TUTELA DE LOS DERECHOS REALES (PROPIEDAD, POSESIÓN Y USUCAPION) [2021 ed.] 9786123222755

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Carlos Alberto Sánchez Coronado

TUTELA DE LOS DERECHOS REALES PROPIEDAD, POSESIÓN Y USUCAPIÓN

INSTITUTO PACÍFICO

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TUTELA DE LOS DERECHOS REALES PROPIEDAD, POSESIÓN Y USUCAPIÓN Autor

© Carlos Alberto Sánchez Coronado, 2021

Primera edición-Marzo 2021 Copyright 2021

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Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje:

I Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2021 Jr. Castrovirreyna N.“ 224-Breña Central: 519-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 1,900 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 31501052100114

ISBN

: 978-612-322-275-5

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.'

Impresión a cargo de:

: 2021-02849 Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 519-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

A la memoria de mis amados padres Juan Enrique y Rosa Elvira y de mi querido hermano Jhonny Enrique

A mis amores Miriam Misukiy Diego Leonardo

PRESENTACIÓN El genuino aprendizaje del derecho civil es un andar que llega a ser más placentero y esclarecedor cuando el infinito recorrido se hace de la mano de la praxis, no creemos que esta sea una regla universal, pero en lo que concierne a nuestra vivencia, es lo que nos ha impulsado a interesarnos por el estudio de la tutela de los derechos reales. En general, explorar las instituciones del derecho civil con los ojos puestos en la praxis es más placentero porque la expedición se lleva a cabo con la conciencia de que aquello sobre lo que se teoriza en la doctrina es útil para solucionar casos, así el panorama dogmático que podría tornarse nebuloso se esclarece por la luz que proyecta el faro del caso concreto, el mismo que ilumina el rumbo que debemos seguir si no queremos naufragar en la inmensidad de la teorética. En gran proporción, ha sido el determinismo de las circunstancias el que ha puesto en el centro de nuestra atención al tópico de la protección de los derechos reales, desde la época de las prácticas preprofesionales y luego como abogado a partir del año 2006, nuestro afán por conocer más a fondo la materia se fue perfilando en medio de intere­ santes casos sobre la defensa extrajudicial de la posesión, los interdictos, los desalojos, la reivindicación, el, así bautizado en nuestro sistema civil, mejor derecho de propiedad y, zarandeándose entre todos ellos, los de usucapión.

De entre los demás casos que giran en torno a otras instituciones de los derechos reales y del derecho civil patrimonial en general, raudamente aquellos se adueñaron de nuestra mayor predilección y preocupación, en efecto, pensar en la solución de aquellos casos ha sido el más decisivo acicate para investigar, ensayar algunas reflexiones y cultivar la iniciativa de dejarlas impresas en tinta y papel. En esta visión que persigue combinar la teoría con la práctica, el examen crítico de la jurisprudencia juega un papel crucial, algo que valoramos con mayor ponderación a partir del año 2014 que tuvimos el anhelado encargo de desarrollar el curso de Derechos Reales en la Universidad de San Martín de Porres — Filial Norte y en la Universidad César Vallejo — Sede Chiclayo, fueron cinco venturosos y proficuos años en ambas universidades, en los que junto a inquietos jóvenes íbamos desentrañando los principales problemas que se suscitan en el ámbito de la defensa de los arietes de los derechos reales, la posesión y la propiedad; porque cuando uno enseña, en realidad, continúa aprendiendo de y con sus estudiantes.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Ciertamente, como solemos decir en aulas, la tutela de la posesión y de la propiedad así como la usucapión constituyen la pulpa de los derechos reales, basta abrir cualquiera de los boletines del diario oficial El Peruano donde aparecen publicadas las Sentencias de Casación de la Corte Suprema para comprobar la enorme cantidad de ejecutorias que versan sobre estos asuntos; para muestra un botón, en el boletín publicado el jueves 14 de enero del 2021, puede apreciarse que casi la mitad de las causas que ha resuelto la Sala Civil Transitoria tratan sobre estas materias. Dada la innegable centralidad de este tópico en el derecho civil, cuando hubo que investigar a nivel de post grado, un magnético afán nos arrastró a elaborar la tesis intitu­ lada “La funcionalidad de la reivindicación frente al conflicto de titularidades”, que sirvió para que la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, nuestra casa de estudios de pregrado también, nos conceda el grado de Maestro en Derecho con la mención en Derecho Civil y Comercial en el 2016.

Finalmente, nuestro paso como docente de la mencionada escuela de postgrado, donde nos han obsequiado la fortuna inmerecida pero tan provechosa, de desarrollar el curso de derechos reales, en la misma maestría donde nos hemos formado, terminó conso­ lidando la convicción de volcar aquel conocimiento y experiencia en nuestra opera prima: “Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión”. En el libro que se tiene entre manos se podrá encontrar una selección de estudios sobre algunos de los muchos y diversos temas relacionados con la protección de los dere­ chos reales. Desde un enfoque dogmático jurisprudencial se intenta seguir un orden que inicia con una visión panorámica de los derechos reales, luego nos aproximamos hacia la posesión y las cuestiones referidas a su tutela; de la misma forma nos acercamos después a la propiedad y a ciertas cuestiones de interés atinentes a su protección. Por último, pisamos el terreno de la usucapión, para profundizar respecto de las constantes dudas que se suscitan en cuanto a sus efectos y a su oponibilidad en ese tenso versus que protagoniza desde antaño con la reivindicación y por extensión con el mejor derecho de propiedad, así como las dudas que se ciernen en lo atinente a la función que le toca asumir como mecanismo de saneamiento de la propiedad.

Hemos trazado los temas vinculados a la tutela de la posesión y de la propiedad, así como de la usucapión, a partir de preguntas para luego avocarnos a la pesquisa de tentati­ vas respuestas, poniendo sobre la mesa algún caso en particular tomado de la jurispruden­ cia, y en todo momento, procuramos alentar la confrontación del razonamiento judicial con las categorías jurídicas involucradas para fundamentar nuestra discrepancia o explicar nuestra conformidad respecto de los criterios jurisprudenciales que se vienen adoptando en estos casos.

Al culminar cada estudio vertimos unas conclusiones (nunca definitivas) sobre las cuestiones examinadas, que pudiesen servir como contribución para una mayor profúndización en el futuro, y desde luego, como puntos de refutación y de crítica al alcance dei

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Presentación

amable lector, conforme dictan los cánones de la natural progresión dialógica del estudio del derecho, la misma que nos hace ' " ' ........ considerar siempre propicia y bienvenida la posibilidad de discusión y constante renovación del pensamiento jurídico. El primer capítulo del libro está consagrado, por cuanto nos parece indispensable, a desarrollar los conceptos elementales que corresponden a la teoría general de los derechos reales, con la finalidad de dejar en claro, cuál es su razón de ser, su encuadramiento en el sistema del derecho civil, su definición y caracterización; con particular detalle abordamos la archiconocida referencia a que estos son derechos absolutos, para delinear unos matices que nos permitan comprender con exactitud lo que siempre se ha entendido y en todo caso, lo que debería entenderse, cuando la doctrina tradicional y contemporánea apunta esta referencia, de modo que sea afín con la actual impregnación del Derecho Constitucional en el Derecho Civil. En este punto, no podíamos soslayar esa vieja lid entre el derecho real y el derecho de crédito, o mejor dicho, esa disputa entre los teóricos que enarbolan la bandera de la oponibilidad erga omnes solo en el campo del derecho real y aquellos otros que pretenden arrebatarle ese estandarte cuya conquista desde la época del derecho romano le ha sido negado al derecho de crédito, para determinar si en este aspecto hay una diferencia como se dice desde siempre o una similitud como se dice más recientemente, postura esta última que incluso ha llevado a algunos a querer borrar la frontera que separa ambos campos.

El segundo capítulo del libro versa sobre la posesión, partimos de una pregunta: ¿qué no es posesión?, para discriminar aquellas situaciones que cotidianamente y desde antaño, son vistas como equivalentes pero que en realidad no constituyen el fenómeno posesorio, aquí revisamos y confrontamos con cierta asiduidad las nociones de Ihering y Savigny, es conveniente disipar viejas confusiones conceptuales para finalmente saber qué es la pose­ sión y poder cruzar ese resbaladizo pasaje que nos conduce hacia el sempiterno dilema de saber si es un hecho o un derecho.

Luego de haber desarrollado una perspectiva sobre la posesión, en el tercer capítulo nos enfocamos en su tutela, hemos elegido como primer tema uno relativo a una figura que genera desencuentros en la doctrina, pero que viene siendo expresamente reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema, el mejor derecho a la posesión, se persigue res­ ponder a la cuestión de si es o no una acción posesoria autónoma, naturalmente, esta tarea se efectúa a partir del desmenuzamiento de las abundantes ejecutorias que ilustran la forma en que esta figura viene aplicándose. El siguiente tema es uno que ha sido impuesto en el mundo entero como consecuencia de la pandemia del COVID-19, la que ha rodeado a las relaciones contractuales, y par­ ticularmente, a la posesión precaria por título fenecido en los casos de arrendamiento con fines de vivienda y con fines comerciales, donde figuras como la imposibilidad y la excesiva onerosidad de la prestación, que usualmente eran expuestas como muestras de laboratorio jurídico han saltado a la palestra, al plano de la actual y alarmante realidad, aparece tam-

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

bién la exceptio non adimpleti contractus, instituciones que sin duda hoy merecen nuestra atención como potenciales variantes dentro de los casos de desalojo por posesión precaria. El último tema de este capítulo es una mirada crítica a la forma en que la Corte Suprema ha consumado la contractualización del desalojo por posesión precaria, creando una desventajosa duplicidad de formas de protección para unas mismas situaciones pa­ tológicas, y especialmente, inspeccionamos a detalle una ejecutoria en la que se inaplica el Código Civil para dar lugar a una decisión que distorsiona la auténtica forma en que opera la resolución extrajudicial del contrato, lo que trae consigo el fenecimiento del título posesorio. En el cuarto capítulo exploramos el derecho de propiedad, presentamos un vistazo histórico para describir el viraje desde su concepción como un derecho inviolable y sagrado según predicaba el grito revolucionario francés hacia la denominada función social de la propiedad fruto de las embestidas del discurso marxista contra el ideario liberal, para luego explicar que es un derecho fundamental a la vez que un derecho subjetivo, así como que su contenido es uno abierto y sin confines predeterminados.

En el quinto capítulo tomamos puerto en la tutela de la propiedad, el primer tema es uno puramente dogmático donde dejamos sentada la inescindibilidad entre la propiedad y la reivindicación, luego arribamos a un problema que teóricamente no debería existir, pero que está presente en nuestros tribunales, tal como lo revela la jurisprudencia revisada Esto ha provocado que nos cuestionemos, claramente mortificados: ¿Aún se duda que la reivindicación implica la declaración del mejor derecho de propiedad?

Inmediatamente, una revisión crítica de la jurisprudencia nos permite definir y caracterizar a la reivindicación y al mejor derecho de propiedad con el propósito de distinguirlos para saber cuándo se debe emplear una u otra institución, con la finalidad de coadyuvar a elucidar la confusión de la que adolece el foro, pues en no pocos casos se les implementa tergiversadamente, pues se ignora los auténticos fines que cada una persigue. La tan normalizada confusión jurisprudencial en cuanto a los linderos que separan los supuestos fácticos de los artículos 1135 y 2022 del Código Civil tiene un espacio en este capítulo, estos artículos son las claves normativas típicas para solucionar los conflictos de titularidades; señalamos aquí los criterios que les singularizan, cuyo manejo es indispensable para su correcta aplicación; además criticamos que sean sometidos a un indeseable enrevesamiento por los abogados y los jueces, cuando ambas disposiciones normativas se invocan y aplican de forma conjunta, indistinta o en concordancia; o cuando ambos o cualquiera de ellos se invocan y aplican conjuntamente con los artículos 2013, 2016 y 2014 del Código Civil, los que claramente son incompatibles, pues, regulan supuestos heterogéneos.

El capítulo se cierra con un estudio crítico en cuanto a la forma de implementar la reivindicación después del Octavo Pleno Casatorio, ¿se debe acumular a la pretensión de

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Presentación

lulidad?, ¿se nuiiuau., ¿^'- aplicarán los artículos 1135 y J 2022 del Código o Civil como reglas de oponibilidad en la reivindicación del bien social?, ¿cuál es su verdadera utilidad si el precedente vinculante ha declarado que la venta del bien social por un solo cónyuge es nula o es que acasoo en este contexto en particular no tiene ninguna trascendencia en la hora actual? Estas son las cuestiones que se busca solventar en este apartado. Finalmente, en el sexto capítulo se abordan tres temas relativos a la usucapión y su confrontación con la reivindicación y por extensión, con el mejor derecho de propiedad. En el primero, se ambiciona desmitificar el razonamiento de cierto sector de la jurispru­ dencia de la Corte Suprema que considera que es indispensable para que la usucapión sea oponible a la reivindicación que se exhiba la sentencia que declara el derecho del usucapiente.

Luego, lógicamente nos preguntamos ¿Cómo oponer la usucapión a la reivindicación: por medio de la contestación de demanda, reconvención, acumulación o suspensión? Esta es una duda que corrientemente produce sobresalto y que no ha sido afrontada con vas­ tedad por la doctrina, de modo que hemos considerado pertinente, mirando de arriba a abajo la jurisprudencia y con una perspectiva crítica, esbozar una razonable respuesta a esta pregunta. Finalmente, haciendo patente el espíritu práctico que nos anima y que queremos inculcar, hemos incluido en este capítulo el análisis de una sentencia expedida por el Cuar­ to Juzgado Civil de la ciudad de Chiclayo, en un caso en el que somos autores de una demanda de usucapión respecto de un inmueble doblemente inmatriculado, insumo par­ ticularmente estimulante para cuestionarnos si ¿Puede el propietario inscrito demandar la usucapión?, a la luz del caso concreto que presentamos y del razonamiento del juez vertido en la glosada sentencia, exponemos las razones por las que consideramos que la respuesta a esta cuestión es afirmativa.

Indudablemente, esta obra no hubiese sido posible sin la existencia de una cadena sin fin de sucesos y personas, que no tenemos la capacidad de detallar a cabalidad, em­ pezando por aquellos que infundieron en nosotros la admiración por el derecho civil, es del caso mencionar al profesor de derechos reales de nuestra alma mater, Leopoldo Yzquierdo FFernández, a quien le adeudamos el habernos concedido la chance invaluable de incursionar en el universo del litigio en materia civil y, sobre todo, por habernos ofrecido un podio en el claustro universitario donde pudimos iniciar, hace más de una década, esta fascinante e incansable misión que significa ser profesor de derecho civil. Además, debemos agradecer a todos los que alguna vez fueron nuestros alumnos a nivel de pregrado y postgrado, porque no quepa duda que son uno de los principales alicientes para seguir investigando y mejorando cada día; a los amigos, colegas y a toda la entrañable familia, que con sinceridad nos alientan en nuestras gestas académicas; asimismo, no podemos pasar por alto declarar nuestra gratitud al Instituto Pacífico por la oportunidad y la confianza otorgadas, cuando decidieron publicar este libro.

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Carlos A, Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

En fin. Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión, es una gota en el océano, pero hay tanto que agradecer y tanto que prometer, que no deja de ser el motivo de una feliz sonrisa y de un pacto de caballeros para seguir aprendiendo y seguir compar­ tiendo lo aprendido, que, aunque fuese poco e imperfecto, lo haremos siempre movidos por un franco deseo de aportar ideas que no solo sirvan para la teorización sino, antes que nada, para la efectiva tutela de los derechos reales en los tribunales.

Lima, febrero del 2021. Carlos Alberto Sánchez Coronado

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TABLA —Je — CONTENIDO 9

Presentación

CAPÍTULO I NOCIONES SOBRE LOS DERECHOS REALES 1.

Introducción........................................................................................................................

2.

Intereses subjetivos: sustrato del derecho..........................................................................

23 24

3. 4.

Situaciones jurídicas subjetivas: punto de partida del derecho......................................

25

Encuadramiento del derecho real como una situación subjetiva...................................

27

4.1. El descarte de la teoría clásica de los derechos reales............................................. 4.2. El descarte de la teoría del derecho real como obligación pasiva universal (teoría obligacionista o personalista)........................................................................... 4.3. El descarte de la teoría del derecho real como relación jurídica que engloba una multiplicidad de relaciones jurídicas indeterminadas...................................

27

5.

¿Qué son los derechos reales?.............................................................................................

28

33 34

5.1. Definición..... 5.2. Características

36 40

6.

5.3. Contenido..... Derecho real versus derecho de crédito.....................................

1.

¿Solo el derecho real es “absoluto” y el derecho de crédito no?

8.

Conclusiones................................................................................

47 61

38

44

CAPÍTULO II

LA POSESIÓN 1.

¿Qué no es posesión?............................................................................................... 1.1. La posesión no requiere animus domini (comportarse como propietario)

15

65 66

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

2.

1.2. La posesión no es un poder físico o un contacto material sobre el bien............. 1.3. Poseer no es usar, disfrutar, disponer, ni reivindicar un bien (“ejercer de hecho los poderes inherentes a la propiedad”)...................................................................

79

1.4. Entonces, ¿qué es la posesión?.................................................................................

90

¿Es la posesión un hecho o un derecho?: el eterno dilema.............................................

91

86

CAPÍTULO III TUTELA DE LA POSESIÓN ¿El mejor derecho a la posesión es una acción posesoria?

1.

La Casación N.° 5052-2017-Tumbes...............................................................................

97

2.

Ius posessionis o ius possidendi'. interdictos o acciones posesorias (análisis del artículo 921 del Código Civil).........................................................................................................

99

3.

El mejor derecho a la posesión como acción posesoria en la Jurisprudencia de la Corte Suprema....................................................................................................................

104

4.

Transferencias de posesión y certificados de posesión como títulos posesorios........... Conclusiones.......................................................................................................................

119

5.

111

La posesión precaria pos-COVID-19: ¿cuáles son los efectos de la crisis pandémica respecto de los arrendamientos, la resolución contractual extrajudicial y la exceptio non adimpleti contractus'i 1.

Planteamiento de la cuestión............................................................................................

2.

Aislamiento social obligatorio, título posesorio y despojo por autoridad de los arrendadores.............................. 122

3.

Los supuestos “contractuales” de posesión precaria que podrían tener mayor incidencia a raíz del COVID-19..........................................................................................................

124

Aviso de conclusión del arrendamiento, intimación y comunicación resolutiva durante la cuarentena.......................................................................................................................

127

4.

5.

6.

120

4.1. Aviso de conclusión del arrendamiento...................................................................

127

4.2. Intimación y comunicación resolutiva....................................................................

131

Imposibilidad temporal de la prestación y posesión precaria........................................ 5.1. En los casos de arrendamiento para uso de casa habitación.................................

135 138

5.2. En los casos de arrendamiento para uso comercial................................................

140

COVID-19, exceptio non adimpleti contractus y posesión precaria........................ 146 6.1. La exceptio non adimpleti contractus como excepción sustantiva o material 148 G.2. Efectos de la exceptio non adimpleti contractus en la sentencia del desalojo por posesión precaria............................... 154

16

1

Tabla de contenido

7.

Alternativas para evitar la proliferación de procesos de desalojo por posesión precaria pos-COVID-19...................................................................................................................

156

8.

Conclusiones.......................................................................................................................

159

¿De qué forma y desde qué momento la comunicación de la cláusula resolutoria expresa hace fenecer el título posesorio?

1. 2 3.

4.

5.

La Casación N.° 1725-2016-Lima Este............................................................................ La “contractualización” déla posesión precaria a partir del IVPleno Casatorio genera más dudas que certezas.............................................................................................................. ¿Cómo surte sus efectos extintivos la cláusula resolutoria expresa según el artículo 1430 del Código Civil?................................................................................................................. La inaplicación de los artículos 1430 y 1374 del Código Civil en el caso “Ñol” Solano so pretexto de “que los hechos revisten mayor complejidad”........................................ 4.1. Lo que debe verificar el juez del desalojo y el límite gaseoso “de la mayor complejidad de los hechos’ 4.2. El juez del desalojo no debe decidir sobre la validez de las condiciones de la resolución contractual..

Conclusiones.........................

161

163 168 171

172 179 180

CAPÍTULO IV

LA PROPIEDAD La esencia de la propiedad y su viraje del droit inviolable et seicré a. la función social

1.

La esencia económica del derecho de propiedad..................................

2.

La propiedad en Roma: del mancipium y el dominium a la proprietas

3.

La propiedad feudal................................................................................. La propiedad en la edad contemporánea: del droit inviolable et sacré a la función social..................

187

5. 6.

La propiedad es un derecho subjetivo........................................

194

La propiedad es un derecho fundamental...................................

196

7.

La exclusividad es el sello distintivo del derecho de propiedad

199

4.

17

183 186

188

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

CAPÍTULO V TUTELA DE LA PROPIEDAD Reivindicación y propiedad: dos instituciones inescindibles 1.

Desde el derecho romano la reivindicatio es la actio in rem que protege el derecho de propiedad.............................................................................................................................

201

2.

Los efectos de la reivindicación han sido siempre el reconocimiento del derecho del propietario (demandante) y la condena del poseedor (demandado) a la restitución de la cosa.......................................................................................................................................

202

3.

La reivindicación garantiza la efectividad del derecho de propiedad............................

203

¿Aún se duda que la reivindicación implica la declaración del mejor derecho de propiedad?

1.

La Casación N.° 4513-2017-Lima Norte Este y la arraigada noción disfuncional de la reivindicación en el Perú....................................................................................................

2.

El conflicto de titularidades como supuesto típico de la reivindicación en el derecho comparado...................................................................................................................

211

2.1. En el derecho francés.................................................................................................

212

2.2. En el derecho italiano................................................................................................ 2.3. En el derecho alemán................................................................................................

215 216

3. 4.

La madre del cordero: la indefinición de la reivindicación en el Código Civil...........

218

La definición disfuncional de la reivindicación elaborada en nuestra doctrina...........

5. 6.

El viraje de nuestra doctrina hacia una noción funcional de la reivindicación............

223 226

7.

Conclusiones.......................................................................................................................

Reivindicación y mejor derecho de propiedad según el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Lima 2008: una mirada crítica................................................................................

205

227 236

¿Cuándo demandar la reivindicación y cuándo demandar el mejor derecho de propiedad? 1.

Planteamiento de la cuestión....................................................................

2.

¿Cuándo demandar la reivindicación?.....................................................

237 238

2.1. Definición..........................................................................................

238

2.2. Naturaleza j urídica............................................................................

239 242

2.3. Requisitos...........................................................................................

2.3.1. El propietario con título oponible privado de la posesión 2.3.2. El poseedor sin derecho oponible....................................... 2.3.3. El bien debe estar plenamente identificado.......................

18

246

247 250

Tabla de contenido

3.

•Cuándo demandar el mejor derecho de propiedad (rectius, declaración de certeza del derecho de propiedad o acción declarativa de dominio)?........................................

257

257 3.1. Definición................................................................................................................... 260 3.2. Naturaleza jurídica y rasgos que le diferencian de la reivindicación.................... 3 3. ¿El mejor derecho de propiedad importa un análisis de validez o eficacia de los 264 títulos opuestos?................................................................................................ 274 3.4. Requisitos...................................................................................................................

4.

3.4.1. El propietario con título oponible en posesión.........................................

274

3.4.2. El propietario aparente sin derecho oponible y sin posesión...................

276

3.4.3. El bien debe estar plenamente identificado...............................................

277 278

Conclusiones.......................................................................................................................

Los confusos linderos de los artículos 1135 y 2022 del Código Civil en la jurisprudencia: ¿cuáles son los criterios para su correcta aplicación?

1. 2. 3.

Planteamiento de la cuestión.............................................................................................

La confusión de los supuestos fácticos de los artículos 1135 y 2022 del Código Civil en la jurisprudencia..................................................................................................... Criterios para identificar el supuesto fáctico del artículo 1135 del Código Civil........ 3.1. La superada negación jurisprudencial del artículo 1135 del Código Civil como regla de oponibilidad aplicable a conflictos entre derechos reales............... 3.2. Supuesto fáctico del artículo 1135 del Código Civil.............................................

281

283 292 292 301

3.2.1. Hipótesis expresamente contenida en el supuesto base: el típico caso de la doble transmisión de titularidad....

3.2.2. Hipótesis implícitamente contenida en el supuesto base; los títulos contrapuestos se incardinan en tractos sucesivos que tienen su origen en un otorgante común............................................................................... 3.3. Tipos de contienda de títulos y reglas de oponibilidad instituidas en el artículo 1135 del Código Civil...................................................................................... 3.3.1. Título inscrito versus título no inscrito: prevalece el título inscrito de buena fe.......................................................................................................... Título de fecha cierta versus título de fecha cierta; prevalece el título 3.3.2. más antiguo................................................................................................... 3.3.3. Título de fecha cierta versus título que carece de fecha cierta: prevalece el título de fecha cierta.................................................................................

301

302 302

303 310 312

3.3.4. Título sin fecha cierta versus título sin fecha cierta; prevalece el más 314 antiguo......................................................... i. 3.4. El conflicto entre el adquirente del causante con título no inscrito versus el heredero con título inscrito está fuera del supuesto fáctico del artículo 1135 del 316 Código Civil.....................................

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

4.

5.

Criterios de aplicación del artículo 2022 del Código Civil........................................... 4.1. Supuesto fáctico del artículo 2022 del Código Civil............................................. 4.2. El (único) tipo de contienda de títulos y la (única) regla de oponibilidad instituida en el artículo 2022 del Código Civil.............................................

4.2.1. Título inscrito versus título no inscrito: prevalece el título inscrito de buena fe................... 4.3. Si se confronta el título no inscrito del comprador del causante contra el título inscrito de los herederos no es aplicable el artículo 2022 del Código Civil..... . Conclusiones..................................................................................

318 318 323

323 325 329

Reiv indicación o nulidad. ¿Qué demandar después del'Vin Pleno Casatorio? 1.

El caso y el pnopósito del estudio..................................................... ................................

330

2.

Una sanción de nulidad hasta que se modifique el precedente o el artículo 315 del Código Civil.........................................................................................................................

331

3.

Los (olvidados,) efectos restitutorios de la nulidad como fundamento para pedir la devolución del bien social..................................................................................................

336

4.

La utilidad de la reivindicación del bien social frente a la prescripción de la nulidad..... 4.1. Las reglas de oponibilidad aplicables a la reivindicación del bien social y la imprescriptibilidad de la declaración de oficio de la nulidad...................... Conclusiones........................................................................................................................

5.

340 343 346

CAPÍTULO VI USUCAPIÓN Usucapión versus reivindicación: dos falacias que debemos desmentir para comprender la oponibilidad de la usucapión ante la reivindicación

1.

Primera falacia: Los artículos 2, inciso 16, y 70 de la Constitución solo protegen a la propiedad adquirida de forma derivativa mas no a la propiedad adquirida de forma originaria............................................................

2.

Segunda falacia: El usucapiente consumado que no ha obtenido una sentencia que declare su derecho aún no es propietario................... 2.1. Según el artículo 952 del Código Civil: La usucapión surte efectos de forma automática (con la sola comprobación del cumplimiento de sus requisitos) 2.2. Según el artículo 920 del Código Civil: Contra el usucapiente consumado no declarado no puede aplicarse la defensa extrajudicial de la posesión y es él quien puede ejercitar esta forma de tutela contra el que formalmente aparece como propietario sin serlo.................................................................. 2.3. Según la legislación sobre expropiación: El usucapiente consumado no declarado tiene derecho al justiprecio..............................................................................

20

349

351

351

352 353

Tabla de contenido

2 4 Según el precedente 5.6 del IV Pleno Casatorio: Quien prueba la usucapión no es poseedor precario, aunque no tenga la sentencia que lo declare propietario... 2 5 Según el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2010: Las pretensiones reales dirigidas contra el usucapiente consumado son inocuas, aunque todavía no haya sido declarado propietario.......................................................................

355

356

2.6. Según el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2016: Puede declararse la prescripción adquisitiva de dominio sobre bienes de dominio privado del Estado si es que antes de la entrada en vigencia de la Ley N.° 29618 el poseedor ya ha

cumplido con los requisitos necesarios para acceder a la prescripción........ 2.7. Según el Anteproyecto de Reforma del Código Civil 1984: La usucapión se puede oponer a la reivindicación como excepción.................................................... 2.8. Según la contundente postura de la doctrina mayoritaria: La usucapión surte efectos de forma automática............................................................................

358 359

360

¿Cómo oponer la usucapión a la reivindicación: por medio de la contestación de demanda, reconvención, acumulación o suspensión?

2. Propiedad, exclusividad y reivindicación............................ .............................................

363 364

La patente conexidad entre usucapión y reivindicación: si el demandado adquirió la propiedad del bien por usucapión no se cumple el primer requisito de la reivindicación...............................................................................................................

366

4. La usucapión puede oponerse a la reivindicación como argumento de defensa en la contestación de demanda: caminando al borde del precipicio...........................

367

La usucapión puede oponerse a la reivindicación como reconvención: una interpretación sistemática de los artículos 85 y 445 del Código Procesal Civil...........

382

El proceso de usucapión puede acumularse con el proceso de reivindicación, por tanto, no da lugar a la suspensión procesal: un análisis en torno a la prejudicialidad....

386

7.

No existe un conflicto de titularidades entre el reivindicante (en este caso propietario inscrito) y el usucapiente............................................................................................

391

8.

La sola presentación de la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de prescripción adquisitiva a favor del demandado no es suficiente para desestimar la demanda de reivindicación............................

392

Conclusiones.................................................................................

393

1. 3.

5.

6.

9.

La Casación N.° 2870-2017-Lima Norte........................................................................

¿Puede el propietario inscrito demandar la usucapión? 1.

El caso y el propósito del estudio......................................................................................

395

2.

Primera cuestión: ¿Que previamente se haya declarado infundada la demanda de mejor derecho de propiedad interpuesta por el usucapiente impide que luego este pueda demandar la prescripción adquisitiva?..............................................................................

396

21

1 Segunda cuestión: ¿Que el usucapiente cuente con derecho de propiedad inscrito impide que pretenda la declaración de propiedad por usucapión? 3.1. La publicidad registral deja de ser un auténtico criterio de oponibilidad cuando provoca la doble inmatriculación (o duplicidad de partidas) 3.2. La usucapión soluciona la incertidumbre causada por la doble inmatriculación.................................................................

406

4.

La usucapión como mecanismo de saneamiento de la propiedad o “consolidación de una situación jurídica vacilante” en la sentencia del Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo, del 20 de julio del 2020 (Expediente 466-2017)..

408

5.

La usucapión como modo de consolidar la propiedad en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2020................................

412

6.

Conclusiones..............................................................................

415

3.

Bibliografía

398 398

417

1 \

j 1.

CAPÍTULO I

NOCIONES SOBRE LOS DERECHOS REALES

INTRODUCCIÓN

Gran predilección hemos sentido siempre por el estudio de uno de los pilares del derecho privado, los derechos reales, debido a su impacto prescriptivo en las relaciones económicas de la sociedad. Imaginar un mundo en el que no existan reglas sobre quiénes y cómo se deben utilizar los recursos (naturalmente escasos) es pensar en una maraña caótica de conflictos intersubjetivos que pugnarían indesmayable y ferozmente por el uso de esos recursos vitales para la subsistencia humana; en un contexto como el descrito, sin un predefinido sistema normativo que formule las hipotéticas soluciones a tales radicales controversias, nos sumergiríamos en una constante e insalvable crisis. El sentido prescriptivo de los derechos reales, al lado de los contratos y la responsa­ bilidad civil, se encamina hacia la ordenación de la vida económica de la sociedad, en esto reside su trascendencia sistémica. Una sociedad sin propiedad, sin posesión, sin usucapión, sin hipoteca, en fin, sin derechos reales, simple y llanamente, no solo no tendría desarrollo económico, sino también la persona no lograría su máxima plenitud y productividad; por ende, sería inviable la subsistencia y la convivencia social.

A partir del dictado del curso de derechos reales, hemos podido desarrollar algunas líneas de reflexión sobre los conceptos que consideramos básicos para comprender este segmento del derecho civil, que las presentamos en este capítulo con el propósito de incursionar en el análisis de la base fáctica sobre la cual actúan los derechos reales para sacar a la luz su esencia racionalizadora, diseñar una definición, identificar sus características y contenido, sin soslayar el imperioso análisis de aquella arista que tiene que ver con el versus que protagoniza desde antaño con el derecho de crédito. Estas ideas se han elaborado dentro de la teoría de las situaciones subjetivas que sir­ ven al sistema jurídico cóme instrumentos para armonizar los intereses subjetivos nacidos

23

1 Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

en la convivencia social, con el ánimo de someter nuestras ideas al debate y la crítica que siempre impulsan el avance, paulatino e inacabable, del estudio del derecho. 2.

INTERESES SUBJETIVOS: SUSTRATO DEL DERECHO

El hombre es en esencia libertad, fluye por los cauces de su propia existencia como un ser libre movido elementalmente por sus intereses, no hay acto humano que carezca de basamento en los intereses subjetivos, sean estos de índole espiritual o económico, o, persigan enriquecer la dimensión individual o social de la naturaleza humana. Por supuesto, los intereses del hombre apuntan a dos aspectos de la realidad, los bie­ nes y las conductas de otros; estos intereses subjetivos, originariamente contrapuestos entre sí, brotan de las necesidades que afronta el hombre día a día; siempre hemos necesitado y necesitaremos de bienes y de otras personas para poder subsistir; ahora bien, la naturaleza del hombre es el egoísmo, la violencia, la venganza, en suma, el caos; por ende, inexorable­ mente, sus intereses estarán impregnados por esos sentimientos, este es su sello característi­ co, que desde el punto de vista ontológico constituye el ser del hombre, la esencia humana.

Esta madeja de intereses subjetivos espontáneamente antitéticos es el sustrato que subyace al derecho, la razón de su creación y la justificación de su indispensable misión estructuradora, en esta realidad concreta, el derecho se erige como un sistema de racio­ nalización de los intereses que los individuos tienen en relación con la conducta de otros y respecto de los bienes, que hace viable la convivencia social mediante su ordenación a través de reglas y principios.

El derecho es el sistema que racionaliza la convivencia social. Ha sido creado por el mismo hombre para encauzar coactivamente su existencia naturalmente caótica, marcada por sus innatos intereses (impregnados de egoísmo, violencia y venganza). El derecho ha hecho factible que la convivencia humana sea racional porque por medio del derecho se ha implantado una red de principios y normas que de modo preceptivo han señalado al hombre que debe satisfacer sus intereses no como él quisiera —ontológicamente— sino como debe ser —deontológicamente^—. No basta con los preceptos de la religión o la moral para instaurar una convivencia social en el que los intereses del hombre se circunscriban dentro de los parámetros de lo racional, reglas tan elementales como no quitarle la vida a otra persona, alimentar a los hi­ jos, cumplir con la palabra empeñada o respetar la propiedad ajena, necesitan, como decía Weber, de un orden que puede denominarse derecho, donde lo decisivo es la vigencia de un cuadro coactivo', para que dichas reglas sean efectivamente consideradas como tales.

1

El orden puede denominarse “derecho” cuando está garantizado externamente por la probabilidad de coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión. Cfr. Weber, Max, Economía y sociedad, México: Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 27.

24

Nociones sobre los derechos reales

La convivencia social sin derecho es imposible. Inclusive los gobiernos que se ins­ tauraron enarbolando las banderas del marxismo, que en su teorización ideológica original vectó la construcción final de una sociedad comunista sin Estado y sin derecho, una vez instalados en el poder político, habiendo asumido el monopolio de la creación de las normas jurídicas, como corresponde a todo Estado moderno, nunca dieron el siguiente paso, porque más allá solo hay un abismo.

Suprímase al derecho y surgirá el caos, el derecho racionaliza la convivencia social los intereses de los sujetos, canalizándolos dentro de coordenadas impuestas porque enfoca e..normativamente e inspiradas en una constelación de principios fundamentales. Al margen de la textura ideológica de quienes tienen el control de las fuentes de su creación, sean estos liberales, comunistas o musulmanes, todos requieren de su propio sistema jurídico para hacer viable la racionalización de la convivencia social en sus naciones.

En efecto, el quid del derecho, lo que es al mismo tiempo la raíz de su justificación ■r trascendencia universales, es la sistematización de esos intereses subjetivos, que pueden y recaer sobre los bienes (con fines de apropiación o aprovechamiento económico) o respec­ to de la conducta de otros sujetos (con fines de cooperación); aquellos intereses subjetivos serán el basamento ontológico de las denominadas situaciones jurídicas subjetivas, las que se levantan como la primera construcción del sistema jurídico, la más básica en su misión ordenadora, consagrando preceptivamente a través de ellas el modo en el que los sujetos podrán satisfacer aquellos intereses que le son inmanentes y vitales. 3.

SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS; PUNTO DE PARTIDA DEL DERECHO

Puede afirmarse que las situaciones jurídicas subjetivas resumen la forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación con los distintos bie­ nes, de conformidad con la gradación que las propias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos. Pueden ser de ventaja como los derechos subjetivos que representan su categoría más conocida —los derechos reales se incardinan dentro de ella— entre otras, como el poder jurídico, la expectativa, el interés legítimo; o de desventaja como el deber, la obligación, la sujeción, la responsabilidad; inclusive las hay mixtas como la potestad, la carga y el estatus^. Los intereses subjetivos que imperiosamente han de ser racionalizados por el sistema jurídico merituando su trascendencia vital y social, se satisfacen en gran medida, pero no únicamente, dentro de una relación jurídica. En efecto, los intereses subjetivos que debe sistematizar el derecho pueden igualmente configurarse y satisfacerse fuera de una relación jurídica. Los intereses adoptan el cariz de subjetivos porque nacen de los sujetos de derecho y porque de la satisfacción de tales intereses depende la subsistencia misma del sujeto, esta subjetividad de los intereses humanos no se origina porque surgen de las relaciones que se

2

Cfr. Roppo, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4.* ed., Bolonia; Monduzzi, 2001, pp. 48-67.

25

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

desarrollan entre sujetos. Los intereses subjetivos nacen de y por los sujetos, pero no úni­ camente de la vinculación existencial entre ellos. El punto de partida de la racionalización jurídica de la convivencia social son los intereses subjetivos, estos son organizados y regulados mediante las situaciones jurídicas subjetivas, las mismas que pueden construirse sobre la base de un relación jurídica cuando el ordenamiento jurídico considera que la vinculación con otros sujetos es útil e infran­ queable para satisfacer determinado interés patrimonial o extrapatrimonial, o, en cambio, aquellas situaciones jurídicas subjetivas pueden edificarse sobre la conveniencia, concebida por el ordenamiento jurídico, de permitir a un sujeto de derecho la satisfacción de determi­ nados intereses básicamente patrimoniales mediante su propia actuación directa respecto de ciertos bienes. En ese sentido, el núcleo básico del derecho no lo componen las relaciones jurídi­ cas intersubjetivas, el derecho gira en torno a un elemento más específico y central, las situaciones jurídicas subjetivas. Como es sabido, explica Roppo, la función del derecho es dar un orden a los intereses humanos, a la luz de los valores y de los objetivos imperantes en una sociedad y época histórica determinadas. Para desarrollar esta función las normas jurídicas establecen una gradación entre intereses, entre los muchos y diversos intereses que corresponden a los distintos protagonistas de la vida del derecho. Los intereses a su vez, se definen en relación con los bienes, capaces de satisfacer necesidades humanas. Fijar una gradación entre los intereses significa, por lo tanto, establecer que en relación con un de­ terminado bien el interés de A prevalece sobre el de B, el de C, el de X; por consiguiente, se da a A, en relación con dicho bien, posibilidades que no son dadas, en cambio a B, C o X, de forma tal que sus acciones se orienten a favor de A. El instrumento para realizar esto consiste en la atribución a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurídicas, y el hecho de que estas se refieran, por definición a los sujetos explica por qué se habla también de “situaciones subjetivas” (o de “posiciones subjetivas”)^.

No todas las situaciones subjetivas tienen como presupuesto una relación jurídica, pero lo que sí resulta elemental, es la preexistencia de un conjunto de intereses subjetivos que requieren ser sistematizados con el objeto de organizar su satisfacción dentro de pará­ metros de racionalidad, que permitan a un sujeto que tiene sus propios intereses convivir con otros que, igualmente, tienen los suyos.

Afirmar que la relación jurídica es el concepto “madre” de las demás nociones del de­ recho es confundir esta idea con la función relacional del derecho, pues, en última instan­ cia, el derecho objetivo todo (el sistema jurídico) sería una relación jurídica fundamental. Esta función relacional hace referencia a su finalidad esencial, es decir, regular la conviven­ cia pacífica de los sujetos dentro de determinado orden social. Por consiguiente, la función relacional del derecho es la concepción del derecho objetivo como fenómeno social, la cual

3

Roppo, Istituzioni di diritto privato, ob. cit., p. 49.

26

Nociones sobre los derechos reales

dista mucho de la relación jurídica en sentido técnico. Hay situaciones jurídicas que no merecen el nombre de relación, en tanto su calificación como jurídicas no depende de la concreta vinculación de un sujeto con otro sino del ordenamiento^. 4.

4.1.

ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO REAL COMO UNA SITUACIÓN SUBJETIVA

El descarte de la teoría clásica de los derechos reales

íspecífiLos derechos reales se instituyen como una situación jurídica subjetiva camente, como un derecho subjetivo— que no tiene a una relación jurídica como presu­ puesto, su reconocimiento por el ordenamiento jurídico demuestra la validez de la premisa elemental de que el núcleo básico del derecho no son las relaciones jurídicas sino las situa­ ciones subjetivas, entendidas como la primera reacción sistémica del derecho frente a los contrapuestos intereses subjetivos que recaen básicamente sobre los bienes (es el caso de los derechos reales) o respecto de la conducta de otras personas. Obviamente, las otras situa­ ciones jurídicas subjetivas tienen como referente inevitable, en realidad como presupuesto, la existencia de una relación jurídica donde aquellas se germinan. Los intereses subjetivos que son ordenados por los derechos reales no nacen de la relación jurídica que el sujeto establece con los bienes, como predicaba la teoría clásica de los derechos reales; quienes propugnaban esta perspectiva, los Mazeaud por ejemplo, definieron al derecho real como una relación jurídica inmediata y directa entre una persona y una cosa. Dentro de esa relación de derecho se encuentra un sujeto activo, el titular del derecho; pero no hay sujeto pasivoL

Las relaciones jurídicas son inmanentemente intersubjetivas, solo se instituyen entre sujetos de derecho, es inadmisible concebir que los derechos reales pudieran constituirse de la vinculación entre los sujetos y sus bienes. Expone Fernández Cruz que la doctrina comparada es unánime (Reale, Trabucchi, Giorgianni, De los Mozos, Díez-Picazo, Hernández, Larenz) cuando niega la relación jurídica entre un sujeto y un objeto corpóreo, pues la capacidad volitiva necesaria para configurar una relación solo puede ser reconocida a los sujetos (con aptitud para emitir declaraciones)^. En sentido contrario. Escobar Rozas considera que el término relación jurídica denota “vinculación jurídicamente reconocida”, en un sentido amplio, relación jurídica

4

Por ello, Fernández Cruz considera que el gran supraconcepto del derecho objetivo será el de situ­ ación jurídica, definido como todo hecho o acontecer de la vida social que resulte trascendente para el derecho; esto es, todo hecho cuyo interés merezca juridicidad. Cjr. Fernández Cruz, Gastón, “La Obligación”, en De las obligaciones en general. Coloquio de lusprivatistas de Roma y América. Cuarta Reunión de Trabajo, Lima; PUCP, 2012, p. 23.

5

Mazeaud, Henri; León Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte ii, vol. iv, tra­ ducción de la 1.’ ed., por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires: EJEA, 1960.

6

Fernández Cruz, “La obligación”, art. cit., p. 20.

27

Carlos A, Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

puede ser tanto aquella que vincula a una persona con otra, como aquella que vincula a una persona con una cosa, a una persona con un lugar (nacionalidad, domicilio), etcétera Asimismo, continúa explicando, cuando se hace esta afirmación, en modo alguno se quiere decir que el lugar o la cosa tienen algún deber para con el individuo. Ello sería un absurdo Sin embargo, que el lugar o la cosa no estén gravados con un deber no significa que ambos no puedan ser términos de una relación jurídica: la idea de que esta necesariamente se resuelve en el binomio derecho subjetivo —deber jurídico no solo es errónea— desde que derecho y deber no son las únicas entidades ideales que agotan el espectro de las situaciones jurídico-subjetivas, sino apriorística^. Lo cierto es que, el ejercicio sobre el bien :n este o respecto de este— de las facultades que componen el derecho real no tiene lugar en virtud de una relación o vinculación del sujeto con las cosas, sino básicamente por actos de atribución o de aprovechamienti desplegados por el sujeto titular del derecho real sobre su objeto, el bien; el mencionado sujeto es posicionado por el ordenamiento jurídico en esa situación subjetiva de ventaja activa denominada derecho real, por criterios de pura racionalidad económica.

En fin, los derechos reales no (constituyen relaciones jurídicas entre las personas y los bienes, estos no se vinculan con sus titulares, no hay 1 un vínculo jurídico invisible que una a las cosas con las personas, simplemente las cosas5 son susceptibles de ser apropiadas o aprovechadas por un determinado sujeto (titular), en razón de que es el ordenamiento jurídico el que crea una situación subjetiva jurídica de ventaja que pone en un lugar pree­ minente la satisfacción de este interés patrimonial mediante la asignación de un abanico de posibilidades de actuación que se le confiere al titular del derecho real, facultades que están en la esfera subjetiva del titular y solo depende de él ejercitarlas directa e inmediatamente. 4.2.

El descarte de la teoría del derecho real como obligación pasiva universal (teoría

obligacionista o personalista)

Los derechos reales tampoco surgen de las implícitas relaciones jurídicas preesta­ blecidas, respecto del bien, entre el titular del derecho real y los sujetos distintos a él (no titulares, terceros); sin embargo, sobre este ultimo aspecto, debe subrayarse que no han faltado esfuerzos de juristas que han forjado el reconocimiento de la naturaleza jurídica de los derechos reales a la sombra de la relación jurídica, más específicamente de la relación obligatoria.

Partiendo del presupuesto inicial de que todo derecho presupone un correlativo deber, y que no pueden existir relaciones jurídicas nada más que entre personas, un movi7

Para este autor, la afirmación de que existe una relación jurídica entre una persona y una cosa es. en realidad, una simple forma de aludir a la relación (vinculación) existente entre cierta situación jurídica subjetiva (el derecho de propiedad, por ejemplo) y el objeto sobre el cual dicha situación recae.:. Cfr. Escobar Rozas, Freddy, Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”, en Teoría general del derecho civil. 5 Ensayos, Lima: ARA, 2002, pp. 190-192.

28

Nociones sobre los derechos reales

• j toda distinción esencial entre derecho real y derecho de obligación. miento doctrinal■ niega — dice, derecho respecto a los bienes, porque el derecho es el poder de exigir No existe, se u—, determinada conducta en procura de la satisfacción del interés de su titular®, a otro una doctrina, no hay, propiamente hablando, ningún derecho (directo) a una cosa; Según esta ': una persona que está en comunidad llama así lo que corresponde a uno respecto de pero se 1. -ión (en estado de sociedad) con todas las demás’. (Je posesión En efecto, reseñan Gatti y Alterini, a fines del siglo pasado, Planiol, en Francia, ! difundió a través de su Traite élémentaire de droit civil, lo que calificó como nueva expuso y conforme a la cual no existe diferencia substancial entre los derechos reales y los doctrina, personales, porqueI en los primeros también existen sujetos pasivos representados por cada de los integrantes de la comunidad, obligados a respetarlos. Esa idea es recogida por uno de sus alumnos. Michas, quien en 1900 escribe su tesis con el significativo título de uno ----------El derecho real considerado como una obligación pasiva universal, es decir, que el derecho real „ concebido como un derecho personal en el que los sujetos pasivos (los integrantes de la es í-----comunidad) están obligados al cumplimiento de una prestación (obligación de no hacer). Esta postura que sus adeptos difundieron como una novedad, tuvo el sentido de un frontal ataque a la L teoría clásica, y se fundó en el argumento de que toda relación jurídica pre­ suponía personas ligadas por ella, y era por tanto inadmisible aludir a relaciones jurídicas entre personas y cosas'®. Configurado el derecho real como derecho de obligación —dado que su titular lo que posee es una pretensión contra tercero para que observe una conducta de abstención sobre una cosa—, la única diferencia destacadle sería la extensión de los sujetos pasivos, los obligados. Mientras que el derecho personal se da exclusivamente frente al deudor, el derecho real permitiría dirigirse contra todos los consociados para exigirles las conductas de abstención".

Empero, debe darse por cierto, que esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la palabra “obligaciónJ,” que es ajena al concepto auténtico del término —como ya lo señaló Savigny— oscureciendo así, sus sostenedores, el prístino significado de la palabra y confundiéndolo con el deber genérico de respetar los derechos ajenos'^. La obligación es ligazón (ligatio), vínculo que conecta a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) debe a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no ocurre en los derechos reales’L

8

Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, vol. iii, 7.’ ed., Madrid: Tecnos, 2002, p. 34.

9

Musto, Néstor Jorge, Derechos reales, t. i, Buenos Aires: Astrea, 2000, p. 11.

10

Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini, El derecho real. Elementos para una teoría general, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 36.

11

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 35.

12

Gatti y Alterini, El derecho real, ob. cit., p. 38.

13

Musto, Derechos reales, ob. cit., p. 14.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Al respecto, Betti ácidamente sostuvo que no menos viciada de abstracción es la concepción que construye los derechos reales incluyéndolos dentro las llamadas situacio­ nes jurídicas previamente delimitadas, las cuales poseen su fin en sí mismas y, a semejanza de los “estatus” de la persona, no tendrían sujetos pasivos, por lo que en su origen no sur­ girían como relaciones jurídicas. Debe ponerse en claro que tales concepciones bordean el absurdo, cuando no caen en él, puesto que es absolutamente falso que el derecho real sea ab origine una relación jurídica en la que estén presentes un sujeto activo y, aunque sea inde­ terminadamente, unos sujetos pasivos. La verdad es que no son tales “todos” estos sujetos pasivos, sino solamente que pueden llegar a estar, de hecho en contacto con la cosa''"', pero no a título de relación jurídica. Enseña Fernández Cruz que aun cuando existan relaciones intersubjetivas con­ cretas entre individuos, si estas se presentan por circunstancias factuales de oposición, no pueden ser calificadas como jurídicas. Las vinculaciones intersubjetivas de oposición nie­ gan la cooperación y se presentan, siempre con una característica de mediatez subjetiva. El citado autor, ilustra esta aseveración con un ejemplo: Pedro, en su condición de propieta­ rio, pretende gozar de —en forma directa— su propia cosa. Esto es, la estructura del poder que el orden jurídico concede al titular propietario está pensada para el goce inmediato de este sobre la cosa. De este modo, en el momento en que Juan, abruptamente, intenta interrumpir o interrumpe dicho goce (mediante la usurpación del bien, por ejemplo), se materializa una conexión intersubjetiva concreta entre él y Pedro, pero de oposición: Pedro no ha buscado relacionarse con Juan. Su conexión ha sido fortuita y mediata, pues la única conexión buscada por el titular fue con su propia cosa'5.

En efecto, esta vinculación no es técnicamente, en sentido estricto, una relación jurídica, porque la relevancia para el derecho de este contacto intersubjetivo solo surge por la necesidad de garantizar el goce efectivo del derecho real con fines de protección, pero no para establecer relaciones jurídicas entre el propietario y los otros sujetos que estuvieran destinadas a que estos fueran obligados a realizar alguna prestación tendiente a que aquel pueda satisfacer sus intereses inherentes a la titularidad del derecho real'®. 14

Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, t. I, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969, p. 4.

15

Fernández Cruz, “La obligación”, art. cit., p. 23. Esta coligación cierta se presenta de manera menos inmediata, en el ámbito de la relación entre un derecho subjetivo absoluto y el deber corres­ pondiente. El propietario puede obtener utilidad de su derecho sobre la cosa simplemente usándola por su cuenta, sin la colaboración de otros sujetos, pero para que esta posibilidad le sea garantizada efectivamente es necesario que los demás sujetos se abstengan de todo comportamiento capaz de obstaculizar el ejercicio del derecho o de dañar la cosa. Cfr. Roppo, Istituzioni di diritto privato, ob. cit., p. 60.

16

Contrariamente, en doctrina nacional. Escobar Rozas ve aquí una “relación intersubjetiva abs­ tracta” distinguiéndola de aquella otra que es reconocida como “concreta”. Es “abstracta” cuando su función consiste en impedir la perturbación de la satisfacción del interés presupuesto por la situación de goce. Es “concreta”, en cambio, cuando su función consiste en lograr la satisfacción del interés presupuesto por la situación de goce. La relación “abstracta” (o de protección) vincula al titular de

30

1

Nociones sobre los derechos reales

Sobre esta cuestión, pensamos que los terceros están situados en la posición jurídica de desventaja activa consistente en el deber de respetar la propiedad ajena, como todo sujeto lo está respecto de los derechos de los demás; si el tercero inobserva la conducta que necesariamente debería realizar, dará lugar a la configuración del elemento externo de todo deber la sanción, inexorable consecuencia de la trasgresión consumada y que puede ser de muy diversa índole.

En lo que atañe al derecho subjetivo en sí, esto es al derecho real, en el momento de la agresión, habrá lugar a que el titular utilice los mecanismos de tutela preestablecidos por el ordenamiento jurídico —denominados pretensiones reales— que las dirigirá contra el trasgresor a fin de que se restituya la situación previa a la afectación del derecho real.

Aquí surgiría evidentemente una vinculación intersubjetiva de oposición que se con­ cretaría entre el titular del derecho real y el trasgresor, que es usualmente reconocida, en sentido lato, como una relación jurídica que deberá ser trasladada al proceso donde se emita el pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de intereses planteado, tendiente a lograr la protección del derecho real. No obstante, conforme con Fernández Cruz, creemos que la cooperación consti­ tuye el postulado fáctico de toda vinculación intersubjetiva que merezca llamarse relación jurídica. Las necesidades humanas de sociabilización y satisfacción engendran vinculacio­ nes intersubjetivas concretas, cuyo contenido variará según el tipo de necesidad que la haya postulado. Así, por ejemplo, el matrimonio como institución da nacimiento a una relación jurídica de carácter complejo, que involucra una serie de vínculos jurídicos (que son también relaciones jurídicas de carácter simple), que correlacionan situaciones de de­ ber y poder. En ese sentido, los denominados deberes de fidelidad, asistencia recíproca y el propio débito sexual, son relaciones jurídicas de orden inferior existentes dentro de un orden superior, englobante de aquellas, denominada relación jurídica matrimonial. Y, ¿cuál es postulado fáctico de esta relación? Pues, indudablemente, la necesidad de sociabilización de los hombres'^. Igualmente, la falta de ciertos bienes de contenido económico postulará otro tipo de vinculación intersubjetiva concreta; la relación jurídico-obligatoria u obligación, la cual es, asimismo, una relación jurídica compleja, englobante de otra u otras relaciones jurídicas la situación de goce con todos los terceros que estén en condiciones de perturbar la satisfacción del interés presupuesto por la misma. La relación “concreta” (o de satisfacción), por su parte, vincula al titular de la situación de goce con el que coopera para que se produzca la satisfacción del interés. Cfr. Escobar Rozas, “Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”, art. cit., p. 217. Para este autor, una relación jurídica intersubjetiva es aquella que une o conecta dos situaciones jurí­ dicas subjetivas —esto :sto es, dos posiciones que el ordenamiento reserva para los sujetos de derecho—, sin que interese si estas corresponden a una o más personas determinadas o determinables, o a una pluralidad indeterminada de personas. Escobar Rozas, “Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”, art. cit., p. 203.

17

Fernández Cruz, “La obligación”, art. cit., p. 26.

31

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

simples llamadas vínculos jurídicos que, establecidas entre dos o más sujetos de derecho, están dirigidas a que alguno de ellos “obtenga determinados bienes o servicios mediante la cooperación de la otra o al intercambio de dichos bienes y servicios mediante una recíproca cooperación”. Aquí también vale la pregunta: ¿cuál es el postulado fáctico de esta relación? Y cabría contestar: la necesidad de satisfacción de los hombres que, ante la carencia de ciertos bienes en su esfera patrimonial o personal, los lleva a adquirirlos de otros'®. En ese sentido, con Fernández Cruz, vemos a la relación jurídica como “aquella vinculación intersubjetiva concreta de cooperación que liga a dos o más sujetos de derecho para la realización de una función económica o social, sea esta patrimonial o no, dirigida a la tutela de intereses que han merecido juridicidad por el orden jurídico positivo”*’. Bajo el espectro de esta noción, es manifiesto entonces, que cuando los titulares respecto de sus bienes llevan a cabo las posibilidades de actuación (o facultades) que con­ forman el contenido del derecho real no necesitan vincularse con nadie, solo ejercer su derecho; contingentemente, podrían dar lugar a vinculaciones intersubjetivas de oposición respecto de terceros, si estos infringen el deber —que es intrínsecamente general y de naturaleza legal— mas no la obligación —que es intrínsecamente específico y de naturaleza convencional— de respetar el derecho real^**.

18

Fernández Cruz, “La obligación”, art. cit., p. 26.

19

Ibid., p. 27.

20

Es conveniente, precisar, que a la par que defiende la noción amplia de relación jurídica en la que se incluiría la relación (vinculación) existente entre cierta situación jurídica subjetiva (el derecho de propiedad, por ejemplo) y el objeto sobre el cual dicha situación recae, el propio Escobar Rozas ar­ gumenta que cabe hablar de “relaciones intersubjetivas” para diferenciar de este modo a las relaciones que contienen —en sus dos extremos— situaciones jurídicas intersubjetivas de las que no presentan tal característica. Escobar Rozas, “Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”, art. cit., p. 197. Inclusive, considera necesario puntualizar que “la circunstancia de que consideremos a la relación jurídica intersubjetiva en los términos básicos de la doctrina clásica no quiere decir que aceptemos la idea de que todo derecho subjetivo se explica en función a dicha relación. Así es, para nosotros resulta claro que existen derechos subjetivos que están muy al margen de esta clase de rela­ ción. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad. Es cierto que a propósito de estos derechos surgen relaciones de carácter intersubjetivo, como la relación que existe entre quien es propietario de un bien y los terceros respecto del mismo; pero es cierto también que semejantes relaciones son distintas de las que acogen a los mencionados derechos. En efecto, mientras que las relaciones intersubjetivas lo único que hacen es otorgar una situación de ventaja en virtud de la cual un sujeto puede espe­ rar —legítimamente— de otros la abstención de todo comportamiento respecto de cierto bien, las relaciones que contienen a los derechos en cuestión (o sea, a los que se encuentran al margen de las relaciones de carácter intersubjetivo) le otorgan a dicho sujeto la posibilidad de obrar directamente sobre el referido bien, viniendo así a constituir “relaciones de satisfacción”; es decir, relaciones que procuran el goce de algo y, por eso, devienen en primarias respecto de cierto tipo de relaciones intersubjetivas (las “abstractas”)”. Escobar Rozas, “Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”, art. cit., pp. 202 y 203.

32

I I

Nociones sobre los derechos reales

43

El descarte de la teoría del derecho real como relación jurídica que engloba una multiplicidad de relaciones jurídicas indeterminadas

Con fundamento se ha dicho en doctrina nacional que los derechos subjetivos de carácter real implican el reconocimiento normativo del interés sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situación de extraneidad total; y en el que no existe un deber de estos frente al titular del derecho. No hay pues relación de cooperación^ h Debe subrayarse que, la doctrina citada ha variado ostensiblemente su perspectiva, en la tercera edición de su reconocido tratado, secundando al autor colombiano Mauricio Rengifo Gardeázabal y lo vertido por él en su obra Teoría general de la propiedad, donde considera que una relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas claramente que definidas o cuando forman parte de un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre perso­ nas igualmente definidas. Por el contrario, la relación jurídica es real cuando forman parte de un grupo más amplio de relaciones jurídicas entre personas indeterminadas. De modo que, ese complejo jurídico llamado “propiedad”, o “derecho real” en sentido amplio, es un título de protección jurídica a favor de una persona, sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de personas indeterminadas, que le permite realizar acciones materiales de uso o disfrute, celebrar, actos jurídicos o conservar su posición, siempre con referencia a una 22 cosa^^. Sobre estas premisas, se entiende a la propiedad como un derecho real, pues en él se produce una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas, tales como privilegios, pretensiones, potestades o inmunidades con referencia a un objeto. En buena cuenta, según esta doctrina, no se trata solo de variadas relaciones con personas in­ determinadas, pues, además, se requiere normas regulativas y constitutivas que establezcan el ámbito de actuación del titular. El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la base de múltiples relaciones con personas indeterminadas^^. Ciertamente, no compartimos, la noción de derecho real delineada en la mencio­ nada versión de la obra de Gonzáles Barrón, por cuanto, el derecho real en sí, no cons­ tituye una macro relación jurídica que engloba un sinfín de relaciones con personas inde­ terminadas, sino una situación subjetiva ;oncretamente un derecho subjetivo—, que efectivamente, puede ser objeto de relaciones jurídicas de naturaleza obligacional es innegable, como cuando se transmite el derecho real de propiedad mediante una compraventa o una donación, pero de por sí, no producen la vinculación obligacional del titular con los terceros, estos deben respetar el derecho real, no están obligados por una relación jurídica indeterminada a respetar el derecho real que le corresponde a alguno.

21

Gonzáles Barrón, Gunther Hernán, Derechos reales, Lima: Ediciones Legales, 2010, p. 19.

22

Gonzáles Barrón, Gunther, Tratado de derechos reales, 1.1, 3.” ed., Lima; Jurista, 2013, pp. 74-76.

23

Gonzáles Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 76.

33

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Aquella noción del derecho real como una relación jurídica que se construye sobre la base de múltiples relaciones con personas indeterminadas colisiona con la noción de relación jurídica a la que nos adherimos, la cual pone sobre relieve dos características rele­ vantes: a) toda relación jurídica es concreta y b) su esencia es la cooperación. La indetermi­ nación de la así denominada relación jurídica real desdibuja la connotación de la primera característica. El deber —general, pecando de redundancia, impuesto por la coacción del sistema jurídico mas no por la voluntad— de los terceros, no es precisamente un acto de cooperación, sino, un acto necesario que de no acatarse genera una sanción. Concluiremos este acápite, sosteniendo que a los titulares de derechos reales el orde­ namiento jurídico les ha concedido un haz de facultades tendientes a atribuirse los bienes como suyos y a obtener de ellos una serie de provechos, de forma directa e inmediata, porque esos intereses subjetivos típicamente patrimoniales sobre los bienes, en la medida que hacen posible el desarrollo de su personalidad y subsistencia, merecen cobertura jurí­ dica. Los derechos reales no se constituyen por el interés en la cooperación intersubjetiva, presupuesto de toda relación jurídica, sino por el irremediable interés subjetivo respecto de la apropiación y aprovechamiento directo y excluyente de los bienes, presupuesto de todo derecho real. 5.

¿QUÉ SON LOS DERECHOS REALES?

Los derechos reales constituyen la respuesta jurídica (superpuesta en el plano deontológico) al problema económico (enraizado en el plano ontológico) de la carencia de bienes suficientes para satisfacer las ilimitadas necesidades de las personas. No hay sufi­ cientes bienes para todos, pero todos tienen un interés connatural por apropiarse y obtener provecho de los bienes, precisamente, porque estos son una parte esencial del conjunto de medios necesarios para el sustento de la vida humana. La misma ciencia económica nos ofrece la explicación del fenómeno. Bajo el perfil económico, en efecto, el bien aparece una entidad objetiva que tiene la aptitud de satisfacer las necesidades humanas (aptitud que, en relación con un sujeto, y en una concreta rela­ ción, asume la calificación de “utilidad”); el sujeto que advierte la utilidad del bien para la satisfacción de las propias necesidades, manifiesta la exigencia de tal bien, o sea manifiesta un interés en el bien^^. Así, también en la realidad social, aparece particularmente evidente esta relación del sujeto con el bien, esta situación objetiva y efectiva de utilidad que se realiza en concreto en la relación sujeto-bien; y es esta situación establecida entre el sujeto y el bien que el derecho valora como situación objetiva merecedora de tutela, para garantizar el bien al su-

24

CoMPORTi, Marco, Trattato di diritto civile e commerciale. Diritti reali in generali, Milano: Dott. A. GiuíFré, 2011, p. 32.

34

Nociones sobre los derechos reales

jeto^í jeto' (Claramente, aquí se usa el término relación en sentido lato, mas no como relación jurídica). Por lo demás, este consustancial interés humano por la apropiación y aprovecha­ miento de los bienes puede constatarse desde que la persona apenas ha arribado a este mundo, un ser humano en sus primeros meses de vida, cuando tiene algún objeto entre sus manos se resiste con todas sus exiguas fuerzas, a entregarlo, quiere quedárselo como diciendo sin poder ni saber hablar, “esto es mío”, nadie le enseñó a realizar esta conducta ni su significado, el instinto por apropiarse de los bienes es congénito.

La valoración (positiva) del interés del sujeto por el bien es realizada por el orde­ namiento a los fines de la tutela jurídica de la situación objetiva de utilidad ínsita en la relación sujeto-bien: tutela jurídica que tiene el significado de garantizar al sujeto una serie de “posibilidades”, generalmente de acción, respecto del bien, en relación con la variada naturaleza de eso^'’. Ciertamente, la insuficiencia de bienes para satisfacer las infinitas necesidades de las personas ha hecho vital la creación de una estructura que concierte los contrapuestos e innatos intereses de los sujetos respecto de los bienes que se requieren para subsistir, es indispensable que un sistema de principios y reglas estatuya quiénes pueden atribuirse la timlaridad de derechos sobre determinados —y sobre todo escasos— bienes y quiénes es­ tán excluidos de satisfacer sus ilimitadas necesidades por medio de esos bienes, cuáles son y hasta dónde alcanzan las facultades reconocidas a los sujetos respecto de los bienes, cómo es que estos derechos sobre bienes pueden adquirirse o perderse y cuáles son los diferentes modos en los que puede el sujeto beneficiarse a través de ellos.

En efecto, la razón de ser de los derechos reales reside en la necesidad de racionalizar aquellos intereses de los sujetos respecto de la posibilidad de apropiarse y sacar provecho de los bienes, de modo exclusivo y directo. Esa racionalización tiene elpropósito de armonizar aquellos intereses subjetivos con los intereses de los demás sujetos y de la sociedad en su conjunto, median­ te el establecimiento de reglas y principios que demarquen los parámetros del contenido de los derechos reales (facultades o posibilidades de actuación), su ejercicio, así como sus mecanismos jurídicos de protección. Se puede hablar de esta manera, como postula la doctrina española de un “estatuto jurídico de los bienes económicos” para aludir al conjunto normativo que resuelva o que trate de resolver los problemas básicos que antes han quedado planteados y que forma, quizá, el substrato más profundo de la organización económica de una sociedad^^.

25

CoMPORTi, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 33.

26

Ibid., pp. 33 y 34.

27

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 45.

35

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Los derechos reales forman parte del grupo de los derechos patrimoniales, esto es, de aquellos que se reflejan sobre el patrimonio o sea que se refieren a intereses de naturaleza económica (valorables en dinero), y a los medios (por lo regular, de orden material) que sirven para satisfacerlos. Los derechos reales son llamados también derechos sobre las cosas {iura in re} para expresar que su objeto (inmediato) es una cosa^®. Díez-Picazo enfatiza la estrecha conexión que existe entre el sistema jurídico-privado, que forma lo que designamos como derecho de cosas, y las estructuras económicas y sociales por una parte y los principios generales de la organización política por otra. El punto central de esta conexión se establece sin duda en torno al derecho de propiedad: sus perfiles, su sentido y el alcance y la configuración que se le dé. Desde este punto central, sin embargo, la conexión irradia en todas direcciones y proyecta su influjo en el tratamiento jurídico de otros muchos tipos de derechos subjetivos, situaciones jurídicas o de simples intereses, como son en especial la posesión y la titularidad de los derechos sobre cosa ajena^’. Los derechos reales, junto con el derecho de las obligaciones denominado también derechos personales, forman parte del derecho civil patrimonial, aquella parte o aquel sector del ordenamiento jurídico que regula las actividades sociales a través de las cuales se realizan los fines económicos de la persona y se organiza la estructura económica de la comunidad. El derecho civil patrimonial comprende, por ello, las normas y las institucio­ nes a través de las cuales se realizan los fines de atribución y de explotación de los bienes económicos (estos serían derechos reales), el tráfico o cambio de manos de dichos bienes y la cooperación social que unas personas pueden realizar en favor o en servicio de otras (estos los derechos personales)^”. 5.1.

Definición

Conforme a las ideas expuestas, podemos postular que los derechos reales se estruc­ turan como un sistema de racionalización de los intereses que las personas tienen respecto de la apropiación y el aprovechamiento directo y exclusivo de los bienes a fin de satisfacer sus más diversas necesidades de subsistencia, factibilizando —como subsistema del sistema jurídico—, la convivencia social mediante la ordenación de estos intereses patrimoniales, armonizándolos con los intereses de los demás sujetos y de la sociedad en sí, a través de reglas y principios.

En esta definición, al igual que en las ideas expuestas precedentemente, usamos el término racionalización en el sentido estricto de reducción a normas o conceptos

28

Messineo, Francesco. Manual de derecho civily comercial, traducción por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 198.

29

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 62.

30

Ibid., pp. 44 y 45.

36

Nociones sobre los derechos reales

racionales, y y con el término aprovechamiento queremos referirnos a emplear útilmente racionales, algo hacerlo provechoso, sacarle el máximo rendimiento, aludiendo al concepto prove­ cho, pero en sentido lato, como cualquier beneficio o utilidad '"J'J que se consigue o se origina de algo o por algún medio.

Luego, el fenómeno jurídicamente relevante representado por el derecho subjetivo, decir, el fenómeno que el ordenamiento toma en la realidad social, en el acto en que es confiere a tal realidad la tutela jurídica, parece consistir en la particular posición objetiva, efectiva, y concreta de utilidad establecidos en la relación entre sujeto y bien. Aparece en tal modo realizada una especial condición o posición que tradicionalmente recibe el nombre de “situación jurídica”’*. Los derechos reales forman parte de las denominadas situaciones jurídicas activas, definidas por Roppo, como aquellas que determinan la preeminencia del interés de quien es su titular sobre el interés de otros sujetos. Tal es la situación de la propiedad (que, en cuanto a la posibilidad de utilizar una cosa, hace prevalecer el interés de su titular sobre el interés de quien no tiene la propiedad o alguna otra situación activa). Lo mismo puede afirmarse del usufructo, que hace prevalecer el interés del usufructuario’^. En efecto, el derecho real, de las diversas situaciones jurídicas activas, adopta una de sus más típicas formas, la de un derecho subjetivo. El derecho subjetivo es el poder de obrar en interés de uno mismo, o de pretender que otro efectúe un determinado comportamiento en interés del titular del derecho. Son derechos subjetivos, por ejemplo, el poder del propietario de utilizar de varias formas la cosa que le pertenece; el poder del acreedor de pretender y obtener que el deudor le pague la suma adeudada; el poder de todo sujeto de oponerse y reaccionar frente a ofensas contra su honor”.

Escobar Rozas precisa que el derecho subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer un interés propio. En ese sentido, constituye un medio para eliminar las necesidades que experimenta el hombre y no un fin en sí mismo. Dicha facultad puede traducirse en un “poder” (entendido este término en un sentido muy lato) o en una pre­ tensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de realizar su interés mediante un comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para lograr dicha realización’^. El derecho real sería un ejemplo del primer supuesto, del derecho subjetivo como poder de obrar, como posibilidad de actuación propia sobre los bienes para satisfacer un 31

Comporti, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 35.

32

Roppo, Istituzioni di diritto privato, ob. cit., p. 50.

33

Ibid., p. 51.

34

Escobar Ro2IAS, Freddy, “El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura)”, en Teoría general del derecho civil, Lima: ARA, 2002, p. 171.

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Carlos A. Sánchez Coronado; Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

interés del mismo titular; mientras que el derecho personal sería un ejemplo del segundo caso, atinente al derecho subjetivo como pretensión dirigida a un tercero para satisfacer un interés propio. Por lo tanto, el derecho subjetivo aparece hoy como la fundamental situación jurí­ dica de tutela acordada en modo directo y especial desde la norma a un sujeto respecto a determinados bienes, para la realización de intereses considerados merecedores de protec­ ción por el ordenamiento. La reducción del derecho subjetivo a situación jurídica permite abandonar la perspectiva eminentemente individualística del fenómeno, y tomar el perfil objetivo, o sea la situación en sí, la posición de tutela acordada desde el ordenamiento y devenida efectiva, en conclusión, una realidad objetiva’^

En ese orden de ideas, como derecho subjetivo, podríamos definir al derecho real como aquella situación jurídica subjetiva de ventaja activa de índole patrimonial que atri­ buye a las personas una amplia esfera de facultades exclusivas sobre los bienes para po­ der apropiarse y aprovecharse de ellos, directamente en el modo que fuese necesario para satisfacer sus múltiples intereses que permitan el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia, dentro de límites demarcados por los intereses de otros sujetos de derecho y de la sociedad en su conjunto. 5.2.

Características

De acuerdo con nuestra tradición jurídica, asevera Diez-Picazo, el concepto de de­ recho real viene definido por las coordenadas que forman el carácter inmediato y el carácter absoluto de este especial tipo de poder jurídico. Con lo primero —carácter inmediato— se entiende que el poder del titular se realiza y se ejercita de una manera directa sobre los bienes que constituyen el objeto del derecho sin necesidad de una especial colaboración o intermediación de otras personas. Con lo segundo —carácter absoluto— se suele entender que el titular del derecho hace eficaz este y satisface su interés, no solo frente a un especial sujeto pasivo, concreto y determinado, sino también frente a todos {erga omnes) y otras como efectividad frente a cualesquiera personas que se puedan encontrar en relación con la cosa objeto del derecho^'’. Clásicamente se indica que el derecho real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena) sobre aquella, de forma que en el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate) tiene la cosa sometida a su dominación’^. Empero, 35

CoMPORTi, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 36.

36

Diez-Picazo, Fundamerttos de derecho civilpatrimonial, ob. cit., p. 68.

yj

Albaladejo, Manuel. Derecho civil, t. iii, 9.’ ed., Barcelona; Bosch, 2002, p. 12. Frente al derecho de propiedad —derecho real máximo, que reúne en sí todos los caracteres expuestos anteriormente, que tiene el contenido económicamente más amplio y que puede tener manifestaciones especiales (por ejemplo superficie y propiedad de bien inmaterial)—, se ponen los derechos reales limitados (11a-

38

Nociones sobre los derechos reales

1 carácter de inmediatez no debe ser entendido como un control físico o material que se deba ejercitar sobre los bienes en todo momento, puesto que ello tergiversa la característica subrayar, dado que en la conducta del titular no se diluye la inmediatez si él que se quiere se debe clasificar en una categoría distinta de la categoría a la que derecho del propietario pertenece el derecho del arrendatario^'. La facultad de obrar, como posibilidad normativamente reconocida y garantizada actuar en cierto sentido, es la esencia del derecho subjetivo. Según las distintas normas para los consagran y regulan, de todos los derechos subjetivos se puede predicar que consque i tituyen1 posibilidades predeterminadas de actuación, dejadas al albedrío de los individuos, no se puede dudar que la facultad de obrar, sea individual o grupalmente En ese sentido, ¡ considerada, constituye el contenido esencial del derecho subjetivo'*^.

Así por ejemplo, cuando las necesidades de las personas son susceptibles de ser satis­ fechas por ellas mismas mediante el desarrollo de una serie de comportamientos propios desplegados sobre ciertas entidades materiales, las facultades que requieren pueden recaer de manera directa sobre dichas entidades, de donde se sigue que la configuración de aque­ llas será fundamentalmente la misma, pudiendo distinguirse tan solamente por el menor o mayor alcance de su “poder”'*’.

Siguiendo una arraigada corriente doctrinal que tiende a especificar el contenido de los derechos reales, Díez-Picazo considera que, con un valor puramente aproximativo, las facultades que se agrupan en los derechos reales parecen ser las siguientes'*'*:

a)

La facultad de realización directa del interés. Si el derecho real es un poder directo e inmediato, indiscutiblemente la primera de las facultades de que aparece investido el titular de un derecho real es aquella que le permite la realización directa de su interés sin necesidad de ninguna prestación de alguien para ello. Esta facultad, en su concreción práctica, es variable, depende de la naturaleza del derecho real. Así en los derechos de uso y disfrute habrá la facultad de uso y goce de la cosa, con el correspondiente derecho a poseerla. En cambio, en los derechos de garantía, que se configuran tradicionalmente como reales, el interés del titular se satisface pudiendo realizar el valor de la cosa gravada por los procedimientos legalmente establecidos a fin de cobrar lo que se le debe. Puede haber posesión de la cosa por el acreedor (prenda, anticresis) o no haberla (hipoteca).

b)

La facultad de exclusión. La facultad de exclusión tiene dos aspectos, uno preventivo y otro represivo. En su aspecto preventivo es la posibilidad de poner la cosa en con­ diciones tales que evite la eventual intromisión o perturbación de terceros. Desde un aspecto represivo, la facultad de exclusión está constituida por el conjunto de medidas tendientes a poner fin a una perturbación o lesión que se ha consumado.

41

Roppo, Istituzioni di diritto privato, ob. cit., pp. 50 y 51.

42

Cfr. Escobar Rozas, “El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura)”, art. cit., pp. 143-147.

43

Ibid., p. 156.

44

Cfr. Diez-Picazo, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 49-52.

41

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

c)

La facultad de oponer titularidad real. El derecho real es oponible a terceros, en el sentido de que han de tolerar el ejercicio de los poderes y facultades que constituyen su contenido. Así, el sucesor por cualquier título del propietario o del dueño del predio sirviente ha de tolerar el usufructo o la servidumbre.

d)

La facultad de persecución. La facultad de persecución o reipersecutoriedad es una característica del derecho real que atribuye a su titular la posibilidad legalmente protegida de perseguir o ir a buscar la cosa donde quiera que esté y quienquiera que sea la persona que la detente. El propietario puede reclamar que su derecho de pro­ piedad sea reconocido mediante una acción declarativa frente a quien lo desconozca y puede también ejercitar una acción reivindicatoria para obtener la restitución de la cosa que alguien detenta indebidamente.

e)

La facultad de disposición. Consiste en la posibilidad que tiene un titular de enaje­ nar, ceder o transferir su derecho a terceros; de autolimitarlo, constituyendo otros derechos menores (v. gr. el propietario de una finca constituye un usufructo sobre ella) o, finalmente, de extinguirlo mediante una renuncia.

0

La facultad de preferencia o prioridad. Suele sentarse la afirmación de que para los derechos reales vale la regla de que entre varios concedidos de la misma naturaleza por un mismo titular sobre la misma cosa y eventualmente incompatible entre ellos, el adquirido anteriormente prevalece y excluye al adquirido posteriormente {prior tempore, potior iure}. Son incompatibles por ejemplo dos derechos de propiedad o dos derechos de usufructo sobre una misma cosa, o un derecho de usufructo y un derecho de servidumbre (en tanto este último derecho no permite gozar al titular del primero de la totalidad de la finca). El principio de prioridad en materia de derechos reales se articula de una manera especial en contacto con la publicidad que a los mismos proporciona el Registro de la Propiedad.

Es aconsejable, contrastar lo expresado por Díez-Picazo, con la doctrina de Esco­ bar Rozas, la que en torno al análisis del contenido del derecho real más importante, la propiedad, prolijamente ha establecido que tanto la disposición y la reivindicación —a las que alude el artículo 923 de nuestro Código Civil como algunos de sus atributos— en realidad son elementos que se configuran fuera de su estructura, son trascendentales para el funcionamiento del derecho de propiedad, pero son elementos externos, no forman parte de su contenido^^ Según la citada doctrina, la disposición es el poder que se tiene para transmitir la titularidad de cualquier derecho subjetivo, no solamente la propiedad; mediante la dispo­ sición se trasmiten titularidades de situaciones subjetivas, en general, entonces, el poder que se tiene para disponer de un derecho subjetivo —en este caso el de propiedad— no puede considerarse que está dentro del contenido de ese mismo derecho que sería el objeto 1 45

Cfr. Escobar Rozas, “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad”, en Teoría general del derecho civil. 5 ensayos, Lima: ARA, 2002, pp. 233-251.

42

Nociones sobre los derechos reales

de disposición. El poder de disponer deriva de la relación de titularidad que une del acto de derechos con un derecho subjetivo de cualquier índole, no únicamente los a un sujeto-----derechos reales, siempre que se trate de derechos subjetivos susceptibles de disposición (pa• oniales), así que, lógicamente, la disposición no forma parte del contenido de ningún trimoniales), derecho subjetivo.

En lo que atañe a la reivindicación, se ha hecho notar que este es un mecanismo de tutela del derecho de propiedad al que recurrirá el propietario ante la lesión de su derecho ---- o Je terceros, solo si hay transgresión del derecho de propiedad habrá lugar a que por parte la reivindicación como mecanismo de protección sea implementada por el propietario con la finalidad de restituir el interés lesionado, la reivindicación está fuera de la estructura de la propiedad, es un elemento externo destinado a garantizar el normal ejercicio de las facultades que componen el contenido de la propiedad sin intromisiones no autorizadas de terceros, y así se tutelan, en general, no solo los demás derechos reales, sino también los demás derechos subjetivos, cada uno a través de sus específicos mecanismos de protección, según la naturaleza del derecho tutelado. Estas acertadas apreciaciones, sin óbice alguno pueden abstraerse alcanzando el nivel del derecho real en general, ya que han sido desarrollados sobre el análisis del derecho real más comprensivo, la propiedad. Si asumimos como cierta esta premisa, debemos conside­ rar que la disposición y la reipersecutoriedad, así como la exclusión en su aspecto represivo, identificadas por Diez-Picazo como algunas de las facultades que forman parte del con­ tenido de los derechos reales, serían correctamente vistas no en este sentido sino más bien como elementos externos. Por otra parte, y por razones semejantes, no ha de considerarse a la preferencia o prioridad como una facultad contenida en el derecho real, dado que, contrariamente a lo que sostiene Díez-Picazo, esta es más bien la conocida regla de oponibilidad de derechos basada en el principio prior tempore potior iure, es la regla de oro basada en un criterio cronológico o de temporalidad que sirve desde la noche de los tiempos para dirimir los conflictos entre derechos subjetivos de toda índole, no únicamente entre derechos reales, ni solamente conflictos entre estos y los derechos obligacionales (no está demás redundar que en los conflictos netamente obligacionales la mencionada regla también es aplicable), de modo que, si es aquella la regla más elemental para solventar la oponibilidad de dere­ chos subjetivos en general, y entre estos indudablemente contamos a los de naturaleza real, desde ningún punto de vista puede ubicársele dentro del contenido (como una facultas agendi o facultad de obrar) ni de los derechos reales ni de ningún otro derecho subjetivo, la preferencia o prioridad es enteramente un elemento externo siempre, una regla dirimente de conflictos entre derechos subjetivos.

Entonces, si bien es el mismo ordenamiento jurídico que, en su actividad ordena­ dora, prevé y ordena los varios modos de ser de la relación entre sujeto y bien, fijando tal relación como entidad objetiva a los fines de la disciplina, y atribuyendo una particular an­

43

•1 Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

tonomía al sujeto en relación con el bien: autonomía, que se resuelve en el complejo de po­ deres y facultades concedidas al sujeto, es decir, en el “contenido” del derecho subjetivo^'".

Sin embargo, a ese contenido no debe concebírsele como algo predeterminado por el ordenamiento, dado que en realidad, cada tipo de derecho real legalmente reconocido está compuesto de una amplia y abierta esfera de facultades, esencialmente económicas exclusivas y excluyentes, que posibilitan la satisfacción del interés del sujeto por apropiarse de los bienes y aprovecharlos directamente, en el modo que sea necesario para el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia; en fin, dentro del contenido de los derechos reales queda abarcada, toda conducta que gire en torno al interés respecto de la atribución de titularidad y el aprovechamiento exclusivo del sujeto sobre el bien, dando por descontado, que este contenido deviene limitado por ios derechos de terceros, por la ley y por el bien común. Es preferible dejar la delimitación del contenido de los derechos reales típicamente recogidos en el ordenamiento a la misma realidad económica y social donde se gestan los connaturales intereses subjetivos respecto de los bienes, mas no a una predeterminación pormenorizada de las posibles conductas que integrarían su contenido, dado que, las facul­ tades que se construyen sobre la base del interés del sujeto por los bienes, en verdad podría ser muy variada y hasta infinita, debido a su trascendencia en la dinámica económica de la sociedad, que no podría quedar encerrada dentro de una lista prescrita en un Código, a menos que se quiera correr el riesgo de ser su propia negación. 6.

DERECHO REAL VERSUS DERECHO DE CRÉDITO

Históricamente, se ha considerado, que respecto de las cosas que están en el comer­ cio existen dos especies de derecho; el derecho que tenemos en una cosa que se llama ius in re; y el derecho que tenemos con relación a la cosa, que se llama ius ad rem. El ius in re, es el derecho que tenemos en una cosa en virtud del cual nos pertenece, a lo menos bajo ciertas consideraciones. El ius ad rem es el derecho que tenemos, no en la cosa, sino tan solo con relación a la misma, contra la persona que ha contraído la obligación de dárnosla. Es aquel derecho que nace de las obligaciones y que no consiste en otra cosa que en la acción personal que tenemos contra la persona que ha contraído la obligación, o contra la que la ha sucedido, a fin de que sea condenada a darnos la cosa si es que está en su poder, o a indemnizarnos de los daños y perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento de la obligación. Hay muchas especies de ius in re que se llaman también derechos reales'*^.

El derecho real importa una situación de “pertenencia” y el derecho de crédito una relación de “correspondencia”. El derecho real comporta un poder de obrar del sujeto sobre

46

Comporte Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 36.

47

PoTHiER, Tratado del derecho de dominio, de la propiedad, t. vn, traducción de D. Manuel Deó, Bar­ celona: Librería de J. Llordachs, 1882, p. 6.

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I

\ Nociones sobre los derechos reales

e>/ bien y dentro de los límites de ese poder, la pertenencia del bien al sujeto; el crédito no comporta más que la expectativa tutelada del bien por parte del deudor y, por consiguiente, no la pertenencia, sino la sola “correspondencia” del bien mismo al acreedor: el bien no es “suyo”, no le “pertenece”; le es “debido”, le “corresponde”"*®.

En un caso (derecho de crédito), por ejemplo, tengo la facultad de que A me pinte retrato (conducta o prestación de hacer) o de que no establezca un negocio como el mío un (conducta o prestación de no hacer) o de que me entregue una suma de dinero. En el otro (derecho real), tengo, por ejemplo, la facultad de gozar y disponer de la finca X, Hablando breve y profanamente, se puede decir que la diferencia entre derecho real y derecho de cj-póiro rédito es la que hay entre el tener y el que nos deban‘*‘b

I

La función de los derechos reales es atribuir titularidades sobre cierto tipo de objetos, basado en la situación estática de “adquisición”; mientras que la función de los derechos de obligación es contraer promesas y asegurar su cumplimiento, basado en la situación dinámica de la “circulación”^'’.

Resultan muy explicativas las ideas de Barbero”, para quien del cotejo de estas dos nociones surgen otros caracteres y rasgos dinámicos de la realidad, que sirven mucho más para fijar el contenido y el significado práctico de la distinción entre “derecho real” y “crédito”. a)

En el derecho real, al poder del titular {^agere licere) no corresponde ningún deber específico de otros sujetos singulares dirigido a hacerle conseguir ” la satisfacción del interés contemplado en la relación, sino que corresponde solamente un deber genérico de todos los no titulares del mismo derecho, orientado a “no impedirle ” la satisfacción, por hecho propio, de aquel mismo interés: así frente al propietario de un inmueble (como simple propietario, no en carácter, por ejemplo, de arrendador del inmueble y acreedor, por tanto, del alquiler) no hay particulares obligaciones a hacerle conseguir las ventajas de la propiedad, sino que todos están obligados a no impe­ dirle que consiga él tales ventajas, por hecho propio, del inmueble. Dada esta actitud por parte de los terceros, la satisfacción de su interés no depende ya más que de él, mediante, precisamente, el goce. CC

El titular del “crédito”, en cambio, no puede recabar por sí la utilidad garantizada, sino que no puede menos que aguardarla de la prestación del deudor, o espontá­ neamente cumplida o coactivamente exigida (ejecución en forma específica) o sus­ tituida por el resarcimiento. Frente a él, surge, por tanto, “deudor” (uno o más.

48

Messineo, Manual de derecho civily comercial, ob. cit., p. 209.

49

Albaladejo, Derecho civil, ob. cit., p. 12.

50

Gonzáles Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 84.

51

Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, traducciónde la 6.“ ed., por Santiago Sentis Me­ lendo, Buenos Aires; EJEA, 1967, pp. 208 y 209.

45

Carlos A, Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

pero determinados) específicamente obligado a hacerle conseguir precisamente aquella utilidad. La satisfacción del interés implicado en el “crédito” depende así del deudor mediante la prestación. b)

Síguese de aquí que en la relación real campea, según dijimos, la figura del ius (el “dere­ cho”, el "dgere licere’fi en la relación creditoria, campea, en cambio, la obligado (el “de­ ber”). La satisfacción del “crédito” se efectúa precisamente mediante el cumplimiento de la deuda, esto es, mediante la ejecución de la prestación debida; la satisfacción del “derecho real” se efectúa mediante el goce del bien, esto es, mediante el ejercicio del ius.

c)

Y se sigue, ulteriormente, que: pudiendo ser impedido u obstaculizado el ejercicio del “zMt” por cualquiera que no tenga fe en el deber genérico de abstención que in­ cumbe a todos los terceros, la defensa de él puede desplegarse frente a todos —y he aquí la llamada eficacia erga omnes—; en cambio, no pudiendo el incumplimiento de la deuda provenir, más que de una o varias personas específicamente obligadas, la defensa del crédito no puede desplegarse más que frente a ellas; y he aquí el rasgo empírico de la eficacia in personam o personal: no en cuanto tenga como objeto a una persona, sino en cuanto, quedando dentro del ámbito de las relaciones “patri­ moniales” (que tienen por objeto un bien), se caracteriza por esto, que a la persona del titular, “acreedor”, se contrapone prácticamente una persona determinada, la persona singular del deudor.

Este último criterio reseñado por el maestro italiano, constituye el factor que clá­ sicamente ha sido considerado como el que revela con mayor nitidez la distinción entre el derecho real y el derecho de crédito, bajo esta visión se ha explicado la existencia de una tradicional taxonomía que discrimina entre derechos absolutos y derechos relativos. Dentro de la primera categoría se encontrarían, entre otros, los derechos reales dotados de una protección ante lesiones que provengan de cualquier sujeto, el que será siempre un tercero; mientras que en la otra categoría, se ubicarían los derechos de crédito, a los que el sistema jurídico les ha proveído de una protección específica ante lesiones provocadas por el incumplimiento del deudor, sujeto particular y expresamente obligado ante el acreedor, mas no de agresiones provocadas por terceros. Bajo la premisa ostensible de que la exigencia de respeto de las facultades conferi­ das al titular de un derecho real no se dirige a otro individuo que estuviera ligado pre­ viamente con él, sino que en los derechos reales se expresa la voluntad del ordenamiento jurídico de atribuir la cosa a la persona de modo que todos los demás deben respetar esta atribución de la que deriva un aprovechamiento exclusivo del titular, enfáticamente se ha sostenido que estos pertenecen por tanto al grupo de los derechos absolutos; se ha entendido que el señorío sobre la cosa, en tanto que es reconocido por el ordenamiento jurídico, posee el carácter de una exclusión frente a terceros’^. Los derechos personales

52

Ennecerus, I.udwig; Theodor Kipp y Martin Wolff, Tratado de derecho civil, t. iii, vol. i, traduc­ ción de la 3.“ ed. por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, Barcelona: Bosch, 1971, p. 12.

46

Nociones sobre los derechos reales

de crédito carecerían de tal sesgo, pertenecerían, por tanto, a una categoría opuesta, la o de los derechos relativos. Así se ha entendido que los derechos reales gozan de protección erga omnes, en tanto — los derechos de crédito solamente gozan de protección relativa; aquellos están prote­ que idos contra todos, mientras que los derechos de crédito solamente lo están con respecto g' - LO personas obligadas a su satisfacción. Como consecuencia, el acreedor que a la persona ■iudicado su derecho de crédito solo podría dirigir su acción contra el deudor, nunca veperjui__contra un tercero que es extraño al contrato”.

Es conveniente aclarar estas ideas, en el sentido de considerar que esta relatividad de la protección del derecho de crédito opera sin duda en la hipótesis más usual en la que la satisfacción del interés del acreedor sea defraudada por una conducta proveniente, precisa­ mente, del mismo sujeto pasivo de la obligación; la relatividad de los efectos jurídicos de la protección del crédito en este ordinario supuesto, como no podría ser de otro modo, radica en que nadie más que el deudor podría ser compelido a la ejecución de la correspondiente prestación y solo él puede ser autor del cumplimiento o del incumplimiento. No obstante, no debe descartarse que resulta indispensable que la protección del derecho de crédito alcance a terceros si fueran estos quienes imputablemente llegasen a frustrar la satisfacción de los intereses del acreedor; en este supuesto, naturalmente es fac­ tible hablar de una eficacia erga omnes (así llamada “absoluta”) del derecho de crédito, no para lograr el cumplimiento, este será siempre un asunto relativo —que atañe vinculante y únicamente al(os) deudor(es) determinado(s) o determinable(s)— sino para lograr el resar­ cimiento contra los terceros que lesionen el derecho de crédito. Abordaremos este asunto con mayor profundidad en el acápite siguiente. 7.

¿SOLO EL DERECHO REAL ES “ABSOLUTO" Y EL DERECHO DE CRÉDITO NO?

La formulación de esta pregunta adolece de un defecto conceptual, que solo será así comprendida si se le mira a través del cristal del derecho constitucional actual, no obstan­ te, la hemos presentado tal cual como se plantea en la doctrina desde el antiguo derecho romano, para aclarar que con el término “absoluto” se hace alusión a un concepto presente hasta hoy en la construcción dogmática del derecho real, pero que no precisamente debe seguir siendo etiquetado con esa denominación. Hace más de doscientos años, no obstante, la conquista liberal del Estado de derecho basado en la constitución política, el derecho constitucional tenía una importancia secun­ daria frente al derecho civil, por lo que se llegó a afirmar que la relación entre ambos era inexistente, debido a la radical separación entre la Constitución y la Ley. Sin embargo, con

53

Cuadrado Iglesias, Manuel, “Consideraciones acerca del perjuicio del crédito por parte de terce­ ro”, en Llamas Pombo, Eugenio (coord.). Estudios de derecho de las obligaciones. Homenaje alprofesor Mariano Alonso Pérez, t. i, Madrid: La Ley, 2006, p. 351.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

el paso de los siglos, ahora existe una fructífera relación entre el derecho constitucional ty el derecho civil, concretamente en el campo de los derechos fundamentales de la persona y en la protección que a ellos se les otorga^'*. No podemos entender al derecho constitucional sin el derecho civil, y tampoco po­ demos aplicar el derecho civil sin entender el proceso de constitucionalización por el cual ha venido transitando. Lo contrario sería desconocer tanto ios orígenes de ambas ramas del derecho como el proceso de cross fertilization que ha venido ocurriendo recientemente en el campo de la protección de los derechos de las personas”.

En efecto, es la doctrina constitucional la que ha puesto en tela de juicio que incluso, la vida, la integridad moral, el libre desarrollo, entre otros, derechos fundamentales fuesen derechos absolutos, al respecto se ha dicho que si así fuera, el respeto de estas facultades personalísimas debería ser absoluto, y sin embargo, no lo es”. El derecho a la vida es protegido por la Carta Fundamental y, sin embargo, existe la pena de muerte. El derecho a la identidad exige que todos tengamos una identificación ante el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil RENIEC y no obstante ello, un procedimiento administrativo sancionador bien puede dejar sin efecto un registro por da­ tos no ajustados a la realidad. El derecho a la integridad moral, psíquica y física exige un respeto irrestricto a sus contenidos y a pesar de ello, una elevada pena privativa de libertad puede generar efectos secundarios en la salud psíquica por las condiciones de un elevado encierro. El derecho al bienestar es un derecho colectivo y, sin embargo, los bolsones de pobreza que muestran las grandes urbes demuestran que el bienestar es más un derecho mediato que alcanzable. El concebido es un embrión en formación y sin embargo, el abor­ to terapéutico genera que en determinadas condiciones de peligro, la vida de la madre deba salvarse a riesgo de la vida del feto”.

En rigor, las reflexiones que anteceden demuestran que los derechos fundamentales no son absolutos. Ellos han sufrido y sufren en el Estado constitucional una necesaria ductilidad, haciéndolos relativos y hasta cierto punto maleables. ¿Significa ello quitarles su condición de fundamentales? No lo creemos así en la medida que la idea de que son dere­ chos dúctiles, en la propuesta de Gustavo Zagrebelsky, implica reconocer que los mismos admiten excepciones y que por tanto, han dejado de ser los derechos absolutos del Estado

54

Landa Arroyo, César, “La constitucionalización del derecho civil: el derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances, sus alcances y sus límites”, en Themis, Lima: 2014, p. 310.

55

Landa Arroyo, “La constitucionalización del derecho civil: el derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances, sus alcances y sus límites”, art. cit., p. 310.

56

Figueroa Cutarra, Edwin, “¿Derechos fundamentales absolutos?”, en Jurídica. Suplemento del dia­ rio oficial El Peruano, n.° 371, Lima: 2011, pp. 8-10.

57

Figueroa Cutarra, “¿Derechos fundamentales absolutos?”, pp. 8-10.

48

Nociones sobre los derechos reales

Legislativo, para ser compatibilizados con otros valores constitucionales, en un contexto de ponderación que representa la dimensión comparativa de los derechos fundamentales^®.

En ese mismo sentido, debemos traer a colación que en reciente sentencia el Tribu­ nal Constitucional ha expresado categóricamente: “En lo que respecta a sus límites, debe tenerse presente que, como todo derecho fundamental, el derecho a la protesta no es un derecho absoluto o ilimitado”^’. En buena cuenta, hoy se ve como una verdad inocultable que ni siquiera los categorizados como derechos fundamentales son derechos absolutos, de modo que, seguir estudiando a los derechos reales, de los cuales solo el derecho de propie­ dad tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental (art. 2.16 Constitución Política), como si se ubicaran en un grupo taxonómico identificado con el nombre de derechos absolutos, es ciertamente discutible. Sin embargo, a pesar de lo aconsejable de dejar de usar el término absoluto en el estudio de los derechos reales, vale la pena aclarar que de ninguna manera, la dogmática civil ha utilizado, ni sigue utilizando esa referencia en el sentido de que el derecho real sea ¡limitado, sino que solo se apunta a relievar que su oponibilidad va más allá de concretas relaciones jurídicas con determinados sujetos —porque en realidad estas relaciones jurídi­ cas no preexisten al derecho real, no son un presupuesto de su configuración como derecho subjetivo—, se quiere referir entonces a que sus efectos se despliegan, como se dice desde el derecho romano, erga omnes (contra todos), mas no relativamente respecto a cierto(s) sujeto(s) pasivo(s).

Y es así como deben entenderse los textos de derecho civil donde aparezca la ¡dea de derecho real como derecho absoluto, y es como se espera que el amable lector proceda cada vez que se cruce con citas semejantes en este libro; siempre que se catalogue al derecho real como un derecho absoluto debemos recordar que esto se hace en el sentido de que es un derecho subjetivo eficaz u oponible erga omnes, mas no en el sentido de que sea un derecho ilimitado, dado que, como se ha dicho antes, no existe ningún derecho que lo sea. En efecto, el derecho real, constituyendo una situación jurídica con características propias por cuanto concierne el fenómeno del c.d. diritto di seguito, no parece más configu­ rable como categoría absoluta, pero sí como categoría instrumental que sirve, en el actual momento de la experiencia histórica, a identificar un particular tipo de reglamentación de derechos patrimoniales sobre las cosas, dotados de la inherencia y del seguitcí'’''.

58

Figueroa Cutarra, “¿Derechos fundamentales absolutos?”, pp. 8-10.

59

Tribunal Constitucional, Colegio de Abogados de Puno c. Poder ejecutivo, Sentencia de 2 de junio del 2020, Exp. N.° 0009-2018-PI/TC, fundamento 83.

60

CoMPORTi, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 69. El citado autor entiende que tal in­ herencia (del derecho real), desde el punto de vista del derecho procesal, se resuelve en el c(osi)d(etto) diritto di seguito adversas dominus, es decir, citando a Ciorgianni, “en la posibilidad que el titular del derecho real persiga la realización de su interés, consiga vale decir el objeto de la tutela en relación de cualquiera, que, en un momento dado, venga a encontrarse en una determinada situación respecto

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

En ese sentido, debe tenerse presente lo expuesto por una atenta doctrina, según la cual “la delimitación, en el ámbito de cada situación real, del núcleo fundamental respecto a las reglas de ejercicio va realizada, como es evidente, a través de un criterio esencialmente relativo e históricamente variable, en base a relevantes juicios de valor que el intérprete deberá resolver con atenta sensibilidad, dirigida a comprender la evolución de los institutos y del dato normativo, también mediante los cambios de la realidad económica y social subyacente a la norma, y a la luz del principio de la función social que, previsto desde nuestro ordenamiento constitucional a propósito de la propiedad, puede ser considerado operante en todas las situaciones reales”'’*.

Este argumento es perfectamente extrapolable a nuestro sistema porque la Consti­ tución declara que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley” (art. 70) y el Tribunal Constitucional lo ha reconocido expresamente así “porque la exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y constitucional de derecho (art. 43 de la Constitución) encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental^^, en igual sentido debe interpretarse la definición de la propiedad que hace Código Civil cuando impone que sea ejercida “en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” (art. 923), en fin, la ley y el bien común (función social) se erigen como los sobrios e infranqueables límites de la propiedad, y por ende, de todo derecho real.

En efecto, para comprender adecuadamente el tema del ejercicio de los derechos reales en sus varios aspectos, precisa profundizar el discurso sea sobre las fuentes reglamen­ tarias de tal ejercicio, sea sobre el rol que las reglas disciplinantes del ejercicio asumen en el contenido de la situación, sea sobre la posibilidad de control del modo de ejercicio del derecho, en relación con el cumplimiento de actos inútiles para el titular y dañosos para otros titulares, y, sobre todo, en relación con la realización de actividades que, mientras ventajosas para el titular, sean contrarias a la función social de la situación*’^.

Hecha esta aclaración, consideramos que para una mejor comprensión de la cues­ tión que venimos abordando, su formulación debería ser expresada en los siguientes tér­ minos: ¿solo el derecho real es oponible erga omnes (“absoluto”) y el derecho de crédito es oponible únicamente al deudor (“relativo”)? Veamos.

a la cosa. Comporti, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 68. Correspondería a lo que nosotros conocemos como persecutoriedad o reipersecutoriedad, la posibilidad de que el titular del derecho real persiga la cosa en manos de quien esté.

61

Comporti, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 158.

62

Tribunal Constitucional, Sentencia de 11 de noviembre del 2003, Exp. N.° 0008-2003-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad.

63

Comporti, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 149.

50

I

Nociones sobre los derechos reales

Al respecto, se ha hecho notar que la distinción entre derechos reales oponibles erga derechos de crédito, oponibles solo al deudor; hace tiempo ha entrado en crisis^^, onmes, y la doctrinaI tradicional, como ya se ve, insertando la categoría de los derechos reales en uella más amplia de los derechos absolutos, entiende que tales derechos sean “eficaces omnes"J5 y que aquellos relativos sean eficaces solo en el ámbito de la relación, con la consecuencia que solo los primeros podrían ser tutelados en las confrontaciones con cual­ quier tercero. Tal tesis no puede actualmente ser seguida, en cuanto todos los derechos subjetivos tienen su esfera de relevancia respecto de los terceros, y presentan, por lo tanto. la característica común de la inviolabilidad de parte de todos los consociados'’\ g4

65

Franzoni, Massimo, “La tutela aquiliana del contrato”, en Themis, n." 35, Lima: 1997, p. 223.

CoMPORTi, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., p. 71. Es forzoso precisar que CoMPORTi distingue conceptualmente “relevancia” y “oponibilidad”, establece que todos los derechos subjetivos tienen “relevancia erga omnes” respecto de terceros (inviolabilidad), expresada en la tutela aquiliana, pero “solo los derechos absolutos, como los derechos reales, gozan de oponibilidad”, manifestada en los específicos medios de tutela que garan­ tizan al sujeto la titularidad, el ejercicio y la utilización del bien. Sin embargo, nosotros, de cara al estudio de la cuestión planteada, distinguimos una sola categoría, la de oponibi­ lidad, referida a la eficacia erga omnes tanto del derecho real como del derecho de crédito; por otro lado, naturalmente, consideramos que ambos derechos subjetivos cuentan con sus propios y distintos mecanismos de protección, así como de la tutela resarcitoria en grado diverso, conforme a los supuestos que desarrollaremos inmediatamente. El citado autor se explica de la siguiente manera: “el perfil de la relevancia de todos los derechos subjetivos en las confrontaciones con los terceros, (con su consecuente inviolabilidad) debe ser mantenido bien distinto de aquel de la oponibilidad de los mismos derechos. La distinción entre la relevancia y oponibilidad puede también comprenderse, en sentido más concreto, identificando los diversos intereses que el ordenamiento tutela en los dos aspec­ tos de la situación, en función de dos criterios, ahora aquel de la defensa de una situación existente, en el primer caso, y aquel de la realización o ejercicio del derecho, en el segundo. La relevancia erga omnes es propia de todos los derechos subjetivos; la oponibilidad es propia solamente de los derechos absolutos; tal oponibilidad, en los derechos reales deriva de la inherencia del derecho con la cosa. En efecto, el ordenamiento, de un lado atribuye relevancia a todos los derechos subjetivos en las confrontaciones de los consociados, con el fin de tutelar el interés fundamental a la integridad patrimonial y de todos modos a la inviolabilidad de la situación subjetiva en las confrontaciones de todos; tal tutela se actúa con la acción de resarcimiento de daños por responsabilidad aquiliana (ahora, admitida, dentro de ciertos límites, también por nuestra jurisprudencia, por la lesión derechos rela­ tivos) y está dirigida a conseguir el resarcimiento, normalmente por equivalente, de los perjuicios económicos sufridos. Por otro lado, luego el ordenamiento predispone apropiados y más específicos medios de tutela para permitir al sujeto de realizar el interés garantizado en la situación jurídica, es decir para hacer eficaz en todas sus implicaciones el derecho, para hacer posible y útil el ejercicio del derecho mismo. Se trata entonces de tutelar no tanto el interés a la inviolabi­ lidad de la situación, cuanto el interés a la titularidad y el ejercicio del derecho, y, por lo demás aquel a la utilización del bien en sus multiformes modalidades. La tutela de estos intereses inherentes a la cosa sería del todo inadecuada donde sea expresada solamente en el resarcimiento del daño sufrido: necesita en cambio una tutela diversa, eficaz y positiva.

51

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

A partir del reconocimiento de que el derecho de crédito tiene también una oponibi lidad erga omnes, es decir, en términos tradicionales (inexactos), que es también “absoluto” al igual que el derecho real, la distinción entre ambos derechos subjetivos ha sido, incluso negada por cierto sector doctrinal, en el sentido de que lo verdaderamente importante es la estrucmra de poder que la ley pone a disposición del sujeto para la satisfacción de sus intereses, y de ahí que el encuadramiento clásico “derecho real-derecho de crédito” deba ser abandonado (Giorgianni). Sin compartir totalmente esta opinión, se ha dicho, es indudable que tanto los derechos reales como los derechos de crédito, son como dice De Castro, realidades creadas por el derecho, que han de ser respetadas por todos, y que es ilícito desconocerlas o lesionarlas. Todas deben ser tuteladas por el derecho^^. El argumento de que el acto de un tercero no puede lesionar el derecho de crédito ajeno, sino que este solo puede ser lesionado por el deudor, no hace sino confundir dos cosas distintas como son la relatividad de los derechos de crédito y el deber de respeto a todos los derechos subjetivos ajenos®^. Cuando un tercero causa daño a una persona impi­ diéndole el correcto cumplimiento de una obligación contraída con un acreedor, no solo perjudica a la persona a la que infiere el daño, sino también en forma refleja {par ricrochei) al acreedor. Por otra parte, no es infrecuente que el único perjudicado sea este, pues, en ocasiones, el tercero actúa en connivencia con el deudor y el perjudicado es únicamente el acreedor®®. Sobre este tópico se ha dicho que, si permanecemos fieles a la clásica y rígida distin­ ción entre derechos reales y derechos de crédito, la tutela externa es privativa de los derechos reales y necesariamente habría que concluir que el acreedor no puede actuar nunca contra el tercero que lesiona su derecho de crédito. Mas esa concepción aislada de las relaciones reales y obligacionales se va abandonado progresivamente, protegiéndose dichas relaciones, no solo de acuerdo con la tutela tradicional, sino también de acuerdo con la buena fe y el

una tutela en vía petitoria que imponga el derecho y su ejercicio, permita al titular la utilización del bien conforme al título, volver a su estado prístino el sujeto en la situación jurídica preexistente lesionada por la actividad de otros y garantice al mismo una esfera de actividad material, también por medio de las acciones inhibitorias finales o provisorias”. CoMPORTi, Trattato di diritto civile e commerciale, ob. cit., pp. 71-73. 66

Cuadrado Iglesias, “Consideraciones acerca del perjuicio del crédito por parte de tercero”, art. cit., p. 352.

67

Salazar Bustamante, Luis, “La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revocación por acción pauliana”, en Ars Boni et Aequi. Revista Jurídica de La Universidad Bernardo O'Higgins, vol. 3, San­ tiago de Chile: 2007, pp. 165-169.

68

Cuadrado Iglesias, “Consideraciones acerca del perjuicio del crédito por parte de tercero”, art. cit., p. 352.

52

Nociones sobre los derechos reales

los derechos de otro (Ginossar). Tal como Vattier, esto acontece en especial en respeto a el supuesto más relevante de interferencia del tercero en relaciones contractuales ajenas®. Sin embargo, aún con las precisiones hechas anteladamente, debe entenderse, que la relatividad de los derechos de crédito perdura como uno de sus elementos diferenciala dores respecto de los derechos reales, pues, como preconiza Giorgianni lo verdadera­ [Tiente mente importante es la estructura de poder que la ley pone a disposición del sujeto para la satisfacción de sus intereses'’®; y precisamente, la estructura de poder conferida al titular del derecho de crédito es innegablemente relativa, la pretensión de satisfacción del interés que se le concede siempre se ejercerá, en un sentido vinculante, solamente en relación del específico sujeto pasivo obligado ante él, este es el rasgo distintivo que tiñe indeleblemente de relatividad el derecho de crédito (que nace de las relaciones obligatorias o personales), esto es así, naturalmente, en la fase fisiológica de la concreta relación, sin embargo, en la fase patológica, cuando acontece la lesión de los intereses del acreedor, esta agresión del derecho de crédito podría ser provocada, lógicamente por el deudor, mas no únicamente por él, sino también por cualquier tercero. Bien explica Barbero, que no pudiendo el incumplimiento de la deuda provenir, más que de una o varias personas específicamente obligadas, la defensa del crédito no puede desplegarse más que frente a ellas^', es decir, la defensa frente al incumplimiento tiene un radio de acción innegablemente relativo que alcanza no más allá de la conducta del deudor. La obligación de satisfacer el interés del acreedor vincula, como es obvio, solo al deudor, el deber específico de no impedir el ejercicio del derecho del acreedor pesa antes que nadie sobre la conducta del sujeto pasivo de la obligación y también sujeto pasivo de los medios de defensa del crédito destinados a garantizar la satisfacción del interés presu­ puesto en el contrato. En este contexto, es correcto apuntar que los sujetos extraños a la relación obligatoria no están obligados a la satisfacción del interés del acreedor, ni existe medio para obligarlos al cumplimiento de tal efecto; pero sí pesa sobre los terceros el deber de respetar el derecho de crédito ajeno.

El derecho de crédito puede verse típica y puramente cercenado por el incumpli­ miento, cuya autoría sólo puede recaer en el deudor, éste es el cotidiano ámbito patológico relativo de las obligaciones, sin mayor perplejidad debe reconocerse que cuando se verifi­ que el dato fáctico de la ausencia de cumplimiento o del cumplimiento inexacto (parcial, tardío, defectuoso), los remedios legales que protegen al acreedor apuntan básicamente, de forma expresa a que el deudor sea compelido al cumplimiento; o en todo caso, responda por los daños irrogados como corolario de ese incumplimiento; vale decir entonces, que la

69

Cuadrado Iglesias, “Consideraciones acerca del perjuicio del crédito por parte de tercero”, art. cit,, p. 353.

70

No obstante que paradójicamente esta idea la expone para argumentar que la distinción derechos reales-derechos de crédito debe ser abandonada. Ver nota 66.

71

Véase nota 44.

53

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

defensa del crédito, en un primer nivel, gira en torno del incumplimiento del deudor, esto dentro del marco de análisis desarrollado por Barbero, y así se ha concebido en nuestra codificación^^.

Pero allí no se agota el análisis de la fase patológica en torno al derecho de crédito dado que, como venimos exponiendo, es posible que la satisfacción de los intereses del acreedor se frustre por la injerencia lesiva de un sujeto extraño al vínculo obligacional esta es una real contingencia; no obstante, no debemos perder de vista que dentro de este último supuesto, quien transgrede el derecho de crédito no está ni nunca estuvo obligado a la satisfacción del interés del acreedor, es un tercero, no está obligado a cumplir nada, no está incumpliendo ningún contrato que lo vincule, pero siempre estuvo obligado a respetar el derecho subjetivo del acreedor, ahora que el tercero ha lesionado el interés del acreedor, debe resarcirle, este es el demarcado ámbito de la eficacia u oponibilidad erga omnes del de­ recho de crédito, su reclamada naturaleza “absoluta” para ser equiparado al derecho real en lo que respecta a su tutela frente a terceros, está dirigida, estrictamente, a que se reconozca

72

Véase los artículos 1219, 1321 y 1428 del Código Civil:

Derechos y acciones del acreedor como efecto de las obligaciones

Artículo 1219.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1 .- Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está ob­ ligado. 2 .- Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor.

3 .- Obtener del deudor la indemnización correspondiente. 4 .- Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con ex­ cepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultáneamente ios derechos previstos en este artículo, salvo los casos de los incisos 1 y 2. Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable

Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la ineje­ cución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída. Resolución por incumplimiento Artículo 1428.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación.

54

fl

Nociones sobre los derechos reales

al acreedor la posibilidad de lograr el resarcimiento cuando su interés fuese lesionado por cualquier persona. La interferencia del tercero en relaciones contractuales ajenas constituye el supuesto esj¡pecífico y diferenciado de la lesión del derecho de crédito. En el supuesto de que sean terceros los que impidan al acreedor la realización de su interés, aquellos no están obligados a concretar la satisfacción de ese interés que intencionalmente hubiesen frustrado, porque nunca asumieron esa obligación, pero sí deben responder si es que han lesionado la posibilidad de realización del derecho de crédito mediante el resarcimiento de los daños irrogados al acreedor insatisfecho. Por efecto de esta tutela, expresión de la proclamada eficacia erga omnes del dere­ cho de crédito, los terceros no podrían ser compelidos a satisfacer el interés del acreedor, porque este interés ha nacido y ha sido delineado por las estipulaciones del contrato, y como este solo tiene efectos relativos, el cumplimiento (la satisfacción del interés) le compete exclusivamente al deudor; los terceros que lesionan el crédito nada más podrían ser sometidos a un juicio de responsabilidad civil por haber lesionado el crédito irrogan­ do daños al acreedor que deben ser resarcidos.

En cambio, en el campo de la protección de los derechos reales no se experimentan situaciones similares, porque no es necesario que alguien o cada uno de los individuos del entorno esté obligado puntual y expresamente ante el propietario a realizar determi­ nada conducta que haga factible la satisfacción de su interés en la apropiación y aprove­ chamiento exclusivo del bien. Consecuentemente, el deber de no impedir la satisfacción de los intereses del ti­ tular de algún derecho real se impone a todos de forma genérica y sus mecanismos de protección se dirigen a todos los que lesionen los derechos reales con los mismos efectos, sin grado de distinción subjetiva, peculiaridad que no aparece en la defensa del derecho de crédito, donde habría que deslindar, antes que nada, si la transgresión del derecho de crédito proviene de un incumplimiento del deudor, que en esa circunstancia podría ser forzado al cumplimiento o al resarcimiento, de ser el caso (típica protección relativa); o si es que la lesión ha sido provocada por un tercero, quien en esa circunstancia sería susceptible solamente de la imposición de un deber resarcitorio a favor del acreedor (esta sería la específica tutela erga omnes que se ha reclamado siempre a favor del derecho de crédito).

En efecto, no ha de aceptarse que los demás, quienes respecto del derecho de cré­ dito tienen una posición de absoluta ajenidad, no tengan el deber de respetar ese derecho subjetivo que le pertenece al sujeto activo de la relación obligatoria; tanto los derechos reales como los de crédito gozan de tutela frente a cualquier lesión de terceros, pero aun en esta coincidencia, cada una conserva sus propios matices, de ninguna manera es admisible establecer una relación de equivalencia entre la oponibilidad erga omnes que

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

opera a favor del titular de un derecho real respecto de aquella otra forma de oponibili­ dad que también califica como erga omnes a favor del titular de un derecho de crédito.

De modo que, en el caso de los derechos reales, la eficacia u oponibilidad erga omnes se evidencia en todo momento y contra todo sujeto transgresor, la tutela jurídico real opera a través de los típicos mecanismos de protección conocidos como pretensiones reales con la finalidad de que se restituyan las cosas al estado anterior a la lesión, por medio de estas se persigue que los lesivos terceros sean compelidos a la satisfacción del interés del titular dél derecho real; quien además, por supuesto, podría promover una pretensión resarcitoria, si hay daños resarcibles o si la reposición de la situación original que corresponde al derecho real es inviable. Tal como sostenía Westermann, en este sentido, absolutividad de la protección jurídica significa que el derecho real, que ha de ser respetado por todos, puede ser de­ fendido, en caso de lesión, mediante pretensiones de restitución y negatorias dirigidas contra quien lo lesione^^.

Tales pretensiones —que se denominan reales— surgen de la lesión de un dere­ cho real y se dirigen a la producción de una situación correspondiente a ese derecho. Se dan, por tanto, contra todo aquel que sea responsable de una lesión de la situación que corresponda al derecho. La pretensión real tiene una función especial de realización del derecho a favor de la posición jurídica protegida, lo que explica que tal pretensión no sea independiente del derecho real propiamente dicho; esto es, depende constantemente de su subsistencia y no puede ser separada del mismo^^.

Algo totalmente distinto acontece en el caso del derecho de crédito, sus mecanismos de tutela primariamente apuntan a la satisfacción del interés del acreedor frente al incumplimiento del deudor, esta es su connotación funcional propia y naturalmente relativa; no obstante, es igual necesario que en caso de lesión del derecho de crédito por un tercero, la tutela adopte alcances generales {erga omnes} también, tan igual como todo derecho subjetivo, no solo comparándose con el derecho real. Esta caracterización de la tutela del derecho de crédito como de naturaleza erga omnes, en efecto, se configura porque resulta indispensable para el ordenamiento escu­ dar el derecho de crédito frente a agresiones, incluso si provienen de terceros, o sea de sujetos no conformantes de la relación obligatoria, rompiéndose, ciertamente, con el esquema primigenio de la relatividad de los contratos; pero de ninguna manera se ha de reconocer a favor del acreedor algún mecanismo de tutela que le permitiese conseguir de ese tercero concreta y directamente la satisfacción del interés lesionado, algo que sí se logra, siempre, a través de las pretensiones reales contra los que agreden los intereses de los titulares de algún derecho real.

73

Westermann, Derechos reales, ob. cit., p. 58.

74

Ibid., p. 63

56

1

Nociones sobre los derechos reales

En estricto, como se ha reconocido mayoritariamente, el único propósito de esta tutela erga omnes del derecho de crédito, es lograr el resarcimiento del acreedor perju­ dicado, no la propia satisfacción del interés del titular del derecho de crédito, algo que, desde luego, sería inviable, precisamente, debido a la distinta configuración y funciones que separan a la oponibilidad erga omnes del derecho real de aquella diversa tutela erga omnes que debe conferírsele al derecho de crédito.

No existe mecanismo de tutela destinado a que el tercero sea compelido a realizar la satisfacción del interés del titular del derecho de crédito, ni siquiera por la reconocida protección “absoluta” en virtud de una eficacia erga omnes, por la sencilla razón de que el autor de la lesión no es parte de la relación obligatoria. Correctamente se ha dicho que el tercero tiene que respetar el derecho del acreedor a ser satisfecho por el deudor, y si así no fuera, falta al principio genérico neminem laedere e incurre en responsabilidad extracontractuaE^.

I

En ese sentido, tanto el derecho real como el derecho de crédito son oponibles erga omnes, pero en el caso específico del último de los mencionados, debemos distin­ guir entre el vínculo y la oponibilidad, precisando que la relación obligatoria es relativa porque no vincula a terceros, esto es, los terceros no son acreedores ni deudores. Sin em­ bargo, de esa relación obligatoria nace el derecho de crédito, el cual adopta un matiz de eficacia erga omnes bien delimitada, sí resulta oponible a los terceros, no pudiendo estos desconocer su existencia y siendo responsables cuando mediante su conducta se llegara a consumar la lesión del derecho de crédito, aunque no estén concretamente obligados a la satisfacción del interés del acreedor.

Sin embargo, la diferencia entre ambos derechos subjetivos no deja de ser palpa­ ble, la oponibilidad erga omnes del derecho real tiene amplios efectos tanto en lo atinente a la satisfacción del interés del titular como en lo que se refiere a su protección per se, pues este tiene en sus manos un abanico de mecanismos de tutela que denominados pretensiones reales, que lo pondrán en la situación correspondiente al derecho real antes de su lesión, aquí la protección erga omnes importa la satisfacción del interés transgredi­ do —haciendo asequible la recomposición del interés económico lesionado—, además, de la transversal pretensión resarcitoria, que puede utilizar de ser el caso; en cambio, los efectos tutelares de la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito solo tienen índole resarcitoria —mas no recompositiva del interés lesionado—, a través de la denominada tutela aquiliana del crédito 'aquí la protección erga omnes del crédito no implica la sa­ tisfacción del interés trastocado. 75

Cuadrado Iglesias, Manuel, “Consideraciones acerca del perjuicio del crédito por parte de terce­ ro”, ob. cit., p. 353.

76

Sin duda han sido los tratadistas italianos quienes mayor atención han prestado al tema de la protección aquiliana de los derechos de crédito. Especial interés han mostrado por los casos de lesión de un derecho de crédito por el deudor con la colaboración de un tercero. Como se sabe, los tratadistas italianos iniciaron el estudio de la tutela aquiliana de los derechos de crédito

57

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

con ocasión del caso denominado la tragedia de Superga resuelto por el fallo de la Cort5

Sin embargo, en nuestra jurisprudencia, al contrario de lo que ocurre respecto de los derechos reales, el reconocimiento de la tutela erga omnes del derecho de crédito

es ilícito porque vulnera el ‘deber general de respetar las situaciones jurídicas ajenas. Cfr. Salazar Bustamante, Luis, “La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revocación por acción pauliana”, art. cit., pp. 173-175.

77

Saavedra Velasco, Renzo E, “Inducción al incumplimiento contractual, represión de la compe­ tencia desleal e incumplimiento eficiente”, en Revista de Economía y Derecho, Lima: 2012, p. 131. Recuperado de < https://bit.ly/37078Wl>. [Consultado el 24 de diciembre del 2020].

78

Saavedra Velasco, “Inducción ai incumplimiento contractual, represión de la competencia desleal e incumplimiento eficiente”, art. cit., p. 132.

59

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

lamentablemente es nulo, lo que contribuye decisivamente a que se siga sin mucho esfuerzo aquella concepción tradicional que entiende que solo los derechos reales son oponibles frente a terceros, excepto una mención absolutamente superficial, y por demás anecdótica, pero que sin duda debemos subrayar, que aparece en la Sentencia del VII Pleno Casatorio Civil, donde se lee: “A juicio de este Alto Tribunal, se impone la necesi­ dad de rechazar el argumento tradicional que se fundamenta en la supuesta inexistencia de tutela erga omnes para el derecho de crédito. Se ha podido constatar que la doctrina contemporánea acepta esta clase de tutela”^’, luego se indica que “La doctrina latinoame­ ricana ha destacado que no es ya posible seguir sosteniendo que únicamente los derechos reales ostentan protección aquiliana o extracontractual”®'’.

Finalmente, se agrega que “La defensa que se ha hecho, en nuestro medio, en favor de la idea que considera que el crédito carece de tutela extracontractual, ha sido materia de crítica. Para empezar, no parece un argumento (suficiente y) convincente el hecho de que antes la tutela aquiliana no haya sido reconocida a nivel jurisprudencial en nuestro país. En todo caso, sirva esta ocasión para reconocer esta figura y actualizar nuestras ten­ dencias jurisprudenciales, de acuerdo con los avances de la doctrina más actual”®’. Más allá de estas líneas no hayamos un solo caso conocido sobre este asunto que haya dado lugar algún pronunciamiento de la jurisprudencia. Ciertamente, la interferencia de un tercero en la relación contractual, como se aprecia en la jurisprudencia italiana e informa Franzoni, donde en cambio el tema ha tenido un desarrollo cada vez más profundo, puede llevarse a cabo mediante la realiza­ ción de hechos o de actos cuya finalidad está dirigida a frustrar las legítimas expectativas del acreedor contractual. Con el término realización de hechos, se alude a los casos de divulgación de noticias falsas sobre la reputación de un sujeto destinadas a dañar su imagen comercial, y con ello también su idoneidad para concluir contratos; y a los casos en que se mata o se lesiona al deudor y que traen como consecuencia la extinción del preexistente derecho de crédito o provocan el incumplimiento; a los casos de destrucción o de deterioro de la cosa necesaria para que el deudor pueda satisfacer los derechos de crédito ajenos. Mediante ei término realización de actos, se deben entender los casos en los cuales el tercero y el deudor estipulan un contrato de por sí incompatible con el cumplimiento del deber precedente por parte de este último®^.

A la primera categoría pertenecen aquellos “clásicos” sobre los cuales se ha for­ mado la literatura en el tema de la lesión del crédito: como el caso Meroni (Cass., Sez. Un., 26 de enero de 1971, n. 174, en Foro italiano., 1971, i, p. 342), al daño ocasionado

79

Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N. ° 3671-2014 Lima, Sentencia del VII Pleno Casatorio, numera] vi.l, primer párrafo. Diario oficial El Peruano, 7 de diciembre del 2015.

80

Ibid., tercer párrafo.

81

Ibid., quinto párrafo.

82

Franzoni, Massimo, “La tutela aquiliana del contrato”, art. cit., p. 222.

60

{

Nociones sobre los derechos reales

al dueño de la fábrica por la invalidez temporal sufrida por el dependiente (Cass, 8 de noviembre de 1980, n. 6008, en Mass. Giur. lav., 1981, p. 369; mejor motivada es la Z?/. 2 de diciembre de 1986, n. 7117, en Foro it., 1987, i, p. 436 y la Id. 12 de noviembre de 1988, n. 6132, en Foro italiano, 1988, i, p. 742, con notas de Pardolesi, de Di Majo y de Poletti); a la difusión de noticias sobre productos industriales (Giuliani, La tutela aquiliana della reputazione económica, en Contratti e impresa, 1985, p. 73 ss.); a la difu­ sión de noticias por parte de los bancos sobre las cuentas de los propios clientes (Cass. 7 de febrero de 1979, n. 820, en Resp. civ. Prev. 1979, p. 486), etc.®’ A la segunda categoría pertenecen los casos de la doble venta inmobiliaria, de la doble cesión del crédito; y no solo aquellos considerados en todos los estudios de dere­ cho industrial que tratan de los casos en que se induce a los dependientes o auxiliares a la violación de un pacto de exclusiva, a la violación de cláusulas con precio impuesto, etc. (el tratamiento más amplio está en Ziccardi Induzione al’ inadempimento, cit. Cap. ix, passim). Se refiere a todos los casos en los cuales el contrato es utilizado como un instru­ mento ilícito a través del cual se ocasiona un daño consistente en el incumplimiento de la obligación precedente, o bien en la pérdida del derecho obtenido con la anterior vin­ culación contractual, la llamada responsabilidad civil por contrato o tutela aquiliana del contrato como una especie lesión a los derechos de crédito®^, panorama absolutamente extraño a nuestra realidad jurisprudencial, mas no impensable de canalizar a través de pretensiones con asidero en nuestro ordenamiento jurídico, pero esto es harina de otro costal.

I

8.

CONCLUSIONES

a)

Los derechos reales se estructuran como un sistema de racionalización de los intere­ ses que las personas tienen respecto de la apropiación y el aprovechamiento directo y exclusivo de los bienes a fin de satisfacer sus más diversas necesidades de subsistencia, factibilizando la convivencia social mediante la ordenación de estos intereses pa­ trimoniales a través de reglas y principios. No se constituyen por el interés en la cooperación intersubjetiva, presupuesto de toda relación jurídica, sino por el in­ evitable interés subjetivo respecto de los bienes, presupuesto de todo derecho real.

b)

El derecho real es un derecho subjetivo, es decir, una situación jurídica subjetiva de ventaja de índole patrimonial que atribuye a las personas una amplia esfera de facultades excluyentes sobre los bienes para poder apropiarse y obtener provecho de ellos, directamente, en el modo que fuese necesario para satisfacer sus múltiples intereses proyectados por sus infinitas carencias existenciales.

c)

En lo que atañe al contenido de los derechos reales es preferible la operatividad de una noción que no delimite pormenorizadamente las posibilidades de acción que

83

Franzoni, Massimo, “La tutela aquiliana del contrato”, art. cit., p. 222.

84

Loe. cit.

I I

I

I u

61

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

están en su seno, las facultades que consiente el derecho real en verdad podrían ser muy variadas y hasta infinitas, su contenido está compuesto de una amplia y ‘y abierta esfera de facultades, naturalmente económicas, consagradas a factibilizar al titular la apropiación de los bienes, así como su aprovechamiento directo y exclu­ sivo, en la medida que resulte indispensable para el desarrollo de su propia perso­ nalidad y subsistencia; por supuesto, siempre dentro del respeto de los derechos de terceros, los parámetros de la legalidad y el bien común, es decir, su inmanente función social. d)

El derecho de crédito es inapelablemente un derecho subjetivo relativo porque su configuración siempre adopta la forma de una pretensión, este es su contenido la facultad del acreedor consiste en la necesidad de recurrir a un tercero (deudor) para lograr la materialización de su interés patrimonial. En cambio, el derecho real originariamente reviste un “poder”, su contenido es un amplio y abierto haz de posibilidades tendientes a realizar el interés de su titular mediante actos que provienen de él mismo, sin tener que relacionarse con otros para lograr ello.

e)

El objeto de del derecho de crédito, es decir, la entidad sobre la cual recae la facul­ tad de obrar del acreedor, será una conducta, la conducta que pretende conseguir del deudor, a la que tiene derecho por ser el sujeto activo de la relación obligatoria; mientras que el objeto de los derechos reales serán los bienes sobre los cuales actúa directa e inmediatamente el titular.

f)

La tutela del derecho de crédito tiene dos dimensiones, una relativa y otra erga omnes. La primera, que es un efecto propio del vínculo obligacional per se, está consagrada a la supresión del obstáculo que impide la realización del interés del acreedor mediante el cumplimiento forzado o la satisfacción de un interés nuevo si el original ya no existe mediante el resarcimiento {esta dimensión de la tutela del derecho de crédito solo puede ser dirigida contra el deudor y es recompositiva del interés lesionado y optativamente resarcitorid}. En la segunda, la que es expresión de la tutela erga omnes del derecho de crédito, solo puede procurarse la satisfacción sustitutoria del aniquilado interés del titular del derecho de crédito mediante el resarcimiento que deberá efectuar aquel sujeto que sin ser parte de la relación obli­ gatoria haya sido autor de la lesión de dicho interés {esta dimensión de la protección del derecho de crédito se dirige contra terceros, es su tutela erga omnes, es resarcitoria, es la tutela aquiliana del crédito).

g)

La tutela de los derechos reales es siempre erga omnes, sin discernir entre suje­ tos que lesionen el interés del titular estando vinculadas con él mediante alguna preexistente y concreta relación jurídica intersubjetiva o en calidad de terceros. Respecto del derecho real todos se encuentran en situación de completa ajenidad, todos son terceros y todos, mediante las pretensiones reales (declarativas o restitutivas), si lesionan el derecho real pueden ser compelidos a la satisfacción del interés del titular {protección siempre recompositiva), sin perjuicio de la pretensión resarcitoria, si fuera necesaria.

62

1 I I

Nociones sobre los derechos reales

h)

La protección erga omnes del derecho de crédito se reduce a la denominada tutela aquiliana del crédito, es decir, al supuesto concreto de la imputación de responsa­ bilidad civil respecto del tercero causante de la lesión del derecho de crédito. Este supuesto tiene una lógica irrefutable basado en el deber general de respeto de los derechos subjetivos ajenos, pero no justifica la eliminación de la distinción entre derechos reales que serán siempre tutelados erga omnes con fines recompositivos, y derechos de crédito que serán primigenia y expresamente tutelados en relación con el deudor con fines recompositivos, pero, contingente, implícita y restringidamente, tutelados erga omnes con fines resarcitorios.

63

i

’l I' I , ", III

CAPÍTULO II

LA POSESIÓN

1.

¿QUÉ NO ES POSESIÓN?

Cuando uno pregunta ¿qué es la posesión? se suele responder que ella implica com­ portarse como si uno fuese el propietario de un bien, que es tener en tu poder el bien o estar en él o vivir allí, o, en todo caso, es usarlo u obtener provechos económicos, otros recitan el texto del artículo 896 del Código Civil. Ninguna de estas afirmaciones contesta con exactitud la cuestión planteada, estas son más bien expresión de la cotidiana confusión que siempre ha impregnado la conceptualización de la posesión; por ello, a juicio nuestro, resulta ventajoso abordar el tema planteando la pregunta en sentido negativo, vale mucho en medio del fárrago, desmenuzar lo que no es posesión para llegar a esclarecer cuál es su esencia, como separando la paja del trigo.

El prodigioso Savigny no pudo evitar iniciar su paradigmática obra con la siguiente advertencia: Cuando una serie de autores se ocupa en el examen de la misma materia, se forma muy luego una tradición de observaciones generales, que el lector encuentra siempre en un mismo punto en las obras más diversas entre sí. Así se ha tomado ya la costumbre de hacer que a las observaciones sobre la posesión precedan lamentaciones sobre las dificultades poco comunes que ellos encuentran.

Algunos jurisconsultos han creído tan graves estas dificultades, que ha veni­ do a apoderarse de ellos una especie de desesperación; pero la mayor parte no las ha manifestado sino por elogiar de antemano sus obras, que, según ellos, debían satisfacer a los lectores. Nosotros nos abstenemos de buena voluntad de esforzarnos en probar desde el principio de nuestro libro la difi­ cultad de la tarea que hemos emprendido; pero nos será más difícil dejar de recordarla al exponer los diferentes puntos que debemos examinar*. 1

En la cita a pie de página Savigny informa “entre los autores que aconsejan al lector que se valga de cualquier otro medio, antes que profundizar la materia, lo cual tienen por imposible, citaremos a

65

Carlos A, Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

En efecto, después de tantos siglos, perplejidad sigue —y seguirá— siendo lo pri­ mero que provoca la posesión en quien pretende examinarla, nuestra doctrina no ha sido ajena a subrayar tanto su importancia como las dificultades de su estudio^, las mismas que han dado lugar a controversias doctrinarias^ incontables, en medio de las cuales la antigua y sobria polémica protagonizada por Ihering respecto de las ideas de Savigny, constituye el hito que bifurcó la forma de teorizar y regular la posesión a lo largo de la historia del derecho civil. En adelante, procederemos a poner a un lado aquellos elementos que consideramos no forman parte de la noción de posesión, pero que se suele identificárseles como elemen­ tos de la misma. 1.1.

La posesión no requiere animus domini (comportarse como propietario)

No se requiere un comportamiento equivalente o que sea idéntico al del propietario para calificar como poseedor, es un error común en el análisis de la posesión hacer gobernar un dato ancestral según el cual esta, tal como la entendían los romanos, puede ser definida como el hecho de tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría el propietario, para poseer era necesario el hecho y la intención, que se posee corpore y animo, a) Corpore: es el elemento material, y es para el poseedor el hecho de tener la cosa físicamente en su poder; b) Animo: es el elemento intencional, y es la voluntad en el poseedor de conducirse como amo, con respecto a la cosa; es lo que los comentaristas llamaban el animus domini

Ciertamente, según un amplio sector de la doctrina, en el derecho romano todos los que reunían estos dos elementos poseían en realidad, y eran: el propietario; el que había adquirido una cosa recibiendo tradición a non domino-, y el mismo ladrón, toda vez que con la retención material de la cosa robada, es su voluntad disponer de ella como si fuese el amo; al contrario, se entendía en ese sentido, que no poseen los que no pueden tener inten­ ción de obrar como amo, con respecto a la cosa aunque la tengan a su disposición porque el título en virtud del cual la retienen es un reconocimiento de la propiedad de un tercero, es decir, que son el instrumento de la posesión de otro, y por eso no tienen ellos mismos la Leycer [Sp. 451, med., 1-4] y Sibeth [Vom Besitz, p. 61], que se expresa de este modo: ‘Entre la mul­ titud de dificultades y de verdaderas contradicciones que se encuentran en el derecho romano, sería imposible en semejante materia formar un juicio fundado en una plena convicción. Se considerará, por consiguiente, si alguno tiene en general, derecho a la posesión, etc.’”. Vide Savigny, Friedrich Karl von. Tratado de la posesión según los principios de Derecho romano, Madrid: Sociedad Literaria y Tipográfica, 1845, p. 5. 2

Romero Romana, Eleodoro, Derecho civil. Los derechos reales, 1.1, 2.’ ed., Lima: 1950, p. 71.

3

Palacio Pimentel, Gustavo H., Elementos de derecho civil peruano, t. i, 3.‘ ed., Lima: Tipografía Sesator, 1979, p. 168.

4

Petit, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, traducción por José Ferrández Gonzáles, Bue­ nos Aires: Albatros, 1985, pp. 253 y 254.

66

1

I

La posesión

osesión sino una sencilla detentación, tales son el colono, el usufructuario, el depositario, el comodatario y, en general, todos los que no están en una situación análoga^ Sin embargo, esta imagen de la posesión que solo se refleja en la actuación de una —L como el amo y señor de la cosa, en la que solo se cataloga como poseedor a quien persona reconoce como propietario de la cosa a nadie más que a sí mismo {animus domini), no 1— así no tuviera derecho alguno al respecto, es como una foto hecha por Savigny no sobre la posesión como un fenómeno global, sino es una toma en la que puso en primer plano aquel aspecto de la posesión como presupuesto de la usucapión (y también de los inter­ dictos, aunque luego se demostró la inexactitud de esta última idea); en buena cuenta, la de Savigny es una representación de la posesión como condición de la existencia de la usucapión e interdictos, en la que ambas necesitan determinar en derecho a la posesión misma'’; no obstante, tanto en el derecho romano como en el derecho moderno el animus domini carece de absoluta relevancia para cualificar aquello que significa en sentido estricto posesión, y esto se entiende así a partir de la fundamental y secular crítica de Ihering. Efectivamente, es aquella forma de posesión del derecho romano la que fue objeto de investigación en el célebre e influyente tratado de Savigny, quien según su enfoque, dejó sentado lo siguiente: El animus possidendí consiste en la intención de ejercer el derecho de pro­ piedad. Pero esta circunstancia no basta por sí sola, puesto que el que ejerce la detentación puede tener esta voluntad de dos maneras diferentes; para ejercer el derecho de propiedad de otro o bien para ejercer el suyo propio. Cuando el detentador tiene intención de ejercer el derecho de propiedad que reconoce en otro, esta clase de animus possidendí que tiene no es capaz por su naturaleza de dar a la detentación el carácter de posesión. Este prin­ cipio, expresamente establecido en el derecho romano, se aplica del modo más natural por el punto de vista bajo el cual hemo,s considerado antes los interdictos, no nos falta, pues, más que el segundo caso; aquel en que la intención está dirigida al ejercicio de su propia propiedad, de modo que el animus possidendí debe ser explicado por animus domini o animus sibi habendi-, y no puede por consiguiente considerarse como poseedor más que el que trata como propietario la cosa detentada, esto es, el que de hecho quiere tratarla lo mismo que un propietario autorizado para ello en virtud de su derecho, y especialmente sin querer reconocer persona alguna superior a él por tener mejor fundadas sus pretensiones, Pero la noción de la posesión no requiere más que este animus possidendí-. de ningún modo e.s necesario que haya la convicción de ser realmente propietario y este es el motivo para que la posesión competa lo mismo al ladrón y al salteador que al verdadero

5

Petit, Tratado elemental de derecho romano, ob. cit., p. 255.

6

Savigny, Tratado de la posesión según los principios de derecho romano, ob. cit., p. 10.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

propietario, y tanto éste como aquél se oponen al arrendatario que no tiene posesión, porque no considera la cosa como suya^.

Pero Ihering en la introducción de su conspicua Teoría de la posesión, va directo al grano: “La dificultad primera con que he tropezado en la teoría posesoria de Savigny, refiérese a la cuestión del animus domini”^, luego en el capítulo referido a los fundamentos de la protección posesoria, cuestiona que fuese cierto que en el derecho romano no se hubiese reconocido tutela interdictal a los arrendatarios, a quienes Savigny por falta de animus domini les negó la condición de poseedores y etiquetó como detentadores o meros tenedores no tutelados por los interdictos. Al respecto, Ihering critica: Si los detentadores no tienen necesidad de un medio de protección indepen­ diente, ¿por qué les concede el derecho romano las act. furti y vi bonorum raptorumi. El motivo mismo por el cual, en opinión de Savigny, les negaba los medios posesorios, debería haberle hecho negar también esas dos accio­ nes, y no es así; lo cual prueba que el derecho romano no ha dejado de ver la dirección inmediata de esos delitos contra el tenedor, ni la necesidad y la importancia de concederle contra ella una protección también inmediata. Y no sólo la lesión personal es la que se toma en cuenta en esas dos acciones, y en el interdictum quod vi aut clam, sino que también el interés real, patrimo­ nial del mantenimiento de la relación posesoria encuentra ahí su expresión; Praeterea dice, la citada L. 14, párf. 2.° do flirt., habentfurti actionem coloni, quamvis non sint, quia interest eorum-, y en la L. 2^. párf. 22, vi bon. citada, la cosa recibida en comodato, en prenda, en locación, está comprendida en nuestro patrimonio, en el sentido de que sin ser por su naturaleza una cosa in bonis, se conceptúa como si se encontrase ex bonis, esto es, ut ex substantia mea res ablata esseproponatur... ut intersit mea eam non auferri. ocurre que el locatario obtiene el interdicto de migrando, en virtud de la retención de las cosas inferidas, lo mismo respecto de las que le han sido prestadas o arrendadas, que de las que han sido depositadas en su poder, extendiéndose también a esas cosas la hereditatispetittio^.

Agrega Ihering, entre sus múltiples críticas, que: Cuando el poseedor y el tenedor no están de acuerdo, dice Savigny, este último no puede invocar los interdictos, porque iría contra los fundamentos de las relaciones en que se apoya su tenencia. Pero aun suponiendo que el ejercicio de los interdictos contiene en sí una usurpación frente al poseedor. 7

Savigny, Tratado de la posesión según los principios de derecho romano, ob. cit., p. 57.

8

Ihering, Rudolf von. Teoría de la posesión. Elfundamento de la protección posesoria, tradución por José María Sarda, Madrid: Revista de Legislación, 1892, p. 28.

9

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., pp. 14 y 15.

68

J

La posesión

¿qué importancia tiene esta ante el autor de la perturbación? Este último no es juzgado más que según el alcance y medida de su propia acción, y no puede deducir un derecho de las relaciones obligatorias que existen entre el tenedor y el poseedor. Si en algún caso pudiera eso suceder, sería en el de expulsión del arrendador por el arrendatario; porque entonces la violación del lazo obligatorio es indudable y flagrante; y sin embargo el derecho con­ cede sin dificultad los interdictos al arrendatario, que se ha convertido en poseedor y el tercero, que, según Savigny, viniese a oponer las obligaciones que existieran entre el arrendatario y el arrendador, no sería oído. En suma: la tentativa de Savigny para refutar las objeciones que puedan ser dirigidas contra su teoría de la falta de protección del tenedor, queda completamente frustrada'®.

Ihering, finalmente, se plantea: “El arrendatario expulsado por un tercero que no tiene derecho alguno sobre la cosa, ni a la cosa, posee sin duda un ‘derecho mejor’ que este último, en cuanto su estado de hecho, a lo menos, descansa sobre una concesión obligato­ ria de parte del verdadero propietario; ¿por qué entonces no es escuchado, y por qué se le niegan los interdictos posesorios? Pero todavía hay más: si el arrendatario sustrae a su vez la posesión al que le expulsó o a su heredero, ¿por qué se le niega en absoluto en el proceso posesorio la prueba que ofrece practicar de un mejor derecho?”’*. Es a partir de las ideas de Ihering que cambia la óptica respecto de los arrendatarios a quienes se les veía antes como meros detentadores, según las enseñanzas de Savigny, pues, ciertamente, carecen de animus domini.

La doctrina de Savigny tuvo su apogeo en los primeros pasos de nuestro sistema civil, inspiró al legislador del Código de 1852 que definió la posesión como la “tenencia o goce de una cosa o un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí (art. 465)*^. Esta defi­ nición sigue a pie juntillas el criterio subjetivista de Savigny —dominante, por lo demás en la época—, destacando el elemento (volitivo) animus'"'^.

En cambio, el Código de 1936 no define a la posesión, solo se limita a darnos el concepto de poseedor: “Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la pro­ piedad o uno o más de ellos” (art. 824), desde este momento, tal como declaró autorizada doctrina, la posesión se traduce por hechos externos, ajenos a toda intención subjetiva, a todo animus domini^''. Este código, aunque no contiene una definición de la posesión.

10

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., pp. 15 y 16.

11

Ibid., p. TJ.

12

Palacio Pimentel, Elementos de derecho civil peruano, ob. cit., p. 169.

13

Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de derechos reales, t. i, 4.“ ed., Lima; Gaceta Jurídica, 2017, p. 371.

14

Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones de derecho civil. Los derechos reales, t. i, 3.’ ed., Lima; UNMSM, 1965, pp. 80 y 81.

69

án Carlos A. Sánchez Coronado; Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

constituye un vuelco total con relación a su predecesor'\ La doctrina enfatizó la ventaia de la reforma introducida en el nuevo código, en el artículo. .824, su redacción ’ ' alabó ' ' ->yiconsideró un acierto haber suprimido el elemento de la intencionalidad, que lejos de evitar conflictos daba lugar más bien a complicaciones y trabas”’. En efecto, Ihering razonaba sobre la intrascendencia del animus domini para la configuración de la posesión de la siguiente manera: Yo conozco el caso de un comerciante de maderas, que tenía la persuasión de ser propietario del lugar donde depositaba sus maderas después de varios años, al cabo de los cuales se demostró que una parte del referido lugar era locuspublicas. La autoridad comunal le invitó a desalojar, y ante su negativa, procedió de oficio a hacerlo. La lesión del animus possidendí existía aquí, y sin embargo, el demandante fue rechazado en la instancia posesoria, por la excepción de incapacidad en la cosa. El heredero que ignora que su autor no era más que un colono del fundo, debe creerse propietario, y tiene por tanto el animuspossidendí o domini. ¿Pero para qué le sirve si se establece el verdadero estado de las cosas?’^

Por Otra parte, la clasificación romana de posesión natural y posesión civil difundida por Savigny fue recogida también en el Código de 1852, en su artículo 466: “Hay pose­ sión natural, por la mera aprehensión corporal de la cosa: la hay civil, por ministerio de la ley sin dicha aprehensión”, no obstante, como se dijo oportunamente, esta clasificación tradicional prácticamente ha desaparecido desde el momento que se establece en los códi­ gos la posesión mediata y la posesión inmediata’®.

Como sabemos, para los romanos la posesión {civilispossessio) se caracteriza por estos dos efectos; engendra en favor del poseedor los interdictos (o acciones) posesorios, y la fa­ cultad para ganar el dominio por usucapión o prescripción adquisitiva. En principio, la na­ turales possessio (posesión en nombre ajeno o mera tenencia) no produce estos dos efectos”, claramente, el artículo 466 del Código de 1852 se inspira en esta tradicional clasificación de la posesión bajo la influencia de la teoría de Savigny, según la cual: La primitiva significación de la palabra possessio es el estado de simple deten­ tación, y por consiguiente un estado no jurídico, natural, mientras no haya otra idea que, puesta en oposición con aquella, necesite una denominación más explícita, no hay necesidad de explicar que el término solo indica una

15

Ramírez Cruz, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 371.

16

Romero Romana, Derecho civil. Los derechos reales, ob. cit., p. 77■

17

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., pp. 48 y 49.

18

Romero Romana, Derecho civil. Los derechos reales, ob. cit., p. 79.

19

Valencia Zea, Arturo y Alvaro Ortiz Monsalve, Derecho civil, t. ii. Derechos reales, 11.’ ed., Bo­ gotá: Temis, 2011, p. 67.

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1

1

La posesión

relación natural. Pero esta detentación toma, bajo ciertas condiciones el ca­ rácter de una relación jurídica, y conduce a la propiedad por la usucapión: entonces recibe el nombre de civilis possessio (posesión civil) y hay ya nece­ sidad de distinguir cualquiera otra detentación con un término más exacto. A esta última se le da el nombre de naturalisposessio (posesión natural), es decir, esa especie de posesión en general, que no tiene un carácter jurídico como la posesión civil. La detentación entra ahora bajo otro aspecto en el dominio del derecho, abriendo el recurso a los interdictos: en este caso se llama simplemente possessio {posesión propiamente dicha), y esa es la signifi­ cación que recibe esta palabra cuando se la emplea aisladamente, sin que por eso deje de ser un término técnico. Toda otra detentación, opuesta a la posesión propia de los interdictos, lleva aun el nombre de posesión natural, es decir, la relación natural opuesta a la relación jurídica, exactamente del mis­ mo modo que hemos hallado esta antítesis con respecto a la posesión civil.

Además de lo que hemos visto, hay dos especies de posesión jurídica: la po­ sesión civil o la posesión propia para la usucapión, y la posesión propiamente dicha o la posesión apta para los interdictos; y todo lo que hemos explicado anteriormente sobre las modificaciones jurídicas que se pueden presentar en la noción de la posesión, concierne a una de ellas o a las dos al mismo tiempo. La relación que tienen entre sí es esta: la posesión propia de los interdictos está enteramente comprendida en la posesión que conduce a la usucapión, y que aún tiene ciertas condiciones más que aquella. Así, el que posee ad usucapionem, posee también siempre con derecho a los interdictos; pero esta última posesión no basta para servir de base a la usucapión^".

Savigny especifica lo siguiente: El derecho de recurrir a los interdictos supone la existencia de la posesión propiamente dicha, y nada más; aun el que ha entrado en posesión con vio­ lencia puede invocar los interdictos, sin que se exija cualidad alguna jurídica como condición de ellos, más que existencia de la posesión. La usucapión, por el contrario, supone la existencia de la posesión propiamente dicha; pero no es esta la única condición de que depende; la posesión debe haber empe­ zado con buena fe y justo título {bona fides etjusta causa}, y la cosa poseída no debe hallarse particularmente exceptuada de la usucapión {res furtiva vi possessa, etc.}^'.

La arcaica clasificación que distinguía entre posesión civil y posesión natural imperó entre nosotros hasta la primera parte del siglo xx, el artículo 825 del Código de 1936 la sustituyó por la clasificación de procedencia germana que distinguía entre posesión me­ diata e inmediata: “El poseedor temporal en virtud de un derecho es poseedor inmediato, 20

Savigny, Tratado de la posesión según los principios de derecho romano, ob. cit., p. 35.

21

Ibid., p. 47.

71

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión ’ión «ala correspondiendo la posesión mediata a quien le confirió el derecho”. En aquella época la doctrina comentó que “los tenedores o poseedores precarios son ahora poseedores innie impdiatos, es decir verdaderos poseedores. V.g., los usufructuarios, los usuarios los habitadores los superficiarios, los arrendatarios, los depositarios, los comodatarios, los acreedores anti­ créticos, los acreedores pignoraticios, los administradores, etc., son poseedores inmediatosposeen temporalmente en virtud de un derecho otorgado por el dueño que viene a ser el poseedor mediato”^^.

La citada doctrina, destacó que “esta es una reforma de fondo con relación a la legislación del 52, Sin embargo, ya había sido afrontada por el Cód. Proc. Civ., el que en su artículo 990 otorgaba a los poseedores inmediatos de defensa posesoria por medio de los interdictos, esta disposición emana de la doctrina de Ihering. Para éste existe posesión donde se encuentre el corpus, salvo que un obstáculo de orden legal le impida surtir sus efectos”^^. El artículo 990 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 establece, en efecto, que el usufructuario, el usuario, el enfiteuta, el arrendatario, el anticresista y en ge­ neral los que se encuentran disfrutando del bien pueden promover los interdictos contra el propietario; y que ciertos interdictos pueden ser interpuestos también por los arrendatarios y, en general, por el que se encuentre disfrutando de un bien^^. En efecto, se entendió que si el legislador dio el derecho de defender la posesión al que no era poseedor según el código antiguo como el caso del arrendatario es evidente que se estaba reconociendo que el factor intencional no era fundamental, mientras que en la exposición de motivos del Código de 1936 se dejó constancia que el giro copernicano de la posesión en la ley tenía concretas influencias foráneas: “los códigos modernos de Alemania, Suiza y Brasil han señalado el nuevo derrotero, y será difícil que en códigos que se dicten en adelante, se mantenga el anticuado régimen sobre la posesión’^h

A partir del Código de 1936 el antiguo tenedor es considerado hoy poseedor inme­ diato, denominándose poseedor mediato a quien posee a través de él, como, por ejemplo, el propietario. Tan es poseedor quien está en contacto con la cosa, que si un propietario, por ejemplo, quisiera tomar de nuevo la posesión del bien arrendado, tendría que seguirle al arrendatario un juicio de desahucio; pudiendo este interponer contra el propietario un interdicto si se pretendiera sacarlo del bien sin previo juicio^'’. Después, en el artículo 896 del Código de 1984 se ha prescrito que: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”, casi una réplica del artículo 824 del Código derogado, inspirada en el Código brasileño vigente en aquella

22

Castañeda, Instituciones de derecho civil, ob. cit., p. 95.

23

Ibid., p. 97

24

Romero Romana, Derecho civil. Los derechos reales, ob. cit., p. 76.

25

Ibid., 76 y 77.

26

Ibid., p. 11.

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■ I

'

La posesión

' a al respecto se anotó que solo se ha mejorado la redacción refiriéndola a la institución época. ¿e la posesión y no al poseedor, como lo hacía el Código de 1936. Así lo aclara uno de los Proyectos. Pero, desde la época de su dación, se criticó la obscuridad de la definición^^.

A partir de la codificación de 1936 el pensamiento de Ihering se impuso como la doctrina dominante de la posesión en nuestro sistema civil, así lo reconoce casi por unani­ midad la doctrina, excepto una autorizada voz disidente, que al contrario de lo que indica la mayor parte, considera que ambas normas no definen la posesión en los términos de Ihering, sino más bien concibe que esta definición se halla mucho más cerca de la tesis de Savigny, dado que, según este último la posesión se determina cuando quien tiene un bien bajo su dominación física, actúa o se comporta “como propietario”. Es decir, el posee­ dor debe realizar una actividad análoga a la que califica la actuación del propietario. Pues a bien, el artículo 896 del Código Civil dice que es poseedor quien ejercita de hecho “uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Es decir, la posesión existe como derivación de la propiedad^®.

Una postura que ciertamente nos parece atendible, dado que efectivamente para Savigny “Toda adquisición de la posesión reposa sobre un acto corporal {corpus factum} acompañado de una voluntad determinada {animus). El hecho debe ser de tal naturaleza que ponga al que ha de adquirir la posesión en estado de tratar la cosa según su voluntad y con exclusión de cualquier otro, esto es, en disposición de ejercer el derecho de propiedad. La voluntad debe tener por objeto considerar la cosa realmente como propia”^’, dentro de esta perspectiva, llamada por la doctrina a partir de la crítica de Ihering como teoría subjetiva de la posesión, debe concurrir junto al corpus el animus domini o animus sibi habendi-, por lo que, en efecto, no puede por consiguiente considerarse como poseedor más que el que trata como propietario la cosa detentada, esto es, el que de hecho quiere tratarla lo mismo que un propietario autorizado para ello en virtud de su derecho, y espe­ cialmente sin querer reconocer persona alguna superior a él por tener mejor fundadas sus pretensiones”^®. (C

Sin embargo, no compartimos el parecer de la citada doctrina nacional, porque incurre en una visión sesgada del asunto, dado que pone las luces solo sobre la idea sa­ vignyana de que será considerado como poseedor “el que trata como propietario la cosa detentada”, a fin de forzar una relación de identidad terminológica con la definición de la posesión que aparece en el Código, pero omite enfocar el elemento medular de la teoría posesoria de Savigny, según la cual será poseedor aquel cuya “voluntad” debe tener por objeto “considerar la cosa realmente como propia”, que perfila como poseedor solo a quien de hecho “quiere tratarla” (a la cosa) lo mismo que un propietario autorizado para ello en 27

Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, derechos reales, t. i, 3.V-d., Lima: Cultural Cuzco, 1994.

28

Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de derechos reales, t. i, 3.’ ed., Lima: Jurista, 2013, p. 408.

29

Savigny, Tratado de la posesión según los principios de derecho romano, ob. cit., p. 57.

30

Loe. cit.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

virtud de su derecho, y “sin querer” reconocer persona alguna superior a él por tener mejor fundadas sus pretensiones.

Esta voluntad cualificada del poseedor, este “querer ejercer de hecho la propiedad sintiéndose el dueño de la cosa sin querer reconocer a otro con derecho superior {animus domini)” que se infiltró en el derogado Código de 1852 donde se definió a la posesión como la “tenencia o goce de una cosa o un derecho, con el ánimo de conservarlo para sf (art. 465), fue extirpada por el Código de 1936 y tampoco aparece en el Código de 1984 donde se declara que “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad” (art. 896), claramente, en ningún sentido se alude aquí a la dominación física de quien actúa o se comporta “como propietario”, punto de referencia de la teoría po­ sesoria de Savigny sobre la que construye sus argumentos disidentes el citado autor; todo lo expuesto nos lleva a descartar que sea la noción savingnyana la que inspire la definición legal de la posesión.

En cambio, se aprecia en el pensamiento de Ihering que “la manera como el pro­ pietario ejerce de hecho su propiedad debe ser el criterio de la existencia de la posesión”^', nótese la consonancia de esta noción con los términos empleados en la redacción del ar­ tículo 896 del Código Civil: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”, es decir, tanto para Ihering, como para el Código de 1984 (que lo secunda), existe posesión cuando un sujeto ejerce de hecho la conducta de propietario, sin hacer referencia a un querer específico, a una voluntad posesoria cualificada, sino al solo dato de la conducta equivalente a alguna de las facultades que importan el derecho de propiedad. Por otra parte, argumentar que es Savigny quien ve a la posesión como una deriva­ ción de la propiedad mas no Ihering, también es impreciso, porque, en puridad, según la doctrina de Ihering: “la posesión es la exterioridad de la propiedad”^^, es más, con toda claridad expresa el jurista de Aurich que su teoría “hace depender la cuestión de la protec­ ción, no de la definición de la posesión, sino del interés de la propiedad”’^.

Para Ihering se puede “mostrar desde un doble punto de vista la influencia deci­ siva que ha ejercido la idea de la propiedad sobre la formación de la teoría de la posesión material. 1. Con respecto a la esfera de aplicación de la noción posesoria: los límites de la posibilidad para la propiedad son también los de la posesión: posesión y propiedad son perfectamente paralelas. 2. Con respecto a las condiciones internas de la noción posesoria, es decir, a la cuestión de la existencia y las condiciones del nacimiento y de la continuación de la posesión: el punto de vista dominante en la formación de esta teoría ha sido: la imi­ tación de la propiedad en su manifestación exterior normal: la posesión es la exterioridad.

31

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 164.

32

Ibid., p. 165.

33

Ibid., p. 148.

74

La posesión

■ bilidad de la propiedad. Para establecer la correlación extensiva de la propiedad y de la visii 1 osesión son precisas dos condiciones: a) La prueba de la posesión no va más allá de la P 'edad: allí donde no hay propiedad, no hay posesión, b) La prueba de la misma se 1 ___ Mntn rnmn lo nrnnípriori* ollí nnnrip miprip nohpr nrnnípHíjri niiprip xtiende precisamente tanto como la propiedad: allí donde puede haber propiedad puede 1 ., • ' ”34 haber también posesión . *

La definición del Código se condice cabalmente con esta noción, sobre todo si se toma en cuenta que, según Ihering: La posesión de la.s cosas no debe a sí misma, sino a la propiedad, su elevación al rango de las relaciones jurídicas importantes. Con el fin de conceder al propietario contra ciertos ataques, un medio más fácil que la reivindicación, la prueba de la existencia jurídica de la propiedad le ha sido reemplazada por la prueba de su existencia de hecho. La suposición, de que ordinariamente la posesión concurre con la propiedad efectiva, hace participar de la misma protección hasta a los no propietarios, en los casos en que por excepción la posesión y la propiedad están separadas. Este último efecto no constituye el fin, sino una consecuencia inevitable de la posesión’’.

Sin embargo, no debe creerse que cuando Ihering sostiene que la protección de la posesión, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, que es una facilitación de la prueba en favor del propietario, le estaría desconociendo autonomía a la posesión, por cuanto, conforme a la realidad, inmediatamente precisa que la protección de la posesión aprovecha necesariamente también al no propietario’’’, esclareciendo un hecho que es fundamental, además ampliamente reconocido en el ordenamiento civil: “La pose­ sión adquiere de esta manera frente a la propiedad una independencia tal, que no sirve solo y exclusivamente a la propiedad, sino que puede también volverse contra ella. El mismo servicio que presta al propietario que posee de protegerle sin dificultades contra los ataques extraños, lo presta al no propietario que posee, y también contra el mismo propietario que no posee.”37

Por otra parte, la citada doctrina nacional, para justificar que el artículo 896 del Código vigente se inspira en la teoría savignyana de la posesión, subraya las grandes dife­ rencias que existen entre nuestro precepto legal y el que regula el tema en el Código Civil alemán: “la posesión de una cosa se adquiere por la obtención de un poder de hecho sobre ella” (par. 854 del BGB). Señala que no existe punto de comparación con la definición dada por nuestro Código. En este, se dice, deriva la posesión de la propiedad, tal como lo sostiene Savigny; en cambio ello no ocurre en el BGB. Y concluye, que en el Código pe-

34

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 149.

35

Ibid., p. 224

36

Ibid., p. 57.

37

Ibid., p. 65.

75

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapió^

ruano, se habla de un poder de hecho que es análogo al del titular del derecho; en el BGg solo se habla de un “poder de hecho”’’.

Pero este tampoco es un argumento sólido, porque se insiste en que corresponde a Savigny la idea de que la posesión deriva de la propiedad, cuando en realidad es Iherinq quien proclamó con exactitud: En su relación con la propiedad, se encuentra la clave de coda la teoría ma­ terial de la posesión, tanto en lo que concierne a la extensión abstracta de la posesión —que es perfectamente paralela con la de la propiedad— como en cuanto concierne a las condiciones de la posesión concreta. Esas condicio­ nes no son otras que las de la relación exterior del propietario con la cosa. Llamar a la posesión de las cosas exterioridad o visibilidad de la propiedad. es resumir en una frase toda la teoría posesoria”.

A1 respecto, no debe perderse de vista que la más notoria diferencia entre las dos teorías estriba en que, según Savigny, la posesión de propietario se determina con una voluntad especial: el animus posidendi, y conforme a Ihering, tal voluntad especial no es necesaria^®, precisamente, esta última noción de posesión es la que se ha recogido en el artículo 896 del Código Civil ningún elemento subjetivo cualificado integra el supuesto fáctico de la referida norma, lo que nos lleva a descartar la mencionada influencia de la teoría posesoria de Savigny en la definición legal de la posesión.

Según Savigny, la relación posesoria se forma por el poder de hecho y el animus possidendi, pues no solo es necesario tener la cosa voluntariamente, sino que se exige algo más: la voluntad de poseer como dueño {animus domini). El simple poder de hecho solo engendra mera tenencia. Ihering, en cambio, admire directamente la posesión en el poder de hecho o señorío efectivo, la mera tenencia se extrae de la relación posesoria y precisamente cuando se presenta un elemento negativo; dicho elemento negativo consiste en que el po­ der de hecho no es capaz de engendrar una propiedad por usucapión^'.

Esto lleva a una diferencia en relación con la prueba que es necesario acreditar ante la justicia, los poseedores según Savigny, no solo deben probar la existencia del poder de hecho, sino que deben probar, además, el animus possidendi, tal animus se deducirá del título o causa de la posesión (según algunas doctrinas que complementaron a Savigny) o mediante una presunción. Conforme a Ihering, tan solo deben probar el poder de hecho y con tal prueba debe tenérseles como poseedores. Corresponde al adversario acreditar un

38

Gonzáles Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 410.

39

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 225.

40

Valencia Zea y Ortiz Monsalve, Derecho civil, ob. cit., p. 66.

41

Loe. cit.

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La posesión

1 nient® negativo que convierta o transforme la relación posesoria en relación de mera • 42 • tenencia Naturalmente, la posesión es un acto voluntario, si bien es cierto, los códigos civiles del siglo pasado se construyeron con fundamento en la doctrina romana sobre la posesión, tal como fue expuesta por Savigny. Este autor exige, para que haya posesión, el “ánimo de tener la cosa como propia” {animus domini)-, al suprimir Ihering y los autores del Código alemán este requisito, se pensó que podían existir relaciones posesorias desprovistas de toda voluntariedad. Una cosa es suprimir la voluntad de poseer como propietario y otra bien diferente pensar que la relación posesoria no requiere ningún grado de voluntad. Así el arrendatario carece de animus domini, pero tiene la voluntad de tener la cosa**’.

Ihering directamente se cuestiona; “¿Esta voluntad, debe probarse?, ciertamente, la relación de hecho encierra en sí misma la presunción de la voluntad del poseedor, sufficit adprobationem, si rem coporaliter teneam-, al contrario, toca alegar y probar el defecto de la voluntad”^"*; niega que al corpus haya de yuxtaponerse un animus específico, como quería Savigny para que nazca la posesión y se salga de la mera tenencia. Tal animus está encerrado en el corpus, pues son entre sí como la palabra y el pensamiento, en la palabra toma cuerpo el pensamiento, en el corpus toma cuerpo la voluntad de poseer, esta es la que convierte la relación de lugar en relación de posesión, moviéndose por un interés, la rela­ ción de posesión, en suma, viene a ser la afirmación del interés que tenemos por la cosa^h Según Ihering: El interés atestiguado en el hecho por la manera de servirse de la cosa, de cuidarse de ella, de protegerla y asegurarla, es el indicio del verdadero pro­ pietario. Quienquiera que no muestre este interés y se desligue de algún modo de la cosa, pierde la posesión, porque aunque él sea y permanezca pro­ pietario, no es activo y visible como tal; y la posesión consiste precisamente en esto, la parte visible de la propiedad, la diligencia del propietario es una condición indispensable de la posesión'*’’.

La forma en que la persona manifiesta su voluntad hacia la cosa consiste en tomarla para sí, estableciendo una relación caracterizada positivamente por la posibilidad de obrar por sí misma sobre ella, y negativamente por la exclusión de todos los demás para obrar a su vez. En la relación posesoria está el animus, en ella se realiza. El animus se deduce de la actividad posesoria, de cómo se ejerce el señorío sobre la cosa. El simple tenedor se com42

Valencia Zea y Ortiz Monsalve, Derecho civil, ob. cit., p. 66.

43

Ibid., pp. 51 y 58.

44

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 200.

45

Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, vol. iii, 7." ed., Madrid: Tecnos, 2002, p. 89.

46

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 213.

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Carlos A. Sánchez Coronado; Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

portará como propietario si enajena la cosa, prohíbe el verdadero propietario la entrada en el fundo, etc. En otras palabras efectuará actos de propietario, sin que sea necesario ni posible indagar cuál es su voluntad (subjetiva o interna)^^, tal como lo prescribe el artículo 896 del Código Civil, de la misma forma que acontece en el parágrafo 854 del BGB. Por otra parte, la citada doctrina, finalmente refiere que de la interpretación de los otros preceptos referidos a la materia posesoria —excepto el ya citado artículo 896 del CC—, se entiende que nuestro Código se ha inspirado en el BGB, por cuanto no se con­ tiene la clásica distinción entre “tenencia” y “posesión”, y más bien se reconoce la clasifica­ ción entre posesión mediata e inmediata; además, se otorga la protección posesoria a todos los que cuentan con un poder de hecho sobre el bien, excepto al servidor de la posesión (art. 897 del CC)-*».

Lo cierto es que el tenor del artículo 896 del Código Civil no debería alimentar la confusión del intérprete, quien dispuesto a afrontar la cuestión de saber qué es la posesión, a la luz de la citada norma, en busca del significado del “uno o más poderes inherentes a la propiedad” que integrarían a la posesión, no debe optar por creer, al más fiel estilo savignyano (pues, no hay razón para hacerlo), que es indispensable contrastar en el po­ seedor el animus domini, es decir, “su comportamiento como propietario”; porque, como hemos explicado, a partir de la influencia del pensamiento de Ihering en la doctrina y en la codificación desde 1936, el animus domini no debe ser considerado como un elemento estructural de la posesión; claramente, el animus domini no es parte del supuesto fáctico del artículo 896 del Código vigente.

Entonces, ¿el animus domini es un arcaísmo que carece de toda relevancia en el ám­ bito del estudio de la posesión y de los derechos reales? Savigny teoriza sobre la posesión, explicando en su celebérrimo tratado que “no existen en todo el derecho romano más que dos efectos que puedan atribuirse a la posesión considerada en sí misma independiente de toda propiedad: la usucapión y los interdictos'*’, y que el animus domini es un componente esencial de la posesión {civilis possessio), la que bien se ha dicho comentando las ideas de Savigny, es equivalente a possessio ad usucapionem-, cuando se decía, civiliter non possidere se significaba que no se poseía ad usucapionem y que no se era apto para poseer por sí mismo^®. CC

En esta noción Savigny fue categóricamente certero, desde roma hasta hoy el animus domini es la nota distintiva de aquel tipo de posesión cualificada que habilita la ad­ quisición originaria de la propiedad por efecto de la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio (posesión ad usucapionem}-, sin embargo, en realidad, y contrariamente a la

47

Di'ez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 89.

48

Gonzales Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 411.

49

Savigny, Tratado de la posesión según los principios de derecho romano, ob. cit., p. 7.

50

Castañeda, Instituciones de derecho civil, ob. cit., pp. 78 y 79.

78

La posesión

rsnectiva desarrollada en su universalmente conocida obra, el animus domini no forma parte del prototipo para una teoría general sobre la posesión. Naturalmente, el lugar del animus domini en nuestro sistema civil se ubica dentro de las condiciones que debe reunir la posesión ad usucapionem, tal como ha acontecido desde el derecho romano que estudió Savigny hasta las codificaciones modernas, en efecto, en los artículos 950 y 951 del Código Civil se exige “la posesión como propietario” como uno de los requisitos que debe cumplirse para consumar la usucapión o prescripción adquisitiva de la propiedad inmobiliaria y mobiliaria, respectivamente, mas no debe vérsele como una cualidad indispensable de la posesión como categoría general.

Al contrario de lo que decía Savigny, hoy debe entenderse, en estricto sentido, que quienes no se comportan como amos y señores de la cosa, quienes no actúan como los dueños de la misma, quienes carecen de animus domini, son sin duda poseedores, díganse, por ejemplo, el usufructuario, el arrendatario (comodatario romano), estos se adscriben en la categoría de poseedores inmediatos (inhabilitados para poseer ad usucapionem porque carecen de animus domini, pero habilitados para ejercer la posesión), que vio la luz en la co­ dificación de 1936 (art. 825), mantenida en la codificación vigente (art. 905), obviamente, desconocida como categoría en el derecho romano que estudió Savigny.

Finalmente, llegados a este punto debemos subrayar que aun cuando se proceda a interpretar el texto del artículo 896 del Código Civil conforme a la perspectiva desarrollada por Ihering, no debe inferirse que para que se configure la posesión debe verificarse que el sujeto lleve a cabo materialmente alguna de las conductas que corresponda al derecho de propiedad, según la idea de que la “posesión es la visibilidad o exterioridad de la propie­ dad”, este concepto del jurista de Aurich debe ser estudiado correlativa y coherentemente con otras nociones que optimicen la teoría posesoria, al respecto ahondaremos luego. 1.2.

La posesión no es un poder físico o un contacto material sobre el bien

Lo dijo Ihering con toda claridad: “El error fundamental de Savigny consiste, a mi ver, en que identifica la noción de la posesión con la del poder físico sobre la cosa, sin ad­ vertir que esta última no es más que una verdad relativa y limitada, por lo que llega a cons­ treñirla, de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y queda reducida a ser la, negación de sí mismá’5’, error que caló hondamente y aún sigue presente en la conciencia de muchos. El ideario de Savigny ha tenido poderosa influencia en nuestra doctrina, la que ha tenido ocasión de comentar que “la posesión nace del contacto del hombre con la tierra”^^, ií o de definir a la posesión como “un poder físico ejercido por alguien (persona natural o jurídica) que tiene una cosa o varias, para sí, ya sea en custodia (depósito) o en garantía del cumplimiento de una obligación a favor de ese alguien (poseedor) (prenda, anticresis) 51

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 166.

52

Castañeda, Instituciones de derecho civil, ob. cit., p. 76.

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o que la tiene con el fin o propósito de usarla o explotarla económicamente, con indepen­ dencia de la intención en el poseedor de considerar ese bien o bienes como propios”^^.

Nótese la forma contradictoria (quizá, “inconsciente” —podemos estar gravemente equivocados en esta afirmación—) en que la citada doctrina perfila la posesión como po­ der físico sobre el bien, el elemento objetivo de la teoría posesoria savignyana (el corpus) y al mismo tiempo se culmina negando la trascendencia del animus domini, que corno sabemos bien es el elemento subjetivo ineludible que completa la definición de la posesión según Savigny; además no es insignificante señalar que tales construcciones doctrinarias se hicieron a pesar que en el Código de 1936 (época en la que se difundieron) se había asumido la tesis posesoria de Ihering e incorporado la categoría de la posesión mediata (que implica desechar la noción de posesión como poder físico). En el mismo sentido, luego de la dación del Código de 1984, un sector de la doctri­ na apostillando el artículo 896 declara que el primer elemento que encierra la posesión es “la relación objetiva del hombre con las cosas.””54 ’"* y que “esta relación o contacto, a su vez, debe tener cierta continuidad o estabilidad en el tiempo y en el espacio””.

Sin embargo, Ihering demostró que desde la época del derecho romano se admitió la posesión en varios casos en que no hay ni vigilancia personal sobre la cosa, ni medidas reales para su seguridad. Este aserto no necesita pruebas: todos aquellos que conocen la teoría posesoria recordarán los ejemplos de la posesión de los fundos lejanos y de los saltus hiberni et aestivi-, para las cosas muebles, citaré los esclavos ausentes, y la caza caída en el lazo del cazador (L. 55, de A. R. D. 41, 1). Si la posesión de la caza se adquiere aun en ausencia del cazador (L. 55, de A. R D. 41, 1), no se puede poner en duda que la posesión de los cepos y lazos no continúe también durante su ausencia””* (los saltus hiberni et aestivi son los pastos de invierno y verano que, no pudiendo obviamente ser utilizados durante determinados periodos del año, debían ser temporalmente abandonados). CC

En tal caso, argumenta Ihering: Esta continuación de la posesión no puede ser explicada por el poder físico. No puede racionalmente hablarse de poder físico sobre la cosa más que allí donde se está cerca de ella, o bien donde se la guarde de tal manera que es imposible tomarla al primero que llegue. Yo tengo un poder de hecho sobre un fundo lejano, mientras estoy cerca o sobre él, pero desde que me alejo el poder cesa, y no puedo impedir a otro ocupar el fundo. Es abusar gravemente de las palabras, hablar en ese caso de un poder físico, porque ¿cómo se manifiesta ese poder? ¡De ninguna manera! Es un poder físico del

53

Palacio Pimentel, Elementos de derecho civil peruano, ob. cit., p. 168.

54

Cuadros Villena, Derechos reales, ob. cit., p. 278.

55

Ramírez Cruz, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 364.

56

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 185.

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La posesión

que se burlan las liebres que se comen las hierbas de mi campo, y los niños que juegan en mis mieses. ¡Pasa con ese poder lo que con la cuasi posesión in abstracto de que hablaba Puchta, es un poder físico sin realidad física; una imagen proyectada sobre lo oscuro por la linterna mágica de la teoría!’^.

Luego Ihering especifica en su análisis que “la seguridad de la posesión descansa esencialmente en la protección jurídica concedida a la relación de derecho del hombre ' iín sobre la cosa”, a las “barreras invisibles con que el derecho rodea mi propiedad’ , a esas garantías morales y jurídicas. Solo a su eficacia y no a otra circunstancia deberá el poseedor de un fundo el estar casi cierto de que ningún otro se aprovechará de su ausencia para apro­ piarse la posesión. Esas garantías y no su relación física con la cosa, son las que le asegu­ rarán la posibilidad, de que habla Savigny, de reproducir a voluntad la relación originaria; sin ellas su confianza en esta posibilidad no sería muy fundada, pues sería una posibilidad puramente abstracta; cualquiera podría darle fin. Es uno de los errores más fecundos en consecuencias, y de los más fatales que se han cometido en la teoría posesoria, el haber fundado la seguridad de la posesión y con ella la posesión misma en el punto de vista de la seguridad mecánica del poder físico”^^. 13)

En ese orden de ideas, es conveniente afrontar la tarea de definir a la posesión sin hacer alusión a nociones como la del poder físico sobre el bien o contacto material con el bien, en efecto como bien se ha planteado, ¿Cuándo puede afirmarse que se ha entablado una relación posesoria? En la doctrina está totalmente desechado el punto de vista pura­ mente material que presuponía un contacto material con la cosa para poder afirmar exis­ tencia de una relación posesoria. La evolución histórica de la posesión marca una profunda espiritualización de esta relación. Está fuera de toda duda que existe posesión sin contacto material con la cosa^’.

En todo caso, si se quiere usar el término “contacto con el bien”, debería hacerse con la precaución de que el ejercicio de hecho al que alude el artículo 896 del Código Civil im­ porta un contacto eventual del sujeto sobre el bien, de manera más o menos estable que se traduce por hechos de naturaleza externa y también por otros espiritualizados, dado que, al estado material y exterior a la situación de hecho ya descrita, Ihering agrega un elemento de espiritualización, de categoría moral, jurídica y económica'"'’. Ciertamente, como bien se ha anotado, el concepto de la relación jurídica expuesto por Ihering tiene pues, particular importancia. Salvando la imposibilidad de que exista

57

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 186.

58

Ibid., pp. 187 y 188.

59

Di'ez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 92.

60

Arias-Schreiber, Max; Carlos Cárdenas Quirós; Ángela Arias-Schreiber; Elvira Martínez Coco y Alvaro Delgado Scheljee, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, t. ii, Lima: Gaceta Jurídica, 2006, pp. 93 y 94.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

entre el sujeto y el objeto una relación de orden jurídico, es evidente que hay un dirigirse de la persona hacia el bien, que determina o importa una situación de derecho. Por esta y gracias a ella, subsiste la posesión de los objetos dejados al aire libre por su propietario como sucede con la leña acumulada en un lugar del campo. Vemos, pues, como el ejercicio de hecho se espiritualiza sobre la base de la situación jurídica, calificada por el referido tratadista como relación jurídica. Esta situación queda rota, por lo demás, en cuanto una tercera persona ejercita un poder de hecho sobre el bien, apoderándose de éP'.

Es cierto que el contacto material o el poder físico sobre el bien son de las más narurales formas en que toma cuerpo la posesión, pero no debe establecerse una relación de sinonimia entre dichos conceptos, pues aquellos (el contacto material o el poder físico) no son idénticos a esta (posesión), no son conceptos exactamente equivalentes; es verdad que uno de los presupuestos concretos donde se constituye el poder de hecho, alude a una relación puramente fáctica con la cosa donde lo decisivo es solo la situación de hecho, no si existe o no un eventual poder jurídico para actuar sobre la cosa, como en el caso del ladrón, que domina antijurídicamente la cosa robada, y no el propietario, quien tiene la posesión'’^; pero este supuesto no abarca completamente el contenido conceptual de la posesión.

El poder de hecho exige en primer lugar una relación espacial entre la persona del poseedor por un lado (o uno de sus auxiliares, que le sirva para el ejercicio de su poder so­ bre la cosa) y la cosa, por otro lado; sin embargo, la posibilidad de actuar en todo momento sobre la cosa a voluntad no se exige para que exista posesión, la posesión no se termina por la existencia de un obstáculo que, conforme a su naturaleza, solo impida pasajeramente el ejercicio del poder. Además, se considera que la relación de hecho entre persona y cosa debe ser de tal tipo que esta última, según las concepciones naturales de la vida diaria, aparezca para un tercero como parte integrante de una esfera de dominación ajena que, básicamente, deba ser respetada'’^. En efecto, la idea de la posesión como poder físico o contacto material sobre el bien se diluye cuando, el poseedor materializa la posesión no de forma directa sino a través de uno sus auxiliares que le sirva para el ejercicio de su poder sobre la cosa, nos referimos a quien ejerce la posesión por medio del servidor de la posesión, dado que, como explica la doctrina, el poder de hecho del servidor de la posesión se imputa al señor de la posesión como propio, por lo que el servidor de la posesión actúa como mero instrumento por me-

61

Arias-Schreiber, et al., Exégesis del Código Civil peruano de 1984, ob. cit., p. 94.

62

Westermann, Harry; Harm Peter Westermann; Karl-Heim Gursky y Dieter Eickman, Derechos reales, traducción por Ana Cañizares Laso, Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 2007, p. 160.

63

Westermann, etal.. Derechos reales, ob. cit., p. 160.

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La posesión

Jio del ejerce el señorío de hecho el señor de la posesión*’^ sin que este tenga el bien, física o materialmente, en su poder. En buena cuenta, puede haber posesión al margen del contacto material o poder físico sobre el bien, como pasa con los poseedores mediatos: arrendador, usufructuante, depositante, etc., quienes careciendo de contacto material, sin duda, ejercen la posesión; lo mismo ocurre en muchos otros casos, dependiendo del rol que juega el poseedor en el entramado de las relaciones de las que forma parte, impregnando los fines económicos que persigue en la posesión que practica sobre sus bienes; al respecto hace tanto tiempo Ihering refirió: ' ¡Cuántas ramas de la industria no hay que exigen precisamente que los ob­ jetos necesarios para su ejercicio queden al descubierto y sin vigilancia! El cazador deja sin vigilancia en el bosque sus cepos y lazos, el leñador la leña que ha cortado, el pescador deja su pesca en sus redes, el cantero deja la pie­ dra en las canteras, el minero la hulla en la mina, el arquitecto los materiales de construcción en la obra, el barquero carga su barca de harinas, piedras y madera en el lugar de embarque sin dejar luego ningún guarda; cuántos buques quedan vacíos en el puerto, en invierno, mientras los hombres de su tripulación van a sus casas; cuántas barcas están atadas a la orilla de modo que cualquiera puede desatarlas. En la mayoría de esos casos, la necesidad de una custodia especial, con el fin de mantener la posesión, conduciría indudablemente a este resultado: que se preferiría renunciar por completo a la protección posesoria, a procurársela de una manera tan molesta, costo­ sa, y hasta prácticamente irrealizable a veces, ¿El legislador habrá de negar la protección posesoria a esas relaciones por qué motivo? ¡Unicamente por amor a esa idea fija de que la posesión es la detención corporal de la cosa;'’'’

Por otra parte, es oportuno resaltar que, en la crítica de Ihering respecto de la noción de posesión como poder físico sobre el bien, trató lo que en sus palabras y en el contexto de su época llamó “la cuestión tan debatida de la tradición simbólica”; al respecto, manifestó “que lejos de ver en esta noción una desfiguración de la noción posesoria, veo más bien un progreso de esta. En efecto; ¿qué diferencia hay en recibir las llaves de la casa, o del subterráneo, en un lugar inmediatamente próximo o a alguna distancia? ¿Es que mi voluntad de tener la cosa, si sólo se trata de la detención jurídica, y no del transporte de hecho, no obra más que a una distancia de diez pasos?”, asimismo cuestionó: “¿por qué el comerciante que ha comprado un almacén de mercancías, no podrá también adquirir la posesión por medio de la entrega de las llaves en su casa?”“.

64

Westermann, et al.. Derechos reales, ob. cit., p. 171.

65

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 190.

66

Ibid., p. 209.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

En efecto, a partir de cuestionamientos como estos formulados por Ihering contra la teoría clásica savignyana se dio el golpe de timón, para que se reconozca, como refiere la doctrina contemporánea, que la tradición inmobiliaria se materializa por la entrega que hace el antiguo poseedor, pero no requiere necesariamente que se produzca en forma mate­ rial, pues bastará que exista acuerdo de que el poseedor entregue las llaves de una finca a su nuevo poseedor para que la posesión de este último haya quedado perfeccionada. Sostener lo contrario sería retornar al superado concepto de que la tradición solo se hace efectiva por ,67 la entrega del corpus o cosa®^.

Ciertamente, la entrega de llaves del inmueble o del almacén donde se encuentran las cosas son hipótesis de tradición real, pues resulta evidente que las llaves proporcionan al accipiens la dominación de tales cosas por lo que se entiende que ya se tienen en pose­ sión material, siempre que el cedente o tradens haya dejado libre de obstáculos la cosa, por lo cual el sujeto que recibe las llaves tiene, ahora, la plena disponibilidad. Por tanto, si el cedente entrega las llaves, pero él retiene la posesión o esta le corresponde a un tercero entonces no se ha producido tradición pues la cosa no está disponible para el receptor o accipiend'^. Finalmente, otra razón para quitar de en medio la noción de poder físico o contacto material como definición de posesión la hallamos, en el reconocimiento de la denominada tradición espiritualizada o tradición ficta de la posesión, como son la constitulo posesorio y la traditio breví manu. Pero, concretamente, nos referimos al inciso 2 del artículo 902 del Código Civil que contempla otra manifestación adicional de la traditio brevi manu, en la que el fenómeno tiene como principales elementos no únicamente al enajenante y al adquirente del bien, sino que admite paralelamente a ellos a un tercer sujeto. Supongamos que un bien ha sido dado en arrendamiento por su propietario. Si este sujeto procede a enajenarlo a otra persona (un tercero), de aplicarse la dinámica de la tradición el arrendata­ rio tendría que restituir el bien al antiguo propietario y este a su vez entregárselo al nuevo dueño o comprador; este último a su vez, nuevamente restituiría el bien al arrendatario, en cumplimiento del contrato de arrendamiento y en suma habría que volver al punto de par­ tida, que era la posesión del bien por el arrendatario, con pérdida de tiempo y los riesgos subsiguientes. En cambio, mediante la fórmula sancionada en el inciso 2, queda simplifi­ cado este complejo mecanismo y subsiste la posesión del arrendatario, sin traslación física alguna, mientras paralelamente se desenvuelve el negocio jurídico por espiritualización®’. Como una tradición como la descrita carece de publicidad, y es por lo tanto oculta, el mismo inciso 2 exige en resguardo del tercero que ella solo surtirá efectos a partir de una comunicación escrita. Pensamos que este requisito es formal y que por lo tanto no habrá tradición en cuanto al tercero, pero sí existirá entre las partes. Desde luego la comunica67

Arias-Schreiber, et al., Exégesis del Código Civil peruano de 1984, ob. cit., pp. 101 y 102.

68

Gonzales Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., pp. 562 y 563.

69

Arias-Schreiber, et al., Exégesis del Código Civil peruano de 1984, ob. cit., pp. 105 y 106.

84

La posesión

ción puede ser hecha por la vía extrajudicial o judicial, en cuya última hipótesis tendrá los caracteres propios de una notificación. Lo usual, por razones de economía, es que se realice mducto notarial, esto es, extrajudicialmente^”. por conducto

De modo que, es válido concluir en este extremo que, si el Código reconoce formas de tradición ficticia, las que son absolutamente inconcebibles bajo el espectro de la noción de posesión como poder físico o contacto material, no debería insistirse en definir a la po­ sesión en esos términos que no contienen la integridad del fenómeno posesorio. Según la teoría posesoria de Ihering; El interés de la propiedad se opone a que se limite la noción de la posesión a la tenencia física de la cosa. El ejercicio de la propiedad mediante el goce efectivo de la cosa no está ligado, para una porción de cosas, a la necesidad de una seguridad personal o real; su destino económico o su carácter na­ tural hacen a menudo que se encuentre desprovisto de toda protección o vigilancia. El campesino no puede para impedir la injerencia de un tercero, rodear sus campo.s de muros, no puede hacer guardar por un centinela sus mieses, ni el ganado que se haya en sus prados. El pastor suizo abandona en la primavera su dehesa alpestre; el hostelero, establecido en las cimas, aban­ dona su hostería de verano; el poseedor de una casa de campo la abandona también, y ninguno deja a nadie para guardar la casa y el mobiliario que en ella queda'’.

Finalmente, agrega Ihering respecto de “la ocupación arbitraria del fundo de per­ sonas ausentes. Es sabido que no procura inmediatamente la posesión, sino solo cuando el poseedor, después de haber tenido conocimiento de ella, no hace nada para hacer valer su posesión. ¿Por qué? Desde el punto de vista del poder físico, eso no puede, en manera alguna, explicarse. La fuerza física que el ocupante debe temer de parte de su contrario, no se disminuye después de pasado un mes, y lo que él pueda oponerle no ha aumentado, físicamente, el tiempo transcurrido no cambia absolutamente nada. Pero lo que cambia, lo que en el intervalo crece y refuerza, es el elemento moral, ideal de la posesión, es decir, el reconocimiento del estado de posesión actual, atestiguado por la inacción del poseedor precedente. La única persona precisamente de quien el ocupante hubiera podido temer una resistencia, no le ha opuesto ninguna, y desde ese instante debe aquel conceptuarse como autorizado^^.

Tanta ciencia en las (atemporales) ideas de Ihering, que sirvieron y siguen siendo útiles para justificar la eliminación de la equívoca identidad conceptual que no pocos quie­ ren seguir viendo entre posesión y poder físico o contacto material sobre el bien. 70

Arias-Schreiber, et al., Exégesis del Código Civil peruano de 1984, ob. cit., p. 106.

71

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 189.

72

Ibid., p. 210.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

1.3.

Poseer no es usar, disfrutar, disponer, ni reivindicar un bien ("ejercer de hecho los poderes inherentes a la propiedad”)

Es a partir de la teoría de Ihering que se difunde la premisa de que “La existencia de la posesión es cuestión de pura experiencia, es una cuestión de la vida ordinaria. La cuestión de saber si se debe admitir una posesión se resuelve simplemente según la ma­ nera como el propietario tiene costumbre de tratar las cosas de la especie a que aquella pertenece”^^, dado que, “La posesión de las cosas es la exterioridad de la propiedad. Solo esta noción puede expresar cómo la posesión y la propiedad se cubren mutuamente, según lo quiere el interés del comercio. Concebida así la posesión, acompaña siempre a la uti­ lización económica de la propiedad y el propietario no tiene que temer que el derecho le abandone mientras use de la cosa de una manera conforme a su destino^"*.

Sin embargo, más allá de lo admisible de esta noción que alude a la posesión en el sentido de ser “la manera como el propietario tiene costumbre de tratar las cosas de la es­ pecie a que aquella pertenece” y que, ciertamente “la posesión, acompaña siempre a la uti­ lización económica de la propiedad”, no debe entenderse que la posesión implica siempre “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”, como lo sugiere el texto del artículo 896 del Código, porque se puede ser poseedor sin que la calificación de esa situación jurídica dependa del uso, disfrute, ni mucho menos de disponer o reivindicar el bien, todas estas son facultades que según el texto del artículo 923 del Código constitu­ yen el contenido del derecho de propiedad, pero que no nos dicen con transparencia qué es la posesión.

Sobre el contenido del derecho de propiedad una clásica doctrina expone —aunque esto merece una mirada crítica que posponemos para ser desarrollada ampliamente en el capítulo respectivo— que por A jus utendi el propietario tiene la facultad de usar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo a través de un contrato, por ejem­ plo: locación-conducción, comodato, usufructo u otorgando el derecho de uso, habitación o superficie. Por eXjusfruendi el señor de un bien tiene la facultad de percibir los frutos que este rinda, los mismos pueden ser naturales o civiles (cosecha, dinero). Igualmente, puede ceder este derecho a través de un contrato: usufructo, anticresis^\ Luego añade, por Ájus ahutendi, el domine puede disponer de su bien, las facultades de disposición le permiten enajenarlo: venta, permuta, adjudicación en pago, donación, etc.; o a ceder su uso, como hemos visto, o también a gravarlo a través de un contrato de mutuo hipotecario, o de prenda; como también a imponer cargas sobre el mismo, afec­ tándolo al cumplimiento de ciertas obligaciones. Naturalmente hay que distinguir entre

73

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., p. 192.

74

Ibid., pp. 190 y 191.

75

Maisch von Humboldt, Lucrecia, Los derechos reales, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 42.

86

La posesión

los actos de disposición que son traslativos de dominio y los que son solo limitativos del niismo^^. Respecto de la reivindicación, se indica que es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio. Por ello se reclama no solo la propiedad, sino también la posesión. La acción reivindicatoria es la que puede ejer­ citar el propietario de un bien determinado para que el poseedor se lo restituya^^.

I

I I

Ahora bien, para esclarecer que poseer no es usar, disfrutar, disponer, ni reivindicar (ejercer de hecho los poderes inherentes a la propiedad), pensemos en el joven que compró su departamento de estreno, pero aún vivirá en la casa de sus padres por algunos meses, o quizá años, hasta que pueda contar con liquidez suficiente para adquirir los enseres de su nuevo hogar, puesto que con sus ingresos actuales solo le basta para cubrir las cuotas de su deuda hipotecaria que tuvo que asumir para pagar el precio del inmueble, alguno le aconseja que lo arriende y con esa renta (fruto civil) solvente el pago de su obligación hipotecaria, pero él no quiere correr riesgos respecto del estado del bien hasta cuando fi­ nalmente vaya a vivir allí, ni en lo atinente a la eventual recuperación judicial del bien si su inquilino resulta ser uno de esos que abundan, que no cumple su obligación principal y se niega a devolver el bien oportunamente. Este joven propietario que guarda, tal si fuese un tesoro, las llaves de su departamentó en el velador de su dormitorio en la casa de sus padres, que finalmente decide no arrendarlo y conservarlo vacío y cerrado hasta que llegue la hora de amoblarlo y mudarse por fin, evidentemente, no está usando, ni disfrutando del bien, ni ha dispuesto de su titularidad (apenas acaba de comprarlo y lo último que tiene en mente es disponer del bien), ni mucho menos está reivindicando (precisamente lo que quiere evitar es que otros accedan al bien, le despojen y le obliguen a ir juicio para recuperar la posesión), en estricto, no está ejerciendo de hecho ninguno de los poderes o atributos de la propiedad referidos en el artículo 923 del Código; entonces ¿debemos inferir que no tiene la posesión del departamento?

El inconveniente que se presenta al tomar como referente el artículo 896 del Código í( para definir a la posesión es que hace alusión a un ejercicio” (de hecho), es decir, a hacer uso de un derecho, capacidad o virtud, lo que implica un obrar por parte del poseedor que debe materializarse concretamente en alguno de los atributos de la propiedad (usar, disfru­ tar, disponer, reivindicar, según el art. 923 del CC), no obstante, este término tergiversa la auténtica noción posesoria que debería tenerse en cuenta, nos referimos a la categoría del u poder de hecho”, que como hemos visto antes, proviene del sistema germánico, donde respecto de la posesión no se razona ni en la ley ni en la doctrina respecto del denomina-

76

Maisch von Humboldt, Los derechos reales, ob. cit., p. 42.

77

Ibid., p. 59.

87

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

do entre nosotros “ejercicio de hecho” (de uno o más poderes o atributos inherentes a la propiedad).

Si se mira la doctrina que desarrolla aquel concepto, veremos que, si bien es cierto, el poder de hecho exige en primer lugar una relación espacial entre la persona del poseedor por un lado (o uno de sus auxiliares, que le sirva para el ejercicio de su poder sobre la cosa) y la cosa, por otro lado; se tiene meridianamente claro que, esta relación de espacialidad puede ser de diferente intensidad, según el tipo de cosa que se trate^^ (esta idea viene culti­ vándose desde la teoría posesoria de Ihering).

En todo caso, el poder de hecho debe producirse de tal manera que conceda a la persona la posibilidad de actuar sobre la cosa-, en especial, usarla o consumirla. La posibilidad de actuar en todo momento sobre la cosa a voluntad no se exige para que exista posesión, la posesión no se termina por la existencia de un obstáculo que, conforme a su naturaleza, solo impida pasajeramente el ejercicio del poder^’. En efecto, para definir a la posesión, obviamente hay que pensar en la propiedad, porque la posesión es la forma visible en que cobra vida la propiedad, la forma en que esta se encarna en el mundo de los hechos, por medio de la posesión la propiedad salta de su abstracta existencia a su plenitud material, a su completo impacto en la ordenación de la vida económica de la sociedad; pero, en estricto, la posesión se germina con sola la posibili­ dad de actuar sobre la cosa, mas no cuando materialmente se concreta alguna conducta que recae directamente sobre el bien (“ejercicio de hecho”); para que se configure la situación posesoria debe ser posible su materialización de forma inmediata y efectiva para cuando el poseedor decida actuar; es decir, poseer no implica el uso o disfrute llevados a cabo a través de un concreto, actual y perenne ejercicio de hecho, poseer implica la posibilidad de conso­ lidar estas u otras conductas sobre el bien sin injerencias extrañas. Por otra parte, la doctrina desde un punto de vista tradicional ha considerado entre varias razones para distinguir a la posesión de la propiedad, precisamente que la disposi­ ción y la reivindicación son exclusivas de esta, dado que, según se explica, solo el propieta­ rio tiene ely?/r abutendi-. Para trasmitir el dominio es requisito sine qua non ser propietario del bien que se enajena, el poseedor solo puede trasmitir la posesión y esto solo en los casos en que esté facultado para ello, por ejemplo no todos los inquilinos están autorizados para subarrendar el bien locado; además, el derecho de posesión está amparado por las acciones posesorias, que en nuestro medio son solo los interdictos (esto merece una aclaración que será efectuada en el capítulo de tutela de la posesión); en cambio, la propiedad, por ser un derecho más completo, está aparejada con las acciones posesorias, las acciones reivindica-

78

Westermann, et al.. Derechos reales, ob. cit., p. 160.

79

Loe. cit.

88

La posesión

torias, que tiene por objeto defender el derecho mismo de propiedad, y por último, cuenta con las tercerías excluyentes de dominio®”. Al respecto, podemos añadir que si el poseedor es a la vez titular del derecho de propiedad, sí tendría el poder de disponer de dicho derecho y puede actuar como tal, pero no todos los poseedores son titulares del derecho de propiedad, como los poseedores inmediatos, por ejemplo; de otro lado, debemos hacer una mención especial relativa a los poseedores sin título, estos ciertamente carecen de legitimidad para disponer del derecho de propiedad sobre el bien, sin embargo, teniendo el bien en su poder, materialmente (sin legitimidad de contratar) tienen la posibilidad de disponer de este, por lo demás, pueden disponer de la posesión, pero esto no es el “ejercicio de hecho de alguno de los poderes de la propiedad”, sino netamente es una conducta que consiente el ejercicio de la posesión misma.

Una autorizada doctrina explica que el simple tenedor se comportará como propie­ tario si enajena la cosa, prohíbe al verdadero propietario la entrada en el fundo, etc.®’, de modo que, desde el punto de vista formal solo el propietario puede disponer del derecho de propiedad, pues es el titular del derecho; pero desde el punto de vista fáctico, el posee­ dor, gracias a que tiene el poder de hecho sobre el bien, puede disponer tanto de la propie­ dad (aunque sin legitimidad) o de la posesión (como iuspossessioniss), y luego su adquirente podría emplear este contrato traslativo de propiedad como justo título en la usucapión corta o podría servirse de ambos tipos de contrato como nexos negocíales para la suma de plazos posesorios y alcanzar el plazo que la ley exige para consumar la usucapión. En lo que atañe a los mecanismos de tutela, habría que indicar que la posesión se protege a través de los interdictos y las acciones posesorias, de modo que, naturalmente, los poseedores tienen vedada la reivindicación que es el típico mecanismo de protección de la propiedad, en todo caso, el defender la posesión, no precisamente el de reivindicar, sería un acto que revela una situación posesoria. En fin, el artículo 896 del Código Civil nos remite a verificar en la conducta del poseedor el ejercicio de hecho de alguno de los poderes de la propiedad, pero hemos visto que el usar y disfrutar no son signos exactos de la posesión, pero sí lo es la posibilidad de acometer estos actos sobre la cosa; en todo caso, debemos interpretar que se exige la poten­ cialidad del uso y del disfrute u otros actos en general sobre la cosa; asimismo, la disposi­ ción puede calificar como un acto posesorio, dado que podría tener por objeto la propie­ dad (tanto si se goza de la titularidad del derecho e incluso sin legitimidad para contratar) o de la posesión (como iuspossessioniss), mientras que la reivindicación, que está fuera del alcance de los poseedores, no juega ningún rol definitorio respecto de la posesión, mas sí su defensa interdictal o a través de las acciones posesorias e incluso la defensa extrajudicial.

80

Maisch von Humboldt, Lucrecia, Los derechos reales, Lima: Tipografía Sesator, 1980,

81

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 89.

89

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

1.4.

Entonces, ¿qué es la posesión?

Gunther Gonzáles, aun cuando discrepamos del criterio por el cual juzga que la posesión es solo un hecho mas no un derecho, lo que comentaremos en el ítem siguiente con mayor detalle, así como disentimos también de aquella apreciación suya que considera que la definición legal de la posesión sigue la concepción savignyana, conforme lo hemos revelado precedentemente; no obstante, reconocemos que ha desarrollado una definición de la posesión que nos parece valiosa por cuanto no incurre en ninguna de las tan cotidia­ nas confusiones reseñadas antes. Según la citada dotrina, “la posesión es el control voluntario y autónomo de un bien, destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa permanencia o estabilidad, cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial”®^. Esta definición tiene como elementos®^: a)

El control sobre el bien-. Término tomado, según relata el autor citado, del jurista es­ pañol José María Miquel, en reemplazo de la inocua “poder de hecho”, control que no requiere de una relación espacial determinada, o sea, una cercanía con la cosa, pues el poseedor que se aleja largas temporadas de la casa, no pierde la posesión, un control que se manifiesta como estado de injerencia o dominación de una cosa, visible, y que produce la consecuencia de exclusión (aunque el referido autor no lo consigna así en su obra, esta noción de la posesión, incluso el ejemplo mencionado, consta en la teoría posesoria de Ihering, conforme hemos desarrollado en los apar­ tados precedentes, lo mismo podríamos decir de los otros elementos que desarrolla a continuación).

El control implica el sujeto tiene injerencia sobre el bien, esto es, la posibilidad de interferir físicamente en cualquier momento, de forma libre y voluntaria; en otras palabras, la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción del poseedor, que puede usarla o no. Se encuentra, pues en su esfera de dominación de hecho. Sin embargo, en ciertos casos, la posesión como tal requiere algún elemento adicional, como bien puede ser la explotación económica o efectiva de la cosa, por ejemplo, en el caso de la usucapión de los predios rurales, por la importancia social que represen­ ta la producción en los bienes especialmente fructíferos.

b)

Autonomiai Significa que el poseedor no recibe instrucciones, órdenes ni indicacio­ nes de tercero; razón por la que su posesión se ejerce en interés propio o destinado a

tenerlo para sí. Así, por ejemplo, es arrendatario es un poseedor porque tiene control autónomo sobre el bien, ya que lo ejerce en beneficio propio, para sí mismo. Por el contrario, un trabajador o empleado, el servidor de la posesión, pues el control que ejerce sobre el bien es subordinado en beneficio ajeno y no autónomo. Esta figura

82

Gonzáles Barrón, Tratado ¿le derechos reales, ob. cit., p. 413.

83

Ibid.., pp. 413 y 431.

90

r

La posesión

no se circunscribe a la dependencia laboral, sino la social, familiar, civil, de hecho, o de cualquier otro tipo.

c)

Voluntariedadi La posesión es un hecho voluntario, pues requiere que el sujeto tenga la intención de sujetar la cosa para sí, en forma autónoma y ello implica una voluntad que se objetiva en la dominación de los bienes (esta es una idea presente también en el pensamiento de Ihering).

d)

Estabilidadi La situación posesoria debe contar con una relativa permanencia o estabilidad, pues los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión. No cualquier contacto físico sobre el bien puede considerarse “poder de hecho” o “ejer­ cicio de hecho”, como lo llama nuestro artículo 896 del Código Civil. Si el poseedor

pierde el contacto físico con el bien por circunstancias “pasajeras”, aun así, mantiene la posesión (art. 904 del CC).

e)

Potencialidad de uso y dipute-. La posesión no implica uso y disfrute actual e inin­ terrumpido del bien sino solo potencial hipotético, quién se va de viaje por un año asegura las puertas de su casa mantiene la posesión, por cuanto el bien se encuentra bajo su control, y retiene la vinculación, pero no lo usa y disfruta, pues no se sirve de él, ni lo arrienda ni le da algún otro destino económico. Por tanto, el poseedor cuenta con la potencialidad de usar y disfrutar bien en cualquier momento, cuando

lo considere conveniente, pero no requiere que el disfrute sea efectivo en todo ins­ tante.

f)

Irrelevancia del título jurídico'. No es relevante la existencia de un título jurídico que lo sustente. Por tanto, son tan poseedores el propietario, el arrendatario, el usurpador o el ladrón siempre que compartan una sola característica: mantengan

las cosas bajo su alcance y voluntad. Por ello, el Código Civil habla de “ejercicio de hecho” (art. 896), en consecuencia, descarta la necesidad de contar con un acto originario fundado en derecho.

2.

¿ES LA POSESIÓN UN HECHO 0 UN DERECHO?: EL ETERNO DILEMA

Es como se sabe, antiguo el dilema: si la posesión es un hecho {resfactt) o un derecho {res iuris') no solo para responder a una interrogante de índole exquisitamente teórica, sino también para justificar la disposición de una tutela, históricamente concebida como pro­ visoria e interdictal, pero luego más extensa hasta tocar —más recientemente— la puerta aquiliana del daño injusto, así como el reconocimiento de específicos efectos, cuales, entre otros, la usucapión®'*. El tema de la naturaleza de la posesión es de aquellos del derecho civil que han hecho correr ríos de tinta®®.

84

Alcaro, Francesco, IIpossesso. II Codice Civile. Commentario, Fondato da Fiero Schlesinger, Diretto da Francesco D. Busnelli., ed., vol. 53, Milano: Dott. A. Giuffré, 2014, p. 176.

85

Albaladejo, Derecho civil, ob. cit., p. 37.

91

Carlos A. Sánchez Coronado; Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Para un sector de la doctrina, aun cuando nuestro legislador haya regulado a la posesión dentro de la sección denominada “derechos reales principales”, es un hecho jurí­ dico antes que un derecho subjetivo, pues no hay duda que la posesión de un bien genera efectos jurídicos (piénsese en la prescripción adquisitiva, el reembolso de las mejoras, per­ cepción de frutos, etc.). Pero el hecho de que algo genere efectos jurídicos no lo convierte en un derecho. Tanto el deslizamiento de tierra como el paso del tiempo producen efectos jurídicos y ello no convierte a tales circunstancias en “derechos”; así se ha dicho, que un derecho es una prerrogativa que se traduce en una facultad de obrar a favor del titular {facultas agendi) para realizar un interés propio, consiguiendo de esta forma una utilidad capaz de eliminar la necesidad que lo aqueja^®.

No obstante, bien ha explicado Francesco Messineo que la antigua disputa (que no tiene razón de ser) de si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo, se resuelve obser­ vando que la misma nace como una relación de hecho (aprehensión, entrega o uso); pero, apenas nacida, se convierte en relación de derecho (aunque sea tendencialmente temporal), en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos; y tan es así, que al poseedor, como tal, se lo admite a continuar poseyendo^''. En definitiva, la posesión es un derecho subjetivo, o sea una potestad, como cualquier otro derecho subjetivo. Para hacer que se la tenga como mera relación de hecho, no servirá la consideración de que la misma se origina en un hecho puesto que desde luego, todo derecho subjetivo tiene siempre un sustrato de hecho y no por esto deja de ser un derecho subjetivo; y por otra parte, lo que es mero hecho jurídico no sería idóneo para atribuir un poder jurídico a quien realiza el hecho mismo; por el contrario, la posesión, una vez nacida, atribuye poderes al poseedor^^.

Por las mismas razones debe descartarse la idea expresada en la doctrina según la cual, la posesión es una situación de hecho que se ejerce sobre los bienes, mientras que los derechos reales son situaciones jurídicas sobre bienes, pero formalmente reconocidos por la ley y, como tal tutelados®’, tal enfoque denota una palpable contradicción con nuestro ordenamiento, pues la posesión está formalmente reconocida en nuestro Código Civil como un derecho real real (Libro V; Derechos Reales, Sección Tercera; Derechos Reales Principales, Título I; Posesión, artículos 896 a 922) y está tutelada legalmente a través de la auto tutela (art. 920) así como los interdictos y acciones posesorias (art. 921), de modo que, siguiendo el razonamiento de aquella doctrina, muy por el contrario a lo que sostiene, la posesión sí sería un derecho subjetivo.

86

Pasco Arauco, Alan, “El ‘Fantasma’ del mejor derecho de posesión y su deslinde con el interdicto de recobrar”, en Actualidad Civil, n.° 26, Lima; agosto del 2016, p. 123.

87

Messineo, Manual de derecho civil y comercial, ob. cit., pp. 206 y 207.

88

Ibid., p. 207.

89

Gonzales Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 439.

92

1

La posesión

Mucho antes, refiriéndose al Código de 1936, se aseveró que para nuestra legisla­ ción la posesión se considera un hecho; una relación de hecho establecida entre la persona (poseedor) y la cosa, materia de la posesión, para el fin de su utilización económica. La ■ L como posesión viene a ser el origen, el punto de partida de muchos derechos reales, vista el poder que se ejerce sobre la cosa o cosas detentadas, en forma tal que ese poseedor se conduce como propietario, ejerciendo alguna, algunas o casi todas las facultades que con­ cede el derecho de propiedad, pero el titular de la posesión carece de un título legal que le permita o autorice a enajenar esa cosa o cosas”. Esta última noción puede ser confrontada con otra que, refiriéndose al Código de 1984, menciona que cuando se alude al “ejercicio de hecho” no está contraponiéndolo al “ejercicio de derecho”, se utiliza esta frase para significar el poder real sobre una cosa que permite obtener provecho de ella. Entonces, resultan dentro de la normativa sobre la pose­ sión, tanto la que nace de hecho, sin título, como la posesión de derecho, la que se ejercita como resultado del derecho de propiedad’*.

Esta doctrina especifica que la posesión como instituto autónomo, es decir, como ejercicio de hecho, es solamente la posesión sin título, la que nace de la mera voluntad del poseedor o la que se recibe de quien carece de facultad para transmitirla. En cambio, cual­ quier posesión con título (la del arrendatario, usufructuario, anticresista, acreedor prenda­ rio, etc.), será necesariamente ejercicio de la propiedad’^. Así, algunos entienden que la que la posesión tiene doble condición de ser un hecho y un derecho’^. Este parecer se adopta también en la doctrina foránea, un reconocido autor español indica que la posesión es un hecho y un derecho. Se trata de dos figuras distintas que se designan con un mismo nombre, pero que cada una tiene su naturaleza. Se habla de pose­ sión de hecho, para referir a la posesión en el sentido de poder de hecho sobre la cosa, y de posesión como derecho, para referir al poder (provisional) que el ordenamiento concede al hombre sobre la cosa en las situaciones que, sin ser poder de hecho sobre aquella, tienen sus efectos’''.

Una reciente doctrina italiana, señala que esta bipolaridad cualitativa (y ambigüe­ dad) de la posesión recorre larga parte de las interpretaciones sobre la posesión, suspendido precisamente entre hecho y derecho, así como Savigny declaraba: eso surge como hecho, pero luego deviene un hecho jurídico, en cuanto a las consecuencias que lo acompañan. Y es esto generalmente un hilo conductor de la literatura jurídica; ni por otra parte podía

90

Palacio Pimentel, Elementos de derecho civil peruano, ob. cit., pp. 169-171.

91

Cuadros Villena, Derechos reales, ob. cit., pp. 278 y 279.

92

Loe. cit.

93

Jiménez Vargas-Machuca, Roxana, “Defensa de la posesión”, en Libro homenaje a Jorge Avendaño Valdez, Lima: PUCP, 2004, p. 734.

94

Albaladejo, Derecho civil, ob. cit., p. 36.

93

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

aparecer persuasiva la opinión opuesta, ser la posesión un derecho, columpiando desde la premisa de la tutela jurídica dispuesta de parte del ordenamiento, empujando hacia un arribo “formalizante” una realidad significante en sí misma’^

El mismo Ihering, se refirió a la posesión como el “proteo de los conceptos”, en ii verdad no es un derecho”, “no es una relación jurídica”, “sino un hecho, pero después resulta un derecho” “como todos los otros” y luego “las dos cosas a un mismo tiempo”. Es una especie de anguila, que se escurre de todos los intentos de sujetarla; se la cree entre las manos y se escapa^^. ((

Naturalmente, como explica Messineo, el problema de si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo, se refiere a la posesión del no-titular: la posesión del titular es indu­ dablemente un derecho subjetivo, por cuanto es manifestación de un derecho de alcance más amplio; por lo que la posesión del titular debería concebirse, más que como autónomo derecho subjetivo, como facultad o poder’^. Por nuestra parte, compartimos el pensamiento, según el cual la posesión es un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace por la sola conducta que despliega una persona respecto a una cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre ella. La posesión es el derecho que surge del propio comportamiento y del impacto de este sobre los terceros ajenos a la situación posesoria. El actuar del poseedor genera la apariencia de que estamos ante una persona con derecho a poseer’^.

No es la única opinio iuris en ese sentido, autorizada doctrina anotó hace varias déca­ das que la posesión es a) contenido u objeto de un derecho (la posesión es el contenido del derecho de propiedad), b) condición del nacimiento de un derecho (la propiedad no nace sin posesión) y c) fundamento de un derecho (es un derecho autónomo). En efecto, sobre lo último se indica que el poseedor por el simple hecho de su posesión es protegido contra toda turbación o despojo. Esta protección nos muestra que la posesión es un derecho inde­ pendiente, es el fundamento de un derecho, es un derecho autónomo”.

Se otorga amplia protección a este ius possessionis, o sea al derecho del poseedor de prevalerse de su posesión hasta que se encuentre con alguien que le quite dicha posesión, porque tiene derecho a poseer {iuspossidendi}. Pero esa privación de la posesión deberá ser no por vías de hecho, sino mediante acción judicial’*”’.

95

Alcaro, IIpossesso. II Codice Civile. Commentario, ob. cit., p. 182.

96

Jiménez Vargas-Machuca, “Defensa de la posesión”, art. cit., p. 725.

97

Messineo, Manual de derecho civily comercial, ob. cit., p. 207.

98

Mejorada Chauca, Martín, “La posesión en el Código Civil peruano”, en Derecho & Sociedad, Lima: 2013, p. 252.

99

Castañeda, Instituciones de derecho civil, ob. cit., pp. 88 y 89.

100

Loe. cit.

94

La posesión

Asimismo, se ha precisado que con base en esa autonomía de la que goza la posesión es es que que se le estudia separadamente y que no se confunde con ninguna otra'®’, que quizá ueda pu(— afirmarse que la posesión ha desplazado, en la práctica, a la propiedad; en el enten­ dido que casi todos los hombres (sobre todo en los países subdesarrollados o emergentes) son poseedores, y no necesariamente propietarios, que la posesión es un derecho, el más real de los derechos'®^ Para Ihering, “si la posesión no es realmente más que un estado de hecho, de que la fuerza capaz de anular un estado de cosas deba ser más enérgica que aquélla que la mantie­ ne no se infiere que la posesión haya de tener una protección jurídica; la argumentación que se agita solo dentro de la esfera física no puede salir de ella para sus resultados. Si, por el contrario, la posesión es un derecho, este punto de vista lleva a dar a la protección posesoria una fisonomía muy distinta de la que tenía en el derecho romano'®’.

En efecto, la posesión consiste en un derecho real que se confunde de hecho con la propiedad en los casos en que el propietario y el poseedor coinciden en una misma per­ sona y se diferencian en cambio, ofreciendo autonomía, cuando el propietario es uno y el poseedor es otro'®^; tanto el mero poseedor sin título, como el que posee por medio de título conferido por quien tiene derecho a la posesión (poseedor inmediato), o quien a este último le ha conferido el título para poseer (poseedor mediato), así como el propietario que posee sus bienes (el propietario también puede ejercer la posesión, tener conjuntamente la titularidad de la propiedad y de la posesión), ingresan en la categoría del derecho de pose­ sión, dado que todos los sujetos mencionados están ubicados en la situación de poseedores, tienen concretas prerrogativas otorgadas por el ordenamiento jurídico para satisfacer direc­ tamente los múltiples intereses que tienen sobre los bienes que son objeto de su derecho, de modo que si extraños agreden esa situación subjetiva que les pertenece, el sistema jurídico civil les ofrece no solo la posibilidad de defenderse mediante los interdictos recurriendo al juez, sino inclusive de forma directa, sin una orden judicial de por medio, a través de la defensa extrajudicial de la posesión (art. 920 del CC), ¿por qué sería esto así si la posesión es solo un hecho mas no un derecho? Si al poseedor se le reputa propietario, mientras no se pruebe lo contrario (art. 912 del CC), si quien posee un bien hace presumir que posee también sus accesorios y si posee un inmueble esto hace presumir la posesión de los muebles que están en él (art. 913 del CC), si se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914 del CC), si se le favorece con la presunción de continuidad para que logre la usucapión (art. 915 del CC), si al poseedor de buena fe se le concede la propiedad de los frutos que ha obte­ nido (art. 908 del CC) y se le exime de responsabilidad por la pérdida o destrucción del 101

Romero Romana, Derecho civil. Los derechos reales, ob. cit., p. 72.

102

Ramírez Cruz, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 387.

103

Ihering, Teoría de la posesión, ob. cit., pp. 27 y 28.

104

Arias-Schreiber, et al., Exégesis del Código Civilperuano de 1984, ob. cit., p. 88.

95

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

bien (art. 908 del CC), si aunque fuera un poseedor de mala fe se le reconoce el derecho al reembolso y retiro de mejoras (art. 917 del CC) y además puede ejercer el derecho de retención para asegurar el reembolso de esas mejoras (art. 918 del CC). Incluso el poseedor goza del derecho de retención no solo respecto del valor de las mejoras que se le adeudaran sino, en un sentido más amplio, como una garantía real que puede ejercitar extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca y judicialmente como excepción que se opone a la pre­ tensión destinada a conseguir la entrega del bien (art. 1127 del CC), si al poseedor que edifica sobre suelo ajeno se le concede la facultad de adquirir la propiedad por accesión dependiendo de su buena fe (art. 942 del CC), si al poseedor se le atribuye el derecho de adquirir la propiedad por efecto de la usucapión ordinaria si poseyó de buena fe con justo título y de la usucapión extraordinaria si poseyó sin importar la buena fe, pero, en ambos casos, cumpliendo los demás requisitos legales (art. 950 del CC y 951 del CC, respecti­ vamente), si al poseedor se le otorga mecanismos de protección extrajudicial (art. 920 del CC) y judicial (art. 921 del CC); entonces, ante la cuestión de si ¿la posesión (sin título o con título) es un hecho o un derecho? La respuesta se decanta, naturalmente, por afirmar que es un derecho.

96

■

CAPÍTULO III

TUTELA DE LA POSESIÓN

i

¿EL MEJOR DERECHO A LA POSESIÓN ES UNA ACCIÓN POSESORIA?

1.

LA CASACIÓN N.” 5052-2017-TUMBES

Mediante la mencionada ejecutoria suprema se ha resuelto un caso que tiene por materia el tantas veces negado mejor derecho a la posesión, pretensión tildada hace algunos años de ser un fantasma', que sigue merodeando los pasillos de los tribunales peruanos con tal energía y vitalidad que no se parece en nada a un etéreo espectro. Según aparece del texto de la referida sentencia, una persona natural solicitó que declare que tiene mejor derecho de posesión {sic. mejor derecho a la posesión) sobre un lote se de terreno que formaba parte de un Centro Poblado y que adquirió de la Municipalidad Distrital de Corrales por la suma de S/ 600 (seiscientos y 00/100 soles), según aparece de un informe de la referida municipalidad que data del 12 de setiembre del 2008 en el que se indica que el terreno fue cancelado el 20 de febrero de 1987, cuenta también con un Certificado de Posesión de fecha 29 de setiembre de 1987.

La demandante ha venido pagando el impuesto de autoavalúo desde el 2005, dejan­ do de pagar por motivo del despojo que fue víctima el 8 de agosto del 2008; del mismo modo precisa que su derecho de poseer, prima en el tiempo sobre el de los demandados, tal como consta del citado informe y del certificado de posesión emitido por la Municipalidad Distrital de Corrales. Los demandados, exponen como argumento central de su contradicción, que si bien reconocen que el predio fue adquirido por la demandante, y que se le otorgó un certificado

1

Pasco Arauco, “El ‘fantasma del mejor derecho de posesión y su deslinde con el interdicto de recobrar”, art. cit., p. 126.

97

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

de posesión; sin embargo, en dicho documento se deja establecido, que si el posesionarlo en el lapso de seis meses no ocupa el lote otorgado, este revertirá automáticamente a la Mu­ nicipalidad de Corrales, acotando que dicho documento tenía vigencia de un año, vencido el cual debió ser renovado, por lo que no hay mejor derecho de posesión {sic. mejor derecho a la posesión) a favor de la demandante, quien nunca tomó posesión del inmueble, ni tam­ poco cumplió las formalidades de dicho documento, son ellos quienes tienen constancias domiciliarias del 2009 y del 2011 que sustentan su derecho a permanecer en el bien. Se fijan como puntos controvertidos: a) determinar si la demandante efectivamente ha tenido la posesión del inmueble materia de Litis, b) determinar quién tiene mejor derecho a poseer el inmueble materia de litis. La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda, por cuanto, según el juez, quedó desvirtuado el contenido del certificado de posesión que data del 29 de setiembre de 1987, toda vez que en esa fecha, el ingeniero que lo suscribe, no laboraba en la Municipalidad de Corrales en condición de Jefe de la División de Servicios Técnicos y Desarrollo Urbano, corriendo la misma suerte el informe municipal relacionado con dicho documento aparentemente falso, en ese sentido, se entendió que la demandante carecería de título que sea mejor a los exhibidos por los demandados.

La sentencia de vista revocó la apelada y reformándola declaró improcedente la de­ manda, fundamentalmente se consideró que los demandados pretenden acreditar sus de­ rechos de posesión {sic. mejor derecho a la posesión) con las constancias de domicilio de fecha enero del 2009 emitidas por la señora Gobernadora del Distrito de Corrales, además de las dos constancias domiciliarias emitidas por el juez de paz de única nominación del distrito de Corrales de fecha 3 de marzo y 22 de agosto del 2011; sin embargo, tales constancias solo indican que los demandados domicilian en el inmueble sub litis, mas no reconocen el derecho de posesión {sic. mejor derecho a la posesión) de estos. Se razona en la sentencia de vista que si bien el derecho a la posesión de la accionante ha quedado acreditado con el Certificado de Posesión N.° 021 de fecha 29 de setiembre de 1987 (el cual sirve como título para acreditar el iuspossidendi), los demandados no han logrado ex­ poner título alguno que legitime su derecho, sino solamente han acreditado tener la posesión fáctica (de hecho) del inmueble sub litis, siendo solamente meros poseedores del inmueble. En la ejecutoria suprema se verifica que la Sala de Mérito ha incurrido en los si­ guientes errores: a) en el considerando décimo cuarto de la sentencia de vista se concluyó que el derecho de posesión {sic. mejor derecho a la posesión) {ius possidendi) de la accionante se acredita con el Certificado de Posesión N.° 021 de fecha 29 de setiembre de 1987, título que mantiene su eficacia y vigencia, por cuanto en él no se advierte, cláusula alguna que in­ dique el período de vigencia de dicho certificado, ni mucho menos la cláusula de reversión por no ocupar el bien; y b) en el considerando décimo quinto se indica que las constancias domiciliarias ofrecidas por los demandados solo indican que domicilian en el inmueble sub litis, mas no cuentan con ningún título de posesión.

98

Tutela de la posesión

Según la Sala de Vista la recurrente acreditó el derecho de posesión {sic. mejor derecho la posesión) que alega sobre el inmueble, lo que constituye el eje central de la pretensión a. incoada por aquella, concluyendo también que los demandados no cuentan con título que pueda ser opuesto al de la accionante, quienes detentan únicamente la posesión física del inmueble materia de litis; empero, en la parte resolutiva revoca la decisión del a quo que declaró infundada la demanda y reformándola emite un pronunciamiento inhibitorio que no se condice con lo expuesto en el parte considerativa de la sentencia impugnada.

A criterio de la Corte Suprema, a dicha vulneración se agrega, la falta de pronuncia­ miento expreso sobre los agravios denunciados en la apelación, relativos al cuestionamien­ to sobre la falsedad de los sellos y firmas puestos en el mencionado certificado de posesión, de modo que, era necesario que el ad quem, conforme a la facultad conferida por el artículo 364 del Código Procesal Civil, examine o analice las denuncias contra tal extremo de la apelada, con el propósito de establecer, la correspondencia o no entre lo alegado por la recurrente y lo decidido en la sentencia de primera instancia. La Corte Suprema, anuló la sentencia de vista y ordenó que la Sala Superior expida una nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la mencionada ejecutoria suprema.

\

Es el análisis de este caso lo que nos sirve de motivo para desarrollar algunas ideas sobre qué es el denominado mejor derecho a la posesión y si es admisible su configuración como una acción posesoria distinta de los interdictos y otras formas de tutela de los de­ rechos reales; y, como su punto neurálgico y caracterizador es que el demandante cuente con un título posesorio desarrollaremos algunas reflexiones en torno a si la posesión como hecho puede ser transmitida mediante contrato o mediante un certificado de posesión otorgado por una Municipalidad, por cuanto estos son los que con frecuencia se invocan como títulos posesorios dentro de este tipo de procesos; buscaremos las respuestas a tales cuestiones revisando el formante donde el así llamado mejor derecho a la posesión se ha venido gestando paulatina y sostenidamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema, con la guía de la doctrina que nos sirva para delinear su figura y desentrañar si su aplicación en esta sentencia casatoria habría sido un acierto o un desliz del Supremo Tribunal.

2.

IUS POSESSIONIS 0 IUS POSSIDENDI; INTERDICTOS 0 ACCIONES POSESORIAS (ANÁ­

LISIS DEL ARTÍCULO 921 DEL CÓDIGO CIVIL)

De la posesión también se dice que constituye un derecho —derecho de posesión, ius possesionis— el conjunto de facultades que el poseerla (como hecho o como derecho) otorga en orden a la cosa. Así, las de seguir poseyéndola, de adquirir sus frutos, de usarla, de ser protegido en la posesión que se tiene, etc. A ese derecho de posesión {tuspossesionis}, se contrapone el derecho a. poseer (iuspossidendi), que es el que independientemente de que sea o no poseedor, compete a la persona a quien, según la ley, corresponde la facultad de poseer la cosa (por ejemplo, al dueño de la misma, o al arrendatario, etc.)^. 2

Albaladejo, Derecho civil, ob. cit., p. 37.

99

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Cuando esta doctrina hace referencia a que el ius possidendí o derecho a poseer es independiente de que el sujeto sea poseedor o no, en realidad se está pensando más específicamente en el detentador, a lo que se apunta es a afirmar que la posesión en esta faceta es igualmente un derecho aun cuando el sujeto no tenga el bien en su poder, aunque no haya detentación de por medio, en efecto, es el ordenamiento el que le reconoce al sujeto no detentador del bien un derecho a poseer ese bien {iuspossidendí}. En lo atinente a la protección civil de la posesión, ha de tenerse en cuenta que esta se materializa a través de la autotutela o defensa posesoria extrajudicial regulada en el artículo 920 del Código Civil, tema que está fuera de las fronteras del presente estudio, mientras que la defensa judicial está regulada en el artículo 921 del Código Civil, en cuyo análisis sí debemos profundizar, con mayor razón si, como bien se ha dicho, aquí el Código Civil es demasiado parco^.

Como explica Arias-Schreiber, del texto del artículo 921 del Código Civil se des­ prende la existencia de dos instrumentos defensivos de la posesión, como son las acciones posesorias y los interdictos, el prestigioso jurista se pregunta, ¿es cierta esta dualidad o, en su defecto se trata de la misma figura? Comenta que la doctrina nacional estaba dividida, Jorge Eugenio Castañeda consideraba que no existen más acciones posesorias que los interdictos, mientras que Eleodoro Romero Romana fue decido sostenedor de la teoría dualista'*. Por ejemplo, la tutela de la posesión en Italia, no distingue entre interdictos y acciones posesorias, solo conoce la legítima defensa y las acciones posesorias, esta última, propia del derecho privado, se confía a dos acciones especiales, llamadas, en su conjunto, acciones posesorias (en contraposición a las acciones petitorias); esas acciones son: la acción de rein­ tegro {o de despojo} y la acción de mantenimiento^.

La razón de ser de tales acciones es de carácter social, en el sentido de que, salva­ guardado el principio de la prohibición de hacerse justicia por sí mismo es, sin embargo, de interés general que el poseedor no sea privado por otro de la posesión y que no sea molestado en ella por nadie; quien se considere con un poder superior al del poseedor, tiene a su disposición las correspondientes acciones petitorias, cuya función y eficacia es, precisamente, la de determinar, a beneficio del titular del derecho subjetivo que ejercite la acción petitoria, la cesación de la posesión ajena^.

De las acciones posesorias, puede valerse tanto el mero poseedor como el titular del derecho (propietario, enfiteuta, usufructuario, etc.) que sea también poseedor; presupuesto

3

Jiménez Vargas-Machuca, “Defensa de la posesión”, art. cit., p. 738.

4

5

Arias-Schreiber Pezet, et al., Exégesis del Código Civilperuano de 1984, ob. cit., pp. 130 y 131. Messineo, Manual de derecho civily comercial, ob. cit., p. 232.

6

Ibid., p. 233.

100

I

Tutela de la posesión

común es que el uno o el otro haya sido privado de la posesión o molestado en ella (de la acción de despojo puede servirse también el dctcntador) '. Salta a la vista, del fundamento, naturaleza y definición descritas, que las acciones posesorias del derecho italiano se corresponden a lo que entre nosotros son los interdictos, es decir, la acciones posesorias de mantenimiento y de reintegración italianas equivalen a nuestros interdictos de retener y de recobrar, respectivamente; allá solo hay acciones po­ sesorias y petitorias (reivindicación y declaración de certeza del derecho de propiedad —a esta última nuestra jurisprudencia le denomina “mejor derecho de propiedad”—), mas no interdictos. En cambio, en nuestro ordenamiento tenemos además de los interdictos, a las acciones posesorias y a las acciones petitorias.

Nosotros, siguiendo a Arias-Schreiber^ nos afiliamos a la teoría dualista que dis­ tingue las acciones posesorias de los interdictos, en base a las razones siguientes: a)

Existe una tendencia general, que se advierte en la legislación y en la doctrina, que diferencia las acciones posesorias de los interdictos y señala a las primeras una fun­ ción de cautelar el derecho de la posesión y a los segundos, la de proteger a la pose­ sión en sí misma, esto es como un hecho, independientemente de todo derecho que se pueda tener a ella.

b)

El artículo 921, como sucedía también en el artículo 831 del Código Civil de 1936, hace clara y expresa mención de una y otra medida. La conjunción copulativa “y” que media entre las acciones posesorias y los interdictos nos está indicando la calidad distinta de ambos. 5>

c)

La dualidad representa ventaja, pues de acuerdo con las circunstancias el poseedor interpone para defender su posición un interdicto o una acción posesoria.

Están pues a nuestro modo de ver perfectamente diferenciadas las acciones poseso­ rias de los interdictos. Y desde luego también son distintas estas medidas de las acciones de dominio reivindicatorías’. La posesión jurídica {iuspossessionis), es decir, el derecho que nos da la posesión por sí misma, consiste pues únicamente en que el poseedor pueda recurrir a los interdictos tan pronto como se introduce en su posesión, una alteración de cierta especie Pero también existe el derecho a la posesión, que puede no tener ese presupuesto fáctico, sino que es un

7

Messineo, Manual de derecho civily comercial, ob. cit., p. 233.

8

Arias-Schreiber Pezet, et al., Exégesis del Código Civilperuano de 1984, ob. cit., p. 131.

9

Loe cit.

10

Rengifo Gardeázabal, Mario, “Teorías de la posesión”, en Revista de Derecho privado, n.'o 36, Bogotá: 2006, pp. 3-75. Recuperado de . [Consultado el 26 de diciembre del 2020].

101

1

Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

derecho emanado de fuente diversa al ejercicio de hecho, como por ejemplo la contractual por el cual la persona adquiere el derecho a poseer, pero aún no tiene la posesión fáctica"

Los interdictos posesorios no son acciones reales, no conceden al poseedor el dere cho a perseguir la cosa contra todo el mundo. El poseedor solo puede recuperar la cosa cuando está en manos del perturbador’^; en cambio, el derecho a poseer (de quien aún no es poseedor o de quien, habiendo sido poseedor, ha perdido ilegítimamente dicha con­ dición), que os un interés jurídicamente protegido, en el que no existe una relación de posesión entre la persona y el bien, pero hay un derecho a ocupar ese lugar dentro de la relación fáctica, la misma que una vez lograda, dará lugar a una serie de consecuencias’^ esta se protege por medio de las acciones posesorias. En efecto, este encuadramiento de la posesión, como ius possessionis (derecho de posesión) protegido por los interdictos y como iuspossidendi (derecho a la posesión) protegido por las acciones posesorias, es plenamente acogido por la Corte Suprema en diversos pronunciamientos, como el que es objeto de estos comentarios: QUINTO. [...] el artículo 601 del Código Procesal Civil recoge lo que el artículo 921 del Código Civil regula como formas de defensa posesoria judi­ cial, dentro de las cuales tenemos a los interdictos y a las acciones posesorias. A través de los interdictos se tutela ei hecho fáctico de la posesión, es decir, >5 el “derecho de posesión” como tal, sin importar si quien ejerce la posesión tiene derecho o no sobre ei bien. A diferencia de ios interdictos, la acción posesoria tiene como objeto la tutela del “derecho a la posesión”, esto es, está destinada para aquellos titulares de algún derecho real en virtud del cual reclaman la restitución de la posesión. SEXTO. De ahí que mientras en los interdictos, el demandante debe acre­ ditar haberse encontrado en posesión del bien, así como el hecho perturbatorio o desposesorio, según se trate del interdicto de retener o de recobrar respectivamente, en las acciones posesorias se debe acreditar el título que justifique el derecho a la posesión. Por ello, artículo 601 del Código Procesal Civil regula el derecho del poseedor a reclamar la defensa de su posesión, caso en el cual la norma le faculta recurrir a un proceso de conocimiento en el cual haga valer su “derecho a la posesión”, lo que supone acreditar el título que justifique su derecho, más allá del solo hecho de haberse o no encontrado en posesión del inmueble a la lecha del acto perturbatorio o desposesorio’■*.

11

Jiménez Vargas-Machuca, “Defensa de la posesión”, art. cit., p. 732.

12

Rengifo Gardeazábal, “Teorías de la posesión”, art. cit., p. 9.

13

Jiménez Vargas-Machuca, “Defensa de la posesión”, art. cit., p. 734.

14

Véase, al respecto. Casación N. ° 5052-2017 Tumbes.

102

Á

Tutela de la posesión

En anterior ocasión, se esbozó exactamente el mismo fundamento’’, ciertamente, la reiteración de este criterio interpretativo en las decisiones de la Corte Suprema ha dado lugar una sostenida tendencia jurisprudencial que puede corroborarse en otras ejecutó­ ria5 coJTio la Casación N.° 374-2019-Piura, Casación N.° 1578-2019-Lima, Casación 2284-2018-Ucayali, Casación N.° 2974-2018-Ica, Casación N.° 4528-2013-La Li­ bertad, Casación N.° 2211-2010-Huaura, todas versan sobre la pretensión de mejor dere­ cho a la posesión.

Resulta interesante citar una doctrina que apuntó hace más de una década, que el problema del que adolece nuestra legislación respecto de la acción posesoria, a diferen­ cia del interdicto, es que carece de desarrollo legislativo, tanto sustantivo como procesal, como ya se ha expresado, salvo el breve enunciado del artículo 921 del Código Civil. Pero siguiendo con el análisis efectuado, puede sostenerse que un caso en el que podría inter­ ponerse una acción posesoria es cuando quien tiene mejor derecho a poseer no posee de hecho y demanda a quien posee sin título o con título inferior. En otras palabras, puede emplearse para defender un mejor derecho contra otro, lo que en el Código de Procedi­ mientos Civiles era regulado procesalmente vía interdicto de adquirir, con lo que lo que podría decirse que antes del Código Procesal Civil vigente no se hacía la distinción entre acciones posesorias e interdictos, siendo estos parte de aquellas*'’.

En efecto, según el artículo 995 del referido Código derogado, el demandante debía presentar con la demanda el título que acredita el derecho con que solicita la posesión, e indicará quién es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes, el artículo 996 dice que el juez examinará el título en que se funda y si no lo halla suficiente, denegará la posesión, si por el contrario encuentra suficiente el título, mandará citar al poseedor o tenedor y que se publique avisos por cinco días, a fin de que se presenten los que tengan derecho a la misma posesión (art. 997), finalmente, si vencido ese plazo no hubiese oposición, se otorgará la posesión solicitada por el demandante (art. 998)*7. Además, esta doctrina esbozaba una ejemplificación muy distante de lo que final­ mente hace algunos años se viene condensando en la jurisprudencia relativa al mejor de­ recho a la posesión, no obstante, se trata de supuestos jurisdiccionalmente viables como acciones posesorias, se alude al usufructuario que tiene registrado su derecho que tendría mejor derecho que el arrendatario que celebró el contrato de arrendamiento con el pro­ pietario con posterioridad a dicha inscripción y que, por cierto, no tiene inscrito dicho arrendamiento. Si el acreedor aún no ha hecho entrega a ninguno de los dos, la acción es contra el propietario para que cumpla con entregar el bien. Pero en el supuesto que el propietario hubiese entregado el bien al arrendatario, el usufructuario tendría expedita la

15 16

Véase, al respecto, Casación N.° 2566-2015 Ucayali. Jiménez Wrgas-Machuca, “Defensa de la posesión”, art. cit., pp. 742 y 743.

17

Ibid., p. 743.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

acción posesoria contra el poseedor, es decir, contra el arrendatario, sin perjuicio de las acciones contra el propietario'®.

3.

EL MEJOR DERECHO A LA POSESIÓN COMO ACCIÓN POSESORIA EN LA JURISPRU­ DENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Un sector de nuestra doctrina ha negado enfáticamente la posibilidad de tutelar la posesión a través de esta pretensión reduciendo el ámbito de su protección solo a la tutela interdictal, atendiendo a la naturaleza de la posesión, se concluye que no existe un proceso sobre “mejor derecho a la posesión”. Al ser un “hecho”, no es posible ponderar a la posesión como mejor o peor que otra, los interdictos son su mecanismo de tutela típico (art. 921 del CC), cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del año anterior”.

Esta opinión añade lo siguiente: Los fantasmas, al igual que el proceso sobre “mejor derecho de posesión” {sic. mejor derecho a la posesión), no existen. Si un juez recibe una demanda de “mejor derecho de posesión” debe abrir bien los ojos y mirar más allá de lo aparente: detrás de ese “fantasma” llamado mejor derecho de posesión se esconde una realidad que el juez debe estar dispuesto a atender: (i) o bien el demandante está solicitando una tutela del derecho que se encuentra debajo de la posesión que se ejerce (o que se ejerció), y, por ende, lo que busca es un reconocimiento de su condición de titular de un derecho y no de una mera situación fáctica; (ii) o en todo caso el demandante está buscando una protección de su posesión como tal, al haber tenido en un primer momento la condición de poseedor y haberla perdido producto de un despojo ilegíti­ mo, correspondiendo interponer el interdicto de recobrar dentro del año de producido el despojo^".

Otra doctrina la ha negado también, al cuestionarse sobre si existen diferencias entre los interdictos y las acciones posesorias, se argumenta que si la posesión se regula como una relación de hecho que permite al sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de terceros (art. 896 del CC), entonces no se comprende cómo se puede hablar de una acción poseso­ ria ordinaria, destinada a tutelar el iuspossidendi. La protección de la posesión, mientras se trate exclusivamente de acción posesoria, y no de otra cosa, no necesita de títulos pues solo se refiere al hecho de poseer. En cambio, si la posesión es el simple contenido del derecho, entonces aquella pierde autonomía y se ve absorbida por este^‘. 18

Jiménez Várgas-Machuca, “Defensa de la posesión”, art. cit., p. 743.

19

Pasco Arauco, “El ‘fantasma’ del mejor derecho de posesión y su deslinde con el inter­ dicto de recobrar”, art. cit., pp. 126 y 127.

20

Ibid., p. 132.

21

Gonzáles Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., pp. 648-650.

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Tutela de la posesión

Sin embargo, este parecer es incompatible con el sistema de tutela de la posesión vigente en nuestro ordenamiento, si aceptásemos tal premisa deberíamos entender que solo selpuede proteger a la posesión como hecho al descartar tajantemente que sea un derecho, d esto fuese así, la posesión solo sería protegida a través de los interdictos, consideramos y si. que tal criterio soslaya el dato objetivo de que en nuestro ordenamiento la posesión se protege también como derecho por medio de las diferentes y autónomas variantes que adopta la pretensión de desalojo, ya sea por vencimiento de contrato o por falta de pago, o en el así llamado desalojo express, o en el proceso único de ejecución de desalojo, o en el no hace mucho estrenado y no tan funcional desalojo con intervención notarial o en el antiquísimo y desdibujado desalojo por posesión precaria, en todas estas lo que se exige ante la justicia es la protección del derecho a poseer {iuspossidendí) agredido por terceros, a fin de que este derecho a la posesión lesionado sea materializado en ejecución de sentencia.

La Corte Suprema en el Cuarto Pleno Casatorio alude con toda nitidez que lo que se tutela, lo que está en discusión, la materia controvertida en el desalojo por posesión precaria es el derecho a la posesión, en el fundamento 51 se establece lo siguiente: ÍCJualquier acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la par­ te demandante, corno la demandada, en el contenido de los fundamentos tácticos tanto de la pretensión, como de su contradicción y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a La posesión', hechos o actos cuya pro­ banza pueden realizarla, a través de cualquiera de los medios probatorios que nuestro ordenamiento procesal admite; entendiéndose que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer-.

En el fundamento 60 indica lo siguiente: En esa misma línea de ideas, en lo que atañe a la legitimación para obrar pa,siva; para mantener la .sistemaricidad, resulta concordante interpretar con­ juntamente el citado artículo 586 con el artículo 911 del Cogido Civil; pol­ lo que se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el posesión inmediata o que, en todo caso, en la realidad se ha producido la desaparición de los actos o hecho.s, jurídicamente gtiiado.s y protegidos, generando como efecto la pérdida del derecho a poscer'2

En el fundamento 61 se dice lo siguiente: figura en cualquier situación en la qiit falte un iiui.c Se presen t; a e: (acto o lies I o), o este haya nacido, en la cual deberá fund.irse o justifica,se la condición tic urcc.iri' cu el bien, titilación tpie se imputa al di'man¡yali.

'66-201 í Ucayali.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

jurídica que se refiera a la posesión. No olvidemos que este es un derecho real como la propiedad, el usufructo o cualquier otro^^.

Sin embargo, llama la atención que el Código Civil no regule ningún contrato tí­ pico que se refiera a la posesión. Claro está que este hecho no altera la respuesta dada a la interrogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el comercio este derecho peculiar llamado posesión, no ha sido apreciado con entusiasmo para efectos de las posiciones contractuales. Normalmente será interesante un contrato con este contenido cuando la posesión se presente involucrada como parte de la ejecución de otras relaciones jurídicas. Es el caso por ejemplo de los contratos que transmiten derechos sobre bienes y que para ser ejecutados requieren que los mismos sean entregadas a un nuevo titular**. No deberíamos olvidar que en nuestro ordenamiento jurídico se positivizó un con­ trato especial cuyo contenido es el derecho de posesión, la hipoteca popular, también llamada “hipoteca posesoria”. El Decreto Legislativo N.° 495, creó un registro público especial denominado Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares. A propósito de la creación de este registro se legisló sobre la hipoteca popular. Mediante el Decreto Legislativo N.° 667, se creó el Registro de Predios Rurales como parte integrante del Registro Predial, extendiendo a este último las normas que en el primero se ocuparon de desarrollar lo referente a la hipoteca popular^’

Esta garantía aseguraba créditos para la construcción, ampliación o mejora de in­ muebles en Pueblos Jóvenes y para la inversión en actividades productivas. Recaía sobre la posesión de los lotes y la propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos e inscritas en el Registro Predial. Evidentemente, para hacer posible una garantía real sobre un derecho peculiar como la posesión, se requería en primer lugar que el mismo se inscribiera en un registro público; este es el Registro Predial^®. Es importante precisar que la hipoteca popular podía recaer incluso con exclusivi­ dad sobre la posesión del lote de terreno. Si se constituyera sobre ambos bienes (el lote y la fábrica) estos constituirían registralmente un todo inseparable mientras esté inscrita la hipoteca. Registrada la hipoteca popular en garantía de un crédito, si este es dejado de pagar se procede a la ejecución de la garantía, lo que determina que la posesión del lote y/o la propiedad de las edificaciones sean transferidas a un tercero*'.

Años después de su entrada en vigencia, la hipoteca popular peruana fue expresa­ mente derogada por el apartado octavo de las disposiciones complementarias, transito­ rias y finales de la Ley peruana 27046 de 1999, de promoción del acceso a la propiedad 43

Mejorada Chauca, “La posesión como contenido de los contratos”, art. cit., p. 5.

44

Loe. cit.

45

Loe. cit.

46

Loe. cit.

47

Loe. cit.

114

Tutela de la posesión

forinal. A pesar de aquel estado de cosas, no han faltado voces en la academia peruana del libro V que, vía propuestas legislativas, sugirieron en su oportunidad ’ la modificación ...................... .. (derechos reales) del Código Civil para permitir la incorporación de la hipoteca posesoria, a fin de legitimar una situación de hecho bastante extendida en el país, aunque hoy en día atenuada por mecanismos tendientes a la formalización de la propiedad. Es el caso de Max yVjuAS-ScHREiBER Pezet, quien dentro del esbozo de un nuevo libro sobre derechos reales propuso, en el capítulo VIII, la disciplina normativa de la hipoteca posesoria'*®. Se ha comentado hace poco, describiendo fielmente aquella a la vez vieja y presente realidad socioeconómica a la que aludíamos antes como justificación del mejor derecho a la posesión, que quien es poseedor de un inmueble que por alguna razón no cuenta con un título de propiedad, puede ceder este derecho a otro a título oneroso. Esto se denomina usualmente “venta de la posesión”. Aunque esto signifique “adquirir un predio sin sanear”, esta modalidad de transferencia inmobiliaria viene aumentando, al existir muchos posee­ dores que carecen de la suficiente documentación, o esta no tiene la debida formalidad para acceder al registro, y ser reconocidos como propietarios de forma excluyente frente a 49 otros^ . Incluso la doctrina que niega que la posesión sea un derecho, como no podía ser de otra forma, reconoce esta práctica jurídica, entendiendo que la posesión se concibe como un valor patrimonial autónomo, con sustantividad propia, que es negociable y cedible por negocio entre particulares. En efecto, reflexiona esta doctrina, que se ha discutido la validez de un contrato, cuya única finalidad es lograr el desplazamiento posesorio, llamado impropiamente “cesión o traspaso de posesión’’^®. Esta doctrina cita a Vincenzo Roppo que pone en duda esta posibilidad, pues el contrato versa sobre relaciones jurídicas y no sobre hechos como la posesión, sin embargo, considera que la respuesta debe ser afirmativa, en el sentido que el acuerdo tiene como finalidad lícita desplazar la materialidad de la cosa en forma voluntaria, sin sobresaltos, por medio de la tradición que implica consenso bilateral, por lo que se trata de un contrato que pretende un concreto efecto jurídico en la relación entre las dos partes; lograr el naci­ miento de una nueva posesión sin cuestionamiento sobre su origen pacífico, sin violencia, ni acto de despojo. Por lo demás, acepta esta doctrina, que dicho contrato ya ha obtenido una relevante tipicidad social por su recurrencia^’.

48

Carranza Alvarez y Ternera-Barrios, “Posesión y propiedad inmueble: historia de dos conceptos colindantes”, ob. cit., p. 100.

49

Cavero Velaochaga, Miguel, “De la posesión a la propiedad”, en El Peruano, Lima: 2018. Recu­ perado de . [Consultado el 20 de octubre del 2020].

50

Gonzáles Barrón, Tratado de derechos reales, ob. cit., p. 574.

51

Loe. cit.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Acaso sea pertinente recordar en este extremo, que la Ley N.° 29824, Ley de Justicia de Paz (publicada el 3 de enero del 2012), establece en su artículo 17 la competencia del juez de paz para actuar como notario en ciertos actos, expidiendo escrituras públicas de “transferencia posesoria de bienes” en los centros poblados donde no exista notario.

Ciertamente, quien adquiere el derecho de poseer un inmueble en la modalidad señalada, principalmente tiene por objetivo final convertirse en propietario, luego de seguir un procedimiento de prescripción adquisitiva, el que deberá realizar en sede judicial o no­ tarial, en tanto pueda acreditar con hechos y diversos documentos (desde un documento privado hasta el pago del impuesto predial o de un servicio público, u otro) una posesión pública, pacífica y continua durante 10 años. Que no debe haber sido interrumpida por ningún emplazamiento judicial que tenga por objeto quitarle la posesión. Para tales fines se aplicará el artículo 898 del Código Civil, que señala que es posible sumar el plazo posesorio del transferente al del adquiriente para alcanzar el tiempo señalado para prescribir’^.

Richard Posner considera que un sistema legal eficiente de derechos de propiedad es probablemente un sistema mixto, uno que combine derechos representados en títulos físicos con derechos posesorios. La labor del análisis económico se convierte en identificar la combinación eficiente y compararla con la combinación que podemos encontrar en el actual sistema legal’^. Sine possessione usucapió contingere non potest (no hay prescripción sin posesión)’'*. Está bien que se obtenga la propiedad mediante la posesión cuando la propiedad no es de nadie, nadie la reclama y no hay título alguno sobre ella, pero una vez que es adquirida mediante esta forma, debe ser suficiente para mantenerla y poder registrar el título para alejar a cualquier entrometido. Este es un método más barato de dar publicidad, que ela­ borar señales y cercar la propiedad, dejando de lado los mecanismos que se utilizan en el presente, como método requerido para obtener el título de la térra incógnita. Este es otro ejemplo del por qué un sistema de derechos posesorios puro es antieconómico”, este debe convivir con el sistema de titularidad dominical.

La racionalidad económica de la prescripción adquisitiva, concebida como un mé­ todo de transferir la propiedad sin beneficio y sin negociación o transacción con papel, se puede considerar claro al preguntar cuándo es que se debe considerar como abandonada la propiedad, es decir, que retorna al grupo de bienes que no son propiedad de nadie y que se encuentran disponibles para la roma de cualquiera. La respuesta de los economistas es que esto debe ocurrir cuando va a promover un mejor uso de los recursos. No es recomendable

52

Cavero Velaochaga, "De la posesión a la propiedad”, ob. cit.

53

PoSNER, “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”, art. cit., p. 6.3.

55

PosNER, "Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”, art. cit., p. 66.

Rengifo Gardfazábai., "Teorías de la posesión”, art. cit., p. 19.

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Tutela de la posesión

que los bienes se mantengan dentro de este grupo de bienes sin propietario, por lo ya expuesto al principio de la discusión de la economía de la posesión’’^’.

¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia de propiedad el con propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su aci:titud indica que valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora más. En un caso como este, la negociéicíolii no es requerida para demostrar la apropiación de la propiedad por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor, por lo que la negociación sería un costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son bajos, las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover la propiedad hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercionadas. Pero los costos de transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho de propiedad sean desconocidos y el que va a adquirir la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de esta y el propietario no sabe que está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando una situación monopólica bilateral. El poseedor pensando en su propiedad, puede creer que ha realizado una inversión que puede no tener valor alguno si es que llega a perder la propiedad a manos del propietario anterior, asimismo, para el dueño esta propiedad puede no tener valor alguno, como ya hemos visto, cuando se “durmió” en sus derechos. Cuando existe una gran diferencia en el valor que le dan a una propiedad los que compiten por ella, los costos de transacción aumentan de acuerdo al nivel de competencias. La prescripción adquisitiva es un método para corregir títulos en papel y ajustarlos a los costos de transacción del mercado; esto mejora y no desafía el sistema de derechos de propiedad^^.

Es en este contexto socioeconómico que los contratos de venta de posesión, se erigen como títulos posesorios que pueden servir de sustento para la recuperación de bienes a través del mejor derecho a la posesión, pues siendo actos celebrados a título oneroso que comprueban la pacificidad de la toma de posesión en virtud de una adquisición derivativa contractual, sin duda, coloca al adquirente en una mejor posición jurídica que aquel que tomó la posesión de facto, sin negocio jurídico de por medio, por mera intromisión ma­ terial, violenta o aprovechando la ausencia de quien sí tendría el derecho a la posesión por haberla comprado.

Es más, debemos recordar que la presunción iuris tantum de propiedad del posee­ dor está recogida en el artículo 912 del Código tiivil, pues como se ha dicho, enfrentado 56

Posner, “Savigny. Holmes y el análisis económico del derecho de posesión", art. cit., p. 66.

57

Posner, “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión", art. cit., p. 67.

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el problema operativo que tiene la propiedad —probar su existencia—, se optó por la solución consistente en la presunción de titularidad (como propietario) respecto de quien posee un bien. Esta presunción llega con lógica y naturalidad, por cuanto la posesión es visible, casi palpable; se presenta a la vista, pues deriva de la sola apariencia, de la normali­ dad de su comportamiento. En síntesis, la posesión cumple una función que se basa en la apariencia y en la normalidad’®. Por todo ello, la posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar, en el tráfico jurídico, las facultades derivadas de aquel, así como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia”, mien­ tras no se demuestre lo contrario mediante un derecho superior, así se favorece la consoli­ dación de una posesión ad usucapionem que sirva para dar el gran salto hacia la propiedad, como forma de titularidad definitiva y perpetua. Por último, ¿los certificados de posesión son títulos posesorios que justifican el ius possidendíí, evidentemente no, porque no son actos adquisitivos onerosos ni siquiera gra­ tuitos, pues solo incorporan en ellos la constatación de que un determinado sujeto ejerce la posesión sobre un determinado bien, son un medio probatorio factum posesorio (el hecho de la posesión), mas no de su adquisición de forma derivativa negocial, por ende, no son prevalentes, por ejemplo, frente a un contrato de transferencia de posesión.

Sin embargo, esta forma de ver a los certificados de posesión no debe ser mantenida con rigidez si es que, no obstante ser elaborados con tal nominación, en realidad, y de manera por demás atípica, o mejor diríamos exótica, de lo que aparece redactado en su texto, en cambio, representara un documento que sirve para demostrar un acto de trans­ misión onerosa de la posesión de un bien de manos de un poseedor a otro, o si produce esa misma convicción al ser valorado conjuntamente con otros documentos concurrentes, como en efecto ha ocurrido en la Casación N.° 5052-2017-Tumbes que ha motivado estas reflexiones. En la referida sentencia casatoria se hace mención a la existencia de unos informes municipales que acompañan la emisión del referido certificado municipal, de los que fluye que la demandante habría pagado a favor de la Municipalidad una determinada cantidad de dinero a cambio de la entrega de la posesión, evidentemente, en este caso concreto, un certificado de posesión municipal escoltado por unos informes emitidos por la misma en­ tidad edilicia que comprueban la adquisición de la posesión de forma derivativa y onerosa, constituye un título posesorio habilitante para demandar el mejor derecho a la posesión, podría decirse, incluso que lo determinante en este caso no es el solo certificado, lo crucial, son los referidos informes municipales que giran en torno de aquel, que determinan la

58

Jiménez Vargas-Machuca, “Defensa de la posesión”, art. cit., p. 728,

59

Véase, al respecto, Cuarto Pleno Casatorio, Casación N.° 2195-2011 Ucayali.

118

r

V

Tutela de la posesión

convicción de que hubo un contrato de compraventa de posesión respecto del bien sub litis conv a favor de la parte demandante. Para culminar, evocamos una enseñanza no tan reciente, pero a la vez muy vigente, del profesor Martín Mejorada: [F]inalmenre, queremos concluir llamando la atención acerca de algo que es evidente, pero que a veces se oculta increíblemente a nuestros ojos produ­ ciendo graves entrampamientos en el desarrollo de soluciones legales aplica­ das a las realidades concretas. Nos referimos, al hecho de que las institucio­ nes jurídicas son instrumentos variables, que guardando coherencia interna deben servir fundamentalmente a la solución de problemas sociales. Si los problemas exigen la modificación de las instituciones, debemos ceder ante tal requerimiento'’’.

5.

CONCLUSIONES

Nuestro sistema de tutela judicial de la posesión distingue los interdictos (de reco­ brar y de retener) que protegen el derecho de posesión {iuspossesionis) de las acciones posesorias que protegen el derecho a la posesión {tus possidendt), dentro de estas últimas se cuentan al desalojo y al mejor derecho a la posesión. La procedibilidad del mejor derecho a la posesión como acción posesoria está plena­ mente reconocida en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que ha diseñado una uniforme fundamentación jurídica que se asienta en la interpretación sistemática de los artículos 921 del Código Civil que solo alude, mas no define a las acciones po­ sesorias y 601 del Código Procesal Civil en virtud del cual vencido el plazo anual de los interdictos el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento.

El mejor derecho a la posesión es la acción posesoria, de naturaleza declarativa y de condena, destinada a materializar el derecho a la posesión de quienes cuentan con un título posesorio pero que han sido privados del bien por obra de terceros, quienes alegan tener derecho a la posesión también, puede que estos detentadores exhiban documentos que quieran hacer valer como títulos, precisamente por medio de este mecanismo de tutela posesoria el juez evaluará la oponibilidad de dichos títulos po­ sesorios, y si determina que los demandados cuentan un título posesorio inoponible o quizá ni siquiera cuentan con uno, con mayor razón, debe amparar la pretensión de mejor derecho a la posesión. Los contratos por medio de los cuales se transfiere o vende la posesión son válidos como contratos atípicos, es más, son ese correlato jurídico del antiguo y presente sustrato socioeconómico marcado por un alto grado de informalidad inmobiliaria 60

Mejorada Chauca, “La posesión como contenido de los contratos”, art. cit., p. 7.

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en nuestro país que al mismo tiempo ha justificado el acogimiento jurisprudencial del mejor derecho a la posesión como acción posesoria, los referidos contratos sirven para la accesión de posesiones o suma de plazos posesorios a fin de viabilizar la futura adquisición de la propiedad por efecto de la usucapión y pueden hacerse valer corno títulos posesorios para demandar el mejor derecho a la posesión, un poseedor que ha adquirido la posesión a título oneroso de forma derivativa se posiciona en una situación subjetiva prevalente respecto de quien es un mero detentador que ingresó de facto al bien sin tradición originada en un contracto. Por regla general, los certificados de posesión no constituyen títulos posesorios solo prueban el hecho posesorio, no obstante, si es que de su redacción o de otros elementos complementarios conexos se hace notorio que en realidad representan actos de transmisión onerosa de la posesión deben ser calificados como títulos que justifican el mejor derecho a la posesión, que habilitan al poseedor para instaurar la correspondiente acción posesoria.

LA POSESIÓN PRECARIA POS-COVID-19: ¿CUÁLES SON LOS EFECTOS

DE LA CRISIS PANDÉMICA RESPECTO DE LOS ARRENDAMIENTOS, LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EXTRAJUDICIAL Y

LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS?

1.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

El 2020 será recordado como el año de la crisis sanitaria global más impacrante de inicios del siglo xxi, como aquel año en que la pandemia del COVID-19 vino a enros­ trarnos una realidad que no queríamos ver, que preferíamos soslayar a cambio de seguir actuando bajo las reglas del mercado globalizado que escondía tras su velo la debilidad de los sistemas de salud y educación, la elevada tasa de empleo informal y desempleo, la casi nula capacidad de ahorro de la gran mayoría, junto con desgarradores índices de pobreza y pobreza extrema, no todos tienen garantizado el acceso a la vivienda ni a los servicios básicos —hoy el internet debe contarse sin duda entre ellos—.

De los problemas descritos, ei referido a la vivienda tiene una intersección con una institución del derecho civil, la posesión, pues a la vivienda se accede en calidad de mero poseedor o de propietario, este último tiene un mayor grado de estabilidad en el ejercicio de su derecho, aún en medio de estados de emergencia declarados en casi todo el mundo para contener la propagación del COVID-19, no han aparecido situaciones graves e in­ minentes de pérdida de la propiedad de los particulares que pudiesen repercutir negativa­ mente en su derecho de vivienda. Esa mayor estabilidad del propietario radica en la asignación de titularidad que tal situación subjetiva implica, con una típica vocación de perpetuidad, titularidad imper-

120

Tutela de la posesión

fecta incompleta, insegura como podrían referir quienes añoran el sistema constitutivo fecta, i-egistral de la propiedad al estilo germano, pero según el derecho civil peruano vigente, titularidad al fin y al cabo, situación de pertenencia sobre los bienes que goza de innegable reconocimiento social, pues incluso en aquel tiempo, en que se suspendió la tutela judicial de los derechos patrimoniales por varios meses no han llegado a nuestros oídos noticias de agresiones al derecho de propiedad, ni por parte de particulares, ni por obra del gobierno.

En esta crisis pandémica, los poseedores no han corrido la misma suerte, una tan­ gible revelación de la menor estabilidad de la que disfruta la posesión no solo en el plano g' normativo sino en el contexto de las mismas relaciones sociales, especialmente en aquellos casos donde el título posesorio dimana de un contrato de arrendamiento, dado que, a consecuencia del aislamiento social obligatorio ordenado por el gobierno los arrendatarios han quedado desempleados o sus ahorros a duras penas les ha alcanzado para alimentarse lo que ha provocado un masivo incumplimiento del pago de las rentas y el inmediato re­ clamo de los arrendadores, quienes han exigido el cumplimiento de la contraprestación, y, en el peor y más insufrible de los casos, han decidido acometer la expulsión por la fuerza, ejecutada por mano propia de los enfurecidos arrendadores; muchos son los arrendatarios a los que les ha tocado sobrevivir a esta pandemia a la intemperie, en la calle.

Asimismo, los arrendatarios de inmuebles destinados al comercio han sufrido tam­ bién un duro golpe a sus economías como consecuencia del obligatorio cierre de los locales donde funcionaban sus negocios durante varios meses, lapso en el que no han podido producir los ingresos que precisamente destinaban al pago de la renta y, luego, con la posterior restricción de sus actividades con fines sanitarios se ha cambiado radicalmente la forma en que desarrollan su actividad y en muchos casos se han reducido ostensiblemente los ingresos que habían proyectado percibir cuando tomaron la decisión de pactar la renta a la que se obligaron pagar en el contrato de arrendamiento. Por otro lado, quienes compraron un inmueble y se les entregó la posesión del mis­ mo, pero no han pagado la totalidad del precio porque según lo pactado en el contrato este será satisfecho en cuotas, no obstante como consecuencia de la crisis pandémica y por las razones conocidas por todos, han incurrido en incumplimiento del pago de una o más cuotas del precio, tienen en frente a preocupados vendedores que legítimamente pretenden cobrar lo que se les adeuda y tienen en mente o ya les han comunicado que desean ponerle fin al contrato de compraventa y que se les devuelva el bien.

En medio de este inhóspito panorama, una institución del derecho civil se asoma, la posesión precaria, trae consigo las cuestiones que motivan la elaboración del presente estudio: ¿el COVID-19 será una suerte de detonante de la posesión precaria?, si esto fuese asi, ¿cuáles de los supuestos establecidos en el IV Pleno Casatorio serían los más invoca­ dos ante los tribunales?, ¿los arrendatarios incumplidores no serían poseedores precarios porque el aislamiento social obligatorio impuesto por el gobierno les conferiría una suerte de título legal para poseer?, ¿si fuesen poseedores precarios, los arrendadores tienen dere­ cho de expulsarlos por la fuerza?, o acaso ¿debe verificarse y declararse en sede judicial la

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precariedad imputada a estos poseedores?, ¿cómo opera la resolución de los contratos por incumplimiento, en estas circunstancias?, ¿en los casos de arrendamiento estamos frente a una excesiva onerosidad del pago de la renta?, ¿en los casos de arrendamiento de locales comerciales, será indispensable que el juez del desalojo evalúe la imposibilidad temporal de la prestación y la exceptio non adimpleti contractusi, finalmente, ¿existen alternativas qug sirvan de dique a ese hipotético desbordamiento de juicios de desalojo por posesión preca­ ria que se avizora después de la pandemia?

Al responder estas cuestiones están consagradas las ideas vertidas en este estudio, con el único propósito de invitar a la reflexión y el debate sobre nuestro enfoque, un modesto aporte que busca sumarse a los esfuerzos en los que estamos comprometidos todos los ope­ radores jurídicos frente a la crisis sanitaria del COVlD-19, que ha puesto a prueba no solo al derecho civil, sino a todo el derecho como sistema y a la humanidad entera.

2.

AISLAMIENTO SOCIAL OBLIGATORIO, TÍTULO POSESORIO Y DESPOJO POR AUTORI­

DAD DE LOS ARRENDADORES

El 15 de marzo del 2020, la Presidencia del Consejo de Ministros impuso el aisla­ miento social obligatorio como una medida básica para contener el avance desenfrenado de la pandemia, limitando la actividad económica del país a únicamente actividades esen­ ciales {Decreto Supremo N. ° 044-2020-PCM que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19). Tres días después, se precisa que durante la vigencia del Estado de Emergen­ cia Nacional y la cuarentena, las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales {Decreto Supremo N. o 046-2020-PCM que precisa el Decreto Supremo N. ° 044-2020-PCM, que declara el Estado de Emergencia Nacional, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a con­ secuencia del brote del COVID 19). A partir del análisis de este último dispositivo normativo de emergencia, se ha inter­ pretado en nuestro medio que mientras dure el aislamiento social obligatorio y el corres­ pondiente impedimento de cambiar o modificar la residencia, los arrendatarios, quienes incluso podrían tener sus contratos de arrendamiento resueltos, no son precarios porque gozarían de un título legal, lo que además sería compatible con la regulación del IV Pleno Casatorio, cuya regla vinculante 2 nunca indica que el título pueda ser “solo” o “únicamen­ te” de origen negocial o contractual®'.

Esta interpretación ha sido refutada por cuanto se ha dicho que “no tiene ninguna utilidad práctica frente al problema real que nos aqueja, debido a una razón elemental: a los propietarios que realizan recuperaciones ilegales de la posesión les es indiferente si 61

Ninamancco, Fort, ¿Desalojos en la ‘era’ del COVID-19? Un drama en tres actos”, en Legis, Lima; 12 de abril del 2020. Recuperado de . [Consultado el 25 de mayo del 2020].

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Tutela de la posesión

íí su inquilino dicetener ----- un - 'título legal”. Ellos proceden al margen de la ley: lanzan a sus inquilinos sin orden judicial con la sola constatación de que la rentai no ha sido pagada”'^^. Por nuestra parte, creemos que se ha vinculado de forma inexacta el análisis del ais­ lamiento social obligatorio con la existencia de un título posesorio legal que desvirtuaría la precariedad de los poseedores durante el estado de emergencia, este enfoque debe ser ' ) no tanto por observaciones de orden práctico sino principalmente porque las descartado das de regí— emergencia no tienen como razón de ser, el crear o atribuir derechos reales rem­ poiírales — a favor de nadie.

Según el propio texto del Decreto Supremo N. ° 044-2020-PCM, su justificación radica en “la necesidad que el Estado adopte medidas adicionales y excepcionales para proteger eficientemente la vida y la salud de la población, reduciendo la posibilidad del incremento del número de afectados por el COVID-19, sin afectarse la prestación de los O servicios básicos, así como la salud y alimentación de la población” {Decreto Supremo N. 044-2020-PCM que declara. Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, 2020). La expedición de una normativa de emergencia con una declarada orientación hacia la tutela de la salud pública y la vida de la población como modo de contención frente a una pandemia, no debe ser interpretada como una indirecta asignación de la posesión de los bienes de los privados, se quiere endilgar una consecuencia jurídica incompatible con el supuesto de hecho de estos decretos supremos; debe tenerse claro que esta normativa de emergencia ha de ser interpretada y aplicada de forma sistemática con las demás reglas del sistema jurídico, el derecho civil en este caso, que no ha sido abolido desde ningún punto de vista.

La respuesta a la pregunta de si estos arrendatarios que han incumplido el pago de la renta son poseedores precarios o si tienen un título que justifique su posesión, no debe­ mos buscarla en los decretos supremos de emergencia, sino en las reglas del Código Civil, acopiadas en el IV Pleno Casatorio. De forma parecida debemos proceder para arribar a la conclusión de que los arrendadores no tienen derecho de expulsar por la fuerza a los arrendatarios incumplidores, porque eso constituye delito de usurpación según la ley penal vigente.

Los desalojos en el Perú deben ser ordenados por el juez, tomar la justicia por mano propia también es delito, esto no es consecuencia jurídica del flamante y fugaz decreto supremo del aislamiento social obligatorio, sino del derecho vigente en el país que coexiste con él. La única forma de despojar a alguien de la posesión de un bien sin orden judicial es cuando se aplica la defensa posesoria extrajudicial regulada en el artículo 920 del Código

62

Pasco Arauco, Alan, “Urgente: ¿Una ley que prohíba los desalojos? No: Una ley que permita la recuperación extrajudicial de la posesión contra lanzamientos ilegales”, en Legis, Lima: 27 de abril del 2020. Recuperado de . [Consultado el 29 de diciembre del 2020].

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapióti ?ion

Civil, hipótesis que no le da cobertura jurídica a la pretensión del arrendador que quisiera sacar con el uso de la fuerza al arrendatario y esta es la regla desde siempre, es decir, antes durante y después de los tiempos de pandemia y aislamiento social obligatorio por el COVID-19; la regla es que los desalojos solo se efectúan con orden judicial, y esta regla no ha sido creada por el Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM y demás normativa de emergencia.

3.

LOS SUPUESTOS "CONTRACTUALES" DE POSESIÓN PRECARIA QUE PODRÍAN TENER

MAYOR INCIDENCIA A RAÍZ DEL COVID-IS

En nuestro sistema civil se ha consumado una suerte de robustecimiento y contrac­ tualización de la posesión precaria, a partir del Cuarto Pleno Casatorio, la Corte Suprema ha pretendido convertir el sumarísimo proceso de desalojo por posesión precaria en una suerte de “Hulk” de la recuperación de inmuebles, poderoso y radical. Ante los antiguos dilemas jurisprudenciales, se impuso vinculantemente una suerte de in dubio pro precario; la duda casuística favoreció a la posesión precaria; en cada uno de los casos tipo donde se dudaba si había posesión precaria o no, se estableció que sí la había.

El IV Pleno Casatorio regula un supuesto base: “Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo”. Junto con este enunciado genérico, se han enumerado seis supuestos especiales de posesión precaria: a)

El poseedor que construye sobre terreno ajeno, no obstante, que aún sin título este po­ seedor estaría inmerso en una situación de accesión, una forma originaria de adqui­ rir la propiedad que debería ventilarse en un proceso de conocimiento, lo que sería incompatible con la sustancia de un mero proceso sumarísimo como el desalojo, sin embargo, ante la duda, el precedente vinculante estableció que sí es poseedor precario, sin importar que haya obrado de buenafe o malafe, y mucho menos importa si se tratara de un poseedor que solo hizo mejoras, pues en ambos casos, estamos ante un poseedor precario, pero quedan incólumes sus derechos sobre la accesión y las mejoras para hacerlos valer en otro proceso.

b)

El poseedor que solo alega mas no prueba la usucapión, con argumentos asimilables al supuesto antedicho, se dudaba si el usucapiente no declarado podía ser considerado poseedor precario, y el precedente vinculante instituyó que sí es poseedor precario el demandado que no llegase a probar la usucapión en la contradicción, el juez solo debe valorar la usucapión para establecer o descartar la precariedad de la posesión, pero no está autorizado a declarar la usucapión comprobada en la sentencia; siempre queda a salvo el derecho del demandado de pedir la usucapión en otro proceso, incluso después de haber sido desalojado por haber sido calificado como poseedor precario.

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Tutela de la posesión

c)

El poseedor con título manifiestamente nulo, antes se dudaba si quien poseía en virtud de un título nulo podía ser calificado poseedor precario si no había sentencia que así lo haya establecido ni era parte de la controversia la declaración de nulidad, esto además, no tendría cabida en el sumarísimo proceso de desalojo; al respecto el precedente vinculante dictaminó que solo si se comprueba que quien posee lo hace en virtud de un título manifiestamente nulo es poseedor precario, pero el juez solo valora esta circunstancia para desestimar la pretensión de desalojo mas no declara la nulidad del título en la sentencia, no obstante que el artículo 220 del Código Civil desde 1984 siempre facultó al juez a declarar de oficio la nulidad negocial manifies­ ta, facultad judicial que finalmente, luego de varios años, ha venido a reconocer la Corte Suprema en el IX Pleno Casatorio del 2017, que modificó este extremo del IV Pleno Casatorio.

d)

El arrendatario cuyo bien objeto del arrendamiento es vendido, antes se dudaba si el arrendatario era poseedor precario frente al nuevo propietario, el precedente vin­ culante estableció que es poseedor precario si no tiene inscrito su arrendamiento, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, haciendo eco de la regla contenida en el artículo 1708 del Código Civil que regula este supuesto con meridiana claridad.

e)

El arrendatario con contrato vencido a quien se le ha requerido la devolución del inmue­ ble, antes se dudaba si era poseedor precario, y el precedente vinculante estableció que sí lo es, pues su título habría fenecido desde que el arrendador le requiere la devolución del bien, conforme con el artículo 1704 del Código Civil.

f)

El poseedor cuyo titulo ha sido resuelto de forma extrajudicial, antes se dudaba si en los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil se daba el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble; el precedente vinculante, fijó que sí es poseedor precario y bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condicio­ nes por las que se dio esa resolución; y, excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.

Los supuestos de los literales e) y f), es decir, el arrendatario con contrato vencido a quien se le ha requerido la devolución del inmueble y el poseedor cuyo título ha sido re­ suelto de forma extrajudicial, se avizora que podrían tener mayor incidencia en esta época inaugurada por la pandemia debido a que es en las relaciones contractuales donde se ha sentido más hondamente los nocivos efectos económicos de la crisis sanitaria engendrada por el COVID-19, pues, como se ha dicho con razón, “el contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante; el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de

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la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos o por los menos no coincidentes, que normalmente son de carácter particular”'"^. Ahora bien, la nota caracterizadora del contrato que le distingue de cualquier otro tipo de acuerdo es la obligatoriedad de sus estipulaciones, no obstante, como hace ver autorizada doctrina, la fuerza vinculante no radica en el interior de la autonomía privada sino más bien en un principio normativo externo a ella, expresado precedentemente, en el ámbito de la realidad social, con la regla de oro del pacta sunt servando:'''.

La funcionalidad del pacta sunt servando no reside únicamente en su índole moral sino además en su utilidad socioeconómica; si el contrato es el instrumento idóneo para el intercambio patrimonial intersubjetivo, actividad indispensable en la vida de relación su imperioso cumplimiento merece ser jurídicamente garantizado, precisamente por ser el motor del dinamismo del sistema económico social. Sin obligatoriedad de lo pactado simplemente no hay contrato.

Nótese entonces que, si nuestros infinitos intereses subjetivos patrimoniales están amalgamados por contratos y los nexos obligacionales que surgen de aquellos se resquebrajan en serie como secuela indeseada del COVID-19, la crisis económica brota a borboto­ nes, la pandemia ha sido el antecedente de un número masivo de contratos incumplidos. En nuestro sistema civil el impacto de la emergencia sanitaria en el cumplimiento de los contratos tiene incidencia directa en la posesión precaria, dado que, a partir del Cuarto Pleno Casatorio de forma vinculante, asuntos contractuales se entremezclaron con asuntos típicamente reales. Es considerable el grupo de casos que no obstante haber sido subsumi­ dos dentro de la posesión precaria, inexorablemente se resuelven con reglas aplicables a la regulación de las situaciones y relaciones jurídicas derivadas de los contratos, en puridad, se trata de asuntos netamente contractuales. Si miramos el problema desde este lado de la orilla, desde el derecho de contratos, podríamos decir que la Corte Suprema ha consuma­ do una suerte de “realización”del incumplimiento contractual, es decir, ha absorbido estas patologías contractuales como supuestos de posesión precaria.

De modo que, para afrontar con éxito la solución de estos supuestos de posesión precaria, debemos desarrollar un análisis de tipo contractual consistente en interpretar y aplicarlos artículos 1700, 1704, 1429, 1430, 1374, 1314, 1316, 1678, 1680, 1362ydemás dispositivos pertinentes del elenco normativo no solo del libro de contratos (“Fuentes de las obligaciones”) sino del libro de las obligaciones del Código Civil. Conocer y entender estos supuestos de posesión precaria pasa, antes que nada, por tener en claro cuáles son y cómo operan las reglas aplicables a las patologías funcionales del contrato, esto es, el incumplimiento, el cumplimiento inexacto, la imposibilidad sobrevenida 63

64

Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Lima: ARA, 2007, pp. 61 y 62. ScoGNAMiGLio, Renato, Franceso Galgano, Emilio Betti y Battista Ferro, Teoría gen­ eral del negocio jurídico, Lima: ARA, 2001, p. 138.

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Tutela de la posesión

d la prestación, la resolución contractual, la exceptio non adimpleti contractus, etc., sobre todo ha catalogado como poseedor precario al arrendatario con contrato vencido y al poseesi se 1dor en virtud del contrato extrajudicialmente resuelto. Estos supuestos de posesión precaria que que se ubican en una intersección entre los derechos reales y el derecho de los contratos y obligaciones, son precisamente, los que podrían judicializarse con mayor incidencia.

4.

AVISO DE CONCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO, INTIMACIÓN Y COMUNICACIÓN RESO­ LUTIVA DURANTE LA CUARENTENA

Tanto en el supuesto del arrendatario con contrato vencido a quien se le ha reque­ rido la devolución del inmueble y el poseedor cuyo título ha sido resuelto de forma extra­ judicial, el hecho decisivo para que estos poseedores ayer legítimos pasen a convertirse en poseedores precarios bajo la modalidad de poseedores con título fenecido, coincide con la extinción de la relación obligatoria contenida en el contrato, la posesión precaria nace de la resolución del contrato. Mientras no se resuelva el contrato, estos poseedores abrazarán aquel negocio jurídico como el título que le da cimiento a su derecho, como la justificación oponible para conservar la posesión del bien, aunque haya vencido el plazo del arrendamiento, hubiesen incurrido en falta de pago de la renta o del precio, según sea el caso, pues ese solo hecho no da lugar a la resolución del contrato, si solo ha ocurrido esto, tenemos en frente contratantes que, en efecto, han incumplido con su contraprestación, mas no basta tal circunstancia para que haya operado la resolución del contrato, por tanto, mal haríamos en pensar si quiera en la posibi­ lidad de calificarlos como poseedores precarios, todavía son poseedores legítimos. El factor desencadenante de la resolución contractual es un acto externo al incum­ plimiento, que no le es inherente, es más bien autónomo, concreto, expreso, que debe adicionarse al incumplimiento para que suceda la resolución contractual, consiste en la comunicación que, con fines resolutivos, vale decir extintivos, se le debe hacer llegar a la parte que incumple.

Entiéndase entonces, que puede haber incumplimiento contractual sin resolución contractual —entre líneas léase sin posesión precaria—, esta tendrá lugar con la referida comunicación, la misma que deberá ser efectuada en estricta observancia de la ritualidad impuesta por la ley, se trata pues, de una comunicación cualificada, según sea el caso. 4.1.

Aviso de conclusión del arrendamiento

Los contratos de arrendamiento pueden ser de duración determinada o de duración indeterminada. Los primeros, según el artículo 1699 del Código Civil, concluyen al ven­ cimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas. Los segundos, según el artículo 1703 del Código Civil, finalizan dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante.

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La regla del artículo 1699 del Código Civil tiene un radio de aplicación bastante limitado, ciertamente existen arrendatarios que en cumplimiento de esta regla, actuando con diligencia o porque simplemente esto satisface a sus intereses, sin necesidad de aviso previo voluntariamente respetan el fin del contrato, desocupan y entregan oportunamente el bien al arrendador; sin embargo, estos son los menos, en la gran mayoría de casos, los arrendatarios que celebran contratos de duración determinada perduran en la posesión del bien aún después de que se ha vencido el plazo de su contrato, no necesariamente en situación de incumplimiento, sino porque les interesa mantener la relación arrendaticia pagando la renta aún después del vencimiento del contrato sin preocuparse por celebrar un nuevo contrato.

En este caso, aquel contrato originariamente de duración determinada deviene ipso iure en un arrendamiento de duración indeterminada, ahora, la regla idónea para finiquitar el arrendamiento no sería la del artículo 1699 del Código Civil, sino sería una parecida a la del artículo 1703 del Código Civil, pero que solo faculte a resolver el contrato al arren­ dador, que es quien está más expuesto a sufrir los efectos nocivos del incumplimiento de su contraparte. En efecto, el artículo 1700 del Código Civil, regula esta específica situación; ven­ cido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento. Por su lado, el artículo 1704 del Código Civil, cierra el círculo, cuando establece que vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importará la continuación del arrendamiento.

Precisamente estas dos últimas reglas son las acopiadas en el numeral 5.2. de los pre­ cedentes vinculantes establecidos en el IV Pleno Casatorio: “Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704° del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700° del Código Civil, dado que el solo venci­ miento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato, sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a consti­ tuirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”.

Queda claro que la extinción del contrato de arrendamiento opera desde que el arrendador efectúa el aviso de conclusión, la praxis nos muestra que, cuando se hace de

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Tutela de la posesión

forma extrajudicial que es la forma que nos interesa analizar aquí, ordinariamente en ese mismo) acto se hace el requerimiento de devolución del bien, una lectura exegética del (culo 1704 del Código Civil parecería indicarnos que son dos momentos separados, por artíc otro lado, si se hace lo mismo respecto del numeral 5.2 del IV Pleno Casatorio hallaremos que se hace referencia solamente al requerimiento de devolución del bien, al igual que el artíiículo — 1700 del Código Civil, pero si miramos el tráfico contractual de ordinario aquel lleva en su seno a esta, por básicas razones de concentración de tiempo y costos. Qué utilidad tendría para un arrendador solo dar por concluido el contrato sin pedir la entrega del bien, incluso somos de la idea que si un redactor desprevenido de la P' comunicación solo da por concluido el contrato mas no pide la restitución del bien, debe entenderse que por efecto de la resolución que ha operado con el aviso de conclusión del arrendamiento ha surgido también la obligación de restituir la posesión del bien objeto del contrato resuelto, estamos aquí ante un poseedor precario —con título fenecido—, y por el contrario, si solo pide la restitución del bien sin hacer referencia alguna a la resolución, debe entenderse que implícitamente se pide esa restitución porque por medio de esa mis­ ma comunicación se está resolviendo el contrato.

¿Hubo forma de efectuar ese aviso de conclusión extrajudicial del arrendamiento plena cuarentena o aislamiento social obligatorio? ¿Si los servicios notariales estuvieron en suspendidos, cómo remitir esa comunicación de forma fehaciente?, ¿Es indispensable remitir la comunicación por conducto notarial para que opere la extinción del arrendamiento? El artículo 1700 del Código Civil alude a la solicitud de devolución del bien, por otra parte, el artículo 1704 del mismo código refiere al aviso de conclusión del arrenda­ miento y al derecho a exigir la devolución, de estas reglas no se extrae la imposición de formalidad alguna que deba revestir esta comunicación que con fines resolutivos debe ser remitida al arrendatario. El consejo universal de abogados y académicos es que se usen siempre cartas notariales debido a la certeza de la notificación que brinda la intervención notarial, pero eso no pasa de ser una sugerencia bienvenida y que tiene muchos adeptos por su enorme utilidad a la hora de litigar con pruebas en mano ante los tribunales, sin embargo, no es una exigencia legal.

De modo que, y desde un punto de vista meramente normativo, la suspensión de las funciones notariales durante el periodo de cuarentena no representa mayor óbice para dar el aviso de conclusión del arrendamiento, el problema estaría relacionado con el mismo contexto fáctico del aislamiento social obligatorio, por ejemplo, si el arrendador reside en otra ciudad o fuera del país, estaría imposibilitado de entregar el aviso de conclusión en el domicilio del arrendatario. Sin embargo, los arrendadores que residen en la misma ciudad del arrendatario o quizá a unas pocas calles o puertas o quizá en el mismo edificio, en fin, todo aquel que pudiese entregar personalmente al arrendatario la carta que contiene el aviso de conclusión del arrendamiento, podría dar lugar a la extinción del contrato, surgiendo así la posesión

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precaria; no obstante, si esta posibilidad teóricamente válida la enmarcamos en una sitúa ción real, quizá peca de demasiada ingenuidad, talvez, de imperdonable candidez. No es tan descabellado pensar, que cuando se quiera hacer entrega de esa carta que contiene el aviso de conclusión del arrendamiento, el destinatario se niegue a recibirla■O si llega a tener la carta entre sus manos, no quiera firmar la constancia de recepción o se ideje la carta bajo puerta y luego, cuando se haya reiniciado la actividad judicial, un arrendador que exige la entrega del bien imputando precariedad al poseedor demandado, pues consi­ dera haber cumplido con extinguir el arrendamiento conforme ordena el Código Civil y el IV Pleno Casatorio, no consiga nada más que una declaración de improcedencia pues ante la negación de los hechos por parte del demandado, no cuenta con la constancia de haber cumplido con ese requisito de procedibilidad, dada la ausencia de prueba de la extinción del arrendamiento.

En los demás casos, donde haya un arrendatario orientado por la buena fe, que llega­ se a firmar el cargo de recepción de la misiva, estaremos ante un arrendatario con contrato vencido a quien se le ha requerido la devolución del bien, es decir, un poseedor precario con título fenecido (contrato de arrendamiento extinguido).

Vistas así las cosas, queda claro entonces que, muy a despecho de que los artículos 1700 y 1704 del Código Civil no exijan la remisión de carta notarial, la forma más efectiva de hacer el aviso de conclusión del arrendamiento es por medio de aquella, y digo la más efectiva, no la única, porque sí habría otras formas más costosas y gravosas de lograrlo, por ejemplo, puede valerse el arrendador de dos testigos que en el futuro juicio depongan sobre la ocurrencia de este hecho o podría, si es que este intento no termina en una escaramuza, registrar en vídeo o en tomas fotográficas la entrega personal de la carta o bajo puerta en la dirección del arrendatario. ¿Y si estos riesgos y dificultades que pueden surgir en la entrega personal de la carta convierten en azarosa, cuando no imposible, la misión de extinguir el arrendamiento de esta manera, sería una solución realizar este aviso de conclusión del contrato a través de medios digitales, tal vez un correo electrónico, un mensaje de whatsapp o a través de un mensaje de texto, sería eficaz esa comunicación, surtiría el efecto deseado de extinguir el contrato de arrendamiento?

El segundo párrafo del artículo 1374 del Código Civil establece la regla que absuelve esta duda: La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contrac­ tual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.

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Tutela de la posesión

Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumi­ rá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

Por lo tanto, los contratos de arrendamiento se habrán extinguido en todos aque­ líos llos casos en los que el arrendatario haya hecho el acuse de recibo respecto del aviso de conclusión del arrendamiento dirigido hacia su persona por cualquiera de los medios de comunicación digital que hubiere usado el arrendador. Si solo se remitió el aviso, pero no hubo respuesta alguna de parte del arrendatario, no habría operado la extinción del arren­ damiento. La clave de la extinción del arrendamiento, es decir, del fenecimiento del título posesorio cuando se efectúa mediante comunicación digital radica en la verificación del respectivo acuse de recibo de parte del arrendatario.

Este problema de la carta notarial en la emergencia sanitaria ha llamado la atención del profesor Mejorada, quien plantea como idea para enfrentar la negativa del destinata­ rio, copiar el correo electrónico al notario, quien luego podrá dar fe de que un e-mail con tal o cual contenido fue remitido en la fecha a tal o cual dirección electrónica, acompañan­ do la carta resolutoria cuyo texto también le llegó al actuario^^. En fin, existen entonces formas de efectuar el aviso de conclusión del arrendamiento de forma personal, con especiales medidas de aseguramiento probatorio que dificultan su realización, o por medios digitales, siempre que haya acuse de recibo y eso es poner en un alto porcentaje en manos del arrendatario la extinción del contrato.

Si no se ha podido materializar alguna de estas formas de comunicación o se ha intentado comunicar la conclusión del arrendamiento por alguna de estas formas, pero sin las cualificaciones indispensables que hagan válido el aviso, el arrendador no habrá tenido otra salida que esperar el funcionamiento del servicio notarial para recién remitir la carta notarial y a partir de ese momento extinguir el contrato, mientras tanto en todo el tiempo de la cuarentena y mientras no haya habido notarios atendiendo, los arrendatarios han sido poseedores legítimos, si se demanda en esas condiciones el desalojo por posesión precaria, la demanda sería declarada improcedente. 4.2.

intimación y comunicación resolutiva

Resolución significa disolución’’'^. La hipótesis típica que desencadena la resolución del contrato es el incumplimiento, se suman a ella la imposibilidad sobrevenida de la prestación y la excesiva onerosidad de la prestación, por otra parte, la frustración del fin del contrato, la resolución por plazo esencial y el receso se suman al elenco, pero estas tres últimas no están reconocidas en nuestro ordenamiento. 65

Mejorada Chauca, Martín, “La carta notarial en la emergencia”, en La Ley, Lima: 14 de mayo del 2020. Recuperado de . [Consultado el 25 de mayo del 2020].

66

Roppo, Vincenzo, El Contrato, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 859.

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En lo que atañe al incumplimiento, en nuestro Código Civil no existe una rnorma que expresamente lo defina, tanto las normas referidas al pago (cumplimiento) comoJ ?~ aque. lias referidas a la inejecución de obligaciones no dicen nada al respecto. A pesar de ello «y muy puntualmente tiene que precisarse que, cuando se habla de incumplimiento, tanto c en el plano legislativo como doctrinal, se hace una alusión directa a la inejecución de la obli gación, es decir, se expresa su necesaria vinculación al fenómeno obligatorio, en el sentido que se refiere a calificar la inobservancia de comportamiento debido'’^. A la resolución contractual puede arribarse por dos caminos mediante la resolución de pleno derecho o mediante la resolución judicial. A la primera se le nomina también resolución extrajudicial o por autoridad de los acreedores porque despliega los efectos ex­ tintivos de la relación contractual sin que sea indispensable la obtención de una sentencia judicial y porque lo determinante es que la parte afectada por el incumplimiento, ordina­ riamente, el acreedor, haga uso de esta potestad resolutoria que le concede el ordenamiento civil.

La resolución extrajudicial tiene lugar por intimación o por efecto de una cláusula resolutoria expresa. Roppo indica que, frente al incumplimiento, la parte que lo sufre puede intimar a la otra para que cumpla dentro de un adecuado plazo; si la intimada no lo hace, el contrato queda resuelto de pleno derecho. La intimación a cumplir es un negocio unilateral recepticio y formal: consiste en una intimación y en una advertencia que la parte 5, legitimada dirige “por escrito’ a la parte incumplidora. Precisa luego que, el contenido de CC la intimación comprende dos elementos: El primero es la intimación ‘a cumplir dentro de un plazo razonable. El segundo elemento es “la declaración que, transcurrido inútilmente dicho plazo, el contrato se considerará sin más resuelto”^®. En cambio, con la cláusula resolutoria expresa, eventualmente insertada en el con­ trato, se conviene que este se resolverá si una determinada obligación contractual resultara incumplida. A diferencia de la intimación a cumplir, que reposa totalmente en la voluntad unilateral de la víctima del incumplimiento, aquí el mecanismo resolutorio se funda en la acorde previsión de las parte/^'l

La cláusula exige dos requisitos de contenido. La previsión de que el incumplimien­ to será automáticamente resolutorio debe resultar “expresamente”: no puede recabarse de hechos concluyentes, ni en la vía indirecta e implícita. La ratio es hacer claro el efecto des­ tructivo de esta, en el interés de la parte que podría sufrirlo, como ya se ha visto en cuanto a la intimación a cumplir. Además, ella debe vincular la resolución al incumplimiento

67

Palacios Martínez, Eric e Ysmael Nuñez Sáenz, Teoría general de las obligaciones, Lima: Jurista, 2004, p. 168.

68

Roppo, El contrato, ob. cit., p. 883.

69

Ibid., p. 884.

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Tutela de la posesión

I

I

de “una

determinada obligación” (o también de varias obligaciones), a indicar en modo 70

fípecíjico . En nuestro Código Civil, las dos formas universalmente conocidas de resolución extrajudicial están reguladas en los artículos 1429 (resolución por intimación) y 1430 (resolución por cláusula resolutoria expresa), supuestos fácticos que en la medida que im­ portan la ineficacia funcional del contrato, han sido insertados por el Cuarto Pleno Ca­ satorio como incubadoras de posesión precaria por título fenecido, en el numeral 5.1 del precedente vinculante. Por otra parte, el artículo 1428 del Código Civil ha recogido el mecanismo de la re­ solución judicial por incumplimiento, a cuya utilización se encontraría legitimado el con­ tratante afectado por el incumplimiento y que, a su vez, habría cumplido con la prestación (o atribución patrimonial) a su cargo. El objetivo de la interposición de una demanda, o de ser el caso, de una reconvención, dirigida a la resolución, es la obtención de una sentencia constitutiva que tenga efectos ex nunc: la sentencia, una vez constatada la ocurrencia de los requisitos en cuestión, tendrá como finalidad el desvanecer los efectos contractuales^h

El paso decisivo para la vía de la resolución judicial es la demanda judicial. Esta no resuelve el contrato. La resolución se producirá con la sentencia que estime la demanda del actor; y justamente en cuanto el efecto resolutorio deriva de la sentencia, a esta se atribuye naturaleza constitutiva. No obstante la demanda marca fuertemente el camino hacia la resolución, haciendo la disolución del contrato una salida que parece, en este punto, casi obligada^^.

Como puede advertirse sin mayor complicación, el caso de la resolución judicial no calza dentro de la posesión precaria, porque la relación contractual mientras no se expida la sentencia correspondiente, sigue en pleno vigor, no hay título fenecido con la sola pre­ sentación de la demanda, el adquirente tiene justificación para estar en posesión del bien hasta que llegue el punto final del proceso, se aprecia meridianamente que a este caso es únicamente aplicable el remedio de la resolución contractual donde se defina el colofón del vínculo contractual y las consecuencias respectivas. Disímil es lo que se configura en los casos de la resolución extrajudicial, en los que automáticamente se extinguen los efectos del contrato por efecto de pleno derecho que se origina en la intimación o en el uso de la cláusula resolutoria expresa, lo que genera la insoslayable intersección con la posesión precaria por título fenecido, respecto de los bienes objeto de los contratos resueltos, porque estos conflictos inmobiliarios pueden remediarse tanto mediante la pretensión de resolución del contrato, donde es posible la vasta apli­ cación de las reglas contenidas en los Libros VI (Las Obligaciones) y VII (Fuentes de las 70

Roppo, El contrato, ob. cit., p. 884.

71

Palacios Martínez y Nuñez Sáenz, Teoría general de las obligaciones, ob. cit., p. 513.

72

Roppo, El Contrato, ob. cit., p. 888

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

Obligaciones) del Código Civil que resultaran pertinentes, como a través del desalojo por posesión precaria con la aplicación restrictiva de las reglas contractuales pertinentes según las prescripciones del numeral 5.1 del precedente vinculante del Cuarto Pleno Casatorio Salta a la vista que, la comunicación a través de la que se hace valer la cláusula reso­ lutoria expresa, hace las veces de percutor de la resolución ipso iure del contrato, es a partir de este momento que se desencadenan los efectos extintivos de la relación contractual de forma automática, sin necesidad de contar con una declaración judicial ni arbitral. La comunicación que contiene la declaración resolutiva extrajudicial es trascendental para saber si estamos ante un poseedor precario con título fenecido, es el punto clave para la procedencia de la decisión final sobre la precariedad del demandado. Ahora bien, la norma es clara al no establecer alguna formalidad que la comuni­ cación debe cumplir. No estamos ante un caso como el planteado en el artículo 1429 del Código Civil, que regula la resolución por intimación, donde la norma claramente establece que se deberá enviar una carra notarial para que la parte incumplidora satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el supuesto del artículo 1430 del Código Civil, la norma señala que esa voluntad de resolver se deberá “comunicar” y nosotros entendemos que ello resiste la más amplia variedad de supuestos, desde cartas manuscritas simples hasta correos electrónicos o, incluso, una comunicación verbal.

Entonces en el caso de la resolución extrajudicial por cláusula resolutoria expresa donde no se requiere de comunicación vía carta notarial nos remitimos a los problemas, riesgos y posibilidades de remisión de la misiva, desarrollados en el acápite referido al aviso de conclusión del arrendamiento durante la cuarentena. Por el contrario, si se trata de la resolución de un contrato por intimación durante la cuarentena, por obvias razones, esta misión ha sido absolutamente inviable, puesto que se requiere hacer la comunicación por conducto notarial, y la drástica conclusión es que quienes hayan pretendido realizarla tendrían que haber esperado hasta la reanudación de las funciones notariales, no hubo forma de convertir en poseedores precarios a los arrenda­ tarios durante la cuarentena a través de la intimación, durante todo el lapso en el que las puertas de las notarías en toda la nación estuvieron forzosamente cerradas.

Antes de cerrar este acápite, debemos responder una importante cuestión ¿los con­ tratos de arrendamiento siempre se resolverán según los artículos 1700 y 1704 del Có­ digo Civil (aviso de conclusión del arrendamiento más pedido de devolución del bien) o podrán resolverse también según las reglas de los artículos 1429 (intimación) y 1430 (comunicación resolutiva) del Código Civil? Veamos, si se necesita resolver el contrato por falta de pago de la renta, la forma idónea sería a través de alguna de las modalidades prescritas en los artículos 1429 o 1430 del Código Civil según corresponda, porque habría una justificación de la resolución del contrato en el incumplimiento del arrendatario, sea que estemos dentro del plazo de vigencia del contrato determinado o durante la vigencia

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Tutela de la posesión

arrendamiento originalmente indeterminado o sobrevinientemente convertido en in­ determinado por la permanencia del arrendatario en el bien después del vencimiento del contrato.

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Pero hay un detalle que no debemos pasar por alto, el artículo 1698 del Código Civil establece como regla que la resolución por falta de pago de la renta se sujeta a lo pactado, pero en ningún caso procede, tratándose de casashabitación comprendidas en leyes espe­ ciales, si no se han cumplido por lo menos dos mensualidades y quince días. Es decir, que aunque hubiese una cláusula resolutoria expresa relacionada a la omisión del pago de la renta o se procediese a efectuar la intimación, tendría que aplicarse la norma imperativa del 1698 del Código Civil, y todo aviso de conclusión del arrendamiento con fines de vivienda motivado en la falta de pago de la renta que fuese inferior al plazo mínimo exigido por la ley, sería inocuo, solo después de haberse retrasado por el lapso exigido en esta norma, podría extinguirse el arrendamiento por falta de pago de la renta. En cambio, si lo que se quiere hacer es ponerle punto final al contrato de arrenda­ miento de duración indeterminada porque el arrendatario sigue poseyendo el bien después del vencimiento del plazo, lo único que hay que hacer es remitir el aviso de conclusión que contiene el pedido de devolución del bien, conforme al artículo 1704 del Código Civil, lo que constituye un derecho potestativo del arrendador que puede ser ejercitado en cualquier momento, y no tiene ninguna relación con el motivo de la omisión del pago de la renta.

5.

IMPOSIBILIDAD TEMPORAL DE LA PRESTACIÓN Y POSESIÓN PRECARIA

Si el IV Pleno Casatorio ha abierto este capítulo de contractualización de la posesión precaria hace ocho años, cuando estableció con fuerza vinculante que forman parte de esta clase de posesión dos supuestos típicamente contractuales, como son los del arrendatario con contrato vencido después de que se le ha requerido la devolución del bien y del posee­ dor que ha sufrido la resolución extrajudicial de su título adquisitivo, resulta congruente, que ante la hipotética secuela de juicios posesorios derivados del incumplimiento de los contratos en la época pos-COVID- 19, los jueces del desalojo, de ser el caso, deban pro­ nunciarse en sus sentencias sobre la imposibilidad temporal de la prestación y respecto de la exceptio non adimpleti contractus que podría ser invocada en estos juicios.

Pero ¿qué relación existe entre imposibilidad temporal de la prestación, exceptio non adimpleti contractus y posesión precaria? Veamos, el numeral 55 de la sentencia del IV Pleno Casatorio interpretando el artículo 911 del Código Civil reseña que “El segundo supuesto que contempla la norma es que el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisar los motivos de tal fenecimiento, por lo que resulta lógico con­ cebir que dicha extinción se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas al mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas; entendiéndose que el acto o el hecho existente, en el que el demandado venía sustentado su posesión, al momento de la interposición de la demanda, ha variado, debido a un acto que puede o

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapió^

no depender de la voluntad de las partes, variación que deja de justificar la posesión del demandado y, por ende, corresponde otorgársela al demandante, por haber acreditado su derecho a tal disfrute”. En el numeral 56 de la referida sentencia, se añade inmediatamente que “en efecto la no existencia de un título o el fenecimiento del que se tenía —con el cual justificaba su posesión el demandado— se puede establecer como consecuencia de la valoración de las pruebas presentadas, de dicha valoración es que surge en el juez la convicción de la no existencia de título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio que lo invali­ da, como es una nulidad manifiesta prevista por alguna de las causales del artículo 219 del Código Civil, o en todo caso, cuando siendo válido el negocio jurídico, este ha dejado se surtir efectos por alguna causal de resolución o rescisión, pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ineficacia, etc. de dicho acto jurídico, por cuanto ello corresponde al juez donde se discuta tal situación”. Esto último ha sido modificado por el IX Pleno Casatorio solo respecto de la nulidad manifiesta que ha de ser declarada por el juez. En lo que atañe a los supuestos de posesión precaria que venimos analizando, el juez del desalojo tiene prohibido declarar la ineficacia de los contratos que tendrá a la vista, su actividad solo debe apuntar a declarar fundada la demanda si llega a condensarse en él una convicción respecto del fenecimiento del título de los demandados, que se basará en una idónea valoración de las pruebas aportadas en el juicio, fruto de la comprobación de que dichos títulos, vale decir, contratos —de arrendamiento u otros títulos adquisitivos de la posesión o de la propiedad—, han sido efectivamente extinguidos o resueltos y que los de­ mandados realmente no tienen ninguna justificación para perdurar en la posesión del bien.

Existe una relación de identidad conceptual entre contrato de arrendamiento ex­ tinto, contrato extrajudicialmente resuelto y título fenecido, solo si se comprueba que efectivamente los contratos que justifican la posesión de los demandados han dejado de surtir efectos, vale decir se han extinguido, sea como consecuencia del requerimiento de devolución después de vencido el plazo arrendaticio o porque han sido resueltos extrajudi­ cialmente ante el incumplimiento, estaremos ante poseedores precarios. Conviene precisar que monumental es la diferencia entre incumplimiento e impo­ sibilidad, el primero es imputable, es un hecho subjetivo y la segunda, no es imputable, es enteramente objetiva. El artículo 1314 del Código Civil prescribe que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, a su vez, el artículo 1315 prescribe que caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumpli­ miento parcial, tardío o defectuoso, y finalmente, el artículo 1317, dispone que el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contra­ rio esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.

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Tutela de la posesión

Sin duda que los efectos de la pandemia del COVID-19, en particular las medidas sanitarias y económicas decretadas por la autoridad, califican como un evento extraordina­ rio e imprevisible, el cual ha afectado, en lo que nos interesa, la ejecución o cumplimiento je innumerables contratos. Sin embargo, ello no es suficiente para calificar tales medidas como una hipótesis de fuerza mayor. El elemento clave será la irresistibilidad, es decir, si tales medidas han hecho imposible, definitiva o temporalmente, el cumplimiento de la olAligación afectada '’. Si una obligación nacida de contrato o de ley se ve afectada por una fuerza mayor que imposibilita el cumplimiento, se producen dos efectos exoneratorios para el deudor. Primero, su obligación se extingue o se suspende. Segundo, no responde de los daños que el incumplimiento material cause al acreedor. Hay otro tercer efecto, que ya no deriva de la fuerza mayor, sino del sinalagma, esto es, de un tipo especial de obligación contractual (la bilateral); la otra parte también se libera de cumplir lo que le corresponde^^.

Las consecuencias del incumplimiento propio e impropio, por causa no imputable, encuentran reguladas en el numeral 1316. Este prescribe que la imposibilidad de ejecu­ se tar la obligación por causa no imputable genera su extinción, aunque para ello es necesario distinguir entre la imposibilidad total o definitiva, la parcial y temporal. A diferencia de la imposibilidad total o definitiva, que supone la extinción de la obligación, la parcial solo implica su extinción fraccionada, de manera que en este último supuesto, el deudor segui­ ría obligado a prestar la parte que resultara posible^’. En el precepto, además, se establece que la obligación también se extingue si, siendo susceptible de ejecutarse solo parcialmente, ella no fuese útil para el acreedor o si este no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. De lo contrario, el deudor queda obliga­ do a ejecutar la prestación con reducción de la contraprestación, si la hubiere^®. Por otra parte, la imposibilidad puede ser temporal, cuando el objeto de la obliga­ ción sufre menoscabo o deterioro sin llegar a desaparecer, o se ve alterado algunos de los principios del pago, y subsiste la posibilidad de realizar la prestación, sin que dicha situa­ ción sea imputable al deudor, este continúa obligado a cumplir (u ofrecer cumplir), sin que se le pueda exigir indemnización alguna^^.

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Momberg, Rodrigo, “¿Excesiva onerosidad o excesiva dificultad?”, en Idealex, 9 de mayo del 2020. Recuperado de . [Consultado el 25 de mayo del 2020].

74

Carrasco Perera, Angel, “Permítame que le cuente la verdad sobre COVID 19 y fuerza mayor”, en Centro de estudios de consumo, 2020. Recuperado de < https://bit.ly/3iZ63D7.>. [Consultado el 25 de mayo del 2020].

75

Castillo Freyre, Mario, Derecho de las obligaciones, Lima: PUCP, Lima: 2017, p. 142.

76

Castillo Freyre, Derecho de las obligaciones, ob. cit., p. 142.

77

Wayar, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones, t. i, Buenos Aires: Depalma, 1990, p. 510.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapió^

Vistas así las cosas, resulta indispensable plantearnos dos cuestiones que podrían ser cruciales: ¿si la prestación ha devenido imposible, por lo que no sería exigible la contrapres ración, sin embargo, se ha procedido a remitir la comunicación de conclusión del arrenda miento o la intimación o la comunicación resolutiva, según sea el caso, el juez del desalojo deberá analizar la imposibilidad antes que la posesión precaria o lo único que importa es ver que se haya cumplido con las formalidades comunicativas de los artículos 1700,1704 1429 y 1430 del Código Civil?

La otra cuestión es: ¿en el referido contexto, el demandado podría hacer valer la exceptio non adimpleti contractus, regulada en el artículo 1426 del Código Civil, para jus­ tificar la suspensión de la contraprestación a su cargo, con el propósito de desvirtuar el fenecimiento de su título posesorio, el juez del desalojo debería pronunciarse al respecto?

Nótese la importancia capital que asume en estos casos, discriminar si estamos ante un incumplimiento del arrendatario o ante la consecuencia jurídica derivada de la im­ posibilidad de la prestación del arrendador, ese “tercer efecto”, que subraya el profesor Carrasco^®, que consiste en la liberación de la contraparte (arrendatario) de cumplir lo que le corresponde (pago de la renta), pues parece razonable, que debería calificarse de precario únicamente al arrendatario que ha provocado el incumplimiento, porque en puridad, solo en este caso, cuando ha sido el arrendatario quien ha propiciado la patología contractual, su contrato debería resolverse, su título debería fenecer, su posesión devendría en precaria. O acaso, ¿al juez del desalojo debería serle indiferente la imposibilidad de la pres­ tación porque solo le incumbe verificar la remisión idónea de las cartas al poseedor y, además, podría decirse, recurriendo a ese expediente retórico tantas veces usado, de que se trataría de un asunto de mayor complejidad que no sería posible valorar en el sumarísimo proceso de desalojo? No ver más allá de las cartas significaría que el juez estaría sacrificando derechos subjetivos que son la esencia de la tutela jurisdiccional a cambio de hacer preva­ lecer un simplismo formalista vacío de contenido, como si en los procesos de desalojo lo que más importa fuese el ritualismo que la verdad con tal de “agilizar” la recuperación de inmuebles a favor de unos nada más que aparentes titulares del derecho de posesión. 5.1.

En los casos de arrendamiento para uso de casa habitación

Tratemos de desmenuzar lo dicho. En el caso del arrendamiento de vivienda o para uso de casa habitación, la imposibilidad de la prestación tendría nula incidencia, en térmi­ nos generales, siempre hay lugar a las situaciones excepcionales, pero no apuntemos a eso, la idea es arribar a conclusiones verosímiles, así que pensemos en la mayoría de los casos; en tal sentido decíamos que, ni la prestación del arrendador ni la del arrendatario se habrían vuelto imposibles en medio de la pandemia.

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Carrasco Perera, “Permítame que le cuente la verdad sobre COVID 19 y fuerza mayor”, art. cit., p. 2.

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La prestación del arrendador consiste esencialmente en entregar al arrendatario el bien mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y conservar[q en buen estado para el fin del arrendamiento, así como hacerse cargo de las reparaciones necesarias, según prescriben los artículos 1678 y 1680 del Código Civil; entonces, claro está que la 1- fuerza mayor encarnada en el estado de emergencia nacional que impuso el aislamiento e inmovilización social obligatorios y la prohibición de actividades no esenciales, ha sido inocuo en relación al cumplimiento de la referida prestación arrendaticia con fines de casa habitación.

La prestación del arrendatario tiene un amplio contenido, conforme se aprecia del artículo 1681 del Código Civil, pero la atención de todos está puesta en la obligación de pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de convenio, cada mes, en su domicilio, conforme aparece en el inciso 2 del citado artículo. Al respecto, en medio de la convulsionada crisis sanitaria, que ha traído vértigo, pánico, y sobre todo falta de liquidez, muchos se han hecho esta pregunta: ¿la prestación del pago de la renta ha devenido imposible a causa de fuerza mayor?

1

En España el profesor Carrasco, con alta dosis de sarcasmo ha dicho que “si no fuera porque los bares están cerrados, hasta en ellos hablarían los parroquianos de la Fuerza Mayor. Se ha hecho “viral”. “Expertos” y paganos pontifican a troche y moche sobre este extremo del COVID-19. El ruido está embrollándolo todo”^’. Lo cierto es que, como precisa el profesor Momberg, la dificultad para aplicar el concepto de fuerza mayor a una obligación de dinero, como es la de pagar la renta, es evidente. Es difícil —sino insostenible— plantear que respecto a una obligación de esta naturaleza, puede concurrir el requisito de la irresistibilidad. En efecto, las obligaciones de dinero son por definición obligaciones de género, siendo además el dinero una cosa fungible. En otras palabras, el cumplimiento de una obligación de dinero no puede hacerse imposible, ya que siempre será factible —^jurídicamente— para el deudor pagar. El dinero no se extingue, y el riesgo de disponer de una cantidad suficiente para pagar es del deudor. En definitiva: no hay ningún impedimento material o jurídico para que el arrendatario cumpla su obligación, esto es, pagar la suma de dinero pactada como renta®”.

En Perú el profesor León también ha sido categórico al respecto, puesto que se trata de obligaciones “genéricas”, determinadas en su especie y cantidad. El género “dineroi’” no perece. Nadie puede invocar un caso fortuito o fuerza mayor como impedimento para

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Carrasco Perera, “Permítame que le cuente la verdad sobre COVID 19 y fuerza mayor”, art. cit., p. 1.

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Momberg, Rodrigo, “La obligación del arrendatario durante la pandemia por coronavirus”, en Ales­ sandri Abogados, Santiago de Chile: 6 de abril del 2020. Recuperado de . [Consultado el 25 de mayo del 2020]

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honrar el pago de una deuda. No tener dinero o haberlo perdido por un robo o una mala inversión no son hechos que liberen al deudor de sus obligaciones frente al acreedor^' En efecto, si la causa que invoca el arrendatario para justificar que le ha sido ¡m posible pagar la renta consiste en un estado de emergencia declarado como medida de contención frente a una pandemia que le ha impedido trabajar para obtener ingresos eco nómicos suficientes, se repetirá aquello que hace eco desde la noche de los tiempos: genera et quantitates nunquam pereunt.

Se trata de una imposibilidad legal o jurídica, que es aquella que se produce cuando aparece un obstáculo legal que se opone a la realización de la prestación debida, aunque la misma materialmente todavía pueda ser cumplida, como sucedería, por ejemplo, si la cosa debida es puesta “fuera del comercio”, o si se prohíbe la edificación a mayor o menor altura de la acordada. A partir de entonces, tal hecho no puede llegar a realizarse dentro de ese ordenamiento jurídico que no lo prevé o que lo excluye expresamente; de ahí que la obligación se extinga por imposibilidad de cumplimiento®^. Mas no de una imposibilidad física que es un concepto que no presenta mayores dificultades: cuando la obligación es de dar cosas ciertas, la pérdida o destrucción de las mismas constituye un caso típico de imposibilidad de pago, que incluso es el único del que se ocupan el Código Civil francés y la mayoría de las legislaciones que en él se inspiraron; en las obligaciones de hacer también suele darse la circunstancia de que el hecho prometi­ do resulte, a posteriori, de cumplimiento imposible; en las intuitu personae, cuando acaece la incapacidad o muerte del deudor (caso, por ejemplo, del pintor o escultor que pierde la vista o la mano); y, por último, lo mismo puede ocurrir en las obligaciones de no hacer, si la omisión prometida se convierte en un hecho necesario®^. 5.2.

En los casos de arrendamiento para uso comercial

Si se tratase del arrendamiento de un local para uso comercial, el enfoque cambia sustancialmente. Debemos partir, al igual que hicimos antes, de lo que prescriben los artículos 1678 y 1680 del Código Civil, la prestación del arrendador consiste esencialmente en entregar al arrendatario el bien arrendado, mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y conservarlo en buen estado para el fin del arrendamiento, así como hacerse cargo de las reparaciones necesarias.

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León, Leysser, “COVID-19, crisis sanitaria y retos del derecho civil: entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos contractuales”, en La Ley, Lima: 27 de abril del 2020. Recuperado de

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OsTERLiNG Parodi,

. [Consultado el 25 de mayo del 2020]. Felipe y Mario Castillo Freyre, Tratado de las obligaciones. Biblioteca para leer

el código civil, vol. xvi, Cuarta Parte, t. ii, Lima: PUCP, 2003, p. 688. 83

OsTERLiNG

Parodi y Castillo Freyre, Tratado de las obligaciones, ob. cit., p. 688.

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Tutela de la posesión

Luego, debemos observar las reglas del Código Civil contenidas en los artículos J07 1138, 1139 y 1140 referidas a la imposibilidad sobreviniente. Además, y, sobre todo, el artículo 1316 que reza: La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no impu­ table al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que, al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. También se extingue la obligación que solo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si este no tuviese justificado interé.s en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reduc­ ción de la contraprestación, si la hubiere.

Sobre este último dispositivo es que debemos centrar nuestra atención.

A pesar de que esto suene como una exageración fue una dramática realidad, casi todos los locales comerciales del mundo fueron cerrados varios meses como medida forzo­ sa para contener la propagación del COVID-19. En España, el profesor Carrasco relata “lo que el RD 463/2020 prohíbe es que continúen abiertas ciertas actividades comerciales de cara al público. Ea medida afectó a muchos establecimientos existentes sobre locales alquilados, que tuvieron que cerrar al público. Sin duda, se trata de una medida de fuerza mayor, no porque el COVID-19 sea una fuerza mayor como se repite vulgarmente, sino porque hay un factumprincipis que hace imposible el cumplimiento de la prestación. ¿Pero cuál prestación? Y aquí viene el lío. Ea prestación que se hace imposible no es la práctica del comercio como tal, porque la prestación del comercio no es una prestación debida por el arrendatario al arrendador. Ea obligación que se extingue o se suspende es la obligación del arrendador de proporcionar continuadamente el goce útil de la cosa alquilada”^'*. Luego, el citado autor argumenta: “La fuerza mayor cae una vez sobre el arrenda­ tario, pero la segunda y definitiva vez sobre el arrendador. Y como consecuencia de que, en el contrato de arrendamiento, por ser de tracto sucesivo, nunca pasa al arrendatario el riesgo de las contingencias impeditivas (a diferencia de la compraventa en el art. 1452 del CC), el arrendatario puede suspender el pago y/o resolver por imposibilidad sobrevenida de la parte adversa. Por tanto, no tiene que pagar la renta. Evidentemente, el arrendador no puede desahuciar por impago de la renta. La cuestión es completamente distinta si la caída de ventas del establecimiento no proviene del cierre imperativo, sino de la depresión del

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Carrasco Perera, “Permítame que le cuente la verdad sobre COVID 19 y fuerza mayor”, art. cit., p. 9.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

mercado como consecuencia del riesgo colectivo COVID-19. Aquí no hay fuerza mayor impedí tiva”*’.

En Chile se ha reflexionado al respecto de igual forma, los profesores Vidal y De la Maza, en torno a su Código Civil han dicho “¿Qué nos enseña esta norma? Ante todo, que la noción de incumplimiento es objetiva, pues basta con que el arrendador no satisfaga su prestación (art. 1569), aun cuando la causa de lo anterior sea un caso fortuito. Ahora bien, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, la obligación del arrendador se mantiene durante toda la vigencia del acuerdo; es decir, una vez producida la entrega, está obligado a mantener la cosa arrendada apta para el fin que ha sido arrendada hasta su término”®'’. En Argentina, se lee el título de una noticia “El artículo al que apelan los locales co­ merciales para no pagar la renta”. Allí se informa “que parece casi escrito para esta ocasión. Empresas y comercios de todos los tamaños lo leen y releen con sus abogados rumbo al pri­ mer mes de persianas bajas y flujo de caja cero por la cuarentena obligatoria por la pandemia del coronanvirus. Y cuando lo terminan de recorrer varias veces, se convencen: los habilita a plantearle a los propietarios que no van a pagar el alquiler del local donde vendían café, ropa o tenían un gimnasio, por ejemplo. El número del artículo 1203 del Código Civil y Comercial ya circula como pan caliente en los WhatsApp y el texto, breve, también, dentro del capítulo 4 sobre “locación”, en el parágrafo 1 de las “obligaciones del locador”, acerca de la “frustración del uso o goce de la cosa” que es objeto de alquiler. Allí dice: “Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes”®^. En Perú, el profesor Gastón Fernández Cruz ha sido enfático indicando que en el caso del arrendamiento luego de que el arrendador ha entregado el bien, su obligación central, según el artículo 1680, inciso 1, del Código Civil, es mantener al arrendatario en el uso del bien y esta es la prestación que tenemos que analizar si se ha afectado o no. En el caso del arrendamiento del local comercial, el uso del inmueble supone fier se el provecho del bien, de manera que si el arrendador no puede garantizar la explotación del bien por­ que el arrendatario no puede acceder al bien, la prestación se afecta y la contraprestación entonces debe correr igual suerte®®.

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Carrasco Perera, “Permítame que le cuente la verdad sobre COVID 19 y fuerza mayor”, art. cit., p. 9.

86

Vidal, Alvaro e Iñigo de la Maza, “Arrendamientos comerciales y caso fortuito”, en Idealex, 2020. Recuperado de . [Consultado el 25 de mayo del 2020].

87

Straccia, Jairo, “El artículo al que apelan los comercios para no pagar el alquiler”, en Perfil, 14 de abril del 2020. Recuprado de . [Consultado el 20 de mayo del 2020].

88

Fernández Cruz, Gastón, “Los contratos civiles (arrendamiento) dentro del estado de emergencia generado por el COVID-19”, en IPD Legal, 2020. Recuperado de . [Con­ sultado el 25 de mayo del 2020].

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Tutela de la posesión

El citado profesor nos recuerda que es obligación del arrendatario también, según el artículo 1681 del Código Civil, inciso 1, usarlo para el destino que se le concedió, es­ trictamente, hablar de un uso de un inmueble en términos de un arrendamiento de local comercial supone en sí mismo su aprovechamiento y si el arrendatario no lo puede apro­ vechar, hay una imposibilidad absoluta temporal^’.

No obstante, la respuesta a la cuestión referida a si la prestación del arrendador de un local comercial se ha vuelto imposible a causa de fuerza mayor no es unívoca, en España el profesor Pantaleón sostiene que “el arrendador de un local de negocio no se obliga a (ni menos aún garantiza) que el arrendatario comience o pueda continuar ejerciendo la referida actividad empresarial. Si ello sucede por una razón ajena al local arrendado —que no afecte a la estructura, los elementos constructivos, la habitabilidad o la funcionalidad del referido local en sí—, de ningún modo cabe afirmar que el arrendador incumple la olibligación que le impone el artículo 1554.3 del Código Civil”’®. En Chile, pensando en torno a su Código Civil, se ha entendido que la solución reside en aplicar directa y no analógicamente la regla del artículo 1932, ya sea que la entendamos como distribución de riesgos por caso fortuito que impide transitoriamente el cumplimiento de la obligación del arrendador, o porque se está frente una norma que excepcionalmente permite terminar o revisar el contrato por un cambio de circunstancias que impide temporalmente que el arrendatario use la cosa para el fin para el cual la arrendó (frustración del fin del contrato, desaparición de la causa o de la conmutatividad)’*.

El contrapunto en Perú sobre este aspecto también existe, el profesor León, sostiene que las prestaciones esenciales de esos contratos son la cesión temporal del uso con­ tra el pago de la merced conductiva, según el artículo 1666 del Código Civil. Lo que el arrendador cede es el uso entendido, no como derecho real, sino como dominio físico. Luego el Código enuncia, complementariamente, la obligación de “mantener en el uso”. Preguntémonos, entonces, en el caso de los locales comerciales: ¿los bienes arrendados se siguen “usando”, a pesar de las restricciones impuestas por el Gobierno? Sí. Están todavía ocupados por los arrendatarios, los arrendadores no pueden disponer de esa facultad (de íí uso”) durante la vigencia del vínculo, ni recobrar la posesión de los bienes alquilados hasta el vencimiento del plazo. Algunos sostienen, en cambio, que la obligación de mantener en el USO ha devenido imposible, como si algún contrato de arrendamiento se celebrara

89

Fernández Cruz, “Los contratos civiles (arrendamiento) dentro del estado de emergencia gen­ erado por el COVID-19”, art. cit.

90

Pantaleón, Fernando, “Arrendamiento de local de negocio y suspensión legal de actividades empre­ sariales”, en Almacén de Derecho, 23 de abril del 2020. Recuperado de . [Consultado el 22 de mayo del 2020].

91

Corral Talciani, Hernán, “Un quiltro entre perros grandes: sobre los efectos del COVID-19 en los contratos de arrendamiento de locales comerciales”, en El Mercurio Legal, 8 de mayo del 2020. Recuperado de . [Consultado el 18 de mayo del 2020].

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

pensando en que el arrendador garantizará, más allá de la protección interdictal, un uso efectivo o pleno, y aun en caso de factum principis. Ese no es el sinalagma funcional en el contrato de arrendamiento’^.

1

Criterio similar ha expresado el profesor Vega Mere, quien entiende que decir sin más que si la ley obliga al arrendador o propietario a mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato (inc. 1 del art. 1680 del CC), basta para señalar que ante la actual imposibilidad temporal de cumplir con esa “prestación” el inquilino no debe pagar la renta, puede constituir un error básicamente por dos razones: (a) el propietario posiblemente ya ha entregado la posesión y (b) la norma tiene, más bien, una orientación diferente y es que el arrendador debe repeler a cualquiera que pretenda alegar derechos o pretensiones perturbando la posesión del arrendatario (y mantenerlo en ella) precisamente porque el dueño es quien conoce mejor la situación del espacio arrendado y, por ende, tie­ ne mejor información que el inquilino; esto es, se trata de cerrar la brecha de conocimiento que usualmente se presenta en casos de asimetría informativa’’.

En esa misma línea de pensamiento, Ricardo Geldres sostiene que en los casos de contratos de arrendamiento para uso comercial, el arrendatario sigue usando el bien, objeto de arrendamiento, tal vez no para ofrecer sus productos o servicios, pero sí como una suerte de almacén o depósito, por lo que ese costo debe seguir siendo asumido por el arrendatario’'*.

De nuestra parte consideramos que además de las premisas desarrolladas por los pro­ fesores Carrasco y Fernández, debe considerarse la regla que se desprende del artículo 1316 del Código Civil, según la cual, en el caso de imposibilidad temporal, la obligación se extinguirá si la causa que determina la inejecución persiste a) hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda con­ siderar obligado a ejecutarla; o a) hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. Nótese la referencia que se hace al interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación, lo que está directamente vinculado a la utilidad que la prestación debe signifi­ carle, como factor decisivo de la conservación o extinción de la obligación, en ese sentido, debe interpretarse que, si la imposibilidad temporal de la obligación no llegase a hacer desaparecer el interés del acreedor en el cumplimiento o aunque tarde, le es útil todavía la

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León, “COVID-19, crisis sanitaria y retos del Derecho civil: entre la fuerza vinculante y la adecu­

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Vega Mere, Yuri, “El coronavirus y los contratos de arrendamiento”, en La Ley, IS de marzo del

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ación de los pactos contractuales”, art. cit.

2020. Recuperado de . 94

Geldres, Ricardo, “Arrendamiento para uso comercial: el costo de depósito o almacenamiento como criterio para calcular el monto de la renta en tiempos del COVID-19”, en La Ley, Lima: 7 de abril del 2020. Recuperado de . [Consultado el 24 de junio del 2020].

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Tutela de la posesión

ejecución de la obligación, esta no se habrá extinguido, pervive, y proseguirá, entonces la exigibilidad de su cumplimiento.

Todo lo contrario ocurre si, como consecuencia de la temporal imposibilidad, el interés del acreedor se desvanece, precisamente porque la utilidad del cumplimiento le es actualmente indiferente, no le reporta ninguna de las ventajas que había proyectado conseguir en aquella pasada fecha de la celebración del contrato, sin interés en el cumplimiento, debido a la imposibilidad temporal la obligación, esta debe extinguirse.

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Entonces, si el interés del acreedor y la utilidad del cumplimiento para él, que pare­ cen ser las dos caras de una misma moneda, son determinantes para decidir la extinción de la obligación cuando la imposibilidad no definitiva sino temporal, llegase a prolongarse al punto que terminase afectando tales factores, resulta obvio que para la determinación del momento de la misma configuración de la imposibilidad, el interés del acreedor y utilidad son elementos que allí también asumen un rol decisivo.

En buena cuenta, el interés del acreedor basado en la utilidad del cumplimiento para él, forma parte de la obligación, de modo que si la utilidad no está presente en el cumplimiento, no podría entenderse que se ha satisfecho la obligación de ninguna for­ ma. Autorizada doctrina italiana explica que el interés creditorio no está constituido por todos los posibles fines perseguibles mediante la prestación. Es más bien, el interés, que la prestación está dirigida a satisfacer, el que entra en el contenido de la relación obligatoria. El interés que entra en el contenido de la relación es aquel que resulta del título. A falta de indicaciones específicas, resulta relevante el interés típico; es decir, el normal interés directamente ligado a la prestación. Por ejemplo, el interés típico que una prestación de transporte de personas está dirigida a satisfacer es el interés del pasajero en llegar de modo seguro y confortable al lugar de destino; el interés típico que una prestación pecuniaria está dirigida a satisfacer es aquel de adquirir la disponibilidad de una suma de dinero, etc.’^

El interés es elemento constitutivo de la relación obligatoria, en el sentido que la obligación es esencialmente instrumento de satisfacción del interés del acreedor’®. Ahora, preguntémonos, ¿cuál es el interés típico del contrato de arrendamiento de local comercial? La respuesta salta a la vista, la obtención del uso con fines de explotación económica, mas no la obtención del mero uso desprovisto de aprovechamiento económico como sí ocurre en el contrato de arrendamiento de casa habitación. Entonces, ¿es temporalmente imposible la prestación del arrendador de un local co­ mercial a causa de fuerza mayor en el contexto de la prohibición de actividades comerciales no esenciales durante la crisis sanitaria por el COVID-19? En palabras más claras, ¿en el contexto descrito, se ha satisfecho el interés del acreedor (arrendatario), esto es la utilidad

95

Bianca, Massimo, “El interés”, en lus et Ventas, Lima: 1994, pp. 111 y 112. Recuperado de . [Consultado el 24 de mayo del 2020].

96

Bianca, “El interés”, art. cit., p. 112.

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Carlos A. Sánchez Coronado; Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

que la prestación representa para él, consistente en usar el bien con fines de aprovecha­ miento económico? La respuesta es un rotundo no. Ergo, si coincidimos en que el interés del acreedor forma parte de la obligación, entonces, debemos coincidir también que la prestación ha devenido en imposible durante todo este tiempo que ha durado la prohibición de actividades económicas no esenciales, si dentro de estas se cuenta el giro del negocio del arrendatario, quien no ha podido ma­ terializar el uso comercial del bien que ha contratado, uso comercial que es, precisamente, lo que le interesa de esta relación obligacional, uso comercial que encierra una concreta utilidad sobre la que se cimienta la razón por la que contrató, de modo, que el arrendatario ha sufrido un incumplimiento, que no sería imputable al arrendador, sino más bien, a una fuerza mayor.

Incluso, en sede nacional, autorizada doctrina, ha considerado que la utilidad es el objeto de la obligación, pues dentro de la relación obligatoria debe distinguirse la prestación de la utilidad. La prestación constituye la conducta del deudor, mientras que la utilidad es el resultado o provecho que se puede obtener de la primera. Así el interés del acreedor tiene incidencia en la utilidad, pues se constituye como la valoración subjetiva que el acreedor realiza de ella, con el fin de eliminar una necesidad preexistente, por tanto el objeto de la obligación será la utilidad, puesto que es el resultado útil lo que satisfará el interés del acreedor’^. Si pasada la fuerza mayor, el interés del acreedor (arrendatario) subsiste en la ejecu­ ción de la obligación, esto es, si le significa utilidad su cumplimiento, exigirá la satisfacción de su interés creditorio, si, por el contrario, ha desaparecido este elemento, entonces, la obligación se habrá extinguido, habiéndose roto el sinalagma, es decir, la correspectividad de las prestaciones, su reciprocidad, no existe obligación :omo contraprestación— de pagar la renta.

Estas son discrepancias que se debaten en el foro académico y que podrían ser las alegaciones y la actividad probatoria que se confrontarán en los tribunales, finalmente, serán los jueces quienes le den vida a la solución que deberá imperar, que investida de cosa juzgada constituirá la interpretación jurisprudencial de tales dispositivos. 6.

COVID-19, EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y POSESIÓN PRECARIA

Bien se ha dicho en España, que “si la imposibilidad sobrevenida de origen legal que estamos analizando se prolonga en el tiempo, hasta el punto de que pueda cabal­ mente entenderse que se frustra definitivamente el fin práctico del arrendamiento, cada contratante estaría facultado para instar la resolución del contrato por la vía del artículo 1124 del Código Civil. Si, por contra, la suspensión del ejercicio de la actividad no alcanza una dimensión temporal intempestiva para el fin práctico del contrato, la solución que 97

Fernández Cruz, “La obligación”, art. cit., pp. 27 y 28.

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Tutela de la posesión

mejor encaja con el carácter sinalagmático del contrato es que el arrendatario sea el árbitro de la situación, de manera que solo él pueda resolverlo u optar por su continuación, si bien, en este caso, suspendiendo la ejecución de la contraprestación a su cargo, esto es, no atendiendo el pago de la renta a medida que la misma se devengue”’^.

Si en este contexto el arrendador de un local comercial interpusiera la demanda de desalojo, el arrendatario podría escudarse en la exceptio non adimpleti contractus, de modo que encauce el análisis judicial hacia la verificación de la imposibilidad temporal de la prestación, esto es, del incumplimiento objetivo del arrendador que habría justificado la omisión del pago de la renta, lo que desvirtuaría su condición de poseedor precario.

El análisis no debería agotarse en la verificación de la intimación (art. 1429 del CC) ni de la comunicación resolutiva si el contrato tuviera una cláusula resolutoria expresa (art. 1430 del CC), pues solo debe entenderse que es poseedor precario quien tiene el título fenecido, es decir, contrato resuelto, y en este caso la imposibilidad temporal de la prestación del arrendador habría diluido toda consideración sobre un incumplimiento del arrendatario, todavía poseedor legítimo, quien estaría exento de cumplir con el pago de la renta hasta que hubiese sido superada la fuerza mayor que le impidió usar el local comercial arrendado.

La idea que subyace a la excepción de contrato no cumplido —una idea, probablemente, tan vieja como el comercio— es que yo no cumplo mientras tú no cumplas; suspendo mi ejecución mientras tú no cumplas la tuya. Entonces, en una compraventa suspendo mi obligación de pago del precio mientras no me entregues la cosa. Y si me entre­ gas, debo pagarte el precio. Pero esa lógica que funciona correctamente en la compraventa no resulta adecuada para el arrendamiento’’. ¿Suspensión del pago de la renta?, o sea, ¿el arrendatario conjurada la fuerza mayor, deberá pagar las rentas devengadas cuya obligación de pagar están suspendidas durante la cuarentena? No. Debe entenderse en cambio, que en los contratos de arrendamiento de locales comerciales, la imposibilidad temporal de la prestación que le compete al arrendador consistente en mantener al arrendatario en el uso del bien, si obedece a una causa de fuerza mayor, entonces, se configura más bien, en el otro extremo de la relación obligatoria, la cesación delpago de la renta por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa, en consonancia con la solución legal que se brinda a este específico conflicto de intereses en el ordenamiento argentino (art. 1203 del Código Civil y Comercial de la Nación), mas no suspensión del pago de la renta.

98

Espinet Asensio, Josep María, “El COVID-19 y la suspensión de pago del alquiler de locales”, en Espinet Advocats, 2020. Recuperado de . [Consultado el 24 de mayo del 2020],

99

Vidal, Alvaro e Iñigo de la Maza, “Excepción de contrato no cumplido en los arrendamientos comerciales”, en Idealex, 4 de mayo del 2020. Recuperado de . [Consultado el 20 de mayo del 2020].

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucapión

En efecto, concretamente en lo que se refiere a arrendamiento de local comercial ostentar la mera posesión del local sin poder desplegar en él la actividad convenida es equiparable, a nuestro entender, a no tener nada en términos económicos y de finalidad perseguida con el arrendamiento, y, como hemos dichos más arriba, no puede obligarse al arrendatario a pagar una renta a cambio de nada'“. La doctrina chilena, ha hecho una precisión que nos parece importantísima, revi­ sando las soluciones brindadas en Europa a esta cuestión mediante legislación especial de emergencia, por ejemplo, la ley portuguesa dispone que mientras dure el caso fortuito el arrendatario no tendrá que pagar la renta; el pago de las rentas correspondiente al periodo en el que persistan las consecuencias del caso fortuito se aplaza. Como se ve, se sigue de­ biendo, pero se favorece al arrendatario con un plazo. En otras palabras, se suspende esa obligación de pago, la que se volverá a tornar exigióle cuando pase el caso fortuito. Pero lo que se torna exigióle es el pago de las rentas correspondientes al periodo en que el arrenda­ tario no pudo usar y gozar la cosa y la pregunta es la siguiente ¿por qué debería pagar por algo que no pudo utilizar? ¿Qué razón hay para pensar que el arrendatario debe soportar el riesgo del caso fortuito (temporal, en este caso)?'®'(recordemos que la doctrina chilena no distingue el caso fortuito de la fuerza mayor)’”^.

Explica la citada doctrina que “en realidad, al pensar las cosas con mayor cuidado —y aquí viene la respuesta correcta que anticipamos— se descubre que la excepción de contrato no cumplido interpuesta por el arrendatario no suspende el cumplimiento de su obligación, sino que se libera de ella por el tiempo que duró la imposibilidad de usar la cosa para el fin que fue arrendada”’®^, siéndole dable invocar la excepción de forma extrajudi­ cial, comprobando luego los Tribunales, en su caso, si la negativa al pago estaba fundada’®^. 6.1.

La exceptio non adimpleti contractos como excepción sustantiva o material

Según Torres, dos son las teorías que fundamentan la exceptio non adimpleti contractus\ la de la reciprocidad de las obligaciones y la de la causa de las obligaciones. A su juicio, la una no excluye a la otra. La reciprocidad inherente a lo sinalagmático (el synallagmd}, la interdependencia y la ejecución simultánea de prestación y contraprestación fundamentan a la excepción de incumplimiento. Ergo, no hay dificultad para entender que la interde­ pendencia de las prestaciones recíprocas y la causa fin no se excluyen como fundamento de la excepción de incumplimiento; la interdependencia entre prestaciones implica a la 100

Espinet Asensio, “El COVID-19 y la suspensión de pago del alquiler de locales”, art. cit.

101

Vidal y de La Maza, “Excepción de contrato no cumplido en los arrendamientos comerciales”, art. cit.

102

Loe. cit.

103

Vidal y de art. cit.

104

Espinet Asensio, “El COVID-19 y la suspensión de pago del alquiler de locales”, art. cit.

la

Maza, “Excepción de contrato no cumplido en los arrendamientos comerciales”,

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Tutela de la posesión

causa fin (requisito de validez del contrato) como fundamento de la exceptio non adimpleti contractus, porque la prestación es causa de la contraprestación y viceversa'”^. La Corte Suprema en el considerando 85 de la sentencia emitida en el IX Pleno Casatorio Civil, ha hecho suya la definición de Bianca sobre la exceptio non adimpleti contractus, según la cual “es un poder de autotutela que tiene por efecto legitimar la sus­ pensión de la ejecución de la prestación a cargo de uno de los contratantes, mientras el otro contratante no cumpla su obligación” o garantice cumplirla (art. 1426 del CC). Así, si bien el excepcionante se encuentra en situación de incumplimiento, la misma encuentra justificación al ser un modo legítimo de reacción contra el demandante quien también se encuentra en situación de incumplimiento.

Además, secundando a la autorizada doctrina de Bianca, en el considerando si­ guiente se indica que la excepción de incumplimiento constituye, entonces, un instrumen­ to que resulta idóneo “para contrarrestar las acciones de cumplimiento, de ejecución en forma específica, de resolución del contrato, y más en general de toda acción que el otro contratante pueda realizar contra el excepcionante sobre el presupuesto de su incumpli­ miento”.

Esta referencia es fundamental para el propósito de nuestra tesis, porque revela, con rango de precedente vinculante, que la Corte Suprema ha establecido que la exceptio non adimpleti contractus es idónea para oponerse a cualquier acción (desalojo por posesión pre­ caria, por ejemplo) que el otro contratante (un arrendador de local comercial por ejemplo) pueda realizar contra el excepcionante sobre el hecho preexistente de su incumplimiento (en este caso, contraprestación del pago de la renta, que en realidad se ha extinguido tem­ poralmente como consecuencia de la imposibilidad también temporal de la prestación, en puridad, no hay incumplimiento del arrendatario).

Hemos dejado claro en los acápites anteriores que existe una equivalencia entre contrato resuelto, título fenecido y posesión precaria, naturalmente, este hecho debe ser reflejo del incumplimiento del demandado, lo que da lugar a que se usen los mecanismos resolutivos de índole comunicacional regulados en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, no obstante, parece razonable que, si tal omisión del pago de la renta obedece al que­ brantamiento de la correspectividad de las prestaciones por el lado del demandante, cuya prestación habría devenido en imposible temporalmente, aunque fuera por una causa que no le sea imputable, justifica el recíproco incumplimiento de la prestación del demandado, quien, aun cuando se llegase a comprobar que se le han remitido las referidas cartas con fines resolutivos, no estaría inmerso en un incumplimiento, por lo que no tiene por qué creerse que su título posesorio se habría extinguido, pues el contrato de arrendamiento no habría sido resuelto, la relación obligatoria está viva todavía muy por encima de la entrega de tales cartas, ha pervivido con efectos temporalmente imposibles, eso es cierto, pero

105

Torres Vasquez, Aníbal, Teoría general del contrato, t. ii, Lima: Instituto Pacífico, 2012, p. 1113.

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cierto es también que en tales circunstancias el arrendatario del local comercial no habría devenido en un poseedor precario.

El artículo 1426 del Código Civil prescribe que los contratos con prestaciones recí­ procas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspen­ der el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.

Sin embargo, la simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones no debe entenderse como requisito de procedibilidad de la exceptio non adimpleti contractus, compartimos aquella doctrina que hace suya la propuesta del Doctor Manuel de la Puente Y Lavalle, sugerida en su Ponencia de Reforma a la Parte General de Contratos, en el seno de la Comisión de Reforma del Código Civil de 1984, por los fundamentos ahí anotados por el citado profesor: “es conveniente prever la situación de quien debe cumplir en segun­ do lugar, en caso de incumplimiento del primero”'*”’. Es más, la Corte Suprema en el IX Pleno Casatorio apoyándose en la doctrina de Manuel de la Puente y Lavalle y Rómulo Morales Hervías, ha establecido como los requi­ sitos de la exceptio non adimpleti contractus'. (i) la existencia de un contrato con prestaciones recíprocas; (ii) la exigibilidad de ambas prestaciones; (iii) la falta de cumplimiento de ambas prestaciones; y (iv) el ejercicio no opuesto a la buena fe; así aparece en el considerando 87 de la referida sentencia vinculante, donde no se hace referencia alguna a la simultaneidad de las prestaciones como se lee del artículo 1426 del Código Civil, y como dice la doctrina clásica de los contratos’’^, pero sí se exige lo esencial, la reciprocidad de las prestaciones.

De hecho, funciona tanto en las obligaciones de ejecución instantánea, como en las de duración’*'®, por ejemplo las que nacen del arrendamiento. La jurisprudencia chilena considera viable analizar la exceptio non adimpleti contractus, en los contratos de arrenda­ miento comercial, en esa lógica se pronunció la Corte de Apelaciones de Concepción en “Carrasco con Rocha”. En este caso el demandante deduce recurso de apelación en contra de la sentencia del tribunal a quo por la cual se rechazaba la demanda de restitución del inmueble arrendado y de cobro de rentas adeudadas por haber entendido dicho tribunal configurada la excepción de incumplimiento. La Corte de Concepción revoca la sentencia recurrida, declarando que se acoge la demanda y se condena a la demandada al pago de las rentas que adeuda a la actora, por considerar que el incumplimiento que se pretende im­ putar a la demandante no revistió la envergadura suficiente, por cuanto se corroboró que la

106

Castillo Freyre, Mario, Tentaciones académicas, t. ii, Lima: PUCP, 1998, p. 855.

107

Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, vol. ii, Madrid: Tecnos, 1992, p. 165-

108

López de Zavalía, Fernando Justo, Teoría de los contratos, 1.1,4.“ ed., Tucumán: Zavalía, 1997, p. 599.

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demandada (arrendataria) sí destinó el inmueble al fin comercial para el que fue arrendado pese a los defectos que denunciaba, estaría faltando a la buena fe'®’. Por otro lado, en lo atinente a la forma de proponer la exceptio non adimpleti contraccierta confusión: ¿debe formularse vuiinj como excepción yiuwocU) procesal, como uviviua defensa previa. tlíS hay tlCl L«x VUllliczi.iiiL4.ira3czr de nuestro sistema jurídico no es descabellado pensar que sobre un misbien se arroguen titularidad una persona que cuenta con un contrato privado, otra con mo una minuta, otro con algún contrato con firmas legalizadas o tal vez una escritura pública, y alguno con su derecho inscrito en el registro o quizá lo haya adquirido mediante algún acto administrativo, esto pasa aquí y en todas partes, donde la transmisión inmobiliaria opera solo consensus (art. 949 del CC.).

Una regla como aquella contenida en el artículo 1135 del Código Civil que regula la concurrencia de derechos de goce, más conocida como concurrencia de acreedores in­ mobiliaria, nos muestra que esta realidad inocultable ha sido contemplada por el derecho; inclusive quien cuenta con su derecho de propiedad inscrito en el registro podría tener en frente a otro sujeto de derecho en la misma situación jurídica que él, inmiscuido en la patología registral de la doble inmatriculación, denominada en nuestro ordenamiento duplicidad de partidas. En nuestro sistema, los principios aplicables a la concurrencia de derechos reales, pu­ blicidad, prioridad, fe pública y duplicidad regístrales, son los instrumentos que debe echar mano la reivindicación para ganar funcionalidad protectora ante el conflicto de titularida­ des u oponibilidad de derechos reales^^, supuestos que, como hemos esbozado, pueden ser

42

Westermann, et al.. Derechos reales, ob. cit., p. 340.

43

Ibid., p. 341.

44

Avendaño Valdez, Jorge, “La revalorización de la acción reivindicatoria en el ordenamiento ju­ rídico peruano”, en Jus Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurídica, Lima: 2007, pp. 73-80, en el mismo sentido Tuesta Silva, Wilder, “La reivindicación como tutela adecuada del

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión

y usucapión

perfectamente solucionados a través de la reivindicación dado que esta lleva implícit 1 declaración de certeza del derecho (mejor derecho) de propiedad. 3.

LA MADRE DEL CORDERO: LA INDEFINICIÓN DE LA REIVINDICACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil derogado, no definió a la reivindicación; el artículo 850 se limitó indicar que “el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivin dicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley”. En el primer gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde Terry, se proyectó la re forma impulsada por el ministro de justicia y maestro de San Marcos, Carlos Fernández Sessarego. La Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 se creó con el Decreto Supremo N.° 95 del 1 de marzo de 1965; inicialmente, el jurista sanmarquino Jorge Eugenio Castañeda debió encargarse del libro de Derechos Reales pero luego se apartó de los trabajos de la Comisión. Finalmente, fue Lucrecia Maisch Von Humboldt, profesora de la materia en San Marcos, la autora de la exposición de motivos de esta parte del Código. En el anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980 de Jorge Avendaño Valdez y en el proyecto de la Comisión Revisora de 1984, se obvió la cardinal cuestión de su definición^\

En esta misma línea, el Código Civil vigente solo preceptúa que la reivindicación es uno de los factores contenidos en el derecho real más importante, según el artículo 923, “la propiedad es el poder jurídico que permite disfrutar, usar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la Ley”. En la a los que nieguen o contesten simplemente el derecho de aquel’'*’. El demandado no es más que un propietario aparente, un sujeto con un título del que surge un nada más que aparente derecho de propiedad, que en realidad es una situa­ ción subjetiva inoponible al demandante; empero, mientras no se disipe esa apariencia de titularidad provocará la inseguridad de que existan dos sujetos que pueden actuar como ti­ tulares del derecho de propiedad sobre un mismo bien, quienes pueden ser el punto inicial o uno de los eslabones de cadenas de propietarios contrapuesta, lo que socava gravemente la exclusividad que debería caracterizar al derecho de propiedad del verus dominus. Si en el juicio se comprueba, contrariamente a lo que manifiesta el demandante, que es el demandado quien ostenta el título oponible, entonces, aquél no merece ser tutelado, así se aprecia en una ejecutoria suprema: En relación al agravio expuesto en el punto c), debe señalarse que, conforme ya lo ha señalado la Sala Superior en el “fundamento 2.5” de la sentencia de vista recurrida, los demandantes han solicitado la anulación del Asiento Registral N.° 0001 del Partida N.° P06207504 de los Registros Públicos de Arequipa, mas este no ha sido un punto controvertido fijado en el presente proceso, por cuanto no fue incoado como pretensión por los recurrente,s respecto del acto administrativo mediante el cual el COFOPRI se adju­ dicaba la propiedad del inmueble sub litis, por lo que, correctamente, no cabe emitir un pronunciamiento al respecto en observancia al principio de congruencia procesal. Sin perjuicio de ello, lo que sí ha sido materia de pronunciamiento por el juez de primera instancia, ha sido el hecho de la potestad de la Municipalidad Provincial de Islay para adjudicar la propiedad del bien sub litis a favor del codemandado, A.R.R.G. y G.S.S., lo que se ha sustentado válidamente, según el juez de primera instancia, en que la refe­ rida Municipalidad Distrital cuenta con derecho inscrito en los Registros

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Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, ob. cit., p. 178.

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Públicos y, además, con base en la Ordenanza Municipal N.° 007-200-PI; no advirtiéndose en ello infracción normativa alguna””.

Finalmente, debemos indicar que por regla general, se entiende que si el demandado ostenta un título dominical sobre el bien que pertenece al demandante, este carecería no de interés para obrar, pues no se verificaría tal necesidad de esclarecer jurisdiccionalmente vertís dominus, dado que la exclusividad en la titularidad del derecho de pro pro-­ uién es el verus piedad la tendría el demandante y si no existe ningún otro título que se oponga al suyo, la demanda se precipitaría en la declaración de improcedencia.

Sin embargo, debería considerarse en modo excepcional que si existe la incerteza sobre la titularidad de un bien ante la negación expresa, directa y categórica proveniente de un tercero que pregona titularidad sobre el mismo bien, pero, nunca exhibe el respectivo título o cuenta con un documento que en realidad no merece la calificación de ser un título de propiedad, pero aún en esas circunstancias infringe objetiva y comprobadamente, con su forma de proceder la exclusividad en la titularidad del derecho de propiedad del verus dominus, nada obsta, para que se le emplace a este sujeto con una demanda del así llamado por la jurisprudencia nacional mejor derecho de propiedad. En casos como el descrito, la mencionada pretensión se perfila como lo que básica­ mente es, una pretensión declaración de certeza del derecho de propiedad o declarativa de dominio, sin que necesariamente sea indispensable la ponderación de títulos en su decurso y pronunciamiento de fondo, eso sí, zanjando la inseguridad en la que está sumergido el propietario demandante que requiere una declaración jurisdiccional que restablezca en for­ ma definitiva la exclusividad en la titularidad del derecho de propiedad, negado o puesto en tela de juicio por el demandado. 3.4.3. El bien debe estar plenamente identificado

En efecto, como hemos dicho antes, una cosa es tener un título de propiedad sobre una extensión superficial determinada y otra muy distinta, es demostrar que de ese título nace un derecho de propiedad que precisamente recae sobre el área que el demandado tam­ bién reputa que es de su pertenencia, por eso es vital, tener la certeza de que el bien objeto de la pretensión de declaración de certeza (mejor derecho) de propiedad es aquel que le pertenece al pretensor, caso contrario, debe declararse infundada la demanda. Por los demás, nos remitimos a lo desarrollado en el numeral 2.3., cuando estudia­ mos a la reivindicación, respecto de la observancia de este requisito idénticamente exigido e igual de importante para ambas pretensiones reales, no hay diferencia que comparar o analizar, hay un punto convergente que subrayar. Si el bien objeto de la pretensión real

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Véase, al respecto, Sala Civil Permanente (ponente: Sr. juez Oswaldo Ordoñez), Casación N. O 2393-2019 Arecjuipa, Lima: 4 de noviembre del 2019.

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no se ha identificado cabalmente, la demanda de mejor derecho de propiedad no prosperar. 4.

debe

CONCLUSIONES

Reivindicación y mejor derecho de propiedad —o pretensión de declaración d certeza de la propiedad o declarativa de dominio— son los mecanismos imprescrip tibies de protección de la 1propiedad r 1 1por antonomasia,- la rprimera está consagrada '-'"“agiaua a garantizar la exclusividad en la titularidad y en el ejercicio del derecho de propiedad y la segunda únicamente a garantizar la exclusividad en la titularidad del derecho de propiedad; ambas se fundamentan en el artículo 923 del Código Civil, la primera expresamente, la segunda de forma implícita, con decisiva influencia de la jurispru­ dencia como efectiva fuente del derecho. La reivindicación es una pretensión real que tiene, antes que nada, una naturaleza declarativa respecto del derecho de propiedad del demandante, y a la par, de con­ dena respecto de la posesión del demandado. En una demanda de reivindicación lo que debe solicitarse —encuadrar en el petitorio— es que se declare la certeza del derecho de propiedad del demandante respecto del bien objeto de la pretensión reivindicatoría y se condene al demandado a entregar la posesión del bien porque carece de derecho oponible al reivindicante. Una declaración —del derecho de propiedad del demandante— y una condena — de restitución de posesión del demandado—, esto es lo que se persigue como efecto de la sentencia en un juicio de reivindicación, en el que puede haber un conflicto de titularidades que zanjar mediante la ponderación de títulos ofrecidos por ambas partes (si el poseedor carece de título sería preferible recurrir al desalojo por posesión precaria), tiene como supuesto fáctico la agresión del derecho de propiedad median­ te la privación total del ejercicio del derecho, por lo que merece indesligablemente la declaración de su titularidad dominical y la restitución del bien que forma parte de su patrimonio.

El mejor derecho de propiedad, así pretorianamente denominado en el sistema ju­ rídico peruano, es una pretensión real esencial y únicamente declarativa. Si solo se configura el interés de finiquitar la puesta en discusión de la titularidad que un tercero viene efectuando exhibiendo su propio título o ante el mero conocimiento de la existencia de otro aparente propietario del mismo bien, si solo es necesario que se reconozca la titularidad exclusiva y excluyente del genuino propietario que tiene en su poder el bien, la pretensión idónea será el mejor derecho de propiedad o declaración de certeza del derecho de propiedad o declarativa de dominio. Una declaración de quién el verus dominus es lo que básicamente se persigue como efecto por medio del mejor derecho de propiedad, en el que siempre habrá un con­ flicto de titularidades puro, sin desposesión, que solucionar a través de la ponde­ ración de títulos, consagrada está a remediar la agresión del derecho de propiedad

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del demandante en lo que concierne a la exclusividad de su titularidad, visible en la incertidumbre de la oponibilidad y existencia misma de su derecho, provocada por la anómala y antieconómica multiplicidad de títulos que circulan en el tráfico pa­ trimonial respecto del mismo bien que él reputa como suyo, y aspira que el sistema jurídico le reconozca como único titular de la situación subjetiva de propietario. Si coexisten la necesidad de la ponderación de títulos y la necesidad de conseguir la entrega del bien, frente a un poseedor que igualmente se arroga titularidad, el me­ canismo de protección jurídicamente viable es la reivindicación; en este supuesto, la declaración del mejor derecho de propiedad —tal cual la entiende la jurispruden­ cia— queda embebida dentro de la necesaria declaración de certeza del derecho de propiedad que engloba toda pretensión reivindicatoria, aquí se hacen más evidentes los fines declarativos del derecho de propiedad del demandante y a la vez restitutivos (de condena) que caracterizan a la pretensión reivindicatoria.

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En el supuesto descrito, es un error común solicitar como pretensión principal el mejor derecho de propiedad y accesoriamente la reivindicación; o solicitar el mejor derecho de propiedad como pretensión principal y accesoriamente la entrega de bien. Esta forma de plantear la demanda, frente a situaciones como la descrita, cons­ tituye el resabio heredado del encumbramiento jurisprudencial de la disfuncional noción que ha irradiado desde antaño la supuesta ineptitud de la reivindicación para solventar el conflicto de titularidades, porque el demandado, se dice erradamente, ha de ser un “poseedor no propietario” y porque muchos siguen viendo a la reivin­ dicatoria como una “pretensión real de naturaleza nada más que condenatoria”, por lo que para lograr la recuperación del bien, según esta obtusa mirada, necesita unirse con el “autónomo” mejor derecho de propiedad para resolver este conflicto intereses; o se cree que es preferible no acudir la reivindicatoria, sino directamente al mejor derecho de propiedad y acumular el pedido de entrega del bien, porque el desalojo puede anexarse como pretensión si la que se plantea como principal se tramita en la vía abreviada o de conocimiento, y el mejor derecho de propiedad se tramita en la vía más lata; así, quienes adoptan estas fórmulas acumulativas procesales a la hora de demandar, contemplan que la reivindicación per se sería infructuosa para remediar el conflicto de titularidades. Craso error.

El mecanismo de tutela de la propiedad perfectamente viable para remediar los casos de conflicto de titularidades con desposesión del bien es la pretensión reivindicato­ ria, donde deberá efectuarse la ponderación de los títulos contrapuestos con miras a justificar la condena contra el demandado a fin de que entregue la posesión del bien que reclama el reivindicante. La reivindicatoria es, y siempre lo ha sido, una pretensión declarativa y de condena. Es preferible el nomen iuris de declaración de certeza del derecho de propiedad en el seno de la pretensión reivindicatoria porque no necesaria ni únicamente servirá la reivindicación para solucionar un caso de conflicto de titularidades con despose-

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r Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y

“^“capión

sión, no en todos los juicios de reivindicación se hará una ponderación de título esto obviamente, dependerá de cada caso, si el demandado en su defensa alega teñe’ un título que le confiera derechos reales o personales sobre el bien objeto de la reí vindicación, el juez de la reivindicación desarrollará, en efecto, tal ponderación de títulos; pero si el demandado es un poseedor sin título, la declaración de certeza del derecho de propiedad del demandante igual será objeto de pronunciamiento, conto declaración intrínseca de la misma sentencia de reivindicación, fruto de la probanza de la oponibilidad erga omnes del único título de propiedad del demandante, mas no será el resultado de una ponderación de títulos.

La noción de mejor derecho de propiedad, está vinculada por obra de la jurispru­ dencia que la creó, con la ponderación judicial de títulos, y tal como hemos expli­ cado no en todo los procesos de reivindicación se abordará tal cuestión, empero en todos los casos el amparo de la pretensión reivindicatoria será el resultado de un análisis y una actividad probatoria que conlleven a un pronunciamiento sobre la de­ claración de certeza del derecho de propiedad del demandante que acarree la conse­ cuente condena de restitución del bien, como efectos connaturales de la pretensión reivindicatoria. Aun cuando repetimos, si el poseedor no tiene título, es antieconó­ mico usar la reivindicatoria porque se tiene a disposición el sumarísimo desalojo por posesión precaria; en cambio la reivindicación por antonomasia es útil e idónea, a la sazón, el único remedio típico, si el poseedor alega ser también el propietario. No es indispensable analizar ni pronunciarse por la validez o eficacia de los títulos opuestos en la reivindicación o en el mejor derecho de propiedad, únicamente se evalúan en estos casos quién tiene el título oponible al otro, si es el reivindicante la demanda será fundada porque este merece como propietario tutela reivindicatoria para recuperar el bien suyo que está en poder de un tercero; empero, si es el deman­ dado quien cuenta con título oponible, la reivindicación pretendida no debe pros­ perar, porque la situación subjetiva de propietario asumida, en ese último caso por el demandado, impide, razonablemente, que sea desposeído del bien que le pertenece, al contrario, este, como propietario del bien, es el único titular de la reivindicación, no así, el demandante que tendría un título sí, pero inoponible al demandado, este deberá ser el que conserve la posesión de su bien. La sentencia de reivindicación o mejor derecho de propiedad no implican declaración de validez/invalidez o eficacia/ ineficacia de los títulos contrapuestos, sí constituyen una declaración sobre la oponibilidad/inoponibilidad de los títulos contrapuestos.

La reivindicación tiene como requisitos: a) El propietario con título oponible sin posesión, b) El poseedor sin derecho oponible, y c) El bien debe estar plenamente identificado; por su lado, mejor derecho de propiedad (r/c. pretensión de declaración de certeza de la propiedad o declarativa de dominio) tiene como requisitos: a) El propietario con título oponible en posesión, b) El propietario aparente sin derecho oponible y sin posesión, y c) El bien debe estar plenamente identificado.

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LOS CONFUSOS LINDEROS DE LOS ARTÍCULOS 1135 Y 2022 DEL CÓDIGO CIVIL EN LA JURISPRUDENCIA:

¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS PARA SU CORRECTA APLICACIÓN?

1.

planteamiento de la CUESTIÓN

A la hora de resolver el conflicto de titularidades, sea en el mejor derecho (declara­ ción de certeza) de propiedad o en la reivindicación, cuando se busca la regla para solu­ cionar la incertidumbre sobre quién es el verus dominus entre aquellos contendientes que cuentan cada uno con un título de propiedad respecto del mismo inmueble, ha de acudirse ineludiblemente a dos artículos del Código Civil, el 1135 o el 2022.

Decidir por dónde ir en esta encrucijada normativa causa cierto grado de desorienración, pues no se percibe —c I no se quiere percibir— con llaneza, a pesar de la diáfana redacción de ambos textos normativos, que el único artículo del Código Civil que tiene como supuesto fáctico a la doble transmisión de titularidad originada en un mismo concedente es el artículo 1135, mientras que el artículo 2022 tiene como supuesto fáctico a los conflictos de derechos reales nacidos de títulos que no tienen un origen común. Naturalmente, promover un juicio hasta la última instancia solicitando la aplicación del artículo 1135 del Código Civil, sin que se divise el supuesto de pluralidad de acreedo­ res, respecto de los cuales un mismo deudor se ha obligado a entregar un mismo inmueble, es un inexcusable despilfarro de tiempo, dinero y esfuerzo, dado que, finalmente la Corte Suprema confirmará las sentencias denegatorias de mérito, o de ser el caso, detectará que se ha conformado la controversia en torno a una norma inaplicable, dejándose sin efecto lo decidido para declarar improcedente o infundada la demanda o para ordenar que se rehaga la controversia que fuera diseñada defectuosamente por haberse invocado la regla de oponibilidad impertinente.

Esta confusión relativamente difundida ha llevado en ocasiones a iniciar procesos in­ fructuosamente con absoluta negligencia; por ejemplo, en la Casación N.° 321-2015-Cusco, del 11 de noviembre del 2015 sobre mejor derecho de propiedad, iniciado por una asociación de propietarios contra el arzobispado cusqueño, la demandante alegaba que esta colisión de títulos respecto de dos lotes que se encuentran dentro del área de mayor extensión que le pertenece, se solucionaría con el artículo 1135 del Código Civil, la asocia­ ción se reputaba propietaria de toda el área mientras que el arzobispado demandado solo reclamaba derecho de propiedad sobre dos lotes que se ubicaban dentro del área mayor.

En sede casatoria, la Corte Suprema, ratificando lo decidido por la Sala Civil, con­ cluye que no se da el primer presupuesto consagrado en el artículo 1135 del Código Civil dado que cada una de las partes tienen títulos de dominio que no provienen de un mismo deudor en razón a que la colisión más bien versa sobre la sentencia de formación de título supletorio y la habilitación urbana aprobada por una Municipalidad Distrital a favor de la demandada y la titulación administrativa de la demandante, la cual se expidió previa

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información que dio el Presidente de la Asociación sobre el derecho de propiedad de 1 entidad demandada, por lo que además de lo dicho, aquella estaría actuando contra propios actos.

El costo de no tener claro cuándo debe aplicarse artículo 1135 del Código Civil puede apreciarse también en otro caso en el que se lee: SÉTIMO. Como se puede apreciar la Sala Superior ha aplicado la norma del artículo 1135 del Código Civil, que está, claramente, referida al caso de una pluralidad de acreedores que reciben un bien inmueble de un mismo deudor, prefiriéndose al acreedor de buena fe que ha inscrito en primer lugar su derecho en los Registros Públicos. Sin embargo, tal no es el caso de autos, pues está claro que el título de la Asociación demandante fue adquirido de la Municipalidad Distrital de Reque, mientras que el título del Pueblo Joven La Victoria proviene de la independización hecha a favor del Estado mediante la Resolución Suprema número 096-72-DB-Vl. Es decir, existe una incongruencia en el razonamiento del Ad quem, y por ello una vulne­ ración del principio de motivación de las resoluciones judiciales, lo que ha determinado que se resuelva de manera errada la controversia planteada en el caso de autos. OCTAVO.- Por el contrario, de los hechos establecidos por ambas instan­ cias de mérito, se advierte que existen dos cadenas de transmisión de la propiedad diferentes, pues tal como se ha referido anteriormente, los dos su­ jetos que tendrían inscrito su derecho de propiedad respecto del mismo bien inmueble sub litis lo han adquirido de personas distintas. Por tanto, en este caso corresponde dilucidar cuál de aquéllos que transfirieron el mismo bien a sujetos distinto,s era el verdadero propietario y por ello mismo con la legi­ timidad para ejercer las facultades propias de tal derecho, analizando para ello cada cadena de transmisión en forma independiente y remontándose a la inscripción más antigua y si la transferencia realizada goza del principio de buena fe registral’^'.

Sin embargo, lamentablemente no son pocas las ocasiones en que la misma Corte Suprema en sus decisiones confunde los linderos que separan los supuestos regulados por los artículos 1135 Código Civil y 2022 Código Civil, aplicándolas de modo indistinto, conjunto o complementario, en sí, hay muchos, no solo jueces, contamos también aboga-

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O Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza María Valcárcel), Casación N. 3851-2014 Lambayeque, Lima: 7 de octubre del 2015. Debemos precisar que este es un caso de doble inmatriculación (o duplicidad de partidas) en el que los principios registrales no deberían aplicarse, conforme explicaremos en el último capítulo cuando abordemos el estudio de la usucapión del propietario, sin embargo, con esta ejecutoria podemos ilustrar la consecuencia de llevar adelante una causa invocando la aplicación del artículo 1135 CC, cuando en realidad el supuesto fáctico de la controversia, como bien analiza la Corte Suprema, no corresponde a una doble transmisión de titularidad originada en un mismo otorgante.

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dos y profesores, quienes creen que ambos preceptos normativos se invocan, se aplican o se estudian como si tuvieran el mismo supuesto fáctico; cuando en realidad tienen supuestos fácticos distintos por lo que la aplicación de una norma debería excluir a la otra; asimismo, enmarañando aún más el análisis, en la jurisprudencia se entremezclan el supuesto fáctico Je las citadas normas con aquellos que corresponden a los artículos 2013, 2016 y 2014 del Código Civil que regulan situaciones heterogéneas.

Es primordial enrumbarse hacia la tutela de la propiedad por el sendero seguro, eanrinar en medio de los conflictos de titularidades guiados por la regla idónea tiene un impacto directo en la efectiva protección del derecho de propiedad, es aconsejable precisar los criterios que deben tenerse en cuenta para discriminar cuándo se aplica el artículo 1135 del Código Civil, y cuándo el artículo 2022 del Código Civil; la preocupación por esta disyuntiva no es reciente, ha sido anotada por autorizada doctrina dedicada a la interpre­ tación del Código CiviP’^, lo que nos mueve es contribuir con algunas ideas que pudieran servir para superar con éxito esta encrucijada normativa.

2.

LA CONFUSIÓN DE LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DE LOS ARTÍCULOS 1135 Y 2022 DEL CÓDIGO CIVIL EN LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia nos muestra un caso en el que la demandada recurre en casación argumentando que la posesión que ejerce obedece a su calidad de propietaria en mérito del contrato de Compraventa de fecha cierta del 12 de junio del 2009, en tal sentido, alega que su derecho de propiedad es preferencial, invoca el artículo 1135 del Código Civil, toda vez que adquirió el inmueble sub litis de buena fe, dado a los estrechos lazos de familiaridad con su hermana y cuñado, pagando por la propiedad la suma de siete mil dólares americanos (US$7 000.00), más por el contrario, precisa que la compra efectuada posteriormente por los demandantes no puede ser considerada de buena fe, por cuanto adquirieron el bien que todavía estaba inscrito en los Registros Públicos a nombre de los vendedores y lo inscribieron inmediatamente a fin de obtener un beneficio económico, en consecuencia no le confiere a los demandantes el mejor derecho a la propiedad, por cuanto dicha inscripción no fue realizada de buena fe; alega además que se ha infringido el artículo 2022 del Código Civil, pues, los demandantes tenían pleno conocimiento que el inmueble ya con anterioridad se había vendido a la recurrente (demandada) *5’. Nótese cómo el abogado de la recurrente infiere que el supuesto de la doble venta en el que ciertamente está envuelta su patrocinada, debe solucionarse conjuntamente por los artículos 1135 y 2022 del Código Civil, cuya infracción por obra de la Sala Civil denuncia en su recurso de casación. Importante es precisar que el juez, encuadrando el caso dentro

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Arias-Schreiber, et al., Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa, t. ii., Lima: Gaceta Jurídica, 2006, p. 879.

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Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza Mirtha Céspedes), Casación N. O 473-2017 Lima Norte, Lima: 17 de diciembre del 2018.

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del supuesto regulado por el artículo 2022 del Código Civil, es decir, desechando la notma pertinente (art. 1135 del CC), había declarado improcedente en todos sus p-‘ «tremos la demanda de Mejor porque registral del derech , Derecho De Propiedad 1 1 1 “la inscripción 1 o ucicctlo de propiedad acreditada por los demandantes respecto del bien inmueble materia de litj no le confiere el mejor derecho sobre este, por cuanto dicha inscripción no fue f realizada de buena fe, por lo que no se configura el presupuesto normativo del artículo 2022 del Código Civil”’’^.

Luego, en la sentencia de vista se revoca la sentencia apelada y se declara el mejor derecho de propiedad de los demandantes, por cuanto: [D]e lo anotado se desprende que la titularidad adquirida por los deman­ dantes sobre el inmueble materia de demanda, consta inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima; mas no así el título presentado por la code­ mandada R.C.R., no obstante ser de data anterior. Desde esta perspectiva, el derecho inscrito por los demandantes recurrentes se mantiene incólume en tanto y en cuanto constituye principio jurídico que la buena fe se presume, en cambio la mala fe debe acreditarse, siendo que en el íter procesal la parte demandada no ha probado la mala fe en los actores, sino por el contrario reconoce que los demandantes tienen inscrito su derecho de propiedad so­ bre el bien materia de autos quienes por lo demás inscribieron su titularidad además ante la Municipalidad Distrital de Carabayllo, de lo que se infiere que el derecho de propiedad de los demandantes emana de un acto arregla­ do a derecho, el que solo puede ser objetado a través de un proceso judicial, lo que ciertamente no ha ocurrido, lo que corrobora aún más la buena fe en aquella adquisición'

Finalmente, la Corte Suprema desestima el recurso de casación en razón de: OCTAVO. Que, el artículo 2022 del Código Civil, establece la preeminen­ cia del derecho de propiedad inscrito en Registros Públicos sobre aquel que no se encuentra inscrito y respecto del cual se opone, siendo que dicha regla tiene su razón de ser en los principios regístrales de Publicidad Registral, Legitimación y Prioridad en el rango previstos en los artículos 2012, 2013 y 2016 del mismo cuerpo legal, debiendo recordarse que dichos principios tienen como uno de sus pilares la buena fe con que actúa el usuario de los Registros Públicos.

NOVENO. Que, en dicho contexto tenemos que el artículo 1135 del Códi­ go Civil, establece que tratándose de concurrencia de acreedores, se prefiere

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Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza Mirtha Céspedes), Casación N. 473-2017Lima Norte, Lima: 17 de diciembre del 2018.

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Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza Mirtha Céspedes), Casación N. 473-2017 Lima Norte, Lima: 17 de diciembre del 2018.

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al que inscribe su derecho con buena fe, cuya información registral confiere derechos erga omnes. décimo. Que, el título de propiedad que ostentan los demandantes está constituido por la Escritura Pública de compraventa de fecha veintiocho de setiembre de dos mil diez, inscrito en la Partida Registral número 12474095 de fojas seis a nueve; de otro lado tenemos que el título de propiedad que ostenta la demandada R.C.R. consiste en un contrato privado de compra­ venta de derechos y acciones de fecha doce de junio de dos mil nueve, de fojas ochenta y uno a ochenta y tres, título no inscrito.

DÉCIMO PRIMERO. Que, siendo ello así, el derecho inscrito por los de­ mandantes mantiene su eficacia, al no haber sido objeto de cuestionamiento respecto de su validez o anulación de dicha inscripción a nivel judicial; de otro lado tenemos que la mala fe alegada por los demandados en relación a la compra realizada por los demandantes no ha sido acreditada, por lo que el recurso de casación así propuesto deviene en infundado’

Véase cómo la Corte sin mayores reparos, deniega el recurso de casación aplicando los artículos 1135 (norma pertinente) y 2022 (norma impertinente) como si ambos pre­ ceptos normativos fuesen capaces de resolver el supuesto de conflicto de títulos planteado (doble venta conferidas por un mismo otorgante), además invoca el artículo 2013 que regula el principio de legitimación, según el cual el asiento registral se presume cierto y produce sus efectos mientras no se le rectifique administrativamente o se le invalide judi­ cialmente, norma que a juicio de la Corte fundamentaría la declaración del mejor derecho (declaración de certeza) de propiedad a favor del demandante como corolario de la com­ probada ausencia de declaración de invalidez de su título.

En estricto, el artículo 2013 del Código Civil (principio de legitimación) no viene al caso, porque quien pretende el mejor derecho de propiedad no espera obtener tutela mediante la demostración de la validez ausencia de declaración de invalidez— de su título, sino a través del esclarecimiento de la prevalencia de su título en base a las reglas de oponibilidad de derechos reales que fueran aplicables (en este caso las del art. 1135 del CC, mas no la del art, 2022 del CC), es decir, para ganar la declaración de certeza (mejor derecho) de propiedad no se requiere poner de manifiesto la validez sino la oponibilidad del título del demandante.

De modo que, en el caso concreto, aún si no se hubiese invalidado el título analizado, pero se hubiese acreditado que la inscripción se hizo de mala fe, este título perfectamente válido a la luz del artículo 2013 del Código Civil, sería perfectamente inoponible según el artículo 1135 del Código Civil, la sola demostración de validez no acarrea la oponibilidad del título, no se requiere hacer ostensible la validez del título, lo que interesa es el recono-

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Véase, al respecto. Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza Mirtha Céspedes), Casación N. 473-2017Lima Norte, Lima: 17 de diciembre del 2018.

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Carlos A. Sánchez Coronado: Tutela de los derechos reales. Propiedad, posesión y usucap''

cimiento de la oponibilidad del título para que prospere la declaración de certeza (me' derecho) de propiedad en. virtud - del artículo 1135 del Código „ Civil' —er en este caso—. otra parte, además se alude al artículo 2016 del Código Civil, cuya impertinencia en este tipo de conflicto de titularidades explicaremos más adelante. Indiscutiblemente, tanto el artículo 1135 como el artículo 2022 del Código Civil contienen reglas de oponibilidad que toman como criterio de prevalencia la inscripción registral, sin embargo, también es incuestionable que los supuestos fácticos ; que cada --1 pre pre­ cepto regula son explícitamente disímiles, a tal punto que si verificamos que uno de ellos es el que resulta apto para zanjar la contienda de títulos en un caso concreto, la aplicación del otro debería quedar absolutamente descartada. Es un equívoco considerar que un caso sobre mejor derecho de propiedad deba ser resuelto aplicando conjuntamente los artículos 2022 y 1135 del Código Civil, fijando la atención en el dato aislado de que, si el demandante tiene su título inscrito, entonces ambas han de aplicarse porque en las dos figura la inscripción como criterio de preponde­ rancia, tal como hizo la Corte Suprema en otra ejecutoria en la que pronunció: TERCERO. Que, en cuanto al punto a) corresponde señalar que la Sala ha confirmado el pronunciamiento del juzgador, declarando fundada la de­ manda de mejor derecho al haber determinado de la situación fáctica deba­ tida que los derechos en discusión son dos derechos reales de propiedad y, que el demandante presenta mejor título de propiedad, al estar debidamente inscrito en los registros públicos conforme a lo dispuesto en los artículos mil ciento treinta y cinco y dos mil veintidós del Código Civil, por lo que los argumentos de la recurrente inciden en cuestionar la situación fáctica que ya ha sido establecida por ambas instancias de mérito, lo cual resulta improcedente considerando la presente causal de naturaleza in iudicando'''''.

Véase cómo en las sentencias de primera y segunda instancia se razona sobre la base normativa conjunta de los artículos 1135 y 2022 del Código Civil como si las reglas que nacen de aquellos dispositivos pudiesen aplicarse a un mismo supuesto fáctico, luego, en sede casatoria se avala este razonamiento sin ninguna objeción, a juicio de la Corte Supre­ ma se ha hecho bien en decidir sobre el conflicto de titularidades originado en una doble venta originada en un mismo concedente tanto con el artículo 1135 del Código Civil (la única norma que debió aplicarse), como con el artículo 2022 del Código Civil (que no regula el supuesto de concurrencia de acreedores). Esta indeseada confusión, como advertimos antes, la sufren también los abogados, tanto a la hora de demandar como cuando interponen sus recursos, la Corte Suprema

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Véase, al respecto. Sala Civil Transitoria, Casación N. ° 1872-2008 Junin, Lima: 17 de julio del 2008.

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resolvió un caso'^^ donde el juez de primera instancia declara fundada la demanda de rei­ vindicación en virtud del artículo 1135 del Código Civil, por cuanto verificó el supuesto Je doble transmisión de titularidad originada en un sujeto común, los dos contendientes tienen su respectivo título de propiedad, cada quién en diferentes actos ha celebrado un contrato de compraventa con la misma sociedad conyugal que aparecía inscrita como pro­ pietaria en registros públicos, pero es el demandante quien inscribe su compraventa en el 2011, mientras que el demandado solo cuenta con una escritura pública que data de 1993. En la sentencia de vista se confirma la apelada, justificando su decisión en los signos de oponibilidad (Registros y posesión), se indica que esto es así conforme a los artículos 2022 y 1135 del Código Civil, subráyese que la sala entiende que la solución de este caso que venía encuadrado por la sentencia del a quo dentro de los alcances del artículo 1135 del Código Civil (norma pertinente), también puede ser resuelto por el artículo 2022 del Código Civil (norma impertinente).

La sentencia de vista se impugnó mediante casación donde se denunció la aplicación indebida del artículo 1135 del Código Civil, por cuanto afirma el recurrente que la de­ mandante no actuó de buena fe, sustentando su cuestionamiento en un expediente penal obrante en autos que no habría sido valorado; también se alegó en el recurso casatorio que no debió aplicarse el artículo 2022 del Código Civil, por cuanto el demandado tiene una compraventa de fecha cierta anterior a la inscripción. Finalmente, la Corte Suprema anula la sentencia de vista por defectos de índole procesal, dado que, realmente se había omitido valorar medios probatorios esenciales para decidir si hubo buena fe en el demandante a la hora de celebrar e inscribir la compraventa, de modo que no hubo pronunciamiento sobre el fondo, pero nótese cómo el abogado de la parte recurrente en la casación cuestiona la aplicación del artículo 2022 del Código Civil alegando que ha comprado el bien muchos años antes de la inscripción de la compraventa del demandante, pero nada dice respecto a que si las instancias de mérito han compro­ bado que existe una doble venta, la única norma aplicable es el artículo 1135 del Código Civil, mas no el artículo 2022 del Código Civil, pues esta resulta inaplicable a la cuestión controvertida.

El abogado de la recurrente presupone que ambas normas tienen relación con la solución de la concurrencia de titulares, solo niega que el artículo 2022 del Código Civil fuese aplicable al caso porque, como se alega en la casación, su patrocinada a través de un documento de fecha cierta habría comprado el inmueble muchos años antes que la demandante inscribiera su derecho de propiedad (este hecho, en realidad es inocuo para desvirtuar la aplicación de la citada norma), por su lado, la Corte Suprema hace la misma presuposición, pues no hace ninguna digresión al respecto.

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Véase, al respecto. Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. juez Francisco Miranda), Casación N. 3858-2013 Lima Norte, Lima: 12 de noviembre del 2014.

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y usucapión

La mala usanza de los abogados más pragmáticos, pero al mismo tiempo antité nicos, los lleva a invocar a diestra y siniestra cuanta causal casatoria les parezca atendibl como cuando se dispara todos los proyectiles del tambor de la pistola con la fe de que alguno diera en el blanco, al respecto, podemos citar un caso en el que se recurre ante b Corte Suprema: [A]firmando que se ha incurrido en una evidente interpretación defectuosa de los artículo 1135, 2016 y 2022 del Código Civil, e inaplicación del artículo 2012 del Código Civil; en tanto, en el caso de autos, lo.s títulos con los que cuenta el recurrente, consistentes en el contrato de compraventa de fojas cuatro, mediante el cual la Municipalidad del sector vende el bien materia de la demanda, constituye un documento de fecha cierta a tenor del artículo 245 del Código Procesal Civil, por haber sido otorgado por funcionario público, en este caso, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Uchiza; asimismo, la copia certificada por Notario Público del primer testimonio de la Escritura Pública de la compraventa a favor del recurrente, signada con el número 117 y fojas doscientos noventa y cinco, de fecha veintinueve de junio de mil noveciento,s noventa y tres, inscrita en los Registros Públicos en el asiento 1-C, Ficha número 05292 del Registro de Propiedad, Tomo 3, Diario número 0661, con fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y tres que obra de fojas diez a doce, el cual también tiene fecha cierta, acorde al artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil, por haber sido certificado su contenido, fechas y firmas por un notario público y difundido por los Registros Públicos, acorde al artículo 2012 del Código Civil, cuya venta se refiere al mismo bien, ubicado entre los jirones Francisco Bolognesi y Carlos Arévalo de Uchiza, por lo mismo, por Principios de Prioridad y de Oposi­ ción de derechos reales, previstos en los artículos 2016 y 2022 del Código Civil, los títulos del recurrente tienen prevalencia sobre las copias simples de los contratos privados de compraventa de fojas veintitrés y veinticinco, ofrecidas por el demandado, los cuales no están inscritos, no tienen fecha cierta y son de fecha posterior a los títulos del recurrente, máxime si el ac­ cionado al absolver la demanda a fojas sesenta y dos, reconoce que se trata del mismo inmueble; por ende, existe una deficiente interpretación de los artículos citados e inaplicación al caso concreto

Finalmente, la Corte Suprema resuelve el caso aplicando el artículo 2022 del Código Civil, dado que las cadenas de propietarios no se originan en un mismo otorgante (aplica además el artículo 2016, innecesariamente), sin embargo, a pesar de que no se presentó el supuesto fáctico de la doble transmisión de titularidad por un mismo sujeto que exige el artículo 1135 del Código Civil, eso no fue óbice para que el abogado recurrente invocara

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Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. juez Oswaldo Ordoñez), Casación N. 4179-2017San Martín, Lima: 5 de octubre del 2018.

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f la Sala Civil había infringido también este artículo, al igual que los demás menciona­ dos en el párrafo anterior. que

Ciertamente existe una zona de intersección entre los criterios de oponibilidad que extraen de los artículos 1135 y 2022 del Código Civil, pues ambos contemplan a la se inscripción registral como criterio de prevalencia para esclarecer la titularidad puesta en entredicho, no obstante, eso no debe trasladarnos al yerro de creer que son disposiciones normativas que pueden aplicarse indistinta o conjuntamente a todos los casos donde la ¡ncertidumbre sobre la titularidad dominical de un bien pase por estimar la inscripción registral de alguno de los títulos contrapuestos. Parece ser que la referida intersección de los criterios de oponibilidad recogidos por el legislador en ambas normas en lo que toca a la valuación del título inscrito, nutre esa desatinada percepción de la aplicación indistinta o conjunta de los artículos 1135 y 2022 del Código Civil, este inexacto entendimiento se fomenta, como hemos visto, desde la jurisprudencia de la misma Corte Suprema.

Debemos reservar una parte de nuestra crítica para aquellas decisiones judiciales que instauran relaciones de concordancia entre los artículos 1135 y 2022 del Código Civil, en razón a la incoherencia que importa hacer coincidir en su fundamentación a dos normas que preceptúan supuestos fácticos divergentes, lo que, muy por el contrario, exige implan­ tar una relación de exclusión entre los mencionados artículos.

En efecto, la Corte Suprema ha referido que existe una concordancia entre el artícu­ lo 1135 del Código Civil que decreta la predominancia de quien, inmiscuido en una doble venta, inscribe de buena fe su título respecto de otro que no inscribió su adquisición; y el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil, en cuanto establece que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad'^'’, sin embargo, tal como venimos explicando, es suficiente resolver este conflictos de titularidades con basa­ mento en el artículo 1135 del Código Civil, sin necesidad de establecer concordancias, por demás inexactas, ni con el artículo 2022 del Código Civil ni con otra norma impertinente. En este caso, invocando la referida —y criticada— concordancia con el artículo 2022 del Código Civil, se desestimó la infracción del artículo 1135 del Código Civil de­ nunciada por la parte demandada en su recurso de casación, por cuanto la Corte Suprema estimó que la Sala de mérito había establecido correctamente que la obligación de dar se encuentra asumida por un único deudor frente a dos acreedores, por lo que las reglas de preferencia frente a la concurrencia de acreedores contenida en el artículo 1135 del Códi­ go Civil, favorecen en este caso al demandante, pues ha sido esta parte quien ha inscrito

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Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. juez Víctor Ticona), Casación N. ° 48342013 Lima, Lima: 10 de diciembre del 2014.

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su derecho en el registro público, mientras que el demandado cuenta con un document privado'*’'.

Reiteramos, el hecho de que exista esa zona de intersección entre ambas normas no debe conducirnos al error, por lo demás bastante común, de pensar que se pueden aplicar indistinta, conjunta o concordantemente a cualquier caso donde alguno de los contendientes tenga título de propiedad inscrito y el otro no, no debe perderse de vista —d que qug siempre que haya un supuesto de doble venta por obra de un mismo sujeto, es el artículo 1135 del Código Civil la única norma aplicable.

Cuando se presenta el típico caso de doble venta, o en un sentido más general de doble transferencia de titularidad —a título gratuito u oneroso—, o sea, cuando hay un mismo transferente —un mismo deudor en clave literal del artículo 1135 del CC— y más de un adquirente —^varios acreedores en clave literal del artículo 1135 del CC—, siempre será esta la norma pertinente; en cambio, el artículo 2022 del Código Civil será aplicable a supuestos donde deba dirimirse el mejor derecho (declaración de certeza) de propiedad en base a saber quién de los litigantes inscribió primero su derecho en los registros públicos siempre que los contendientes no hayan adquirido sus títulos de propiedad de un mismo sujeto. Resulta contraproducente que la jurisprudencia establezca una concordancia entre ambos dispositivos, porque con ello transmite un mensaje equivocado de aplicación in­ distinta o conjunta de ambas normas a casos de conflictos de titularidades, sería preferible evitarlo, debe tenerse siempre presente que si se aplica el artículo 1135 del Código Civil, automáticamente, se excluye la posibilidad de aplicación del artículo 2022 del Código Ci­ vil, así que establecer concordancias entre normas que tiene supuestos fácticos excluyentes, como hemos dicho antes, no favorece a la predictibilidad de la justicia respecto de la tutela de la propiedad, tributa a la confusión en la aplicación de esas normas. Ese prurito jurisprudencial por darle un halo de sistemaricidad a la interpretación y aplicación del artículo 1135 del Código Civil mediante el establecimiento de concordan­ cias con otras normas cuya esencia como regla de oponibilidad de derechos reales es in­ discutible, ha llevado también a relacionarlo con el artículo 2016 del Código Civil, como en efecto se hizo también en otro caso de mejor derecho de propiedad, en atención a que ambas normas aluden a la preferencia que concede la inscripción registra]'®, sin embargo, se ha comentado que el artículo 2016 no es aplicable, dado que ya existe un título inscrito frente a uno no inscrito, y el principio de prioridad solo se aplica a títulos en trámite: “La

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Véase, al respecto. Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. juez Víctor Ticona), Casación N. ° 48342013 Lima, Lima: 10 de diciembre del 2014.

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Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. juez Francisco Miranda), Casación N. 3464-2013 Lima Norte, Lima: 3 de junio del 2015.

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irioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otor­ el registro” (art. 2016)’®. gó Absolutamente equívoca e innecesaria es la concordancia que se establece entre am­ bos artículos, que quizá se funda en la desconfianza con la que algunos miran al artículo ] 135 del Código Civil en cuanto a su carácter como regla de oponibilidad de derechos rea­ les (más adelante desarrollaremos este aspecto), toda vez que nada tiene que ver el supuesto fáctico de esta norma, que se configura cuando uno de los sujetos (ambos adquirentes de un mismo transferente) del conflicto tiene su derecho inscrito y el otro no, prevaleciendo el que primero inscribe de buena fe su título, haciéndolo oponible —prevalente— y ex­ cluyendo al otro derecho que ya no podrá actuarse ni mucho menos inscribirse; muy por el contrario, el supuesto fáctico del artículo 2016 del Código Civil, se configura cuando todos los sujetos involucrados en el conflicto tienen su derecho inscrito o en todo caso en trámite de inscripción, prefiriéndose a quien logró la inscripción con mayor antigüedad, no para excluir a los demás —■no no es una regla de oponibilidadoponibilidad— sino para establecer un orden en el tiempo (turno) de su actuación y satisfacción; en estricto, el artículo 2016 del Código Civil prescribe una norma de rango mas no precisamente una regla de oponibili­ dad. P'

Este artículo recoge el principio de prioridad de rango, se basa en la máxima roma­ 55 na “prior tempore, potior iure”; esto es, el primero en el tiempo es el más poderoso en el derecho, pero —y esto debe quedar claro— primero en el tiempo de la inscripción, es una regla que surte efectos desde la fecha de ingreso del título al Registro. Esta determina la preferencia de los derechos que emanan del Registro; en este caso concreto, el rango de los derechos, pues se trata de derechos compatibles que pueden coexistir simultáneamente’®. Efectivamente, este artículo reconoce el principio de prioridad de rango, que es lo que se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos con posibilidad de concurrencia registral. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen, pero sí se jerarquizan en función de la antigüedad de su inscripción’^^

El concepto técnico de prioridad alude al mecanismo por el cual los derechos com­ patibles (créditos) se ordenan por mérito de la fecha de inscripción, por tanto, el acreedor preferente gozará de la facultad de participar en primer lugar, y así sucesivamente, en el reparto del monto obtenido luego de la ejecución del bien. Por ejemplo, dos hipotecas se jerarquizan a través del principio de prioridad, en tanto una y otra son compatibles, solo que el rango producido por la inscripción permitirá que el primer acreedor hipotecario co-

163

Mendoza del Maestro, Gilberto “Doble venta u oponibilidad”, en Derecho PUCP, Lima: 2016, p. 419. Recuperado de . [Consultado el 5 de enero del 2021].

164

Arias-Schreiber, etal., Exégesis del código civilperuano de 1984. Colección completa, ob. cit., p. 870.

165

Comisión Revisora del Código Civil, “Exposición de motivos del Libro IX-Registros Públicos”, en Separata Especial del diario oficial El Peruano, Lima: 1990.

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bre antes que ningún otro, las hipotecas no se oponen, no se descartan, sino que ambas mantienen plenamente válidas y eficaces, pero dentro de una fila que otorga privilegios'sc En cambio, la doble venta no se rige por la prioridad, en tanto un derecho es incom patible con el otro, sino por el principio sustancial de oposición de derechos, por tanto la primera venta inscrita impide que la siguiente puede acceder al registro, pues ambas no pueden convivir; en tanto no puede haber propietarios diferentes con títulos inconexossiendo así, la consecuencia es que una venta se opone a la otra, la descarta absolutamente la deja fuera del camino’'"^.

Bien se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia más reciente que si “nos encon­ tramos ante un derecho real no inscrito, contrapuesto con otro derecho real inscrito, sobre un mismo bien inmueble, y siendo que el 'Principio de Prioridad' regulado en el artículo 2016 del Código Civil, rige dicha prioridad solo cuando se trata de confrontar dos dere­ chos que se encuentran inscritos en los registros y no para confrontar un derecho inscrito con otro no inscrito, como ocurre en el presente caso, por ende no resulta aplicable lo previsto en el aludido artículo”"^®, criterio que debería mantenerse y abandonar el recogido en aquellas otras ejecutorias citadas que antes criticamos. 3.

CRITERIOS PARA IDENTIFICAR EL SUPUESTO FÁCTICO DEL ARTÍCULO 1135 DEL CÓ­

DIGO CIVIL

En este acápite se procura sistematizar los criterios diferenciadores del supuesto fáctico que preceptúa el artículo 1135 del Código Civil, con el propósito de que puedan guiar el procedimiento de selección de la norma aplicable en la ponderación de títulos que se necesita consumar para descubrir al título oponible y al título inoponible. 3.1.

La superada negación jurisprudencial del artículo 1135 del Código Civil como regla

de oponibilidad aplicable a conflictos entre derechos reales

Antes de ir de lleno al desarrollo de los criterios caracterizadores del supuesto fáctico del artículo 1135 del Código Civil no podíamos evitar dedicar unas breves líneas a la in­ credulidad con la que se le ha visto en la jurisprudencia, la suspicacia que ha provocado su reconocimiento jurisprudencial como una regla de oponibilidad de derechos reales debido a su ubicación en el libro de las obligaciones y la terminología usada en la redacción de su texto preceptivo.

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Gonzáles Barrón, Gunther Hernán, Tratado de derecho registral inmobiliario, 3.’ ed., Lima: Jurista, 2016, p. 847.

167

Loe. cit.

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Véase, al respecto. Sala Civil Permanente (ponente; Sr. juez Martín Hurtado), Casación N. 3214-2018 Lima, Lima: 11 de julio del 2019.

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Mo obstante, que autorizada doctrina consagrada a la exégesis del Código Civil de [984 desde la época de su promulgación, entendió que si bien es cierto, el artículo 2022 tiene su base en el conocido principio de oponibilidad recogido en los principales sistemas fggistrales, en estricto, el artículo 1135 es también una manifestación bastante amplia en el ordenamiento peruano del principio de oponibilidad, precisando, al mismo tiempo que habrá que establecer cuándo es aplicable una u otra norma”’’.

Con inmejorable nitidez Alvaro Delgado Scheelje, citado por la referida doctrina, explica que en el Perú, donde la constitución o transmisión de derechos reales opera extrar^istralmente (con la sola creación de la relación obligatoria cuando se trata del derecho de propiedad y a través de la cesión de derechos cuando se trata de otros derechos), el prin­ cipio de oponibilidad presente en todos aquellos países donde la inscripción no es consti­ tutiva más sí declarativa, también se encuentra recogido. La formulación legal del mismo está en los artículos 2022 (oponibilidad de derechos en el registro de propiedad inmueble) y 1135 (concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble) del Código Civil, y aunque tiene manifestaciones específicas como es el caso del artículo 1670 del mismo cuerpo legal (concurrencia de arrendatarios) Se ha hecho una especial mención al artículo 1135 del Código Civil peruano que regula el orden de prelación ante la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien in­ mueble, toda vez que regula, sobre la base de este principio de oponibilidad, un supuesto mucho más amplio al que regulan otras legislaciones. Así, a través de la concurrencia de acreedores, además de solucionar el típico supuesto de concurrencia de adquirentes, se soluciona también el problema de confrontación entre un derecho personal inscribible que genera una obligación de dar, como es el arrendamiento, por ejemplo, y un derecho real que genera la misma obligación, como puede ser el de propiedad o usufructo’^’. En efecto, el artículo 1135 del Código Civil dispone que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere primero al acreedor de buena fe cuyo título fue primeramente inscrito. Si no ha habido inscripción, se prefiere al acreedor que tenga el título de fecha cierta más antigua. Si ninguno de los acreedores tiene título de fecha cierta, lo que no constituye un supuesto recóndito, será preferido aquél cuyo título revista mayor antigüedad'^^.

Como se infiere, este supuesto no reviste problemas y simplemente debe seguirse el orden de prelación previsto. Después de todo, al ser todos los inmuebles bienes registra-

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Arias-Schreiber, et al., Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa, ob. cit., p. 879.

170

Ibid., p. 880.

171

Ibid., p. 881.

172

OsTERLiNG Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre, Derecho de las obligaciones, Lima: Palestra, 2008, p. 155.

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bles, esto es susceptibles de inscripción en los registros públicos, resulta lógico que se le d' preeminencia a quien inscribió, con buena fe, pues en este caso la ley protege a aquel qug cuida con mayor diligencia sus derechos'^^. No obstante, la aptitud de las reglas contenidas en el artículo 1135 del Código Civil para resolver los conflictos de titularidades ha sido vista con gran incredulidad, : . . . . . pues se ha pensado que es una regla circunscrita al campo de las obligaciones de dar, lejos de ser una expresión del principio de oponibilidad, es más, la misma Corte Suprema le negó esa virtud hace algunos años cuando sostuvo: SEXTO. [...] se ha determinado bajo la interpretación errónea del artículo 1135 del Código Civil que el emplazado ostenta un ‘mejor derecho de pro­ piedad’ que la parte demandante en virtud a que la minuta de compraventa celebrada a favor de la demandada es oponible a la escritura pública de la actora toda vez que las firmas que en ella se consignan han sido legalizada,s el 15 de enero de 1991 mientras que la escritura pública de la demandante con la que sustenta su titularidad ha sido otorgada el 20 de mayo de 1992, no obstante la aplicación de la norma en mención resulta impertinente al caso concreto pues la misma está orientada a regular los actos jurídicos que contienen obligaciones de dar en el caso de concurrencia de acreedores de bienes inmuebles y no las situaciones que atañen a los derechos reales como en el caso de autos las cuales se encuentran reguladas en los artículos 923 y siguientes así como en el artículo 2014 del Código Civil y en los artículo 2 numeral 16 y 70 de la Constitución Política del Perú por tratarse de un derecho excluyente afectándose la seguridad jurídica que su inscripción en los Registros Públicos otorga pues el acto jurídico que ostenta la recurrente fue anotado preventivamente en los Registros Públicos hasta que los contra­ tos cumplan con presentar ante la autoridad administrativa competente el expediente de habilitación urbana’''*.

La fundada crítica a este pronunciamiento jurisprudencial no se hizo esperar, en el Í5 sentido de que el artículo 1135 no se limita a decirle a “A’ a quién debe entregarle el bien. sino que en aquellos casos en donde este deudor haya hecho entrega indebida del bien, la aplicación de dicha disposición normativa seguirá siendo pertinente pero ahora para solu­ cionar la disputa entre los adquirentes, a efectos de determinar cuál de ellos tiene derecho a quedarse con el bien a título de propietario. Es decir, en este caso, el artículo 1135 sirve para asignar titularidad (real) sobre el bien en beneficio de alguno de los adquirentes

Parodi y CASTILLO Freyre, Derecho de las obligaciones, ob. cit., p. 155.

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Véase, al respecto, Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza María Valcárcel), Casación N. 3312-2013Junin, Lima: 6 de octubre del 2014.

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Pasco Arauco, Alan, “¿Es posible invocar la norma de concurrencia de acreedores para resolver un caso de mejor derecho de propiedad? La Corte Suprema se equivoca”, en Advocatus, n.° 33, Lima: 2017, p. 97. Recuperado de . [Consultado el 4 de enero del 2021]. Una

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Esto permite que el artículo 1135 sea aplicable en todos los casos en donde alguien (“A”) se haya obligado a dar el mismo bien a dos o más personas e independientemente en manos de quién se encuentre dicho bien. ¿Y cuándo una persona se obliga a dar un bien a otra? El título, razón o causa de esta obligación, puede ser de lo más variado: Puede ser que “A” vendió el bien, lo donó, lo arrendó, lo permutó, lo dio en comodato, constituyó un derecho real de uso, etc., a favor de dos o más beneficiarios. En todos estos casos existe la obligación de entrega por parte de “A”, por lo que todos estos casos entran en el supuesto de hecho del artículo 1135, debiendo aplicarse (a todos ellos) las consecuencias jurídicas que esta norma establece'^'^.

En la sentencia que estamos comentando, debió entenderse que si los dos conten­ dientes habían adquirido su derecho del mismo titular sin que ninguno de ellos haya inscrito su derecho debe ser preferido quien tenga el título adquisitivo más antiguo, en este caso tratándose de documentos de fecha cierta, la mayor antigüedad nos la proporciona el dato de la certificación, conforme a lo dispuesto por el artículo 1135 del Código Civil, cosa que no hizo la Corte Suprema negando la idoneidad de esta norma como regla de oponibilidad de derechos reales. No debe quedar duda que siempre que se presente el supuesto de un conflicto de titularidades protagonizado por dos sujetos que afirmen ser propietarios del mismo inmueble por haber adquirido sus títulos del mismo transmitente o porque sus títulos se incardinan dentro de tractos sucesivos que se han originado en un mismo transferente, es el artículo 1135 del Código Civil la norma que contiene las reglas de solución. Ha hecho notar bien Pasco, que la denominada “concurrencia de acreedores” no es otra cosa que la confluencia de distintos titulares de derechos subjetivos (de la clase que sean) sobre un mismo bien’^7.

Si bien es cierto, según su ubicación en el Código Civil, el artículo 1135 podría ser etiquetada como una norma de índole obligacional, lo idóneo es concebirla también como una norma que contiene reglas de oponibilidad de derechos reales, porque es una de las formas en que se ha positivizado en nuestro sistema civil el principio del “primero en el tiempo, mejor en el derecho”, al que se recurre desde tiempos inmemoriales para construir una solución razonable a los conflictos de derechos. doctrina que no compartimos, postula, que si en un caso ya hubo entrega, no nos encontramos en el ámbito de a quien se debe entregar el bien, sino si el derecho inscrito prevalece sobre un derecho no inscrito, por lo que no sería aplicable el artículo 1135 del Código Civil sino más bien el artículo 2022 del Código Civil. Al respecto, véase Mendoza del Maestro, “Doble venta u oponibilidad”, art. cit., p. 419. Sin embargo, esto no nos parece factible porque se estaría aplicando el último de los mencionados artículos a un supuesto fáctico que le es ajeno, el de la doble venta inmobiliaria que típicamente está prevista en el artículo 1135 del Código Civil.

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Pasco Arauco, “¿Es posible invocar la norma de concurrencia de acreedores para resolver un caso de mejor derecho de propiedad? La Corte Suprema se equivoca”, art. cit., p. 97.

177

Ibid., p. 98.

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Si echamos un vistazo al derecho comparado buscando alguna influencia de orde namientos foráneos que incluyan una regulación equivalente a nuestro artículo 1135 Código Civil, nos encontramos con el sistema civil español, en su Código Civil denti —íro del Libro IV (“De las obligaciones y contratos”), Título IV (“Del contrato de