Unterhaltsrang und -rückgriff I/II: Mehrpersonenverhältnisse und Rückgriffsansprüche im Unterhaltsrecht Deutschlands, Österreichs, der Schweiz, ... und internationalen Privatrecht, Band 69) 3161473175, 9783161603235, 9783161473173

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Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 69 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Jürgen Basedow, Klaus J. Hopt und Hein Kötz

Dieter Martiny

Unterhaltsrang und -rückgriff Mehrpersonenverhältnisse und Rückgriffsansprüche im Unterhaltsrecht Deutschlands, Österreichs, der Schweiz, Frankreichs, Englands und der Vereinigten Staaten von Amerika

Band I + II

Mohr Siebeck

Dieter Martiny, geboren 1944; Studium der Rechtswissenschaft in Hamburg, Heidelberg, Freiburg und München; 1975 Promotion; 1995 Habilitation, 1974-1996 wiss. Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburg); Lehr­ stuhlvertretungen in Hamburg und Osnabrück; seit 1996 Professor für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder).

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Juristischen Fakultät der Ludwigs-Maximilians­ Universität München gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft.

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Martiny, Dieter: Unterhaltsrang und -rückgriff: Mehrpersonenverhältnisse und Rückgriffs­ ansprüche im Unterhaltsrecht Deutschlands, Österreichs, der Schweiz, Frankreichs, Englands und der Vereinigten Staaten von Amerika / Dieter Martiny. - Tübingen : Mohr Siebeck (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht ; 69) ISBN 3-16-147317-5 / eISBN 978-3-16-160323-5 unveränderte eBook-Ausgabe 2022 1./2. - (2000)

© 2000 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro­ verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Pfäffingen aus der Bembo-Antiqua gesetzt, von der Druckerei Gulde in Tübingen auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier der Pa­ pierfabrik Weissenstein in Pforzheim gedruckt und von der Großbuchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. ISSN 0340-6709

Vorwort Die vorliegende Abhandlung untersucht rechtsvergleichend, welche Unterhaltsver­ pflichtungen vorrangig zu berücksichtigen sind und wer die Unterhaltslast endgültig zu tragen hat. Eine einfache Antwort darauf gibt es nicht; die Lösung hängt vom jewei­ ligen Stellenwert der Verpflichtung und von dem gerade heute wieder diskutierten Verhältnis von individueller und gesellschaftlicher Verantwortung ab. Die ersten vier Teile der Arbeit wurden Anfang 1995 von der Juristischen Fakultät der Ludwigs-Maximilians-Universität München als Habilitationsschrift angenommen. Den Erstbericht hatte Herr Prof. Dr. Hans Jürgen Sonnenberger übernommen, den Zweitbericht Frau Prof. Dr. Dagmar Co es ter-Waltjen. Beiden möchte ich dafür herz­ lich danken. Die Arbeit ist während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Referent am Hamburger Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht entstanden. Für die Möglichkeit, die Arbeit dort anfertigen zu können, danke ich dem Institut, insbesondere aber dem früheren Direktor am Institut, Herrn Prof. Dr. Ulrich Drobnig. Einen nicht geringen Anteil hatte auch die Instituts-Bibliothek, welche mir selbst entlegenes Material beschafft hat. Auch im Münchener Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Sozialrecht habe ich stets eine freundliche Aufnahme gefunden. Viele andere haben das Entstehen und die Publikation der Arbeit mit Rat und Tat begleitet. Zu nennen sind außer meinen früheren Institutskollegen vor allem Prof. Dr. Christian von Bar und Prof. Dr. Erik Jayme. Auch mein früherer Münchener Lehrer, Herr Prof. Dr. Murad Ferid, hat an meinem Vorhaben noch großen Anteil ge­ nommen. Für die Aufnahme in die Schriftenreihe des Instituts danke ich dem seinerzeitigen Direktorium, Herrn Prof. Dr. Ulrich Drobnig, Prof. Dr. Klaus J. Hopt sowie Prof. Dr. Hein Kötz. Mein Dank gilt ferner der Deutschen Forschungsgemeinschaft, welche die Veröffentlichung mit einer großzügigen Druckbeihilfe ermöglicht hat. Auch dem Mohr (Siebeck) Verlag, insbesondere Herrn Dr. Franz-Peter Gillig, möchte ich für seine Unterstützung bei der Druckvorbereitung danken. Die Publikation der Arbeit hat sich wegen anderer Verpflichtungen mehrfach ver­ zögert. Wichtige in- und ausländische Entwicklungen sind aber bis Mitte 1999 berück­ sichtigt. Auch insoweit habe ich für Unterstützung nicht nur meinen früheren Kolle­ gen im Hamburger Max-Planck-Institut, sondern auch der Bibliothek der Europa­ Universität Viadrina in Frankfurt (Oder) zu danken. Die Arbeiten an der Endfassung hat Frau Elke Ebert souverän bewältigt. Meine wissenschaftlichen Mitarbeiter Sabine Hoffmann und Normann Witzleb, der auch das Sachregister angefertigt hat, haben mich bei den Korrekturen tatkräftig unterstützt. Zu danken habe ich aber vor allem meiner Frau Berit Dreher-Martiny für vielfache Unterstützung und Ermutigung.

Frankfurt (Oder), im Dezember 1999

Dieter Martiny

Inhaltsübersicht

Vorwort .....................................................................................................................

V

Inhaltsverzeichnis......................................................................................................

IX

Abkürzungsverzeichnis...........................................................................................

LIII

Einleitung

1

Band I

Teil I - Grundlagen §1 B egründung der Unterhaltsverpflichtungen........................

10

§2

Familiäre und öffentliche Leistungen....................................

79

§3

Unterhaltsbemessung................................................................. 131

Teil II - Mehrheit von Verpflichteten §4

Rangfolge der Unterhaltsschuldner.....

190

§5

Gleichrangige Haftung und Elternhaftung

274

§ 6

Barunterhalt und Betreuungsleistung. . . .

315

§7

Ausfall- und Ersatzhaftung...................

374

Teil III - Mehrheit von Berechtigten §8 R angfolge der Berechtigten................................................... 412 § 9 Berechtigtenmehrheit während bestehender Ehe und nach Ehescheidung...................................................... 476

§10 Berechtigtenmehrheit nach Wiederheirat............................... 506 §11 Kollision der Generationen........................................................ 568

Teil IV — Unmittelbarkeit der Unterhaltsbeziehung §12 Mittelbare Unterhaltsgewährung ..........................................

578

§13 Drittwirkung der nichtehelichenLebensgemeinschaft ....

653

§14 Direktansprüche gegen Schuldner des Unterhaltspflichtigen.............................................

714

Band II Teil V - Allgemeiner Unterhaltsrückgriff §15 Rückgriffstechniken im Unterhaltsrecht............................

738

§16 Ansprüche des Nichtverpflichteten und des ersatzweise Verpflichteten......................................

916

§17 Scheinvaterregreß...................................................................

966

§18 Elternregreß — Ausgleich unter Eltern.....................

1019

§19 Ausgleichsansprüche bei Berechtigtenmehrheit.................... 1059

Teil VI - Vorausleistung und Rückgriff durch öffentliche Stellen §

20 Grundprobleme des Regresses durch öffentliche Träger . 1072 . .

§21 Sozial-, Jugend- und Arbeitslosenhilfe................................. 1147

§

22 Unterhaltsvorschuß ......................................................... 1239

§

23 Ausbildungsunterhalt und ................................................ 1275

Literaturverzeichnis..................................................................................................

1297

Sachregister..............................................................................................................

1351

Inhaltsverzeichnis

Band I Vorwort .....................................................................................................................

V

Inhaltsübersicht........................................................................................................

VII

Abkürzungsverzeichnis...........................................................................................

LI III

Einleitung...................................................................................................................

1

Teil I

Grundlagen § 1 Begründung der Unterhaltsverpflichtungen ............................

10

A. Unterhalt und Unterhaltsrecht.................................................................

10

I. Unterhalt........................................................................................... 10 1. Grundsatz der Selbsterhaltung..................................................... 10 2. Unterhaltsleistung............................................................................ 11

II.

Unterhaltsrecht...............................................................................

13

Stellung des Unterhaltsrechts im Rechtssystem........................

14

I. Verfassungsrechtliche Vorgaben.................................................... 1. Deutsches Recht.......................................................................... a) Gesetzgeberische Eingriffe..................................................... b) Elternverantwortung............................................................... c) Schutz von Ehe und Familie.................................................. d) Gleichheitssatz........................................................................ e) Gleichstellung nichtehelicher Kinder................................... f) Andere Grundrechte............................................................... 2. US-amerikanisches Recht...........................................................

14 14 14 15 16 20 21 22 23

B.

II.

Unterhaltsrecht im Privatrecht..................................................... 1. Doppelnatur des Unterhaltsanspruchs ....................................... 2. Verhältnis zum Schuldrecht.........................................................

25 25 27

III.

Gesetzessystematische Einordnung.......................

28

Arten des Unterhalts

C.

31

I. Familienunterhalt...................................................... 1. Familienunterhalt des BGB..................................... 2. Familien- und Individualunterhalt.......................... a) Familien- und Ehegattenunterhalt................. b) Familien- und Kindesunterhalt..................... 3. Familienunterhalt nach ausländischem Recht......... a) Schweizerisches Recht.................................. b) Ehelasten nach französischem Recht............ 4. Andere Rechtsordnungen....................................... 5. Einfluß des Ehegüterrechts..................................... a) Funktionelle Verwandtschaft......................... b) Deutsches Recht.......................................... c) Ausländisches Recht......................................

32 32 34 34 36 37 37 38 39 40 40 40 42

II. Trennungsunterhalt und nachehelicher Unterhalt 1. Trennungsunterhalt................................................. 2. Nachehelicher Unterhalt..........................................

46 46 48

Verwandtenunterhalt

III.

IV. 1. 2.

Kindesunterhalt............ Sonderstellung des Kindesunterhalts Unterhalt nichtehelicher Kinder . . a) Gleichstellungsbestrebungen . . . b) Reformen..............................

52

53 53 58 58 59

Unterhaltsbeziehung und Unterhaltsanspruch.............................

62

Grundverhältnis und Anspruch.............................. Familienrechtliches Verhältnis.................................................... Unterhaltsanspruch..................................................................... Unterhaltsbeziehung................................................................... Stammrecht und laufende Ansprüche.........................................

62 62 63 65 66

II.

Unterhaltsvereinbarungen ........................................

68

III.

Abtretbarkeit und Pfändbarkeit................................

74

D.

I. 1. 2. 3. 4.

79 § 2 Familiäre und öffentliche Leistungen.........................................

A. Funktionen von Unterhalt und Rückgriff.............................................

I. 1.

Unterhalt..................................................................... Transferfunktion.......................................................................... a) Leistungsanordnung................................................................. aa) Privater Transfer................................................................ bb) Bedürftiger...................................................................... cc) Verpflichteter.................................................................... dd) Besondere Beziehung.......................................................

79 79 79 79 79 81 82 82

b) Verhaltenssteuerung............................................................... 2. Besonderheiten von Betreuung und Naturalleistung................. a) Leben im Unterhaltsverband............................................. b) Haushaltsökonomie.......................................................... 3. Bewertungsfunktion...................................................................

83 85 85 86 89

II. Rückgriff unter Privaten.............................................................

89

III. Öffentliche Transferleistungen.................................................... 1. Art des Transfers.......................................................................... 2. Funktionale Verwandtschaft von Sozialleistungen und Unterhalt 3. Leistungen an Private.................................................................. a) Subsidiäre und nicht-subsidiäre Sozialleistungen............ b) Bewertungsfunktion des Unterhalts.................................. aa) Auswirkung des Unterhalts.............................................. bb) Vorfrage des Unterhalts.................................................. 4. Ausgleich unter den Generationen.............................................. a) Drei-Generationen-Modell............................................... b) Kollektive Alterssicherung................................................ c) Kindesunterhalt und Familienlastenausgleich...................

92 92 92 94 94 96 96 97 98 98 99 101

IV. Öffentlicher Rückgriff................................................................. 1. Grundlagen.................................................................................. a) Rückgriffszweck.............................................................. b) Rückgriffsordnung............................................................ c) Rückgriffsforderung.......................................................... 2. Leistungsanordnung und Verhaltenssteuerung.............................

103 103 103 105 106 107

B. Veränderungen der Familien- und Lebensverhältnisse...........................110 I. Funktionswandel der Familie........................................................... 110

II. Veränderungen innerhalb der Familie............................................. 115 III. Anwachsen unvollständiger Familien............................................ 117 1. Ehescheidung und Getrenntleben................................................ 117 2. Ein-Elternteil-Familien.................................................................. 119

IV. Nichteheliche Lebensgemeinschaften.......................................

121

Stiefelternfamilie...........................................................................

123

VI. Erhöhter Unterhaltsbedarf........................................................... 1. Anspruchsniveau undRessourcen............................................. 2. Kindesunterhalt.......................................................................... 3. Lebenserwartung........................................................................

126 126 127 128

§ 3 Unterhaltsbemessung................................................................

131

A.

Flexibilität und Bestimmtheit.......................................................

131

B.

Deutsches Recht............................................................................

134

V.

1. 2.

Bedürftigkeit........................................................... Einkünfte und Vermögen........................................................ Anrechenbare Ausgaben...........................................................

134 134 136

1. 2.

Leistungsfähigkeit.................................................... Vermögenseinsatz und Einkünfte.............................................. Ausgaben..................................................................................

137 137 140

1. 2. 3.

Unterhaltsbemessung............................................... Tabellarische und quotenmäßige Bemessung.......................... Kindesunterhalt.......................................................................... Ehegatten- und Geschiedenenunterhalt...................................

142 142 143 145

IV.

Selbstbehalt................................................................. 1. Grundsatz des Eigenbedarfs....................................................... 2. Ehegatten- und Geschiedenenunterhalt.................................... 3. Verwandtenunterhalt.................................................................. a) Minderjährige Kinder........................................................... b) Andere Ansprüche...............................................................

146 146 149 150 150 151

I.

Österreichisches Recht.......................................... 1. Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit....................................... 2. Unterhaltsbemessung................................................................. a) Kindesunterhalt................................................................... b) Ehegatten- und Geschiedenenunterhalt.............................. 3. Selbstbehalt................................................................................

152 152 153 153 154 154

II.

Schweizerisches Recht............................................ 1. Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit....................................... 2. Unterhaltsbemessung.................................................................. a) Kindesunterhalt................................................................... b) Verwandtenunterstützung.................................................... c) Ehegatten- und Geschiedenenunterhalt............................... 3. Selbstbehalt.................................................................................

155 155 155 155 157 157 158

Französisches Recht.................................................. Bedürftigkeit und Ressourcen.................................................. Unterhaltsbemessung................................................................. Selbstbehalt................................................................................

160 160 161 162

Englisches Recht......................................................... 1. Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit....................................... 2. Unterhaltsbemessung................................................................. a) Richterliches Ermessen......................................................... b) Kindesunterhalt................................................................... aa) Traditioneller Ansatz...................................................... bb) Unterhaltsformel............................................................. c) Ehegatten- und Geschiedenenunterhalt...............................

162 162 163 163 164 164 165 167

I.

II.

III.

152 C. Ausländische Rechtsordnungen................................

III.

1. 2. 3.

IV.

2. Selbstbehalt................................................................................. a) Gerichtliche Festsetzung....................................................... b) Behördliche Unterhaltsfestsetzung.......................................

167 167 169

V. US-amerikanisches Recht........................................................... 1. Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit....................................... a) Bedürftigkeit........................................................................ b) Leistungsfähigkeit................................................................. 2. Ermessen und Richtlinien......................................... ............... a) Richterliches Ermessen.........................................................

170 170 170 171 173 173

b) Einführung von Unterhaltsrichtlinien..................................... c) Ansätze der Richtlinien................................................................

174 176

Grundlagen der Unterhaltsbemessung..................................... a) Faktorenmethode.................................................................. b) Barunterhaltstabellen.......................................................... c) Prozentsätze.......................................................................... d) Mindestunterhalt und Unterhaltsformeln .......................... 4. Selbstbehalt................................................................................

178 178 179 179 180 181

D. Unterschiedliche Bemessungsansätze....................................................

182

3.

I. II.

1. 2. 3. III. 1. 2.

Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit...................

182

Unterhaltsbemessung............................................... Schematisierung....................................................................... Kindesunterhalt.......................................................................... Ehegatten- und Geschiedenenunterhalt...................................

184 184 185 186

Selbstbehalt................................................................. Vorrang der Selbsterhaltung...................................................... Festsetzung des Betrages........................................................... a) Bindende Festsetzung........................................................... b) Bestimmung der Höhe........................................................

187 187 187 187 188

Teil II

Mehrheit von Verpflichteten § 4 Rangfolge der Unterhaltsschuldner.......................................... 190 A.

Richtiger Verpflichteter................................................................

190

B.

Deutsches Recht.............................................................................

192

I.

Verpflichtetenstellung.............................................

192

II.

Rangfolge.................................................................. Rang......................................................................................... Vor- und Nachrang....................................................................

192 192 193

1. 2.

3. Substituierbarkeit der Verpflichtungen...................................... a) Weitergehende vorrangige Verpflichtung........................... b) Weitergehende nachrangige Verpflichtung........................

194 194 195

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Kreis der Verpflichteten........................................... 196 Bindende Vorgabe...................................................................... 196 Ehegatte..................................................................................... 196 Geschiedener Ehegatte............................................................. 197 Nichtehelicher Vater.................................................................. 198 Eltern......................................................................................... 199 Stiefeltern................................................................................... 200 Großeltern................................................................................. 203 Abkömmlinge............................................................................. 203

1. 2. 3. 4. 5.

Reihenfolge der Verpflichteten............................. Vorrang des Ehegatten............................................................... Vorrang des Geschiedenen......................................................... Vorrang des nichtehelichen Vaters............................................ Vorrang der Abkömmlinge....................................................... Vorrang der Gradesnähe...........................................................

204 204 205 207 209 210

C. Ausländische Rechtsordnungen............................................................

210

I.

Österreichisches Recht.......................................... 1. Rangordnung.............................................................................. 2. Einzelne Verpflichtete................................................................. a) Ehegatte.................................................................................. b) Geschiedener Ehegatte.......................................................... c) Eltern .................................................................................... d) Stiefeltern .............................................................................. e) Großeltern............................................................................. f) Abkömmlinge....................................................................... g) Erben...................................................................................... Lösung der Rangproblematik ....................................................

210 210 211 211 211 212 213 213 214 214 215

II.

Schweizerisches Recht........................................... 1. Unterhalts- und Unterstützungspflichtige 2. Kreis der Verpflichteten............................................................. a) Ehegatte............................................................................. b) Geschiedener Ehegatte..................................................... c) Eltern ............................................................................... d) Stiefeltern ......................................................................... e) Großeltern......................................................................... f) Abkömmlinge.................................................................. g) Geschwister...................................................................... 3. Reihenfolge der Unterhalts- und Unterstützungspflichtigen . . .

217 217 217 217 218 218 218 220 220 220 221

III.

IV.

1. a) b) c) d)

e) f) g) h)

2. a) b)

223 III. Französisches Recht.................................................................... Einzelne Verpflichtete......................................... 223 Weiter Verpflichtetenkreis.................................................... 223 Ehegatte................................................................................ 223 Geschiedener Ehegatte......................................................... 224 Eltern .................................... ............................................. 225 aa) Eheliche Kinder............................................................... 225 bb) Nichteheliche Kinder...................................................... 226 cc) Stiefkind.......................................................................... 226 Großeltern............................................................................ 226 Abkömmlinge..................................................................... 227 Schwiegereltern und -kinder.............................................. 227 Unterhaltspflicht des Nachlasses......................................... 228 Lösung der Rangproblematik ............................ 228 Ablehnung einer festen Hierarchie..................................... 228 Fälle der Nachrangigkeit...................................................... 230

IV Englisches Recht............................................................................ 1. Duale Verpflichtetenordnung............................................ 2. Einzelne Verpflichtete...................................................... a) Ehegatte................................................................... b) Geschiedener Ehegatte........................................... c) Eltern ..................................................................... d) Stiefeltern .............................................................. aa) Child of the Family......................................................... bb) Verhältnis der Ansprüche zueinander............................ e) Großeltern............................................................... f) Abkömmlinge........................................................................ 3. Lösung der Rangproblematik ..........................................

232 232 233 233 233 234 235 235 237 238 238 239

V US-amerikanisches Recht........................................................... 1. Grundlagen der Verpflichtetenordnung . . . 2. Einzelne Verpflichtete................................ a) Ehegatte............................................ b) Trennungs- und Geschiedenenunterhalt c) Eltern .................................................................................... aa) Eheliche Kinder............................................................... bb) Nichteheliche Kinder...................................................... d) Stiefeltern .............................................................................. aa) Sozialrechtliche Stellung.................................................. bb) Unterhaltsrechtliche Regelungen................................... cc) Verpflichtung in loco parentis......................................... dd) Verhältnis zur Unterhaltspflicht der leiblichen Eltern . . Großeltern.............................................................................. f) Abkömmlinge............... 3. Lösung der Rangproblematik

239 239 242 242 243 243 243 245 246 246 247 249 250 251 252 253

D. Rang und Verpflichtetenordnung

255

I. Einheitliche und mehrfache Verpflichtetenordnung

255

II. Einzelne Verpflichtete ............................................... 1. Ehegatte..................................................................... 2. Geschiedener Ehegatte............................................. 3. Nichtehelicher Vater.................................................. 4. Eltern......................................................................... 5. Stiefeltern................................................................... 6. Großeltern................................................................. 7. Kinder....................................................................... 8. Sonstige Verpflichtete................................................

257 257 257 258 258 259 264 265 266

III. Rangfragen................................................................... 1. Sinn der Rangregeln......... 2. Gleich- und Nachrang . . . 3. Vorrang des Ehegatten. . . . 4. Rang des Geschiedenen . . 5. Vorrang der Abkömmlinge 6. Nähegrundsatz.................

268 268 270 271 271 272 273

274 § 5 Gleichrangige Haftung und Elternhaftung .................. A.

Verhältnis der Schuldner untereinander.......................

274

B.

Deutsches Recht..............................................................

276

276 I. Gleichrangigkeit und Anteilmäßigkeit........................

277 II. Gesamtschuld und Teilschuld........................................ 277 1. Konzept der Gesamtschuld......................................... 279 2. Einordnung als Gesamtschuld?..................................... 280 3. Einordnung als Teilschuld...........................................

281 III. Elternhaftung............................................... 281 1. Entwicklung des Rangverhältnisses............................ 283 2. Anteilmäßigkeit .......................................................... 283 a) Grundsatz der Anteilmäßigkeit.............................. 283 aa) Gesetzliche Regel...................................... 285 bb) Vereinbarungen.......................................... 286 b) Maßgebliche Erwerbs- und Vermögensverhältnisse 286 aa) Einkommen................................................. 287 bb) Bewertung der Betreuungsleistung.......... 288 c) Verhältnis zum Selbstbehalt....................................

289 C. Ausländische Rechtsordnungen......................................... 1. 2.

289 I. Österreichisches Recht............................................. 289 Gleichrangigkeit und Anteilmäßigkeit der Haftung 290 Elternhaftung.......................................

II.

Schweizerisches Recht................................................................ 1. Gleichrangige und anteilige Haftung....................................... 2. Elternhaftung............................................................................

291 291 293

IIL

Französisches Recht.................................................................... 1. Gleichrangige Haftung.............................................................. a) Arten der Schuldnermehrheit.............................................. b) Einordnung der Unterhaltsschuld....................................... aa) Teilschuld?....................................................................... bb) Solidarschuld?................................................................ cc) Haftung „in solidum“ ................................................... (1) Haftung auf das Ganze............................................ (2) Beschränkte Leistungsfähigkeit............................... 2. Elternhaftung............................................................................. 3. Prozessuale Behandlung..............................................................

294 294 294 295 295 296 297 297 298 299 301

IV.

Englisches Recht........................................................ 1. Haftung gleichrangiger Verpflichteter...................................... 2. Gleiche Unterhaltspflicht der Eltern......................................... 3. Anteilige Haftung.......................................................................

302 302 303 303

US-amerikanisches Recht........... Haftung gleichrangig Verpflichteter............... a) Teil- und Gesamtschulden ........................ b) Haltung der Relative Responsibility Statutes c) Anteilmäßigkeit........................................... 2. Gleiche Unterhaltspflicht der Eltern............. a) Gleichrangigkeit......................................... b) Anteilmäßigkeit.........................................

303 303 303 305 307 307 307 309

V.

1.

D. Richtige Lastenverteilung........................................................................

I.

Gleichrangigkeit......................................................

II. 1. 2.

310 310

Anteilmäßigkeit.............................................................. 311 Anteilige Haftung.......................................................................... 311 Gesamt-und Teilschuld............................................................. 312

IIL Elternhaftung...............................................................................

313

§ 6 Barunterhalt und Betreuungsleistung....................................... 315 A.

B.

Betreuung und finanzielle Versorgung........................................

315

Deutsches Recht.............................................................................

319

I. Grundsatz der Gleichwertigkeit.................................................. 1. Anerkennung der Betreuungsleistung....................................... 2. Barunterhalt und Betreuung....................................................

319 319 321

3.

Gleichwertigkeit........................................................................ a) Bewertungsverbot oder -gebot? ......................................... b) Betreuungsberechtigung und -Verpflichtung.....................

323 323 324

b) Volljährige..................................... 3. Einkommen des Alleinbetreuenden . . . a) Nichtberücksichtigung.................. b) Erhebliches Ungleichgewicht...... 4. Fehlende Betreuung.......................... 5. Sinkender Betreuungsaufwand........... a) Altersstufen................................... b) Volljährige....................................

325 325 325 325 326 327 327 327 328 328 329 331 332 332 333

Bestimmung des Barunterhaltsbedarfs...................................... 1. Gleichwertigkeit........................................................................ 2. Fehlende Gleichwertigkeit........................................................

335 335 337

IV Unterhalt wegen Kindesbetreuung........................................... 1. Bedarf des Kindes oder des Betreuenden? .............................. 2. Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB ................................... 3. Auswirkungen der Zweckbindung...........................................

338 338 340 341

II. Grenzen des Gleichwertigkeitsprinzips 1. Gemeinsame Betreuung.................... a) Elterliche Arbeitsteilung............... b) Berufstätige Eltern....................... c) Kindesaufteilung............................ 2. Erhöhter Betreuungsaufwand............. a)

IIL

Minderjährige ...................................

C. Ausländische Rechtsordnungen............................................................. 343

I.

II.

Österreichisches Recht......................................... 343 1. Gleichwertigkeitsgrundsatz....................................................... 343 2. Grenzen des Prinzips.................................................................. 345 a) Einkünfte des Sorgeberechtigten......................................... 345 b) Drittbetreuung..................................................................... 345 c) Sinkender Betreuungsaufwand............................................ 346 3. Barunterhaltsbedarf.................................................................... 346 Schweizerisches Recht........................................... Pflege und Erziehung............................................................... a) Gesetzliche Regelung.......................................................... b) Züricher Empfehlungen...................................................... c) Sinkender Betreuungsaufwand............................................. 2. Einkünfte des Sorgeberechtigten............................................. 3. Unterhalt wegen Kindesbetreuung........................................... 1.

347 347 347 348 349 349 350

III. 1. 2. 3.

IV.

Französisches Recht.................................................. Betreuung und Geldrente........................................................ Einkünfte des Sorgeberechtigten.............................................. Unterhalt wegen Kindesbetreuung...........................................

350 350 352 352

Englisches Recht......................................................... 353 1. Vorrang der Geldleistung............................................................ 353 2. Einkünfte des Sorgeberechtigten............................................... 354 a) Gerichtliche Unterhaltsfestsetzung..................................... 354 b) Behördliche Unterhaltsdurchsetzung................................... 355 3. Unterhalt wegen Kindesbetreuung............................................. 356 US-amerikanisches Recht..................................... Barunterhalt und Betreuungsleistung....................................... a) Anerkennung der Betreuungsleistung................................. b) Bewertung der Betreuungsleistunng................................... c) Fehlende Betreuung............................................................. 2. Einkünfte des Sorgeberechtigten............................................... 3. Unterhalt wegen Kindesbetreuung............................................

357 357 357 359 360 360 363

D. Einordnung der Betreuungsleistung......................................................

364

V.

1.

Trennung von Barunterhalt und Betreuung.......

364

1. 2.

Grundsatz der Gleichwertigkeit............................. Verhältnis von Bar- und Betreuungsleistung............................ Nichtmonetarisierung der Betreuung.......................................

365 365 366

1. 2. 3.

Grenzen des Prinzips................................................ Einkünfte des Sorgeberechtigten.............................................. Drittbetreuung.......................................................................... Sinkender Betreuungsaufwand..................................................

368 368 369 370

IV Unterhalt wegen Kindesbetreuung............................................ 1. Kindesbetreuung nach Ehescheidung....................................... 2. Nichteheliche Kinder...............................................................

370 370 372

I. II.

III.

§ 7 Ausfall- und Ersatzhaftung........................................................ 374 A.

Nichtkönnen und Nichtwollen...................................................

374

B.

Deutsches Recht.............................................................................

375

I. 1. 2.

Begriff der Ersatzhaftung.................................................... 375 Eintreten für andere................................................................. 375 Unechte Ersatzhaftung (§ 1607 I BGB)................................... 376 a) Wegfall des Pflichtigen......................................................... 376 b) Gleichrangige Verpflichtete ................................................ 377 c) Pflichtige verschiedenen Ranges.......................................... 378

Echte Ersatzhaftung (§ 1607 II BGB)....................................... a) Ersatzweise Verpflichtung.................................................... b) Gleichrangig Verpflichtete..................................................

379 379 382

Ausfallhaftung der Eltern....................................... 1. Einstehenmüssen........................................................................ 2. Bar- und Betreuungsunterhalt................................................... a) Einrücken des anderen Elternteils....................................... b) Erweiterte Unterhaltspflicht...............................................

382 382 384 384 385

3.

II.

III.

Beschränkung oder Wegfall der Unterhaltsverpflichtung. . . .

IV.

Rechtsgeschäftliche Veränderungen.......................

388

C. Ausländische Rechtsordnungen............................................................. 392

I. 1. 2. 3. 4.

II.

Österreichisches Recht.......................................... Grundsatz................................................................................... Subsidiär Unterhaltspflichtige................................................... Ausfallhaftung des anderenElternteils........................................ Vereinbarungen...........................................................................

392 392 393 395 396

Schweizerisches Recht........................................... 396 1. Rang und Leistungsfähigkeit..................................................... 396 2. Ausfall eines Unterstützungspflichtigen.................................... 397 a) Unterstützungspflichtige gleichenRanges........................... 397 b) Unterhalts- und Unterstützungspflichtige niederen Ranges................................................................ 397 3. Ausfallhaftung der Eltern............................................................ 398 4. Vereinbarungen........................................................................... 398 1. 2. 3. 4.

Französisches Recht................................................. Subsidiär Unterhaltspflichtige................................................... Echte Ersatzhaftung.................................................................... Ausfallhaftung der Eltern........................................................... Vereinbarungen...........................................................................

399 399 399 400 400

1. 2.

Englisches Recht........................................................ Unterhaltspflichtige................................................................... Vereinbarungen..........................................................................

401 401 401

1. 2. 3. 4.

US-amerikanisches Recht..................................... Subsidiär Verpflichtete............................................................... Gleichrangig Verpflichtete........................................................ Ausfallhaftung der Eltern.......................................................... Vereinbarungen.........................................................................

402 402 403 403 404

D. Eigene und ersatzweise Haftung.............................................................

405

I.

Echte Ersatzhaftung..............................................

405

II.

Subsidiäres Einrücken..............................................

406

III.

IV.

V.

385

1. 2.

Eintreten des Nächstverpflichteten ......................................... Keine Repräsentation...............................................................

406 407

3.

Eigene und anteilige Haftung....... ..............................................

408

IIL Elternhaftung ...............................................................................

408

IV. Vereinbarungen.............................................................................

408

Teil III

Mehrheit von Berechtigten § 8 Rangfolge der Berechtigten..................................................... 412 A.

Richtiger Berechtigter.................................................................

412

B.

Deutsches Recht............................................................................

416

I. Berechtigtenstellung.....................................................................

416

II.

Rangfolge..................................................................................... 1. Rang......................................................................................... 2. Gleichrang................................................................................ 3. Vor- und Nachrang................................................................... a) Ausschlußwirkung............................................................... b) Absoluter und relativer Vorrang......................................... 4. Berücksichtigung weiterer Verpflichtungen............................ a) Begrenzte Rangwirkung....................................................... b) Vorwegabzug von Unterhaltsansprüchen............................ c) Sonstige Ansprüche............................................................. 5. Vereinbarungen..........................................................................

416 416 419 421 421 423 423 423 424 425 425

III. 1. 2. 3. 4.

Bildung der Rangordnung...................................... Bewertung unterhaltsrechtlicher Positionen............................ Ehegatte..................................................................................... Geschiedener Ehegatte............................................................. Nichtehelicher Elternteil...........................................................

427 427 428 428 428

5.

Abkömmlinge..............................................................................................

429

6.

Verwandte aufsteigender Linie..................................................

432

IV Lösung von Rangproblemen...................................................... 432 1. Maßgeblicher Zeitraum............................................................. 432 2. Ausfall und Wegfall von Berechtigten..................................... 432 a) Faktische und theoretische Berechtigtenmehrheit............. 432 b) Echter Berechtigtenwegfall.................................................. 433 b) Ausfall eines Berechtigten.................................................... 433 aa) Nichterfüllung................................................................. 433 bb) Nichtgeltendmachen und Verhinderung........................ 434 3. Rangkonflikte im Unterhaltsprozeß......................................... 435

V. Mangelfälle.................................................................................... 1. Begriff des Mangelfalls............................................................. 2. Mangelfallberechnung...............................................................

437 437 437

VL Rangkonflikte in der Zwangsvollstreckung........................... 439 1. Pfändungsgrenze........................................................................ 439 2. Bevorrechtigte und nichtbevorrechtigte Forderungen............. 440 3. Rang der Unterhaltsansprüche.................................................. 441

444 C. Ausländische Rechtsordnungen.................................

I. Österreichisches Recht................................................................ 1. Berücksichtigung der Berechtigtenmehrheit............................ 2. Veränderungen des Berechtigtenkreises................................... 3. Mangelfälle................................................................................ 4. Zwangsvollstreckung.................................................................

444 444 445 446 446

II. Schweizerisches Recht................................................................ 1. Analogie zur Reihenfolge der Verpflichteten.......................... 2. Mangelfälle................................................................................ 3. Zwangsvollstreckung.................................................................

448 448 449 449

Französisches Recht.................................................. Keine Rangfolge der Berechtigten........................................... Verstärkte Unterhaltspflichten.................................................. Zwangsvollstreckung................................................................. a) Gläubigerkonkurrenz........................................................... b) Lohnpfändung..................................................................... c) Direktauszahlung.................................................................

452 452 452 453 453 453 454

IV. Englisches Recht............................................................................ 1. Kollidierende Pflichten a) Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten.......................... b) Kindesvorrang....................................................................... 2. Mangelfall................................................................................... 3. Zwangsvollstreckung.................................................................. a) Gerichtsentscheidungen...................................................... b) Behördliche Unterhaltsdurchsetzung..................................

455 455 455 456 458 458 458 460

V. US-amerikanisches Recht.......................................................... 1. Berechtigtenmehrheit................................................................ 2. Anwendung der Unterhaltsrichtlinien...................................... 3. Mangelfälle................................................................................. 4. Zwangsvollstreckung..................................................................

460 460 461 463 464

D. Verteilung knapper Mittel.......................................................................

467

I. Gesetzliche Rangregeln.............................................................. 1. Zugriff Mehrerer..................................................................... 2. Funktion der Rangregel...........................................................

467 467 467

III. 1. 2. 3.

II.

Bildung der Rangordnung....................................

469

IIL Lösung von Rangproblemen..................................................... 1. Gleichrang................................................................................ 2. Nachrang...................................................................................

470 470 470

Mangelfälle .....................................................................

471

1. 2.

Veränderung des Berechtigtenkreises.................. Hinzutreten und Wegfall von Berechtigten ............................ Vereinbarungen..........................................................................

471 471 472

1. 2.

Rang und Verfahren................................................. Verfahrensmäßige Behandlung.................................................. Zwangsvollstreckung.................................................................

472 472 473

IV.

V.

VI.

§ 9 Berechtigtenmehrheit während bestehender Ehe und nach Ehescheidung................................

476

A.

Verteilung innerhalb der Familie...............................................

476

B.

Deutsches Recht...........................................................................

477

Kinder untereinander..................................... 1. Eheliche und nichteheliche Kinder............. 2. Minderjährige Kinder................................... a) Vorrang des Minderjährigen.................... b) Kindesbetreuung..................................... aa) Fehlende Erwerbstätigkeit................. bb) Wert der Betreuungsleistung...............

477 477 478 478 478 478 479

Ehegatte, Geschiedener und Verwandte......... 1. Minderjährige Kinder................................... a) Rangverhältnis......................................... b) Ehegatten- und Kindesunterhalt............. c) Trennungs- und Geschiedenenunterhalt . . aa) Gleichrang........................................... bb) Vorwegabzug....................................... cc) Selbstbehalt......................................... dd) Betreuungsunterhalt des Verpflichteten ee) Berechtigter und Kindesunterhalt .... 2. Volljährige Kinder......................................... 3. Nachträgliche Veränderungen......................

479 479 479 480 481 481 481 483 484 485 486 487

Ausländische Rechtsordnungen.................................................

489

Österreichisches Recht................................................................ 1. Kinder........................ 2. Ehegatte und Verwandte a) Kinder....................

489 489 490 490

I.

II.

C.

I.

aa) Ehegattenunterhalt........................................................... 490 bb) Kindesunterhalt............................................................... 491 b) Andere Verwandte................................................................ 491 3. Geschiedener und Verwandte .................................................. 491 a) Kinder................................................................................... 491 b) Andere Verwandte................................................................ 492

II. 1. 2. 3.

Schweizerisches Recht.......................................... 492 Kinder....................................................................................... 492 Ehegatte und Verwandte........................................................... 493 Geschiedener und Kinder......................................................... 493

1. 2. 3.

Französisches Recht............................................... Kinder....................................................................................... Ehegatte und Verwandte........................................................... Geschiedener und Verwandte ..................................................

494 494 495 495

1. 2. 3.

Englisches Recht..................................................... Kinder....................................................................................... Ehegatte und Verwandte........................................................... Geschiedener undVerwandte ...................................................

496 496 496 497

1. 2. 3.

US-amerikanisches Recht................................... Kinder....................................................................................... Ehegatte und Verwandte........................................................... Geschiedener und Verwandte ..................................................

498 498 500 500

D. Begünstigung des Bedürftigsten.............................................................

501

III.

IV.

V.

I.

Kinder............................................................................................

501

II.

Ehegatte und Verwandte.......................................

503

III.

Geschiedener und Verwandte................................

504

506 § 10 Berechtigtenmehrheit nach Wiederheirat..........................

A.

Alte und neue Familie.................................................................

506

B.

Deutsches Recht..........................................................................

508

Vorgeschichte..............................................................................

508

I. II.

Ersteheliche Kinder und Zweitehe................... 510 Erst- und zweiteheliche Kinder................................................ 510 a) Gleichrang............................................................................ 510 b) Unterhaltspflicht des zweiteheliche Kinder Betreuenden ....511 511 aa) Erwerbsobliegenheit..................................................... 513 bb) Nichteheliche Lebensgemeinschaft........................... 514 cc) Höhe des Unterhaltsanspruchs.................................. 516 dd) Volljährige ersteheliche Kinder.................................. 2. Ersteheliche Kinder und zweiter Ehegatte.............................. 516

1.

C.

a)

Minderjährige Kinder....................................................................

b)

Volljährige Kinder............................................................

516 518

III. Geschiedener und Zweitehe ...................................................... 1. Erster und zweiter Ehegatte........................................................ a) Zusammentreffen.............................................................. b) Vorrang des geschiedenen Ehegatten............................... aa) Besondere Bedürftigkeit.................................................. bb) Grenzen des Vorrangs...................................................... c) Gleichrang des geschiedenen und des neuen Ehegatten .... d) Wiederherstellung des Geschiedenenvorranges.................... aa) Besondere Unterhaltsgründe ......................................... bb) Betreuungsunterhalt......................................................... cc) Positive Härteklausel...................................................... dd) Lange Ehedauer............................................................... 2. Geschiedener und zweiteheliche Kinder...................................

519 519 519 520 520 521 523 524 524 525 528 529 530

IV Relative Rangverhältnisse ...........................................................

532

V Mehrere geschiedene Ehen.........................................................

534

Ausländische Rechtsordnungen...........................................................

535

Österreichisches Recht................................................................ 1. Kinder und Zweitehe.............................................

535 535

I.

Erst- und zweiteheliche Kinder...............................................

535

aa) Gleichstellung................................................................. bb) Betreuung zweitehelicher Kinder................................... Voreheliche Kinder und neuer Ehegatte............................ Zweiteheliche Kinder und Geschiedener............................. Geschiedener und Zweitehe................................... Verschuldensscheidung......................................................... Auflösung der häuslichen Gemeinschaft............................

535 536 537 537 537 537 538

Schweizerisches Recht................................................................ 1. Kindesunterhalt............................................................................ 2. Geschiedenenunterhalt.............................................................

539 539 540

IIL Französisches Recht..................................................................... 1. Minderung der Leistungsfähigkeit............................................ 2. Erst- und zweiteheliche Kinder................................................ 3. Ersteheliche Kinder und zweiter Ehegatte............................... 4. Geschiedener und zweiter Ehegatte.......................................... 5. Geschiedener und zweiteheliche Kinder.................................

541 541 542 542 543 544

Englisches Recht........................................................... Entwicklung zum Kindesvorrang.............................................. Erst- und zweiteheliche Kinder................................................ Ersteheliche Kinder und zweiter Ehegatte............................... Geschiedener und Zweitehe....................................................

544 544 546 547 548

a)

b) c)

2. a) b)

II.

IV. 1. 2. 3. 4.

V. 1. 2. 3. 4. 5.

US-amerikanisches Recht........................................................ Beachtlichkeit der Zweitehe.................................................... Erst- und zweiteheliche Kinder................................................ Ersteheliche Kinder und zweiter Ehegatte.............................. Geschiedener und zweiter Ehegatte......................................... Geschiedener und zweiteheliche Kinder.................................

D. Interessenausgleich

548 548 553 557 558 559 559

I. Sukzessive Familienbeziehungen............................................... 1. Unerfüllbare Ansprüche ........................................................... 2. Öffentliche Leistungen.............................................................

559 559 561

II.

Ersteheliche Kinder und Zweitehe.......................................... 1. Erst- und zweiteheliche Kinder................................................ a) Gleichrang der Kinder......................................................... b) Betreuung zweitehelicher Kinder....................................... 2. Ersteheliche Kinder und zweiter Ehegatte..............................

562 562 562 563 564

III.

Geschiedener Ehegatte und Zweitehe................. Erster und zweiter Ehegatte...................................................... a) Zuspitzung der Rangfrage .................................................. b) Rangverhältnis im Ausland.................................................. 2. Geschiedener und zweiteheliche Kinder.................................

565 565 565 566 567

1.

§11 Kollision der Generationen........................... 568 A.

Ältere und jüngere Generation..................................................

568

B.

Deutsches Recht..........................................................................

569

I.

Vorrang der Abkömmlinge.........................................................

569

II.

Prinzip der Nähe ........................................................................ 1. Abkömmlinge............................................................................ 2. Aufsteigende Linie...................................................................

570 570 570

Ausländische Rechtsordnungen...............................................

571

I.

Österreichisches Recht................................................................

571

II.

Schweizerisches Recht...............................................................

571

III.

Französisches Recht...............................................

572

IV.

Englisches Recht.....................................................

572

V.

US-amerikanisches Recht......................................................... 1. Aszendenten-Deszendenten-Konflikt....................................... 2. Deszendentenkonflikt...............................................................

573 573 574

C.

Bevorzugung der jüngeren Generation...................................

574

I.

Gesetzliche Regelungen..............................................................

574

II.

Deszendentenvorrang...........................................

574

III.

Näheprinzip ............................................................

575

D.

Teil IV

Unmittelbarkeit der Unterhaltsbeziehung §12 Mittelbare Unterhaltsgewährung..............................................

578

Zu- und Abfluß von Mitteln....................................................

578

A.

Deutsches Recht..........................................................................

582

I.

Beeinflussung der Bedürftigkeit................................................ 1. Eigene Unterhaltsleistungen des Berechtigten........................ a) Unmittelbarkeitsgrundsatz................................................... b) Geschwisterbeziehung und Schwägerschaft......................... c) Kindes- und Ehegattenunterhalt........................................... d) Eigene Kinder aus anderen Verbindungen........................... e) Bedürftigkeit durch Kindesbetreuung.................................. 2. Andere Unterhaltsleistungen an den Berechtigten................. 3. Sonstige Zuwendungen Dritter................................................ a) Leistung von Unterhalt.......................................................... b) Beeinflussung der Bedürftigkeit........................................... aa) Vorübergehende Hilfe.................................................... bb) Unterhaltsersatz...............................................................

582 582 582 584 584 585 586 589 590 590 592 592 592

II.

Beeinflussung der Leistungsfähigkeit................. 1. Unerhaltsleistungen an den Verpflichteten............................... a) Unmittelbarkeitsgrundsatz.................................................... b) Kindesunterhalt..................................................................... aa) Erweiterter Minderjährigenunterhalt ............................ bb) Volljährigenunterhalt...................................................... c) Voreheliche Kinder................................................................. aa) Kindesunterhalt und Zweitehe des Unterhaltspflichtigen bb) Familienunterhalt............................................................. cc) Regelung der Haushaltsführung..................................... dd) Gesteigerte Unterhaltspflicht......................................... 2. Andere Unterhaltsleistungen des Verpflichteten....................... 3. Einkommen des Verpflichteten................................................. a) Einkommen.......................................................................... b) Freiwillige Zuwendungen Dritter.......................................

596 596 596 598 598 600 601 601 602 606 607 607 609 610 610

B.

C.

Ausländische Rechtsordnungen

610

I. Österreichisches Recht............................................... 1. Eigene Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit........... 2. Beeinflussung der Bedürftigkeit.............................. 3. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit...................... a) Zuwendungen.................................................... b) Voreheliche Kinder des anderen.......................

610 610 611 612 612 613

616 II. Schweizerisches Recht................................................ Eigene Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit........... 616 Beeinflussung der Bedürftigkeit.............................. 616 a) Abwälzungs- und Anrechnungsverbot................ 616 b) Leistungen Dritter............................................. 617 3. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit...................... 617 a) Unterhaltsanrechnung......................................... 617 b) Voreheliche Kinder des anderen........................ 618 aa) Beistandspflicht........................................ 618 bb) Kinder im Haushalt des Stiefelternteils.... 619 cc) Kinder außerhalb des Haushalts.............. 620 1. 2.

1. 2. 3.

621 IIL Französisches Recht.................................................... Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit...................... 621 Beeinflussung der Bedürftigkeit.............................. 621 622 Beeinflussung der Leistungsfähigkeit...................... a) Andere Unterhaltsbeziehungen.......................... 622 b) Zuwendungen Dritter....................................... 624

IV. Englisches Recht......................................................... 624 1. Eigene Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit........... 624 2. Beeinflussung der Bedürftigkeit.............................. 625 a) Leistungen Dritter.............................................. 625 b) Verpflichtungen des Unterhaltsberechtigten .... 625 aa) Voreheliche Kinder.................................. 625 bb) Nacheheliche Kinder................................ 625 3. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit...................... 626 V. US-amerikanisches Recht....................................... Eigener Bedarf und Leistungsfähigkeit.................... Beeinflussung der Bedürftigkeit.............................. a) Abwälzungs- und Kumulationsverbot............... b) Einkommen des Ehegatten des Sorgeberechtigten c) Zuwendungen Dritter....................................... 3. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit...................... a) Leistungen an den Verpflichteten...................... b) Einkünfte des neuen Ehegatten des Barunterhalts­ pflichtigen ....................................................... c) Elterliche Ansprüche gegen verheiratete Kinder . d) Leistungen für voreheliche Kinder des Partners . . e) Zuwendungen Dritter.......................................

1. 2.

628 628 628 628 630 632 632 632 633 637 638 639

D. Eingrenzung der Unterhaltsbeziehung

I.

639

1. 2.

Unmittelbarkeitsgrundsatz................................... Rechtfertigung.......................................................................... Grenzen.....................................................................................

640 640 642

1. 2. 3.

Beeinflussung der Bedürftigkeit............................ Eigene Unterhaltsleistungen des Berechtigten........................ Empfangene Unterhaltsleistungen............................................ Leistungen sonstiger Dritter....................................................

644 644 645 646

1. 2. 3.

Beeinflussung der Leistungsfähigkeit.................... Unterhaltsanrechnung............................................................... Anrechung von Unterhaltspassiva.............................................. Sonstige Drittleistungen...........................................................

647 647 648 648

II.

III.

IV.

V.

639

Parteien der Unterhaltsbeziehung............................................

Voreheliche Kinder des anderen ........................ 649 1. Verpflichtung zur Leistung....................................................... 649 2. Bedürftigkeit des Kindes........................................................... 651 3. Leistungsfähigkeit des Elternteils.......................... 652 a) Einkünfte des neuen Ehegatten des Barunterhalts­ pflichtigen ......................................................................... 652 b) Leistungen für voreheliche Kindes des Ehegatten............... 652

§13 Drittwirkung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft........... 653 A.

Nichteheliches Zusammenleben................................................

653

B.

Deutsches Recht..........................................................................

655

Unterhaltsrechtliche Ansprüche.................................................

655

I. II.

1.

Beeinflussung der Bedürftigkeit und Verwirkung.657 . . . Nachehelicher Unterhalt.............................................. 657 a) Berücksichtigung der Lebensgemeinschaft............. 657 b) Schwerwiegendes Fehlverhalten (§ 1579 Nr. 6 BGB) 659 659 aa) Konzept des Fehlverhaltens ......................... bb) Auswirkung auf den Unterhalt..................... 661 c) Härteklausel (§ 1579 Nr. 7 BGB) .......................... 661 aa) Ausschlußklausel........................................... 661 662 bb) Einseitiges Fehlverhalten.............................. cc) Kränkende Begleitumstände......................... 663 663 dd) Absehen von der Eheschließung................... ee) Unterhaltsgemeinschaft................................ 664 664 ff) Verfestigte Verbindung.................................. gg) Auswirkung auf den Unterhalt..................... 666 667 d) Wahrung der Kindesbelange................................... e) Bedürftigkeitsminderung....................................... 670

aa) Anrechnung von Einkünften......................................... bb) Anrechnung von Dienstleistungen................................ cc) Verbilligte Lebensführung ............................................. f) Beendigung der Lebensgemeinschaft................................... 2. Trennungsunterhalt.................................................................... 3. Kindesunterhalt..........................................................................

670 672 674 675 676 678

IIL Beeinflussung der Leistungsfähigkeit......................................... 1. Erhöhte Leistungsfähigkeit ...................................................... a) Berücksichtigung der Lebensgemeinschaft.......................... b) Anrechnung von Dienstleistungen....................................... c) Verbilligte Lebensführung.................................................... 2. Verminderte Leistungsfähigkeit................................................

679 679 679 679 680 680

C. Ausländische Rechtsordnungen.............................................................

681

I. Österreichisches Recht................................................................ 1. Unterhaltsverlangen trotz Lebensgemeinschaft........................ 2. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit.......................................

681 681 683

II. Schweizerisches Recht................................................................ 1. Verlust des Unterhaltsanspruchs................................................ 2. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit.......................................

683 683 686

IIL Französisches Recht.................................................................... 1. Beeinflussung der Bedürftigkeit................................................ 2. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit.......................................

687 687 690

IV England........................................................................................... 1. Nichteheliche Verbindung........................................................ 2. Beeinflussung der Bedürftigkeit................................................ a) Bestehende Ehe................................................................... b) Nach Ehescheidung............................................................ 3. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit....................................... a) Bestehende Ehe................................................................... b) Nach Ehescheidung............................................................

690 690 691 691 692 693 693 695

V. US-amerikanisches Recht.......................................................... 1. Folgen nichtehelicher Verbindungen....................................... 2. Beeinflussung der Bedürftigkeit................................................ 3. Beeinflussung der Leistungsfähigkeit.......................................

696 696 697 701

D. Unterhaltsrechtliche Folgerungen........................................................

701

I. Einordnung der Problematik...................................................... 1. Prämissen................................................................................... a) Geschiedenenunterhalt und Wiederheirat.......................... b) Anerkennung nichtehelicher Lebensgemeinschaften......... 2. Verknüpfung mit dem Betreuungsunterhalt.............................

701 701 701 703 705

II. Unterhaltsberechtigter und nichteheliche Lebensgemeinschaft..................................................................... 705 1. Einwirkung auf den Unterhalt................................................... 705 a) Unterschiedliche Erklärungsansätze..................................... 705 b) Statusansatz.......................................................................... 706 c) Ökonomischer Ansatz ......................................................... 707 d) Fehlverhalten....................................................................... 708 e) Abgestufte Würdigung......................................................... 709 2. Folgen für den Unterhalt............................................................ 710 3. Kindesunterhalt............................................................................... 711 IIL Unterhaltsverpflichteter und nichteheliche Lebensgemeinschaft............................................................. 1. Bestehende Ehe ................................................................. 2. Nach Ehescheidung...........................................................

712 712 713

§14 Direktansprüche gegen Schuldner des Unterhaltspflichtigen................................................. 714 A.

Direktes Vorgehen............................................................................

714

B.

Deutsches Recht...............................................................................

715

L Materielles Recht.........................................................................

715

II.

C.

Zwangsvollstreckung...................................................

716

IIL Abzweigung von Sozialleistungen.............................................

716

Ausländische Rechtsordnungen.....................................................

719

I.

Österreichisches Recht.............................................

719

II.

Schweizerisches Recht..............................................

720

Französisches Recht..................................................... Materiellrechtliche Ansprüche................................................. Direkte Unterhaltsauszahlung.................................................. a) Voraussetzungen des „paiement direct“............................... b) Überweisung der Forderung................................................ 3. Öffentliche Unterhaltseinziehung........................................... a) Vollstreckung durch „recouvrement public“...................... b) Einfluß auf die Forderung....................................................

722 722 723 723 725 726 726 727

Englisches Recht...........................................................................

728

IIL

1. 2.

IV V

US-amerikanisches Recht.......................................................... 728 1. MateriellrechtlicheAnsprüche................................................... 728 2. Lohnabtretung......................................................................... 729

D. Nutzung der Forderungen gegen Drittschuldner..............................

732

I. Materiellrechtliche Ansprüche................................................... 1. Direkte Ansprüche................................................................... 2. Lohnabtretung und Schuldneranweisung.................................

732 732 733

II. Zwangsvollstreckung..................................................................... 1. Tatsächliche Defizite................................................................. 2. Direkte Beitreibung................................................................. 3. Öffentliche Beitreibung.............................................................

733 733 734 734

Band II Vorwort .........................................................................................................................

V

Inhaltsübersicht.............................................................................................................. VII Abkürzungsverzeichnis.................................................................................................

LI

Teil V

Allgemeiner Unterhaltsrückgriff §15 Rückgriffstechniken im Unterhaltsrecht.................................. 738 A. Voraussetzungen des Zugriffs.................................................................

738

I.

Rückgriffssituationen..................................................................

738

II.

Problem der Erfüllung................................................................

740

IIL

Rückgriffstechniken....................................................................

742

B. Deutsches Recht.......................................................................................

749

I. Tilgung der Unterhaltsschuld...................................................... 1. Leistungen Dritter..................................................................... a) Erfüllung durch Dritte......................................................... b) Ersatzweise Verpflichteter und Mitverpflichteter............... 2. Regreßabsicht............................................................................

749 749 749 751 752

Gesetzlicher Forderungsübergang............................................ 1. Prinzip des Übergangs............................................................... 2. Wirkungen des Übergangs ...................................................... a) Gläubigerwechsel................................................................. b) Grundsatz der Kongruenz.................................................... 3. Inhalt der Forderung................................................................. a) Forderungsidentität............................................................... b) Einwendungen des Schuldners........................................... 4. Änderung der Rechtsnatur...................................................... a) Konkrete Betrachtungsweise................................................ b) Abtretbarkeit und Pfändbarkeit........................................... 5. Stellung der Parteien nach Übergang....................................... 6. Regreßkollisionen.....................................................................

753 753 755 755 756 757 757 758 759 759 760 761 762

II.

a) Subrogationsklausel............................................................... aa) Fälle der Subrogationsklausel ......................................... bb) Geltendmachung zum Nachteil..................................... cc) Auswirkung auf die Schuldnerordnung.......................... b) Ausgleich bei Schuldnermehrheit........................................ 7. Durchsetzung der Forderung..................................................... a) Grundsatz der Beitreibungsidentität ................................... b) Pfändungsvorrecht..............................................................

762 762 763 764 765 766 766 767

III.

Geschäftsführung ohne Auftrag................................................ 1. Einschränkung des Anwendungsbereichs.......... 2. Fremdes Geschäft............................................... a) Objektiv fremdes Geschäft.................................................. b) Eigene Verpflichtung.......................................................... 3. Fremdgeschäftsfuhrungswille.............................. a) Voluntatives und kognitives Element................................... b) Irrtümliche Unterhaltsleistung........................................... c) Ersatzabsicht.......................................................................... 4. Wille und Interesse des Geschäftsherrn............ 5. Aufwendungsersatz.............................................

770 770 771 771 774 775 775 776 776 777 778

IV.

Bereicherungsansprüche............................................... 1. Fehlen des Rechtsgrundes................................... 2. Leistungskondiktion........................................... 3. Rückgriffskondiktion......................................... a) Voraussetzung der Schuldbefreiung..................................... b) Bestehende Unterhaltsschuld............................................. c) Nichtbestehende Unterhaltsschuld..................................... d) Nachträgliche Tilgungsbestimmung.................................. 4. Wegfall der Bereicherung................................... a) Entreicherung..................................................................... b) Verschärfte Haftung............................................................

779 779 780 784 784 785 786 787 789 789 790

V. Deliktische Ansprüche................................................................. 791 1. Unerlaubte Handlung........................................ 791 2. Sittenwidrige Schädigung.................................. 791 3. Schadensersatzansprüche bei vorläufiger Unterhaltssicherung . .

VI. Unterhalt für die Vergangenheit ............................................... 1. „In praeteritum non vivitur“.............................. a) Nachforderungsverbot.......................................................... b) Durchbrechung des Nachforderungsverbots ....................... aa) Auskunftsverlangen........................................................ bb) Rechtshängigkeit oder Verzug....................................... cc) Sonderbedarf................................................................... dd) Hinderung an der Geltendmachtung............................ 2. Grenzen der Nachforderung.............................. a) Verlust des Unterhaltscharakters?.........................................

793 793 793 794 794 794 796 796 797 797

793

b) Unmöglichkeit der Erfüllung?............................................... c) Schadensersatz wegen Nichterfüllung.................................. d) Schuldnerschutz.................................................................... 3. Gesetzlicher Forderungsübergang........................... a) Nachforderungsverbot......................................................... b) Rechtshängigkeit oder Verzug........................................... c) Nichtehelicher Vater.............................................................. 4. Andere Ansprüche ...................................................

799 801 803 803 803 806 806 807

VII. Verjährung.............................................................................................

809

Verjährungsregeln..................................................... Rückgriff.................................................................

809 810

VIII. Anspruchskonkurrenz................................................................... 1. Zusammentreffen der Ansprüche............................. 2. Die einzelnen Auffassungen...................................... a) Spezialität.............................................................................. b) Subsidiarität.......................................................................... c) Nebeneinander...................................................................... 3. Stellungnahme.........................................................

812 812 813 813 814 815 815

1. 2.

818 C. Ausländische Rechtsordnungen.....................................

818 I. Österreichisches Recht..................................... 818 1. Art der Leistung . . . 819 2. Forderungsübergang 819 a) Gesetzliche Zession nach § 71 II 2 EheG......... 820 b) Gesetzliche Zession nach § 1358 ABGB........... 821 c) Notwendige Zession........................................... 821 3. Geschäftsführung ohne Auftrag.............................. 822 4. Bereicherungsansprüche......................................... 822 a) Grundtypen der Bereicherungsansprüche......... 823 b) Leistungskondiktion........................................... 823 aa) Leistung................................................... 823 bb) Rückforderung nach § 1431 ABGB...... 824 cc) Nachträglicher Wegfall des Leistungszwecks 825 c) Verwendungsklage............................................. 825 aa) Bereicherung des Verpflichteten................. 827 bb) Verpflichtungswille..................................... 828 d) Irrtümliche Zahlung fremder Schulden............. 829 e) Wegfall der Bereicherung................................... 830 5. Unterhalt für die Vergangenheit.............................. 833 6. Verjährung............................................................................................. 834 7. Anspruchskonkurrenz.............................. 1. 2.

834 II. Schweizerisches Recht..................................... 834 Fehlende unterhaltsrechtliche Subrogation . . . 835 Entschädigung für außergewöhnliche Beiträge

3. Geschäftsführung ohne Auftrag.................................................. 4. Bereicherungsansprüche............................................................ a) Grundsatz........................................................................... b) Zahlung einer Nichtschuld.................................................... c) Tilgung fremder Schulden............................................... d) Wegfall der Bereicherung................................................. 5. Unerlaubte Handlung................................................................. 6. Unterhalt für die Vergangenheit................................................. 7.

Verjährung............................................................................................................................

III. Französisches Recht 1. Zulässigkeit des Rückgriffs.................................... 2. Gesetzliche Subrogation........................................ a) Voraussetzungen des Forderungsübergangs . . . . b) Folgen des Forderungsübergangs....................... 3. Geschäftsführung ohne Auftrag.............................. 4. Bereicherung und Versionsklage............................ a) „Repetition de l’indu“.................................... aa) Bereicherung im Unterhaltszusammenhang bb) Subjektive Voraussetzungen...................... b) Versionsklage.................................................... c) Wegfall der Bereicherung................................ 5. Schadensersatzansprüche....................................... 6. Unterhalt für die Vergangenheit............................ a) „Aliments ne s’arreragent pas“...........................

aa) Nachforderungsverbot.............................. bb) Reichweite des Nachforderungsverbots . . b) Regreßstadium..................................................

7.

Verjährung..........................................................................................

a) Fünfjährige Frist............................................... b) Regreßstadium.................................................. IV.

V.

836 838 838 838 839 839 840 840 841 842 842 843 843 845 846 848 848 848 849 849 851 852 853 853 853 854 856 856 856 857

Englisches Recht.......................................................................... 1. Andersartige Problemsicht....................................... 2. Subrogation............................................................ 3. Notgeschäftsführung............................................... 4. Ausgleichsansprüche bei Schuldnermehrheit........ 5. Ungerechtfertigte Bereicherung.............................. a) Unterschiedliche Ansprüche................................................ b) „Money paid to the defendant’s use“................................... 6. Rückforderung von Unterhalt................................ 7. Unterhalt für die Vergangenheit..............................

858 858 859 859 861 862 862 863 863 864

8.

865

Verjährung............................................................................

US-amerikanisches Recht......................................................... 866 1. Gesetzlicher Forderungsübergang und Subrogation. 866 2. Doctrine of Necessaries.......................................... 868

3. 4.

5. 6.

7.

a) Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung........................ b) Verhältnis zum Unterhaltsurteil........................................... c) Pfändungsvorrecht............................................................... Ausgleichsansprüche bei Schuldnermehrheit......... Ungerechtfertigte Bereicherung............................... a) Bereicherungsrechtliche Ansprüche..................................... b) Rückzahlung von Unterhalt................................................ c) Tilgung fremder Unterhaltsschulden................................... Deliktische Ansprüche ............................................ Unterhalt für die Vergangenheit............................... a) Rückstände.......................................................................... b) Rückwirkende Festsetzung.................................................. aa) Festsetzung ab Klageerhebung....................................... bb) Festsetzung vor Klageerhebung....................................... c) Rückwirkende Abänderung................................................ Verjährung und Verwirkung...................................

868 870 871 871 871 871 872 873 874 874 874 875 875 875 877 878

a)

Verjährung..............................................................................................

878

b)

Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung...................

879

882 D. Regreßbewältigung im Vergleich.....................................

I.

Ursprünglicher Anspruch und Rückgriff.................. 882 Vielfalt und Austauschbarkeit der Rückgriffstechniken............. a) Selbständige und unselbständige Ansprüche........................ 882 b) Funktionale Verwandtschaft................................................ 884 2. Schuldnerschutz...................................................... 884 3. Gläubigerposition.................................................... 885

1.

II. III.

1. 2. 3.

Drittleistung und Tilgung..............................................

885

Gesetzlicher Forderungübergang..................................... Forderungsübergang als Ersatz................................. Eigenart des Forderungsüberganges........................ Zwangsvollstreckung...............................................

886 886 888 890

IV.

890 Geschäftsführung ohne Auftrag.................................................

V. Bereicherungsansprüche.............................................................. 1. Leistungskondiktion............................................... 2. Rückgriffskondiktion.............................................

894 894 895

Deliktische Ansprüche.......................................................

896

Unterhalt für die Vergangenheit ....................................... Nachforderung von Unterhalt................................ Rückgriff.................................................................

897 897 899

VI. VII.

1. 2.

882

VIII. Verjährung....................................................................................... 900 1. Unterhaltsanspruch.................................................. 900 2. Rückgriff................................................................. 900

IX.

Konkurrenzprobleme...............................................................

Grenzüberschreitender Rückgriff........................ 1. Anwendbares Recht........................................... a) Reichweite des Unterhaltsstatuts.................... b) Rückgriffstechniken....................................... aa) Gesetzlicher Forderungsübergang............. (1) Zessionsgrundstatut.................... (2) Gleichrangig Verpflichtete......... bb) Geschäftsführung ohne Auftrag............... (1) Akzessorische Anknüpfung...... (2) Pflichtengebundene Geschäftsführung cc) Bereicherungsansprüche............................ (1) Unterhaltsakzessorische Anknüpfung . (2) Pflichtengebundene Ansprüche. c) Einzelne Rückgriffskonstellationen............... aa) Ersatzweise und nichtverpflichtete Dritte . bb) Ersatzansprüche des Scheinvaters........ cc) Elternregreß ............ ............................ 2. Internationale Zuständigkeit.............................. 3. Anerkennung von Entscheidungen...................

901

902 902 902 904 904 904 904 905 905 906 906 906 907 907 907 909 910 911 913

§16 Ansprüche des Nichtverpflichteten und des ersatzweise Verpflichteten................................. 916 A.

Tilgung einer fremden Schuld..............................................

916

B.

Deutsches Recht......................................................................

917

I.

Mitverpflichteter.......................................................................... 1. Anspruchsübergang nach § 1607 II BGB?.............................. 2. Geschäftsführung ohne Auftrag................................................ 3. Ungerechtfertigte Bereicherung................................................

917 917 918 918

II.

Ersatzweise Verpflichteter........................................................... 1. Anspruchsübergang nach § 1607 II2 BGB................................. 2. Anspruchsübergang nach § 1607 III BGB............................... 3. Geschäftsführung ohne Auftrag................................................ 4. Ungerechtfertigte Bereicherung................................................

919 919 919 920 921

III.

Nichtverpflichteter...................................................................... 1. Anspruchsübergang nach § 1607 II 2 BGB?............................ 2. Anspruchsübergang nach § 1607 III BGB.............................. a) Nicht unterhaltspflichtige Verwandte................................. b) Ehegatte des anderen Elternteils......................................... 3. Geschäftsführung ohne Auftrag................................................ 4. Ungerechtfertigte Bereicherung................................................

922 922 922 922 923 924 926

Haftung für vertragliche Leistungen................... Vertragliche Ansprüche............................................................. Geschäftsführung ohne Auftrag................................................ a) Besorgung eines Geschäfts.................................................. b) Eigene vertragliche Verpflichtung....................................... 3. Ungerechtfertigte Bereicherung................................................ 4. Pfändung des Unterhaltsanspruchs............................................

927 927 929 929 932 935 935

C. Ausländische Rechtsordnungen.............................................................

936

Österreichisches Recht................................................................ 1. Gesetzlicher Forderungsübergang............................................ a) Legalzession nach § 71 II 2 EheG....................................... b) Legalzession nach § 1358 ABGB......................................... 2. Geschäftsführung ohne Auftrag................................................. 3. Bereicherungsansprüche........................................................... a) Mitverpflichteter und subsidiär Verpflichteter.................... b) Vertragliche Leistung..........................................................

936 936 936 936 937 937 937 938

Schweizerisches Recht.......................................... Ersatzweise Verpflichteter........................................................ Mitverpflichteter....................................................................... Nichtverpflichteter................................................................... a) Geschäftsführung ohne Auftrag............................................ b) Bereicherungsansprüche...................................................... 4. Vertragliche Leistungen.............................................................

939 939 939 940 940 941 941

IIL Französisches Recht..................................................................... 1. Mitverpflichteter........................................................................ a) Eigene und fremde Verpflichtung....................................... b) Gesetzliche Subrogation...................................................... c) Geschäftsführung ohne Auftrag............................................ d) Bereicherungsansprüche...................................................... 2. Nichtverpflichteter................................................................... 3. Vertragspartei............................................................................

942 942 942 943 944 945 946 948

IV.

1. 2.

I.

II.

1. 2. 3.

IV. Englisches Recht............................................................................ 949 1. Mitverpflichteter........................................................................ 949 2. Nichtverpflichteter................................................................... 950 3. Vertragliche Leistungen.............................................................. 950

V US-amerikanisches Recht........................................................... 1. Mitverpflichteter.................................................. a) Unterhaltsansprüche....................................... b) Relative Responsibility Statutes................... 2. Nichtverpflichteter und ersatzweise Verpflichteter a) Rechtsstellung................................................ b) Doctrine of Necessaries................................ c) Sonstige Bereicherungsansprüche...................

951 951 951 952 953 953 954 955

Vertragliche Leistungen............................................................. a) Family Expense Statutes....................................................... b) Doctrine of Necessaries....................................................... c) Direktklage ..........................................................................

955 955 956 959

D. Richtige Lastenverteilung.......................................................................

960

Eigene und fremde Verpflichtung............................................

960

Fälle des Rückgriffs..............................................

960

Ersatzhaftung............................................................................. Anteilig verpflichteter Mitschuldner........................................ Nichtverpflichtete...................................................................... Vertragliche Leistungen..............................................................

960 961 962 964

3.

I. II.

1. 2. 3. 4.

§17 Scheinvaterregreß...................................................................... 966 A. Scheinvaterschaft......................................................................................

966

B. Deutsches Recht......................................................................................

968

I.

Wegfall der Unterhaltspflicht.............................

Ansprüche gegen den leiblichen Vater...............

II.

968

971

Forderungsübergang......................................... a) Unterhaltsrechtliche Lösung........................ b) Inhalt der Forderung.................................. c) Durchbrechung der Forderungsidentität . . . . aa) Prozeßkostenvorschuß............................ bb) Kosten der Vaterschaftsanfechtung......... cc) Ersatz von Entbindungskosten............... 2. Geschäftsführung ohne Auftrag........................ 3. Ungerechtfertigte Bereicherung........................ 4. Deliktische Ansprüche ..................................... a) Verletzung der ehelichen Lebensgemeinschaft b) Schadensersatzansprüche..............................

971 971 974 974 974 975 976 977 979 980 980 983

IIL Ansprüche gegen das Kind...........................................

985

IV. Ansprüche gegen die Mutter.......................................

987

Forderungsübergang? ................................................ Deliktische Ansprüche ............................................. a) Anspruchsgrundlagen........................................... aa) Verletzung der ehelichen Lebensgemeinschaft? bb) Verletzung eines Schutzgesetzes..................... cc) Sittenwidrige Schädigung................................ b) Umfang des Schadensersatzanspruches ...............

987 988 988 988 989 989 991

1.

1. 2.

V. Ansprüche gegen Regreß nehmende Träger............................ 1. Sozialhilfeträger.......................................................................... 2. Unterhaltsvorschußkasse...........................................................

992 992 993

C. Ausländische Rechtsordnungen.............................................................

994

I.

Österreichisches Recht............................................................... 994 1. Vorfrage des Status .................................................................... 994 2. Gesetzlicher Forderungsübergang............................................. 995 3. Geschäftsführung ohne Auftrag................................................. 995 4. Bereicherungsanspruch gegen das Kind.................................... 995 5. Verwendungsanspruch gegen den leiblichen Vater................... 996 6. Schadensersatzansprüche gegen die Mutter............................. 998

II. 1. 2. 3.

Schweizerisches Recht.......................................... Wegfall der Unterhaltspflicht.................................................... Bereicherungsansprüche........................................................... Unerlaubte Handlung.............................................................

999 999 999 1000

III.

Französisches Recht.................................................. 1001 1. Statusfeststellung.......................................................................... 1001 2. Ansprüche gegen den leiblichen Vater........................................ 1002 a) Bereicherung............................................................................ 1002 b) Schadensersatz.......................................................................... 1003 3. Ansprüche gegen das Kind...................................................... 1004 4. Ansprüche gegen die Mutter.................................................... 1005 a) Bereicherung........................................................................ 1005 b) Schadensersatz..................................................................... 1006

IV.

Englisches Recht........................................................1006

V. 1. 2. 3.

US-amerikanisches Recht...................................... 1007 Beseitigung der Ehelichkeit......................................................... 1007 Ansprüche gegen den leiblichen Vater....................................... 1010 Ansprüche gegen die Mutter....................................................... 1011

D. Status und Ausgleich.................................................................................. 1012

I. Abstammung und Parteiinteressen............................................... 1012 II.

Ansprüche gegen den leiblichen Vater................... 1014

III.

Ansprüche gegen das Kind.......................................1016

IV.

Ansprüche gegen die Mutter.................................. 1016

V.

Öffentliche Entschädigung....................................... 1017

§ 18 Elternregreß - Ausgleich unter Eltern....................................... 1019 A.

Rückgriff des leistenden Elternteils............................................ 1019

B.

Deutsches Recht............................................................................ 1020

Eltern- und Kindesunterhalt

I.

1020

II. Gesetzlicher Forderungsübergang............................................... 1021 1. Forderungsübergang nach § 1607 II 2 BGB...............................1021 2. Forderungsübergang nach § 1607 III BGB................................. 1023 a) Frühere Rechtslage................................................................. 1023 b) Unterhaltsleistung durch den anderen Elternteil................. 1024 IIL

Geschäftsführung ohne Auftrag................................................... 1025 1. Bedeutungsrückgang................................................................... 1025 2. Fremdgeschäftsfuhrungswille...................................................... 1026

IV. Ungerechtfertigte Bereicherung.................................................. 1026 V. Familienrechtlicher Ausgleichsanspruch 1. Grundlage des Anspruchs.................... a) Entwicklung der Rechtsprechung . . . b) Voraussetzungen und Tragfähigkeit . . 2. Verhältnis zu anderen Ansprüchen...... a) Zusätzliche Regreßmöglichkeit? .... b) Einzelne Ansprüche....................... aa) Gesetzlicher Forderungsübergang bb) Selbständige Rückgriffsansprüche c) Verhältnis zum Kindesunterhalt.........

1027 1027 1027 1030 1031 1031 1032 1032 1033 1034

VI. Anspruch des § 1606 III BGB? .................................................... 1036 VII. Schranke des § 1360b BGB.......................................................... 1037 1. Regreßbeschränkung................................................................. 1037 a) Vermutung gegen Regreß.................................................... 1037 b) Zuvielleistung....................................................................... 1038 c) Ersatzabsicht.............................................................................. 1040 2. Einzelne Regreßansprüche......................................................... 1041

C. Ausländische Rechtsordnungen............................................................... 1042

I. Österreichisches Recht.................................................................. 1042 1. Kein Forderungsübergang...........................................................1042 2. Verwendungsansprüche............................................................... 1043 II. Schweizerisches Recht.................................................................. 1043 III.

Französisches Recht................................................. 1045 Einordnung der Regreßproblematik......................................... 1045 Ausgleich für eheliche Kinder.................................................... 1045 a) Rückgriffsanspruch............................................................... 1045 b) Direktanspruch des Geschiedenen......................................... 1046 3. Natürliche Kinder....................................................................... 1047 1. 2.

IV. Englisches Recht............................................................................ 1048

V. US-amerikanisches Recht............................................................. 1049 1. Rückgriff nach Ehescheidung..................................................... 1049 a) Bei Unterhaltsfestsetzung....................................................... 1049 b) Fehlende Festsetzung............................................................. 1051 2. Nichteheliche Kinder................................................................... 1053 3. Doctrine of Necessaries............................................................... 1054 4. Freiwillige Leistungen................................................................. 1055 D. Ausgleich unter Eltern.............................................................................. 1055

I. Ausgangslage.................................................................................... 1055

Rechtsgrundlage....................................................... 1056

II.

IIL Freiwillige Leistungen und Ersatzabsicht..................................... 1058

§19 Ausgleichsansprüche bei Berechtigtenmehrheit....................... 1059 A.

Benachteiligung eines Unterhaltsberechtigten.......................... 1059

B.

Deutsches Recht............................................................................ 1060

I.

Ausgangspunkt............................................................................... 1060

II. 1. 2.

Verletzung der Vorberechtigung.......................... Ansprüche des Unterhaltspflichtigen....................................... Ansprüche des Vorberechtigten................................................ a) Gegen Nachberechtigte....................................................... aa) Bereicherungsansprüche.................................................. bb) Deliktische Ansprüche.................................................... b) Gegen den Unterhaltsschuldner.........................................

1061 1061 1061 1061 1061 1063 1064

III.

Verletzung der Mitberechtigung............................ 1065

IV.

Gerichtliche Festsetzung........................................... 1065

C. Ausländische Rechtsordnungen............................................................... 1066 I.

Österreichisches Recht.................................................................. 1066

II. Schweizerisches Recht.................................................................. 1066 III.

Französisches Recht.................................................. 1067

IV.

Englisches Recht...................................................... 1068

V.

US-amerikanisches Recht........................................................... 1068

D. Korrektur der Unterhalts Verteilung....................................................... 1068

I.

Störung der Unterhalts Verteilung .............................................. 1068

II.

Ausgleichsansprüche...................................................................... 1069

Teil VI

Vorausleistung und Rückgriff durch öffentliche Stellen § 20 Grundprobleme des Regresses durch öffentliche Träger....... 1072 A.

Staatliche Intervention................................................................ 1072

B.

Deutsches Recht I.

1076

Unterhaltsleistungen und Sozialleistungen............................... 1076 1. Arten der Sozialleistungen...........................................................1076 2. Unterhaltsrechtliche Folgen........................................................ 1076 a) Subsidiäre und nicht-subsidiäre Leistungen...........................1076 b) Grundsätzliche Nichtanrechnung subsidiärer Sozialleistungen.................................................................. 1077 aa) Nichtanrechnung............................................................... 1077 bb) Ausnahmsweise Anrechung............................................. 1078

II. Rückgriffstechniken....................................................................... 1078 1. Direktansprüche und Unterhaltsorientierung............................ 1078 2. Fehlen einer einheitlichen Rückgriffsregelung.......................... 1079 III. 1.

2.

3. 4. 5. 6.

7.

IV. C.

I.

Forderungsübergang............................. Übergang des Anspruchs......................................... a) Zweck................................................................. b) Übergang durch Verwaltungsakt........................ Forderungsidentität.................................................. a) Beurteilung der Forderung................................. b) Nachforderung und Verjährung ........................ Kongruenz der Ansprüche....................................... Grundsatz der Gleichzeitigkeit................................. Kreis der Regreßpflichtigen................................... Beitreibungsidentität................................................ a) Zivilrechtsweg.................................................... b) Zwangsvollstreckung......................................... Regreßkollisionen.................................................... a) Regreßgläubiger und Unterhaltsgläubiger......... aa) Rang von Regreß- und Unterhaltsforderung bb) Künftige Ansprüche und Rückstände...... b) Mehrere Regreßgläubiger.................................. aa) Private und öffentliche Gläubiger............ bb) Öffentliche Gläubiger untereinander......

1080 1080 1080 1081 1084 1084 1087 1088 1089 1089 1090 1090 1091 1094 1094 1094 1095 1095 1095 1097

Andere Erstattungsansprüche..............

1097

Ausländische Rechtsordnungen

1099

Österreichisches Recht. .

1099

1. Rückgriffsordnung .... 2. Forderungsübergang ...

a) Rechtsgrundlagen . . . b) Einzelne Grundsätze. 3. Eigene Ansprüche......... a) Ersatzanspruch......... b) Verwendungsanspruch II. Schweizerisches Recht.............................. 1. Rückgriffsordnung.......................................

2. Forderungsübergang auf das Gemeinwesen a) Rechtsnatur des Forderungsübergangs . b) Voraussetzungen der Subrogation .... c) Wirkungen des Übergangs................. aa) Umfang und Höhe des Übergangs bb) Zwangsvollstreckung.................... cc) Stellung des Unterhaltsgläubigers . 3. Andere Ansprüche ..................................

1099 1100 1100 1101 1102 1102 1103

1103 1103 1104 1104 1105 1106 1106 1107 1108 1109

2. Rückgriffstechniken......... a) Direktanspruch........ b) Gesetzliche Subrogation c) Stellvertretungslösung. . 3. Andere Ansprüche..........

1110 1110 1110 1110 1110 1111 1112

IV. Englisches Recht............... 1. Rückgriffsordnung......... a) Entstehung............ b) Vorfrage des Unterhalts 2. Subsidiarität.................... 3. Rückgriffstechniken ....

1112 1112 1112 1113 1115 1115

IIL Französisches Recht........... 1. Rückgriffsordnung............

V. US-amerikanisches Recht 1. Rückgriffsordnung......... 2. Rückgriffstechniken.............................. a) Forderungsübergang.......................... b) Relative Responsibility Statutes .... c) Doctrine of Necessaries................... d) Andere Rechtsgrundlagen ............... 3. Durchführung des Regresses................. 4. Verfassungsrechtliche Grenzen............... a) Gleichheitssatz . . ............................... b) Unterbringung psychisch Kranker. . . c) Hilfe für Ältere.................................. d) Unterbringung jugendlicher Straftäter

1116 1116 1117 1117 1122 1124 1125 1125 1126 1126 1127 1128 1129

D.

Rückgriffsmöglichkeiten ......................................................................... 1130 I.

Rückgriff und Subsidiarität..........................................................1130 1. Leistungssystem............................................................................ 1130 2. Subsidiarität.................................................................................1131

II. Verpflichtetenordnung................................................

1131

IIL Rückgriffstechniken.................................................... 1. Stellvertretende Geltendmachung.................... 2. Selbständige und abgeleitete Ansprüche............

1132 1132 1133

1134 IV Rückgriffsforderung.................................................. 1. 2. a) b)

3. a) b)

V Grenzüberschreitender Rückgriff............................ 1135 1135 Anwendbares Recht.......................................... 1140 Rechtshilfe und Zuständigkeit........................... 1140 Rechtshilfe............................................... 1141 Internationale Zuständigkeit................... 1143 Anerkennung und Vollstreckung...................... 1143 Haager Übereinkommen ..................................... Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungs­ 1145 übereinkommen ...............................................

1147 §21 Sozial-, Jugend- und Arbeitslosenhilfe...........................

A.

Sicherung des Lebensunterhalts.................................................. 1147

B.

Deutsches Recht............................................................................ 1151

I. Leistungsgewährung........................................................................ 1151 1. Sozialhilfe..................................................................................... 1151 a) Subsidiaritätsgrundsatz............................................................. 1151 b) Durchbrechung der Subsidiarität.............................................. 1154 aa) Nicht-subsidiäre Leistungen.............................................. 1154 bb) Einstweilige Verfügungen.................................................. 1155 2. Arbeitslosenhilfe.......................................................................... 1157 3. Jugendhilfe.................................................................................. 1160

II. Anspruchsübergang und Überleitung........................................ 1161 1. Sozialhilfe..................................................................................... 1161 a) Wirkung des Anspruchsübergangs .......................................... 1161 b) Selbständige Ersatzansprüche ................................................ 1163 2. Arbeitslosenhilfe........................................................................... 1164 3. Jugendhilfe............................................................................... 1165 a) Ersatz- und Rückgriffsmöglichkeiten................................. 1165 b) Leistungsbescheid................................................................. 1165 c) Überleitung........................................................................... 1166 d) Forderungsübergang.............................................................. 1167 III.

Sozialhilferückgriff

1167

1. 2.

Regreßanspruch des Sozialleistungsträgers....... Ansprüche des Unterhaltsberechtigten............. a) Unterhaltsrückstände................................... b) Klage auf künftigen Unterhalt..................... c) Unterhaltsverzicht....................................... 3. Einschränkungen des Rückgriffs...................... a) Hauptbeschränkungen................................. aa) Schutz- und Schongrenzen...................... bb) Rückgriffsausschluß................................ (1) Bedarfsgemeinschaft........................ (2) Entferntere Verwandte.................... (3) Schwangere und betreuende Mütter. cc) Härteregelung......................................... b)

4.

Auswirkungen auf privatrechtliche Ansprüche

Unterhalt für die Vergangenheit........................

1167 1169 1169 1171 1172 1173 1173 1173 1175 1175 1175 1176 1176 1177 1179

C. Ausländische Rechtsordnungen............................................................... 1180

I. Österreichisches Recht................................................................. 1. Sozialhilfe.......................................................................... a) Sozialhilfe und Unterhalt............................................ b) Kostenersatz................................................................. c) Forderungsübergang.................................................... d) Einschränkung von Ersatzansprüchen und Forderungs­ übergang .................................................................. 2. Arbeitslosenversicherung und Notstandshilfe................. 3. Jugendwohlfahrt.............................................................. a) Gesetzliche Grundlagen.............................................. b) Kostenersatz................................................................. aa) Ersatzansprüche...................................................... bb) Einfluß auf Unterhaltsansprüche............................

1180

1180 1180 1182 1183 1185 1186 1187 1187 1187 1187 1188

1. 2. 3.

Schweizerisches Recht................................................. 1190 Öffentlich-rechtliche Unterstützung........................................... 1190 Forderungsübergang auf das Gemeinwesen............................... 1190 Geltendmachung des übergegangenenAnspruchs........................ 1191

1.

Französisches Recht....................................................... 1192 Bewilligung von Sozialhilfeleistungen........................................1192

2.

Unterschiedliche Rückgriffsmöglichkeiten?....................................1194

II.

III.

3. 4.

Rückgriff im Interesse des Unterstützten................................... 1195 Rückgriff im Interesse des Sozialhilfeträgers............................... 1197 a) Legalsubrogation?................................................................. 1197 b) Inhalt des Anspruchs............................................................. 1198 5. Krankenhauskosten................................................................... 1200

IV. 1.

Englisches Recht.............................................................1202 Sozialhilfe..................................................................................... 1202

a) b) c) d) e)

Leistungsgewährung......................... 1202 Subsidiarität...................................... 1203 Verhältnis zum Unterhalt................ 1205 „Diversion procedure“..................... 1206 Regreß ............................................. 1207 aa) Sozialhilferechtliche Regelung .... 1207 bb) Behördliche Unterhaltsdurchsetzung 1208 2. Jugendwohlfahrt......................................... 1209

V. US-amerikanisches Recht 1. Sozialhilfegesetzgebung.......................... 2. Anspruchsübergang................................ a) Voraussetzung der Abtretung........... b) Rechtsnatur des Anspruchsübergangs c) Erfaßte Unterhaltsansprüche............. d) Rechtsstellung des Abtretenden . . . . 3. Rückgriff................................................ a) Infolge Anspruchsübergang.......... b) Relative Responsibility Statutes . . . . c) Andere Rechtsgrundlagen.......... 4. Jugendhilfe............................................. 5. Medizinische Versorgung........................

1209

1209 1212 1212 1213 1215 1216 1217 1217 1218 1219 1220 1220

D. Ausgleich zwischen öffentlicher und privater Fürsorge...................... 1222 I. Sozialhilfe und Unterhaltsrecht

1222

II. Rückgriffstechniken....................................................................... 1224 1. 2.

Forderungsübergang und selbständige Ansprüche................. 1224 Gerichts-und Verwaltungstätigkeit....................................... 1226

III. Regreßanspruch und Unterhaltsrecht......................................... 1226 Maßgeblichkeit des Unterhaltsrechts................................... 1226 Regreßbeschränkungen......................................................... 1227 a) Regreßpflichtige........................................................ 1227 b) Verhältnisse des Regreßpflichtigen......................................... 1227 3. Regreßerweiterungen........................................................... 1228

1. 2.

IV. Für und Wider des Rückgriffs................. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Kritik am Regreß............................. Systemgerechtigkeit und Systemwidrigkeit Verteilungsgerechtigkeit................... Familiäre Solidarität......................... Regreßquoten und -kosten.............. Abhilfevorschläge.............................

1228 1228 1229 1230 1231 1234 1236

§ 22 Unterhaltsvorschuß.................................................................... 1239 A.

Öffentliche Hilfeleistung............................................................... 1239

B.

Deutsches Recht............................................................................ 1241

I. Gewährung vonUnterhaltsvorschuß............................................ 1241 IL Vorausleistung................................................................................. 1242 1. Voraussetzungen.......................................................................... 1242 2. Subsidiarität................................................................................ 1243

IIL Anspruchsübergang....................................................................... 1244 IV.

Rückgriff.......................................................................................... 1246 1. Grundsatz..................................................................................... 1246 2. Andere Regreßmöglichkeiten.................................................... 1247

C. Ausländische Rechtsordnungen............................................................... 1248

I.

II.

III.

Österreichisches Recht................................................................ 1. Vorauszahlung............................................................................ a) Unterhaltsvorschuß ............................................................. b) Voraussetzungen................................................................... c) Subsidiarität.......................................................................... 2. Rückzahlung............................................................................ a) Rückzahlungsverpflichteter................................................ b) Rangverhältnisse .................................................................

1248 1248 1248 1249 1251 1252 1252 1253

Schweizerisches Recht.................................................................. 1254 1. Kantonale Vorschußregelungen.................................................. 1254 a) Bundesrecht und kantonales Sozialrecht............................... 1254 b) Voraussetzungen des Vorschusses........................................... 1256 3. Forderungsübergang....................................................................1257 3. Geltendmachung des Anspruchs................................................ 1258 Frankreich.................................................................. 1259 Unterhaltsbeitreibung............................................................... 1259 Familienunterstützung............................................................... 1260 a) Vorauszahlung...................................................................... 1260 b) Subrogation.......................................................................... 1262 c) Rückgriff.............................................................................. 1263 3. Vorschüsse der Familienleistungskassen..................................... 1264 1264 4. Beihilfe für Alleinstehende

1. 2.

IV. 1. 2.

Englisches Recht........................................................ 1265 Kein Unterhaltsvorschuß............................................................. 1265 Behördliche Unterhaltsdurchsetzung......................................... 1265

V.

US-amerikanisches Recht..................................... 1267 1. Child Support Enforcement Program........................................ 1267 a) Staatliche Unterhaltsdurchsetzung......................................... 1267 b) Vorausleistung....................................................................... 1268 2. Überleitung und Rückgriff......................................................... 1269

D. Ausgleich und Begrenzung des Unterhaltsrisikos.................................1270

I. Unterhaltsdurchsetzung im System der Sozialen Sicherheit......................................................................................1270 1. Unterhaltsvorschuß..................................................................... 1270 2. Inkassohilfe.................................................................................. 1271 II. 1. 2. 3.

Vorschußgewährung............................................. Voraussetzungen....................................................................... Leistungsgewährung................................................................. Ausfalleistungen.......................................................................

1272 1272 1272 1273

II. Forderungsübergang und Rückgriff.......................................... 1274 1. Anspruchsübergang..................................................................... 1274 2. Rangniedere Schuldner............................................................... 1274

§ 23 Ausbildungsunterhalt und -förderung....................................... 1275 A.

Ausbildungsunterhalt und Bildungsforderung.......................... 1275

B.

Deutsches Recht............................................................................ 1277

I.

II.

Leistungen der Ausbildungsforderung........................................1277 Ausbildungsförderung und Unterhalt.................. 1278 Ausbildungsunterhalt................................................................... 1278 Familienabhängige und elternunabhängige Förderung........... 1279 a) Familienabhängige Förderung................................................ 1279 b) Elternunabhängige Förderung................................................1281 3. Vorausleistung.............................................................................. 1282

1. 2.

III. 1. 2. 3.

Anspruchsübergang................................................... 1283 Grundsatz.....................................................................................1283 Wegfall der Überleitung.............................................................1284 Wirkungen des Übergangs ........................................................ 1285

IV. Rückgriff........................................................................................ 1286 Ausländische Rechtsordnungen................................................. 1288

C.

I.

Österreichisches Recht

1288

II. Schweizerisches Recht...................................................................1290 III. Französisches Recht....................................................................... 1291 IV. Englisches Recht.. ......................................................................... 1292 V. US-amerikanisches Recht............................................................ 1293

D.

Ausbildungsunterhalt und Rückgriff.....................................................1295

I.

Begrenzung des Ausbildungsunterhalts...................................... 1295

II.

Begrenzung des Rückgriffs......................................................... 1296

Literaturverzeichnis...................................................................................................... 1297

Sachregister................................................................................................................... 1351

Abkürzungsverzeichnis A. a.A. a.a.O. ABGB ABI. abl. Abs. Abschn. A.B.W. AcP A.D. a.F. AFDC AFG AG AGVE Ala. A.L.D. All E.R. ALR

Alt. A1VG aM Am.Bar Assoc.J. Am.J.Comp.L. Am.J.Legal Hist. Am.Jur. amtl. ÄndG Anglo-Am.L.Rev. Anh. Ani. Anm. Ann. Ann. Vaucresson AnwBl. AP App. AppG ArchsozArb. Ariz. Ark. Art. AS

Atlantic Reporter anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich Amtsblatt ablehnend Absatz Abschnitt Algemene Bijstandswet Archiv für civilistische Praxis Appellate Division Reports alte Fassung Aid to Families with Dependent Children Arbeitsforderungsgesetz Amtsgericht Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide Alabama; Alabama Reports Actuahte legislative Dalloz The All England Law Reports Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten; American Law Reports Alternative Arbeitslosenversicherungsgesetz anderer Meinung American Bar Association Journal The American Journal of Comparative Law The American Journal of Legal History American Jurisprudence amtlich Änderungsgesetz The Anglo-American Law Review Anhang Anlage Anmerkung Annotated Annales de Vaucresson Österreichisches Anwaltsblatt Arbeitsrechtliche Praxis Cour d’appel; Court of Appeal Appellationsgericht Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit Arizona; Arizona Reports Arkansas; Arkansas Reports Artikel Amtliche Sammlung des Bundesrechts

LIV ASVG

AT AtomG Aufl.

AUG AusfG AVAG BadAnn.

Baden-Württ. BadRPrax.

BAföG BAföGÄndG

BAG BAGE Basler jur.Mitt. BayObLG BayVBl. BayVGH

BB BB1. Begr. Beil. belg. BErzGG BfAI-RI

BG BGB BGBl. BGE BGH BGHSt. BGHZ Bgld. Bitb.Gespr.Jb. BKGG Bl. BlgNR

BISchK BIStSozArbR BlZüRspr. BRAK-Mitt.

BR-Drucks. BRVorl. BSG BSGE BSHG

Abkürzungsverzeichnis

Allgemeines Sozialversicherungsgesetz Allgemeiner Teil Atomgesetz Auflage Auslands-Unterhaltsgesetz Ausführungsgesetz Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Anerkennungsund Vollstreckungsverträge in Zivil- und Handelssachen Annalen der badischen Gerichte Baden-Württemberg Badische Rechtspraxis und Annalen der Badischen Gerichte Bundesausbildungsforderungsgesetz Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsforderungsgesetzes Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Basler juristische Mitteilungen Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Der Betriebs-Berater Bundesblatt Begründung Beilage belgisch Bundeserziehungsgeldgesetz Bundesstelle für Außenhandelsinformation — Rechtsinformation Schweizerisches Bundesgericht; Bezirksgericht Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 18. August 1896 Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Burgenland Bitburger Gespräche, Jahrbuch Bundeskindergeldgesetz Barneloven Beilage zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Blätter für zürcherische Rechtsprechung Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Drucksachen des Bundesrates Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich - Zweite Lesung (1895; sog. Bundesratsvorlage) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessozialhilfegesetz

BT-Drucks. Bull.civ.

BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE B-VG B.W. BWNotZ BWVP

c. C.A. CA Cah.dr. Cal. Cal.App. Cal.C.C.P. Cal. Civ. Code Cal.Fam.Code

Cal .Jur. Cal.L.Rev. Cal.Rptr.

Cal.Welf. & Inst.C.Ann. Cal.W.L.Rev.

Campbell L.Rev. C.assur. Cass.civ. Cass.soc. C.c. C.civ. Cent.Code cert.den. C.fam.aide soc. CFR

Ch. ch. Chron. Circ. Civ. Code CivJ.Q. CJ.S. Codex lust. Colo. Comm.centr.

Concl. Conn. Conn.Supp. Cons.d’Et. Const.L.Q. C.org.jud. Cornell Int.LJ.

Drucksachen des Deutschen Bundestages Bulletin des arrets des Chambres civiles de la Cour de cassation Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundes-Verfassungsgesetz Burgerlijk Wetboek Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Baden-Württembergische Verwaltungspraxis

chapter; contre Court of Appeal Court of Appeals Les Cahiers de droit California; California Reports California Appellate Reports California Code of Civil Procedure California Civil Code California Family Code California Jurisprudence California Law Review California Reporter California Welfare and Institutions Code Annotated California Western Law Review Campbell Law Review Code des assurances Arret de la Cour de cassation, Chambre civile, Section civile Arret de la Cour de cassation, Chambre sociale Codice civile Code civil; Codigo civil Century Code certiorari denied Code de la famille et de l’aide sociale Code of Federal Regulations Law Reports, Chancery Division chapter Chronique Circulaire Civil Code Civil Justice Quarterly Corpus Juris Secundum Codex lustinianus Colorado Commission centrale d’aide sociale Conclusions Connecticut; Connecticut Reports Connecticut Supplement Conseil d’Etat Constitutional Law Quarterly Code de 1’Organisation judiciaire Cornell International Law Journal

LVI Cornell LJ. Cour adm. C.pen. CPLR C.proc.civ. C.S.A. C.S. (M.A.S.C.) Reg.

C.sante publ. C.sec.soc. C.trav.

Abkürzungsverzeichnis

Cornell Law Journal Cour administrative d’appel Code penal Civil Practice Law and Rules Code de procedure civile Child Support Act Child Support (Maintenance Assessment and Special Cases) Regulations Code de la sante publique Code de la scurit sociale Code du travail

D. DAVorm. DB D.C.

Recueil Dalloz Der Amtsvormund Der Betrieb District Court (USA); Divisional Court (England); District of Columbia

DDR De Paul L.Rev. Deb. Defrenois De G.F.&J. Dekr. Del. Del.Code Ann. Del.Law. DEuFamR DFGT DH. D.H.S.S. Dig. Dist.Ct. Dist.Law. DIV DJT DNotZ Doctr. Dom.Rel.L. DÖV D.P. D.P.M.C.A. DR Dr.patr. DS. Dr.soc. DS.S. dt. Düss.Tab. DUZ DVB1.

Deutsche Demokratische Republik

E.I

De Paul Law Review Debats Repertoire Defrenois De Gex, Fisher & Jones Reports Dekret Delaware; Delaware Reports Delaware Code Annotated Delaware Lawyer Deutsches und Europäisches Familienrecht Deutscher Familiengerichtstag Recueil Hebdomadaire Dalloz Department of Health and Social Security Digesta lustiniani District Court District Lawyer Deutsches Institut für Vormundschaftswesen Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift Doctrine Domestic Relations Law Die Öffentliche Verwaltung Recueil periodique et critique Dalloz Domestic Proceedings and Magistrates’ Courts Act Deutsches Recht Droit et patrimoine Dalloz Sirey Droit social Department of Social Security deutsch Düsseldorfer Tabelle Deutsche Universitäts-Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lesung 1888 (1. Entwurf)

E.II

E.D. EF-Slg. EG EGBGB EheG Einf. ElsLothZ Empf. EMRK Entw. EO E.R. EStG EuGH EuGRZ EuZW Extraits E f. Fam.

Fam.Adv. Fam.Ct. Fam.D. FamGB Fam.L. Fam.L.Q. FamRZ FamS Fase. FB F.C.R. Festschr. FF ff. FinG FJR Fla. Fla.St.U.L.Rev. F.L.R. FLR F.L.R.A. FPR FRES F.Supp. FuR

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Nach den Beschlüssen der Reichskommission, Zweite Lesung 1894,1895 (2. Entwurf) Eastern District Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Ehegesetz Einführung Elsaß-Lothringische Zeitung Empfehlung Europäische Menschenrechtskonvention Entwurf Exekutionsordnung English Reports Einkommensteuergesetz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Extraits des principaux arrets rendus par les diverses sections du tribunal cantonal de l’Etat de Fribourg

Federal Reporter und der (die) folgende; für The Law Reports - Family Division and on Appeal therefrom in the Court of Appeal and Decisions in the Ecclesiastical Courts Family Advocate Family Court Family Division Familiengesetzbuch Family Law Family Law Quarterly Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat Fascicule Föräldrabalk Family Court Reporter Festschrift Franc franais und die folgenden Finanzgericht Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht Florida; Florida Reports Florida State University Law Review Family Law Reports (England) The Family Law Reporter (USA) Family Law Reform Act Familie, Partnerschaft, Recht Entscheidungssammlung zum gesamten Bereich von Ehe und Familie Federal Supplement Familie und Recht

LVIII

Abkürzungsverzeichnis

FürsPfIVO

Verordnung über die Fürsorgepflicht v. 13.2.1924

Ga.

Georgia; Georgia Reports Gazette du Palais Gesetzblatt General Obligations Law George Gesetz Grundgesetz Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes, Neue Folge Guardianship of Minors Act Gesetzgebungsperiode Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts durch Theorie und Praxis Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Gazzetta ufficiale Gerichtsverfassungsgesetz Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 Österreichische Allgemeine Gerichtszeitung

Gaz.Pal.

GBl. Gen.Oblig.L. Geo. Ges. GG GIU GIUNF

G.M.A. GP Gruchot GrünhZ GU

GVG GVÜ GZ

Harv. L.Rev. Harv.Women’s LJ. Hastings Const.L.Q. Hastings L.J. Haw. Hdb. hess. hL hM

HRR Hrsg. HS

I.C.L.Q. i.d.F. IGH in. Ill.App. Ill.Stat.Ann.

Ind. Ind.App. InsO Inst. Instr. Int.Enc.Comp.L. Int.J.Law & Fam. Int.Rev.Soz.Sich.

Harvard Law Review Harvard Women’s Law Journal Hastings Constitutional Law Quarterly Hastings Law Journal Hawaii; Hawaii Reports Handbuch hessisch herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Halbsatz International and Comparative Law Quarterly in der Fassung Internationaler Gerichtshof Illinois; Illinois Reports Illinois Appellate Court Reports Smith-Hurd, Illinois Annotated Statutes Indiana Indiana Court of Appeals Reports Insolvenzordnung Institutionen lustinians Instruction International Encyclopedia of Comparative Law International Journal of Law and the Family International Revue für Soziale Sicherheit

IPG IPR IPRax. IPRG IPRspr.

LR. LS.(G.)R. it. i.V.m.

Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht Internationales Privatrecht Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts Informations rapides Income Support (General) Regulations italienisch in Verbindung mit

J.Soc.Pol. J.S.W.L. JT. J.Trib. Jud. JurBüro Jur. Liege JuS Justiz JW JWG JZ

Judge Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers Jahrbuch der Akademie für Deutsches Recht Juristische Blätter Jahrbuch für Ostrecht Juris-Classeur de droit civil Juris-Classeur, Formulaire analytique de procedure Journal of Comparative Family Studies Juris-Classeur Periodique (La semaine juridique) Journal of Family Law Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland Jugendgerichtshof Jugendhilfegesetz Verordnung zum Jugendhilfegesetz Revue de jurisprudence de Liege, Mons, Bruxelles Journal of Law and Society Journal of Marriage and the Family Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm Journal Officiel Justice of the Peace Juristische Rundschau Journal of Social Policy Journal of Social Welfare Law Journal des Tribunaux (Belgien) Journal des Tribunaux (Schweiz) Judikat Das Juristische Büro Jurisprudence de Liege Juristische Schulung Die Justiz Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung

Kan. Kap. KassG K.B. KG KGB1.

Kansas; Kansas Reports Kapitel Kassationsgericht King’s Bench Division Kammergericht; Kreisgericht Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts

JJ.Am.Acad.Matr.Law. JbAkDR JBl. JbOstR J. CI. civ. J.Cl.form.analyt. J.Comp.Fam.Stud. J.C.P. J.Fam.L. JFT JGH JHG JHV J.L.M.B. J.L.Soc. J. Marr. Fam. JMB1.NRW JN J.O. J.P.

JR

LX

Abkürzungsverzeichnis

Krnt. Ky. KZfSS

Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Kindschaftsrechtsreformgesetz v. 16.12.1997 Kindesunterhaltsgesetz v. 6.4.1998 Kinder- und Jugendhilfegesetz Konkursordnung Kriminalsoziologische Bibliografie kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes Kärnten Kentucky; Kentucky Reports Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie

L. La. LAG La.L.Rev. La.Rev.Stat.Ann. LARPA L.Contemp.Probs. L.Ed. Leid. LG LGZ L. Hist.Rev. lit. LJ. LMCLQ L.Med.Health Care LohnPfG Loy.L.A.L.Rev. L.Q.R. L.R.Eq. LS LSG L.Soc.Rev. L.T. LuftVG LZ

Legislation Louisiana; Louisiana Reports Landesarbeitsgericht Louisiana Law Review West’s Louisiana Statutes Annotated - Revised Statutes Loi sur l’avance et le recouvrement des pensions alimentaires Law and Contemporary Problems Lawyers Edition Unterhaltsrechtliche Leitlinien Landgericht Landesgericht für Zivilrechtssachen Law and History Review litera Lord Justice Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Law, Medicine and Health Care Lohnpfändungsgesetz Loyola of Los Angeles Law Review The Law Quarterly Review Law Reports, Equity Leitsatz Landessozialgericht Law and Society Review The Law Times Reports Luftverkehrsgesetz Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. Mass. M.C.A. Md. MDR Me. M.EP.A. Mich. Mich.L.Rev. Minn.

mit Massachusetts; Massachusetts Reports Matrimonial Causes Act Maryland; Maryland Reports Monatsschrift für Deutsches Recht Maine Matrimonial and Family Proceedings Act Michigan; Michigan Reports Michigan Law Review Minnesota; Minnesota Reports

KGJ KindRG KindUG KJHG KO KrimSozBibl. krit. KritV

KritZ

Abkürzungsverzeichnis

Mise. Miss. MittBl. Königst. Kr. MittRhNotK M.L.R. Mo. Mon. Mont. Mot. M.P.(M.C.)A. M.P.P.A. MuSchG m.w.Nachw.

LXI

New York Miscellaneous Reports Mississippi Mitteilungsblatt des Königsteiner Kreises Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer The Modern Law Review Missouri Moniteur Montana; Montana Reports Motive Matrimonial Proceedings (Magistrates’ Courts) Act Matrimonial Proceedings and Property Act Mutterschutzgesetz mit weiteren Nachweisen

N. N.C. N.C.L.Rev. N.D. nds. NdsRpfl. NDV

Nota North Carolina; North Carolina Reports North Carolina Law Review North Dakota niedersächsisch Niedersächsische Rechtspflege Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge N.E. North Eastern Reporter Neb. Nebraska; Nebraska Reports New L.J. New Law Journal n.F. neue Fassung N.H. New Hampshire; New Hampshire Reports N.H.B.J. New Hampshire Bar Journal NHVO Notstandshilfeverordnung NichtehelG Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Justiz NJ N.J. New Jersey; New Jersey Reports; Nederlandse Jurisprudentie NJ. Super. New Jersey Superior Court Reports NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport N.M. New Mexico; New Mexico Reports NÖ Niederösterreich Notre Dame Law. Notre Dame Lawyer NOU Norges offentlige utredninger NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR NVwZ-Rechtsprechungs-Report N.W. North Western Reporter NWVB1. Nordrheinwestfälisches Verwaltungsblatt N.Y. New York; New York Reports N.Y.Jur. New York Jurisprudence N.YS. New York Supplement N.Y.U.Rev.L.Soc.Change New York University Review of Law and Social Change N.Z.L.R. New Zealand Law Reports

OAG ÖAV ObTribE

Oberappellationsgericht Der österreichische Amtsvormund Entscheidungen des preußischen Obertribunals

LXII OG OGH ÖJZ Okla.

OLG OLGRspr.

OLGZ ÖNotZ OÖ OR

Or. Or.App. ÖRiZ öst. OVG

Abkürzungsverzeichnis

Oberstes Gericht; Obergericht Oberster Gerichtshof Österreichische Juristen-Zeitung Oklahoma Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Österreichische Notariatszeitung Oberösterreich Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 30.3.1911/18.12.1936 Oregon; Oregon Reports Oregon Reports, Court of Appeals Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

preuß. PrGS PrObTrib. Prot. PrVerwBl. Pub.L. PucheltsZ

Pacific Reporter; Probate Law Reports Pennsylvania; Pennsylvania State Reports Panorama Paragraph Pasicrisie beige Pennsylvania Superior Court Reports Probate, Divorce, and Admiralty Division Petites affiches preußisch Preußische Gesetzsammlung Preußisches Obertribunal Protokolle Preußisches Verwaltungs-Blatt Public Law Zeitschrift für französisches Zivilrecht

Q.B.D. Quest.

Queen ’s Bench Division Question ecrite

RabelsZ Rb. R.D. RdJ Rec.des Cours Rec.gen lois et jurispr. Recht

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtbank Recueil Dalloz Recht der Jugend Recueil des cours Recueil general des lois et de jurisprudence Das Recht Referentenentwurf

P.

Pa. Pan. para. Pas.beige Pa.Super. P.D.A. Pet.aff.

RefE

reg.

regulation

RegE

Regierungsentwurf Repertorio di giurisprudenza patria Reponse Revue de l’aide sociale Revue critique de legislation et de jurisprudence Revue trimestrielle de droit sanitaire et social

Rep. Rep. Rev.aide soc. Rev.crit.legisl.jurispr. Rev.dr.san.soc.

Rev.fr.aff.soc.

Rev.jur. Als. Lorr. Rev.trim.dr.civ. Rev.dr.publ.

Rev.trim.dr.civ. Rev.trim.dr.fam.

RG RGBl. RGr.

RGZ R.I. RIW RJA ROHG ROHGE Rpfleger RTVorl.

RV Rvgl.HWB RVO R.W. Rz.

S. s. Sachgeb. SächsArch. S.C. Sch. SchKG SchlHA SchlT/ZGB SchwJZ S.Ct. S.D. S.E. sec. Sem.jud. SeufArch.

SF SGB SGb. SHG S.I. sig. S.L.T. So.

Revue franaise des affaires sociales Revue juridique d’ Alsace et de Lorraine Revue trimestrielle de droit civil Revue de droit public Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit familial Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgrundsätze über Voraussetzung, Art und Maß der öffentlichen Fürsorge v. 4.12.1923 i.d.F. vom 1.8.1931 Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rhode Island; Rhode Island Reports Recht der internationalen Wirtschaft Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Der Deutsche Rechtspfleger Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches (1896, Reichstagsvorlage) Regierungsvorlage Rechtsvergleichendes Handwörterbuch Reichsversicherungsordnung Rechtskundig Weekblad Randziffer Recueil Sirey; Seite section Sachgebiet Sächsisches Archiv für deutsches bürgerliches Recht South Carolina; South Carolina Reports Schedule Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11.4.1889 Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schlußtitel des Zivilgesetzbuches Schweizerische Juristen-Zeitung Supreme Court Reporter South Dakota South Eastern Reporter section La semaine judiciaire Seuffert ’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Sozialer Fortschritt Sozialgesetzbuch Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialhilfegesetz Statutory Instruments Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften The Scots Law Times Southern Reporter

LXIV Soc.Serv.L. SOG SolJ. Somm. SozFürsVO SozG span. S.S.A. S.S.A.A. S.S.C.B.A. Stan.L.Rev. Stat. StAZ StGB Stmk. StriethArch.

StrVG StudFG subd. Suffolk U.L.Rev. Super. Supp. S.W. S.W.L.J. S.W.L.Rev. Sydney L.Rev. Syracuse L.Rev. SZ

Abkürzungsverzeichnis

Social Services Law Solothurnische Gerichtspraxis The Solicitor’s Journal Sommaire Sozialfürsorgeverordnung

Sozialgericht spanisch Social Security Act Social Security Administration Act Social Security Contributions and Benefits Act Stanford Law Review Statutes Das Standesamt Strafgesetzbuch Steiermark Archiv für Rechtsfälle aus der Praxis der Rechtsanwälte des kgl. Ober-Tribunals. Hrsg. v. Striethorst Straßenverkehrsgesetz Studienforderungsgesetz

subdivision Suffolk University Law Review Superior Court Supplement South Western Reports South Western Law Journal South Western Law Review Sydney Law Review Syracuse Law Review Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwaltungssachen

TE-FamR Temp.L.Q. Tenn. TE-OR Tex. Tex.Fam.Code Ann. TfR Tir. Tit. tit. T.P.R. Tr. & Est. Trb. Trib.civ. Trib.confl. Trib.gr.inst. Trib.inst. Tul.L.Rev.

Teilentwurf zum Familienrecht von Planck (1880) Temple Law Quarterly Tennessee Teilentwurf zum Obligationenrecht von v. Kübel (1982) Texas Vernon’s Texas Codes Annotated, Family Code Tidsskrift for Rettsvitenskap Tirol Titel title Tijdschrift voor Privaatrecht Trusts and Estates Tractatenblad van het Koninkrijk der Nederlanden Tribunal civil

Übk. UCD L.Rev. UCLA L.Rev.

Übereinkommen University of California, Davis Law Review University of California, Los Angeles Law Review

Tribunal des conflits

Tribunal de grande instance Tribunal d’instance Tulane Law Review

UCLSA U.Haw.L.Rev.

UIFSA U.III.L.Rev.

U.L.A. UMDA U.Miami L.Rev. UMPA UnterhSichVO Unth. UPA URESA URich.L.Rev. US.C.A. USchG UVG UWG

Uniform Civil Liability for Support Act University of Hawaii Law Review Uniform Interstate Family Support Act University of Illinois Law Review Uniform Laws Annotated Uniform Marriage and Divorce Act University of Miami Law Review Uniform Matrimonial Property Act Unterhaltssicherungsverordnung Unterhalt Uniform Parentage Act Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act University of Richmond Law Review United States Code Annotated Unterhaltsschutzgesetz Unterhaltsvorschußgesetz Gesetz über den Unterstützungswohnsitz

WG VwGH

versus; vom Virginia; Virginia Reports Code of Virginia Annotated Vorarlberg Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Verfassungsgerichtshof Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Virgin Islands Victoria Law Reports Verordnung Vierteljahresschrift für Sozialrecht Vermont Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsgerichtshof

WarnRspr. Wash. Wash.App. Wis. Welf. & Inst.C. Wis. Wis.L.Rev. Wis.Stat.Ann. WiSta. W.L.R. WM w.Nachw. WPNR Wr. WVa.

Rechtsprechung des Reichsgerichts, hrsg. von Warneyer Washington; Washington Reports Washington Appellate Reports Wisconsin; Wisconsin Reports Welfare and Institutions Code Wisconsin Wisconsin Law Review Wests Wisconsin Statutes Annotated Wirtschaft und Statistik The Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie Wiener West Virginia; West Virginia Reports

V.

Va. Va.Code Ann. Vbg. VersR VerwArch.

VfGH VG VGH vgl. V.I. V.L.R. VO VSSR Vt. WDStRL

LXVI

Abkürzungsverzeichnis

Wyo.

Wyoming; Wyoming Reports

ZAkDR

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ZBevWiss. ZBJV ZBIJugR ZEuP ZfF

Zf ZfRV

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ZfSH ZfSoz. ZfVB

ZG ZGB ZIAS ZöF ZPO ZRP ZSchwR ZSozRef. zust. ZVerkR ZVG Z VersWiss. ZvglRWiss. ZVormW ZWallRspr.

ZZP

1. Familienrechtliche Rechtsverhältnisse wie Ehe und Kindschaft sind vorwie­ gend als Sonderverbindung zwischen zwei Personen konzipiert1. Auch eine Unter­ haltsbeziehung umfaßt notwendigerweise wenigstens zwei Personen, den Berech­ tigten und den Verpflichteten. Tatsächlich bestehen aber viele dieser Verbindungen neben- oder nacheinander, müssen sie gegeneinander abgegrenzt oder miteinander verknüpft werden. Man ist gleichzeitig Elternteil, Ehegatte und Kind, hat seinerseits Eltern, Großeltern und Geschwister. Dementsprechend sind auf jeder Seite häufig mehrere Personen beteiligt; es kommt zu Gläubiger- und Schuldnermehrheit. Fer­ ner wirken die Leistungen und Bedürfnisse anderer Dritter auf die Unterhaltsbezie­ hung ein. Grundthema der vorliegenden Untersuchung ist dementsprechend die Reaktion des Unterhaltsrechts auf ein solches Zusammentreffen mehrerer Ver­ pflichteter und Berechtigter sowie des Einflusses Dritter auf die Unterhaltsbezie­ hung. Wenn das Unterhaltsrecht ohnehin schon als das „streitträchtigste Teilgebiet“ des Familienrechts bezeichnet wird2, so gilt dies für die hier zu untersuchenden Kolli­ sionen widerstreitender Rechte und Pflichten in besonderem Maße. Es geht zu­ nächst darum, welcher Unterhaltsberechtigte zuerst zum Zuge kommt und wer zu­ rückstehen muß. Entsprechend ist zu bestimmen, welcher Unterhaltsschuldner pri­ mär herangezogen wird, d.h. vorrangig haftet. Ferner ist zu entscheiden, welcher Ausgleich stattfindet, wenn ein nur ersatzweise Verpflichteter, ein Nicht- oder Mit­ verpflichteter geleistet bzw. ein Nichtberechtigter Leistungen empfangen hat und wie solche Ansprüche zu erklären sind. Abschließend ist das Eintreten von Soziallei­ stungsträgern und deren Regreßverlangen zu untersuchen. 2. Obwohl es an Rechtsprechung und literarischen Äußerungen zu Rang- und Rückgriffsfragen gewiß nicht mangelt, besteht die Gefahr, daß sie lediglich für den Einzelfall und das jeweilige Teilgebiet erörtert werden. Die Zersplitterung des inund ausländischen Unterhaltsrechts läßt die Probleme jeweils für den Kindes-, Ehe­ gatten- oder Geschiedenenunterhalt in einem anderen familien-, schuld- oder so­ zialrechtlichen Zusammenhang auftauchen, so daß die Querverbindungen zwischen den einzelnen Ansprüchen sowie zu den allgemeinen Lehren des Schuldrechts und des Sozialrechts nicht immer deutlich werden. Hinzu kommt, daß auch der Gesetz­ geber oft nur Teilfragen seiner jeweiligen Reformvorhaben im Auge hat.

1 Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen § 2 I 2 (S. 14). 2 So Schwab Festschr. für Jauch 201. - Von leidenschaftlichen Auseinandersetzungen sprechen Köhler/Luthin Rz. 1.

Tatsächlich liegt die Rang- und Rückgriffsproblematik aber im Schnittpunkt von Familien-, Schuld- und Sozialrecht. Nachfolgend werden daher die familienrechtli­ chen Zusammenhänge auch aus dem Blickwinkel des Schuldrechts beleuchtet. Die Entstehung, Übertragung und das Erlöschen von Ansprüchen, Berechtigten- und Verpflichtetenmehrheit, Gläubigerwechsel und Rückgriff betreffen traditionelle schuldrechtliche Fragestellungen. Angesichts der Tatsache, daß das Bürgerliche Ge­ setzbuch keine eingehende Regelung für die familienrechtlichen Ansprüche getrof­ fen hat3, ist die Bemerkung Hegnauers zum schweizerischen Kindesunterhaltsrecht, „die Schatztruhe des Obligationenrechts“ berge noch „manchen goldenen Schlüssel zu scheinbar hoffnungslos verzwickten Problemen“4 auch für das deutsche Recht zutreffend. Ferner ist der Ausbau der sozialen Sicherheit mit ihren breit gefächerten und ge­ steigerten subsidiären Leistungen zu berücksichtigen. Viele Unterhaltsfragen stellen sich überhaupt erst beim Regreß öffentlicher Träger. Zwar wurden die grundlegen­ den Fragen des Verhältnisses von Sozialrecht und Unterhaltsrecht schon mehrfach untersucht5. Nicht zuletzt wegen neuerer Reformansätze scheint aber eine vertiefte Behandlung der Rang- und Regreßproblematik angebracht. Auf der anderen Seite muß das Vorhaben in mehrfacher Weise beschränkt werden. Der familienrechtliche Status und die Statusänderung können nur in begrenztem Umfang behandelt werden. Daß Ehe, Scheidung und Abstammung unter bestimm­ ten Voraussetzungen Unterhaltsansprüche auslösen, wird weitgehend vorausgesetzt. Gegenstand der Betrachtung ist grundsätzlich der Anspruch so, wie er die Rang­ bzw. Rückgriffsfrage aufwirft. Das Unterhaltsrecht lebt wie nur wenige Rechtsge­ biete von unbestimmten Rechtsbegriffen wie „Leistungsfähigkeit“, „Bedürftigkeit“ und „Angemessenheit“. Trotz ihrer großen Bedeutung können aber die Berech­ nungsfragen lediglich in den Grundzügen angesprochen werden. Gleiches gilt für die kollisionsrechtliche Problematik. Schließlich zieht die Veränderung von Gläubi­ ger- und Schuldnerstellung eine Fülle von Problemen in Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung nach sich. Sie werden nur insoweit erörtert, als dies für das Verständnis der materiellrechtlichen Zusammenhänge notwendig ist. Auch die sozialrechtlichen Bezüge werden lediglich für die Ersatz- und Rück­ griffsansprüche von Sozialleistungsträgern untersucht. Der Einfluß des Unterhalts­ rechts auf das Sozialrecht, insbesondere als Vorfrage in sozialrechtlichem Zusam­ menhang, muß ebenso unerörtert bleiben wie die Frage, wann im einzelnen An­ sprüche auf subsidiäre Sozialleistungen bestehen. Die unterschiedliche Verwendung des Konzepts des Sozialrechts bzw. der sozialen Sicherheit6 ist ebenso wenig zu ver­ tiefen wie das grundsätzEche Problem, wieweit sich Sozialleistungen auf Unterhalts­ ansprüche bedarfsmindernd auswirken.

3 4 5 6

Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen § 2 IV1 (S. 22). Hegnauer ZVormW 45 (1990) 53. Siehe insbesondere Ruland (1973). Zu letzterem rechtsvergleichend Schulte NDV 1978,203 ff.

3. Bereits bei seinen Vorarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch stützte sich G. Planck, der dem Unterhaltsrecht als verantwortlicher Redaktor der Ersten Kommis­ sion Gestalt gab, in großem Umfang auf die Rechtsvergleichung7. Die seither zum ausländischen Unterhaltsrecht erschienenen Arbeiten sprechen Rangfragen zwar ebenfalls an, im Mittelpunkt steht in der Regel aber die Unterhaltsgewährung selbst und das Ausmaß solcher Ansprüche. Immerhin ist der Unterhaltsrückgriff gelegent­ lich näher im Rahmen größerer Studien8 und in einigen Monographien näher un­ tersucht worden9. Auch rechtsvergleichende Arbeiten über Ausgleichs- und Rück­ griffsansprüche bzw. zu einzelnen Regreßinstrumenten haben den Unterhaltsrück­ griff als eigene Fallgestaltung behandelt10. Allerdings betreffen die entsprechenden Arbeiten nur wenige Länder, sind sie zu unterschiedlichen Zeitpunkten entstanden und - vor allem wegen der familien­ rechtlichen Reformen — häufig veraltet. Schuldrechtliche Untersuchungen sind der unterhaltsrechtlichen Problematik nur in beschränktem Umfang gewidmet. Das ausländische Sozialrecht wird zwar zunehmend besser erschlossen. Da freilich auch insoweit der Rückgriff nicht im Mittelpunkt des Interesses steht, kann von einer ausreichenden Erforschung der Thematik keine Rede sein. Nachfolgend werden grundsätzlich die gleichen inhaltlichen Fragen an jede der untersuchten Rechtsordnungen gestellt. Da aber der konkrete Lösungsweg wegen der abweichenden Systematik des Unterhalts-, Schuld- und Sozialrechts unter­ schiedlich ist, setzt dies seinerseits eine Darstellung der jeweiligen materiellrechtli­ chen „Bausteine“ voraus. Gleichwohl bezweckt die vorliegende Untersuchung kei­ ne vollständige Darstellung des ausländischen Unterhaltsrechts, sondern konzen­ triert sich beispielhaft auf fünf ausländische Rang- und Rückgriffsordnungen. Ein Rechtsvergleich scheint fruchtbar zu sein; trotz aller Ähnlichkeiten weist bereits das österreichische Recht signifikante Abweichungen zur deutschen Rechtsordnung auf. Eigene Lösungen charakterisieren auch das schweizerische Recht. Das französi­ sche Recht zeigt gleichermaßen die gemeinsamen gemeinrechtlichen Wurzeln wie moderne Lösungen auf. Die in vielem konträre Sicht des englischen Rechts macht die unterschiedlichen Lösungen der US-amerikanischen Einzelstaaten verständlieher. Die zahlreichen Reformen sind ein Indiz für die Aktualität des Themas. 4. Schon im letzten Jahrhundert stellte Mandry fest, es lasse sich „kaum ein Forde­ rungsrecht construiren, das im einen Augenblicke existirt, im anderen erlöscht, im dritten wieder ins Leben tritt; dessen Voraussetzungen sich in jedem concreten Falle

7 Siehe die Begründung zu den §§ 289 ff. TE-FamR bei Schubert RedVorl.FamR II 285 ff. (1271 ff.). 8 Siehe insbes. die Länderberichte in Schwab /Henrich (Hrsg.), Familiäre Solidarität (1997) so­ wie die einheitlich angelegten Länderberichte in Institut de recherches juridiques comparatives (Hrsg.), L’Obligation alimentaire - Etüde de droit interne compare I-IV (Paris 1983-1988). 9 Zum französischen Recht siehe vor allem die Dissertationen von Ewert (1975) und Langen/eW(1969). 10 Neben den Arbeiten von König zum Bereicherungsrecht verdienen vor allem die Untersu­ chungen von Jost (1970) zum französischen und von Wellmann (1959) zum anglo-amerikanischen Geschäftsführungsrecht hervorgehoben zu werden.

nach der Sachlage desselben modifiziren; das erlöscht, wenn es nicht erfüllt wird, dessen Erfüllung also nicht nachgefordert werden kann; das im einen Augenblick diesen, in dem anderen jenen Umfang hat ..."11. Es sind diese Besonderheiten der Unterhaltsansprüche, die ihre exakte Erfassung so schwer machen und es geraten sein lassen, in einem ersten Teil die Grundlagen der verschiedenen UnterhaltsVer­ pflichtungen zu erfassen (§1). Nach einer grundsätzlichen Klärung des Stufenaufbaus von Unterhaltsanspruch, Haftungs- und Rückgriffsordnung wird sodann zu zeigen sein, daß die gemeinsame Wurzel vieler Rang- und Regreßkonstellationen eine tiefgreifende Änderung der Familienstruktur ist. Insbesondere sukzessive Ehen fuhren zu aufeinanderfolgenden Familienbeziehungen und ziehen Unterhaltsansprüche mehrerer Berechtigter nach sich11 12. Zunehmende nichteheliche Geburten vergrößern den Anteil von Ein-Elternteil-Familien; Wiederheirat und Stiefelternschaft zwingen zur Stellungnahme gegenüber biologischer und sozialer Elternschaft (§ 2). Sowohl für die ursprüngliche Unterhaltsbeziehung als auch für das Rückgriffssta­ dium ist von entscheidender Bedeutung, ob ein Anspruch überhaupt und wenn ja, in welcher Höhe entstanden ist. Daher sind auch die Grundkategorien der Bedürf­ tigkeit und Leistungsfähigkeit sowie die einzelnen Methoden der Unterhaltsberech­ nung zu behandeln (§ 3). Letztere wirken sich auch auf die Behandlung der Berech­ tigten- und Verpflichtetenmehrheit aus. Da sich der Kreis der Pflichtigen in den untersuchten Rechtsordnungen nicht vollständig deckt, ist im zweiten Teil zunächst einmal eine Bestandsaufnahme der Verpflichtungen notwendig. Sie umfaßt außer den Beziehungen der Ehegatten und dem Eltern-Kind-Verhältnis auch andere Gruppen wie Verschwägerte und Stiefel­ tern. In einem weiteren Schritt ist dann festzustellen, in welchem Verhältnis die ein­ zelnen Verpflichteten stehen, wer gleich- oder vorrangig oder nur subsidiär haftet und was die Gründe dafür sind. Dabei wird sich erweisen, daß nicht jede Rechtsord­ nung eine mehrstufige Schuldnerordnung wie das deutsche Recht kennt (§ 4). Die gerechte Verteilung der Unterhaltslast im Innenverhältnis ist zunächst für Fälle zu untersuchen, in denen die Verpflichteten gleichrangig haften, wie dies heute insbesondere bei den Eltern der Fall ist. In Abgrenzung zu den Regeln über die Ge­ samtschuldnerschaft ist zu bestimmen, ob einer der Schuldner das Ganze zu tragen hat (§ 5). Bei unterschiedlichen Leistungen wie Bar- und Betreuungsunterhalt geht es sodann um den Ausgleich unter gleichrangigen Schuldnern: Dies gilt vor allem für den Fall, daß ein Elternteil den Barunterhalt, der andere die Betreuungsleistung erbringt (§ 6). Hier steht der Gleichwertigkeitsgrundsatz des deutschen Rechts auf dem Prüfstand. Eine der Besonderheiten von Unterhaltspflichten ist, daß sie den subsidiär Ver­ pflichteten nicht nur bei Leistungsunfähigkeit des Vorrangigen einrücken lassen. Gerade bei Leistungsunwilligkeit des ursprünglich Verpflichteten müssen Personen

11 Mandry 1232. 12 Vgl. Fürstenberg, in: Lüscher/Schultheis/Wehrspaun 73 ff. m.w.Nachw.

einstehen, die eigentlich nicht primär unterhaltspflichtig sind. Eine solche Ausfall­ haftung ist auch unter Eltern verbreitet (§ 7). Ausgangspunkt des dritten Teils über die Mehrheit von Berechtigten ist die Er­ kenntnis, daß mit der steigenden Gläubigerzahl die Mittel immer knapper werden. Ab einer bestimmten Belastung kann der Verpflichtete die Ansprüche überhaupt nicht mehr oder nur noch unvollständig erfüllen. Es kommt zu der auch im Allge­ meinen Schuldrecht bekannten Forderungskollision13 (§ 8). Um sie aufzulösen, bie­ ten sich zwei Möglichkeiten an. Entweder überläßt man den Zugriff der Gläubiger der zeitlichen Reihenfolge des Zugriffs, also dem Präventionsprinzip bzw. Priori­ tätsgrundsatz oder aber man bildet — wie das deutsche Unterhaltsrecht — eine Rang­ folge der Berechtigten nach inhaltlichen Gesichtspunkten. Für die nähere Untersu­ chung der wechselbezüglichen Abhängigkeit konkurrierender Unterhaltsansprüche sind zunächst die Grundbegriffe des Ranges, der Ranggleichheit und des Vorranges zu untersuchen. Ferner ist auf das Verhältnis zu Normalgläubigern einzugehen. Welchen Wert die Regeln für das Zusammentreffen mehrerer Berechtigter ha­ ben, läßt sich allerdings erst vollständig ermessen, wenn man konkrete Konstellatio­ nen untersucht14. Dementsprechend wird zunächst dargestellt, wie die Berechtig­ tenmehrheit von Ehegatten und Kindern während bestehender Ehe und nach Ehe­ scheidung behandelt wird (§ 9). Dabei bedarf kritischer Untersuchung, wieweit ein Gleichrang von Ehegatten und Kindern oder vielmehr ein Kindesvorrang ange­ bracht ist. Sodann ist zu untersuchen, wie sich die Rangverhältnisse nach einer erneuten Eheschließung des Unterhaltsschuldners gestalten (§ 10). Vor allem bezüglich des Verhältnisses von geschiedenem und neuem Ehegatte bestehen erhebliche Un­ terschiede und Kontroversen. Von besonderem Interesse sind hier Modelle, welche — anders als das deutsche Recht — nicht dem geschiedenen Ehegatten Vorrang ge­ ben, sondern einen Ausgleich zwischen dem früheren und dem jetzigen Ehegatten suchen. Eine weitere Form der Berechtigtenkollision stellt das Zusammentreffen von Unterhaltsgläubigern unterschiedlicher Generationen dar. Hier ist insbesondere zu entscheiden, ob man den Ansprüchen der Eltern oder Kinder bzw. Großeltern oder Enkeln des Unterhaltspflichtigen Vorrang gewährt (§11). Im vierten Teil geht es um die Unmittelbarkeit der Unterhaltsbeziehung. Dritte können völlig außerhalb der jeweiligen Berechtigten- oder Verpflichtetenordnung stehen, aber auch potentiell Berechtigte oder Verpflichtete sein. Da Unterhaltsan­ sprüche von der wirtschaftlichen Situation der Parteien beeinflußt werden, ist zu be­ antworten, wie Zuwendungen Dritter die Leistungsfähigkeit erhöhen bzw. die Be­ dürftigkeit mindern. Umgekehrt ist zu entscheiden, ob Zuwendungen an sie die Be­ dürftigkeit erhöhen bzw. ob sie die Leistungsfähigkeit des Zuwendenden verringern.

13 Vgl. de Boor 12 ff.; Gernhuber SchuVerh. § 3 V1 (S. 55 f.). 14 Der 59. DJT 1992 hat sich damit begnügt, die Rangverhältnisse mehrerer Berechtigter soll­ ten „insbesondere im Hinblick auf den Betreuungsunterhalt neu überdacht werden“ (Beschluß C III), FamRZ 1992,1275 = FuR 1992,278.

Die gesetzlich nicht näher geregelte Anrechnungsproblematik bei Zu- und Abfluß von Mitteln auf der Berechtigten- oder Verpflichtetenseite hat praktische Bedeu­ tung vor allem für voreheliche Kinder und Stiefeltern (§12). Solche Unterhalts­ rechtsverhältnisse, in denen jemand - wenn auch in unterschiedlichen Beziehungen - zugleich Gläubiger und Schuldner ist, gehören in den Rahmen zusammenhängen­ der Rechtsverhältnisse. Hier geht es um bislang vor allem für Schuldverhältnisse un­ tersuchte „Drittbeziehungen“15, also darum, ob ein Rechtsverhältnis über seine Wirkung unter den jeweils Beteiligten hinaus auch Auswirkungen auf andere Rechtsverhältnisse hat, so daß sich das erste Rechtsverhältnis nicht ohne Berück­ sichtigung des zweiten sinnvoll regeln läßt16 oder ob sich eine isolierte Betrachtung des ersten Rechtsverhältnisses17 bzw. eine Beschränkung auf seine Relativität vertre­ ten läßt18. Sodann ist vor allem für den geschiedenen Unterhaltsberechtigten zu beantwor­ ten, ob er gleichzeitig Vorteile aus einem Unterhaltsanspruch gegen seinen früheren Ehegatten und aus einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ziehen darf (§13). Hier ist zunächst einmal zu entscheiden, ob der ursprüngliche Anspruch überhaupt ent­ fällt. Erst wenn dies verneint wird, sind dem Berechtigten Zuwendungen Dritter und geldwerte Vorteile in Rechnung zu stellen. Eine entsprechende Anrechnungs­ problematik stellt sich auch für den Unterhaltspflichtigen. Ebenfalls in den Zusammenhang der Unmittelbarkeit gehört das Verhältnis zwi­ schen dem Unterhaltsberechtigten und Drittschuldnern, d.h. den Schuldnern des Unterhaltspflichtigen. Dem Verpflichteten zustehende Forderungen stellen einen Vermögenswert dar, den man über die Zwangsvollstreckung hinaus für Unterhalts­ zwecke heranziehen könnte (§14). Im Mittelpunkt des fünften Teils steht die endgültige Lastenverteilung zwischen mehreren Schuldnern im Innenverhältnis bzw. zwischen Schuldnern und Nicht­ schuldnern. Wenn der Unterhalt eine Verteilung mit privatrechtlichen Mitteln ist, dann ist der Rückgriff eine zweite Verteilung. Aufgrund der Haftungsregelung oder aus sonstigen Gründen eingetretene, aber nur vorläufige Vermögensverschiebungen sind wieder rückgängig zu machen oder so zu regulieren, daß am Ende derjenige be­ lastet wird, welcher der letztlich Verpflichtete sein soll19. Dies setzt eine Untersu­ chung und Bewertung der Interessen von ursprünglich Berechtigtem, Rück­ griffsgläubiger und Unterhaltsschuldner voraus (§15). Wenngleich man bezüglich des Unterhaltsrückgriffs von einer „Einheitlichkeit der rechtlich-sozialen Erscheinung“ sprechen20 und ihn als eigenständige Materie begreifen kann21, so kennt doch jede der untersuchten Rechtsordnungen unter­

15 16 17 18 19 20 21

Vgl. MedicusJuS 1974,613 ff. Vgl. Grau Festschr. Seckel 347. Zum Grundsatz der isolierten Betrachtung de Boor 17 f., 87. Zur Relativität des Schuldverhältnisses Henke 11 ff. m.w.Nachw. Vgl. zum Rückgriff auch Medicus BürgR § 35 I (Rz. 905). Holzhauer Festschr. Wolf223. Vgl. etwa Lüderitz Rz. 749 ff.; Medicus BürgR § 35 (Rz. 905 ff.).

schiedliche Rückgriffstechniken. Grundsätzlich kommen das Aufrechterhalten des ursprünglichen Anspruchs durch Legalzession bzw. Subrogation oder aber selb­ ständige Ansprüche des Ersatzverlangenden in Betracht. Zu letzteren gehören die Geschäftsführung ohne Auftrag und die Rückgriffskondiktion sowie die entspre­ chenden Äquivalente der anglo-amerikanischen Rechtsordnungen. Dabei kon­ zentriert sich die Untersuchung darauf, wie sich die Eigenheiten des Unterhaltsan­ spruchs im Rückgriffsstadium auswirken. Dies gilt insbesondere für das Unter­ haltsverlangen für die Vergangenheit, die kurze Verjährungsfrist und den drohen­ den Verlust der Zwangsvollstreckungsprivilegien. In der Rückgriffssituation treten die familienrechtlichen Bezüge in den Hintergrund; die schuldrechtlichen Ele­ mente treten hervor. Unter den Rückgriffsverhältnissen ist an erster Stelle der Rückgriff unter Mit­ verpflichteten, beispielsweise unter Geschwistern, zu nennen (§16). Im Rückgriffs­ stadium ist definitiv zu entscheiden, ob die Haftung im Außenverhältnis nur vorläu­ fig oder endgültig war. Dies gilt auch für die Ersatzhaftung, also das Einrücken von Personen, welche lediglich für den Ausfall anderer herangezogen wurden; hier stellt der Regreß den Unterhaltsrang wieder her. Im Anschluß daran sind die Ansprüche zu behandeln, die eine Person erheben kann, welche überhaupt nicht verpflichtet war. Praktisch wichtig ist insofern der Stiefvaterrückgriff. Schließlich gehören in diesen Zusammenhang Dritte, welche außerhalb einer familienrechtlichen Verbin­ dung stehen, aber dem Unterhaltsberechtigten eine vertraglich vereinbarte Leistung — z.B. eine ärztliche Behandlung - erbracht haben und nunmehr Rückgriff beim Unterhaltspflichtigen nehmen. Hier werden die Grenzen des Familienrechts über­ schritten. Einen besonderen Fall des Rückgriffs eines Nichtverpflichteten bildet der Scheinvaterregreß (§17). Hier geht es um die Aufwendungen desjenigen, welcher sich ursprünglich für den Vater eines ehelichen oder nichtehelichen Kindes hielt. Nach Überwindung der Vaterschaftsvermutung stehen regelmäßig Ansprüche ge­ gen den leiblichen Vater, unter Umständen aber auch gegen die Mutter und das Kind zur Debatte. Schließlich ist noch einmal gesondert auf den Rückgriff unter Eltern einzugehen (§18). Es handelt sich hierbei um eine alltägliche Konstellation, meist im Zusam­ menhang mit Scheidung oder Trennung. Zwar gelten die allgemeinen Regeln für den Rückgriff unter Mitverpflichteten. Schwierigkeiten macht aber die Bestim­ mung der Haftungsanteile der Eltern sowie der Ausgleich für die Ausfallhaftung des Elternteils. Zu überprüfen ist auch, ob es wirklich des von der deutschen Rechtspre­ chung entwickelten sog. familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs bedarf. Abschließend zu untersuchen ist eine weitere Konstellation, nämlich der Berech­ tigtenausgleich bei Zuvielleistung. Denkbar wäre nämlich - vergleichbar einem schuldrechtlichen Gesamtgläubigerausgleich - Ausgleichsansprüche unter den Be­ rechtigten zuzulassen (§19). Die Alternative dazu ist ein Ausgleich nur in der jewei­ ligen Unterhaltsbeziehung zwischen Unterhaltsberechtigtem und -Schuldner. Der sechste und letzte Teil erörtert den Regreß im sozialrechtlichen Kontext. Der Zusammenhang mit der bereits 1870 reichsgesetzlich vereinheitlichten Armen-

fursorge war bereits den Schöpfern des Bürgerlichen Gesetzbuches bewußt. Freilich galt die Sorge vor allem der Minderung der „öffentlichen Armenlast“22; G. Plancks Vorlage sprach den Fürsorgeregreß mehrfach ausdrücklich an23. Ähnlich wie für die Rückgriffsansprüche unter Privaten ist zunächst einmal zu untersuchen, welche Re­ greßtechniken dem Sozialleistungsträger zur Verfügung stehen (§ 20). Dabei erweist sich, daß die deutsche Vorliebe für den gesetzlichen Forderungsübergang nicht überall geteilt wird. Dementsprechend sind auch andere Grundmodelle, insbesonde­ re das englische eines direkten Zugriffs nach einer selbständigen Haftungsordnung sowie eine stellvertretende Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs zu untersu­ chen. Besondere Bedeutung hat der Unterhaltsregreß für die Gewährung von Sozial­ hilfe, in bestimmtem Umfang auch für die Jugendwohlfahrt und die Arbeitslosenhil­ fe (§21). Die Konflikte zwischen individueller und gesellschaftlicher Verantwort­ lichkeit sowie die Wechselwirkungen von Unterhalts- und Sozialrecht werden hier besonders deutlich. Dabei ist vor allem der Forderungsübergang auf den Soziallei­ stungsträger, die Stellung der Parteien, aber auch die Berechtigung des Regresses zu untersuchen. Eine Sonderstellung nimmt der in neuerer Zeit entwickelte Unterhaltsvorschuß ein. Auch im Ausland leisten öffentliche Stellen Vorschuß für ausgefallenen Kindes­ unterhalt und nehmen dann beim Unterhaltspflichtigen Rückgriff (§22). Hierin liegt zugleich eine Einschränkung von subsidiärer Unterhaltspflichten; die Auffang­ funktion der Familie geht auf die Öffentlichkeit über24. Abschließend ist auf die Ausbildungsforderung einzugehen (§23). Hier geht es um spezifische deutsche Schwierigkeiten beim Forderungsübergang sowie der Koordinierung von Ausbil­ dungsunterhalt und öffentlicher Förderung.

22 Siehe Mot. IV 700,871 = Mugdan IV 372,462 sowie unten § 21 A. 23 Siehe §§ 296 IV, 298 III TE-FamR. - In der Begründung wird er häufiger erörtert; vgl. Schubert RedVorl. FamR II 320 f. (1277 f.), 294ff. (1280 ff), 320 f. (1306 f), 332 f (1318 f), 339 f. (1325 f.). 24 Vgl. Glendon New Family 47 ff.

Teil I

Grundlagen

§ 1 Begründung der Unterhaltsverpflichtungen A. Unterhalt und Unterhaltsrecht I. Unterhalt 1. Grundsatz der Selbsterhaltung Die Privatrechtsordnung geht davon aus, daß der einzelne die eigenen Existenz­ bedürfnisse grundsätzlich selbst zu decken hat; es steht ihm frei, die von der Rechts­ ordnung erlaubten Mittel zur Lebensgestaltung und zur Erreichung seiner persönli­ chen Ziele einzusetzen. Diesem Prinzip der Eigenverantwortung entspricht der dem Unterhaltsrecht vorgeschaltete Grundsatz der Selbsterhaltung. Prinzipiell ist jeder­ mann gehalten, den Lebensunterhalt für sich aus eigenen Kräften und Mitteln zu be­ streiten. Dies ist nicht nur im Privatrecht1, sondern auch für das Sozialrecht2 aner­ kannt. Konsequenz davon ist, daß — wie auch aus § 1602 I BGB hervorgeht — das Recht und die Pflicht zur Selbsterhaltung dem Unterhaltsanspruch vorgehen3. Vor allem für den Verwandtenunterhalt gilt, daß an erster Stelle immer der Bedürftige selbst gefordert ist4. Der Unterhaltspflichtige tritt so gesehen stets nur subsidiär ein und nimmt lediglich den zweiten Rang ein5. Der Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortung ist allerdings unter­ schiedlich strikt durchgeführt, insbesondere für den Kindesunterhalt abgemildert. Jedoch gilt auch für den Volljährigen mit abgeschlossener Ausbildung der Grundsatz wirtschaftlicher und sozialer Eigenverantwortung6 (vgl. § 1610 II BGB). Die elterli­ che Verantwortung steht erst dann wieder zur Debatte, wenn das Kind nicht in der Lage ist, seinen Lebensunterhalt selbst zu verdienen. Ferner bildet die Ehe eine be­ 1 Fuchs FamRZ 1982, 757. - Für das französische Recht Hauser/Huet-Weiller Nr. 1313 ff.; Malaurie Nr. 844; für das schweizerische Recht Banzer 107 ff. m.w.Nachw. 2 Vgl. Zacher SGb. 1982,329; ders., Festschr. Zeidler I 574 f.; von Maydell Archsoz.Arb 1986,247; Schulte ZIAS 1 (1987) 96; Fuchs 295 f.; Wvon Borzeszkowski 199 ff. 3 BGH 6.12.1984, BGHZ 93,123,127 = FamRZ 1985,273,274 = JR 1985,238 Anm. Göppinger = JZ 1985,434 Anm. Derleder, Roth-Stielow FamRZ 1954,103; K.M.Schwab DAVorm. 1989, 742 f. ' 4 Vgl. bereits Glück Bd. 28/1 § 1286 (S. 62). - Zur Verhaltenssteuerung unten § 2 A I 1 b, zur Leistungsfähigkeit unten § 3 B II. 5 Vgl. auch Kunz FamRZ 1977, 693. - Zum französischen Recht Marty /Raynaud Personnes Nr. 226. 6 BSG 7.9.1988, BSGE 64,52,54 = FamRZ 1989,38 Anm. Gitter (1077).

sonders intensive Verbindung mit arbeitsteiligem Zusammenwirken, so daß für den Ehegattenunterhalt eine Ausnahme vom Selbsterhaltungsgrundsatz besteht7. Besonders deutlich wird die Spannung zwischen der Eigenverantwortung und der wirtschaftlichen Mitverantwortung des Verpflichteten für den nachehelichen Unterhalt, wenn der Berechtigte „selbst für seinen Unterhalt sorgen“ kann (vgl. § 1569 BGB)8. Da diese Frage aber in erster Linie die Unterhaltsbeziehung von Be­ rechtigtem und Verpflichtetem betrifft, ist sie für die nachfolgende Untersuchung nur insoweit von Interesse, als es auch um die Ansprüche anderer und die Rolle Dritter geht. Für die Beziehung mehrerer Berechtigter und Verpflichteter spielt des öfteren eine Rolle, wann überhaupt ein Unterhaltsanspruch entsteht und wie sich Eltern-, Kindes- und Ehegattenverantwortlichkeit jeweils von der Eigenverantwort­ lichkeit abgrenzen lassen.

2. Unterhaltsleistung a) Zweck der Unterhaltsverpflichtung ist die Sicherung des Lebensbedarfs des Bedürftigen durch eine Unterhaltsleistung des Verpflichteten9. Damit ist zunächst noch wenig Klarheit erzielt, da die Deckung des Lebensbedarfs eines anderen inhalt­ lich nur schwer bestimmbar und zudem veränderlich ist. Der Unterhalt im weitesten Sinne dient der Befriedigung der Lebensbedürfnisse eines Menschen, ob sie nun durch private oder öffentliche Leistungen befriedigt werden. Dementsprechend kennt auch das Sozialrecht den Begriff des Lebensunterhalts10. Die Grundbedürfnisse umfassen vor allem - wie sie etwa in § 672 ABGB im Zu­ sammenhang mit dem Vermächtnis genannt werden — Nahrung, Kleidung und Wohnung11. 12 Tatsächlich werden die Lebensbedürfnisse aber nicht nur durch die so­ ziale Position des Bedürftigen, sondern auch durch sein Alter und seine individuelle Situation bestimmt. Für ältere Menschen spielen - wie es schon früher hieß - „die nöthigen Arzeneyen"12 und die ärztliche Versorgung eine wichtige Rolle; für den Ehegattenunterhalt ist ebenfalls anerkannt, daß dazu die ärztliche Behandlung ge­ hört13; bei Kindern umfaßt der Unterhalt ferner die Aufwendungen für die Ent­ wicklung ihrer Fähigkeiten, die Ausbildung und Erziehung14. Vollständige und enu-

7 Zu Österreich Schwimann(-Schunmann) § 94 ABGB Rz. 11.-Vgl. unten § 1 C 11. 8 Siehe unten § 1 C II 2, § 4 B. 9 Dazu, wie sich der Zweck zum Leistungsinhalt verhält, unten § 15 B VI 2. 10 Insbesondere das Sozialhilferecht dient der Hilfe zum Lebensunterhalt; § 28 Nr. 1 SGB I; §§ 11-24 BSHG. 11 Vgl. Hartl ÖNotZ 1975,116; Schwimann(-Schwimann) § 94 ABGB Rz. 1. 12 Glück Pandekten Teil 28/1 § 1285 (S. 52). - Die Verpflegung für den Fall der Krankheit (victus) wurde nach römischem Recht zum Unterhalt gezählt; Hartl ÖNotZ 1975,113. 13 Z.B. OLG Colmar 25.3.1904, OLGRspr. 8,343. 14 Vgl. § 1610 II BGB sowie § 39 I 2 KJHG. Der Ausschluß der Unterrichtskosten vom Unter­ halt, wie ihn das römische Recht kannte, spielt noch für den französischen Familienunterhalt eine Rolle, s. unten § 7 C III.

merative Aufzählungen sind daher kaum möglich. Das BGB bestimmt nur, daß der Unterhalt den gesamten Lebensbedarf umfaßt15. In Frankreich wird Unterhalt eben­ falls verstanden als „tout ce qui est necessaire ä la vie“16. Für den schweizerischen Kindesunterhalt hat man ähnlich formuliert: „Unterhalt umfaßt alles, was zum Le­ ben und Gedeihen des Kindes nötig ist“17. Einschränkungen werden weniger durch eine Eingrenzung dessen erzielt, was zum Unterhalt gerechnet wird, als durch die Bildung verschiedener Unterhaltsarten sowie das Zugestehen lediglich abgestufter Leistungen. Mit der sinkenden Intensität der Verpflichtung nimmt auch das Maß des Unterhalts ab. So bleibt der Verwandten­ unterstützungsanspruch des schweizerischen Rechts (Art. 328 ZGB) inhaltlich hin­ ter dem Kindesunterhalt zurück und umfaßt nur die Deckung der zum Lebensun­ terhalt des Bedürftigen erforderlichen Mittel18. b) Nach der Art der Leistung unterscheidet man Natural- und Barunterhalt. Erste­ rer wird in natura erbracht, indem dem Berechtigten die jeweiligen Güter und Lei­ stungen unmittelbar zur Verfügung gestellt werden, letzterer erfolgt in Geld, regel­ mäßig durch periodische Zahlungen19. Grundsätzlich kommt sowohl für den Ehe­ gatten- als auch für den Kindesunterhalt Bar- und Geldunterhalt in Betracht, wäh­ rend der Geschiedenenunterhalt stets nur in Geld zu erbringen ist20. Während in früheren Jahrhunderten die als „facere“ begriffene Unterhaltslei­ stung in natura die Regel und das „dare“, die Geldrente, die Ausnahme bildete21, ist für die Gegenwart der Barunterhalt von wachsender Bedeutung. Eine Ursache für den Übergang vom Natural- zum Geldunterhalt ist sicherlich, daß Unterhaltsberech­ tigter und -verpflichteter weniger häufig als früher unter einem Dach Zusammenle­ ben. Eine solche „haushaltslose Familie“22 — wohl besser als Mehrhaushaltsfamilie be­ zeichnet - verlangt bei ausreichendem Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen eher andere Formen gegenseitiger Unterstützung als eine derartige elementare Bedarfs­ deckung. Fehlt aber eine entsprechende Absicherung, so sind wiederum Barleistun­ gen gefragt. Grund dafür ist die wirtschaftliche und soziale Entwicklung, d.h. die Durchsetzung des Geldes als universelles Tauschmittel, das prinzipiell von jedem er­ worben und auch für den Lebensunterhalt verwendet werden kann. Rechtlich be­ deutet dies, daß die für einen Naturalanspruch typischen Eigenschaften in den Hin­ tergrund treten und verblassen. Der Unterhaltsanspruch wird zu einer Vermögens­ werten Forderung, die sich von ihrem familienrechtlichen Hintergrund emanzipiert und mehr und mehr schuldrechtliche Züge aufweist.

15 Siehe § 1610 II BGB (Verwandtenunterhalt); § 1578 I 4 BGB (Geschiedenenunterhalt). 16 Cass.civ. 28.2.1938, Sem.jud. 1938,2,849. Ebenso etwa Carbonnier II 521. 17 Hegnauer ZVormW 45 (1990) 42. 18 Banzer 67 m.w.Nachw.-Vgl.unten § 1 C III. 19 Zum Kindesunterhalt s. § 6 B. - Das DDR-FamGB reservierte den Begriff des „Unterhalts“ für Fälle, in denen kein Zusammenleben in einer Familie und einem Haushalt gegeben war; s. Grandke (Seifert) 222 ff. 20 Siehe § 1585 BGB. - Für das österreichische Recht Koziol/Welser II 232. 21 Näher Hartl ÖNotZ 1975,113,116 m.w.Nachw. - Siehe auch unten § 2 B 11,2 und § 15 B. 22 Dazu näher Schütze /Lang FuR 1992,336 m.w.Nachw.

Die nachfolgende Untersuchung konzentriert sich daher auf den Barunterhalt, der für den Verwandtenunterhalt die gesetzliche Regel ist (§ 1612 11 BGB). Der Be­ rechtigte kann zwar in bestimmtem Umfang auf Naturalunterhalt verwiesen wer­ den23, zumal wenn es sich um Kindesunterhalt handelt24. Kennzeichnend ist jedoch, daß zwar die Leistung als Naturalunterhalt angeboten werden darf, aber nicht er­ zwungen werden kann25. Dies ist auch in anderen Rechtsordnungen anerkannt26. Mithin steht insbesondere im Rückgriffszusammenhang der Barunterhalt im Mit­ telpunkt des Interesses. Allerdings ist für den Unterhalt des minderjährigen Kindes darauf einzugehen, daß er auch die Betreuung, Pflege und Erziehung umfaßt27. In­ soweit kann man von „tätigem Unterhalt“ sprechen28.

II. Unterhaltsrecht Wenngleich je nach der familienrechtlichen Beziehung unterschiedliche Ansprü­ che entstehen können, so besteht doch nach deutschem Verständnis ein zusammen­ gehörendes Gebiet des Unterhaltsrechts. Es umfaßt die Gesamtheit aller eine Unter­ haltspflicht behandelnden Rechtsnormen, soweit diese Verpflichtung auf die Ge­ währung von Bar- oder Naturalunterhalt bzw. Betreuung geht und aus rechtlich de­ finierten Familienbeziehungen (Ehe und deren Folgewirkungen, Verwandtschaft) oder - bezüglich der Mutter - nichtehelicher Schwangerschaft hervorgeht29. Vor allem im anglo-amerikanischen Raum kann man nicht damit rechnen, auf eine geschlossene Regelung aller Verpflichtungen von Ehegatten und Eltern zu sto­ ßen. Dies hat historische Gründe. Das englische Recht ist, wie einmal anschaulich formuliert wurde, aus vier Wurzeln erwachsen30. Neben einem Grundbestand von Common Law Regeln bestehen gesetzliche Einzelregelungen - insbes. für den Scheidungsfall. Ferner kann Unterhalt von den Magistrates (Friedensrichtern) zuge­ sprochen werden. Schließlich besteht noch eine eigenständige Rückgriffsordnung. Trotz des Vordringens modernen Gesetzesrechts insbesondere für den Kindesunter­ halt schließt dies die Verallgemeinerung einzelner Lösungen vielfach aus. Hinzu kommen fließende Übergänge zum Ehegüterrecht. Auch für das deutsche Recht ist noch darzulegen, daß sich die Frage nach dem Unterhalt nicht nur für das Verhältnis von Berechtigtem und Verpflichtetem, son­ dern in verschiedenen Zusammenhängen stellt. Ist über Unterhaltsansprüche zu entscheiden, so sind häufig zur Beurteilung von Bedürftigkeit und Leistungsfähig­ keit andere Unterhaltsbeziehungen des Berechtigten oder Verpflichteten zu beur­ 23 24 25 26 27 28 29 30

Siehe §1612 12 BGB. Dazu §1612 II BGB. Gernhuber/Coester-Waltjen §45 VIII 3 (S. 691);MünchKomm.(-Köhler) § 1612 BGB Rz. 6. Zu Art. 211 franz. C.civ. Labrusse-Riou 304. Vgl. auch Ewert 11 f. Unten §2 C IVI,§6 A. So Zacher SGb. 1982,330; ders., Gedächtnisschr. Geck 955,958. Vgl. Schwab, in: Schwab/Henrich 39 f.; Göppinger/Wax(-Wax) Rz. 1; Lüderitz Rz. 698. Kahn-Freund RabelsZ 28 (1964) 252 f. - Vgl. auch unten § 3 C IV 1, § 20 C IV1.

teilen. Für die Ermittlung anerkannter Be- oder Entlastungen ist es notwendig, po­ tentielle oder auch tatsächlich geltend gemachte Ansprüche Dritter vorfrageweise zu prüfen. Zur Vermeidung von Widersprüchen ist hierfür grundsätzlich der gleiche Maßstab wie bei einer direkten Geltendmachung anzulegen31. Ferner kann sich die Vorfrage nach Bestehen und Umfang von Unterhaltsansprüchen auch auf anderen Rechtsgebieten — beispielsweise im Schadensrecht (vgl. §§ 844, 845 BGB) - stel­ len32. Es geht dann letztlich um die Beziehung zwischen Unterhaltsberechtigtem und Schädiger. Anders als die gesetzlichen Bestimmungen des Verwandtenunterhalts vermuten lassen, werden solche Unterhaltsansprüche häufig nicht unmittelbar, sondern re­ greßweise durchgesetzt33. Dies geschieht insbesondere dann, wenn die öffentliche Hand zuvor den Lebensunterhalt des Bedürftigen gedeckt hat. Zwar steht für das deutsche Recht außer Zweifel, daß hierfür die privatrechtlichen Unterhaltsvor­ schriften mobilisiert werden. Es wird jedoch noch zu zeigen sein, daß es zu sozial­ rechtlichen Modifikationen kommen kann und daß es keineswegs selbstverständlich ist, sich für die Rückgriffsordnung dieser Regeln zu bedienen34.

B. Stellung des Unterhaltsrechts im Rechtssystem I. Verfassungsrechtliche Vorgaben 1. Deutsches Recht a)

Gesetzgeberische Eingriffe

Da das Unterhaltsrecht dem Berechtigten Ansprüche einräumt und dem Ver­ pflichteten eine entsprechende Last auferlegt, ist unvermeidlich, daß das, was dem einen gegeben, einem anderen genommen werden muß. Zwar geht es bei den hier zu beurteilenden privatrechtlichen Regeln nicht primär um einen Eingriff der öf­ fentlichen Gewalt in den Freiheitsbereich des Einzelnen zum Schutz öffentlicher In­ teressen, sondern um die Beziehungen unter Privaten. Doch muß auch eine solche Regelung der Privatrechtsverhältnisse und der Unterhaltslast verfassungsrechtlichen Bestand haben35. Ferner ist die Verteilung zwischen privaten und öffentlichen La­ sten zu beurteilen. Praktische Bedeutung hat das Verfassungrecht für die hier untersuchten Rang­ und Regreßfragen lediglich in Deutschland und in den Vereinigten Staaten erlangt. 31 Siehe unten § 8 B IV 1,2. 32 Näher§2 AI 3. 33 Lüderitz Rz. 699. 34 Näher unten § 2 A IV1 b, § 20 C IV, V. 35 BVerfG: 14.7.1981, BVerfGE 57,361,388 = FamRZ 1981,745 Anm. Bosch = JR 1981,411 Anm. Berkemann = NJW 1981,1771 (negative Härteklausel); 10.1.1984, BVerfGE 66, 84, 94 = FamRZ 1984,346 = NJW 1984,1523 (Geschiedenenvorrang).

Grund dafür ist die unterschiedlich ausgeprägte verfassungsrechtliche Kontrolle ein­ fachen Rechts, aber auch die verschiedene Kodifikationsweise. Der grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie ist in Österreich nur durch die Ratifikation der Euro­ päischen Menschenrechtskonvention36 gewährleistet, nämlich für das Recht auf Eheschließung und Familiengründung (Art. 2 EMRK) sowie den Anspruch auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK)37. Die Schweiz verfügt zwar über eige­ ne Verfassungsbestimmungen, die hier jedoch keine Bedeutung erlangt haben38. Die französische Verfassung vom 4.10.1958 verankert zwar die Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz (Art. 2 I), verweist aber im übrigen auf frühere Regelungen wie die Deklaration der Menschenrechte von 178939.Ein besonderer verfassungsrechtlicher Schutz von Ehe und Familie wurde daraus nicht entwickelt. Auch das ungeschriebe­ ne englische Verfassungsrecht hat zu den hier anstehenden Fragen keine besonderen Regeln entwickelt40. In Deutschland und in den Vereinigten Staaten kreisen die verfassungsrechtlichen Erörterungen insbesondere um Fragen der Gleichbehandlung von Kindern und Ehegatten sowie die gesetzgeberische Freiheit bei der Ausgestaltung der Berechtig­ tenordnung. Vor allem beim Zusammentreffen mehrerer ist jeweils zu prüfen, ob der angeordnete Gleich- oder Vorrang der Verfassung entspricht. Die Beurteilung ist schwierig, weil zum einen die Tragweite der verfassungsrechtlichen Bestimmungen auszuloten ist und zum anderen ganz spezielle unterhaltsrechtliche Konstellationen in Betracht kommen. Ehe darauf im jeweiligen Zusammenhang zurückzukommen ist, sollen hier vorweg die Positionen abgesteckt werden, von denen aus diese Fragen beurteilt werden. b)

Elternverantwortung

Die Regelung des Kindesunterhalts muß auch mit der Elternverantwortung der Verfassung übereinstimmen. Die Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürli­ che Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht (Art. 6 II1 GG), über deren Betätigung die staatliche Gemeinschaft wacht (Art. 6112 GG). Diese El­ ternverantwortung wird als „treuhänderisches Recht“ verstanden; in ihm sind das Recht und die Pflicht zur Pflege und Erziehung der Kinder von vornherein unlös­ bar miteinander verbunden41. 36 Dt. BGBl. 1952 II 685. 37 Dazu Pernthaler Festschr. Klecatsky II 743 ff.; Pernthaler/Kathrein EuGRZ 1983,505 ff. sowie Berka VVDStRL 45 (1987) 94 ff. (Diskussionsbeitrag). 38 Zu Art. 34-quinquies und Art. 54 I der Bundesverfassung siehe den Diskussionsbeitrag von Thürer VVDStRL 45 (1987) 100 ff. - Den Einfluß des Verfassungsrechts auf den Kindesunterhalt erörtert nur im Hinblick auf staatliche Förderungsmaßnahmen Saladin Festschr. Hinderling 202 ff. 39 Zur auf die Präambel der Verfassung gestützten Rechtsprechung des Conseil constitutionnel, näher Ehrmann Der Staat 20 (1981) 380 ff. - Vgl. auch Feger Jura 1987, 8 f.; Frank FamRZ 1992,1371. 40 Zum indirekten Einfluß der EMRK siehe Lowe/Douglas 20. - Vgl. im übrigen Feger Jura 1987,12 f. m.w.Nachw. 41 BVerfG: 29.7.1968, BVerfGE 24,119,143 = FamRZ 1968,578,584; 24.3.1981, BVerfGE 56,

In Verbindung mit der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) und der Achtung der Menschenwürde (Art. 1 I GG) ergibt sich aus dieser Pflichtbindung der Eltern zugleich die Verpflichtung des Gesetzgebers, gerade den ungünstigen wirtschaftlichen Folgen von elterlicher Trennung und Scheidung entgegenzuwirken und bei Interessenkollisionen zum Wohle des Kindes einzugreifen. Die Regelung der Verpflichtetenordnung und der Rangverhältnisse sowie des Umfanges der Un­ terhaltspflicht hat daher der Elternverantwortung zu entsprechen42. In anderem Zusammenhang wurde anerkannt, daß bei einem Interessenkonflikt zwischen dem Kind und einem Elternteil ersterem im Hinblick auf das Kindeswohl Vorrang zukommt43. Dies deckt sich mit der noch zu behandelnden besonderen Stellung des Kindesunterhalts. Ferner hat der Gesetzgeber solche unterhaltsrechtli­ chen Regelungen zu vermeiden, welche sich für die Entwicklung der Kinder ge­ trennt lebender oder geschiedener Eltern nachteilig auswirken könnten44. Aller­ dings hat das Bundesverfassungsgericht bislang keine der geltenden Rangregeln aus diesem Gesichtspunkt beanstandet.

c)

Schutz von Ehe und Familie

aa) Die Grundsatznorm des Art. 6 I GG stellt Ehe und Familie unter den beson­ deren Schutz der staatlichen Ordnung. Die Vorschrift dient nach ganz überwiegen­ der Auffassung drei Funktionen. Sie enthält ein Abwehrrecht gegen den Staat, ferner eine verfassungsrechtliche Institutsgarantie sowie eine das Privatrecht und öffentli­ che Recht betreffende Wertentscheidung45. Unvereinbar mit der Verfassung sind Bestimmungen, welche die Ehe schädigen, stören oder sonst beeinträchtigen könn­ ten46. Positiv umfaßt der Schutz von Ehe und Familie auch die Aufgabe, sie durch geeignete Maßnahmen zu fordern47.

363,381f. = FamRZ 1981,429 = NJW 1981,1201 (Sorgerecht); 31.5.1983, BVerfGE 64,180,189 = FamRZ 1983, 872 = NJW 1983, 2491 (Umgangsrecht); 13.5.1986, BVerfGE 72, 155,172 = FamRZ 1986,769 = NJW 1986,1859 (gesetzliche Vertretung); 7.5.1991, BVerfGE 84,168,184 = FamRZ 1991,913 = NJW 1991,1944.-Daher für den Unterhalt des sorgeberechtigten nichtehe­ lichen Elternteils, Frenz NJW 1992,1597 ff. 42 Vgl.BVerfG 14.11.1984,BVerfG 68,256,265f. = NJW 1985,1211 = FamRZ 1985,143= JZ 1985,789 Anm. Diederichsen; Jarras/Pieroth(-Pieroth) Art. 6 GG Rz. 29. 43 BVerfG 21.5.1974,BVerGE 37,217,252 = NJW 1974,1609 (Staatsangehörigkeitserwerb). 44 BVerfG 14.7.1981, BVerfGE 57,361,382 = FamRZ 1981,745 Anm. Bosch = JR 1981,411 Anm. Berkemann = NJW 1981,1771. 45 St. Rspr. BVerfG 17.1.1957, BVerfGE 6, 55, 71 ff. = FamRZ 1957, 82 = NJW 1957, 377 (Einkommensteuer). W. Nachw. in BVerfG 12.5.1987,BVerfGE 76,1,49 = NJW 1988,626 (Fami­ liennachzug); Friauf NJW 1986, 2599; von Campenhausen VVDStRL 45 (1987) 25 ff.; Pechstein 113 ff.je m.w.Nachw. 46 Siehe im Zusammenhang mit der Schlüsselgewalt, BVerfG 3.10.1989, BVerfGE 81,1, 6 = FamRZ 1989,1273 = FuR 1990,101 krit.Anm. Derleder= NJW 1990,175. 47 BVerfG 17.1.1957, BVerfGE 6,55,76.

Da sich der Schutz der Familie nicht nur auf den immateriell-persönlichen, son­ dern auch den materiell-wirtschaftlichen Bereich erstreckt48, ist es zulässig, den wirtschaftlichen Zusammenhalt der Familie zu fördern49. 50 Insofern erfüllt die Ein­ richtungsgarantie auch hier die Funktion eines an den einfachen Gesetzgeber ge­ richteten Sozialgestaltungsauftrages 50. Umgekehrt bedeutet dies, daß familiäre Lei­ stungen bei öffentlicher Hilfegewährung mindernd angerechnet werden dürfen51. Allerdings kann die Norm gegen konkrete Benachteiligungen ins Feld geführt werden und ist insoweit ein wichtiger Ausgangspunkt für den Familienlastenaus­ gleich sowie ganz allgemein für die Berücksichtigung familiärer Belastungen im Rahmen der Gewährung von Sozialleistungen und bei der Besteuerung52. Ferner ist noch darauf einzugehen, ob Art. 6 I GG besondere Beschränkungen für den öffent­ lichen Rückgriff zu entnehmen sind53. Welche Bedeutung Art. 6 I GG für die un­ terhaltsrechtlichen Regeln des bürgerlichen Rechts besitzt, hängt allerdings zu­ nächst einmal davon ab, was mit dem Schutz von „Ehe“ und „Familie“ im einzelnen gemeint ist. bb) Die nähere Ausgestaltung des Rechtsinstituts der Ehe obliegt dem staatlichen Gesetzgeber. Er hat dabei aber die selbstverantwortliche Lebensführung und Aufga­ benverteilung in der Ehe zu respektieren, die unterschiedliche Gestalt annehmen kann. Dazu gehört grundsätzlich auch die Entscheidung, welcher der Ehegatten sich der Erwirtschaftung des Familieneinkommens und wer sich der Kindesbetreuung widmet54. Hat einer der Ehegatten Verbindlichkeiten aus einer anderen Verbindung zu erfüllen, so kann den Ehegatten folglich nicht von vornherein eine bestimmte Gestaltung ihrer ehelichen Aufgabenverteilung auferlegt werden. Auch die Entscheidung, nicht heiraten zu wollen, die sog. negative Eheschlie­ ßungsfreiheit, wird von Art. 6 I GG geschützt55. Allerdings zwingt die Differenzie­ rung der Verfassung zwischen Ehe und Familie zu einer Stellungnahme, ob die nichteheliche Verbindung einer Ehe gleichzustellen ist. Zwar braucht sich der ver­ fassungsrechtliche Eheschutz nicht vollständig mit einer gültigen Eheschließung zu 48 BVerfG: 24.7.1963, BVerfGE 17,1,38 = FamRZ 1963, 496 = NJW 1963,1723 (Witwer­ rente); 18.3.1970, BVerfGE 28,104,112 = FamRZ 1970,304 = NJW1970,1176 (Waisenrente). 49 BVerfG 24.1.1962,BVerfGE 13,331,347 = FamRZ 1962,106 (Gewerbesteuer). 50 Vgl. Schambeck ÖJZ 1992,636 f., 639. 51 BVerwG 26.1.1966, BVerwGE 23,149,153 ff. = JZ 1967, 57 Anm. Badura (Sozialhilfe für behindertes Kind). 52 Vgl. Ruland FuR 1991, 307, der auch auf die Bedeutung von Gleichheitssatz und Sozial­ staatsprinzip hinweist; Pechstein 271 ff. Krit. dazu, daß Art. 6 I GG primär als bloßes Diskriminie­ rungsverbot verstanden wird, von Campenhausen VVDStRL 45 (1987) 19,30. 53 Vgl.OVG Münster 19.6.1990, FamRZ 1991,247 = NVwZ-RR 1991,415 sowie unten §20 B III la. 54 BVerfG: 10.1.1984, BVerfGE 66,84,94 = FamRZ 1984,346 = NJW 1984,1523 (Geschie­ denenvorrang); 14.11.1984, BVerfGE 68,256,267 f. = FamRZ 1985,143 = NJW 1985,1211 = JZ 1985, 789 Anm. Diederichsen; Zuleeg NVwZ 1986, 804 f. - Vgl. auch Herzog Bitb. Gespr.Jb. 1988, 18 f. 55 Vgl. BVerfG: 4.5.1971, BVerfGE 31, 58, 67 f. = FamRZ 1971, 444 = NJW 1971, 1509; 14.11.1973, BVerfGE 36,146,161 f. = FamRZ 1974,122 = NJW 1974, 545 (Eheverbot der Ge­ schlechtsgemeinschaft); Eyrich ZRP 1990,140.

decken, wenn die Partner eine rechtliche Anerkennung gesucht haben. Auch eine hinkende Ehe kann von Art. 6 I GG geschützt sein56. Doch wird anderen nichteheli­ chen Formen des Zusammenlebens von Mann und Frau der Eheschutz des Art. 6 I GG ganz überwiegend versagt57. Nichteheliche Lebensgemeinschaften sind, anders als die Ehe, nicht grundsätzlich unauflösbar und werden auch nicht in einer beson­ deren Form eingegangen. Sie genießen mithin einen geringeren Verbindlichkeits­ grad als die Ehe. Ihre verbreitete Akzeptanz vermag daran nichts zu ändern. Das Ver­ fassungrecht erlaubt zwar nicht, eine nichteheliche Verbindung besser zu stellen als die Ehe58. Auf der anderen Seite verlangt es auch nicht, nichteheliche Lebensge­ meinschaften in jeder Hinsicht schlechter als Ehen zu behandeln59. Nichteheliches Zusammenleben bedeutet daher nicht Schutzlosigkeit. Eine andere Beurteilung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft ergibt sich oh­ nehin, wenn Eltern mit Kindern Zusammenleben. Bereits die aus einer nichteheli­ chen Verbindung hervorgegangene Ein-Elternteil-Familie ist eine umfassende Ge­ meinschaft zwischen einem Elternteil und dem Kind, also eine Familie i.S. des Art. 6 I GG60. Als solche gilt im allgemeinen jedenfalls die engere Gemeinschaft der Eltern und ihrer Kinder. Ob andere entferntere Verwandte wie Großeltern und Enkel aus­ geschlossen sind61, ist streitig. Auf der anderen Seite wird jedenfalls eine Familie mit Adoptiv-, Stief- und Pflegekindern mit umfaßt62. Überwiegend wird auch ange­ nommen, daß Familie in diesem Sinne gleichfalls die nichteheliche Lebensgemein­ schaft mit Kindern ist63. Dies steht für die nichteheliche Mutter ohnehin außer Zweifel; für den nichtehelichen Vater wird vielfach ein tatsächliches Zusammenle­ 56 BVerfG 30.11.1982, BVerfGE 62, 323 = FamRZ 1983, 251 = NJW 1983, 511 = IPRax. 1984,88 Anm. Wengler (68). 57 So etwa von Münch, in: Landwehr 140; FriaufNJW 1986,2601; Zippelius DÖV1986,808; Zu­ leeg NVwZ 1986,803; von CampenhausenNN^lFLL 45 (1987) 16ff.; SteigerVVDStRL 45 (1987) 61 f.; HerzogBitb. Gespr.Jb. 1988,21 f; Zeidler Hdb. VerfR 581; Henrich ZfRV 31 (1990) 247; Haus­ mann Nichtehel. Lebensgemeinschaften 8 f.;Jarras/Pieroth(-Pieroth) Art. 6 GG Rz. 2. 58 BVerfG 16.12.1958,BVerfGE 9,20,32 = FamRZ 1959,96 (Arbeitslosenhilfe). 59 BVerfG: 3.4.1990, BVerfGE 82,6,15 = FamRZ 1990,727 = NJW 1990,1593 (Mietrecht); 7.5.1991, BVerfGE 84,168,184 = FamRZ 1991, 913 = NJW 1991,1944 (Sorgerecht); Zippelius DÖV 1986,808 f. 60 BVerfG: 29.7.1968, BVerfGE 24,119,135 = FamRZ 1968, 578 = NJW 1968,2233 (Adop­ tionseinwilligung); 8.6.1977, BVerfGE 45, 104, 123 = NJW 1978, 33 (Steuerfreibeträge); 24.3.1981, BVerfGE 56, 363, 382 = FamRZ 1981, 429 = NJW 1981,1201 (Sorgerecht); Herzog Bitb.Gespr.Jb. 1988,22; Zeidler Hdb. VerfR 581. 61 So BVerfG 31.5.1978, BVerfGE 48,327,329 = FamRZ 1978,667 = NJW 1978,2289; Ba­ dura JZ 1967, 59, 60 (Anm. zu BVerwG 26.1.1966). - Weitergehend aber Jarras/Pieroth(-Pieroth) Art. 6 GG Rz.4. Offen gelassen BVerfG 6.7. 1975, BVerfGE 39, 316, 326 = NJW 1975, 1771 (Rentenversicherung). 62 BVerfG 30.6.1964, BVerfG 18, 97, 105 f. = NJW 1964, 1563 (Einkommensteuer); Friauf NJW 1986,2602 m.w.Nachw. 63 So v.Münch,in:Landwehr 142;FriaufNJW 1986,2602;SteigerVVDStRL 45 (1987) 80;Hausmann Nichtehel. Lebensgemeinschaft 9; Ruland FuR 1991, 308. Den Schutz der Gemeinschaft nichtehelicher Kinder und ihrer Eltern will über Art. 6 V GG verwirklichen, von Camphausen VVDStRL 45 (1987) 23. Zweifelnd zum Schutz des Art. 6 I GG offenbar Neuhaus ZBIJugR 1981, 37 f. Anders Eyrich ZRP 1990,140, der meint, die nichteheliche Familie werde generell verfas­

ben verlangt. Das Verfassungsrecht hat auch für die nichteheliche Lebensgemein­ schaft die Schutzwürdigkeit der Eltern-Kind-Beziehung anzuerkennen. Im übrigen steht es aber den auf das Bestehen einer Ehe abstellenden Differenzierungen nicht entgegen. cc) Die Vorschrift des Art. 6 I GG kann auch an der Eheauflösung nicht vorbei­ gehen. Sie erfaßt daher nicht nur die bestehende Ehe, sondern auch die Auflösung des Ehebandes und ihre Folgewirkungen64. Damit gewinnt verfassungsrechtliche Relevanz, wenn es zu Kollisionen zwischen Verpflichtungen aus sukzessiven Ehen kommt. Im Ausgangspunkt genießen mehrere nacheinander geschlossene Ehen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts „vor der Rechtsordnung gleichen Rang“; jede Ehe steht unter dem Schutz der staatlichen Gemeinschaft, sei sie als Erstehe oder nach einer Ehescheidung geschlossen64 65. Damit bestehen aber zwei grundgesetzlich geschützte Rechtspositionen; ihr Ver­ hältnis untereinander kann nicht allein im Hinblick auf den Schutz von Ehe und Fa­ milie beurteilt werden. Vielmehr wird ergänzend als Prüfungsmaßstab der allgemei­ ne Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) herangezogen66. Bislang hat, worauf noch einzuge­ hen ist, das Bundesverfassungsgericht den Ausbau des Unterhaltsrechts zugunsten des früheren Ehegatten gutgeheißen und die Verschiedenbehandlung rechtfertigen­ de Gründe angenommen. Wieweit dies zu „einem Regime von Ehen erster und zweiter Klasse“67 geführt hat, ist noch im Zusammenhang mit der Wiederheirat nä­ her zu untersuchen. Hier ist bereits als Ergebnis festzuhalten, daß Art. 6 I GG nur einige Randbedingungen setzt. Für das Unterhaltsrecht selbst hat die Vorschrift kei­ ne überragende Bedeutung erlangt68. Eigentlicher Grund dafür dürfte sein, daß es überwiegend um die innerfamiliäre Lastenverteilung und die Gleichbehandlung in bestimmten Bedürfnislagen geht. Ist aber sowohl die Position des Berechtigten als auch die des Verpflichteten geschützt, so bedarf es weiterer Kriterien zur Beurtei­ lung sachgerechter Lösungen.

sungrechtlich ignoriert. Gekünstelt wäre es freilich, die Beziehungen zu den zusammenlebenden Elternteilen als zwei Familien anzusehen; vgl. Zippelius DOV 1986,809 f. 64 BVerfG: 21.10.1980, BVerfGE 55, 134, Ulf. = FamRZ 1981, 15 = NJW 1981, 108; 21.10.1992,FamRZ 1993,171 = NJW 1993,2926. 65 BVerfG: 21.10.1980, BVerfGE 55,114,128f. = NJW 1981,107 (Witwenrente); 10.1.1984, BVerfGE 66, 84, 93 = FamRZ 1984, 346 = NJW 1984, 1523 (nachehelicher Unterhalt); 14.11.1984, BVerfGE 68,256,268 = FamRZ 1985,143 = NJW 1985,1211. 66 BVerfG 10.1.1984 (vorige N.); BGH 23.4.1986, FamRZ 1986, 790, 792 f. = NJW 1986, 2054. 67 So krit. von Campenhausen VVDStRL 45 (1987)30,34. - Vgl. auch Frenz NJW 1993,1103 ff. 68 Die Teilhabe der Kinder am elterlichen Lebensstandard sieht verfassungsrechtlich geschützt Pechstein 115 f.

d)

Gleichheitssatz

aa) Die Gleichberechtigung der Geschlechter (Art. 3 II GG), welche am 31. März 1953 wirksam wurde69, 70 hat auch zu einer tiefgreifenden Umgestaltung des Unterhalts­ rechts geführt. Die Zuweisung unterschiedlicher Rollen der Geschlechter war die Basis für die primäre Verantwortlichkeit des Ehemannes und Vaters, aber auch für bestimmte Vorrechte. Ihre Überwindung durch das Gleichberechtigungsgesetz von 195770 machte es notwendig, eine gleichrangige Unterhaltspflicht der Eltern zu ent­ wickeln71, und öffnete ferner den Weg zu einer Anerkennung der Betreuungslei­ stung als eigenständigem Bestandteil des Unterhalts72. Die Gleichberechtigung ist heute sowohl für die Berechtigten- als auch für die Verpflichtetenordnung von Be­ deutung. Sie verhindert insbesondere, daß sich geschlechtsspezifische Regeln für die Kinderbetreuung — sei es als Grund für das Beziehen von Ehegattenunterhalt oder nachehelichen Unterhalt, sei es als Entschuldigungsgrund für die Nichterfüllung von anderen Unterhaltsverpflichtungen - entwickeln73. bb) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) gebietet es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Diese Gleichbehandlung bildet auch für das Unterhalts­ recht ein fundamentales Ordnungsprinzip, das nicht nur für die Unterhaltsbemes­ sung eine Rolle spielt. Für die Stellung der einzelnen Gruppen von Berechtigten und Verpflichteten ist die Gleichbehandlung ebenfalls von Bedeutung. Auch hier wird freilich nicht überprüft, ob der Gesetzgeber die gerechteste oder zweckmäßig­ ste Lösung gewählt, sondern lediglich ob er die Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat. Der Gleichheitssatz ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Norm­ adressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Ge­ wicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können74. Die bloße Berufung auf den Schutz von Ehe und Familie führt hier häufig nicht weiter, da - wie bereits erwähnt - alle Beteiligten den Schutz des Art. 6 I GG genießen, es aber darum geht, welche Position die schutzwürdigere ist75. Die Ordnung der Unterhaltsberechtigten würde etwa dann gegen den allgemei­ nen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG verstoßen, wenn der Gesetzgeber keine sachli­

69 Siehe Art. 117 IGG. 70 Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts v. 18.6.1957, BGBl. 1957 I 609. - Zur früheren Entwicklung der Rechtsprechung näher Kropholler Gleichberechtigung 22 ff., 60 ff. 71 Näher §5 B III1. 72 Dazu unten § 6 B 11. 73 Siehe etwa zum Hausmann unten § 10 B. 74 St.Rspr.BVerfG: 7.10.1980,BVerfGE 55,72,88 = NJW 1981,271 (Zivilprozeß); 6.11.1985, BVerfGE 71,146,154 f. = NJW 1986,709 (Ausbildungsforderung). Die besondere Verantwortung der Großeltern, die Enkel in ihren Haushalt aufgenommen haben, wurde beim Ausschluß wirt­ schaftlicher Hilfen nach dem JWG betont, BVerfG 10.11.1981, BVerfGE 59, 52, 60 ff. = FamRZ 1982,244.- Zur Gleichbehandlung bei der Unterhaltsbemessung s. Diedrich 57 ff. 75 Siehe etwa zum Vorrang des Minderjährigen unten § 9 B I 2 a.

chen Gründe für die Verschiedenbehandlung des geschiedenen und des neuen Ehe­ gatten anfuhren könnte76. Hierauf ist noch im Zusammenhang mit der Wiederheirat einzugehen. Verstöße gegen den Gleichheitssatz durch eine Überforderung der Lei­ stungsfähigkeit des Verpflichteten haben das Bundesverfassungsgericht bislang vor allem im Zusammenhang mit der Besteuerung beschäftigt77. Aber auch im Unter­ haltsrecht wurde übermäßigen Belastungen des geschiedenen Unterhaltspflichtigen in Konstellationen, welche die negative Härteklausel berühren (vgl. § 1579 BGB), mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begegnet78. Ferner kann eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Fälle für die hier untersag­ ten Sachverhalte dann relevant werden, wenn es darum geht, ob mit ihrem Ehegat­ ten zusammenlebende Ehepaare gegenüber ihren Gläubigern im Verhältnis zu ge­ trenntlebenden oder nicht verheirateten Paaren schlechter behandelt werden79. In­ soweit stellt sich die Frage einer ungerechtfertigten Begünstigung der Gläubiger von Ehegatten. Hierauf ist noch bei den entsprechenden Rückgriffsansprüchen zurück­ zukommen. e)

Gleichstellung nichtehelicher Kinder

Der Auftrag der Verfassung zur Reform des Unehelichenrechts (Art. 6 V GG) setzt der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Grenzen. Die Rechtsprechung hat die Norm als Grundrecht und als besondere Ausprägung des allgemeinen Gleich­ heitssatzes interpretiert80. Der Gesetzgeber hat nichtehelichen Kindern durch posi­ tive Maßnahmen die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Ent­ wicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu verschaffen wie ehelichen Kin­ dern. Zwar ist keine schematische Gleichstellung geboten; Differenzierungen sind jedoch nur dort zulässig, wo es für die Ungleichbehandlung überzeugende sachliche Gründe gibt81. Zudem sollen Benachteiligungen möglichst anderweitig ausgegli­ chen werden. Abweichungen sind grundsätzlich nur insoweit zulässig, als eine förm­ liche Gleichstellung in ebenso geschützte Rechtspositionen Dritter eingriffe oder 76 Siehe jeweils zum Geschiedenenvorrang BVerfG 10.1.1984, BVerfGE 66, 84, 94 f. = FamRZ 1984, 346 = NJW 1984,1523; BGH 23.4.1986, FamRZ 1986, 790, 792 = NJW 1986, 2054.- Näher unten § 10 B III1. 77 Bei der Besteuerung einer Familie muß ferner das Existenzminimum sämtlicher Familien­ mitglieder - also auch der entsprechende Unterhaltsaufwand - außer Betracht bleiben; insoweit sind den Steuergesetzen Grenzen gesetzt durch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) und deren Entfaltung im vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich (Art. 14 1,12 I GG) so­ wie den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 I GG). Siehe BVerfG: 29.5.1990, BVerfGE 82, 60 = FuR 1990, 218 zust. Anm. Niemeyer = NJW 1990, 2869; 25.9.1992, FamRZ 1993, 285 = FuR 1992,356 Anm. Niemeyer. 78 Siehe unten § 1 B 11 f. 79 Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit der Schlüsselgewalt BVerfG 3.10.1989, BVerfGE 81,1,8 ff. = FamRZ 1989,1273 = FuR 1990,101 Anm. Derleder = NJW 1990,175. 80 BVerfG: 18.12.1953, BVerfGE 3, 225, 239 f. = NJW 1954, 65 (Gleichberechtigung); 29.1.1969,BVerfGE 25,167,182 ff. = FamRZ 1969,196,200 (Anrechnung von Waisenrente). 81 BVerfG 5.11.1991,BVerfGE 85,80,87 f.= FamRZ 1992,157 = FuR 1992,39 = NJW 1992, 1747 (unterschiedliche Gerichtszuständigkeiten).

der besonderen sozialen Situation des nichtehelichen Kindes nicht gerecht würde82. 83 Ausdruck dieses Gleichstellungsauftrages war zunächst einmal die Reform des Nichtehelichenrechts von 1969; weitere Reformen folgten mit dem Kindschafts­ rechtsreformgesetz von 1997 und dem Kindesunterhaltsgesetz von 199883. f)

Andere Grundrechte

Vor allem den Verpflichteten schränkt das Unterhaltsrecht in seiner Dispositions­ freiheit im wirtschaftlichen Bereich ein; ferner wird aus der Unterhaltsverpflichtung die Obliegenheit zum Erzielen der entsprechenden Mittel abgeleitet. Da dies einen fortdauernden Eingriff in die Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung des Pflichti­ gen bildet, stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 I GG)84. Als Grundrechtsschranken kommen die Rechte anderer und die verfassungsmä­ ßige Ordnung in Betracht; zu letzterer gehört der Grundsatz der Verhältnismäßig­ keit85. Dieser Maßstab gilt auch im unterhaltsrechtlichen Zusammenhang. Eingriffe sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels geeignet sind und keine übermäßige Belastung enthalten86. Überwiegend wird für die Eingrenzung der Unterhalts Verpflichtung aber mit der Wechselwirkung der Grundrechte argumentiert. Beispielsweise müsse hinter die aus Art. 6 I GG folgende gegenseitige Verantwortung der Ehegatten auch nach der Scheidung das Recht des Verpflichteten auf freie Entfaltung der Persönlichkeit zurücktreten87. Die erhöhte Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern (§ 1603 II BGB) und entspre­ chende unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheiten finden ihre Grundlage in der Elternverantwortung des Art. 6 II GG88. Andere halten den Eingriff in die Freiheit der Lebensgestaltung ebenfalls für zu­ lässig89 oder prüfen diesen Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Belastung gar nicht90. Allerdings scheiterte die frühere Einschränkung der negativen Härteklausel bei Kindesbetreuung (§ 1579 II BGB a.F.) an Art. 2 I GG. Hier handelte es sich um eine starre gesetzliche Regelung, welche dem Richter keine Möglichkeit zur 82 BVerfG: 18.11.1986, BVerfGE 74, 33, 39 = FamRZ 1987, 346 = NJW 1987,1007 (Erber­ satzanspruch); 7.5.1991, BVerfGE 84,168,185 = FamRZ 1991, 913 = NJW 1991,1944 (Sorge­ recht). 83 Siehe unten § 1 C V1. 84 Vgl. BGH 21.12.1988, FamRZ 1989,487,490 = NJW 1989,1083. 85 Näher von Mangoldt/Klein/Starck Art. 2 GG Rz. 19 ff. 86 BVerfG 3.10.1989, BVerfGE 81,1,10 = FamRZ 1989,1273 = NJW 1990,175 (Schlüsselge­ walt). - Im Anschluß an BVerfG 4.5.1982, BVerfGE 60, 329, 339 = FamRZ 1982, 769 = NJW 1982,2365 (Genehmigungsvorbehalt für Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich). 87 BGH 8.4.1981, FamRZ 1981,539,540.-Vgl. auch von Campenhausen VVDStRL 45 (1987) 34 f. 88 BGH 3.12.1980, FamRZ 1981,341,344 (Hausmann); Walter NJW 1984,260. 89 Vgl. LG Krefeld 20.5.1977, NJW 1977,1349. - Mit den „Rechten anderer“ argumentiert OLG Bamberg 26.7.1979, FamRZ 1979,914,916 (Ehegatten- und Kindesunterhalt). 90 Vgl. BVerfG 14.11.1984, BVerfGE 68,256,266 ff. = FamRZ 1985,143 = NJW 1985,1211.

Würdigung des individuellen Einzelfalles einräumte. Das Bundesverfassungsge­ richt sah hierin einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Staat müsse auch für getrenntlebende oder geschiedene Ehegatten unverhältnismäßige Belastungen vermeiden91. Zwar ist ein verschuldensunabhängiger Geschiedenen­ unterhalt grundsätzlich verfassungsgemäß92. Die Grenze der Zumutbarkeit eines schuldunabhängigen Unterhaltsanspruchs würde aber überschritten, wenn der Verpflichtete Unterhaltsansprüche zu erfüllen hätte, obwohl das Verhalten des An­ spruchstellers erkennen läßt, daß dieser sich ganz aus den ehelichen Bindungen gelöst hat. Auch ein auf die Neufassung des § 1579 BGB gestütztes Urteil des Bun­ desgerichtshofs, welches für die Zuerkennung von Geschiedenenunterhalt den Härtegrund der kurzen Ehe für nicht erfüllt hielt, weil es ihm die Zeit der Kindes­ betreuung gleichstellte (vgl. § 1579 I Nr. 1 BGB)93, wurde vom Bundesverfassungs­ gericht beanstandet. Auch hier dürfe nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein gänzlicher Wegfall oder eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs nicht aus­ geschlossen werden94. Soweit fortdauernde Unterhaltspflichten und Nebenerwerbsobliegenheiten ei­ nen mittelbaren Zwang zur Berufstätigkeit bedeuten, wird auch die negative Frei­ heit der Berufswahl berührt (Art. 12 1 GG). Dies wird im Ergebnis für verfassungs­ rechtlich unbedenklich gehalten, weil die Einschränkung durch die Unterhalts­ pflicht gerechtfertigt wird, auf gesetzlicher Grundlage beruht und zudem Bestand­ teil der Elternverantwortung (Art. 6 II GG) ist95, der auch insoweit ein höherer Rang eingeräumt wird96.

2. US-amerikanisches Recht Für die Beurteilung der Berechtigten- und Verpflichtetenordnung ist neben den Verfassungen der Einzelstaaten vor allem das Verfassungsrecht des Bundes - dem auch die Vorschriften der Einzelstaaten entsprechen müssen — maßgeblich. Im Un­ terschied zum deutschen Recht fehlt eine besondere Verankerung des Schutzes von Ehe und Familie, so daß der auch im übrigen zu beachtende Grundrechtskatalog

91 BVerfG: 14.7.1981, BVerfGE 57, 361, 381, 387 f. = FamRZ 1981, 745 Anm. Bosch = JR 1981,411 Anm. Berkemann = NJW 1981,1771; 1.7.1982, FamRZ 1982,991 = NJW 1982,2859. 92 Vgl.BVerfG 14.7.1981 (vorige N.);BGH 26.1.1983,FamRZ 1983,569,571 f. = NJW 1983, 1548. 93 BGH 11.2.1987, FamRZ 1987,572,573. 94 BVerfG 4.7.1989, BVerfGE 80, 286, 295 = FamRZ 1989, 941, 943 = NJW 1989, 2807. Näher dazu unten §13BIIld. 95 BVerfG 14.11.1984, BVerfGE 68,256,267 = FamRZ 1985,143 = NJW 1985,1211. 96 BGH: 3.12.1980, FamRZ 1981,341,344 (Hausmann); 8.4.1981, FamRZ 1981,539,540. Entsprechend wird für den Eingriff in die Freizügigkeit (Art. 11 GG) bei zugemutetem Wohnort­ wechsel argumentiert, BGH 9.7.1980, FamRZ 1980,1113,1114 (verstärkte Unterhaltsverpflich­ tung nach § 1603 II BGB).

maßgeblich ist97. Ferner ist, anders als in Deutschland, die mit dem sogenannten Equal Rights Amendment angestrebte Gleichheit der Geschlechter bislang noch nicht in der Bundesverfassung verankert worden98. Im Unterhaltszusammenhang ist daher eine wichtige Bestimmung die Equal Pro­ tection Clause des 14. Zusatzes zur Bundesverfassung, wonach niemand der gleiche Schutz der Gesetze („the equal protection of the laws“) versagt werden darf. Neben der Überwindung der Diskriminierung nichtehelicher Kinder99 spielt diese dem deutschen Gleichheitssatz entsprechende Bestimmung auch für die gleichrangige UnterhaltsVerpflichtung der Eltern100 sowie für den Rang des einzelnen Unterhalts­ berechtigen eine gewisse Rolle101. Ferner war sie Ansatzpunkt für eine ausgedehnte Debatte um die Zulässigkeit des Rückgriffs der öffentlichen Hand gegen Familien­ angehörige102. Für die Anwendung der Equal Protection Clause dominiert immer noch ein sog. „two-tier-approach“; eine gesetzliche Vorschrift wird entweder einem strengen „strict scrutiny test“ oder einem bloßen „rationality test“ unterworfen103. Die ge­ naue Sachprüfung in Form einer „strict scrutiny“ kommt dann zum Zuge, wenn der Gesetzgeber eine „suspect Classification“, also eine verdächtige Klassifizierung ver­ wendet. Dabei handelt es sich um eine regelmäßig nicht aufgrund eigener Entschei­ dung getroffene und unveränderbare Zugehörigkeit zu einer Gruppe wie die Rasse und die nationale Herkunft104. Hier genügen nicht schon vernünftige Gründe, wel­ che für die Norm sprechen. Vielmehr wird die Vorschrift einer besonderen Prüfung unterworfen, ob grundlegende Interessen für die Bildung der Gruppe und für das Gesetz sprechen. Einer strikten Überprüfung unterliegen auch Eingriffe in einige als „fundamental rights“ anerkannte Rechtspositionen105. Hingegen genügt für den „rational relationship test“ bereits, wenn die Klassifizie­ rung auf einer „reasonable basis“ beruht, d.h. der Gesetzgeber vernünftige Gründe für die Ungleichbehandlung geltend machen kann. Ein Gesetz ist grundsätzlich gül­ tig, solange es nicht willkürlich ist und eine vernünftige Beziehung zu einem legiti­ men gesetzgeberischen Ziel aufweist106. Dieser Ansatzpunkt gilt an sich auch für un­ terhaltsrechtliche Vorschriften107. Beispielsweise ist es nicht willkürlich, den ein 97 Kommers Festschr. Zeidler I 805. 98 Näher Coester- Waltjen JZ 1976,257 ff. m.w.Nachw. - Zu den möglichen Auswirkungen auf das Unterhaltsrecht Weiner Fla. St.U.L.Rev. 6 (1978) 1339 ff. 99 Dazu § 1 C V 2, § 4 C V 2 c,bb. 100 Siehe Weiner Fla.St.U.L.Rev. 6 (1978) 1328 ff. sowie unten § 5 C V 2 a. 101 Siehe Garland Hastings Const. L.Q.18 (1991) 881 ff. - Siehe auch unten § 10 C V 1. 102 Näher§20CV4. 103 Nachw. bei Nowak/Rotunda § 14.3 (S. 601 ff.); Tribe § 16-1 ff. (S. 1437 ff.). Vgl. auch CoesterWaltjenjZ 1976,261. 104 Z.B. Clark v.Jeter, 486 US. 456,461,108 S. Ct. 1910,100 L.Ed. 2d 465,14 FLR 2053 (1988) (Sechsjährige Frist für Vaterschaftsklage). 105 Nachw. bei Garland Hastings Const.L.Q. 18 (1991) 894 ff. 106 Z.B. Frontiero v. Richardson, 411 US. 677, 93 S.Ct. 1764, 36 L.Ed. 2d 583 (1973) (Unter­ schiedliche Beihilfereglung für die Familienmitglieder weiblicher und männlicher Armeeangehö­ riger). 107 VeronJ. Farn. L. 17 (1978-79) 668 ff. m.w.Nachw.

minderjähriges Kind betreuenden Elternteil anders zu behandeln als den bloß bar­ unterhaltspflichtigen1 08. Bezüglich der Unterscheidung nach dem Geschlecht und der Nichtehelichkeit hat die Rechtsprechung aber - wie in anderen Fällen auch 108 109 110 einen Mittelweg von „intermediate scrutiny“ eingeschlagen. Auf der einen Seite gilt die Anknüpfung an die nichteheliche Geburt nicht schon als „suspekt“, auf der anderen Seite genügen für die unterschiedliche Behandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder nicht ir­ gendwelche Umstände. Vielmehr verwendet man wie in anderen Fallgruppen der „heightened scrutiny“ einen „substantially related to a legitimate interest"-Test11°. Nach diesem für das Unterhaltsrecht bedeutsamen Maßstab setzt eine zulässige Ver­ schiedenbehandlung voraus, daß sie wesentlich mit einem anerkennenswerten zwingenden oder wichtigen - öffentlichen Interesse verbunden ist111. Im Ergebnis drängt das Verfassungsrecht also — ebenso wie in Deutschland — zur Beseitigung der auf der Geschlechtszugehörigkeit und der auf dem ehelichen oder nichtehelichen Status beruhenden Unterschiede. Hierauf ist im jeweiligen unterhaltsrechtlichen Zusammenhang zurückzukommen112.

II. Unterhaltsrecht im Privatrecht 1. Doppelnatur des Unterhaltsanspruchs Der Verwandtenunterhalt betrifft nach seiner systematischen Stellung im vierten Buch des BGB familienrechtliche Fragen (vgl. §§1601 ff.)113. Er regelt die Unter­ haltsbeziehungen von Mitgliedern einer Familie bzw. von Aszendenten und Des­ zendenten zueinander und steht in engem Zusammenhang zu - regelmäßig vorgreiflichen - Statusfragen. Entsprechendes gilt für Familien-, Trennungs- und Ge­ schiedenenunterhalt. Wegen des Beruhens der Unterhaltsverpflichtung auf einem ehelichen, nachehelichen oder verwandtschaftlichen Verhältnis ist — wie bereits bei Schaffung des BGB anerkannt wurde114 — der daraus entspringende Unterhaltsan­ spruch ebenfalls familienrechtlicher Natur115. Die Grundlage des Anspruchs prägt

108 Boris v. Blaisdell, 142 IU.App.3d 1034,492 N.E. 2d 622,630 f. (1986). 109 Zum Maßstab bei Wohlfahrtsgesetzen, welche gleichzeitig Rechtsbeschränkungen enthal­ ten, MitchellJ.Fam.L. 26 (1987-88) 822 ff. m.w.Nachw. 110 Nachw. bei Nowak/Rotunda § 14.3 (S. 602 f.); Tribe § 16-24 (S. 1553 ff). 111 Nachw. bei Nowak/Rotunda §14.14 (S. 758ff), §14.16 (S. 724ff). Siehe auch Kommers Festschr. Zeidler I 811. 112 Siehe §lCIV2b, §4CV (nichteheliche Kinder), § 5 C V (elterliche Verpflichtung). 113 Siehe unten § 1 B III. 114 Mot. IV 677 = Mugdan IV 359.- Planck erkannte ebenfalls die familienrechtliche Grund­ lage an, betonte aber stärker den obligatorischen Charakter des Alimentationsanspruchs, s. Schubert Red.Vorl.FamR II 288 (1274). 115 Grethlein 19 f.; Dölle II §86 I (S. 3); Palandt(-Diederichsen) vor § 1601 BGB Rz. 1, 4; Stau­ dinger (-Kappe/Engler) vor § 1601 BGB Rz. 61.-Vgl. auch Opet 110.

seinen Charakter. Schwierigkeiten bereitete früher lediglich die keine Verwandt­ schaft begründende uneheliche Vaterschaft116. Nicht erst seit der Kindschaftsrechts­ reform von 1997, sondern schon seit der Reform des Nichtehelichenrechts von 1969 wird der Unterhaltsanspruch des nichtehelichen Kindes aber ebenfalls als ech­ ter familienrechtlicher Anspruch eingeordnet117. Ein Teil der gemeinrechtlichen Lehre ordnete die gesetzliche Unterhaltspflicht der Verwandten - als gesetzliche Obligation vermögensrechtlichen Inhalts - allein dem Obligationenrecht zu118. In der Tat ist der (im übrigen auch durch Vertrag be­ gründbare) Unterhaltsanspruch auf eine von einer Person einer anderen geschuldete Leistung gerichtet. Insoweit trägt er schuldrechtliche Züge119. Dies wird vor allem bei der Erfüllung von Ansprüchen auf Barunterhalt deutlich. Hier ist die Anwen­ dung von Regeln etwa über die Mahnung und den Verzug möglich (vgl. § 1613 BGB). Deshalb läßt man es heute nicht bei der allgemein familienrechtlichen Natur bewenden, sondern gibt auch dem schuldrechtlichen Element eigenes Gewicht. Insbesondere die Gewährung von Naturalunterhalt erfolgt im allgemeinen nicht nur vor einem familiären Hintergrund, sondern auch innerhalb der Familie. Dies gilt insbesondere für die Kindesbetreuung (vgl. § 1606 III BGB). Gleichwohl ist der An­ spruch nicht auf ein immaterielles und auch nicht auf ein spezifisch familienrechtli­ ches Tun oder Unterlassen gerichtet: Betreuen und pflegen können auch Kindergär­ ten und Pflegeheime, zahlen kann auch eine öffentliche Kasse. Die Verbindung zum Schuldrecht wurde früher mit der wenig aussagekräftigen und nicht überzeugenden Begründung angezweifelt, den Unterhaltsansprüchen lie­ ge eine sittliche Pflicht zugrunde120. Zwar werden bestimmte Pflichten wie die zur Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft und die Treuepflicht (vgl. § 1353 BGB) als „rein familienrechtliche“ Verpflichtungen begriffen. Eine sowohl in den Voraussetzungen wie auch in den Einzelheiten umstrittene Rechtsprechung argu­ mentiert daher, bei ihrer Verletzung könne kein über die familienrechtlichen Bezie­ hungen hinausgehender Ersatz nach Deliktsrecht gewährt werden121. Für den Un­ terhaltsanspruch bestehen diese Zweifel wegen der Art der Leistung jedoch nicht. Daß der Unterhalt der Existenzsicherung dient und veränderlich ist, schließt das Be­ stehen einer schuldrechtlichen Beziehung nicht aus122.

116 Siehe dazu C IV 2 a 117 Göppinger/Wax (-Maurer) Rz. 803. 118 Windscheid/Kipp II § 475 (S. 1068 ff.). - Krit. dazu Mot. IV 676 f. = Mugdan IV 359; Mandry I 229 f.m.w.Nachw. 119 Münzer 3 f; Furier 3; Maas 103; Göppinger /Wax (-Maurer) Rz. 803; Dölle II § 86 I (S. 3); Palandt(-Diederichsen) vor § 1601 BGB Rz. 1; Staudinger(-Kappe /Engler) vor § 1601 BGB Rz. 62.-Vgl. auch Crome IV 473 N. 2; Gernhuber/Coester- Waltjen § 2 IV1 (S. 22). 120 von Hussarek Grünhz 20 (1893) 486 ff. 121 Aus neuerer Zeit BGH 19.12.1989, FamRZ 1990, 367 = NJW 1990,706 = JZ 1990, 438 zust. Anm. Schwenzer. Näher unten § 17 B II 4. 122 Gernhuber SchVerh. § 1 I 2, II 8 (S. 2,6).

2. Verhältnis zum Schuldrecht Anders als das schweizerischen Recht in Art. 7 ZGB123, enthält das deutsche Fa­ milienrecht keine grundsätzliche Verweisung auf das Allgemeine Schuldrecht. Doch bestand schon bei Schaffung des BGB Einigkeit, daß die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts auf den Unterhaltsanspruch Anwendung finden sollen, soweit sich nicht aus seiner besonderen Natur und einzelnen familienrechtlichen Bestim­ mungen Abweichendes ergibt124. Grundsätzlich sind nämlich nicht nur die Vor­ schriften des Allgemeinen Teils wie etwa über die Verjährung (§§ 194 ff. BGB) anzu­ wenden. Auch das Allgemeine Schuldrecht ist zu befragen, d.h. die §§ 241 ff. BGB sind anwendbar125. Selbstverständlich bedarf es stets der Überprüfung, ob die für Schuldverhältnisse entwickelten Regeln den Besonderheiten gesetzlicher Unter­ haltsansprüche entsprechen. Das Heranziehen solcher Grundsätze ist jedoch im all­ gemeinen gegenüber vorschneller Berufung auf Treu und Glauben und bloßer Aus­ legung der einzelnen familienrechtlichen Vorschrift vorzuziehen. Es schützt auch vor einer zu großen Zersplitterung der Rechtsordnung. Damit sind insbesondere die Vorschriften über die Leistung anwendbar, etwa über die Drittleistung (§ 267 BGB). Diese Grundhaltung teilt auch, wie noch zu zei­ gen sein wird, das französische Recht. Hingegen ist für das noch weitgehend von ge­ richtlichen Antragsbefugnissen geprägte englische Recht eine Sonderstellung der familienrechtlichen Normen im Verhältnis zu den schuldrechtlichen Regeln cha­ rakteristisch126. Für die Sanktionen infolge der Verletzung unterhaltsrechtlicher Pflichten wirkt sich die Doppelnatur des Anspruches unmittelbar aus. Dies gilt nicht nur für den Barunterhalt, sondern auch für den Betreuungsunterhalt. Wird die elterliche Betreu­ ungsleistung nicht erbracht, so kann sie zwar nicht erzwungen werden127. An ihre Stelle tritt nach deutschem Recht aber ein Barunterhaltsspruch, welcher die jeweili­ gen Betreuungsleistungen abdecken soll. Im übrigen ordnet das Gesetz das Eintreten bestimmter schuldrechtlicher Sank­ tionen ausdrücklich an. So werden Verzug und Schadensersatz wegen Nichterfül­ lung verschiedentlich angesprochen128. Auch für die Verletzung von Nebenpflich­ ten - wie die Auskunftspflicht (§ 1605 BGB) - gelten die Regeln des Allgemeinen

123 Danach finden die Vorschriften über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträ­ ge auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung. Diese Verweisung wird über ihren Wortlaut hinaus auf alle Vorschriften des Allgemeinen Obligationenrechts bezogen; Keller Festschr. Hegnauer 216 m.w.Nachw. 124 Mot. IV 677 = Mugdan IV 359. Ebenso Opet 110 ff.; Dölle II § 86 I (S. 3); Gernhuber/CoesterWaltjen § 2 IV (S. 22). - Auch für das DDR-FamGB wurde eine entsprechende Anwendung der ZGB-Normen angenommen; Grandke (-Seifert) 256 f. 125 Mot. II 4 = Mugdan II 2. 126 Siehe unten § 4 C IV 1. 127 Graba FamRZ 1990,454.-Vgl. unten § 6 B I 2. 128 So in § 1585b II, III und § 1586 II1 BGB (Geschiedenenunterhalt für die Vergangenheit), § 1613 I BGB (Verwandtenunterhalt für die Vergangenheit).

Schuldrechts129. Allerdings hat sich eine generelle Anwendung des Rechts der Lei­ stungsstörungen auf die verschuldete Nichterfüllung des Unterhaltsanspruches nicht durchsetzen können130. Besondere Bedeutung hat der schuldrechtliche Bezug für die noch zu erörtern­ den Ausgleichs- und Rückgriffsansprüche. Daß dem Schuldrecht entstammende Rückgriffstechniken wie Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäfsführung ohne Auftrag eine Rolle spielen, ist anerkannt131. Bezüglich der Ge­ schäftsführung ohne Auftrag wird dies bereits aus dem Gesetzestext deutlich (vgl. S§ 679,685 II BGB)132. Die Technik des gesetzlichen Forderungsübergangs wird wie bei anderen Rückgriffsansprüchen genutzt; die Anwendung der allgemeine Vor­ schriften dabei vorausgesetzt (vgl. §412 BGB). Allerdings zeigt gerade der von der Rechtsprechung für den Elternregreß entwickelte sog. familienrechtliche Aus­ gleichsanspruch die Tendenz zum Beschreiten eines problematischen Sonderweges, welcher die schuldrechtlichen Regreßtechniken ausschaltet133.

III. Gesetzessystematische Einordnung 1. Für das Verhältnis der einzelnen Unterhalts- bzw. Rückgriffsansprüche und die Herausbildung allgemeiner Grundsätze ist auch von Bedeutung, wie die unterhalts­ rechtliche Materie gesetzessystematisch eingeordnet wird. Dabei soll hier die Rege­ lung durch Einzelgesetz mit dem Einräumen von Antragsbefugnissen, wie sie für England charakteristisch ist, zunächst außer Betracht bleiben134. Für die systematische Einordnung des Unterhaltsrechts in eine größere Kodifika­ tion ist zunächst zu entscheiden, wie die einzelnen Arten des Unterhalts zu regeln sind und ob ein bestimmter Grundbestand an allgemeinen unterhaltsrechtlichen Regeln gebildet werden kann. Für die gesetzliche Verankerung der einzelnen An­ sprüche bestehen vor allem zwei Möglichkeiten. Entweder wird der Gesamtkom­ plex aller Ansprüche nach der Rechtsfolge „Unterhalt“ zusammengefaßt oder aber die Unterhaltsfrage wird im jeweiligen ehe- und kindschafts- bzw. verwandtschafts­ rechtlichen Zusammenhang, also nach dem Lebenssachverhalt geregelt. Die rechts­ folgenorientierte Methode ordnet zwar Zusammengehöriges unter dem Gesichts­ 129 Siehe etwa OLG Karlsruhe 26.6.1978, FamRZ 1979,170,171. 130 Gegen von Krog FamRZ 1984,539 ff.; ders., DAVorm. 1985,625 ff. Einen Schadensersatzan­ spruch bei mangelhafter Erfüllung des Unterhaltsanspruches räumt ein, OLG Schleswig 7.8.1982, FamRZ 1983,394. - Vgl. unten § 2 A II1 b, § 15 B VI 2 c. 131 Anders nur AG Hamburg 4.7.1969, FamRZ 1974, 657, 659 wo allein die familienrecht­ liche Natur des Unterhalts gesehen und eine „Denaturierung“ von Bereicherung und Geschäfts­ führung befürchtet wird. - Vgl. auch AG Ettenheim 25.10.1991, FamRZ 1992, 558, welches vergeblich nach einer familien- oder schuldrechtlichen Norm sucht, welche dem Scheinvater die Erstattung der Kosten des Ehelichkeitsanfechtungsverfahrens zubilligt. 132 Siehe unten § 15 A III. 133 Siehe unten § 18 B V 1.- Zur Anwendung des Deliktsrechts auf Ehestörungen unten § 17 BII4. 134 Siehe unten § 3 C IV und § 4 C IV 1.

punkt des Unterhalts, sie fuhrt aber zu einer Abspaltung vom jeweiligen Statusver­ hältnis und birgt die Gefahr zu großer Abstraktheit in sich. Die situationsbezogene Vorgehensweise hingegen wahrt zwar den Zusammenhang zum jeweiligen famili­ enrechtlichen Verhältnis, fuhrt ihrerseits aber zu einer Zersplitterung der unterhalts­ rechtlichen Fragen. Das BGB versucht diese Nachteile zu vermeiden und schlägt daher den Weg ei­ ner jeweiligen Sonderregelung der Unterhaltsfragen nur teilweise ein. Im Zusam­ menhang mit den Ehewirkungen (§§ 1353 ff. BGB) wird der Familienunterhalt (§§ 1360,1360a BGB) und der Trennungsunterhalt (§1361 BGB) geregelt; der nach­ eheliche Unterhalt ist zutreffend als Scheidungsfolge eingeordnet (§§ 1569—1586 BGB). Abweichend von dieser Vorgehensweise fehlt aber beim Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern (§§ 1616—1625,1626 ff. BGB) der Kindesunterhalt135. Stattdessen wurde - schon bei Schaffung des BGB - im Gesamtabschnitt „Verwandt­ schaft“ ein eigener Titel „Unterhaltspflicht“ gebildet (heute §§ 1601-16150 BGB). Hier finden sich allgemeine Vorschriften (§§1601 - 1615 BGB) und - seit der Nichtehelichenreform von 1969 — besondere Bestimmungen für das nichteheliche Kind und seine Mutter (§§ 1615a-1615o BGB)136. Die allgemeinen unterhaltsrechtlichen Vorschriften enthalten einmal einen grundsätzlich (aber nicht stets) für alle Unterhaltspflichten geltenden Allgemeinen Teil137, gleichzeitig aber auch — im Interesse einer angeblichen „Vereinfachung des Gesetzbuches“138 - Sondervorschriften für die Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder139. Die Kodifikation allgemeiner Regeln, welche man sich in anderen Ge­ setzbüchern z.T. erspart hat, ist für übergreifende Fragen nützlich. Die Bezugnahme auf solche Vorschriften schafft einen gemeinsamen Bezugsrahmen und sollte es — so möchte man meinen — ermöglichen, mit den allgemeinen Regeln und einigen Son­ dernormen auszukommen. Hauptsächlich wegen der damit verbundenen Regelung des Kindesunterhalts wird dieser Effekt aber doch nicht erreicht. Schon bei Schaffung des BGB war es irritierend, daß der Unterhalt des minder­ jährigen Kindes nicht nur als Spezialfall des Verwandtenunterhalts geregelt, sondern dort fast versteckt ist, daß „Sätze, die sich auf das ursprünglichste und normalste Ver­ hältnis beziehen, in der Gestalt angehängter Ausnahmebestimmungen von gesetzli­

135 Die §§ 289 ff. des TE-FamR über die Unterhaltspflicht fanden sich dagegen noch im Titel „Wirkungen der ehelichen Abstammung“ (§§286 ff). Für die spätere Herauslösung spielte eine Rolle, daß zeitweilig der Geschwisterunterhalt gesetzlich verankert werden sollte, für den ein an­ derer systematischer Standort gefunden werden mußte. 136 Die Unterhaltspflicht gegenüber dem unehelichen Kind war ursprünglich in §§ 1708­ 1716 BGB geregelt. 137 Siehe die §§ 1601,1602 1,1603 1,1604-1609,1610 I u. II, 1611 I u. III, 1612 I u. III, 1613, 1614 und 1615 BGB. - Das FamGB der DDR siedelte hingegen die allgemeinen Bestimmungen beim Trennungsunterhalt an (§§ 20-22) und verwies darauf für den Verwandtenunterhalt (§ 87). 138 Mot. IV 678 = Mugdan IV 360. 139 Siehe §§ 1602 II, 1603 II, 1606 III 2,1610 III, 1611 II, 1612 II und 1612a BGB. - Krit. zu dieser Regelungstechnik und zur Trennung von Erziehung und Unterhalt Schwab FamRZ 1971, 2f.

chen Regeln auftreten“140. Erst ein Vergleich der jeweiligen Sondervorschriften mit den allgemeinen Regeln über den Verwandtenunterhalt bringt ans Licht, was für den unterhaltsrechtlichen Einzel-, häufig den Normalfall, gelten soll. Hinzu kommt der Ausbau der Ausnahmevorschriften für die nichtehelichen Kinder (§§ 1615a ff. BGB). Der deutsche Rechtsanwender sieht sich daher im Ergebnis besonders vielen Vorschriften gegenüber. Ein weiterer Grund für diese Regelungsvielfalt ist das diffuse Verhältnis des All­ gemeinen Unterhaltsrechts gegenüber den zu unterschiedlichen Zeitpunkten und in verschiedenen Reformzusammenhängen umgestalteten oder ergänzten Besonde­ ren Teilen141. Manchmal bestimmt das Gesetz, daß die allgemeinen Vorschriften gel­ ten sollen, wenn nichts besonderes angeordnet ist (so § 1615a BGB für den Nicht­ ehelichenunterhalt), teils fehlt diese Klarstellung, etwa beim Geschiedenenunterhalt (vgl. §§1569 ff. BGB). Auch sind parallele Fragestellungen nicht immer im gleichen Zusammenhang untergebracht; sie finden sich zuweilen im Allgemeinen Teil (z.B. der Ehegattenrang in § 1608 BGB), gelegentlich aber im jeweiligen Besonderen Teil (z.B. der Geschie­ denenrang in § 1584 BGB). Immerhin findet sich das Verschlechterungsverbot beim Forderungsübergang (nemo subrogat contra se) jetzt im Allgemeinen Teil (§ 1607 IV BGB); zweimal wird darauf verwiesen (§§ 1584 S. 3,1608 S. 3 BGB)142. Diesem Ge­ gensatz zwischen der Zersplitterung der gesetzlichen Regelung und dem tatsächli­ chen Zusammentreffen der Probleme sowie der Spannung zu allgemeinen Grund­ sätzen entspricht die Tendenz der Praxis zur Bildung „besonderer“ Unterhaltsrechte mit nur schwer zu durchschauenden Ausnahmen und Unterausnahmen. 2. Die Einordnung des Kindesunterhalts zeigt ferner, welchen Einfluß auch die rechtssystematische Begründung auf die Einordnung der einzelnen Unterhaltsbe­ ziehung hat. Bei der Ausarbeitung des österreichischen ABGB standen zur Recht­ fertigung der elterlichen Unterhaltspflicht noch zwei Begründungen zur Wahl: ein gegenseitiger Vertrag der Eltern und die Erzeugung des Kindes143. Bei Schaffung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches stand dagegen selbst für die unehelichen Kindschaft nie in Frage, daß maßgeblicher Gesichtspunkt die Abstammung ist144. Allerdings bedurfte es einer gesonderten Zahlvaterschaft, da eine Gleichstellung mit dem ehelichen Kind noch nicht verwirklicht werden konnte.

140 So zum Entwurf Gierke 459 („verschrobene Ordnung“). Ähnlich Boehmer ZAkDR 1941 46. Krit. auch Kropholler AcP 185 (1985) 262 ff.; E.Krause 173 f.; Thierschmann 8; Lüderitz Rz. 699. Vom schweizerischen Standpunkt aus beklagt R. Frey 212 „die unglückliche Lösung, die das deut­ sche Recht mit der Vermischung von elterlicher Unterhaltspflicht und Verwandtenunterstüt­ zungspflicht getroffen hat...“. 141 Planck hatte die gemeinsame Regelung von Verwandten- und Kindesunterhalt gerade mit dem inneren Zusammenhang der Vorschriften gerechtfertigt; AcP 75 (1889) 375 f. - Allgemein zur Unübersichtlichkeit der neueren familienrechtlichen Normen Diederichsen, in: Behrends 175 ff. 142 Dazu unten § 15 B II 6a. 143 Nachw. bei von Hussarek Grünhz 20 (1893) 512 ff. 144 Näher unten § 4 D.

Obwohl die heutige Gleichstellung der Abstammung noch mehr Gewicht gege­ ben hat, ist doch die Vertragsfiktion noch nicht vollständig aus allen Gesetzbüchern verschwunden. Beispielsweise bestimmt - in Einklang mit dem im Kapitel „Des obligations qui naissent du mariage" stehenden Art. 203 franz. C.civ. — der Art. 227 des Civil Code von Louisiana: „Fathers and mothers, by the very act of marrying, contract together the Obligation of supporting, maintaining and educating their children." Nach heutiger Auffassung ist freilich entgegen dieser auf die vertragliche Ehelehre der Revolutionszeit und zuvor schon auf Pothier zurückgehenden Einord­ nung145 sowohl in Frankreich146 als auch in Louisiana147 die Verwandtschaft bzw. die Abstammung die eigentliche Grundlage der Verpflichtung zum Kindesunterhalt. Die neuere Gesetzgebung geht daher in beiden Rechtsordnungen bei der Einord­ nung der Verpflichtungen andere Wege148. Auf der anderen Seite ist für das französi­ sche Recht noch aufzuzeigen, daß der Rückgriff für geleisteten Kindesunterhalt in größerem Umfang im Rahmen der elterlichen Beziehung angesiedelt wird als im deutschen Recht.

C. Arten des Unterhalts Das Hinzutreten und der Wegfall einzelner Berechtigter und Verpflichteter läßt sich ohne eine Berücksichtigung des Inhalts der einzelnen Verpflichtungen nicht untersuchen. Erst dann können Aussagen über die Ersetzbarkeit und das Zusam­ menwirken der einzelnen Ansprüche getroffen werden. Hinzu kommt, daß manche Rechtsordnungen gar keinen einheitlichen Unterhaltsbegrif kennen, sei es, daß für die einzelnen Unterhaltsarten jeweils ein eigenes Konzept verwendet wird, sei es, daß nach den Parteien bzw. nach der Intensität der einzelnen Unterhaltsbeziehun­ gen unterschieden wird. Dies ist für die einzelnen Unterhaltsarten näher zu erör­ tern.

145 Pothier II Nr. 384 f. - Vgl. auch Dörner 128 f, 140 f; Langenfeld 14 f.; Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 A 101. Zum Naturrecht auch Koch, in: Schwab/Henrich 14 f. 146 G. Lagarde Bericht zu Cass.civ. 27.11.1935, Rev.trim.dr.civ. 35 (1936) 153,154; Leveneur J.Cl.civ. Art. 203-204 Nr. 1; Derrida 54 £; Sayag 130 ff.; Benabent Nr. 640; Carbonnier II 513 f.; Malaurie Nr. 839. 147 So z.B. Dubroc v. Dubroc, 388 So.2d 377, 380 (La. 1980); Lewis v. Lewis, 404 So.2d 1230, 1233f.(La. 1981); Levy v. Levy, 536 So.2d 742, 743 (La.App.1988). - W.Nachw. bei Nations La. L.Rev. 50 (1990) 1062 N. 26,1069 N.50. 148 Zur französischen Reform unten § 1 C IV 2b.

I. Familienunterhalt 1. Familienunterhalt des BGB a) Einen eigenen Anspruch auf die Leistung von Familienunterhalt (§ 1360 BGB) hat erst das Gleichberechtigungsgesetz von 1957 eingeführt. Zuvor war lediglich eine zu den Ehewirkungen gehörende Unterhaltspflicht des einen gegenüber dem anderen Ehegatten vorgesehen (§ 1360 BGB a.F.). Ferner bestand eine Pflicht zur Tragung des ehelichen Aufwandes - wozu auch der Lebensbedarf gemeinschaftli­ cher Kinder gehörte - im Rahmen des Ehegüterrechts (§ 1389 I BGB a.F.). Im übri­ gen ging das Gesetz nicht von der Familie aus, sondern kannte nur „eine Vielzahl abstrahierter Individualbeziehungen“149. Schon O. von Gierke stieß sich in seiner Kritik am Entwurf des Bürgerlichen Ge­ setzbuchs an den gegenseitigen Unterhaltsansprüchen der Ehegatten. Ihre Behand­ lung nach der „Schablone“ des Verwandtenunterhalts schien ihm eine „Ungehörig­ keit“. Zwischen Angehörigen der gleichen Hausgemeinschaft, insbesondere Eltern und Kindern, selbständige Unterhaltsansprüche zu konstruieren, stehe in Wider­ spruch zu »jedem gesundem Gefühl“ und werde dem „Wesen des deutschen Hau­ ses“ nicht gerecht150. In der Tat erscheint eine Ehe mit wechselseitigen, auf Bedürf­ tigkeit und Leistungsfähigkeit aufbauenden Forderungen und individuellen Ansprü­ chen minderjähriger Kinder gegen jeden Elternteil weder der sozialen Realität des gemeinschaftlichen Zusammenlebens und -wirtschaftens noch der praktischen Durchsetzung angemessen. Gemeinsame Anstrengungen zu einem gemeinsamen Zweck kennzeichnen die Situation eher als gegeneinander gerichtete Ansprüche einmal der Ehegatten untereinander und sodann der Kinder gegen die Eltern. Gleichwohl fuhrt die Vorstellung vom „Wesen des deutschen Hauses“ oder vom „genossenschaftlichen Zusammenwirken“ bei der Beschaffung des „gemeinsamen Lebensbedarfs“151 nicht weit. Es ist wenig damit gewonnen, harmonische und kon­ fliktfreie Familienverhältnisse juristisch nachzuzeichnen. Das Unterhaltsrecht muß sich vor allem dann bewähren, wenn es zu Konflikten kommt und die faktische Fa­ milieneinheit zerbrochen ist oder zu zerbrechen droht. Dann - und insbesondere im Regreßstadium - werden unausweichlich einzelne Ansprüche geltend gemacht. Da die Familie als solche keine juristische Person ist und ihr auch die Rechtsfähigkeit fehlt152, ist es unumgänglich, Individuen zu Anspruchsberechtigten zu erklären. 149 So Schwab FamRZ 1971,2. - Boehmer MDR 1950,390 kritisierte, das Gesetz sehe die Fa­ milie lediglich „als eine Summe isolierter Einzelpersonen, die nur durch schuldrechtliche Bezie­ hungen untereinander verbunden sind“. 150 von Gierke 458 f. Ähnlich Boehmer ZAkDR 1941, 46. Dazu, daß G. Planck die Familie durchaus als Gemeinschaft sah, aber - seiner liberalen Grundauffassung entsprechend - an Indivi­ dualansprüchen festhielt, siehe seine Entgegnung in AcP 75 (1889) 345 ff. sowie Coester, in: Loos 307 f., 312 f. 151 Vgl. BoehmerJbAkDR 6/7 (1939-40) 63. 152 Vgl. nur Palandt(-Diederichsen) vor § 1297 BGB Rz. 1; § 1360 BGB Rz. 2; Staudinger(-Hüb­ ner) (12. Auf.) Einl.zu § 1297 BGB Rz. 1,2.

Auch Gesamthandskonstruktionen würden nicht daran vorbeikommen, daß die Fa­ milie nur durch ihre Mitglieder handeln kann. Die Kritik am allein aus Individualansprüchen konstruierten Unterhalt hat sich daher nur für die zusammenlebende Familie durchsetzen können. Das Gleichbe­ rechtigungsgesetz vom 18.6.1957 faßte den ehelichen Aufwand des Ehegüterrechts und den Ehegattenunterhalt zu einem für alle Güterstände geltenden Anspruch auf Familienunterhalt zusammen153. Danach waren die Ehegatten einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und ihr Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Die Frau erfüllte ihre Verpflichtung jedoch in der Regel durch die Haushaltsführung (§ 1360 S. 2 BGB a.F). Die vom „Sozialmuster der Hausfrauenehe“ ausgehende Re­ gelung154 wurde im Rahmen der Scheidungsreform dahingehend modifiziert, daß nunmehr das Einvernehmen der Ehegatten die Aufgabenverteilung bestimmt. Die Grundkonzeption wurde jedoch beibehalten. b) Heute sind die Ehegatten nach § 1360 S. 1 BGB verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Der Familienun­ terhalt umfaßt alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegat­ ten sowie den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigen Kinder zu be­ friedigen (§ 1360a I BGB). Die für den Familienunterhalt erbrachten finanziellen Beiträge und die für die Haushaltsführung unternommenen Anstrengungen der Ehegatten dienen dem Unterhalt der ganzen Familie. Der die Familie betreuende Ehegatte erfüllt mit der Haushaltsführung in der Regel seine Pflicht, zum Familien­ unterhalt beizutragen (§ 1360 S. 2 BGB). Da die Haushaltsführung auch die Kindes­ betreuung, d.h. die Betreuungsleistung nach § 1606 III BGB, mit einschließt, decken sich die Erfüllung der Verpflichtung zu Familien- und Kindesunterhalt155. Für die finanziellen Beiträge genügt, daß die anfallenden Kosten gedeckt werden; ein nach Familienmitgliedern aufgeschlüsselter Unterhalt braucht nicht gezahlt zu werden156. Dies gilt auch für den Kindesunterhalt. Man kann daher von mehreren individuel­ len, aber „kollektiv formierten“ Ansprüchen157 sprechen. Im Gegensatz zu den Regeln über den Verwandtenunterhalt (§ 1602 I BGB) folgt der Unterhaltsanspruch des Ehegatten nicht dem Bedürftigkeitsprinzip158. Jeder Ehegatte ist dem anderen gegenüber gleichzeitig Unterhaltsberechtigter und -Schuldner159; insofern kann man von einem Prinzip gegenseitiger Teilhabe spre­

153 Zustimmend etwa Kropholler Gleichberechtigung 24.- In § 12 DDR-FamGB wurden ähn­ lich die „Aufwendungen für die Familie“ zusammengefaßt, s. Seifert NJ 1981, 306 ff.; Grandke (-Grandke) 106 ff. 154 Dazu Dieckmann FamRZ 1984,950. 155 Dazu unten § 6 B I 2. 156 OLG Hamm 26.10.1989, FamRZ 1990,547,549. 157 Gernhuber/Coester-Waltjen § 21 I 2 (S. 226). 158 BGH 7.12.1965, FamRZ 1966,138,139; BAG 13.11.1985, FamRZ 1986,573,574; Gitter/ Hahn-Kemmler SGb. 1979,195 f. 159 Heiß/Heiß 11.2 m.w.Nachw.

chen160. Grundsätzlich kann eine hälftige Aufteilung des Familieneinkommens be­ ansprucht werden, da beide Ehegatten am ehelichen Lebensstandard in gleicher Höhe teilhaben dürfen161. 162

2. Familien- und Individualunterhalt a)

Familien- und Ehegattenunterhalt

Angesichts der Regelung des Familienunterhalts könnte man sich den Unterhalt zusammenlebender Ehegatten so vorstellen, daß es hier lediglich um eine einheitli­ che Unterhaltsgewährung, eine Art kollektiven Unterhalts geht, bei welcher keine individuellen Ansprüche untereinander entstehen 162. Wenngleich dies unter den Ehegatten selbst nicht praktisch zu werden braucht, ist es doch für das Verhältnis zu Dritten von erheblicher Bedeutung, nämlich als Vorfrage für die Ansprüche konkur­ rierender Unterhaltsgläubiger und für sonstige pfändende Gläubiger163. Jedenfalls in diesem Zusammenhang ist durchaus zu bestimmen, ob der Ehegatte als individueller Unterhaltsberechtigter zählt164. Daher ist die Annahme vorzuziehen, daß jeder Ehe­ gatte Träger eines eigenen Unterhaltsanspruchs ist und die Ansprüche lediglich im Hinblick auf ihre inhaltliche Ausgestaltung und Erfüllung zusammengefaßt sind165. Mit dem Bestehen von Individualansprüchen ist freilich wenig gewonnen, solan­ ge deren Höhe nicht feststeht. Die Rechtsordnung schreibt der Familie nicht im einzelnen vor, wie das gemeinsame Einkommen bzw. das Einkommen eines Allein­ verdieners zu verteilen ist. Im allgemeinen werden die Einnahmen dazu verwendet, die gemeinsamen und die persönlichen Bedürfnisse zu decken, Verbindlichkeiten zu tilgen und — soweit möglich — Rücklagen zu bilden. Ein wesentlicher Posten zur Be­ streitung der Haushaltskosten bildet das sog. Haushalts- oder Wirtschaftsgeld166, wel­ ches zur Deckung des Ernährungsaufwandes und zur Finanzierung der Geschäfte des täglichen Lebens dient. Insofern besteht allerdings kein Zugriff Dritter. Seine Verwendung für andere Zwecke wird dadurch ausgeschlossen, daß es dem jeweiligen

160 Vgl. Diederichsen Festschr.Larenz 156 ff. - Als „unmittelbare Befriedigung der Lebensbe­ dürfnisse“ charakterisiert den Ehegattenunterhalt bereits Reerink Gruchot 56 (1912) 722. 161 Allerdings wird dem Verpflichteten ein gewisser, die Hälfte übersteigender Betrag belassen, um ihm einen Anreiz für die weitere Erwerbstätigkeit zu bieten; BGH 7.6.1989, FamRZ 1990, 258, 260. - Zur Berechnung bei der Gewährung von Naturalunterhalt, OLG Hamm 25.4.1985, FamRZ 1985,959. 162 Vgl. Dölle I § 36 A I 3 (S. 427). 163 Vgl. Holzhauer Festschr. Wolf235. 164 Wendl/Scholz § 3 Rz. 64. Zu § 850c ZPO unten § 8 B VI. - Von eigenen Ansprüchen nach § 1360 BGB geht auch aus bei der Schadensbemessung BGH 25.4.1967, FamRZ 1967,380,381. 165 Gernhuber/Coester-Waltjen § 21 11 (S. 226); Gernhuber, Anm. zu BAG 9.12.1965, AP Nr. 2 zu § 850c ZPO. 166 OLG Celle 12.5.1998, FamRZ 1999, 162; Wendl/Scholz §3 Rz.46ff. - Haushalts- und Wirtschaftsgeld trennt noch einmal OLG Köln 17.8.1984, FamRZ 1984,1089.

Ehegatten nur treuhänderisch zur Verwendung für die Familienbedürfnisse überlas­ sen wird167. Daneben steht jedem Ehegatten das sog. Taschengeld zur Deckung seiner persön­ liche Bedürfnisse zu, das - als auf Geld gerichtete Forderung — als unselbständiger Teil des Unterhaltsanspruchs eingestuft wird168. Dieser Betrag steht allein dem Ehe­ gatten zur Verfügung, der über seine Verwendung keine Rechenschaft abzulegen braucht169. In der Alleinverdienerehe nimmt die Rechtsprechung bei ausreichen­ dem Einkommen vielfach einen bestimmten Prozentsatz an, regelmäßig 5 % des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen170. Das große Interesse am Taschengeldanspruch beruht darauf, daß der Familienunterhalt als sol­ cher nur das Verhältnis der Ehegatten untereinander betrifft. Einem Dritten gegen­ über besteht keine unmittelbare Verpflichtung eines Ehegatten, Schulden des ande­ ren zu bezahlen171. Ferner sieht sich ein Gläubiger damit konfrontiert, daß die Haus­ haltsführung für den anderen Ehegatten keine Vergütungsansprüche begründet172. Dagegen kann das Taschengeld als Individualanspruch aus der Zweckbindung des Familienunterhalts gelöst und damit den Gläubigern eines Ehegatten nutzbar ge­ macht werden. Da der Taschengeldanspruch gerade dem nicht erwerbstätigen Ehe­ gatten Einkünfte verschafft, wird über ihn versucht, eine gewisse Mithaftung des Verdienenden für die Schulden des anderen zu erreichen173. Darauf ist noch für mit­ telbare Unterhaltspflichten zurückzukommen174. Zwar hat das Bundesverfassungs­ gericht eine Verfassungsbeschwerde gegen die Pfändbarkeit des Taschengeldan­ spruchs (vgl. § 850b ZPO) nicht angenommen175. Gleichwohl ist die Kritik an der den Ehegatten von außen hin aufgezwungenen Gestaltung ihrer Beziehungen im Hinblick auf Art. 6 I GG und in Bezug auf die Schlechterstellung gegenüber Unver­

167 BGH 19.3.1986, FamRZ 1986, 668 = DAVorm. 1986, 535; OLG Frankfurt 23.1.1970, NJW 1970,1882 = FamRZ 1970, 655 (LS); OLG Hamburg 13.3.1984, FamRZ 1984, 583, 584; OLG Hamm 3.2.1988, FamRZ 1988,947. 168 OLG München 14.3.1988, FamRZ 1988,1161,1163; OLG Frankfort 27.1.1991, FamRZ 1991,727. 169 Vgl. OLG Hamm: 11.11.1985, FamRZ 1986, 357, 358; 3.2.1988, FamRZ 1988, 947, 948; Palandt(-Diederichsen) § 1360a BGB Rz. 4. 170 So z.B.OLG Bamberg 25.2.1988, FamRZ 1988,948; OLG Celle 4.10.1990, FamRZ 1991, 726 = NJW 1991,1960; OLG Hamm 13.6.1990, NJW-RR 1990,1224; OLG Stuttgart 4.3.1997, FamRZ 1997,1494; OLG Nürnberg 28.1.1998, FamRZ 1999, 505; Erman (-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 4. Gegen solche Pauschalen Smid JurBüro 1988,1110, der die Ausgestaltung in der kon­ kreten Ehe für maßgeblich hält. - Zur Pfändbarkeit unten § 1 D III. 171 Erman(-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 5. 172 Graba FamRZ 1990, 454; Schlüter Rz. 78 m.w.Nachw. — Dagegen nennt als Alternativen, entweder im Außenverhältnis § 850h II ZPO analog anzuwenden oder aber die geleistete Hausar­ beit monetär zu bewerten, Lüderitz Rz. 243. 173 Krit. daher Lüderitz Rz. 243; Gernhuber/Coester-Waltjen FamR § 21 116 (S. 236 f.). 174 Mittelbare Unterhaltspflichten über einen erhöhten Taschengeldanspruch lehnt z.B. ab AG Recklinghausen 13.3.1991, FamRZ 1991,1297. Siehe unten § 12 B II1 c. 175 BVerfG 13.6.1986, FamRZ 1986, 773. Pfändbarkeit bejahen BGH 21.1.1998, FamRZ 1998,608 = NJW 1998,1553; OLG Köln 7.7.1993, FamRZ 1994,455 = NJW 1993,3335; Büttner FamRZ 1994,1439 f. - Zur entsprechenden Problematik bei der Schlüsselgewalt, s. § 16 B IV1.

heirateten nicht verstummt176. Den verfassungsrechtlichen Bedenken ist hier jedoch nicht näher nachzugehen.

b)

Familien- und Kindesunterhalt

Überwindet man die Trennung von eherechtlichen Ansprüchen einerseits und Ansprüchen im Eltern-Kind-Verhältnis andererseits durch neue, weitergehende Konzepte, so stellt sich auch für die Kindesansprüche die Frage, wie sie sich zu den individuellen Unterhaltsansprüchen verhalten, ob sie diese überlagern, verdrängen oder ganz beseitigen. Mit einer bloß rhetorischen Verdoppelung, daß der Unterhalt nicht nur vom einzelnen, sondern auch in Namen der Gemeinschaft bzw. für die Gemeinschaft vom einzelnen verlangt wird, wäre wenig gewonnen. Nach deutschem Recht kann ein Ehegatte gern. § 1360 BGB zwar vom anderen Unterhalt für die gemeinsamen Kinder aufgrund eigenen Rechts verlangen177. Der Anspruch auf Kindesunterhalt wird also eherechtlich eingekleidet und erhält ein neues, weiteres Rechtssubjekt, den Unterhalt verlangenden Elternteil. Für die Kinder selbst bleibt es bei den Vorschriften über den Kindesunterhalt; eigene Ansprüche aus §§ 1360, 1360a BGB stehen ihnen nicht zu178. Bereits der systematische Standort unter den allgemeinen Ehewirkungen deutet daraufhin, daß hier lediglich Ansprü­ che unter den Ehegatten selbst geregelt und die Kinder nur mittelbar begünstigt werden sollten. Hinzu kommt, daß die Kindesansprüche in den § 1601 ff. BGB de­ tailliert niedergelegt sind. Die Vorschrift des § 1360 BGB enthält demgegenüber keinen eigenständigen Regelungsgehalt, d.h. sie präzisiert weder die Voraussetzun­ gen noch den Umfang des Unterhaltsanspruchs179. Die Grenzen des Familienunterhalts werden dann deutlich, wenn letzterer nicht ausreicht und durch Verwandtenunterhalt - insbesondere großelterliche Leistungen - ergänzt werden muß. Zur Bestimmung des ungedeckten Bedarfs von Ehegatte und Kindern müssen, weil es im Verwandtenunterhalt nur Individualansprüche gibt, Be­ darfsanteile für jeden Bedürftigen ermittelt werden180. Auch die Belastung des auf Verwandtenunterhalt in Anspruch genommenen Schuldners durch den ihm oblie­ genden Familienunterhalt ist zu bewerten181. 176 Siehe insbes. SmidJurBüro 1988,1115; Haumer 102 ff.; ders. FamRZ 1995,193 ff.; Braun AcP 195 (1995) 317 ff. Vgl. auch oben § 1 B 11 c. 177 Beitzke FamRZ 1958,12; Bosch NJW 1958,1954; Erman(-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 6; MünchKomm.(-Wacke) § 1360 BGB Rz. 11; Palandt(-Diederichsen) § 1360 BGB Rz. 2. 178 Thierschmann 7; Börner 33 ff.; Göppinger/Wax (-Kindermann) Rz. 1075; Heiß/Heiß 11.2; Dölle I § 36 A 11 b (S. 428); Henrich FamR § 9 I (S. 80 f.); Schlüter Rz. 62; Erman(-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 12; MünchKomm.(-Wacke) §1360 BGB Rz. 11; Palandt(-Diederichsen) §1360 BGB Rz. 2.- Zu § 12 DDR-FamGB hieß es, die im Haushalt lebenden Kinder seien in die durch diese Vorschrift begründeten Rechte und Pflichten einbezogen; Seifert NJ 1981,306 f. 179 Soergel(-Häberle) § 1606 BGB Rz. 16. - Dagegen will nur einen „unselbständigen Unter­ haltsanspruch“ annehmen und die §§ 1601 ff BGB nur unter Maßgabe der Bestimmungen über den Familienunterhalt anwenden Schrade, FamRZ 1957,343,347. 180 Näher KGPK(-Mutschler) § 1608 BGB Rz. 4. 181 Vgl. Dölle II §86 IV (S. 11).

Eine Gefährdung des eigenen Unterhaltsanspruchs eines minderjährigen Kindes besteht darin, daß er im Konfliktfall leicht blockiert werden könnte. Da Kinder von ihren Eltern vertreten werden (§ 16291 BGB), wäre Vorfrage jeder Unterhaltsdurch­ setzung sogleich die gesetzliche Vertretung. Das Zusammenfallen der Schuldnerstel­ lung mit der Position des gesetzlichen Vertreters würde jedes Mal Schwierigkeiten aufwerfen. Schon deshalb Hegt es nahe, jedem Elternteil einen eigenen Anspruch auf Unterhaltsleistung an das Kind einzuräumen. Auf die für den Trennungsfall bedeut­ same Befugnis des das Kind versorgenden Elternteils, die Kindesansprüche im eige­ nen Namen als Prozeßstandschafter zu erheben (§ 1629 III BGB), ist noch im Rah­ men des Elternregresses zurückzukommen182. Bereits hier ist aber festzustellen, daß sowohl der Familienunterhaltsanspruch als auch die Prozeßstandschaft zu einer Art vorbeugendem Rückgriff genutzt werden kann. Wird der Kindesunterhalt auch für die Vergangenheit geltend gemacht, so kann bei Weiterbestehen des Kindesanspruchs im Ergebnis auch Rückgriff für be­ reits erbrachte Aufwendungen genommen werden.

3. Familienunterhalt nach ausländischem Recht a)

Schweizerisches Recht

Während das österreichische Recht ohne einen eigenen Begriff des Familienun­ terhalts auskommt, kennt das schweizerische Eherecht einen eigenständigen „Un­ terhalt der Familie" (entretien de la famille). Die Ehegatten haben gemeinsam, jeder nach seinen Kräften, d.h. nach seiner Leistungsfähigkeit183, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen (Art. 163 I ZGB). Sie verständigen sich über den Beitrag, welchen jeder von ihnen leistet. Das Gesetz nennt beispielsweise Geldzah­ lungen, Besorgen des Haushaltes, Kinderbetreuung und die Mithilfe in Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 163 II ZGB). Die Bestimmungen über den Kindesunterhalt verweisen bei bestehender Ehe auf die eherechtlichen Vorschriften (Art. 278 I ZGB). Da Pflichten gegenüber den Kin­ dern auch eheliche Pflichten sind, umfaßt der Unterhalt der Familie den Lebensbe­ darf der Kinder184. Die elterliche Lastenverteilung wird also als Ehewirkung verstan­ den185. Grundsätzlich wird eine partnerschaftliche Einigung erwartet. Bei Uneinig­ keit kann der erforderliche Geldbeitrag während des Zusammenlebens richterlich festgesetzt werden (Art. 173 I ZGB). Da die Familie nach schweizerischer Rechts­ auffassung ebenfalls keine juristische Person ist, kann jeder Ehegatte vom anderen

182 183 184 185

Unten §18 BI. G. Huber 81. - Zur Beistandspflicht unten § 12 C II. Hegnauer/Breitschmid Rz. 16.04. G. Huber 82.

Leistung an sich selbst verlangen186. Die Bestimmung über den Familienunterhalt ist daher „eher pädagogischer Natur“187. Von diesem Unterhalt der Familie unterscheidet das Gesetz den Betrag, welchen ein einkommensloser - insbesondere haushaltsführender - Ehegatte zur freien Ver­ fügung beanspruchen kann188. Die Deckung der persönlichen Bedürfnisse begrün­ det einen eigenen Unterhaltsanspruch des jeweiligen Ehegatten189. Der Gesetzgeber beabsichtigte eine gewisse materielle Gleichstellung der Ehegatten und wollte mehr als einen Taschengeldanspruch einräumen190; Umfang und Konturen des Anspruchs sind jedoch noch umstritten191. b)

Ehelasten nach französischem Recht

Die Ansprüche unter den Ehegatten machen Schwierigkeiten, da das Gesetz mehrere Verpflichtungen unterscheidet, welche schwer voneinander abzugrenzen sind und deren Inhalt je nach dem Grad der Lockerung des Ehebandes verschieden ist192. Die Ehegatten sind gern. Art. 212 C.civ. zu gegenseitiger Hilfe verpflichtet (devoir de secours). Hierbei handelt es sich um einen Anwendungsfall einer „Obliga­ tion alimentaire", also eine Unterhaltspflicht193. Daneben trifft sie nach Art. 213, 214 C.civ. eine gegenseitige Pflicht zur Tragung der Ehelasten (contribution aux charges du mariage). Letztere bezweckt, die Kosten für den gemeinsamen Familien­ haushalt zu decken und das Zusammenleben zu ermöglichen. Inhaltlich umfaßt die Verpflichtung, die ehelichen Lasten mitzutragen, den gesamten Familienbedarf und auch den Unterhalt der Kinder. Es wird noch näher darauf einzugehen sein, daß das französische Recht in der eherechtlichen Einbindung des Kindesunterhalts weiter geht als das deutsche194. Der Unterschied der Ehelasten zur bloßen Unterhaltspflicht Hegt darin, daß nicht von der Deckung eines Mindestbedarfs und der Bedürftigkeit des anderen, sondern von den Einkünften beider Ehegatten und ihren Lebensverhältnissen auszugehen ist195. Alle Familienmitglieder sollen einen möglichst gleichen Lebensstandard ge­ nießen, der den jeweiligen Ressourcen entspricht196. Während des Zusammenle­ 186 G. Huber 82. Vgl. auch Hegnauer/Breitschmid Rz. 16.29 f. 187 BrämSchwJZ 1988,59.

188 Siehe Art. 163,164,173 I, II ZGB. 189 OG Zürich 16.3.1994, BIZüRspr. 95 (1996) 95 Nr. 30; Näf Hofmann/Näf Hofmann Rz. 28 If. 190 Dementsprechend wird vertreten, das die elementaren persönlichen Bedürfnisse abdekkende Taschengeld werde bereits vom Familienunterhalt des Art. 163 ZGB erfaßt, während der besondere Unterhaltsanspruch nach Art. 164 ZGB daneben bestehe; näher Stamm 53 ff, 62. 191 Nachw. bei G. Huber Rz. 130 ff; Hegnauer/Breitschmid Rz. 16.38 ff. - Vgl. auch Curd SchwJZ1990,150ff. 192 Näher Saujot Defrenois 1983,265 ff sowie Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 B 151 ff 193 Terre/Fenouillet Personnes Nr. 437,438. 194 Unten §18C III. 195 Cass.civ.: 9.5.1967, Bull.civ. 1967,1,117 Nr. 160; 23.6.1970,0.1971,162 Anm. Larroumet. 196 ZB können Luxusausgaben darunter fallen, ohne daß eine Schenkung vorläge, Cass.civ. 20.5.1981, Bull.civ. 1981,1,143 Nr. 176.

bens überlagert die Pflicht zur Tragung der Ehelasten die eigentliche Unterhalts­ pflicht der Ehegatten, die daneben keine selbständige Bedeutung besitzt197. Die in den Details sehr umstrittene Abgrenzung dieser Verpflichtung von einer gewöhnli­ chen Unterhaltspflicht braucht hier nicht im einzelnen ausgebreitet zu werden. Er­ wähnt sei jedoch bereits, daß sie dem allgemeinen Nachforderungsverbot für Unter­ haltsrückstände nicht unterliegt198. Ein bloßes Getrenntleben des Paares löst die Ehe nicht auf. Das Hilfebedürfnis besteht gerade in dieser Situation; die Pflicht zur Tragung der Ehelasten ist folglich auch bei einer „Separation de fait" zu erfüllen199. Während eines Ehescheidungsver­ fahrens kann ebenfalls eine Verurteilung zur Tragung der ehelichen Lasten erfolgen. Erst mit der gesetzlichen Trennung (Separation legale) entfällt die Pflicht zur Tra­ gung der Ehelasten (vgl. Art. 258 C.civ.)200.

4. Andere Rechtsordnungen Zwar ist die Institution eines Familienunterhalts nicht Allgemeingut201. Doch kennt beispielsweise auch das italienische Recht mit dem während der Ehe zu lei­ stenden „mantenimento" einen Familienunterhalt, welcher den Bedarf der Ehe­ gatten und der Kinder zu decken hat202. Dagegen ist dem englischen Recht die Vorstellung eines während des Zusammenlebens der Ehegatten geregelten Fami­ lienunterhalts fremd. Solange es sich um eine intakte Vollfamilie handelt, besteht kein unterhaltsrechtlicher Regelungsbedarf203. Gerichtliche Unterhaltszahlungen werden zugunsten einzelner Personen erst nach Trennung oder Scheidung zuge­ sprochen. Von diesem Ansatz geht auch das amerikanische Recht aus; inhaltlich ist der Unterhalt der Ehegatten zu einer gegenseitigen Verpflichtung — entsprechend den jeweiligen Bedürfnissen und Fähigkeiten - geworden204.

197 Vgl. Savatier, Anm. zu Cass.civ. 29.5.1963, J.C.P. 1964, II, 13651; Jambu-Merlin, Anm. zu Cass.civ. 29.10.1980, J.C.P. 1981, II, 19.665; Terre/Fenouillet Personnes Nr. 438 sowie Klinke ZvglRW 82 (1983) 224f., Hein 94. 198 Näher unten § 15 C III 6a, bb. 199 Cass.civ. 27.10.1976,Bull.civ. 1976,1,252 Nr. 314 = D.1977,1.R..24;Jambu-MerlinAnm.zu Cass.civ. 29.10.1980,J.C.P. 1981, II, 19.665. W.Nachw. bei Massip Defrenois 1990,297. 200 Saujot Defrenois 1983, 270; Rapport Massip zu Cass.civ. 5.7.1988, Defrenois 1988, 1179 (Art. 34323). 201 Siehe Dö//e I § 36 B (S. 449 ff.) 202 Näher zu Art. 147,148 C.c. Luther ZvglRW 78 (1979) 256 f. 203 Vgl. Hanisch ZERV 16 (1975) 242 f. 204 Vgl. Glendon New Family 51 ff. — Das kalifornische Recht kennt zwar „family support“, meint damit aber nur Unterhaltsentscheidungen, die dem Ehegatten und dem Kind eine Gesamt­ summe zusprechen; Cal.Farn.Code Ann. § 4066 (1994).

5. Einfluß des Ehegüterrechts a)

Funktionelle Verwandtschaft

Wenngleich hier keine Abgrenzung von Unterhalts- und Ehegüter recht vorzu­ nehmen ist, so ist doch für den Rechtsvergleich der jeweilige ehegüterrechtliche Hintergrund für die unterhaltsrechtliche Lastenverteilung zu beachten. Dies gilt zu­ nächst einmal für das Verhältnis der Ehegatten untereinander. Die funktionale Aus­ tauschbarkeit von Unterhalts- und Ehegüterrecht wird insbesondere bei einmaligen Abfindungen im Anschluß an eine Ehescheidung deutlich; solche Leistungen lassen sich güterrechtlich, aber auch unterhaltsrechtlich einordnen205. Dies ist bei der Be­ urteilung des nachehelichen Unterhaltsrechts zu beachten. Ferner können Mehrlei­ stungen eines Ehegatten je nach der Ausgestaltung güterrechtliche oder andere Aus­ gleichsforderungen nach sich ziehen. Da für Rang- und Regreßfragen die einzelnen Ansprüche identifiziert werden müssen, ist ferner zu untersuchen, wieweit das Ehegüterrecht zu unterhaltsrechtli­ chen Modifikationen führt. Das Ehegüterrecht bestimmt unter anderem, welche Vermögensmasse für Unterhaltsverpflichtungen herangezogen werden kann. Pro­ blematisch ist insbesondere die Haftung von Gesamtgut für die Unterhaltsschulden nur eines Ehegatten206. Dies wiederum hat Auswirkungen auf Ausgleichsansprüche unter den Ehegatten. Von besonderer Bedeutung für das Verhältnis zu Dritten ist die Frage, wieweit eine Partei einer Unterhaltsbeziehung trotz ihrer güterrechtlichen Bindungen nach außen hin weiterhin als eigenständiges wirtschaftliches Subjekt betrachtet werden darf bzw. wieweit der Ehegatte mitzählt. Insbesondere für die Beurteilung der Lei­ stungsfähigkeit eines Ehegatten ist zu entscheiden, welche Aktiva (und Passiva) ihm zugerechnet werden können. Dies spielt für mittelbare Unterhaltspflichten eine er­ hebliche Rolle; auch insoweit kommt es auf die Koordination von Ehegüterrecht und Unterhaltsrecht an207. Da hierauf noch in verschiedenen Zusammenhängen einzugehen ist, sind nachfolgend zunächst einmal die Grundlinien darzustellen. b)

Deutsches Recht

aa) Ursprünglich kannte das BGB neben der ehelichen Unterhaltspflicht noch den „ehelichen Aufwand“ (§ 1389 BGB a.F.). Freilich wurde dieser nicht als Ehewirkung, sondern ehegüterrechtlich eingeordnet. Zum ehelichen Aufwand zählte nicht nur der Unterhalt der Ehegatten selbst, sondern auch der gemeinsamen Kinder. Nicht dazu

205 Zum englischen Recht siehe Donaldson 4, 14 ff.; zum französischen Recht Hausmann IPRax. 1990,384 ff.; zu Skandinavien Müller-Freienfels Festschr. Hegnauer 276 f. 206 Vgl. zu Stiefeltern unten § 4 B III 5, zur Anrechnung von Einkommen des anderen Ehegat­ ten bei vorehelichen Kindern unten § 12 B II1 c. 207 Zu Kalifornien näher Fisher Loy.L.A.L.Rev. 22 (1988) 73 ff.

gehörte der Unterhalt der anderen Verwandten der Ehefrau208. Die Regelung des ehelichen Aufwandes war kompliziert, weil er in den fünf Güterständen unterschied­ lichen Vermögensmassen zur Last fallen sollte. Im gesetzlichen Güterstand der ehe­ männlichen Nutzverwaltung nutzte und verwaltete der Ehemann das eingebrachte Gut seiner Ehefrau. Auf der anderen Seite hatte er den ehelichen Aufwand zu tragen (§ 1389 I BGB a.E). Diese Regel galt außer für den gesetzlichen Güterstand mit Ver­ waltung und Nutznießung des Mannes (§§ 1373 ff. BGB a.E) für die Gütertrennung (§ 1427 BGB a.E). In der allgemeinen Gütergemeinschaft fiel er dem Gesamtgut zur Last (§ 1458 BGB a.E). Letzteres galt auch für die Errungenschaftsgemeinschaft (§ 1529 I BGB a.E) und die Fahrnisgemeinschaft (§ 1549 BGB a.E). Angesichts dieser Lastenverteilung war eine Regelung für den Fall erforderlich, daß die Frau aus ihrem Vermögen etwas zum ehelichen Aufwand beigetragen hatte. Zudem haftete für den Unterhalt der Abkömmlinge der Vater vor der Mutter (§ 1606 II 2 BGB a.F.). Im Zusammenhang mit der Gütertrennung fand sich jedoch eine den Rückgriff einschränkende Bestimmung. Im Zweifel war nämlich anzuneh­ men, daß der Frau die Absicht fehlte, Ersatz zu verlangen (§ 1429 BGB a.F.). Bei den anderen Güterständen konnte die Frau aus ihrem Vorbehaltsgut einen Teil des eheli­ chen Aufwands getragen haben. Daher war diese Bestimmung auf das Vorbehaltsgut der Frau entsprechend anzuwenden; siehe §§ 1371,1441,1526,1549 BGB a.F. Neben der Regelung des ehelichen Aufwandes bestand noch eine persönliche Mithaftung für Schulden des anderen. Im gesetzlichen Güterstand der ehemännli­ chen Nutzverwaltung haftete der Ehemann in dem Maße, in dem er seiner Frau ver­ pflichtet war, auch nach außen für die gesetzlichen Unterhaltsverbindlichkeiten sei­ ner Ehefrau als Gesamtschuldner (§§ 1388,1386 I 2 BGB a.F.)209. Dies warf wieder­ um die Frage auf, wie die Unterhaltspflicht der Ehefrau ermittelt werden sollte. Den Verwandten der Ehefrau wurden vielfach „angelehnte“ bzw. „akzessorische“ Unter­ haltsansprüche zugebilligt210. Ein lediglich verschwägerter Verwandter konnte also über das güterrechtliche Außenverhältnis den Schwager bzw. Stiefvater in Ansprüch nehmen, weil der die Schwägerschaft vermittelnde Ehegatte seinerseits zu Unter­ haltsleistungen verpflichtet war. Für die Haftung der Ehegatten nach außen kamen im übrigen in der allgemeinen Gütergemeinschaft Gesamtgutsverbindlichkeiten in Betracht (§ 1459 BGB a.F.). In der Errungenschaftsgemeinschaft hafteten für gesetzliche Unterhalts verbindlichkei­ ten des Mannes sein eingebrachtes Gut und das Gesamtgut (§ 1530 I BGB a.F.). Für solche der Frau - beispielsweise gegenüber einem vorehelichen Kind211 - haftete das Gesamtgut (§ 1534 BGB a.F.). 208 Kipp/Wolf IV §52 IV (S. 207 f); Planck(-Unzner) §1389 BGB Anm. 1 m.Nachw. zum Streitstand. 209 Problematisch war insbesondere, ob überhaupt ein Unterhaltsanspruch gegen die lei­ stungsunfähige Ehefrau begründet war; vgl. Erler Recht 1919,90 ff.; Planck (-Unzner) § 1386 BGB Anm. 10. — Für die Berechtigtenmehrheit sah die Haftung des Mannes nicht als unterhaltsrecht­ liche, sondern nur als güterrechtliche an, Buchholz Rpfl. 1949,493. 210 Vgl. Gernhuber FamRZ 1955,193 f. ; Boehmer Stiefkind 10,41 = Schriften 11,35. 211 RG 18.2.1910,ElsLothZ 35 (1910) 442. Vgl. Dölle I §84 I 2 b (S. 1019).

bb) Heute gehört die Regelung über den Familienunterhalt zu den allgemeinen Ehewirkungen und gilt unabhängig vom Güterstand212. Insoweit spiegelt dies den Bedeutungsrückgang des am ehelichen Vermögen orientierten Güter rechts im Ver­ hältnis zum mehr auf außerhäuslicher Erwerbstätigkeit aufbauenden Unterhalts­ recht wider213. Im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff. BGB) sind persönliche Unterhaltsverbindlichkeiten eines Ehegatten - wie auch sonst - allein Verbindlichkeiten des Schuldners214. Im vertraglichen Güterstand der Gütertren­ nung (§ 1414 BGB) haftet jeder Ehegatte nur für die eigenen Schulden215. Für den vertraglichen Güterstand der Gütergemeinschaft ist es notwendig, dem Individualanspruch des Außenstehenden eine bestimmte Vermögensmasse zuzu­ weisen. Für die persönlichen Schulden jedes Ehegatten haftet stets sein Sondergut (§1417 BGB) und Vorbehaltsgut (§1418 BGB). Die Leistungsfähigkeit gegenüber Verwandten wird jedoch darüber hinaus so beurteilt, als ob das Gesamtgut dem Un­ terhaltspflichtigen allein gehörte (§ 1604 BGB). Sondergut und Vorbehaltsgut stei­ gern nach dieser Anrechnungsvorschrift dagegen nur die Leistungsfähigkeit desjeni­ gen Ehegatten, dem diese Güter rechtlich zustehen216. Allerdings sind so begründete Ansprüche wiederum Gesamtgutsverbindlichkeiten, für die das Gesamtgut haftet (§§ 1437 1,1459 I BGB)217. Zum Ausgleich entstehen bei einem derartigen Zugriff auf das Gesamtgut im Innenverhältnis der Ehegatten Ausgleichsansprüche (§§ 1441 Nr. 2,1463 Nr. 2 BGB). c)

Ausländisches Recht

Die ausländischen Regeln sind von großer Vielfalt, lassen sich aber vor allem da­ nach unterscheiden, ob ein System der Gütertrennung oder der Gütergemeinschaft herrscht. Ersteres führt zu Selbständigkeit nach außen, letzteres zu größeren Bin­ dungen. Da in Österreich gesetzlicher Güterstand die Gütertrennung ist (§ 1237 ABGB),ist jeder Ehegatte für sich allein Gläubiger seiner Schuldner und Schuldner seiner Gläubiger218. Durch „Ehepakt“ können verschiedene Formen der Gütergemein­ schaft begründet werden (§§ 1233 ff. ABGB). Für Unterhaltsverpflichtungen ledig­

212 Schrade FamRZ 1957,343; Palandt(-Diederichsen) § 1360 BGB Rz. 1 213 Näher Fuchs 267 ff. 214 Vgl. Lüderitz Rz. 341. - Nach dem gesetzlichen Güterstand der Eigentums- und Vermö­ gensgemeinschaft der DDR haftete für Unterhaltsverbindlichkeiten eines der Ehegatten nach sei­ nem persönlichen Vermögen auch das gemeinschaftliche Eigentum und Vermögen (§16 I FamGB). Dieser Güterstand wurde in die Zugewinngemeinschaft übergeleitet (Art.234 §4 1 EGBGB). 215 Lüderitz Rz. 419. 216 Vgl. Gernhuber FamRZ 1955,196. 217 Vgl. Schrade FamRZ 1957, 345; Dölle II § 86 IV (S. 11); Palandt(-Diederichsen) § 1459 BGB Rz.2. 218 Koziol/Welser II 211.

lieh eines der Ehegatten haftet bei allgemeiner Gütergemeinschaft nicht nur dessen Sondervermögen, sondern auch das gesamte gemeinschaftliche Vermögen. Insofern haftet der andere Ehegatte ebenfalls mit seinem Anteil am Gemeinschaftsvermö­ gen219. Diese Haftung des anderen tritt bei der beschränkten Gütergemeinschaft nicht ein220. In der Schweiz ist ordentlicher gesetzlicher Güterstand die Errungenschaftsbetei­ ligung (participation aux acquets; Art. 181,196 ff. ZGB), die sich erst bei Auflösung des Güterstandes verwirklicht221. Zur Errungenschaft, d.h. den während des Güter­ standes entgeltlich erworbenen Vermögenswerten, zählt insbesondere der Arbeitser­ werb (Art. 197 ZGB), zum Eigengut gehören eingebrachtes Vermögen und Gegen­ stände des persönlichen Gebrauchs (Art. 198 ZGB). Nach außen haftet jeder Ehe­ gatte mit seinem gesamten Vermögen (Art. 202 ZGB). Unterhaltsschulden sind in erster Linie aus der Errungenschaft zu bestreiten. Wird jedoch Eigengut verwendet, so kann ein güterrechtlicher Ersatzanspruch entstehen (Art. 209 ZGB)222. Bei der Gütertrennung (Art. 247 ff. ZGB) haftet jeder Elternteil mit seinem ganzen Vermö­ gen für den Unterhalt (Art. 249 ZGB). Bei der Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB) werden Unterhaltsverpflichtungen als Eigenschulden eingeordnet. Für sie haftet jeder Ehegatte mit seinem Eigengut und der Hälfte des Wertes des Gesamtgu­ tes (Art. 234 I ZGB)223. In Frankreich ist gesetzlicher Güterstand die Errungenschaftsgemeinschaft (communaute des acquets; Art. 1400 C.civ.) mit einem Gesamtgut (communaute) und Eigengut der Ehegatten (propres). Die UnterhaltsVerpflichtungen der Ehegatten sind Verpflichtungen der „communaute legale“, also Gesamtgutverbindlichkeiten (Art. 1409,1. Alt. C.civ.)224. Dies gilt für die gemeinsamen Kinder, aber auch für die Eltern bzw. Schwiegereltern beider (Art. 205,206 C.civ.)225. 226 Handelt es sich um die Unterhaltsverpflichtung nur eines der Ehegatten, so findet Art. 1409 C.civ. gleichfalls Anwendung; auch insoweit handelt es sich um einen „passif commun definitif "226. Auf diese Weise wird ein Ehegatte auch zur Deckung von UnterhaltsVerpflichtungen des anderen mit herangezogen227. Somit kann eine mittelbare Unterhaltsverpflichtung erreicht werden, auch wenn der andere Ehegatte keinen direkten Unterhalt schuldet228. Grundgedanke ist, daß die Gemeinschaft, der 219 Ehrenzweig/Schwind § 17 IV B 1 (S. 90); Koziol/Welser II 215.-Vgl.auch Schwimann(-Brauneder) nach § 1236 ABGB Rz. 11. 220 Koziol/Welser II 215; Schwitnann(-Brauneder) nach § 1236 ABGB Rz. 11. 221 Näher Hegnauer FamRZ 1986,320 f.; Schwenzer DNotZ 1991,421 ff.; Sturm FamRZ 1993, 755 ff. 222 Vgl.HegnauerFamRZ 1986,321; G.HuberHS. 223 Vgl. Hegnauer Festschr. Müller-Freienfels 282; ders., FamRZ 1986, 322; Schwenzer DNotZ 1991,428. 224 I.d.F. vom 23.12.1985. - Vgl. Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 B 282. 225 Revel D. 1987, Chron. 136; Terre/Simler Nr. 405.- Zur Schwägerschaft vgl. unten § 4 C III1 g. 226 LeveneurJ.Cl.civ. Art. 203-204 Nr. 15; Terre/Simler Nr. 406 ff. 227 Lucet Defrenois 1991, 524. - Gleichwohl will Angers 5.2.1974, D.S. 1974, 585 abl. Anm. Martin den Sozialhilferegreß gegen die Enkelin nur in Bezug auf deren Eigengut zulassen. 228 Vgl. bereits Boehmer Stiefkind 16,21 = Schriften 16,20 f.

die Einkünfte zufließen, auch die Lasten tragen soll. Grenzen bestehen allerdings ge­ genüber vorehelichen Schulden (Art. 1410 C.civ.)229 und solchen, welche unter Verletzung der ehelichen Pflichten entstanden sind (Art. 1417 C.civ.). Zu letzteren gehört insbesondere der Unterhalt eines Ehebruchskindes; hier besteht ein Aus­ gleichsanspruch der Gemeinschaft230. Die von der Gütertrennung ausgehende Grundintention des englischen Rechts ist die Sicherung der Versorgung des Ehegatten durch einzelne Sonderregeln und Rechtsbehelfe. Eine Unterscheidung von dem Ehegüterrecht zuzurechnenden ein­ maligen Kapitalleistungen und unterhaltsrechtlichen Geldrenten wird nicht getrof­ fen231. Da Vermögensausgleich und periodische Unterhaltsleistungen in bestimm­ tem Umfang austauschbar sind, kommen in Fällen, in denen nach deutschem Recht nur Unterhaltsansprüche eingeräumt werden für einen „financial relief" nach engli­ schem Recht auch Kapitalleistungen und Abfindungen in Betracht232. Diese andere Problemsicht eröffnet, wie noch zu zeigen sein wird, vielfach den Weg zum direkten Ausgleich, wo einem Elternteil nach kontinentalem Verständnis Regreßansprüche eingeräumt werden müssten. Nach außen haftet jeder Ehegatte nur für sich selbst, soweit keine Stellvertretungsregeln eingreifen233. In den Vereinigten Staaten sind Einzelstaaten mit Gütertrennung und solche mit Gütergemeinschaft zu unterscheiden234. In den sog. Common Law bzw. Separate Pro­ perty States erwerben die Ehegatten sowohl an während der Ehe erworbenem als auch an mit in die Ehe gebrachtem Vermögen kein gemeinsames Eigentum. Bei Ehescheidung kann infolge von „equitable distribution laws“ eine gerechte Vermö­ gensaufteilung durch eine Unterhaltsanordnung oder die Anordnung eines Vermö­ gensausgleichs oder eine Kombination von beidem erreicht werden235. Eine strikte Trennung von Unterhalt und Ehegüterrecht findet sich nicht. Infolge der Güter­ trennung haftet jeder Ehegatte - soweit nicht besondere Family Expense Statutes eingreifen236 - nur für seine eigenen Verbindlichkeiten237. Prominentester der Community Property Staaten, welche Regeln spanisch-franzö­ sischen Ursprungs übernommen haben, ist Kalifornien238. Aber auch Wisconsin, das als einziger Staat den Uniform Marital Property Act von 1983 in Kraft gesetzt hat, 229 Dazu zählen Unterhaltsrückstände vor Eheschließung; Weill/SMer Nr. 406. Die laufende Unterhaltsschuld entsteht aber mit der Bedürftigkeit jeweils neu. 230 Lucet Defrenois 1991, 524; Leveneur J.Cl.civ. Art. 203-204 Nr. 15; Terre/Simler Nr. 410 m.w.Nachw.-Vgl. Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 B 287. 231 Vgl. bereits Donaldson 4; Färber 47 ff., 171 ff.je m.w.Nachw.- Siehe auch unten § 4 C IV. 232 Zu M.C.A. 1973 s. 22 ff. siehe Lowe/Douglas 777 ff. 233 Vgl. Rheinstein/Glendon Int.Enc.Comp.L. IV ch. 4 sec. 178. 234 Vgl. Rheinstein/Glendon Int.Enc.Comp.L. IV ch. 4 sec. 94 ff., 179 ff.; Hay Introduction 101 f. 235 Zu Illinois näher Pfleger 149,165 f. 236 Dazu unten § 16 C V 3a. 237 Rheinstein/Glendon Int.Enc.Comp.L. IV ch. 4 sec. 191. 238 Siehe Farn.Code Ann. §§ 750 ff. (1994 & Supp. 1999), §§ 2550 ff. (1994 & Supp. 1999). Vgl. dazu auch Bruch StAZ 1980,13 ff.; Bardy FuR 1994, 83 ff. - Andere Staaten sind Arizona, Idaho, Louisiana, Nevada, New Mexiko, Texas und Washington; Elrod/Spector/Atkinson Fam.L.Q. 32 (1999) 716; Krause Fam.L. 432 ff.

gehört dazu239. Diese Rechtsordnungen unterscheiden grundsätzlich Gesamtgut (marital property) und in die Ehe eingebrachtes Eigengut (separate property) der Ehegatten. Da das während der Ehe erzielte Erwerbseinkommen in das Gesamtgut fällt, hat jeder Ehegatte ein „community interest" oder „marital property interest" am Einkommen des anderen240. Dieses „legal interest“ stellt einen Vermögenswert dar und kann grundsätzlich auch zur Deckung von Unterhaltsverbindlichkeiten herangezogen werden. Zwar dürfen Unterhaltsschulden gegenüber gemeinschaftlichen Kindern ohne weiteres aus dem „marital property“ beglichen werden241; Unterhaltsverpflichtun­ gen eines Ehegatten gegenüber vorehelichen Kindern und einem früheren Ehegat­ ten sind jedoch nur Verbindlichkeiten des jeweiligen Ehegatten, also voreheliche Schulden242. Folglich ist der Gläubiger lediglich auf das Vermögen und Einkommen seines Schuldners angewiesen243. Ein solcher Zugriff erstreckt sich bei Fehlen von Eigengut aber auch auf Gesamtgut gewordenes Vermögen244. Die Eheschließung soll sich weder positiv noch negativ für den Gläubiger auswirken245. Ein solches Heranziehen von Gesamtgut für die Verbindlichkeiten nur eines Ehe­ gatten wirft wiederum die Frage nach Ausgleichsansprüchen SLuf. In Kalifornien ist aus­ drücklich bestimmt, daß das Begleichen von Unterhaltsschulden mit Mitteln des Gesamtguts, obwohl Eigengut vorhanden war, insoweit einen Ausgleichsanspruch gegen das Eigengut des Verpflichteten zugunsten des Gesamtgutes nach sich zieht246. Auch bei Tilgung eines Unterhaltsrückstands gegenüber einem ersteheli­ chen Kind hat die Rechtsprechung einen Ausgleich zugunsten des Gesamtguts an­ geordnet247. In Louisiana ist gesetzlicher Güterstand die Errungenschaftsgemeinschaft (com­ munity of acquets and gains)248, ebenfalls mit „community“ und „separate proper­ ty“. Die Hälfte dessen, was ein Ehegatte verdient oder erwirbt, steht dem anderen in Form eines „one-half interest“ zu249. Auf der Passivseite werden „community obligations", zu denen auch gesetzliche Unterhaltsverbindlichkeiten gehören250,

239 U.L.A.9AI (1998) 103. 240 Vgl. Cal.Fam.Code Ann. § 751 (1994). 241 UMPA1983 § 8 (b)(i). 242 Zur Haftung des Gesamtgutes s. Cal.Fam.Code Ann. §§ 910 (a), 915 (1994). Vgl. auch In re Marriage of Williams, 213 Cal.App. 3d 1239,1242 f, 262 Cal.Rptr. 317,319 (1989). 243 Siehe Comment zu UMPA 1983 § 8 (b)(iii), U.L.A. 9A (1987) 118 f. - Vgl. auch DeTevis v. Aragon, 104 N.M. 793,727 P.2d 558,563 f. (App. 1986). 244 Komm v. Dept. ofSoc. and Health Serv., 23 Wash. App. 593,597 P.2d 1372,1375 (1979). 245 Vgl.auch Poindexters Poindexter, 142 Wis.2d 517,419 N.W.2d223,233 (1988) (Geschiede­ nenunterhalt). 246 Cal.Fam.Code Ann. §915 (b) (1994). - Vgl. dazu auch Fisher Loy.L.A.L.Rev. 22 (1988) 85 f. 247 Zu Cal.Civ. Code Ann. §4800 (e) (jetzt Cal.Fam.Code Ann. §2626 [1994]) siehe In re Marriage of Williams, 213 Cal.App. 3d 1239,1245 ff., 262 Cal.Rptr. 317,321 f. (1989). 248 La.Civ.Code Ann. Art. 2334 (1985). 249 La.Civ.Code Ann. Art. 2336 (1),2338 (1985). 250 La.Civ.Code Ann. Art. 2362 (1985).

und „separate obligations“ unterschieden. Gläubiger können sich für beide nur an das Gesamtgut und das Eigengut desjenigen Ehegatten halten, welcher Schuldner ist251. Wurde eine gewöhnliche Gesamtgutsverbindlichkeit aus Eigengut bestritten, so entsteht jedoch bei Beendigung der Errungenschaftsgemeinschaft und unzurei­ chendem Gesamtgut ein Ausgleichsanspruch in Höhe der Hälfte gegen den anderen Ehegatten252. Anders als sonst ist die Höhe des Ausgleichsanspruchs bei der Unter­ haltsleistung für ein Kind eines der Ehegatten nicht durch dessen Gesamtgutsanteil begrenzt253.

II. Trennungsunterhalt und nachehelicher Unterhalt 1. Trennungsunterhalt a) Das gemeinsame Wirtschaften entfällt mit dem Getrenntleben der Ehegatten. Der Familienunterhalt des § 1360 BGB kann daher nur während des Zusammenle­ bens verlangt werden254. Bei Getrenntleben ergeben sich Unterhaltsansprüche unter den Ehegatten aus § 1361 BGB255; Familienunterhalt und Trennungsunterhalt sind nicht identisch256; die Unterhaltspflicht ist hier immer nur einseitig257. Zwar ist Un­ terhaltsgrund die durch die Ehe begründete und übernommene Mitverantwortung für den Ehepartner258, doch wird der Grundsatz der Eigenverantwortung stärker als im Familienunterhalt durchgeführt259. Die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Kinder sind wieder verselbständigt260; der getrenntlebende Ehegatte kann den Un­ terhalt nach den Vorschriften über den Kindesunterhalt verlangen (§ 1629 II BGB)261. b) Die ausländischen Rechte kennen ebenfalls speziell auf die Zeit der Trennung bzw. die Dauer des Scheidungsverfahrens zugeschnittene Ansprüche, welche einer­ seits der Lockerung der Beziehung Rechnung tragen, sich aber andererseits an den Verhältnissen der noch bestehenden Ehe orientieren. Das österreichische Recht ge­ 251 La.Civ.Code Ann. Art. 2345,2357 (1) (1985 & Supp. 1999). 252 La.Civ.Code Ann. Art. 2365 (1) (Supp. 1999). Vgl. Riley La.L.Rev.44 (1984) 1756. 253 La.Civ.Code Ann. Art. 2365 (2) (Supp. 1999). 254 Ebenso schon Boehmer JbAkDR 6/7 (1939-40) 74 f. 255 Erman(-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 1; Palandt(-Diederichsen) § 1360 BGB Rz. 1.- In der DDR konnte Trennungsunterhalt nach §§ 17 ff. FamGB verlangt werden; vgl. Rohde NJ 1975, 299 ff. 256 OLG München 12.2.1981, FamRZ 1981, 450; Johannsen /Henrich (-Büttner) §1361 BGB Rz. 4. 257 Gernhuber/Coester- Waltjen § 21 II 2 (S. 237). 258 Vgl. Roth-StielowjR. 1982,55 m.w.Nachw. 259 Siehe unten § 4 B III 2. 260 Schrade FamRZ 1957,343. - In der DDR wurden sie dagegen noch einmal gesondert im Zusammenhang mit dem Trennungsunterhalt in §§ 17,18 FamGB geregelt. 261 OLG Hamm 24.1.1980, FamRZ 1980, 249; Erman(-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 1; Palandt(-Diederichsen) § 1360 BGB Rz. 1.

währt dem Ehegatten auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einen Un­ terhaltsanspruch (§ 94 II 2 ABGB), welcher grundsätzlich den gleichen Umfang hat wie bei gemeinsamem Haushalt262. In der Schweiz setzt das Gericht die Beiträge fest, die ein Ehegatte dem anderen während des Getrenntlebens schuldet (Art. 1761 Nr. 1 ZGB). Soweit es um den Kin­ desunterhalt geht, gelten die Bestimmungen für diese Verpflichtung (Art. 176 III ZGB). In welchem Umfang die Vorschriften über den Familienunterhalt nach Art. 163 ff. ZGB weiter Anwendung finden, ist gesetzlich nicht eindeutig klargestellt und streitig. Dies braucht hier aber nicht vertieft zu werden, da es sich lediglich dar­ um handelt, wie der Trennungsunterhalt zu bestimmen ist263. Die während eines Ehescheidungsprozesses vom Scheidungsmaßnahmenrichter zugesprochenen Mit­ tel sollen in erster Linie den ordentlichen Bedarf der Familiengemeinschaft und die infolge der Trennung regelmäßig anfallenden Mehrkosten decken264. Nach französischem Recht gelten die Art. 212 ff. C.civ. auch bei Trennung weiter. Während des Scheidungsverfahrens wird von Bedürftigkeit bzw. Leistungsfähigkeit abhängiger Trennungsunterhalt in Form einer „pension alimentaire“ als „mesure provisoire" (Art. 255 Nr. 4 C.civ.) oder „mesure d’urgence“ (Art. 257 C.civ.) zuge­ sprochen265. Im englischen Recht hat sich der Ehegattenunterhalt aus der Sanktion für Fehlver­ halten entwickelt266. 267 Das Common Law gab der Ehefrau gegen ihren Mann ledig­ lich einen Anspruch auf Leistung der „necessaries"267; Zivilprozesse unter Eheleu­ ten waren ausgeschlossen. Eine zwangsweise Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs war nur mit strafrechtlichen Mitteln möglich. Auch heute noch ist die Grundvor­ Stellung nicht die eines generellen Anspruchs auf Trennungsunterhalt, sondern die Möglichkeit einer gerichtlichen Anordnung auf eine „financial provision“ durch den Magistrates’ Court bzw. von „maintenance pending suit“ bis zum Scheidungs­ ausspruch268. „Alimony^, der vielfach verwendete Ausdruck des US-amerikanischen Rechts269, entstammt der Praxis der englischen Kirchengerichte des letzten Jahrhunderts, wel­ che anläßlich der Scheidung a mensa et thoro „alimonia" zusprachen270. Verschiede­ ne Einzelstaaten kennen auch heute noch neben dem Trennungsunterhalt „alimony without divorce“, also Unterhaltsansprüche nach einer gerichtlichen Trennung271. 262 Rutnmel(-Pichler) §94 ABGB Rz. 7. 263 Vgl. auch unten § 4 C II. 264 BG 22.12.1988, BGE 114 II 393,394. 265 Vgl. Hein 96 f. 266 Zur Entwicklung Donaldson 67 ff.; Färber 49 ff.je m.w.Nachw. 267 Nachw. bei Cretney /Masson 81 f- Zur „action for necessaries" durch Dritte unten § 15 C IV 3. - Zum Rückgriff der Gemeinde siehe § 20 C IV1 a. 268 Unten §4 C IV 2 a. 269 Als Oberbegriff für den Unterhalt des gegenwärtigen oder geschiedenen Ehegatten ver­ wendet ihn etwa 42 U.S.C.A. § 659 (i) (3) (A) (Supp. 1999). Von „spousal support“ spricht 45 CFR §301.1 (1998). 270 Zur Geschichte Vernier /Hurlbut Law & Contemp. Probs. 6 (1939) 197. 271 Vgl. Brown I.C.L.Q. (1964) 150 f.

Während des Scheidungsverfahrens wird „temporary alimony“272 bzw. „alimony pendente lite“ gewährt273, der sich nicht nur auf das Lebensnotwendige beschränkt, sondern auch am bisherigen Lebensstandard ausrichtet.

2. Nachehelicher Unterhalt a) Mit dem Abschied von der Verschuldensscheidung in den Scheidungsgesetzen hat sich das Interesse von den Scheidungsgründen auf die Scheidungsfolgen verla­ gert274. Für den Rang- und Regreßzusammenhang ist die Ausgestaltung der Schei­ dungsfolgen zunächst einmal für das Zusammentreffen mit dem Kindesunterhalt und Ansprüchen eines neuen Ehegatten - also die Berechtigtenmehrheit - von Be­ deutung; die Problematik stellt sich bei Fortdauer laufenden Unterhalts anders dar als bei einer einmaligen Abfindung. Der Stellenwert der Eigenverantwortung des Geschiedenen bzw. einer bloß subsidiären Natur des nachehelichen Unterhalts wird deutlich bei einer Entlassung in die wirtschaftliche Selbständigkeit oder - wo das nicht möglich ist - in die Verantwortung des Nächsthaftenden, letztlich des Sozial­ hilfeträgers oder gar in der Verweisung auf den Partner einer neu eingegangenen Le­ bensgemeinschaft. Als Begründung des nachehelichen Unterhalts kommt insbesondere ein Aus­ gleich für den Verlust der Versorgung in der Ehe und die Sicherung des jeweiligen Lebensstandards oder ein bloßer Ausgleich für ehebedingte Nachteile in Betracht275. Während ersteres zu einer umfassenden nachehelichen Verantwortung und damit zu einer gewissen Fortwirkung der Ehe führt, tendiert das zweite Konzept zu einer möglichst vollständigen, einmaligen Abwicklung. Die Ausgestaltung des Anspruchs des schuldlos Geschiedenen als Entschädigung für den Verlust der Versorgung wurde schon bei Schaffung des BGB abgelehnt276. Die §§1578 ff. BGB a.F. gewährten einen echten Unterhaltsanspruch. Sie wurden von einer differenzierteren Regelung der §§ 66 ff. des EheG v. 1938 bzw. der §§ 58 ff. EheG v. 1946 abgelöst. Mit dem Übergang zum Zerrüttungsprinzip bzw. dessen Ver­ stärkung mußte ein tragfähiges Konzept gefunden werden. Nach der Scheidungsre­ form von 1976 gilt in Deutschland — ebenso wie in England — grundsätzlich eine Einheitslösung, welche nicht nach der Art der Scheidung und der geführten Ehe dif­ ferenziert277. Als problematisch erwies sich aber nicht nur der Grund, sondern vor allem der Umfang der einzelnen Unterhaltstatbestände. 272 Vgl. etwa Hempel v. Hempel, 225 Minn. 287,30 N.W. 2d 594,597 (1948). 273 Siehe etwa Schelldorfv. Schelldorf, 568 So. 2d 168,173 (La.App. 1990). Nunmehr nur noch „spousal support“, Art. 111 La.Civ.C.Ann. (1999).-Vgl. Rigby La.L.Rev. 58 (1998) 893. 274 Vgl. Müller-Freienfels Festschr. Beitzke 311 f. 275 Vgl. Meulders-Klein Rev.int.dr.comp. 41 (1989) 43 ff.; Battes, in: Gaul 69 ff. - Zum kanadi­ schen „causal connection test“ für die ehebedingten Nachteile, Battes FuR 1991,270 f. 276 Zur Vorlage Plancks s. näher M. Schmitt 27 ff. 277 Zum Vergleich der Einheitslösungen mit den pluralistischen Lösungen näher Lüderitz 5. DFGT 70 ff.; Meulders-Klein Rev.int.dr.comp. 41 (1989) 12 ff.

Zwar stellt das Gesetz den Grundsatz der Eigenverantwortung an den Anfang (§ 1569 BGB). Er wird jedoch von einer Fülle einzelner Unterhaltstatbestände (§§1570 ff. BGB) und einer Billigkeits-Generalklausel für sonstige Fälle (§1576 BGB) zugedeckt278. Darüber hinaus verwirklicht das geltende Recht kein geschlos­ senes Konzept279. Eine wesentliche Rolle für die Unterhaltspflicht spielt jedenfalls wenn eine Bedürfnislage in Verbindung mit der Ehe steht. Gestützt wird sie auf die fortwirkende Verantwortung der Ehegatten füreinander, wie sie der Reformgesetz­ geber280, aber auch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung281 betont hat bzw. die nacheheliche Solidarität282. Zu einer erheblichen Ausdehnung des nachehelichen Unterhalts hat geführt, daß nicht nur ehebedingte Nachteile auszugleichen sind. Die Rechtsprechung verlangt keinen kausalen Zusammenhang zwischen Ehe und Bedürftigkeit und beschränkt den Geschiedenenunterhalt daher nicht auf ehebedingte Bedürfnislagen283. Das Unter­ haltsänderungsgesetz von 1986 hat allerdings die personale Mitverantwortung fürein­ ander wieder eingeschränkt. Der Bedürftige wird dem individuellen, allgemeinen Le­ bensrisiko stärker ausgesetzt, wenn die Ehe nur geringen Einfluß auf seine Lebensfüh­ rung hatte284. Im Ergebnis geht es daher beim nachehelichen Unterhalt um eine prag­ matische Abhilfe für scheidungsbedingte Bedürftigkeit285. Auch hier ist die Unterhalts­ pflicht der Ehegatten - im Gegensatz zum Familienunterhalt - immer nur einseitig286. b) Die ausländischen Regelungen stehen vor dem gleichen Dilemma. Sie regeln den Unterhalt im Anschluß an die jeweiligen Scheidungsgründe und im Zusam­ menhang mit der Vermögensauseinandersetzung. Nach österreichischem Recht hängt — ebenso wie früher nach deutschem Recht - der nacheheliche Unterhalt von der Art der Scheidung, d.h. vom jeweiligen Scheidungsgrund ab. Bei einer Verschul­ densscheidung hat grundsätzlich der Schuldige den nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt zu gewähren (§ 66 EheG)287; bei einge­ 278 Krit. auch Coester, in: Blaurock 72 ff.; Diederichsen Festschr. Larenz 138,145 f. 279 Vgl. nur Dieckmann FamRZ 1984,948 ff. 280 Begr.RegE BT-Drucks. 7/650 S. 121. 281 BVerfG: 28.2.1980 - 1 BvL 136/78 u.a. -, BVerfGE 53, 224, 250 = FamRZ 1980, 319 = NJW 1980, 689; 28.2.1980 - 1 BvL 17/77 u.a. -, BVerfGE 53, 257, 297 = FamRZ 1980, 326 = NJW 1980, 692; 21.10.1980, BVerfGE 55, 134, 142 = FamRZ 1981, 15 = NJW 1981, 108; 14.7.1981,BVerfGE 57,361,389 = FamRZ 1981,745 = NJW 1981,1771; 10.1.1984,BVerfGE 66, 84,93 = FamRZ 1984,346 = NJW 1984,1523; 8.4.1986, BVerfGE 71,364,385 = FamRZ 1986, 543 (Versorgungsausgleich). 282 So z.B. Schapp FamRZ 1980, 217; Rebe ZBIJugR 1981, 81. Zweifel bei Diederichsen NJW 1993,2265 ff. 283 So BGH 11.5.1983, FamRZ 1983,800, 801; Diederichsen Festschr. Larenz 155.- Krit. dazu Weychardt DAVorm. 1984,243 f. - Vgl. auch unten § 2 A III 2. 284 Näher Coester, in: Blaurock 73 f. 285 Vgl. Dieckmann FamRZ 1984,950. 286 Rebe ZBIJugR 1981, 81. Dies gilt auch, wenn an sich beide Elternteile voneinander Be­ treuungsunterhalt nach § 1570 BGB verlangen könnten; KG 21.8.1981, FamRZ 1982, 386, 387; Weychardt DAVorm. 1984,244. 287 Die Vorschrift entspricht weitgehend § 58 dt. EheG 1946.- Zu Reformplänen Wischounig ÖAV 1999,109 ff.

schränkter Leistungsfähigkeit kann diese Verpflichtung aus Billigkeitsgründen ein­ geschränkt werden. Eine Scheidung aus beiderseitigem Verschulden fuhrt lediglich zu einem Unter­ haltsbeitrag aus Billigkeitsgesichtspunkten, welcher als bloße Beitragspflicht angese­ hen wird (§ 68 EheG)288. Für die Scheidung aus den Gründen der §§ 50-52 EheG (geistige Störung, Geisteskrankheit, Krankheit) kommt es darauf an, ob mit oder ohne Verschuldensausspruch geschieden wurde. Im ersten Fall gelten die Regeln über die Verschuldensscheidung, im zweiten kann nur Billigkeitsunterhalt zugespro­ chen werden (§ 69 EheG)289. Die schweizerische Regelung ging bislang von zwei Grundtatbeständen aus, die nach Scheidungsverschulden und Bedürftigkeit differenzierten. Der schuldlose Teil konnte eine Entschädigungs- bzw. Unterhaltsersatzrente beanspruchen (Art. 151 ZGB a.F.), welche als Ersatz für die schuldhafte Verletzung familienrechtlicher Pflichten schadensrechtlich eingeordnet wurde290. Allerdings setzten sich mehr und mehr unterhaltsrechtliche Bemessungsgesichtspunkte durch291. Dagegen wurde die dem schuldlosen Ehegatten aus Billigkeitsgesichtspunkten zugesprochene Bedüiftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB von vornherein als Nachwirkung der ehelichen Bei­ standspflicht erklärt292. Das neue Recht kennt eine Ehescheidung nach Getrennt­ leben oder wegen Unzumutbarkeit (Art. 114,115 ZGB n.F.). In beiden Fällen kann nachehelicher Unterhalt zugesprochen werden; insoweit fand ein Übergang zu einer Einheitsrente statt293. Grundsatz ist freilich die Eigenversorgung. Leistungen werden nur dann zugesprochen, wenn es einem Ehegatten nicht zuzumuten ist, für den ihm gebührenden Unterhalt selbst aufzukommen (Art. 125 ZGB n.F.). In Frankreich hatte sich zu Art. 301 C.civ. a.F. die Auffassung von der Doppelnatur des nachehelichen Unterhalts durchgesetzt; die Leistung besaß sowohl Entschädi­ gungs- als auch Unterhaltscharakter294. Nach neuem Recht kann im Anschluß an bestimmte Scheidungsarten eine als endgültig gedachte Ausgleichsleistung (prestation compensatoire) — hilfsweise in Form einer Rente (Art. 276 C.civ.) — auferlegt werden, um ein ehebedingtes wirtschaftliches Ungleichgewicht auszugleichen (Art. 270 ff. C.civ.). Die entschädigungs- oder unterhaltsrechtliche Einordnung die­ ser Leistung, die auch Funktionen des deutschen Versorgungsausgleichs erfüllt295, ist 288 Entspricht § 60 dt.EheG 1946. Vgl. Rummel(-Pichler) § 68 EheG Rz. 2. 289 Vgl. Rummelf-Pichler) § 69 EheG Rz. 1,2. 290 OG Zürich 29.2.1988, BIZüRspr. 87 (1988) 276 Nr. 116; Keller Festschr. Hegnauer 215 ff.; Brärn SchwJZ 1988, 57 ff.; Jertnann 90 f.; Loehr 71; Hinderling/Steck 273 ff.; Hausheer/Spyeher (-Spycher) Rz. 05.118 ff. 291 Vgl. BG: 2.3.1989,BGE 115 II 6,8 ff. = ZBJV127 (1991) 119 Bericht B.Schnyder, 6.6.1991, BGE 117 II 211, 214 ff. = Bericht B. Schnyder ZBJV 129 (1993) 113. - Zur Genfer Praxis näher Bastard/Cardia- Voneche ZfRSoz. 8 (1987) 74 ff. 292 Vgl. Hinderling /Steck 296 ff; Berner Komm. (- Bühler/Spühler) Art. 152 ZGB Rz. 4. - Anders Grob WS. 293 Näher Hausheer ZfRV 37 (1996) 181 ff; ders. ZBJV 135 (1999) 17 ff; Werro ZSchwR 118 I (1999) 114 ff. 294 Ausführlich Constantinesco 17 ff; Hein 88 ff. je m.w.Nachw. 295 Hausmann IPRax. 1990,386; Hein 128.

zwar lebhaft umstritten; auch hier scheint sich aber die Auffassung vom Doppelcha­ rakter durchzusetzen296. Wegen ihres Abfindungscharakters kann die Ausgleichsleistung bei Veränderun­ gen der Bedürftigkeit des einen bzw. der Leistungsfähigkeit des anderen Ehegatten nicht abgeändert werden, es sei denn, die Nichtabänderung würde zu ungewöhnlich schweren Folgen für einen Teil fuhren (Art. 273 C.civ.). Doch kommt es nur auf die Folgen für den Herauf- oder Herabsetzung verlangenden Teil an297. In anderen Scheidungsfällen wird allein eine Rente unterhaltsrechtlichen Charakters zugespro­ chen (Art. 281 ff. C.civ.)298. Umfassender ist der Ansatz in England. Dort gehört der Geschiedenenunterhalt zum Gesamtkomplex der die vermögensrechtlichen Folgen regelnden „financial provisions". Die Bestimmungen im mehrfach — zuletzt vor allem durch den Family Law Act 1996 - geänderten Matrimonial Causes Act 1973 gehen von einer Zerrüt­ tungsscheidung, nicht vom Scheidungsverschulden aus. Das Gesetz nennt einzelne zu berücksichtigende Gesichtspunkte299. Dazu zählen neben einem gleichmäßigen Ausgleich auch frühere Beiträge zur ehelichen Gemeinschaft sowie ehebedingte Nachteile, der Übergang zur wirtschaftlichen Selbständigkeit und die Vermeidung wirtschaftlicher Härten300. In den Vereinigten Staaten ist heute in vielen Einzelstaaten als Scheidungsgrund nur noch „breakdown of the marriage“ vorgesehen; die Mehrzahl der Einzelstaaten kennt daneben aber noch verschuldensabhängige Scheidungsgründe301. Wenngleich der nacheheliche Unterhalt vielfach unabhängig von der Scheidungsschuld zuge­ sprochen wird, sind Verschuldensgesichtspunkte nicht völlig ausgeschlossen302. Den nachehelichen Unterhalt auf ein einziges tragendes Prinzip zurückzuführen, ist bis­ lang nicht gelungen. Beispielsweise nennt das kalifornische Recht unter zehn Fakto­ ren die Ehedauer, das Verdienstpotential und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien303. Der traditionelle Gesichtspunkt des Ersatzes der Versorgung ist nur noch ein Aspekt unter mehreren304. Der Geschiedenenunterhalt wird traditionell als „alimony“ bezeichnet305. Infolge des Bedeutungswandels setzt sich in neuerer Zeit immer mehr „spousal support“ 296 Cass.civ. 27.6.1985, Bull.civ. 1985, II, 86 Nr. 131 = D.S. 1986, LR. 112 Anm. BMent (Un­ pfändbarkeit). - W. Nachw. bei Furkel, in: Weyers 25 f.; Giron D.S. 1994, Chron. 262 ff. sowie bei Hausmann IPRax. 1990,384 ff.; Hein 153 ff. 297 Paris 27.1.1983, D.S. 1983, 495 Anm. Massip = D.S. 1983,1.R. 452 Anm. Benabent; Huet­ Weiller, in: Meulders-Klein/Eekelaar I 227. - Vgl. auch Hausmann IPRax. 1990,387; Hein 139 ff. 298 Näher Furkel, in: Weyers 26 ff. - Vgl. unten § 4 C III. 299 M.C.A. 1973 (c. 18) s. 23 (1) (2). - Übersetzung bei Eekelaar/Raikes, in: Dopffel/Buchhofer 567 f. 300 Näher hierzu Dewar J.S.W.L. 1984,4 ff - Zum „clean break“ unten § 4 C IV 2b. 301 Siehe Elrod/Spector/Atkinson Fam.L.Q. 32 (1999) 672 f, 715. 302 Näher Clark Dom.Rel. II § 17.5 (S. 255 f., 267 f. m.w.Nachw). 303 Cal.Fam.Code Ann. §§ 4320,4330 (1994 & Supp. 1999). 304 Clark Dom.Rel. II § 17.5 (S. 254f). 305 Scheinkman II § 15.1.- Im letzten Jahrhundert war „alimony“ zunächst nur eine Sammel­ bezeichnung für die - vom Unterhalt nicht näher getrennte - Vermögensauseinandersetzung bei

oder auch „maintenance“ durch306. Statt zeitlich unbegrenztem Unterhalt („perma­ nent“ oder „indefinite maintenance“) wird oft nur zeitlich befristeter Unterhalt („time-limited" oder „rehabilitative maintenance“ bzw. „alimony“) zuerkannt. Die „rehabilitation" soll den Erwerb von Fähigkeiten - insbesondere durch eine Berufs­ ausbildung - unterstützen, damit der Bedürftige seinen Lebensunterhalt künftig selbst verdienen kann307.

III. Verwandtenunterhalt Beim Verwandtenunterhalt geht es um die Leistungen, welche die Angehörigen einer Generation für die einer anderen, seien es Aszendenten oder Deszendenten, erbringen308. Unterhalt unter kollateralen Verwandten bildet in den hier untersuch­ ten Rechtsordnungen dagegen die Ausnahme. Dementsprechend gilt das Verwand­ tenunterhaltsrecht der §§1601 ff. BGB für Personen, welche in gerader Linie von­ einander abstammen. Das bereits in G. Plancks Entwurf an den Anfang gestellte ab­ strakte Konzept des Verwandtenunterhalts309 ermöglicht nicht nur die Formulie­ rung allgemeiner Regeln, sondern auch die Bildung größerer Unterhaltsverbände in absteigender und aufsteigender Linie im Sinne einer „Solidarität der Generatio­ nen“310. Zeitlich versetzte und von Unterhaltsbedürftigkeit bzw. Leistungsfähigkeit ausgelöste Ansprüche erlauben es, dem Prinzip der Gegenseitigkeit jedenfalls im Grundsatz zu entsprechen311. Gleichzeitig können die verschiedenen Unterhaltsbe­ ziehungen des Verwandtenunterhalts durch Rangregeln geordnet werden, ehe ihr Verhältnis zu anderen Unterhaltsarten — ebenfalls über Rangregeln — geklärt wird. Allerdings zeigt die nähere Betrachtung der Ansprüche auf Verwandtenunterhalt Abstufungen. Das deutsche und das österreichische Recht erfassen zwar auch ent­ ferntere Verwandtschaftsgrade. Diese Unterhaltspflichten sind allerdings lediglich subsidiär und nicht so intensiv ausgestaltet wie der Kindesunterhalt. Das schweizeri­ sche Recht kennt zwar die auf die Solidarität der Familie gegründete Unterstützungs­ pflicht der Verwandten, unterscheidet sie aber von der weitergehenden, aber zeitlich begrenzten Unterhaltspflicht der Eltern — um beide freilich rechtstechnisch wieder Scheidung; SchueleJ.Fam.L. 27 (1988-89) 827 f. m.w.Nachw. Näher zur Herkunft aus dem engli­ schen Recht Vernier /Hurlbut L.Contemp.Probs. 6 (1939) 197 ff. - Zur Terminolgie auch Brown I.C.L.Q. 13 (1964) 155. 306 Letzteres im Anschluß an UMDA 1970 § 308; z.B. 750 Ill.Comp.Stat.Ann. 5/504 (1993 & Supp. 1999). Dazu Pfleger 154. 307 Vgl. etwa N.J.Stat. Ann. § 2A:34-23 subsec. b (Supp. 1999) sowie Freed/Walker Fam.L.Q. 23 (1990) 545 U,Clark Dom.Rel. II §17.5 (S. 264 f.).-Zu Illinois Pflegerl59ff. 308 Vgl. Rheinstein, in: Shanas/Streib 243 f. = Schriften 1113. Siehe auch unten § 4 A und D II 6-8. 309 Siehe TE-FamR§§ 289 ff. 310 HolzhauerJZ 1977,73. Vgl. auch Derleder, Anm. zu BGH 6.12.1984,JZ 1985,434,438. 311 Siehe Diederichsen Festschr. Larenz 151 ff. - Daß die Verankerung eines umfassenden privat­ rechtlichen „Tauschverhältnisses“ bereits bei Schaffung des BGB nicht mehr der sozialen Realität entsprach, kritisiert Münder, in: Posser/Wassermann 134 f.

weitgehend gleich zu behandeln312. Das französische Recht spricht im Gegensatz zu den anders bezeichneten, weitergehenden Verpflichtungen in engeren Verbindun­ gen lediglich von einer „Obligation alimentaire", vor allem zwischen Aszendenten und Deszendenten, die noch nicht selbsterhaltungsfähigen Kinder ausgenommen. Ferner werden in allen Rechtsordnungen gerade für den Verwandtenunterhalt zahl­ reiche sozialrechtliche Abmilderungen im Regreßstadium wirksam. Bei der Darstellung der Berechtigten- und Verpflichtetenordnung wird noch zu zeigen sein, daß einzelne Rechtsordnungen - wie vor allem das englische Recht dem römisch-rechtlichen Konzept des Verwandtenunterhalts nicht folgen313. Hier läßt man es beim Kindesunterhalt bewenden. Auch in den Vereinigten Staaten findet sich — abgesehen von Louisiana314 — neben „child support“ und „alimony" ein Ver­ wandtenunterhaltsrecht nur rudimentär in der einzelgesetzlich eingeführten Pflicht der Kinder zum Unterhalt ihrer Eltern (filial support315) und in den Rückgriffsord­ nungen der Relative Responsibility Statutes. Für den Rechtsvergleich ist jedenfalls der Verwandtenunterhalt kein brauchbares Konzept; die jeweilige, konkrete Unter­ haltsbeziehung ist zu untersuchen.

IV. Kindesunterhalt 1. Sonderstellung des Kindesunterhalts Die Sonderstellung des Unterhalts minderjähriger Kinder ergibt sich zum einen aus der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes. Ihm ist von vornherein die Möglichkeit verschlossen, durch eigene Anstrengungen in nennenswerter Weise zur Deckung seines notwendigen Lebensbedarfs beizu tragen316. Hinzu kommt die Be­ sonderheit des auf umfassende Leistungen, d.h. auch auf Erziehung und Betreuung gerichteten Bedarfs317. Das deutsche Recht ordnet zwar den Kindesunterhalt nur als besonderen Fall des Verwandtenunterhalts ein, versucht ihm aber durch die Gewäh­ rung eines besonderen, neben den Barunterhalt tretenden Betreuungsunterhalts ge­ recht zu werden. Wenngleich der Unterhalt des minderjährigen Kindes überall als besonders schützenswert gilt, so erfolgt seine Einordnung und Abgrenzung von sonstigen Un­ terhaltspflichten nicht einheitlich. In Österreich ordnet das Gesetz den Kindesunter­ 312 Vgl. Hegnauer ZVormW 45 (1990) 44; Banzer 65. 313 Dies gilt auch für die skandinavischen Rechtsordnungen; näher Dopffel, in: Kahn/Kamerman Child Support 177 ff. - Zum gegenseitigen Verwandtenunterhalt nach römischem Recht Koch, in: Schwab/Henrich 10 ff.; Kaser § 61 11 (S. 286). 314 Zu La.Civ.Code Ann. Art. 230 ff. (1993) näher Pascal Nr. 18.1 ff. (S. 354 ff.). 315 Vgl. Britton Cal.W.L.Rev. 26 (1989-90) 351; Kline Fam.L.Q. 26 (1992) 195 ff., der von „fi­ lial responsibility laws“ spricht. 316 Vgl. BGH: 11.12.1985, FamRZ 1986,254,256 = NJW-RR 1986,428; 18.10.1989, BGHZ 109,72,85 = FamRZ 1990,260 = NJW 1990,1172. 317 Vgl. Schwab FamRZ 1971,2 f.

halt in das Hauptstück über Eltern und Kinder ein (§ 140 ABGB); Bestimmungen über den Verwandtenunterhalt folgen (§§ 141,143 ABGB). Die gesetzessystemati­ sche Einordnung ist also umgekehrt wie in Deutschland. Das schweizerische Recht reserviert den Begriff des Unterhalts (Obligation d’entretien) von vornherein für die Ansprüche minderjähriger oder sich in der Ausbil­ dung befindlicher Kinder gegen ihre Eltern (Art. 276, 277 ZGB). Für diese Unter­ haltsbeziehung gilt der Grundsatz der Gegenseitigkeit nicht318. Ansprüche anderer volljähriger Kinder sowie sonstiger Verwandter richten sich hingegen nur auf eine „Unterstützung“ (Art. 328 ff. ZGB)319. Diese Verwandtenunterstützung (dette ali­ mentaire) soll nur den Notbedarf (Nahrung, Kleidung, Wohnung und im Krank­ heitsfall Pflege) gewährleisten. Die umfassendere Unterhaltspflicht erstreckt sich da­ gegen auf die Deckung des gesamten, der Lebensstellung entsprechenden Lebensbe­ darfs320. Die umfassende Kindesversorgung des französischen Rechts wird im allgemeinen als „Obligation d’entretien" (Aufziehungspflicht321) bezeichnet (Art. 203 C.civ.). Erst im Anschluß daran regelt der Code civil die „Obligation alimentaire“ gegenüber Aszendenten, Deszendenten und Verschwägerten (Art. 204-210 C.civ.). Im Unter­ schied zur allgemeinen Verwandtenunterhaltspflicht (Art. 205 C.civ.) ist die „Obliga­ tion d’entretien" nicht reziprok, sondern nur den Eltern auferlegt322. Folglich kön­ nen sie auch nicht den Einwand der Pflichtverletzung durch den Berechtigten nach Art. 207 II C.civ. erheben323. Im Ergebnis ist daher ein Studierender besser gestellt als ein junger Arbeitsloser324. Die unterschiedlichen Bezeichnungen und die verschiedenen Rechtsgrundlagen drängen die Frage auf, ob sich dahinter grundsätzliche Unterschiede verbergen325. Früher wurde zwar die Eigenständigkeit der Aufziehungspflicht betont; die umfas­ sende Versorgung („nourrir, entretenir et elever“) sowie die geringere Berücksichti­ gung der Leistungsunfähigkeit der Eltern wurden als Strukturmerkmal angese­ hen326. Heute gilt jedoch die „Obligation d’entretien“ nur als Unterfall bzw. ver­ stärkte Form der „Obligation alimentaire“327; zwischen beiden ist keine künstliche

318 Justizdepartement 27.8.1965, Basler jur.Mitt. 1966,277,278. 319 Dies gilt auch für das behinderte Kind;BG 12.10.1971, BGE 97 V 178,179. 320 Anderegg ZöF 1977,164. 321 So Ewert 65; Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 A 115. 322 Vgl. Gebler D.S. 1976, Chron. 132. - Ebenso für die „parental duty of support and upbringing“ in Louisiana, Dubroc v. Dubroc, 388 So.2d 377,379 f. (La. 1980).-Vgl. auch Nations La.L.Rev. 50 (1990) 1060. 323 Fossier Pet.aff. 1999 Nr. 84 S. 56; Malaurie Nr. 841 m.w.Nachw. 324 Näher Fossier Pet.aff. 1999 Nr. 84 S. 54 ff. 325 Ähnliche Unterscheidungen kennen auch andere Rechtsordnungen. Nach italienischem Recht leisten die Eltern dem minderjährigen Kind „maintenimento" (Art. 147 f. C.c.); das voll­ jährige Kind kann nur „alimenti“, also den eingeschränkten Unterhalt verlangen (Art. 279 I, 433 Nr. 3 C.c.); näher Luther ZvglRW 78 (1979) 256,261. 326 So insbes. Derrida 55 ff. passim. 327 Vgl. Leveneur J.Cl.civ. Art. 203-204 Nr. 3. - Siehe auch Benabent Nr. 639.

Trennungslinie zu ziehen328. Die Aufziehungspflicht ist lediglich durch das regelmä­ ßige Zusammenleben von Eltern und Kind gekennzeichnet. Trotz gradueller Unter­ schiede ist der Kernbereich der für den Lebensunterhalt erforderlichen Leistungen grundsätzlich gleich. Für Verpflichtetenmehrheit und Rückgriff sind beide Ver­ pflichtungen als identisch zu behandeln329. Früher wurde häufig angenommen, nach Volljährigkeit komme nur noch die all­ gemeine „Obligation alimentaire“ in Betracht330. Nach heutigem Verständnis über­ dauert aber die „Obligation d’entretien" — Bedürftigkeit wie bei Ausbildung voraus­ gesetzt - das Erreichen des Volljährigkeitsalters331. Bezüglich anderer Verwandter wie der Großeltern bestanden bei subsidiärem Eintreten Zweifel über den An­ spruchsinhalt. Er umfasse zwar alles Lebensnotwendige; doch seien die Ausbildungs­ kosten ausgeschlossen332. Die Auffassung, wonach die Großeltern nicht in die glei­ che Verpflichtung einrücken könnten, ist jedoch überwunden333. Zwar ist vorstell­ bar, daß sie zu geringerem Unterhalt verurteilt werden als die Eltern. Würden aber etwa die Großeltern eines Waisenkindes dessen Erziehung aussparen, so zöge dies Maßnahmen der Erziehungshilfe nach sich (Art. 375 C.civ.). Die Kosten hierfür - einschließlich der Ausbildungskosten — wären wiederum den Großeltern aufzuer­ legen (Art. 375—8 C.civ.)334. 335 Gegen eine reine Wortinterpretation spricht im übri­ gen Art. 293 C.civ., wonach im Scheidungsfall der Nichtsorgeberechtigte für „ent­ retien“ und „education“ aufzukommen hat. Es ist also keineswegs zwingend, daß „entretien“ stets die Ausbildung umfaßt, „Obligation alimentaire“ aber nicht. Das englische Recht hat, soweit es die Verpflichtung gegenüber dem minderjäh­ rigen Kind überhaupt anerkannte, sie lange Zeit als gewöhnliche UnterhaltsVer­ pflichtung eingeordnet. Unterhaltsleistungen an Kinder wurden zwar von denen für den Sorgeberechtigten unterschieden. Sie galten aber eher als Annex der An­ ordnungen für den getrenntlebenden oder geschiedenen Ehegatten. Der Unter­ haltsberechtigte erhielt „child additions“; die Unterhaltsanordnung enthielt ein „spouse element" und ein „child element"335. Es dominierte die Vorstellung, daß

328 Sava tier J.C.P. 1964, II, 1365; Nerson Rev.trim.dr.civ. 72 (1973) 115; Magnin, Anm. zu Cass.civ. 29.5.1974, D.S. 1975,484; Pelissier 50 f. - Vgl. auch Neirinck Nr. 155 ff. m.w.Nachw. 329 Coste-Floret Rev.crit.legisl. jurispr. 56 (1936) 372 f.; Vincent Rev.trim.dr.civ. 38 (1939) 631. 330 Krit. Sayag 129 ff. 331 GeblerD.S. 1976, Chron. 131 ff.; Benabent Nr. 642.-Vgl.auch unten §23 C III. 332 So Douai 28.7.1953, D. 1954, 477 Anm. R. Savatier, Aix-en-Provence 20.5.1970, D. 1971, Somm.l09;Trib.civ.Boulogne-sur-Mer 30.10.1925, D.P.l926,2,14.- Zum Ausschluß der Unter­ richtskosten von den alimenta des römischen Rechts s. Heimbach, in: Weiske 1184 f. 333 Näher Gare Nr. 348 ff.; Neirinck Nr. 156 je m.w.Nachw. — Zurückhaltender Leveneur J.Cl.civ. Art. 205-211 Fase. 10 Nr. 11. 334 So argumentiert Gaury, Anm. zu Cass.civ. 6.3.1974, D.S. 1974,330. 335 Siehe Eekelaar, in: Kahn/Kamerman Child Support 163; Eekelaar/Maclean, in: MeuldersKlein/Eekelaar 1147 f.; Maclean J.L.Soc. 21 (1994) 510.- Für einen vom Ehegattenunterhalt unab­ hängigen Kindesunterhalt bereits Brotvn M.L.R. 31 (1968) 124 f. - Zur Vermischung s. unten § 9 C IV 2.- Eine ähnliche Einordnung des Kindesunterhalts konstatiert für das australische Recht Vbegeli RabelsZ 54 (1990) 328.

Sorgeberechtigter und Kind gewöhnlich Zusammenleben und gemeinsam wirt­ schaften; der Unterhalt komme letzlich einem gemeinsamen Haushalt zugute. Folglich mache es im Ergebnis keinen Unterschied, ob die jeweilige Summe als Geschiedenen- oder Kindesunterhalt gezahlt werde. Dem Argument der Künst­ lichkeit einer Trennung von Kindes- und Geschiedenenunterhalt336, wurde aber mit Recht entgegengehalten, daß auch nach englischem Recht eine Fülle von Un­ terschieden zwischen den Ansprüchen sowohl für die Unterhaltsleistung selbst als auch für das Regreßstadium bestehe337. Inzwischen findet sich eine selbständige Regelung im Children Act 1989, auf­ grund derer Entscheidungen speziell über den Kindesunterhalt erlassen werden können338. Ferner will vor allem der Child Support Act 1991 (c. 48) mit seiner be­ hördlichen Unterhaltsfestsetzung und -durchsetzung den Kindesunterhalt stärken. Bezüglich der erfaßten Kinder statuiert das Gesetz ausdrücklich eine elterliche Ver­ pflichtung zu ihrem Unterhalt; s. 1 (l)339. Entsprechend dem Titel des die Vorarbei­ ten enthaltenden Weißbuchs „Children come first“340, konzentriert sich das Gesetz ganz auf den nach sozialrechtlichen Maßstäben bestimmten und von der Child Sup­ port Agency (CSA) festgesetzten Kindesunterhalt. Rechtsbehelfe gegen die Festset­ zung gehen vor ein Child Support Appeal Tribunal, dessen Entscheidungen wieder­ um von Child Support Commissioners aufgehoben werden können341. Die rechts­ politische Absicht des neuen Rechts war vor allem, den bislang vernachlässigten Kindesunterhalt in Fällen von Sozialhilfebezug zu erhöhen342. Das neue Recht wur­ de von Anfang an vielfach kritisiert343. Die Kritik entzündete sich zum einen daran, daß die Unterhaltsfestsetzung - abgesehen etwa von behinderten Kindern344 — den Gerichten entzogen wurde345. Ferner steht nach dem sozialrechtlichen Ausgangs­ punkt der Berechnung nicht mehr die Eltern-Kind-Beziehung selbst im Vorder­ grund; schematische und unbillige Ergebnisse sind nicht ausgeschlossen346. Das Ver­ fahren gilt als schwerfällig und wenig effizient. Schließlich wurde auch die Höhe kritisiert, die zu einer übermäßigen Belastung der Unterhaltspflichtigen führe. 336 Krit. dazu etwa Eekelaar/Maclean, in: Freeman 211,221. 337 Bainham Children Act 192 ff. 338 Children Act 1989 (c. 41) Sched. 1. Vgl. Lowe/Douglas 767 ff. 339 Die organisatorischen Bestimmungen des Gesetzes gelten seit Juni bzw. September 1992; Child Support Act 1991 (Commencement No. 1) Order 1992, S.1.1992 Nr. 1431; Child Support Act 1991 (Commencement No. 2) Order 1992, S.1.1992 Nr. 1938. Die Unterhaltsfestsetzung er­ folgt ab April 1993. Näher Bird Fam.L. 21 (1992) 448 ff. 340 White Paper „Children come first“ I, II (Cmd. 1264; 1990). Dazu näher Eekelaar Fam.L. 21 (1991) 15 ff; Bird 21 ff. 341 Siehe den Rechtsprechungsüberblick bei Knights Fam.L. 27 (1997) 120 ff, 345 ff, 559 ff, 744 ff. 342 Vgl. Gibson CivJ.Q. 10 (1991) 331. 343 Siehe etwa Glendinning/Clarke/Craig J.S.W.L. 1996, 280 ff; Gillespie Fam.L. 24 (1994) 162 ff. - Vgl. auch die Nachw. bei Vigneau Rev. int. dr. comp. 51 (1999) 69 ff. 344 Zu C.S.A. 1991 s. 8 (8) s. C. v. F. (Disabled Child:Maintenance Orders), [1998] 2 F.L.R. 1 (C.A.). 345 Eine Wiedereinführung einer gerichtlichen Zuständigkeit scheint auch jetzt ausgeschlos­ sen, vgl. Barton Fam.L. 28 (1998) 669. 346 Hayes Fam.L. 21 (1991) 107 ff; Eekelaar Fam.L. 21 (1991) 516 f.

Dementsprechend kam es zu mehreren Änderungen der neu eingeführten Vor­ schriften347. Nach dem Regierungswechsel kündigte ein Green Paper eine grund­ sätzliche Reform an348. Nunmehr soll — wie ein neues White Paper verspricht - bis zum Jahre 2001 eine Neuregelung erfolgen349. Als familienrechtliche Materie gehört das Unterhaltsrecht in den Vereinigten Staa­ ten an sich zur Gesetzgebungszuständigkeit der Einzelstaaten. Das einzelstaatliche Recht legt daher die Berechtigten- und die Verpflichtetenordnung, die Unterhalts­ tatbestände sowie die Einzelheiten der Unterhaltsbemessung fest. Doch übt - neben der Bundesverfassung - die Bundesgesetzgebung über Vorschriften zum Sozialrecht und zur Unterhaltsdurchsetzung zunehmend Einfluß vor allem auf das sich nach wie vor in schnellem Wandel befindliche Kindesunterhaltsrecht aus350. Die Teilnahme an einzelnen Wohlfahrts- und Kindesunterhaltsprogrammen des Bundes zwingt die Einzelstaaten zur Übernahme von einzelnen, sehr detailliert vorgeschriebenen Re­ gelungen351. Dies geschah insbesondere durch die Child Support Enforcement Amendments 1984352 sowie den Family Support Act 1988353. 354 Jüngstes Beispiel für eine verbesserte Unterhaltsdurchsetzung und Vaterschaftsfeststellung ist der Parental Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act 1996 (PRWORA)354. Dementsprechend kann - trotz aller Abweichungen im Einzelnen - von „US-ame­ rikanischen“ Lösungen gesprochen werden355. Der Kindesunterhalt wird in den Vereinigten Staaten ganz allgemein als „child support“ bezeichnet356. Lediglich Louisiana unterscheidet zwischen Kindes- und Verwandtenunterhalt und folgt damit der Terminologie des französischen Rechts357. 347 Siehe Child Support Act 1995 (c. 48). Vorläufer war ein White Paper „Improving Child Support“ (Cmd. 2745). 348 „Children First: A new Approach to Child Support“ (1998; Cmd. 3992). Dazu Barton Fam.L. 28 (1998) 66S ff.; Mostyn Fam.L. 29 (1999) 95 ff. 349 White Paper „A New Contract for Welfare: Children’s Rights and Parents’ Responsibilities“ (Cmd.4349; 1999).Dazu Barton Fam.L.29 (1999) 704ff.-Näher unten §3 C IV 2b,bb. 350 Vgl. LevesqueJ.Fam.L. 32 (1993-94) 1 ff.; Haynes Fam.L.Q. 27 (1993) 7 ff. 351 Nachw. bei Krause Fam.L.Q. 24 (1990) 6 ff. 352 Child Support Enforcement Amendments 1984 (Pub.L.Nr. 98-373), 98 Stat. 1305 ergänz­ ten den Social Security Act, Title IV-D, 42 U.S.C.A. §§ 651 ff. (1988). Siehe unten § 21 C V 353 Der Family Support Act (Pub.L.Nr. 100-485), 102 Stat. 2343 (1988), Zusammenfassung und Text auch in FLR 1047 f., 2001 ff. (1988), ergänzt den Social Security Act, Title IV-D, 42 U.S.C.A. §§651 ff. (1991 & Supp. 1999). Dazu m.w.Nachw. O'Donnell J.Fam.L. 29 (1990—91) 149 ff. 354 Das auch Welfare Reform Act genannte Gesetz (Pub.L. Nr. 104-193,110 Stat. 2105) än­ derte vor allem den Social Security Act, 42 U.S.C.A. §§ 601 ff. (Supp. 1999). Näher dazu Legler Fam.L.Q. 30 (1996) 519 ff.; Elrod U.III.L.Rev. 1997,703 ff. 355 Der Civil Code Louisianas von 1952 ist aus den älteren Kodifikationen von 1808 und 1825 hervorgegangen, welche ihrerseits von der Übernahme französischen Rechts geprägt waren. Das Unterhaltsrecht folgt auch heute noch in den Grundlinien dem französischen Vorbild; vgl. Pascal Nr. 18.1 ff. (354 ff.). Nachfolgend kann jedoch auf die besondere Rechtslage Louisianas nur inso­ weit eingegangen werden, als signifikante Abweichungen von der Sichtweise des Common Law festzustellen oder besondere eigene Entwicklungen eingetreten sind. 356 So etwa 42 U.S.C.A. § 659 (i) (2) (Supp. 1999). 357 Neben „parental support“ für minderjährige Kinder (Art. 227 Civ.Code) kennt Louisiana

Der Kindesunterhalt soll wie in den anderen Rechtsordnungen eine umfassende Deckung des Lebensbedarfs sicherstellen. Das minderjährige Kind tritt zwar als sol­ ches nicht im Unterhaltsverfahren auf. Der Kindesunterhalt wird vom Sorgeberech­ tigten bzw. „guardian ad litem“ verlangt358. Es ist aber unbestritten, daß der Kindes­ unterhalt dem Kind zusteht359. Was den Inhalt der Verpflichtung angeht, so kann er von dem einzelstaatlichen Recht während einer bestehenden Ehe der Eltern im Rahmen von „domestic relations" anders - und zwar angesichts der geringeren Schutzbedürftigkeit weniger weitreichend — als im Rahmen von Ehescheidungsfol­ gen geregelt sein. Dies gilt vor allem für volljährige Kinder360.

2. Unterhalt nichtehelicher Kinder a)

Gleichstellungsbestrebungen

Nicht nur in Deutschland ist das Nichtehelichenrecht in den letzten Jahrzehnten reformiert worden. Hauptkennzeichen ist die Gleichstellung ehelicher und nicht­ ehelicher Kinder, wobei freilich das Tempo der Annäherung und die Regelungs­ technik wechseln. Während in der Vergangenheit die Sorge vor allem dem Kind und der Rechtsstellung der nichtehelichen Mutter galt, wird in neuerer Zeit auch die Stärkung der väterlichen Rechte thematisiert. Die Streitfrage des letzten Jahrhun­ derts, ob Rechtsgrund der Unterhaltspflicht des nichtehelichen Vaters ein Delikt gegen die Mutter361 oder die Verwandtschaft ist362, hatte schon das BGB trotz der Formulierung, daß Vater und uneheliches Kind als nicht verwandt „gelten“ (§ 1589 II BGB a.F.), zugunsten der Verwandtschaft entschieden363. Wegen der Fiktion der Nichtverwandtschaft schied allerdings die Abstammung als Grundlage der besonde­ ren Unterhaltspflicht nach §§ 1708 ff. BGB a.F. aus364.

auch die auf Gegenseitigkeit beruhende allgemeine „alimentary Obligation“ (Art. 229, 230 Civ.Code); vgl. Demarie v. Demarie, 295 So.2d 229 (La.App. 1974); Suire v. Miller, 363 So.2d 945, 948 f. (La.App. 1978) (verheiratete Tochter); Pascal Nr. 18.1 (S. 354). 358 Zu Louisiana, vgl. Nations La.L.Rev. 50 (1990) 1084. 359 So z.B. Fauver v. Hansen, 803 P. 2d 1275 (Utah App. 1990) (nichteheliches Kind); In re Mar­ riage of Drake, 53 Cal.App. 4th 1139, 62 Cal.Rptr. 2d 466, 475 (1997) (Behinderter). — Vgl. auch Wilhelm 40 ff. 360 Näher Schnell 68 f. Siehe auch unten § 23 C V. 361 Folge war der Ausschluß der exceptio plurium und die solidarische Haftung aller, welche der Mutter in der Empfängniszeit beigewohnt hatten; so noch § 386 TE-FamR, s. Planck, in: Schu­ bert Red.Vorl. FamR II 667 ff. (1653 ff.). W. Nachw. bei Koch, in: Schwab /Henrich 24 ff. 362 Nachw. bei Lößl JB. 1892,462,471 f.; von Hussarek GrünhZ 20 (1893) 502 ff. 363 Mot. IV 864 f., 874 f. = Mugdan IV 458,463 f. zu §§ 1571,1574 E.I. - W.Nachw. bei Jauernig FamRZ 1967,530 f. - Zu Österreich Hartl ÖNotZ 1975,116. 364 Die Vorschriften über den Verwandtenunterhalt galten nicht für den Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes nach OLG Braunschweig 9.3.1906, OLGRspr. 16,223.

b)

Reformen

Mit der Reform des deutschen Nichtehelichenrechts von 1969 wollte der Ge­ setzgeber den Verfassungsauftrag des Art. 6 V GG befolgen, nachdem ihm das Ver­ fassungsgericht eine letzte Frist gesetzt hatte365. Die Reform hatte die bloße Zahlva­ terschaft beseitigt und stellte allein auf die Abstammung ab. Unterhaltsrechtlich wurde trotz der Sonderbestimmungen in §§ 1615a ff. BGB a.F. eine weitgehende Gleichstellung erreicht. Im Unterschied zum Recht der DDR, welches die Unter­ scheidung in eheliche und nichteheliche Kinder grundsätzlich aufgab366, blieben aber auch nach der Reform eine Reihe von Unterschieden bestehen367. Dies führte zu einer erneuten Reformbedürftigkeit368. 369 Inzwischen wurden die Sondervor­ schriften für den Unterhalt nichtehelicher Kinder weitgehend beseitigt durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1997369 und das Kindesunterhaltsgesetz von 1998370. Die wenigen verbliebenen Vorschriften für das Kind und seine unverhei­ rateten Eltern beschäftigen sich vor allem mit der Situation nach der Geburt (§§ 1615a, 16151 - 1615o BGB). Der Grundtenor der ausländischen Reformen ist ebenfalls die Angleichung des Unterhaltsrechts ehelicher und nichtehelicher Kinder371. 372 In Österreich erfolgte die Reform des Nichtehelichenrechts im Jahre 1970372; im Jahre 1977 schloß sich eine Reform des Kindschaftsrechts an373. Heute werden die in §§140-143 ABGB für eheliche Kinder aufgestellten Regeln auch auf den Unterhalt nichtehelicher Kinder angewendet (§ 166 S. 2 ABGB)374. Damit ist eine grundsätzliche Gleichstellung er­ reicht375. 376 Das neue schweizerische Kindschaftsrecht von 1976376 geht insofern noch einen Schritt weiter, als es — ausgehend vom Grundsatz der Einheit des Kindesverhältnis­

365 BVerfG 29.1.1969,BVerfGE 25,167 = FamRZ 1969,196.-Vgl. oben § 1 B I le. 366 Näher Grandke, in: Coester/Zubke 13 ff.; Lingelbach, in:Jayme/Furtak 255 ff. 367 Zur Verfassungswidrigkeit BVerfG 5.11.1991, BVerfGE 85, 80 = FamRZ 1992, 157 = NJW 1992,1747. 368 Dazu Knöpfel ZRP 1990, 234 ff.; Hahne FamRZ 1990, 928 ff.; Henrich, in: Jayme/Furtak 263 ff.; Schwenzer Verh. 59. DJT I A 50 f. 369 Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz — KindRG) vom 16.12.1997, BGBl. 1997 12942. 370 Gesetz zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder (Kindesunter­ haltsgesetz - KindUG) vom 6.4.1998, BGBl. 1998 I 666. 371 Siehe auch Dopffel/Martiny, in: Dopffel 631 ff. 372 Gesetz über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes v. 30.10.1970, BGBl. 1970 Nr. 342. 373 Gesetz über die Neuordnung des Kindschaftsrechts v. 30.6.1977, BGBl. 1977 Nr. 403. 374 Vgl. Schwimann, in: Floretta 151 f. - Die jetzige Fassung beruht auf dem Kindschaftsrecht­ Änderungsgesetz v. 15.3.1989 (BGBl. 1989 Nr. 162). Die inhaltlich gleichlautende Vorschrift des § 166a ABGB idF des Unehelichengesetzes von 1970 wurde anläßlich der Reform des Kind­ schaftsrechts von 1977 aufgehoben. 375 Vgl. Verschraegen, in: Coester/Zubke 67 f. 376 Gesetz vom 25.6.1976, AS 1977,237.

ses377 — auch einheitliche Vorschriften über den Unterhalt enthält (Art. 276 ff. ZGB). Grundsätzlich kommt es für die UnterhaltsVerpflichtung beider Elternteile nicht mehr auf die eheliche oder nichteheliche Geburt an. Auch die Unterhaltsbe­ messung erfolgt jetzt nach gleichen Maßstäben377 378. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist nur noch, ob die Eltern zum Zeitpunkt des Unterhaltsverfahrens ehelich Zusam­ menleben und ob das Kind bei den Eltern aufwächst379. Das besondere Schutzbe­ dürfnis liegt nicht in der Abstammung als solcher, sondern der konkreten Lebens­ situation, also insbesondere der Feststellung der Abstammung und der Situation vor Statusklärung (vgl. Art. 280 III, 282 ZGB). Eine Sonderstellung nimmt bislang das französische Recht ein. Es behandelt eheli­ che und nichteheliche Kinder an sich auch unterhaltsrechtlich gleich380, so daß der Art. 203 C.civ. trotz seines systematischen Standortes unter den Ehewirkungen auch bei nichtehelicher Abstammung Anwendung findet381. Ist jedoch die Vaterschaft weder anerkannt noch festgestellt, so besteht lediglich ein Anspruch auf Unterstüt­ zung („subsides"). Nach dem im Jahre 1972 eingeführten. Ist- und Zahlvaterschaft unterscheidenden dualistischen System gibt es neben der Vaterschaftsklage noch eine „action ä fins de subsides“, welche keinen Nachweis einer tatsächlichen Ab­ stammung bedeutet und den Status unberührt läßt. Vorausgesetzt wird nur, daß zwi­ schen den Eltern Beziehungen bestanden, aufgrund derer eine „paternite possible" angenommen werden kann (Art. 342 I C.civ.)382. Grundgedanke ist die Verantwort­ lichkeit für das Risiko einer möglichen Vaterschaft383. Die Kindschaftsrechtsreform von 1993 hat jedoch die Vaterschaftsfeststellung noch einmal erleichtert384; dies hat die Bedeutung der Subsidienklage weiter reduziert385. Die Unterstützungszahlungen erfolgen in Form einer Geldrente (pension) und richten sich nach den Kindesbedürfnissen, der Leistungsfähigkeit des Schuldners und nach seinen familiären Verhältnissen (Art. 342—2 I C.civ.)386. Zwar entsteht der Unterstützungsanspruch infolge der Geburt, ist gegen den möglichen Vater gerich­ 377 Zu diesem, vor allem auf C. Hegnauer zurückgehenden Grundsatz s. auch Schnyder, in: Coester/Zubke 47,50 m.w.Nachw. 378 BG 17.2.1990, BGE 116 II110 = ZVormW 46 (1991) 73. 379 Vgl. Hegnauer Festschr. Güldener 132 ff.; Götz StAZ 1978,257 f. 380 Leveneur J.Cl.civ. Art. 203-204 Nr. 7; Benabent Nr. 640. - Die Einschränkung des Art. 334 III C.civ., welche das Ehebruchskind hinter die legitime Familie zurücktreten läßt, hat keine un­ mittelbare unterhaltsrechtliche Wirkung (vgl. Labrusse-Riou J.Cl.civ. Art. 334-334-7 Nr. 15 ff.), dürfte aber bei der Berechtigtenmehrheit eine Rolle spielen, vgl. unten § 9 C III. 381 Hirsoux J.Cl.civ. Art. 334-334-7 Nr. 20 f. - Der Entwurf zum Gesetz v. 8.1.1993 zur Re­ form des Personenstandes und des Familienrechts hatte vorgesehen, die Bestimmung zu ändern und als Art. 133 C.civ. n.F. außerhalb des Eherechts anzusiedeln (siehe Senat 1991-1992 Nr. 348, Projet de loi Art. 6ter). Die Endfassung hat es jedoch beim bisherigen Rechtszustand belassen. 382 Paris 27.9.1974, D. 1975,507 Anm.Massip. 383 Ferrand, in: Schwab /Henrich 85 f.; Carbonnier II 336 f. 384 Loi no. 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative ä l’etat civil, ä la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales (J.O. 9.1.1993, J.C.P. 1993, III, 65905). Näher Puttfarken, in: Dopffel 171 ff. 385 Furkel FamRZ 1994,1085; Granet D.S. 1994, Chron. 26 f. 386 Verwandte des „Kann-Vaters“ haften nicht; vgl. Neirinck Nr. 183. Doch wird eine delikti-

tet und dient dem Kindesunterhalt. Wenn aber nicht die Abstammung Grundlage ist, dann wäre eine Einordnung als „action en responsabilite“ möglich387. Allerdings macht es Schwierigkeiten, das zu entschädigende Risiko zu definieren388. Nähme man an, das Kind werde dafür entschädigt, daß sich seine Abstammung nicht feststel­ len lasse, so läge der Einwand eines circulus vitiosus nahe. Im Ergebnis wird dem An­ spruch daher eine gemischte Unterhalts- und schadensrechtliche Natur zugeschrie­ ben389. Da der Gesetzgeber die „subsides“ nicht als Unterhalt im engeren Sinne ansieht, fuhrt er sie in den maßgeblichen Texten neben dem Unterhalt (pension alimentaire) zwar gesondert auf, stellt sie aber in wichtigen Folgen jeweils gleich390. Für die Rang- und Regreßproblematik kann ebenfalls von einer weitgehenden Gleichstel­ lung ausgegangen werden. Nicht von einer „Unterstützung“, sondern von einer bloßen Entschädigung (indemnite) spricht das Gesetz allerdings für eine besondere Kategorie des Mehrverkehrs. Der Richter kann mehreren Beklagten gemeinsam eine Entschädigung für den Unterhalt und die Ausbildung des Kindes auferlegen, wenn ihr Verschulden (insbesondere bei einer Vergewaltigung) festgestellt worden ist391 oder sie nachträglich Verpflichtungserklärungen (engagements) abgegeben ha­ ben (Art. 342-3 I C.civ.). Diese schadensersatzrechtlich konzipierte Entschädigung untersteht im übrigen aber den Vorschriften über die „subsides“ (Art. 342-3 III C.civ.)392. In England ist die besondere unterhaltsrechtliche Behandlung nichtehelicher Kinder bereits mit dem Family Law Reform Act 1987 entfallen393. Diesem Ansatz folgte auch der Children Act 1989. Seither werden die Ansprüche grundsätzlich gleich behandelt. Auch der Child Support Act 1991 (c. 48) unterscheidet für die be­ hördliche Unterhaltsdurchsetzung nicht nach ehelichen und nichtehelichen Kin­ dern; die Abstammung kann als Vorfrage geklärt werden394. In den Vereinigten Staaten weist die Regelung des Unterhalts nichtehelicher Kin­ der in den einzelstaatlichen Rechten nach wie vor Unterschiede auf. Vor allem das Gleichstellungsgebot der Bundesverfassung395 und die Vorgaben der sozialrechtli­ sehe Haftung der Eltern des minderjährigen „Kann-Vaters“ diskutiert (Art. 1384 IV C.civ.); Nachw.bei Catala de Roton Rev.trim.dr.civ. 89 (1990) 8. 387 Neirinck Nr. 171 m.w.Nachw. 388 Nachw.beiJoly, Anm.zu Cass.civ. 19.3.1985,J.C.P. 1986,II,20665. 389 Granet J.Cl.civ. Art. 342-342-8 Nr. 10 ff.; Marty/Raynaud Personnes Nr. 466 je m.w. Nachw. - Vgl. auch Mezger FamRZ 1972,76 f. 390 Von dieser systematischen Einordnung gehen beispielsweise aus Art. 465-1 C.proc.civ. i.d.E vom 17.12.1985 (gerichtliche Informationspflicht gegenüber dem Unterhaltsgläubiger); Art. L 581-3 III C.sec.soc. (Inkassohilfe); Art. 357-2 I C.pen. („abandon de famille“); Art. 1 III Ges. über die direkte Unterhaltszahlung v. 2.1.1973; Art. 22 Dekr. Nr. 75-1339 vom 31.12.1975 über die Öffentliche Unterhaltsbeitreibung. 391 Näher GranerJ.Cl.civ. Art. 342-342-8 Nr. 85. Vgl. auch Mezger FamRZ 1972,77. 392 Zur gemeinsamen Haftung § 5 C III.- Zur Subrogation unten § 20 C III 2 b. 393 In Kraft getreten am 1.4.1989, Family Law Reform Act 1987 (Commencement No. 2) Or­ der 1989, S.1.1989 Nr. 382. - Vgl. Samuel ZSchwR 108 I (1989) 240; Ellger, in: Dopffel 437 ff. 394 Bird 83 ff. 395 Oben § 1 B I 2.

chen Bundesgesetzgebung396 fuhren jedoch zu einer immer größeren Annäherung der Rechtsstellung ehelicher und nichtehelicher Kinder397. Im Ergebnis läßt sich trotz aller Bemühungen um die Gleichstellung ehelicher und nichtehelicher Kinder nicht verkennen, daß das nichteheliche Kind keiner rechtlich abgesicherten Paarbeziehung seiner Eltern entstammt und daher beson­ ders schutzbedürftig ist. Die familiäre Situation ist häufig geprägt durch das Alleinle­ ben des betreuenden Elternteils, regelmäßig der Mutter. Handelt es sich um eine Ein-Elternteil-Familie von Anfang an, so müssen auch Barunterhaltsansprüche ge­ sichert und durchgesetzt werden. Ferner stellt sich mangels Ehelichkeitsvermutung im Kindesinteresse, aber auch im öffentlichen Interesse die Frage der Statusfeststel­ lung. Abgesehen von diesen Besonderheiten läßt sich — wie insbesondere die schweizerische und die englische Regelung zeigen — der Unterhalt für alle Kinder gemeinsam regeln. Die Gründe für die frühere Schlechterstellung des Kindes wer­ den heute nicht mehr akzeptiert.

D. Unterhaltsbeziehung und Unterhaltsanspruch I. Grundverhältnis und Anspruch 1. Familienrechtliches Verhältnis Spricht man von „Unterhaltsberechtigten“, so kann man einerseits an Personen denken, denen ein Unterhaltsanspruch lediglich theoretisch, mangels erfüllter Vor­ aussetzungen im konkreten Fall aber doch nicht zusteht, andererseits auch an solche, welche tatsächlich Ansprüche erheben können398. Entsprechendes gilt für die „Un­ terhaltsverpflichteten“, die das BGB mit wechselnden Formulierungen benennt399. Da das Bestehen von Ansprüchen sowohl für die Haftung im Außenverhältnis als auch für den Rückgriff von entscheidender Bedeutung ist, empfiehlt es sich, mehre­ re Stufen der Unterhaltsbeziehung zu unterscheiden. Erste Voraussetzung einer Unterhaltspflicht ist ein Verpflichtungsgrund. Nach deutschem Recht ist Basis jedes gesetzlichen Unterhaltsanspruchs ein familienrecht-

396 Siehe § 22 CV. 397 Vgl. etwa N.Y.Fam.Ct.Act §§ 413,513 (McKinney 1999).- Näher unten § 4 C V 2 c,bb. 398 Fatal daher ein Tarifvertrag, welcher die Zahlung des Arbeitsentgelts für den Sterbemonat „unterhaltsberechtigten“ Ehegatten und Kindern zugesteht. Damit wird zwar, wie beabsichtigt, für die Kinder, nicht aber für den - stets unterhaltsberechtigten - Ehegatten eine Einschränkung erzielt, vgl. BAG 13.11.1985, FamRZ 1985,573,574. 399 Neben der Verpflichtung, „die Familie zu unterhalten“ (§ 1360 S. 1 BGB) wird benannt, wer „Unterhalt zu gewähren“ hat (§§ 1601,161511, II BGB) bzw.zur „Gewährung des Unterhalts verpflichtet“ ist (§1751 IV BGB). Der Berechtigte hat „einen Anspruch auf Unterhalt“ (§ 1569 BGB) bzw. kann „von dem anderem Unterhalt verlangen“ (§§ 1361 1,1570 ff. BGB).

liches Verhältnis400. Solche gesetzlich typisierten Entstehungsgründe sind die Ver­ wandtschaft, die Ehe, unter bestimmten Voraussetzungen auch die Eheauflösung so­ wie die nichteheliche Elternschaft. Regelmäßig fuhren Status und Statusänderung zu einer Berechtigten- oder Verpflichtetenstellung und haben damit - neben ande­ ren Folgen — auch unterhaltsrechtliche Konsequenzen. Daher folgt insbesondere die elterliche Unterhaltspflicht dem Kindesverhältnis „wie der Schatten dem Licht“401. Insofern haben Unterhaltsansprüche eine familienrechtliche Ursache, sind sie im Familienrecht begründet402. Eine solche familienrechtliche Beziehung schafft ein unterhaltsrechtliches Grundverhältnis403. Dieses eröffnet aber noch nicht stets den Weg zu einer Unterhaltsforde­ rung. Es handelt sich lediglich um generelle, potentielle Verpflichtungen und Be­ rechtigungen, welche erst bei Hinzutreten weiterer Voraussetzungen zu konkreten Ansprüchen fuhren404. Wenn das BGB vom unterhaltspflichtigen Verwandten spricht, ist - wie etwa in § 1601 BGB - z.T. auch der nur potentiell Verpflichtete ge­ meint405. Dies gilt ebenfalls für einspringende Verwandte eines ehelichen oder nichtehelichen Kindes i.S. des § 1607 III BGB406.

2. Unterhaltsanspruch Im Privatrecht wird im allgemeinen zwischen einem zugrundeliegenden Rechts­ verhältnis und einem daraus folgenden obligatorischen Anspruch unterschieden. Der Anspruch richtet sich gegen einen anderen, von welchem ein Tun oder Unter­ lassen, also eine bestimmte Leistung verlangt werden kann (vgl. § 194 I BGB). Diese Begriffsbestimmung gilt auch für Ansprüche familienrechtlichen Inhalts407. Soweit das Grundverhältnis eine bestimmte Position geschaffen hat, kann man — insbes. für Ehegatten und Kinder - von zu Unterhalt „Berechtigten" sprechen. Sind zum familienrechtlichen Grundverhältnis weitere sachliche und persönliche Voraus­ setzungen — für Verwandte in der Regel Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit sowie gegebenenfalls Ausfall des Vorrangigen — in einer konkreten Situation hinzugetre­

400 So schon Planck, in: Schubert Red.Vorl. FamR II 288 f. (1274 f.). - Vgl. auch Ferid FamRZ 1956,166; Maas 102 ff.; Göppinger/Wax(-Wax) Rz. 4. 401 Hegnauer ZVormW 45 (1990)42. 402 Palandt(-Diederichsen) Einf. vor § 1601 BGB Rz. 1. - Dazu, daß es - im Unterschied zu vie­ len sozialrechtlichen Vorschriften - grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob die Beteiligten auch Zusammenleben, näher Frank, in: Meulders-Klein/Eekelaar I 323 ff. 403 Diedrich 13; Erman(-Holzhauer) vor § 1601 BGB Rz. 5; § 1601 BGB Rz. 1. 404 In diesem Sinne auch Benabent Nr. 645 ff., welcher der „vocation aux aliments“ die „mise en oeuvre“ gegenüberstellt. 405 Ebenso etwa in § 528 I BGB bei der Rückforderung wegen Bedürftigkeit des Schenkers, welcher gerade nicht leistungsfähig ist. 406 Siehe unten § 16 B II 2 b. 407 Gernhuber/Coester-Waltjen §2 IV 1 (S. 22); Larenz/Wolf § 15 Rz. 67; MünchKomm. (-von Feldmann) § 194 BGB Rz. 21. - Vgl. auch Lipp 44 ff.

ten408, so liegt eine „aktuelle“, im Gegensatz zu einer nur „potentiellen“ Verpflich­ tung vor409. Dann bildet der aufgrund Gesetzes geleistete Unterhalt auch einen Rechtsgrund i.S. des § 812 I 1 BGB. Nur in besonderen Fällen wird gleichgestellt, daß jemand „unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte“, so für das Deliktsrecht in § 844 II1 BGB. Fehlen die genannten Vorbedingungen, so besteht überhaupt kein Anspruch410. Dies ist nicht nur für die Beurteilung der Bedürftigkeit411, sondern auch für die Lei­ stungsfähigkeit — und zwar auch im Rahmen der erweiterten Unterhaltsverpflich­ tung des § 1603 II BGB412 - anerkannt. Man kann daher auch nicht von einer An­ wartschaft sprechen413. Eine Anwartschaft ist dadurch gekennzeichnet, daß bei ei­ nem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechtes zwar noch einzelne Voraus­ setzungen fehlen, aber schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, daß der Erwerber eine gesicherte Rechtsposition besitzt, welche andere an der Entstehung des Rechts Beteiligte nicht mehr zerstören können414. Abgesehen davon, daß dieser Begriff vor allem auf die Übertragung von Rechten zugeschnitten ist, fehlen hier solche Voraus­ setzungen. Die Berechtigung ist zwar potentiell vorhanden; es besteht aber „nur eine Aussicht, eine rechtliche Möglichkeit“415. Da möglicherweise nie ein Anspruch ent­ stehen wird, kann von einem Erwerb ipso iure nicht die Rede sein. Nicht einmal von einem „nominellen Unterhaltsanspruch“ sollte man sprechen416. Zum anderen begründet der Unterhaltsanspruch keine dingliche Berechtigung am Vermögen des 408 Von „veränderlichen“ Voraussetzungen, welche zu den „unveränderlichen“ (wie der rechtskräftigen Scheidung) hinzutreten, spricht Furier 2 f. 409 Vielfach unterscheidet man auch die bloß „abstrakte“ Unterhaltsverpflichtung (so etwa BSG: 20.6.1984, BSGE 57, 59, 61 = FamRZ 1985, 379, 380; 26.6.1987, FamRZ 1987, 274, 275) von einem „konkreten“ Unterhaltsanspruch (so BSG: 5.11.1959,BSGE 11,30,34 = FamRZ 1960, 116,117; 14.1.1981, FamRZ 1981,353,354; OVG Münster 23.1.1990, FamRZ 1990,1414). - In Frankreich ordnet die „vocation alimentaire" als „droit eventuel“ ein Pelissierll ff. 410 Grethlein 10 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen §45 XII 1 (S. 699) (keine Verpflichtung). - Das Bestehen eines Rechtsverhältnisses und eine „latente“ Unterhaltspflicht lehnt für solche Fälle überhaupt ab, Kamp 7 ff. 411 Vgl. Planck RedVorl.FamR II 292 (1278); Roth-StielowJP. 1982,54. 412 BGH:24.2.1988,BGHZ 103,266,271 = FamRZ 1988,604,606;2.11.1988,FamRZ 1989, 170,171 = NJW 1989, 524. - Bei der Berechnung des pfändbaren Teils des Arbeitseinkommens nach § 850c I ZPO schließt daher Ansprüche wegen des nicht gewahrten Selbstbehalts aus, BAG 26.11.1986, BAGE 53,359,364 = AP Nr. 8 zu § 850c ZPO m.krit.Anm. Stephan. 413 Grethlein 10 f.; Maas 92; Göppinger/Wax(-Wax) Rz. 20. - Anders Furier 2. In eine ähnliche Richtung geht die frühere Auffassung, die Unterhaltspflicht sei eine ununterbrochene Verpflich­ tung, die sich in einem „Stadium der Latenz“ befinde, solange noch nicht das „Betätigungsstadi­ um“ erreicht sei; so Opet 113 f. Dagegen etwa auch Münzer 4. 414 Siehe Larenz/Wolf § 15 Rz. 124; MünchKomm.(-Westermann) §161 BGB Rz. 1 ff; Palandt(-Heinrichs) vor § 158 BGB Rz. 9. 415 So Mot. IV 677 = Mugdan IV 359 im Anschluß an Planck RedVorl. FamR II 288 (1274); Reerink Gruchot 56 (1912) 713; Staudinger(- Kappe /Engler) vor § 1601 BGB Rz. 64. 416 In England kann eine „nominal order“ ergehen, die zwar die Unterhaltspflicht bestehen läßt, aber nur einen symbolischen Betrag zuspricht und die Zuständigkeit des Gerichts erhält. Dies kommt etwa in Betracht zugunsten eines nichtehelich zusammenlebenden Geschiedenen (vgl. Cretney Fam.L. 19 [1989] 423 f.) oder gegen einen drogenabhängigen und leistungsunfähigen Va­ ter (vgl. Edwards/Halpern Fam.L. 18 [1988] 120).

Verpflichteten; einer Minderung des Vermögens oder des Erwerbseinkommens wird im wesentlichen durch Obliegenheiten des Verpflichteten entgegen zu wirken ver­ sucht. Nicht weiter vertieft werden soll die Frage, ob der Unterhaltsanspruch bereits mit der Bedürftigkeit entsteht. Für den Barunterhalt ließe sich auch an den (möglicher­ weise späteren) Zeitpunkt der Aufforderung zur Unterhaltsleistung denken417. 418 Nach Gemeinem Recht ließ man den Unterhaltsanspruch teilweise erst mit dem rechts­ kräftigen Urteil entstehen, welches die Pflicht, in der Zukunft die nötigen Mittel bereitzustellen, rechtlich feststellte418. Nach heutiger Auffassung ist ein Anspruch je­ doch kraft Gesetzes auch ohne richterlichen Spruch vorhanden, sobald die An­ spruchsvoraussetzungen erfüllt sind419. Ein Unterhaltsurteil ist daher nicht konstitu­ tiv, sondern entspricht lediglich der Rechtslage420. Wegen des Nachforderungsver­ bots besteht der Anspruch für die Vergangenheit aber nur in begrenztem Umfang (§1613 BGB).

3. Unterhaltsbeziehung Das Unterhaltsrechtsverhältnis bzw. die Unterhaltsbeziehung läßt sich - ähnlich wie ein Schuldverhältnis überhaupt — als rechtliche Sonderverbindung verstehen421. Es handelt sich dabei um ein rechtlich geordnetes Lebensverhältnis, welches zwei oder mehrere Personen — den oder die Berechtigten (Gläubiger) auf der einen und den oder die Verpflichteten (Schuldner) auf der anderen Seite der Unterhaltsbezie­ hung - miteinander verbindet und so aus anderen interpersonellen Beziehungen heraushebt. Diese kraft Gesetzes entstandene Beziehung steht zwar der Parteidispo­ sition nur in beschränktem Umfang offen, ist andererseits aber nicht unveränderbar. Dies gilt in erster Linie für den Inhalt. Es wird aber auch noch zu zeigen sein, wie im Wege der Ersatzhaftung der Schuldner ersetzt und durch gesetzlichen Forderungs­ übergang - in beschränktem Umfang auch durch Abtretung - der Gläubiger ausge­ tauscht werden kann und welche Folgen dies für den Leistungsgegenstand hat.

417 So für den Verwandtenunterhalt § 87 S. 1 DDR-FamGB. - Vgl. auch Staudinger (-Kappe/ Engler) § 1609 BGB Rz. 64 ff. 418 OAGJena 9.3.1843, SeufArch. 17 (1864) 395 Nr. 250.-Ähnlich für das japanische Recht, wo der Unterhaltsentscheidung auch Gestaltungswirkung beigelegt wird, Sakamoto 20 f., 35 m.w.Nachw. zum Streitstand. 419 OLG Köln 7.3.1898, PucheltsZ 29 (1898) 297; Grethlein 60 f. - Vom „principe de la transformation automatique" spricht für das französische Recht Pelissier 175 ff., von „Obligation legale“ i.S. des Art. 1370 II C.civ. Carbonnier II 518. Vgl. auch Frossard D.S. 1967, Chron. 25 f. 420 Ebenso für das belgische Recht Krings, Anm. zu Trib.civ. Brüssel 6.5.1980, Rev.trim. dr.fam. 1980, 323, 328 f. - In Frankreich nimmt die Rechtsprechung jedoch für die Klage auf „subsides“ eine konstitutive Wirkung an; Cass.civ. 19.3.1985, D.S. 1985, 533 Anm. J.M. — WNachw. bei Catala de Roton Rev.trim.dr.civ. 89 (1990) 16. 421 Vgl. Henke 9,11,14 m.w.Nachw.

Soweit es um Personen geht, welche nicht als aktuell Berechtigte oder Verpflich­ tete in derselben Unterhaltsbeziehung mit einer der beiden Parteien stehen, handelt es sich um Dritte422. Hierzu gehören auch die infolge der Rangregeln nur potentiell Berechtigten oder Verpflichteten. Die Stellung als Dritter schließt nicht aus, daß er seinerseits mit einer der Parteien einer anderen Unterhaltsverbindung in einer Un­ terhaltsbeziehung steht, so daß es zu mittelbaren Unterhaltsbeziehungen kommen kann423. Dies gilt etwa für das Verhältnis Großvater, Mutter und Enkel oder für die vorehelichen Kinder eines Ehepaares. Hierfür ist zu bewerten, wieweit die Elemente der Leistungsfähigkeit bzw. Bedürftigkeit auf der Seite des Schuldners bzw. des Gläu­ bigers beeinflußt oder verändert werden. Eine weitere Gruppe von Dritten sind schließlich Personen, welche weder mit dem Gläubiger noch dem Schuldner in einer Unterhaltsbeziehung stehen, also bei­ spielsweise die mit dem Unterhaltsberechtigten in der Zwangsvollstreckung kon­ kurrierenden Normalgläubiger. Auch freiwillige Zuwendungen an Dritte oder von diesen sind verschiedentlich zu bewerten. Die Auswirkungen solcher Drittbeziehungen sind sowohl für das Bestehen der Unterhaltsansprüche selbst als auch für das Regreßstadium noch näher zu untersu­ chen. „Drittwirkung“ ist in diesem Zusammenhang ein schillernder Begriff, da man darunter sowohl die Auswirkungen einer Unterhaltsbeziehung auf solche Personen verstehen kann, welche außerhalb der rechtlichen Verbindung von Un­ terhaltsgläubiger und -Schuldner stehen als auch den umgekehrten Fall, also die Auswirkung einer anderen Verbindung auf die jeweilige Unterhaltsbeziehung selbst424. Ein Beispiel für letzteres ist etwa die vom bedürftigen Geschiedenen be­ gründete nichteheliche Lebensgemeinschaft, welche seinen Anspruch auf nach­ ehelichen Unterhalt beeinträchtigen kann425. Nachfolgend wird daher auf Deduk­ tionen aus einem allgemeinen Drittwirkungsbegriff verzichtet. Vielmehr wird der Einfluß der Dritten auf die jeweils in Betracht kommenden einzelnen Unterhalts­ beziehungen analysiert.

4. Stammrecht und laufende Ansprüche Sind Leistungsfähigkeit und Bedürftigkeit gegeben, so daß man von einem „An­ spruch auf Unterhalt“ (vgl. § 1569 BGB) sprechen kann, so wird vielfach — genauso wie für andere Dauerrechtsverhältnisse426 - zwischen einem „Stammrecht“ und

422 Als Dritten bezeichnet jeden, der nicht Gläubiger oder Schuldner ist, Gernhuber SchVerh. §3111 (S.35). 423 Zur Relativität unten § 12 D II. 424 Zu dieser Unsicherheit in schuldrechtlichem Zusammenhang, Spielbüchler lOf. Zum Be­ griff der Drittwirkung allgemein Henke 9. 425 Siehe unten § 13. 426 Die Annahme eines Stammrechts spielt vor allem für die Leibrente (vgl. §§759 ff. BGB) eine Rolle; näher Welter 176 ff. Abi. MünchKomm.(-Pecher) § 759 BGB Rz. 2 ff.

laufenden Raten differenziert427. Manche sprechen auch von einem „Grund­ recht“428 oder „Quellrecht“429; aus diesem Unterhaltsstammrecht entspringen als Einzelforderungen laufende Ansprüche auf fällige Geldleistungen430. Ein solches Stammrecht soll zwischen dem familienrechtlichen Grundverhältnis und dem ein­ zelnen Unterhaltsanspruch stehen. Diese Unterscheidung wird damit begründet, daß es sich beim monatlich im vor­ aus zu leistenden Unterhalt (§§ 1361 IV 2,1585 I 2,1612 III1 BGB) um regelmäßig wiederkehrende Leistungen i.S. des § 197 BGB handle. Sie würde es erlauben, Stammrecht und Einzelanspruch unterschiedlichen Regeln zu unterwerfen und die Inhaberschaft gegebenenfalls sogar verschiedenen Personen zuzuweisen. Nach die­ ser Konzeption ist das familienrechtliche Stammrecht zwingend ausgestaltet, näm­ lich unveräußerlich, unvererblich, grundsätzlich unverzichtbar, unpfändbar und nicht verpfändbar. Soweit der Unterhaltsanspruch aber auf die einzelne Leistung ge­ richtet ist, spricht man ihm eine schuldrechtliche Natur zu431. Allerdings bestehen Zweifel, ob eine solche Aufspaltung geboten und zutreffend ist. Oft ist mit dem sog. Stammrecht nur eine Unterhaltsbeziehung gemeint, aus der konkrete Ansprüche erwachsen432. Insoweit dürfte es aber zutreffender sein, vom je­ weiligen familienrechtlichen Grundverhältnis auszugehen; die Annahme eines Stammrechts ist also entbehrlich. Auch im übrigen wird kein eigentliches „Recht“, aus welchem dann Einzelansprüche fließen, begründet433. Vielmehr bringt das fami­ lienrechtliche Grundverhältnis - das Rechtsverhältnis - fortlaufend einen Unter­ haltsanspruch hervor434. Auf der anderen Seite hat der Bedürftige damit noch kein konkretes Forderungsrecht auf Dauer erworben. Vielmehr bleibt der Unterhaltsan­ spruch stets von der Erfüllung seiner Voraussetzungen abhängig. Damit läßt sich auch der Charakter der laufenden Unterhaltsleistung erklären. Das Reichsgericht nahm an, der Unterhaltsanspruch entstehe nicht in einem einzi­ gen Zeitpunkt. Vielmehr handle es sich um eine Dauerverpflichtung, welche in je­ dem Augenblick, in dem die notwendigen Voraussetzungen vorliegen, von neuem begründet wird435. Diese Auffassung von der Unterhaltsschuld als sich ständig er­ neuernder Verbindlichkeit würde bis in die Gegenwart weitgehend geteilt436. Neu­ 427 BGH 29.2.1956, BGHZ 20,127,131 = FamRZ 1956,144 = NJW 1956, 790. - Für das schweizerische Recht Haffter 234. 428 Furler2f. 429 Dölle I § 41 III1 (S. 599). 430 Vgl. Brüggemann FamRZ 1988,128; MünchKomm. (-Richter) § 1569 BGB Rz. 5 f. 431 Siehe oben § 1 B II1. 432 So etwa Brüggemann FamRZ 1988,128 für die Abstammung. 433 Vgl. auch O. Frey 16 f. — Dagegen spricht auch für den Unterhalt von einem „einheitlichen Erwerbsrecht“, Dölle I § 41 III1 (S. 599). 434 Dazu Staudingerf- Kappe /Engler) vor § 1601 BGB Rz. 67. - Vgl. auch Maas 102 ff.; Welter 187 ff. 435 RG: 24.4.1900, RGZ 46, 65, 68 (Übergangsfall); 30.10.1901, RGZ 49,155,157 (Über­ gangsfall); 18.2.1910, PucheltsZ 35 (1910) 442, 443 (französisches Recht). Implizit auch RG 9.12.1901,RGZ 50,96 (Übergangsfall).- Vgl. auch Crome IV 473. 436 Siehe Maas 104; Soergel(-Häberle) vor § 1601 BGB Rz. 2.

erdings wird aber bezweifelt, ob die Vorstellung vom Neuentstehen des Unterhalts­ anspruchs in jeder gesetzlich vorgegebenen Zeiteinheit zutreffend ist. Geht man umgekehrt davon aus, der einmal entstandene Anspruch dauere so lange fort, bis die Voraussetzungen entfielen437, so besteht jedenfalls die Anspruchsberechtigung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen. Diese Erklärung verändert daher regelmäßig zwar nicht das Ergebnis, ist aber einleuchtender. Die Leistungsunfähigkeit des Schuldners wird vielfach so erklärt, daß zwar das Stammrecht bestehen bleibt, aber keine aktuelle Leistungspflicht eintritt. Dieses Er­ gebnis läßt sich freilich auch ohne Rückgriff auf ein Stammrecht erzielen438. Nur das Grundverhältnis bleibt, der Anspruch hingegen entfällt. Auch die Unverjährbarkeit des Unterhaltsanspruchs im ganzen (§ 194 II BGB) läßt sich ohne die Annahme eines Stammrechts begreifen439. Entsprechendes gilt für den Verzicht, wo zwischen Rückständen und der Zukunft unterschieden wird (vgl. §1614 BGB). Die Unterscheidung von Stammrecht und Einzelanspruch hat man auch angeführt, um die Inhaberschaft verschiedenen Personen zuzuweisen. Dies wurde nicht nur für den Übergang auf andere Verwandte, sondern auch für den Übergang von Unterhaltsansprüchen auf den Sozialhilfe träger (§91 BSHG a.E) an­ genommen. Danach blieb das Stammrecht beim Unterhaltsberechtigten, nur die einzelnen Ansprüche daraus gingen über440. Diese Beschränkung läßt sich aber mit einer Unterscheidung von Grundverhältnis und jeweiligem Unterhaltsanspruch ge­ nauso gut erklären.

II. Unterhaltsvereinbarungen 1. Unterhaltsrechtliche Vereinbarungen sind für Rang- und Rückgriffsfragen in mehrfacher Weise relevant: Zum einen als die vorgegebene Verpflichtetenordnung abändernde Abreden unter mehreren Schuldnern441, zum anderen unter mehreren Berechtigten, welche die jeweilige Berechtigtenstellung verändern442 und schließ­ lich als die — praktisch wohl am wichtigsten — Vereinbarungen zwischen Unterhalts­ berechtigtem und -verpflichtetem selbst. Letztere sind auch wegen ihrer mittelbaren Auswirkungen auf die Verpflichteten- oder Berechtigtenordnung problematisch. Macht nämlich ein Schuldner erfolgreich geltend, daß er wegen eines Verzichts frei geworden ist, so muß ein anderer gleich- oder nachrangiger Verpflichteter haften

437 Wax FamRZ 1993, 22 f.; Göppinger/Wax(-Wax) Rz. 21 ff.; Staudinger^-Kappe/Engler) vor §1601 BGB Rz. 67. 438 Siehe unten §3 B IV 1.- Mit dem Stammrecht argumentiert Brüggemann FamRZ 1988, 128. 439 Siehe unten § 15 B VII1. 440 Zur Überleitung siehe insbes. BGH 29.2.1956, BGHZ 20,127,131 = FamRZ 1956,144 = NJW 1956,790 sowie unten § 20 B III 1b. 441 Zur Freistellungsvereinbarung unten § 5 B III 2a, bb. 442 Dazu unten § 8 B I 5, D V 2.

oder doch ein Rückgriff gegen den Schuldner scheitern. Der wirksam Verzichtende zählt nicht mehr als Mitberechtigter443. UnterhaltsVereinbarungen können im Hinblick auf ganz verschiedene Situatio­ nen - wie Ehescheidung oder nichteheliche Kindschaft - und Zeiträume (Vergan­ genheit, Gegenwart und Zukunft) geschlossen werden und einen unterschiedlichen Inhalt haben, so daß nachfolgend nur die Grundfragen angesprochen werden kön­ nen444. Für die Zulassung solcher Vereinbarungen spricht, daß die Betroffenen selbst ihre Situation am besten einschätzen können und daher eine eigenverantwortliche Regelung ihrer Angelegenheiten — insbesondere über Art und Höhe - treffen sollen. Auf der anderen Seite verlangt der Schutz subsidiär Verpflichteter und das öffentli­ che Interesse an der Vermeidung von Bedürftigkeit bzw. der Sicherung einer Versor­ gung eine Kontrolle445. Beim Kindesunterhalt kommt der Schutz der Kindesinteres­ sen vor widerstreitenden Elterninteressen hinzu446. Unterhalts Vereinbarungen sind daher zwar grundsätzlich möglich, unterliegen aber vielfachen Beschränkungen. Nach deutschem Recht kann auf den Unterhalt zwar für die Vergangenheit447, grundsätzlich aber nicht für die Zukunft verzichtet werden (§1614 BGB)448. Die Unverzichtbarkeit betrifft vor allem den Kindesunterhalt, aber auch allgemein den Familienunterhalt (§ 1360a III BGB)449 und den Unterhaltsanspruch des getrenntle­ benden Ehegatten (§ 1361a IV 4 BGB)450. Für die Zeit nach der Scheidung ist bei der einverständlichen Scheidung zwar eine Vereinbarung über den Kindesunterhalt erforderlich (§ 630 I Nr. 3 ZPO);für den Kindesunterhalt gilt die Verzichtssperre des § 1614 BGB jedoch weiterhin451. Ein Verzicht wird nicht nur bei Anspruchsaus­ schluß, sondern auch dann angenommen, wenn der vereinbarte Unterhalt wesent­ lich geringer ausfällt, als er dem Berechtigten kraft Gesetzes zustünde452. Grundsätzlich unbeschränkt können hingegen die Ehegatten für den Schei­ dungsfall Vereinbarungen treffen; § 1585c BGB hat insoweit die Regelung des § 72 S. 1 EheG übernommen. Auch ein Verzicht ohne Gegenleistung ist grundsätzlich zulässig453. Auf Einschränkungen im Hinblick aufrangnächste Unterhaltsschuldner und Sozialhilfeträger sowie das Kindeswohl ist noch gesondert einzugehen454.

443 Vgl. OLG Bamberg 27.11.1997, FamRZ 1999,250 = NJW 1998,2371. 444 Nicht vertieft werden kann hier auch die Abgrenzung des eigentlichen Unterhaltsvertrages von der bloßen Konkretisierung der Unterhaltshöhe, s. Holzhauer Festschr. Lukes 673 ff. Zu Schei­ dungsvereinbarungen rechtsvergleichend Meulders-Klein Rev.int.dr.comp. 41 (1989) 39 ff. 445 Vgl. OVG Münster 8.2.1984, FamRZ 1984, 826, 827 (Ausbildungsforderung). - Siehe zu England Cretney/Masson 445 f. Zur Österreich Hartl ÖNotZ 1975,116. 446 Vgl. Hanisch ZfRV 16 (1975) 247 f. 447 Bosch Festschr. Habscheid 26. 448 Entsprechendes galt nach §§21 1,87 DDR-FamGB. 449 Erman(-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 18. 450 OLG Hamm 7.1.1998, FamRZ 1999,163; OVG Münster 8.2.1984, FamRZ 1984, 826, 827. 451 Zur Kautelarpraxis, welche vielfach eine zusätzliche vertragliche Vereinbarung als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet, s. Thiele Erlanger Festschr. Schwab 100 ff. m.w.Nachw. 452 OLG Koblenz 23.11.1987, FamRZ 1988,761. 453 Grundsätzlich mögHch ist ein Verzicht auch auf das sog. Unterhaltsstammrecht, d.h. ein

2. Die Differenzierungen des deutschen Rechts finden sich in ähnlicher Form auch in den ausländischen Regelungen wieder454 455. Das österreichische Recht kennt keine allgemeine Bestimmung über den Unterhaltsverzicht. Der Ehegattenunterhalt steht grundsätzlich zur Parteidisposition (vgl. § 91 ABGB). Zwar bestimmt das Ge­ setz ausdrücklich, daß auf den Unterhaltsanspruch „an sich“, also dem Grunde nach, im vorhinein nicht verzichtet werden kann (§94 III ABGB), so daß ein genereller Verzicht unwirksam ist456. Doch darf auf Einzel- und Teilleistungen von Unterhalt für die Zukunft verzichtet werden457. Darüber hinaus besteht eine Verbindung mit der Änderung der Verhältnisse. Bei unveränderten Verhältnissen wird - insbesondere für die aufgehobene häusliche Gemeinschaft - ein Verzicht für die Zukunft für wirksam gehalten458. Für die Vergangenheit kann ohnehin unbeschränkt verzichtet werden459. Für den Unterhalt minderjähriger Kinder maß die frühere Rechtsprechung ei­ nem Verzicht für die Zukunft keine Bedeutung bei460. Inzwischen wird aber auch hier anders argumentiert: Ein gerichtlich genehmigter Verzicht (vgl. § 154 III ABGB) ist bei unveränderten Verhältnissen bindend461. Elterliche Freistellungsver­ einbarungen sind im Innenverhältnis wirksam462. Für den nachehelichen Unterhalt gilt § 80 EheG, welcher § 72 des deutschen EheG entspricht und einen Verzicht zu­ läßt. Auch das schweizerische Recht enthält keine einheitliche Regelung. Für den Kin­ desunterhalt kann ein Abfindungsvertrag mit behördlicher oder richterlicher Ge­ nehmigung geschlossen werden (Art. 288 ZGB). Im übrigen ist der Unterhaltsan­ spruch selbst unverzichtbar463; lediglich der einzelne Unterhaltsbeitrag kann erlassen werden464. Eine entsprechende Unverzichtbarkeit für die Zukunft wird für den Be­ Abbruch sämtlicher unterhaltsrechtlicher Beziehungen; OLG München 30.7.1985, FamRZ 1985, 1264,1265 (wegen Wegfalls vorausgesetzter Einkommensquellen aber rechtsmißbräuchlich); Herb NJW 1987,1527; O. Frey 16. 454 Unten §7 B IV. 455 Siehe auch Dopffel/Martiny,in: Dopffel 637 ff. 456 VwGH 27.5.1991, ZfVB 1992,474 Nr. 1572. 457 OGH: 6.10.1977, SZ 50 Nr. 128; 24.2.1982, ÖJZ1982,435 Nr. 127; 30.3.1989, EF-Slg. 26 (1989) Nr. 58.686; Ehrenzweig/Schwind § 16 V (S. 81). 458 OLG Wien 23.12.1986, EF-Slg. 23 (1986) Nr. 50.200; Rummelf-Pichler) § 94 ABGB Rz. 9. - Mit pflegschaftsbehördlicher Genehmigung können die Eltern aber vereinbaren, daß die Unter­ haltspflicht eines von ihnen die primäre, die andere hingegen nur eine subsidiäre sein soll; OGH: 22.9.1988, EF-Slg. 25 (1988) Nr. 56.103; 20.11. 1996, ÖAV 1997, 203 = EF-Slg. 33 (1996) Nr. 79.955. 459 Schwimann(-Schwimann) § 94 ABGB Rz. 8. 460 OGH 24.2.1976, SZ 49 Nr. 28. - Einen Verzicht des volljährigen Kindes auf künftigen Unterhalt hält für unwirksam OGH 27.4.1987, EF-Slg. 24 (1987) Nr. 53.262 m.w.Nachw. Nur für einzelne Unterhaltsleistungen lassen ihn zu, Koziol/Welser II 257. 461 Rummel (-Pichler) § 140 ABGB Rz. 15. - Vgl. auch Ehrenzweig/Schwind § 24 V 4 (S. 160). Zum Verzicht namentlich anläßlich der Ehescheidung s. auch Pichler ÖAV 1987,91. 462 OGH 5.9.1990, ÖRiZ 1991,201 = ÖAV 1991,138. 463 BG 14.4.1993, BGE 119 II 6,7 f. = Bericht Schnyder ZBJV 131 (1995) 154; Hegnauer KindesR Rz. 23.02; ZGB-Breitschmid Art. 276 ZGB Rz. 2. 464 HegnauerKindesR Rz. 23.05.

trag zur freien Verfügung (Art. 164 ZGB)465 und für Unterstützungsansprüche (Art. 328 ZGB) angenommen466. Auch bei Ehescheidung sind Vereinbarungen, welche den Kindesunterhalt voll­ ständig ausschließen, grundsätzlich unwirksam467. Im Trennungsfall können die Ehegatten untereinander auf einzelne Beiträge und Rückstände verzichten. Un­ wirksam ist nur der Verzicht für die Zukunft468. Bei Scheidung kann der Anspruchs­ berechtigte für sich selbst grundsätzlich sowohl auf eine Entschädigung (Art. 151 ZGB a.E) als auch auf eine Bedürftigkeitsrente (Art. 152 ZGB a.E) verzichten469. Freilich bedarf es einer richterlichen Genehmigung (Art. 158 ZGB a.F.)470; dies gilt auch nach neuem Recht (Art. 140,143 ZGB). Ein Verzicht auf Unterhaltsrückstän­ de wird — obwohl das z.T. bestritten wird — doch überwiegend gestattet471. Auch der geschiedene Sorgeberechtigte kann dem Barunterhaltspflichtigen Unterhaltsrück­ stände gegenüber dem Kind wirksam erlassen472. In Frankreich ist wegen der Nichtverfügbarkeit über die Unterhaltsforderung ein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf den Unterhalt für die Zukunft unzulässig; lediglich Abreden über die Ausgestaltung der Unterhaltsbeziehung sind gestattet473. Auf den Kindesunterhalt kann auch im Scheidungsfall nicht wirksam verzichtet werden474; spätere Abänderungsverlangen sind möglich475. Allerdings ist im Scheidungsfall eine Kapitalabfindung (maintenance) möglich (Art. 274 C.civ.)476. Auch die nichteheli­ che Mutter kann nicht bindend erklären, sie wolle für ihr Kind alleine aufkom­ men477. Auf den Ersatzanspruch eines Elternteils kann jedoch, da es sich allein um seine Rückgriffsforderung handelt, ohne gesetzliche Beschränkungen in einem Vergleich verzichtet werden478. Für den nachehelichen Unterhalt ist zu unterscheiden. Bei

465 Stamm 62 f., 141 m.w.Nachw. 466 Näher Banzer 50 ff. 467 Berner Komm.(-Bühler/Spühler) Art. 158 ZGB Rz. 197. 468 Loehr 88 ff; Berner Komm. (-Bühler /Spühler) Art. 145 ZGB Rz. 192,193. 469 Berner Komm.(-Bühler/Spühler) Art. 145 ZGB Rz. 192,193. 470 Näher BG 10.11.1995, BGE 121 III 393 = ZEuP 1997,863 Anm. Schwenzer. 471 Nachw. bei Ewert 58 f. 472 BG 5.3.1981, BGE 107 II 10,13. 473 Benabent/Roy 399; Leveneur J.Cl.civ. Art. 205-211 Fase. 10 Nr. 29 f.; Carbonnier II 526. Vgl. auch Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 A 132. 474 Leveneur J.Cl.civ. Art. 203-204 Nr. 46; Gebler/EschyIle/Ganzer J.Cl.civ. Art. 286-295 Fase. 20 Nr. 27. - Vgl. Cass.req. 26.7.1928, D.H. 1928,463 = D.P. 1929,1,9 Anm. Savatier. Die Nichter­ wähnung des Kindesunterhalts in der Scheidungsvereinbarung schließt ihn daher nicht aus; Cass.civ. 4.3.1987, Bull.civ. 1987,11,34 Nr. 60 = J.C.P. 1987, IV, 161. Schon früher wurde bei verän­ derten Umständen nachehelicher Unterhalt trotz Verzichts zugesprochen; Cass.civ. 23.6.1967, Bull.civ. 1967, II, 163 Nr. 234 = D.S. 1967,711. 475 Cass.civ. 21.4.1982, Bull.civ. 1982, II, 40 Nr. 57 = D.S. 1983, I.R. 450 Anm. Benabent = Defrenois 1983,314 Anm. Massip. 476 Näher zu dieser in der Praxis nicht sehr bedeutsamen Möglichkeit Hein 342 ff. m.w.Nachw. 477 Vgl.Paris 20.5.1983,D.S. 1984,I.R.318 Anm.Huet-Weiller. 478 Cass.civ. 29.5.1985, Bull.civ. 1985,1,152 Nr. 167 = Defrenois 1986,329 Bericht Massip.

einverständlicher Scheidung können die Ehegatten den Unterhalt frei vereinbaren; auf die Ausgleichsleistung kann verzichtet werden479. Die Unterhaltsrente wegen Bruchs der ehelichen Gemeinschaft folgt hingegen den allgemeinen Regeln und ist daher unverzichtbar480. Das englische Recht läßt Unterhaitsvereinbarungen grundsätzlich zu, enthält aber eine Reihe von Beschränkungen. So kann die gesetzliche Unterhaltspflicht der Ehe­ gatten nicht vollständig ausgeschlossen werden481. Gleiches gilt für Vereinbarungen über den Kindesunterhalt482. Ferner steht die Vereinbarung auch einer behördlichen Unterhaltsfestsetzung nach dem Child Support Act 1991 nicht entgegen483. Schon bislang sind Vereinbarungen unwirksam, wonach keine spätere gerichtliche Ent­ scheidung beantragt werden darf484. 485 Soweit auf den Trennungsunterhalt verzichtet werden kann, gilt das wegen der möglichen Belastung der Öffentlichkeit nicht schrankenlos: „The wife’s right to future maintenance is a matter of public concern, which she cannot harter away"485. Ein Verzicht verliert dann seine Wirkung, wenn aufgrund veränderter Umstände nachträgliche Bedürftigkeit eintritt486. In den Vereinigten Staaten kommt es auf die Art der Vereinbarung und die Haltung des jeweiligen einzelstaatlichen Rechts an. Grundsätzlich können elterliche Verein­ barungen, welche das Kindeswohl verletzen, keine Wirksamkeit gegenüber dem Kind beanspruchen487. Trotz Unterhaltsausschluß kann — wie etwa in Kalifornien ent­ schieden wurde - später gleichwohl Kindesunterhalt verlangt werden488. Heute braucht bei einer unter dem gesetzlichen Mindestunterhalt Hegenden Vereinbarung das Unterhaltsbegehren auf keine Änderung der Verhältnisse gestützt zu werden489. Nach dem Uniform Marriage and Divorce Act binden Vereinbarungen über den

479 Saujot Defrenois 1983,271. 480 Zum alten Recht Teigelack 53 ff. m.w.Nachw. 481 Näher Lowe/Douglas 752 f.- Zur Entwicklung vertraglicher Vereinbarungen bei Trennung näher Donaldson 47 ff. 482 Cretney/Masson 509 f.- Zur Abänderung Dawson/Stevens].?. 1991,121. 483 C.S.A.1991 s.9(3), (4).-Vgl.Knights Fam.L. 1997,561. 484 M.C.A.1973 s.34(l)(a). Vgl. dazu Jessel v.Jessel, [1979] 3 A11.E.R.645, [1979] 1 W.L.R.1148 (C.A.). - Zur Unwirksamkeit des Versprechens der Ehefrau, im Scheidungsfall keine gerichtliche Unterhaltsanordnung für sich und das gemeinschaftliche Kind zu beantragen, da die Gerichtsbar­ keit nicht ausgeschlossen werden kann, s. Bennett v. Bennett, [1952] 1 K.B. 249, [1952] 1 All E.R. 413 (C.A.). 485 Hyman v. Hyman, [1929] A.C. 601,629 per Atkin, LJ. 486 National Assistance Board v. Parkes, [1955] 2 Q.B. 506, [1955] 3 Ah E.R. 1 (C.A.). - Zur ge­ richtlichen Abänderbarkeit von Unterhaltsvereinbarungen siehe M.C.A. 1973 s. 35. 487 Crumb v. Gordon, 157 Ga.App. 839,278 S.E.2d 725 (1981); Guille v. Guille, 196 Conn. 260, 492 A. 2d 175 (1985); Tiokasin v. Haas, 370 N.W.2d 559,562 (N.D. 1985); Halum v. Halum, 492 N.E. 2d 30,33 (Ind.App. 1986) (unwirksamer Abänderungsausschluß). - Vgl. auch Krause, in: MeuldersKlein/ Eekelaar I 389. 488 Allen v. Allen, 138 Cal.App.2d 706,292 P.2d 581,583 (1956).- Entsprechend bei einer Be­ grenzung, unter Berufung auf Kindeswohl und öffentliche Ordnung, Ondrasek v. Tenneson, 158 Wis.2d 690,462 N.W.2d 915, Bericht 17 FLR 1094 (App. 1990); Lawrence v. Lawrence, 574 So.2d 1376,1381,Bericht 17 FLR 1189 (Miss. 1991). 489 So ausdrücklich Cal.Civ.Code Ann. § 4065 (c) (1994).

Kindesunterhalt das Gericht nicht490. Es kann daher die einzelstaatliche Unterhalts­ richtlinie anwenden und höheren Unterhalt zusprechen491. Auch einer elterlichen Vereinbarung, unter dem Betrag der Unterhaltsrichtlinie zu bleiben, wurde keine Wirkung beigemessen492. Auf der anderen Seite sind Abreden, welche einen Elternteil von seiner Ver­ pflichtung befreien, nicht per se wegen Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung (public policy) nichtig493. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein leistungsfähiger Ver­ pflichteter an seine Stelle tritt494. In New York setzt eine Unterhaltsansprüche aus­ schließende Abfindung des Kindes eine gerichtliche Genehmigung voraus495. Die Rechtsprechung hat vielfach bekräftigt, die Mutter könne den Unterhaltsanspruch als solchen nicht aufgeben496 oder der abgegoltene Verzicht auf die Vaterschaftsklage stehe einem nachträglichen Unterhaltsregreß nicht entgegen497. Im übrigen werden Rückstände vom laufenden Unterhalt unterschieden. Haben Dritte an Stelle des Verpflichteten geleistet, so erwerben sie einen Ersatzanspruch gegen ihn. Dieser Anspruch unterliegt aber rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen wie jede andere Schuld498. Folglich gestattet man vielfach einem Elternteil — etwa gegen das Versprechen künftiger regelmäßiger Zahlungen — auf die Rückstände zu verzichten499. Die solche Vereinbarungen grundsätzlich nicht zulassende Gegenauf­ fassung argumentiert nicht so sehr mit einer Beeinträchtigung des Kindesanspruchs, sondern mit der weiterbestehenden gerichtlichen Zuständigkeit für die Überwa­ chung angeordneter Unterhaltsleistungen500. 490 UMDA 1970 §306(b). 491 In re Marriage of Micaletti, 796 P.2d 54,56 (Colo. App. 1990).- Ebenso Cox v. Cox, 776 P.2d 1045,1047 (Alaska 1989). 492 Ching v. Ching, 751 P.2d 93,96 (Haw.App. 1988). 493 Trotz grundsätzlichen Verzichtsverbots läßt eine zeitweilige Aussetzung im Kindesinteresse zu, Dubrocv. Dubroc, 388 So. 2d 377,380 (La. 1980).- Zu La.Stat.Ann. § 9:315.1. D (1991 & Supp. 1999) vgl. Nations La.L.Rev. 50 (1990) 1082 f. 495 Vgl. Bengis v. Bengis, 227 NJ.Super. 351,547 A.2d 701,707 (1987); Estes v. Albers, 504 N.W. 2d 607, Bericht 19 FLR 1530 (S.D.1993). 495 Fam.Ct.Act §516(a)(c) (McKinney 1999). - Ob bei ihrer Erteilung nachträglich noch „unconscionability“ (Übervorteilung) zu Lasten des Kindes eingewendet werden kann, ist zwei­ felhaft. Gegen die Zulassung, Avildsen v. Prystay, 17 FLR 1574 (N.Y.App.Div. 1991).- Zu den Ge­ nehmigungserfordernissen in Kalifornien siehe Cal.Fam.Code Ann. § 4065 (a), (b) (1994). 496 Fauver v. Hansen, 803 P.2d 1275,1278 f. (Utah App. 1990). 497 Dep.of Public Aid ex rel. Cox v. Miller, IS FLR 1165 (111.1992).-Trotz fehlender gerichtlicher Genehmigung kann dem Unterhaltsverlangen des Kindes aber wegen widersprüchlichen Verhal­ tens der Mutter „equitable estoppel" entgegengehalten werden; vgl. In re Marriage of Webber, 191 Ill.App.3d 327,547 N.E.2d 749,751 f. (1989). 498 Siehe Hunter v. Hunter, 669 P.2d 430, 431 f. (Utah 1983) zu Verzicht (waiver) und „estop­ pel“. 499 Andersen v. Andersen, 89 Idaho 551,407 P.2d 304,307 (1965);Millerv.Miller, 29 Or.App. 723, 565 P.2d 382,385 (App. 1977); Hartman v. Smith, 100 Wash. 2d 766,674 P.2d 176,178 (1984); Brannock v. Brannock, 104 N.M. 385,722 P.2d 636,637 (1986) (Erwähnt wird nur, eine solche Vereinba­ rung dürfe die Rechte Dritter nicht verletzen. Daß offenbar auch der Kindesanspruch erlöschen sollte, wird aber nicht problematisiert). 500 Williams v. Patton, 796 S.W.2d 526,529 f, Bericht 16 FLR 1541 (Tex.App. 1990).

Ein Verzicht auf nachehelichen Unterhalt wird zwar überwiegend für zulässig ge­ halten501, unterliegt aber engen Grenzen in bezug auf die Angemessenheit des In­ halts und das Wissen um die zugrundeliegenden Tatsachen und die Folgen502. Eben­ so wie beim Trennungsunterhalt geht die Tendenz dahin, dem Schuldner nicht zu gestatten, sich seiner Verpflichtung ohne weiteres zu entledigen503.

III. Abtretbarkeit und Pfändbarkeit 1. Die Abtretung fuhrt zu einem rechtsgeschäftlichen Gläubigerwechsel; die Forderungspfändung weist die Forderung ebenfalls einem anderen Gläubiger zu. Beide Komplexe sind hier anzusprechen, weil sie nicht nur für den Zugriff des Un­ terhaltsgläubigers selbst, sondern auch für den Rückgriff und die Beziehungen zu Dritten von Belang sind504. Insofern sind vor allem die für Unterhaltsansprüche geltenden Besonderheiten - nämlich Abtretungs- und Pfändungsbeschränkungen — zu beachten. Zwar Hegt ein den Lebensunterhalt des Berechtigten sichernder Schutz auf der Hand; weder soll ihm der Lebensbedarf entzogen werden, noch soll er selbst leicht­ fertig die Forderung aufgeben können. Allerdings kann auch der Unterhaltsgläubi­ ger ein Interesse an der Verfügung über die Forderung, insbesondere bezüglich rückständigen Unterhalts haben. Ferner sind Dritte nicht nur gewöhnliche Gläubi­ ger, sondern auch Unterhaltsberechtigte (z.B. voreheliche Kinder), welche Zugriff auf eine Forderung ihres Schuldners nehmen möchten, etwa gegen einen neuen Ehegatten. Nach deutschem Recht sind gesetzliche Unterhaltsrenten nur bedingt pfändbar, d.h. sie dürfen, da die Lebensgrundlage des Berechtigten nicht gefährdet werden soll, grundsätzlich nicht gepfändet werden (§850b I Nr. 2 ZPO). „Unterhaltsrente“ ist jede auf Geld gerichtete Unterhaltsforderung, welche durch wiederkehrende Lei­ stungen zu erfüllen ist. Daß die Höhe schwanken kann, steht nicht entgegen505. Zur Milderung von Härten kann das Vollstreckungsgericht die Pfändbarkeit durch konstitutiven Ausspruch dann zulassen, wenn die Vollstreckung in das sonstige bewegliche Schuldnervermögen zu keiner vollständigen Befriedigung zu führen verspricht und die Pfändung der Billigkeit entspricht (§ 850b II ZPO). Dies hat Be­ deutung für die Pfändung des Taschengeldanspruchs des Ehegatten, die nach h.M. 501 Graham v. Graham, 174 Cal.App. 2d 678, 345 P.2d 316, 319 f. (1959). - Für eine vor Ehe­ schließung getroffene Vereinbarung s. Williams v. Williams, 166 Ariz. 260, 801 P.2d 495,17 FLR 1111 (1991) (App.) m.w.Nachw. Vgl. auch UMDA 1970 § 306(a); Kellerhals 27 ff. 502 Nachw. bei Walker Fam.Adv. 6 (1984) 22 f. Besonderen Formanforderungen unterwirft ihn La.Civ.C. Ann. Art. 116 (1999). Dazu Rigby La.L.Rev. 58 (1998) 924 ff. 503 Nachw.bei Broum I.C.L.Q.13 (1964) 154f. 504 Zur Konkurrenz der einzelnen Unterhaltsberechtigten untereinander s. § 8 B VI, zur Kon­ kurrenz mit anderen Ansprüchen § 15 B II 7. 505 OLG München 14.3.1988, FamRZ 1988, 1161, 1162. - Vgl. auch Stein/Jonas(-Brehm) §850b ZPO Rz. 11.

grundsätzlich zulässig ist506. Die Pfändung wird in direkter507 oder entsprechender Anwendung508 des § 850b II ZPO nur dann zugelassen, wenn der Anspruch zusam­ men mit dem übrigen Unterhaltsanspruch des Ehegatten die Pfändungsfreigrenzen des §850c ZPO übersteigt. Die Pfändung eines geringen Taschengeldanspruchs würde hingegen regelmäßig unbillig sein509. Da die Anspruchshöhe jedoch von Ver­ mögen, Einkommensverhältnissen, Lebensstil und Zukunftsplanung der Ehegatten abhängt, stehen der Bestimmbarkeit der Forderung Berechnungsschwierigkeiten entgegen510, wenn man nicht — jedenfalls für den Gläubigerzugriff — gewisse, hier nicht näher zu vertiefende, Pauschalisierungen in Form bestimmter Prozentsätze vor nimmt511. Auch die Beurteilung der Abtretbarkeit ist schwierig, weil sie wiederum davon ab­ hängt, ob eine Forderung der Pfändung unterworfen ist (§400 BGB). Bleibt die nicht sicher voraussehbare Möglichkeit einer Billigkeitspfändung außer Betracht, weil das Prozeßgericht nicht anstelle des Vollstreckungsgerichts handeln kann, so besteht im Ergebnis Unpfändbarkeit512. Demgemäß ist nach dieser Auffassung vor Freigabe keine Abtretung möglich513. Andere wollen großzügiger sein und allein auf die Voraussetzungen des § 850b II ZPO abstellen. Da es auch keiner konstitutiven Entscheidung des Vollstreckungsgerichts bedürfe, sei eine Abtretung möglich. Sie ist jedoch auf den Betrag beschränkt, welcher den Notbedarf übersteigt514. Solange das Gesetz eindeutig nur die Billigkeitspfändung zuläßt und sich der abtretbare Anteil

506 BVerfG 13.6.1986, FamRZ 1986, 773. - Für Unpfändbarkeit im Hinblick auf den Schutz der Ehe nach Art. 6 I GG, Struck AcP 187 (1987) 423 ff. Ebenso, unter besonderer Betonung der mangelnden Bestimmtheit Stnid JurBüro 1988,1111 ff - Die Pfändbarkeit verneinen, da dadurch eine Inhaltsänderung in eine reine Geldforderung eintrete z.B. LG Köln 9.3.1981, FamRZ 1983, 520 (LS) Anm. Acktnann; AG Dieburg 18.2.1991, FamRZ 1991,729. Ferner Braun AcP 195 (1995) 335 ff.; Gernhuber/Coester-Waltjen § 21 116 (S. 236). 507 OLG Stuttgart: 26.4.1983, OLGZ 1983,347 = FamRZ 1983,940; 4.3.1997, FamRZ 1997, 1494; OLG München 14.3.1988, FamRZ 1988,1161; OLG Celle 4.10.1990, FamRZ 1991,726 = NJW 1991, 1960; OLG Frankfurt 27.1.1991, FamRZ 1991, 727, 728 je m.w.Nachw.; Ertnan (-Heckelmann) § 1360a BGB Rz. 32. 508 MünchKomm.(-Wacke) § 1360 BGB Rz. 28 m.w.Nachw. 509 So etwa OLG Nürnberg 28.1.1998, FamRZ 1999, 505; LG Köln 25.5.1992, Rpfleger 1993,78. - Ebenso, wenn einer hohen Steuerforderung lediglich ein niedriger oder durchschnitt­ licher Taschengeldanspruch gegenübersteht; FinG Berlin 23.4.1991,FuR 1992,48 Anm. Niemeyer. 510 Zur unwirksamen Pfändung mangels näherer Bezifferung s. OLG Hamm 26.10.1989, FamRZ 1990,547; OLG Köln 21.12.1990, FamRZ 1991,587. 511 Dazu etwa OLG Frankfurt 27.1.1991, FamRZ 1991, 727 (Pfändbarkeit nur von sieben Zehnteln des Anspruchs); AG Neustadt a.Rbge. 4.5.1992, Rpfleger 1992, 530 zust. Anm. Ernst (volle Pfändbarkeit von 5 % des Nettoeinkommens). 512 BGH: 11.11.1959, BGHZ 31, 210, 217 = FamRZ 1960,110,112£; 31.10.1969, FamRZ 1970, 23, 24 = NJW 1970, 282 (Altenteilsvereinbarung). - Ebenso für die Aufrechnung, OLG Hamburg 29.11.1991, FamRZ 1992,328,329. 513 Johannsen/Henrich(-Graba) § 1614 BGB Rz. 5; RGRK(-Mutschler) vor § 1601 BGB Rz. 4; Soergel(-Häberle) vor §1601 BGB Rz. 4. - Für den Familienunterhalt MünchKomm.(-Wacke) § 1360 BGB Rz. 28.- Vgl. auch Nörr/Scheyhing(-Scheyhing) § 3 V1 (S. 37 N. 54). 514 Lüderitz Rz. 726; Staudingerf- Kappe /Engler) vor § 1601 BGB Rz. 88. Nicht eindeutig Göppinger/Wax(-Strohal) Rz. 100.

nicht sicher ermitteln läßt, dürfte freilich im Grundsatz der engeren Auffassung zu folgen sein. Die Abtretung unpfändbarer Unfallrentenansprüche wird ausnahmsweise dann für zulässig gehalten, wenn der Zessionar dem Zedenten zuvor den vollen Gegen­ wert der abgetretenen Forderung gewährt hat und der Zedent ihn auch behält515. Hier steht der sozialpolitische Schutzgedanke des § 400 BGB nicht entgegen. Diese Ausnahme wird auch für Unterhaltsansprüche gemacht516. Umstritten ist allerdings, ob ein Anspruch auf Sonderbedarf i.S. des § 1613 II Nr. 1 BGB abgetreten werden kann. Dies wird z.T. bejaht517, von anderen wegen der weiterhin bestehenden Schutzbedürftigkeit verneint518. Für letzteres spricht, daß der Sonderbedarf zwar ei­ nen unregelmäßigen, außergewöhnlich hohen Bedarf betrifft, im übrigen aber Un­ terhalt darsteilt und damit grundsätzlich unpfändbar ist519. 2. Auch die ausländischen Rechtsordnungen beschränken die Abtretbarkeit und Pfändbarkeit des Unterhaltsanspruchs. Nach § 1393 S. 2 des österreichischen ABGB können „Rechte, die der Person ankleben“, nicht abgetreten werden. Auch wenn nach heutiger Auffassung nicht die Höchstpersönlichkeit der Forderung, sondern der Schutz des Zedenten und seiner Familie entscheidet, so sind doch Unterhaltsan­ sprüche nach h.M. unabtretbar520; andere lassen die Abtretung zu, soweit das zur standesgemäßen Lebensführung Notwendige überschritten wird521. Die Zwangsvollstreckung ist im Jahre 1991 neu geregelt worden. Nunmehr ge­ hören gesetzliche Unterhaltsleistungen zu den beschränkt pfändbaren Forderungen (§ 290a I Nr. 10 EO)522. Sie dürfen gepfändet werden, soweit der unpfändbare Frei­ betrag des §291a EO bzw. bei der Pfändung wegen eines Unterhaltsanspruchs der niedrigere Freibetrag des § 291b EO gewahrt bleibt. Nach schweizerischem Recht kann eine Forderung ohne Einwilligung des Schuld­ ners dann abgetreten werden, wenn nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 I OR). Bei höchstpersönlichen Ver­ pflichtungen verbietet die Natur des Rechtsverhältnisses eine Abtretung, wenn die Leistung an einen anderen den Forderungsinhalt verändern oder den Forderungs­

515 BGH: 10.12.1951, BGHZ 4,153,155 = NJW 1952, 337; 19.6.1952, BGHZ 7, 30, 52 = NJW 1952,1249;31.5.1954,BGHZ 13,360,366 = NJW 1954,1153;4.7.1972,BGHZ 59,109,115 = NJW 1972,1703; Larenz SchR AT § 34 II 4 (S. 584). 516 LG München II 1.10.1975, NJW 1976,1796 (im Ergebnis scheiterte die Abtretung aber); Schwab (-Borth) Rz. V 18; Soergel(-Häberle) vor §1601 BGB Rz. 4; Staudingerf-Kappe/Engler) vor §1601 BGB Rz. 89. 517 LG Krefeld 6.9.1983, FamRZ 1983,1269,1270f. (ärztliche Behandlung). - Implizit auch für Unterhaltsrückstand LG Hamburg 8.4.1965, MDR 1966, 234 (Abtretung des Anspruchs auf Erstattung der Behandlungskosten an den Arzt). 518 LG München II 1.10.1975, NJW 1976,1796 (Abtretung an Arzt) auch unter Bezug auf das Persönlichkeitsrecht des Schuldners. Ebenso wohl auch Palandt(-Heinrichs) § 400 BGB Rz. 3. 519 \/^..Johannsen/Henrich(~Graba) § 1613 BGB Rz. 11. 520 Rummel(-Ertt) § 1393 ABGB Rz. 2. 521 Nachw. bei Rummel(-Ertl) § 1393 ABGB Rz. 2. 522 Krit. dazu Mitrovic ÖAV 1992,71. - Früher waren Unterhaltsforderungen nach § 4 LohnpfG nur nach Billigkeit pfändbar; vgl. Berger ÖRiZ 1973,159.

zweck gefährden bzw. vereiteln würde. Der Unterhaltsanspruch als ganzer ist höchst­ persönlicher Natur, daher nicht abtretbar523 und auch der Pfändung entzogen. Dagegen kann die auf eine Geldleistung gerichtete einzelne Unterhaltsforderung nach Art. 164 I OR abgetreten und auch von einem Dritten gepfändet werden524. 525 Allerdings handelt es sich — ebenso wie bei der Unterstützung — um nur beschränkt pfändbare Alimentationsbeträge gern. Art. 93 SchKG525. Zweifel bestehen jedoch bezüglich der Pfändbarkeit des Anspruchs auf den Un­ terhalt der Familie (Art. 163 ZGB)526. Auch eine Pfändung des Anspruchs gegen den anderen Ehegatten auf den Betrag zur freien Verfügung (Art. 164 ZGB) ist nur begrenzt möglich. Gepfändet werden können lediglich Ansprüche auf einzelne Lei­ stungen, nicht das sog. Stammrecht527. Entsprechendes gilt für die Abtretbarkeit528. Ferner ist die Pfändung insoweit ausgeschlossen, als sie der Zweckgebundenheit des Anspruchs widersprechen würde. Dies wird insbesondere für voreheliche Schul­ den angenommen. Auch für Unterhaltsschulden gegenüber einem nichtgemein­ schaftlichen Kind kann der Unterhaltsanspruch des leiblichen Elternteils gegen sei­ nen Ehegatten nicht gepfändet werden529. Nach französischem Recht werden Forderungen ebenfalls durch Abtretung (cession de creance; Art. 1689—1695 C.civ.) übertragen. Der Schutzzweck des Unter­ halts verbietet jedoch, daß der Unterhaltsberechtigte seinen Anspruch abtritt530. Dies gilt auch für den Kindesunterhalt nach Ehescheidung531. Das Gesetz ordnet eine grundsätzliche Unpfändbarkeit von Beträgen und Renten mit Unterhaltscha­ rakter an532. Da hier Unterhalt im weiteren Sinne gemeint ist, fällt darunter auch die nach Ehescheidung zu zahlende Ausgleichsleistung (prestation compensatoire)533. 523 Bretscher 56 ff.; Hausheer/Reusser/Geiser Art. 163 ZGB Rz. 65. - Entsprechend für den Un­ terstützungsanspruch Banzer 48 m.w.Nachw. Ebenso für die Entschädigungsrente des Art. 151 I ZGB, Keller Festschr. Hegnauer 236. 524 Hegnauer KindesR Rz. 23.03; Näf-Hofmann/Näf-Hofmann Rz. 702 f; Hausheer/Reusser/ Geiser Art. 163 ZGB Rz. 66.- Eine Abtretung des Unterhaltsanspruchs des volljährigen Kindes an einen Elternteil zur gerichtlichen Anspruchsgeltendmachung gegen den anderen halten für zuläs­ sig BG 26.11.1981, BGE 107 II 465, 473 f.; OG Zürich 10.1.1991, BIZüRspr. 90 (1991) 15,16 Nr. 5; Hegnauer ZVormW 46 (1991) 68.- Zum Unterhaltsvorschuß s. unten § 22 C II. 525 Banzer 51 f.,217 m.w.Nachw. 526 Bejahend Hausheer/Reusser/Geiser Art. 163 ZGB Anm. 66. Verneinend Meier SchwJZ 1989,243.- Offen gelassen in BG 18.8.1989,BGE 115 III 103,105 f. 527 BG: 9.8.1988, BE 114 III 78,82; 18.10.1988, BGE 114 III 83,86 =J.Trib.l990 1172 Anm. P.R.G. 528 Stamm 141 m.w.Nachw. 529 BG 18.8.1989,BGE 115 III103,107 f; Stamm 142 f. 530 Benabent/Roy 401; Leveneur J.Cl.civ. Art. 205-211 Fase. 20 Nr. 36 m.w.Nachw.; Vigneau Rev.int.dr.comp. 51 (1999) 60; Pelissier 376.- Vgl. auch Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 A 133. 531 Gebler/Eschylle/GanzerJ.Cl.civ. Art. 286-295 Fase. 20 Nr. 28. 532 Art. 14 Nr. 2 Ges. Nr. 91-650 v. 9.7.1991 (J.O. 1991,9226) über die Zwangsvollstreckungs­ reform, welcher Art. 2092-2 C.civ. ersetzte. Der Vollstreckungsschuldner kann für bei ihm gepfän­ dete Summen den unpfändbaren Teil vom Vollstreckungsrichter festsetzen lassen, Art. 43 Dekr. Nr. 92-755 v. 31.7.1992 (J.O. 1992,10530). 533 Cass.civ. 27.6.1985, Bull.civ. 1985, II, 86 Nr. 131 = D.S. 1986J.R.112 Anm. Benabent.-Vgl. Burkhardt 181; Ferid/Sonnenberger(-Ferid) III Rz. 4 A134.

Doch besteht ein grundsätzlicher Unterschied zwischen dem laufenden Unterhalt und Rückständen; für letztere ist der Zweck der Sicherung des unmittelbaren Le­ bensbedarfs entfallen. Dementsprechend gilt das Abtretungsrecht für Rückstände nicht. Über sie kann der Unterhaltsberechtigte verfügen534. Das englische Recht erkennt heute — anders als früher das Common Law — eine Abtretung von Forderungen (assignment) an; sie verschafft einem Dritten die Gläubigerposition. Das nach Equity-Grundsätzen entwickelte „equitable assign­ ment“ erlaubt dem Zessionar unter gewissen Voraussetzungen die Anspruchsdurch­ setzung535. Ein „legal assignment“, d.h. eine Abtretung in Schriftform, ist aufgrund Gesetzes möglich. Gerichtlich zuerkannte Ansprüche auf Unterhalt gelten jedoch als unveräußerlich536. Als Folge der Abtretung könnte Bedürftigkeit eintreten, so daß ihr die öffentliche Ordnung entgegensteht537. Da der Unterhalt aufgrund einer ge­ richtlichen Anordnung geschuldet wird, bedarf es - anders als im kontinentalen Recht - keiner besonderen Begründung, um die Pfändbarkeit auszuschließen. Nach US-amerikanischem Vertragsrecht ist wesentlich für die Forderungsabtretung (assignment) die Übertragung der Inhaberschaft an einer Forderung auf einen ande­ ren538. Der Zessionar (assignee) wird neuer Gläubiger des Schuldners (obligor), muß sich allerdings die gleichen Einreden entgegenhalten lassen, welche bereits bestan­ den539. Nicht abtretbar sind höchstpersönliche Forderungen, bei denen die Identität der Personen wichtig für den Vertrag ist540. Eine Unterhaltsabtretung ist vor allem bei der Gewährung von Sozialleistungen vorgesehen, wobei allerdings die Grenzen zum gesetzlichen Forderungsübergang verschwimmen541. Zur Begründung der Abtretbarkeit wird argumentiert, ein Ge­ richtsurteil auf Kindesunterhalt wirke bei Fähigkeit der Zahlung als gesetzliches Pfandrecht (lien)542. Die Rechte aus einem Urteil können abgetreten werden. Da dies auch für künftige Urteile gilt, können Ansprüche auf zukünftigen Unterhalt ebenfalls abgetreten werden543. Im übrigen ist ein gerichtlich zugesprochener Un­ terhaltsanspruch unabtretbar. Dies gilt auch dann, wenn er noch nicht fällig ist oder noch durch das Gericht abgeändert wird544. Die Rechtsprechung hat aber auch die Abtretung von Ansprüchen auf Unterhaltsrückstände zugelassen545. 534 Cass.civ. 15.5.1973,BuU.civ. 1973,1,147 Nr. 164 = D.S. 1973,478 Anm. B.V; Benabent/Roy 401; LeveneurJ.Cl.civ. Art. 205-211 Fase. 20 Nr. 37.- Vgl. auch Ewert 53 ff. 535 Näher Carl, in: Hadding/Schneider 121 ff. 536 Watkins v. Watkins, [1896] P. 222 (C.A.); Lowe /Douglas 529 (für „unsecured payments“); Cheshire/Fifoot/Furtnston 504. 537 Vgl. auch Treitel 601. 538 Näher Buxbaum/Crawford, in: Hadding/Schneider 336 ff.; Calamari/Perilio § 18-3 (S. 615 f.) m.w.Nachw. Vgl. auch Restatement Contracts 2d § 317 (1981). 539 Vgl. Restatement Contracts 2d § 336(1) (1981). 540 Hay Introduction 65. 541 Siehe 42 U.S.C.A. § 608 (a) (3) (Supp. 1999). Näher §§ 20 C V 2a; 21 C V 2a. 542 Vgl. dazu Lieberman 87. 543 Broyles v. Iowa Dept. of Social Services, 305 N.W. 2d 718,721 (Iowa 1981). 544 So noch wegen Eingriffs in die Rechtspflege Restatement Contracts Ist. §547 (l)(c) (1932).- Vgl. auch Buxbaum/Crauford, in: Hadding/Schneider 342 f. 545 In re Paul (Rabicojff), 24 FLR 1362 (Colo.App. 1998) (Abtretung an Stiefvater).

§ 2 Familiäre und öffentliche Leistungen A. Funktionen von Unterhalt und Rückgriff I. Unterhalt 1. Transferfunktion a)

Leistungsanordnung

aa) Privater Transfer Unterhaltsrang und -rückgriff sind deshalb so verwickelt, weil es um mehrere Be­ ziehungen, nämlich das Handeln von Unterhaltsberechtigten, die Verpflichtungen von Unterhaltsschuldnern und von Dritten - einschließlich der öffentlichen Hand geht. Jede dieser Beziehungen wirft schon für sich allein eine Fülle von Fragen auf, ihr Zusammentreffen macht sie schwer durchschaubar. Der Zugang zur Problematik wird jedoch dann erleichtert, wenn man sich vor Augen hält, daß die Beteiligten auf verschiedenen Ebenen handeln, auf denen jeweils unterschiedliche Zwecke domi­ nieren. Insbesondere lassen sich eine Stufe allgemeinen wirtschaftlichen Handelns von Unterhaltsberechtigtem und -pflichtigem, ferner des Unterhalts- bzw. Lei­ stungstransfers sowie schließlich des Rückgriffs unterscheiden. Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter können wie jede andere Privatperson am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehmen. Der einzelne geht in diesem Rah­ men privatrechtliche Beziehungen ein; er ist gegenüber Dritten Gläubiger und Schuldner wie jeder andere auch. Handeln und wirtschaften die Parteien auf diese Weise jeder für sich, so braucht dies nicht im Zusammenhang mit ihrer Unterhalts­ beziehung zu stehen. Vielmehr wird dann - entsprechend dem Grundsatz der Selbstverantwortung1 - der eigene Lebensbedarf durch eigene Anstrengungen ge­ deckt. Solches Einkommen dient darüber hinaus der Verwirklichung beliebiger Le­ bensziele der Empfänger. Dazu können von ihnen schuld- und arbeitsrechtliche Verträge geschlossen werden, welche unter den Beteiligten abzuwickeln sind. Im Konfliktfall können die Gläubiger der Unterhaltsparteien ohne Zwangsvollstrek­ kung oder spezielle Sicherungsvereinbarungen nicht auf bestimmte Forderungen Zugriff nehmen. Die Stufe solch allgemeinen wirtschaftlichen Handelns der Unter­ haltsparteien und die Einkommenserzielung aus Erwerbstätigkeit sind als solche noch nicht unterhaltsrechtlich geprägt. Allerdings werden aus dieser Teilnahme am 1 Dazu oben § 1 A 11.

Marktgeschehen diejenigen Einnahmen und Erträge erzielt, welche ihrerseits für die Unterhaltsverpflichtung von Bedeutung sind2. Im Unterschied zu dieser allgemeinen wirtschaftlichen Betätigung werden inner­ halb eines vorgegebenen Unterhaltsverbandes kraft Gesetzes Unterhaltsbeziehun­ gen geschaffen; die Unterhaltsverpflichtung stellt eine Sonderbeziehung zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem dar. Zu diesem Zweck bewertet das private Un­ terhaltsrecht Mangellagen und ordnet deren Ausgleich im Wege eines Leistungs­ transfers an3. Zur Durchführung dieses Transfers vom Verpflichteten zum Berech­ tigten wird ein bestimmter Ausschnitt aus den wirtschaftlichen und sozialen Bezie­ hungen der Parteien erfaßt. Es ist daher nicht verwunderlich, daß Veränderungen des jeweiligen Umfelds sich sogleich auf das Unterhaltsrecht auswirken. Die Unterhaltsforderung beruht auf einem besonderen Entstehungsgrund; sie wurzelt in persönlichen Beziehungen wie Ehe und Verwandtschaft, ist statusbezo­ gen. Zwar sind auch dem Unterhaltsrecht Züge des Austausches und der Gegensei­ tigkeit nicht fremd. Gleichwohl ist die Funktion der Unterhaltsforderung von einem allein aus einer schuldrechtlichen Vertragsbeziehung entstandenen Anspruch grundsätzlich verschieden4. Die Transferfunktion des Unterhalts besteht darin, eine Leistung in der Weise zu bewirken, daß der persönliche Lebensbedarf des Bedürftigen vom Verpflichteten si­ chergestellt wird. Letzterer erzielt damit Einnahmen aus einem privaten Transfer5. Hatte der Verpflichtete Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, so wird dieses nun­ mehr in der Familie umverteilt6. Ferner können Güter überlassen oder bestimmte Dienstleistungen wie Pflege und Erziehung erbracht werden. Der Zweck dieses Transfers bestimmt die Art, den Umfang und die Dauer der Leistung. Er setzt ihm aber auch Grenzen. Die Schwierigkeit der Ermittlung der Unterhaltshöhe beein­ flußt auch die Durchsetzung der Verpflichtung, da die Nichtfestsetzung oft Vorstufe der Nichtdurchsetzung ist. Vor allem dann, wenn die Familienmitglieder nicht oder nicht mehr Zusammen­ leben, reicht ein „intrafamilialer Transfer“, d.h. eine innerfamiliäre Umverteilung, nicht mehr aus; ein interfamilialer Transfer wird notwendig7. Hier ist nicht mehr si­ chergestellt, daß es zu dem vorausgesetzten Transfer, insbesondere zur Leistung von Kindesunterhalt, kommt. Die Versorgung von Kindern - einschließlich ihrer Aus­ bildung und Erziehung - verlangt bei elterlicher Trennung und Ehescheidung regel­ mäßig Barunterhalt über einen längeren Zeitraum. Solche Familienkonstellationen

2 Vgl. für das Sozialrecht Burger VSSR 1991,208 ff.; Hohmann-Dennhardt KritV 1987,120 ff. 3 Vgl. Gernhuber FamRZ 1983,1072. 4 Vgl. auch Müller-Freienfels Festschr. Beitzke 313 f. 5 Die amtliche Einkommenstatistik erfaßt den Barunterhalt und ähnliche finanzielle Unter­ stützungsleistungen von nicht im gleichen Haushalt lebenden Familienangehörigen als „laufende Übertragungen von anderen Haushalten“; vgl. Buchhofer 94,97 f., 220.- Vgl. im übrigen Pfaff/Ker­ schreiter, in: Kaufmann 131 ff.; Burger VSSR 1991,210. 6 Von einer „Umverteilungsgemeinschaft“ sprechen Zacher DÖV1970,14; Ruland FuR 1991, 315.-Vgl. auch Kohli, in: Vaskovics 285 f. 7 Vgl. Ffaff/Kerschreiter, in: Kaufmann 135; Martiny ZfRSoz. 8 (1987) 31 f.

lösen daher ein gesteigertes Regelungsbedürfnis aus, ohne daß noch ein eigentliches familiäres Miteinander vorhanden zu sein braucht. Diese Ablösung der Unterhalts­ beziehungen von ihrem sozialen Hintergrund fuhrt zu dem „Phänomen unserer Gesellschaft, daß immer mehr Leute für andere Personen Unterhalt zahlen sollen, ohne den geringsten Einfluß auf deren Lebensgestaltung oder auch nur die geringste familiäre Gegenleistung dafür erwarten zu dürfen“8. Es wird noch im einzelnen zu zeigen sein, wieweit die Familienentwicklung in diese Richtung geht. Jedenfalls nimmt auch die Nichterfüllung von Unterhaltspflichten zu und wird damit sicht­ barer9. bb) Bedürftiger Der Bedürftige darf sich auf die besondere Verteilungsordnung des Unterhalts­ rechts berufen, wenn er sich selbst nicht unterhalten kann, er seinen Lebensbedarf also nicht durch eigene Anstrengungen sichern kann. Hierfür muß seine Situation bewertet werden. Er kann sich etwa in einer Ausbildung befinden oder behindert sein. Der Unterhalt stellt häufig nicht die einzige und auch nicht die bedeutendste Einnahmequelle des Bedürftigen dar10. Allerdings sinkt mit abnehmender Bedürf­ tigkeit grundsätzlich auch die Anspruchshöhe. Es braucht dann kein Transfer statt­ zufinden, wenn es an der Bedürftigkeit des Anspruchstellers fehlt. Insbesondere ei­ genes Vermögen und eigene Einkünfte schließen die Bedürftigkeit aus. Gleiches gilt, wenn der Anspruchsteller sich selbst unterhalten könnte und bloß arbeitsscheu ist. Die Bedürftigkeit kann auch fehlen, wenn andere - vor allem weitere Verpflichtete den Bedarf gedeckt haben. Näher zu untersuchen ist noch, in welchem Umfang dies andere Dritte sein können. Werden in einer solchen Situation gleichwohl Leistungen des potentiell Ver­ pflichteten erbracht, so gehören sie auf die Stufe des allgemeinen privatrechtlichen Handelns, dienen sie keinem Unterhaltszweck. Potentiell Berechtigter und Ver­ pflichteter können sich - wie sonst auch — auf rein rechtsgeschäftlicher Basis begeg­ nen. Ein nur moralisch oder vermeintlich Berechtigter oder Verpflichteter kann sich daher bei entsprechender Einstufung der Lage nicht mehr auf die Unterhaltsord­ nung berufen. Praktisch wird dies etwa bei den in vielfältiger Weise möglichen Hil­ feleistungen erwachsener Kander für ihre betagten Eltern11. Ein Kind, welches einen entsprechenden Einsatz oder Anteil auch von seinen Geschwistern verlangt, sieht sich nicht selten dem Einwand ausgesetzt, es habe seine Leistungen einem Nichtbe­ dürftigen geschenkt und hätte eben ein Entgelt verlangen sollen. Für jeden Transfer ist daher festzulegen, wer wann der richtige Berechtigte ist und Leistungen verlan­

8 So Diederichsen Festschr. Beitzke 177 f. 9 Vgl. Boigeol ZfRSoz. 8 (1987) 58 ff. 10 Siehe etwa Buchhofer 98 f., 105 f. zu Ein-Elternteil-Familien. 11 Zu den fließenden Übergängen zwischen bloßen Hilfeleistungen und notwendiger Unter­ stützung s. etwa Walker/PrattJ.Marr.Fam. 53 (1991) 3 ff. m.w.Nachw. - Vgl. auch unten § 2 B VI 3.

gen kann. Bestehen mehrere solche Beziehungen, so geht es darum, ob sie nebenein­ ander existieren können. Ist das nicht der Fall, so können die Ansprüche mehrerer Bedürftiger in eine Reihenfolge gebracht werden. Es wird noch zu zeigen sein, daß Unterhaltsgläubiger auf andere vor- und gleichrangig Berechtigte Rücksicht neh­ men müssen.

cc) Verpflichteter Aufgrund der Transferfunktion des Unterhalts kann es keinen Zweifel daran ge­ ben, daß das, was der Berechtigte erhält, dem Verpflichteten genommen werden muß12. Da der Verpflichtete einen bestimmten Anteil des von ihm erwirtschafteten Einkommens weiterzugeben hat, ist auch seine wirtschaftliche Situation zu erfassen und zu bewerten. Dies ist die Ursache für die Ähnlichkeit der unterhaltsrechtlichen Problematik mit dem ebenfalls direkte Transferleistungen anordnenden Steuer­ recht13. Hauptschwierigkeit der Bestimmung der Verpflichtung ist die Unterschied­ lichkeit der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse. So kann der Verpflichtete vermögend und erwerbstätig, aber auch „Hausmann“, arbeitslos oder Strafgefange­ ner sein. Ein Transfer findet dann nicht statt, wenn der Verpflichtete selbst nicht lei­ stungsfähig ist, weil kein eigenes Vermögen oder Einkünfte vorhanden sind. Kommen mehrere Verpflichtete in Betracht, so ist festzulegen, in welchem Ver­ hältnis sie zueinander stehen14. Ein Nebeneinander ist möglich, wenn spezifische Aufgaben erfüllt werden, z.B. gleichzeitig Bar- und Betreuungsunterhalt geleistet wird. Verbreitet ist aber auch eine — noch zu untersuchende — hierarchische Reihen­ folge von Verpflichteten, welche unterstellt, daß - je nach Rang - ein Verpflichteter für den anderen eintritt.

dd) Besondere Beziehung Die Konstruktion der Unterhaltsbeziehung als von den persönlichen Verhältnis­ sen der Parteien abhängiger Transfer wirft insbesondere die Frage auf, wann der Zweck der Lebensbedarfdeckung schon durch Zuwendungen Dritter erreicht wird. Dies zwingt zum einen zu einer Eingrenzung derjenigen Personen, welche ihrerseits nur in einer Unterhaltsbeziehung stehen; zum anderen ist das Verhältnis der Dritten gewährten oder von ihnen erhaltenen Leistungen zu klären. Bezieht man sie im

12 Vgl. Müller-Freienfels Festschr. Beitzke 314 ff. 13 Zum Einkommensbegrif des Einkommensteuerrechts (§2 EStG) näher Tipke JuS 1985, 347 ff. m.w.Nachw. 14 Sozialwissenschaftlich werden vier Modelle familiärer Hilfen unterschieden. Ein additives Modell geht davon aus, daß verschiedene Hilfen Zusammentreffen, ein asymmetrisches Modell weist die Hilfeleistung lediglich einer Gruppe zu, während nach dem hierarchisch-kompensatori ­ schen Modell die Hilfeleistungen in einem Rangverhältnis stehen, aber als substituierbar angese­ hen werden. Ein viertes Modell geht von einer sich ergänzenden aufgabenspezifischen Aufteilung aus; näher m.w.Nachw. Spitze/Logan J.Marr.Fam. 52 (1990) 422 f.

Wege mittelbarer Unterhaltsbeziehungen in den Transfer mit ein, so fuhrt dies zu einer Ausdehnung der Unterhaltsbeziehungen und zu Abgrenzungsschwierigkeiten15. Überhaupt sind Reibungen zwischen der Unterhaltsbeziehung und der allgemei­ nen wirtschaftlichen Betätigung unausweichlich. Es ist abzugrenzen, auf welche Ver­ hältnisse es ankommt und wie sie zu bewerten sind, wer zur Unterhaltsbeziehung zählt und wer nur ein sonstiger Dritter ist16. Will man die Unterhaltsbeziehung be­ günstigen, so ist der Zugriff der Gläubiger des Bedürftigen auf die Unterhaltsforde­ rung zum Schutze des Unterhaltstransfers zu beschränken. Auf der anderen Seite kann der Unterhaltsberechtigte gegenüber einem Normalgläubiger des Verpflichte­ ten begünstigt werden, insbesondere indem man der Unterhaltsverbindlichkeit Vor­ rang vor anderen Schulden des Verpflichteten einräumt oder dem Berechtigten Pfändungsprivilegien zubilligt17. Hier ist der Dritte Konkurrent des Unterhaltsbe­ rechtigten. Darüber hinaus kann man daran denken, dem Unterhaltsberechtigten aus der Unterhaltsbeziehung heraus einen Zugriff auf Forderungen seines Schuldners gegen Drittschuldner zu gestatten. Er macht dann anstelle des Unterhaltsschuldners dessen Gläubigerrechte gegen Dritte geltend. Die Leistung wird derart abgezweigt, daß der Unterhaltstransfer unter Ausschaltung des Unterhaltsschuldners stattfindet18. Auch hierin liegt eine Begünstigung des Unterhaltsberechtigten. b)

Verhaltenssteuerung

aa) „Eine Familie, deren Angehörige sich gegenseitig auf den Rechtsstandpunkt stellen, ist in den meisten Fällen als gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Verband bereits zerfallen: rufen sie den Richter an, so gehen sie auch schon auseinander“19. Diese Einsicht E. Ehrlichs kann auch heute noch Geltung beanspruchen. Familiäre Beziehungen haben in weitem Umfang vor- und außerrechtlichen Charakter, da fa­ milienrechtliche Pflichten weitgehend ohne rechtlichen Zwang erfüllt werden. Die Familie bildet ein komplexes soziales Beziehungsgeflecht, das sich nach außen hin abschließt. Die Handlungen der Familienmitglieder werden oft von wesentlich an­ deren Wertungen als rechtlichen beeinflußt; Rechtsregeln haben für sie nur symbo­ lische Bedeutung. Es ist schwierig, gerade die Auswirkungen des Unterhaltsrechts von anderen rechtlichen und sozialen Normen zu isolieren und näher zu ermit­ teln20. Noch diffiziler ist es, bestimmte Wirkungen auf konkrete Einzelnormen und de­ ren Auslegung zurückzufuhren. Wagt man schließlich Prognosen, welche Verhal­ tensänderungen bestimmte Auslegungen des geltenden Rechts hervorrufen könn­ ten, so sind Vermutungen und rechtspolitische Annahmen unausweichlich. Hierfür 15 16 17 18 19 20

Dazu unten § 12. Siehe oben § 1 D I 3. Dazu § 8. Siehe § 14. Ehrlich 45. - Zustimmend Limbach, in: Coester/Zubke 39 f. Dazu Martiny ZfRSoz. 8 (1987) 31 f.

bildet die Auseinandersetzung um die Neuregelung des nachehelichen Unterhalt ausschließenden Fehlverhaltens eines Ehegatten (§ 1579 BGB) ein gutes Beispiel21. Im folgenden geht es jedoch weniger um diese generellen Auswirkungen des Unter­ haltsrechts, sondern um die Verhaltensanordnungen für den individuellen Konflikt zwischen Berechtigtem, Verpflichtetem und Drittem. bb) Unterhaltsverpflichtungen erschöpfen sich regelmäßig nicht in einmaligen Leistungen. Vielmehr soll der Unterhalt die Bedürfnisse des Berechtigten rechtzei­ tig, regelmäßig und vollständig decken. Daher beansprucht das Unterhaltsrecht in mehrfacher Weise verhaltenssteuernde Wirkungen. Dies gilt in erster Linie für die direkte Erfüllung der Verpflichtung, also die tatsächliche Unterhaltsgewährung. Das Unterhaltsrecht wird vor allem für die zerfallende Familie oder im Rahmen gestör­ ter Familienverhältnisse relevant, so daß es leicht zu einer Lücke zwischen Anspruch und Erfüllung kommt („compliance gap“)22. Das Unterhaltsrecht hat insoweit Zwangscharakter, als es unmittelbar die Deckung der Lebensbedürfnisse einer Per­ son zu sichern versucht; es setzt ein „sozialethisches Minimum“23. In erheblichem Umfang werden dem Unterhaltspflichtigen auch Obliegenheiten auferlegt, an denen gemessen wird, ob er den jeweiligen Verhaltenserwartungen entspricht. Der Verpflichtete hat insbesondere entsprechende Mittel zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zu erwirtschaften; insoweit wird die Freiheit zur wirt­ schaftlichen Selbstbestimmung und familiären Aufgabenverteilung erheblich ein­ geschränkt. Noch einzugehen sein wird auf die erforderlichen Anstrengungen an­ gesichts einer Mehrheit von Berechtigten, beispielsweise aus mehreren Ehen24. Entsprechende Obliegenheiten bestehen auch für das Ausgabeverhalten, insbeson­ dere die Verschuldung. Die Obliegenheit wird im allgemeinen von einer eigentlichen Verpflichtung un­ terschieden. Ein bestimmtes Verhalten des Belasteten zieht eine nachteilige Rechts­ folge nach sich, welche nicht in einem Erfüllungsanspruch oder einem Schadenser­ satzanspruch wegen Obliegenheitsverletzung besteht25. Es ist üblich, von einer un­ terhaltsrechtlichen Obliegenheit des Verpflichteten zu sprechen, daß er seine Lei­ stungsfähigkeit bewahrt. Insofern besteht sie allerdings nicht im eigenen Interesse, sondern in dem des Berechtigten. Die Obliegenheit ist stets auf die primäre Ver­ pflichtung zur Unterhaltsleistung bezogen; Sanktion der Nichterfüllung ist insbe­ sondere die Anrechnung eines fiktiven Einkommens26. Zwar wurde vorgeschlagen, die Nichterfüllung des Unterhaltsanspruchs als Fall selbstbewirkter Leistungsunfä­ higkeit den allgemeinen Regeln über Leistungsstörungen zu unterwerfen, insbeson­ dere Schadensersatzansprüche einzuräumen27. Dies würde jedoch zu einer Verselb­ 21 Vgl. Limbach 4. DFGT 40 ff. m.w.Nachw. Siehe auch unten § 13 B II lb. 22 Vgl. Pearson/Thoennes/Tjaden L.Soc.Rev. 23 (1989) 571. - Zum Zwangscharakter bereits von Hussarek GrünhZ 20 (1893) 482 f. 23 So Schwab, in: Schwab /Henrich 57. 24 Vgl. unten § 10 B II lb zum „Hausmann“. 25 R. Schmidt 315.Vgl.auch Wieling AcP (1976) 345ff. 26 Winkler von Mohrenfels FamRZ 1981,522 f. - Siehe auch unten § 3 B II 1c. 27 So insbesondere von Krog FamRZ 1984,539 ff.; ders. DAVorm. 1985,625 ff.

ständigung der Verhaltenspflichten und von den ökonomischen Grundlagen der Unterhaltsbeziehung losgelösten Schadensersatzansprüchen fuhren. Da das Beziehen von Unterhalt stets auch Abhängigkeit bedeutet, entstehen Spannungen mit dem Autonomiestreben des Einzelnen ebenfalls auf der Berechtig­ tenseite der Unterhaltsbeziehung28. Insoweit liegt nicht nur in verhaltensbezogenen Ausschlußgründen, sondern bereits in der Bestimmung des angemessenen Unter­ halts - etwa für einen Studenten - auch ein Element der Fremdbestimmung, näm­ lich die Erwartung eines bestimmten Verhaltens insbesondere für den Lebenszu­ schnitt und das Betreiben des Studiums29. Ganz allgemein hat sich der Unterhaltsberechtigte nach dem Grundsatz der Selbsterhaltung so zu verhalten, daß er seinen Lebensunterhalt — soweit wie möglich — durch Erwerbstätigkeit bzw. Vermögenserträge decken kann30; er hat darüber ge­ gebenenfalls Auskunft zu geben31. Ein nicht wirklich Bedürftiger wird auf eigene Anstrengungen verwiesen. Insofern entstehen nicht nur schwierige unterhaltsrecht­ liche Abgrenzungsfragen. Es drohen auch Disharmonien, wenn diese Erwartungen — etwa an die Zumutbarkeit einer Arbeit — für den privatrechtlichen Unterhalt höher angesetzt werden als für sozialrechtliche Ansprüche des Bedürftigen. Die Subsidiari­ tät der Sozialleistung ist bei milderen Anforderungen gefährdet, weil sie dann leich­ ter erhältlich ist32.

2. Besonderheiten von Betreuung und Naturalleistung a)

Leben im Unterhaltsverband

Für die zusammenlebende Kernfamilie von Eltern und Kindern stellen die Un­ terhaltsbeziehungen die ökonomische Basis dieser Lebensgemeinschaft dar. Die Haushaltsgemeinschaft bildet ein Verteilungssystem privater Natur, das dort wirk­ sam wird, wo einzelne Familienmitglieder kein Erwerbs- oder Erwerbsersatzein­ kommen erzielen33. Erst die erfüllten Unterhaltsbeziehungen ermöglichen es der Familie, ihre Funktionen zu erfüllen. Ohne den Zugang wenigstens eines Familien­ mitgliedes zu weiteren Ressourcen ist freilich ein sich selbst erhaltender, autonomer Unterhaitsverband kaum denkbar34.

28 Ruland 297. — Zum Spannungsverhältnis zwischen Schutz und Selbständigkeit bei älteren Menschen etwa de Singly Rev.fr.aff'.soc. 42 (1988) 135; Frolik/Barnes Hastings LJ. 42 (1991) 703 ff. 29 Vgl. Gernhuber FamRZ 1983,1072,1076 f.; Limbach 7. DFGT 31 ff. 30 Es ist daher wenig glücklich, die entsprechenden Obliegenheiten aus dem Gegenseitigkeits­ prinzip, also der Unterhaltspflicht, abzuleiten. So aber Diederichsen Festschr. Larenz 152 f. - Siehe auch unten § 3 B II 1c. 31 Zur Verpflichtung zur ungefragten Information des anderen Teils beim nachehelichen Un­ terhalt,BGH 25.11.1987, FamRZ 1988,270,271 = 1988,1965. 32 Dazu unten §§ 20, 21. 33 Vgl. Schäfer, in: Krejci 20 f. 34 Vgl. Hohmann-Dennhardt KritV 1987,120 f.

Solange Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter in einem Unterhaitsverband Zusammenleben, wird grundsätzlich davon ausgegangen, daß adäquate Unterhalts­ leistungen erfolgen und die Verteilung den wirtschaftlichen Verhältnissen der Fami­ lienmitglieder entspricht. Im allgemeinen sieht man keine Veranlassung, die innerfa­ miliäre Ressourcenverteilung über das Prinzip hinaus zu regeln und detaillierte Pflichten zu statuieren. Erst mit dem Anrufen der Gerichte in der zerfallenden Fa­ milie werden Rechtsregeln angewendet. Dies ist auch heute noch der Grundansatz des englischen Familienrechts35. b)

Haushaltsökonomie

aa) Die untersuchten Rechtsordnungen haben der Tatsache, daß die Familie auch heute noch ein Ort umfassender Versorgung ist, vor allem mit der Konzeption eines „Familienunterhalts“ (S 1360 BGB) Rechnung zu tragen versucht. Die Zusammen­ fassung der unterschiedlichen Leistungen zum Familienunterhalt macht es möglich, die von Barleistungen abweichenden Eigenheiten zu erfassen und zu bewerten. Der Gesetzgeber trifft allerdings keine detaillierten Vorgaben, sondern erwartet, daß die Beteiligten ihre Unterhaltsbeziehung selbst gestalten36. Die Auswirkungen solchen Zusammenwirtschaftens lassen sich mit dem Begriff der Haushaltsökonomie beschreiben37. In ihr werden Werte erzeugt, welche nicht auf einem Markt erscheinen, sondern in der Verbrauchseinheit selbst konsumiert werden, indem beispielsweise für ein Kind Nahrung zubereitet wird38. Dagegen werden in der Marktwirtschaft Leistungen und Produkte ausgetauscht, im allgemei­ nen für Geld. Während hier ein sog. Markteinkommen des Einzelnen sichtbar wird39, ist das in der ersten Alternative nicht der Fall. Insbesondere die Pflege und Erziehung eines Kindes wird nicht gesondert vergütet, zumal sie nur als Erfüllung der eigenen Unterhaltspflicht gilt. Auch das Einkommensteuerrecht läßt die durch Hausarbeit geschaffenen Werte als „Eigenleistungseinkommen“ außer Betracht40. Innerhalb einer gelebten Familienbeziehung ist es unüblich, beispielsweise den Geldwert von Betreuungsleistungen zu ermitteln; insoweit besteht ein „Bewer­ tungstabu“41. Grund dafür ist freilich nicht die geringe Wertschätzung solch ele­ 35 Siehe Cretney M.L.R. 44 (1981) 11 ff; Eekelaar/Maclean, in: Meulders-Klein /Eekelaar 1138 ff. 36 Hanisch ZfRV 16 (1975) 241 £-Vgl. auch oben § 1 C 11,2. 37 Der Begriff des privaten Haushalts ist ambivalent, weil den Elementen der Wohn-, Lebensund Wirtschaftsgemeinschaft unterschiedliches Gewicht beigemessen werden kann (vgl. Transfer­ Enquete-Kommission Nr. 11). Im Sinne der amtlichen Statistik wird darunter vielfach eine sozio­ ökonomische Einheit verstanden, zu welcher alle zusammenwohnenden und zugleich gemeinsam wirtschaftenden Personen zählen; vgl. Bretz /Niemeyer WiSta. 1992,73; VoitWiSta. 1992,223. 38 Solchen „use values" stellt „exchange values" gegenüber Willekens Recht en kritiek 17 (1991)271. 39 Von „erwirtschaftetem Einkommen“ und „Markteinkommen“ spricht für die Einkom­ mensteuer, Tipke JuS 1985,348.- Zum Zugriff der Gläubiger über den Taschengeldanspruch oben § 1 C I 2 a. 40 TipkeJuS 1985,348. 41 Näher Adams JZ 1991, 951 f. m.w.Nachw. - Neuerdings wird auch wieder die auf Tönnies

mentarer Leistungen. Vielmehr besteht kein unmittelbares Bedürfnis für ein Sicht­ barmachen des erwirtschafteten Wertes und einen Vergleich mit dem Geldeinkom­ men aus erwerbswirtschaftlichem Einkommen. Dies schließt selbstverständlich eine ökonomische Analyse von Familienbeziehungen unter Zugrundelegung von Marktmodellen nicht von vornherein aus42. Gleichwohl besteht ein wesentlicher Unterschied zum marktwirtschaftlich erzielten Erwerbseinkommen. Im Sinne des oben gebildeten Stufenmodells der Unterhaltsbeziehungen fallen bei Dienst- und Betreuungsleistungen sozusagen die erste und die zweite Stufe zusammen: Die Er­ wirtschaftung und die Verteilung treffen zusammen, ohne daß ein Geldwert ermit­ telt wird. bb) Allerdings ist auch für die Finanzierung solcher Leistungen zu entscheiden, wieweit ein Unterhaltstransfer stattfinden kann. Ferner spielt der Geldwert für Drittbeziehungen eine Rolle. Das Erwirtschaften und die Verteilung fallen nämlich dann nicht mehr zusammen, wenn keine Identität von Haushalt und Familie mehr besteht, d.h. Berechtigter und Verpflichteter nicht länger in einem Haushalt Zusam­ menleben43. Werden Bar- und Betreuungsunterhalt in verschiedenen Haushalten erbracht, so heißt das zugleich, daß auch das Verhältnis unter den Schuldnern und damit zwischen diesen beiden Unterhaltsformen zu ermitteln ist. Insbesondere eine Bewertung der jeweiligen elterlichen Betreuungsleistungen ist vorzunehmen. Entsprechendes gilt für die Finanzierung der Betreuung selbst. Die Betreuungs­ leistungen des alleinstehenden Elternteils hindern ihn daran, eigenes Erwerbsein­ kommen zu erzielen und werfen daher die Frage nach seinem eigenen Unterhalt auf44. Wird die Betreuung von Dritten unter Marktbedingungen erbracht, so geht es ebenfalls um ihre Bewertung und die Anrechnung entsprechender Kosten45. Weitere Probleme entstehen, wenn im Anschluß an eine Ehescheidung ein oder beide Elternteile neue Haushalte mit Dritten bilden und noch Kindesansprüche aus der früheren Beziehung bestehen. Die Haushalts- und Betreuungstätigkeit sowie die fehlende Erwirtschaftung von Bareinkommen könnten dann den angeordneten Un­ terhaltstransfer leer laufen lassen. Tatsächlich erzwingt ihn die Rechtsordnung aber. Sie entläßt den Schuldner nicht aus dem einmal entstandenen Pflichtenverhältnis; das innere wirtschaftliche Gleichgewicht der neuen Einheit geht nicht vor46. Hier­ aufist noch für die „Hausmann“-Problematik bei Wiederheirat einzugehen47. Eine Bewertung ist häufig auch bei nichtehelichem Zusammenleben notwendig. Insofern geht es um die Bedarfsdeckung durch die Leistungen Dritter (insbesondere zurückgehende Unterscheidung von austauschorientierter „Gesellschaft“ und gruppenorientier­ ter „Gemeinschaft“ für Familienbeziehungen fruchtbar gemacht; siehe Bengtson /Roberts J.Marr. Farn. 53 (1991)860. 42 Krit. dazu aber Bennett J.L.Soc. 18 (1991) 206 ff. 43 Zur heutigen Dominanz von Ein- und Zweigenerationenhaushalten ohne Familienfremde s.Pö5cA/WiSta. 1989,632. 44 Siehe unten § 6 B II 2, 3. 45 Dazu §6 B IVI. 46 BVerfG 14.11.1984, BVerfGE 68,256,268 f. = NJW 1985,1211 = FamRZ 1985,143 = JZ 1985,789 Anm. Diederichsen. 47 Siehe § 10 B II 1b.

die Haushaltsführung) sowohl für den Unterhaltsberechtigten als auch den Ver­ pflichteten48. Hier wird ebenfalls versucht, den im neuen Haushalt erzielten wirt­ schaftlichen Wert sichtbar zu machen. Im gesamten Unterhaltsrecht stellt sich das Anrechnungsproblem überdies in der Form fiktiver Einnahmen und Ausgaben49. cc) Im Hintergrund der Bewertungsfrage steht die Lastenverteilung im Einzel­ haushalt. Die Aufgabenverteilung innerhalb der Familie ist inzwischen der Vereinba­ rung der Ehegatten bzw. der Eltern überlassen50. In der gesellschaftlichen Wirklich­ keit erfolgt die Aufteilung noch weitgehend geschlechtsspezifisch, indem Haushalts­ führung und Kinderbetreuung überwiegend von Frauen übernommen werden. Dies gilt vielfach auch dann, wenn beide Elternteile berufstätig sind51. Sowohl fami­ lien- als auch arbeitsmarktpolitisch ist umstritten, ob und wie Männer stimuliert werden sollten, mehr häusliche Aufgaben zu übernehmen52. Es versteht sich von selbst, daß hierin eine wichtige Weichenstellung liegt, welches Einkommen unter­ haltsrechtlich zu verteilen ist. Sozialpolitisch ist umstritten, in welcher Weise ein Transfer zwischen Familie und Gesellschaft stattfindet und wie er gegebenfalls zu verändern ist. Eine Mutter, welche ein Kind aufzieht, stellt der Gesellschaft damit gleichzeitig einen künftigen Arbeit­ nehmer oder Selbständigen zur Verfügung, welcher später in der Lage ist, über seine eigenen Beiträge anderen soziale Sicherheit zu verschaffen. Dementsprechend kommt es darauf an, wieweit private Leistungen innerhalb der Familie „externe Ef­ fekte“ äußern, ohne daß diese durch entsprechende gesellschaftliche Leistungen zu­ gunsten der Familie ausgeglichen würden. Die frühere „Behandlung von Kinderer­ ziehung als Nichtleistung“53 im Rahmen der Rentenversicherung überschreitet zwar die Grenzen der hier zu untersuchenden Thematik. Allerdings ist darauf noch im Zusammenhang mit dem Aszendentenunterhalt54 und dem Rückgriff öffentli­ cher Träger zurückzukommen55. Nachfolgend geht es freilich weniger um die Gründe für die jeweilige Aufgabenverteilung zwischen der Familie und anderen Institutionen sowie unter den Geschlechtern und um mögliche Veränderungen als vielmehr um die unterhaltsrechtlichen Konsequenzen unter den gegenwärtigen Be­ dingungen.

48 Siehe § 13 B II le, III1. 49 Dazu § 3 B I, II sowie § 12 B II 1c. 50 Siehe oben § 1 B I Id; unten § 6 B 11. 51 Vgl. Beck-Gernsheim KZfSS 44 (1992) 273 ff.; Willekens Recht en kritiek 17 (1991) 158 ff.Für die Vereinigten Staaten etwa Czapanskiy UCLA L.Rev. 38 (1991) 1451 ff. m.w.Nachw. 52 Siehe für die USA Czapanskiy UCLA L.Rev. 38 (1991) 1463 ff. 53 So treffend Kohleiss FamRZ 1991,13 m.w.Nachw. Die Familienfrau bezeichnet als „Pack­ esel des Sozialstaates“, Zeidler Hdb. VerfR 597 ff - Vgl. auch unten § 2 A III 4. 54 Siehe§4DII7. 55 Dazu § 21 D IV 2, 3.

3. Bewertungsfunktion Neben der Transferfunktion des Unterhaltsrechts besteht eine sekundäre Funk­ tion darin, Vermögenswerte Beiträge und Betreuungsleistungen für andere privat­ rechtliche Fragen zu bewerten. So wie im Unterhaltsrecht selbst andere Unterhalts­ beziehungen als Vorfrage zu beurteilen sind, so gilt Entsprechendes für eine Reihe anderer Rechtsgebiete. Zu nennen ist beispielsweise die den Schuldner treffende Unterhaltslast bei der Bestimmung der Pfändungsgrenzen für sein Arbeitseinkom­ men (§ 850c ZPO)56. Ihr Ausmaß bestimmt über den Umfang der dem Schuldner zu belassenden Mittel. Hier ist freilich jeweils zu entscheiden, ob im Stadium der Zwangsvollstreckung die gleichen Maßstäbe wie bei der Unterhaltsfestsetzung selbst gelten sollen. Ein anderes Beispiel bildet das Deliktsrecht. Das deutsche Deliktsrecht stellt für die Bewertung des Verlustes der Versorgungsleistungen eines Menschen auf das Un­ terhaltsrecht ab. Der Berechtigte wird für den nach unterhaltsrechtlichen Katego­ rien beurteilten Wegfall des Unterhaltsschuldners entschädigt (§844 II BGB). Denknotwendig ist ein solches Vorgehen nicht, da es letztlich um die Bestimmung des Kreises der mittelbar Geschädigten, also der Dritten geht, welche einen Vermö­ gensschaden erleiden57. Man könnte daher auch — wie beispielsweise im englischen Recht, welches nur einen engen Kreis von Unterhaltsberechtigten kennt, - den Wegfall des Unterhaltleistenden rein schadensrechtlich bewerten und den tatsäch­ lichen Leistungsbezug bzw. die Aussicht darauf in den Mittelpunkt stellen58. Nach­ folgend kann diese Bewertungsfunktion jedoch nur für die zu behandelnden Rang­ und Regreßkonstellationen untersucht werden.

II. Rückgriff unter Privaten 1. Wurde der Unterhalt nicht vom Verpflichteten selbst, sondern von einem an­ deren geleistet, so wird für die Rückgriffsansprüche des Dritten gegen den Schuld­ ner die Stufe der Unterhaltsbeziehung verlassen. Der Unterhaltszweck als solcher besteht nicht mehr, da der Lebensbedarf des Bedürftigen gedeckt worden ist. Statt dessen geht es um den Rückgriff; Zweck ist der Ausgleich zwischen dem Rück­ griffsberechtigten und dem Unterhaltspflichtigen59. 56 Vgl. etwa OLG Celle 4.10.1990, FamRZ 1991, 726 = NJW 1991, 1960 (Unterhaltsver­ pflichtungen des Taschengeld beanspruchenden Ehegatten). Siehe näher unten § 8 B. 57 Vgl. Zweigert/Kötz § 40 IV (S. 620 ff.) m.w.Nachw. — Daß der Dritte einen unmittelbaren Ver­ mögensschaden erleidet, hebt hervor Schlechtriem SchR BT Rz. 798 ff (S. 376). 58 Siehe dazu OLG CeUe 30.11.1978,VersR 1980,169 = IPRspr.1979 Nr. 20 (Wegen Ausein­ anderfallens von Delikts- und Unterhaltsstatut nahm das Gericht eine international-privatrechtli­ che Angleichung von deutschem Schadens- und englischem Unterhaltsrecht vor). - Nachw. zum französischen Recht, welches beim Wegfall nicht unterhaltspflichtiger Personen ebenfalls Scha­ densersatzansprüche gewährt bei Graue, in: Landwehr 110 ff.; Frank AmJ.Comp.L. 33 (1985) 189 f. 59 Nachw. bei S. Engel 30. Vgl. auch Wollschläger GoA 148 f.

Maßgeblich für diesen Rückgriff ist die der Haftungsordnung des Unterhalts­ rechts nachgeschaltete Rückgriffsordnung. Die erste Aufgabe dieser Ordnung eigener Art besteht darin, eine Rückgriffsbeziehung zwischen dem Rückgriffsberechtigten und dem Verpflichteten zu schaffen. Rückgriffsansprüche können selbständig defi­ niert oder vom Unterhaltsanspruch abgeleitet werden. Für abgeleitete Ansprüche spricht der Gedanke, die Unterhaltsforderung nunmehr demjenigen zuzuweisen, welcher die Existenzsicherung des Bedürftigen übernommen hatte. Die ursprüngli­ che Verpflichtung des Schuldners und die Aufwendungen des Dritten bilden zu­ gleich einen Maßstab für den Umfang des Rückgriffs60. Hierin liegt auch eine Be­ schränkung des Rückgriffs. Dies gilt in gleicher Weise, wenn man dem Rück­ griffsverlangen selbständige Bedeutung zubilligt. Schließt sich der Regreßzweck an den Unterhaltszweck an, so ist der Regreßforderung kein überschießender Inhalt zuzubilligen. Insbesondere verfolgt sie keinen Strafzweck. Dies wird praktisch für das dem Schuldnerschutz dienende Verbot der Nachforderung von Unterhalt und die Erstreckung der kurzen Verjährung auch auf die Rückgriffsforderung61. 2. Obwohl sich der Rückgriff unmittelbar nur auf eine Leistung des Rück­ griffsverpflichteten richtet und von der eigentlichen Unterhaltsbeziehung zu unter­ scheiden ist, ist festzulegen, welche Eigenheiten der vorhergehenden Stufe des Un­ terhalts auch hier gelten sollen. Gewisse Modifikationen des Inhalts der ursprünglichen Verpflichtung sind unausweichlich. Beispielsweise kann in der Vergangenheit nicht geleisteter Naturalunterhalt vom Verpflichteten nur noch als Barleistung abgegolten werden. Im übrigen kann der Forderungsinhalt aber unverändert bleiben. Auch die in der Unterhaltsbeziehung wurzelnde Verhaltensanordnung geht im Rückgriffssta­ dium nicht verloren. Insbesondere die an die Unterhaltsforderung geknüpfte Oblie­ genheit des Schuldners, zunächst einmal das erforderliche Einkommen zu erwirt­ schaften, besteht fort. 3. Hieraus ergibt sich auch, wie sich die Rückgriffsordnung zu der ersten Stufe der Eigenverantwortung und der wirtschaftlichen Betätigung der Parteien verhält. Wäre die Rückgriffsforderung nur eine Folge gewöhnlicher wirtschaftlicher Betätigung, so wäre der Rückgriffsberechtigte nur ein Normalgläubiger wie jeder andere belie­ bige Dritte. Wäre auch der Verpflichtete nicht als Unterhaltsschuldner zu behan­ deln, so wäre er ein gewöhnlicher Schuldner. Nimmt man jedoch an, daß sich die Funktion der Unterhaltsforderung im Rückgriffsstadium noch ganz oder teilweise auswirkt, so kann sich nunmehr auch der Rückgriffsgläubiger darauf berufen. Dies wird etwa in der Zwangsvollstreckung deutlich, wenn ein Rückgriffsgläubiger Zu­ griff nimmt und dabei Vorrechte des Unterhaltsgläubigers geltend macht62. Ein Rückgriff schließt an die Haftungsordnung des Unterhaltsrechts an, wenn ein nachrangig oder ersatzweise Haftender anstelle des eigentlichen Schuldners geleistet hatte und Regreßforderungen geltend macht. Die geforderte Leistung ist insofern

60 Zur persönlichen Haftungsgrenze des Schuldners und der Zuwendungsgrenze siehe § 15 A. 61 Unten § 15 B VI 3,4 u. VII 2. 62 Vgl. unten § 15 B II 7b.

ohne Zweifel unterhaltsbezogen, als sie die Rangordnung innerhalb des Unterhalts­ verbandes wieder herstellen soll. Allerdings können Unterhaltsrückstände Zweifel aufwerfen, ob sich der An­ spruchsteller schon auf der Regreß- oder noch auf der Unterhaltsebene bewegt. Klagt beispielsweise eine Mutter Kindesunterhalt ein, so sind zwei Erklärungen möglich: Sie könnte Unterhalt für ihr Kind oder aber Ersatz für sich selbst einfor­ dern. Im einen Fall handelt es sich noch um Unterhaltsrückstände — also den Unter­ haltstransfer -, im anderen dagegen um einen Elternregreß, d.h. um Rückgriffsan­ sprüche. Die Abgrenzung ist, wie noch zu zeigen sein wird, nicht nur von theoreti­ schem Interesse. Der Rückgriff verlangende Dritte wollte mit seiner früheren Lei­ stung nicht den ursprünglichen Anspruch zum Erlöschen bringen, sondern fordert Ersatz. Der Schuldner wiederum ist davor zu schützen, daß er zweimal leisten muß. Zur Vermeidung von Doppelleistungen sind die möglichen Ansprüche so zu koor­ dinieren, daß der Rückgriff erst dann zum Zuge kommen kann, wenn der Unterhalt nicht mehr offen ist63. 4. Eine andere Kollision zwischen Rückgriffs- und Unterhaltsebene droht dann, wenn Rückgriffsberechtigter und Unterhaltsgläubiger gleichzeitig Leistung vom Ver­ pflichteten verlangen. Hier muß bei drohender Überforderung des Schuldners der höherwertige Unterhaltszweck vor dem als weniger dringend geltenden Rück­ griffszweck Vorrang erhalten. Dies ist vor allem für die Subrogationsklausel des For­ derungsübergangs aufzuzeigen64. Schließlich sind solche Dritte zu betrachten, welche dem Unterhaltsberechtigten vertragliche Leistungen erbracht haben, die im weiteren Sinne dem Lebensunterhalt dienen. Beispielsweise kann ein Krankenhaus, welches den Bedürftigen behandelt hat, sich an den Unterhaltspflichtigen halten, obwohl es mit letzterem selbst keinen Vertrag abgeschlossen hatte. Gestattet man dem Dritten einen solchen Zugriff auf die Unterhaltsforderung, so kann er sich die Rückgriffsordnung zunutze machen. Da die Unterhaltsforderung der persönlichen Existenzsicherung dient, kann sie als spezielle Deckung von solchen Gläubigern genutzt werden, welche eine dem glei­ chen Zweck dienende Leistung erbracht haben und Ersatz erwarten65. Freilich wirft dies mehrfache Begründungs- und Abgrenzungsprobleme auf. Der Dritte selbst hat sich lediglich auf der Ebene eigener erwerbswirtschaftlicher Betäti­ gung bewegt; gleichwohl würde er gegenüber anderen Gläubigern privilegiert. Der Bedürftige steht mit dem Dritten in keiner Unterhalts-, sondern allenfalls in einer Vertragsbeziehung. Dem Unterhaltspflichtigen schließlich droht eine Haftung für die Schulden des Bedürftigen, also ein Einstehenmüssen für dessen vertragliche Ver­ pflichtungen. Diese Probleme zeigen, daß hier die Grenzen der besonderen Rück­ griffsordnung des Unterhaltsrechts erreicht sind.

63 Siehe §18 BI. 64 Siehe unten § 15 B II 6a. 65 Wollschläger GoA 148 f. Näher unten § 16.

III. Öffentliche Transferleistungen 1. Art des Transfers Zum Transfer unter Einschaltung öffentlicher Stellen kommt es dann, wenn Lei­ stungen erbracht (positive Transfers) oder wenn sie verlangt werden (negative Trans­ fers)66. Negative monetäre Transfers erfolgen in Form direkter Steuern und von So­ zialbeiträgen. Unter einem Transfer versteht man im allgemeinen alle monetären und realen Einkommensübertragungen, welche vom Staat zu den privaten Haushal­ ten bzw. von diesen zum Staat fließen67. Positive und negative Tranferleistungen un­ ter Einschaltung der öffentlichen Hand sind einander insoweit ähnlich, als für beide gesetzliche Schuldverhältnisse begründet und die wirtschaftlichen Verhältnisse ein­ geschätzt werden68. Insbesondere für das Steuerschuldverhältnis des Einkommen­ steuerrechts kommt es auf die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen an. Im So­ zialleistungsverhältnis entspricht dem die Bedürftigkeit des Leistungsempfängers. Öffentliche Transfers interessieren hier vor allem insoweit, als das Haushaltsein­ kommen Privater durch positive Transfers gesteigert wird. Dabei handelt es sich ins­ besondere um explizite monetäre Transferleistungen wie die Zahlung von Sozialhil­ fe. Es können aber auch Güter und Dienste zur Verfügung gestellt werden (sog. Re­ altransfer), beispielsweise im Gesundheitswesen. In beiden Fällen handelt es sich um eine Fürsorgeleistung im weiteren Sinne, welche die ökonomische Situation des pri­ vaten Empfängers verbessert69. Zu den direkten öffentlichen Transferleistungen ge­ hört auch ein staatliches Kindergeld. Indirekte Transferleistungen erfassen vor allem die Minderung der Steuerlast durch eine Berücksichtigung der Unterhaltspflichten bei der Besteuerung. Dazu ge­ hört insbesondere die Gewährung von Kinderfreibeträgen70. Hierauf ist noch für den Familienlastenausgleich zurückzukommen.

2. Funktionale Venuandtschaft von Sozialleistungen und Unterhalt a) Das Unterhaltsrecht des Privatrechts ist selbst kein Bestandteil der hier ange­ sprochenen öffentlich-rechtlichen Transferregelungen. Gleichwohl besteht zwi­ schen den Sozialleistungen und dem privaten Unterhaltstransfer insofern ein enger funktionaler Zusammenhang, als beide den Lebensbedarf bedürftiger Personen dek-

66 Vgl. Pfaff/Kerschreiter, in: Kaufmann 131 ff.; Transfer-Enquete-Kommission 22 (Nr. 3). 67 Transfer-Enquete Kommission 13. 68 Näher TipkeJuS 1985,347 ff.; Eichenhofer VSSR1990,173 ff. 69 Dementsprechend definiert man Sozialrecht als den Zweig des öffentlichen Rechts, wel­ cher staatliche Transferleistungen zur Daseinssicherung des einzelnen normiert; näher Eichenhofer VSSR 1990,161 f. 70 Vgl. Igl. SRH1467 ff. Rz. 87 ff. Zur Verteidigung der Steuerfreibeträge (§ 32 EStG) etwa Tipke ZRP 1983,25 ff; Sudmann MittBl.Königst.Kr. 1987 Nr. 2 S. 5 f - Siehe unten § 2 A III 2b, cc.

ken sollen. Bedarfslagen, wie sie durch Kindheit, Erwerbslosigkeit oder Krankheit entstehen, lassen sich als typische Risiken begreifen; eine körperliche oder geistige Behinderung als atypisches Risiko. Sie verlangen nach Einkommenshilfen, gegebe­ nenfalls auch nach persönlicher Betreuung. Grundsätzlich hat der Unterhaltspflich­ tige die Folgen abzudecken und das entsprechende soziale Risiko zu tragen71. Daß es in erster Linie Aufgabe der Eltern ist, im Rahmen ihrer Fähigkeiten und finanziellen Möglichkeiten die für die Entwicklung eines Kindes notwendigen Lebensbedin­ gungen sicherzustellen, erkennt auch die UNO-Kinderkonvention an72. Der mo­ derne Sozialstaat bietet allerdings eine Fülle unterschiedlicher Sozialleistungen an, die eine Reihe von Risiken gesondert abdecken und das Unterhaltsrecht insoweit verdrängen73. Dies ist z.T. mit dem Schlagwort der „Sozialisierung“ des Unterhalts­ rechts gemeint74. Der Umfang privater Unterhaltsansprüche ist auch deshalb rechtspolitisch um­ stritten, weil es gleichzeitig um die Grenzlinien geht, wann die Unterhaltslast privat und wann sie von der öffentlichen Daseinsfürsorge, d.h. der Allgemeinheit, getragen werden soll. Das Unterhaltsrecht ordnet gleichsam präventiv an, daß der Lebensbe­ darf privat gedeckt werden muß75. Gleichzeitig werden der privaten Hilfe Grenzen gesetzt76. Prominentes Beispiel für die Abgrenzung ist die nicht nur in Deutschland um den nachehelichen Unterhalt geführte Auseinandersetzung. Hier geht es darum, wieweit der Gesetzgeber Sozialleistungen zur Verfügung stellt oder sich dafür ent­ scheidet, „das soziale Risiko, das für Frauen aus der Familienarbeit und dem Ausstieg aus der Erwerbstätigkeit erwächst, zu privatisieren und auf den berufstätig gebliebe­ nen Ehepartner zu überbürden“77. b) Der Zusammenhang von Sozialleistungen und privatem Unterhalt wird nicht nur dann sichtbar, wenn letzterer überflüssig wird, sondern auch dann, wenn an sich fälliger Unterhalt nicht geleistet wird: „Failure to support may mean the family becoming a charge upon public funds“78. Für den Bedürftigen besteht das Risiko, daß der ihm zustehende Unterhalt ausbleibt und seine Erwartung der Bedarfsdeckung nicht erfüllt wird79. Zur Behebung dieser Mangelsituation treten daher seit Alters her gemeindliche oder öffentliche Stellen ein und sichern den Lebensunterhalt des Bedürftigen. Insofern decken sie - jedenfalls zunächst - das soziale Risiko, kommt es

71 Vgl. Ruland 289 ff. Siehe auch Zacher Gedächtnisschr. Constantinesco 955,965; Ebsen DVB1. 1992,1145. 72 Art. 27 II Übereinkommen über die Rechte des Kindes v. 20.11.1989, BGBl. 1992 II121. 73 Vgl. Gitter /Hahn-Kemmler SGb. 1979,195 ff.; Naendrup BIStSozArbR 1980,225 ff.; von Maydell ArchSozArb. 1986,244 f.; Fuchs 308 ff. 74 Zur „Sozialisierung“ des französischen Unterhaltsrechts Le Bohec Dr.soc. 1996, 514 ff.; Ferrand, in: Schwab/Henrich 83 f.; Hauser /Huet- Weiller Nr. 1296 ff.; Malaurie Nr. 836. 75 Vgl. Ruland 222; für Frankreich Labrusse-Riou 301. 76 Gernhuber FamRZ 1983,1072. 77 So Willutzki Festschr. Jauch 235; ders. ZfJ 1984, 2 ff. - Vgl. auch Dieckmann FamRZ 1984, 950 f.; von Maydell Recht und Realität 123 f. 78 Brou/n I.C.L.Q. 13 (1964) 140. 79 Vgl. Ruland 293 ff.

zu einer „socialisation" of the risk of non-support“80. Schon die Motive zum BGB erkennen an, daß bei der Regelung der Unterhaltspflicht „namentlich wegen der subsidiären öffentlichen Armenpflege, vielfach das öffentliche Interesse zu berück­ sichtigen ist“81. Für den Staat handelt es sich ganz allgemein um die Sicherung des Unterhalts derjenigen seiner Bürger, welche sich in bestimmten Lebensabschnitten oder über­ haupt nicht selbst unterhalten können. Das Unterhaltsrecht steht damit im Kontext gesetzgeberischer Maßnahmen zur Bekämpfung von Armut und der Deckung be­ stimmter Lebensrisiken; es bedeutet zugleich auch eine Vorentscheidung über das ersatzweise Einrücken von Sozialleistungen. Diese vielschichtigen Interessen kön­ nen hier nicht vollständig nachgezeichnet werden. Doch ist auf die Abgrenzung der Sphären privater und öffentlicher Verantwortung sowie auf die Anstrengungen zur direkten oder rückgriffsweisen Durchsetzung der Unterhaltspflicht noch näher ein­ zugehen.

3. Leistungen an Private a)

Subsidiäre und nicht-subsidiäre Sozialleistungen

Unter den Sozialleistungen werden im allgemeinen subsidiäre und nicht-subsi­ diäre Sozialleistungen unterschieden. Letztere werden dem Leistungsempfänger un­ abhängig davon gewährt, ob er die Bedürfnislage mit eigenen Mitteln beseitigen könnte. Hierbei handelt es sich vor allem um Leistungen der gesetzlichen Sozialver­ sicherung, wozu die Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung zählen (§11 SGB IV). Insbesondere in der Rentenversicherung handelt es sich um durch eigene Bei­ träge erworbene Leistungen mit Lohnersatzfunktion. Unterhaltsrechtlich gesehen stellen solche nicht-subsidiären Sozialleistungen Einkommen des Anspruchsberechtigten dar und mindern grundsätzlich seine Be­ dürftigkeit82. Bereits der realisierbare Anspruch kann daher den privatrechtlichen Unterhaltsanspruch einschränken oder ganz entfallen lassen83. Derartige Leistungen werfen folglich keine spezifischen Rückgriffsprobleme auf. Dagegen werden subsi­ diäre Sozialleistungen erst dann gewährt, wenn sich der Hilfesuchende nicht selbst in seiner Bedürfnislage helfen kann. Er wird daher in erster Linie auf eigene Mittel und Anstrengungen verwiesen84. Ferner kommt es darauf an, ob er Leistungen ande­ rer empfängt bzw. Ansprüche gegen sie hat.

80 So Brown M.L.R. 31 (1968) 137. Vgl. auch Ebsen DVB1. 1992, 1144; Hauser/Huet-Weiller Nr. 1298. 81 Mot. IV 676 = Mugdan IV 359. Im Anschluß an Planck, in: Schubert RedVorl. FamR II 285 (1271). Vgl. auch Ruland 222. 82 Gitter /Hahn-Kemmler SGb. 1979,197 f.; Fuchs FamRZ 1982, 760; Ruland 207 m.w.Nachw. Vgl. auch unten § 20 B 11. 83 Ruland 207 f. (mit Ausnahme zweckbestimmter, weiterzugebender Leistungen). 84 Vgl. Fuchs FamRZ 1982,761; Ruland 80 f.

Wird eine vorrangige privatrechtliche Verpflichtung nicht erfüllt, so kann die Bedarfssituation mit Hilfe subsidiärer Sozialleistungen gemeistert werden. Statt des Unterhaltspflichtigen tritt zunächst der Sozialleistungsträger für das Risiko ein. Im Anschluß an die Vorausleistung kann jedoch der Nachrang der Sozialleistung ent­ weder durch einen Übergang der Unterhaltsforderung auf den Sozialleistungsträger oder durch eigene Ersatzansprüche realisiert werden. Die Sozialleistung ist daher von vornherein kein Äquivalent des privaten Trans­ fers; ihr Zweck kann die zuvor bestehende Verpflichtung nicht aufheben. Folglich darf auch eine Bewertung der privatrechtlichen Beziehungen der Parteien den Ein­ fluß öffentlicher Interessen nicht vernachlässigen. Insbesondere ist privates Handeln nicht in der Lage, das Stufenverhältnis zwischen privater und öffentlicher Verpflich­ tung aufzuheben. Dies ist die gemeinsame Problematik für die Lösung einer ganzen Reihe von Einzelfragen, welche in unterschiedlichen materiell- und prozeßrechtli­ chen Zusammenhängen auftreten. Zu behandeln sein wird insbesondere ein Sozial­ hilfebedürftigkeit auslösender Unterhaltsverzicht; hier schafft die privatautonome Regelung eine sozialrechtlich relevante Bedürfnislage85. Bei der Zulässigkeit einer Unterhalt zusprechenden einstweiligen Verfügung trotz Sozialhilfebezugs geht es zum einen um die Beseitigung der privatrechtlichen Bedürfnislage durch die nach­ rangige Sozialleistung, zum anderen aber auch darum, ob die Wiederherstellung des Nachranges allein dem Rückgriff vorbehalten ist86. Nicht zu vertiefen ist hier allerdings das Verhältnis der einzelnen Zweige der so­ zialen Sicherheit zueinander. Für den Lebensbedarf des Berechtigten deckende So­ zialleistungen ist festzulegen, welcher Träger seine Leistung vorrangig zu erbringen hat. Grundsätzlich geht für die Deckung bestimmter Risiken die speziellere Risiko­ gemeinschaft (z.B. die Sozialversicherung) der allgemeinen Risikogemeinschaft aller Bürger vor87. Der Sozialhilfe kommt auch insoweit die Rolle eines Ausfallbürgen zu88; es gilt der Grundsatz der Subsidiarität. „Das Nachrangprinzip dient“, wie das Bundesverwaltungsgericht einmal formuliert hat89, „auch der Vermeidung staatli­ cher Doppelleistungen, die in einem ausgebauten Sozialleistungssystem eintreten können, wenn nämlich ein und derselbe Bedarf in mehreren Gesetzen als deckungs­ bedürftig geregelt ist“. In dieser Festlegung, welche Leistung vorrangig zu erbringen ist, besteht kein grundsätzlicher Unterschied zum Privatrecht.

85 Unten §7 B IV 86 Siehe § 21 BIlb,bb. 87 von Maydell NJW 1992,2198. 88 Ruland 241.

89 BVerwG 7.2.1980, BVerwGE 60, 6, 8 = NDV 1980, 267 = DAVorm. 1981, 59 (Verhältnis von Sozial- und Jugendhilfe).

b)

Bewertungsfunktion des Unterhalts

aa) Auswirkung des Unterhalts

Bewertungsprobleme entstehen auch für einkommensabhängige Sozialleistun­ gen, für deren Erhalt die Bedürftigkeit des Leistungsempfängers bzw. Antragstellers sowie die Leistungsfähigkeit der ihm zum Unterhalt Verpflichteten (z.B. des Ehegat­ ten oder eines Elternteils) zu beurteilen ist. Dabei geht es einmal um die Anrech­ nung von empfangenem Unterhalt und von Unterhaltsforderungen als Ressour­ cen90, zum anderen aber auch um die Berücksichtigung von Unterhaltsverpflich­ tungen als Belastungen91. Hauptfrage ist hier der Zugang zu öffentlichen Leistungen, nicht die Verteilung familiärer Ressourcen. Eine solche Bedürftigkeitsprüfung bildet eine Barriere gegen die allzu leichte Inanspruchnahme oder den Mißbrauch von Sozialleistungen. Soweit der familiäre Unterhalt in Ansatz gebracht wird, kann man von der Fami­ lienabhängigkeit von Sozialleistungen bzw. familienabhängiger Subsidiarität spre­ chen92. Da die Familie bzw. einzelne ihrer Mitglieder als vorrangig verpflichtete Trä­ ger sozialer Sicherung betrachtet werden, mindert die familiäre Unterhaltsleistung den sozialrechtlichen Anspruch oder schließt ihn als sozialleistungshemmendes Tat­ bestandsmerkmal ganz aus93. Die tatsächlichen oder erwarteten Leistungen werden angerechnet und wirken sich für den Anspruchsteller sozialrechtlich einschränkend, also belastend aus94. Ein entsprechender „needs test“ ist auch ausländischen Fürsor­ gerechten bekannt. Für den familienabhängig-subsidiäre Sozialleistungen erstrebenden Anspruch­ steller ist es daher sowohl bei der Bedürftigkeitsprüfung als auch im Rückgriffssta­ dium günstig, wenn die ihm gegenüber bestehenden Unterhaltspflichten anderer eng interpretiert werden oder ganz wegfallen. Erst dies entlastet auch die Angehöri­ gen endgültig vom drohenden Rückgriff, begünstigt also mittelbar den Anspruchs­ teller, welcher die Sozialleistung bereits erhalten hat oder erhält. Voraussetzung einer insofern möglichen „Sozialhilfe kraft Richterrechts“95 ist allerdings stets, daß die subsidiäre Sozialleistung unter weniger strengen Bedingungen gewährt wird als der privatrechtliche Unterhalt. Beispiele eines solchen Ineinandergreifens sind etwa die staatliche Förderungsleistung für die Zweitausbildung96 oder die Sozialhilfeleistung an das eigene Kinder betreuende volljährige Kind97. Umstritten ist auch die Lei­

90 Paulus 278 f. 91 Zur „personne ä charge“ des französischen Rechts s. Plissier 243 ff. 92 Ruland 80 f. - Vgl. auch J. Paulus 278. 93 Ruland 211. 94 Zacher Gedächtnisschr. Geck 971. Daher spricht insofern von „indirect obligations" Eeke­ laar, in: Schwab /Henrich 64 ff. 95 So von Münch 6. DFGT 52. 96 Unten § 23 B II 2. 97 Unten §12 BI le.

stung von Arbeitslosenhilfe an das erwachsene Kind98 99 sowie die Sozialhilfeleistung für den Pfegefall99. Weniger bedeutsam für die hier zu untersuchende Problematik ist der umgekehr­ te Fall. Wird nämlich der Unterhalt, welchen der sozialrechtliche Anspruchsteller zu leisten hat, bei der Prüfung der Bedürftigkeit berücksichtigt, so bildet er ein soziallei­ stungsbegründendes Tatbestandsmerkmal100. Insofern geht es um den hier nicht zu vertiefenden Einfluß des Unterhalts auf das Sozialrecht.

bb) Vorfrage des Unterhalts

Die für die sozialrechtliche Bedürfnislage auftauchende Vorfrage der Bedürftig­ keit kann nach den Kategorien des Unterhaltsrechts, aber auch allein nach sozial­ rechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden. Werden Unterhaltslasten und -leistungen in unterhaltsrechtlicher Weise beurteilt, so erfüllt das Unterhaltsrecht auch hier eine Bewertungsfunktion101. So hat man beispielsweise für die Familienkran­ kenhilfe die Unterhaltsberechtigung der Angehörigen des Versicherten dem Fami­ lienrecht entnommen102. Bei einem Rückgriff wegen nur subsidiär erbrachter Lei­ stungen kann die familiäre Situation ebenfalls nach den gleichen Regeln beurteilt werden wie für Unterhaltsansprüche. Im Idealfall haften dann die gleichen Personen im gleichen Ausmaß, wie wenn sie direkt in Anspruch genommen würden. Vielfach erfolgt aber eine selbständige sozialrechtliche Bewertung mit einer eigen­ ständigen Bestimmung von Verpflichtetem, Bedarf und Einkommensanrechnung103. Aufseiten des Antragstellers wird dabei zunächst einmal ein bestimmter Bedarf fest­ gesetzt. Ferner wird sozialrechtlich vorgegeben, welche Eigenleistungen von ihm er­ wartet werden. Im nächsten Schritt geht es dann darum, wie und von wem dieser Bedarf zu decken ist. Dementsprechend kann auch vorgeschrieben werden, welche Leistungen anderen, d.h. einzelnen Unterhaltspflichtigen (Eltern, Ehegatten) zugemutet und wie sie angerechnet werden. Der erwartete Unterhaltsbeitrag wird so­ dann im Wege des Direktabzuges einbehalten104. Auf diese Weise wird nicht nur ein eigenständiger Einkommensbegriff gebildet. Vielmehr entsteht ein von privatrechtlichen Ansprüchen unabhängiges System, wel­ ches dem Verpflichteten bestimmte Leistungen zumutet. Hierfür sind typisierte und

98 Siehe unten § 21 B I 2. 99 Siehe § 3 B IV 3b, § 21 D IV 6. 100 Vgl. Ruland 110 ff. Von einem „entlastenden Unterhaltsverband “ spricht Zacher Gedächt­ nisschr. Geck 971. 101 Siehe oben § 2 A I 3. - Vgl. auch Pelissier 246 ff. 102 Zu §205 I RVO a.F. s. BSG: 25.5.1959, BSGE 10, 28, 30ff. = FamRZ 1959, 501, 502; 14.1.1981, FamRZ 1981,353,354. -Da aber einem Kind nicht leistungsfähiger Eltern nicht auch noch die Familienhilfe genommen werden sollte, genügte die grundsätzliche Unterhaltsberechti­ gung; Kemper DAVorm. 1986,21. 103 Vgl. für die Sozialhilfe BVerwG 30.11.1966, BVerwGE 25, 307, 310 f. = NDV 1967, 281 sowie Künkel FamRZ 1991,18. 104 Vgl.J. Paulus 278 ff.

pauschalierte Einkommens- und Vermögensanrechnungen charakteristisch. Manch­ mal wählt der Gesetzgeber für eine Gruppe von Antragstellern eine pauschale An­ rechnung, für die unerheblich ist, ob die angenommene Unterhaltslast ganz, teilwei­ se oder gar nicht getragen wird, während es bei anderen Antragstellern auf die ihnen tatsächlich zufließenden Leistungen ankommen soll. Daß dabei der allgemeine Gleichheitsatz (Art. 3 I GG) Grenzen setzt, hat das Bundesverfassungsgericht für das Ausbildungsforderungsrecht ausgesprochen105. Hier war im Zuge von Haushaltsein­ sparungen dem geschiedenen Auszubildenden weiterhin nur der tatsächlich erhaltene Unterhalt als eigenes Einkommen angerechnet worden. Dagegen wurde die Rege­ lung, daß Einkommen und Vermögen dauernd getrennt lebender Ehegatten außer Be­ tracht bleiben sollten, ersatzlos beseitigt106. Dementsprechend wurde solches Ein­ kommen ohne Rücksicht darauf angerechnet, ob der Auszubildende tatsächlich Unterhalt erhielt. Diese Differenzierung war jedenfalls dann verfassungswidrig, wenn der dauernd getrennt lebende Auszubildende über einen gerichtlichen Titel verfugte und damit feststand, daß er keinen darüber hinausgehenden Unterhaltsbedarf realisieren konn­ te. Insofern besteht nämlich kein Unterschied zum nachehelichen Unterhalt. Die räumliche Trennung der Ehegatten ist ebenso wie das Erwirken des Titels ein Indiz dafür, daß die eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben ist und ein der Scheidung entsprechender Status vorliegt107. Das Sozialrecht darf also nicht willkürlich eine Deckung des Unterhaltsbedarfs fingieren, welche zivilrechtlich ausgeschlosen ist.

4. Ausgleich unter den Generationen a)

Drei-Generationen-Modell

Für das Geben und Nehmen, den Ausgleich unter den Generationen wird viel­ fach ein Modell verwendet, welches sich auf den Leistungsempfang in denjenigen Lebensphasen konzentriert, in welchen typischerweise Bedürftigkeit besteht - näm­ lich Jugend und Alter — und auf die Finanzierung durch verschiedene Generatio­ nen108. Danach erbringt und erhält der Bürger vor allem zweimal in seinem Leben Leistungen. In der Kindheit wird Unterhalt von den Eltern geleistet; im Alter emp­ fängt er Versorgungsleistungen als Renten oder Pensionen. Ihrerseits hat jede Generation zweimal Leistungen zu gewähren. Zum einen ist im Eltern-Kind-Verhältnis der nachwachsenden Generation, also den eigenen Kin­ dern Unterhalt zu gewähren. Gleichzeitig sind vor allem Beiträge für die sozialen Alterssicherungssysteme und damit den Unterhalt der Älteren, d.h. die Elterngene­ 105 BVerfG 6.11.1985, BVerfGE 71,146,155 f.= FamRZ 1986,143 = NJW 1986,709. 106 § 11 Ila S. 1 BAföG wurde durch das 7. BAföGÄndG v. 13.7.1981 (BGBl. 1981 I 625) auf­ gehoben. Zur heutigen Regelung s. § 23 B II 2a. 107 BVerfG 6.11.1985 (vorletzte N.). 108 Insbesondere Ruland 390 ff.; ders. NDV 1986,170. Verwendet wird es etwa von Simon, in: Posser/Wassermann 146 f.

ration zu leisten. Hierin liegt ein Element der Gegenseitigkeit, da die erwerbstätige Generation in der Kindheit Unterhaltsleistungen erhalten hat und im Alter erwarten kann, im Rahmen eines „Generationenvertrages“ durch die Versicherungsbeiträge der dann in das Erwerbsleben eingetretenen Generation ihrer Kinder versorgt zu werden109. Ein solches intergenerationales Umverteilungsmodell wirft notwendigerweise die Frage auf, wie sich ein derartiges Gegenübertreten einer beitragszahlenden und einer Versicherungsleistungen erhaltenden Generation zu der auf der kleineren Soli­ dargemeinschaft Unterhaltsverband beruhenden Unterhaltsleistung verhält, ferner, wie die Lasten im einzelnen unter den Generationen verteilt werden. Dabei soll es auch hier nur um die Konsequenzen für das Unterhaltsrecht gehen. b)

Kollektive Alterssicherung

aa) Der Ausbau der sozialen Sicherheit hat mehrfache Auswirkungen auf das Un­ terhaltsrecht. Vor allem sozialrechtliches Erwerbsersatzeinkommen wegen Alter, Unfall oder Invalidität sichert dem Bedürftigen eigene sozialversicherungsrechtliche Ansprüche und damit Einkommen sowie seine Selbständigkeit; er wird von Unter­ haltsansprüchen unabhängig. Der Ausbau der hauptsächlich über Beiträge finanzier­ ten sozialen Sicherung ist daher das Hauptbeispiel für eine Übernahme einer fami­ liären Verpflichtung durch die Gemeinschaft110 bzw. eine „Vergesellschaftung der Altenversorgung“111. Soweit die sozialrechtliche Absicherung dem Berechtigten ausreichende nicht­ subsidiäre Sozialleistungen verschafft, entfällt die privatrechtliche Bedürftigkeit. Auch in der Rechtswirklichkeit werden entsprechende Ansprüche von Eltern und Großeltern nur noch selten geltend gemacht112. Der Unterhalt des Privatrechts tritt damit in den zweiten Rang zurück113; die Sicherung der älteren Generation ist aus dem individuellen Unterhaitsverband von Eltern und Kindern ausgeschieden114. Folglich stellt sich die Frage nach der weiteren Berechtigung eines Unterhaltsan­ spruchs der älteren Generation. Der Ausbau der sozialen Sicherheit und die gewandelte Bedürfnisdeckung sind heute wesentliche Argumente für eine Abschaffung bzw. Eingrenzung des Verwand­ tenunterhalts überhaupt, namentlich für eine grundsätzliche Abschaffung der Un­ terhaltspflicht der Deszendenten115. Ursprüngliche Grundlage der UnterhaltsVer­ pflichtung sei, so heißt es, nicht nur die Verwandtschaft selbst gewesen, sondern eine 109 Näher zum Begriff des „Generationenvertrages“, den er als „ebenso genial wie trügerisch“ bezeichnet, Zacher Melanges Berenstein 530 ff. - Vgl. auch Kohli, in: Vaskovics 282 ff. 110 Vgl. von Maydell ArchSozArb. 1986,247. Für Frankreich Commaille 103 ff. 111 Ruland NDV 1986,170; ders. FuR 1991,316 f. 112 Vgl. Willutzki, in: Posser/Wassermann 165f. Für die Schweiz Hegnauer, in: Schwab /Henrich 189. 113 von Maydell ArchSozArb. 1986,247; Thierschmann 3 f. — Für Frankreich Pelissier 239. 114 Ruland FuR 1991,316. 115 Siehe unten § 4 D II 6.

Art „innerfamilialer Generationentausch“116, nämlich das vorangegangene Aufzie­ hen der Jungen gegen die Sicherung des Lebensbedarfs im Alter. Heute fehle dage­ gen die ökonomische Gegenseitigkeit der individuellen Unterhaltsbeziehung oder stelle sich doch anders dar. Dominierend ist vielmehr die Erwartung, daß die er­ werbstätige Generation über die Sozialversicherung die Renten der älteren Genera­ tion finanziert und Kindesunterhalt leistet. Zwar muß sie nach geltendem Unter­ haltsrecht gegebenenfalls auch für die Eltern zur Verfügung stehen, im allgemeinen kann aber nicht mehr davon ausgegangen werden, daß diese Leistung das Äquivalent des einst in der Jugend erhaltenen Unterhalts bildet117. Hinzu kommt, daß die sozialrechtliche Solidargemeinschaft größer ist und nicht auf der Abstammung beruht. Sozialversicherungsleistungen stehen Beitragszahlern grundsätzlich unabhängig davon zu, ob sie selbst Kinder haben oder nicht. Auch Angehörige der älteren Generation, welche ihrerseits keine „Kinderlast“ getragen haben, sind abgesichert118. Kinder sind also kein Garant der Altersversorgung mehr; auch aus diesem Grund kann der Kindesunterhalt nicht mehr als Vorleistung auf die eigene Altersversorgung begriffen werden119. Stellt man sich nun auf den Standpunkt, daß die Sozialversicherungsbeiträge dazu verwendet werden, den Lebensunterhalt der gegenwärtigen Elterngeneration zu decken, so werden Nichteltern tendenziell bevorzugt. Die Renten, welche sie zu er­ halten hoffen, sind von den Kindern anderer zu finanzieren, wobei diese Kinder ge­ zwungen sind, solche gesetzlichen Beiträge auch für andere zu leisten, statt sie ihren eigenen Eltern zukommen zu lassen120. Dies bildet den Hintergrund einer ausge­ dehnten Debatte über mögliche familien- und sozialpolitische Korrekturen. Als Ausgleich wird insbesondere verlangt, daß die Eltern von Kindern für das Aufziehen der Kinder über das Steuersystem oder durch direkte finanzielle Zuwendungen in größerem Umfang begünstigt werden121. bb) Freilich greift die soziale Absicherung nicht ausnahmslos. Das System der so­ zialen Sicherheit weist vielfältige Lücken auf, sei es, daß bestimmte Risiken nicht ab­ gedeckt sind, sei es, daß gewisse Gruppen — z.B. ältere Frauen — nur unzureichende Ansprüche erworben haben122. In diesen Fällen ist weiterhin das bürgerlich-rechtli­ che Unterhaltsrecht berufen. Wird auf diese Weise Bedarf privatrechtlich bzw. re­ greßweise zu decken versucht, so werden auch Verpflichtete belastet, welche bereits zur allgemeinen Sicherung der älteren Generation beitragen. Mithin stellt sich die Frage nach der Mehrfachbelastung der erwerbstätigen Generation und ihrer unter­ haltsrechtlichen Entlastung. Sie ist bereits angeführt worden, um einen vergrößerten 116 So AK(-Derleder) vor §§1601 ff. BGB Rz. 1, § 1606 BGB Rz. 2. 117 Von einer Auflösung des Aquivalenzverhältnisses spricht auch Münder, in: Bieback 86 ff. 118 Vgl. von Maydell ArchSozArb. 1986,253; Zacher Gedächtnisschr. Geck 968. 119 Kohleiss FamRZ 1991,13.- Vgl. für Österreich HuberJB1.1983,225 m.w.Nachw. 120 Siehe nur Hohmann-Dennhardt KritV 1987,126; Krause Fam.L.Q. 24 (1990) 24 f.; Pechstein 36 f. 121 Vgl. von Campenhausen VVDStRL 45 (1987) 41 ff; Kohleiss FamRZ 1991,12 f.; für Öster­ reich Huber JB1.1983,225; für die USA Krause Fam.L.Q. 24 (1990) 25 ff. 122 Vgl. von Maydell Recht und Realität 119 ff; Münder, in: Bieback 89 f.

Selbstbehalt, und damit eine Einschränkung der Unterhaltsverpflichtung, zu recht­ fertigen123 und dient als Argument gegen den Fürsorgeregreß, also gegen die Ver­ antwortlichkeit überhaupt124. In diesem Zusammenhang ist insbesondere das Iffegefallrisiko zu erwähnen. Ent­ stehen im Alter aufgrund von Pflegebedürftigkeit erhöhte Kosten, welche nicht durch eigenes Vermögen oder die eigene Altersversorgung abgedeckt sind, so müs­ sen sie von Dritten getragen werden. Beim Pflegefallrisiko geht es zweifellos um ele­ mentare Lebensbedürfnisse. Gleichwohl drängen gesellschaftliche Veränderungen (Verlängerung der Lebenserwartung mit einer Erhöhung des Versorgungsniveaus, Überalterung der Bevölkerung, verändertes Erwerbstätigkeits-, Lebens- und Wohn­ verhalten)125 dazu, die Pflegekosten soweit wie möglich aus dem privaten Unter­ haltsrecht herauszunehmen. Nach deutschem Recht kommt sozialhilferechtlich eine Finanzierung als Hilfe in besonderen Lebenslagen in Betracht (§§68, 69 BSHG). Diese Sozialhilfegewährung zieht ihrerseits aber außer der Offenlegung der eigenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse auch Regreßansprüche gegen die Kinder nach sich126. Die inzwischen eingeführte Pflegefallversicherung deckt das Pflegefallrisiko teil­ weise ab127. In dem Ausmaß, in welchem dem Pflegebedürftigen Versicherungslei­ stungen als eigenes Einkommen zur Verfügung stehen, entfällt ein Unterhaltsan­ spruch; auch Rückgriffsansprüche kommen insoweit nicht mehr in Betracht128. Eine Finanzierung der Pflegeleistungen selbst entschärft ebenfalls die Unterhalts­ problematik. Im übrigen stellt sich allerdings weiterhin die Frage nach einer Ein­ schränkung des Sozialhilferückgriffs bzw. der Unterhaltsverpflichtung des Kindes.

c)

Kindesunterhalt und Familienlastenausgleich

Auffällig an dem geschilderten Drei-Generationen-Modell der Unterhaltssiche­ rung ist, daß es nicht nur die Sozialisation des Kindes in der ersten Lebensphase der Familie überläßt, sondern daß es den Kindesunterhalt überhaupt der privaten Ver­ antwortung zuweist. Die Eltern trifft damit die Unterhaltslast, d.h. diejenigen Mehr­ aufwendungen, Mindereinnahmen oder auch nicht-ökonomischen Belastungen, welche mit dem Unterhalt von Kindern verbunden sind. Damit ist aber die mittlere Generation, welche sowohl die Altersversorgung der älteren Generation erarbeiten, als auch die jüngere Generation unterhalten soll, doppelt belastet129. Dies wiederum ruft den Staat auf den Plan, um ein ausreichend hohes Familieneinkommen zu si123 BGH 26.2.1992, FamRZ 1992,795 = NJW 1992,1393. 124 Siehe unten § 21 D IV 2, 3. 125 Unten §2 BI, VI. 126 Zur Dimension der Pflegebedürftigkeit näher Hänlein 12 ff. Siehe im übrigen § 21 D. 127 Siehe § 1 V SGB XI i.d.F. vom 26.5.1994 (BGBl. 1994 11014). - Zu den USA siehe Kapp Hastings LJ. 42 (1991) 719 ff. 128 Vgl. Büttner FamRZ 1995,196 f. 129 Siehe etwa Dieckmann DAVorm. 1979, 559; Ruland FuR 1992, 98 ff.; Kohli, in: Vaskovics 285 f.

ehern und die finanziellen Lasten, welche mit dem Aufziehen von Kindern verbun­ den sind, zu mindern. Was in den Bereich der Familienpolitik gehört, ist hier nicht zu vertiefen130. Zählt man beispielsweise einen spezifischen Wohn- und Erziehungsbedarf hinzu, so erfaßt man auch den Wohnungsbau und das Bildungswesen. Eine so verstandene Familien­ politik betrifft dann praktisch alle Bereiche des gesellschaftlichen Lebens, welche Fa­ milien in irgendeiner Weise berühren131. Im Zusammenhang mit dem Unterhalt geht es jedoch in erster Linie auch um den Familienlastenausgleich im engeren Sin­ ne. Er bezweckt eine „Minderung des Familienaufwands“ (§ 6 SGB I), also eine in­ terpersonelle (horizontale) Umverteilung zugunsten von Familien mit Kindern, will also solche Familien entlasten132. Die staatliche Umverteilung korrigiert die markt­ mäßige Einkommensverteilung zugunsten der Familien, um das frei verfügbare Ein­ kommen der Familienhaushalte entsprechend der Anzahl der zu unterhaltenden Kinder und der durch sie bewirkten Belastung zu beeinflussen. Das bisherige deutsche „duale System“ umfaßte hauptsächlich steuerliche Ver­ günstigungen sowie direkte staatliche Leistungen in Form des Kindergeldes. Nun­ mehr ist es als monistisches steuerrechtliches System ausgestaltet133. Der steuerliche Kinderlastenausgleich - insbesondere in Form von Freibeträgen - trägt der herabge­ setzten Leistungsfähigkeit eines Steuerpflichtigten, welcher seinerseits Unterhalts­ verpflichtungen zu erfüllen hat, Rechnung134. Entsprechende Vergünstigungen wir­ ken zwar vielfach auf das Unterhaltsrecht ein und werfen Fragen der Weitergabe von Steuervorteilen etwa unter geschiedenen Elternteilen auf. Gleichwohl können sie für die hier untersuchten Rangfragen weitgehend ausgeschieden werden. Entsprechendes gilt für regelmäßig wiederkehrende Geldleistungen in Form ei­ nes Kindergeldes, wie sie das deutsche Recht gewährt135. Solche Ansprüche beste­ hen auch im Ausland. So wird in Österreich die Familienbeihilfe gezahlt136, in der Schweiz werden Familienzulagen gewährt137. Vor allem das französische Recht kennt eine ganze Reihe von Familienleistungen138. In Großbritannien wird ein all­ gemeines staatliches Kindergeld (child benefit) gezahlt139. Solche nicht-subsidiären Leistungen wie das Kindergeld stellen nicht auf die Bedürftigkeit im Einzelfall ab; sie folgen dem Prinzip der Typisierung140. In Höhe der Leistungsgewährung verdrän­ 130 Vgl. auch Cramer 52 ff. Zu Frankreich Igl FamRZ 1982,878 ff. 131 Vgl. zu Frankreich Boisard, in: Meulders-Klein/Eekelaar II 599 f. 132 Vgl. Dornbusch FamRZ 1983,112; Ruland FuR 1991,309 f. sowie Zacher DöV 1970,4 f. zum Begriff der sozialen Umverteilung. - Einschränkend für Kinderreiche HuberJBL 1983,226. 133 Näher Igl SRH 1467 ff. Rz. 85 ff. - Auch das Erziehungsgeld ist hierher zu zählen Igl aaO. Rz. 46 ff. 134 Vgl. bereits zum alten Recht Dornbusch FamRZ 1983, 112 f.; Ruland FuR 1991, 310 f. m.w.Nachw. 135 Dies bezeichnet als Familienlastenausgleich i.e.S. Schmitz-Peiffer DAVorm. 1984,631. 136 Vgl. Grillberger 107. 137 Siehe Lüchinger 222 ff. 138 Vgl. unten § 22 C III. 139 Nunmehr S.S.C.B.A. 1992 (c. 4) s. 141. Näher Lowe/Douglas 726 f. - Zur Entwicklung seit dem Family Allowances Act 1945 Schulte FamRZ 1977,696 ff; ders. ZBevWiss. 1978,91 ff.

gen sie das private Unterhaltsrecht (vgl. § 1612b BGB). Die Weitergabe entsprechen­ der Vorteile und von ungerechtfertigten Leistungen wirft zwar Ausgleichsprobleme auf; typische Rang- und Regreßfragen stellen sich dabei jedoch nicht140 141. Dies gilt auch für die Berücksichtigung der Kindererziehung in der Alterssiche­ rung. Da eine entsprechende Gleichstellung mit einer Pflichtversicherung bislang aber nur unzureichend geschieht, hat das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber aufgefordert, innerhalb einer angemessenen Anpassungszeit die durch die Kinderer­ ziehung bedingten Nachteile in der Rentenversicherung auszugleichen142. Die mangelnde soziale Absicherung kann daher zwar zu subsidiären Sozialhilfeansprü­ chen fuhren und auch Rückgriffsprobleme aufwerfen. Ein dem Gedanken des Fa­ milienlastenausgleichs besser entsprechender Ausbau der Rentenversicherung wür­ de jedoch zu weiteren nicht-subsidiären, die Bedürftigkeit mindernden Leistungen fuhren und hat für die nachfolgende Untersuchung gleichfalls weitgehend außer Betracht zu bleiben143.

IV. Öffentlicher Rückgriff 1. Grundlagen a)

Rückgriffszweck

Der Regreß spielt vor allem dort eine Rolle, wo dem Bedürftigen zwar eine sub­ sidiäre Sozialleistung gewährt wird, der Lebensbedarf im übrigen aber privat zu dekken ist, d.h. eine sozialrechtliche „Versorgungslücke“ besteht. Neben der Einkom­ mens- und Vermögensanrechnung ist der Regreß daher die zweite Barriere zur Si­ cherung des Subsidiaritätsprinzips. Er wird dann praktisch, wenn der Bedürftige den ihm zustehenden Unterhalt nicht erhalten hatte, und dafür später ein Verpflichteter ganz oder doch zum Teil herangezogen wird. Der Vorrang dieser erstgenannten Ver­ pflichtung wird wieder hergestellt. Für den Rückgriff gegen Verwandte haben US-amerikanische Gerichte vielfach ausgesprochen, die Öffentlichkeit solle vor der Unterhaltslast für Personen geschützt werden, welche leistungsfähige Eltern oder Kinder besitzen144: „The primary objective of the statutory liability therein imposed is protection of the public purse“145, wenngleich in neuerer Zeit auch die Begünstigung des Bedürftigen durch die staat­ 140 Dazu Schmitz-Peiffer DAVorm. 1984,632 ff. 141 Vgl. unten § 18 BV 2c. 142 BVerfG 7.7.1992, FamRZ 1992,1038 = NJW 1992, 2213. - Vgl. dazu von Maydell NJW 1992,2198. 143 Da ein solcher Ausgleich erst im Alter einsetzt und der Familie erst nach Abschluß der Kindererziehung zugute kommt, wird sozialpolitisch gefordert, mehr Leistungen für diesen frühe­ ren Zeitraum zu gewähren; so Ruland FuR 1991,316 ff.; ders. FuR 1992,98 ff. 144 Siehe zu Cal.Civ.Code § 206 (nunmehr Cal.Farn. Code § 4400), Swoap v. Superior Court, 10 Cal.3d 490,111 Cal.Rptr. 136,516 P.2d 840,851 (1973); Chun v. Chun, 190 Cal.App.3d 589,593, 235 Cal.Rptr. 553,556 (1987). 145 Ketcham v. Ketcham, 176 Mise. 993,29 N.Y.S.2d 773,785 (Fam.Ct. 1941) m.w.Nachw.

liehe Unterhaltsdurchsetzung anerkannt wird146. Vor allem ökonomische Krisen und das Anwachsen der Fürsorgeausgaben147 fuhren zur Wiederentdeckung bzw. zu Versuchen der Wiederbelebung der Unterhaltsverpflichtungen Privater148. Die öf­ fentliche Hand soll die Kosten nur bei wirklich nicht anders zu deckendem Bedarf endgültig tragen und die eigenen Ausgaben senken. Kritiker sehen einen Rück­ schritt darin, wenn der Sozialstaat seine Krise dadurch zu lösen versucht, daß er sich zur Refinanzierung des Normensystems des Bürgerlichen Rechts bediene, also gleichsam in ein früheres Stadium zurückfalle, Bedürftige ausgrenze und neue Un­ gleichheiten schaffe149. Zuweilen wird freilich übersehen, daß die Bestrebungen zur Kostensenkung zwar gesamtgesellschaftlich bejaht werden, für den jeweiligen Sozialleistungsträger aber nicht zu gelten brauchen. Für den individuellen Träger kommt es einmal darauf an, wie hoch die Kosten des Rückgriffs im Verhältnis zum Ertrag sind150. Noch wichti­ ger ist aber, ob und welcher Anteil an der Ersatzforderung dem Träger selbst zufließt. Ist dieser zu niedrig, so sinkt der Anreiz für die häufig mühsamen Regreßanstren­ gungen151. GrundsätzEch handelt es sich beim Unterhaltsregreß aber nicht bloß um eine fis­ kalische Frage, sondern um die Folgen eines ausgebliebenen Unterhaltstransfers, welcher im Rahmen einer besonderen Beziehung sonst frei wirtschaftender Perso­ nen geboten war. Die Übernahme einer sozialrechtlichen Verantwortlichkeit durch den Träger war nicht endgültig152. Zwar könnte man den Rückgriff nehmenden Träger lediglich als einen unter mehreren Gläubigern ansehen, dessen einzige Be­ sonderheit in der Beteiligung der öffentlichen Hand liegt. Die Eigenheit des Rück­ griffs folgt aber aus der zugrundeliegenden Unterhaltsbeziehung. Dies wird etwa deutlich, wenn man dem Träger unter Berufung auf den Rückgriffszweck die Zwangsvollstreckungsprivilegien des Unterhaltsberechtigten zugesteht153.

146 Siehe zu Klagen gegen die Verwaltung die Nachw. in Carelli v. Howser, 733 F.Supp. 271,16 FLR 1392 (DC SOhio 1990); Behunin v.Jefferson County Department of Social Services, 744 F.Supp. 255, Bericht 16 FLR 1553 (DC Colo. 1990). 147 In den Vereinigten Staaten wurden 1960 nur 35 von 1000 Kindern über „Aid to Families with Dependent Children" (AFDC) unterstützt. Im Jahre 1965 war der Anteil auf 45 gestiegen, um 1970 bereits 87 und 1975 schließlich 122 zu erreichen; w.Nachw. bei Fleece J.Fam.L. 20 (1981­ 82) 490. Die späteren steigenden Zuwächse führten zum Rückzug des Bundes, unten § 21 C V. 148 So für Belgien Senaeve, in: Meulders-Klein/Eekelaar I 451 ff. Zu den USA Sugarman Va. L. Rev. 81 (1995) 2523 ff.; Chambers Va. L. Rev. 81 (1995) 2582 ff. Für Kalifornien Zumbrun/Parslow Fam.L.Q.8(1974)329ff. 149 Für Frankreich etwa Guibert/Renaudat Ann. Vaucresson 2/1987, 125, 138 f. 155 ff. m.w. Nachw., zu den USA Henry Fam.L.Q. 33 (1999) 235 ff. - Zur Anrechnung fiktiver Unterhaltsan­ sprüche bei der Arbeitslosenhilfe unten § 21 B I 2. 150 Vgl. unten §21 D. 151 Gröpl NJW 1998,2390 ff. (zum UVG).- Zu Frankreich Gebler A.L.D. 1985,132,134 f., 137; Boigeol ZERSoz. 8 (1987) 68,72. Zu Kalifornien Zumbrun/Parslow Fam.L.Q. 8 (1974) 332 f. 152 Als Zurücktreten der externalisierenden sozialrechtlichen Problemlösung hinter die vorfindliche unterhaltsrechtliche Regelung erklärt den Regreß Zacher SGb. 1982,337. 153 Dazu unten § 20 B III 6b.

Die Funktion des Rückgriffs kann mehr oder weniger stark auf die Wiederher­ stellung der ursprünglichen Unterhaltsordnung gerichtet sein. Auf der anderen Seite läßt sich die heutige Rolle des Sozialhilfeträgers nicht nur auf den Regreßzweck, zu einer Art Ausfallbürgschaft reduzieren; die Sozialhilfe wäre dann nur das Spiegelbild der Verpflichtungen anderer154. Tatsächlich gehen Sozialleistungen vielfach über das Maß des Unterhalts hinaus, werden zahlreiche auch nicht-subsidiäre, nicht dem Rückgriff unterworfene Leistungen gewährt. Auf die vielfältigen Gestaltungen ist noch zurückzukommen.

b)

Rückgriffsordnung

Auch der Rückgriff der öffentlichen Hand muß sich auf eine Rückgriffsordnung stützen. Das deutsche Sozialrecht kennt zwar eine eigenständige Erstattungs- und Rückgriffsregelung sowohl für das Verhältnis mehrerer Leistungsträger untereinan­ der als auch im Verhältnis zu Dritten (vgl. §§ 102 ff., 115 ff. SGB X). Im Unterhalts­ zusammenhang bestehen jedoch nur - noch zu untersuchende - Einzelvorschriften, welche vielfach wieder auf das Privatrecht Bezug nehmen. Ein Auseinanderdriften von Sozial- und Unterhaltsrecht droht vor allem dort, wo — in der Tradition der Elisabethanischen Poor Laws - eine eigene, nach strengeren Maßstäben gestaltete Bedürftigkeits- und Rückgriffsordnung besteht, die für Re­ greßzwecke nicht nur den Inhalt der Verpflichtungen, sondern auch die Verpflich­ tetenordnung selbständig bestimmt155. Dieses Verhältnis von privatem und öffentli­ chem Unterhalt wurde als „ dual System offamily laws " erklärt156. . Die am Beispiel Kaliforniens entwickelte Kernthese lautet, daß das angelsächsi­ sche Recht seit der Zeit der Armengesetze des sechzehnten und des frühen sieb­ zehnten Jahrhunderts zwei Systeme bereithalte, ein von der Wohlfahrtsbürokratie verwaltetes „family law for the poor“ für die Armen, das andere — ein von den Ge­ richten geprägtes — „civil family law“ für den Rest der Gesellschaft157. Während die Normen der ersten Kategorie eher an die tatsächlichen Familienverhältnisse an­ knüpfen als an den Status, beschränken sie auf der anderen Seite die private Gestal­ tungsfreiheit, unterwerfen sie Hilfebedürftige rigiden Beschränkungen und behörd­ lichen Entscheidungen, verpflichten sie auch nach den gewöhnlichen Regeln nicht verpflichtete Personen zum Ersatz oder rechnen deren Ressourcen an. Entscheidend für die Anwendung der einen oder anderen Ordnung ist, ob jemand durch öffentliehe Wohlfahrtsleistungen unterstützt wird. 154 V^.Muthesius/GieseJuS 1962,457. 155 Zu den Poor Laws unten § 4 C IV 1 und § 20 C IV 1. 156 Grundlegend die Studie von tenBroek Stan.L.Rev. 16 (1964) 257 ff., 900 f.; 17 (1965) 614 ff. Im wesentlichen zustimmend Weyrauch Cal.L.Rev. 54 (1966) 781 ff. Ebenso etwa Tully Fam.L.Q. 5 (1971) 44 ff.; Harris N.Y.U.Rev.L.Soc.Change 16 (1988) 621 ff. Kritisch dagegen unter Betonung der unterschiedlichen Zwecke von Fürsorgerecht und Familienrecht, Lewis /Levy Cal.L.Rev. 54 (1966) 748 ff. 157 tenBroek Stan.L.Rev. 6 (1964) 258. — Zur heutigen Unterhaltsdurchsetzung Chambers Va. L. Rev. 81 (1995) 2594 ff.

Die These des „dual System of law“ erwies sich — nicht zuletzt wegen der richti­ gen Beobachtung von Benachteiligungen sowie des sozialpolitischen Appells in ei­ ner Zeit des Ausbaus des Wohlfahrtsstaats - zunächst als einflußreich und war mit ein Grund für die zeitweilige Annahme der Verfassungswidrigkeit des öffentlichen Rückgriffs in Kalifornien158. Daß die Theorie vom „dual System of law“ letztlich keinen Erfolg hatte, liegt einmal an der Überschätzung der Unterschiede von selb­ ständiger Regreß Ordnung und familienrechtlicher Verpflichtung. Verfugt man näm­ lich über eine eigenständige Regreßordnung, so liegt es einfach nahe, auch eine eigene Verpflichtetenordnung zu entwickeln. Ferner wird noch zu zeigen sein, wie die beiden Systeme heute in den angelsächsischen Rechtsordnungen zusammen­ wachsen - beim Kindesunterhalt allerdings weniger durch eine Übernahme der laxeren zivilrechtlichen Standards in das Sozialrecht, als vielmehr der strengeren so­ zialrechtlichen Maßstäbe in das Familienrecht. Hinzu kommen rechtssystematische Zweifel daran, die beiden Verpflichtetenord­ nungen nebeneinander zu stellen. Entscheidend für den Hilfeempfänger ist nämlich sein Verhältnis zum öffentlichen Träger, sein Anspruch auf die Sozialleistung; hier soll ein realer Transfer stattfinden. Die dafür entworfene sozialrechtliche Verpflichteten­ ordnung dient lediglich der nur mittelbar unterhaltsrechtlichen Bewertung der Be­ dürftigkeitsprüfung und Rückgriffszwecken; sie ist, wenn man so will, lediglich eine Nachbildung von Familienverhältnissen, eine Schattenordnung. Wenngleich auch nach dem Gerechtigkeitsgehalt dieser häufig von Verwaltungsvorschriften ausgefüll­ ten Ordnung zu fragen ist und Wertungswidersprüche aufzudecken sind, läßt sich doch nicht leugnen, daß die Bewertung für Bedürftigkeitsprüfung und Rückgriff et­ was anderes ist als ein Transfer unter Privaten selbst. Rückgriffsverschonungen, die Gewährung von Ausfalleistungen u.s.w. zeigen, daß nicht die Diskrepanz der Ord­ nungen das Grundproblem ist, sondern der Umfang der Leistungsgewährung. Ein weiterer Gesichtspunkt ist, daß der Anspruch auf die Sozialleistung lediglich nachrangig ist; auch die sozialrechtliche Ordnung ist folglich eine subsidiäre. Es ist daher nicht verwunderlich, daß sie gerade bei Nichtdurchführung des privaten Transfers, also bei Armut, zum Tragen kommt. Viele Eigenheiten dieser Ordnung dienen lediglich der Absicherung dieser Subsidiarität. Gegenstand der sozialpoliti­ schen Kritik sollten daher nicht nur Abweichungen der Rückgriffsordnung von der Ordnung unter Privaten sein, sondern das Verhältnis des Hilfebedürftigen zum Trä­ ger. Für den Bedürftigen ist das Fehlen einer nichtsubsidiären Leistung der Kern; der Rückgriff macht den Konflikt nur manifest. c)

Rückgriffsforderung

Ein weiteres Grundproblem des öffentlichen Rückgriffs besteht darin, den Inhalt der Regreßforderung zu definieren, also festzulegen, was vom Schuldner erwartet wird. Ein erheblicher Teil der unterhaltsrechtlichen Fragen nach der Höhe des An­ spruchs, der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und Bedürftigkeit des Unterhalts­ 158 Näher unten § 20 C V 4.

berechtigten ist beim öffentlichen Regreß ähnlich gelagert. Im allgemeinen bildet eine sozialrechtlich festgelegte Belastung die Obergrenze. Im übrigen kommt es je­ doch darauf an, wieweit man den Kategorien der bürgerlich-rechtlichen Unterhalts­ verpflichtung folgt. Allerdings wirken sich die ursprünglichen Beziehungen nicht mehr direkt und persönlich aus, sondern sind „mediatisiert“159. Dies wird vor allem im Hinblick auf den Unterhalt minderjähriger Kinder akzeptiert. Auf diese Weise wird die Durch­ setzung verstärkt; die Wiederherstellung der Unterhaltsbeziehung erfolgt zwangs­ weise160. Allerdings bedeutet dies auch eine Bürokratisierung und Loslösung vom familiären Kontext161. Ferner werden auch solche Unterhaltspflichten regreßweise durchzusetzen versucht, welche im Rechtsbewußtsein der Bevölkerung keinen ho­ hen Stellenwert genießen und höchst selten direkt gerichtlich geltend gemacht würden wie die Unterhaltspflicht der Kinder gegenüber den Eltern162 oder - soweit zulässig — gegenüber den Großeltern. Auch für den Umfang — etwa die Finanzie­ rung einer Zweitausbildung - wirkt sich aus, daß „die Ämter anders als die Kinder vor einer Klage gegen die Eltern keine Scheu zu haben pflegen“163.

2. Leistungsanordnung und Verhaltenssteuerung a) Bezüglich der Unterhaltssicherung gibt es zwei gegenläufige Tendenzen. Auf der einen Seite wächst die Überzeugung, bei Nichterfüllung der UnterhaltsVerpflich­ tung sei es Sache der Gesellschaft, dem Unterhaltsberechtigten materielle Hilfe etwa in Form eines Unterhaltsvorschusses — zu leisten. Eine solche Hilfeleistung kann die private Unterhaltsbeitreibung schwächen, insbesondere wenn es für die Beteiligten bequemer und wirtschaftlich attraktiver ist, auf Sozialleistungen auszu­ weichen und die Lasten auf die Gemeinschaft abzuwälzen. Auf der anderen Seite wird für den Kindesunterhalt weiterhin die Verpflichtung der Eltern betont. Vor al­ lem die Stärkung und Durchsetzung der väterlichen Verantwortlichkeit durch Un­ terhaltsfestsetzung, -durchsetzung und -rückgriff ist ein wichtiges Ziel staatlicher Politik164. Auf diese Weise ist das staatliche Einschreiten im wesentlichen auf einzel­ ne, näher definierte Situationen beschränkt. Dazu gehören Gefahrensituationen und vor allem eine Gefährdung des Kindeswohls. Die Voraussetzungen einer staatlichen Intervention zugunsten des Schwächeren sind am ehesten bei Scheidung und nicht­ ehelicher Kindschaft gegeben165. 159

Gebler

...1985,131.

160 Vgl. Eekelaar/Maclean, in: Meulders-Klein /Eekelaar 1138 f. 161 Näher Pelikan KrimSozBibl. 17 (1990) 95 ff. 162 So Whitman/Whitney Tr. & Est. 123 (1984) 44 m.w.Nachw. Vgl. auch Commaille 98 f. 163 So Schwab Festschr. Jauch 204. Vgl. ders., in: Schwab /Henrich 41 f. 164 Vgl. Kamerman/Kahn, in: Kahn/Kamerman Child Support 356 f; Sugarman \/2l. L. Rev. 81 (1995) 2523ff.; Chambers L.Rev.81 (1995) 2582ff. 165 Zu der Sonderentwicklung im Vergleich zu den allgemeinen Leistungen der sozialen Si­ cherheit, Fragonard Dr.soc. 1985,388.

Zwischen Rückgriff und Unterhaltsdurchsetzung besteht ein mehrfacher Zu­ sammenhang. Für den Verpflichteten ist die Durchsetzung einer Rückgriffsforde­ rung die zeitlich verschobene Durchsetzung der ursprünglichen oder doch einer ähnlichen Forderung. Für den Träger bedeutet die Nichtdurchsetzung der originä­ ren Forderung, daß er zunächst einmal selbst einzustehen hat. Es liegt daher in sei­ nem Interesse, wenn eine effektive Durchsetzung der ursprünglichen Forderung ein Einrücken gar nicht erst erforderlich macht; ein wirksamer Rückgriff kann den Schuldner bewegen, seinen Verpflichtungen künftig nachzukommen. Es handelt sich daher um ein Instrument der sozialen Kontrolle166. Allerdings hat die Aussicht auf den Rückgriff auch für den Hilfesuchenden Bedeutung. Sie kann ihn mit der Sorge erfüllen, er falle letztlich seinen Angehörigen zur Last und ihn von der An­ nahme regreßauslösender Sozial- und Familienleistungen abhalten167. Die Inanspruchnahme von Sozialleistungen konfrontiert daher die Privatheit der Familie mit der Öffentlichkeit; Vorleistung und Rückgriff erlauben eine Interven­ tion168. Nicht nur das Außenverhältnis des Sozialleistungsträgers zur Familie ist be­ troffen; insoweit werden auch die einzelnen innerfamiliären Leistungen bzw. An­ sprüche bewertet, Obliegenheiten statuiert und mittelbar Verhaltensanforderungen an die Familienmitglieder gestellt169. Damit wird — vermittelt über die Gewährung monetärer Leistungen — in das Innenverhältnis eingegriffen. Bei der späteren regreß­ weisen Durchsetzung der Unterhaltsforderung steht dies ohnehin außer Frage170. Die Auswirkung auf die Unterhaltsbeziehung, ja sogar ihre Schaffung, wird beim Rückgriff gegen nichteheliche Väter deutlich. Deren Verpflichtung setzt zunächst einmal die Feststellung ihrer Vaterschaft voraus. Daher ermächtigen vielfach beson­ dere Vorschriften zur Erreichung einer solchen Feststellung. Verbunden damit ist die Verpflichtung der nichtehelichen Mutter zur Kooperation mit den Behörden171. Hierin liegt - im öffentlichen Interesse, aber auch im Kindesinteresse - eine Einmi­ schung in die Familienverhältnisse172. b) Versteht der vorleistende Träger seine Rolle hauptsächlich als Hilfeangebot für Bedürftige, insbesondere für Altere, so hat dies rückgriffsdämpfende Wirkungen173. Dagegen gewinnt der Rückgriff mit der Betonung der ursprünglichen Verpflich­ 166 Näher Martiny ZfRSoz. 8 (1987) 33 f., 47 ff. 167 Zum drohenden Regreß als Bremse ungerechtfertigten Sozialhilfebezuges für Kalifornien, Zumbrun/Parslow Fam.L.Q. 8 (1974) 335,340.-Vgl. auch unten §21 D IV 4. 168 Vgl. Zacher Gedächtnisschr. Geck 971 f. 169 Zur Stabilisierung familiärer (unterhaltsrechtlicher) Rollen durch sozialrechtliche Zutei­ lungsmuster, näher Hohmann-Dennhardt KritV 1987,120 ff. Zur Konfliktregulierung bei zuneh­ mendem Regreß Hoch FPR 1999,20 ff. 170 Beim Kostenersatz nach § 92a BSHG wird vorsätzliches oder grobfahrlässiges, als sozial­ widrig angesehenes Verhalten sanktioniert, näher Mrozynski ZfS 1988,353 ff. - Vgl. auch Commail­ le 100 („La menace de porter l’affaire devant le juge est une arme volontiers utilisee par les administrations sociales“). 171 Näher unten §§21, 22. 172 Krit. zum US-amerikanischen Recht Harris N.Y.U.Rev.L.Soc.Change 16 (1987-88) 621 f. m.w.Nachw. 173 Siehe zu Belgien van Houtte/Breda Law & Soc.Rev. 12 (1978) 655 ff.

tung an Bedeutung. Versucht ein Träger gar - wie dies zeitweilig bei der deutschen Ausbildungsförderung der Fall war - Ansprüche geltend zu machen, welche privat­ rechtlich gar nicht bestehen, so ist diese staatliche Intervention das Gegenteil von fa­ milienfördernd174. Das in der Sozialleistung liegende Angebot kann auch Ansprüche wecken, die sonst nicht realisiert worden wären. Dies gilt etwa für den seinerzeitigen „Emanzipationseffekt“175 der Ausbildungsförderung. Da Sozialleistungen aus öffentlichen Haushalten finanziert werden, erhöhen sie die Belastung der Steuerpflichtigen. Sind solche Leistungen als Ersatz für ausblei­ benden Unterhalt leicht und folgenlos zu erhalten, so steht zu befürchten, daß sie zunehmend in Anspruch genommen werden und aufgrund zurückgehender Unter­ haltszahlungen die Belastung öffentlicher Haushalte noch erhöhen. Auch dem soll der Rückgriff entgegenwirken: „... the taxpayers should be relieved of some or all of the bürden of supporting the indigent child“176. 177 Für den Rückgriff wird dement­ sprechend angeführt, „that every dollar contributed by the relative ofa person on the welfare rolls was a dollar saved the taxpayer"177. Das Sozialrecht soll nicht die Selbst­ hilfe ersetzen und ohne besonderen Anlaß Grundaufgaben der Familie überneh­ men. Folglich soll der Regreß sichern, daß sich die Familienmitglieder bei Bedürf­ tigkeit tatsächlich unterstützten. Freilich bemerkte Rheinstein einmal skeptisch, „we ought to have answers if we are to judge whether laws of this kind are of real significance or whether they are just placebos providing psychological satisfaction to angry taxpayers“178. Die Verhaltenssteuerung spielt auch eine Rolle, wenn es heißt, der öffentliche Regreßgläubiger müsse das Vollstreckungsprivileg des Unterhaltsberechtigten besit­ zen; hartnäckige Schuldner dürften nicht noch belohnt werden179. Im übrigen er­ folgt die Durchsetzung der UnterhaltsVerpflichtung auch mit den Mitteln des Straf­ rechts180. Strafverfolgung und Zwangsvollstreckung verfolgen insoweit ähnliche Ziele181. Vor allem in den Vereinigten Staaten hat sich in der letzten Zeit die Auf­ merksamkeit verstärkt der Durchsetzung des Kindesunterhalts zugewendet. An die Stelle einer finanziellen Unterstützung der Bedürftigen tritt zunehmend ein syste­ 174 Schwab Festschr.Jauch 205,207. - Näher unten § 23. 175 Schwab FamRZ 1971,10. - Von einer „emanzipatorischen Tendenz der Externalisierung" spricht allgemein Zacher SGb. 1982,333.- Daß familieninterne Ungleichheiten und Abhängigkei­ ten von einzelnen Familienmitgliedern durch familienexterne Sozialleistungen abgebaut werden, stellen auch fest Sachße/Tennstedt, in: Kaufmann 123. 176 So etwa Hull v. State Dept. of Public Welfare, 515 So.2d 1205,1207 (Miss. 1987). 177 So zu den kalifornischen Reformen der Siebziger Jahre Zumbrun/Parslow Fam.L.Q. 8 (1974) 330. 178 Rheinstein, in: Shanas/Streib 251 = Schriften 1121. Dazu, daß verstärkte Regreßbemühun­ gen u.U. nur die Aufhebung der entsprechenden Vorschriften beschleunigen, Britton Cal.W.L.Rev. 26 (1989-90) 359 (zur Unterhaltspflicht der Kinder). - Näher unten § 21 D. 179 Breitschmid SchwJZ 1992, 59 ff. gegen BG 2.3.1990, BGE 116 III10,13 f. Siehe unten § 20 B III 6b. 180 Zur Entwicklung der polizei- und strafrechtlichen Absicherung der Unterhaltspflicht, Sachße/Tennstedt, in: Kaufmann 105 ff; Pelikan KrimSozBibl. 17 (1990) 93 ff. 181 Näher Pelikan KrimSozBibl. 17 (1990) 81 ff; dies.,in: Rauch-Kallat/Pichler 397 ff.-Vgl.auch Breitschmid SchwJZ 1992,84 f.

matisches, staatlich unterstütztes Vorgehen gegen den Unterhaltsschuldner selbst182. Damit wird - wenn auch mit Hilfe einer staatlichen Intervention183 - das Unter­ haltsrecht (wieder) in gewissem Umfang privatisiert184.

B. Veränderungen der Familienund Lebensverhältnisse I. Funktionswandel der Familie 1. Wenngleich rechtssystematisch unterschiedlich, so stellten doch sowohl der französische Code civil als auch das Bürgerliche Gesetzbuch den Ehegattenunterhalt und den Unterhalt der gemeinsamen Kinder, ergänzt durch einen Verwandtenunter­ halt, in das Zentrum ihrer unterhaltsrechtlichen Konzeption185. Die Familie sollte ein universaler Sorgeverband für die Sicherung des Lebensbedarfs sein, in dem die Familienmitglieder zu gegenseitiger Hilfeleistung und Unterstützung berechtigt und verpflichtet sind. Der Schutz der Familie sollte also primär durch die Mitglieder der Familie selbst, d.h. eine entsprechende innerfamiliäre Umverteilung erfolgen. Bei der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches war allerdings der Prozeß der Industrialisierung und der Verlagerung des Arbeitsplatzes aus der Familie sowie der Aufbau eigenständiger Systeme der sozialen Sicherheit bereits im Gange. Die Gesellschaft, wie sie zur Zeit der Entstehung der Kodifikation existierte, be­ steht jedenfalls nicht mehr. Die Veränderungen haben auch vor der Familie nicht Halt gemacht und zu einem einschneidenden Auffassungswandel sowie tiefgreifen­ den Reformen geführt. Deshalb sind hier - unter Verzicht auf weitergehende Ent­ wicklungsmodelle - die Veränderungen anzusprechen, welche einen unmittelbaren Bezug zur Unterhaltssituation der Familie und vor allem zur Ausgleichs- und Rück­ griffsproblematik aufweisen. Wenngleich auch für die vorindustrielle Familie um­ stritten ist, wieweit sie dem Typus des „ganzen Hauses“ entsprach, in dem unter ei­ nem Dach neben den eigentlichen familialen Aufgaben auch wirtschaftliche Tätig­ keiten wahrgenommen wurden und außer Familienmitgliedern auch familienfrem­ de Personen wohnten186, so ist doch ein Funktionsverlust der Familie im Wirtschafts­ leben unbestreitbar. Alle hier untersuchten Rechtsordnungen mußten sich mit der Umwandlung der Haushaltsfamilie von einer Produktions- in eine Konsumtions­ einheit auseinandersetzen187.

182 Krit. Krause FamRZ 1998,1411.-Vgl.auch Henry Fam.L.Q. (1999) 235 ff.

183 184 185 186 187 232.

Zur Kritik Chambers Va. L. Rev. 81 (1995) 2582 ff. Näher Elrod U.III.L.Rev. 1997,707 ff. Vgl. oben § 1 B III. Vgl. Dörner 20 f., 100 f. Vgl. Dörner 72 ff.; Zeidler Hdb. VerfR 558 ff. - Für England Kahn-Freund RabelsZ 28 (1964)

Heute wird die Mehrzahl der Familien davon geprägt, daß die einzelnen Mitglie­ der — soweit sie erwerbstätig sind — Arbeitnehmer sind. Die Familie ist aber auch in­ sofern noch eine Einkommensgemeinschaft, als das von den verdienenden Mit­ gliedern erwirtschaftete Einkommen über den Unterhalt an andere — und häufig mehrere - Bedürftige weiterverteilt wird188. Die gemeinsame Arbeit der Familien­ angehörigen kann, wie bei Selbständigen oder Landwirten, noch eine hervorragen­ de Rolle spielen, dominiert im übrigen aber nicht mehr. Versteht man die Risikoabdeckung durch den Betroffenen selbst sowie durch private Verantwortungsträger wie die Großfamilie als internalisierende Lösung im Gegensatz zu externalisierenden Lösungen durch Gebietskörperschaften oder ande­ re spezifische Organisationen, so gehört das auf die Solidarität des Unterhai tsverbandes bauende Unterhaltsrecht zu den „internen“ Lösungen189. Der Rückzug der Fa­ milie fuhrt danach zu einer Externalisierung der Kompensation sozialer Defizite190, d.h. für die entfallenden Leistungen tritt das Gemeinwesen ein. Kennzeichnend ist ferner, daß diese Leistungen von privaten und öffentlichen Institutionen nicht un­ entgeltlich übernommen werden, sondern hierfür Erstattungsansprüche entstehen. Diese orientieren sich vielfach wieder am Bareinkommen der Familienmitglieder. Wenn die Familie überwiegend nicht mehr ein Ort häuslicher Produktion ist, so führt dies zu einem entsprechenden Rückgang der wirtschaftlichen Beziehungen. Auf der anderen Seite kommt es zu einer veränderten Sinngebung, einer stärkeren Betonung der Gefühlsbeziehungen unter den Familienmitgliedern191. Freilich darf nicht übersehen werden, daß die Familie auch heute noch nicht nur affektiven Zwecken dient und daß ferner die erweiterte Familie wesentliche Unterstützungs­ funktionen erfüllt; insoweit ist daher eher von einer Veränderung der familiären So­ lidarität als von ihrem Verschwinden auszugehen192. Vor allem für das Aufwachsen der Kinder ist die Reproduktions- und Sozialisationsfunktion der Familie nach wie vor von entscheidender Bedeutung, weil die Kinder dort versorgt und betreut wer­ den193. 2. Auswirkungen hat auch der Prozeß der Kontraktion. Darunter versteht man den Trend der Familie zur Kernfamilie. Die moderne Kleinfamilie konzentriert sich auf die Gruppe der Ehegatten und der unmündigen Kinder; die Paarbeziehung der Ehegatten, welche die Kinder aufzieht dominiert194. Mit dem Verlassen großjähriger

188 Vgl. Zacher Gedächtnisschr. Geck 956 ff. - Gegen eine unkritische Gleichsetzung von Arbeits- und Familienverhältnissen aber Müller-Freienfels Festschr. Hegnauer 260 ff 189 Siehe Zacher SGb. 1982,330 ff; ders. Festschr. Zeidler I 576. - Zur Kritik an der Tauglich­ keit dieser Unterscheidung s. Stolleis SGb. 1984,382; Ebsen DVB1.1992,1146. 190 Vgl. Zacher Gedächtnisschr. Geck 961. - Soweit öffentliche Träger eingreifen, fuhren externalisierende Lösungen ins öffentliche Recht, so Zacher SGb. 1982,332. 191 de Singly Rev.fr.aff.soc. 42 (1988) 129 ff; Nave-Herz FuR 1991,319 f. m.w.Nachw. 192 Kohli, in: Vaskovics 279 ff - Für Frankreich vgl. etwa Steck, in: Geadah 96 f.; Commaille 95 f.je m.w.Nachw. 193 Vgl. Zacher Gedächtnisschr. Geck 957 ff. 194 Dazu, daß kulturvergleichend gesehen, die Gattenbeziehung vielfach nur von untergeord­ neter Bedeutung ist, Friauf NJW1986,2596 f. m.w.Nachw.

Kinder bleiben die Eltern im „leeren Nest“ zurück. Die großjährigen Kinder grün­ den ihrerseits Kernfamilien oder leben allein. Dies fuhrt zu einem Rückgang der größeren Haushalte und der Mehrgeneratio­ nenhaushalte195; statt dessen nehmen die kleineren Haushalte, vor allem Ein- und Zweipersonenhaushalte stark zu196. Dies bedeutet zugleich, daß Unterhaltspflichten weniger innerhalb des gleichen Haushalts zu erfüllen sind. Mit der Veränderung der Wohn- und Lebensverhältnisse geht auch die Bedeutung des Naturalunterhalts zu­ rück197; tatsächliche Unterhaltsbeziehungen zu anderen Personen als den Eltern werden selten198. Unterhaltspflichten zwischen Verschwägerten wie z.B. nach fran­ zösischem und italienischem Recht199 oder Unterstützungsansprüche zwischen Ge­ schwistern wie bis vor kurzem noch nach schweizerischem Recht200 erscheinen da­ mit als ungewöhnlich weitreichend. Ist auch eine ausreichende Versorgung der Alte­ ren gesichert, so scheinen nicht nur die Unterhaltsansprüche der Großeltern, son­ dern auch solche der Eltern gegen die Kinder überflüssig zu werden. Hier gehen dann Kontraktion und Funktionsverlust Hand in Hand. Eine solche gleichsam gesetzmäßige Kontraktion von weiteren zu immer enge­ ren Familienformen kann gleichwohl nur angenommen werden, wenn man auf die „isolierte Kernfamilie" fixiert ist und wesentliche Aspekte ausblendet201. Dies gilt einmal für die in beträchtlichem Umfang vorkommenden anderen Familientypen, welche dieser vermeintlichen Entwicklung nicht entsprechen. Gerade für die allein­ stehende nichteheliche, geschiedene oder verwitwete Mutter ist die Hilfe ihrer El­ tern von großer Bedeutung. Großeltern rücken auch heute noch vielfach als „Er­ satzeltern“ ein und nehmen Enkelkinder in Pflege202. Auch im übrigen haben groß­ elterliche Betreuungsleistungen für berufstätige Eltern einen wirtschaftlichen Wert und sind von unterhaltsrechtlicher Relevanz203. Überhaupt wird leicht übersehen, in welchem Ausmaß „Familiennetze" über den Einzelhaushalt hinaus bestehen und daß finanzielle Zuwendungen nur einen Ausschnitt der Austauschbeziehungen bzw. Solidarität unter den Generationen be­ treffen204. Zahlreiche deutsche Untersuchungen haben aufgezeigt, daß erwachsene Kinder ihren Eltern in ganz erheblichem Maße durch Hilfe- und Betreuungslei­ stungen, Beratung und in bestimmtem Umfang auch mit monetären Leistungen beistehen205. Entsprechende Befunde zu „intergenerational aid“ bzw. „intergenera195 Näher VoitWiSta. 1992,223; Niemeyer/Voit WiStSi. 1995,438 ff. 196 Näher Bretz /Niemeyer WiSta. 1992,74 ff.; Engstler 45 ff. 197 Commaille 91 f. 198 Für Frankreich Commaille 94. 199 Unten §4 C III. 200 Unten § 4 C II. 201 Nachw. bei Lüschen Hdb. FJR I 437 ff. 202 Vgl. dazu Marx NDV1983,93 f. 203 Siehe unten § 6 B II 4. 204 Vgl. Bengtson /Roberts].Marr. Fam. 53 (1991) 856 ff.; Schütze/Lang FuR 1992,336 ff. - Siehe auch Richter FamRZ 1996,1245 ff. 205 Näher Grunow, in: Kaufmann 213 ff., 223 f. - Nach einer Allensbach-Umfrage leisteten 23 % bzw. in Ostdeutschland 32 % der Kinder ihren Eltern Hilfe in finanziellen Schwierigkeiten. Re­

tional solidarity" gibt es auch für das Ausland206. Dies gilt insbesondere für Hilfelei­ stungen bei zunehmendem Alter und bei Gebrechlichkeit207. 208 Die vielfach vorhan­ dene eigene soziale Absicherung der Elterngeneration verstellt nur zu oft den Blick auf diesen oft nur schwer in das unterhaltsrechtliche System einzuordnenden Teil der Realität. 3. Ferner muß die „Wiederkehr der Vielfalt