermutlich noch häufiger die Gerichte beschäftigen. Das Instrument der gemeinsamen Vergütungsregeln stellte den Kunstgriff der großen Urhebervertragsrechtsreform von 2002 dar.53 Ihre unzureichende Wirkmächtigkeit in der Vertragspraxis veranlasste den Reformgesetzgeber nun dazu, die Vorschriften der §§ 36, 36a UrhG nachzujustieren und um die neuen Vorschriften der §§ 36b, 36c UrhG zu ergänzen.54 Mit der Vorschrift des § 36b UrhG versucht der Gesetzgeber, die individualvertragliche Position des Urhebers dadurch zu verstärken, dass er dem Urheber einen Unterlassungsanspruch gegen seinen Vertragspartner an die Hand gibt, sofern dieser zum Nachteil des Urhebers von gemeinsamen Vergütungsregeln abweicht, an deren Aufstellung er als Werknutzer selbst oder als Mitglied einer Vereinigung von Werknutzern beteiligt war. Ein venire contra factum proprium des Werknutzers als Vertragspartner gereicht damit diesem und nicht dem Urheber zum Nachteil. Anders gewendet: Verleger, die an der Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln

_____ 51 So auch das Negativbeispiel in der Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 18/8625, S. 27. 52 Bejahend die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 18/10637, S. 22. 53 Zum kollektiven Instrument der gemeinsamen Vergütungsregeln siehe Katzenberger, in: Obergfell, Zehn Jahre reformiertes Urhebervertragsrecht, 2013, S. 55 ff. 54 Siehe dazu Obergfell/Zurth, ZGE 9 (2017) 21, 32 ff.

16 | Eva Inés Obergfell mitgewirkt haben, werden über diesen Hebel eines (tatsächlichen oder drohenden) Unterlassungsanspruchs faktisch an eine gemeinsam vereinbarte Vergütung auch hinsichtlich ihrer einzelvertraglichen Vereinbarungen gebunden. Gemäß § 36c UrhG entfaltet eine davon zum Nachteil des Urhebers abweichende individualvertragliche Bestimmung im Verhältnis zum Urheber keine Wirkung, sondern dieser kann vom verlegerischen Vertragspartner gemäß § 36c S. 2 UrhG die Einwilligung in eine entsprechende Vertragsänderung verlangen, mit der die Abweichung von der gemeinsamen Vergütungsregel beseitigt wird. Ein dritter wesentlicher Ansatzpunkt des Reformgesetzgebers ist die Schaffung eines Rechts zur anderweitigen Verwertung, welches in § 40a UrhG verankert wurde.55 Das Recht zur anderweitigen Verwertung trifft Verleger nur bedingt. Voraussetzung dafür, dass sich das dem Verwerter vom Urheber eingeräumte ausschließliche Nutzungsrecht nach zehn Jahren in einfache Nutzungsrechte aufspaltet, ist die Rechtseinräumung gegen eine pauschale Vergütung. Im Verlagsbereich dominiert – von wichtigen Ausnahmen etwa im Bereich der Illustrationen abgesehen – allerdings eine umsatzabhängige Vergütung, so dass die Vorschrift des § 40a UrhG in der verlagsvertragsrechtlichen Praxis kein besonders großes Anwendungsfeld finden wird. Die urhebervertragsrechtlichen Neuregelungen dienen dem Zweck, den Urheber im Rahmen der Vertragsdurchführung gegen einen als übermächtig betrachteten Vertragspartner zu stärken. Sie sollen dem Urheber helfen, seine vertraglich vereinbarte Vergütung zu erhalten sowie ggfs. eine unangemessen niedrige Urhebervergütung zu korrigieren und die angemessene Vergütung durchzusetzen. Dass gerichtlich durchgesetzte Auskunftsansprüche des Urhebers gegen den Verleger oder Subverleger und die urheberverbandsmäßige Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs gemäß § 36b UrhG wegen Verstoßes gegen gemeinsame Vergütungsregeln für ein kooperatives vertragliches Zusammenwirken von Urheber und Verleger nicht besonders förderlich sein werden, liegt auf der Hand. Umgekehrt wird es indessen auch nicht als förderliches vertrags- und rechtstreues Verhalten zu bewerten sein, wenn es ein Verleger ohne Anlass überhaupt zur gerichtlichen Durchsetzung derartiger Ansprüche kommen lässt. Letztlich mag es einem Glasperlenspiel gleichen zu bewerten, ob die neuen urhebervertragsrechtlichen Regelungen die natürlichen Konfliktlinien hinsichtlich der Vergütungsfrage im Verlagsvertragsverhältnis verstärken oder befrieden.

_____ 55 Siehe dazu Obergfell/Zurth, ZGE 9 (2017) 21, 35 ff.

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IV. Zusammenfassung Die Verbindung von Urheber und Verleger wurzelt vor allem im gemeinsamen Auswertungsinteresse. In den Diskussionen insbesondere um die Verlegerbeteiligung und Open Access, aber auch in den lebhaften Urhebervertragsrechtsdebatten wird dieses gemeinsame Interesse oft überlagert von divergierenden Vergütungs- und Amortisationsinteressen. Dennoch scheint eine Besinnung auf das gemeinsame Ziel von Werkschöpfer und Werkvermittler angezeigt. Beide eint das Ziel, ein Produkt auf den Markt zu bringen, das in Gestalt eines Buches, von Notenblättern, eines Hörbuchs oder E-Books das urheberrechtliche Werk einem größeren Publikum zugänglich macht. Aus dem Wesen des Verlagsvertrags als Dauerschuldverhältnis resultiert ein besonderes Vertrauensverhältnis mit speziellen Treue- und Schutzpflichten des Verlegers. Eine Verbindung zwischen Urheber und Verleger im Verlagsvertrag ist nicht zu leugnen, wenn auch je nach Vertragstyp unterschiedlich stark ausgeprägt. Gerade im belletristischen Buchverlagsbereich und im Musikverlagsbereich ist die Verbindung besonders eng.

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Bernhard von Becker

§ 3 Die Leistungen des Buchverlegers § 3 Die Leistungen des Buchverlegers Bernhard von Becker

I. Einleitung https://doi.org/10.1515/9783110596410-003

Die Verlage in Deutschland befinden sich seit geraumer Zeit in der Defensive. Erst kam im April 2016, gestützt auf eine inhaltsarme EuGH-Entscheidung1, über deren Einschlägigkeit man zudem streiten kann, die folgenreiche BGH-Entscheidung,2 wonach Verlage nicht mehr pauschal an den Ausschüttungen der VG Wort teilhaben können. Das alleine bedeutete für nicht wenige Verlage bereits das unternehmerische Aus. Es folgte im Dezember 2016 das „Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung“3. Dabei konnte nur mit Müh und Not eine verheerende Regelung zur Einführung eines allgemeinen Rückrufrechts der Autoren bei Vorliegen eines besseren Verlagsangebots verhindert werden. 4 Immerhin enthielt dasselbe Gesetz als „Weihnachtsgabe“ eine Notregelung zur Verlegerbeteiligung.5 Doch der nächste Gesetzgebungsstreich ließ nicht lange auf sich warten. Das „Gesetz zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse in der Wissensgesellschaft“6 verschärft teilweise gravierend die bisherigen Schrankenregelungen zugunsten von Wissenschaft und Forschung und lässt quasi vergütungslos Vervielfältigungen von bis zu 75% eines Werks zu. In den einschlägigen Begründungen der Gesetzentwürfe beziehungsweise in den Urteilsgründen des BGH sowie des EuGH sucht man vergeblich nach einer Auseinandersetzung mit möglicherweise geschützten Belangen der Verlage, die immerhin doch regelmäßig im Besitz der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Werken stehen, die ihnen von den Urhebern eingeräumt werden. Warum

_____ 1 EuGH v. 12.11.2015 – Rs. C-572/13 Hewlett Packard ./. Reprobel, ECLI:EU:C:2015:750 = ZUM 2016, 152 ff. 2 BGH, ZUM 2016, 639 ff.; Vgl. hierzu Conrad/Berberich GRUR 2016, 648 ff., Loewenheim NJW 2016, 2383 ff., Riesenhuber ZUM 2016, 613 ff. 3 Gesetz v. 20.12.2016, BGBl. I S. 3037 ff., verkündet am 23.12.2016, in Kraft getreten hinsichtlich Art. 1 (UrhG) am 1.3.2017. 4 Daraus wurde § 40a UrhG, der ein Recht zur anderweitigen Verwertung nach zehn Jahren bei pauschaler Vergütung vorsieht, der wenigstens für Buchverlage einigermaßen tragbar ist. 5 Gesetz v. 20.12.2016, BGBl. I S. 3037 ff., verkündet am 23.12.2016, in Kraft getreten hinsichtlich Art. 2 (Änderungen des VGG) am 24.12.2016. 6 Gesetz v. 1.9.2017, BGBl. I S. 3346, in Kraft seit 1.3.2018. https://doi.org/10.1515/9783110596410-003

20 | Bernhard von Becker ist das so? Warum müssen Verleger sich und ihren tatsächlichen und rechtlichen Anteil am Werkschutz erklären und rechtfertigen? Die Antwort kann nicht lauten: Weil ihnen kein eigenes Leistungsschutzrecht zukommt. Ob ein solches sinnvoll und darstellbar ist, sei dahingestellt.7 Jedenfalls aber war über Jahrzehnte völlig klar und unangefochten, dass Verleger als Inhaber abgeleiteter Ausschließlichkeitsrechte gleichberechtigte und notwendige Partner des Urhebers sind, und ihnen bei der Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen zum Beispiel eine Aktivlegitimation zur Verfolgung solcher Rechtsverletzungen zusteht.8 Diese Gewissheit scheint zu schwanken. Deshalb komme ich gerne der Aufgabe nach, in diesem Beitrag die schutzwürdigen Leistungen des Buchverlegers zu schildern. Der Redakteur und Buchautor Dietmar Dath hat im Oktober 2016 anlässlich der Frankfurter Buchmesse in der FAZ einen Beitrag veröffentlicht mit dem Titel „Wozu Autoren Verlage brauchen“. Dort schrieb er unter anderem das folgende. Ich zitiere: „Wer ein Buch schreibt, muss sich über längere Zeit ganz darauf konzentrieren. Es dauert auf jeden Fall länger als das Lesen, wenn das Buch fertig ist. Die Autorin oder der Autor können sich zwar auch noch darum kümmern, den Umschlag zu gestalten, die Werbung zu organisieren, die Herstellung, den Vertrieb und den Verkauf zu beaufsichtigen. Aber dann wird die Zeit, die das kostet, von der Zeit fürs Bücherschreiben abgezogen, oder das Buch wird eiliger geschrieben und deshalb schlechter.“9

Am Anfang steht also immer jemand, der ein Buch schreibt. Wenn es den nicht gibt, dann bleibt der Verlag arbeitslos. Denn ein Autor kann zwar gegebenenfalls ohne Verlag ein Buch veröffentlichen, aber ein Verlag kann niemals ein Buch ohne Autor machen. Die Leistungen von Autor und Verleger sind ineinander verschränkt. Man kann sie nur schwer auseinanderdividieren. Das zeigt sich durchgehend bei fast allen Phasen der Entstehung eines Buchs, die ich nachfolgend aufzeigen will. Dieser Hinweis ist mir wichtig, da es Tendenzen gibt, die Belange von Urhebern und Verlagen auseinanderzudividieren, was nicht im wohl verstandenen Interesse der Beteiligten sein kann. In der nachfolgenden Darstellung gehe ich wohlgemerkt vom Fachbuchbereich aus, im Literatur- und Sachbuchbereich ist aber das meiste ziemlich parallel gelegen.

_____ 7 Vgl. dazu den Beitrag von Ohly, in diesem Band, S. 71 ff. 8 Vgl. Schricker/Loewenheim/Leistner, Urheberecht (5. Aufl. 2017), § 97 UrhG Rn.43. 9 Dath, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 6.10.2107, zugänglich unter http://www.faz.net/ aktuell/feuilleton/familie/wie-erklaere-ich-s-meinem-kind/kindern-erklaert-wozu-autoren-ver lage-brauchen-15234070.html (abgerufen am 31.5.2018).

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II. Die neun Phasen der Entstehung eines Buchs Der Verlegerausschuss des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels hat vor einigen Jahren unter der von ihm initiierten Website www.was-verlageleisten.de die Leistungen der Verlage unter die folgenden vier Überschriften gestellt: – Verlage entdecken Autoren, – Verlage garantieren Qualität, – Verlage verkaufen Vielfalt, – Verlage fördern Kultur und Bildung. Ich erlaube mir, davon leicht abzuweichen und nachfolgend eher nach den verschiedenen Phasen der Entstehung eines Buchs, oder allgemeiner ausgedrückt eines Werks, die Leistungen des Verlages aufzugliedern. Die hier gewählte Einteilung in neun Phasen ist natürlich in gewisser Weise willkürlich, man könnte mit guten Gründen sicherlich auch mehr oder weniger oder andere Phasen ausfindig machen. Aber hier sind es eben neun Phasen geworden, dabei mag es erstmal bleiben. Ohne dem Ergebnis10 vorweggreifen zu wollen: Die Leistungen des Verlages erschöpfen sich keineswegs im Vervielfältigen und Verbreiten, welches das Verlagsgesetz als die Hauptpflichten des Verlegers begreift (vgl. § 1 VerlG). Die Mitwirkung des Verlages am kreativen Prozess der Werkentstehung beginnt sehr viel früher.

1. Phase eins: Das Brainstorming Mein Kollege Detlef Felken, Cheflektor des geisteswissenschaftlich-belletristischen Verlagsbereichs, hat in einem Gastbeitrag der Zeitung DIE ZEIT im Zuge der breiten öffentlichen Diskussion um die umstrittene Urhebervertragsrechtsreform,11 im Januar 2016, von einer Begebenheit aus seinem Berufsalltag berichtet.12 Er erzählte von dem Historiker Johannes Kunisch, der sich mit dem Gedan-

_____ 10 Vgl. die Thesen unten, S. 31. 11 Gesetz v. 20.12.2016 (BGBl. I S. 3037). Es ging bei der Kontroverse insbesondere um eine Version des neuen § 40a UrhG, die im RegE noch ein verschärftes Rückrufrecht des Autors bei anderweitigen Verwertungsmöglichkeiten vorsah, die im endgültigen Gesetz dann entschärft wurde. 12 Felken, Der Dienst am Wort, DIE ZEIT Nr. 51/2015, ZEIT ONLINE v. 5.1.2016, zugänglich unter http://www.zeit.de/2015/51/urheberrecht-reform-entwurf-gesetz (abgerufen am 31.5.2018).

22 | Bernhard von Becker ken trug, eine Biographie des österreichischen Feldherrn Gideon Ernst von Laudon zu schreiben. Felken schlug ihm vor, stattdessen lieber eine Biografie Friedrichs des Großen in Angriff zu nehmen. Eine solche Biografie hatte es seit Theodor Schieder nicht mehr gegeben, sie fehlte auf dem Markt. Kunisch zögerte, aber am Ende ließ er sich überzeugen. Der Vertrag sah eine Manuskriptablieferung Ende 1996 vor. Doch der Autor brauchte seine Zeit, geriet sogar in Schaffenskrisen und Felken musste ihn mehrmals besuchen, um gemeinsam mit ihm das Konzept und einzelne Textpassagen durchzugehen und ihn zu ermutigen. Im Jahr 2004 lag das Manuskript dann endlich vor. „Friedrich der Große“ wurde der größte Bucherfolg im Leben des Autors, verkaufte sich bis heute mehr als 50.000-mal und brachte seinem Autor Tantiemen in sechsstelliger Höhe ein. Ohne den Verlag hätte er das Buch niemals geschrieben. Diese Episode mag exemplarisch dafürstehen, wie eng verzahnt miteinander Verlag und Autor an einem Projekt arbeiten. Der Verlag steht mit seiner inhaltlichen Expertise, aber auch mit seiner Marketingerfahrung in jeder Phase der Buchentstehung eng neben dem Autor. Es entsteht eine einmalige kreative Partnerschaft. Typische Verlagstätigkeiten in Phase eins: – Initiative für das Projekt beim Autor oder beim Verlag; – Zuspitzung des Themas/Titels; – Vorschläge für eine geeignete Darstellungsart; – Hinterfragung der Aktualität; – Marktanalyse; Konkurrenzanalyse; – Programmatische Überlegungen.

2. Phase zwei: Das Konzept Wenn die erste Idee da ist für ein neues Buch, muss sie aufgefächert und in eine Struktur gebracht werden, damit man sie diskutieren und verfeinern kann. Es muss eine Form gefunden werden, die letztlich als Entscheidungsgrundlage für den Verlag dienen kann, ob er in diesem konkreten Gewand eine Veröffentlichung unter Vertrag nehmen möchte. Auch in dieser Phase ist der Verlag meist keinesfalls unbeteiligt. Der Lektor legt gemeinsam mit dem Autor auf der Grundlage der bereits getätigten Marktund Konkurrenzanalyse die Schwerpunkte der Darstellung fest und hilft mit seinem geschulten Auge bei der Ausarbeitung und Weiterentwicklung der Gliederung. Gerade bei Mehr-Autoren-Werken ist das ein besonders wichtiger Punkt, denn hier hat der einzelne Autor häufig nicht den Überblick über das Gesamtwerk, dessen Konzeption und die Beschaffenheit der Abschnitte der Ko-Auto-

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ren. Hier ist es insbesondere Aufgabe von Verlag und Herausgeber, dafür zu sorgen, dass das Gesamtwerk eine tragfähige Struktur aufweist und dass die Einzelteile zu einem schlüssigen Ganzen zusammengetragen werden. Es müssen weiterhin ein passender Erscheinungszeitpunkt gefunden und die Ablieferungstermine bereits projektiert werden. Typische Verlagstätigkeiten in Phase zwei: – Thema/Struktur des Werks; – Gliederung; – Autorenschaft; – Gegebenenfalls Herausgeberschaft; – Aufteilung in Arbeitsbereiche; – Termine.

3. Phase drei: Die Lektoratskonferenz In diesem meist regelmäßig tagenden Gremium wird, häufig unter Teilnahme des Verlegers, entschieden, ob ein Projekt verwirklicht wird oder nicht. Dabei werden Autor, Konzept und Marktfähigkeit diskutiert unter Berücksichtigung des gesamten Programmsegments und der zur Verfügung stehenden Reihen und Ausstattungen des Verlages. Üblicherweise liegen zu dieser Zeit bereits Vorkalkulationen vor, die auf der Grundlage einer geschätzten Verkaufsauflage und eines vorläufigen Ladenpreises aufzeigen, ob das Projekt marktfähig ist oder nicht. Es wird in diesem Stadium auch schon überlegt, ob sich das Werk für eine Veröffentlichung im digitalen Medium (E-Book, Datenbank) eignen würde. Es kommt nicht selten vor, dass ein Projekt im Grunde befürwortet wird, dem Autor aber nahegelegt wird, die Konzeption leicht zu modifizieren oder weitere Autoren hinzuzuziehen oder dergleichen. Wird auf dieser Grundlage im Nachgang der Lektoratskonferenz mit dem Autor eine Einigung erzielt, so steht dem Abschluss eines Verlagsvertrages nichts mehr im Wege. Typische Verlagstätigkeiten in Phase drei: – Teilnehmer: Lektorat, Vertrieb, Werbung, Verleger; – Diskussion; – Markt- und Konkurrenzanalyse, extern und intern; – Annahme, Ablehnung oder Gegenvorschlag.

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4. Phase vier: Der Verlagsvertrag13 Gemäß § 1 VerlG wird durch den Verlagsvertrag über ein Werk der Literatur oder der Tonkunst der Verfasser verpflichtet, dem Verleger das Werk zur Vervielfältigung und Verbreitung für eigene Rechnung zu überlassen, während der Verleger verpflichtet wird, das Werk zu vervielfältigen und zu verbreiten. Der Verlagsvertrag bedarf grundsätzlich keiner Schriftform, wird aber schon mit Sicht auf die konkret zu benennenden einzelnen Nutzungsrechtseinräumungen (vgl. den Übertragungszweckgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG) in aller Regel schriftlich abgefasst.14 Im Literatur- und Sachbuchbereich wird kein Vertrag abgeschlossen ohne Einräumung zum Beispiel von Filmrechten, im Wissenschaftsbereich ist das Recht zur digitalen Nutzung durch Einstellung in Datenbanken von besonderer Bedeutung. Das Recht zur E-Book-Nutzung ist bereits seit längerem Standard. Seit dem Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft15 können auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch unbekannte Nutzungsrechte übertragen werden (§ 31a UrhG, der freilich Schriftform erfordert). Auch wenn viele Verlage Standardverträge verwenden16, so werden doch viele Vertragsdetails tatsächlich individuell ausgehandelt, so vor allem der Zeitpunkt der Manuskriptablieferung, der als Bestandteil der essentialia negotii im Verlagsvertrag festgehalten wird. Nur wenn das der Fall ist, kann der Verlag dann bei verspäteter Ablieferung des Manuskripts über die Nachfristsetzung gemäß § 30 VerlG die Voraussetzung für ein Rücktrittsrecht schaffen17 Auch der Werktitel wird im Verlagsvertrag zumindest vorläufig festgelegt. Hieran können sich theoretisch schwierige Rechtsfragen zur Titelinhaberschaft knüpfen, die aber in der Praxis meist nicht zum Streit führen.18 Was das Honorar angeht, so hat der Werkurheber seit der Urhebervertragsrechtsnovelle19 gemäß §§ 32 ff. UrhG einen gesetzlichen Anspruch auf angemes-

_____ 13 Vgl. hierzu auch den Beitrag von Obergfell, in diesem Band, S. 5 ff. 14 Vgl. Schricker/Loewenheim/Ohly, Urheberrecht (5. Aufl. 2017), § 31 Rn. 52 zum Übertragungszweckgedanken sowie a.a.O. Rn. 68 zu den im Verlagswesen eigenständigen und damit im Vertrag explizit zu nennenden Nutzungsarten. 15 Gesetz v. 26.10.2007, BGBl. I S. 2513. 16 Vgl. zur Frage der AGB-Kontrolle von Verlagsverträgen BGH GRUR 2005, 148, 151 – Oceano Mare; aus desm Schrifttum Schricker/Loewenheim/Ohly, a.a.O., Vor §§ 31 ff. Rn. 36 ff.; Pfeiffer, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht (2013), S. 121 ff. 17 Siehe dazu unten, 5. 18 Zu möglichen Titelinhabern Wegner/Wallenfels/Kaboth/Wegner, Recht im Verlag (2. Aufl. 2011), Kap. 4, Rn. 33 ff. 19 Gesetz v. 22.3.2002, BGBl. I S. 1155.

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sene vertragliche Vergütung. Eine Absatzbeteiligung im Bereich um die 10%, wie sie von den Verlagen zumindest im Buchbereich üblicherweise praktiziert wird, dürfte dem meist Genüge tun.20 Typische Verlagstätigkeiten in Phase vier: – Vertragskonstruktion: Ein- oder mehrere Autoren, Herausgeber; – Vorläufige Festlegung des Titels; – Festlegung des Ablieferungstermins; – Festlegung des Honorars; – Rechteübertragung.

5. Phase fünf: Das Warten auf das Manuskript In dieser Phase passiert im Verlag naturgemäß kaum etwas Sichtbares mit Bezug auf das Werk und doch geschieht hier oftmals die eigentliche Geburtshilfe, wenn man so will. Hier kann der Lektor beweisen, ob er etwas taugt, hier muss er als echter Coach, Motivator, teilweise Freund und sogar psychologischer Ratgeber des häufig von dauerhaften Schreibblockaden geplagten Autors fungieren. Er muss Umsicht, Geduld, Augenmaß, insgesamt eine abgewogene Mischung aus Strenge und Milde walten lassen. Er muss auch die nötige Menschenkenntnis besitzen, um zu erkennen, ob er sich auf die wiederholt vom Autor geäußerten Angaben zum Zeitpunkt der Manuskriptablieferung verlassen kann, er muss wissen, wann er die Reißleine zu ziehen hat und gegebenenfalls das Projekt abblasen oder sich nach einem Nachfolgeautor umzusehen hat. Das alles ist ausgesprochen schwierig. Das Verlagsgesetz sieht hier in § 30 VerlG eine klare Regelung vor: Wird das Werk nicht rechtzeitig abgeliefert, so kann der Verlag eine Nachfrist setzen und bei fruchtlosem Ablauf der Frist vom Vertrag zurücktreten. Doch klar ist auch: Wenn erstmal eine förmliche Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt ist, so ist das Tischtuch meist zerschnitten und es wird nichts Gutes mehr aus dem Projekt. Daher sind derartige Eskalationen äußerst selten. Das im Menschenumgang geschulte Lektorat sollte sich tunlichst anders zu helfen wissen. Typische Verlagstätigkeiten in Phase fünf: – Kontrolle des vertraglichen Ablieferungstermins; – Anfragen; – Erinnern;

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20 Hierzu im Einzelnen, Loewenheim/von Becker, Handbuch des Urheberrechts (2. Aufl. 2010), § 29 Rn. 42, sowie den Beitrag von Spindler, in diesem Band, S. 45 ff.

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Motivieren; Therapieren; Mahnen; Wiederholt mahnen; Gegebenenfalls Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

6. Phase sechs: Der Eingang des Manuskripts Geht das Manuskript beim Verlag ein, so ist von diesem neben dem Versenden einer Eingangsbestätigung zunächst nichts zu veranlassen. Gleichwohl erscheint es gerechtfertigt, von einer zumindest symbolisch äußerst wichtigen Zäsur zu sprechen. Gemäß § 9 Abs. 1 VerlG entsteht das Verlagsrecht als dingliches Recht mit der Ablieferung des Werks an den Verleger.21 Darüber hinaus verlagert sich die Herrschaft über das Werk in gewisser Weise tendenziell vom Autor hin zum Verlag. Es verbleibt bei einer gemeinsamen Grundzuständigkeit. Der Autor hat das Recht, bis zur Beendigung des Herstellungsprozesses Korrekturen vorzunehmen. Aber er hat das Werk mit der Ablieferung doch aus der eigenen Obhut in die Hände des Verlages gegeben.

7. Phase sieben: Die Arbeit am Manuskript Der Beruf des Verlagslektors (lat. lector = Leser) ist wörtlich zu nehmen. Er lektoriert die eingehenden Manuskripte, will heißen er liest sie. Hier muss man allerdings doch deutlich zwischen dem Wissenschaftsbereich und dem Nicht-Wissenschaftsbereich (Sachbuch, Belletristik) unterscheiden. Während im letzteren Bereich tatsächlich eine intensive Auseinandersetzung des Lektors mit jedem einzelnen Satz stattfindet und der Lektor im Einvernehmen mit dem Autor teilweise gravierende Änderungen an dem Text vornimmt, kann das Wissenschaftslektorat solches zumeist nicht leisten, sondern ist auf die Einholung externer Peer-Reviews angewiesen. So oder so, das Manuskript muss intensiv bearbeitet werden, sowohl inhaltlich als auch formal. Im Wissenschaftsbereich sind bei den häufigen Mehr-Autoren-Werken die einzelnen Beiträge sachlich und formal aufeinander abzustimmen und zu vereinheitlichen. Das Werk soll ja inhaltlich, stilistisch und formal eine Einheit darstellen. Übergänge sind zu glätten, Lücken im Gesamtwerk sind aufzufinden und zu schließen. Bei dieser Arbeit kann

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21 Zur Unterscheidung zwischen dem schuldrechtlichen Verlagsvertrag und dem dinglichen Verlagsrecht Schricker, Verlagsrecht (3. Aufl. 2001), § 9 VerlG Rn. 2 ff.

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ein vom Verlag berufenes Herausgeberteam helfen, im Kern bleibt die Arbeit aber häufig dem Verlag überlassen. Das bearbeitete Manuskript wird sodann in den technischen Abteilungen des Verlages gesetzt und es werden sogenannte Fahnen hergestellt, welche dem Autor zur Anbringung von Korrekturen überlassen werden. Die Anbringung zumeist handschriftlicher Korrekturen auf den Verlagsfahnen vollzieht sich heute noch weitgehend so wie zu Zeiten des französischen Autors Marcel Proust (1871–1922), der bekanntlich durch seine umfassenden Ergänzungen und Einfügungen in den Fahnenbögen zu seinem Roman „Auf der Suche nach der verlorenen Zeit“ seinen Verleger an den Rand des Wahnsinns trieb.22 Auf einen Korrekturlauf hat der Autor nach den Vorschriften des Verlagsgesetzes (§ 20 VerlG: „Korrekturabzüge“), welche ebenfalls noch aus den Zeiten Prousts stammen, einen Rechtsanspruch. Dieser Korrekturlauf muss von Seiten des Lektorats streng überwacht und koordiniert werden, was wiederum umso mehr gilt, wenn mehrere Autoren an einem Werk beteiligt sind. Aufgabe des Verlages ist es hier oftmals, dem nicht nachlassenden Korrektureifer einiger Autoren mit Sicht auf den Terminplan Einhalt zu gebieten. Typische Verlagstätigkeiten in Phase sieben: – Sammeln aller Manuskriptteile aller Autoren; – Inhaltliche Anregungen/Diskussionen/Korrekturen; – Anpassungen an aktuelle Entwicklungen (z.B. Gesetzgebung, Rechtsprechung); – Redaktionelle Vereinheitlichungen; – Koordinieren und Überwachen der Fahnenkorrekturläufe; – Endgültige Festlegung des Titels.

8. Phase acht: Die Herstellung Wenn der Werkinhalt endgültig steht und vom Autor zum Druck freigegeben23 ist, beginnt der Verlag mit der Tätigkeit, die im urheberrechtlichen Sinne als das Vervielfältigen zu verstehen ist, also das Herstellen von Vervielfältigungsstü-

_____ 22 Vgl. hierzu aus neuerer Zeit: Marcel Proust, Das Flimmern des Herzens, Auf der Suche nach der verlorenen Zeit – in der Urfassung, aus den französischen Druckbogen erstmals übersetzt, mit einem Anhang und einem Vorwort versehen von Stefan Zweifel, 2017. 23 Die Freigabe ist keine Rechtshandlung, sondern eine Übung. Einen Rechtsanspruch hat der Autor dagegen gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VerlG auf den Erhalt von Korrekturbögen und die Anbringung von Korrekturen innerhalb angemessener Frist.

28 | Bernhard von Becker cken. Der Verlag ist dabei nach den Vorschriften des Verlagsgesetzes Herr des Verfahrens. Er kann nach § 14 VerlG24 frei über die Ausstattung entscheiden, ist gleichwohl gut beraten, sich hier mit dem Autor abzustimmen. Am Ende des Herstellungsprozesses erscheint das Werk und wird an den Buchhandel ausgeliefert. Typische Verlagstätigkeiten in Phase acht: – Festlegung der Reihe/Ausstattung; – Hardcover/Softcover; – Umschläge inklusive Umschlag und Umschlagrückseite; – Bestellen des Papiers; – Aufträge an Druckerei und Binderei; – Koordinierung von Setzerei, Druckerei, Binderei; – Koordinierung der Herstellungstermine; – Bestimmung des Erscheinungstermins; – Kommunikation mit der Werbeabteilung.

9. Phase neun: Die Vermarktung Hier mögen viele die eigentliche und genuine Aufgabe des Verlages als eines Verwerters sehen. Zwar beginnt das Verwerten im Sinne einer Wertschöpfung, wie gezeigt, bereits sehr viel früher. Jedoch lässt sich nicht abstreiten, dass der Verlag gerade in der Vermarktung, also der eigentlichen Verbreitungshandlung im Sinne des Urheberrechts, diejenige Kompetenz beweisen muss, die letztlich dazu führen soll, dass das Werk kommerzialisiert wird und diejenigen Einnahmen am Markt eingespielt werden, die es dem Verlag ermöglichen, nicht nur seine Investitionen zu refinanzieren und gegebenenfalls Gewinne zu erzielen, sondern dem Urheber auch seine angemessene Vergütung bezahlen zu können, wie immer diese vertraglich ausgestaltet sein mag. Zu einer gewinnbringenden Vermarktung zählt es selbstverständlich auch, lohnende Lizenzen über den Titel abzuschließen, seien es Taschenbuch- oder Auslandslizenzen oder digitale Lizenzen. An den entsprechenden Einkünften wird der Autor je nach Vertragsausgestaltung beteiligt. Schließlich gehört zur Vermarktung im weiteren Sinne auch noch die Verfolgung von Rechtsverstößen, etwa, wenn sich das Werk des Autors auf irgendwelchen illegalen Downloadplattformen findet, oder in irgendeiner Form plagi-

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24 § 14 Satz 2 VerlG: „Die Form und Ausstattung der Abzüge wird unter Beobachtung der im Verlagshandel herrschenden Übung sowie mit Rücksicht auf Zweck und Inhalt des Werks von dem Verleger bestimmt.“

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iert wird. Es ist hier in aller Regel der Verlag, der solche Verstöße abmahnt und gegebenenfalls mit Hilfe externer Anwaltskanzleien verfolgt. Das Gleiche gilt für Passivklagen, wenn das Werk etwa wegen enthaltener Urheberrechts- oder Persönlichkeitsrechtsverstöße angegriffen wird. Der Verlag ist in all diesen Konstellationen neben dem Autor nicht nur aktiv-, sondern auch passivlegitimiert und in aller Regel Partei des Verfahrens. Typische Verlagstätigkeiten in Phase neun: – Festlegung der Auflage; – Festlegung des Ladenpreises; – Festlegung des Werbeetats und der Werbemaßnahmen; – Schreiben von Werbetexten; – Prospekt- und Anzeigenschaltungen; – Einführungsversand; – Pressearbeit; – Veranstaltungen/Lesungen; – Kampagnen; – Kommunikation des Titels bei Buchhandel und Vertretern; – Abschluss von Lizenzen; – Führung von Aktiv- und Passivprozessen.

III. Thesen 1.

Das Verlegen ist kein technisch-distributiver Vorgang, sondern eine ideelle und materielle Wertschöpfung. 2. Diese Wertschöpfung wird gemeinsam von Autor und Verlag generiert in einer intensiven kreativen Partnerschaft. 3. Diese Wertschöpfung erfordert von beiden Seiten Leidenschaft, Rücksichtnahme und Geduld und von Seiten des Verlages eine aufwändige Infrastruktur, die vorzuhalten ist. 4. Verlage können diese Wertschöpfung nur dann unternehmen, wenn ihnen die Möglichkeit gelassen wird, durch langfristige exklusive Vermarktung der Werke ihre Investitionen zu refinanzieren und entstehende Gewinne für allfällig nötige Quersubventionen nicht erfolgreicher Titel zu verwenden. 5. Bücher können auch ohne Verlage erscheinen, doch dann fehlt ein Elternteil. Der Autor wäre, um im Bild zu bleiben, „alleinerziehend“ unterwegs.

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Rolf Budde

§ 4 Die Leistungen des Musikverlegers § 4 Die Leistungen des Musikverlegers Rolf Budde

I. Der Musikverleger in seiner Entwicklung https://doi.org/10.1515/9783110596410-004

1. Die Anfänge im Verlagswesen Neben dem Buchdruck gehört die Notenherstellung zu den ältesten organisierten Berufsverbänden in Deutschland. Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels als Organisation für die Buchverleger wurde 1827 gegründet, der Deutsche Musikverleger-Verband folgte 1829. Unabhängig davon existieren bis heute noch in Deutschland Musikverlage mit einer über 300-jährigen Verlagsgeschichte. In diesen Zeiten bestand der Umsatz des Musikverlegers im erzielten Verkaufserlös für die Noten seiner Autoren. Er war darauf angewiesen, dass sich möglichst seine Werke – genauso wie beim Buchverleger – gut verkauften. Hatte also ein Orchester sich mit Noten von Mozart käuflich versehen, konnte das Orchester überall und sooft es wollte, das Werk aufführen, ohne jemanden zu fragen bzw. dafür zu bezahlen.

2. Der Zuckerwasser-Prozess in Paris Dies änderte sich durch die bahnbrechende Entscheidung eines Pariser Gerichts vom 8.9.1847 im sog. „Zuckerwasser-Prozess“. Der Komponist Ernest Bourget saß mit Freunden in einem Restaurant, in dem ein Orchester Musik zur Unterhaltung der Gäste spielte und trank Zuckerwasser. Plötzlich bemerkte er, dass das Orchester auch Werke von ihm spielte. Als der Wirt mit der Rechnung erschien, lehnte Bourget die Bezahlung mit Hinweis darauf ab, dass der Wirt ihm auch nichts dafür bezahle, dass er seine Musik spielen ließe. Der Fall landete vor einem Gericht in Paris und das Gericht entschied, dass der Komponist Recht hatte. Interessanterweise wird auch heute, wenn über den Zuckerwasser-Prozess berichtet wird, immer nur über den Komponisten Ernest Bourget gesprochen, nicht aber über seinen Musikverleger Jules Colombier, der im Hintergrund den Prozess finanzierte. Somit entstand das Aufführungsrecht, was schlagartig den Marktteilnehmern (Bühnen, Restaurants etc., aber auch Autoren und Verlegern) deutlich machte, dass es eine Stelle geben müsste, die Bühnen und Restaurants die Rechte dafür besorgt, dass sie die Musik spielen können und auf der anderen Seite auch Sorge dafür trägt, dass die gezahlten https://doi.org/10.1515/9783110596410-004

32 | Rolf Budde Gelder zu bestimmten Konditionen an die Autoren und Musikverleger ausgeschüttet werden.

3. Verwertungsgesellschaften Somit entstand 1850 die erste Verwertungsgesellschaft der Welt, die SACEM in Paris und in den Folgejahren sollten zunächst in Europa aber dann auch in den Ländern darüber hinaus musikalische Verwertungsgesellschaften entstehen.

II. Neue Rechte 1. Die Anfänge Anfang des 20. Jahrhunderts entstanden mit den Schellackplatten und den Grammophonen das mechanische Vervielfältigungsrecht, ebenfalls ein Recht, das durch die große Vielzahl von Schallplattenherstellern es notwendig machte, die Rechteeinräumung und Lizensierung über eine Verwertungsgesellschaft durchzuführen. Nur ein paar Jahrzehnte später entstand infolge der Entwicklung des Rundfunks das Senderecht und dann Anfang der 1960er Jahre das Senderecht im Fernsehen. Auch diese Rechte wären nicht lizensierungsfähig, wenn dies nicht durch kollektivrechtliche Rechteeinräumung durch die Verwertungsgesellschaften erfolgen würde.

2. Neue Entwicklungen Zu guter Letzt haben wir es seit 20 Jahren mit Onlinerechten zu tun, wo aufgrund der Kleinteiligkeit und der Vielzahl von Milliarden von Nutzungen sowohl im Download als auch im Streaming-Bereich die Notwendigkeit der kollektiven Rechtewahrnehmung unbestreitbar ist. Schön und gut, aber wie geht man am effektivsten mit ihnen um? Die die vorgenannten Rechte, die im letzten Jahrhundert entstanden sind, haben den Markt immer undurchsichtiger werden lassen. Insbesondere im Bereich der Online-Rechte hat sich dies gezeigt, denn der gesamte Musikmarkt wurde durch die Digitalisierung in seinen Grundfesten erschüttert. So hat sich der Gesamtumsatz der Musikbranche in Deutschland von 2,4 Milliarden Euro 1996 um 50% im Jahr 2006/2007 reduziert und erst in den letzten drei Jahren ist

§ 4 Die Leistungen des Musikverlegers | 33

durch den stark steigenden Streamingmarkt durch Spotify & Co. ein langsames Wachstum festzustellen. Die mit Digitalisierung einhergehende „Demokratisierung“ des Musikmarktes macht es für die Kreativen deutlich einfacher, ein Musikstück zu komponieren, aufzunehmen und ins Netz zu stellen, um relativ schnell feststellen zu können, wie der weltweite Markt auf das Werk reagiert. Früher war es notwendig, eine Menge von so genannten „Demos“ herzustellen (erst auf Tonband und Musikkassette, später auf CD), um diese dann mit Fotomaterial an die verschiedenen Schallplattenfirmen zu schicken, in der Hoffnung, diese würden sie dann veröffentlichen. Dies gehört der Vergangenheit an, also „Schöne neue Welt“?

III. Der Verleger als Wegweiser im Labyrinth 1. Wem dienen Verlagsverträge? Weder Komponisten noch Textdichter sind gezwungen, Verlagsverträge zu unterschreiben. Wer seinen Markt gefunden hat und ihn nicht verlassen will, macht alles allein. Ein gutes Beispiel hierfür ist der sogenannte Games-Markt, in dem neben den Spieleentwicklern auch die Komponisten der Musik von großer Bedeutung sind. Dies ist ein kleiner Markt von Spezialisten, die sich die Rechte an der Musik pauschal abkaufen lassen. Das bedeutet, dass sie nicht Mitglieder in musikalischen Verwertungsgesellschaften sind, da sie dort die Rechte einbringen müssten, die dann wiederum in der Games-Industrie von den Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Da hier nur mit Pauschalsummen gearbeitet wird, passt die Welt der Verwertungsgesellschaften für diesen Bereich nicht. Unabhängig davon haben viele Autoren ihre eigenen Verlage, die sie von Verlegern administrieren lassen oder sie machen es selbst.

2. Der Mehrwert des Verlegers Verleger werden dann für Autoren interessant, wenn sie sich einen „Mehrwert“ von ihnen erwarten. Dies kann geschehen als Administrator, der a) die Werke bei den Verwertungsgesellschaften anmeldet, b) die Abrechnung kontrolliert (Warum sind bei einer CD, die 20 Werke enthält, nur 10 von der Verwertungsgesellschaft abgerechnet worden?),

34 | Rolf Budde c) der die Abrechnungen für Live-Music kontrolliert (Warum sind bei einem Konzert des Künstlers, bei dem er 25 eigene Werke gespielt hat, nur 15 abgerechnet worden?), d) der die Einnahmen der Autoren im Ausland kontrolliert (Hat die dortige Verwertungsgesellschaft richtig abgerechnet?). Dazu bedarf es eines Netzwerkes von Subverlegern in den einzelnen Ländern, die wiederum Mitglied in den dortigen Verwertungsgesellschaften sind und Antworten auf ihre Fragen erhalten. Diese Subverleger müssen von dem Originalverleger permanent auf dem Laufenden gehalten werden, was neue Copyrights aber auch Aktivitäten angeht, wie Konzert, Tourneen, Werbespots mit dem Song etc. etc. Man sieht, es gibt viele Möglichkeiten im Dickicht des aktuellen Musikmarkts das Licht der Öffentlichkeit auf das Werk zu lenken. Aber wenn der Autor das alles selbst machen kann, braucht er keinen Verleger.

IV. § 7 Abs. 1 GEMA-Verteilungsplan 1. Die alte Fassung der Regelung Im Mai 2017 hat die Mitgliederversammlung der GEMA den § 7 Abs. 1 des Verteilungsplans neu überarbeitet, in dem es um die Leistungen des Verlegers geht. Bis dahin war der Verleger verpflichtet, das Werk gemäß Verlagsgesetz zu drucken und zu verbreiten. § 7 Verteilungsplan der GEMA, a. F.1: [1] Verleger eines Werkes ist, wer mit dem Urheber einen Verlagsvertrag im Sinne des Gesetzes über das Verlagsrecht vom 19. Juni 1901 geschlossen und das Werk vereinbarungsgemäß herausgegeben hat.

2. Neuregelung der verlegerischen Leistung Der neu gefasste § 7 Abs. 1 des Verteilungsplans sieht als Voraussetzung für die Beteiligung des Verlegers die Erbringung einer verlegerischen Leistung in Bezug auf das Werk vor:

_____ 1 § 7 a.F. Verteilungsplan der GEMA, abgedruckt in: Heker (Hrsg.), GEMA-Jahrbuch 2016/17 (2016), S. 336.

§ 4 Die Leistungen des Musikverlegers | 35

§ 7 Abs. 2 Verteilungsplan der GEMA, n.F.2: [2] Voraussetzung für die Beteiligung des Verlegers ist die Erbringung einer verlegerischen Leistung in Bezug auf das Werk. Als verlegerische Leistung gilt die Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes im Sinne des Verlagsgesetzes. Unabhängig hiervon kann die verlegerische Leistung auch durch Leistungen in den Bereichen Service und Vermarktung des Werkes, Finanzierung und Produktion oder Service und Administration erbracht werden. Zum Bereich Service und Administration gehört insbesondere die erfolgreiche Kommunikation gegenüber der GEMA hinsichtlich des Werkes und seiner Nutzungen auch im Interesse des Urhebers (z.B. durch die Anmeldung des Werkes, die Prüfung von Abrechnungsunterlagen und die Reklamationsbearbeitung.

Als verlegerische Leistung gilt demnach: a) die Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes gemäß Verlagsgesetz (Notendruck, und Vertrieb) b) Promotion und Vermarktung des Werkes c) Finanzierung und Produktion (2016 haben die Musikverleger in Deutschland 20 Millionen Euro als Vorschüsse an deutsche Autoren gezahlt) d) Service und Administration (Kommunikation mit der GEMA wegen der Werke, Anmeldung von Nutzungen zur Kontrolle sowohl durch die GEMA als auch durch den Verleger). Diese vorgenannten Regelungen sind „oder-Regelungen“, da es Verlage gibt, die sich ausschließlich auf die Administration und das Controlling spezialisiert haben oder auch Verlage, die sich überwiegend um die Promotion und Vermarktung eines Werkes kümmern.

3. Die Auswirkungen der Kramm-Entscheidung Unabhängig vom Anliegen der Autoren, die durch den Kramm-Prozess3 gestellte Frage im Hinblick auf die Leistung des Verlegers zu klären, war dies für das Selbstverständnis der Musikverleger notwendig, diese Dinge zu benennen. Die Auswirkungen des – falschen – Kramm-Urteils des Kammergerichts Berlin bedrohten die jahrzehntelang bewährte Praxis, wie Verleger und Autoren ihre Rechte in die GEMA einbringen. Seit Mitte November bis 24.12.2016 hatte der Deutsche Musikverleger-Verband mit der GEMA jede Menge zu tun, um die

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2 § 7 n.F. Verteilungsplan der GEMA, abgedruckt in: Heker (Hrsg.), GEMA-Jahrbuch 2017/18 (2017), S. 344. S. dazu auch den Beitrag von Riesenhuber, in diesem Band, S. 91 ff. 3 KG Berlin, ZUM 2016, 160.

36 | Rolf Budde Abgeordneten des Bundestages zu überzeugen, in der letzten Sitzung des Bundestages vor der Weihnachtspause das Gesetz für die Verwertungsgesellschaften so zu ändern, dass ab 1.1.2017 die gemeinsame Rechteeinbringung von Autoren und Verlegern in eine Verwertungsgesellschaft wieder möglich ist. An den Folgen und den Reparaturen der Zeit davor (Sommer 2012 bis Dezember 2016) arbeiten alle Beteiligten immer noch. Dass es möglich war, in dieser relativ kurzen Zeit den Gesetzgeber dazu zu bekommen, diese so überaus wichtige Gesetzesänderung vorzunehmen, war wirklich beeindruckend und die Reaktion von vielen Verlegerkollegen im Ausland war begeistert. Ein Kollege aus Frankreich kam nach einem Vortrag zu diesem Thema auf mich zu und sagte: „An diesem Beispiel kann man sehr gut sehen, dass Kultur in Deutschland einen hohen Stellenwert hat!“ Relativierend muss festgestellt werden, dass dieser kurze Zeitraum der Gesetzgebung sicher auch der Tatsache geschuldet ist, dass die Buchverleger schon seit Jahren durch den so genannten Vogel-Prozess4 im Bereich der gesetzlichen Vergütungsansprüche ähnliche Probleme hatten, die der Gesetzgeber auch lösen wollte.

4. Die Tätigkeiten des Musikverlegers In den Gesprächen mit den Abgeordneten wurde deutlich, dass auch diese nicht wirklich wussten, was Musikverleger tun. Bei den Buchverlagen ist das klar: Sie zeigen auf das gedruckte Buch, die Musikverleger pressen aber keine CDs. So ist der Deutsche Musikverleger-Verband gerade dabei, im Rahmen seiner Öffentlichkeitsarbeit auf das Tätigkeitsfeld der Musikverleger hinzuweisen. Sehen wir uns daher einige Beispiele von Tätigkeiten des Musikverlegers:

a) Das klassische Verleger-Geschäft Sollte ein aktiver Nachwuchsverleger sich der Aufgabe widmen wollen, junge Autoren zu fördern, so kann er dies im E-Musikbereich nur mit zeitgenössischer Musik tun, und hier haben schon die großen Musikverlage Schwierigkeiten, erfolgversprechende Neuveröffentlichungen durchzuführen. Im U-Musikbereich könnte er im Dance-Musikbereich tätig werden. Hierzu ein Rechenbeispiel:

_____ 4 BGH, NJW 2016, 2418.

§ 4 Die Leistungen des Musikverlegers | 37

Jungverleger X erhält die Verlagsrechte einer Dance-Produktion, weil er für deren DemoAufnahmen ein Studio für € 500,00 vorfinanziert hat. Nehmen wir einmal an, dass es ihm gelingt, diese Dance-Produktion bei einem Tonträgerhersteller zu platzieren, der die DanceSingle mit vier verschiedenen Dance-Mixes veröffentlicht. Gehen wir weiter davon aus, dass der sehr unwahrscheinliche Fall eintritt, dass von diesen Aufnahmen 20.000 Einheiten verkauft werden (was normalerweise schon der Einstieg in die Top 100 der Musikcharts bedeutet). Sein Verlagsanteil beträgt ca. € 0,15 pro verkauften Tonträger. Bei unserem Beispiel bedeutet dies, dass er einen recht ordentlichen Erlös von € 3.000,00 hätte. Die € 0,15 pro Tonträger erhält er als Verlagsanteil aus dem „mechanischen Vervielfältigungsrecht“ von der GEMA. Einnahmen im Aufführungsrecht werden hier nicht unterstellt, da im Dance-Musikbereich Sendungen im Rundfunk überwiegend nicht erfolgen. Im Ergebnis hätte also der Jungverleger X aus der Produktion einen Projektgewinn von € 2.500, wobei wir davon ausgehen müssen, dass von der Finanzierung des Demos bis hin zur Veröffentlichung der Schallplattenfirma mindestens 3 bis 4 Monate vergehen. Bis er dann die Einnahmen von der GEMA erhält, dürften weitere 6 bis 9 Monate vergehen, sodass man sich gut ausrechnen kann, wie lange der Jungverleger X dies finanziell durchhält.

b) Neue Wege im Verleger-Geschäft Aufgrund dieser Rahmenbedingungen haben sich in den letzten Jahren die Musikverleger um Aktivitäten in weiteren Tätigkeitsbereichen gekümmert.

aa) Der Verleger als Manager In den letzten Jahren hat sich gezeigt, dass als Manager tätige Berater immer häufiger auch über einen Musikverlag verfügen, in dem sie die Rechte der von ihnen vertretenen Künstler, sofern sie als Komponisten oder Textdichter tätig werden, wahrnehmen. In diesen Fällen macht der Musikverlag nur einen Teilbereich der Einnahmen des Managers aus; er wird sicher nicht hauptberuflich als Musikverleger tätig werden. Dennoch gewinnt die Tätigkeit des Beraters insbesondere bei Nachwuchskünstlern bzw. -autoren für „klassische“ Musikverlage immer mehr an Bedeutung. Vom Aufgabenbereich her ist der Musikverlag immer das „wirtschaftliche Bein“ des Urhebers, so dass in der täglichen Zusammenarbeit die Beratung auch in wirtschaftlichen Fragen zunehmend eine Rolle spielt. Breitet er diesen Beratungsservice auch für die sonstigen Verträge seiner Autoren aus, kann hier ein interessantes Betätigungsfeld für den Musikverleger entstehen. Auch für die Autoren bzw. Künstler hat dies einen deutlichen Vorteil. Sieht ein normaler Managementvertrag grundsätzlich eine Beteiligung eines Managers an allen Einnahmen vor, so erhält der Musikverleger nur eine Beteiligung

38 | Rolf Budde am Erfolg der Musikwerke im Verlagsbereich. Deshalb kann es für Autoren und Künstler interessanter sein, die Beratung durch den Musikverleger als Manager vorzuziehen.

bb) Rechteverwaltung Die Verwaltung von Verlagsrechten gehört zu den Grundaufgaben eines Musikverlegers. Hier hat sich in den letzten Jahren das Unternehmen Kobalt, das sich auf die Administration von Musikrechten spezialisiert hat, einen Namen gemacht. Diese Verwaltung kann aber auch nur darin bestehen, dass letztlich ein Vorgang bearbeitet wird, wenn eine Anfrage von außen an sie herangetragen wird. Beispielsweise könnte eine Aufgabe für den Musikverleger darin bestehen, eine Verwertung einzelner Verlagswerke intensiv zu bewerben und zu fördern. Durch individuelle Kontakte zu Werbeagenturen, Filmproduzenten etc. lassen sich Verlagswerke gut verwerten. Insbesondere die zunehmende rechtswidrige Nutzung von Copyrights, z.B. in Bereich der Neuen Medien, erzeugt einen Arbeitsaufwand, der nicht zu unterschätzen ist. Hier bedarf es zeitaufwendigen Recherchierens, wobei der Musikverleger sich profilieren kann.

cc) Der Promoter Aufgrund der großen Produktfülle der Tonträgerindustrie gelingt es den dort tätigen Promotion-Abteilungen oft nicht mehr, für das einzelne Produkt die notwendige Werbung bei den Rundfunkanstalten, Diskotheken etc. durchzuführen. Auch hier hat sich in den letzten Jahren gezeigt, dass unabhängige Firmen diesen Dienst anbieten und dabei hervorragende Erfolge erzielen. Der Musikverleger kann hier entweder in der Zusammenarbeit mit diesen unabhängigen Promotion-Firmen oder im Rahmen einer eigenen Abteilung im Hause tätig werden und insofern gerade als Gegenstück zu der Tonträgerindustrie eine Eigenständigkeit beweisen.

dd) Filmproduktion Im Bereich der Filmproduktion kann der Musikverleger durch individuelle Kontakte zu Filmproduzenten versuchen, die Musik seiner Autoren als Filmmusik zu platzieren. Aber auch die Verwendung von vorbestehenden Werken aus seinem Katalog in einzelnen Filmen kann so vorangetrieben werden. Ist dann der Film erfolgreich, so kann neben einer Verwertung des Werkes im Film auch

§ 4 Die Leistungen des Musikverlegers | 39

noch ein zusätzlicher Publizitätserfolg erreicht werden, was sicher zu den gelungensten Kombinationen zählen dürfte.

ee) YouTube & Co. als Marketing-Instrument (1) Die allgemeine Problematik: „Value Gap“ Seit dem Auftauchen von YouTube & Co. besteht der Streit, dass diese Anbieter die bei ihnen verwendete Musik nicht angemessen vergüten. Zwar haben sich die Verwertungsgesellschaften in den einzelnen Ländern mit YouTube auf Verträge geeinigt, aber die Sätze sind dermaßen niedrig, dass von dem viel besprochenen „Value Gap“ gesprochen wird. Von den Milliarden von Einnahmen dieser Konzerne sehen die Autoren und die Musikverleger der einzelnen Stücke nur Bruchteile, so dass hier dringender Handlungsbedarf besteht. Die EU-Kommission hat eine Vorlage zu einer Gesetzesänderung auf dem Tisch. Hier kämpfen aber gerade die Lobbyisten von Google, YouTube & Co. mit ihrer ganzen Macht darum, den Rechteinhabern nicht den angemessenen Anteil zukommen zu lassen – auch deshalb ist hier eine geschlossene Position der Musikwirtschaft wichtig.

(2) Der praktische Teil: Beispiele (a) DSDS, Aneta Sablek – The One: Youtube Video Finale DSDS 2014 Budde Music veranstaltet mehrmals im Jahr so genannte Song Writing Camps in verschiedenen Städten weltweit. Anlässlich eines solchen Song Camps in Los Angeles entstand der Song „The One“. Da das Team von „Deutschland sucht den Superstar“ einen Song für das Finale suchte, wurde der Titel dort angeboten, allerdings auch einem amerikanischen Label vorgeschlagen, das ihn für Madonna nutzen wollte. Das Team bei Budde Music geriet daraufhin in einen Zwiespalt, da der Song von DSDS eine feste Zusage als Siegersong erhielt. Letztendlich entschied sich Budde Music, den Song für DSDS zu nutzen, da das US Label keine feste Zusage geben wollte, DSDS aber eine zeitnahe Zusage benötigte. Am Ende war das die richtige Entscheidung, da der Song für Madonna abgelehnt wurde.

(b) Aurora Aksnes, Songwriter Bei der Künstlerin Aurora Aksnes handelt es sich um ein großartiges Talent aus Norwegen, das von dem kreativen Team von Budde Music bei YouTube entdeckt worden ist, als sie 17 Jahre alt war und ihr Song gerade einmal 120 Klicks auf YouTube zeigte. Aber das kreative Team von Budde Music war so begeistert von

40 | Rolf Budde der Persönlichkeit der Künstlerin und dem Song, dass man kurzerhand nach Norwegen flog, sich mit der Familie traf und man sich auf eine Zusammenarbeit einigte, die bis heute anhält. Das Besondere an der kreativen Zusammenarbeit mit Aurora war, dass man sich entschloss, sie nicht gleich mit einer Tonträgerveröffentlichung in den Markt zu schicken, sondern ganz langsam und in Ruhe aufzubauen. Auf der nationalen Ebene gelang Aurora dies durch viele Auftritte in Norwegen bei Festivals, aber auch durch zahlreiche Beiträge im Fernsehen, so dass sie in relativ kurzer Zeit in Norwegen sehr bekannt wurde. Auf internationaler Ebene konzentrierte Budde Music sich darauf, die von Aurora geschriebenen und gesungenen Songs über das internationale Netzwerk von Subverlegern von Budde Music und Werbeagenturen in den einzelnen Ländern für Werbung anzubieten, was aufgrund der Qualität und der Einzigartigkeit der Künstlerin sehr gut gelang. So entschloss man sich erst mach einer Vorlaufzeit von 2 bis 3 Jahren in Gesprächen mit der Tonträgerindustrie einzutreten und es gelang eine weltweite Veröffentlichung über Universal und andere wichtige Tonträger in den einzelnen Märkten zu erreichen. Inzwischen ist Aurora ein absoluter Star, der schon bei den berühmten Talk- Shows in den USA eingeladen wurde.

(c) Synch Pitching – Vodafone Wie sieht die Zusammenarbeit mit Werbeagenturen in einem konkreten Fall aus? Hier ein Beispiel eines so genannten Synch-Pitches, von denen die Agenturen an möglichst viele Marktteilnehmer rausschicken, um ein breites Angebot zu erhalten: Für die Werbekampagne wurde ein Song gesucht, „zwischen Alternative und Electro-Pop, immer mit ein paar Ecken und Kanten und nicht zu offensichtlich mainstreamig, aber mit Hit-Potential. Also die Art von Song, die nur darauf gewartet hat mit Hilfe einer Kampagne einen kleinen Push zu kriegen, um zum Fliegen gebracht zu werden.“ Budde Music hat an diesem Pitch teilgenommen und verschiedene Songs, die auf das Briefing passten, an die Agentur geschickt, darunter auch Aurora mit dem Titel „Running with the Wolves“. Insgesamt erhielt die Agentur über 800 Zusendungen. Die Agentur und Vodafone entschied sich für Aurora „Running with the Wolves“ und ermöglichte damit Aurora’s Track den Eintritt in jedes Wohnzimmer.5 Vodafone ist einer der begehrtesten Synchs in Deutschland, da dieser jungen unbekannten Künstlern als Sprungbrett dient.

_____ 5 www.youtube.com/watch?v=yBoRkwM8OAA (abgerufen am 31.5.2018).

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ff) Der produzierende Verleger Budde Music ist kreativ sehr stark mit der Band Alphaville verbunden, deren erste Album 1983 im Studio von Budde Music in Berlin produziert worden ist und bei dem der damalige Verlagschef Andreas Budde (verstorben 2007) entscheidend an der Produktion beteiligt war. 1983 produziert, im Januar 1984 mit „Big in Japan“ auf Platz 1 der Deutschen Charts und wenige Wochen später mit „Forever Young“ nochmals auf Platz 1. Bis heute gehören diese beiden Songs zu den umsatzstärksten Titeln von Budde Music weltweit. Das besondere an der Zusammenarbeit mit Alphaville ist, dass der Sänger Marian Gold, der bis heute mit der Band Alphaville neue Werke veröffentlicht und live international auftritt, sich zu einer weiteren Zusammenarbeit mit Budde Music entschieden hat. Es macht einen als Musikverleger schon sehr stolz, dass eine Zusammenarbeit über 30 Jahre lang sich als solide und gut erwiesen hat, dass der Künstler auch für seine neuen Projekte sich für „seinen“ Musikverleger entschieden hat. Am 21.11.2017 zeigte das schwedische Fernsehen einen Film über die Entstehung der Songs „Forever Young“ von Alphaville, worin die besondere Rolle von Andreas Budde als Produzent bei der Entstehung des Songs gewürdigt wird.

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§ 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 43

Gerald Spindler

§ 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung Gerald Spindler § 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung

I. Einleitung https://doi.org/10.1515/9783110596410-005

Der Schutz des Urhebers ist ein roter Faden, der sich durch das (deutsche) Urhebervertragsrecht und die rechtspolitischen Reformdiskussionen über Jahrzehnte hindurch zieht. Bekanntlich war ein zentrales Anliegen einer der Reformen im Jahre 2001 die Einführung einer zwingenden angemessenen Vergütung für die Urheber, § 32 UrhG, § 22 VerlG. Wer allerdings geglaubt hatte, dass damit der gordische Knoten zugunsten der Urheber durchschlagen werde, sah sich schnell getäuscht. Denn schon bald wurde konstatiert, dass der Urheber nicht etwa vergütet werde, sondern selbst noch zahlen muss (Druckkostenzuschüsse), mithin die Vergütung auf „Null“ schrumpfen kann.1 Aber auch später bezogen sich die diversen Versuche, Parameter für die angemessene Vergütung als Rechtsbegriff zu finden, im Wesentlichen auf den Vergleich mit anderen Marktpreisen bzw. Vergütungen.2 So wird gerne auf die empirisch festzustellende Üblichkeit einer Vergütung abgestellt3 oder eben auf alle Umstände des Falls, von der Art der Nutzung über die Marktverhältnisse bis hin zu Materialkosten oder Risiken.4 Wendet man sich als Ökonom dem Terminus „angemessene Vergütung“ zu, stößt man schnell auf ideengeschichtliche Stränge, die bis in das Mittelalter zu-

_____ 1 Dreier/Schulze/Schulze, UrhG (5. Aufl. 2015), § 32 UrhG Rn. 61 f. 2 Im Wesentlichen das Münchener Vertragshandbuch Bd. 3 Wirtschaftsrecht II (7. Aufl. 2015), hier das Kapitel über Urheber- und Verlagsrecht (MünchHdbVertragsR/Nordemann); ferner Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Praxiskommentar zum Urheberrecht (4. Auflage 2014), § 32 UrhG Rn. 28; Dreier/Schulze/Schulze, (Fn. 1), § 32 UrhG Rn. 47 ff.; Schricker/Loewenheim/ Schricker/Haedicke, UrhG (5. Aufl. 2017), § 32 UrhG Rn. 30; die Übersicht bei Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG (11. Aufl. 2014), § 32 UrhG Rn. 59–112 m.w.N.; ausführlich auch die Beiträge in Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht (2013). 3 S. etwa für den Internetbereich bei Journalisten Fromm/Nordemann/Czychowski, (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 75. 4 Begr RegE BT-Drucks. 14/6433, 44; Dreier/Schulze/Schulze, (Fn. 1), § 32 UrhG Rn. 63 ff. m.w.N.; s. ferner Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 31 ff.; Schricker/Loewenheim/Schricker/Haedicke (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 30; Schaub, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht (2013), S. 97 (100 ff.) https://doi.org/10.1515/9783110596410-005

44 | Gerald Spindler rück reichen, um etwa eine göttlich vorgegebene Preisordnung zu finden,5 in der Neuzeit etwa prominent durch Karl Marx mit seinem auf den Arbeitswert bezogenen Preis.6 Doch ist es bis heute nicht gelungen, irgendwelche absoluten Maßstäbe für einen „gerechten Preis“ zu finden; für den Ökonomen gibt es diesen schlicht nicht, sondern dieser ist immer nur das Produkt aus Angebot und Nachfrage, an subjektiven Präferenzen, die Individuen einem Wirtschaftsgut beimessen, das entsprechend sich nur am Markt ablesen lässt.7 Eine Flasche Wasser wird einem Verdurstenden in der Wüste mehr wert sein als einem Studenten auf einem Campus – den gerechten Preis der Flasche Wasser wird es nicht geben. Juristisch findet dies jenseits der Regelungen im Urhebervertragsrecht durchaus sein Pendant, wenn etwa selbst in der AGB-Inhaltskontrolle die richterliche Überprüfung von Hauptleistungspflichten tabu ist,8 da sie eben über den Markt gefunden werden. Lediglich die Transparenzkontrolle kann bei Hauptleistungspflichten (wozu bekanntlich auch der Preis gehört) eingreifen.9 Im Übrigen greift das bürgerliche Recht jenseits von Spezialmaterien (Telekommunikation, Energie etc.) nur im Rahmen der Sittenwidrigkeit, hier insbesondere des Wuchers, ein – und selbst diesbezüglich ist im Einzelnen höchst umstritten, welche Bezugspunkte zu wählen sind.10 Letztlich ist dieses Dilemma dafür verantwortlich, dass entweder nur auf parallele Marktpreise Bezug genommen wird oder – zu Recht – die Hoffnung auf gemeinsamen Vergütungsregeln und kollektiven Aushandlungsprozessen liegt. Gerade dies hat der Gesetzgeber wiederum durch die letzte Urhebervertragsrechtsreform versucht zu stärken; ob dies angesichts des grundlegenden Prob-

_____ 5 S. zu Aquins Lehre vom gerechten Preis etwa: Bernhart, Thomas von Aquin – Summe der Theologie, Bd. 2, Die sittliche Weltordnung (1985). 6 S. zur Arbeitswerttheorie nach Karl Marx: Marx/Engels, Das Kapital, Band 1, (MEW) Band 23 (2013). 7 S. zum Preis als Produkt aus Angebot und Nachfrage instruktiv Herdzina/Seiter, Einführung in die Mikroökonomik (12. Auflage 2015), S. 45 ff.; Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre (26. Auflage 2016), S. 411 ff.; Cabral, Introduction to Industrial Organization (2000), S. 15 ff. 8 St. Rspr., BGH, NJW 2018, 383, 384; BGH, NJW 2001, 1934, 1935 m.w.N.; BGH, NJW 1985, 3013 m.w.N. 9 S. etwa BGH, GRUR 2012, 1031 – Honorarbedingungen Freie Journalisten, mAnm Soppe; dazu auch Nordemann, NJW 2012, 3121, 3124 f. 10 Vgl. MüKoBGB/Armbrüster, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1 (7. Aufl. 2015), § 138 Rn. 30 ff.; BeckOGK/Jakl, beck-online.GROSSKOMMENTAR (Stand 1.1.2018), § 138 BGB Rn. 112 ff.; BeckOK BGB/Wendtland, Beck’scher Onlinekommentar zum BGB (44. Edition, Stand 1.11.2017), § 138 Rn. 16.1 m.w.N.; zur Sittenwidrigkeit von Honorarvereinbarungen s. BGH, NJW-RR 2017, 377 m.w.N.

§ 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 45

lems der kollektiven Organisation von Urhebern, die eher individualistisch ausgerichtet sind, Abhilfe schaffen wird, bleibt abzuwarten. Daher richtet sich der Blick der Juristen naturgemäß auf mögliche Vergütungsmodelle und Parameter, um diese als Anhaltspunkte für die Bestimmung von Vergütungen heranzuziehen. Eine rein hypothetische Modellierung eines idealen Aushandlungsprozesses ist zwar theoretisch denkbar, aber mit derart vielen Vorbedingungen (vollkommene Information über Präferenzen der Beteiligten, Freiheit von Marktmacht, kein Marktversagen etc.) verbunden, dass es letztlich wiederum auf den Vergleich mit anderen Marktergebnissen hinausliefe.11 Auch wenn man die ökonomische Analyse heranzieht, kann diese zwar die Einführung von Eigentumsrechten zur Beseitigung von Marktversagensproblemen legitimieren, nicht aber die Richtigkeit bzw. Angemessenheit einer konkreten Vergütung.12 Im Prinzip sind Vergütungsmodelle nicht normativ zu bestimmen, sondern richten sich – naturgemäß entsprechend den ökonomischen Grundbedingungen – nach den jeweiligen Märkten und ihren Bedingungen.13 Deutlich werden die Probleme, die sich dem Juristen stellen, erst recht dadurch, dass der Rechtsausschuss des Bundestages im Rahmen der Reform betont hat, dass „innovative Vergütungsmodelle“ nicht behindert werden sollen; 14 was aber innovativ und dann noch angemessen ist, obwohl jeglicher Branchenvergleich fehlt oder die Modelle vom Hergebrachten abweichen, bleibt völlig offen. So sollen Quersubventionen und Mischkalkulationen zulässig bleiben.15 Gleichwohl sollen Beteiligungsmodelle eher geboten sein als Pauschalabgeltungen.16 Daher handelt es sich bei dem Thema der Vergütungsmodelle bei Lichte besehen um ein rechtstatsächlich-empirisches Feld, das sich aber letztlich einer genauen Untersuchung entzieht: So würde statistisch der Zugang zu einer repräsentativen Zahl von Verträgen mit Vergütungsmodellen benötigt, der aber tatsächlich nicht möglich ist. Das Thema der Vergütungsmodelle kann daher – unbefriedigender Weise – generisch und anhand einschlägiger veröffentlichter, praktischer Empfehlungen behandelt werden. Als Ansatz können entspre-

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11 Zum Ganzen s. Ackermann, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht (2013), S. 9 (16 ff., insbes. S. 20 ff.). 12 In diese Richtung Heine, in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht (2013), S. 41 (52 ff.), der sich letztlich nicht zur Angemessenheitskontrolle der Vergütung äußert. 13 S. auch Riesenhuber in: Riesenhuber (Hrsg.), Die „Angemessenheit“ im Urheberrecht (2013), S. 1 (3). 14 Begr. Rechtsausschuss BT-Drs. 14/8058 S. 18 f. 15 S. dazu Schricker/Loewenheim/Schricker/Haedicke (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 35. 16 Schricker/Loewenheim/Schricker/Haedicke (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 34 f. m.w.N.

46 | Gerald Spindler chend der Abhängigkeit von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und der einschlägigen Rechte sowie Marktsegmente nur das jeweilige Vertragsdesign und die ökonomischen Parameter herangezogen werden. Dementsprechend werden im Folgenden kurz die möglichen ökonomischen Parameter beleuchtet, um dann eine kurze Tour d`Horizon durch in der Praktikerliteratur vorgeschlagenen Vergütungsklauseln zu unternehmen.

II. Parameter Nähert man sich dem Thema Vergütung, stößt man schnell auf ein System kommunizierender Röhren bzw. Parameter, die neben dem eigentlichen Preis bzw. der Vergütung alle Einfluss auf die Zahlströme insgesamt haben und mehr oder minder alle beliebig miteinander kombiniert oder ausgeschlossen werden können. Zunächst geht es darum, ob eine fixe oder eine von den Umsätzen oder Gewinnen abhängige Vergütung vorgesehen wird. Auch eine fixe Vergütung kann über eine Laufzeit eines Vertrages gestaffelt werden und muss nicht als eine Pauschalsumme am Anfang17 (oder zu späteren Zeitpunkten) ausgeschüttet werden. Mischformen als fixe (garantierte) plus variable Vergütung sind durchaus gängig, etwa im Buchsektor. Bei variablen Vergütungen bieten sich im Grundsatz eher Beteiligungen an Umsätzen an, da diese zum einen transparenter für beide Vertragsparteien sind, zum anderen die Gewinnfeststellung für ein einzelnes Produkt schnell an die Grenzen der Kostenermittlung (Teil- oder Vollkostenrechnung) stößt, an der etwa der Urheber kein Interesse haben wird. Symptomatisch sind etwa die Auseinandersetzungen darüber, ob ein Verlag Quersubventionierungen einsetzen darf,18 damit den Erlös eines Autors eines umsatzstarken Werkes beschneiden darf oder mit Nebenrechteinnahmen weniger umsatzstarke Produkte finanzieren darf.19 Auch die variable Vergütung kann wiederum gestaffelt werden, etwa erst bei Erreichen einer bestimmten Schwelle oder erst nach einer bestimmten Laufzeit des Vertrages. Ebenso kann der Zahlungsstrom linear oder logarithmisch – hier wieder zuoder abnehmend – ausgestaltet werden, etwa wenn die Verwertung eines Werkes typischerweise schnell nach einem bestimmten Zeitraum abnimmt. Aller-

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17 Zu entsprechenden Gründen s. etwa Dreier/Schulze/Schulze (Fn. 1), § 32 UrhG Rn. 56 f. 18 Mischkalkulationen zulassend BGH, GRUR 2009, 1148 Rn. 43 – Talking to Addison. 19 Bejahend: OLG München, ZUM-RD 2007, 308, 316; LG Berlin, ZUM 2006, 942, 946; zust. Fromm/Nordemann/Czychowski (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 95.

§ 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 47

dings würde dies schon oft durch die Beteiligung an Umsatzerlösen reflektiert und bedürfte keiner besonderen Bestimmung in solchen Fällen. Hinsichtlich von Vorschüssen können diese ebenfalls unterschiedlich ausgestaltet werden, von garantierten und damit auch bei Misserfolgen nicht rückzahlbaren Vorschüssen über Mischformen bis hin zu verrechenbaren oder gar rückzahlungspflichtigen Vorschüssen. Hinzu kommen weitere Parameter, die indirekt auf die Vergütung und die Ausgestaltung ihrer Struktur einwirken, etwa welche Kontrollmöglichkeiten für die jeweils andere Vertragspartei bestehen. Welcher der verschiedenen Parameter gewählt wird und in welcher Form sie zusammenwirken, hängt von den jeweiligen Märkten, der Werkart, ihrer Absatzbedingung (z.B. körperlich durch Verkauf von CD versus unkörperlich durch Streaming) ab. Auch die Rechte selbst können variieren, z.B. absolute oder einfache Nutzungsrechte, bestimmte beschränkte Nutzungsarten (Taschenbuch z.B.). Anhand dieser Linien sollen im Folgenden anhand der einschlägigen Praktikerliteratur und einiger Bereiche20 kurz die vorgeschlagenen Vergütungsmodelle für verschiedene Werkarten betrachtet werden:

III. Einzelne Werkarten 1. Schriftwerke Für Schriftwerke ist kennzeichnend, dass oftmals sämtliche Rechte eingeräumt werden, von der Übersetzung in die verschiedensten Sprachen bis hin zu elektronischen Rechten (eBook). Als Vergütungsmodell wird hier etwa die anteilige Vergütung von 8–10% auf den Nettoladenpreis eines Buches empfohlen,21 teilweise offenbar sogar als gebotene angemessene Vergütung im Sinne von § 32 UrhG.22 Aber auch die Staffelung nach Auflage findet sich, ebenso wie ein Pau-

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20 Lichtbilder, Internetwerke etc. werden nicht weiter behandelt, s. dazu Fromm/Nordemann/ Czychowski (o. Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 110 ff. (Lichtbilder bzw. Fotografen), Rn. 112 (Internet). Letztlich gelangen hier die gleichen Kriterien zur Anwendung wie bei anderen Werken auch. 21 MünchHdbVertragsR/A.Nordemann-Schiffel (Fn. 2), Kap. IX.5 Nr. 12. 22 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 38 (unter Berufung auf BGH, ZUM-RD 2010, 16, 19 – Sachbuchübersetzer; BGH, GRUR 2009, 1148 – Talking to Addison): nur in Ausnahmefällen Pauschalvergütung angemessen; Fromm/Nordemann/Czychowski, (o. Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 60 unter Hinweis auf Begr RegE BT-Drucks. 14/6433 S. 18, die hier vom Beteiligungsprinzip spricht.

48 | Gerald Spindler schal-Honorar. Für online-Publikationen wird offenbar häufig nach Zahl der Abrufe bzw. Klicks und Downloads differenziert. Teilweise werden auch die Gemeinsamen Vergütungsregeln Belletristik23 mit 50:50 oder 60:40 an den Einnahmen herangezogen, je nachdem ob buchnahe Nebenrechte, hier 50% (wie Übersetzungen), oder buchfern (wie Medienrechte), hier 60%. Für Journalisten bestimmen die Gemeinsamen Vergütungsregeln aufgestellt für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen,24 dass die Vergütung pro Druckzeile erfolgt (§ 3).25 Bei wissenschaftlichen Büchern oder Sachbüchern soll dagegen keine Branchenübung feststellbar sein; vielmehr spreche die gesetzgeberische Wertung in § 22 Abs. 1 S. 2 VerlG, dass eine Vergütung nur bei entsprechenden Umständen zu erwarten sei, dafür, dass nur in Ausnahmefällen eine Vergütung erfolge.26 Für Übersetzer zieht die Rechtsprechung Dauer, Intensität und Umfang der eingeräumten Nutzung heran, weniger dagegen die Qualität des Übersetzers oder die Schwierigkeit des zu übersetzenden Textes, jedenfalls nur wenn sie in Korrelation mit den anderen Kriterien stehen27 – was gerade im Hinblick auf Angebot und Nachfrage z.B. bei der Reputation eines Übersetzers erheblichen Zweifeln unterliegt. Die Bezugnahme auf die Gemeinsamen Vergütungsregeln im belletristischen Bereich wird für zulässig erachtet,28 nicht aber ein Pauschalhonorar ohne Beteiligung an den Verkaufserlösen, selbst bei Branchenüblichkeit, wobei die Beteiligung aus Gründen der Profitabilität für den Verlag29 erst ab einem Absatz von 5.000 Stück einsetzen solle, wobei sich das Gericht offen-

_____ 23 Gemeinsame Vergütungsregeln für Autoren belletristischer Werke in deutscher Sprache vom 9.6.2005, abrufbar u.a unter https://vs.verdi.de/recht-urheber/++co++a9c4ea84-c45b-11e2 -a2c8-525400438ccf . 24 Durch den Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger und den Deutschen Journalistenverband sowie ver.di (hier: die Deutsche Journalistinnen- und Journalisten-Union) vom 29.1.2010. 25 S. dazu und für die festangestellten Journalisten Fromm/Nordemann/Czychowski (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 65 ff. 26 Fromm/Nordemann/Czychowski (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 62, Fromm/Nordemann/NordemannSchiffel (Fn. 2), § 22 VerlG Rn. 9; Darstellung der entsprechenden Umstände bei BeckOK UrhR/ Wegner, Beck’scher Onlinekommentar zum Urheberrecht (19. Ed. 1.3.2018), § 22 VerlG Rn. 5; Schricker, Verlagsrecht (3. Aufl. 2001), § 22 VerlG Rn. 3. 27 LG Hamburg, ZUM 2006, 942, 946; OLG München, ZUM 2007, 308, 316. 28 BGH, GRUR 2009, 1148 Rn. 35 f. – Talking to Addison; zu weiteren möglichen Indikatoren Fromm/Nordemann/Czychowski (Fn. 2), § 32 UrhG Rn.89; krit. BeckOK UrhR/Soppe (Fn. 26), § 36 UrhG Rn. 142.1. 29 BGH, GRUR 2009, 1148 Rn. 52 – Talking to Addison; angelehnt an das sog. „Berliner Modell“, vgl. Sprang, ZUM 2010, 116, 120 f.; krit. dahingehend, dass dies tatsächlich den wirtschaftlichen Gegebenheiten entspricht Jacobs, GRUR 2011, 306, 307; Dresen, GRUR-Prax 2009, 4, 5.

§ 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 49

bar an vorangehenden Verhandlungen orientierte.30 Noch problematischer und dezisionistisch31 fällt die Verteilung von Erlösen zwischen Autor, Verlag und Übersetzer aus: Hier sollte zunächst eine 50% Regelung eingreifen, wonach 50% des Nettoerlöses einer Rechteeinräumung an Dritte nach Abzug der Vergütungen weiterer Rechteinhaber als angemessen zu qualifizieren seien, soweit der Erlös auf die Verwertung der Übersetzung entfällt; dies entspreche der gleichgewichtigen hälftigen Verteilung zwischen Verleger und Urheber.32 Nach entsprechender Kritik am Wertungswiderspruch zur Beteiligung an der Eigenverwertung33 schwenkte der BGH um und sieht als angemessen nur eine Beteiligung in Höhe von 20% des jeweiligen Anteils des ausländischen Autors an den Erlösen, die der Verlag dadurch erzielt, dass er Dritten das Recht zur Nutzung des übersetzten Werkes einräumt oder überträgt.34 Der Erlösanteil, den der Übersetzer erhält, darf allerdings nicht höher sein als der Erlösanteil, der dem Verlag verbleibt. Bei geringerer Nutzung des übersetzten Werkes im Gegensatz zum Originalwerk, muss die Beteiligung des Übersetzers entsprechend verringert werden.35 Auch hieran wird kritisiert, dass die Rechtsprechung reine Hardcoververlage gegenüber Verlagskonzernen benachteiligt, die auch einen Taschenbuchverlag haben.36 Hinsichtlich der Vorschüsse finden sich diese eher selten im Wissenschaftsbereich, ansonsten im belletristischen Bereich zur Hälfte bei Abschluss und zur Hälfte bei Ablieferung des Manuskripts. Ebenso findet sich ein garantiertes Mindesthonorar, andererseits aber auch Verrechnungsklauseln. Hinsichtlich der Überprüfung sehen einige Vorschläge Audit-Klauseln bzw. Überprüfung durch einen Dritten vor, was die Kontrolle der Umsätze angeht.

_____ 30 BGH, GRUR 2009, 1148 Rn. 35 f. – Talking to Addison; BGH, ZUM 2011, 316 ff. – Destructive Emotions; in jüngerer Zeit bestätigt für Jugendbücher, OLG Nürnberg, GRUR-RR 2015, 513 – Jugendbuchübersetzung; s., aber auch Schricker/Loewenheim/Schricker/Haedicke (Fn. 2), § 32 Rn. 35. 31 S. auch die Kritik bei Riesenhuber (Fn. 13), S. 1 (3). 32 So BGH, GRUR 2009, 1148 Rn. 44 ff. – Talking to Addison; vgl. dazu auch Schricker/Loewenheim/Schricker/Haedicke (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 34. 33 Becker, ZUM 2010, 55; anderweitige Kritik zudem bei Czychowski, GRUR 2010, 793; Dresen, GRUR-Prax 2009, 4. 34 BGH, ZUM 2011, 316 Rn. 38 ff. – Destructive Emotions; s. dazu auch BVerfG, NJW 2014, 46 Rn. 106 ff. 35 BGH, ZUM 2011, 316 ff. – Destructive Emotions; wohl zust. Schricker/Loewenheim/Schricker/ Haedicke (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 31. 36 Jacobs, GRUR 2011, 306 ff.; von Becker, GRUR-Prax 2011, 96, 97 f.; s. aber BVerfG, NJW 2014, 46 Rn. 112 ff.

50 | Gerald Spindler

2. Musik Anders gestalten sich die typischen Verhältnisse in der Musikindustrie, da hier häufig die Nutzungsrechte in die GEMA zur Verwertung eingebracht werden.37 Bei einem direkten Verkauf dominieren wiederum die Vorschläge der Beteiligung am Umsatz bzw. verkauften Exemplaren.38 Für den unkörperlichen Werkgenuss wie Online-Streaming wird auf Clicks abgestellt oder auf Pauschalen.39 Bei besonderen Gestaltungen wie der Vertonung von Texten sind Vorschläge für die Honoraraufteilung anhand „großer“ und „kleiner“ Rechte vorzufinden.40 Dabei werden „große Rechte“, die sich dadurch auszeichnen, dass es um die bühnenmäßige Aufführung von Werken geht,41 von den Urhebern bzw. deren Verlegern wahrgenommen,42 während die „kleinen Rechte“ bei den Verwertungsgesellschaften wie der GEMA liegen.43 Ähnliche Vergütungsmodelle lassen sich bei Tonträgerverträgen finden, bei denen nach verkauften Exemplaren zusammen mit einer Erfassung der elektronischen bzw. Internetnutzung vergütet wird.44 Bei Konzertverträgen wird offenbar eine feste Gage oder eine Beteiligung an Gesamteinnahmen, zum Teil auch kombiniert, vereinbart. Für den Zahltermin finden sich ebenfalls höchst unterschiedliche Zeitpunkte, teilweise auch miteinander kombiniert, vor oder während oder nach einem Konzert.45

3. Film Im Filmmarkt wird für den Verfilmungsvertrag eines Werkes eine Pauschalsumme für die Rechte, mitunter mit Beteiligung an den Kinoeinnahmen und an

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37 S. Fromm/Nordemann/Czychowski (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 99; ferner die Formularvorschläge bei MünchHdbVertragsR/Czychowski (Fn. 2), Kap. IX.16 ff. 38 S. den Vorschlag für einen Tonträgerherstellungsvertrag bzw. Bandvertrag bei MünchHdbVertragsR/Hertin (Fn. 2), Kap. IX.25 A Nr. 6. 39 S. dazu MünchHdbVertragsR/Hertin (Fn. 2), Kap. IX.23 Nr. 11. 40 S. dazu auch Fromm/Nordemann/Czychowski (o. Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 64; krit. zur Abgrenzung auch Wandtke/Bullinger/Ehrhardt (Fn. 2), § 20 UrhG Rn. 8a ff. m.w.N. 41 Vgl. bspw. den entsprechenden Ausschluss durch § 1a Berechtigungsvertrag der GEMA, Fassung April 2016, abrufbar u.a unter https://www.gema.de/musikurheber/mitglied-werden/ infos-zur-mitgliedschaft/(abgerufen am 31.5.2018); s. hierzu auch die Differenzierung in BGH, GRUR 2000, 228 – „Musical-Gala“. 42 Zu letzterem Fall s. auch Abschnitt 5. 43 Dreier/Schulze/Schulze (Fn. 1), § 19 UrhG Rn. 20 ff.; Beck’sche Online-Formulare Vertrag/ Kreile (43. Edition 2018, Stand: 1.12.2017), 21.4.1 Bühnenaufführungsvertrag Rn. 3 ff. 44 MünchHdbVertragsR/Hertin (Fn. 2), Kap. IX.25 B. 45 MünchHdbVertragsR/Hertin (Fn. 2), Kap. IX.26 Nr. 4.

§ 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 51

den Einnahmen durch die Verwertungsgesellschaft vereinbart, was von der Verhandlungsposition des Autors und dem Umfang der eingeräumten Rechte (anschließende Videonutzung, Fernsehrechte etc.) abhängt – was auch auf das Merchandising erstreckt werden kann.46 Bei Kinoleihverträgen dominiert offenbar ein Modell der Beteiligung an den Erlösen, verbunden mit einem bestimmten garantierten Sockelbetrag. Für den Drehbuchvertrag ebenso wie für den Filmmusikvertrag werden anscheinend Pauschalbeträge mit verschiedenen Formen der Vorschussausgestaltung ausgemacht, auch mit zusätzlichen Honoraren bei Wiederholungen der Sendungen.47 Deutlich wird die Bandbreite der Vergütungsmodelle auch bei Filmkomponisten, für die zwar betont wird, dass Pauschalvergütungen verbreitet seien, aber die Art und Höhe der Vergütung stark variiere, je nachdem um welche Filme und Komponisten etc. es sich handele.48 Für Kameraleute existiert eine Gemeinsame Vergütungsregel49, ferner für Film- und Fernsehregisseure50 sowie für Film- und Fernsehschauspieler51. Jenseits dieser Regeln wird wiederum auf Kostenrechnungen zurückgegriffen sowie Erfahrungswerte, etwa das nicht mehr als 1–5% des Gesamtbudgets für Rechteeinholungen zur Ver-

_____ 46 S. dazu den Vorschlag bei MünchHdbVertragsR/Hertin (Fn. 2), Kap. IX.28 Nr. 11. 47 S. dazu MünchHdbVertragsR/Hertin (Fn. 2), Kap. IX.29 A und B sowie Kap. IX.30. 48 MünchHdbVertragsR/Hertin (Fn. 2), Kap. IX.30 Nr. 10, IX.34 Nr. 8. 49 Gemeinsame Vergütungsregel für bildgestaltende Kameraleute bei Kinofilmproduktionen der Constantin Film Produktion GmbH (CFP) vom 12.3.2013, abrufbar unter http:// www.kinematografie.org/kontakt/anhang/2013/2013-03-12_13-35_Einigungsvorschlag.pdf, sowie Gemeinsame Vergütungsregeln für Kameraleute bei fiktionalen Produktionen der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH (P7S1) vom 17.8.2017, abrufbar unter http://www.bvkamera. org/downloads/Gemeinsame%20Verguetungsregelung_BVK_P7S1_alle%20Unterschriften_201 60817.pdf. 50 Gemeinsame Vergütungsregeln für Film- und Fernsehregisseure bei ProSiebenSat.1 vom 1.7.2013, abrufbar unter https://www.regieverband.de/files/downloads/GVR/1_GVR_BVR_Pro7 Sat1_Vertrag.pdf; Gemeinsame Vergütungsregeln für Film- und Fernsehregisseure bei ZDF und Produzentenallianz bei fiktionalen Auftragsproduktionen von 90 Minuten Länge von Dezember 2014, abrufbar unter https://www.regieverband.de/files/downloads/GVR/1GVR_BVR_ZDF_ ProdAllianz_AuftrProd_90_Min.pdf; s. dazu die Ergänzungsvereinbarung zur Erstvergütung kürzerer Formate von August 2015, abrufbar unter https://www.regieverband.de/files/down loads/GVR/2GVR_BVR_ZDF_ProdAllianz_Erg%C3%A4nzg_Reihen_Serien_Vertrag_45_60_Min .pdf; sowie die Gemeinsamen Vergütungsregeln für Film- und Fernsehregisseure bei ZDF und Produzentenallianz für Dokumentationen und Reportagen im Hauptprogramm „ZDF“ von März 2016, abrufbar unter http://www.produzentenallianz.de/die-produzentenallianz/ergebnisse/ inhalte-ergebnisse/gemeinsame-verguetungsregeln-dokumentationen-mit-bvr-und-zdf.html. 51 Gemeinsame Vergütungsregel für Film- und Fernsehschauspieler vom 30.6.2013, abrufbar unter http://www.bffs.de/files/2014/12/20130630_Gemeinsame-Vergütungsregeln-BFFS-undProSiebenSat1-Final1.pdf.

52 | Gerald Spindler fügung stünden;52 dennoch sollen Pauschalhonorare bei Kameraleuten z.B. keinen Bedenken begegnen, bei einem nach der Filmförderung berechneten Budget.53

4. Rundfunk und Fernsehbereich Für den Rundfunk- und Fernsehbereich existieren für die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten spezielle, umfangreiche Regelungen (ARD, ZDF) in Gestalt der Regelwerke der Bühnenverlage, hier der Regelsammlung Hörfunk (RS HF)/ Fernsehen (RS FS), die hier nicht im Einzelnen referiert werden können, zumal auch etliche von ihnen offenbar gekündigt oder neu verhandelt werden sollen.54 Vorzufinden sind hier Pauschalvergütungen für die erste Ausstrahlung plus Zuschlag für Mediathek, ggf. auch bei Wiederholungen (z.B. 50%). Für Auftragsproduktionen wird eine Pauschalvergütung mit sehr differenzierten Auszahlungsmeilensteinen empfohlen, teilweise mit Anpassungsklauseln des Festpreises.55

5. Video und Bühne Im Bereich Video finden sich ähnlich wie im Musikbereich wieder die Beteiligung an Umsatz- bzw. Verkaufserlösen (DVD etc.), aber auch an Vermieterlösen (Videotheken). Auch Auditklauseln werden offenbar in die Verträge aufgenommen.56 Für den Bühnenverlagsvertrag werden die Erlöse zwischen Verlag und Autor aufgeteilt, für den Aufführungsvertrag dominiert offenbar die einmalige Vergütung durch das Theater, teilweise als Festpreis, teilweise als Beteiligung an den Kasseneinnahmen,57 wobei die Regelsammlung Bühne zwischen Büh-

_____ 52 So Fromm/Nordemann/Czychowski (o. Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 104. 53 OLG Köln, GRUR-RR 2005, 337, 339 – Dokumentarfilm Massaker; zust. Fromm/Nordemann/ Czychowski (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 104. 54 Im Einzelnen dazu MünchHdbVertragsR/Ehrhardt (Fn. 2), Kap. IX.37 ff. m.w.N.; Wandtke/ Bullinger/Ehrhardt (o. Fn. 2), § 20 UrhG Rn. 8a ff.; Fromm/Nordemann/Czychowski (Fn. 2), § 32 UrhG Rn. 64. 55 S. dazu die sehr detaillierten Vergütungsregelungen bei MünchHdbVertragsR/Ehrhardt (Fn. 2), Kap. IX.37 C 56 MünchHdbVertragsR/Hertin/S. Wagner (Fn. 2), Kap. IX.44 Nr. 8. 57 MünchHdbVertragsR/Vinck/Ehrhardt (Fn. 2), Kap. IX.46 Nr. 8.

§ 5 Vergütungsmodelle in der Urheber-Verleger-Beziehung | 53

nenverein und Verband deutscher Bühnen- und Medienverlage detaillierte Vorgaben für Kosten- und Einnahmekalkulation enthält.58

IV. Fazit Der Blick auf Vergütungsmodelle zeigt schnell die enorme Vielfalt ökonomischer Austauschstrukturen. Letztlich wird es auf die Sicherung von gleichgewichtigen Verhandlungslösungen und funktionierenden Märkten ankommen59 – und hier liegt gerade der Fokus auf die mögliche Kollektivierung von Interessen der Urheber, die sich offensichtlich der traditionellen Kollektivierung (wie im Sinne von Gewerkschaften) weitgehend aufgrund ihrer Individualität entziehen. Die Aufmerksamkeit sollte daher auf die Überwindung der Hemmnisse gegenüber der Kollektivierung der Interessen gerichtet sein, wobei auch Gedanken der extensiven kollektiven Lizenzierung nach skandinavischen Vorbildern nicht von vornherein ausgeschlossen werden sollten.

_____ 58 Abgedruckt in: Deutscher Bühnenverein, „Theater- und Musikrecht – Texte der Künstlertarifverträge und der urheberrechtlichen Vereinbarungen“, S. 243 ff., in der Fassung vom 1.8. 2005 mit Ergänzungen und Veränderungen vom 26.6.2017. 59 Deutlich Ackermann (Fn. 11), S. 9 (21 ff.).

54 | Gerald Spindler

QQQ NEUE RECHTE SEITE

§ 6 Wessen Interessen betreffen die Schranken? | 55

Thomas Dreier1

§ 6 Wessen Interessen und Rechte betreffen die Schranken des Urheberrechtsgesetzes? Thomas Dreier § 6 Wessen Interessen betreffen die Schranken?

I. Ausgangspunkt https://doi.org/10.1515/9783110596410-006

Die vorliegend adressierte Frage nach den Interessen und Rechten, die von den Schranken des Urheberrechts betroffen sind, stellt sich im Rahmen des Tagungsprogramms, nachdem zuvor die inhaltlichen und wirtschaftlichen Leistung der Verleger beleuchtet, die unterschiedlichen denkbaren Vergütungsmodelle im Verhältnis von Verleger und Urheber erörtert und die Frage nach einem eigenen Leistungsschutzrecht oder zumindest einer Beteiligung der Verleger ggf. über Verwertungsgesellschaften an der Vergütung aus der Privatkopierschranke diskutiert worden ist, die nach dem Willen von Europäischem Gerichtshof (EuGH) und deutschem Bundesgerichtshof (BGH) allein den Urhebern zustehen soll. Nach all dem geht der Blick mit dem vorliegenden Beitrag nun zurück zum Gesetz, das ja auch am Ausgangspunkt des Streits um die Verlegerbeteiligung stand. Entscheidender Dreh- und Angelpunkt sind hier nicht die Ausschließlichkeitsrechte als solche. Bestand und Reichweite des Vervielfältigungsrechts sind im Wesentlichen unbestritten und spielen für die Diskussion der Verlegerbeteiligung als solche keine nennenswerte Rolle, sieht man einmal davon ab, dass Verlegern ein ausschließliches Vervielfältigungsrecht aus eigenem Recht momentan eben gerade nicht zukommt. Im Mittelpunkt der augenblicklichen Diskussion stehen vielmehr die Schrankenbestimmungen. Das rechtfertigt es, die Schrankenbestimmungen gerade auch vor dem Hintergrund des Streits um die Verlegerbeteiligung an den gesetzlichen Vergütungsansprüchen nochmals etwas genauer zu betrachten. Dies sei nachfolgend aus zwei Blickwinkeln unternommen: einmal mit Blick auf die Funktion der urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen (nachfolgend II.) und einmal mit Blick auf die von den Schranken geschützten Interessen (nachfolgend III.). Abschließend seien die Hauptargumente nochmals kurz zusammengefasst (nachfolgend IV.).

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1 Der Vortragsstil wurde beibehalten und der Text daher insbesondere nicht um Fußnoten ergänzt. https://doi.org/10.1515/9783110596410-006

56 | Thomas Dreier

II. Zur Funktion urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen 1. Traditionelles Verständnis Das traditionelle Verständnis urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen, wie es den internationalen Konventionen, aber auch der europäischen InfoSocRichtlinie 2001/29/EG zugrunde liegt und wie es sowohl vom EuGH als auch vom BGH geteilt wird, sieht in der gesetzlichen Gewähr von Ausschließlichkeitsrecht eine den jeweiligen Rechtsinhabern in vollem Umfang zugewiesene Rechtsposition. Zugleich wird diese Zuweisung, hat der Gesetzgeber sie erst einmal einfachgesetzlich um Rahmen des Urheberrechtsgesetzes vorgenommen, verfassungsrechtlich als ein von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG gesicherter Bestand verstanden. Aus diesem, einer das Eigentum betonenden Logik verpflichteten Verständnis leitet sich eine Reihe von systemischen Folgewirkungen ab. Zunächst einmal liegt die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer als Ausnahme verstandenen Schrankenbestimmung im konkreten Rechtsstreit beim Nutzer. Denn sofern der Rechtsinhaber dargetan hat, dass sein Ausschließlichkeitsrecht durch die Handlung des Nutzers tangiert ist, obliegt es jenem, das Eingreifen einer Schrankenbestimmung als einer ihm günstigen Tatsache darzulegen und zu beweisen. Das Verständnis vom Ausschließlichkeitsrecht als „Regel“ und der Schranke als „Ausnahme“ führt dann auch unmittelbar zu dem von der Rechtsprechung meist mantrahaft wiederholten „Grundsatz“, dem zufolge Schranken grundsätzlich eng auszulegen seien. Sicherlich mag es Ausnahmefälle geben, wie dort, wo der BGH zur Ermöglichung des Bildzitats eine gesetzliche Regelung, die lediglich die zitatweise Übernahme von Werkteilen für zulässig erklärte, ausnahmsweise auch auf ganze Werke erweiterte, um auf diese Weise dem eigentlichen Telos der Zitatschranke gerecht zu werden. Derartige Fälle sind, wie gesagt, jedoch die Ausnahme geblieben. Aus der Sicht des Verständnisses von Ausschließlichkeitsrecht und Schranke als Regel und Ausnahme erschienen diese wenigen Fälle in ihrer wenig befriedigenden Abweichung vom grundsätzlichen Verständnis überdies immer als Fremdkörper im dogmatischen System. Aus dem Verständnis von Regel und Ausnahme folgt mittelbar auch die Reaktion auf neue Technologien. Soweit diese – wie vor allem Digitalisierung und Vernetzung – die Durchsetzbarkeit des Ausschließlichkeitsrechts wie behauptet gefährden, wird von Seiten der Rechteinhaber vom Gesetzgeber zumeist eine

§ 6 Wessen Interessen betreffen die Schranken? | 57

Verstärkung des ausschließlichen Rechtsbestandes eingefordert. Diese Forderung geht teils spiegelbildlich mit der Forderung nach einer Einschränkung bestehender Schrankenbestimmungen einher. Das deutsche Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz freilich hat dem Petitum für einen Rückschnitt, wenn nicht gar für eine komplette Abschaffung der Schranke der Privatkopie im digitalen Bereich selbst in Hochzeiten des kostenlosen Austauschs von Musikdateien im Wege der Nutzung von P2P-Technologie – wie ich finde zu Recht – nur im Wege kleinerer, den Umfang der Schranke einschränkender Korrekturen des Gesetzestextes entsprochen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bestehende Schrankenbestimmungen zwar durchaus auf neue Technologien Anwendung finden, dass das „Loch“, das dadurch in die Ausschließlichkeit „gerissen“ wird, in wirtschaftlicher Hinsicht jedoch nicht größer sein soll, als bei Anwendung der Schranke auf die Nutzung durch die Technologien im Zeitpunkt der Verabschiedung der Schranke. Argumentiert wird hier etwas unscharf zugleich mit dem Telos der jeweiligen Schranke. Zugleich aber wahrt auch diese Überlegung das Verhältnis von Regel und Ausnahme.

2. Verständnis im Lichte der ökonomischen Analyse des Rechts Ein vielleicht zeitgemäßeres Verständnis sieht Schranken im Lichte der ökonomischen Analyse der Wirkungsweise rechtlicher Vorschriften dagegen weniger als Ausnahmen von einem allgemein verstandenen ausschließlichen Recht. Betont wird vielmehr, dass das Ausschließlichkeitsrecht und die Schrankenbestimmungen letztlich zwei Seiten ein- und derselben Medaille sind. Erst das Zusammenwirken von Ausschließlichkeitsrecht und Schranke ergibt insgesamt den vom Gesetzgeber für angemessen gehaltenen Schutzumfang. Gibt das Ausschließlichkeitsrecht die generelle Richtung der Schutzgewähr vor, so sorgt die Schranke für das „Fine-Tuning“, für die passgenaue Festlegung der Grenzen des Ausschließlichkeitsrechts. Schranken rücken damit in die Nähe von Schutzbereichsbestimmungen und erfüllen die gleiche Funktion wie diese. Auch das Bundesverfassungsgericht geht übrigens davon aus, dass es lediglich eine „Frage der Gesetzestechnik“ ist, wenn das Gesetz das Verwertungsrecht zunächst als umfassend formuliert, die Schranken dieses Rechts aber an anderer Stelle normiert. Dieses, vom traditionellen Verständnis von Regel und Ausnahme abweichende Verständnis des gleichberechtigten Zusammenwirkens von Ausschließlichkeitsrecht und Schranke zur gemeinsamen Festlegung der exakten Grenzen der allein dem Rechtsinhaber ausschließlich vorbehaltenen Nutzung lässt sich

58 | Thomas Dreier auch ökonomisch begründen, oder doch zumindest erläutern. Dazu sei auf die – vor einiger Zeit auch vom Bundesjustizminister in seiner programmatischen Grundsatzrede aus Anlass der Übergabe der Festschrift „Vom Magnettonband zu Social Media – 50 Jahre UrhG“ im Jahr 2015 übernommene – Kurve des „umgekehrten Us“ rekurriert:

Abhängigkeit von Kreativität/Innovation und optimalem Schutzumfang (= Ausschließlichkeitsrecht./.Schrankenbestimmung)

Das sei wie folgt erläutert. Zunächst ist wichtig anzumerken, dass dieses den Wirtschaftswissenschaften entlehnte Modell auf drei Grundannahmen beruht. Hält man eine oder mehrere dieser drei Grundannahmen für unzutreffend, so verliert selbstredend auch die aus diesen Grundannahmen abgeleitete Folgerung an Überzeugungskraft. Akzeptiert man hingegen alle drei genannten Grundannehmen, so kann eine Kritik des Modells nur noch an der Schlussfolgerung selbst ansetzen, die auf der Grundlage der akzeptierten Grundannahmen gezogen wird. Diese drei genannten Grundannahmen sind: erstens, dass der Schutzumfang ausschließlicher Rechte bei immateriellen Gütern überhaupt eine positive Auswirkung auf für das Ausmaß von Innovation bzw. Kreativität hat. Davon wird man zunächst einmal ausgehen können, handelt es sich dabei doch um die Grundannahme, unter Berufung auf die Ausschließlichkeitsrechte für immaterielle Güter überhaupt erst geschaffen worden sind. Zweitens, dass es einen Punkt „X 1“ gibt, bei dem aufgrund des Fehlens eines Ausschließlichkeitsschutzes keine Innovation bzw. Kreativität zustande kommt (dabei sei vernachlässigt, dass „X 1“ in Wahrheit nicht ganz auf der Nullachse, sondern etwas darüber zu liegen kommt, weil ein bestimmtes Maß von Innovation bzw. Kreativität auch ohne die von einem bestehenden ausschließlichen Rechtsschutz ausgehende

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Anreizwirkung zustande kommt; für das, was durch das Schaubild gezeigt werden soll, ist dies nicht weiter relevant). Und drittens, dass es dann, wenn der Schutzumfang über alle Maßen ausgedehnt wird (es ist z.B. jedes einzelne Wort zugunsten desjenigen, der es zuerst ausgesprochen hat, durch ein ausschließliches Recht geschützt), ein Punkt „X 2“ kommt, ab dem Innovation und Kreativität buchstäblich „abgewürgt“ wird. Legt man den Überlegungen nun allein die beiden ersten Grundannahmen zugrunde (Zusammenhang zwischen Schutzumfang und Innovation bzw. Kreativität zum einen und Ausgangspunkt keiner oder nur niedriger Kreativität zum anderen), so gelangt man ohne weiteres zu dem Schluss, dass eine Erhöhung des Schutzumfangs zwangsläufig auch zu einer Erhöhung von Innovation und Kreativität führt. Ob es sich dabei – wie in der Grafik angedeutet – tatsächlich um eine Gerade handelt und ob diese Gerade in der Wirklichkeit tatsächlich in einem 45-Grad-Winkel verläuft, sei dabei einmal dahingestellt und in der grafischen Darstellung vernachlässigt. Entscheidend ist vielmehr, dass man aufgrund dieses Verständnisses problemlos zu der Aussage gelangt, dass ein „hohes Schutzniveau“ für Innovationen und Kreativität anzustreben sei, wie es Erwägungsgrund 9 der InfoSoc-Richtlinie 2001/29/EG explizit formuliert. Auch wenn es dort nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, insinuiert diese Betrachtungsweise zugleich aber doch, dass ein noch höheres Schutzniveau zu einem noch Mehr an Innovation und Kreativität führe. Damit ist, pointiert zugespitzt, das höchste vorstellbare Schutzniveau anzustreben, oder es gilt, wie es aus Rechtsinhaberkreisen mitunter kolportiert wird: „Too much is not enough“. Akzeptiert man dagegen zugleich auch die dritte Grundannahme, dass es einen Punkt „X 2“ gibt, ab dem das Schutzniveau so hoch ist, dass es gar keine oder zumindest ein im Vergleich zu einem niederen Schutzniveau nur vermindertes Maß an Innovationen bzw. Kreativität gibt, und geht man zwischen den Punkten „X 1“ und „X 2“ mit der ersten Grundannahme von einer positiven Wirkung des immaterialgüterrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts auf Innovation bzw. Kreativität aus, so muss die Kurve zwischen „X 1“ und „X 2“ zwangsläufig an irgend einer Stelle dazwischen einen höchsten Punkt erreichen, der nach Fällen des Lots auf die den Grad des Schutzumfangs anzeigende horizontale Achse den Punkt „X 3“ angibt, der das optimale Maß an Schutzumfang markiert. Freilich muss die Kurve zwischen „X 1“ und „X 2“ nicht notwendig die Form einer perfekten Parabel aufweisen (sie kann vielmehr durchaus unterschiedliche Steigungswinkel haben und Dellen aufweisen, so dass sie vielleicht aussieht wie die Zeichnung des Elefanten, den eine Schlange gefressen hat, im „Kleinen Prinzen“ von Saint-Exupéry). Entscheidend ist vielmehr, dass es sich um einen Optimum-Punkt zwischen „X 1“ und „X 2“ handelt. Was bedeutet das

60 | Thomas Dreier nun für das Verhältnis von Ausschließlichkeitsrechten und Schranken sowie für den Zuschnitt der Ausschließlichkeitsrechte? Wenn ein Ausschließlichkeitsrecht, wie insbesondere das Vervielfältigungsrecht nach Art. 2 der InfoSocRichtlinie 2001/29/EG, so umfassend und weit formuliert ist, dass selbst flüchtigste Vervielfältigungen ohne wirtschaftliche Bedeutung erfasst sind, dann bedarf es des Rückschnitts im Wege der Schrankenbestimmungen, um insgesamt einen Schutzumfang zu erhalten, der von „X 1“ bis „X 3“ reicht. In der Tat wird Art. 5 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie 2001/29/EG, mit der bestimmte flüchtige oder begleitende Vervielfältigungen zwingend vom Vervielfältigungsrecht ausgeschlossen werden, wohl auch vom Richtliniengeber selbst als ein solcher notwendiger Rückschnitt des zunächst zu weit gefassten Vervielfältigungsrechts angesehen (siehe Erwägungsgrund 33). Der Unterschied zwischen der Betrachtung, die zur Geraden, und derjenigen, die zum „umgekehrten U“ führt, liegt darin, dass sich die Gerade nur dann ergibt, wenn man allein auf die Abhängigkeit der erzielten Innovation bzw. Kreativität vom Schutzumfang abstellt und annimmt, dass ein mehr an Schutzumfang innovative bzw. kreative Aktivitäten anderer Werkschöpfer nicht behindert. Demgegenüber berücksichtigt das „umgekehrte U“, das sich bei Annahme des Punktes „X 2“ ergibt, zusätzlich die Rückwirkung, die sich durch die Gewähr des Schutzniveaus auf andere, innovativ bzw. kreativ tätige Marktteilnehmer und letztlich auf das eigene innovative bzw. kreative Schaffen des Rechtsinhabers selbst ergibt. Das hier vorgestellte Modell ist freilich vorrangig für innovationsgeneigte, patentrechtlich relevante Technologien entwickelt worden. Man wird es jedoch zumindest auf die vornehmlich auf erfolgreiche Vermarktung ihrer Werke abzielenden Urheberrechtsindustrien übertragen können. Legt man dieses Modell zu Grunde, so ergeben sich dann seinerseits eine Reihe von Schlussfolgerungen, die weitgehend spiegelbildlich zu denen sind, die aus dem Verständnis der Schranken als „Ausnahmen“ erfolgen. Da es um die Festlegung des optimalen Schutzumfangs der ausschließlichen Schutzrechte geht, kann es hinsichtlich der Schrankenbestimmungen zunächst einmal keinen Grundsatz einer engen Auslegung geben. Vielmehr geht es bei der Bestimmung des Umfangs von Ausschließlichkeitsrecht und mithin letztlich der Schrankenbestimmungen um die Abwägung grundsätzlich gleichberechtigter Eigentumsinteressen auf der einen mit Zugangs- bzw. Nutzungsinteressen auf der anderen Seite. Theoretisch könnte das hier vorgestellte Modell sogar zu einer Veränderung der Beweislast führen. Denn wenn sich der konkrete Umfang der dem Rechtsinhaber zustehenden ausschließlichen Rechtsbefugnisse erst aus dem gleichberechtigten Zusammenspiel von Ausschließlichkeitsrecht und Schrankenbe-

§ 6 Wessen Interessen betreffen die Schranken? | 61

stimmung ergibt, dann müsste der Rechtsinhaber an sich die Darlegungs- und Beweislast dafür tragen, dass die inkriminierte Handlung des unautorisierten Nutzers in dem ihm ausschließlich vorbehaltenen Bereich stattfindet. Mit anderen Worten, der Rechteinhaber müsste nachweisen, dass die Handlung des vorgeblichen Verletzers sein Ausschließlichkeitsrecht tangiert und dass diese Handlung nicht von einer Schrankenbestimmung gedeckt ist. Das ist freilich nur eine theoretische Überlegung, da auch sonst Schutzbereichsbegrenzungen – etwa das Vorliegen einer freien Benutzung gem. § 24 UrhG – aus prozessökonomischen Gründen vom vorgeblichen Verletzer dargelegt und bewiesen werden müssen. Denn auch bei diesen handelt es sich um eine für den vorgeblichen Verletzer nützliche Tatsache. Nicht zuletzt würde es sich beim Nachweis des Nichtvorliegens einer Schrankenbestimmung um eine Art Negativbeweis handeln. Auch hinsichtlich der Reaktion auf neue Technologien ergibt sich auf der Grundlage dieses alternativen Schrankenverständnisses gegenüber dem Verständnis von Schrankenbestimmungen als bloßen Ausnahmen zu den Ausschließlichkeitsrechten eine markante Änderung. Es ist dann nämlich nicht mehr der einmal gesicherte Bestand an Ausschließlichkeit der Ausgangspunkt der Erwägungen, wie der Zuschnitt der Ausschließlichkeit letztlich aussehen sollte. Statt auf möglichste Aufrechterhaltung des Ausschließlichkeitsrechts und möglichste Abwehr von Schrankenbestimmungen zu achten, ist der Entscheidungsprozess über die Reichweite von Schrankenbestimmungen vielmehr weitgehend ergebnisoffen. Vor allem bestünden prinzipiell weniger Vorbehalte gegenüber Schrankenbestimmungen, die an eine Vergütungsregelung gekoppelt sind. Das gilt jedenfalls in solchen Konstellationen, in denen entweder wie beim Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz einem starken Grundrecht wie der Informations- und Wissenschaftsfreiheit entsprochen werden soll, oder es bei der Gewähr des Ausschließlichkeitsrechts weniger um Kontrolle als vielmehr um die wirtschaftliche Partizipation am Erlös geht. Allerdings steht dem, das sei nicht verschwiegen, der momentane Rechtszustand entgegen, nach dem Verleger von der Teilhabe an Vergütungszahlungen auf der Grundlage gesetzlicher Vergütungsansprüche weitgehend ausgeschlossen sind. Verfassungsrechtlich ist das vorstehend vorgestellte Verständnis der Schrankenbestimmungen durchaus gedeckt, belässt die Eigentumsgarantie dem Gesetzgeber doch einen nicht unerheblichen Gestaltungsspielraum. Auch auf europäischer Ebene nimmt der EuGH – wenn auch nicht bei allen, so doch immerhin bei Schranken, die wie die Parodiefreiheit besonders wichtige öffentliche Belange berühren – explizit eine offene Abwägung der konfligierenden Grundrechte vor.

62 | Thomas Dreier

III. Schrankenbestimmungen: betroffene Interessen Nach diesen Ausführungen zur Funktion der Schrankenbestimmungen im Urheberrecht sei nun im zweiten Teil auf die Interessen eingegangen, die durch die Schrankenbestimmungen geschützt werden.

1. Allgemeininteresse und Gruppierungen Historisch betrachtet werden die Schrankenbestimmungen traditionell unter Berufung auf das Allgemeininteresse gerechtfertigt. Auch wenn, wer immer vom Allgemeininteresse spricht, guten Grund zu der Annahme haben mag, er wisse, wovon er rede, erweist sich eine schlüssige Begründung des Allgemeininteresses doch in mehrerlei Hinsicht als problematisch. Denn wer mit dem Allgemeininteresse argumentiert, geht offensichtlich davon aus, dass das Allgemeininteresse nicht mit einem irgendwie gearteten Individualinteresse deckungsgleich ist, noch dass es der Summe aller Individualinteressen entspricht. Es muss also eine Art Individualinteressen überschießendes Interesse geben, das die Summe der individuellen Partikularinteressen übersteigt und nicht in diesen aufgeht. Die Existenz eines solchen, die Summe der Einzelinteressen übersteigenden „plus x“ wird denn auch aus zumeist neoliberalem Blickwinkel des Öfteren geleugnet und in den Bereich einer rein idealistischen Spekulation verwiesen, die den ökonomischen Zusammenhängen nicht Rechnung trage. Es gebe, so ein ebenso berühmt wie berüchtigtes Diktum der ehemaligen britischen Premierministerin Maggie Thatcher, „keine Gesellschaft, sondern nur Individuen“. Will man den Vorwurf des Idealismus mit paternalistischer Zielrichtung entkräften und vor allem der Gefahr widerstehen, einfach ein bestimmtes Partikularinteresse zum Allgemeininteresse zu erklären, so muss man sich nach anderen Begründungen des Allgemeininteresses umsehen. Am ehesten dürfte noch die Erklärung überzeugen, nach der die Berücksichtigung des Allgemeinintereses auf eine Internalisierung negativer Externalitäten abzielt, zu denen es ohne eine Begrenzung der vom Gesetzgeber zunächst allzu weitreichenden Ausschließlichkeitsrechte durch Schrankenbestimmungen kommen würde. Ein solcher Ansatz besitzt meines Erachtens eine gewisse Überzeugungskraft, expliziert er doch, was die Summe der auf der Grundlage der Ausschließlichkeitsrechte verfolgten Individualinteressen ohne Vorhandensein von Schrankenbestimmungen nicht zustande brächte. Allerdings steht, das sei nicht verschwiegen, eine solche Sichtweise in gewissen Widerspruch zur gängigen Praxis der Gerichte

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und auch des Gesetzgebers, die bei der Auslegung wie auch der Schaffung urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen meist im Wege der Abwägung konfligierender Eigentums- und Zugangs- bzw. Nutzungsinteressen vorgehen. Rechtstheoretisch hat die methodische Figur der Abwägung denn auch einige Kritik erfahren, bleibt sie in ihrer praktischen Anwendung doch meist – trotz nicht selten wortreicher Umschreibungen – den Nachweis schuldig, aus welchem Grund dem einen oder dem anderen der konfligierenden Partikularinteressen angesichts der Umstände des konkreten Falles der Vorzug zu geben sei. Damit ist freilich eine rechtstheoretische und rechtsmethodische Grundfrage angesprochen, die weit über das Urheberrecht hinausreicht und die daher hier nicht weiter vertieft werden soll. Durchmustert man die Begründungen der einzelnen Bestimmungen des traditionellen Schrankenkatalogs, so lässt sich zunächst feststellen, dass es durchweg vor allem um die Ermöglichung, zumindest aber die Erleichterung einer als essentiell erachteten Kommunikation innerhalb der freiheitlich verfassten Gesellschaft geht. Vorrangig ist die allgemeine Abwägung von Ausschließlichkeits- und Zugangsinteressen, nur in einigen wenigen Fällen geht es zugleich um eine vollständige oder auch nur teilweise Entlastung der Nutzung von allfälligen Geldzahlungen. So überrascht es nicht, dass der Gesetzgeber des jüngsten UrhWissG den Katalog der Schranken zwar etwas erweitert, die Vergütungspflicht im Gegenzug aber zugleich ausgedehnt hat. Nur in seltenen Fällen stehen – an sich systemfremd – rein fiskalpolitische Erwägungen im Vordergrund, so insbesondere bei der Vergütungsfreiheit von Bestimmten öffentlichen Wiedergaben im Rahmen von Veranstaltungen der Jugendhilfe, der Sozialhilfe, der Alten- und Wohlfahrtspflege, der Gefangenenbetreuung und – nach altem Recht – bei Schulveranstaltungen (§ 52 Abs. 1 Satz 3 UrhG). Sucht man nach einer Systematik in der weitgehend historisch gewachsenen Landschaft der Schrankenbestimmungen, so erscheint am überzeugendsten diejenige der Unterscheidung nach Schranken, deren Gewähr sich unter Hinweis auf die Gewährleistung der Informationsfreiheit begründen lässt; nach Schranken aus sonstigen Gründen; sowie nach Schranken zur Beseitigung eines Marktversagens. Zur ersten Gruppe, also den Schranken, die die Kommunikationsfreiheit gewährleisten sollen, zählen die Schranken zur Übernahme öffentlicher Reden (§ 48 UrhG); von Zeitungsartikeln und Rundfunkkommentaren (§ 49 UrhG); die Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG); das Zitatrecht (§ 51 UrhG), das so wichtig erscheint, dass man dabei als wohl einziger Schranke als von einem „Recht“ spricht; die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung (§ 52a UrhG a.F.); die Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven (§ 52b UrhG a.F.)

64 | Thomas Dreier sowie der Kopienversand auf Bestellung (§ 53a UrhG a.F.). Auch die Berücksichtigung sonstiger öffentlicher Interessen wie beim Schulbuchprivileg (§ 46 UrhG) wird man in diese Gruppe noch hinzunehmen können. Dass der Gesetzgeber selbst innerhalb dieser Gruppe nochmals differenziert, lässt sich daran ablesen, dass nur einige der genannten Schranken vergütungslos ausgestaltet sind, in den übrigen Fällen zwar das Verbotsrecht beseitigt, immerhin jedoch ein Vergütungsanspruch erhalten bleibt. Der zweiten Gruppe der Schranken aus sonstigen Gründen, bei denen vor allem Nutzerinteressen gefördert werden sollen, wird man die Ausnahmen vom Recht der öffentlichen Wiedergabe (§ 52 UrhG) wie auch die Privilegierung des Abgebildeten und des Bestellers eines auf Bestellung angefertigten Personenbildnisses (§ 60 UrhG) zählen können. Paradefall einer Regelung des Marktversagens – das darin besteht, dass eine lizenzvertragliche Lösung praktisch nicht durchführbar oder doch so umständlich und transaktionskostenintensiv wäre, dass sie die Verwirklichung des mit der Schranke verfolgten Ziels nicht zu erreichen vermöchte – ist zuletzt die Regelung der Kopie zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch (§§ 53 ff. UrhG). Aber auch einige der anderen Schrankenbestimmungen antworten neben der Bevorzugung von Zugangs- und Kommunikationsinteressen teils auch auf Probleme des Marktversagens. Dass sich bei der Motivation jeder einzelnen Schranke zumeist mehrere unterschiedliche Motive überlagern, steht einer groben Einteilung und Gruppenbildung nicht im Wege. Immerhin vermag diese Einteilung eine erste Orientierungshilfe zu geben. Dies vor allem deshalb, weil sie einen Indikator dafür abgibt, ob eine Schranke nur zustimmungs- oder nicht zugleich auch vergütungsfrei ausgestaltet werden sollte. Komplex ist die Gemengelage betroffener Interessen und mithin ihre jeweilige Gewichtung und Berücksichtigung durch den Gesetzgeber nicht zuletzt deshalb, weil es die Schrankenbestimmungen sind, in denen die Spielregeln für das Tätigwerden einer Vielzahl höchst unterschiedlicher urheberrechtsrelevanter Branchen niedergelegt sind.

2. Argumentationsperspektiven: Das Beispiel der Privatkopierschranke Schließlich sei das Augenmerk darauf gelenkt, dass auch jenseits einer gruppenweisen Einteilung bestehender oder auch künftig zu schaffender Schrankenbestimmungen nach den mit jeder einzelnen von ihnen verfolgten Zwecken danach unterschieden werden kann, aus welchem Blickwinkel heraus man die in jedem Fall erforderliche Interessenbewertung vornimmt. Besonders deutlich

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wird das, vergleicht man die Argumentation des EuGH und diesem zwangsläufig folgend auch des BGH mit der Argumentation der von der Regelung der Verteilung der Einnahmen aus gesetzlichen Vergütungsansprüchen betroffenen Verlage oder gar mit einem Argumentationsmuster, wie es sich aus ethischer Perspektive im Fall der Vergütung im Rahmen der Privatkopierschranke entwickeln lässt. Der EuGH – und dem folgend der BGH – geht bei der Frage, ob Verleger an den Einnahmen aus der Kopiervergütung partizipieren dürfen, von einem strikt rechtsdogmatischen Ansatz aus. Berechtigt sind danach nur diejenigen Rechtsinhaber, die ein eigenes Ausschließlichkeitsrecht innehaben. Zwar ist die Vergütung an das Vorliegen eines Schadens gebunden, der durch die Nutzungshandlungen entstanden ist, die das Gesetz mit der Schranke für zustimmungsfrei erklärt. Diesen „Schaden“ versteht der EuGH jedoch nicht als Schaden im wirtschaftlichen Sinn, sondern als einen Schaden, der durch die rechtlich relevante, weil zustimmungsfrei gegebene Nutzung entstanden ist. Einen Schaden im so verstandenen Sinn kann danach nur erlitten haben, wer auch Inhaber eines zu einem gesetzlichen Vergütungsanspruch herabgestuften Ausschließlichkeitsrechts ist. Da Verlagen ein solches Recht nicht zusteht, kann ihnen nach dieser Betrachtungsweise auch kein Schaden im Sinne der EU-rechtlichen Regelung entstanden sein, der zu einer Partizipation an den Einnahmen aus der Kopierschranke führen würde. Allenfalls ließe sich in Erwägung ziehen, dass sich eine Partizipation der Verlage auf abgetretene Rechte stützen könnte, doch hat der EuGH auch diesen Weg aus Gründen eines effektiven Schutzes der individuellen Urheber weitgehend versperrt. Das soll an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden, weil es hier vielmehr darum gehen soll, diesen strikt an den Rechtsbestand gebundenen Ansatz des EuGH mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu kontrastieren, wie sie vor allem die Verlage selbst vorbringen. Wählt man nämlich eine wirtschaftliche Perspektive, mit der das Urheberrecht als Teil des Wirtschaftsrechts ja regulierend tätig wird, so ist der Ausgangspunkt der Überlegungen nicht die Frage nach dem Bestehen eines abstrakten Rechts. Zu fragen ist vielmehr danach, wer die zur Produktion des Werkes erforderlichen wirtschaftlichen Investitionen getätigt hat bzw. wer das wirtschaftliche Risiko der Produktion trägt. Nimmt man – ohne auch hier wiederum in die Einzelheiten der Risikoaufteilung zwischen Urheber und Verleger einzugehen – an, dass Urheber und Verleger gemeinsam in das Werk und seine Verbreitung investieren, sie also gleichermaßen auf Amortisation angewiesen sind, dann sind sie auch gleichermaßen betroffen, wenn neue Technologien die Absatzchancen am Markt schmälern. Folglich ergibt sich aus dieser Perspektive problemlos ein Anspruch der Verlage auf Beteiligung an den Einnahmen aus der Kopiervergütung. Allerdings bedeutet diese

66 | Thomas Dreier Argumentation umgekehrt auch, dass dann, wenn ein Leistungsschutzrecht der Verleger zu deren alleiniger Vergütung führen sollte, über das Urhebervertragsrecht sichergestellt werden müsste, dass die Urheber ihrerseits aus den auf diese Weise erzielten Einnahmen beteiligt werden müssten. Denkbar sind insoweit vor allem im Bereich des Wissenschaftsurheberrechts jedoch noch andere Argumentationsperspektiven. Sowohl die rein formale, auf den Bestand von Rechten abstellende Sichtweise des EuGH wie auch die wirtschaftliche Betrachtungsweise der Verlage setzen in ihrer Argumentation an der Veröffentlichung von wissenschaftlichen Forschungsergebnissen an. Mit anderen Worten, sie tun so, als seien Forschungsergebnisse ein öffentliches Gut, das jedermann als Ausgangspunkt von Veredelungsprodukten und -dienstleistungen frei zur Verfügung stehe. In den Blick sowohl der rein auf den Rechtsbestand abstellenden als auch der wirtschaftlichen Sichtweise geraten damit von vorne herein nur Herstellung und Vertrieb der wissenschaftlichen Publikationen als solche. Diesen ist jedoch – darauf hat die Forschungsgruppe „Ethik des Kopierens“ am Zentrum für interdisziplinäre Forschung in Bielefeld hingewiesen – die wissenschaftliche Forschung vorgelagert, aus der die veröffentlichungsfähigen Ergebnisse überhaupt erst entstehen. Ohne Forschung, so lässt es sich herunterbrechen, gibt es jedoch keine wissenschaftlichen Ergebnisse und mithin keine Inhalte, die die Verlage veröffentlichen könnten. Das Produkt der wissenschaftlichen Veröffentlichung besteht nach dieser Betrachtungsweise also nicht allein aus der Veröffentlichungs- und Vermarktungsleistung der Verlage, sondern kann als „Gesamtpaket“ von Forschung und Veröffentlichung/Vermarktung verstanden werden. In diesen Forschungsteil des Gesamtergebnisses investieren jedoch nicht die Verlage, sondern die öffentliche Hand bzw. private Drittmittelgeber. Bei wirtschaftlicher Betrachtung entfiele damit unter dem Gesichtspunkt einer moralisch zu rechtfertigenden Verteilung dann aber auch nur derjenige Teil der Einnahmen aus der Kopiervergütung auf die Verlage, der deren Anteil an den Gesamtinvestitionen in Schaffung und Vermarktung wissenschaftlicher Forschungsergebnisse entspricht. Mit anderen Worten, die Zuordnung des wirtschaftlichen Wertes des Gesamtergebnisses als „Eigentum“ allein an den Urheber/Verleger der Veröffentlichung ist bei wissenschaftlichen Veröffentlichungen, der eine kostenintensive Forschungstätigkeit vorausgegangen ist, die nicht von den Verlegern finanziert worden ist, aus ethischer Sicht nicht zu rechtfertigen. Das wiederum bleibt auf die Frage nach der Aufteilung der Vergütung nicht ohne Folgen. Jeder der drei, hier nur skizzenartig ausgeführten Betrachtungsweisen hat eine gewisse Berechtigung für sich. Das führt zwangsläufig zu der Frage, anhand welcher Kriterien die Auswahl unter diesen Betrachtungsweisen erfolgen soll, die zu gänzlich unterschiedlichen Ergebnissen führen. Um diese Frage zu

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beantworten bedarf es dann der Meta-Kriterien, über die einstweilen freilich in Rechtsprechung und Literatur nur wenig diskutiert worden ist.

IV. Fazit Sucht man die vorstehenden Überlegungen zusammenzufassen, so bleibt zunächst festzuhalten, dass das Ergebnis der Ausgestaltung einer Schranke zum einen abhängt von der Wertigkeit des durch die Schranke geschützten Interesses bzw. Grundrechts. Zum anderen wird der Spielraum für die Ausgestaltung einer Schranke entscheidend von dem Grundverständnis vorgeprägt, ob es sich bei Schrankenbestimmungen lediglich um nachträgliche Ausnahmen von der vorangegangenen, grundlegenden Gewähr eines Ausschließlichkeitsrechts handelt, oder aber in Zusammensicht mit dem Ausschließlichkeitsrecht um dessen anfängliche Begrenzung. Nur bei der ersten der beiden genannten Sichtweisen ergibt die Aussage Sinn, Schrankenbestimmungen seien erstens Ausnahmen und deshalb zweitens eng auszulegen. Bei der zweiten der genannten Sichtweisen geht es vielmehr um die optimale Erstreckung und zugleich Eingrenzung des Umfangs ausschließlicher Rechtsbefugnisse. Dabei besteht angesichts der Prognoserisiken hinsichtlich der Ermittlung des Optimums im Einzelfall eine Entscheidungsmöglichkeit freilich immer nur unter Unsicherheit. Insoweit hat es durchaus einen Sinn, einmal ins Gesetz genommene Schrankenbestimmungen hinsichtlich ihrer Auswirkungen im Marktgeschehen in regelmäßigen Abständen einer Evaluierung zu unterziehen, um sie gegebenenfalls nachzujustieren. In verfassungsrechtlicher Hinsicht dürfte dem Gesetzgeber insoweit jedenfalls ein Beurteilungsspielraum zustehen, der größer ist als dies gemeinhin unter Berufung auf Art. 14 GG angenommen wird. Insoweit gibt es keine Vorgabe nur einer einzigen Lösung, die verfassungsrechtlich geboten wäre, und für die der Gesetzgeber sich im Wege der grundrechtlichen Abwägung von Eigentumsrecht und dem Recht auf freie Berufsausübung einerseits sowie dem Recht der Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit andererseits entscheiden müsste. Die Rechtsprechung des EuGH insbesondere in der Deckmyn-Entscheidung hat deutlich gemacht, dass eine Abwägung konfligierender Grundrechte durch die Gerichte jedenfalls im Wege der Auslegung bestehender Schrankenbestimmungen, wenn nicht gar im Rahmen einer freien Grundrechteabwägung zu erfolgen hat. Das führt meines Erachtens zugleich zu der Frage, inwieweit das BVerfG im Lichte dieser neueren Rechtsprechung des EuGH an seiner bisherigen Formel festhalten will, dass die Einführung einer an eine Vergütung gekoppelten Schranke nur bei vorliegendem Gemeinwohlinteresse, und eine vergütungslose

68 | Thomas Dreier Schranke nur bei Vorliegen eines überragenden Gemeinwohlinteresses zulässig ist. In der Tat scheint das BVerfG in seiner Entscheidung „Metall auf Metall“ – ohne freilich explizit Bezug auf die neuere Rechtsprechung des EuGH Bezug zu nehmen – in gewisser Weise von diesen strikten Anforderungen abgerückt zu sein, wenn es nun heißt, es sei „zu differenzieren zwischen Beschränkungen des Verfügungsrechts des Urhebers oder Tonträgerherstellers, die leichter mit Gemeinwohlgründen zu rechtfertigen sind und solchen des Verwertungsrechts, die nur durch ein gesteigertes öffentliches Interesse gerechtfertigt werden können“. Möglicherweise wird das BVerfG erneut Gelegenheit haben sich zu dieser Frage zu äußern, sollten die Verlage das neue Urheber-WissensgesellschaftsGesetz (UrhWissG) wie angekündigt im Wege einer Verfassungsbeschwerde vor die Schranken dieses Gerichts bringen. Was schließlich die konkrete Ausgestaltung von Schrankenbestimmungen und insbesondere die Bemessung im Wege gesetzlicher Lizenzen gezahlter Vergütungen anbelangt, so kommt es entscheidend darauf an, ob man hier wie der EuGH im Rahmen der Vergütung für die Privatkopie einen rechtsformalistischen Ansatz wählt (es partizipiert an der Vergütung nur, wer ein eigenes, auf einen Vergütungsanspruch reduziertes Recht hat), oder ob man – wie wohl der deutsche Gesetzgeber, der die Verlegerbeteiligung durch die Modifizierung des Verwertungsgesellschaftengesetzes (VGG) zu retten versucht hat, soweit es eben geht – einen wirtschaftlichen Ansatz zugrunde legt (es partizipiert an der Vergütung, wer Investitionen zur Herstellung des kopierten Werkes getätigt hat). In Betracht kommt aber auch ein Ansatz, der sich an ethischen Grundsätzen orientiert und seinen Ausgangspunkt nicht erst bei der Gewähr des Ausschließlichkeitsrechts nimmt, sondern der zugleich davorliegende Tatsachen mit in die Betrachtung einbezieht (und deshalb im Fall der Verlegerbeteiligung darauf abstellt, dass Verleger sich ja nicht an den Kosten zur Erzeugung wissenschaftlicher Forschungsergebnisse beteiligen).

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§ 7 Eigenes Leistungsschutzrecht o. gesetzl. geregelte Beteiligung d. Verlegers? | 69

Ansgar Ohly

§ 7 Eigenes Leistungsschutzrecht oder gesetzlich geregelte Beteiligung des Verlegers? Ansgar Ohly § 7 Eigenes Leistungsschutzrecht o. gesetzl. geregelte Beteiligung d. Verlegers?

I. Einleitung https://doi.org/10.1515/9783110596410-007

Die Beteiligung der Verleger an den Ausschüttungen der VG Wort und anderer Verwertungsgesellschaften gehört zu den aktuell umstrittensten Fragen des deutschen Urheberrechts. Seit der EuGH im Urteil Hewlett Packard./.Reprobel1 und der BGH im Fall Vogel ./. VG Wort2 der Verlegerbeteiligung in Deutschland in ihrer seit Jahrzehnten praktizierten Form den Boden entzogen haben, wird in Wissenschaft und Praxis intensiv darüber nachgedacht, wie ein fairer Ausgleich zwischen den Interessen der Urheber und denjenigen der Verleger in Zukunft gewährleistet werden kann. Der Gesetzgeber hat versucht, durch die Änderung der §§ 27, 27a VGG so viel wie möglich von der bisherigen Praxis zu retten. Zugleich wird aber auf deutscher und europäischer Ebene überlegt, das Problem dadurch zu lösen, dass den Verlegern nach dem Vorbild anderer Verwerter ein eigenes Leistungsschutzrecht zugewiesen wird. Dennoch soll der Titel dieses Beitrags nicht suggerieren, dass zwischen der Schaffung eines solchen Rechts und einer gesetzlichen Regelung der Verlegerbeteiligung eine binäre Entscheidungsmöglichkeit bestünde. In Wirklichkeit gibt es weitere Optionen, wie das folgende Schaubild verdeutlicht.

_____ 1 EuGH v. 12.11.2015 – Rs. C-572/13 Hewlett Packard./.Reprobel, ECLI:EU:C:2015:750 = GRUR 2016, 55. 2 BGH, GRUR 2016, 596 – Verlegeranteil. https://doi.org/10.1515/9783110596410-007

70 | Ansgar Ohly

Interessenausgleich Urheber – Verleger

Keine Verlegerbeteiligung

Verlegerbeteiligung

Aufgrund eigenen Leistungsschutzrechts

Aufgrund abgeleiteten Rechts

Gesetzlich geregelt

Privatautonom geregelt

Zunächst legen die Urteile Reprobel und Verlegeranteil nahe, die Verlegerbeteiligung völlig abzuschaffen. Das „Ob“ der Beteiligung bedarf also durchaus der Diskussion, auch wenn wohl auf europäischer und nationaler Ebene der politische Wille besteht, die Fortführung der bisherigen Praxis zu ermöglichen. Wenn eine Verlegerbeteiligung angestrebt wird, so kann sie in der Tat entweder auf der Grundlage eines neu zu schaffenden verwandten Schutzrechts oder aufgrund abgeleiteten Rechts bestehen. Die letztgenannte Lösung setzt aber nicht unbedingt eine gesetzliche Regelung voraus. Sofern unionsrechtliche Hindernisse aus dem Weg geräumt werden, ist auch eine privatautonome Regelung denkbar. Aus dieser Vorüberlegung ergibt sich die Gliederung der folgenden Überlegungen. Zunächst sollten die Argumente pro und contra Verlegerbeteiligung einander gegenübergestellt werden (II). Dabei wird sich ergeben, dass in der Tat die besseren Gründe für diese Beteiligung sprechen. Im Mittelpunkt dieses Kapitels steht daran anschließend die Frage, ob ein neues Leistungsschutzrecht eingeführt werden sollte (III). Da sie zu verneinen ist, gilt es anschließend, die Möglichkeiten einer Beteiligung aufgrund abgeleiteten Rechts nach Reprobel zu erörtern (IV).

§ 7 Eigenes Leistungsschutzrecht o. gesetzl. geregelte Beteiligung d. Verlegers? | 71

II. Die Verlegerbeteiligung im rechtspolitischen Meinungsstreit 1. Vorbemerkung: Rechtspolitik im Mehrebenensystem Die Diskussion um die Verlegerbeteiligung wurde bis zum Urteil des BGH stark unionsrechtlich geführt. Das wesentliche Argument der Gegner, das vom BGH bestätigt wurde, lautet, dass Art. 5 Abs. 2 lit. a und b InformationsgesellschaftsRichtlinie 2001/29 (InfoRL) in der Auslegung des EuGH einer Verlegerbeteiligung entgegenstehe.3 Demgegenüber wird im Folgenden eine rein rechtspolitische Perspektive eingenommen. Die Frage lautet, ob eine Verlegerbeteiligung wünschenswert ist, nicht ob sie unionsrechtlich möglich oder ausgeschlossen ist. In diesem Zusammenhang sei eine Randbemerkung erlaubt. Häufig hat es in der juristischen Diskussion, keineswegs nur im Urheberrecht, den Anschein, als seien rechtspolitische Anregungen an den nationalen Gesetzgeber und die nationalen Gerichte im Rahmen der Verfassung unbeschränkt möglich, während das Unionsrecht Vorgaben mache, die nicht disponibel seien. Das ist sicherlich zutreffend, wenn es um die Rechtssetzung und Rechtsfortbildung im deutschen Recht geht, verkürzt ansonsten die rechtspolitische Diskussion aber grundlos. In einem Mehrebenensystem ist die Änderung des geltenden Rechts auf jeder Ebene möglich, wenn auch praktisch vielleicht unterschiedlich schwierig. Daher stehen auch die gegenwärtigen Vorgaben durch Art. 5 InfoRL und durch das Reprobel-Urteil zur Disposition.

2. Argumente contra Das Urheberrecht dient dem Schutz des Urhebers. Im deutschen Recht unterstreicht § 11 UrhG dieses zentrale Anliegen. Auch die Präambel InfoRL rückt den Schutz der Kreativen in den Mittelpunkt. Nach Begründungserwägung (BE) 11 ist „eine rigorose und wirksame Regelung zum Schutz der Urheberrechte und verwandten Schutzrechte (…) eines der wichtigsten Instrumente, um die notwendigen Mittel für das kulturelle Schaffen in Europa zu garantieren und die Unabhängigkeit und Würde der Urheber und ausübenden Künstler zu wah-

_____ 3 v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 321, 330; 2014, 209, 213 f.; 2016, 38; Flechsig, ZUM 2012, 855, 856.

72 | Ansgar Ohly ren.“4 Angesichts dieser Zielsetzung des Urheberrechts erscheint die Beteiligung des Urhebers nur folgerichtig. Er ist der „natürliche“ Gläubiger von Vergütungsansprüchen. Zweitens besteht zwischen Urhebern und Verwertern typischerweise eine ungleiche Verhandlungsposition und eine Informationsasymmetrie.5 Wenn die Urheberin nicht gerade das Glück hat, eine Bestsellerautorin wie Joanne K. Rowling zu sein, muss sie weitgehend die Bedingungen akzeptieren, die vom Verwerter vorgegeben werden. Dieser Umstand ist Ausgangspunkt für die Vorschriften des Urhebervertragsrechts, die gerade Urheber als die regelmäßig schwächere Partei schützen.6 Im deutschen Recht wurden die §§ 32 ff. UrhG kürzlich zugunsten der Urheber ausgebaut,7 auch im Ausland8 und auf EUEbene9 zeigt sich eine Tendenz zur Verstärkung der vertragsrechtlichen Stellung der Urheber. Alle Gründe, die für eine Modifikation des freien Spiels der Kräfte im Urhebervertragsrecht sprechen, sprechen aber auch gegen eine Verlegerbeteiligung. Damit hängt drittens unmittelbar zusammen, dass der Verwerter üblicherweise die Kalkulationshoheit über Preise und Honorare hat. Er kann den Erlös aus dem Verkauf von Werkstücken und der Verwertung des Werks in digitaler Form so berechnen, dass er auch ohne eine Verlegerbeteiligung auf seine Kosten kommt. Wenn beispielsweise der Urheber in einem Verlagsvertrag zu 10% am Erlös beteiligt wird, verbleiben 90% beim Verleger, auch wenn es natürlich eine Milchmädchenrechnung wäre, diesen Anteil mit dem Gewinn gleichzusetzen.

_____ 4 Auf diesen BE Bezug nehmend EuGH v. 11.7.2013 – Rs. C-521/11 Amazon ./. Austro-Mechana, ECLI:EU:C:2013:515 = GRUR 2013, 1025 Rn. 52; Schlussanträge GA Cruz-Villalón in Rs. C-572/13, Hewlett-Packard./.Reprobel, ECLI:EU:C:2015:389, Rn. 129; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2016, 38, 39. 5 Dietz, in: Beier/Götting/Lehmann/Moufang (Hrsg.), Urhebervertragsrecht, Festgabe für Gerhard Schricker zum 60. Geburtstag (1995), S. 1, 9 ff.; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (3. Aufl. 1980), § 91 I 2; Schricker/Loewenheim/Ohly, Urheberrecht (5. Aufl. 2017), Vor §§ 31 ff. Rn. 5 ff. m.w.N. 6 BT-Drs. 14/6433 S. 9. 7 Gesetz zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung und auf Regelung von Fragen der Verlegerbeteiligung v. 20.12.2016, BGBl. I S. 3037; Überblick bei Lucas-Schloetter, GRUR 2017, 235; Peifer, GRURPrax 2017, 1. 8 Zur Reform des niederländischen Urhebervertragsrechts Hugenholtz, in: Karnell u.a. (Hrsg.), Liber Amicorum Jan Rosén (2016), S. 397 ff. 9 Art. 14–16 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt, COM/2016/0593 final – 2016/0280 (COD) sehen rudimentäre vertragsrechtliche Regeln zum Schutz der Urheber vor.

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3. Argumente pro Das Urheberrecht dient nicht nur dem Schutz des Urhebers. Auch wenn über die Rechtfertigung des Urheberrechts keine Einigkeit besteht und Schriften zu diesem Thema ganze Bibliotheken füllen,10 ist doch kaum bestreitbar, dass das Urheberrecht auch die Rahmenbedingungen des Markts im kulturellen Bereich setzt. Der Gegensatz zwischen dem „Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht“11 und dem „Urheberrecht als Wirtschaftsrecht“12 ist ein scheinbarer. Selbstverständlich ist das Urheberrecht auch Wirtschaftsrecht. Auch wenn es sich nach der auf dem Kontinent vorherrschenden und richtigen Ansicht nicht ausschließlich wirtschaftlich erklären lässt, unterliegt es doch auch ökonomischer Logik.13 Indem das Urheberrecht die Nachahmungsfreiheit beschränkt, setzt es Anreize zur Schaffung, aber auch zur Verwertung von Werken. Ein eindimensionales Verständnis, nach dem das Urheberrecht ausschließlich die Interessen des Urhebers im Blick haben dürfte, griffe daher zu kurz. Zu Recht betont daher BE 31 InfoRL, dass das Urheberrecht auch auf einen angemessenen Ausgleich der Interessen von Urhebern, Verwertern und Nutzern zielt.14 In Teilbereichen dient die Zuweisung von Verwertungsrechten sogar vorrangig der Schaffung von Anreizen für die Werkverwertung. Der Markt für wissenschaftliche Publikationen ist das Paradebeispiel. Wissenschaftliche Urheber sind zwar auf Urheberpersönlichkeitsrechte, insbesondere die eindeutige Zurechnung der Urheberschaft und den Schutz der Werkintegrität, angewiesen, sie sind aber in der Regel nicht Nutznießer der Verwertungsrechte. In den meisten Disziplinen werden für wissenschaftliche Veröffentlichungen keine Honorare gezahlt, oft muss der Urheber sogar einen Druckkostenzuschuss entrichten. Daraus folgt aber keineswegs, dass das Urheberrecht in diesem Be-

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10 Vgl. nur Hansen, Warum Urheberrecht? (2010); Hansen/Leistner, GRUR 2008, 479; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung (2006); aus dem englischsprachigen Schrifttum Netanel, 106 Yale L.J. 283 (1996); Merges, Justifying Intellectual Property (2011). 11 Hierzu Schack, in: Depenheuer/Peifer (Hrsg.), Geistiges Eigentum: Schutzrecht oder Ausbeutungstitel? (2008), S. 123 ff. 12 Hierzu Schricker, GRUR 1992, 242; Ohly, in Depenheuer/Peifer (Fn. 11), S. 141 ff. 13 Bechtold, GRUR Int. 2008, 484 („Auch vermeintliche Sonderrechtsgebiete wie das Urheberrecht haben sich längst von einem Kultur- zu einem Industrierecht gewandelt“); Bisges, ZUM 2014, 930, 932 ff.; Leistner, ZGE/IPJ 1 (2009) 403 ff. 14 Ich habe daher in meinem Gutachten F zum 70. Deutschen Juristentag, Urheberrecht in der digitalen Welt, 2014, S. F 21, vorgeschlagen, eine entsprechende Regelung als Satz 3 in § 11 UrhG aufzunehmen. Obwohl damit lediglich das EU-Recht wiedergegeben worden wäre, ist dieser Vorschlag auf erbitterten Protest der Urheberrechts-Community gestoßen und wurde in der Abstimmung mit deutlicher Mehrheit (33:14) abgelehnt: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentagen Hannover 2014 (2014), Bd. II/2, S. O 197

74 | Ansgar Ohly reich seine Rechtfertigung verloren hätte und abgeschafft werden müsste. Der wissenschaftliche Diskurs verlangt nach einer Sortierung der Fülle von Informationen, nach einer Archivierung und nach einer Kanalisierung. Diese Tätigkeiten kosten Geld, das entweder durch die unmittelbare Subvention von Forschungsund Bildungseinrichtungen oder durch die Zuweisung von Ausschließlichkeitsrechten und die damit verbundene Eröffnung von Marktchancen aufgebracht werden kann. Nichts spricht dafür, dass staatliche Stellen wie etwa Universitäten die notwendigen Vermittlungsleitungen effizienter als privatwirtschaftlich agierende Verlage erbringen können. 15 Das Urheberrecht an wissenschaftlichen Werken dient also auch dazu, Anreize zur Verwertung durch Verlage zu schaffen. Dass es dennoch eine wichtige Regelungsaufgabe des Urheberrechts darstellt, den freien Zugang zu wissenschaftlichen Publikationen für Forscher und Lehrer zu gewährleisten, steht auf einem anderen Blatt.16 Das zweite Argument knüpft an die Unterscheidung zwischen „property rules“ und „liability rules“ an, die sich in der ökonomischen Analyse mittlerweile durchgesetzt hat.17 „Property rules“ schaffen vollständige Ausschließlichkeitsrechte, die mit Hilfe von Unterlassungsansprüchen durchgesetzt werden können, während „liability rules“ auf dem Prinzip „Dulde, aber liquidiere“ 18 beruhen. Sie ermöglichen es dem Rechtsinhaber zwar nicht, die betreffenden Handlungen zu verbieten, beteiligen ihn aber durch Vergütungsansprüche an den finanziellen Erträgen der Nutzung. Im Vordergrund steht also nicht die Kontrolle, sondern die Partizipation am Erlös. „Liability rules“ erweisen sich vor allem dann als effizient, wenn Verhandlungen über die betreffenden Nutzungen im Einzelfall an unverhältnismäßig hohen Transaktionskosten scheitern würden. Die Schranken des Urheberrechts, die eine Vergütungspflicht statuieren, sind in diesem Sinne „liability rules“,19 die ein Marktversagen vermeiden, wenn auch im unterschiedlichen Maße.20 Paradebeispiel ist die Schranke für Privatkopien. Sie mag zwar auch grundrechtlich geschützten Interessen der Nutzer

_____ 15 Ohly (Fn. 12), S. 149; Peifer, GRUR 2009, 22, 27. 16 Hierzu Hilty, GRUR Int. 2009, 633; Krujatz, Open Access (2012), S. 265 ff. und passim. 17 Grundlegend Calabresi/Melamed, 85 Harvard Law Review 1089 (1972); s. auch Cooter/Ulen, Law & Economics (5. Aufl. 2008), S. 104 ff.; Merges, 84 California Law Review 1293, 1302 ff.; aus dem deutschen Schrifttum Grünberger, ZGE/IPJ 9 (2017) 188 ff.; Hofmann, GRUR 2018, 21, 24. 18 Oder „take now, pay later“: Merges, 84 California Law Review 1293, 1302 ff. 19 Grünberger, ZGE/IPJ 9 (2017) 188, 195; Krujatz (Fn. 16), S. 247; Peukert, Die Gemeinfreiheit (2012), S. 35 f. 20 Gordon, 82 Columbia Law Review 1600, 1657 (1982); Stieper Rechtfertigung, Rechtsnatur und Disponibilität der Schranken des Urheberrechts (2009), 78 ff.; Ohly, in: Dreier/Hilty (Hrsg.), Vom Magnettonband zu Social Media, Festschrift 50 Jahre Urheberrechtsgesetz (2015), 379, 384.

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dienen, aber auch in einem modernen Verfassungsstaat ist ein System ohne Privatkopieausnahme durchaus denkbar,21 wie das Beispiel des britischen Rechts zeigt.22 Im Vordergrund der Rechtfertigung steht die Überlegung, dass Verhandlungen über die Erlaubnis von Privatkopien im Einzelfall unmöglich sind und dass es daher einerseits zu schwer kontrollierbaren, massenweisen Verletzungen, andererseits zu einer Unternutzung von Werken käme. Wenn Schranken aber in diesem Sinne als zweitbeste Lösung freie Verhandlungen zwischen Rechteinhabern und Nutzern ersetzen, so erscheint es folgerichtig, dass auch die Vergütung ähnlich verteilt wird, wie es bei Verhandlungen der Fall wäre. Das fiktive Marktergebnis muss also für die Verteilung eine Bedeutung haben, auch wenn es nicht zwangsläufig genau abgebildet werden muss, sondern durchaus normativ korrigiert werden kann. Würde über eine Privatkopie frei verhandelt, so wäre Verhandlungspartner des Nutzers der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts. Der Urheber würde nur in dem Maße profitieren, in dem ihm der Verlagsvertrag eine Erlösbeteiligung einräumt. Alle oben erörterten Argumente sprechen zwar dafür, zugunsten des Urhebers korrigierend einzugreifen und beispielsweise eine hälftige Beteiligung vorzusehen. Aber der wirtschaftliche Nachteil oder, in der Terminologie des EuGH, der „Schaden“23 entsteht durch die Nutzung auch dem Verwerter. Drittens spricht für die Verlegerbeteiligung ein pragmatisches Argument. Um die ökonomische Binsenweisheit „There is no such thing as a free lunch“ abzuwandeln: „There is no such thing as free publishing“. Auch der Verleger muss wirtschaftlich auf seine Kosten kommen. Und da er, wie oben schon festgestellt, die Kalkulation weitgehend in der Hand hat, wird eine Verringerung der Verlegerbeteiligung mittelfristig zu einer Verringerung des Autorenhonorars führen. Verlegerbeteiligung und Honorar sind insoweit kommunizierende Röhren. Es wäre ökonomisch geradezu naiv, von einer Abschaffung der Verlegerbeteiligung eine nachhaltige finanzielle Besserstellung der Urheber zu erwarten.

_____ 21 Ohly (Fn. 20), S. 383 f. 22 Zu den wenigen, punktuellen Schranken der Privatkopie im britischen Recht Bently/ Sherman, Intellectual Property Law (4. Aufl. 2014), S. 233 ff. Die dort noch erläuterte weitergehende Privatkopieschranke wurde seitdem wegen Fehlens einer Vergütungsregelung für unionsrechtswidrig erklärt: R (British Academy of Songwriters, Composers and Authors and others) v. Secretary of State for Business, Innovation and Skills [2015] EWHC 2041 (Admin) 23 EuGH v. 21.10.2012 – Rs. C-467/08 Padawan, Slg. 2010, I-10055 = GRUR 2011, 50 Rn. 38 ff.; EuGH v. 5.3.2015 Rs. C-463/12 Copydan, ECLI:EU:C:2015:144 = GRUR 2015, 478 Rn. 21 ff.; EuGH v. 29.11.2017 – Rs. C-265/16 VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 = GRUR 2018, 68 Rn. 33.

76 | Ansgar Ohly

4. Stellungnahme Der dargestellte Meinungsstreit rührt an urheberrechtliche Grundüberzeugungen. Wer das Urheberrecht in erster Linie als naturrechtlich begründet und den Schutz des Urhebers als seinen alleinigen Zweck ansieht, wird einer Verlegerbeteiligung skeptisch gegenüberstehen. Wer hingegen die ökonomische Analyse als analytisches Instrument der Urheberrechtspolitik akzeptiert und von einem multifunktionalen Verständnis des Urheberrechts ausgeht, wird der Beteiligung zuneigen. Nach heutigem Stand der Rechtfertigungsdiskussion ist kaum zu leugnen, dass das Urheberrecht auch Wirtschaftsrecht ist und dass es auch der ökonomischen Logik unterliegt. Die Last der ökonomischen Argumente für eine Verlegerbeteiligung ist aber, bei aller Sympathie für die schutzwürdigen Belange der Urheber, erdrückend.

III. Ein Leistungsschutzrecht für Verleger? 1. Die bisherigen Erfahrungen Die Entwicklung des Urheberrechts im 18. und 19. Jahrhundert ist eine Entwicklung vom Verleger- zum Urheberschutz. Im Privilegienzeitalter standen Druckerprivilegien im Vordergrund, obwohl es durchaus auch Autorenprivilegien gab.24 Als erstes Urheberrechtsgesetz führte das Statute of Anne 1710 ein Ausschließlichkeitsrecht für Urheber ein und schaffte damit zugleich das ewige Monopolrecht der Stationers‘ Company ab.25 Zwar diente auch das neue Urheberrecht weiterhin nicht zuletzt den wirtschaftlichen Interessen der Verleger,26 Grundlage ihrer Tätigkeit war aber nunmehr ein abgeleitetes Recht. Eine ähnliche Entwicklung vollzog sich im 19. Jahrhundert in Deutschland:27 An die Stelle der Drucker- und Autorenprivilegien trat das Urheberrecht, auf dessen Grundlage sich auch ein florierendes Verlagswesen entfaltete. Ein verwandtes Schutzrecht für Verleger wurde auch dann nicht eingeführt, als Leistungsschutzrechte

_____ 24 Dölemeyer/Klippel, in: Beier u.a. (Hrsg.), Festschrift zum hundertjährigen Bestehen der GRUR (1991), S. 187, 189 ff.; Schricker/Loewenheim/Vogel (Fn. 5), Einl. Rn. 112 ff. 25 Näher hierzu Sherman/Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law (1999), S. 35 ff. 26 Höffner, Geschichte und Wesen des Urheberrechts, Bd. 1 (2010), S. 95 f.; Sherman/Bently (Fn. 25), S. 11 ff. 27 Höffner (Fn. 25), S. 386 f.; Schricker/Loewenheim/Vogel (Fn. 5), Einl. Rn. 124 ff. m.w.N.

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für Tonträgerhersteller, Filmproduzenten und Sendeunternehmen geschaffen wurden. Zwar gab es durchaus rechtspolitische Überlegungen in diese Richtung,28 doch nicht zuletzt die Verleger waren zurückhaltend, weil sie eine Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Urheber und Verlag befürchteten. Der rechtslogischen Struktur des Tonträgerherstellerrechts entspricht am ehesten das Recht an typographischen Gestaltungen, das im britischen Recht als Form des „copyright“ geschützt ist.29 Ähnlich wie der Tonträgerhersteller erlangt der Verleger auf dieser Grundlage kein Recht am Werk als Immaterialgut allgemein, sondern nur an der Ausgestaltung in einem bestimmten Layout, ohne dass die Verwertung des Werks im Übrigen erfasst oder beschränkt wäre. Praktisch lief dieses Recht allerdings schon im analogen Zeitalter weitgehend leer, weil es von der Rechtsprechung restriktiv ausgelegt wurde.30 Endgültig ist es im digitalen Umfeld nutzlos, weil die Umformatierung hier technisch unproblematisch möglich ist. Hier zeigt sich eine Schwierigkeit, auf die unten näher einzugehen sein wird: Das Schutzrecht der Verleger ist nur dann praktisch durchsetzbar, wenn es das Werk als solches umfasst. Damit überlagert es sich aber mit dem Urheberrecht. Als Vorbild im deutschen Recht kann das Leistungsschutzrecht des Presseverlegers dienen, das 2013 eingeführt wurde und in §§ 87f-h UrhG geregelt ist. Diese Vorschriften gewähren Presseverlegern das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung an Presseerzeugnissen, die in § 87f Abs. 2 UrhG als die redaktionell-technische Festlegung journalistischer Beiträge im Rahmen von periodisch veröffentlichten Sammlungen definiert werden. Die Schutzdauer beträgt ein Jahr. Allerdings erlaubt § 87g Abs. 4 UrhG allen außer Anbietern von Suchmaschinen und ähnlichen Diensten die Zugänglichmachung, so dass es sich im Ergebnis um eine „lex Google“ handelt.31 Die Erfahrungen mit diesem Recht sind alles andere als ermutigend. In der rechtspolitischen Diskussion vor seiner Einführung wurde es von der Wissenschaft nahezu einhellig abgelehnt. 32 Zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe machen die Vorschriften unsicher und schwer handhabbar. Nach der Einschät-

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28 Vgl. Ehmann/Szilagyi, K&R, Beih. 2/2009, S. 3; Kauert, Das Leistungsschutzrecht des Verlegers (2008), S. 229; Schricker/Loewenheim/Stieper (Fn. 5), Vor §§ 87 ff. Rn. 4. 29 Secs. 1 (1)(c), 9 (2)(d) des Copyright, Designs and Patents Act 1988; hierzu Ohly, WRP 2012, 41, 42 f. 30 Newspaper Licensing Agency v. Marks & Spencer [2003] 1 AC 551 (HL). 31 Schricker/Loewenheim/Stieper (Fn. 5), Vor §§ 87f ff. Rn. 9. 32 Vgl. statt aller Ehmann/Szilagyi, K&R, Beih. 2/2009, S. 1; Nolte, ZGE/IPJ 2 (2010), 165; Ohly, WRP 2012, 41; Spindler, WRP 2013, 967; Stieper, ZUM 2013, 10; dafür hingegen Hegemann/ Heine, AfP 2009, 201; Schweizer, ZUM 2010, 7 und GRUR-Prax 2010, 283. Überblick über das damalige Meinungsspektrum bei Schricker/Loewenheim/Stieper (Fn. 5), Vor §§ 87f ff. Rn. 9.

78 | Ansgar Ohly zung Stiepers ist das Gesetz „handwerklich schlecht gemacht“.33 Vor allem sahen sich die führenden Presseverlage gezwungen, Google eine Gratislizenz an ihren Inhalten zu erteilen, so dass das Recht praktisch leerläuft.34 Unabhängig von der umstrittenen Frage, ob diese Entscheidung auf ein kartellrechtswidriges Verhalten durch Google zurückzuführen ist,35 zeigt sich hier ein Dilemma, auf das mehrere Autoren schon vor Einführung des Rechts hingewiesen haben: Bei allem Verlangen, an den Gewinnen der Suchmaschinen zu partizipieren, müssen die Presseverleger eingestehen, dass zahlreiche Nutzer erst durch die Suchlisten auf die Websites der Zeitungen geleitet werden.

2. Der unionsrechtliche Rahmen Der Bereich der verwandten Schutzrechte wurde bisher auf EU-Ebene nicht umfassend, sondern nur punktuell harmonisiert. Die Liste der Leistungsschutzrechte, die das Unionsrecht zwingend oder optional vorsieht, ist nicht geschlossen und entfaltet keine Sperrwirkung. BE 19 der Schutzdauerrichtlinie 93/98 erlaubt den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Einführung weiterer verwandter Schutzrechte,36 statuiert aber eine Notifikationspflicht. Deutschland durfte das Leistungsschutzrecht für Presseverleger also grundsätzlich einführen. Allerdings hat das LG Berlin dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Bundesrepublik ihre Notifikationspflicht verletzt hat.37 Für ein allgemeines Schutzrecht der Verleger gilt nichts anderes: Es dürfte auf nationaler Ebene geschaffen werden, doch wäre die Kommission zu benachrichtigen. Zugleich ist auf EU-Ebene die Kommission aktiv geworden. Art. 11 des Vorschlags für eine Richtlinie über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt38 (im Folgenden „Richtlinienentwurf“) sieht die Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverleger vor. Dieses Recht soll weiter als das derzeitige deutsche Recht gehen, denn Verleger sollen sowohl das Vervielfältigungsrecht als auch das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung erhalten, die Schutzdauer soll 20 Jahre betragen, auch wenn die Schutzdauer in späteren Versionen abgekürzt wurde, und für den Schutzbereich wird ohne Einschränkung auf das

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33 Schricker/Loewenheim/Stieper (Fn. 5), Vor §§ 87 ff. Rn. 10. 34 Vgl. die Darstellung der Entwicklung im Tatbestand des Urteils LG Berlin, GRUR-RR 2016, 426, 427. 35 Dies verneinend LG Berlin aaO. 36 Flechsig, AfP 2012, 427, 428; Spindler, ZUM 2013, 10, 12 f.; Schricker/Loewenheim/Stieper (Fn. 5), Vor §§ 87f ff. Rn. 11. 37 LG Berlin GRUR-RR 2017, 262. 38 COM(2016) 593 final, 2016/0280(COD).

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Urheberrecht verwiesen. Allerdings ist der Vorschlag sehr umstritten. Die Berichterstatterin Cachia empfahl in ihrer Stellungnahme für den Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments vom März 2017, die Vorschrift zu streichen und durch eine Vermutung der Rechtsinhaberschaft zugunsten von Presseverlegern zu ersetzen.39 Anschließend wurden beide Optionen – neues Schutzrecht oder lediglich Vermutung der Rechtsinhaberschaft – in Straßburg und Brüssel erwogen.40 In der Fassung des Richtlinienentwurfs, die dem Europäischen Parlament zur Abstimmung vorgelegt wurde, war das Schutzrecht wieder vorgesehen. Doch das Parlament stimmte am am 5.7.2018 gegen den Entwurf, so dass bei Drucklegung dieses Beitrags das Schicksal des Leistungsschutzrechts auf europäischer Ebene wieder völlig offen ist.

3. Die Argumente pro und contra a) Überblick Von den Befürwortern eines Leistungsschutzrechts werden im Wesentlichen vier Argumente vorgebracht, deren Fokus allerdings teilweise auf das Recht des Presseverlegers gerichtet ist.41 Erstens wird auf die Gleichbehandlung mit anderen Werkvermittlern wie Tonträgerherstellern, Filmproduzenten und Sendeunternehmen verwiesen. Sie sind Inhaber eigener Leistungsschutzrechte, obwohl die Tätigkeit der Verlage in gleichem Maße Investitionen erfordert und mindestens ebenso, wenn nicht angesichts der grundrechtlichen Gewähr der Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) sogar noch stärker, im öffentlichen Interesse liegt. Zweitens würde ein eigenes Schutzrecht die Rechtsdurchsetzung erleichtern, weil derzeit der Nachweis der Rechtsinhaberschaft immer wieder Schwierigkeiten bereitet. Das gilt vor allem für Verlagserzeugnisse mit mehreren Autoren. Drittens stehen Internet-Dienstleister verbreitet in dem Ruf, an den Leistungen der Urheber und Verleger zu schmarotzen, also durch die Verwertung fremder Leistungen Einnahmen zu erzielen. Ein Leistungsschutzrecht könnte es

_____ 39 Draft report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market, 10.3.2017, COM(2016)0593 – C8-0383/2016 – 2016/ 0280(COD), S. 38. 40 Kompromissvorschlag der Kommission, Dok. 15651/17 v. 13.12.2017, Annex II. 41 Vgl. den Überblick über die Argumente vor Einführung des Leistungsschutzrechts für Presseverleger bei Flechsig, MMR 2016, 797, 799; Ohly, WRP 2012, 41, 47 f.; Schricker/Loewenheim/ Stieper (Fn. 5), Vor §§ 87f ff. Rn. 5 f.

80 | Ansgar Ohly Verlagen erlauben, einen Anteil von diesen Erträgen abzuschöpfen. Dieses Argument wurde in Deutschland und wird derzeit in Europa bei der rechtspolitischen Forderung nach einem Schutzrecht der Presseverleger stark betont. Das vierte Argument hängt enger mit dem hier diskutierten Thema eines allgemeinen Verlegerrechts zusammen: Die Einführung eines solchen Rechts könnte das Problem der Verlegerbeteiligung lösen.42 Sowohl der EuGH als auch der BGH lassen eine Ausschüttung von Einnahmen aus der Reprographievergütung nur an diejenigen zu, die eigene originäre Rechte einbringen (näher hierzu unten, IV.1.). Wenn Verleger Inhaber eigener, originärer Rechte sind, ist ihre Beteiligung demnach möglich. Bei näherem Hinsehen erweist sich aber keines der genannten Argumente als stichhaltig.

b) Das Gleichbehandlungsargument Dem Gleichbehandlungsargument liegt die Prämisse zugrunde, dass gleichwertige geistige Leistungen mit gleichwertigen Rechten zu belohnen sind. Diese Annahme beruht aber auf einem nicht näher reflektierten Belohnungsgedanken, der an den eigentlichen Gründen für die Gewährung von Rechten des geistigen Eigentums im Allgemeinen und verwandter Schutzrechte im Besonderen vorbeigeht. Es gibt im System des Immaterialgüterrechts zahlreiche wertvolle und gesellschaftlich erwünschte Leistungen, deren Ergebnisse nicht durch Ausschließlichkeitsrechte geschützt werden.43 Wissenschaftliche Theorien sind das Paradebeispiel. Jedes Recht des geistigen Eigentums bedarf der je-eigenen Rechtfertigung. Lässt sich seine Erforderlichkeit nicht begründen, so bleibt es beim Grundsatz der Nachahmungsfreiheit. Das Urheberrecht als Hybridrecht mit wirtschafts- und persönlichkeitsrechtlichen Elementen mag dabei noch, deontologisch gedacht, der „Belohnung“ des Urhebers dienen. Doch die Leistungsschutzrechte der Verwerter sind trotz ihres Sachzusammenhangs mit dem Urheberrecht reines Wirtschaftsrecht. Sie dienen dazu, ein Marktversagen zu korrigieren, das durch die faktisch gegebene Möglichkeit entsteht, Tonaufnahmen, Filme und andere Werkverkörperungen frei zu vervielfältigen und unbegrenzt parallel zu verwerten.44 Nur wenn der Nachweis gelingt, dass ohne ein Leistungsschutzrecht der Verleger ein solches Marktversagen droht und dass aufgrund einer gesamtwirtschaftlichen Prognose die Vorteile des Rechtsschutzes die Nachteile über-

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42 So Flechsig, MMR 2016, 797, 799 f. und GRUR 2016, 1103, 1111. 43 Peukert (Fn. 19), S. 19 ff. 44 Schricker/Loewenheim/Stieper (Rn. 5), § 85 Rn. 8, 11 m.w.N.

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wiegen, empfiehlt sich die Einführung des Rechts. Dem Belohnungsgedanken hingegen fehlt im Bereich des Wirtschaftsrechts die Überzeugungskraft. Vor allem gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz zwar, wesentlich Gleiches gleich, aber auch, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Zwischen den bestehenden Schutzrechten bestimmter Verwerter einerseits und einem Verlegerrecht andererseits besteht aber ein entscheidender wertungserheblicher Unterschied, der hier am Beispiel des Rechts der Tonträgerhersteller erläutert werden soll. Zwischen dem Werk selbst und seiner Verkörperung im Tonträger lässt sich deutlich unterscheiden. Das Leistungsschutzrecht bezieht sich nur auf einen bestimmten Tonträger, in dem sich gerade die Investition des Herstellers, insbesondere in die technische Qualität der Aufnahme, niedergeschlagen haben. Das Werk hingegen bleibt frei verwertbar. Beispielsweise ändert das Recht an einer Aufnahme der Missa da Requiem von Guiseppe Verdi unter der Leitung Ricardo Mutis nichts daran, dass das Requiem Verdis gemeinfrei ist. Es darf frei aufgeführt werden, andere Unternehmen und Orchester dürfen weitere Tonträger herstellen und Verbraucher haben zwischen mehreren Aufnahmen die Wahl. Würde man bei Schriftwerken eine ähnliche Trennung vornehmen, wäre das Ergebnis das Recht an der typographischen Gestaltung des britischen Rechts: Es bezieht sich nur auf ein bestimmtes Layout und lässt die Verwertung des Werks im Übrigen unberührt. Ein solches Recht würde im digitalen Zeitalter aber leerlaufen. Ein Leistungsschutzrecht der Verleger kann nur dann die mit seiner Einführung verbundenen Hoffnungen erfüllen, wenn es den Text in jeder Gestaltung erfasst. Damit sind aber die Gegenstände des Urheberrechts am Text und des Verlegerrechts identisch. Eine Trennung wie im Fall des Tonträgers ist gerade nicht möglich.45 Werden an einem Gegenstand mehrere Rechte mit unterschiedlichen Voraussetzungen, Inhabern und Schutzbereichen begründet, so besteht die Gefahr von Wertungswidersprüchen, sowohl im Verhältnis zwischen Rechtsinhabern und Nutzern als auch im Verhältnis zwischen Urhebern und Verwertern. Beispielsweise wird die Gemeinfreiheit von Werken nach Ablauf der Schutzdauer unterlaufen, wenn jede Verwertung des Werks unabhängig von ihrer typografischen Gestaltung das Recht des Verlegers verletzt. Vor allem verlieren Beschränkungen ihre Wirksamkeit, auf die sich Urheber und Verwerter im Verlagsvertrag geeinigt haben oder die das Urhebervertragsrecht vorsieht. Unabhängig davon, ob der Urheber ein ausschließliches oder ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt hat, erhielte der Verleger ein ausschließliches Leis-

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45 So bereits zum Leistungsschutzrecht des Presseverlegers die GRUR-Stellungnahme, GRUR 2010, 808, Rn. 8; Frey, MMR 2010, 291, 293; Nolte, ZGE/IPJ 2 (2010) 165, 174 f.; Ohly, WRP 2012, 41, 46.

82 | Ansgar Ohly tungsschutzrecht. Ein Rückruf durch den Urheber oder die Beschränkungen des § 40a UrhG liefen leer, wenn gleichzeitig ein Verlegerrecht fortbestünde. Gegen diesen Gesichtspunkt mag man einwenden, dass das Leistungsschutzrecht des Presseverlegers gem. § 87g Abs. 3 UrhG nicht zum Nachteil des Urhebers geltend gemacht werden kann. Art. 11 des Richtlinienentwurfs der Kommission sieht eine ähnliche Einschränkung vor. Doch damit sind die Schwierigkeiten nicht behoben, die sich in Drei- oder Mehrpersonenverhältnissen stellen.46 Beide Bestimmungen lassen offen, ob sich die Privilegierung auch auf sämtliche Rechtsnachfolger oder sogar auf die allgemeine Öffentlichkeit erstreckt, wenn der Urheber sich entschieden hat, das Werk frei verfügbar ins Internet zu stellen. Entweder können sich sämtliche Rechtsnachfolger auf die Beschränkung des Rechts berufen, das damit einen erheblichen Teil seiner Wirksamkeit verliert, oder die legitimen Verwertungsmöglichkeiten des Urhebers werden empfindlich beschränkt. Dieses Dilemma lässt sich nicht befriedigend auflösen. Es ist zwingende Folge der Identität beider Schutzgegenstände.

c) Verbesserung der Rechtsdurchsetzung Der Nachweis der Rechtsinhaberschaft bereitet Verlegern offenbar immer wieder Schwierigkeiten. Allerdings scheint es sich weitgehend um ein Problem des Zeitungsverlags zu handeln, weil hier zahlreiche Urheber zu einem Presseerzeugnis beitragen. Im Buchverlag sind schriftliche Verlagsverträge üblich, die sich im Streitfall leicht vorlegen lassen. Allerdings sei auch darüber hinaus – wenn auch, zugegebenermaßen, aus dem Elfenbeinturm der Wissenschaft – die Frage erlaubt, warum eine ordentliche Dokumentation der Rechtseinräumung praktisch so schwierig sein soll. Auch im Zeitungsbereich ergibt sich die Rechtseinräumung durch feste Mitarbeiter aus den Manteltarifverträgen.47 Freie Mitarbeiter schließen ebenfalls oft einen Rahmenvertrag, auch eine Rechtseinräumung im Einzelfall sollte im digitalen Zeitalter keine unüberwindlichen Schwierigkeiten bereiten. Vor allem lässt sich das Nachweisproblem zielgenauer durch eine Vermutung der Rechtsinhaberschaft lösen. § 10 Abs. 1 UrhG sieht eine derartige Vermutung zugunsten des Urhebers vor. Im Jahre 2008 wurde sie bei Umsetzung der Rechtsdurchsetzungs-Richtlinie 2004/48 in § 10 Abs. 3 UrhG für den Unterlassungsanspruch und für die Zwecke des einstweiligen Rechtsschutzes auf

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46 Schricker/Loewenheim/Stieper (Fn. 5), § 87g Rn. 10. 47 § 17 des Manteltarifvertrags für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen von 2014, im Internet abrufbar bei https://dju.verdi.de/ (zuletzt aufgerufen am 22.2.2018).

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Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte ausgedehnt. Über eine weitere Erstreckung auf Inhaber einfacher Nutzungsrechte im Rahmen von Verlagserzeugnissen wäre nachzudenken.48 Auf EU-Ebene entspricht dies der „Option B“ zu Art. 11, also der Ersetzung eines Leistungsschutzrechts der Presseverleger durch eine Vermutung der Rechtsinhaberschaft des Verlegers für alle in das Presseerzeugnis inkorporierten Werke.49

d) „Pflügen mit fremdem Kalbe“ durch Google & Co.? Auch wenn Suchmaschinen zwingend erforderlich sind, um Nutzern die Navigation im Informationschaos des Internets zu ermöglichen, hat doch vor allem Google in Urheber- und Verwerterkreisen keinen guten Ruf. Dem in Deutschland führenden Suchmaschinenbetreiber wird vorgeworfen, seine Gewinne nicht zuletzt durch die Ausbeutung kreativer Leistungen der Urheber zu erzielen, ohne dafür eine angemessene Vergütung zu bezahlen. Sicherlich hat Google immer wieder auch Geschäftsmodelle realisiert, deren Vereinbarkeit mit dem Urheberrecht zweifelhaft ist. Seine Marktmacht ermöglicht es dem Unternehmen, auch einseitig Entscheidungen auf dem Markt durchzusetzen. Gleichwohl ist schon die Prämisse fragwürdig. Emotionsgeladene Metaphern wie das „Pflügen mit fremdem Kalbe“,50 das „Ernten ohne gesät zu haben“51 oder das „Sich-Begeben in die Sogwirkung einer bekannten Marke“52 suggerieren ein Unrecht, das sich weder verantwortungsethisch noch ökonomisch begründen lässt. Ebenso wie jeder Wissenschaftler auf den Schultern von Riesen steht,53 steht jeder Unternehmer auf den Schultern seiner Vorgänger.54 In einer Marktwirtschaft ist das Ausnutzen fremder Leistungen nicht grundsätzlich zu beanstanden. Marktprozesse beruhen darauf, dass

_____ 48 Hierfür Peifer, KSzW 2010, 263, 271. 49 S. oben, Fn. 40. 50 Begriff von Lobe, MuW XVI (1916–1917) 129, unter Anspielung auf eine Formulierung im Alten Testament (Richter 14, 18). 51 Der US Supreme Court hielt das “reaping without sowing” im Fall INS v. AP, 248 US 215, 239 f. (1918), für unlauter, dazu Ohly, GRUR Int. 2015, 693, 694 f. 52 EuGH v. 18.6.2009 – Rs. C-487/07 L’Oreal u.a., Slg. I-2009, 5226 = GRUR 2009, 756, Rn. 49. 53 Der Aphorismus “If I have seen farther, it is by standing on the shoulders of giants” findet sich in einem Brief Isaac Newtons an Robert Hooke (1675 oder 1676), er ist aber bedeutend älter, wie Merton, Auf den Schultern von Riesen. Ein Leitfaden durch das Labyrinth der Gelehrsamkeit (1980), S. 37 f., und passim (englische Originalausgabe: 1965) nachweist. 54 Nach Hefermehl steht jeder Werkschöpfer auf den Schultern seiner Vorgänger: Baumbach/Hefermehl/Hefermehl, Wettbewerbsrecht (22. Aufl. 2001), Einl. Rn. 163.

84 | Ansgar Ohly dem Pionier der nachstoßende Wettbewerb folgt. Marktpreise können sich nur dann frei bilden, wenn die Nachahmung erlaubt ist. Dementsprechend gilt der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit: Die Nachahmung nicht sondergesetzlich geschützter Erzeugnisse ist frei.55 Auch das Lauterkeitsrecht kann erst dann eingreifen, wenn zusätzliche unlauterkeitsbegründende Umstände vorliegen.56 Das gilt vor allem, wenn der angebliche „Schmarotzer“ selbst eine Leistung erbringt, nach der ein Bedarf besteht. Wenn Internet-Nutzer die Dienste von Nachrichten-Aggregatoren nutzen, obwohl die Presseverlage ebenfalls über bekannte und sehr sichtbare Marken verfügen, erfüllen sie einen Bedarf der Nutzer im Internet, den Verlage bisher nicht befriedigen. Aus diesem Blickwinkel erscheint die Gratislizenz der Presseverleger an Google weniger als das Ergebnis unangemessenen Zwangs denn als Ausdruck einer Symbiose zwischen dem Anbieter von Inhalten und dem Navigator. Außerdem kann die Hoffnung auf weitergehende Vergütungsansprüche gegen Internet-Dienstleister sich nur dann erfüllen, wenn der Schutzbereich des Leistungsschutzrechts über denjenigen des (derivativen) Nutzungsrechts hinausgeht. Das ist allerdings nach Art. 11 des Entwurfs für eine Richtlinie über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt nicht der Fall: Abs. 1 und 3 verweisen insoweit auf das Urheberrecht. § 87f UrhG weicht weitergehend vom Urheberrecht ab, weil er eine eigene Untergrenze für den Teileschutz festlegt, doch auch hier ist der Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung nicht anders auszulegen als in § 19a UrhG. Alle Grenzen, denen das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH unterliegt, gelten auch für das Leistungsschutzrecht. So ist die Verlinkung auf eine Website, von der das Werk mit Zustimmung des Urhebers abrufbar ist, nach dem Svensson-Urteil des EuGH57 keine dem Urheber vorbehaltene öffentliche Wiedergabe. Wird auf eine Seite verlinkt, auf der die Werkdatei ohne Zustimmung des Urhebers steht, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Kenntnis des Verlinkenden entscheidend, die bei Links, die mit kommerziellem Beweggrund gesetzt werden, vermutet werden kann.58 Diese Vermutung gilt aber nach dem aktuellen Urteil des BGH im Fall Vorschaubilder III nicht für Suchmaschinen.59 All diese Begrenzungen gelten jedenfalls auch für das Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers, weil hier nach dem Urteil des EuGH im Fall RehaTrai-

_____ 55 Peukert (Rn. 19), S. 88 ff. 121 ff.; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG (7. Aufl. 2016), § 4 Rn. 3/2 ff. 56 BGH, GRUR 2012, 58 Rn. 41 – Seilzirkus, GRUR 2017, 79 Rn. 37 – Segmentstruktur, so bereits RGZ 73, 294, 297 – Schallplatten; BGH, GRUR 52, 516, 520 – Hummelfiguren. 57 EuGH v. 13.2.2014 – Rs. C-466/12 Svensson, ECLI:EU:C:2014:76 = GRUR 2014, 360 Rn. 28 ff. 58 EuGH v. 8.9.2016 – Rs. C-160/15 GS-Media, ECLI:EU:C:2016:644 = GRUR 2016, 1152 Rn. 48 ff. 59 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 60 ff. – Vorschaubilder III.

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ning der Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung ebenso auszulegen ist wie für das Urheberrecht.60 Ein weitergehendes Verständnis für ein künftiges Verlegerrecht wäre systematisch kaum zu rechtfertigen und würde zudem die Grenze zwischen Schutz und Gemeinfreiheit, die das Urheberrecht gezogen hat, in problematischer Weise zu Lasten der Gemeinfreiheit verschieben.

e) Eigenes Schutzrecht als Lösung für das Reprobel-Problem? Nach dem Ergebnis der Überlegungen in Teil II sprechen die besseren Argumente für eine Beteiligung der Verleger an den Ausschüttungen der Verwertungsgesellschaften. Der EuGH hat im Urteil Reprobel entschieden, dass nur die originären Rechtsinhaber befugt sind, einen gerechten Ausgleich für Reprografien und Privatkopien zu erhalten (näher hierzu unten, IV.1.). Beide Forderungen ließen sich durch Schaffung eines eigenen Leistungsschutzrechts miteinander vereinbaren. Der besondere Charme dieser Lösung liegt, zumindest auf den ersten Blick, darin, dass sie sich ohne Änderung des Unionsrechts auf nationaler Ebene realisieren ließe. Bei näherem Hinsehen würde dieser vermeintliche Königsweg aber zu mehr Problemen führen, als er lösen würde. Erstens würde die Verteilung der Erlöse aus den Vergütungsansprüchen zwischen Urhebern und Verlegern ausgesprochene Schwierigkeiten bereiten. Wie der EuGH betont, darf die Verlegerbeteiligung nicht zu Lasten des Urheberanteils gehen,61 so dass der bisherige Anteil der Urheber nicht einfach halbiert oder anderweitig prozentual reduziert werden kann. Andererseits lässt sich die Höhe der Vergütung nicht beliebig erhöhen, auch wenn sich das dogmatisch rechtfertigen ließe,62 weil ansonsten der Markt Ausweichmechanismen hervorbringen würde. Wie in der Diskussion auf der Tagung, die der vorliegende Band dokumentiert, mehrfach hervorgehoben wurde: Der zu verteilende Kuchen wird durch die Einführung eines neuen Schutzrechts nicht größer. Zudem wäre die bisherige gemeinsame Wahrnehmung der Vergütungsansprüche in einer einheitlichen Verwertungsgesellschaft gefährdet. Es erschiene naheliegend, nach dem Vorbild der GVL eine neue Verwertungsgesellschaft für das Verlegerrecht zu gründen. Gerade die gemeinsame Wahrnehmung spielt aber eine wichtige

_____ 60 EuGH v. 31.5.2016 – Rs. C-117/15 Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 = GRUR 2016, 684 Rn. 28 ff. 61 EuGH v. 12.11.2015 – Rs. C-572/13 Reprobel, ECLI:EU:C:2015:750 = GRUR 2016, 55, Rn. 45, 48. 62 In seinen Schlussanträgen zum Reprobel-Fall, ECLI:EU:C:2015:389, Rn. 140 f., unterscheidet GA Cruz Villalón, zwischen dem „gerechten Ausgleich“, der dem Urheber gebührt, und einem weiteren Ausgleich zugunsten der Verleger, den die Mitgliedstaaten gewähren könnten, ähnlich Reinbothe, GRUR-Prax 2015, 454.

86 | Ansgar Ohly Rolle bei dem privatautonomen Ausgleich der Interessen allen Beteiligten. Diese Einwände sprechen auch gegen eine „kleine Lösung“, die in der Schaffung eines eigenen Vergütungsanspruchs für Verleger ohne gleichzeitige Einführung eines eigenen Schutzrechts63 bestünde. Zweitens wäre ein nationaler Alleingang zwar nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts möglich, er wäre aber angesichts der Harmonisierungsbestrebungen auf EU-Ebene nicht ratsam. Das Urheberrecht befindet sich in einem Prozess der europäischen Vereinheitlichung, der durch die Rechtsprechung des EuGH deutlich an Geschwindigkeit gewonnen hat. Schon jetzt wird, wie dargestellt, über die Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverleger nachgedacht. Es ist gut möglich, dass in Zukunft ein Verlegerrecht eingeführt wird, dass im Gegenteil den Mitgliedstaaten die Einführung neuer Schutzrechte untersagt wird oder dass die zentrale Aussage des Reprobel-Urteils rückgängig gemacht wird. Wie die kürzlich erfolgte Neuregelung der Haftung des W-LAN-Betreibers zeigt, hängt über jeder nationalen Regelung in einem harmonisierungsreifen Bereich des Urheberrechts das Damoklesschwert der Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht.64 Gerade eine nachhaltige Änderung, die auch institutionelle Neuregungen im Bereich der Verwertungsgesellschaften mit sich brächte, sollte nur vorgenommen werden, wenn die Halbwertszeit einer solchen Regelung bei realistischer Schätzung nicht zu kurz bemessen ist. Drittens hätte diese Lösung des Reprobel-Problems einen hohen Preis. Wie gesehen (oben III. 3. b)), käme es zu Friktionen mit dem Urheberrecht, die sich möglicherweise zum Nachteil der Urheber auswirken würden. Sicherlich würde die Rechtssicherheit leiden, und die Rechtslage würde komplexer. Das Kind würde also mit dem Bade ausgeschüttet. Eine gesetzliche Korrektur der Reprobel-Entscheidung auf EU-Ebene, wie sie Art. 12 des Richtlinienvorschlags anstrebt, wäre erheblich einfacher und weniger riskant, da mit weniger Kollateralschäden verbunden.

IV. Beteiligung aufgrund abgeleiteten Rechts 1. Reprobel als Hindernis Der überzeugendste Weg zur Realisierung der Verlegerbeteiligung ist also der alte: die Beteiligung der Verleger aufgrund abgeleiteten Rechts. Allerdings steht

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63 Hierfür Flechsig, MMR 2016, 797, 799. 64 Zur möglichen Unionsrechtswidrigkeit der §§ 7 Abs. 3, 4; 8 Abs. 4 TMG n.F. Grisse, GRUR 2017, 1073, 1078; Mantz, GRUR 2017, 969, 975 f.; Spindler, NJW 2017, 2305 ff.

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dieser Lösung das Reprobel-Urteil im Weg. Es beruht auf einem einfachen Syllogismus: 65 (1) Der gerechte Ausgleich gem. Art. 5 Abs. 2 lit. a, b InfoRL steht den Rechtsinhabern zu. (2) Verleger sind keine Rechtsinhaber im Sinne dieser Vorschriften. (3) Also steht ihnen kein Ausgleich zu. Auch wenn hier nicht der Raum ist, dieses Urteil im Einzelnen zu diskutieren oder zu kritisieren, ist zumindest seine Begründung unzureichend und inhaltlich wie methodisch angreifbar.66 Erstens erläutert der Gerichtshof nicht, warum der Inhaber eines abgeleiteten Rechts bei grammatikalischer und teleologischer Auslegung kein „Inhaber“ des Rechts im Sinne der genannten Bestimmungen ist. 67 An anderer Stelle, etwa in Art. 3 lit. c der Richtlinie über kollektive Rechtewahrnehmung, wird der Begriff des „Rechtsinhabers“ weiter verstanden. Der EuGH selbst hat im Fall Eugen Ulmer./.TU Darmstadt entschieden, dass die Mitgliedstaaten Privatkopien an Bibliotheksterminals nur dann erlauben dürfen, wenn ein gerechter Ausgleich sichergestellt ist.68 Da Klägerin in diesem Fall ein Verlag war, ist kaum anzunehmen, dass der Gerichtshof dabei lediglich an einen Ausgleich zugunsten der Urheber gedacht hat.69 Zweitens subsumiert der Gerichtshof formalistisch unter den Begriff des Rechtsinhabers, ohne die wirtschaftliche Realität zu würdigen. Wie oben gezeigt, substituieren Reprographie und Privatkopie teilweise den Verkauf von Büchern und entsprechenden elektronischen Medien, deren Erlös nicht ausschließlich den Urhebern zugutegekommen wäre. Sofern die Vergütung den durch die erlaubten Kopien entstandenen Nachteil kompensieren soll, muss berücksichtigt werden, wer faktisch diesen Nachteil erleidet.70 Drittens wird das Verhältnis zwischen Urheber und

_____ 65 EuGH v. 12.11.2015 – Rs. C-572/13 Reprobel, ECLI:EU:C:2015:750 = GRUR 2016, 55, Rn. 46 ff.; zur logischen und inhaltlichen Kritik dieses „schlichten Syllogismus“ Riesenhuber, EuZW 2016, 16. 66 Zur Kritik vgl. Conrad/Berberich, GRUR 2016, 648, 649 ff.; Kraßer, GRUR 2016, 129, 134 ff.; Riesenhuber, EuZW 2016, 16; Wandtke, MMR 2016, 1 f.; Wegner/Hartmann, K&R 2016, 21 ff.; zust. hingegen Flechsig, MMR 2016, 50 ff.; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2016, 38, 39. 67 Beispiel: Art. 3 lit. c der RL über die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten; ebenso Conrad/Berberich, GRUR 2016, 648, 649; Kraßer, GRUR 2016, 129, 134; Riesenhuber, EuZW 2016, 16, 17. 68 EuGH v. 11.9.2014 – Rs. C-117/13 Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 = GRUR 2014, 1078, Rn. 55. 69 Riesenhuber, EuZW 2016, 16, 17. 70 Ebenso Kraßer, GRUR 2016, 129, 134; Wandtke, MMR 2016, 1, 2.

88 | Ansgar Ohly Verwerter weitgehend durch das Urhebervertragsrecht geregelt, das auf EUEbene bisher nicht harmonisiert wurde. Diesen Bezug blendet der EuGH aus.71 Viertens ist die apodiktische Argumentation des Gerichtshofs schlicht zu dünn, um der über Jahrzehnte in mehreren Mitgliedstaaten geübten Praxis die Geschäftsgrundlage zu entziehen. Das Urteil beleuchtet schlaglichtartig ein Grundproblem der derzeitigen Urheberrechtsentwicklung in der EU. Weil der Gesetzgeber kaum noch handlungsfähig ist, nimmt der Gerichtshof für sich die Rolle als Motor der Harmonisierung in Anspruch. Der EuGH kann nur Einzelfälle entscheiden, neigt aber zu breiten Formulierungen, gewagten Schlussfolgerungen und voreiligen Verallgemeinerungen. Es kommt durchaus vor, dass der Gerichtshof später seine Fehler erkennt, zu weite Grundsätze einschränkt oder Irrtümer mit knappen Erwägungen korrigiert, aber ob das der Fall sein wird, ist nicht vorhersehbar. Fehlentwicklungen in der Rechtsprechung können daher verlässlich nur durch den notorisch schwerfälligen EU-Gesetzgeber korrigiert werden. In der Tat steht eine solche Korrektur möglicherweise bevor. Art. 12 des Richtlinienentwurfs lautet: „Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass für den Fall, dass ein Urheber einem Verleger ein Recht übertragen oder diesem eine Lizenz erteilt hat, diese Übertragung oder Lizenzierung eine hinreichende Rechtsgrundlage für den Verleger darstellt, einen Anteil am Ausgleich für die Nutzungen des Werkes zu beanspruchen, die im Rahmen einer Ausnahme oder Beschränkung in Bezug auf das übertragene oder lizenzierte Recht erfolgt sind.“

Diese Vorschrift würde den problematischen Teil des Reprobel-Urteils für den Bereich der Reprographie- und Privatkopievergütung aufheben. Schwierigkeiten bereitet die Formulierung nur im Bereich von Rechten, die insgesamt einer Verwertungsgesellschaft zur Wahrnehmung übertragen werden, wie es etwa im Bereich des Musikurheberrechts die Regel ist. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen Berechtigung der Vorschrift. Anders als Art. 11 des Entwurfs scheint Art. 12 bisher im Gesetzgebungsverfahren nicht sehr kontrovers gewesen zu sein. Sofern die Richtlinie überhaupt verabschiedet wird, ist es daher wahrscheinlich, dass die Geschäftsgrundlage der bisherigen Verteilungspraxis wiederhergestellt wird.

_____ 71 Conrad/Berberich, GRUR 2016, 648, 651.

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2. Verlegerbeteiligung im deutschen Recht Der BGH72 hat die Vorgabe des EuGH strikt umgesetzt und, anders als in anderen urheberrechtlichen Fallkonstellationen,73 bestehende Spielräume nicht genutzt. Auch im deutschen Recht können daher nur originäre Rechtsinhaber an der Ausschüttung beteiligt werden. Als möglich angesehen hat der BGH jedoch die Abtretung einmal entstandener Ausschüttungsansprüche. Daran hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung der §§ 27, 27a VGG angeknüpft. Demnach können im Verteilungsplan die Einnahmen unabhängig von den eingebrachten Rechten verteilt werden (§ 27 Abs. 2 VGG). Der Urheber kann nach der Veröffentlichung eines verlegten Werks oder mit der Anmeldung des Werks bei der Verwertungsgesellschaft der Verlegerbeteiligung zustimmen (§ 27a Abs. 2 VGG). Dieser Mechanismus ist kompliziert und nicht über alle Zweifel74 erhaben. Es bleibt abzuwarten, ob er sich in der Praxis bewährt. Wünschenswert für die Zukunft erscheint ein Treuhandmodell, das sich am bisherigen System orientiert, aber die Schutzmechanismen zugunsten der Urheber verstärkt. Wie in anderen Fällen der Treuhand ist, anders als es der BGH auf der Grundlage des Reprobel-Urteils annimmt, für die Erlösbeteiligung nicht ausschlaggebend, wer welche Rechte eingebracht hat. Wesentlich ist die schuldrechtliche Abrede zwischen Treugeber und Treunehmer.75 Sie findet im Fall der Verwertungsgesellschaften durch den Beschluss des Verteilungsplans statt. Es handelt sich also im Kern um eine privatautonome Lösung die aber, nicht zuletzt wegen des Ungleichgewichts der Verhandlungspositionen, prozeduraler Garantien und einer materiellen Kontrolle bedarf. In welchem Maße beides gegenüber dem früheren Recht der Stärkung bedarf, ist eine Frage, die hier nicht beantwortet werden kann, sondern der weiteren rechtspolitischen Diskussion vorbehalten bleiben muss. Eine Klarstellung wie in Art. 12 des Richtlinienentwurfs vorgesehen, dass den Mitgliedstaaten die Freiheit für ein derartiges Modell verbleibt, erscheint dringend wünschenswert.

_____ 72 BGH, GRUR 2016, 596 – Verlegeranteil. 73 Das Paradebeispiel für eine Nutzung bestehender Spielräume ist BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 58 ff. – Vorschaubilder III, hierzu Ohly, GRUR 2018, 187, 188. 74 Hierzu Flechsig, GRUR 2016, 1103 ff. 75 Hierzu grundlegend Conrad/Berberich, GRUR 2016, 648, 652 ff.

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V. Zusammenfassung 1.

Trotz Schutzwürdigkeit des Urhebers im Verhältnis zum Verwerter ist die Verlegerbeteiligung ökonomisch sinnvoll und rechtspolitisch wünschenswert. 2. Die Einführung eines eigenen Leistungsschutzrechts für Verleger würde zu einer schwierigen Überlagerung mit dem Urheberrecht, zu Wertungswidersprüchen und zu Rechtsunsicherheit führen. 3. Die Einführung eines Leistungsschutzrechts als Lösung des „ReprobelProblems“ könnte zu schwerwiegenden Kollateralschäden führen. 4. Vorzugswürdig bleibt daher eine privatautonom geregelte Verlegerbeteiligung, eingehegt durch prozedurale Garantien und eine materielle Angemessenheitskontrolle. 5. Eine klarstellende Korrektur des Reprobel-Urteils auf EU-Ebene, wie mit Art. 12 des Entwurfs einer Richtlinie über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt geplant, erscheint wünschenswert.

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Karl Riesenhuber

§ 8 Das Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern in Verwertungsgesellschaften Karl Riesenhuber § 8 Das Zusammenwirken in Verwertungsgesellschaften

I. Urheber und Verleger als Gründungspartner der deutschen Verwertungsgesellschaften https://doi.org/10.1515/9783110596410-008

Das Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern in Verwertungsgesellschaften ist zuerst eine historische Tatsache. Sie kommt schon in den Bezeichnungen der ältesten Verwertungsgesellschaften zum Ausdruck. Die 1850 gegründete französische Musikverwertungsgesellschaft trägt den Namen Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM), die 1897 gegründete österreichische Gesellschaft heißt Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger (AKM). Auch die erste deutsche Musikverwertungsgesellschaft, die Genossenschaft deutscher Tonsetzer (GDT), wurde – freilich nach langen Auseinandersetzungen – als gemeinsame Einrichtung von Urhebern und Verlegern gegründet.1 Ihre bundesrepublikanische Rechtsnachfolgerin, die GEMA, ist ebenso gemeinsame Gesellschaft von Urhebern und Verlegern. Im Wortbereich scheiterte die als reine Autorengesellschaft gegründete Gesellschaft zur Verwertung literarischer Urheberrechte (GELU) in kürzester Zeit an Missmanagement.2 Die nachfolgende VG Wort war von Anfang an eine Gesellschaft von Urhebern und Verlegern,3 die VG Wissenschaft, die sich später mit der VG Wort vereinigte, ebenfalls4. Historische Tatsachen können auch Ausdruck historischer Ungerechtigkeiten sein. So kann man durchaus kritisch hinterfragen, wie es dazu kam, dass die Verleger – die in keinem Fall originäre Urheberrechte hatten – Gründungsmitglieder der Verwertungsgesellschaften wurden. Die einfache Antwort ist, sie hatten von den Urhebern abgeleitete Rechte, die man für eine wirtschaftlich erfolgreiche Gründung benötigte. Aber auch dahinter könnte man noch zurück-

_____ 1 Eingehend M.M. Schmidt, Die Anfänge der musikalischen Tantiemenbewegung in Deutschland (2005). 2 Vgl. BGH, GRUR 1966, 567, 568 – GELU („1955 von 13 deutschen Schriftstellerverbänden gegründeten und am 15. September 1958 in Konkurs gegangenen“). 3 Keiderling, Geist, Recht und Geld – Die VG WORT 1958–2008 (2008), S. 37 ff. 4 Keiderling (Fn. 3), S. 86 ff. https://doi.org/10.1515/9783110596410-008

92 | Karl Riesenhuber gehen und fragen, ob die zugrundeliegenden Rechteeinräumungen „fair“ zustande gekommen sind; ob nicht die Verleger die Urheber schon zuvor übervorteilt hatten. Indes möchte ich den historischen Rückschritt an dieser Stelle abschneiden. Denn wenn man hinter diese über hundertjährige Geschichte des Zusammenwirkens zurückgehen wollte, könnte man das doch nicht tun ohne zu erwägen, wie sich das Urheberrecht dann unter veränderten Vorzeichen entwickelt hätte. Dann müsste man darüber spekulieren, ob die Verleger nicht schon viel früher etwa auf anderen Vergütungsabreden oder auf eigenen Leistungsschutzrechten bestanden hätten. Der Zusammenschluss von Urhebern und Verlegern in den Verwertungsgesellschaften war jedenfalls von Anfang an als solcher rechtmäßig. Grundlage ist das Prinzip der Privatautonomie, der Vertrags- und Vereinigungsfreiheit. Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber dieses Zusammenwirken mit der späteren Regulierung durch das Gesetz über die Vermittlung von Aufführungsrechten von 19335 oder durch das Urheberrechtswahrnehmungsgesetz von 1965 in Fragen stellen wollte, gibt es nicht. Im Gegenteil muss man davon ausgehen, dass sein Schweigen beredt ist. Hätte der Gesetzgeber die Verleger 1965 (oder später) aus den Verwertungsgesellschaften herausdrängen oder auch nur ihre Tantiemenansprüche ausschließen oder beschränken wollen, wäre damit ein Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG), die Berufs- und die Vereinigungsfreiheit (Art. 12, 9 GG) verbunden gewesen. Daher hätte schon das rechtsstaatlich begründete Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 2, 3 GG, Wesentlichkeitstheorie) eine explizite Regelung, mindestens aber eine ausdrückliche Bestimmung in der Gesetzesbegründung erfordert. Man kann daher nicht davon ausgehen, dass der Gesetzgeber diese Frage gleichsam nebenbei und stillschweigend „regeln“ wollte.

II. Heutiges Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern in Verwertungsgesellschaften In GEMA und VG Wort wirken Urheber und Verleger daher heute ganz selbstverständlich zusammen. So können Urheber und Verleger Mitglied der GEMA werden, § 6 Abs. 1 UAbs. 2 GEMA-Satzung. Ähnlich ist es bei der VG Wort, die für jeden tätig ist, der Inhaber von Urheberrechten oder Nutzungsrechten an Sprachwerken ist (§ 3 Abs. 1 VG WORT-Satzung); das können Urheber und Verleger (vgl. § 3 Abs. 2 VG

_____ 5 RGBl. 1933 Teil I, 452.

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WORT-Satzung) sein, und sie können auch Mitglied werden (§ 3 Abs. 6 VG WORT-Satzung). Beide Verwertungsgesellschaften „verfassen“ zudem die Mitglieder nach Berufsgruppen, die auch als „Kurien“ bezeichnet werden. Bei Erwerb der Mitgliedschaft muss man angeben, welcher Berufsgruppe man angehören will (§ 8 Abs. 2 lit. c) GEMA-Satzung, § 3 Abs. 7 VG WORT-Satzung). Dabei besteht der Kern der Berufsgruppenverfassung darin, dass zentrale Gegenstände – insbesondere Satzung, Wahrnehmungsvertrag und Verteilungsplan – nur mit Zustimmung aller Berufsgruppen beschlossen werden können (§ 11 lit. b) GEMASatzung, § 7 Abs. 7, 9 VG WORT-Satzung). Dementsprechend sehen auch beide Gesellschaften vor, dass sowohl Urheber als auch Verleger Wahrnehmungsverträge schließen können. Nach den Verteilungsplänen beider Gesellschaften können Urheber und Verleger an den Ausschüttungen beteiligt werden.

III. Zwecke und Funktionen des Zusammenwirkens 1. Zwecke Der Zweck von Verwertungsgesellschaften ist primär die Wahrnehmung der ihnen eingeräumten Rechte nach dem Urheberrechtsgesetz.6 So ist Zweck der GEMA „der Schutz des Urhebers und die Wahrnehmung seiner Rechte im Rahmen dieser Satzung“; ihr „obliegt die treuhänderische Wahrnehmung der [ihr] übertragenen Rechte“, § 2 Abs. 1 und 2 GEMA-Satzung. Zweck der VG WORT ist, „die [ihr] vertraglich anvertrauten urheberrechtlichen Nutzungsrechte, Ansprüche und sonstigen Befugnisse seiner Mitglieder und Wahrnehmungsberechtigten treuhänderisch wahrzunehmen“, § 2 Abs. 1 VG WORT-Satzung.

_____ 6 Ähnlich v. Lewinski, in: Heker/Riesenhuber (Hrsg.), Recht und Praxis der GEMA (3. Aufl. 2018), Kap. 3 Rn. 7.

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2. Funktionen a) Die Unterscheidung von Zwecken und Funktionen Vom Zweck der Verwertungsgesellschaften kann man die Funktionen unterscheiden, die sie wahrnehmen.7 Dazu kann man die Integration tendenziell gegenläufiger Interessen rechnen. Als Mitglieder der Verwertungsgesellschaften werden die Urheber und Verleger durch die Satzung „verfasst“. Das erfolgt namentlich durch das Kuriensystem (oben, II.).

b) Die „Verfassung“ der Gruppen in der Verwertungsgesellschaft Außerhalb der Verwertungsgesellschaft treten sich Urheber und Verleger als einzelne gegenüber. Regelmäßig sieht man hier den einzelnen Urheber als den „schwächeren Teil“ an. Er ist typischerweise in größerem Maße auf den Abschluss des Verlagsvertrags angewiesen. Er schließt weniger häufig Verlagsverträge. Daher lohnen sich für den Urheber die mit dem Vertragsschluss verbundenen Verhandlungs- und Beratungskosten weniger. Er handelt (auch deswegen) typischerweise weniger professionell. Entsprechendes gilt aber auch für den Bereich der kollektiven Wahrnehmung. In der nach Berufsgruppen organisierten Verwertungsgesellschaft (Kuriensystem) treten sich Urheber und Verleger hingegen als Kollektive gegenüber.8 Die einzelnen Mitglieder können in den Gruppen Informationen austauschen. Vertreter beider Gruppen wirken in den Gremien der Verwertungsgesellschaft mit, insbesondere im Aufsichtsgremium (Aufsichtsrat der GEMA, Verwaltungsrat der VG Wort). Soweit Änderungen die Zustimmung aller Berufsgruppen erfordern, hat jede Kurie ein „Vetorecht“ und kann so auf die Wahrung der eigenen Interessen achten. Die Berufsgruppenverfassung in den Verwertungsgesellschaften erfüllt damit für den Bereich der kollektiv wahrzunehmenden Rechte eine entsprechende Funktion wie das Urhebervertragsrecht – mit seinen Schutzmechanismen – bei Abschluss des Verlagsvertrags.

_____ 7 Vgl. auch v. Lewinski (Fn. 6), Kap. 3 Rn. 7, 11 ff. 8 S.a. v. Lewinski (Fn. 6), Kap. 3 Rn. 13 ff. sowie Rn. 30 ff.

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c) Schwächen des Kuriensystems und Governance Allerdings ist nicht zu verkennen, dass dieses System auch immanente Schwächen hat. Wenn allseitige Zustimmung erforderlich ist, besteht die Gefahr des Missbrauchs und der Blockade. Diese wird allerdings faktisch durch die auf Dauer angelegte wechselseitige Angewiesenheit verringert. Da die verschiedenen Berufsgruppen langfristig mit einander zu tun haben, besteht typischerweise keine einseitige Angewiesenheit, sondern weiß jede Gruppe, dass sie einmal auf die andere angewiesen sein kann. Daher ist das Miteinander der Berufsgruppen typischerweise auf Vermittlung angelegt. Z.B. sieht die Versammlungsordnung der GEMA vor, dass bei divergierenden Berufsgruppenentscheidungen ein Vermittlungsausschuss angerufen werden kann. Darüber hinaus ist die Mehrheits- und Minderheitsmacht hier wie allgemein im Korporationsrecht beschränkt.9 So treffen auch die Mitglieder von Verwertungsgesellschaften vereins- bzw. gesellschaftsrechtliche Treuepflichten. Zudem sieht das Verwertungsgesellschaftenrecht inhaltliche Maßstäbe für die Beurteilung von Satzung, Wahrnehmungsvertrag und Verteilungsplan vor, die der Verfolgung von Berufsgruppeninteressen äußerste Grenzen setzen. Über deren Einhaltung wacht nicht zuletzt die spezialisierte Staatsaufsicht.

IV. Die Beteiligung beider Gruppen an der Verteilung 1. „Natürliche“ Beteiligung der Urheber Dem Zweck der Verwertungsgesellschaft entsprechend ist die zentrale Frage, wer an der Verteilung beteiligt werden darf. Die Beteiligung der Urheber wird dabei, soweit ersichtlich, bislang nicht ernsthaft in Frage gestellt. Man sieht sie als gleichsam „natürlich“ an. In der Tat ist ihre Beteiligung vom Zweck des Urheberrechtsgesetzes her, das die materielle Rechtsposition bestimmt, auch folgerichtig. Das Urheberrecht „schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes“ und „dient zugleich der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes“; § 11 UrhG.

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9 Allgemein Wiedemann, Gesellschaftsrecht I (1980), S. 412 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht (4. Aufl. 2002), S. 587 ff.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 110 ff.; zum Verein Münchener Kommentar BGB/Arnold, Kommentar zum BGB (7. Aufl. 2015), § 38 BGB Rn. 39 ff.

96 | Karl Riesenhuber Wenn man freilich die Beteiligung an die Rechteeinbringung und das Prioritätsprinzip bindet, wie das die Gerichte im VG Wort-Verfahren getan haben,10 wird dieser Grundsatz sogleich in Frage gestellt. Soweit der Urheber seine Rechte dem Verleger einräumt und daher nicht mehr selbst in die Verwertungsgesellschaft einbringen kann, wäre demnach auch seine Beteiligung an der Verteilung in Frage gestellt. Ganz allgemein führt das Prioritätsprinzip zu Unsicherheiten, da die zeitliche Reihenfolge der Rechteeinräumung an Verwertungsgesellschaft und Verleger stets ein Element der Zufälligkeit hat.11 Ob der Urheber zuerst durch Verlagsvertrag oder durch Wahrnehmungsvertrag über seine Rechte verfügt, hängt vom Einzelfall ab. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, die in den Wahrnehmungsverträgen heute üblicherweise enthaltene Vorausabtretung führe regelmäßig zur besseren Priorität der Verfügung zugunsten der Verwertungsgesellschaft. Denn erstens handelt es sich bei der vertraglichen Vorausverfügung nicht um eine gesetzliche Vorschrift, sondern um eine von Urhebern und Verlegern in den Verwertungsgesellschaften erdachte und konsentierte privatautonome Regelung. Und zweitens diente diese – naheliegender Weise – gerade nicht dem Zweck, die Verleger beiläufig auszubooten (sonst hätte diese Berufsgruppe der Einführung kaum zugestimmt). Die Vorausabtretung an die Verwertungsgesellschaft dient vielmehr dazu, zu jeder Zeit eine möglichst lückenlose Rechtewahrnehmung sicherzustellen, damit eine effiziente Rechtewahrnehmung gewährleistet ist, und den Urheber vor Verfügung zugunsten Dritter, also anderer als der Verleger oder Verwertungsgesellschaft zu schützen.12

2. Begründete Beteiligung der Verleger a) Grundsatz Die andere Seite der Medaille ist, dass die Beteiligung der Verleger an der Verteilung heute – und jetzt schon etwa seit 20 Jahren –13 nicht (mehr) als selbstverständlich angesehen wird, sondern der Rechtfertigung bedarf.

_____ 10 BGH, NJW 2016, 2418 Rn. 82. 11 Näher Riesenhuber, ZUM 2012, 746 ff. 12 Vgl. schon RGZ 140, 231, 250 f.; Kommission v. 2.6.1971, ABl. 1971 L 134/14, 22 f.; EuGH v. 27.3.1974 – Rs. 1227/73 BRT III, Slg. 1974, 313 Rn. 9/11; Mauhs, Der Wahrnehmungsvertrag (1991), S. 93 ff.; Schricker/Loewenheim/Reinbothe, Urheberrecht (5. Aufl. 2017), § 6 UrhWG Rn. 5; Staudt, Die Rechteübertragungen im Berechtigungsvertrag der GEMA (2006), S. 84 f. 13 Näher Melichar, FS Wandtke (2013), S. 243 ff.

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b) Ablehnung des Prioritätsprinzips Der Bundesgerichtshof hatte diese Rechtfertigung in der Rechteeinbringung gesehen, die, wie der Senat durchaus sieht, mit dem Prioritätsprinzip verknüpft ist.14 Das war schon nach der damaligen Rechtslage zweifelhaft. Mag die (prioritäre) Einräumung der Rechte an den Verleger auch die deutlichste Zustimmung des Urhebers zu dessen Beteiligung sein, so ist doch nicht einzusehen, warum diese Zustimmung nicht auch auf andere Weise erteilt werden soll.15 Was die Verteilung angeht, ist der Konsens des Urhebers das Entscheidende, nicht die Rechteeinräumung, in der er – ohnehin nur mittelbar – zum Ausdruck kommt. Der Gesetzgeber ist diesem Begründungsansatz der Rechtsprechung daher aus guten Gründen entgegengetreten. So bestimmt jetzt § 27 Abs. 2 VGG, dass eine Verwertungsgesellschaft, die Rechte für mehrere Rechtsinhaber wahrnimmt, im Verteilungsplan regeln kann, dass die Einnahmen aus der Wahrnehmung dieser Rechte nach festen Anteilen verteilt werden, unabhängig davon, wer die Rechte eingebracht hat. Zur Begründung heißt es: „Regelmäßig entspricht es dem Willen sowohl der Urheber als auch der Verleger, dass bei verlegten Werken die Verteilung der Einnahmen innerhalb einer gemeinschaftlichen Verwertungsgesellschaft nicht nach der Priorität erfolgt, also anhand der Frage, ob die Urheberseite oder die Verlegerseite das Recht zur gemeinsamen Wahrnehmung eingebracht hat. Vielmehr besteht die Erwartung, dass die Aufteilung der Einnahmen aus den Rechten nach Maßgabe der Quoten geschieht, die die typische Leistung der Beteiligten bei der Schöpfung und Vermarktung des Werks abbilden“.16

Der Gesetzgeber hat damit im Ergebnis und in der Begründung ermöglicht, was der BGH abgelehnt hatte. Der Bundesgerichtshof sah sich ausdrücklich außer Stande, den Aspekt der verlegerischen Leistung zur Rechtfertigung zu berücksichtigen.17 Freilich hat der Gesetzgeber seine Begründung mit gutem Grund zweiseitig verfasst. Stellt man nicht auf Rechteeinbringung ab, so soll jede Gruppe – Urheber und Verleger – nach ihrer typischen Leistung beteiligt werden. Die Formulierung der Begründung ist freilich nicht ganz klar, wenn von der „typische(n) Leistung der Beteiligten bei der Schöpfung und Vermarktung des Werkes“ die Rede ist.18 Man kann sie einerseits dahin verstehen, dass die Leis-

_____ 14 15 16 17 18

BGH, NJW 2016, 2418 Rn. 82. Riesenhuber, ZUM 2012, 746, 748 f.; v. Lewinski (Fn. 81), Kap. 3 Rn. 15 ff. BT-Drs. 18/10637, S. 24 f. BGH, NJW 2016, 2418 LS und Rn. 36. Hinweis von Jörg Evers in der Diskussion.

98 | Karl Riesenhuber tung des Urhebers (als einem der Beteiligten) bei der Schöpfung und die Leistung des Verlegers (als dem anderen) bei der Vermarktung gemeint ist. Darin mag aber auch ein Hinweis darauf liegen, dass jedenfalls im Einzelfall auch der Urheber zur Vermarktung beiträgt, der Verleger auch einmal zur Werkschöpfung beitragen kann. Eine Illustration für Letzteres kann in der Entstehung von „Forever young“ von Alphaville liegen, auf die Budde in seinem Beitrag hinweist.19 Sprachlich liegt das erste Verständnis näher, das auch der typischen Rollenverteilung im Zusammenwirken entspricht.

c) Innere Rechtfertigung für die Beteiligung Der Gesetzgeber hat damit zugleich die innere Rechtfertigung für die Verlegerbeteiligung formuliert. Er hat anerkannt, was die VG WORT in ihrer Satzung (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 a.F.)20 ausdrückte, dass nämlich den Verlegern ein ihrer verlegerischen Leistung entsprechender Anteil am Ertrag zustehe. Freilich erbringen Verleger in verschiedenen Bereichen ganz unterschiedliche Leistungen. Beim Buch-Verleger liegt sie unmittelbar in der Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes. Hier ist auch besonders deutlich, dass die vergütungspflichtigen Schranken die Leistungen und Interessen des Verlegers ganz ebenso betreffen wie jene des Urhebers. Soweit eine Vervielfältigung oder öffentliche Zugänglichmachung freigestellt ist, ist das Umsatzinteresse des Verlegers ebenso betroffen wie das anteilig daran ausgerichtete Tantiemeninteresse des Urhebers. Diese sachliche Rechtfertigung trägt die Verlegerbeteiligung freilich nicht allein. Sowohl nach § 27a VGG als auch nach § 27 Abs. 2 VGG ist die Zustimmung des Urhebers eine Tatbestandsvoraussetzung für die Verlegerbeteiligung.21 § 27a VGG bringt das (mit Rücksicht auf die Entscheidung des BGH) unmittelbar zum Ausdruck. Für § 27 Abs. 2 VGG ergibt es sich aus dem Begriff des Rechtsinhabers. Denn Rechtsinhaber ist nach § 5 VGG neben dem Inhaber des Urheberrechts derjenige, der aufgrund eines Rechteverwertungsvertrags Anspruch auf einen Anteil aus den Einnahmen aus den Urheberrechten hat. Durch das Erfordernis eines Rechteverwertungsvertrags ist auch insoweit die Zustimmung des Urhebers vorausgesetzt.

_____ 19 In diesem Band, S. 41. 20 Vgl. BGH, NJW 2016, 2418 Rn. 24. 21 Die Autonomie des Urhebers hervorhebend auch Pflüger, Gerechter Ausgleich und angemessene Vergütung (2017), S. 249 ff. A.M. v. Ungern-Sternberg, FS Büscher (2018), S. 269.

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d) Der Tatbestand von §§ 27 Abs. 2 VGG Voraussetzung von § 27 Abs. 2 VGG ist, dass eine Verwertungsgesellschaft Rechte für mehrere Rechtsinhaber gemeinsam wahrnimmt. Rechtsinhaber „ist jede natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Urheberrechts oder verwandten Schutzrechts ist oder die gesetzlich oder aufgrund eines Rechteverwertungsvertrags Anspruch auf einen Anteil an den Einnahmen aus diesen Rechten hat“, § 5 VGG. Die Vorschrift entspricht – mit marginalen und hier irrelevanten sprachlichen Abweichungen – der Vorschrift von Art. 3 lit. c) Verwertungsgesellschaftenrichtlinie 2014/26 (VGRL). Urheber und Verleger können Rechtsinhaber i.S.v. § 5 VGG sein. Für Urheber bedarf das keiner weiteren Erläuterung. Verleger schließen mit Urhebern Verlagsverträge. Verlagsverträge sind Rechteverwertungsverträge i.S.d. VGG.22 Dabei steht bei den Urhebern von Schriftwerken regelmäßig die Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes im Vordergrund, wie dies § 1 VerlG hervorhebt. Bei Werken der Musik („Tonkunst“) ist das in vielen Bereichen nicht anders, doch haben Verlage darüber hinaus ergänzend weitere Pflichten übernommen, unterstützend und verstärkend an der Rechteverwertung mitzuwirken. Weiterhin sehen Verlagsverträge üblicherweise vor, dass der Verleger nach Satzung und Verteilungsplan der jeweiligen Verwertungsgesellschaft Anspruch auf einen Anteil der auf das Werk entfallenden Ausschüttungen hat. Den Ausschüttungsanspruch gegen die Verwertungsgesellschaft – einen Dritten – können die Verlagsvertragsparteien freilich nicht begründen, er entsteht erst durch den Wahrnehmungsvertrag des Verlegers. § 5 VGG setzt indes auch nur voraus, dass der Anspruch auf einen Anteil der Einnahmen aufgrund des Rechteverwertungsvertrags zustande kommen muss, nicht durch diesen. Sprachlich ist davon die Begründung des Anspruchs „mit Rücksicht auf“ den Verlagsvertrag nicht nur zwanglos erfasst, sondern naheliegend. Der Verleger kann daher „Rechteinhaber“ i.S.d. Gesetzes sein.23 Soweit für uns von Interesse, stehen Verleger zweitens auch auf vertraglicher Grundlage in einem unmittelbaren Wahrnehmungsverhältnis zur Verwertungsgesellschaft. Als Wahrnehmungsverhältnis ist das Vertragsverhältnis zwischen Verwertungsgesellschaft und Rechteinhaber zu verstehen. Es begründet die Verpflichtung der Verwertungsgesellschaft, bestimmte Rechte (auch) für den jeweiligen Rechteinhaber wahrzunehmen. Schließt der Verle-

_____ 22 Riesenhuber, ZUM 2016, 613, 620; Ventroni, ZUM 2017, 187, 194 mit Fn. 73; v. Ungern-Sternberg, FS Büscher (2018), S. 269. 23 Pflüger, Gerechter Ausgleich und angemessene Vergütung (2017), S. 112 f.; 249 f.; Riesenhuber, ZUM 2016, 613, 620; Ventroni, ZUM 2017, 187, 194 bei und mit Fn. 73.

100 | Karl Riesenhuber ger einen Wahrnehmungsvertrag, begründet dieser ein Wahrnehmungsverhältnis. Wenn § 27 Abs. 2 VGG voraussetzt, dass die Verwertungsgesellschaft „Rechte für mehrere Rechtsinhaber gemeinsam“ wahrnimmt, ist das schon äußerlichsystematisch im Zusammenhang mit der gesetzlichen Klarstellung zu verstehen, dass es auf die Rechteeinbringung nicht ankommt. „Gemeinsam“ bezieht sich daher nicht auf die Rechteeinräumung, sondern auf die Wahrnehmung: Die treuhänderische Verpflichtung der Verwertungsgesellschaft besteht gegenüber mehreren. Maßgeblich ist daher, dass Urheber und Verleger insoweit ihr Einverständnis gegenüber der Verwertungsgesellschaft erklären. Das erfolgt mit dem Verlagsvertrag, in dem die Parteien üblicherweise vereinbaren, dass sie die Rechte „zur gemeinsamen Wahrnehmung“ in die Verwertungsgesellschaft einbringen.

3. Maßstab und Kontrolle der Verlegerbeteiligung bei der GEMA – Die Urheber-Verleger-Schlichtungsstelle Für den Musikbereich hat die GEMA die Neuregelung der §§ 27 Abs. 2, 27a VGG zum Anlass genommen, den Maßstab für die Leistung des Musikverlegers im Verteilungsplan zu definieren und für seine Prüfung ein besonderes Gremium einzuführen, die Urheber-Verleger-Schlichtungsstelle.

a) Die Leistung des Musikverlegers Für eine nähere Bestimmung der verlegerischen Leistung bestand schon deshalb Anlass, weil sich die Leistung des Musikverlegers von der des Literaturverlegers unterscheidet und zudem im Laufe der Zeit – zumal seit Inkrafttreten des Verlagsgesetzes von 1901 – grundlegend geändert hat.24 Der Verteilungsplan der GEMA definiert als Verleger zunächst, wer mit dem Urheber einen Verlagsvertrag geschlossen und das Werk vereinbarungsgemäß verlegt hat. Formelle Voraussetzungen sind sodann, dass die Verlegerbeteiligung an den Ausschüttungen (a) zwischen den Parteien des Verlagsvertrags vereinbart und (b) für das Werk auch bei der GEMA angemeldet ist (§ 7 Abs. 1 GEMA-Ver-

_____ 24 Schricker, Verlagsrecht (3. Aufl. 2000), § 1 VerlG Rn. 82 f.; Ulmer-Eilfort/Obergfell/UlmerEilfort, Verlagsrecht (2013), 1 B Rn. 10, 48 ff.; Obergfell, in diesem Band, S. 11 ff.

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teilungsplan). Die GEMA prüft allerdings die Vereinbarung im Verlagsvertrag nicht, sondern verlässt sich auf die Werkanmeldung. Darin liegt eine sachgerechte Verteilung der Lasten zwischen dem Einzelnen und dem Kollektiv. Eine Prüfung einzelner Verlagsverträge, die möglicherweise diffizile Auslegungs- und Wirksamkeitsfragen aufwerfen würde, kann die Verwertungsgesellschaft nicht sinnvoll leisten. Vom Urheber ist zu erwarten, dass er das Werk entweder selbst richtig anmeldet oder die Bestätigung (§ 49 GEMA-Verteilungsplan) über die Anmeldung des Verlegers (§ 34 Abs. 1 GEMA-Verteilungsplan) sorgfältig prüft. Zusätzlich definiert § 7 Abs. 2 GEMA-Verteilungsplan als materielle Voraussetzung für die Verlegerbeteiligung die „Erbringung einer verlegerischen Leistung in Bezug auf das Werk“. Dabei ist die „verlegerische Leistung“ (Singular) noch näher bestimmt: – Sie liegt primär in der Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes im Sinne des Gesetzes. – Unabhängig davon kann sie aber auch erbracht werden durch Leistungen (Plural!) in den Bereichen: – Promotion und Vermarktung des Werkes, – Finanzierung und Produktion oder – Service und Administration. Damit wird deutlich, dass auch die verlegerische Leistung auch heute noch im Papiergeschäft liegen kann: Im Druck (Vervielfältigung) und der – kauf- oder leihweise – Verbreitung der Noten.25 Vervielfältigung und Verbreitung ist Paradigma und Maßstab für die Beurteilung der verlegerischen Leistung. Gleichzeitig trägt die Regelung der langjährigen Realität Rechnung, dass Verleger – seit das Papiergeschäft in vielen Bereichen obsolet geworden ist – auf andere Weise Dienstleistungen zur Verbreitung und zur wirtschaftlichen Verwertung des Werkes erbringen.26 Diese charakterisiert der Verteilungsplan jetzt erstmals näher. Der doppelte Plural der Formulierung – „Leistungen in den Bereichen“ – macht dabei deutlich, dass es sich um eine Mehrzahl von Leistungen handeln muss, also mindestens zwei der Bereiche abgedeckt sein müssen. Zusätzlich müssen aber auch in den Einzelbereichen substantielle Dienstleistungen erbracht werden. Das ergibt sich daraus, dass die anderen „Leistungen“ der Vervielfältigung und Verbreitung, die nach der Vorschrift Paradigma und Maßstab der Verlegerleistung ist, gleichgestellt werden. Methodisch kann man die Regelung als ein bewegliches System i.S. Wilburgs ansehen. Danach sind die Tatbestandsvoraussetzungen der verlegeri-

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25 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 24), 1 B Rn. 48. 26 Schricker (Fn. 24), § 1 VerlG Rn. 82 f.; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort (Fn. 24), 1 B Rn. 50.

102 | Karl Riesenhuber schen Leistungen in der zweiten Alternative zwar nicht fest umrissen, doch sind die maßgeblichen Kriterien definiert. Ob eine hinreichende verlegerische Leistung vorliegt, ist danach zu beurteilen, zu welcher Zahl und zu welchem Grad die Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind. Als problematisch wird teilweise der Leistungsbereich „Service und Administration“ angesehen.27 Dazu erläutert § 7 Abs. 2 S. 4 GEMA-Verteilungsplan: „Zum Bereich Service und Administration gehört insbesondere die erforderliche Kommunikation gegenüber der GEMA hinsichtlich des Werkes und seiner Nutzungen auch im Interesse des Urhebers (z.B. durch die Anmeldung des Werkes, die Prüfung von Abrechnungsunterlagen und die Reklamationsbearbeitung).“ Die schlichte Werkanmeldung für sich allein kann die „verlegerische Leistung“ i.S.d. Regelung freilich noch nicht begründen; hinzukommen müssen weitere Leistungen, und zwar auch aus mindestens einem weiteren der drei Leistungsbereiche. Beschränkt sich die Serviceleistung des Verlegers auf die bloße Werkanmeldung, muss eine entsprechend substantielle Leistung aus anderen Bereichen hinzukommen. Auch Service und Administration können aber ganz erhebliches Ausmaß erlangen. So darf man nicht verkennen, dass ungeachtet der Leistung der Verwertungsgesellschaft die Prüfung der Abrechnung eigene Angelegenheit des einzelnen Berechtigten ist. Die Sorgfaltspflichten, die die Verwertungsgesellschaft bei der Rechtewahrnehmung zweifellos treffen, entbinden den Einzelnen nicht von der Obliegenheit, eigene Kenntnisse von Nutzungen ggf. im Wege der Reklamation einzubringen (vgl. § 59 GEMAVerteilungsplan). Verleger können gerade auch in diesem Bereich wichtige Serviceleistungen für die Urheber erbringen. Ein wichtiges Detail ist schließlich, dass sich die verlegerische Leistung stets auf „das Werk“ beziehen muss. Es reicht daher weder für Vervielfältigung und Verbreitung (§ 1 VerlG) noch für sonstige verlegerische Leistungen aus, dass der Verleger Leistungen „an sich“ oder in Bezug auf andere Werke erbringt. Sie müssen vielmehr in Bezug auf das Werk erbracht werden, aus dessen Rechtewahrnehmung der Verleger eine Beteiligung begehrt.

b) Rechtsfolgen Freilich ist die GEMA nicht verpflichtet, von sich aus die verlegerische Leistung zu kontrollieren, § 7 Abs. 3 GEMA-Verteilungsplan. Doch kann der Urheber je-

_____ 27 Auf der Tagung äußerte sich Paul Hertin insoweit kritisch.

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derzeit einen Kontrollmechanismus in Gang setzen. Ruft er die dafür eingerichtete Schlichtungsstelle (zu ihr sogleich, c)) oder die ordentlichen Gerichte an, weil er die verlegerische Leistung in Zweifel zieht, so ist die GEMA ihm gegenüber verpflichtet, dem Verleger gegenüber berechtigt, die Auszahlung von Ausschüttungen, die auf das Werk entfallen, dem Verleger gegenüber zu verweigern. Die Ausschüttung erfolgt dann erst, wenn sich die Parteien geeinigt haben oder einen für sie verbindliche Entscheidung vorliegt. Das ist ein scharfes Schwert.28 Denn in diesem Verfahren muss nicht der Urheber den Mangel verlegerischer Leistung, sondern der Verleger seine Leistung gem. § 7 Abs. 2 GEMA-Verteilungsplan darlegen und ggf. beweisen. Der Urheber steht sich zunächst wirtschaftlich nicht schlechter als vorher, da er den Urheberanteil an der Vergütung – der ja auch nicht in Frage steht – weiterhin erhält. Was den streitigen Verlegeranteil angeht, ist ihm mit der Zurückhaltung insofern gedient, als dadurch für ihn das Risiko einer Verlagsinsolvenz entfällt und er mit der GEMA einen solventen Schuldner hat.

c) Rechtsdurchsetzung: Die Urheber-Verleger-Schlichtungsstelle (UVS) Machen mehrere Berechtigte wegen der Nutzung desselben Werks Ansprüche geltend, so ist eine Verwertungsgesellschaft grundsätzlich zur Neutralität verpflichtet. Da sie allen Beteiligten gegenüber vertraglich (und ggf. vereinsrechtlich) zur Treue verpflichtet ist, darf sie nicht einseitig Partei ergreifen oder durch Ausschüttung die wirtschaftlichen Gewichte verschieben. Im Grundfall sieht der Verteilungsplan der GEMA für solche Fälle vor, dass die GEMA den Streitenden eine Frist zur Geltendmachung der Ansprüche auf dem ordentlichen Rechtsweg setzen kann, § 10 GEMA-Verteilungsplan. Dann wird die Berechtigung entweder in dem Rechtsstreit verbindlich geklärt, oder, wenn die Klärung unterbleibt, die GEMA ist berechtigt, die Auszahlung an denjenigen zu leisten, der das Werk zuerst angemeldet hat. Besteht Streit, ob der Verleger die im Verteilungsplan definierte verlegerische Leistung erbracht hat, können die Parteien dem ordentlichen Rechtsweg jetzt ein vereinsinternes Schlichtungsverfahren vorschalten. Dafür gibt es gute Gründe. Zum einen haben die Parteien regelmäßig nicht nur punktuell, sondern dauerhaft miteinander zu tun. Daher ist es sinnvoll, der konfrontativen gerichtlichen Auseinandersetzung ein auf Einigung ausgerichtetes Schlichtungsverfahren voranzustellen. Zum anderen ist die Leistung des Musikverlegers ver-

_____ 28 Diesen Aspekt hat in der Diskussion besonders Tobias Holzmüller hervorgehoben.

104 | Karl Riesenhuber hältnismäßig spezialisiert. Daher ist es sinnvoll, wenn Streitfälle zunächst von Fachkollegen bewertet werden. Die UVS ist primär fachlich besetzt, nämlich von Berufsgruppenvertretern der Komponisten, Textdichter und Verleger. Sie wählen einen externen Vorsitzenden, der die Befähigung zum Richteramt haben muss. Auf diese Weise sind fachliche und juristische Kompetenz sichergestellt. Die Berufsgruppenvertreter können aus ihrer Praxis das nötige Know-how beisteuern. Der Vorsitzende kann einerseits auf die verfahrensrechtlich richtige Durchführung, andererseits aber auf die juristisch richtige Anwendung des Maßstabs von § 7 GEMA-Verteilungsplan achten. Einigen sich die Parteien nicht und kommt es zu einem Schlichtungsspruch, so hat dieser zugleich eine große fachliche und juristische Autorität.

4. Materielle Kontrolle der Anteile und Aufsicht Besonders Rudolf Kraßer hat kürzlich – bei grundsätzlicher Billigung der Verlegerbeteiligung – auf die Problematik hingewiesen, die Anteile von Urheber und Verleger in ein angemessenes Verhältnis zu bringen: Die VG WORT sollte „die derzeit geltenden Quoten umgehend überprüfen. Mit den technischen Möglichkeiten, die heute auch Privatpersonen zur Verfügung stehen, werden von den Autoren bei der Vorbereitung der Veröffentlichung ihrer Werke insbesondere im Wissenschaftsbereich nicht unbeträchtliche Leistungen erbracht, die früher von den Verlegern besorgt wurden. Eine Anpassung, die sich aus solchen und gegebenenfalls anderen Gründen nach eingehender Erörterung als notwendig erweist, sollte nicht am Widerspruch einer einzelnen Berufsgruppe scheitern dürfen, wie es derzeit die Satzung der VG Wort zulässt.“29

Findet die Verlegerbeteiligung ihre innere Rechtfertigung in der verlegerischen Leistung, so ist es folgerichtig, sie auch der Höhe nach daran zu orientieren. Ändert sich, wie Kraßer das andeutet, der Anteil des Verlegers an der Publikation und Verbreitung, so kann das in der Tat dafürsprechen, auch die Beteiligungsverhältnisse zu ändern. Das ist freilich, wie Kraßer zu Recht hervorhebt, zuerst eine Aufgabe der Verwertungsgesellschaften und das heißt: ihrer Mitglieder. Das VGG macht insoweit aus guten Gründen keine positiven Vorgaben. Hier wie allgemein kann und sollte der Staat nicht den „Preiskommissar“ spielen. Ihm fehlen dafür Kompetenz und Legitimation.

_____ 29 Kraßer, GRUR 2016, 129, 137.

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Das heißt indes nicht, dass der Staat nicht eine (gleichsam negative) Kontrolle vornehmen könnte. Eine solche Kontrolle ist unter dem Kuriensystem auch deswegen geboten, weil insoweit doch die Gefahr besteht, dass sich eine Berufsgruppe ungeachtet veränderter tatsächlicher Verhältnisse mit einem Veto gegen Änderungen wehrt. Nach unseren Vorüberlegungen zum Kuriensystem liegt der Governance-Mechanismus, auf den die Verwertungsgesellschaften insoweit primär vertrauen, in der Verständigung der Berufsgruppen, die wechselseitig auf Kooperation angewiesen und einander dauerhaft verbunden sind (oben, S. 96 f.). Eine äußerste Kontrolle sieht das Gesetz in der Tat vor. Mit der Einführung von § 27 Abs. 2 VGG hat der Gesetzgeber ausdrücklich die Beteiligung von Urhebern und Verlegern nach festen Anteilen legitimieren wollen, „die die typische Leistung der Beteiligten bei der Schöpfung und Vermarktung abbilden“. Zugleich hat der Gesetzgeber darauf hingewiesen, dass die Gremien der Verwertungsgesellschaften diese Anteile „unter Beachtung des Willkürverbots (siehe § 27 Abs. 1 VGG) beschließen“.30 Gerade in diesem Bereich ist das Willkürverbot freilich nach richtiger – wenn auch umstrittener – Ansicht nur als eine äußerste Grenze zu verstehen.31 Eine positive „Angemessenheit“ der Anteile kann der Staat nicht feststellen. Auch das reicht indes aus, um Fehlentwicklungen gegenzusteuern. Dazu kann insbesondere auch die Staatsaufsicht durch das DPMA beitragen. Das illustriert die Entscheidung des (damaligen:) DPA von 1978, in dem das Amt die Beteiligung der Musikverleger in der GEMA mit einem Anteil von 50% als mit dem Willkürverbot „nur schwer zu vereinbaren“ gekennzeichnet hat. Die GEMA hat die Anteilsverhältnisse im Folgenden geändert.

V. Beteiligung beider Gruppen im Verband 1. Mitgliedsrechte des Verlegers als Rechteinhaber Als Mitglieder haben Urheber und Verleger vor allem das Recht zur Teilnahme an der Mitgliederversammlung und zur Abstimmung dort. Die Mitgliederversammlung der Verwertungsgesellschaft stimmt insbesondere über Satzung,

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30 Vgl. BT-Drs. 18/10637, S. 24 f. 31 Eingehend Riesenhuber, Die Auslegung und Kontrolle des Wahrnehmungsvertrags (2004), S. 78 ff.; ferner etwa Schricker/Loewenheim/Reinbothe (Fn. 12), § 7 UrhWG Rn. 5; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG (5. Aufl. 2015), § 7 UrhWG Rn. 4 f.

106 | Karl Riesenhuber Wahrnehmungsvertrags und Verteilungsplan ab. Das entsprach in Deutschland schon lange gängiger Praxis, ist jetzt aber auch gesetzlich vorgeschrieben, § 17 VGG. Was insbesondere die Verteilung betrifft, bestimmen Mitglieder regelmäßig auch über die Verteilung von Einnahmen, die sie individuell nicht erwirtschaftet haben. Nur höchst ausnahmsweise dürften Werke eines Mitglieds Einnahmen in allen „Sparten“ betreffen (z.B. E- und U-Musik; Aufführung, Sendung, Vervielfältigung; In- und Ausland). Die Mitbestimmung unabhängig von der eigenen Betroffenheit ist bei der kollektiven Treuhand unvermeidlich, da es nur ein zu Verteilendes und einen Verteilungsplan gibt. Aus eben diesem Grund ist sie auch vom Gesetzgeber so gewollt. Die Mitgliedschaftsrechte des Einzelnen setzen daher nicht voraus, dass er persönlich betroffen ist. So bestimmen auch Urheber über Regeln mit, die ausschließlich Verleger betreffen, Komponisten über Regeln, die ausschließlich Textdichter betreffen. Weiter noch ist es so, dass ein Mitglied auch dann Mitgliedschaftsrechte hat, wenn aus der Wahrnehmung seiner Rechte einmal (vorübergehend oder dauerhaft) keine Einnahmen mehr erzielt werden. Allerdings machen die Verwertungsgesellschaften die Erwirtschaftung von Einnahmen (in bestimmter Höhe) zur Voraussetzung für die Aufnahme als Mitglied (§ 7 GEMA-Satzung, § 3 Abs. 6 VG Wort-Satzung). Ebenso sehen sie teilweise spiegelbildlich die Möglichkeit vor, die Mitgliedschaft zu beenden, wenn die Aufnahmevoraussetzungen nicht mehr erreicht werden (§ 9 Abs. 2 GEMASatzung). Die Mitgliedschaft endet in diesem Fall aber nicht automatisch.

2. Mitgliedsrechte des Verlegers ohne Rechtsinhaberschaft Nach dem BGH-Urteil i.S. Verlegerbeteiligung gab es unter den Mitgliedern der VG Wort einzelne Stimmen, die die Mitgliedschaftsrechte der Verleger in Frage stellten. Der Gedanke war offenbar, diese hätten, da sie keine Rechte in die VG Wort einbrächten, keine Mitgliedschaftsrechte (mehr). Nach dem VGG steht dahinter, dass Mitglieder i.S.d. Gesetzes nur Berechtigte sind, die von der Verwertungsgesellschaft als Mitglied aufgenommen sind, § 7 Nr. 1 VGG. Berechtigter wiederum ist „jeder Rechtsinhaber, der auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage in einem unmittelbaren Wahrnehmungsverhältnis“ zu einer Verwertungsgesellschaft steht, § 6 VGG. Rechtsinhaber, schließlich, ist „jede natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Urheberrechts oder verwandten Schutzrechts ist oder die gesetzlich oder aufgrund eines Rechteverwertungsvertrags Anspruch auf einen Anteil an den Einnahmen aus diesen Rechten hat“.

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Die eingangs zitierte Ansicht war freilich schon in sich nicht schlüssig, da die Entscheidung keineswegs begründete, Verleger könnten keinerlei Rechte haben (und in die VG Wort einbringen). Nach dem vom BGH zugrunde gelegten Prioritätsprinzip konnten die Rechte ebenso gut nach wirksamer Abtretung an den Verleger von diesem in die Verwertungsgesellschaft eingebracht werden. Und auch aus der vom BGH angenommenen richtlinienkonformen Auslegung von § 63a UrhG, die ohnehin nur die davon erfassten gesetzlichen Vergütungsansprüche betraf, ergibt sich nicht, dass die Verleger keinerlei Rechte erlangt hätten. Erstens beanspruchen die Richtliniengebote erst ab dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 22.12.2002 Geltung. Zweitens lassen sie auch nach Ansicht des BGH durchaus Raum für eine wirksame Beteiligung des Verlegers.32 Insbesondere hat das Gericht die Abtretung bereits entstandener (auch: gesetzlicher Vergütungs-) Ansprüche für zulässig gehalten. Ungeachtet dessen kann man der Frage nachgehen, welchen Einfluss der Verlust von Rechten auf die Mitgliedschaft einer Berufsgruppe hat. Dabei kann man zunächst den theoretischen Fall bedenken, dass sich nachträglich herausstellt, dass die Mitglieder einer Berufsgruppe die vermeintlichen Rechte, die zu ihrer Aufnahme geführt haben, tatsächlich von Anfang an nicht hatten und nicht haben konnten. In diesem Fall hätten die betroffenen Mitglieder die Ausschüttungen, die auch für ihre Aufnahme maßgeblich waren, zu Unrecht erhalten. Indes dürfte das die Aufnahme selbst nicht invalidieren. Auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung dürfte mangels Vorsatzes nicht in Betracht kommen. Sie würde aber nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft33 auch nicht zur rückwirkenden Beendigung der Mitgliedschaft führen, sondern zur Möglichkeit der Beendigung für die Zukunft.34 Selbst in diesem theoretischen Extremfall würde daher die Mitgliedschaft der Betroffenen nicht automatisch und rückwirkend enden, sondern könnte sie höchstens für die Zukunft beendet werden.35 Für die Beendigung wären primär die satzungsmäßigen Instrumentarien zu verwenden. In Betracht käme nach der Satzung der GEMA ein Ausschluss, weil die Aufkommensvoraussetzungen nicht („mehr“) erfüllt wären oder aus wichti-

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32 Riesenhuber, ZUM 2016, 613, 624 f. 33 K. Schmidt (Fn. 9), S. 136 ff., 160 f.; Münchener Kommentar BGB/Arnold (Fn. 9), § 38 BGB Rn. 57. 34 Man kann freilich erwägen, ob der Gesetzgeber mit §§ 5–7 VGG „spezielles Gesellschaftsrecht“ schaffen und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft derogieren wollte. Da es sich dabei indes um fundamentale Ordnungsinteressen handelt (Rückabwicklung impraktikabel), ist das nicht anzunehmen. Auch Schutzinteressen des Urhebers dürften das, wie der Blick auf die Parallelproblematik des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zeigt, nicht gebieten. 35 Münchener Kommentar BGB/Arnold (Fn. 9), § 38 BGB Rn. 57 i.V.m. §§ 21, 22 BGB Rn. 66.

108 | Karl Riesenhuber gem Grund (§ 9 GEMA-Satzung). Die Satzung der VG WORT sieht, soweit für uns von Interesse, nur die – schon gesetzlich begründete –36 Beendigung aus wichtigem Grund vor (§ 4 VG WORT-Satzung). Nach beiden Vorschriften dürfte in dem hier erörterten (theoretischen) Fall eine Beendigung der Mitgliedschaft der Betroffenen in Betracht kommen. Sobald die Verwertungsgesellschaft einen solchen Schritt ins Auge fasst, sind auch Auswirkungen auf die Mitgliedschaftsrechte der Betroffenen zu erwägen. Insofern kommt insbesondere in Betracht, dass die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht37 eine Beschränkung des Stimmrechts der Auszuschließenden gebietet. Das lässt sich unter dem Gesichtspunkt des überwiegenden Interesses der übrigen Mitglieder in Verbindung mit dem Gesichtspunkt des mangelnden Interesses der Auszuschließenden begründen.38 Ein solcher Extremfall stand freilich nach dem BGH-Urteil zur Verlegerbeteiligung zu keinem Zeitpunkt im Raume. Das Urteil bedeutet, wie bereits gezeigt, keineswegs, dass die Verleger keinerlei von der VG WORT wahrzunehmenden Rechte hätten und haben könnten. Daher dürfte in diesem Fall auch für einen Ausschluss der Verleger aus wichtigem Grund kein Raum sein. Er käme jedenfalls nur in zu begründenden Einzelfällen in Betracht, nicht aber generell gegenüber allen Mitgliedern der Berufsgruppe. Ist die Mitgliedschaft der Verleger demnach nicht – jedenfalls nicht pauschal – in Frage zu stellen, so bleibt es auch bei ihren Mitgliedschaftsrechten auf Teilnahme und Mitwirkung (Abstimmung) bei der Mitgliederversammlung. Das ist auch im Hinblick auf die vom BGH gerügten Aspekte der Verteilung nicht zu beanstanden. Insofern gilt das eingangs Gesagte (oben, 1.): Es ist im System der Verwertungsgesellschaften angelegt und vom Wahrnehmungsrecht gebilligt, dass alle Mitglieder über sämtliche Satzungs-, Wahrnehmungs- und Verteilungsregeln mitbestimmen, unabhängig davon, ob sie sie im Einzelfall betreffen oder nicht. Was die nach dem BGH-Urteil erforderliche Neuordnung der Verlegerbeteiligung angeht, ist den Verlegern im Übrigen ein berechtigtes Interesse an der Mitwirkung auch gar nicht abzusprechen. GEMA wie VG WORT haben im Anschluss an das Urteil u.a. auch Wege erörtert, um die Rückabwicklung entweder zu vermeiden oder praktikabel zu gestalten. Das liegt selbstverständlich im Interesse der Verleger. Es liegt aber auch im Interesse der Urheber, da diese, wenn die Verlegerbeteiligung rückabzuwickeln ist, ihrerseits Rückgriffsansprüchen ausgesetzt sein können.

_____ 36 Münchener Kommentar BGB/Arnold (Fn. 9), § 38 BGB Rn. 47 ff. 37 S. die Nachweise oben, Fn. 9. 38 Nur nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Extremfall die Wirksamkeit des Verteilungsplans insgesamt in Frage gestellt sein dürfte.

§ 8 Das Zusammenwirken in Verwertungsgesellschaften | 109

Der Gesetzgeber hat diese Meinung im Übrigen mit §§ 27 Abs. 2, 27a VGG indirekt bestätigt. Die Regelungen zielen darauf ab, „gemeinsame Verwertungsgesellschaften von Urhebern und Verlegern auch in Zukunft zu erhalten“.39 Seine umgehende Korrektur der BGH-Entscheidung diente gerade auch dem Zweck, eine Störung der andauernden Zusammenarbeit beider Gruppen zu vermeiden. Im Ergebnis erweist sich daher der Einwand, die Verleger hätten im Anschluss an das Urteil des BGH zur Verlegerbeteiligung an der Mitgliederversammlung der Verwertungsgesellschaften nicht mehr mitwirken dürfen, als unbegründet. Die andauernde Zusammenarbeit von Urhebern und Verlegern entsprach der Satzung der Verwertungsgesellschaften. Verleger konnten aufgrund des Urteils nicht etwa aus den Verwertungsgesellschaften ausgeschlossen werden und hatten weiterhin ihre Mitgliedschaftsrechte.

3. Vermittlung der Mitgliedschaftsrechte durch Berufsgruppen Über die grundlegende Frage hinaus, ob überhaupt eine Mitgliedschaft besteht, kann man auch die Ausgestaltung der Mitgliedschaftsrechte der unterschiedlichen Beteiligten rechtlich würdigen. So kann man z.B. die Frage stellen, ob die (teilweise) Vermittlung der Beteiligung von Urhebern und Verlegern in der VG Wort und die Verfassung zu einer gleichen Anzahl von je drei Berufsgruppen rechtmäßig ist.40 Den rechtlichen Rahmen gibt dafür heute § 16 S. 2 VGG, wenn danach die „verschiedenen Kategorien von Mitgliedern und Berechtigten, wie beispielsweise Urheber von Werken der Musik, Tonträgerhersteller oder ausübende Künstler, … fair und ausgewogen vertreten sein (müssen)“. Der Vorschrift liegt Art. 6 Abs. 3 S. 2 VGRL 2014/26 zugrunde, der im Wesentlichen gleichlautend formuliert ist, freilich ohne die beispielhafte Erläuterung. Der Tatbestand bedarf allerdings näherer Konkretisierung, da der Begriff der „Kategorien von Mitgliedern und Berechtigten“ nur wenig konturiert ist. Da es um „angemessene und wirksame Verfahren der Mitwirkung“ geht (§ 16 S. 1 VGG), kann man der Regelung zweierlei entnehmen. Zum einen hat der Gesetzgeber damit die Zusammenfassung der Mitglieder zu Gruppen vorausgesetzt und gebilligt. Zum anderen ist bei der Bildung von Gruppen auf ein Mindestmaß an Interessengleichlauf zu achten, da dies Voraussetzung für die Mitwirkung in

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39 So der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 18/10637, S. 20. 40 Diese Frage hatte in der Diskussion Martin Vogel aufgeworfen.

110 | Karl Riesenhuber einem nach Gruppen geordneten Mitwirkungssystem ist. Für die Frage, wie weit der Interessengleichlauf gehen muss, geben die vom Gesetzgeber beispielhaft genannten Kategorien Anhaltspunkte. Sie sind freilich wiederum nur wenig aussagekräftig, da die genannten Urheber und Leistungsschutzberechtigten in Deutschland unterschiedlichen Verwertungsgesellschaften angehören. Deutlich wird aber, dass der Gesetzgeber an verhältnismäßig allgemeine „Kategorien“ gedacht hat. So sind nach seiner exemplarischen Aufzählung Musikurheber eine Kategorie; sie umfasst so disparate Rechteinhaber wir Komponisten von EMusik, Jazz, Hip Hop, Werbemusik, Filmmusik usf. Tatsächlich sprechen gute Gründe dafür, den Verwertungsgesellschaften weitere Differenzierungen jedenfalls nicht vorzuschreiben. Die Gruppenbildung erfordert einerseits eine subtile Abwägung von gegenläufigen Interessen, die mehr das Spezifische (Jazz, E-Musik, Werbemusik usf.) oder mehr das Allgemeine („Wir sind alle Komponisten.“) betonen. So kann eine zu große Differenzierung die Mitwirkung erschweren, wenn sie gemeinsame Interessen auseinanderdividiert. Andererseits ist das Interesse an einer differenzierten Artikulation spezifischer Interessen mit den praktischen Erfordernissen der Meinungsbildung insgesamt abzuwägen. Eine zu große Anzahl an Kategorien kann die Mitwirkung insgesamt vereiteln, wenn sie die Meinungsbildung zu sehr erschwert. Bei der Kontrolle von „Fairness und Ausgewogenheit“ kann es daher nicht darum gehen, dass Gerichte die Zusammenfügung von Gruppen „besser wissen“ als die Betroffenen selbst. Die autonome Gruppeneinteilung durch die Verwertungsgesellschaften hat eine Vermutung der Richtigkeit für sich. Ein Mangel an „Ausgewogenheit und Fairness“ ist erst begründet, wenn entweder (absolut) zentrale Interessen signifikanter „Kategorien“ von Mitgliedern nicht geltend gemacht werden können oder (relativ) einzelne „Kategorien“ von Mitgliedern im Verhältnis zu anderen einen unverhältnismäßig großen Einfluss haben (z.B. eine „gut organisierte Minderheit“) oder ihre Interessen systematisch weniger gut geltend machen können. Nimmt man die Vertretung der „Kategorien von Mitgliedern“ der VG Wort in den Blick, so erscheint zunächst die Einteilung in zwei Mal drei Berufsgruppen von Urhebern und Verlegern (§ 3 Abs. 2 VG Wort-Satzung) sachgerecht und naheliegend. Die Gruppen sind zwar nicht vollständig homogen, weisen aber ein hinreichendes Maß an Interessengleichlauf nach innen und Abgrenzung nach außen auf. Dass die Interessen etwa von Autoren einerseits und Übersetzern andererseits (jeweils in Berufsgruppen 1, 2 und 3 verbunden) auch auseinanderlaufen können oder jene der Autoren von Sach- und von Fachliteratur (in Berufsgruppen 2 einerseits und 3 andererseits) gleichlaufen können, steht dem nicht entgegen.

§ 8 Das Zusammenwirken in Verwertungsgesellschaften | 111

Der Umstand, dass Urheber und Verleger in der Mitgliederversammlung der VG Wort zu einer gleichen Anzahl von je drei Berufsgruppen zusammengefasst ist, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Da für alle wesentlichen Entscheidungen das Berufsgruppensystem gilt (§ 7 Abs. 7 und 9 VG Wort-Satzung), das Zustimmung aller Gruppen erfordert, spielt die Anzahl der Gruppen keine Rolle. Auch eine einzelne Berufsgruppe der Verleger hätte ein Vetorecht. Die Zahl der Berufsgruppen von Urhebern und Verlegern ist damit insbesondere nicht Ausdruck für ein verhältnismäßiges Gewicht. Anders ausgedrückt bedeutet der Umstand, dass Urheber und Verleger je drei Berufsgruppen bilden nicht, dass sie in einem Stimmverhältnis von 50:50 stünden.

4. Vertretung der Berufsgruppen in den Aufsichtsgremien Etwas anders liegen die Dinge in den Aufsichtsgremien von GEMA und VG Wort. Nach § 22 Abs. 2 VGG müssen die verschiedenen Kategorien von Mitgliedern auch dort fair und ausgewogen vertreten sein. Im Aufsichtsrat der GEMA und im Verwaltungsrat der VG Wort wird indes grundsätzlich nicht nach Berufsgruppen, sondern nach Köpfen abgestimmt (§ 13 Abs. 6 GEMA-Satzung, § 11 Abs. 7 VG Wort-Satzung). Dementsprechend sind die Aufsichtsgremien nicht anteilig nach Berufsgruppen besetzt. Der fünfzehnköpfige Aufsichtsrat der GEMA setzt sich aus sechs Komponisten, vier Textdichtern und fünf Verlegern zusammen, § 13 Abs. 1 S. 1 GEMA-Satzung. Das Verhältnis von Urhebern und Verlegern entspricht damit 2 : 1. Ebenso ist es im Verwaltungsrat der VG Wort, der im Einzelnen differenziert von den Berufsgruppen beschickt wird. Von 21 Mitgliedern sind 14 Urheber, § 11 Abs. 1 VG Wort-Satzung. Dieses Verhältnis erscheint jedenfalls nicht unfair oder unausgewogen. In der VG Wort sind die Gruppeninteressen zusätzlich durch QuorenErfordernisse gesichert. So ist im Verwaltungsrat der VG Wort für bestimmte Gegenstände ein doppeltes Quorum erforderlich: eine Dreiviertelmehrheit einerseits und die Zustimmung mindestens eines Vertreters aus jeder Berufsgruppe andererseits (§ 11 Abs. 7 S. 2 VG Wort-Satzung). Die Dreiviertelmehrheit sichert eine starke Legitimation, die Zustimmung aus allen Berufsgruppen eine breite Legitimation. Einen anderen Mechanismus sieht die GEMA-Satzung vor (§ 13 Abs. 6 S. 2). Wenn die in einer Aufsichtsratssitzung anwesenden Komponisten einstimmig eine Meinung vertreten, können sie von den anderen Aufsichtsratsmitgliedern nicht überstimmt werden. Das trägt der hervorgehobenen Bedeutung der Komponisten Rechnung.

112 | Karl Riesenhuber

VI. Schluss Urheber und Verleger wirken von Beginn an in den Verwertungsgesellschaften zusammen. Das ist nicht nur ein deutsches Phänomen, die Praxis in anderen Ländern ist nicht anders. Die überwiegende Zahl der Gründer und der nachfolgenden Mitglieder hat dieses Zusammenwirken gebilligt und trägt es noch heute. Urheber und Verleger haben in vielen Hinsichten gleichgerichtete Interessen. Besonders deutlich wird das an gesetzlichen Vergütungsansprüchen für Vervielfältigungen. Führen Kopien dazu, dass weniger Werkstücke verkauft werden, so betrifft das das Umsatzinteresse des Verlegers wie das Tantiemeninteresse des Verlegers. Nicht zu leugnen ist, dass Urheber und Verleger als Berufsgruppen in den Verwertungsgesellschaften auch gegenläufige Interessen haben. Verwertungsgesellschaften sind nicht zuletzt eine Organisation, die diese Interessen ausgleicht. Dazu dient insbesondere die „Verfassung“ der Gruppen zu Berufsgruppen im Kuriensystem. Die wesentlich von der missglückten Regelung von § 63a UrhG ausgelösten Spannungen zwischen Urhebern und Verlegern in den Verwertungsgesellschaften sind jetzt weitgehend gelöst. Der Gesetzgeber hat die darauf aufbauende Entscheidung des BGH korrigiert, um auch in Zukunft das Zusammenwirken von Urhebern und Verlegern und die anteilige Beteiligung beider Gruppen an den Einnahmen zu ermöglichen. Es ist zu hoffen, dass der Europäische Gesetzgeber nachzieht und die anhaltenden unionsrechtlichen Zweifel ausräumt. Die Zeit ist für interne Querelen denkbar ungünstig. Das Urheberrecht ist im Zuge der Digitalisierung in ständiger Bewegung, die Rechteinhaber und ihre Verwertungsgesellschaften stehen vor andauernden Herausforderungen. Jetzt sollten die Beteiligten den Blick nach vorne richten, um sich dem zu stellen.

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§ 9 Die Problematik der „Zwangsinverlagnahme“ – Einführung aus der Praxis | 113

Micki Meuser

§ 9 Die Problematik der „Zwangsinverlagnahme“ – Einführung aus der Praxis Micki Meuser § 9 Die Problematik der „Zwangsinverlagnahme“ – Einführung aus der Praxis

I. Die Verwerter sagen „Zwangsinverlagnahme“ (ZIV) existiert nicht https://doi.org/10.1515/9783110596410-009

Das, worüber ich im Folgenden aus der Praxis berichte, gibt es angeblich nicht. „Die Zwangsinverlagnahme existiert nicht!“ hört man immer wieder aus den Reihen der Verwerter und Sender. „Die mit den Autorinnen und Autoren geschlossenen Verlagsverträge sind alle freiwillig!“ – Dies darf bezweifelt werden.

1. Definition „Zwangsinverlagnahme“ – Worum geht es genau? Es ist die Verbindung eines Kompositionsauftrages (z.B. einer Filmmusik) mit einem Verlagsvertrag als Bedingung. Also ganz „unjuristisch“ gesagt: „Wenn Sie diesen Auftrag wollen, müssen Sie mit uns einen Verlagsvertrag unterschreiben.“ Das bedeutet letztlich, 40 % (Vervielfältigungsrecht) bzw. 33,3 % (Aufführungsrecht) der Tantiemen aus dem durch die GEMA wahrgenommenen Urheberrecht des zu schaffenden Werkes gibt der Komponist oder die Komponistin an einen Verlag ab. Außerdem überträgt er mit der Unterschrift unter den Verlagsvertrag ein umfassendes Paket an Rechten, was Veröffentlichungen und weitere Verwertungen des Werkes anbetrifft. Die Zeitdauer oder Laufzeit des Vertrages ist dabei üblicherweise die Schutzfrist, also bis 70 Jahre nach dem Tod des Autors oder der Autorin. An dieser Stelle möchte ich eine entscheidende Tatsache erwähnen: Die Filmproduktion und der Sender brauchen diese Verlagsrechte nicht! Sie brauchen sie weder für die Veröffentlichung im Sende- oder Onlinerecht, noch in der weiteren Auswertung des Films. Den Filmproduzenten und Sendern genügen die Nutzungsrechte am Urheberrecht des Autors oder der Autorin und die Übertragung der Leistungsschutzrechte (das sind die Leistungsschutzrechte der ausführenden Musiker oder des https://doi.org/10.1515/9783110596410-009

114 | Micki Meuser Orchester, die Masterrechte des Musikproduzenten, meist ist das Filmkomponist oder die Komponistin selbst, und die Syncrechte, das Recht die Musik ans Bild anzulegen).

2. Die Erfahrung aus der Praxis der Verbände: 90% der Aufträge sind ZIV Aufträge Als Komponist von Musik zu 60 bis 70 Filmen und als Vorsitzender der Deutschen Filmkomponistenunion (DEFKOM) sowie als stellvertretender Vorsitzender des Berufsverbandes Medienmusik (mediamusic e.V.) kann ich Ihnen berichten, dass 90% aller Medien- und Filmmusikaufträge unter den oben genannten Bedingungen vergeben werden: Auftrag nur gegen Verlagsvertrag. In den Verbänden entnehmen wir diese Erkenntnis aus den Diskussionen der Mitglieder, besonders der Berufsanfänger, die natürlich die Aufträge brauchen und diese Bedingungen akzeptieren müssen. Aber auch die erfahrenen Komponistinnen und Komponisten haben sich zum großen Teil resignierend daran gewöhnt die Verlagsrechte abzugeben. Wir haben ein geschlossenes Diskussionsforum, in dem wir uns sowohl über die Höhe der Honorare für Filmmusik, als auch über den angeblich nicht existierenden Vorgang der Zwangsinverlagnahme austauschen. Wir beraten einander, wie weit Kolleginnen oder der Kollegen gehen können, bevor sie den Auftrag eventuell verlieren. Wir tauschen uns im geschlossenen Bereich über die Filmproduzenten und Sender aus, die ihre Aufträge an die Komponisten und Komponistinnen nur unter der Bedingung eines Verlagsvertrages vergeben, und auch über eine Abstufung, ob sie eventuell doch verlegerische Gegenleistungen bieten, wie zum Beispiel Ausgleichszahlungen, Splitting des Verlages, oder ob sie sogar Verlagsarbeit leisten. Das tun schätzungsweise 50% der Sender- und Produzentennahen Verlage nicht. Sie sind reine Inkasso- und Refinanzierungssysteme der unter großem, finanziellen Druck stehenden Filmproduzenten.

II. Versuche sich juristisch zu wehren – Klage des DKVs Nun würde man mit gesundem Menschenverstand wohl sagen, dass es sich dabei um einen „Erpressungsähnlichen Vorgang“ handelt, der vor Gericht mit großer Wahrscheinlichkeit zugunsten des Urhebers entschieden werden würde. Leider gibt es aber nur ein einziges Verfahren in dieser Richtung, das mir be-

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kannt ist, und ich konnte in meiner Recherche, die sicherlich nicht alle Quellen genutzt hat, kein weiteres Verfahren finden. Warum ist das so? Das Problem ist, dass jeder Filmkomponist und jede Filmkomponistin, die oder der den Schritt einer Klage gegen die Zwangsinverlagnahme wagen würde, befürchten muss in Zukunft keine Aufträge mehr, oder deutlich weniger Aufträge zu bekommen. Diese Befürchtung ist real und berechtigt. Wir haben Beispiele für Auftragsblockaden bei Kolleginnen und Kollegen, die sich bei den Sendern und Produzenten in noch viel geringerem Maße „unbeliebt“ gemacht haben. Da genügt die Mitgliedschaft im Vorstand eines der oben genannten Berufsverbände. An dieser Stelle kommt immer das Stichwort „Black List“. Allerdings muss ich hier ausnahmsweise dem Justiziar des ZDF, Herrn Peter Weber, Recht geben: Auch wir in den Verbänden glauben nicht an das Vorhandensein einer real existierenden „Black List“ mit den sauber aufgeführten Namen von Komponistinnen und Komponisten. Wir glauben allerdings an die gut funktionierende Kommunikation zwischen unseren Auftraggebern. Aber zurück zu dem erwähnten Gerichtsverfahren:1 Im Jahre 1999 hatte der Deutsche Komponistenverband (DKV) gegen das ZDF und den Sender nahen Dany Musikverlag geklagt. Die Klage richtete sich explizit gegen eine Klausel im damaligen ZDF Filmmusikvertrag: „Der Vertragspartner erklärt sich bereit, die Verlagsrechte zur Wahrnehmung dem DANY – Musikverlag einzuräumen.“

Diese Klausel als Bedingung für einen Filmmusikauftrag wurde zunächst in erster Instanz vom Landgericht Frankenthal für unzulässig erklärt.2 Die Berufung des ZDF gegen das Urteil wurde am 7. Dezember 2000 vom Oberlandesgericht Zweibrücken zurückgewiesen. Es wurde allerdings dann doch ein Vergleich geschlossen. Dazu zitiere ich den Anwalt des DKVs Prof. Dr. Wilhelm Nordemann: „Nachdem das ZDF Revision zum Bundesgerichtshof hatte einlegen lassen, stellte sich heraus, dass inzwischen eine Gesetzesänderung eingetreten war, die weder das Oberlandesgericht Zweibrücken noch die beiderseitigen Anwälte bemerkt hatten, die aber so war, dass das Urteil eigentlich gar nicht mehr hätte ergehen dürfen: Der Bundesgesetzgeber hatte schon mit Wirkung zum 30.6.2000 die Prozessführungsbefugnis für Verbände (wie den DKV) kurzerhand aus dem AGB Gesetz gestrichen.

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1 OLG Zweibrücken, ZUM 2001, 346 ff. = OLG Zweibrücken, Urteil vom 7. Dezember 2000 – 4 U 12/00 –, juris. 2 LG Frankenthal, 7. Dezember 1999, 6 O 1351/99, nicht veröffentlicht.

116 | Micki Meuser Da andererseits sich auch beim ZDF die Einsicht durchgesetzt hatte, dass die zwangsweise Zwischenschaltung eines Verlages, der nichts tut, bei der Auftragserteilung durch das ZDF nicht rechtens sein kann, haben wir sodann den folgenden Vergleich mit dem ZDF geschlossen“3

Nordemann schrieb damals noch in weiser Voraussicht: „Ob unseren Mitgliedern damit geholfen ist, oder ob die zuständige ZDF Redaktion nicht doch noch Mittel und Wege findet, um an Auftragskompositionen mitzuverdienen, wird sich erst in Zukunft zeigen können.“4

Nun, sie haben Mittel und Wege gefunden… Den damals geschlossenen Vergleich fasse ich Ihnen noch mal kurz zusammen: – Das ZDF besteht nicht mehr auf die Klausel im Vertrag, – Der DKV nimmt die Klage zurück. – Kostenteilung des Verfahrens 7/10 ZDF zu 3/10 DKV

III. Die Realität heute Die Lage ist heute so, dass die Auftraggeber, die Verwerter von Film- und Medienmusik die Inverlagnahme der beauftragten Autoren zur täglichen Praxis gemacht haben. Sie machen das, obwohl es juristisch riskant ist, wie oben gerade dargelegt, einfach, weil sie es können. Sie haben halt die Verhandlungsmacht. Ein Komponist der oder eine Komponistin die sich gegen die Zwangsinverlagnahme wehrt, bekommt wahrscheinlich Recht, wird aber nie mehr beauftragt. Und wir stellen fest, dass die Kommunikation unter den Produzenten und Sendern hervorragend funktioniert. Es kommt in den Verträgen zwar keine Klausel mehr vor, die den Verlagsvertrag explizit als Bedingung für den Auftrag nennt. Die Methode der Wahl ist die Splittung der Verträge. Es gibt einen Filmmusikvertrag für die Produktion der Filmmusik mit Übertragung der Leistungsschutzrechte und einen für Komposition mit Übertragung der Nutzungsrechte an den Urheberrechten und einem kurzen Absatz über die Verlagsrechte. Oder es gibt drei verschiedene Verträge, Komposition, Produktion und Verlag. Es gibt sogar Filmmusikverträge, in denen der Komponist oder die Komponistin unterschreiben sollen, dass die In-

_____ 3 Nordemann, DKV Informationen September 2001, S. 10. 4 Nordemann, DKV Informationen September 2001, S. 11.

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verlagnahme freiwillig erfolgte, obwohl beiden Seiten klar ist, dass sie die Bedingung für den Auftrag war. Und die GEMA hat auf den Anmeldebögen der Werke ein kleines Kästchen installiert, in dem der Urheber auch noch mal bestätigen soll, dass die Inverlagnahme freiwillig war. Wir haben also auch nach dem damaligen Urteil den Status Quo, dass Filmproduzenten und Sender Verlage innehaben oder gründen um über die 40% aus den Verlagsrechten noch mal etwas für die Finanzierung ihrer Firmen oder Produktionen zu tun. Es gibt ganz sicher erfahrene und gefragte Komponistinnen und Komponisten, die es sich leisten können, den Verlag zu behalten, oder die Musik in die eigene Edition zu nehmen, aber alle Anderen und besonders die Jüngeren sind auf diesen „Deal“ angewiesen, wenn sie arbeiten möchten.

IV. Um wie viel Geld geht es? An dieser Stelle möchte ich mal mit dem „Jammern und Klagen“ aufhören und zwei kleine Exkurse machen.

1. Höhe der Nutzungsvergütung durch die GEMA und des Verlagsanteils (am Beispiel eines neunzigminütigen Spielfilms) Die Beträge sind Näherungswerte (die Tarife werden regelmäßig neu verhandelt). Musikminute ZDF ca. 150 € Musikminute ARD ca. 170 € Musikminute RTL ca. 80 €

Üblicher Anteil an Musik bei einem Spielfilm 90 Minuten – 30 bis 50 Minuten Mittelwert ZDF für einen Spielfilm 90 Minuten ca. 6.000 € Verlagsanteil 40% = 2.400 € Autorenanteil 60% = 3.600 €

2. Sinnvolle Aufgaben eines Musikverlages bei Filmmusik Es ist an dieser Stelle wichtig zu konstatieren, dass die Filmkomponistinnen und Komponisten, ob Mitglied in einem Verband oder nicht, durchaus nicht generell verlagsfeindlich sind. Verlage können äußerst sinnvolle Arbeit leisten,

118 | Micki Meuser die den Autoren (und natürlich dann auch dem Verlag) höhere Einnahmen bringt, oder sie bekannter macht.

a) Relevante Verlagsleistungen für Filmmusik – – – –

Income Tracking und Controlling: Sender melden nicht, GEMA rechnet nicht richtig ab Internationales Income Tracking: Wichtig, da Filme im Ausland umbenannt werden und für Autoren nicht zu leisten Auftragsakquise oder Erteilung von Folgeaufträgen: passiert eher selten, wäre aber wünschenswert Zahlung von angemessenen Vorschüssen

b) Unerheblich für Filmmusik – – – –

Erstellung der Musik- oder Cue-Liste: kommt sowieso vom Komponisten Erstellung der Zeit- und Längenmessung: kommt vom Mischtonstudio Musikmeldung: geringer Aufwand (s.o. liegt vor) Promotion: spielt bei Filmmusik kaum eine Rolle

Dass ein Verlag für einen Autor nützlich sein kann, rechtfertigt allerdings nicht den Zwang zur Vertragsunterzeichnung. Die Berufsverbände der Film- und Medienkomponisten fordern: Ein Verlagsvertrag muss freiwillig sein.

V. Versuche konstruktive Lösungen zu finden Natürlich haben die Verbände der Film- und Medienkomponisten über viele Jahre auf verschiedenen Ebenen versucht den Zustand, den einstimmig alle Kolleginnen und Kollegen als unerträglichen Griff ins Portemonnaie empfinden, zu beenden oder wenigstens zu mildern. Ich möchte einige Ansätze vorstellen: (1) Wir haben Gespräche mit den Geschäftsführern einiger Verlage geführt. Die Anregung kam sogar von einem Verleger, von Herrn Dr. Rolf Moser von Bavaria Sonor Enterprises. Es entstanden regelmäßige Treffen, meist zur Berlinale, zu der natürlich viele Filmschaffende anwesend sind. Heraus gekommen sind gewisse Lockerungen und ansatzweise Gegenleistungen für Verlagsnahmen: Es wurden einmalige nicht rückzahlbare Vor-

§ 9 Die Problematik der „Zwangsinverlagnahme“ – Einführung aus der Praxis | 119

schüsse installiert. Es wurde erleichtert, dass der Komponist oder die Komponistin die Hälfte des Verlagsanteils behalten und zum Beispiel der eigenen Edition zuführen konnte. Es wurde sogar effektive Verlagsarbeit und besseres „Controlling“ zugesagt und zum Teil umgesetzt. (2) Ein zweiter Ansatz waren Anträge an die Mitgliederversammlung der GEMA, die den Verlagsanteil und die Ausschüttung an „sendernahe Verlage“ auf 10% begrenzen wollten. Eine Schwierigkeit war hier die juristische Definition des Begriffs „sendernah“. Der Antrag wurde zweimal gestellt, nach meiner Kenntnis in den Jahren 2011 und 2013. Beide Male wurde der Antrag geschlossen von der Verlegerkurie in der GEMA abgelehnt. Wie Sie wissen kann eine Kurie in der GEMA, also Komponisten, Textdichter oder Verleger, auch alleine Anträge blockieren. Man muss allerdings festhalten, dass die nicht „sendernahen“ Verlage, zu denen die erfahrenen, viel beschäftigten Komponisten und Komponistinnen vielleicht freiwillig gekommen wären, auch gegen den Antrag gestimmt haben. (3) Einen dritten Weg, den die Verbände zurzeit gehen, um die unfreiwillige Inverlagnahme loszuwerden, möchte ich Ihnen noch darlegen. Er ergab sich nach dem Urteil des Berliner Kammergerichts vom 14. 11. 2016 im Fall Kramm/Ackermann gegen die GEMA. Hier hatten die Musikautoren, also die Komponisten und Textdichter im Aufsichtsrat der GEMA beschlossen, dass die zu erwartenden Kosten nicht nur von den Verlegern, sondern solidarisch von allen Kurien getragen werden. Dafür erwartete man von den Verlagen Zugeständnisse. Nach langen Verhandlungen haben sich die Musikverleger in der GEMA bereit erklärt, der Definition von verlegerischen Leistungen in der GEMA Satzung und der Installation einer Schiedsstelle zuzustimmen. Diese Schiedsstelle kann angerufen werden, wenn ein Verlag nach Meinung des Musikautors oder der Autorin keinerlei verlegerische Leistungen erbringt. Die Entscheidung der Schiedsstelle ist natürlich rechtlich nicht bindend, aber es ist zu erwarten, dass ein Gericht einem Schiedsspruch von kompetenten Sachverständigen folgen wird.5 Diese Schiedsstelle wird ihre Arbeit 2018 aufnehmen, und wir sehen sie als möglichen Weg zumindest Verlage, die mit den „Zwangsverträgen“ eine reine Refinanzierung ohne Verlagsarbeit machen, anzugreifen. Wenn sich auch in den nächsten Jahren die Lage und das Verhalten der Verwerter nicht ändern sollte, sehe ich, und das ist meine persönliche Meinung, eigentlich nur eine grundsätzliche Lösung: Sender und Filmproduktionsfirmen

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5 S. zur Definition und zum Schiedsstellenverfahren auch den Beitrag von Riesenhuber, in diesem Band, S. 100 ff.

120 | Micki Meuser dürfen keine Musikverlage eröffnen und auch nicht mit ihnen in geschäftlicher Beziehung stehen. Was Sender anbetrifft, verweise ich in diesem Zusammenhang auf § 3, lit. e) der Satzung der GEMA: „Der Berechtigungsvertrag muss enthalten: e) dass der Berechtigte die Tarifpartner der GEMA oder anderer Verwertungsgesellschaften (Anm.: Sender) nicht direkt oder indirekt an seinem Aufkommen beteiligt, …“

VI. Zusammenfassung Lassen Sie mich die Situation zum Anschluss in wenigen Worten zusammenfassen. Wir haben eine Politik die in drei Urheberrechtsreformen oder „Körben“ die Urheber stärken wollte, und immer noch will, und die von „Augenhöhe“ und „Level Playing Field“ bei Verhandlungen zwischen Urhebern und Verwertern spricht. Davon sind wir allerdings leider weit entfernt, denn wir haben Auftraggeber, die 40% Beteiligung an der den Urhebern zustehende Nutzungsvergütung zur Bedingung für die Auftragserteilung machen, und zwar aus purer Verhandlungsmacht, vor einem juristisch höchst fragilen Hintergrund und meist ohne jedes Unrechtsbewusstsein. Und ein letzter Satz: Wir brauchen gerade für solche Fälle die Verbandsklage zurück!

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§ 10 Die kartellrechtliche Kontrolle von Verlagsverträgen | 121

Thomas Ackermann

§ 10 Die kartellrechtliche Kontrolle von Verlagsverträgen* Thomas Ackermann § 10 Die kartellrechtliche Kontrolle von Verlagsverträgen

I. Imparität in der Urheber-Verleger-Beziehung: Die „Zwangsinverlagnahme“ als Beispiel https://doi.org/10.1515/9783110596410-010

„Seien Sie versichert, dass ich mein Absehen nur habe, so viel möglich Geld zu gewinnen; denn das ist nach der Gesundheit das Beste.“ Diese Worte richtete Wolfgang Amadeus Mozart in einem Brief vom 4. April 1781 an seinen Vater.1 Wie die Nachwelt weiß, wuchs Mozarts musikalischer Ruhm zwar immens; von dem wirtschaftlichen Erfolg, den er sich davon versprach, ließ sich aber leider nicht sagen, dass er die Nachhaltigkeit des musikalischen Erfolgs teilte.2 Dieses wirtschaftliche Schicksal teilen viele Komponisten und mit ihnen eine Vielzahl der am Anfang der kulturwirtschaftlichen Wertschöpfungskette stehenden Kreativen: Von den Erträgen, die in diesem Sektor erwirtschaftet werden, gelangt an die Kreativen nach verbreiteter Einschätzung nur ein zu geringer Anteil (und auch dieser nur in höchst ungleicher Verteilung). Potentielle Ungleichgewichtslagen, die hierzu beitragen könnten, sind womöglich in der Beziehung zwischen Urhebern und Verlegern angesiedelt. Beispielhaft hierfür ist ein Phänomen, das als „Zwangsinverlagnahme“ unter einer wertenden Bezeichnung diskutiert wird, die ich in meinem Beitrag mangels Alternative ebenfalls verwenden werde.3 Es geht dabei um die – hinsichtlich ihrer tatsächlichen Verbreitung umstrittene – Praxis, dass die Erteilung eines Kompositionsauftrags vom Auftraggeber davon abhängig gemacht wird, dass ihm der Komponist die vertragsgegenständlichen Verlagsrechte überträgt, ohne dass eine verlegerische Tätigkeit in nennenswertem Umfang stattfindet. Auf diese Weise partizipiert der Auftragge-

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* Der vorliegende Beitrag ist die nur um essentielle Nachweise ergänzte Schriftfassung des Vortrags, den der Verfasser auf der INTERGU-Tagung 2017 gehalten hat. 1 Der Brief mit dem hier in modernisierter Rechtschreibung wiedergegebenen Zitat ist zugänglich unter http://dme.mozarteum.at/DME/briefe/letter.php?mid=1152&cat=3 (abgerufen am 3.4. 2018). 2 Damit sei nicht geleugnet, dass Mozart es zeitweise zu einigem Wohlstand brachte; näher zu Mozarts Vermögensverhältnissen W. J. Baumol/H. Baumol, Journal of Cultural Economics 18 (1994), 171 ff. 3 Näher zu dem im Folgenden gerafft dargestellten tatsächlichen Hintergrund der Zwangsinverlagnahme Hertin in: Götz von Olenhusen/Gergen (Hrsg.), FS Vogel (2017), S. 277 ff. https://doi.org/10.1515/9783110596410-010

122 | Thomas Ackermann ber an den GEMA-Tantiemen für das Auftragswerk. Insbesondere Komponisten im Bereich der TV-Auftragsmusik fühlen sich dadurch benachteiligt, weil sie sich zum Verzicht auf etwa ein Drittel der ihnen sonst zustehenden Tantiemen genötigt und außerdem daran gehindert sehen, sich exklusiv an einen Verlag zu binden, der sie in wirtschaftlicher und künstlerischer Hinsicht besser fördern könnte. Die Frage, ob diesen oder vergleichbaren Folgen einer Imparität zwischen Urheber und Verleger mit rechtlichen Mitteln begegnet werden kann, richtet sich auch und vor allem an das Kartellrecht. Das Kartellrecht hält neben privatrechtlichen Instrumenten effektive behördliche Durchsetzungsmechanismen bereit, die bis hin zu Bußgeldern in eindrucksvoller Höhe reichen, deren Verhängung in die Zuständigkeit der EU-Kommission und nationaler Kartellbehörden fällt.4 Die durchschlagskräftigen Instrumente des kartellrechtlichen enforcement verleihen diesem Rechtsgebiet eine hohe Attraktivität, wann auch immer die Folgen ungleicher Machtverteilung beklagt werden.5 Ihr Einsatz hat freilich nicht den Sinn, Ungleichgewichtslagen jeglicher Art zu korrigieren, sondern ist auf den Schutz des Wettbewerbs auf Märkten bezogen. Weil es sich bei der Imparität in der Urheber-Verleger-Beziehung um ein Problem mit vielschichtigen Ursachen handelt (II.), bietet das Kartellrecht in Gestalt des Kartellverbots (III.) und der Verbote des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder relativer Marktmacht (IV.) nur begrenzte Antworten auf die sich stellenden Fragen. Ob und ggf. welche Lücken unsere Rechtsordnung beim Schutz wirtschaftlich unterlegener Kreativer aufweist, lässt sich im Fall der Zwangsinverlagnahme wie auch sonst nur im Blick auf das Ganze beurteilen (V.).

II. Imparität als Problem mit vielschichtigen Ursachen Die in der Urheber-Verleger-Beziehung vielfach wahrgenommene Imparität zu Lasten des Urhebers hat vielfältige Ursachen. Die kreative Anstrengung des Urhebers verdankt sich fraglos einer hohen intrinsischen Motivation, darüber hinaus auch dem äußeren Anreiz, der vom Beifall des Publikums ausgeht – beides Umstände, die sich als immaterieller Lohn zwar nicht in Euro und Cent ausdrücken lassen, aber gewiss einen dämpfenden Effekt auf das Entgelt haben, den

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4 Vgl. § 81 GWB und Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003. 5 Dazu Ackermann, NZKart 2016, 397 ff.

§ 10 Die kartellrechtliche Kontrolle von Verlagsverträgen | 123

Urheber für ihre Leistungen am Markt erzielen: Es bedarf in der Kreativwirtschaft schlicht geringerer wirtschaftlicher Anreize als in anderen Branchen, um die Produktion anzuregen. Hiervon profitieren die in der Verwertungskette nachgelagerten Marktstufen, namentlich die Verleger, die im Vertrauen auf das Wirken nicht-monetärer Anreize auf vergleichsweise geringe Honorare für Autoren und Komponisten setzen können.6 Diese zeitlosen Ursachen für das Ungleichgewicht in der Urheber-VerlegerBeziehung werden ergänzt und verstärkt durch den asymmetrischen Einfluss technologischen Fortschritts auf die verschiedenen Wertschöpfungsstufen der Kreativwirtschaft. Gewiss haben die Möglichkeiten der Technik, angefangen von der Schreibmaschine bis hin zu modernster digitaler Unterstützung durch Künstliche Intelligenz, den kreativen Prozess verändert. Diese Veränderung äußert sich in Erleichterungen und auch in vielfältigeren Ausdrucksmöglichkeiten für Urheber, aber wohl nicht in Produktivitätssprüngen, die es ihnen erlauben, erhebliche Einkommenssteigerungen zu erzielen. Eher droht das Gegenteil: Soweit intelligente Software imstande ist, zumindest anspruchslose Aufgaben des Schreibens oder Komponierens zu übernehmen,7 erwächst den Urhebern nachfragesenkende Konkurrenz und keine Unterstützung. Im Bereich der verlegerischen Produktion wie auch auf der nachgelagerten Distribution durch den Handel haben technologische Veränderungen, vor allem die Digitalisierung, dagegen zu massiven Produktivitätssteigerungen geführt: Die variablen Kosten im Internet vertriebener digitaler Güter gehen gegen Null.8 Dadurch verändern sich nicht nur die Geschäftsmodelle der Verlage und Händler (bis hin zur Ablösung durch gänzlich anders strukturierte Unternehmen), sondern es verschiebt sich tendenziell auch die Einkommensrelation zu Lasten der Urheber, weil diese an den wirtschaftlichen Gewinnen, die sich durch Produktivitätssteigerungen auf nachgelagerten Marktstufen erzielen lassen, nicht beteiligt sind.9 Dass Versuche der Kreativen, die profitable Verwertung ihrer Arbeit mit Hilfe digitaler Geschäftsmodelle selbst in die Hand zu bekommen, erfolgreich sind, lässt sich bisher nicht sagen.

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6 Das gilt wohlgemerkt auch für die Produktion wissenschaftlicher Literatur: Der wesentliche Anreiz hierfür ist die Anerkennung der wissenschaftlichen Community, nicht das – meist zu vernachlässigende – Honorar. 7 Vgl. etwa den „algorithmischen“ oder „Robo-Journalismus“ mit Hilfe automatisierter Textgenerierungssysteme; dazu Süddeutsche Zeitung vom 29.3.2018, http://www.sueddeutsche.de/ kultur/kuenstliche-intelligenz-robo-journalismus-1.3921660 (aufgerufen am 31.5.2018). 8 Hierzu grundlegend Shapiro/Varian, Information Rules (1999). 9 Die Erfassung des Problems mangelnder Produktivitätssteigerungen bei darbietenden Künstlern, das sich bei Autoren und Komponisten freilich vergleichbar stellt, geht zurück auf Baumol/Bowen, Performing Arts: The Economic Dilemma, 1966.

124 | Thomas Ackermann Schließlich leidet der Großteil der Kreativen auch unter einer von der superstar economics10 untersuchten Marktstruktur, die sich unter dem Motto „Winner takes all“ zusammenfassen lässt: Bereits geringe Unterschiede im Talent führen zu enormen Unterschieden in der Nachfrage nach den Leistungen und damit auch im Einkommenspotential Kreativer. Infolgedessen wird der wirtschaftliche Ertrag der Kreativwirtschaft, soweit er überhaupt auf die Ebene der Urheber gelangt, unter diesen extrem ungleich verteilt: Nicht anders als bei Malern, Schauspielern oder Musikern stehen sich jedenfalls unter den Autoren, womöglich auch unter den Komponisten wenige Stars mit enormen Einkommen und viele andere gegenüber, die ungeachtet teilweise nur marginal geringerer Fähigkeiten ihren Lebensunterhalt kaum oder nicht mit ihrer Arbeit bestreiten können. Es ist wichtig, sich diese Ursachen der Imparität in der Urheber-VerlegerBeziehung vor Augen zu führen, ehe man allzu große Hoffnungen auf das Kartellrecht setzt. Denn das Anliegen des Kartellrechts ist nicht die Korrektur von Ungleichgewichtslagen, sondern die Verteidigung des Wettbewerbs gegen Beeinträchtigungen durch Unternehmen. Das heißt: Zum einen zielt Kartellrecht auf den Schutz unbeeinträchtigter Marktprozesse und grundsätzlich nicht auf die Gewährleistung fairer Marktergebnisse, auch wenn die an Kartellrechtsverletzungen anknüpfenden Ansprüche zur Korrektur solcher Ergebnisse führen können. Zum anderen verfügt das Kartellrecht nicht über die Mittel zur Reparatur jeglicher Mängel in der Marktstruktur oder im Marktverhalten, sondern nur über die Instrumente der Fusionskontrolle, des Kartellverbots und der Verbote des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder relativer Marktmacht. Wie weit diese Instrumente (von denen nur die beiden letztgenannten hier von Interesse sind) eine Kontrolle der verlagsvertraglich definierten Urheber-Verleger-Beziehung erlauben, wird im Folgenden zu erörtern sein. Traditionell liegt der Fokus des Kartellrechts im Schnittfeld mit dem Recht des geistigen Eigentums auf der Kontrolle der Rechteinhaber; diesen gilt es aber um die hier im Mittelpunkt des Interesses stehenden Probleme der Nachfragemacht zu erweitern, die Verlage möglicherweise im Verhältnis zu Autoren und Komponisten innehaben.

_____ 10 Hierzu grundlegend Rosen, American Economic Review 71 (1981), 845 ff.

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III. Die Kontrolle von Verlagsverträgen anhand des Kartellverbots Nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, verboten. Das europäische unterscheidet sich vom deutschen Kartellverbot allein dadurch, dass sich sein Anwendungsbereich auf Vereinbarungen beschränkt, die geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Erfüllt eine Vereinbarung den Tatbestand des Kartellverbots, ist weiter zu prüfen, ob sie vom Verbot freigestellt ist, sei es durch eine der von der EU-Kommission erlassenen Gruppenfreistellungsverordnungen (die nach § 2 Abs. 2 GWB auch im deutschen Kartellrecht entsprechende Anwendung finden) oder aufgrund des Freistellungstatbestands in Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 Abs. 1 GWB, der voraussetzt, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zu Effizienzvorteilen führt, an denen die Verbraucher angemessen beteiligt sind, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Güter den Wettbewerb auszuschalten. Wenden wir uns zunächst den Grundzügen der kartellrechtlichen Prüfung zu, soweit es um vertragliche Vereinbarungen mit Bezug zum Urheberrecht geht: Was den Verbotstatbestand betrifft, ist festzuhalten, dass das Urheberrecht – genauso wie jedes andere geistige Eigentumsrecht und auch das Sacheigentum – nicht kartellrechtlich unantastbar ist. Respektiert wird jedoch der spezifische Gegenstand des Urheberrechts.11 Neben dem Schutz seiner Persönlichkeit ist dem Urheber grundsätzlich das Recht zuzubilligen, die wirtschaftliche Verwertung seines Werkes zu steuern. An die Rationalität seiner wirtschaftlichen Entscheidungen sind dabei keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Welche Beschränkungen der Vertragspartner des Urhebers unter dieser Prämisse als vom spezifischen Gegenstand seines Rechts gedeckt anzusehen sind, lässt sich nach Art einer Faustregel unter Verweis auf die nach dem UrhG mit dinglicher Wirkung abspaltbaren Rechte beschreiben, denn in der Anerkennung dinglich eigenständiger Nutzungsrechte kommt zum Ausdruck, dass es sich hierbei um hinreichend abgrenzbare, wirtschaftlich-technisch selbständige Nutzungsarten handelt.12 Auf die damit einhergehenden, immanenten Beschränkungen von Lizenznehmern ist daher kartellrechtlich Rücksicht zu nehmen.

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11 Aus der neueren Rspr. etwa EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08 Football Association Premier League und Murphy ECLI:EU:C:2011:631, Rn. 106. 12 So schon J. B. Nordemann, GRUR 2007, 203, 205.

126 | Thomas Ackermann Enthalten urheberrechtliche Verträge Klauseln, die nicht vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gedeckt sind, profitieren diese regelmäßig nicht von Gruppenfreistellungsverordnungen. Die Freistellung nach der für Vertriebsvereinbarungen geltenden Vertikal-GVO bezieht sich nur auf Vereinbarungen mit Bestimmungen zur Übertragung oder Nutzung geistiger Eigentumsrechte, wenn diese nicht Hauptgegenstand der Vereinbarung sind.13 Ebenso wenig einschlägig ist die Technologietransfer-GVO, die nur auf Technologierechte anwendbar ist. Hiervon sind zwar Software-Urheberrechte, nicht aber die hier interessierenden verlagsvertraglichen Fallgestaltungen erfasst. 14 Es bleibt auf der Freistellungsebene daher nur die mit hoher Rechtsunsicherheit belastete Prüfung der Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB. Einen – wenn auch schwachen – Trost bieten insoweit nur die (kartellrechtliches Soft Law darstellenden) Technologietransfer-Leitlinien der Kommission, denen zu entnehmen ist, dass sich die Prüfung der Lizenzierung von Urheberrechten zur Herstellung von Verlagsprodukten „im Allgemeinen“ nach den für Technologietransfer-Vereinbarungen geltenden Grundsätzen richten soll.15 Bezieht man diese Grundsätze auf die verlagsvertragliche Beziehung zwischen Verlegern und Urhebern (Autoren oder Komponisten), so ergibt sich zunächst, dass der spezifische Gegenstand des Urheberrechts als immanente Schranke des Kartellverbots den Urhebern zugutekommt, denen es etwa grundsätzlich gestattet ist, die Rechteeinräumung an den Verlag in zeitlicher, räumlicher, quantitativer oder inhaltlicher Hinsicht zu begrenzen.16 Für unsere Zwecke wichtig ist allerdings, dass sich die partielle Abschirmung verlagsvertraglicher Beschränkungen vor den Wirkungen des Kartellverbots, die der spezifische Gegenstand des Urheberrechts mit sich bringt, nicht auf Bindungen bezieht, die Verlage ihrerseits den Urhebern auferlegen. Hierzu gehören etwa Ausschließlichkeitsbindungen zugunsten des Verlegers, Optionsklauseln oder die Kopplung der Einräumung verschiedener Rechte.17 In diesem Zusammenhang sind auch Vereinbarungen über die Zwangsinverlagnahme von Kompositionen zu sehen: Hierbei handelt es sich ebenfalls um eine Verbindung zweier Vertragsgegenstände, die dem Urheber auferlegt wird, mögen darin auch nicht ver-

_____ 13 Art. 2 Abs. 2 VO (EU) Nr. 330/2010 (Vertikal-GVO). 14 Vgl. die Definition der Technologierechte in Art. 1 Abs. 1 lit. b VO (EU) Nr. 316/2014 (Technologietransfer-GVO). 15 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 101 AEUV auf TechnologietransferVereinbarungen, ABl. 2014 C 89/3, Rn. 48. 16 Näher Nordemann, GRUR 2007, 203, 206 f. 17 Näher Nordemann, GRUR 2007, 203, 207 f.

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schiedene Rechteeinräumungen innerhalb eines Verlagsvertrags, sondern der Kompositionsauftrag mit dem Verlagsvertrag miteinander verknüpft sein. Diese Bindung des Urhebers hat nichts mit dem spezifischen Gegenstand des Urheberrechts zu tun; sie ist darüber hinaus aber auch keine typische Kopplungsbindung,18 weil hier nicht das Angebot zweier verschiedener Leistungen des Auftraggebers/Verlegers, sondern die Nachfrage nach einer Leistung (der Komposition) mit dem Angebot einer anderen Leistung (der verlegerischen Leistung) verbunden wird. Für die Beurteilung der Vereinbarkeit einer solchen atypischen Bindung mit dem Kartellverbot kommt es insbesondere darauf an, ob diese als „bezweckte“ oder als „bewirkte“ Wettbewerbsbeschränkung zu würdigen ist. Nach ständiger, auch für die Auslegung von § 1 GWB maßgeblicher EuGH-Rechtsprechung liegt die „Einstufung einer Praxis als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung […] darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können“. 19 Eine Vereinbarung oder sonstige Koordinierung ist ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb, wenn sie zu „bestimmte[n] Arten der Koordination zwischen Unternehmen [gehört, die] den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist.“ 20 Lässt jedoch die Prüfung der Vereinbarung keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung erkennen, „so sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Merkmale vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist“.21 Viel spricht dafür, dass die Zwangsinverlagnahme nicht in die Kategorie „bezweckter“ Wettbewerbsbeschränkungen aufzunehmen ist, die eine nähere Auseinandersetzung mit deren Wettbewerbswirkungen entbehrlich macht. Es handelt sich dabei weder um eine der etablierten Fallgruppen von Vereinbarungen, die ihrer Natur nach wettbewerbsschädlich sind,22 noch um eine damit

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18 Hierzu beispielhaft EuG, Rs. T-201/04 Microsoft ECLI:EU:T:2007:289, Rn. 814 ff. 19 EuGH, Rs. C-373/14 P Toshiba Corp. ECLI:EU:C:2016:26, Rn. 26. Ebenso EuGH, Rs.C-32/11 Allianz Hungária ECLI:EU:C:2013:160, Rn. 35; Rs. C-67/13 P Groupement des cartes bancaires ECLI:EU:C:2014:2204, Rn. 50. 20 EuGH, Rs.C-373/14 P Toshiba Corp. ECLI:EU:C:2016:26, Rn. 26. Ebenso EuGH, Rs. C-172/14 ING Pensii ECLI:EU:C:2015:484, Rn. 31. 21 EuGH, Rs. C-67/13 P Groupement des cartes bancaires ECLI:EU:C:2014:2204, Rn. 52. 22 Eine Zusammenfassung der hierfür in Betracht kommenden Konstellationen bietet die Kommission in ihrem Staff Working Document „Guidance on restrictions of competition ‚by object’ for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice“,

128 | Thomas Ackermann vergleichbare Konstellation. Vielmehr besteht die potentielle Gefahr, die von solchen Bindungen auf den Wettbewerb ausgehen kann, wohl allein darin, dass die Auftraggeber von Kompositionen, die ihren Vertragspartnern zugleich Verlagsverträge andienen, anderen (insbesondere keine Auftragskompositionen nachfragenden) Verlegern den Marktzugang versperren. Ob eine solche Marktabschottung vorliegt, ist eine Frage, der im Rahmen der Prüfung „bewirkter“ Wettbewerbsbeschränkungen nachzugehen ist und deren Bejahung an höchst anspruchsvolle Voraussetzungen geknüpft ist, die eine komplette Analyse der Verbreitung solcher Praktiken, der Marktstruktur auf der Angebots- und der Nachfrageseite und der Signifikanz dieser Praktiken als Marktzutrittsschranke für Musikverlage verlangt.23 Die hierfür erforderliche Tatsachenbasis ist jedenfalls gegenwärtig nicht ersichtlich; vorbehaltlich näherer Sachverhaltsaufklärung dürfte es daher um einen Versuch, die Zwangsinverlagnahme über das Kartellverbot zu Fall zu bringen, nicht gut bestellt sein.

IV. Die Kontrolle von Verlagsverträgen anhand der Verbote des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder relativer Marktmacht Das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im deutschen (§ 19 GWB) und im europäischen Kartellrecht (Art. 102 AEUV) bietet womöglich einen vielversprechenderen Ansatzpunkt zur Bewältigung von Ungleichgewichtslagen im Urheber-Verleger-Verhältnis als das Kartellverbot, zumal das deutsche Kartellrecht das Verbot bestimmter Fälle missbräuchlichen Verhaltens nicht nur an marktbeherrschende, sondern auch an relativ marktmächtige Unternehmen (§ 20 GWB) adressiert. Die Kernfrage bei der Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung eines einzelnen Unternehmens24 geht dahin, ob das betreffende Unternehmen dazu imstande ist, sich im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern, seinen Nachfragern und letztlich auch zu den Verbrauchern unab-

_____ SWD(2014) 198 final, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice _annex.pdf (aufgerufen am 31.5.2018). 23 Vgl. die Rspr. zur „Bündeltheorie“, namentlich EuGH, Rs. C-234/89 Delimitis ECLI:EU:C: 1991:91. 24 Daneben besteht auch die Möglichkeit einer kollektiven Markbeherrschung durch mehrere Unternehmen.

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hängig zu verhalten.25 Wie hoch die Hürde hierfür liegt, kann man bereits der Marktanteilsschwelle von 40% entnehmen, an deren Überschreiten das deutsche Kartellrecht (§ 18 Abs. 4 GWB) die Vermutung der Marktbeherrschung knüpft. Etwas weniger anspruchsvoll ist die Feststellung relativer Marktmacht: Diese liegt nach § 20 Abs. 1 S. 1 GWB vor, wenn von dem betreffenden Unternehmen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Nach § 20 Abs. 1 S. 2 GWB wird die Abhängigkeit eines Anbieters von einem Nachfrager vermutet, wenn der Nachfrager beim Anbieter zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden. Sowohl marktbeherrschende als auch relativ markmächtige Unternehmen verhalten sich nach deutschem Kartellrecht insbesondere dann missbräuchlich, wenn sie andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandeln als gleichartige Unternehmen (§§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 2; 20 Abs. 1 GWB; sog. Behinderungsmissbrauch). Ebenfalls an marktbeherrschende wie auch an relativ marktmächtige Unternehmen ist das Verbot adressiert, andere Unternehmen dazu aufzufordern, dem marktbeherrschenden bzw. marktmächtigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren (§§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 5, 20 Abs. 2 GWB; sog. Anzapfverbot). Nur an marktbeherrschende und nicht an relativ marktmächtige Unternehmen ist dagegen das Verbot gerichtet, Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 2 GWB; sog. Ausbeutungsmissbrauch). Die Verwirklichung dieser Tatbestände ist zumindest denkbar, wenn die Ausnutzung von Nachfragemacht in Rede steht, wie sie in dem Verlangen eines marktbeherrschenden oder -mächtigen Unternehmens zum Ausdruck kommen kann, bestimmte, sonst entgeltlich angebotene Leistungen mögen ihm unentgeltlich erbracht werden. Allerdings sind die Hürden insoweit hoch, wie das Beispiel der Auseinandersetzung zwischen Google und deutschen Presseunternehmen um Entgelte für von Google verwendete, kurze Textausschnitte (Snippets) aus Zeitungen oder Zeitschriften zeigt. Nach Einführung eines Leistungsschutzrechts der Verlage für Snippets hatte Google von den Presseverlagen die

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25 So die Ausgangsformel der EuGH-Rspr.; etwa EuGH, Rs. 27/76 United Brands ECLI:EU: C:1978:22, Rn. 57.

130 | Thomas Ackermann Einwilligung in deren kostenlose Nutzung verlangt; andernfalls verzichte Google auf deren Wiedergabe mit der Folge, dass die betroffenen Verlage mit einem Rückgang des Traffics auf ihren Internetseiten und damit auch mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hatten. Gegen diese Vorgehensweise von Google wandten sich zahlreiche Presseverlage mit einer auf § 33 Abs. 1 GWB a.F. in Verbindung mit § 19 GWB gestützten Unterlassungsklage. In seinem Urteil vom 19. Februar 2016 wies das LG Berlin diese Klage zurück, und zwar mit einer durchaus auch für die hier erörterte Ungleichgewichtslage instruktiven Begründung:26 Mit Blick auf § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, den die Presseverlage dadurch verletzt sahen, dass Google teilweise (nämlich gegenüber Verlagen, die keine Ansprüche aufgrund des Leistungsschutzrechts geltend machten) ohne Lizenzvereinbarung, teilweise aber nur gegen Gewährung einer kostenlosen Lizenz zur Wiedergabe von Snippets und Vorschaubildern bereit war, hielt das Gericht keine Missbräuchlichkeit für gegeben, weil diese Vorgehensweise durch das legitime, ausbalancierte Geschäftsmodell Googles gerechtfertigt sei. Der Umstand, dass das von Google praktizierte Geschäftssystem durch Zahlungen an die Verlage aus dem Gleichgewicht zu geraten drohe, bewahrte Google aus Sicht des Gerichts auch vor dem Vorwurf eines Ausbeutungsmissbrauchs nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Schließlich erblickte das Gericht in dem Verlangen unentgeltlicher Lizenzen auch keinen Verstoß gegen das Anzapfverbot in § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB, da Google nur sein Geschäftsmodell verwirklichen und sich nicht einen unangemessenen Vorteil verwirklichen wolle. Das Beispiel zeigt, dass fehlende Verhandlungsmacht allein – wie im Fall der auch durch das Leistungsschutzrecht nicht behebbaren Unterlegenheit der deutschen Presseverlage gegenüber Google – nicht ausreicht, um die Durchsetzungsinstrumente des Kartellrechts zu mobilisieren. Selbst wenn sich das Ungleichgewicht der Parteien einer marktbeherrschen Stellung der überlegenen Partei oder (in den Fällen des § 20 Abs. 1, 2 GWB) deren relativer Marktmacht verdankt, ist das Kartellrecht nicht ohne weiteres dazu berufen, für einen fairen Interessenausgleich zwischen der überlegenen und der unterlegenen Partei zu sorgen. Die Herausforderung, vor der jeder steht, der Praktiken wie die Zwangsinverlagnahme als missbräuchlich im Sinne des Kartellrechts angreift, ist daher eine doppelte: Zum einen ist eine von einzelnen Verlegern bzw. Auftraggebern oder einer Gruppe von Verlegern bzw. Auftraggebern kollektiv innegehabte markbeherrschende Stellung oder (in den Fällen des § 20 GWB) eine Abhängigkeitsbeziehung zwischen bestimmten Verlegern bzw. Auftraggebern und Urhebern nachzuweisen, die als relative Marktmacht zu identifizieren ist. Zum

_____ 26 Zum Folgenden LG Berlin, GRUR-RR 2016, 426.

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anderen ist bei der Bewertung der verschiedenen Tatbestände missbräuchlichen Verhaltens, vor allem auch der hier möglicherweise in Betracht kommenden § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 GWB zu beachten, dass auch ein marktbeherrschendes bzw. (in den Fällen von § 20 Abs. 1, 2 GWB) marktstarkes Unternehmen nicht von der Verfolgung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen absehen muss, sondern diese bei den jeweils zu treffenden Wertungen über die Rechtfertigung oder Angemessenheit seines Verhaltens in Rechnung zu stellen sind. Vor diesem Hintergrund ist vor vorschnellen Urteilen über die kartellrechtliche Missbräuchlichkeit von Praktiken wie der Zwangsinverlagnahme zu warnen. Um diese beurteilen zu können, bedarf es jedenfalls mehr als der Intuition, dass Urheber sich von Verlegern bzw. Auftraggebern in unfaire Vertragsgestaltungen hineingedrängt sehen.

V. Der Blick auf das Ganze Dass beim Einsatz des Kartellrechts zur Bekämpfung von Ungleichgewichtslagen (wie etwa im Fall der Zwangsinverlagnahme) Anlass zu einer gewissen Zurückhaltung besteht, ist im Zusammenhang mit dem arbeitsteiligen Vorgehen unserer Rechtsordnung zu sehen. Kartellrechtliche Regeln, mit denen marktbeherrschende oder –mächtige Unternehmen diszipliniert werden, bilden nur einen Teil der Instrumente, die unser Recht zur Verfügung stellt, um imparitätsbedingte Probleme zu lösen. Sind etwa auf einem Markt die Angebots- oder Nachfragebedingungen so beschaffen, dass befriedigenden wirtschaftlichen Ergebnissen strukturelle Hindernisse entgegenstehen, bietet sektorspezifische Regulierung Abhilfe, der man etwa auch Mechanismen wie § 36 UrhG zurechnen kann. Gehen unfaire Vertragspraktiken auf ein informationsbedingtes Marktversagen zurück, ist an erster Stelle die AGB-Kontrolle zur Korrektur aufgerufen. Erst im Dreiklang aus Kartellrecht, allgemeinem Privatrecht und sektorspezifischer Regulierung ergibt sich das Gesamtbild der Mechanismen, mit denen Ungleichgewichtslagen bewältigt werden können. Das gilt auch für die Praxis der Zwangsinverlagnahme: Wenn Komponisten sich in einer „Take-it-or-leave-it“-Situation der Forderung ihrer Auftraggeber ausgesetzt sehen, einer Vertragsklausel zuzustimmen, mit der der Komponist seine Verlagsrechte einem Musikverlag des Auftraggebers einräumt, drängt sich eine unangemessene Benachteiligung der Komponisten im Sinne von § 307 BGB geradezu auf. In diesem Sinne entschied bereits das OLG Zweibrücken im Jahr 2000, dass eine „im Produktionsvertrag zwischen einer Funk- und Fernsehanstalt und einem Komponisten von der Anstalt verwendete Vertragsklausel, wonach sich der Komponist ohne Regelung im Einzelnen bereit zu erklären hat, die

132 | Thomas Ackermann Verlagsrechte an seinem Musikwerk einem bestimmten Musikverlag einzuräumen“, eine AGB und unwirksam sei, „weil sie wegen des gravierenden Eingriffs in die ihm nach §§ 31 ff. UrhG eingeräumte Dispositionsfreiheit über Art und Weise der Nutzung und Vermarktung seines Werkes zu einer unangemessenen Benachteiligung des Komponisten führt“.27 Allerdings ist einzuräumen, dass eine Abwehr derartiger Vertragsklauseln durch einzelne Komponisten, die sich auf die AGB-rechtliche Unwirksamkeit berufen, womöglich auf ein gravierendes tatsächliches Hindernis stößt, weil diese zu befürchten haben, bei der Auftragsvergabe nicht mehr zum Zuge zu kommen. Diese Schwierigkeit ist nur mit Hilfe der AGB-Verbandsklage nach dem UKlaG zu bewältigen. Ein Thema, das hierfür gewiss eine Rolle spielt, aber jenseits des Gegenstands dieses Beitrags liegt, ist die Begründung der Aktivlegitimation von Urheberverbänden nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG.28 Für unsere Zwecke entscheidend ist allein die Einbindung des Kartellrechts in den weiteren Kontext der Instrumente, mit denen unser Recht auf Ungleichgewichtslagen reagiert: Zeigen sich etwa de lege lata Defizite in der Implementierung der AGB-Kontrolle, liegt es näher, in diesem Bereich Verbesserungen anzumahnen als das Kartellrecht zur Lückenschließung heranzuziehen. Wie stets ist auch bei Problemen wie der Zwangsinverlagnahme darauf zu achten, etwaige Schutzbedürfnisse möglichst präzise zu identifizieren und adäquate remedies bereitzustellen. Das Instrumentarium des Kartellrechts, zu dem neben dem private enforcement vor allem auch das public enforcement mit Hilfe weitreichender verwaltungs- und ordnungswidrigkeitenrechtlicher Eingriffsbefugnisse zählt, mag Schutzsuchenden attraktiv erscheinen, aber hierfür nicht durchweg angemessen sein. Schließlich gilt es auch die wirtschaftlichen Auswirkungen etwaiger (weiterer) Korrekturmechanismen zugunsten von Autoren und Komponisten in ihrer Beziehung zu den Verlegern zu bedenken: Führen solche Schutzmechanismen tatsächlich zu nachhaltigen Änderungen der als unfair erachteten Ertragsverteilung oder nur zu Anpassungen des Nachfrageverhaltens oder der Vertragspraxis, von denen die Urheber am Ende nicht profitieren? Was das Beispiel der Vergabe von Auftragskompositionen betrifft, ist dies ohne nähere empirische Einblicke nicht zu beurteilen. Fragen, die insoweit naheliegen, sind jedoch, ob die strikte Unterbindung der Praxis der Auftraggeber, über die Kopplung mit einem Verlagsvertrag an den Tantiemen des Komponisten zu partizipieren, nicht dazu führt, dass die Auftraggeber die dadurch bedingte finanzielle Einbuße durch eine Senkung des Honorarniveaus kompensieren, oder ob die – wohl

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27 OLG Zweibrücken, U. v. 7.12.2000, Az. 4 U 12/00 (Leitsatz). 28 Hierzu eingehend Roos, Die AGB-Verbandsklage im Urhebervertragsrecht (2016), S. 178 ff.

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noch gravierendere – Konsequenz droht, dass die Nachfrage nach Auftragskompositionen zugunsten der Verwendung preisgünstiger „Tonkonserven“ einbricht.

VI. Fazit Das Kartellrecht, namentlich das Verbot missbräuchlichen Verhaltens marktbeherrschender oder marktmächtiger Unternehmen, hat zwar durchaus Potential für die Korrektur von Ungleichgewichtslagen in der Urheber-Verleger-Beziehung; seine Anwendung auf Problemkonstellationen wie die Zwangsinverlagnahme ist jedoch an hohe Hürden geknüpft. Umso wichtiger ist es, beim Einsatz vorhandener wie auch bei der Forderung neuer Instrumente zum Schutz unterlegener Kreativer in der kulturwirtschaftlichen Wertschöpfungskette den Gesamtkontext unserer Rechtsordnung, insbesondere auch das allgemeine Privat- und das Regulierungsrecht, im Blick zu behalten und dabei zu bedenken, ob vorhandene oder geplante Regelungen im Ergebnis zu einer Verbesserung der Ertragssituation der Kreativen führen oder eher Ausweichreaktionen der Marktgegenseite hervorrufen.

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Autorenverzeichnis | 137

Autorenverzeichnis Autorenverzeichnis Autorenverzeichnis Thomas Ackermann Dr. iur., LL.M. (Cambridge), Universitätsprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Bernhard v. Becker Dr. iur., Honorarprofessor an der technischen Universität Dresden, Rechtsanwalt, München Rolf Budde † Dr. iur., Honorarprofessor an der Freien Universität Berlin, Inhaber des Budde Musikverlags, Berlin Thomas Dreier Dr. iur., M.C.J. (New York University), Universitätsprofessor am Karlsruher Institut für Technologie (KIT) und Honorarprofessor an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg Micki Meuser Filmkomponist, Vorsitzender der Deutschen Filmkomponistenunion (DEFKOM), Gründer und stellvertretender Vorsitzender des Berufsverbandes Medienmusik, mediamusic e.V.

Eva Inés Obergfell Dr. iur., Universitätsprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin, Vizepräsidentin für Lehre und Studium der Humboldt-Universität Ansgar Ohly Dr. iur., LL. M. (Cambridge), Universitätsprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München, ständiger Gastprofessor an der University of Oxford Karl Riesenhuber Dr. iur., M.C.J., Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum, Richter am Oberlandesgericht Hamm Gernot Schulze Dr. iur., Rechtsanwalt in München Gerald Spindler Dr. iur., Dipl. oec., Universitätsprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen

138 | Autorenverzeichnis