Derechos Reales

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DERECHOS REALES

NÉSTOR JORGE MUSTO

Derechos reales Tomo 2

aDDü EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2000

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-536-2 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA

ÍNDICE GENERAL Tomo 2

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO CAPÍTULO NOCIONES A)

§ 400. § 401.

XIX

GENERALES

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

Caracterización Clases B)

3 4

DERECHOS REALES DE DISFRUTE

o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

§ § § §

402. 403. 404. 405.

Noción Naturaleza jurídica Autonomía Relaciones

4 5 8 9

X

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XX

USUFRUCTO A)

GENERALIDADES

§ 406. § 407.

Noción Concepto legal

11 12

§ 408.

Caracteres a) Derecho real b) Sobre cosa ajena c) Principal y autónomo d) Recae sobre la utilidad, no sobre la sustancia e) Temporalidad f) Intransmisibilidad g) Divisibilidad

12 12 12 12

Comparación con otras instituciones a) Dominio b) Condominio c) Locación d) Comodato Noción histórica

14 15 15 16 17 17

§ 409.

§ 410.

B)

§ 411. § 412.

12 14 14 14

CLASES

Perfecto Cuasiusufructo a) Caracterización b) Comparación con el mutuo § 413. De mercaderías § 414. Usufructo universal y particular

18 18 19 20 20 22

ÍNDICE GENERAL

XI

C)

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 415.

Fuentes a) El contrato b) Disposición de última voluntad c) Disposición de la ley d) Prescripción § 416. Modalidades § 417. Duración § 418. Otras modalidades a) Alternativo b) Conjunto y simultáneo c) El plazo § 419. Presunciones

D)

§ 420.

22 23 26 27 28 30 34 36 36 38 39 40

ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

Sujetos a) Legitimación b) Capacidad 1) Para constituir 2) Para adquirir 3) Para transmitir § 421. Objeto a) Bienes comprendidos b) Bienes excluidos del usufructo § 422. Forma. Requisitos para la validez del título a) Contrato oneroso b) Contrato gratuito c) Cosas muebles d) Por testamento e) Prescripción f) Inscripción

40 41 41 42 43 44 44 44 47 50 50 51 52 52 52 53

XII

ÍNDICE GENERAL

E)

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Y DEL NUDO PROPIETARIO

§ 423. 1)

§ 424. § 425.

Observación liminar OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES

Inventario. Indispensabilidad Fianza a) Sustitución de la fianza b) Oportunidad c) Monto d) Dispensabilidad e) Caso de la expropiación 2)

§ 426. § 427.

53

54 57 59 59 62 62 64

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

El principio Facultades materiales a) Posesión b) Uso y goce c) Productos d) Aumento de las cosas e) Tesoros f) Realización de mejoras y reconstrucciones ... g) Usufructo universal h) Cosas deteriorables § 428. Facultades jurídicas a) De administración b) De disposición c) Subsistencia de la fianza d) Legitimación para obrar (acciones) e) Efectos de las sentencias

64 65 65 65 67 68 68 69 70 71 72 72 72 73 74 76

ÍNDICE GENERAL

3)

§ § § § § § § § §

XIII

DEBERES Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

429. introducción 430. Deber de limitar el uso 431. Deber de información 432. Conservación en plenitud y libertad de inmuebles 433. Deber de hacer reparaciones. Facultad de abandono 434. Otras cargas del usufructuario 435. Cerramiento forzoso y deslinde 436. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos y réditos. Usufructo universal 437. Cargas reales. Hipotecas 4)

§ 438. § 439. § 440.

Entrega de la cosa gravada Deber de no cambiar el estado de la cosa Obligación de garantía

Facultades jurídicas

87 88

89 91 92

94

E L USUFRUCTO UNIVERSAL

Caracterización Regulación legal G)

§ 444.

83 86 86

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

F)

§ 442. § 443.

81

OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

5)

§ 441.

79 79 80

96 99

USUFRUCTOS ESPECIALES

Advertencia liminar

102

XIV

§ § § § § §

445. 446. 447. 448. 449. 450.

ÍNDICE GENEHAL

Cosas deterioradles Semovientes Bosques y montes Derechos Créditos Usufructo paternal a) Naturaleza jurídica b) Carácter c) Bienes exceptuados d) Cargas del usufructo paterno e) Pérdida del usufructo

H)

§ 451.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Generalidades. relativos 1)

Modos de extinción absolutos y 116 RELATIVAS AL OBJETO

§ 452. § 453. § 454.

Pérdida, destrucción o desaparición de la cosa .. Inidoneidad Supuestos en que el usufructo no se extingue en forma absoluta § 455. Bienes asegurados § 456. Pérdida parcial § 457. Universalidad de derecho § 458. Usufructo de ganado 2)

§ § § §

459. 460. 461. 462.

102 103 105 106 108 111 112 113 113 114 115

117 117 118 119 119 120 120

RELATIVAS AL SUJETO

Renuncia Fallecimiento del usufructuario Extinción de la personería Consolidación

121 121 121 122

ÍNDICE GENERAL

XV

3)

§ 463.

Plazo y condición 4)

§ 464. § 465.

466. 467. 468. 469. 470.

471. 472. 473. 474.

RELATIVAS AL TIEMPO

124 126

CAUSALES IMPROPIAS

Análisis de las causales Revocación directa Resolución del derecho del constituyente Revocación por los acreedores Específicas. Usufructo paternal I)

§ § § §

123

No uso. Independencia de la extinción Prescripción 5)

§ § § § §

RELATIVAS A LA CAUSA

128 128 129 129 130

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Principio y excepciones Extensión Cuasiusufructo Respecto de terceros

CAPÍTULO

130 131 132 132

XXI

USO Y HABITACIÓN A)

§ 475. § 476.

Concepto Definición legal

CARACTERIZACIÓN

135 135

XVI

ÍNDICE GENERAL

§ 477.

Caracteres a) Indivisibilidad b) Incesibilidad Comparación con el usufructo

§ 478.

B)

§ § § § § §

§ § § § §

485. 486. 487. 488. 489.

D)

§ § § §

CONSTITUCIÓN DEL USO

479. Fuentes 480. Forma 481. Sujetos 482. Objeto 483. Contenido 484. Extensión a) Fundo b) Frutos c) Animales d) Muebles en general C)

490. 491. 492. 493.

136 136 137 137

138 139 139 140 140 142 142 143 144 144

DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

Principio Derechos del usuario Derecho de poseer la cosa Cesión o locación Acciones

145 145 146 146 147

OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

Introducción Equiparación con el usufructo. Caso Prelación del usuario o habitador Extinción del derecho

148 149 150 151

XVII

ÍNDICE GENERAL

E)

§ 494. § 495. § 496.

§ 497.

E L DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL

Prelusión Naturaleza jurídica Requisitos a) Único inmueble habitable b) Sede del hogar conyugal c) Valor máximo Caracteres como derecho real a) Legal b) Vitalicio y gratuito c) Alimentario d) Obligaciones del habitador e) Causal específica de extinción

CAPÍTULO

152 153 154 155 155 156 157 157 157 157 158 158

XXII

SERVIDUMBRES A)

1)

§ § § §

E N GENERAL

CARACTERIZACIÓN

498. Prelusión 499. Terminología del Código 500. Concepto legal 501. Caracteres a) Derecho real b) Sobre cosa ajena c) Indivisibilidad § 502. Duración § 503. Contenido

II.

Musto, 2.

161 162 162 162 162 163 164 165 165

XVIII

ÍNDICE GENERAL

2)

§ § § § §

504. 505. 506. 507. 508.

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

Restricciones y límites al dominio Dominio Condominio Usufructo, uso y habitación Derechos creditorios 3)

§ § § § §

CLASIFICACIÓN

509. 510. 511. 512. 513.

Introducción General Por su forma de ejercicio Por los signos de exteriorización Consecuencias prácticas de ambas clasificaciones § 514. Por su contenido 4)

§ § § §

168 169 170 171 172 173

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

515. 516. 517. 518.

Introducción Estar en el comercio Deben pertenecer a distintos propietarios Si no son contiguos, los fundos deben estar en una relación física adecuada a la servidumbre .. § 519. Contenido de la servidumbre 5)

§ 520. § 521. § 522.

166 166 167 168 168

173 173 174 174 174

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Generalidades Contrato Disposición de última voluntad

174 175 176

XIX

ÍNDICE GENERAL

§ § § § § §

523. Capacidad para constituir y adquirir servidumbres 524. Legitimación para constituir y adquirir 525. Modalidades 526. Constitución por destino de padre de familia .. 527. Prescripción 528. Casos especiales 6)

§ § § § § §

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE

529. Caracterización 530. Derechos 531. Accesorios 532. Predios en condominio 533. División del fundo dominante 534. Protección de las servidumbres 7)

§ 535. § 536. § 537.

§ 540.

184 184 185 186 187 188

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE

Deber de abstención Deber de restituir Deberes sin trascendencia real 8)

§ 538. § 539.

177 178 182 182 183 183

189 189 190

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Prelusión Extinción por vía de consecuencia a) Extinción del derecho del constituyente b) Confusión Formas de extinción directa a) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria b) Renuncia c) Falta de utilidad o imposibilidad de ejercicio d) Prescripción (no uso)

190 191 191 191 192 192 192 193 194

XX

ÍNDICE GENERAL

B)

LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

§ 541. § 542.

Concepto De tránsito a) Servidumbre de tránsito forzoso b) Indemnización c) Causal específica de extinción d) Servidumbre de tránsito sin encerramiento.. e) Derecho accidental de tránsito § 543. De acueducto a) Caracterización b) Facultades y deberes de los titulares de los fundos dominante y sirviente § 544. De recibir aguas a) Servidumbre de goteraje b) Servidumbre de desagüe c) Servidumbre de sacar agua § 545. Servidumbres administrativas a) Servidumbre de electroducto b) Expropiación inversa c) Caducidad de la servidumbre

196 197 198 199 200 201 202 202 202 204 205 205 207 208 209 209 211 212

PARTE QUINTA

DERECHOS REALES DE GARANTÍA CAPÍTULO

XXIII

INTRODUCCIÓN A)

§ 546.

Prelusión

GENERALIDADES

215

XXI

ÍNDICE GENERAL

§ 547. § 548. § 549.

La obligación El incumplimiento La responsabilidad B)

216 217 219

RESPONSABILIDAD Y GARANTÍA

§ 550. La responsabilidad personal y la garantía real .. § 551. Las garantías reales y personales § 552. Las garantías reales y los privilegios

CAPÍTULO

220 222 223

XXIV

HIPOTECA A)

§ § § §

553. 554. 555. 556.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Antigüedad Roma España Legislación patria B)

§ 557. § 558.

§ 559.

III.

Musto, 2.

230 230

NATURALEZA JURÍDICA

Introducción 1)

§ 560.

CONCEPTO LEGAL

Definición legal Nuestro concepto C)

225 226 228 229

231

TEORÍAS QUE NIEGAN EL CARÁCTER DE DERECHO REAL

Derecho creditorio

231

XXII

§ § § § §

561. 562. 563. 564. 565.

ÍNDICE GENERAL

Tesis procesalistas Negativa de la distinción Medida precautoria Privilegio Obligación "ob rem" 2)

§ § § §

566. 567. 568. 569.

TEORÍAS QUE ACEPTAN EL CARÁCTER REAL DE LA HIPOTECA

Desmembración Limitación Derecho real sobre el valor Nuestra posición D)

E) 1)

Inmuebles

236 236 237 237

CARACTERES

§ 570. Convencional § 571. Accesorio § 572. Principio de especialidad a) Especialidad en cuanto al crédito b) Especialidad en cuanto a la cosa c) Fundamentos d) Violación al principio de especialidad: consecuencias § 573. Publicidad § 574. El carácter natural de indivisibilidad a) Antecedentes de la ley 11.725 b) Presupuestos de su aplicación c) La reforma de la ley 17.711

§ 575.

232 233 234 234 235

239 239 242 242 245 247 247 249 250 251 252 252

OBJETO

COSAS COMPRENDIDAS

254

ÍNDICE GENERAL

§ 576. § 577.

XXIII

Minas Nuda propiedad 2)

§ § § § § § § § §

255 255 EXTENSIÓN

578. 579. 580. 581. 582. 583. 584. 585. 586.

Introducción Accesorios Mejoras Ventajas Frutos Indemnización Indemnización expropiatoria Bienes que no son susceptibles de hipotecas ... Bienes respecto de los cuales no se extiende la hipoteca § 587. Cosas que no pueden ser objeto de hipoteca ... F)

§ 588. § 589. § 590.

§ 592. § 593.

260 261 264

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

§ 591. El contrato de constitución 1)

259 260

CRÉDITOS GARANTIZADOS

Obligaciones en general Obligaciones condicionales y eventuales Obligaciones naturales G)

255 256 256 257 257 257 258 259

265

PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO DEL ACTO CONSTITUTIVO

Introducción Real a) Propiedad del inmueble b) Dominio imperfecto

267 267 267 268

XXIV

§ 594.

ÍNDICE GENERAL

c) Condóminos d) Propiedad horizontal e) Hipoteca sobre inmueble ajeno. 1) Legitimación para alegarla 2) Excepciones Personal a) Capacidad b) Confirmación 2)

Nulidad ..

REQUISITOS DE FORMA

§ § § § § § §

595. • Escritura pública 596. Otros instrumentos 597. Aceptación 598. Enunciaciones 599. Falta de alguna designación 600. Hipoteca constituida en el extranjero 601. Hipoteca constituida en el país pero fuera de la jurisdicción § 602. Promesa de hipoteca 3)

§ 603. § 604. § 605.

§ 606.

281 282

282 283 284

RÉGIMEN DE PUBLICIDAD

Remisión H)

273 274 275 276 278 279

MODALIDADES

Introducción Cláusulas de estilo permitidas Cláusulas no permitidas 4)

269 270 270 271 272 272 272 273

284

E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA Y SU RESERVA

§ 607.

"Ius preferendi", prioridad y rango

285

ÍNDICE GENERAL

XXV

§ § § § §

287 287 287 288 290

608. 609. 610. 611. 612.

Los distintos sistemas El rango de avance El rango fijo o de puestos fijos Solución del Código Naturaleza de la reserva del rango

I)

§ 613.

EFECTOS

Prelusión

292 1)

PROYECCIÓN OBJETIVA

§ 614.

Sobre la cosa a) Facultades del propietario b) Facultades del acreedor hipotecario antes del vencimiento de la obligación c) Sanción d) Caso especial de la locación e) Caso fortuito § 615. Sobre el crédito a) El principal del crédito b) Intereses c) Costos y gastos d) Daños 2)

§ 616. § 617.

295 297 297 299 299 300 300 302 302

PROYECCIÓN SUBJETIVA INTERNA

Introducción Variantes de la relación 3)

293 294

303 303

PROYECCIÓN SUBJETIVA EXTERNA

§ 618. Adquirentes del inmueble hipotecado § 619. Adquirentes sin delegación (tercer poseedor) ..

305 307

XXVI

ÍNDICE GENERAL

§ 620.

Ejecución contra el adquirente no delegado (tercer poseedor) a) Condición de procedibilidad b) Alternativas § 621. La facultad de abandonar a) En qué casos se puede abandonar b) En qué casos no puede abandonar c) ¿Qué se abandona? d) Capacidad para abandonar § 622. Defensas a) La posibilidad de oponer excepciones b) Facultades del tercer poseedor § 623. Otras consecuencias de la ejecución a) Renacimiento de servidumbres b) Orden de las hipotecas c) Servidumbres impuestas por el adquirente .. 4)

§ 624. § 625.

§ 626.

320

MODOS INDIRECTOS O POR VÍA DE CONSECUENCIA

Principio general Excepciones a) Pago por subrogación b) Novación c) Fianza d) Consignación 2)

§ 629.

318 319

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Introducción 1)

§ 627. § 628.

SUPUESTOS PARTICULARES

Hipotecante no deudor Efectos frente a los terceros acreedores J)

308 308 309 309 309 310 311 312 313 313 315 317 317 318 318

321 321 321 322 323 323

MODOS AUTÓNOMOS o INDIRECTOS

Renuncia

324

XXVII

ÍNDICE GENERAL

§ § § § § §

630. Dominio imperfecto (resoluble o revocable) 631. Destrucción 632. Expropiación por causa de utilidad pública 633. Subasta pública 634. Confusión 635. Dación en pago 3)

§ 636. § 637.

SUPUESTOS

PARTICULARES

Caducidad de la inscripción Cancelación K)

325 326 327 327 328 328

330 331

HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES CAMBIARÍAS

§ § § § §

638. 639. 640. 641. 642.

Prelusión Terminología Presupuestos Antecedentes Las llamadas letras hipotecarias. Ley 24.441 .. a) Emisión b) Endosos c) Cupones d) Remisiones e) Prescripción f) Cancelación g) Las letras hipotecarias escritúrales h) Créditos hipotecarios para la vivienda § 643. Régimen especial de ejecución de hipotecas .... a) Plazos e intimaciones b) Verificación e intimación c) Desahucio y entrega al acreedor d) Subasta e) Fracaso de la subasta

333 334 334 335 336 338 339 340 340 340 341 341 343 343 344 344 346 347 348

XXVIII

ÍNDICE GENERAL

f) g) h) i)

Perfeccionamiento de la venta Protocolización de las actuaciones Excepciones Impugnación posterior L)

§ § § § § §

644. 645. 646. 647. 648. 649.

348 349 350 350

HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES

Introducción Prohibiciones y privilegios Facultades del banco Remate extrajudicial Preanotación hipotecaria Anotación directa

CAPÍTULO

351 351 352 353 353 355

XXV

PRENDA A)

§ 650. § 651. § 652.

Prelusión Noción y terminología Concepto legal B)

§ 653. § 654.

359 360 360

CONTRATO DE PRENDA

Caracteres Forma C)

§ 655.

CARACTERIZACIÓN

360 362

E L DERECHO REAL DE PRENDA

Caracteres a) Derecho real

363 363

ÍNDICE GENERAL

§ 656. § 657.

XXIX

b) Accesorio c) Convencional d) Indivisible Objeto Obligaciones garantizables D)

§ § § §

658. 659. 660. 661.

§ § § § §

662. 663. 664, 665. 666.

365 366 366 367

FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO

De poseer la cosa De retener De recuperar "Ius distrahendi" Privilegio F)

§ 667. § 668. § 669.

CONDICIONES DE CONSTITUCIÓN

Propiedad de la cosa Capacidad Entrega de la cosa Forma E)

363 363 363 364 365

367 367 367 368 368

DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO

De abstención del uso De conservación De devolución G)

368 368 368

DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

§ 670. Conservación de las facultades del dueño § 671. De secuestro § 672. De reintegro

369 369 369

XXX

ÍNDICE GENERAL

H)

§ 673. § 674.

De reembolso de gastos De garantía I)

§ § § §

675. 676. 677. 678.

DEBERES DEL CONSTITUYENTE

PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS

Introducción Pacto comisorio Prohibición de venta Facultad de adquirir J)

§ § § §

679. 680. 681. 682.

369 370

370 370 371 371

OTROS INSTITUTOS

Ejecución de la prenda Concurrencia de prendas y rango Prenda tácita. Efectos Extinción

CAPÍTULO

372 373 373 374

XXVI

ANTICRESIS A)

§ § § §

683. 684. 685. 686.

GENERALIDADES

Terminología Antecedentes Concepto legal Caracteres y requisitos a) Derecho real b) Convencional

377 377 378 378 378 379

ÍNDICE GENERAL

§ 687. § 688. § 689.

§ 690.

XXXI

c) Accesorio d) Indivisible Presupuestos de fondo Forma Pactos prohibidos a) Pacto comisorio b) Adquisición con fijación pericial del precio .. c) Renuncia a la venta judicial Pactos permitidos

B)

EFECTOS DE LA ANTICRESIS

1)

§ § § § §

FACULTADES DEL ACREEDOR

691. De posesión 692. De retención 693. De percibir los frutos 694. Reembolso de mejoras 695. De pedir la venta 2)

§ 696. § 697.

§ 698. § 699.

DEBERES DEL ANTICRESISTA

384 385

FACULTADES DEL CONSTITUYENTE

Persistencia del dominio De reintegro 4)

§ 700.

381 382 382 383 383

De conservación y administración De restitución 3)

379 379 380 380 380 380 381 381 381

386 386

DEBERES DEL CONSTITUYENTE

Reembolso de las mejoras.

Gastos

386

XXXII

ÍNDICE GENERAL

C)

§ § § §

701. 702. 703. 704.

INSTITUTOS CONCURRENTES

Anticresis tácita. Remisión Hipoteca y anticresis. Concurrencia Prenda y anticresis. Pacto anticrético Extinción de la anticresis

386 387 387 388

PARTE SEXTA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E I N T E R E S E S DE TERCEROS

CAPÍTULO

XXVII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

A ) CARACTERIZACIÓN

§ § § §

705. 706. 707. 708.

Concepto Fundamento Naturaleza Comparación con otras figuras a) Con la publicación b) Con la notificación c) Publicidad y forma § 709. Extensión de la publicidad § 710. La publicidad y el derecho registral § 711. Objeto de la publicidad

391 392 396 396 396 397 398 399 400 400

XXXIII

ÍNDICE GENERAL

B)

E L DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

1)

§ § § § § §

712. 713. 714. 715. 716. 717.

Prelusión Denominaciones Concepto Autonomía Relaciones Naturaleza jurídica de la función registral 2)

§ § § § § § § §

726. 727. 728. 729.

402 402 403 404 404 405

SISTEMAS REGÍSTRALES

718. Introducción 719. Base personal o real 720. Registración 721. Procedimiento de registración 722. Incidencia sobre el derecho 723. Función calificadora 724. Efectos y eficacia 725. Los sistemas regístrales en particular a) Francés b) Alemán c) Suizo d) Australiano e) Español 3)

§ § § §

INTRODUCCIÓN

409 411 413 414 415 416 417 418 418 419 422 423 426

ANTECEDENTES NACIONALES

La publicidad en el Código Civil Los registros locales Iniciativas y proyectos nacionales La ley 17.711

428 428 429 431

XXXIV

§ 730.

§731.

ÍNDICE GENERAL

La ley 17.801 a) Antecedentes inmediatos b) Ámbito de aplicación Principios de la ley 17.801 a) De publicidad. Finalidad 1) De información 2) Protección de terceros 3) Deber de informarse b) De inscripción c) Folio real d) De especialidad e) Tracto sucesivo 1) Caracterización 2) La modalidad del tracto abreviado f) De prioridad g) El llamado principio de la rogación 4)

§ 732. § 733.

§ 734. § 735.

§ 736.

§ 737.

432 432 433 433 434 436 436 437 438 439 441 443 443 446 449 451

PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTRACIÓN

Situaciones jurídicas accedentes. Documentación accesible Fase de rogación a) Legitimación b) La petición y la presentación c) Plazo: su naturaleza El examen de legalidad y la calificación registral " Fase inscriptiva a) La matriculación b) Inscripción c) Valor probatorio de los asientos d) Certificados e informes Registración de anotaciones personales a) Inscripciones y anotaciones provisionales ... b) Otras anotaciones Inexactitudes regístrales y rectificación de asientos. Responsabilidad

452 456 456 457 458 459 462 462 464 465 466 468 470 471 471

XXXV

ÍNDICE GENERAL

§ § § §

738. Cancelación de inscripciones y anotaciones 739. Caducidad 740. Efectos 741. Responsabilidad del Estado por los errores del registro C)

§ 742. § 743. § 744.

§ § § § §

745. 746. 747. 748. 749.

474 476 476 480

REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR

Antecedentes Ámbito de aplicación Caracteres del Registro a) Matriculación b) Folio real c) Inscripción de las transferencias y otros actos d) El carácter constitutivo e) Examen de legalidad y calificación registral f) Especialidad g) Presunción de buena fe h) Prioridad y reserva de prioridad Situaciones accesibles Inscripción y responsabilidad civil Medidas cautelares Cancelación de la matrícula Responsabilidad del Registro

482 482 483 484 485 486 487 488 489 489 489 490 490 492 492 493

CAPÍTULO X X V I I I

P R O T E C C I Ó N D E LOS D E R E C H O S R E A L E S A)

PRENOTADOS

§ 750. Introducción § 751. Antecedentes romanos § 752. Concepto legal

495 496 498

XXXVI

ÍNDICE GENERAL

B)

§ 753. § 754.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Distintas teorías Nuestra posición C)

ACCIÓN REIVINDICATORÍA 1)

§ 755. § 756. § 757.

764. 765. 766. 767. 768.

§ 769.

510 510 515 516 516 517

LEGITIMACIÓN PASIVA

Introducción Poseedor Tenedor Reivindicación contra el heredero Poseedor ficto 4)

505 507 508

LEGISLACIÓN ACTIVA

758. Propietario y titulares de otros derechos reales .. 759. Condóminos 760. Herederos 761. Legatario 762. Cesionario 763. Comprador a quien no se le ha hecho tradición de la cosa 3)

§ § § § §

GENERALIDADES

Antecedentes históricos Concepto legal Interpretación 2)

§ § § § § §

499 503

521 522 522 525 525

OBJETO DE LA REIVINDICACIÓN

Introducción

526

XXXVII

ÍNDICE GENERAL

§ § § § § §

770. 771. 772. 773. 774. 775.

El principio Títulos de crédito Partes ideales Restos y accesorios Universalidades de cosas Bienes que no son reivindicables 5)

§ § § § §

776. 777. 778. 779. 780.

526 527 527 527 527 528

REIVINDICACIÓN DE COSAS MUEBLES

Introducción Poseedor de mala fe Cosas robadas o perdidas Cosas adquiridas a título gratuito Restitución del precio 6)

528 529 530 530 531

REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES

§ 781. Introducción § 782. El principio § 783. Los supuestos a) Poseedor que la obtuvo por desposesión al reivindicante b) Poseedor que obtuvo la cosa en virtud de un acto nulo o anulado c) Mala fe de enajenante y subadquirente d) Mala fe del adquirente (enajenante) y buena fe del subadquirente 1) A título oneroso 2) A título gratuito e) Buena fe del primer adquirente y mala fe del subadquirente f) Buena fe de ambos 1) Título gratuito 2) Título oneroso. Distintas interpretaciones a) Clásica

531 532 533 534 535 536 536 536 537 537 537 537 538 538

XXXVIII

§ 784. § 785. § 786. § 787. § 788.

ÍNDICE GENERAL

5) Interpretación "a contrario sensu" ... 538 c) Interpretación taxativa 539 El esquema del Código 540 Nulidad y reivindicación. El art. 1051 y su reforma 541 Efectos de los actos nulos y anulables 545 Acto no emanado del propietario 545 Registro y buena fe 547 7)

E L JUICIO DE REIVINDICACIÓN

§ 789. Principios generales § 790. Medidas cautelares a) Anotaciones de litis b) Embargo preventivo c) Medida preliminar (cosa mueble) d) Secuestro (cosa mueble) e) Medida genérica § 791. Distintas pretensiones a) Pretensión accesoria b) Pretensiones subsidiarias c) Casos de "ficto possessor" d) Pretensión alternativa § 792. Carga de la prueba § 793. Distintos supuestos a) El título presentado por el actor es de fecha posterior a la posesión del demandado b) Título anterior a la posesión del demandado c) Ambos contendedores presentan títulos emanados de la misma persona d) Los títulos presentados por ambos litigantes emanan de distintas personas § 794. Estado reivindicante § 795. La sentencia en el juicio de reivindicación

549 550 550 551 551 551 552 552 553 553 554 555 555 556 556 558 559 560 561 561

ÍNDICE GENERAL

XXXIX

D)

L A ACCIÓN CONFESORIA

§ 796. Concepto § 7 9 7 . Legitimación activa § 798. Legitimación pasiva § 799. Cotituiares. Efectos del ejercicio de la acción E)

§ § § § § §

800. 801. 802. 803. 804. 805.

L A ACCIÓN NEGATORIA

Concepto Legitimación activa Legitimación pasiva Objeto Prueba Efectos de la acción

Bibliografía

563 564 567 567

568 569 569 570 570 571 573

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

1.

Musto, 2.

CAPÍTULO

XIX

NOCIONES GENERALES A)

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

§ 400. CARACTERIZACIÓN. - Al clasificar los derechos reales distinguimos entre los que recaen sobre cosa propia y los que recaen sobre cosa ajena, designados más precisamente, estos últimos, como derechos reales sobre cosa no propia o derechos reales limitados, a los fines de incluir en la categoría a aquellos cuyo objeto no pertenece en propiedad a persona alguna1. A pesar de esta sutileza, seguimos empleando la denominación tradicional, que viene acuñada desde el derecho romano como iura in re aliena o simple y abreviadamente iura in re. De todos modos, la hipótesis de un derecho real de esta índole que recayera sobre una cosa que no pertenezca a nadie, es un supuesto imposible -en nuestro derecho- para los inmuebles, y más académico que práctico para los muebles. En cuanto a la denominación de derechos reales limitados, sugerida por Barassi, no nos conforma pues consideramos que todos los derechos, incluso el dominio, son limitados, según lo sostenemos al tratar de los fundamentos de la propiedad (ver § 185 y 186). 1

Barassi, / diritti reale limitati, p. 11.

4

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

§ 401. CLASES. -Dentro de los derechos reales sobre cosa ajena podemos distinguir aquellos que confieren facultades de aprovechamiento (uso, goce o disfrute) de los que, aun recayendo igualmente sobre una cosa cierta y especialmente determinada, confieren a su titular un derecho sobre un tramo de su valor, también determinado (garantía). Al referirnos a un determinado tramo de valor, ponemos de relieve -desde ya- una característica de los derechos de garantía, que atañe al principio de especialidad en relación al monto máximo de la responsabilidad que grava la cosa objeto de la garantía real. Retomaremos estos conceptos al estudiar los derechos de garantía (ver § 546 a 552). B ) DERECHOS REALES DE DISFRUTE o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

§ 402. NOCIÓN. - Si bien en el derecho romano se distinguieron desde antiguo las servidumbres propiamente dichas: tura prosdiorum nacidas de las relaciones de vecindad y necesidades de los predios contiguos o cercanos (iter, actus aquceductus) clasificadas en servitus rusticce y servitus urbanoe; la designación de "servidumbres" se aplicó con posterioridad a otros derechos con fundamento económico y naturaleza jurídica enteramente distinta de los anteriores, como el usufructo, el uso y la habitación, a los que se dio en llamar "servidumbres personales", en una terminología que induce a error dado que se trata de derechos reales autónomos y de aparición posterior en los anales del derecho. Los redactores del Código francés evitaron la designación de servidumbres personales, no sólo porque resultaba malsonante, al espíritu liberal, sino porque tales vocablos se utilizaron -en la Edad Media- para referirse efectivamente a la servidumbre de las personas 2 . 2

Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. I, p. 89.

NOCIONES GENERALES

5

§ 403. NATURALEZA JURÍDICA. - El Código contiene un resabio de aquella denominación impropia en el art. 2972, pero, en su nota, el codificador se apresura a disipar el equívoco iniciándola con la frase: "Hablando con exactitud, tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres". Sin embargo, el Código vuelve a clasificar a las servidumbres propiamente dichas, es decir, excluyendo el usufructo, el uso y el derecho real de habitación (a los que considera y legisla como derechos reales autónomos), en servidumbres reales y personales. En efecto, el art. 3003 dice: "Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal". Los derechos reales de aprovechamiento o disfrute pueden tener limitaciones personales o subjetivas (referidas al sujeto titular), o de contenido, o bien de ambas clases a la vez, pero no pueden ser ilimitados en ambos sentidos, pues supondrían una enajenación perpetua del dominio útil a la que nuestro sistema se opone por principio. La limitación personal convierte al derecho en incomunicable o intransferible (sea por actos entre vivos o mortis causa), lo que implica una limitación temporal. Así el usufructo, si no se establece plazo, fenece con la vida del usufructuario; si tiene plazo y el titular del usufructo muere antes del vencimiento, también concluye el usufructo. La limitación de contenido -en cierto sentido- existe siempre en los derechos reales sobre cosa ajena, por oposición al dominio que abarca el mayor espectro de facultades que pueda tener una persona sobre una cosa. Pero no es en este sentido que usamos la palabra "limitación", sino para denotar el hecho de que algunos derechos tienen un contenido genérico que comprende una amplia gama según

6

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

la regulación legal que corresponda a cada derecho, mientras que otros (los limitados) se constriñen a algunas ventajas que puedan existir sobre un predio o, en otras palabras, tienen un contenido específico. A un contenido amplio y genérico corresponde siempre una limitación personal referida al titular y, por lo tanto, conlleva ínsita una limitación temporal, a tal punto que si ha sido constituido el derecho en favor de una persona jurídica, cuya existencia puede ser ilimitada en el tiempo, el Código establece un tope máximo en el plazo (veinte años, según el art. 2828). Si -por el contrario- el derecho tiene un contenido específico, de facultades precisadas por la ley (p.ej., servidumbre de tránsito) o por la convención de las partes (v.gr., servidumbre de vista), a este contenido limitado específicamente puede corresponder, o no, una limitación temporal o personal. Las servidumbres prediales establecidas en función de la utilidad o ventaja que un fundo brinda a otro, pueden -por eso mismo- establecerse a perpetuidad y son comunicables o transferibles a los sucesores (singulares o universales) en la titularidad del predio dominante. Cuando concurren ambas limitaciones: subjetiva y de contenido, nos encontramos ante la servidumbre personal propiamente dicha, o sea la que corresponde al propietario de un predio, consistente en una ventaja o utilidad que brinda otro predio, pero que sólo proporciona un placer o comodidad a la persona del titular y -por lo tanto- si no se ha establecido expresamente su carácter real (art. 2972) y si no se ha convenido un plazo que fenezca antes, se extinguen con la vida del titular del predio dominante3. Todos los gravámenes reales, sean de contenido genérico o específico, se trate de servidumbres prediales o personales, perpetuas o temporarias, son comunicables o trans3 Hedemann, Tratado de derecho civil, p. 345.

NOCIONES GENERALES

7

ferióles en su aspecto pasivo cuando cambia la titularidad de la cosa gravada, salvo que exista una limitación emergente de su constitución, como cuando el usufructuario grava con servidumbre el fundo, pues se entiende que ésta se extingue con el usufructo (art. 2980). Para emplear la terminología de Messineo, digamos que los derechos reales de usufructo, uso, habitación y las servidumbres personales propiamente dichas son la antítesis de los derechos activamente ambulatorios, mientras que, pasivamente, gozan de ambulatoriedad. Quedan firmes aunque cambie el propietario de la cosa sujeta a ellos4. Tradicionalmente se ha caracterizado a los derechos reales de disfrute o aprovechamiento como desmembraciones del derecho de dominio. Esta posición ha sido criticada por autores como Ruggiero y Stolfi, quienes se resisten a admitir que se pueda hablar de desmembraciones del dominio pues éste no se puede concebir como una simple suma de facultades6. Ya hemos puesto de relieve el poder básico, complejo y genérico que subsiste en el dominio a pesar de que se proceda a resignar algunas facultades, individualmente o en conjunto, genérica o específicamente, constituyendo derechos reales o personales sobre la cosa por lo que, dice Messineo, el dominio es algo más (mucho más) y diverso que la suma de dichas facultades6. Pero sostener que es un derecho y no una mera suma de facultades no impide admitir que es posible descomponer y, en cierto modo, aislar un haz de facultades para componer con ellas un derecho de grado o contenido menor. Tal posibilidad emerge, precisamente, de la cualidad de complejo que hemos predicado respecto del derecho de dominio. 4 5 6

Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 464. Citados por Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 242. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 527.

8

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Nada se avanza con expresar que el derecho real sobre cosa ajena es una limitación al dominio, y menos que éste se encuentra comprimido por aquél, pues el desprendimiento de las facultades que hace el dominus al constituirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se vea disminuida o comprimida sino que selectivamente son transferidas al titular del ius in re aliena. Ya hemos usado la palabra "desmembración" para caracterizar el dominio gravado respecto de terceros por un derecho real (art. 2507) y continuamos aquí empleándola en el mismo sentido. El concepto de límite o limitación al dominio -por el contrario- lo hemos utilizado al comentar el Tít. VI del Libro III correlacionándolo con la restricción, por lo que no es propicio usar dichos vocablos para referirse ahora a los derechos de goce o disfrute. Consideramos entonces, sin que por ello se desvirtúe la esencia del dominio ni se lo considere una simple suma de facultades, que los derechos reales sobre cosa ajena constituyen una desmembración de un haz de facultades de él que pasan al titular de éstos, en detrimento de la plenitud del dominio que se convierte, por consecuencia, en una de las categorías de dominio imperfecto. § 404. AUTONOMÍA. - Ya hemos destacado que resulta impropio llamar al usufructo, al uso y a la habitación, servidumbres personales y que esa terminología es producto de interpolaciones posteriores a la época clásica, introducidas en el Digesto y la Instituía. El propio codificador ha reaccionado, siguiendo a Freitas, expresándolo claramente en las notas (arts. 2971 y 2972) y legislándolos en títulos separados de las servidumbres (Tít. X para el usufructo y XI para el uso y la habitación). El carácter autónomo de estos derechos surge en primer lugar de la mentada separación respecto de las servidumbres, pero hay otros argumentos que coadyuvan a afirmarlo: a) el art. 2503 los enumera en incisos distintos (inc.

NOCIONES GENERALES

9

2° para el usufructo, 3 o para el uso y la habitación, y 4° para las servidumbres activas); 6) las servidumbres presuponen siempre la existencia de dos fundos (uno dominante y otro sirviente). En el usufructo, el uso y la habitación, los titulares pueden serlo independientemente de la posesión de fundo alguno; c) las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles; el usufructo y el uso pueden recaer sobre muebles o inmuebles; d) las servidumbres pueden ser perpetuas o temporales, el usufructo, el uso y la habitación son siempre y esencialmente temporales; é) las servidumbres no se ejercen por la posesión y, por lo tanto -en principio-, no están protegidas por las defensas posesorias. El usufructo, uso y habitación se ejercen por la posesión (o cuasiposesión, según se exprese) y gozan de tal tipo de protección; f) en cuanto a las acciones petitorias son distintas las que amparan a uno y otro derecho, dependiendo -en todo caso- del ámbito que se asigne a cada acción real, y g) las servidumbres son indivisibles, carácter que es reputado esencial, aunque reconozca excepciones. El usufructo es, también en principio, divisible7. § 405. RELACIONES. - Sin embargo, a la par que en estas diferencias hay relaciones y principios comunes. Por ello algunos proloquios latinos que hacen referencia a las servidumbres se aplican también al usufructo, uso y habitación, no por extensión analógica, sino porque originariamente se han formulado con ese alcance: nemini res sua servil, que significa que "nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa", y servitus in faciendo consistere nequit ("las servidumbres no pueden consistir en un hacer") son predicables a todos los derechos sobre cosa ajena. Respecto de la primera sentencia, huelga la explicación, dado que, si por hipótesis se trata de derechos sobre cosa 7

Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 14 y 15.

10

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ajena, mal podrían recaer sobre la propia, aparte de que, quien tiene el dominio, tiene el más amplio número de facultades sobre la cosa y no podría agregarle algunas más. Si el dueño redime (o readquiere) el derecho real que gravaba su cosa en lo sucesivo no es que tenga un derecho real sobre ella sino que su dominio recobra su plenitud o libertad o, en otros términos, el derecho real sobre cosa ajena se extingue por confusión. En cuanto a la segunda sentencia latina, hemos tenido oportunidad de referirnos a ella al descartar la existencia de derechos reales (en general y no sólo para las servidumbres) que tengan contenido in faciendo, o sea que consistan en un hacer. En otro orden de cosas, las servidumbres personales (propiamente dichas) y los derechos reales autónomos que estudiamos tienen de común que se extinguen con la vida del titular. Ciertas categorías de servidumbres pueden ser adquiridas por prescripción (las continuas y aparentes) y tanto las unas como los otros se extinguen por el no uso. Pero el mismo hecho de que en cada caso se establezcan normas específicas está revelando que no hay subsidiariedad ni relación de género a especie entre los derechos reales autónomos (usufructo, uso y habitación) y las servidumbres en general. En cambio, el uso y la habitación mantienen estrecha vinculación con el usufructo y, al legislar sobre aquéllos, el Código efectúa remisiones al Título que se refiere a éste.

CAPÍTULO

XX

USUFRUCTO A)

GENERALIDADES

§ 406. NOCIÓN. - La palabra usufructo evidencia la unión de dos sustantivos: usus que proviene de utor, que indica la actitud de servirse de una cosa como instrumento para procurarse una satisfacción, yfructus que originalmente equivale a una acción, cuya raíz -según Venezian- se relaciona con fruor y frao o frango que significa partir una cosa con los dientes: la forma más primitiva de encontrar en una cosa una causa de satisfacción, pasando luego a designar el objeto que como bien directo tiene idoneidad para satisfacer la necesidad1. La unión de estos dos vocablos viene a significar el beneficio o utilidad total que se obtiene de una cosa, sea directa o indirectamente. Sin embargo, puede ocurrir y es normal en el usufructo oneroso, que aun comprendiendo la facultad más amplia de disfrutar de la cosa, tal derecho esté subordinado a la obligación de suministrar, al dueño de la cosa, una compensación proporcionada con lo que, desde el punto de mira del propietario, reviste un carácter instrumental en orden a la satisfacción que aporta la compensación. 1

Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. I, p. 1.

12

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

§ 407. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2807 del Cód. Civil define el usufructo como "... el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia". § 408. CARACTERES. - De esta definición emergen algunos de los principales caracteres del usufructo. a) DERECHO REAL. La naturaleza de tal surge de la propia definición y de su inserción en la enumeración del art. 2503 y se manifiesta en la clara relación que existe entre el titular y la cosa, que permite el aprovechamiento económico directo e inmediato mediante la posesión. b) SOBRE COSA AJENA. Característica que ya hemos señalado al estudiar el principio nemini res sua servil. Confluyen así dos derechos reales de contenido distinto sobre la misma cosa, puesto que mientras el propietario conserva las facultades que constituyen el núcleo del derecho (poder de disposición) y se beneficia con la cualidad expansiva del dominio, su derecho queda desmembrado al transferirse al usufructuario las facultades que comprenden el ius utendi y el ius fruendi, por ello se ha dado en llamar el derecho del propietario nuda propiedad. No olvidemos empero que la elasticidad o cualidad expansiva a que hemos hecho referencia permite al nudo propietario beneficiarse con la extinción de las servidumbres, hipotecas y de cualquier otro gravamen, incluso del usufructo. c) PRINCIPAL Y AUTÓNOMO. El usufructo, dado que no depende para su existencia o permanencia de otro derecho, como, por ejemplo, la hipoteca, no es un derecho accesorio. Reviste, por lo tanto, el carácter de principal y autónomo. d) RECAE SOBRE LA UTILIDAD, NO SOBRE LA SUSTANCIA. Las

cultades son de usar y gozar la cosa, como veremos al tratar de su contenido y extensión, pero sin alterar la sustancia (principio: salva rerum substantia).

fa-

USUFRUCTO

13

La palabra "sustancia" no está usada aquí en un sentido ontológico, tampoco designa la materia con la que la cosa está hecha o construida, sino que la norma alude al conjunto de cualidades que determinan la entidad de una cosa, que la diferencian de las demás al darle una utilidad o destino definido. Así dice la nota al art. 2807, en el ap. 2o, citando a Demolombe: "... la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre". Con tal criterio, si se da en usufructo una mesa, el usufructuario debe conservarla de tal modo que siga sirviendo a ese destino y no cumpliría con el deber de salvaguardar la sustancia, si devolviera sólo la madera. En el mismo sentido, si se da en usufructo un viñedo, el usufructuario no cumplirá si altera ese destino y lo convierte en un campo para la ganadería o en un trigal, o viceversa, y aun cuando el nuevo destino represente una mayor ventaja para el propietario. Ello surge también del art. 2878 que consagra el deber del usufructuario de "... usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo'". El ejemplo puesto en la nota al art. 2878 también es ilustrativo. Corroborando lo dicho anteriormente, y aunque el artículo se refiere a un objeto determinado (cosa), el principio es aplicable a otros ya que la solución de la norma armoniza con el resto del articulado; así, en su parte final el art. 2892 dice: "... tampoco puede cambiar el destino de

14

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

la casa, aun cuando aumentase ella pudiere producir".

mucho la utilidad

que

e) TEMPORALIDAD. Aunque la definición no lo diga, el usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una limitación determinada cierta o incierta. Si tiene un plazo determinado no se puede extender más allá del término del mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario fallece pues es también intransmisible y vitalicio. Puede cederse su ejercicio pero no puede cederse el derecho en sí, de modo que, aun cuando se ceda su ejercicio, se extingue con la muerte del titular del derecho y no con la del cesionario. f) INTRANSMISIBILIDAD. Con lo dicho anteriormente hemos dejado enunciado otro principio que es el de la intransmisibilidad o incomunicabilidad del derecho de usufructo. Este derecho, desde el punto de vista de su titular, es esencialmente personal y de allí su carácter de intransmisible, armonizando este carácter con el rasgo que señalamos en los prenotados de este capítulo, al expresar la relación que existe entre el carácter amplio del gravamen, con la limitación subjetiva y -por ende- temporal. g) DIVISIBILIDAD. En principio, el usufructo es divisible, aunque no esencialmente, porque ello depende de la naturaleza de la cosa y de la utilidad o rédito que genere. En ello se diferencia también -como expresamos- de las servidumbres en general que son, por principio y esencialmente, indivisibles2. § 409.

COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES. - El

pa-

norama comparativo es útil, así como la puntualización sobre la naturaleza del instituto. 2 La doctrina es uniforme. Entre otros, Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 404; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 252; Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 190.

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a) DOMINIO. El usufructo no sólo se diferencia del dominio sino que es naturalmente compatible con él, dado que constituye una desmembración de facultades separables en la práctica. Si bien el contenido del usufructo es amplio en cuanto a las facultades de uso y goce, encuentra esta amplitud una valla en la limitación que importa el deber de respetar la sustancia. El usufructuario -por otra parte- carece del llamado ius abutendi, o sea el derecho de disponer de la cosa que compete exclusivamente al propietario. b) CONDOMINIO. En el condominio confluyen dos derechos de igual naturaleza y contenido, mientras que en el usufructo los derechos son de distinta naturaleza. Por ello puede decirse que el condominio se ejerce mediante la coposesión, mientras que en el usufructo concurren dos posesiones de distinta naturaleza para lo cual no es óbice la disposición del art. 2401 que dice que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Estas pueden coexistir porque son de distinta naturaleza. En el condominio, siendo los derechos de la misma naturaleza, el ejercicio de cada uno de ellos está limitado por el equivalente de los demás condóminos; en cambio, la limitación del usufructuario es cualitativa, o sea que sus facultades son amplias, mientras no altere la sustancia de la cosa y, en el ejercicio de ellas, su derecho es excluyente del derecho del nudo propietario. La distinción no descarta la existencia de una comunidad en el usufructo (cousufructo) caracterizada como una coparticipación en el uso y goce de la cosa, derecho al cual le son aplicables, mutatis mutandi, las normas del condominio. Otra diferencia con el condominio está dada por el hecho de que en este derecho cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier momento, salvo los casos de indi-

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visión forzosa, la división del condominio; en el usufructo -en cambio- el derecho tiene siempre un plazo cierto, aunque pueda ser indeterminado ab initio. c) LOCACIÓN. La locación está estructurada en nuestro Código como un derecho personal, el usufructo es -sin duda- un derecho real. Como consecuencia de ello el locador puede estar obligado a un hacer, puesto que tiene la obligación de mantener en el goce de la cosa al locatario, llevando a cabo todos los actos necesarios para ello. El deber del nudo propietario es pasivo (in patiendo~), pues sólo debe permitir al usufructuario el uso y goce de la cosa. Un ejemplo puede ilustrar suficientemente esta diferencia. Supongamos que en la finca dada en locación se produzca una pérdida de agua que genera una humedad en un muro. El locador -en tal caso- está obligado a la reparación de la avería (un hacer). El nudo propietario -en cambio- no sólo no tiene ese deber sino que es el usufructuario quien tiene la responsabilidad de hacerlo. En efecto, el art. 2881 expresa: "El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa'". Oportunamente volveremos sobre el tema (ver § 433). El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locación siempre es onerosa (art. 1493). En el usufructo se confiere el goce de la cosa que puede consistir en la renta que produce ella, en cambio el arrendatario debe pagar la renta o alquiler al propietario. Esta diferencia se hace notoria cuando el usufructuario, en ejercicio de sus facultades, arrienda o alquila la cosa objeto de usufructo y se beneficia -por lo tanto- con la renta o precio del alquiler (fruto civil). El contrato de locación normalmente es de tracto sucesivo debiendo abonarse el precio en períodos regulares (generalmente por mes), en el usufructo lo ordinario es que, cuando es oneroso, el precio se pague de una sola vez.

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De allí que el Código Civil hable de venta del usufructo (art. 2813). La locación tiene un plazo máximo de duración (diez años; art. 1505), el usufructo sólo lo tiene cuando su titular es una persona jurídica (veinte años), sin perjuicio de concluir con la vida o la existencia de las personas (art. 2920). d) COMODATO. Son aplicables algunas de las diferencias señaladas con la locación, por ejemplo, la naturaleza personal del derecho del comodatario y la función activa del comodante frente a la pasiva del nudo propietario. El comodato es gratuito mientras que el usufructo puede ser gratuito u oneroso. El comodatario no puede apropiarse de los frutos de la cosa prestada ni de los aumentos que sobrevengan a ella (art. 2265), en cambio es de la esencia del usufructo que los frutos correspondan al usufructuario. El derecho del comodatario se transmite a los herederos, no así el del usufructuario, pero el comodato puede ser constituido en forma precaria y -en tal caso- el comodante puede pedir en cualquier momento la restitución de la cosa. Otras diferencias se aprecian en cuanto a las responsabilidades por gastos ordinarios y extraordinarios emergentes de la conservación de la cosa y respecto de las obligaciones de comodante y comodatario. § 410. NOCIÓN HISTÓRICA. - E n la época primitiva del derecho romano no hay indicios de la existencia del usufructo. Ni en las XII Tablas, con el conocimiento limitado que de ellas tenemos, a través de los fragmentos encontrados, ni en los escritos posteriores de esta época hay rastros de este derecho. Consta -sin embargo- que en la época de Cicerón estaban establecidos el usufructo y el uso y que ya los jurisconsultos discrepaban acerca de si los hijos de una esclava estaban o no comprendidos en el número de los frutos y que, además, se conocía el cuasiusufructo que un senadoconsulto estableció con posterio2. Musto, 2.

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ridad, incorporándose más adelante como servidumbres personales el derecho de habitación y el de servicios, derecho este último consistente en el aprovechamiento del trabajo de un esclavo y aun de alquilarlo (pperarum serviy. B)

CLASES

§ 411. PERFECTO. -Después de definir correctamente el usufructo en el art. 2807, el Código dice en el art. 2808 que "hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga", y agrega: "El cuasiusufructo es el de las cosas que serian inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etcétera'". Apenas se analiza esta parte segunda, se advierte que no encaja de manera alguna en la definición de usufructo en cuanto a lo que hemos catalogado como rasgo esencial. Sólo razones históricas pueden explicar la existencia del cuasiusufructo como una especie de usufructo imperfecto o anómalo, a lo que nos referiremos seguidamente. § 412. CUASIUSUFRUCTO. - Como resulta de la propia definición romana del usufructo, éste no podría recaer, por su propia naturaleza, sobre cosas consumibles o fungibles, tales como el trigo, el dinero, etc., porque ellas no se pueden disfrutar sin que se altere la sustancia o pierdan su individualidad, cumpliendo quien tiene obligación de devolverlas, entregándolas de igual género y en la misma cantidad y calidad. 3 Ortolan, Explicaciones históricas de las instituciones del emperador Justiniano, t. I, p. 390 y 409.

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Sucedía frecuentemente, sin embargo, que por legado o por liberalidad entre esposos, se otorgara un derecho de usufructo sobre todos los bienes y -entonces- el beneficiario se veía impedido de gozar de una parte del legado o liberalidad que, no sólo podía ser de gran importancia, sino que solía ser perecedero y corría el riesgo de perderse sin beneficio para alguien. A fin de solucionar esta situación, un senadoconsulto, dictado probablemente bajo Augusto o Tiberio, decidió que se pudieran legar en usufructo todas las cosas que componen el patrimonio comprendiéndose -obviamente- las cosas que se consumen con el uso (quce usu tolluntuf). Pero, ya sea en el derecho romano como en nuestra legislación, la entrega de una cosa con facultad de consumirla, importa tanto como darla en propiedad y, desaparecida ésta por el consumo, el deber de restituir no puede tener otro carácter que obligacional. La desnaturalización del usufructo, en el cuasiusufructo, es total ya que el primero "no da al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo", como regula textualmente el art. 2810; en cambio, el art. 2811 dice: "El cuasiusufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca". A su vez el art. 2871 reafirma este criterio, al expresar: "El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario". a) CARACTERIZACIÓN. Sintetizando: el cuasiusufructo se diferencia del usufructo en que: i ) su objeto puede ser cosa fungible o consumible; 2) no rige -por ende- el rasgo esencial del usufructo de conservar la sustancia; 5) trans-

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fiere al cuasiusufructuario la propiedad de la cosa; 4~) al concluir, el cuasiusufructuario cumple devolviendo cosas de la misma especie, en igual cantidad y de la misma calidad, y 5) el derecho real, en puridad, se convierte y resuelve en un derecho de contenido obligacional, tal como lo expresa la nota al art. 2871: "El propietario no conserva ningún derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligación para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficacia le está asegurada por una fianza". b) COMPARACIÓN CON EL MUTUO. La institución guarda sensibles semejanzas con el mutuo, o préstamo de consumo, pero también se pueden poner de relieve algunas importantes diferencias: / ) el cuasiusufructo puede ser constituido por contrato, por disposición de última voluntad o por disposición de la ley; el mutuo solamente por contrato; 2) el primero concluye con la vida del cuasiusufructuario y corresponde a los herederos devolver la cosa inmediatamente; en el mutuo el derecho pasa a los herederos y -por ende- se debe esperar al vencimiento del plazo, para exigir la devolución de lo prestado; 3) no habiendo plazo designado igual concluye el usufructo con la muerte del titular; en el mutuo habría que pedir la fijación judicial del plazo; 4) son diversas las obligaciones del usufructuario: la fianza es exigida por principio, mientras que en el mutuo puede ser exigida, o no; el cuasiusufructuario tiene obligación de realizar inventario, de la que no puede ser dispensado, y 5) el mutuo puede llevar interés, no así el cuasiusufructo (ver nota al art. 2871). Se podría agregar que el cuasiusufructo es un derecho real, mientras que el mutuo es un derecho personal. Ello es válido para su origen y constitución, pero -como ya hemos expresado- el cuasiusufructo, en definitiva, se resuelve en una obligación de dar. § 413. DE MERCADERÍAS. - Un caso especial de usufructo, que el Código prevé en el art. 2809, es el usufructo de

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mercaderías. La norma dice así: "El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad". Se ha expresado que, a pesar de la enunciación de la norma, se está en presencia de un cuasiusufructo, ya que en el caso "se da el traspaso del dominio"4. Pensamos que esta interpretación no es del todo exacta, pues, en el cuasiusufructo, las cosas a él sujetas se entregan para el consumo, ya que de lo contrario serían inútiles al cuasiusufructuario (art. 2808 infine). Las mercaderías -en cambio- no se entregan para el consumo, sino para la venta, de allí la facultad de enajenarlas, y bien podría tratarse de cosas no consumibles en el sentido estricto que hemos dado a esta categoría. Si reparamos en la interpretación de Lafaille, quien también juzga errónea la calificación, podemos advertir que se pueden dar en usufructo un conjunto de mercaderías, sea que integren o no un fondo de comercio, las que deben ser entregadas bajo inventario o asignándoles el correspondiente valor, de acuerdo a la misma norma, sobreentendiéndose que, siendo el destino de las mercaderías el de ser enajenadas (por definición), ese conjunto o fondo debe mantenerse, reponiéndose las mercancías vendidas de un modo semejante al que se opera en el usufructo de ganados o el de montes. La interpretación que criticamos resulta nugatoria del artículo, convirtiéndola en una norma inútil, aparte de que lo contraría en su categórica aserción de que el usufructo de mercaderías es "un puro y simple usufructo"5. 4 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 124 y 125. 5 Conforme Garrido - Andomo, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 195 y 196.

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El propio Lafaille, al explicar que el avalúo o el inventario servirán de base a la restitución, expresa que ésta se verificará en dinero o en objetos de la misma especie y calidad6 y -al referirse al fondo de comercio- afirma que hay un verdadero usufructo y que el usufructuario tiene derecho a los beneficios que se obtienen con la venta, compra y sucesiva reventa de la mercadería 7 . § 414. USUFRUCTO UNIVERSAL Y PARTICULAR. - A esta clasificación se refiere eí art. 2827 al decir: "... es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados". Sin perjuicio de referirnos más adelante a los usufructuarios universales con mayor detenimiento, destacamos aquí, para completar la clasificación, que las universalidades a que se refiere el artículo son las de derecho, por ejemplo un patrimonio o una parte alícuota de él. El Código -sin duda- se refiere a las universalidades de derechos en el art. 2827, en primer lugar porque cuando alude a las de hecho las ha regulado específicamente (mercaderías, ganados o montes), y en segundo lugar porque no tendría sentido expresar que se entrega en usufructo una parte alícuota de una universalidad de hecho. C)

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 415. FUENTES. - El art. 2812 enumera los medios a través de los cuales se puede llegar a la constitución del usufructo: 1°) por contrato oneroso o gratuito; 2o) por actos de última voluntad; 3°J en los casos en que la ley designa; 4o) por prescripción. e Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 456 a 458. 7 Peña Guzmán interpreta mal la posición de este autor sobre el fondo de comercio (Derecho civil Derechos reales, t. III, p. 56).

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El legislador, con buen criterio, no solamente no enumera la posibilidad de que los jueces puedan constituir usufructo al practicar y aprobar la división de la herencia, que el derecho romano admitía, sino que por el art. 2818, después de expresar: "El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario", agrega: "Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes". El principal argumento que esgrime el codificador en la nota al artículo es que "la igualdad es la base legítima de toda partición" y que "atribuir el usufructo a uno y la propiedad a otro sería salirse de esa base porque el valor del usufructo no puede ser estimado sino según su duración que precisamente es desconocida, pues acaba con la muerte del usufructuario, aunque esté constituido por un número determinado de años". Es cierto que la solución del Digesto podía ser de utilidad práctica en el caso de que la herencia no fuese susceptible de dividirse sin deteriorarse, pero la solución dada por el Código evita una serie de inconvenientes económicos y prácticos, y está en armonía con la marcada tendencia del Código a favorecer la liberación (de gravámenes) de la propiedad. Pero la norma no impide de modo alguno que, llegado el momento de la partición, los herederos convengan en una división de esa naturaleza. Claramente expresa la nota que lo que importa "es que el juez no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una división de esa clase, contra la voluntad de las otras". Lógicamente que la norma no se opone a una solución convenida por las partes, pero en tal caso la constitución del usufructo, teniendo por fuente dichas voluntades, es convencional. a) EL CONTRATO. Dice el Código que el contrato puede ser oneroso o gratuito y que es oneroso "cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una par-

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tición, de una transacción, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce". El contrato de constitución de usufructo no está legislado como contrato autónomo en el libro correspondiente del Código, ni se le ha dado un nombre específico, que puede ser el resultado de distintas clases de convenciones. Así el Código habla de una venta, lo que no sería exacto si nos atenemos al concepto legal de compraventa que da el art. 1323, pues aquel contrato no tiene la finalidad de transmitir la propiedad a menos que se interprete que, en la norma citada, el término "propiedad" ha sido empleado en su acepción amplia, lo que no es admitido por la generalidad de la doctrina. Por otra parte quedarían sin incluir en este estrecho concepto las demás formas a través de las cuales se puede llegar a la constitución del usufructo. Consideramos más atinado catalogar al contrato como innominado, sin perjuicio de que se le apliquen analógicamente las normas de la compraventa o de la permutación -según el caso- o de la partición o transacción, pero sin necesidad de atribuirle una u otra naturaleza. El Código ha señalado los supuestos principales que se pueden dar en el contrato, como formas operativas de la constitución: i ) Per translationem, o sea cuando es el propietario el que se desprende, en favor del usufructuario, de las facultades que comprende este derecho, a cambio de una prestación. Esta prestación puede ser en dinero, por una cosa, o por una ventaja, lo que lo asimilaría al contrato de compraventa o al de permutación, respectivamente, aplicándosele sus reglas, pero sin que por ello deje de ser un contrato atípico o innominado8. 8 También hacen la misma clasificación Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, p. 261; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 407;

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2~) Per deductionem, o sea cuando el propietario originario vende (aquí el término "vender" es correcto) la cosa, desprendiéndose en consecuencia de la nuda propiedad, pero reservándose para sí el usufructo. Cabe señalar dos imprecisiones de lenguaje de la norma del art. 2813; en primer lugar, en la parte final se refiere a la nuda propiedad de un fundo, como si no se pudiera establecer el usufructo per deductionem de otro tipo de cosas, y en segundo lugar porque habla de reservarse el goce, lo que debe entenderse como comprensivo del uso y goce. 3) Cabe concebir una tercera forma de constitución del usufructo a título oneroso, cuando el propietario cede simultáneamente a una persona el usufructo de una cosa y enajena a otro la nuda propiedad de la cosa, porque si es dable, para los casos de constitución a título gratuito, según lo señala el art. 2814, puede admitirse la misma hipótesis cuando es a título oneroso, siendo incluso posible la combinación de enajenaciones a distinto título; ejemplos: se dona la propiedad a uno y se cede onerosamente el usufructo a otro, o bien a la inversa, se vende la cosa a uno y se cede al mismo tiempo el usufructo -a otro- a título gratuito. El art. 2814 recepta estas tres posibilidades: la de donar la propiedad reservándose el usufructo, la de "donar" solamente el usufructo y la de enajenar en la misma forma a una persona la propiedad y a otra el usufructo. Subrayamos el término "donar" para destacar que la liberalidad consistente en otorgar gratuitamente el usufructo de una cosa, no es tampoco, técnicamente hablando, una donación, ya que no tiene por objeto transmitir la propiedad de una cosa (art. 1789). Se trata como hemos dicho de una liberalidad (inc. 8o, art. 1791). Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 26; Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, P- 205; Manará de Vidal, Curso de derechos reales, ed. 1975, t. II, p. 252.

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b) DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. La disposición de última voluntad que confiera un usufructo no puede exteriorizarse por otro medio que por testamento. El testador puede legar a una persona solamente el usufructo de una cosa, quedando la nuda propiedad en el patrimonio del heredero, o bien puede legar solamente la nuda propiedad de una cosa, quedando en favor del heredero el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos legados, uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la misma cosa. Así lo establece el art. 2815. Hasta aquí hemos hablado del usufructo de una cosa, pero podría darse el caso de que el testador constituya en su testamento un legado que comprenda el usufructo de todos sus bienes. Analiza la doctrina (especialmente de lege ferenda), si ello importaría una institución de heredero o la disposición sólo implica un legado, y en este segundo caso si se trata de un legado de cuota o si debe entenderse que hay tantos legados como cosas comprende el patrimonio. Ambas cuestiones tienen importancia para determinar la responsabilidad tanto del heredero como del legatario, respecto de las cargas de la herencia. Compartimos la opinión de Garrido y Andorno, quienes sostienen que el usufructuario de la herencia no es un heredero, sino un legatario y -como tal- no responde de las deudas, de los legados y -en general- de las cargas hereditarias, a las que sí debe hacer frente, incluso con sus bienes personales (salvo aceptación con beneficio de inventario), el heredero 9 . Estos mismos autores, con base en lo dispuesto en el art. 2900 y la norma del 3717, que es transcripción de Aubry y Rau, ratifican el criterio de que aun cuando se trate de un usufructo sobre la totalidad del patrimonio de9 Garrido-Andorno, Código Civil

Derechos reales, t. III, p. 241.

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be considerarse como un legado singular y no de cuota parte 10 . Esto es reafirmado por la opinión de los autores franceses citados según la cual "todos los legados a los cuales no se aplique, ni la definición de los legados universales, ni la de los legados a título universal ..." son legados a título particular11. c) DISPOSICIÓN DE LA LEY. El art. 2816 establece: "El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el Titulo 'De la patria potestad'; y también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bínubo, según los términos dispuestos en el Título 'Del matrimonio'". La reserva de bienes que estableció originariamente el art. 237 del Cód. Civil, reproducido textualmente por el art. 115 de la ley 2393, de matrimonio civil, fue derogada por la ley 17.711 (art. 2o, inc. 12), por lo cual este usufructo de origen legal ha desaparecido de nuestro derecho positivo. El cónyuge bínubo es el que ha contraído segundas nupcias. Si, al enviudar, los hijos de este primer matrimonio recibieron en herencia bienes del cónyuge fallecido, y por fallecimiento de alguno de estos hijos el bínubo volviera a heredarlos, en el sistema anterior, debía reservar estos bienes para los hijos del primer matrimonio, o para los descendientes legítimos de éstos, conservando durante su vida sólo el usufructo de dichos bienes. Los complejos problemas que el artículo comentado suscitaba en la teoría y en la práctica llevaron al legislador de 1968 a su derogación lisa y llana. 10 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais charios, vol. VII, p. 465. 11 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais charias, vol. VII, p. 467.

d'aprés la méthode de Zad'aprés la méthode de Za-

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Queda pues un sólo caso de usufructo legal, que es el que corresponde a los padres sobre los bienes de sus hijos menores, mientras estén sometidos a la patria potestad, cuyo estudio corresponde al derecho de familia, sin perjuicio de que nos ocupemos de destacar las diferencias que existen entre ese usufructo y el que tiene origen convencional o su fuente en las disposiciones de última voluntad. El propio art. 2816, que transcribimos supra, contiene una remisión al título respectivo. d) PRESCRIPCIÓN. El usufructo también es susceptible de adquirirse por usucapión según lo dispone el art. 2817, remitiéndose a las disposiciones del Libro IV, referente a la adquisición de la propiedad de los bienes por esta vía. Tal remisión alcanza a los dos tipos de prescripción adquisitiva (ordinaria y larga) como a las normas referidas a las cosas muebles. O sea que, mediando justo título y buena fe, el adquirente puede invocar la prescripción ordinaria o breve; si faltan estos elementos no podrá sino alegar la prescripción larga, conforme a las explicaciones que hemos dado al tratar el tema. Son aplicables las normas de la ley 14.159 y decr. ley 5756/58, en cuanto a los requisitos que debe llevar el proceso de usucapión. Algunos autores alegan que es improbable que una persona que se ha mantenido en el uso y goce de una cosa, sin título y con mala fe, pretenda adquirir el usufructo y no directamente la propiedad, pero esta improbabilidad no invalida el supuesto. En la práctica, podría darse el caso de que un poseedor de larga data beneficie a una persona otorgándole de hecho facultades de uso y goce de la cosa que posee. Lógicamente que no habrá título ni el otorgante tiene la condición de fondo que legitime la constitución del derecho real, pero nada obsta a que, mientras el poseedor animus domini prescribe su derecho a la nuda propiedad, el poseedor con ánimo de usufructuario adquie-

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ra, a su vez, el usufructo. Juega aquí un papel de fundamental importancia el elemento subjetivo que acompaña a la relación de hecho con la cosa. El supuesto no es -como se afirma- absolutamente improbable. Con la incorporación del art. 4016 bis, la remisión abarca -como expresamos- a la usucapión de cosas muebles robadas y perdidas, cuando es de buena fe y, según la interpretación que propugnamos, también alcanza a la posesión de mala fe mediante la prescripción larga (veinte años). A pesar de la remisión amplia que efectúa la norma del art. 2817, la usucapión del usufructo tiene connotaciones propias merced a la limitación temporal y vitalicia de este derecho. Así, tratándose de una persona de existencia visible, adquirido el usufructo cuando no existe justo título o cuando, existiendo, no tiene plazo establecido, el usufructo concluirá con la vida del usufructuario, pero en el caso de que la prescripción esté en curso, si fallece el usucapiente el plazo de prescripción transcurrido no aprovecha a sus herederos dada la incomunicabilidad del usufructo. Tampoco es posible invocar, a los efectos de la usucapión, la accesión de posesiones en tanto el derecho de usufructo no es transmisible en sí, pudiendo cederse únicamente el ejercicio. En el caso de las personas jurídicas habría una imposibilidad práctica de alegar la usucapión larga, ya que, transcurrido el plazo de veinte años en el uso y goce de la cosa, se habría cumplido a la vez el término máximo que otorga la ley para el usufructo de esta clase de personas. De otro modo se vería en mejores condiciones quien, de mala fe, ha usufructuado un inmueble frente a quien posee un título perfecto. Adviértase por otra parte que el art. 2920 dice que el usufructo establecido a favor de persona jurídica se extingue "por haber durado ya veinte años"; en el supuesto, de hecho habría tenido, esa duración.

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§ 416. MODALIDADES. - En un sentido estricto, las modalidades son la condición, el plazo y el cargo, aplicables a las obligaciones, pero nada impide que se le dé, a aquel concepto, un alcance más amplio, tal como ocurre en el art. 2821. Sin embargo, la aludida amplitud del art. 2821, que contempla la posibilidad de someter el usufructo a la más variada gama de modalidades, no concuerda aparentemente con ía restricción impuesta por la norma del art. 2829, referida a la prohibición de constituirlo bajo plazos o condiciones suspensivos. Una vez más, las diversas fuentes consultadas indujeron al codificador a plasmar soluciones normativas muy difíciles de armonizar. En efecto, el art. 2821 dice: "El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto dia, o hasta una cierta época, y en fin, con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo". A su vez, el art. 2829 estatuye: "El usufructo no puede ser constituido bajo una condición suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumpla o el plazo se venza después del fallecimiento del testador". Dejando de lado por ahora el problema que suscita la interpretación de la frase, que comienza con las palabras "a menos que ...", ocupémonos de zanjar la aparente contradicción del art. 2821 cuando permite establecer el usufructo "a partir de un cierto dia", lo que implica, para Salvat, tanto como sujetarlo a un plazo suspensivo, con la prohibición relativa a esta especie de modalidad que contiene el art. 2829, ya transcripto 12 . 12 Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 272 a 274.

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El codificador cita, en ambos casos, como fuente a Proudhon y en el caso del art. 2821 agrega a Demolombe, pero la doctrina ha puesto de relieve que el art. 2829 tiene su origen en el art. 768 del Código chileno que, receptado a través de Freitas, fue transcripto con el mismo error que el brasileño deslizara al vertirlo en su Esbogo. No cabe duda de que la fuente del art. 2829 es el Esbogo de Freitas, cuyo art. 4557 sólo difiere en que éste contiene expresamente la sanción de nulidad para la constitución del usufructo en violación del precepto. La fuente remite al inc. 3 o del art. 4555 que prohibe la constitución bajo condición o plazo que suspenda su ejercicio. Lo que no resulta tan claro es que Freitas haya transcripto el art. 768 del Código chileno, pero lo cierto es que este último supedita la validez a que la condición se cumpla o el plazo expire antes del fallecimiento del testador, mientras que en el Esbogo se establece que la condición se cumpla o el plazo venza después del fallecimiento del testador. El art. 2821, en cambio, es extraído de los autores franceses que cita en la nota. La frase "a partir de un cierto día" es la que genera la dificultad pues, como dice Proudhon, el legado que se establece para finalizar en una época determinada, que no sea su término natural o legal, es un legado puro y simple y debe recibir su ejecución después de la muerte del testador, sin otras demoras que las que sean necesarias para deferir el legado13. Admiten ambos autores la constitución del usufructo con término suspensivo y a condición suspensiva y, en el caso del testamento, que el cumplimiento deba ocurrir después de la muerte del testador14. 13 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 209, notas 250 y 251; Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. I, p. 506, nota 419. 14 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. I, p. 492, nota 406, y 506, nota 419.

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En un afán de armonizar estos textos, aparentemente inconciliables, y a pesar de que se debe reconocer que ni el Código ni sus fuentes son precisos en la terminología, hemos ensayado una interpretación que diferencia entre el establecimiento del usufructo y la constitución del mismo. Advertimos, en este orden de ideas que el modo constitutivo del usufructo es la tradición, según se desprende del art. 577: "Antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real", y del art. 2820, que indica como momento de adquisición la tradición o, en su caso, la muerte del testador. Como se ve, cuando el Código usa en el art. 2812 los vocablos "se constituye", tal como lo señalado supra respetando esa terminología, no utiliza la palabra adecuada, pues por el contrato no se constituye el usufructo. Ello es válido -en cambio- para el derecho francés, aunque allí los autores distinguen entre la constitución y lo que llaman la delivrance o sea "la concesión" final o entrega. Los arts. 2813 a 2816 utilizan el verbo "establecer" para referirse al que tiene origen en el contrato, en el testamento y en la ley, repitiendo las palabras "es establecido por", reservando los términos "se adquiere" para el que se origina en la prescripción. Naturalmente no puede haber usufructo sujeto a condición o plazo suspensivo que tenga su fuente en la ley o en la prescripción, de modo que podemos pasar derechamente a tratar de los usufructos condicionales establecidos por contrato y por testamento y, en tal sentido, nada obsta, como lo expresa el art. 2821, que en ellos se establezca que el usufructo comenzará a partir de cierto día o al advenimiento de una condición y es, por otra parte, lo que normalmente sucede en el estatuido por contrato, donde habitualmente se fija un día determinado para hacer entrega de la posesión de la cosa mediante la tradición -modo constitutivo- sin que a nadie se le ocurra, por esta causa, sostener que se viola el art. 2829. Lo que esta norma pro-

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híbe es que, una vez constituido el usufructo, quede sujeto (su ejercicio) a una condición suspensiva. Es lo que dicen las fuentes, o sea el art. 768 del Código chileno: "... bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio" y el art. 4555, inc. 3o, del Esbogo: "Sob condigáo, ou a prazo, que suspenda seu exercício ...". El resto del art. 2829 concuerda con las fuentes francesas que señalan que, después de la muerte del testador y antes del advenimiento de la condición a la que el autor de la disposición de última voluntad lo ha subordinado, no tiene solamente un derecho personal, sino un título irrevocablemente adquirido, que le permite ocurrir a las medidas conservatorias autorizadas por la ley, para el caso de que se cumpla la condición15. El Código no establece cuál es la consecuencia de la violación de la norma del art. 2829, o sea el caso de que se constituya un usufructo y su ejercicio quede sujeto a plazo o condición suspensiva, según se haya convenido entre las partes o se haya impuesto por el instituyente. Sus modelos sancionaban la constitución del usufructo en sí con la nulidad (art. 4557, Esbogo, y art. 768, Cód. chileno). Nuestro codificador se ha separado de estos modelos, por lo cual debe interpretarse que lo que no tiene efecto es la condición o el plazo suspensivo, lo que es congruente con la interpretación más arriba propiciada, ya que el derecho se encuentra válidamente constituido (por tradición) y establecido según título16. La ratio legis que la doctrina indica como fundamento de la norma del art. 2829, al señalar que la existencia de un plazo o condición suspensiva, podría desalentar al pro16 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. I, p. 492, nota 406. Es precisamente el párrafo que cita Vélez Sársfield en la nota al art. 2829. 16 En contra, Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 249.

3.

Musto, 2.

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pietario de realizar, mientras la condición se cumpla o expire el plazo, las mejoras que satisfagan las exigencias económicas, con desmedro de la cosa, no parecen convincentes. Respecto de la condición, siendo ésta un acontecimiento futuro o incierto al cual se encuentra subordinada la concreción del usufructo, el solo hecho de que existan expectativas de que la condición no se cumpla descarta la posibilidad de que el propietario descuide la atención de la cosa hasta sumirla en un virtual estado de abandono. Pero existe un segundo motivo, pues, siendo el usufructo un derecho instituido en favor de una persona determinada, que no se transmite a los herederos, la posibilidad de que se produzca el deceso del legatario -por ejemplo- antes del advenimiento de la condición, es otra circunstancia que opera como una condición tácita; dado ese hecho, el usufructo caduca o -mejor dicho- se extingue la obligación de constituirlo. Ya hemos expresado que el usufructo convenido hasta cierta época no deja de ser puro y simple, puesto que el plazo puede estar determinado de antemano o sujetarse a un acontecimiento que necesariamente debe ocurrir, sea cierta o incierta la fecha en que ocurrirá, como en el caso del art. 2923. Si el acontecimiento fuera contingente (que puede o no ocurrir) estaríamos ante una condición resolutoria. El usufructo constituido por donación (rectius: liberalidad) puede estar sujeto a un cargo o modo. En tal caso procede la revocación por incumplimiento, tanto si es por contrato (art. 1850) como si es por testamento (art. 3774). § 417. DURACIÓN. - E l usufructo puede ser constituido por un plazo determinado, o por un término que puede ser incierto (p.ej., muerte de una tercera persona). En tal caso, el usufructo se extingue al expirar el término por el cual fue constituido, respetándose así el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197), pero corresponde acia-

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rar que, cualquiera que sea el término que se hubiera fijado a la duración del usufructo, se extingue igualmente a la muerte del titular de este derecho si acaece antes de ese término. Ejemplifiquemos con un usufructo que se hubiere constituido por el término de diez años: si el usufructuario muere al mes siguiente de comenzado, el usufructo se extingue en ese momento. Por ello hemos dicho que este derecho es esencialmente incomunicable o intransferible (art. 2921). A su vez, cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario (art. 2822). Como el usufructo puede ser constituido a favor de una persona jurídica, que teóricamente puede tener una existencia ilimitada, y el Código trata con disfavor toda desmembración genérica de la propiedad, ha puesto también un límite temporal fijando en veinte años el plazo máximo de duración. Es lo que el art. 2828 expresa: "El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años". Por ejemplo, un legado de usufructo acordado a una institución sempiterna como la Iglesia Católica, en nuestro ordenamiento persona de derecho público (art. 33, inc. 3o), no podría exceder del término antes expresado17. Pero si la persona jurídica se extingue antes de vencido el plazo (pactado o legal), el usufructo también se extingue (art. 2920). Vinculados al carácter intransmisible del usufructo, vitalicio y por ende personal y temporariamente limitado, el Código dispone, en una norma que se puede considerar iterativa, que. "el usufructo no puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos". El interés social que existe en estimular la mejor explotación económica de los bienes, es el fundamento de esta disposición legal, objetivo que se tra17

Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p- 276.

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ta de lograr, evitando que la desmembración de la propiedad sea perpetua o de larga duración (notas a los arts. 2807 y 2825). El Código ha querido poner otro coto, sobre la base de los principios ya glosados, a la posibilidad de que el usufructo se extienda por mayor tiempo que el aconsejable y, si bien admite que se confiera a varias personas en forma conjunta y simultánea, prohibe constituirlo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente, aun cuando todas existan al tiempo de la constitución. Así lo expresa el art. 2824 que no sólo se opone a que a la muerte de uno de los usufructuarios se designe a otro para sucederlo, sino que no admite que en el mismo acto se constituya un usufructo a plazo y, fenecido dicho plazo, pase a gozar del derecho una tercera persona, situación que era admitida en el derecho francés. Tanto el Esbogo (art. 4556) como el Código chileno (art. 769) prohiben la constitución de usufructos sucesivos o alternativos, pero admiten que, en caso de que así se disponga, los usufructuarios posteriores se consideren sustitutos para el caso de que el primer usufructo no pueda deferirse (p.ej., por muerte anterior del usufructuario), pero el primer usufructo que tenga efecto hará caducar a los demás. La solución inversa se impone en nuestro derecho y la constitución de usufructos sucesivos se considerará válida exclusivamente para el primer usufructuario, no habiendo lugar a la sustitución. § 418. OTRAS MODALIDADES. - Corresponde citar las siguientes. a) ALTERNATIVO. También, a diferencia de sus modelos, el Código admite la constitución en forma alternativa; en tal sentido, ei art. 2826 dice: "El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad del testador". En la nota, citando a Proudhon, expresa

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que: "Si el testador, haciendo un legado semejante, ha acordado a su legatario el derecho de elegir entre dos objetos comprendidos en la disposición, la elección le pertenecería. Si no hubiese dispuesto nada a este respecto, la facultad de elegir corresponde al heredero porque, en tesis general, en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor, y esta regla se aplica aun a las liberalidades testamentarias". En efecto, la solución propiciada por la nota concuerda con la dada por los arts. 637 y 3758. El art. 2826, al fijar uno de los términos de la alternativa, alude a "otra cosa de la propiedad del testador", pero en realidad puede establecerse con respecto a otro bien. Nada obsta a que la opción verse sobre dos derechos de usufructo legados a distintas personas como lo admite, en general, la doctrina; en cuyo caso el testador podría otorgar la opción a uno de los legatarios o al heredero, quedando sobreentendido que, si alguno de los legatarios muere antes que el autor, queda excluido del derecho y -por lo tanto- sus herederos no reciben ni éste ni la opción. Pero es distinto el caso en que se ponga la alternativa con un derecho transmisible a los herederos; en tal situación entiende la doctrina que los herederos podrían reclamar la cosa, desapareciendo la posibilidad de opción, porque uno de los extremos de la alternativa se ha vuelto imposible para ellos, pero es claro que si el legatario había hecho en vida ejercicio del derecho de opción y se había manifestado por el usufructo, tal acto importa la consunción de la alternativa y -por ende- la nuda propiedad queda en favor del heredero, o bien del otro legatario si con él fuere la alternativa y el usufructo, por efecto del fallecimiento, resulta extinguido, de modo que el dominio alcanza su plenitud en cabeza de ellos18. 18

Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 30; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 414 y 415.

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b) CONJUNTO Y SIMULTÁNEO. La constitución de usufructo a favor de varias personas, en forma conjunta y simultánea, ha sido admitida por el Código, según el mencionado art. 2821. Ha entendido el codificador que con ello no se desnaturalizaba el carácter vitalicio y que no existía el peligro de que se prolongue indefinidamente la separación entre la propiedad y el usufructo que señala en la nota del art. 2824, en cuya norma prohibe el sucesivo. Sin embargo, la constitución conjunta y simultánea, combinada con el derecho de acrecer que el art. 2823 deja librado a la estipulación de las partes, pueden conducir al mismo resultado de extensión temporal de la desmembración que el usufructo sucesivo. En efecto, el art. 2823 expresa: "Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario". De modo que -en principio- el derecho de acrecer no procede pero el constituyente puede admitirlo expresamente. Estipulado, o consagrado por el testador, el derecho de acrecer de los usufructuarios, si no existe plazo designado, es claro que el usufructo se dilatará hasta el fallecimiento del último de los usufructuarios designados. Ocurriría lo mismo con el usufructo sucesivo cuando todas las personas existan al tiempo de la constitución del usufructo, supuesto prohibido en la parte última del art. 2824. Si -en cambio- el derecho de acrecer no ha sido expresamente previsto, muerto uno de los usufructuarios la alícuota o porción que correspondía a ese usufructuario se extingue y el nudo-propietario pasa a cousufructuar la cosa integrándose parcialmente la propiedad. Con el derecho de acrecer pactado o impuesto, a la muerte de cada uno de los cousufructuarios, el resto aumenta proporcionalmente

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su derecho con la parte del fallecido, extinguiéndose totalmente el usufructo con la muerte del último titular. Si existe plazo, el cousufructo podrá terminar como tal al vencimiento, salvo que se produzca el fallecimiento de los cousufructuarios antes del término establecido. Cuando el usufructo se acuerda a dos o más personas conjunta y simultáneamente, puede hacérselo por partes separadas o indivisas, o sea otorgándole el lote de un fundo a una persona y el resto a otro u otros, o bien otorgándoles a ambos el fundo por partes indivisas determinadas por un número quebrado (fracción) o porcentaje. Por ejemplo, la mitad a Juan y la otra mitad a Pedro; o bien un tercio (1/3) a uno y dos tercios (2/3) al otro; o bien el 30% a uno y el 70% a otro, etcétera. Como se advierte, no es necesario que las partes sean equivalentes. c) EL PLAZO. Dijimos anteriormente que el plazo puede ser cierto o incierto, para la duración del usufructo, o que puede establecerse a modo de condición resolutoria. Se puede admitir el usufructo por el plazo de diez años, por ejemplo, o decir que se extenderá hasta el día Io de enero de 2010, o hasta que el usufructuario llegue a una edad determinada. Pero también se podría tomar como referencia la edad de una tercera persona, por ejemplo: cuando Pedro cumpla los cincuenta años. ¿Qué ocurre si el nombrado fallece antes de cumplir esa edad? El art. 2923 viene a solucionar las diferencias que se podrían plantear en este supuesto, al expresar: "El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada, dura hasta esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del título constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda".

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También habla la norma de terceras personas, pero nada obsta a que la referencia se aplique a la edad o a la vida del nudo propietario y en tal caso se tomará como plazo cierto o incierto, respectivamente. Si el acontecimiento a que se sujeta la duración del usufructo es futuro e incierto (no la muerte, que es un hecho que necesariamente debe ocurrir), entonces no se trata de un plazo sino de una condición resolutoria. § 419. PRESUNCIONES. - Establece el Código que el usufructo se presume oneroso cuando es de origen contractual, y que -en cambio- se presume gratuito cuando su fuente es el testamento (art. 2819). Esta presunción solamente funciona en caso de duda y es iuris tantum. Como es frecuente, al establecer una presunción de este tipo, el legislador tiene en cuenta aquello que ocurre normalmente y -por tanto- entiende como algo natural que en la relación contractual existe una intención de negociar, obteniendo siempre una contraprestación, en tanto que en la disposición de última voluntad, mediante el legado, se tiende a beneficiar al legatario. Pero, como la disposición testamentaria podría imponer un cargo al beneficiado, la exigencia de ese cargo lo convertiría en oneroso. Es claro que quien alega la existencia del cargo (p.ej., el heredero) deberá soportar la carga de la prueba de ésta por efecto de la mentada presunción. D)

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§ 420. SUJETOS. - Los sujetos del usufructo pueden ser personas tanto de existencia visible como jurídicas, con la salvedad respecto a estas últimas que el usufructo tiene un término máximo de duración. Pero para ellas es también, en un sentido figurado vitalicio, dado que, cualquiera sea la duración pactada, o aunque no se hubiera estipulado tér-

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mino (aplicándose el máximo), se extingue igualmente el usufructo cuando la persona jurídica deja de tener existencia (art. 2920). a) LEGITIMACIÓN. Hablamos de legitimación en un sentido amplio, y no sólo procesal, para designar a una de las condiciones de fondo necesarias para la constitución del usufructo. Naturalmente que siendo el usufructo una de las desmembraciones de la propiedad, en principio es el propietario y solamente el propietario quien está habilitado o legitimado para constituirlo. Se exceptúan el caso del usufructo legal, cuyo establecimiento emana de la ley (art. 2818), independientemente de la voluntad del propietario, y el que nace de la prescripción que prescinde de ella. El condómino puede establecer usufructo sobre su parte indivisa (art. 2843), por aplicación del principio según el cual él tiene sobre dicha parte, idealmente considerada, las más amplias facultades, pudiendo enajenarla o gravarla; pero el condómino no podría establecer un usufructo sobre la cosa común, ni sobre una parte determinada de ella. Sin embargo, si el condómino constituyera un usufructo sobre parte material y esta parte le correspondiera en la partición, el usufructo queda convalidado por aplicación del principio del art. 2504 y por extensión del art. 2683 y -además- por el efecto declarativo de la partición (arts. 2695 a 2697)19. Establecido el condominio sobre la parte indivisa, el usufructuario gozará de la cosa juntamente con los restantes copropietarios. b) CAPACIDAD. Se debe distinguir entre la capacidad para constituir el usufructo y la capacidad para aceptar el usufructo y, en ambos casos, si la misma es a título oneroso 19

Garrido - Andorno, Código Civil.

Derechos reales, t. III, p. 285 y

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o gratuito, si es por contrato o por disposición de última voluntad y -con referencia del objeto- si la cosa es fungible o no lo es. 1) PARA CONSTITUIR. Según provenga de cosas y por medio de legados. a) Cosa no fungible; si es a título oneroso se requiere la capacidad para vender; si es a título gratuito, se exige la capacidad para donar (art. 2831). El Código remite, pues, a los respectivos contratos referentes a la propiedad y su transmisión (arts. 1357 y 1804). b) Cosa fungible; el art. 2832 lo regula al disponer: "Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo". Se ha dicho reiteradamente que la remisión hecha por el Código cae en el vacío, puesto que no hay una regla que establezca específicamente cuál es la capacidad para prestar, siendo en consecuencia de aplicación las reglas generales sobre la capacidad para contratar. Sin embargo, atendiendo a la remisión que hace Freitas en su art. 4533 (que es fuente de nuestro 2832) al art. 2216 del mismo Esbogo, queda claro que el codificador ha querido referirse a las reglas de la tutela y si bien el Código no establecía la necesidad de autorización judicial para dar en préstamo dinero del pupilo, el inc. 13 del art. 443, incorporado por la ley 17.711, vino a llenar ese vacío. Dicha norma requiere la autorización judicial para prestar dinero de los pupilos y sólo puede darla el juez si hay garantías reales suficientes. No se debe olvidar, por otra parte, que estas normas son aplicables a la cúratela de incapaces y a la cúratela de bienes (arts. 475 y 488). c) Por legado, en este caso, la ley no distingue entre cosas fungibles o no fungibles, al establecer: "No tienen capacidad para constituir usufructo, para después de

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sus días, los que no la tengan para hacer testamento" (art. 2833). La capacidad para testar está regida por los arts. 3606 al 3617; el art. 3614 dispone: 'Wo pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo", y ocupándose el art. 3615 de los dementes, que sólo pueden hacerlo en los intervalos lúcidos, debiendo tenerse en cuenta las presunciones que establece el art. 3616, refiriéndose el art. 3617 a los sordomudos que no sepan leer ni escribir para negarles esa capacidad. El estudio e interpretación de estas normas debe realizarse en la materia pertinente (sucesiones y -en lo atinente- parte general). En estas asignaturas lo relativo a la edad para testar ha sido materia muy debatida. Aclaremos solamente que, para determinar la ley aplicable a la capacidad para testar, se atiende a la que hubiera estado en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte y, en cuanto al momento en que se califica esa capacidad, es el del otorgamiento del testamento, y no el de la muerte. Esto es lógico ya que si la persona, en el acto de testar, tenía la capacidad suficiente no se puede invalidar el testamento, porque, antes de morir, haya entrado en un estado de demencia (p.ej., demencia senil) o de inconsciencia (coma). 2) PARA ADQUIRIR. El Código no contempla todos los supuestos, refiriéndose a la capacidad para adquirir a título oneroso, sea por contrato, sea por disposición de última voluntad también onerosa (o sea con cargo). En tal sentido, el art. 2836 regula: "No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposición onerosa de última voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie". En este sentido, Vélez Sársfield omitió referirse a la capacidad para adquirir por usufructo a título gratuito, apartándose de su modelo (Freitas) que se remitía a la ca-

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pacidad para aceptar donaciones o para ser instituido heredero o legatario (arts. 4544 y 3738, Esbogo). Entendemos que no cabe otra solución en nuestro derecho atento a la asimilación que, en materia de capacidad, hace el Código respecto de la transmisión de la propiedad20. 3) PARA TRANSMITIR. Hemos expresado que el usufructo es un derecho personal e intransmisible. Extraña pues que el Código se haya ocupado de determinar cuál es la capacidad exigida para transmitir el usufructo remitiéndose a la capacidad para constituirlo por cada uno de sus títulos (art. 2837). Pero si bien el derecho de usufructo en sí no es susceptible de ser transmitido, puede serlo su ejercicio permaneciendo el titular directamente responsable ante el propietario (art. 2870). § 421. OBJETO. - Lo relativo a las cosas sobre las que puede establecerse el usufructo es tratado por el Código en el Cap. I (Tít. X), juntamente con lo relativo a la capacidad. Pero, a pesar de que el epígrafe de dicho capítulo se refiere a cosas, en el articulado el legislador se refiere a bienes que pueden ser objeto de este derecho. a) BIENES COMPRENDIDOS. ASÍ el art. 2838 estatuye: "Eí usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad ...". La remisión al objeto de los legados tiene lugar también por virtud de los arts. 2834 y 2835. Se ha expresado que la remisión que hace el art. 2834 no es correcta, pues el objeto de los legados es mucho más amplio, pero se de20 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 32.

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be tener en cuenta que la misma norma la condiciona a las disposiciones del título, con lo cual la remisión adquiere carácter subsidiario, especialmente ante la prolijidad con que el Código reglamenta este tópico21. La traducción de los artículos del Esbogo que le sirven de fuente a los arts. 2834 y 2835 (4552 y 4553 respectivamente) no es fiel, pues, como ya los observara Segovia, mientras que el Código habla de "cada una de las especies legadas", el modelo expresa "cada una de las especies de legados". La diferencia no altera la comprensión del texto, siendo acertada la exclusión en la remisión de lo referente a los "modos de constitución" que Freitas también había acogido. El usufructo, según el art. 2838, puede extenderse a bienes que no sean cosas. Lo que ocurre es que los bienes inmateriales pueden ser objeto de goce, aunque -en rigor- no pueden ser objeto de uso. Yendo al aspecto más común entre los bienes, que es el usufructo de créditos, el goce consistirá en la obtención por parte del usufructuario de los frutos civiles de las sumas adeudadas, o sea los intereses. Continúa el art. 2838 expresando: "Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos ...". Esta exigencia tiende a evitar que se desnaturalice el usufructo como derecho real, entendiéndose que el derecho recae sobre el instrumento (que es una cosa), pero a pesar de esta pretensa sinécdoque, es evidente que no es el instrumento en sí lo que genera los frutos, sino que es el derecho creditorio instrumentado y -hemos expresado por ello- que hay facultad de goce, pero no de uso. 21 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 33; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 287 y 288.

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Por último, termina diciendo este poco feliz artículo: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro". Freitas, que también en este caso es fuente, pero vertido con sensibles diferencias, dice con mayor precisión que "los bienes que no sean cosas sólo pueden ser objeto actual del usufructo cuando [estuvieren] representados por sus respectivos instrumentos" (art. 4546), para agregar: "Cuando [estuvieren] representados por instrumentos, serán éstos el objeto actual del usufructo; y su objeto futuro las cosas que en virtud de los instrumentos vienen a poder del usufructuario" (art. 4547), y, por último, en torno al tema que ocupa la parte final de nuestro art. 2838, su claridad en el art. 4548 es meridiana: "Cuando no estuvieren representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual; y su objeto futuro serán las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario"; para caracterizar en el segundo párrafo la naturaleza del derecho: "Antes de existir la cosa sobre la cual se ejercerá el usufructo, compete solamente al usufructuario un derecho personal por el crédito ajeno del que se reputará cesionario". En suma, lo que surge del art. 2838 es que los bienes deben ser susceptibles de venta o donación (debió agregar "o cesión", ya que resulta incorrecto hablar de venta de créditos) y también los que pueden ser objeto de disposiciones de última voluntad. Salvat resume esto diciendo que deben ser bienes que estén en el comercio22. Así los créditos deben ser idóneos para la cesión; no podría ser objeto de usufructo -por ejemplo- el derecho a un crédito por alimentos. 22 Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 284.

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Los arts. 2844 y 2845 complementan las disposiciones respecto de los bienes incluidos en la posibilidad de ser objeto del usufructo. El primero se refiere a las cosas de mero placer aunque no produzcan ninguna utilidad, ejemplificándose con un lugar destinado a paseo, estatuas o cuadros. Se entiende que estos objetos son de mero placer cuando son disfrutados directamente por la persona, sus familiares o amistades pero no cuando, siendo objetos de arte, se exhiben lucrativamente, pues entonces el fruto será el estipendio que se reciba por ese concepto23. Otro tanto cabe decir del art. 2845, que admite la posibilidad de constituir el usufructo sobre un fundo absolutamente improductivo. La doctrina busca fundamentar esta disposición en la posibilidad de que el usufructuario encuentre alguna forma de aprovechamiento o utilización, pero el adverbio "absolutamente", puesto por el legislador, descarta esta interpretación. El art. 2845 sólo tiende a evitar dificultades o controversias en el caso de que el usufructuario pretendiera alegar que el fundo no le brinda utilidad alguna que satisfaga sus expectativas. b) BIENES EXCLUIDOS DEL USUFRUCTO. El art. 2839 ha sido objeto de discrepancias interpretativas en cuanto a su alcance. La norma citada dice: "El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las municipalidades, sin una ley especial que lo autorice". Así, Salvat estima que la disposición se aplica tanto a los bienes del dominio público, como a los bienes del dominio privado de los Estados o de las municipalidades, replicándose a esta posición que los primeros están fuera del comercio y que, por eso mismo, no son susceptibles de ser objeto de este derecho24. En realidad, si los bienes están 23 24

Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 287. Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 285.

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sujetos al dominio público no podrán nunca ser sometidos a usufructo mientras mantengan tal condición, pero la ley que autorice la constitución del usufructo implicará la desafectación del bien. En la práctica se puede llegar a resultados semejantes mediante concesiones de explotación, tal como ocurre con las playas. De cualquier manera la concesión, por amplia que sea, estará determinada en su contenido por la finalidad del predio y por las reglas de la licitación y contratación. Eí art. 2840 dice: "No puede tampoco establecerse sobre bienes dótales de la mujer, ni aun con asentimiento del marido y mujer". La prohibición es absoluta dado que la imposición del gravamen no procede ni siquiera con la conformidad de ambos cónyuges. Se ha interpretado que la razón del artículo estribaba en la incapacidad de la mujer casada en el sistema del Código. Ése no es -sin embargo- el fundamento de la norma, sino sólo el motivo por el cual se hace mención del asentimiento del marido. El artículo es criticable en tanto afecta el principio de la libre disponibilidad de los bienes dótales, pero la critica ha perdido actualidad ante el reconocimiento de los derechos civiles de la mujer y la reforma al régimen patrimonial del matrimonio (leyes 11.357, 17.711 y 23.515). "No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles" (art. 2842). Con esta norma, el Código excluye la posibilidad de que los derechos enumerados en él puedan ser objeto del usufructo, apartándose tanto del derecho romano como del Código francés y sus antecedentes, que permitían el usufructo del usufructo, y también del derecho español que lo admitía respecto de todo derecho siempre que no fuere personalísimo o intransmisible.

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La fuente es, sin duda, el art. 4549 del Esbogo que niega la posibilidad de constituir el usufructo sobre estos bienes, "aunque se encuentren representados por instrumentos". Vélez Sársfield no lo transcribió completo. La norma se justifica por la tendencia del Código a evitar desmembraciones que pudieran representar una suerte de derechos reales distintos de los admitidos, al combinarse -por ejemplo- el usufructo con la servidumbre activa, y por el carácter personal que tiene el usufructo. Si se pudiera dar un usufructo de una servidumbre activa, que es un derecho de contenido limitado, el usufructuario tendría un contenido también limitado y, frente al nudo propietario, si existiere tal posibilidad de constituir un usufructo de la servidumbre separada del inmueble al que es inherente, se desvirtuaría el carácter de la servidumbre, pudiendo acordarse no en beneficio del predio o de su propietario sino de una tercera persona. Por ejemplo, la servidumbre de paso que permitiera transitar por el fundo sirviente al usufructuario de ella, siendo que, por hipótesis, no tiene derecho sobre el predio dominante. En cambio, nada obsta a que, al dar el predio dominante en usufructo, el titular del usufructo ejercite la servidumbre constituida en favor de ese predio. La hipoteca, la prenda y la anticresis no pueden ser objeto del usufructo separadas de los créditos que con ellas se garantizan, pero, si se dan en usufructo los créditos, es natural que las seguridades que acceden a éstos puedan ser invocadas por el usufructuario. Por último, la norma se refiere a los créditos intransmisibles sobre los cuales impide constituir el derecho de que tratamos, lo que se justifica ampliamente dado que si el crédito no puede ser cedido, tampoco puede ser objeto de una transmisión con tan amplia gama de facultades. Por ejemplo, una pensión o un derecho de alimentos se desvirtuaría totalmente en su finalidad si se permitiera al dere4.

Musto, 2.

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chohabiente transmitir el uso y goce de los créditos de ellos emergentes. § 422.

FORMA.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TÍTU-

LO. - Para la validez de los títulos por los cuales se establece el usufructo, se exigen condiciones de fondo y de forma. Ya nos hemos referido a las condiciones de fondo, como la capacidad de las partes para las distintas fuentes de constitución y el derecho de disposición que debe tener el constituyente del usufructo, que llamamos "legitimación", tomando el vocablo en sentido sustancial. El art. 2830 se remite, al tratar las condiciones requeridas para la validez de los títulos, a las que rigen para la transferencia del dominio (en tal sentido emplea la palabra "propiedad"). La norma citada expresa: "Las condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo. Exceptúase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de adquisición'". Nos referiremos, pues, brevemente a las condiciones de forma, distinguiendo los cuatro supuestos (excluida la fuente legal). A saber: a) contrato oneroso; b) contrato gratuito; c) testamento, y d) prescripción. a) CONTRATO ONEROSO. Puede ser que el usufructo se transfiera a cambio de una prestación en dinero o a cambio de una cosa. Estaremos frente a un contrato innominado de constitución de usufructo, que se regirá en uno y otro caso por las disposiciones atingentes a la compraventa o a la permutación. Éstas son las formas típicas, pero podría haber otros estilos de contratación, por ejemplo la constitución de un usufructo a cambio de una renta vitalicia a favor del nudo propietario.

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En todos estos casos, la norma fundamental está dada por el art. 1184, inc. Io, que establece: "Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles ..." deben ser hechos por escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, según lo regula la introducción del artículo. Los arts. 1185 y 1187 complementan esta disposición, agregando que, si no se hubiera cumplido con este requisito, no quedan concluidos como tales, pero quedan concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública, y que esta obligación será juzgada como de hacer, y la parte que se resistiere podrá ser demandada para que otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses. La jurisprudencia interpretó que en caso de que el demandado fuera renitente en firmar la escritura, podía suscribirla el juez en su nombre, lo que fue receptado como solución por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la mayoría de los códigos provinciales que lo adoptan como modelo. Recordemos que la ley 17.711 rectificó el introito del artículo y varios de sus incisos, eliminando la sanción de nulidad que contenía aquél en el Código velezano. La eliminación es acertada, dado que el Código atribuye otro efecto ante el incumplimiento del requisito formal (art. 18). b) CONTRATO GRATUITO. La remisión opera en este caso con relación a lo dispuesto para el contrato de donación. En tal aspecto el art. 1810 dice: "Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: Io) las donaciones de bienes inmuebles ...", agregando la parte final, en su primer apartado: "Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el art. 1185"; esta excepción no rige para las fundaciones (art. 6o, ley 19.836), ni para las donaciones he-

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chas al Estado que pueden acreditarse por las actuaciones administrativas (art. 1810 infine}. A diferencia de la norma del art. 1184 se advierte que, para la disposición del usufructo a título gratuito, la formalidad de la escritura pública se exige bajo pena de nulidad, tratándose de inmuebles, y que la omisión de este requisito no tiene el efecto de determinar una obligación de hacer por parte del donante. La donación debe ser aceptada, expresa o tácitamente, recibiendo el donatario la cosa donada. Esta norma es aplicable al usufructo (arts. 1792, 1814 y 2830, que comentamos). c) COSAS MUEBLES. Las formalidades que hemos señalado son aplicables solamente a los inmuebles. Las cosas muebles se rigen por los principios generales, que no exigen formalidades específicas, bastando la tradición, cuando resulta de contratos onerosos o gratuitos, pero, tratándose de un derecho real sobre cosa ajena, convendrá al nudo propietario tomar los recaudos necesarios para evitar que se interprete que lo dado en usufructo lo es a otro título. De todos modos, el inventario de los muebles debe hacerse por escrito en todos los casos. d) POR TESTAMENTO. De más está decir que el establecimiento del usufructo por disposición de última voluntad, como lo hemos expresado, sólo puede ser hecho por testamento, sea que contenga institución de herederos, sea que se limite a establecer legados. Esta disposición de última voluntad debe constar en testamento revestido de las formalidades que exige la ley para las distintas especies, las que rigen tanto para las cosas muebles como para los inmuebles (Libro IV, Secc. Ia, Tít. XII, Cód. Civil). e) PRESCRIPCIÓN. A diferencia de los casos anteriores, la adquisición por prescripción se produce por la posesión continuada durante un cierto tiempo, dependiendo el plazo de la existencia de justo título y buena fe o de la falta de estos

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requisitos y -también- de la naturaleza inmueble o mueble de la cosa. Pero vencido el lapso previsto por la ley, la adquisición se produce de pleno derecho, siendo la sentencia que recae en el juicio de usucapión, de naturaleza declarativa. f) INSCRIPCIÓN. Sea la constitución del usufructo sobre inmuebles por contrato (oneroso o gratuito) o por disposición testamentaria o sea que se trate de adquisición por prescripción, los documentos respectivos deberán ser inscriptos en el registro de la propiedad inmueble, conforme lo dispone el art. 2505 y las normas correlativas de la ley 17.801 que estudiaremos más adelante. Sin esta inscripción, el usufructo no podrá ser oponible a terceros. Si la cosa mueble fuere de las registrables, el usufructo deberá inscribirse en el registro que corresponda. Respecto de las demás cosas muebles la tradición es -a la vez- modo constitutivo y de publicidad. E)

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Y DEL NUDO PROPIETARIO

§ 423. OBSERVACIÓN LIMINAR. - Ya Lafaille observaba que el término "obligaciones", que usa el Código, no es el preciso, puesto que ese vocablo debe reservarse para las relaciones creditorias y les llamaba "deberes"25. Nosotros hemos apuntado que es preferible reservar las categorías "poderes" y "facultades" para denominar a los aspectos positivos que cada relación jurídica exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo. Recordamos, pues, este concepto aunque reconozcamos -a su vez- que, tanto en la legislación como en la doctrina, las palabras "derechos" y Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 420.

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"obligaciones" se han usado indistintamente con los vocablos antedichos para denotar esta faceta de los derechos complejos. Hecha esta aclaración, y siguiendo el método del Código, pasamos a ocuparnos primeramente de los deberes que tiene el usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa, para luego pasar a tratar sus facultades y deberes, una vez que se encuentra en el ejercicio de ellos y -seguidamente- aplicarnos al tratamiento de los que corresponden al nudo propietario. 1) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES

§ 424. INVENTARIO. INDISPENSABILIDAD. - El art. 2846 expresa: "El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario". La disposición distingue entre muebles e inmuebles, utilizando la palabra inventario para los primeros y estado para los segundos, pero, en el resto del articulado, emplea el primero de los vocablos con carácter genérico. El inventario comprende la enumeración y descripción detallada de las cosas que se comprenden en el usufructo, debiendo expresarse su especie, nombre, marca, modelo, numeración (si la tuviere) estado de funcionamiento y conservación. La ley no exige que se efectúe la tasación o avalúo de cada una de ellas ni del conjunto, aunque ello pueda tener incidencia respecto del otro deber del usufructuario cual es la de dar fianza (art. 2855). Es elemental que tal enumeración y descripción se haga por escrito, pues, aunque el art. 2846 no contiene esa indicación, surge del art. 2847 que establece la clase de instru-

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mentos en los que se puede formalizar, a los cuales luego nos referiremos. En cuanto a los inmuebles el Código restringe la obligación a su estado, lo que es lógico pues se supone que la descripción de éstos en cuanto a ubicación, dimensiones lineales y de superficie, límites y linderos, etc., surgirán de la escritura pública que instrumenta el título del usufructo, pero es posible que no se hayan hecho constar en ella los deterioros existentes por lo que se justifica que se deje constancia del estado en que se encuentran, cuando comienza el ejercicio del derecho. La ley exige que estos actos se lleven a cabo en presencia del propietario o de su representante, agregando que si el propietario estuviese ausente -siempre que no lo hubiere designado el propietario- se le nombrará por el juez un representante para que asista al inventario. Si las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y la constatación del estado de los inmuebles puede formalizarse por instrumento privado que obviamente deberá llevar la firma de todos los intervinientes. En caso contrario, o sea cuando cualquiera de las partes fuera incapaz, el inventario debe confeccionarse ante un escribano público y con la presencia de dos testigos. Entendemos que la exigencia de los testigos no ha sido alterada, para el caso, por las disposiciones de la ley 15.875, reformatoria de los arts. 1001, 1003 y 1004 que convirtió en facultativa la otrora obligatoria presencia de los testigos instrumentales. Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario, lo que se explica, pues, dada la presunción que consagra el art. 2848, el inventario se entiende hecho para salvaguarda de los intereses del usufructuario, más que para preservar los del dador del usufructo (art. 2847). En efecto, el art. 2848 dice: "La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de

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los frutos percibidos; pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió". Esta presunción es iuris tantum. Se puede decir que esta norma caracteriza la llamada "obligación de inventariar" más bien como una carga, ya que su omisión no tiene sanción específica, sino que el incumplimiento apareja las normales consecuencias desfavorables para la parte que debía realizar el acto26. No ocurre lo mismo en el usufructo legal, otorgado a los padres sobre los bienes de sus hijos menores, mientras estén bajo la patria potestad, porque -en tal supuesto- el incumplimiento está sancionado con la pérdida del derecho de usufructo, aun cuando la jurisprudencia haya atemperado el rigor de esta norma, siempre que la demora en la facción del inventario se encuentre justificada y no se haya producido perjuicio alguno al menor27. La falta de facción del inventario en tiempo oportuno no apareja como consecuencia la decadencia del derecho del nudo propietario a exigirlo. Así lo dice el art. 2849: "Aunque el usufructuario hubiese tomado posesión de los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin oposición del nudo propietario, en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo". Aquí sí, se advierten dos impropiedades de lenguaje, ya que, como hemos dicho, la exigencia de inventario está prevista para antes de entrar en el uso y goce de la cosa y no para la toma de posesión que lógicamente, en el usufructo originado en contrato, deberá contar con la voluntad del accipiens y no sólo con su falta de oposición. Por último, el artículo se refiere a la posesión de bienes, debiendo entenderse que se refiere a las cosas y a los instrumentos correspondientes a los créditos dados en usufructo. 26 Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal El a u t o r citado se refiere a obligaciones y cargas procesales. 27 Garrido - A n d o r n o , Código

Civil.

Derechos

reales,

civil,

t. III, p . 296.

p. 7.

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La obligación de realizar el inventario es imperativa, tal como lo indica el verbo "deberá" que contiene el art. 2846 y, se juzgue o no como de orden público, lo cierto es que la norma es integrante del régimen legal del usufructo y, por su ubicación, no se encuentra atenuada por la parte final del art. 2862, que encabeza el capítulo siguiente, referido a los derechos y obligaciones del usufructuario una vez instalado en el uso y goce de la cosa. En dicha norma se establece que los derechos y obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención. Por lo tanto, entendemos que la hechura del inventario es un deber del usufructuario, que no puede ser dispensado de antemano por el dador del usufructo, y ello justifica la facultad del nudo propietario, que puede ser -o no- el dador del usufructo, de exigirlo en cualquier tiempo (art. 2849). Cuando el usufructo tiene como fuente una disposición de última voluntad, la norma del art. 2850 es terminante: "Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formularlo, el legado de usufructo se convertiría en legado de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos". Entendemos que lo que el Código ha querido preservar es -fundamentalmente- el principio de legalidad de los derechos reales e impedir que, por vía de la dispensa del inventario, se pueda desnaturalizar el usufructo con destrucciones de la cosa o con alteraciones sustanciales, dándole un contenido más amplio que el que tiene por su naturaleza. § 425. FIANZA. - El art. 2851 dice: "El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta a usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará

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de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo". Las finalidades de la fianza son las de garantizar al nudo propietario: a) el goce y conservación de la cosa conforme a la ley, o sea respetando el principio salva rerum substantia; 6) el cumplimiento de todas las obligaciones emergentes del usufructo, sea que estén impuestas por la ley o por el título que es fuente del usufructo (contrato o testamento), y c) la devolución de la cosa al finalizar el usufructo. Naturalmente que esta última obligación debe entenderse coordinada con las dos anteriores, es decir que la cosa debe devolverse en el estado en que se estableció en el inventario, salvo los deterioros propios del uso y goce y el desgaste natural que hubiera sufrido, debiendo tenerse en cuenta que el usufructuario -como veremos- tiene el deber de hacer todos los gastos necesarios que requiere su conservación. La fianza es de carácter legal y por ello debe reunir los requisitos del art. 1998, o sea que "... el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna". La palabra "abonado" está empleada en la primera acepción del diccionario, o sea: "persona que es de fiar por su caudal o crédito". Debe otorgarse al nudo propietario; en caso de ser un legado corresponderá al heredero o al legatario de nuda propiedad, en su caso. Si este último legado fuera bajo condición suspensiva, mientras ella no se cumpla, la fianza será dada al heredero 28 . 28 En contra, Machado, Exposición tino, t. VII, p. 303.

y comentario del Código Civil argen-

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Para la determinación del lugar del cumplimiento de la obligación de restituir la cosa sujeta a usufructo, deberán tenerse en cuenta las normas relativas a las obligaciones de dar. a) SUSTITUCIÓN DE LA FIANZA. "El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas". Vélez Sársfield da, en la nota al art. 2854 que acabamos de transcribir, como razón para excluir a la hipoteca en sustitución de la fianza, la siguiente: "La hipoteca estará sujeta por este Código a concluir en un número determinado de años". La razón no es decisiva, ya que el nudo propietario podría renovar la inscripción por lo que, si la disposición era criticable antes de la reforma y la objeción ya había sido formulada por Salvat, lo es con mayor razón después de la ley 17.711 que dejó claramente establecido en el art. 3197 que no es la hipoteca la que se extingue (ahora, a los veinte años) sino los efectos de la inscripción. Tampoco es lógico el apartamiento del principio del art. 2000 infine, que permite reemplazar las fianzas legales por hipotecas las que constituyen, por otra parte, una forma -quizá la más eficaz- de garantizar una obligación29. b) OPORTUNIDAD. Como se ha expresado, la fianza debe otorgarse antes de entrar en el uso (y goce) de la cosa (art. 2851), pero puede ocurrir que el usufructuario no cumpla oportunamente con el deber expresado. La ley plantea diversos supuestos: i ) que se haya hecho entrega de la cosa a pesar de no haberse rendido la fianza; 2) que no se haya verificado aún la entrega, y 3~) que el juez, se entiende que a pedido de parte, haya fijado un plazo para que la fianza se otorgue. Mas ula tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus derechos a los frutos, desde el mo29

Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 328.

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mentó en que ellos le son debidos" (art. 2853). Se ha discutido si el derecho a percibir los frutos existe aunque no se haya operado la tradición o si, por el contrario, es necesario que la entrega se haya realizado para que el usufructuario tenga derecho a aquéllos. La primera posición es sostenida, entre otros, por Machado, Lafaille y Salvat30, la segunda cuenta con el apoyo de Borda, Garrido, Andorno y Domínguez de Pizzio31. A nuestro juicio se debe distinguir entre el usufructo establecido por contrato y el que tiene origen en el testamento, distinción fundada en el art. 2820 que dice que "el usufructo que se establece por contrato, sólo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradición de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador". La clave de la interpretación está en la última frase del art. 2853 que fija el derecho a los frutos "desde el momento en que ellos le son debidos" y son debidos a partir del comienzo del usufructo, aun cuando los frutos estén pendientes en ese momento (art. 2864). Mientras la entrega de la cosa no se haya materializado, si el usufructuario no ha llenado la obligación de dar la fianza -dice el Código-, el propietario puede negar la entrega de los objetos sujetos a usufructo. Se entiende entonces que el usufructo contractual no ha comenzado y que los frutos no le son entonces debidos, pero agrega el art. 2852: "... y si le hubiese dejado entrar en posesión de los bienes sin exigirle la fianza, podrá, sin embargo, exigirsela en cualquier tiempo". 30 Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VE, p. 306; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 432; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 330. 31 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 53; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 41; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, p. 263; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 308.

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El derecho del nudo propietario no decae ni se entiende renunciado, pero es en este segundo caso que se aplica el art. 2853, que ya hemos comentado poniendo de relieve la discrepancia doctrinaria que ha suscitado. Entregada la cosa o los bienes sujetos a usufructo, ¿qué ocurrirá si el usufructuario no llena el requisito de la fianza a pesar de la exigencia del propietario? El juez, de acuerdo al art. 2856, podrá fijarle un término que conllevará el apercibimiento de proceder conforme a dicha norma según la naturaleza de la cosa: si es inmueble, será dada en arrendamiento, o puesta en secuestro bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamientos al usufructuario. Como se ve, el Código respeta, a pesar del incumplimiento, el derecho a percibir los frutos que tiene el titular del usufructo; si es dinero, debe ser colocado a interés o invertido en rentas del Estado. Se entiende que los intereses corresponden también al usufructuario, pues lo único que persigue la norma es garantizar al nudo propietario pero sin afectar los derechos de aquél; si se trata de mercaderías pueden ser vendidas y colocarse el dinero en la misma forma y lo mismo puede exigir el propietario si son muebles que se deterioran con el uso, pero si el propietario optare por conservar los objetos hasta que el usufructuario dé fianza, no está obligado a pagar el interés por su valor estimativo. Ello es lógico dado que si conserva las cosas hasta que se dé la fianza, el usufructo no comienza, aunque metodológicamente la norma del último párrafo no debió formar parte del art. 2856, pues no se trata del caso de término fijado judicialmente, sino del primer supuesto del art. 2852. Pero, aunque el usufructuario no haya comenzado el ejercicio del derecho, por no habérsele hecho entrega de la cosa, y -por lo tanto- el derecho no esté legalmente constituido, el Código le da la facultad de reclamar bajo caución juratoria, la entrega de los muebles necesarios para su uso,

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siendo potestativo del juez acceder a dicha petición. La ley no fija el procedimiento para hacer viable esta solicitud debiendo fijarlo el juez, según las circunstancias del caso, pudiendo hacerlo inaudita parte si mediaran razones de urgencia, a semejanza de las medidas cautelares. Al apreciar las circunstancias, el juez deberá tener en cuenta la dificultad que pueda tener el futuro usufructuario para conseguir fianza y, si hace lugar al pedido, deberá labrarse el acta respectiva donde constará que, respecto de los muebles entregados, se obliga bajo juramento (caución juratoria) en términos semejantes a los que establece el art. 285132. c) MONTO. El Código no se expide directamente sobre el monto que debe alcanzar la fianza, pero ello se debe inferir de la norma del art. 2855 que alude a los valores que la fianza tiende a garantizar. La fianza, dice la norma citada, "debe presentar la seguridad de responder del valor de los bienes muebles, y del importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles ...". Su importe debe ser fijado de común acuerdo entre las partes, y el artículo agrega: "No conviniendo las partes, el juez la fijará según la importancia de los bienes sujetos al usufructo". d) DISPENSABILIDAD. A diferencia del inventario la ley no sólo admite que contractualmente se dispense de la fianza, sino que, en los arts. 2858 y 2859, plantea supuestos en que la excluye la propia ley. La dispensa convencional surge del último apartado del art. 2851 que expresa: "La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo". El art. 2858 -ya mencionado- exime a los padres de dar la fianza en el usufructo legal, o sea el que les corresponde sobre los bienes de sus hijos, mientras estén bajo la patria 32 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, vol. IV, parte 2a, p. 382.

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potestad, pero -como bien lo dice la norma- la "dispensa no se aplica al usufructo constituido por convención o testamento de tercera persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos". Por ejemplo, si una persona lega la nuda propiedad a los hijos menores y el usufructo a los padres, ese usufructo no sería originado en la ley y, por ende, los padres tienen la obligación de afianzar, si el hijo menor recibe un legado de propiedad plena, a los padres les compete el usufructo, mientras esté bajo la patria potestad y, entonces, están dispensados de afianzar. Hemos visto que el usufructo puede originarse cuando el propietario se desprende del uso y goce a favor del titular o cuando enajena la nuda propiedad reservándose para sí el usufructo, con lo cual el propio constituyente pasa a ser titular del derecho de usufructo. En este caso, sea la enajenación a título gratuito u oneroso no tiene que dar fianza el usufructuario. La norma se justifica plenamente en el caso del donante que se reserva el usufructo, pero es más difícil de explicar cuando la transmisión de la propiedad se hace a título oneroso, por el solo hecho de ser la constitución per deductionem. El legislador ha obviado una dificultad práctica para la exigencia de la fianza, ya que aquí no hay entrega o tradición de la cosa al usufructuario, sino que éste la retiene, y enajena la nuda propiedad, pero no está eximido de hacer el inventario. La cesación de la dispensa se opera cuando durante el usufructo sobreviene un cambio en la posición personal del usufructuario, de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo propietario. El propio art. 2860 pone por ejemplo el caso en que el usufructuario quebrase al agregar: "Lo mismo será cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes que tiene en usufructo, o cuando dé lugar a justas sospechas de malversación". Dada la redacción de la norma debe reputarse que estos supuestos contemplados son meros ejemplos.

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e) CASO DE LA EXPROPIACIÓN. La cosa dada en usufructo puede resultar calificada de utilidad pública y sujeta a expropiación. En tal caso, el usufructuario tendrá derecho al disfrute de la indemnización, que por ella corresponda, hasta que concluya el usufructo. El Código expresa que si se trata de un inmueble, aunque el usufructuario sea solvente y esté dispensado de dar fianzas, no puede recibir la suma indemnizatoria si no da fianzas suficientes (art. 2861), disposición que se justifica plenamente, pues no existe la misma seguridad cuando el inmueble está a nombre del nudo propietario, que respecto de una suma de dinero. Entendemos que no hay razón alguna para extender la disposición a las cosas muebles, aunque éstas también puedan ser objeto de la expropiación, ya que la norma es clara y la razón de la dispensa bien pudo reposar en la naturaleza de la cosa. Si el usufructuario no da la fianza son aplicables las disposiciones del art. 2856 relativas al usufructo que consiste en dinero. 2)

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

§ 426. EL PRINCIPIO. - El art. 2862 dice: "Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención". Siéntase aquí un principio general que incluye tanto a los derechos como a las obligaciones (aunque el epígrafe sólo se refiera a derechos) y deja librada las excepciones tanto a la ley como a la convención, lo que importa una seria fisura al principio de legalidad del régimen de los derechos reales. El Código ha regulado prolijamente los derechos del usufructuario, dándole las más amplias facultades en materia de posesión, uso y goce de la cosa, y poderes materiales y jurídicos tales que implican la separación del nudo propietario de su relación con la cosa y la mínima posibi-

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lidad de injerencia o estorbo al usufructuario, pero, como contrapartida, ha puesto en cada caso de relevancia el principio salva rerum. substantia, tanto que, salvo para las cosas fungibles, se puede considerar que el contenido del capítulo es una minuciosa reglamentación de dicho proloquio latino. § 427. FACULTADES MATERIALES. - En las así catalogadas se enumeran las siguientes. a) POSESIÓN. Llámesele "posesión" o "cuasiposesión", se puede considerar que la primera facultad que tiene el usufructuario es la de poseer la cosa, objeto del usufructo, la que debe ser entregada por el nudo propietario apenas se cumplan los requisitos que condicionan la tradición: rendir la fianza y, antes de entrar en el uso y goce, confeccionar el inventario con las formalidades ya especificadas. Esta facultad permite el ejercicio de los demás poderes materiales sobre la cosa. b) Uso Y GOCE. Estas facultades surgen del art. 2863: "El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo". La disposición no hace más que explicitar lo que se entiende por goce, o sea lo que los romanos llamaban ius fruendi. El usufructuario tiene, por lo tanto, además del derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de aprovechar los frutos que el Código enumera respetando la tradicional clasificación. La expresión "como el propietario mismo" no debe ser tomada en sentido absoluto, porque siempre tendrá la valla que le impida alterar la sustancia, tal como lo expresa la nota al artículo donde Vélez Sársfield limita el alcance de dicha expresión. 5. Musto, 2.

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Para la noción de frutos y su clasificación, ver los arts. 2329 (y su nota), 2330 y 2424 a 2426, a los cuales ya hemos hecho referencia. El art. 2864 prevé la solución para los frutos que se encuentren pendientes al tiempo de comenzar el usufructo y al extinguirse éste, haciendo alusión a los frutos naturales debiendo entenderse comprendidos también los industriales33. Dice el artículo citado: "Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario ...". Zanja así la norma las dificultades que se podrían presentar en torno a los frutos pendientes pero no percibidos, aunque las soluciones pueden resultar notoriamente injustas si el propietario, en el primer caso, o el usufructuario en el segundo, hubieran hecho gastos para la obtención de ellos, dado que -por otra parte- en la misma norma les niega recíprocamente el derecho a reclamar dichos gastos. Por ejemplo, si una persona comienza a ejercer el derecho de usufructo de un campo sembrado de trigo, listo para la siega, la cosecha le pertenece íntegramente sin tener que reembolsar los gastos hechos para cultivarlo, ni el precio de las semillas, y si el usufructo se extingue en circunstancias semejantes, los frutos pertenecen al propietario en iguales condiciones. Sin embargo, si existen deudas por estos conceptos, deberán ser satisfechos por quien perciba los frutos. Los frutos civiles -en cambio- se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido 33 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 44; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 293.

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(art. 2865). La solución es distinta a la que prevé el art. 2425 que regula los deberes del poseedor de buena fe y le otorga los frutos civiles, solamente si hubieren sido cobrados y percibidos, solución ésta acorde con lo dispuesto en el art. 583. En materia de usufructo, si la cosa se encontrare arrendada y el derecho real comenzara o se extinguiera el día 15 del corriente mes, la primera quincena correspondería al propietario o usufructuario respectivamente y la segunda al usufructuario al comenzar y al propietario al extinguirse, aunque el locatario no hubiera pagado aún el alquiler. Se discute si los gastos adeudados por los frutos, y que deben ser hechos por quien percibe éstos, pueden ser reclamados a quien, en el momento del pago, tiene el uso y goce de la cosa. Creemos que no, porque la parte final del art. 2864 no sólo tiende a garantizar a los terceros el pago de la deuda, como expresa la norma, sino que opone al concepto de fruto pendiente el concepto paralelo de deuda pendiente 34 . Otra solución se impone en el caso de gastos producidos en la percepción de los frutos civiles, por aplicación del principio del art. 2865, o sea que deberán computarse día por día. Por ejemplo, los impuestos y tasas de una finca alquilada deberán ser soportados en proporción al tiempo en que cada persona tuvo el uso y goce de la cosa. c) PRODUCTOS. En principio, los productos no pueden ser extraídos por el usufructuario, puesto que, como dice la nota al art. 2863, éste no podría "recoger los productos que no son frutos", o sea aquellos que la cosa produce pero con disminución de su sustancia. Sin embargo, el art. 2866 contiene una disposición que hace excepción al principio, al establecer: "Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que esEn contra, Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, P-

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ten en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras". Esta disposición, sin embargo, resulta inaplicable a tenor de lo dispuesto en el Código de Minería35, que regula independientemente el derecho de establecer usufructo de las minas de primera y segunda categoría, en tanto que respecto de las de tercera categoría el usufructuario sólo tendrá derecho a la explotación, si ésta formara parte de la actividad principal a que está destinado el predio. d) AUMENTO DE LAS COSAS. Si durante el tiempo del usufructo la cosa se beneficia por aumentos que reciba por accesión, el usufructuario se beneficiará también con el goce de estos aumentos, pero queda claro que es solamente el goce lo que le corresponde, ya que el aumento, en definitiva, quedará para el nudo propietario. El Código hace referencia al terreno de aluvión, lo que no debe considerarse limitativo, y así el aumento podrá provenir también de la avulsión, siembra, plantación, etc., al igual que en los casos de accesión de cosas muebles. e) TESOROS. El art. 2868 dice: "El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa el derecho que la ley concede al propietario del terreno". La disposición está de más, pues se hubiera justificado que negase al usufructuario cualquier derecho de goce, pero no el que corresponde al propietario, que, desde luego, no le corresponde porque no lo es. Destacamos eso sí que el usufructuario puede buscar tesoros en el fundo siempre que después lo restituya al estado anterior (art. 2552) y -en este caso- tendrá, si encuentra un tesoro, los derechos del descubridor o inventor, como lo llama el Código. En otras palabras, la ley lo autoriza a buscar, mas 35 Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 340; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena,, p. 46 y 47.

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si encuentra el tesoro, su derecho es igual al de cualquier descubridor (¿«re inventione) no correspondiéndole nada a título de usufructuario. f)

REALIZACIÓN DE MEJORAS Y RECONSTRUCCIONES.

La ley

fa-

culta al usufructuario a realizar toda clase de mejoras con las únicas limitaciones de que no alteren la sustancia ni la forma principal de la cosa (art. 2874). Continúa diciendo el artículo que "podrá también reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas ...". No se deben confundir las mejoras y las reconstrucciones, que son facultativas para el usufructuario, con las reparaciones que, aun siendo extraordinarias, pueden ser obligatorias para el titular del derecho (arts. 2881 a 2888, 2890 y 2891). Las mejoras -como sabemos- se pueden clasificar en necesarias, útiles y voluntarias. El usufructuario puede realizarlas, pero no puede exigir que el nudo propietario las haga (art. 2889). Agrega el art. 2874, "... pero no tiene derecho a reclamar el pago de las mejoras; sin embargo, podrá llevarse las mejoras útiles y voluntarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo, y podrá también compensarlas con el valor de los deterioros que esté obligado a pagar". Puede compararse la disposición con el tratamiento que el Código da a los poseedores, según que sean de buena o de mala fe, en el supuesto de una reivindicación triunfante. En el caso del usufructuario, la ley ha entendido que, pese a que su derecho está limitado a usar y gozar de la cosa en el estado en que se encuentre (como principio), puede existir un interés en realizar mejoras o reconstrucciones que favorezcan la explotación o hagan más confortables los lugares habitados, etc.; tratando de mantener el equilibrio entre los derechos de los titulares de la propiedad y el usufructo, le niega el derecho de exigir el resarcí-

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miento de las mejoras útiles o voluntarias realizadas, pero lo faculta a retirarlas, siempre que no se produzca un detrimento a la cosa fructuaria y -en segundo lugar- lo faculta a compensar el valor de ellas con el de los deterioros que esté obligado a pagar. Esta última parte de la norma es criticable pues, si no tiene derecho a indemnización, nada tiene que compensar y -por otra parte- si los deterioros se produjeron por su culpa está obligado a la reparación, aun cuando ella tenga carácter extraordinario (art. 2881). Debe interpretarse la norma en el sentido de que existe el derecho a compensación cuando el propietario, optando por aprovechar las mejoras, pretendiera impedir que sean retiradas, lo que podría lograr invocando el principio del art. 2589 in fine. En tal caso, el usufructuario, en lugar de retirar las mejoras, puede compensar los valores con los de los deterioros a su cargo. Para hacer uso del derecho de retirar las mejoras, no es necesario que se espere a la conclusión del usufructo, en tal sentido no hay discrepancia doctrinaria. g) USUFRUCTO UNIVERSAL. Sin perjuicio de referirnos en un acápite especial al usufructo universal, debe tenerse en cuenta aquí la norma del art. 2869 que trata de los derechos del usufructuario cuando el derecho está referido a un patrimonio o parte alícuota de él, y en tal caso expresa que corresponde al usufructuario todo lo que pueda provenir de las cosas (debió decir "bienes") dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes que gozare. Se entiende que el Código se refiere a universalidades de derecho36. El ejemplo puesto por el codificador en la nota, es suficientemente ilustrativo: pago, por un vecino, de lo debido por adquisición de la medianería. 36 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 464.

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h) COSAS DETERIORABLES. El art. 2872 sienta un principio, referido a las cosas que se gastan o deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, según el cual, el usufructuario, al extinguirse el usufructo, está obligado a devolverlas en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa. Ejemplificando: se otorga en usufructo un automóvil; el desgaste natural de las piezas del motor, la pérdida del brillo paulatino de la pintura, el desgaste de las cubiertas, etc., no deben ser indemnizados al término del usufructo, pero, si el deterioro se produce por una negligencia, por ejemplo por no habérsele hecho oportunamente el mantenimiento, la responsabilidad del usufructuario es innegable. La razón del artículo está dada por el hecho de que el propietario sabe que si el usufructuario usa la cosa como lo haría él mismo, siendo por su naturaleza de aquellas que se gastan o deterioran paulatinamente, no puede reclamar por este desgaste natural, pues -de lo contrario- como dice la nota al art. 2872, no tendría objeto cederlas en usufructo37. Pero, si el usufructuario las deja deteriorar por su culpa, y con mayor razón si las daña dolosamente, debe responder de los perjuicios causados; éste es uno de los rubros que tiende a garantizar la fianza. El artículo se refiere a las cosas que se deterioran lentamente y no a las que se consumen con el primer uso, que son objeto del cuasiusufructo y a las que les es aplicable el art. 2871, según el cual, el usufructuario puede usar y gozar libremente de ellas, con cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario. 37 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 444; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 353 y 354; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 47.

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§ 428. FACULTADES JURÍDICAS. - La doctrina distingue entre facultades de administración y facultades de disposición, pero reconoce que éstas no las tiene el usufructuario sino excepcionalmente. El principio es que eí usufructuario carece del ius abutendi y -por tanto- no puede enajenar la cosa, ni darla en prenda o hipoteca, pero sí constituir sobre ésta un derecho de anticresis. a) DE ADMINISTRACIÓN. En general, el usufructuario puede ejercer todos los actos de administración necesarios o convenientes para la mejor explotación de la cosa dada en usufructo, sea la cosa mueble o inmueble. El Código no se refiere sino a algunas de las facultades, como la de dar en arrendamiento la cosa, concluyendo al finalizar el usufructo (art. 2870). También reconoce implícitamente el derecho de vender la cosecha, aún en pie, con la salvedad de que si estuviera pendiente al extinguirse el usufructo, el precio corresponde al nudo propietario (art. 2864), pero tales referencias no pueden reputarse limitativas, ya que si el titular del usufructo puede gozar ampliamente de la cosa salvaguardando la sustancia, el principio en este caso es que pueda realizar -como hemos dicho- todos los actos que repute necesarios o convenientes para la mejor administración, tal como lo haría el propietario. La facultad de arrendar comprende la de percibir los importes en concepto de alquiler. Ponemos de relieve aquí una observación, en el sentido de que lo que el art. 2870 quiere significar es que se pueden dar en arriendo las cosas dadas en usufructo y no el derecho mismo de usufructo. Los contratos que celebre concluyen con el usufructo (art, 2870)38. b) DE DISPOSICIÓN. El propio art. 2870 autoriza al usufructuario a ceder el ejercicio del derecho de usufructo a 38 Conforme Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 53; Lafaffle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 427.

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título oneroso o gratuito pero expresando que el usufructuario "permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye". En este caso se excluye el dolo del sustituyente, que convertiría su responsabilidad en delictual. En caso de culpa o negligencia, nada obsta a que el usufructuario repita del cesionario la indemnización que deba abonar por tales menoscabos. Al igual que en el caso anterior el contrato de cesión de usufructo, concluye cuando finaliza éste. Si el usufructuario fallece, el usufructo concluirá igualmente aunque se hubiera cedido el ejercicio, pues el derecho en sí, ya lo hemos recalcado, no es cesible. Si quien fallece es el cesionario, su derecho se transmite a los herederos, pues constituye un derecho personal39. El usufructuario puede conceder derechos de menor contenido, como derechos reales de uso, de habitación y servidumbres, pero todos ellos están limitados a la duración del usufructo (arts. 2870, 2960 y 2980), debiendo tenerse en cuenta que, si el usufructo se consolida, subsiste la servidumbre (art. 2982). A su vez, el art. 3242 establece que el usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo. Si bien en la nota al art. 3239, el codificador afirma su criterio de que el derecho real de anticresis recae sobre la cosa fructuaria, teniendo en cuenta que lo que se afecta a la garantía son los frutos, el Código permite al usufructuario constituir este derecho, que también está condicionado en su duración a la del usufructo. c) SUBSISTENCIA DE LA FIANZA. Cuando se arrienda, por el usufructuario, la cosa dada en usufructo y cuando se cede 39

Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 314.

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el ejercicio del derecho, el usufructuario continúa siendo responsable, pues es él el titular del derecho real. El Código -además- consagra la subsistencia de la responsabilidad del fiador, lo que es natural consecuencia del principio por el cual la fianza está destinada a garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones y cargas que corresponden al usufructuario y la devolución de la cosa, con preservación de su sustancia. El nudo propietario tiene que estar al abrigo de las posibles consecuencias menoscabantes de un acto o contrato en el cual no ha sido parte 40 . En caso de cesión del usufructo, sin embargo, el fiador podría pedir que se lo libere para el futuro de la fianza, dejando a salvo el derecho del nudo propietario de exigir una sustitutiva. Es la solución que consagra la nota al art. 2870, mas entendemos que la liberación de la garantía no puede producirse hasta tanto la nueva fianza se haya concretado. d) LEGITIMACIÓN PARA OBRAR (ACCIONES). El art. 2876 dice: "El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo; y puede también, para asegurar el ejercicio pacífico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a intentar". Se trata de una norma genérica que se refiere, tanto a las pretensiones que el usufructuario puede ejercer iure proprio como las que le corresponden como procurador in re suam, o sea las que corresponden al nudo propietario pero que el usufructuario ejerce también en su propio interés. Excluimos de considerar comprendida entre las facultades dei usufructuario lo que Garrido y Andorno, citando a Lafaille, llaman la "acción de entrega", no sólo porque se 40 Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 316.

USUFRUCTO

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trata de una pretensión personal que no emerge del usufructo sino de su título, porque -y fundamentalmente- antes de la entrega de la cosa, no puede considerarse usufructuario (arts. 577 y 2820)41. La tradición es para el usufructo modo constitutivo. Otro error consiste en expresar que esa acción personal existe contra el nudo propietario, cuando puede o debe ser ejercida también contra el constituyente del usufructo o el heredero aunque no conserven la nuda propiedad (p.ej., cuando se han hecho dos legados sobre una misma cosa: uno de nuda propiedad y otro de usufructo; ver art. 2814). Contra el nudo propietario tiene las acciones posesorias si éste pretendiera, después de haberle hecho entrega de la cosa, desposeerlo o turbarlo en el ejercicio de los actos posesorios. El usufructuario tiene contra el propietario -sin duda alguna- la acción confesoria si éste pretende desconocer su derecho desposeyéndolo en su ejercicio, siendo dudoso que esté legitimado para con él para intentar la acción negatoria. Nos inclinamos a pensar que, frente al nudo propietario, la única acción ejercible es la confesoria, que le asegura la plenitud del derecho. A fin de evitar repeticiones desarrollaremos el tema al tratar del ámbito de las acciones reales (ver § 753 y 754). Aclaramos que si el nudo propietario es -a la vez- propietario de un fundo vecino y pretendiera instalar una servidumbre sobre el predio usufructuado, entonces sí la acción negatoria sería la procedente, pero en tal caso se lo demandaría no a título de nudo propietario sino de propietario del fundo vecino (como si fuera un tercero). El usufructuario tiene, contra los terceros, tanto las acciones posesorias que correspondieran al propietario o poseedor en idéntico caso, como las acciones reivindicatoría y 41 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 365; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 429. En realidad es Salvat quien le asigna este nombre (Tratado. Derechos reales, t. III, p. 318).

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negatoria, según la parte final del artículo que comentamos (2876), pero -en tal caso- no las ejerce iure proprio. El usufructuario tiene también la acción de deslinde (art. 2749) y la de exigir, en caso de encerramiento, la constitución de servidumbre de tránsito (art. 3068). e) EFECTOS DE LAS SENTENCIAS. La relatividad de la cosa juzgada impone -como principio- el efecto de que su fuerza vinculante se limite a quienes fueron partes intervinientes en el proceso en que recayó la sentencia a la que se atribuye tal efecto, extendiéndose su eficacia a los causahabientes. Pero este principio no es absoluto42. Las excepciones que amplían el efecto o se lo atribuyen erga omnes, sólo pueden emerger de la ley, siempre que no afecten la garantía de la defensa en juicio, de rango constitucional (art. 18, Const. nacional). Entre estas excepciones, el legislador ha querido consagrar la que se refiere al aprovechamiento, por el nudo propietario, de las sentencias favorables que haya obtenido el usufructuario en las pretensiones para cuyo ejercicio está legitimado, receptando la doctrina de la representación ad meliorern causara. Según esta posición, no son oponibles -al nudo propietario- las sentencias adversas en las acciones en que haya actuado el usufructuario, pero puede invocar las que le son favorables. Es lo que expresa el art. 2877: "La sentencia, que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario". 42 Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 566 y siguientes.

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La solución se justifica pues la acción del usufructuario, aunque ejerza contra terceros pretensiones que hagan al fondo del derecho, actúa en interés propio. Si la sentencia es contraria a su pretensión, el propietario puede entablar un juicio independiente, con idéntico contenido ya que la cosa juzgada no le alcanza por no haber identidad de sujetos, pero es lógico que si se entiende que, según el art. 2876, el usufructuario ha ejercido las acciones que competen al propietario en procuración, pueda aprovechar su gestión debiendo estar, en cuanto a los gastos, a lo que prevé el art. 2909 (párr. 3 o ). Pero aun siendo beneficiosa para el propietario, es facultativo de éste aceptar sus efectos. Los terceros pueden obviar estas consecuencias pidiendo la integración de la litis, conforme lo autorizan las normas procesales (art. 89, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) . Aunque el Código no lo expresa, los juicios seguidos por o contra el nudo propietario no pueden serle opuestos al usufructuario si lo único discutido es la nuda propiedad, lo que se explica pues el propietario no puede actuar en representación del usufructuario, pero se justifica con mayor razón la integración de la litis, si la sentencia pudiera afectar los derechos de este último43. Completando la solución dada por el artículo que comentamos, el art. 2909, expresa: "Si el usufructo ha sido constituido a titulo gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte de los gastos de los pleitos relativos, sea al goce sólo, o sea a la plena propiedad, según las distinciones siguientes: Si el pleito no ha tenido otro objeto que el goce de la cosa, los gastos de toda clase, corno las condenaciones que se hagan al usufructuario, están exclusivamenSalvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 321.

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DEHECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

te a su cargo ...". Ello es perfectamente lógico y si no se aplica al usufructo constituido a título oneroso, es porque el nudo propietario -en tal caso- responde al usufructuario por evicción (art. 2089) y está obligado a garantizar a éste el goce pacífico de su derecho, siendo esta garantía del mismo rango que la que el vendedor debe al comprador; en cambio, en el usufructo gratuito, el usufructuario no tiene acción de garantía contra el nudo propietario (art. 2915)44. El art. 2909 sigue diciendo: "5z el pleito es sobre la plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean reembolsables deben ser soportados por el nudo propietario, y por el usufructuario en la proporción antes establecida ...". La proporción establecida es la del valor del usufructo -por una parte- y deducido éste, el de la propiedad, para la otra parte (art. 2897). Los gastos reembolsables son los que se pueden obtener de la parte contraria y que -por hipótesis- resultó perdedora en el juicio. Un ejemplo de pleito de la propiedad que puede interesar al usufructuario es si el título del reivindicante es anterior al de la constitución del usufructo. Además, el mismo art. 2909 nos informa: "Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro ha sido condenado, quedan a su cargo exclusivo". Se entiende que aunque interese a ambos, la razón radica no sólo en que quien no intervino en el juicio no debe cargar con las costas por no ser responsable por ellas, sino porque la solución es armónica con la del art. 287745. Obviamente si el nudo propietario no ha intervenido, en función de la norma citada, la sentencia no tiene efi44 Garrido - Andorno, Código

Civil.

Derechos

reales,

t. III, p . 442.

45 Garrido - Andorno, Código

Civil.

Derechos

reales,

t. III, p. 442.

79

USUFRUCTO

cacia a su respecto, ni en lo principal ni en lo accesorio; si no ha intervenido el usufructuario, la razón radica en que el propietario no puede actuar en procuración por aquél. Por último, el art. 2909 agrega: "Cuando ha tenido sólo por objeto la nuda propiedad están a cargo exclusivo del propietario". Debe interpretarse que en los casos en que haya intervenido o que pretenda aprovecharse de la sentencia, pero no cuando ésta no le es oponible. 3)

D E B E R E S Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

429. INTRODUCCIÓN. - Legisladas bajo el epígrafe: "De las obligaciones del usufructuario", han sido minuciosamente regladas en el Cap. IV (Tít. X) y responden en su mayoría a salvaguardar el principio salva rerura substantia y a dirimir los conflictos que se podrían suscitar entre nudo propietario y usufructuario, en torno a los gastos que dimanan de la conservación y guarda de la cosa, de las reparaciones a que se han visto obligados y a la satisfacción de las cargas que de una u otra manera gravitan sobre la cosa. En el texto emplearemos indistintamente la palabra "obligación", tal cual la usa el Código, sin que ello involucre abdicar de la distinción conceptual que hemos propiciado. § 430. DEBER DE LIMITAR EL USO. - Pareciera que la norma que encabeza este capítulo consagrara como deber lo que, en realidad, es un derecho del usufructuario ya estudiado, junto con el de goce (art. 2863). Lo que la norma del art. 2878 ha querido especificar son -como lo sugerimos en el subtítulo- las limitaciones a que tiene que someterse el titular en el ejercicio del derecho de usar la cosa. El artículo dice: "El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo". La parte primera establece, más que una limitación, una pauta que los romanos acostumbraban referir al buen

80

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

padre de familia como ideal de comportamiento, pero el legislador ha preferido excluir de su fórmula dicha expresión, a pesar de que se encuentra en la fuente del artículo que es -como dice la nota- un párrafo de Aubry y Rau (§ 231, 20)46, mientras los ejemplos son extraídos principalmente de Demolombe47. La segunda limitación se compadece con la noción de sustancia, que ya hemos explicitado sobre la base de la nota del art. 2807, y reside en la prohibición de darle un destino distinto del que tenía antes del usufructo, lo que corrobora el art. 2879: "El usufructuario no puede emplear los objetos sometidos a su derecho, sino en los usos propios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de todo acto de explotación que tienda a aumentar por el momento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas al usufructo". Una explotación irracional que, por lo intensiva, al pretender extraer de las cosas un lucro que esté por encima del que produce en condiciones normales, puede ser atentatoria contra su productividad futura. El usufructuario por la vía de una explotación de este tipo alteraría la sustancia y podría llegar a convertir un predio de labranza en un páramo, un terreno de cultivo en tierra yerma. Los ejemplos pueden multiplicarse según el tipo de bienes. § 431. DEBER DE INFORMACIÓN. - L a relación directa, objetiva y de hecho, que el usufructuario tiene sobre la cosa conduce necesariamente a que el nudo propietario descanse -por decirlo así- en la diligencia de éste en fun46 Aubry-Rau, Cours de droit civil francais charicB, vol. II, p. 494.

47 Demolombe, Traite

de la distinction

d'aprés la méthode de Za-

des biens,

t. X, p . 369, n° 449.

USUFRUCTO

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ción de la cosa que interesa (mediata o inmediatamente) a ambos. Al margen pues de la legitimación para obrar que tiene el titular del usufructo y sin perjuicio de que, en mérito de ella, proceda a incoar las acciones atinentes a la conservación de los derechos sobre la cosa, el legislador ha querido que el propietario no permanezca ajeno a la defensa de sus intereses y -por ello- consagra la obligación del usufructuario de poner en conocimiento los actos de los terceros que perturben los derechos del nudo propietario. Así dice el art. 2880: "De cualquier modo que se perturben por un tercero los derechos del propietario, el usufructuario está obligado a ponerlo en conocimiento de éste ..." y agrega que "... si no lo hiciere así responde de todos los daños que al propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa". La disposición es una consecuencia de la responsabilidad que tiene el titular respecto de la conservación de la cosa y se justifica plenamente cuando el propietario se encuentra lesionado en sus derechos por la incuria de aquél, pero si el usufructuario ejerce con éxito las acciones en pos de la protección de los derechos de ambos, y no hay -en consecuencia- perjuicio alguno, nada tiene que responder 48 . § 432. MUEBLES. -

CONSERVACIÓN EN PLENITUD Y LIBERTAD DE IN-

Una aplicación interesante del principio al que responde también el artículo comentado en el parágrafo anterior es la consagrada en la norma del art. 2893 que responsabiliza al usufructuario, cuando, obrando activa y pasivamente, según el caso, deja extinguir o adquirir servidumbres por usucapión. Así, dice el artículo citado que "eí usufructuario es responsable, si por su negligencia dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por

48 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 340; Garrido Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 375; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 57.

6- Musto, 2.

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su tolerancia adquirir- sobre los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los bienes en usufructo'". La fuente de este artículo, que carece de nota, es -sin duda- el art. 4638 del Esbogo de Freitas, quien lo correlaciona con la obligación de conservar la cosa en el estado en que la recibió. Las servidumbres activas pueden perderse por el no uso, una especie de prescripción liberatoria en favor del fundo dominante, y es en este sentido que emplea la palabra "prescribir" al referirse a las servidumbres activas; en cambio, en el segundo caso, aunque no se utiliza el mismo vocablo, se trata de una prescripción adquisitiva stricto sensu. Remitimos al capítulo respectivo para el estudio de las clases de servidumbres que son susceptibles de adquirirse por prescripción. El monto de los daños y perjuicios por los que responde el usufructuario, deberá ser estimado teniendo en cuenta el menor valor que el inmueble tuviere, al perderse las ventajas que deriven de la existencia de la servidumbre activa que se ha dejado extinguir o bien computando -en el otro caso- las desventajas que representa para el predio sirviente (objeto del usufructo), la servidumbre adquirida por el dominante49. Por último, el artículo se refiere a las deudas inherentes a los bienes en usufructo, e igualmente responsabiliza al usufructuario si dejare de pagarlas. Se entiende que tal responsabilidad radica en las consecuencias que la falta de pago de los impuestos y demás contribuciones, a que se refiere el art. 2894, puede aparejar. Entiéndase recargos por mora, multas, intereses, costas de las ejecuciones, etcétera. 4» Machado, Exposición p. 351.

y comentario

del Código Civil argentino,

t. Vil,

USUFRUCTO

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§ 433. DEBER DE HACER REPARACIONES. FACULTAD DE ABANDONO. - La ley distingue entre reparaciones ordinarias,

a las que llama necesarias para la conservación o simplemente de conservación, y las extraordinarias, utilizando como criterio distintivo la incidencia del costo de dichas reparaciones en función de la renta anual que produce la cosa, en proporción diversa según el usufructo sea oneroso o gratuito. Así, el art. 2884 dice: "Las reparaciones de conservación a cargo del usufructuario, son sólo las ordinarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito". La renta líquida o neta se obtiene detrayendo de los montos percibidos los gastos de producción, impuestos, gravámenes, etcétera. O sea que, aunque la reparación -por su naturalezasea ordinaria, encuentra un tope máximo en esta pauta cuantitativa establecida por la norma. El art. 2885 complementa el concepto, considerando gastos extraordinarios los que fueren necesarios para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vejez o caso fortuito. La fijación del criterio distintivo es importante, porque, en principio, las reparaciones ordinarias son a cargo del usufructuario, mientras que el titular de ese derecho está liberado de la carga de hacer las extraordinarias cuando la ley no le atribuye esa obligación (ver también art. 2883, parte segunda) y por ello no decimos que las extraordinarias estén a cargo del nudo propietario. Como dice la nota del art. 2885: "Cuando se dice que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es simplemente para libertar de ella al usufructuario, y no porque el propietario deba hacerlas", lo que se corrobora con la norma del art. 2889 que expresa: "El usufructuario no tiene derecho para exigir que el nudo propietario haga ningunas

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mejoras en los bienes del usufructo, ni reparaciones o gastos de ninguna clase". Decimos también que sólo en principio el usufructuario está liberado de realizar reparaciones extraordinarias, porque tiene ese deber cuando éstas se han hecho precisas por no haber realizado a su debido tiempo las necesarias. Es lo que dispone el art. 2881: "El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Aun está obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservación, desde que se recibió de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa". En la parte final, la redacción es defectuosa, pues parece significar que las reparaciones son las causadas al emplear el pronombre "ellas" cuando en realidad se refiere al daño o deterioro que las hace necesarias. Desde el punto de vista temporal, el Código también restringe el deber de reparar que tiene el titular del usufructo, lo que surge de los arts. 2883 y 2886. El primero de ellos prevé que "la obligación de proveer a las reparaciones de conservación no concierne sino a aquellas que se han hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas", agregando que "el usufructuario no está obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce"; a su vez el art. 2886 reafirma que "el usufructuario no está obligado a hacer ninguna reparación de conservación cuya causa sea anterior a la apertura de su derecho". En síntesis, puede decirse que las reparaciones que se hacen necesarias antes de que el usufructuario entre en posesión de la cosa, o por causa anterior a ese momento, no son a cargo del usufructuario. Pero este principio sufre una excepción cuando la tardanza en recibir los bienes se debe a que el usufructuario no ha llenado las obligaciones a su cargo que deben preceder a la entrada en

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el uso y goce de la cosa (fianza e inventario). En tal caso, si el nudo propietario hubiere hecho las reparaciones, tiene derecho a exigir del titular del usufructo lo que hubiese gastado y a retener los bienes hasta que le sea pagado (art. 2891). Como vemos el Código distribuye, entre el nudo propietario y el usufructuario, la incidencia económica de las reparaciones, pero de ninguna manera los pone en pie de igualdad, ya que no existe reciprocidad entre uno y otro. El propietario puede exigir al usufructuario la ejecución de las reparaciones en el curso del usufructo, o sea sin esperar a que el usufructo concluya, pero el usufructuario no puede obligar en ningún caso que el nudo propietario lleve a cabo las que están a cargo del primero (arts. 2887 y 2889) y congruentemente dispone que "si el usufructuario hiciere reparaciones que no están a su cargo, no tendrá derecho a ninguna indemnización" (art. 2888). Si la ley le acordara ese derecho equivaldría a consagrar el de exigirlas, en cambio, si el nudo propietario realiza las reparaciones que la ley pone a cargo del titular del usufructo, tiene el derecho a cobrarlas de éste (art. 2890). El usufructuario -en principio- puede hacer renuncia o abandono de su derecho (art. 2918 in fine), pero no puede exonerarse de hacer las reparaciones si no devuelve los frutos percibidos a partir de la fecha en que se produjo la necesidad de hacer las reparaciones a su cargo. El art. 2882 no le prohibe renunciar ni tampoco impide la exoneración de su deber como consecuencia de la renuncia, como parece desprenderse de la norma a primera vista, sino que condiciona tal posibilidad a la devolución de los frutos percibidos. Es claro también que los frutos percibidos, con anterioridad al momento en que se hizo necesaria la reparación, no están comprendidos en la exigencia. La renuncia al usufructo libera al usufructuario de todas las cargas excepto la de reparar los daños producidos por su culpa o negligencia y -con mayor razón- si mediara

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dolo, pues tiene la obligación de devolver la cosa en el estado de conservación emergente de sus obligaciones, aun cuando abandone su derecho antes de que su extinción se produzca por otra causa (vencimiento del plazo, fallecimiento, etcétera). § 434. OTRAS CARGAS DEL USUFRUCTUARIO. - La propiedad tiene sus cargas. La propiedad desmembrada produce como consecuencia, por decirlo así, la desmembración de las cargas. Es una constante que los impuestos, tasas y en general todos los tributos ordinarios que pesan sobre los bienes, deban ser satisfechos por quien percibe sus rentas. En el usufructo ocurre otro tanto y, por ende, su titular responde por esas cargas tributarias. El art. 2894 dispone: "El usufructuario debe satisfacer los impuestos públicos, considerados como gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa, y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo". Este artículo debe correlacionarse con la última parte del anterior, que ya hemos comentado, el cual hace responsable al usufructuario del pago de las deudas inherentes a los bienes dados en usufructo. En cuanto a los impuestos extraordinarios, el usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de éstos, en proporción al valor de su derecho. A pesar de que el art. 2897 se refiere a los bienes que quedan en poder del heredero, su disposición es aplicable a los demás casos en que exista la obligación de contribución (arts. 2895 y 2897). § 435. CERRAMIENTO FORZOSO Y DESLINDE. - Conforme al art. 2726, todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de cerramiento y división de las heredades contiguas situadas en los pueblos o arrabales. Esta obligación que, en principio, pesa sobre el propietario, debe ser soportada, en caso

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de un inmueble dado en usufructo, por el titular de este derecho en proporción de su valor, siempre que haya sido exigido el cerramiento por un vecino. Otro tanto ocurre cuando se solicita, también por el vecino, el deslinde de la propiedad o cuando se requiere, se entiende que por la autoridad pública, la apertura de calles u otros gastos semejantes, por ejemplo, construcción de desagües, defensas, desecación de pantanos, etc. (art. 2896). • Tanto en el caso del art. 2895, como en el supuesto del art. 2896, es el propietario el deudor de la obligación, pesando sobre el usufructuario el deber de contribuir en la proporción antedicha. El ente recaudador o los terceros acreedores de la obligación principal deben dirigir su pretensión al nudo propietario, quien no podrá oponerles excepción de falta de legitimación pasiva (parcial) por el porcentaje que corresponde al usufructuario, sin perjuicio de citarlo como coadyuvante o exigir a éste la repetición de su parte. En el caso en que la ejecución comprenda al inmueble, el usufructuario podrá evitarla pagando la deuda y repitiendo del nudo propietario la proporción a cargo de éste50. § 436. PENSIONES ALIMENTICIAS, RENTAS, SUELDOS Y RÉDITOS. USUFRUCTO UNIVERSAL. - La distinción entre usufruc-

to universal y particular y el carácter oneroso o gratuito de éstos, tiene especial importancia en la determinación del deber de soportar los gravámenes de que se trata en este acápite. En tal sentido, el art. 2898 expresa: "El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio'". so Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 352; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce y disfrute sobre una cosa ajena, p. 60.

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Esta obligación no pesa sobre quien es usufructuario de un bien particular, que no está obligado tampoco a pagar los intereses de la deuda, aunque esté garantizada con hipoteca dada sobre la misma cosa sobre la que recae el usufructo; el art. 2899 establece: "Si se encontrase forzado para conservar su goce a pagar esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente"', y agrega: "El testador puede ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hipotecas que lo gravan". Estas disposiciones se justifican teniendo en cuenta que quien recibe en usufructo una parte alícuota de un patrimonio, no puede pretender hacerse cargo de los bienes y desentenderse de las cargas que son integrativas de la universalidad y que pesan sobre los frutos. En cambio, el que adquiere un usufructo singular recibe una cosa, pero los gravámenes -en principio- pesan sobre el patrimonio y no sobre el bien particularizado. § 437. CARGAS REALES. HIPOTECAS. - La cosa dada en usufructo, si es inmueble, puede estar gravada con hipoteca, que, siendo anterior, goza respecto del usufructo del ius preferendi y también -lógicamente- del ius persequendi. Si el acreedor hipotecario, en ejercicio de este último, persigue la cosa en manos de quien se encuentre y el usufructuario pretende conservar la cosa, tendrá que pagar la deuda y sus accesorios, pues la garantía responde por ellos, pero la ley le otorga el derecho de repetirlos haciendo una distinción (art. 2899). A los efectos de interpretar este artículo nos vemos obligados a adelantar que el propietario, sea constituyente o no de la hipoteca, puede ser el deudor de la obligación o no. Una persona, sin necesidad de constituirse en fiador, puede garantizar una deuda ajena con hipoteca sobre un inmueble de su propiedad (ver § 616); o bien el testador

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puede haber legado la nuda propiedad de un inmueble gravado con hipoteca a una persona y el usufructo a otra (ver § 415, b). Quien paga la deuda, sin ser deudor, para liberar el inmueble hipotecado, se subroga en los derechos del acreedor, sea el propietario o el usufructuario. 4)

OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

§ 438. ENTREGA DE LA COSA GRAVADA. - Como a la apertura del usufructo el nudo propietario se desprende de la posesión, es lógico que la mayor parte de las obligaciones correspondan al usufructuario. Al propietario le queda una propiedad desmantelada de toda utilidad o, para emplear el gráfico término de los romanos, "desnuda" (nuda). Pero ello no implica que el propietario no tenga obligaciones y derechos sobre la cosa o, como hemos preferido llamarles, "deberes" y "facultades". La primera y principal de ellas es - a pesar de lo dichouna típica obligación de dar, que el Código consagra en el art. 2910, pero que nosotros, del mismo modo que calificamos de personal al derecho del usufructuario de exigir la entrega, la obligación correlativa del constituyente o dador del usufructo también -decimos- es personal. La obligación de entrega puede recaer en persona que, en definitiva, no resultará propietario del inmueble; por ejemplo, cuando el heredero o albacea, cumpliendo las mandas del testador, debe hacer la entrega del legado de usufructo a una persona y la adjudicación de la nuda propiedad, objeto de legado, a otra persona. Así, el art. 2910 estatuye: "El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino ...". A los fines de evitar las responsabilidades atinentes al estado en que las cosas se encuentran en el acto de la entrega, el usufructuario

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tiene la carga de realizar el inventario de los muebles y determinar precisamente el estado de los inmuebles, cargando con la presunción de que era normal en el caso de que esa carga no se cumpla (ver § 424). Agrega el artículo citado que "no son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crias ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad". La disposición se explica si se advierte que, antes de la entrega de la cosa, sus frutos corresponden al propietario por lo que, si lo que se ha dado en usufructo es solamente el animal, se entiende que lo es en el estado en que se encuentra en el momento de la entrega. Si es hembra y está preñada, según el art. 2903, la cría será del usufructuario cuando nazca, pero, si ha nacido antes, el propietario sólo tiene la obligación de entregar el animal prometido y no la cría. Respecto de los títulos de la propiedad, la disposición es innecesaria ya que los títulos son accesorios de la nuda propiedad y, por tanto, deben quedar en poder del titular de este derecho. El usufructuario tiene los títulos de su derecho. La fuente de esta disposición es Freitas (art. 4696), pero allí se justificaba porque, el proyecto brasileño, después de establecer que los títulos debían quedar en poder del nudo propietario, establecía la obligación de éste de confiarlos al usufructuario, si a éste le fueren necesarios para alegar o defender sus derechos. En el caso de usufructo de créditos, la tradición se materializa entregando los instrumentos que los representan, ya que, como se expresa al tratar este tipo de usufructo, es condición sine qua non para que se pueda constituir este tipo de usufructo que los créditos estén documentados. Por ello, el art. 2911 establece: "Si el usufructo fuese de créditos representados por instrumentos, la entrega de éstos debe ser hecha al usufructuario como si

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fuere cesionario para poderlos cobrar" (ver § 421). La cesión de créditos debe hacerse por escrito y con notificación del deudor (arts. 1454 y 1459) cuando son nominativos, formalidades que, en virtud de este artículo, deben cumplirse en el caso del usufructo. Los títulos a la orden deben endosarse y en los librados al portador es suficiente la entrega del instrumento (argumento art. 2390). § 439.

DEBER DE NO CAMBIAR EL ESTADO DE LA COSA. -

Puede sustentarse, como principio, que el nudo propietario no puede alterar, en perjuicio del usufructuario, el estado de la cosa, sea por actos materiales o jurídicos. La enumeración que efectúa el art. 2912 tiene un carácter meramente ejemplificativo respecto a las prohibiciones, entendiéndose que puede realizar los actos enumerados si media acuerdo del usufructuario. Dice así: "El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni extraer del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en él; ni destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula de ponerse en ejercicio después de la extinción del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres activas". El artículo se complementa con el art. 2924 que prohibe al nudo propietario hacer cualquier acto que dañe al goce del usufructuario, o restrinja su derecho. En este orden de cosas también se inscribe la disposición del art. 2913 que veda al nudo propietario cortar los árboles grandes de un fundo, aunque no produzcan fruto alguno. La disposición no tendría explicación si no se correlaciona con idéntica prohibición que pesa sobre el usufructuario respecto de los árboles frutales o de adorno que guarnecen los caminos o dan sombra a las casas (art. 2873). Al ser negado este derecho al usufructuario, de no existir esta norma, podría

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pensarse que lo conserva el nudo propietario. Nada obsta -eso sí- que, de común acuerdo, resuelvan cortar árboles de este tipo. El resto de los árboles corresponden al usufructuario según el mismo art. 2873 por lo que el nudo propietario tampoco podría proceder a talarlos. En cuanto a la adquisición de las servidumbres activas, es lógico que puedan ser adquiridas por el propietario porque representan una ventaja para el predio, que se convierte en dominante, pero el usufructuario puede abstenerse de hacer uso de ella (art. 2983). A su vez, el artículo armoniza con el art. 2981 en cuanto a la prohibición de imponer servidumbres pasivas las que sólo se admiten con la cláusula de no ponerse en ejercicio sino después de extinguido el usufructo. Dicha norma faculta al usufructuario a impedir el ejercicio de ellas mientras dure el usufructo. § 440. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA. - La obligación de garantía no es emergente del usufructo. Considerarlo así importaría tanto como sostener que existen derechos reales in faciendo. Al igual que en el dominio, en la constitución del condominio o en la partición, etc., el deber de evicción nace del acto constitutivo del derecho real y tiene relevancia cuando, en virtud de la reclamación de un tercero que pretende derechos sobre la cosa que conlleven consecuencias minorantes respecto del derecho constituido o transmitido, el adquirente se vea afectado o perjudicado, en el todo o en parte, en virtud de aquel reclamo. El art. 2915 dice: "Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador ...". La propia referencia a la compraventa nos está señalando el origen de la obligación de garantía, a que aludimos anteriormente.

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Hasta aquí, la fuente del artículo puede encontrarse en los autores franceses que se citan en la nota, especialmente Aubry y Rau, de cuya obra se transcribe el primer punto y el concepto se toma hasta el segundo punto, dado que los autores citados, en este caso, remiten a los principios generales sobre los efectos de la garantía debida por el vendedor51. La interpretación de la parte final del artículo puede dar lugar a algunas dificultades, pues se refiere al usufructo otorgado a título gratuito, pero añade: "y de cosas fTingibles" en párrafo que encuentra su antecedente en el art. 4603 del Esbogo de Freitas. Dice la última parte: "Si el usufructo fuese a título gratuito y de cosas fungibles, el usufructuario no tiene acción alguna contra el nudo propietario". De interpretarse literalmente esta norma, nos encontraríamos con un vacío legal, cual es el del usufructo, a título gratuito, de cosas no fungibles, pero por aplicación de los principios generales y por argumentación a contrario sensu de la parte primera del artículo, cabe afirmar que Vélez Sársfield, al redactar el artículo, da por supuesto el principio expresado por Demolombe, según el cual en el usufructo constituido a título gratuito, la regla general, salvo algunas excepciones, es que la garantía no es debida52. Después de la tradición de la cosa fungióle al usufructuario, pasando la propiedad a éste, según los arts. 2811 y 2871, y no siendo reivindicable esta categoría de cosas, mal podría verse el usufructuario afectado en su derecho por una acción real, por lo que debe interpretarse que, al negar todo tipo de acción, el Código se ha referido a la acción en entrega, que nosotros ya hemos caracterizado como personal, tal como acontece con la promesa de mutuo gratuito aceptada por el mutuario (art. 2244). 51

Aubry - Rau, Cours de droit civil francais d'aprés la méthode de Zacharice, vol. II, p. 503. 52 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 534, n° 619.

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DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

§ 441. FACULTADES JURÍDICAS. - E l nudo propietario, en virtud del usufructo, se desprende de un conjunto de facultades integrativas del dominio, comprendiendo en ese haz, todas las que se relacionan al uso, goce y aprovechamiento de la cosa, pero conserva siempre un residuo de propiedad, que es su núcleo. El dominio tiene como característica la expansividad, o tendencia a la plenitud -que hemos señalado- y que permite al propietario recobrar esas facultades cuando se extingue el derecho o carga que lo grava. También conserva -desde luego- las facultades de disposición y por ello, el art. 2916 regula: "El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto sometido a usufructo, donarlo, gravarlo con hipoteca o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo o ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal". Este artículo trata de las facultades jurídicas que el propietario conserva, pero, lógicamente, si vende el fundo o lo hipoteca, dado el principio prior in tempore, potior in iure, el comprador sabe que compra nuda propiedad, o sea que debe respetar el derecho del usufructuario hasta la terminación del usufructo. Ello es porque el propietario no podría enajenar un derecho mayor o más amplio que el que por sí tiene (nemo plus iuris ...). No es necesario, como dice algún autor, que cuando se hipoteca el inmueble se deje en claro que lo que se hipoteca es la nuda propiedad y que no se puede hipotecar la propiedad plena sino con la condición de que la hipoteca tendrá efecto al extinguirse el usufructo53. Esta condición no sólo no es tal, sino que el acreedor hipotecario puede, al hacerse exigible la •53 Borda, Tratado.

Derechos reales, t. II, p. 82.

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obligación, perseguir el inmueble y hacerlo ejecutar en manos de quien se encuentre y -desde luego- con las cargas reales que soporte. No hay por qué aclarar si la hipoteca es por la plena propiedad o por la nuda propiedad, ni entender que está sujeta a condición. En cuanto a la legitimación para intentar las pretensiones referidas al propietario, la disposición es congruente con lo dispuesto en los arts. 2876 y 2877, y guarda armonía con el art. 2880. En lo que respecta a la constitución de servidumbres tiene la limitación de que, habiendo sido consentida por el nudo propietario, el usufructuario puede impedir el ejercicio mientras dure el usufructo (art. 2981). A su vez, el art. 2917 se ocupa de las facultades materiales que tiene el nudo propietario, entre las cuales se cuentan la de hacer las reparaciones o reconstrucciones necesarias para la conservación de la cosa. Entiéndase que es una facultad, y no una obligación pues es el usufructuario -en principio- quien tiene la obligación de reparar, pero puede convenir al propietario, por su cuantía, tomarlas a su cargo, a los efectos de que la cosa no se desvalorice. Normalmente el nudo propietario hará las reparaciones extraordinarias, que no están a cargo del usufructuario (art. 2881), salvo que se hubieran hecho necesarias por su negligencia en realizar las ordinarias. También puede realizar las reparaciones producidas por la vetustez de los edificios o por causas anteriores a la entrada en el usufructo (art. 2883) o por casos fortuitos (art. 2885) y debe contribuir en la parte proporcional en las reparaciones que excedan el margen establecido por el art. 2884. El nudo propietario, dice el art. 2917 que: "Puede también reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o

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disminución de su goce". La disposición es clara y creemos no merece otro comentario. F)

EL USUFRUCTO UNIVERSAL

§ 441. CARACTERIZACIÓN. - A l referirnos al usufructo universal debemos aclarar que tratamos el caso de las universalidades de derecho, más concretamente el de patrimonios. Dice Venezian que el conjunto de bienes pertenecientes a una persona y que constituye el sustracto y el medio de desenvolvimiento de las actividades que ella despliega para sí, adquiere en función de esa finalidad económica una individualidad jurídica peculiar, distinta y contrapuesta a la singular de cada uno de los bienes individuales que lo integran. Es dable observar entonces que el patrimonio no solamente está compuesto por cosas, ni éstas se consideran meramente en su calidad de tales, sino también en cuanto al destino de servir de base y garantía, y eventualmente soportar con su realización la satisfacción de las obligaciones contraídas. En el patrimonio concurren, pues, factores positivos y negativos54. Hablar, por tanto, de un derecho real cuyo objeto no es la cosa parece una contradicción, puesto que, como hemos expresado, el objeto del derecho real es la cosa. Sin embargo, el Código admite la constitución del derecho real de usufructo sobre patrimonios o sobre partes alícuotas de patrimonios, lo que suscita diversas cuestiones que corresponde dilucidar. Y no sólo los admite sino que, cuando asigna a los padres el usufructo de los bienes de sus hijos que están bajo la patria potestad, único caso subsistente de usufructo legal, en la mayoría de los casos estos bienes constituyen una universalidad iuris. 54 Venezian, Usufructo.

Uso y habitación,

t. II, p. 597.

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Si alguna duda pudiera caber sobre la posibilidad de constituir usufructos universales por actos entre vivos, ella se descarta respecto del legado de usufructo universal, que está especialmente admitido por el Código. No se puede sostener que medien las mismas razones que las que tuvo el legislador para prohibir la donación o enajenación por otro título de la totalidad del patrimonio. Quien enajena el usufructo de todos sus bienes no se desprende de la totalidad del patrimonio. Queda en su poder un importante remanente que es la nuda propiedad y si lo ha hecho a título oneroso, naturalmente que, en esa enajenación, no estará el precio que perciba por la venta del usufructo, aunque bien se puede responder que entonces no se enajena el patrimonio como universalidad. Lo que ocurre es que para hacer este tipo de negocio, debe tomarse el patrimonio en un momento estático, levantar el inventario correspondiente y tratarlo como si fuera un patrimonio de afectación que, desde luego, no se confunde en lo sucesivo con el patrimonio del usufructuario, ni comprende los bienes que, también en lo sucesivo, adquiere el nudo propietario55. En lo referente a la posibilidad de adquisición, por actos entre vivos, de un usufructo universal, o de parte alícuota, el art. 2898 expresa: "El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio". Esta norma se debe correlacionar con la del art. 2869, que ya comentamos y según la cual "al usufructuario universal o de una parte alícuota de los bienes, co55 Así, dice Venezian que, de acuerdo a la finalidad que preside su constitución, "se estima que recae sobre los bienes pertenecientes al patrimonio en un determinado momento: en el de constituirse el usufructo" {Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 600).

7.

Musto, 2.

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rresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes que gozare", y con los arts. 2925 y 2940 que estudiaremos más adelante al tratar los modos de extinción (ver § 451 y siguientes). Queda claro así que el Código admite la constitución de usufructos universales, aparte del paternal, que -a su vez- contiene normas específicas. En la regulación del usufructo universal están comprendidos tanto los constituidos sobre la totalidad del patrimonio como los que sólo abarcan una parte alícuota de él, pero el Código los trata en forma disímil en cuanto a las obligaciones del usufructuario, como más adelante veremos (ver §443). Previamente nos haremos cargo de la dificultad que supone la determinación de la naturaleza del objeto en el usufructo universal, pues no es fácil concebir la propiedad (u otro derecho real) sobre un patrimonio, como derecho real distinto del que recae sobre los bienes que lo constituyen, dado que la adquisición de los bienes singulares es el presupuesto para que ellos ingresen al patrimonio, pero, en abstracto, puede concebirse el usufructo de un patrimonio como derecho de goce sobre la universalidad, con el efecto de atribuir al usufructuario la obligación de conservar -en sustancia- aquello que constituye la universalidad56. Pero ¿qué se entiende por sustancia de la universalidad? Para una posición ella sería la diferencia entre el activo y el pasivo, para otros, el usufructo sobre la universalidad sólo implica una designación colectiva de las cosas que integran el patrimonio y -por lo tanto- puede descomponerse en tantos derechos como cosas integrantes, con la carga de conservar la sustancia de éstas. Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 597.

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La aceptación de la primera tesis conlleva la posibilidad de que se admita que el usufructuario cumpla acabadamente devolviendo, previa liquidación de los bienes, el saldo entre el activo y el pasivo; la segunda apareja, como consecuencia lógica, la de exonerar al usufructuario de la obligación de afrontar las deudas que inciden sobre el patrimonio, ya que el usufructo se disemina -por decirlo asíen múltiples objetos. § 443. REGULACIÓN LEGAL. - Para interpretar las normas que regulan el usufructo universal, en general, donde el Código ha sido poco orgánico, debemos tener en cuenta muy especialmente las fuentes francesas, entre las que se destacan Demante, Marcado, Aubry y Rau, Demolombe y Proudhon. El primero de ellos, que es fuente del art. 2909, pone énfasis en la distinción entre las cargas sobre los -frutos y las que pesan sobre la propiedad en sí, lo que hace extensivo a las condenaciones que involucran los procesos relativos a los bienes sujetos a usufructo para lo cual es necesario examinar si el proceso tiene por objeto la plena propiedad o la nuda propiedad. Se refiere además al fondo (fonds~) sujeto a usufructo no como heredad o inmueble (fundus), sino como masa de bienes sobre la cual el usufructo está establecido. Se explica así que el art. 2898 obligue al usufructuario de parte alícuota a hacer frente, en proporción de su goce y sin ningún derecho a repetición, a las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio. En esta enumeración se encuentran comprendidos solamente aquellos rubros que ordinariamente se afrontan con los frutos del patrimonio (o de los bienes dados en usufructo), pero no las deudas principales que los gravan. La norma era necesaria pues, tradicionalmente, no era presumible que, siendo el legado de parte alícuota, el testador hubiera querido expresamente cargar al legatario con esas deudas. Nuestra ley acepta la solución con-

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traria en todos los casos en que el usufructo sobre la parte alícuota ha sido constituido a título gratuito. Se entiende que si ha sido constituido a título oneroso no debe hacer frente a estos pagos, salvo que se disponga otra cosa en el título. A fortiori, el usufructuario de todos los bienes debe responder al pago de las rentas, pensiones, sueldos, réditos, etcétera. El art. 2900 viene a solucionar, por vía indirecta, una cuestión que era debatida en la doctrina francesa. La de quién debe pagar los intereses de las deudas, los que nuestro Código pone a cargo del usufructuario, pero sin conceder a los acreedores acción directa contra él. En efecto, la norma citada faculta al usufructuario de todos los bienes del testador a anticipar las sumas necesarias para el pago de las deudas, en cuyo caso el capital debe serle restituido sin interés alguno al fin del usufructo (o sea que los intereses son a su cargo) y agrega: "pero si el usufructuario no quisiere hacer la anticipación, el heredero puede elegir, o pagar la deuda, y en este caso el usufructuario debe los intereses durante el usufructo ..." (también están a su cargo); "o hacer vender una porción de los bienes sujetos al usufructo". En cuyo caso, el usufructuario no paga ni carga con los intereses, pero debe soportar la disminución en los bienes lo que lógicamente importa una disminución en las rentas que equivale a aquellos intereses. Pareciera -sin embargo- que el art. 2901 obligara al usufructuario a pagar en proporción al valor del usufructo las deudas de la sucesión, pero su deber de contribución está limitado a la forma de anticipos o pagos a que se refiere el artículo anterior. La estimación (o tasación) es necesaria cuando el legado universal comprende, por ejemplo, todos los bienes muebles, o todos los bienes inmuebles, en cuyo caso habrá que determinar sus valores para establecer en qué medida el usufructuario está compelido a hacer

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el anticipo o soportar las consecuencias de la opción del heredero (art. 2900)57. En síntesis: a) el Código permite la constitución de usufructos universales sobre todo el patrimonio o sobre partes alícuotas de él, éstas pueden ser indicadas por fracción (mitad, tercio, etc.); por porcentaje, o por sector de bienes (muebles, inmuebles); fe) pueden constituirse por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad (testamento), aunque por los primeros no está contemplado el de todos los bienes; c) si es de parte alícuota y a título gratuito por actos entre vivos, debe pagar las rentas, pensiones, sueldos, etc., en proporción a la parte que goza (art. 2898); d) si es de todos los bienes debe soportar además los intereses de las demás deudas de la sucesión (art. 2900), y e) si el legado es de parte alícuota debe soportar las mismas cargas en proporción a la parte que le corresponda (art. 2901). Por si no hubiera quedado claro nuestro concepto sobre el objeto del usufructo universal debemos resumir la posición expresando que éste puede ser un patrimonio, una parte alícuota de él, o un sector de bienes. Se fija en su contenido por inventario en el momento de la constitución (estático), pero el usufructuario lo toma y lo explota en función dinámica, percibiendo los frutos de los bienes y haciendo frente a las deudas por rentas e intereses. El respeto a la sustancia debe ser entendido globalmente o sea en función de los bienes que componen ese patrimonio; por ejemplo, si en el patrimonio se encuentra una fábrica, un establecimiento agrícola-ganadero o un fondo de comercio, el usufructuario deberá continuar las respectivas explotaciones como lo haría el propietario mismo. El objeto es, pues, complejo y, su determinación precisa, una 57

Proudhon, Traite des droit d'usufruit, bitation, t. IV, p. 82 y siguientes.

d'usage personnel,

et d'ha-

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cuestión de hecho a resolver conforme a la naturaleza de las cosas que lo integran y que componen el usufructo en su objeto directo, siendo consideradas como una unidad por razones prácticas y en miras de la conservación en su funcionalidad dinámica. Corroboran esta concepción las normas de los arts. 2925 y 2940 que analizaremos más adelante y que se refieren a la no extinción del usufructo por pérdida o por no uso de las cosas comprendidas en la universalidad (ver § 464). G)

USUFRUCTOS ESPECIALES

§ 444. ADVERTENCIA LIMINAR. - Nos ocupamos aquí de algunos usufructos a los cuales el Código ha dedicado normas especiales. Ya nos hemos referido al usufructo de mercaderías y al cuasiusufructo. Nos detendremos ahora en las normas que regulan especialmente el usufructo de las cosas que se deterioran o se gastan; el usufructo de ganado y el de animales individuales; para luego estudiar, en acápites especiales, el usufructo de créditos y el usufructo paternal. § 445. COSAS DETERIORABLES. - Se podría decir que no existe cosa alguna que no sufra algún desmedro con el uso, o que no se desgaste con el solo correr del tiempo. Aun los inmuebles no escapan a esta regla, como una finca cuyas instalaciones se envejecen y su tierra puede mermar en su rendimiento en virtud de la explotación continuada. Pero, a este tipo de cosas es posible mantenerlas por largo tiempo con medidas de conservación que están a cargo del usufructuario, como vimos al estudiar sus deberes y cargas. No ocurre lo mismo con otras cuyo desgaste o deterioro es paulatino pero inexorable, como la ropa, los enseres domésticos, un automóvil, etcétera. Al reglar esta última situación el art. 2872 estatuye: "El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas

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que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa". La ratio legis de este artículo reposa en la facultad del usufructuario de usar las cosas como lo haría el propietario mismo y en el hecho de que de nada le valdría tener la posesión de ellas, si no se conserva esta facultad. Siendo natural -por hipótesis- que este deterioro o desgaste se produzca, lo es también la solución dada por el artículo. Este usufructo no puede confundirse con el de las cosas consumibles y -en cierto modo- es más ventajoso que éste, o sea el cuasiusufructo, dado que estas cosas deben devolverse en el estado en que se encuentran, mientras que en el cuasiusufructo se deben reponer en la misma especie y calidad, o pagar su valor íntegro. Las excepciones son: a) cuando el deterioro se produce por culpa del usufructuario; b) cuando están inmovilizadas por accesión física o sujetas a accesión moral, respecto del inmueble dado en usufructo, en cuyo caso se rigen por las disposiciones generales, y c) cuando, en virtud del título, ha sido voluntad de las partes constituir el derecho a la manera del cuasiusufructo58. § 446. SEMOVIENTES. - Los semovientes son tratados distintamente por la ley, según el usufructo recaiga sobre el conjunto o grey que forman naturalmente, como un rebaño, o una piara; o que el usufructo se otorgue sobre una o varias cabezas de ganado, o bien sobre animales que no acostumbren formar conjuntos o hayan sido separados de ellos. Al primer caso se refiere el art. 2902 que comienza sentando el principio: "Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar con 58

Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 363.

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las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa". El conjunto que constituye una universalidad de hecho ha sido tomado como una unidad, representando una obligación del propietario conservarla en el número, con el procreo de los mismos animales, sea que mueran naturalmente, que se accidenten o se pierdan. El usufructuario puede apropiarse de las crías que excedan el número, estando obligado solamente a reemplazar las que desaparecen (nota al art. 2962). Después de sentar el principio, el art. 2902 se ocupa de dos supuestos que pueden dar lugar a la extinción del usufructo, en el primero necesariamente y en el segundo a opción del usufructuario. Son los casos de pérdida total o parcial del rebaño, sin culpa del usufructuario. Dice así: "... Si el rebaño o piara de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al dueño los despojos que se hayan salvado. Si el rebaño o piara perece en parte sin culpa del usufructuario, tendrá éste opción a continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hayan perecido". Se entiende que si opta por reemplazar los animales muertos o desaparecidos, tendrá que hacerlo a su costa, aunque no haya habido culpa en la desaparición. La hipótesis del artículo así lo indica, pero con mayor razón está obligado a reponer los animales, en tal caso sin la opción, cuando la desaparición se produce por su culpa, o bien a resarcir el valor de aquéllos. A su vez, el art. 2903 se refiere a los animales individualmente considerados expresando que "... el usufructuario tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos, a no ser que éste sea el destino de los animales". Y agrega: "... Si se perdieren o murieren, no tiene obligación de sustituirlos con las crías, y respecto de ellos quedará termi-

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nado el usufructo". En el primer aspecto, la norma aplica el principio según el cual el usufructuario puede usar de la cosa como lo haría el propietario, prohibiéndole alquilar los animales si ése no era el destino, el segundo caso es aplicación del modo de extinción consagrado en el art. 2934 y, aunque aquí no lo dice expresamente, debe entenderse que tal pérdida da lugar siempre a la extinción del usufructo, pero que, en caso que se verifique por culpa del usufructuario, debe éste resarcir la pérdida. § 447. BOSQUES Y MONTES. - El Código, al referirse a los montes, contiene una norma genérica que elude la casuística romana, tal como lo señala el propio codificador en la nota al art. 2873. La flexibilidad de la regla se adecúa a los distintos casos y variedades, según lo requieran las técnicas de la moderna silvicultura. El art. 2873 dispone: "El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país ...". La consideración de monte tallar -dice Venezian- no resulta sólo de la circunstancia de que el bosque haya estado sujeto a cortes periódicos de los mismos árboles, sino que cabe presumir tal cualidad siempre que se trate de especies aptas para retoñar, mientras no hayan llegado a la época de vida en que, tal propiedad, se pierde o disminuye de vigor59. La noción de tallar se opone en Francia a la expresión "monte de altura" (haute futaie), o sea los que se dejan crecer hasta que alcancen todo su desarrollo. En el monte tallar -en cambio-, los cortes se hacen periódica y alternativamente, graduando la tala según las edades y la nece59

Venezian, Usufructo.

Uso y habitación, t. II, p. 342 y 343.

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sidad de entresacar, de tal suerte que persista su vitalidad en los brotes nuevos de las raíces o de los tocones60. Todo dependerá del tipo de monte o bosque, de las especies forestales que los integren, de su forma de reproducción (por semillas o vastagos, natural o artificial, etc.), de la necesidad de realizar cláreos para conservar la lozanía de los que están en desarrollo, etcétera. En este aspecto debe tenerse en cuenta si el propietario tenía un plan previsto para la explotación económica del bosque o si éste está señalado por la simple práctica o las costumbres del lugar. Por eso el codificador culmina la nota al art. 2873, con una cita de Las Partidas: "Todos los casos relativos al usufructo deben resolverse a buena fe, assi como buen orne". El Código distingue los árboles frutales o de adorno. Ellos no pueden ser cortados por el usufructuario sin anuencia del nudo propietario y, en caso de que se sequen o caigan por cualquier otra causa, debe aquél reponerlos, sin perjuicio de aprovechar sus restos. No olvidemos que estos árboles tampoco pueden ser cortados por el nudo propietario, aunque sean improductivos. Se trata de los árboles grandes a que se refiere el art. 2913. Las partes pueden convenir que el desmonte se opere en forma total, a fin de ganar tierras para dedicarlas a la ganadería o al cultivo, pero se debe distinguir lo que es un contrato de constitución de usufructo, de la venta de madera en pie. § 448. DERECHOS. - Las posibilidades de constituir usufructo sobre bienes inmateriales, responde a una idea amplia de propiedad, sobre cuyo concepto ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos. Lo difícil no es, por lo tanto, concebir la relación jurídica en sí, sino aprisionarla denso Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 331 y 332.

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tro de los moldes acuñados para estructurar los derechos reales. Y en verdad que -justo es reconocerlo- al igual que en usufructo de patrimonios donde, tanto si se habla de la totalidad como de una parte de su alícuota, en esa masa que es considerada como unidad, existen bienes que no responden a la definición de cosas y militan deudas que también exceden a la catalogación de cargas o deberes. Mucho vacilaron los jurisconsultos romanos antes de admitir la ampliación del concepto de usufructo, que originariamente se aplicara sólo a las cosas materiales, modelándoselo como un típico derecho real sobre cosa ajena (iura in re, iura in re aliena); porque parece una incongruencia la figura de un derecho real, que tiene por objeto otro derecho con eficacia tan sólo respecto de una persona determinada, cuando la característica del derecho real es la de ser oponible erga omnes61. Es que -como ya lo destacamos- frente al derecho de crédito hay una sola persona determinada (o varias), pero el derecho de crédito también tiene una faceta absoluta, cuando se impone el deber, a toda la comunidad, de respetarlo, de no enervarlo, directa o indirectamente. La incongruencia desaparece si se tiene en cuenta que el derecho de usufructo, como todos los derechos reales, puede ser concebido, en orden a sus facultades, como una esfera de negación, donde la ley garantiza al titular que nadie -salvo él- tiene tales facultades sobre la cosa o -dicho de otro modo- es un ámbito donde la ley excluye a los demás del ejercicio de las facultades que otorga al titular. En el usufructo de créditos (típico usufructo sobre bienes) persiste el deber general, incluso del acreedor, de abstenerse de realizar cualquier acto que pueda impedir al usufructuario el ejercicio de su derecho62. 61 62

Venezian, Usufructo. Venezian, Usufructo.

Uso y habitación, Uso y habitación,

t. I, p. 10. t. I, p. 10.

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Desde otro punto de vista, el derecho de usufructo recae en definitiva sobre la obtención de los frutos y es, en este único sentido, que se puede aplicar a los bienes que no sean cosas. El usufructo de bienes se reduce al campo fructuario y no al campo del usus, aunque se suela hablar de uso y goce de los derechos, éstos sólo se gozan, las cosas se poseen y se usan. Desde este punto de vista todos los bienes pueden producir frutos y es sobre ellos que -en definitiva- recaerá el derecho de apropiárselos de parte del titular del usufructo. Nos anticipamos a reconocer que esta posición es sumamente controvertible, pero es la única explicación congruente que hemos encontrado a la norma del art. 2838, especialmente en su parte final. Dice así el artículo citado: "El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro". Nos hemos referido a este artículo al hablar del objeto del usufructo, destacando aquí que el art. 2842 restringe el usufructo sobre derechos prohibiendo su constitución, en forma independiente, sobre los derechos de garantía y -en general- sobre los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, así los derechos reales de usufructo, uso y habitación, y las servidumbres activas separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, no pueden ser objeto de usufructo (art. 2842). § 449. CRÉDITOS. - El Código regula el usufructo de créditos en los arts. 2904 al 2907, sin perjuicio de contener

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normas específicamente destinadas a él en los arts. 2838, 2842, 2875 y 2911. También en el 2865 en cuanto se refiere a los frutos civiles, siéndole aplicables las demás disposiciones referidas al usufructo en general en cuanto sean compatibles con la figura. El art. 2838, en su parte 2a, dispone: "Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos". Exige así el Código, de alguna manera, aunque más no sea simbólica, que haya una materialidad que sirva de asiento al derecho real, caso contrario -dice- no podrá tener objeto actual. El último párrafo del mismo artículo tiene vinculación con el art. 2904 que admite la existencia de un usufructo sobre crédito no instrumentado, pero -en todo caso- el usufructo queda diferido a lo que se obtenga del crédito. Dice así la última parte del art. 2838: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro", y responde al art. 2904 desde el Cap. IV: "Cuando el usufructo sea de créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados". Apunta Segovia, con rigor, que debe leerse la última parte especialmente, "a las que fuesen cobradas", pues se refiere a las cosas, tal como lo expresa Freitas (Esbogo, art. 4656); es decir que las obligaciones y derechos del usufructuario se determinan por la naturaleza de las cosas cobradas; según sean fungibles o no fungibles, rebaños o montes, etcétera 63 . Por ello, apunta Lafaille, que, en este último caso, el derecho deja de tener por objeto el crédito mismo para 63 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y crítica bajo forma de notas, t. II, p. 240, nota 215.

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trasladarse al resultado de la obligación, si es de dinero -ejemplifica- se convertiría en cuasiusufructo, criterio legal que no reputa conveniente64. Pero el usufructuario, no es dueño de la cosa como no lo era del crédito usufructuado, de allí que, como dice Demolombe, que es citado por el codificador como fuente de estos artículos (ver nota al 2908), preguntar si el usufructuario puede consentir una novación o hacer una remisión, implica tanto como inquirir si el crédito ha venido a ser suyo, imponiéndose la respuesta negativa65. Es por ello que el Código en su art. 2905, que reproduce los siete primeros supuestos del 4657 del Esbogo, dice: "El usufructuario de créditos no puede cobrarlos por entrega voluntaria que se haga de bienes, ni hacer novación de ellos, ni cobrarlos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni transar sobre ellos, ni hacer remisión voluntaria". Se entiende que el pago anticipado puede ser aceptado en los casos de los arts. 753 y 754 (Freitas, Esbogo, arts. 4657 y 1077, inc. 2 o ). Paralelamente a la obligación del usufructuario de conservar la sustancia de las cosas sometidas al usufructo, es deber del usufructuario de los créditos tomar las medidas necesarias, judiciales o extrajudiciales, para preservarlos. Así, el art. 2906 dice: "El usufructuario de créditos responde de ellos, si por su negligencia dejare de cobrarlos, y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto". Pareciera surgir una contradicción de este artículo con la norma del 2875 que impide al usufructuario cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario; sin embargo, la norma recién citada no le impide ejercer las acciones judiciales sino que exige al usufructuario, requerir la concurrencia del nudo propietario a los fines que la sentencia 64 LafaiUe, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 4 6 1 . 65 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 269.

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le sea oponible, ya que de lo contrario, el deudor se vería obligado a contestar dos demandas, en el caso de que la del usufructuario no tuviera éxito (art. 2877), siendo que la constitución del usufructo le era completamente ajena. Si el usufructuario cumple con su deber de requerir la concurrencia del nudo propietario y éste se la niega, queda liberado de la responsabilidad que le asigna el art. 2906, y cumple su obligación, en caso de que no pudiere cobrar los créditos, restituyendo los instrumentos que los representan (art. 2907). Réstanos hacer una mera referencia a la forma de constitución del usufructo de créditos que, cuando tiene origen convencional, debe hacerse efectivo mediante la entrega de los instrumentos, con las formalidades de la cesión de derechos, cuando no sean título endosables, en los que basta el endoso, o al portador en los que es suficiente la entrega (arts. 2875, 2911, 1459, 1467 y correlativos para la cesión; 2390 y 2391, para la tradición). § 450. USUFRUCTO PATERNAL. - Tanto el usufructo paternal, como el derecho-deber de administración paterna de los bienes de los hijos bajo patria potestad, son instituciones que se estudian en el derecho de familia y que, pese a la vinculación que tienen entre sí, deben distinguirse cabalmente. Nos ocuparemos solamente del usufructo paterno, única especie de usufructo legal que queda, después de abolido el que correspondía al cónyuge bínubo sobre los bienes reservables recibidos por herencia de los hijos del anterior matrimonio, mencionado en el art. 2816. Refiriéndonos brevemente a la distinción apuntada, diremos que, según dice el art. 293, el padre es el administrador legal de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, aun de aquellos bienes de que no tenga el usufructo. Se advierte -de movida- que el objeto de la universalidad administrada puede ser distinto, generalmente más amplio en la administración, ya que -como surge de la ñor-

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ma mentada- existen bienes excluidos del usufructo que no lo están de la administración paterna, pero -fundamentalmente- es distinta la finalidad de una y otra institución, porque al de administrar lo hemos calificado como derecho-deber66, mientras que el usufructo paternal es un derecho, maguer las cargas y deberes que sobre él pesen, pues, además de las comunes a todo usufructo, excepto la de afianzar, tiene las específicas a que se refiere el art. 291. Se puede afirmar también que, pese a que todo lo atinente a la patria potestad está teñido de la orientación primordial al resguardo de la persona y bienes de los hijos y, concurriendo con otras instituciones, al fin más amplio de protección de la minoridad, el usufructo tiene en mira también -y muy especialmente- los intereses de los padres 67 . a) NATURALEZA JURÍDICA. No es pacífica la doctrina en cuanto a la naturaleza del llamado usufructo paterno (o paternal), puesto que hay quienes encuentran tanta distancia entre esta clase de usufructo y el derecho real del mismo nombre, que le niegan el carácter de tal. Sin duda que se registran importantes diferencias entre el usufructo común y el usufructo paterno, a lo que ya apunta el art. 2816 del Cód. Civil, cuando remite a "los términos dispuestos en el Título 'De la patria potestad'", lo que importa -a la vez- colocarlo bajo la égida del derecho de familia y poner de relieve su especificidad pero, tanto en ese artículo, cuanto en el Tít. III, Secc. 2a, Libro I (al que se remite), lo nombra y caracteriza como un usufructo. Aclaremos que, si bien hemos llamado siempre paternal al usufructo, el beneficio es para ambos progenitores, y a partir de la ley 23.264 también corresponde su ejercicio a ambos padres, dado que ha reformado el art. 264, conservando en el art. 287 la frase que decía: "El padre y la ma66 D'Antonio, Patria

potestad,

p . 131.

67 D'Antonio, Patria

potestad,

p . 18.

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dre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos ...". Ello es reafirmado por los actuales arts. 290, 293 y 295, que siempre se refieren a los padres al conferirles también la administración que antes le otorgaban en primer lugar al padre. b) CARÁCTER. El usufructo que tienen los padres sobre los bienes de los hijos sometidos al ejercicio de la patria potestad reviste carácter universal, porque recae -en principio- sobre todo el patrimonio del hijo, aunque se reconocen importantes excepciones que enseguida estudiaremos. c) BIENES EXCEPTUADOS. Las excepciones figuran en los tres incisos del art. 287 (reformado por la ley 23.264). El inc. Io del actual art. 287 exceptúa del usufructo paternal a los bienes que adquieran los hijos "mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres". El inc. 2o también excluye los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres. La redacción ha mejorado, pues no habla de incapacidad, sino de indignidad o desheredación de los padres. También y atendiendo a críticas ha quedado derogada la disposición que excluía los bienes adquiridos por casos fortuitos, como juego, apuestas, etcétera. Por último, el inc. 3 o se refiere a "tos adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo". Supuesto éste que era previsto por el anterior art. 289 que ha quedado derogado. El art. 290, a su vez, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Es implícita la cláusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando estos bienes fuesen donados o dejados con indicación del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas". 8. Musto, 2.

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Las causales que impiden la administración de los bienes son independientes de las que privan a los padres del usufructo; por ello, el art. 295 dice: "La condición que prive a los padres de administrar lo bienes donados o dejados a los hijos no los priva del derecho al usufructo". La reforma aquí se limitó a poner los padres en plural a diferencia de la anterior redacción que se refería al padre. d) CARGAS DEL USUFRUCTO PATERNO. Ya hemos dicho que los deberes y cargas del usufructo común son aplicables -en general- al usufructo paterno, pero debemos significar también que existen diferencias, en cuanto a los deberes y cargas, que responden a su peculiar naturaleza. Es deber del usufructuario legal hacer inventario de los bienes, al igual que en el común, pero la sanción es distinta cuando, fallecido uno de los cónyuges, no se hace inventario dentro de los tres meses del fallecimiento, con determinación de los bienes que corresponden a los hijos, pues el cónyuge supérstite pierde -en tal caso- el derecho a usufructuarlos (art. 296). Las cargas específicas del usufructo son: / ) Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo (art. 291, inc. 2 o ). En realidad, el deber de atender a la crianza y educación de los hijos es un deber de los padres, tengan o no bienes a usufructo, pero la ley establece la obligación de atender a ellos con prioridad a otros gastos e inversiones y el art. 292, impide el embargo del goce hasta que no sean satisfechas estas cargas. 2) El inc. 3 o del art. 291 hace referencia a los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. Se refiere a los intereses (de las deudas) que se devenguen durante el usufructo. 3) El inc. 4o alude no sólo a los gastos emergentes de la enfermedad y entierro del hijo, sino también al entierro y funerales del que hubiera instituido heredero al hijo.

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El art. 292 define como real la naturaleza de estas cargas y les otorga prioridad sobre los embargos que pudiera sufrir el padre en su derecho a los frutos. El usufructo comprende todos los bienes del menor que no estén expresamente exceptuados, e incluye también el dinero y otras cosas fungibles o consumibles, con carácter de cuasiusufructo. Una limitación, en tal sentido, sería atentatoria contra los propios intereses del menor y no tiene fundamento en disposición legal alguna. Si la disposición de ellos debe hacerse, o no, con el control judicial, es una cuestión que atañe a la administración de los bienes, no al usufructo. e) PÉRDIDA DEL USUFRUCTO. El padre sobreviviente puede perder el usufructo de los bienes del hijo en caso de que no cumpla la obligación de confeccionar el inventario de los bienes dentro del término de tres meses que le fija el art. 296. Se pierde también este derecho cuando los padres son privados de la patria potestad, salvo que la privación tenga como causal la demencia del padre (art. 304). No se pierde el derecho de usufructo cuando el padre ha sido removido de la administración de los bienes, pues -en ese caso- se encarga ésta a un tutor especial quien debe entregar al padre el saldo de las rentas de los bienes, una vez satisfechos los gastos de administración y las cargas del usufructo (art. 303). Entendemos que tampoco se pierde el usufructo por divorcio de los padres, aunque el cónyuge haya sido reputado culpable y aunque la tenencia se adjudique al otro cónyuge, pues las causales de pérdida están taxativamente expresadas y porque esta sanción no está enumerada como efecto del divorcio68. Recordamos que el art. 264, inc. 2o, fue modificado por la ley 23.515, pero refiere al ejercicio 68

D'Antonio, Patria potestad, p. 146 y 147.

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de la patria potestad, no al derecho en sí, que se conserva por ambos progenitores a pesar del divorcio, tal como el deber alimentario. Ha quedado derogada la ley 2393 cuyo art. 88, inc. 3 o , excluía del usufructo al cónyuge de mala fe en caso de nulidad del matrimonio (art. 223, Cód. Civil, texto según ley 23.515). H)

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 451. GENERALIDADES. TOS Y RELATIVOS. - Al fijar los

MODOS DE EXTINCIÓN ABSOLU-

caracteres del usufructo, señalamos que era un derecho real, sobre cosa ajena, esencialmente temporario y vitalicio en el que el propietario queda privado del ejercicio de un haz de facultades que pasan al usufructuario. Al tratar ahora las causales de extinción veremos que, en general, responden a esta caracterización: a) por ser esencialmente un derecho real se extingue cuando desaparece o se destruye el objeto sobre el cual recaía; 5) por ser esencialmente temporario y vitalicio se extingue al vencimiento del plazo estipulado y siempre a la muerte del titular, aunque no haya vencido el plazo o no haya plazo establecido; c) por ser un derecho real sobre cosa ajena acaba cuando se reúnen en una sola persona todas las facultades, por confusión o consolidación, y d) la inactividad del usufructuario puede conducir también a la extinción por el no uso o por la adquisición -por prescripción- que ha hecho otra persona. Nos ocuparemos también de la extinción por voluntad de las partes, revocación y renuncia y de las causales específicas como la extinción del usufructo paterno por pérdida o finalización de la patria potestad. Agreguemos que se ha criticado al Código porque en el art. 2918 remite a las "causas generales de extinción de los derechos reales", siendo que descartó su tratamiento

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en la parte correspondiente, según lo expresa en la nota al sustituido art. 2505. Entre los modos de extinción podemos distinguir los que tienen el carácter de absolutos y los que son meramente relativos. Consideramos modo absoluto la destrucción de la cosa o la desaparición de ella de modo que no exista posibilidad material de ejercer el derecho, al igual que si esa imposibilidad es jurídica, como en el caso en que la cosa es puesta fuera del comercio o afectada al dominio público. 1)

RELATIVAS AL OBJETO

§ 452. PÉRDIDA, DESTRUCCIÓN O DESAPARICIÓN DE LA u COSA. - El art. 2934 dispone: Se extingue también el usu-

fructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible". Cuando la cosa es fungible, dado que el género nunca perece, la obligación del usufructuario es devolverlas en igual calidad y cantidad, al término del usufructo. Cuando la cosa no es fungible, debe distinguirse si la pérdida es total o es parcial. En el primer caso, mediando caso fortuito, el usufructuario no conservará ningún derecho sobre los accesorios que dependen de la cosa, ni de lo que de ella restare bajo una nueva y diferente forma (art. 2955). La parte primera se justifica pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el resto de la norma atiende al principio de que, al no estar conservada la sustancia de la cosa, el usufructo no puede continuar. Así, si se ha dado un animal en usufructo y muere, no pretenderá el usufructuario beneficiarse con sus restos, en caso de que sean aprovechables (nota al art. 2934, párr. último). § 453. INIDONEIDAD. - El Código involucra en el supuesto de pérdida no sólo la destrucción total o la desaparición de la cosa, sino también la falta de aptitud para con-

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tinuar siendo objeto del usufructo. Así dice el codificador en la nota al art. 2934: "Cuando hablamos de la pérdida de la cosa, no debe entenderse solamente de la pérdida física, que nada deja después de ella, sino también de la pérdida que consiste en el aniquilamiento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la época de la constitución del usufructo", agregando: "La cosa sobre la cual el usufructo está establecido ha perecido según el sentido de nuestro artículo, no sólo cuando sus elementos materiales han desaparecido, sino también cuando la sustancia jurídica de la cual tomaba su nombre, su forma y su destino ha cesado de ser ...". Se vuelve también inidónea la cosa, como objeto del usufructo, cuando ha sido puesta fuera del comercio, o más precisamente fuera del patrimonio, por ejemplo si un terreno ha sido invadido por el mar o por un río que ha cambiado de cauce, de modo que ha pasado a formar su lecho. En tales supuestos, Freitas contemplaba la posibilidad de que el usufructo renaciera en el caso en que las aguas se retiraran nuevamente (art. 4670, párr. 2 o ). Nuestro Código, apartándose del modelo, consagra la solución opuesta, salvo en el usufructo paterno, o cuando la reconstrucción o reedificación formara parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados (ver art. 2941 y su nota). § 454. SUPUESTOS EN QUE EL USUFRUCTO NO SE EXTINGUE EN FORMA ABSOLUTA. - Hemos dicho ya que la pérdida de la

cosa debe ser total y por caso fortuito. El codificador, siguiendo las enseñanzas de la doctrina francesa, especialmente de Aubry y Rau, a quienes traduce en párrafos de la nota al art. 2934, plantea el caso de que la cosa se pierda por culpa del nudo propietario o del usufructuario y el supuesto de que la pérdida sea debida al hecho de un tercero. En ambos casos, el usufructo subsiste, siendo aplicables las reglas relativas a las obligaciones de las partes que

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determinarán las consecuencias de la pérdida (es la solución que da la nota). Si la cosa se pierde o se destruye por culpa o dolo de un tercero, el usufructo continúa sobre la indemnización que el tercero deberá por su delito o cuasi delito. Entendemos que la solución debe extenderse actualmente a los demás supuestos de atribución de responsabilidad (art. 1113, reformada por ley 17.711, 1124 y siguientes). § 455. BIENES ASEGURADOS. - El Código no consagra la obligación de asegurar los bienes sujetos a usufructo, pero el usufructuario puede hacerlos asegurar y en tal caso -producido el siniestro- el usufructo continúa sobre el monto de la indemnización. El art. 2936 establece esta solución para el aseguramiento del edificio contra incendio, pero nada obsta a que ésta se extienda a otros supuestos. Si el seguro estuvo a cargo del nudo propietario y la cosa se extingue por caso fortuito, se extingue también el usufructo, si la pérdida es total, por aplicación del principio del art. 2934 (art. 2936, argumento a contrario sensu). § 456. PÉRDIDA PARCIAL. - El art. 2937, después de reafirmar el principio según el cual el usufructo se acaba por la destrucción total de la cosa, agrega: "Cuando ha sido parcial la pérdida de la cosa, el usufructo continúa no sólo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino también en los restos y accesorios". A su vez, el art. 2938 dispone: uLa extinción parcial de la cosa fructuaria, o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del usufructuario, no da derecho al nudo propietario para demandar la extinción del usufructo ...". La parte segunda del artículo se refiere al caso de que haya culpa del usufructuario y -en tal supuesto- da una opción al nudo propietario para hacer las reparaciones y reclamar del usufructuario su importe, o bien para deman-

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darlo por una indemnización equivalente al daño. Dice así: "Continuará el usufructo en la cosa deteriorada, o en la parte restante de ella; y no queriendo el nudo propietario hacer las reparaciones necesarias, y obtener del usufructuario lo que gastare en ella, podrá demandarle por la indemnización del daño" (debió decir en ellas). La fuente es el art. 4672 del Esbogo. La norma de nuestro Código debe relacionarse con el art. 2887 que faculta al propietario a exigir, sin esperar a que termine el usufructo, las reparaciones y con el art. 2917 que lo autoriza a ejecutar los trabajos necesarios para la conservación de la cosa, aunque su realización produzca alguna incomodidad o disminución del goce, pues si esa norma es aplicable -como vimos- en caso de accidente, tal cual lo expresa el artículo, con mayor razón lo será cuando el deterioro es por culpa del usufructuario (argumento a fortiori). § 457. UNIVERSALIDAD DE DERECHO. - La destrucción de una cosa integrante de la universalidad de derecho sobre la que recae el usufructo, no produce tampoco su extinción. Así lo resuelve el art. 2940, mientras que el art. 2925 distingue este caso del usufructo múltiple, o que recae sobre una pluralidad de cosas que no constituyen una universalidad, refiriéndose a la extinción por el no uso, norma de la que nos ocuparemos al tratar de esta causal de extinción (ver § 464). § 458. USUFRUCTO DE GANADO. - Si el rebaño se pierde en su totalidad, el usufructuario cumple con entregar los despojos y consecuentemente es asimilable a la pérdida total de la cosa, pero, si la pérdida es parcial, el art. 2902 da una opción al usufructuario para continuar con el usufructo reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hubiesen perecido. En esta alternativa se produce un caso de extinción optativa por pérdida parcial.

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USUFRUCTO 2)

RELATIVAS AL SUJETO

§ 459. RENUNCIA. - La renuncia debe ser expresa, con capacidad suficiente para disponer, y siendo sobre inmuebles, hecha por escritura pública (art. 2932) e inscripta en el registro de la propiedad inmueble para su oponibilidad (art. 2505). Debe ser seguida, además, de la tradición de la cosa al nudo propietario, para configurar el modo completo de extinción del derecho real (art. 2943). Los acreedores del usufructuario tienen derecho a demandar la revocación de la renuncia del derecho efectuada por el usufructuario, sin estar obligados a probar que hubo un interés fraudulento al hacerla (art. 2933). Sin embargo -en nuestra opinión- deben acreditar un perjuicio causado a sus intereses. La última frase del art. 2932 le niega todo efecto a la renuncia sobre inmueble que no haya sido instrumentada en escritura pública, entendiéndose que esta formalidad se exige bajo pena de nulidad (art. 1810). § 460. FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO. - Hemos caracterizado al usufructo como un derecho esencialmente vitalicio, razón por la cual la muerte del usufructuario lo extingue (art. 2920). Repetimos que ello es así aunque el óbito ocurra antes del vencimiento del plazo estipulado para aquél (arts. 2921 y 2929). La muerte del nudo propietario ningún efecto tiene para el usufructo, que continúa, en ese aspecto de la relación, con los herederos de éste. § 461. EXTINCIÓN DE LA PERSONERÍA. - Cuando el usufructo ha sido deferido a una persona jurídica, la extinción de ésta -como es natural- acarrea la extinción del usufructo, al margen también de la subsistencia del plazo estipulado. Recordemos asimismo que si no hubiera plazo establecido el usufructo fenece igualmente en el plazo máximo

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que la ley ha acordado al usufructo, o sea veinte años. Si se hubiera pactado un plazo mayor éste se entenderá reducido al máximo legal (arts. 2828, 2920 y 2929). § 462. CONSOLIDACIÓN. - Reservamos el término "consolidación" específicamente para el caso en que el usufructuario reúna en su persona también la calidad de nudo propietario, pues -de otro modo- todos los casos de extinción del usufructo que no involucren la extinción de la propiedad (como la pérdida de la cosa), importarían una consolidación, pues se reúnen en un solo sujeto el conjunto de facultades que corresponden al nudo propietario y al usufructuario, integrándose el derecho de dominio en forma plena. En esta impropiedad de lenguaje incurre el Código en el art. 2929, lo que provoca la acerba crítica de Salvat69. El art. 2930 contempla la posibilidad de que el usufructo consolidado renazca cuando el adquirente del derecho que motivó su confusión en una sola persona, es vencido en evicción y -por ende- cesa la causa que motivaba su extinción, del mismo modo que cuando se resuelve el derecho. Otro caso de consolidación estaría dado por la enajenación a una misma persona de los derechos correspondientes al nudo propietario y al usufructuario, contemplado por el art. 2931 entre los casos que el codificador denomina "renuncia", según lo expresa en la nota al artículo citado. Dijimos que en principio el usufructo era intransferible, pero el Código cohonesta tal posibilidad -como es lógicocuando ambos titulares enajenan su derecho a una misma persona lo que puede hacer simultáneamente o precediendo la enajenación del nudo propietario, pero no a la inversa. 69 Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 393 y 394.

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USUFRUCTO 3)

RELATIVAS A LA CAUSA

§ 463. PICAZO Y CONDICIÓN. - L a causa de extinción puede estar prevista en el título que origina el usufructo. Si ha sido constituido por un plazo o sujeto a una condición resolutoria, el usufructo culminará cuando el plazo venza o cuando la condición resolutoria se cumpla. También se extingue por el transcurso del máximo legal, en el caso de personas jurídicas, aunque el usufructuario no haya hecho uso del derecho por cualquier causa. Así el art. 2921 dice: "Se extingue también por expirar el término por el cual fue constituido. Cualquiera que fuese el término asignado a la duración del usufructo, no deja de extinguirse por la muerte del usufructuario acaecida antes de ese término. En la duración legal del usufructo, se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha usado de él por ignorancia, despojo, o cualquier otra causa". El plazo puede ser indeterminado, por ejemplo cuando se toma en cuenta la vida de una persona para fijarlo (art. 2923 in fine), pero concluye igualmente a la muerte del usufructuario. Si se ha fijado para el momento en que un tercero llegue a determinada edad, dura hasta esa época aunque la persona indicada muera antes, a no ser que "... del titulo constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda". El art. 2926 se refiere a la condición expresando: "Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condición resolutiva, impuesta en el título, para la cesación de su derecho". A pesar de lo determinado en la norma, el cumplimiento de la condición no opera la extinción de pleno derecho, sino que el interesado debe demandarla judicialmente si no fuere reconocida por el usufruc-

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tuario. Así, el art. 2927 dice: "El usufructuario que goza de la cosa después de cumplida la condición, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolución de su título y la entrega del fundo". Se entiende pues que, en el caso de que cumplida la condición, lo entregue voluntariamente, el usufructo se extingue sin otra formalidad. 4)

RELATIVAS AL TIEMPO

§ 464. No uso. INDEPENDENCIA DE LA EXTINCIÓN. - Destacadas las consecuencias que el influjo del tiempo tiene sobre los derechos reales, nos ocupamos ahora de una forma de extinción que es común tanto a los derechos de uso y goce genérico (usufructo, uso y habitación), como a los de aprovechamiento limitado (servidumbres). No así a los derechos de garantía que -en cambio- se extinguen, por vía de consecuencia, cuando se declara prescripta la acción emergente del derecho creditorio al que acceden. El no uso, desde el punto de mira del propietario, opera como una prescripción liberatoria (aunque guarda con ella sensibles diferencias), ya que "libera" al dominio del gravamen que representa el derecho real sobre cosa ajena en su aspecto pasivo70. El art. 2924, rectificado por la ley 17.940, para adecuarlo al resto de las normas del Código que eliminaron la distinción que se hacía antes de la ley 17.711 entre presentes y ausentes, a los efectos de la prescripción, dice actualmente: "El usufructo se pierde por el no uso durante el término de diez años". Dice el codificador -en su notaque "este modo de extinción no es en el fondo más que una prescripción ..." y más adelante transcribe un párrafo de Marcado que diferencia claramente el signo de la usucapión con la pérdida por el no uso. En efecto, el dominio 70 Ver Argañarás en Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 388; Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 93.

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no se pierde por el mero no uso, sino que es necesario que otra persona posea la cosa por el plazo necesario para prescribir, en cambio los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, se pierden por el no uso aunque nadie posea la cosa, no importando si ello se debe a desidia o responde a una causal de caso fortuito o fuerza mayor. No es necesaria ninguna actividad del propietario para que la extinción por el no uso se produzca. A semejanza de la prescripción liberatoria, en la que el deudor sólo tiene que esperar el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor, aquí el propietario permanece pasivo mientras el titular no ejerce su derecho, pero nada obsta a que el nudo propietario posea la cosa no usada por el usufructuario71. Pero, a diferencia de la prescripción liberatoria, en la cual, lo que se extingue es la acción, en este caso se extingue el derecho y -por otra parte- en la primera la excepción de prescripción debe ser opuesta oportunamente para que se declare, mientras que el no uso opera ipso iure y a semejanza de la prescripción adquisitiva, puede alegarse por vía de acción o de excepción72. La generalidad de la doctrina entiende que son extensibles al desuso las causales interruptivas de la prescripción. Ninguna duda cabe respecto de la interrupción natural, pues el uso por parte del titular impide que el desuso (acto contrario) se prolongue. Para impedir la pérdida por desuso -dice Venezian- basta realizar cualquier hecho que implique un uso, siempre que sea voluntario73. No es tan clara la interrupción civil, que sólo procedería en el caso de que el propietario pusiera obstáculos a la posesión del usufructuario. No tendría sentido que este último demandara a quien, en pasividad, respeta el derecho del titular. Tam71

Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 762 y siguientes. Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 475 y 476; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 388. 73 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 766. 72

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poco hay interrupción cuando media un pacto que permite al nudo propietario usar precariamente de la cosa, pues, en tal caso, éste la usa en representación del usufructuario como lo haría cualquier otro tenedor, como -por ejemplo- el arrendatario. Las causales de suspensión de la prescripción no son aplicables a la pérdida por el no uso, pues son situaciones excepcionales que la ley ha establecido solamente para dicha institución, a diferencia de la interrupción natural que está ínsita en la esencia de la institución. Por último, cabe expresar que la pérdida por el no uso siempre beneficia al propietario, a diferencia de la adquisición del usufructo por prescripción que puede operarse a favor de un tercero. El art. 2925 expresa: "Cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiere tenido de alguna de ellas, no le conservaría su derecho sobre las otras, a menos que no fuesen todas comprendidas en una universalidad jurídica". De modo tal que la extinción por el no uso obra independientemente para cada cosa del conjunto o pluralidad dada en usufructo. Debemos apuntar que, para la correcta inteligencia del artículo, tenemos que eliminar el "no" que precede a fuesen, al que ya Segovia ponía en cursiva. El error procede de una incorrecta traducción de Aubry y Rau, que si bien incluye la partícula francesa ne en el texto, no está empleada como negación, dado que no está complementada, como exigen las reglas idiomáticas, por pas, o precediendo un adverbio, sino en una proposición subordinada de una manera meramente explicativa, caso en que no se traduce al castellano. § 465. PRESCRIPCIÓN. - La prescripción adquisitiva o usucapión del usufructo, a diferencia de la pérdida por el

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no uso, necesita de la actividad de otro, que posea la cosa a título de usufructuario. Son aplicables, mutatis mutandi, las normas y comentarios referidos a la prescricpión adquisitiva; lo que varía fundamentalmente es el animus que, en el caso del usufructo, no es de dueño. Muy ilustrativa es la nota al art. 2942, en la que el codificador cita y traduce el comentario de Marcada al art. 624 del Código francés: "Si una tercera persona -dice el autor citado- sin título y de mala fe, entra en posesión de un fundo que reconoce que no le pertenece, pero del cual pretende tener el usufructo, y lo posee durante treinta años, habrá adquirido por usucapión el usufructo de ese fundo, con perjuicio del usufructuario, si existía alguno, o con perjuicio del propietario, que en lo sucesivo no tendrá sino la nuda propiedad. Si existía un usufructuario de ese fundo, su usufructo se habría extinguido por la prescripción para adquirir", y agrega más adelante: "Si el tercero que viene a poseer el usufructo que os pertenece lo hace en virtud de un justo título y con buena fe, ya no sería por una posesión de treinta años sino de diez o veinte que él lo adquiere por prescripción". Estas explicaciones, así como también el ejemplo que agrega la nota, continuando la transcripción, que hemos dejado trunca, son aplicables a nuestro derecho, adecuando los plazos a lo dispuesto en la ley 17.711, y dan una idea clara de la diferencia con la usucapión del dominio. El derecho adquirido, en virtud de la usucapión por el tercero, es excluyente del que corresponde al usufructuario que, a partir de la adquisición, debe reputarse extinguido. No lo es, en cambio, del derecho del nudo propietario, por lo que el prescribiente no aprovecha respecto de él si sólo posee a título de usufructuario74. 74

p. 515.

En contra, Garrido - Andorno, Código Civil.

Derechos reales, t. III,

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5)

CAUSALES IMPROPIAS

§ 466. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES. - Llamamos causales impropias, apartándonos en este aspecto de la generalidad de la doctrina, a las que el Código legisla como tales, pero que no importan en verdad causales de extinción sino que hacen a la ineficacia del título del usufructo. Ellas son la revocación directa, la resolución de los derechos del constituyente y el acogimiento del pedido de revocación por parte de los acreedores del constituyente. Las trataremos seguidamente. § 467. REVOCACIÓN DIRECTA. - Procede la revocación directa cuando el propietario, después de constituido el usufructo, advierte que el adquirente no tenía derecho a la adquisición, por ejemplo si fue dado en pago por una deuda que no existía o en el caso de que un heredero, en cumplimiento de las mandas del testador, entrega la cosa en usufructo y -luego- se entera de que el testamento es nulo o que ha sido revocado por un acto ulterior del causante. La persona que hasta el momento de la revocación del usufructo era considerada su titular, hará suyos los frutos percibidos, si es de buena fe. Si es de mala fe, la restitución debe comprender los frutos percibidos, conforme a las reglas establecidas en materia posesoria. El art. 2919 se refiere solamente al caso del pago indebido, pero la revocación es procedente cuando es producto de una liberalidad y el beneficiado incumple los cargos o cae en causal de ingratitud, pues se aplican en este aspecto los mismos principios que en la donación. En todos esos casos, la revocación no procede de pleno derecho, sino que tiene que ser demandada, procediendo también la resolución por incumplimiento según las reglas que se refieren al pacto comisorio (art. 1204 y correlativos). Destaquemos aquí -aun a riesgo de resultar iterativos- que

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USUFRUCTO

no se trata de supuestos de extinción, sino -según el casode resolución, nulidad o ineficacia del acto que es causafuente o título del usufructo. § 468.

RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. -

Al estudiar la constitución del usufructo nos referimos a quienes estaban legitimados para ello, señalando en primer lugar al propietario. Si la persona que constituyó el usufructo resulta no ser propietario de la cosa, sólo ha podido establecer un derecho aparente que, en caso de que triunfe la reivindicación articulada por el verdadero propietario, deberá cesar, salvo que el usufructo haya prescripto independientemente. Por ejemplo, si ha habido causales de suspensión, respecto del propietario aparente, pero no del usufructuario. Debemos tener en cuenta también, en estos supuestos, la reforma del art. 1051, que deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso. Si el dominio es revocable, el usufructo constituido por el propietario lleva ínsita esa condición (art. 2670), pero la revocación no tiene efecto cuando se trata de cosas muebles (art. 2672) o cuando ésta no tiene efecto retroactivo (art. 2669)75. Ponemos de relieve la diferencia con el caso anterior; en el supuesto del presente acápite el usufructo se revoca como consecuencia de la resolución de los derechos del constituyente; en el anterior, la causal opera directamente sobre el usufructo. § 469. REVOCACIÓN POR LOS ACREEDORES. - Importando la constitución del usufructo una verdadera enajenación, es revocable cuando ha sido hecha en fraude de los acreedores o en perjuicio de ellos, conforme a las disposicio75

9.

Salvat - Argañarás, Tratado.

Musto, 2.

Derechos reales, t. III, p. 383 y 384.

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nes que rigen en el ámbito civil (revocatoria o pauliana) y las que corresponden al derecho comercial (ley 24.522). § 470. ESPECÍFICAS. USUFRUCTO PATERNAL. - El usufructo paternal tiene una causal específica de extinción, por vía de consecuencia, que opera cuando se acaba o se pierde la patria potestad, o se pierde o suspende su ejercicio, a cuyas vicisitudes está ligado, salvo el caso de suspensión por demencia que se encuentra exceptuado expresamente por el art. 304. Al alcanzar la mayoría de edad, concluye el usufructo, aunque el hijo esté afectado por otra causal de incapacidad, pues el usufructo paterno es anejo a la patria potestad mas no es inherente a la cúratela. La muerte de uno de los progenitores no extingue totalmente el usufructo, que pasa a ser ejercido exclusivamente por el progenitor sobreviviente. Las causales de pérdida de la patria potestad están enumeradas en el art. 307, mientras que las de pérdida del ejercicio, que también acarrean -como expresamos- la del usufructo, están reguladas en el art. 1307 y las de suspensión en el art. 309. Reiteramos que la perdida de la administración, o su remoción, no conlleva la extinción del usufructo (ver arts. 301 a 303). I)

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 471. PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. - La extinción del usufructo tiene como consecuencia natural la obligación del usufructuario de restituir al propietario las cosas o bienes dados en usufructo. El propietario recobra así todas las facultades que corresponden a la propiedad plena y de las que quedó desprendido mientras duró el usufructo. Pero este principio sufre algunas excepciones.

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Así el art. 2943 dice: "La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria, o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado". Este efecto se produce de pleno derecho y -por consiguiente- desde ese momento los frutos de la cosa pertenecen al nudo propietario (art. 2864)76. En cuanto a las excepciones, la primera de ellas surge de la misma norma transcripta, que se refiere a la pérdida de la cosa, que debe ser total y producida por caso fortuito o fuerza mayor. Nos remitimos a lo explicado supra. Si los bienes no pueden ser restituidos en especie, el usufructuario debe pagar su valor al día que los recibió. Pero, por otra parte, si han perecido, queda a su cargo justificar que no ha sido por su culpa. Así lo expresa el art. 2945 del Código Civil. El caso de la consolidación no configura una verdadera excepción al principio de la restitución, puesto que, al reunirse en la persona del usufructuario la calidad de propietario, se opera la transferencia del dominio, la cosa queda en su poder, pues -por hipótesis- se ha convertido en propietario. § 472. EXTENSIÓN. - La restitución de la cosa comprende la de sus accesorios y las mejoras hechas por el usufructuario, pero puede llevarse las útiles y voluptuarias que puedan extraerse sin detrimento de la cosa. Entendemos que las mejoras que quedan incorporadas definitivamente a la cosa, de modo que vienen a conformar 76

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 407.

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su sustancia, no pueden ser retiradas por el usufructuario, pero podría -por ejemplo- retirar los ornamentos o enseres puestos para su exclusivo goce o comodidad. § 473. CUASIUSUFRUCTO. - Dispone el art. 2944 que cuando el usufructo consiste en dinero, o hay dinero entre los bienes que son su objeto, el usufructuario debe entregarlo inmediatamente después de la cesación de éste y -si no lo hace- debe los intereses desde el día en que terminó su derecho. La obligación de devolver se produce de pleno derecho y los intereses se deben aunque el usufructuario no haya sido interpelado y aunque ignore la finalización del usufructo. § 474. RESPECTO DE TERCEROS. - Hemos enumerado las facultades que tiene el usufructuario respecto de la cosa, entre las que contamos las de ceder el ejercicio del derecho, alquilar o arrendar la cosa, etcétera. La resolución de su derecho, que puede ocurrir abrupta o intempestivamente, como cuando se produce la extinción por la muerte del usufructuario o por el cumplimiento de una condición resolutoria, podrá provocar perjuicios imprevistos. La ley dispone que -en tal caso- el nudo propietario no queda obligado a ninguna indemnización respecto de los terceros, cuyos derechos quedan también resueltos. Tampoco el usufructuario queda obligado a indemnizar, porque se supone implícita la condición de que todos los contratos celebrados caducan cuando se extingue el usufructo, pero -en este supuesto- la ley hace una excepción cuando el usufructuario se obligare expresamente a indemnizar o cuando hubiera procedido de mala fe (art. 2947). Naturalmente que si la extinción se produce por consolidación, el ahora propietario pleno debe respetar los contratos que constituyó siendo usufructuario.

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CAUSAS DE EXTINCIÓN

Relativas al objeto

Pérdida (art. 2934) Destrucción total sin culpa. Inidoneidad (art. 2935 y nota) Universalidad de derecho (arts. 2925 a 2940) Ganado (opción - art. 2902)

No causan la extinción

Del usufructuario nudo propietario Pérdida por De un tercero (art. culpabilidad 2934, a coniraiio sensu y nota) Bien asegurado (art. 2936)

Relativas al sujeto

Relativas a la causa

Renuncia (arts. 2931, su nota, y 2933) Fallecimiento (arts. 2920 a 2929) Extinción de la personería (art. 2920) ^ Consolidación (arts. 2928 a 2931) Vencimiento del plazo

Legal (arts. 2828 a 2920) Cierto (art. 2921) Incierto (arts. 2921 a 2923)

Cumplimiento de la condición resolutoria (arts. 2926 y 2927) Relativas í No uso (arts. 2924 y 2925) al tiempo j Prescripción (art. 2942) Revocación directa (art. 2919) Resolución de los derechos del constituyente (art. 2918) Revocación por acreedores (art. 2918)

Usufructo paternal

Fin de la patria potestad (art. 306) Pérdida de la patria potestad (art. 307) Pérdida del ejercicio (art. 308) Suspensión (art. 309)

CAPÍTULO

XXI

USO Y HABITACIÓN A)

CARACTERIZACIÓN

§ 475. CONCEPTO. - En la división romana de los conjuntos de facultades que integran el dominio (ius utendi, fruendi et abutendi), el primero es el más restringido y, cuando se halla desmembrado, configura clásicamente el uso, caracterizado así como un derecho real sobre cosa ajena que otorga la facultad de utilizarla, pero sin poder aprovechar los frutos. Poco a poco, la costumbre y la jurisprudencia superaron la rigidez de esta concepción para dar mayor elasticidad (especialmente cuando tenía origen en un legado) concediéndose -al titular- una facultad de aprovechar determinados frutos, perfilándose así como un usufructo limitado a las necesidades del usuario y su familia, pauta que otorga al derecho connotaciones propias acentuando su carácter personal (ver § 476 y 481), indivisible e incesible (aun en su ejercicio). § 476. DEFINICIÓN LEGAL. - El art. 2948 dice: "El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades

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del usuario y de su familia". El párr. 2° se refiere al derecho real de habitación, expresando: "Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación". La definición destaca la diferencia con las servidumbres que requieren necesariamente que el titular tenga un derecho sobre un fundo (el dominante). El uso se concibe como un derecho "puramente personal, en el sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la posesión de alguna heredad, para utilidad de aquel a cuyo beneficio se ha establecido, y que no pasa a los herederos del usuario". Pero el codificador, en la nota al art. 2948, se ocupa de aclarar más aun el término "personal" que ha usado no en el sentido -claro está- de derecho creditorio, agregando: "Pero considerado el objeto a que se aplica, el uso es un derecho real en la cosa que le está sometida, derecho que lo asocia en el dominio de esa cosa, puesto que no queda íntegro en poder del dueño ...". § 477. CARACTERES. - Por su semejanza con el usufructo podemos decir que la mayoría de sus caracteres son predicables al uso, por lo que sólo nos detendremos en los aspectos diferenciales. En efecto, el uso es: a) un derecho real; b) sobre cosa ajena; c) principal; d) sobre utilidad, y e) temporal, vitalicio e intransmisible. A diferencia del usufructo -en cambio- es indivisible y no se puede ceder su ejercicio. a) INDIVISIBILIDAD. La pauta que el Código establece como limitativa del derecho de aprovechamiento está dada por las necesidades personales del usuario y su familia, según su condición social. La medida de la necesidad tiene un punto determinante y de allí se desprende ese carácter indivisible1. i Argañarás, anotando a Salvat, confunde la indivisibilidad con la posibilidad de constituir el derecho a favor de más de una persona (Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 414, nota 12).

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b) INCESIBILIDAD. Como el usufructo, el uso no puede ser cedido y -en principio y a diferencia de aquél- tampoco puede ser cedido su ejercicio (art. 1449). Decimos en principio porque el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los frutos cuando el derecho comprende sólo a éstos y ha sido obtenido a título oneroso. Dice así: "El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación, el derecho de percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso'", y agrega: aEn uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios". La habitación tampoco puede cederse, o alquilarse la vivienda (arts. 1449 y 2963). § 478. COMPARACIÓN CON EL USUFRUCTO. - Las similitudes son tantas que el Código contiene numerosas remisiones a las normas relativas al usufructo, entendiendo la generalidad de la doctrina que se trata de un usufructo limitado, y la ley llega a equipararlos cuando el fundo, sobre el cual recae el derecho de uso, sólo produce anualmente frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario o si la casa dada en habitación sólo bastase para el habitador y su familia (art. 2957). Sin embargo, ya hemos destacado algunas diferencias y aquí apuntamos otras. a) No existe derecho de acrecer cuando la cosa ha sido dada en uso a más de un sujeto. En el usufructo -en principio- tampoco hay derecho de acrecer, pero puede pactarse expresamente en el acto constitutivo (art. 2823). La imposibilidad de acrecimiento, en el uso, está dada por el límite que tiene el usuario de retirar los frutos conforme a sus necesidades y las de su familia, las que no podrían ampliarse por el sólo hecho de fallecer el cousuario. 5) El derecho de uso no puede otorgarse sobre cosas fungibles (art. 2951); el usufructo -en cambio-, bajo la for-

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ma de cuasiusufructo, puede recaer sobre ellas o comprenderlas cuando está referido a universalidades. c) Existen casos en que al usuario no se le otorga la posesión de la cosa, sino que sólo le compete exigir los frutos para cubrir sus necesidades y las de su familia y -en tales casos- no está obligado a hacer inventario ni a dar fianza (art. 2967). d) No existe uso de origen legal, aunque después de la reforma introducida por la ley 20.798, existe el derecho de habitación legal (art. 3573 bis). e) Cuando se ha dado una cosa a la vez en usufructo a una persona y en uso a otra distinta, el carácter indivisible del uso marca una prioridad del titular de éste sobre los frutos destinados a cubrir sus necesidades respecto del usufructuario. O sea que no están en un pie de igualdad y ello es así, aunque el usuario consuma todos los frutos (art. 2960). B)

CONSTITUCIÓN DEL USO

§ 479. FUENTES. - "El uso y la habitación -regula el art. 2949- se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes". Nos remitimos a lo que hemos dicho al tratar de las fuentes del usufructo, entendiendo que la norma se extiende a las modalidades, plazos y presunciones. La ley 20.798, al incorporar al Código el art. 3573 bis, tipificó un derecho de habitación legal de particularísimas características, al que nos referiremos luego brevemente. La parte última del art. 2949 no se aplica pues a este derecho. Cuando la fuente es la disposición de última voluntad, obviamente la constitución sólo puede tener origen en el testamento. Los jueces no pueden atribuirlo como resultado de la partición judicial (art. 2818, aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 2949).

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§ 480. FORMA. - El contrato por el cual se constituye el derecho de uso o el de habitación, es -como el de usufructo- un contrato innominado. Si su constitución es a título gratuito, configura una liberalidad. No requiere una forma específica si recae sobre cosas muebles; debe ser hecho por escritura pública si recae sobre inmuebles e inscripto en los respectivos registros si recae sobre éstos u otros bienes registrables. La habitación, por recaer siempre sobre un inmueble, debe formalizarse por escritura pública y, para su oponibilidad a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505). § 481. SUJETOS. - L a titularidad de los derechos de uso y habitación está restringida a las personas de existencia visible. Aunque el Código no lo diga expresamente y la generalidad de la doctrina calle sobre el punto, la constante referencia que hace el Código a las necesidades de la familia, el concepto de ella que da en el art. 2953, párr. 2°, y el carácter puramente personal que el codificador le asigna en la nota al art. 2948 autorizan esta conclusión. En cuanto a la noción de familia, dispone el art. 2953, en su parte primera, que "el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social". La parte segunda agrega: "La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación, vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos". Una vez admitida la adopción, en nuestro derecho, se comprenden en el concepto también los hijos adoptivos y todo tipo de hijos extramatrimoniales (art. 240, texto según ley 23.264).

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§ 482. OBJETO. - Hemos adelantado que el objeto del uso sólo pueden constituirlo las cosas infungibles. En tal sentido, el art. 2951 dice; "El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce puede ser de alguna utilidad para el usuario" y la nota añade que "si se estableciese en cosas fungibles, degeneraría en usufructo", mejor diríamos, en cuasiusufructo. Las cosas pueden ser (con la condición antedicha) muebles o inmuebles, aunque el Código hace una referencia al fundo ajeno en el art. 2948 para establecer como contenido la facultad de tomar los frutos. Esta facultad puede ejercerse conjunta o separadamente con el uso propiamente dicho, a pesar de que la frase parece formular una alternativa2. En otras normas, el Código particulariza sobre el uso de frutos, de animales, de rebaños, y de muebles en general; de ellas nos ocuparemos más adelante. Destacamos aquí solamente que la cualidad señalada por el art. 2948 de que la cosa sea de alguna utilidad para el usuario, no implica una restricción acerca del objeto, ya que esa utilidad puede ser de simple recreación, agrado o placer. En tal sentido cabe recordar el art. 2844 que, referido al objeto del usufructo, es aplicable afortiori al uso, aunque no a la habitación3. § 483. CONTENIDO. - Un problema que ha preocupado, en el derecho romano, es el de determinar si el usuario, además de los frutos que destine directamente a su consumo, y al de su familia, puede apropiarse de otros para cubrir también sus necesidades con el beneficio obtenido, ya sea en el intercambio con distintos productos o bien para 2 Conforme Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 412 y 413. 3 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y crítica bajo forma de notas, t. 2, p. 260, nota 5.

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adquirir los indispensables con el dinero proveniente de la enajenación4. La mayoría de la doctrina se inclinaba por la negativa y Vélez Sarsfield se adhiere a ella, al comentar en la nota al art. 2958: "La atribución de frutos al usuario en la medida de sus necesidades, no debe entenderse sino de la necesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los frutos que él puede tomar son los destinados a su consumo, y no para procurarle, vendiendo o cambiándolos, el medio de proveer a su subsistencia. Así tomará del trigo, por ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y no podría exigir más porque tuviese necesidad de vino o de leña que la heredad no producía en cantidad suficiente", pero esta posición no es fácil de armonizar con la solución que da el art. 2959 de ceder el uso de los frutos cuando es obtenido a título oneroso, y con la posibilidad dada al usuario de un inmueble -que no sea habitador- de alquilar el fundo sobre el cual se ha constituido el uso. Todo depende de la naturaleza de la cosa, de su sustancia y de las particulares necesidades del usuario. Al referirse a las necesidades, el Código ha tenido la precaución de determinar que éstas "... serán juzgadas en relación a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada" (art. 2954), en norma que viene a completar la pauta general que establece el 2953 en la frase final de su párr. Io: "... según su condición social". La noción es clara y el legislador ha salido al paso de una interpretación que podría haber pretendido equiparar la palabra "necesidades" con la calidad de "persona necesitada", locución que podría reputarse equivalente a carente 4

Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 817 y siguientes.

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de recursos. Es un concepto amplio que se distingue del estado de necesidad o de la necesidad acuciante. Persona necesitada -en cambio- significa, empleada como adjetivo y no como participio, "pobre, que carece de lo necesario". El art. 2955 excluye en el concepto de necesidades del usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupare. Para quien ejerce el derecho de habitación -expresa el art. 2963- "no puede servirse de la casa sino para habitar él y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla". La disposición armoniza con eí art. 1449, que prohibe la cesión del uso y de la habitación. § 484. EXTENSIÓN. - La ley distingue según se trate de un fundo, de sus frutos, del uso de cosas muebles y del uso de animales. a) FUNDO. Cuando lo dado en uso es un fundo, el derecho comprende no sólo el terreno sino también los accesorios. La norma dice que "si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los accesorios que están en él para su explotación". Agregando: "Si hay edificios construidos para el servicio y explotación del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas" (art. 2956). El Código parece dirigir su atención a la explotación rural, comprendiendo en ésta los útiles de labranza, las instalaciones como bebederos, bretes, baños de hacienda, galpones, silos, maquinaria agrícola, etcétera. La diversificación y especialización en innumerables actividades hacen que la norma resulte insuficientemente comprensiva. La escasa aplicación práctica de este derecho nos priva de

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una decantación jurisprudencial que haya extendido la noción a las distintas explotaciones, pero nada obsta a que se haga una interpretación lata teniendo en cuenta la complejidad de las actividades industriales, aun las que se desarrollan como complemento de la agricultura y la ganadería, muy distinta a la realidad económica para la que legislaba Vélez Sársfield. b) FRUTOS. Puede ser que se dé el uso de los frutos del fundo, con exclusión del fundo mismo, que en tal caso quedará en posesión del constituyente del derecho, sea propietario o usufructuario. Ello explica la disposición del art. 2958 que otorga al usuario la facultad de usar todos los frutos naturales que produzca pero aclara que "... si los frutos provienen del trabajo del propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos". La solución es congruente con la limitación de que se tiene derecho al uso de los frutos exclusivamente y que, estando la explotación del fundo a cargo del propietario o usufructuario, los frutos no pueden pertenecer al usuario sino después de deducidos los gastos. Cuando la norma dice que "tiene derecho a usar de todos los frutos naturales ..." no contiene una extensión tal que conlleve la equiparación con el usufructo, sino que se refiere a toda la variedad o gama de frutos, tal como el codificador lo explicita en la nota; siempre con la valla relativa a las necesidades del usuario y su familia impuesta por el art. 2948 y sus correlativos, especialmente los arts. 2953 y 2954. Excepcionalmente, el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los frutos cuando el uso se origina en un título oneroso. La excepción no es explicable en la medida en que no se determina cuáles son las necesidades a tener en cuenta, si las del usuario-cedente o las del cesionario. El Código en la parte final del artículo consagra en todos los casos, la inembargabilidad cuando tienen la calidad de alimenticios

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(art. 2959 in fine). El carácter excepcional de la norma, en cuanto admite la cesibilidad, conlleva su interpretación restrictiva. c) ANIMALES. Como en el caso del usufructo el Código se ocupa del usufructo de animales, distinguiendo según sean concedidos en uso individualmente o formando conjuntos, como rebaños, piaras, etcétera. En el primer aspecto, el art. 2961 dice: "Si se ha establecido sobre animales, el usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio". Una vez más se amplía el concepto de necesidad, trasladándolo a la industria o comercio. Por ejemplo, si es una bestia de carga o de transporte podrá ser empleada en las funciones aludidas sea que se la requiera para uso personal o reparto de mercaderías, entre otras. En cuanto a los rebaños o piaras, la restricción en el aprovechamiento de los frutos y de las crías lo limita al consumo de la persona y de la familia, a diferencia del usufructo. d) MUEBLES EN GENERAL. Con una ubicación criticable, pues debió figurar después del art. 29595, el art. 2964 se ocupa del uso de las cosas muebles en general, reiterando que el usuario sólo puede emplearlas en su servicio personal y en el de su familia, prohibiendo la cesión del uso aunque se trate de objetos que el propietario tuviere la costumbre de alquilar. Ponemos énfasis en destacar -como principio- la incesibilidad del uso y de su ejercicio, se trate de cosas muebles o inmuebles y se haya obtenido por un título gratuito u oneroso. 5 Ver Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y crítica bajo forma de notas, t. 2, p. 263.

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C)

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DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 485. PRINCIPIO. - El Código da a sus normas respecto a la extensión, obligaciones y derechos, facultades y deberes, un carácter supletorio de la voluntad de las partes que morigera así la característica legalista del régimen de los derechos reales, dando lugar a una cierta prevalencia de la autonomía de la voluntad. En tal sentido, la norma del art. 2952 dispone: "El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes", de modo tal que tenemos que recurrir, como primera fuente, al contrato o a la cláusula testamentaria para la determinación de las facultades y, en defecto de éstas, a lo reglado por el Código. Sin embargo, las variantes que el testador o las partes contratantes pueden imponer o pactar, respectivamente, no podrán desnaturalizar estos derechos so peligro de convertir el uso en un derecho real cuyo contenido rebase, por ejemplo, al del usufructo, o restringido hasta convertirlo en una mera servidumbre. En tal caso, la interpretación de la voluntad de las partes deberá indagarse en función de las características del convenio o de la disposición de última voluntad, independientemente del normen iuris asignado por ellas. A su vez, el art. 2952 no impide la aplicación supletoria de las reglas del usufructo, en la medida en que el uso participa de su naturaleza y de acuerdo a las remisiones que realiza el propio Código (arts. 2949 y 2966, sumado al caso de equiparación del 2957)6. § 486. DERECHOS DEL USUARIO. - Dice Salvat que, en principio, son equiparables los que corresponden al usu6 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 468, nota 1430; Salvat Argañarás, Tratado. Derechas reales, t. III, p. 416.

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fructuario salvo la menor extensión que tienen los derechos del usuario7. Recordemos, en tal sentido, que ambos derechos tienen como pauta básica: el deber de respetar la sustancia de la cosa y como ésta, en el uso, siempre es infungible, el principio opera en todo su rigor. A la vez, el uso tiene como dintel o límite de extensión las necesidades del usuario y su familia. Es un punto de fuga que no debe dejar de considerarse en toda la materia que regula el derecho que estudiamos. Ya nos hemos referido al concepto de necesidad y a la noción que el legislador da de la palabra "familia" a este efecto. Nos remitimos pues a lo expuesto (ver § 481). § 487. DERECHO DE POSEER LA COSA. - Este derecho dependerá de la extensión que tenga el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2948. Ya vimos que éste puede consistir "en la facultad de servirse de la cosa de otro" y -en tal caso- la posesión necesariamente debe ser otorgada al usuario; pero también puede consistir en el derecho de retirar de los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para atender a sus necesidades, caso en que la entrega de la posesión no es esencial. El punto ha dado lugar a disputas en doctrina, dejándolo librado la mayoría de la doctrina al criterio judicial, en cada caso8. No obstante es posible sentar como principios rectores que la posesión correponde al usuario -como regla- cuando se confiere el uso [stricto sensu) de la cosa, mientras que no ocurre así cuando el derecho recae sólo sobre los frutos, o a la facultad de tomar de ellos los que corresponden a las necesidades del usuario y su familia. § 488. CESIÓN O LOCACIÓN. - Debemos distinguir entre la cesión del uso como derecho mismo, que está vedado por 7 Salvat - Argañarás, Tratado. 8 Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 416. Derechos reales, t. III, p. 422.

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principio, al poder de ceder o locar la cosa dada en uso que -a pesar de receptar el mismo principio- reconoce importantes excepciones. Respecto de la cesión ya expresamos que está permitida en el caso de que el uso esté consagrado sobre los frutos y se haya constituido a título oneroso. En cuanto a la posibilidad de dar en locación la cosa, si se trata de inmueble, ello es permitido siempre que no haya sido constituido como derecho de habitación (arts. 2963 y 2965). "Cuando el uso fuere establecido sobre muebles -en cambio- el usuario no tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tenía costumbre de alquilar" (art. 2964). Puede inferirse de la última parte transcripta, que están prohibidos tanto la cesión como la locación de tales cosas. § 489. ACCIONES. - En este acápite nos referimos a la legitimación para obrar activa que corresponde al usuario. Destaquemos que el Código se la confiere tanto para ejercer acciones petitorias como posesorias, pero sin aclarar cuáles de las primeras le otorga. El art. 2950 dice: "El usuario para obtener el goce que le es debido, tiene una acción real en virtud de la cual puede obrar, no sólo contra el propietario que goza del fundo, sino también contra terceros poseedores, en cuyo poder se encuentre la heredad, y tiene también las acciones posesorias del usufructuario". Nos remitimos a lo dicho al tratar de la legitimación para obrar en el usufructo o sea que frente al propietario, el usuario tiene la acción confesoria siempre, cualquiera que sea la naturaleza de la lesión9, mientras que respecto 9

En contra, Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 430.

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de terceros puede ejercer -en nombre del propietario- la negatoria o la reivindicación, según sea turbado o desposeído. Las posesorias son idénticas a las que arman al usufructuario, salvo el caso en que el usuario, conforme a lo que expresamos supra, no tenga la posesión de la cosa y su derecho se limite a recibir una parte de los frutos. El habitador tiene las mismas facultades en el ejercicio de las pretensiones. D)

OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 490. INTRODUCCIÓN. - En este tópico también el legislador distingue según el usuario o el habitador tenga la posesión de la cosa o ésta quede en manos del propietario (o del usufructuario constituyente del uso). Con toda claridad, el Código en el art. 2967 expresa: "El usuario que tiene la posesión de las cosas afectadas a su derecho, y el que goza del derecho de habitación con la posesión de toda la casa, deben dar fianzas, y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no están obligados a dar fianza ni hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese señalado para habitación". Pese a la claridad apuntada, se pueden hacer algunas críticas a la norma. Anotamos, con Segovia, que es una impropiedad decir que la casa queda "en manos del propietario"10 y particularmente que el usuario pueda exigir "de 10 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y critica bajo forma de notas, t. 2, p. 266.

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los productos", atendiendo al significado que la última palabra (en bastardilla) tiene en el Código. La falta de cumplimiento de las cargas de hacer inventario y dar fianza apareja las consecuencias que señalan los arts. 2848, 2849 y 2857. Sin embargo, los inmuebles dados en habitación no podrán ser dados en arrendamiento como lo dispone para el usufructo el art. 2856 ante la prohibición del art. 2963. Pensamos que se puede proceder a locar el bien si el usuario no fuere habitador en la medida en que lo autoriza el art. 296511. También remite el Código a las normas del usufructo en el art. 2966 cuando se refiere al modo de usar la cosa, como lo haría el propietario, es decir, cuidando de no alterar la sustancia, y -de la misma manera- queda sujeto a las obligaciones de contribuir a efectuar las reparaciones y a afrontar los demás gravámenes que pesen sobre la cosa cuando tiene su posesión. A su vez, el art. 2968 contempla el caso en que se tomen sólo los frutos necesarios o se habite parcialmente el inmueble, siendo su deber -en tales casos- contribuir en la proporción de su goce o de la parte de la casa que habite. § 491.

EQUIPARACIÓN CON EL USUFRUCTO.

CASO. - Las

remisiones que constantemente hace el Código culminan en ciertos casos con la equiparación total. Tal es el supuesto del art. 2957 que dice: "Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso está establecido, no debe producir en un año común más que una cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase sólo para él y su familia, la posesión entera del fundo o de la casa, debe entregárse11 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y critica bajo forma de notas, i. 2, p. 266. Repiten Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 586; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 431.

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le, como si fuera usufructuario". La parte segunda del artículo está reproducida prácticamente en el art. 2967 estando mejor ubicada la norma en el últimamente citado. El art. 2968, también innecesariamente, reitera refiriéndose al derecho de habitación, el deber de aportar al pago de las cargas, contribuciones y gastos de reparaciones de conservación, a prorrata de la parte de la casa que ocupe, debiendo entenderse -claro está- que si la ocupa en su totalidad deberá contribuir, como el usufructuario, en la proporción de su goce, en los supuestos de los arts. 2895 a 2897. § 492. PRELACIÓN DEL USUARIO O HABITADOR. - Una norma que requiere alguna explicación es la del art. 2960 que establece: "Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos". La explicación que da la nota -citando a Proudhon- es incompleta. En efecto, dicho autor dice que la razón es que el derecho de uso es indivisible y -por tanto- no puede ser dividido; el legado de usufructo abarca en su generalidad todos los productos del fundo en tanto que el titular del uso puede exigir nada más que una pequeña parte. Hay entre uno y otro la misma relación que existe entre un legado universal que recae sobre el todo, y un legado particular que se ejecuta desmembrando el primero (la traducción no es literal)12. Sin embargo, cabe observar, distinguiendo los supuestos, pues el autor se refiere solamente a los legados, que la solución dada por el artículo tal como está redactado en 12 Proudhon, Traite des droü d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. V, p. 206.

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el Código es dable extraerla de los principios generales, lo que tornaría innecesaria la norma para la generalidad de los casos. Si el uso estaba constituido antes que el usufructo, naturalmente que, por aplicación del principio del ius preferendi, el segundo derecho constituido no puede serlo sin respetar al primero. Si el usufructo estuviere constituido con anterioridad, el propietario no podría gravarlo con el de uso o habitación, sin consentimiento del usufructuario, mientras dure el usufructo. Si lo constituye el usufructuario, con la limitación en duración al término de su derecho, es lógico que el usuario tenga prelación (evitamos llamarle preferencia o prioridad, pues dichos vocablos tienen un significado preciso) sobre el usufructuario respecto del contenido del derecho que se constituye, tal como ocurre con el de propiedad al constituirse el usufructo o el uso. Las razones dadas juegan en plenitud cuando el usufructo y el uso son legados simultáneamente a dos personas y el principio sentado en el artículo disipa cualquier duda para el caso de que el usuario absorba, con sus necesidades, todos los frutos de la cosa, estableciendo la norma que prevalece el derecho del usuario aunque la consunción sea total. § 493. EXTINCIÓN DEL DERECHO. - El art. 2969 contiene una remisión, con una salvedad importante. Dice así: "Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación, con la modificación que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos". La disposición se opone al principio sentado en el art. 2933 para el usufructo. La razón estriba en el carácter generalmente alimentario que tiene el uso, pero la solución dada no está totalmente de acuerdo con la norma del art. 2959, en su parte final, que sólo le asigna la inembargabilidad cuando reviste el mentado carácter alimenticio.

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Obviamente, si es inembargable el derecho, los acreedores no tendrían interés alguno en revocar un acto, para devolver al patrimonio un derecho sobre el cual no podrían hacer efectivo su crédito. Estimamos que, ante la claridad de la norma, no es posible interpretar que el derecho de pedir la revocación existe cuando el derecho es enajenable -como dice Salvat-, aunque la renuncia haya sido efectuada en fraude de los acreedores y sin perjuicio de la opinión sostenida de lege ferenda en el segundo apartado de este acápite13. E)

EL DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL

§ 494. PRELUSIÓN. - La ley 20.798 introdujo una novedosa disposición en el Código Civil, incorporando el art. 3573 bis. El agregado tiene una significativa finalidad humana y tiende a contemplar una situación que, independientemente de la frecuencia con que se presentara, podía tener, antes de la incorporación del agregado, soluciones desvaliosas si, fallecido uno de los cónyuges, los herederos imponían la división del inmueble que había sido asiento del hogar conyugal, dejando al cónyuge sobreviviente sin posibilidad de continuar habitándolo. Sin duda, algún caso práctico de injusticia restallante ha inspirado al autor del proyecto, el que encontró pronta acogida en la comisión parlamentaria y consiguiente sanción, con algunas modificaciones y agregados. Comentaremos sintéticamente el artículo, cuyo estudio en profundidad corresponde realizarlo al tratar el tema de las sucesiones, tal como lo sugiere la propia ubicación del agregado. Así el art. 3573 bis dice: "Si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como inteis Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 434.

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grante del haber hereditario y que hubiere constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como limite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias". Muchas veces la construcción de la vivienda propia, para habitar con el cónyuge y los hijos, constituye el esfuerzo de gran parte de la vida, compartido por los esposos, ya sea contribuyendo con el aporte de su trabajo o con el sacrificio necesario para ahorrar lo suficiente para la inversión. La posibilidad de que a la muerte de uno de los integrantes de la pareja sean llamados a recibir la herencia otros parientes, o el causante hubiera instituido herederos o legatarios en lo disponible de la herencia, determinaba que si éstos exigían la partición, o entrega de su legado, el cónyuge sobreviviente quedara inerme ante estas acciones, con lesión de los valores, no sólo económicos sino también afectivos, que los bienes pudieran comprender. Al conferir un derecho de habitación gratuito y vitalicio, en favor del cónyuge sobreviviente, la ley aventa esta posibilidad y actúa, como factor disuasivo de la pretensión de enajenar que pudieran tener los demás herederos o legatarios. Naturalmente que, siendo un derecho establecido en beneficio exclusivo del cónyuge, éste puede renunciarlo o admitir la partición o venta sin hacerlo valer. § 495. NATURALEZA JURÍDICA. - Se ha puesto en tela de juicio si el cónyuge supérstite recibe el derecho iure proprio o iure hereditatis; también, pero con menos fundamentos, que es iure legati o que es una carga legal o una figura ecléctica14. 14

Garrido - Andorno, Código Civil

Derechos reales, t. III, p. 596.

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Pensamos que se deben separar las cuestiones pues la norma, atendiendo a su finalidad tuitiva, prácticamente con exclusividad, no ha cuidado de distinguir si el inmueble debe revestir el carácter de ganancial o si se extiende también al caso de bien propio del causante. Comprende al bien -en consecuencia- cualquiera que fuere su posición patrimonial. Si el bien ha sido propio del causante, es indudable que el derecho del cónyuge le pertenece iure hereditatis. En cambio -si es ganancial- debe interpretarse, en nuestra opinión, que es una prolongación de la sociedad conyugal, que tiene en cuenta la voluntad presunta del cónyuge y respeta el curso natural de las proyecciones humanas, sociales y económicas del matrimonio. Si el bien es ganancial, implica que se adquirió con el esfuerzo, real o presunto, de ambos cónyuges y sería inicuo que a la desgracia sufrida por el viudo se sume la amenaza de quedar sin techo. En cuanto a la naturaleza jurídica, estimamos que es un derecho real de habitación, de origen legal, que recae sobre cosa parcialmente ajena y que tiene carácter alimentario. Interpretar que es una proyección de la sociedad conyugal permite explicar el último párrafo de la norma, que establece la caducidad del derecho si el cónyuge contrae nuevas nupcias, y determinar su carácter alimentario, en el sentido de que tiene la finalidad de satisfacer una necesidad elemental, lleva a comprender la razón de las limitaciones en cuanto a la singularidad y valor del inmueble afectado. El primer concepto se encuentra reforzado -a su vez- por la exigencia de que el inmueble debe haber sido, hasta el fallecimiento del causante, sede del hogar conyugal. § 496. REQUISITOS. - El carácter excepcional de este derecho impone la presencia de una serie de requisitos que delinean su contorno y contribuyen a esclarecer -como lo hemos hecho notar- su naturaleza y caracteres.

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a) ÚNICO INMUEBLE HABITABLE. La condición de habitable no figuraba en el proyecto y, si bien parece razonable su inclusión, puede ocurrir que en el acervo hereditario exista otro importante inmueble, por ejemplo una gran extensión de campo, que carezca de vivienda que satisfaga las necesidades del viudo o que no sea adecuado para ese fin, por razones de distancia u otras similares. Entendemos que, al agregarse el calificativo de habitable, lejos de restringirse se amplió considerablemente el ámbito de aplicación de la norma. Se impone la interpretación según la cual basta que no haya otro inmueble habitable, aunque el afectado no sea el único, para que el derecho proceda. Si el inmueble tiene un destino mixto (v.gr., vivienda y local comercial) se debe tener en cuenta solamente la parte habitable y los demás sucesores podrán ejercer su derecho sobre el resto, separada o conjuntamente -según corresponda- con el cónyuge viudo. Difícilmente en este caso el inmueble pueda cumplir con el requisito del valor tope si tiene comodidades para el ejercicio del comercio u otra profesión (p.ej., consultorio médico u odontológico). En el caso de inmuebles rurales, la solución aparece -en general- más fácil, pues la explotación puede realizarse sin desmedro del derecho de habitación, o bien el predio puede dividirse, siempre que no se afecte el mínimo establecido para la unidad económica (art. 2326, párr. 2°, agregado por ley 17.711). b) SEDE DEL HOGAR CONYUGAL. El art. 3573 bis dice impropiamente "que hubiera constituido el hogar conyugal", pues los inmuebles no constituyen el hogar sino que le sirven de asiento. Hubiera sido más adecuado hablar de domicilio conyugal, ya que la expresión "hogar" se admite sólo en sentido figurado para designar la casa o el domicilio. Entendemos que el inmueble debió tener el destino indicado por la norma al tiempo del fallecimiento del cónyuge, pues si el matrimonio se había trasladado, con ánimo

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de permanencia, a otro lugar, el requisito no puede juzgarse cumplido. Se descartan -en cambio- los traslados temporarios, con motivo de trabajo, vacaciones, salud, etcétera. Si existe separación, aunque sea de hecho, el derecho de habitación no corresponde otorgarlo, ya que no puede hablarse de la subsistencia de hogar conyugal. Disentimos con quienes opinan que el cónyuge inocente tiene el derecho de habitación, pues no se da el presupuesto que comentamos15. c) VALOR MÁXIMO. La ley establece como límite máximo del valor del inmueble, la estimación fijada como tope para que un inmueble pueda ser declarado bien de familia. La norma referida a las disposiciones de la ley 14.394 que -a su vez- defiere a la reglamentación la estimación, que puede ser en monto, superficie, renta, etc., siendo las autoridades locales las encargadas de establecer el tope máximo. La remisión no implica que el inmueble deba estar inscripto como bien de familia, sino que el requisito es que la tasación del inmueble, no sobrepase la estimación a tal fin. La referencia está puesta como pauta y no como exigencia de que se cumplan aquellos trámites. Está comprendido en el derecho tanto el inmueble como sus accesorios, incluyendo entre éstos los muebles que componen el ajuar de la casa, aunque no estén contemplados en la evaluación. Naturalmente que si se mantiene el núcleo familiar del cónyuge supérstite y los hijos (menores o no) conviven en la misma casa, el derecho de habitación corresponde que sea ejercido con amplitud, aunque el titular único sea el consorte viudo. No se justificaría que -por ejemplo- un legatario pretendiera limitar en el supuesto anotado el uso de la vivienda con exclusividad al cónyuge. 15 Garrido - Andorno, Código Civil.

Derechos reales, t. III, p. 593 y 594.

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§ 497. CARACTERES COMO DERECHO REAL. - Ya expresamos que está concebido como un derecho real de habitación y, aunque tiene una conformación especial y se distingue en cuanto a su origen, forma de extinción, etc., del derecho real regulado en el Tít. XI del Libro III, sus normas le son aplicables ya que el legislador, al calificarlo como derecho de habitación, ha querido configurarlo con tal naturaleza. No olvidemos que el proyecto que mencionamos al principio decía que el cónyuge "... detentará el usufructo vitalicio ...". Con acierto se rectificaron estos términos instituyendo un derecho real de habitación. a) LEGAL. Dados los presupuestos, el derecho de habitación corresponde por disposición de la ley, entendiéndose que el juez de la sucesión no hace otra cosa que declararlo, debiendo inscribirse en el registro de la propiedad inmueble, a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 2505, Cód. Civil, y arts. 2o y 20, ley 17.801). b) VITALICIO Y GRATUITO. Con la salvedad de la causal de extinción que prevé el último párrafo, el derecho corresponde en forma vitalicia. El causante no podría por cláusula testamentaria subordinar el otorgamiento del derecho al cumplimiento de cargos, pues la ley expresamente dice que debe ser gratuito. c) ALIMENTARIO. El derecho de habitación tiene carácter alimentario, lo que implica que es inembargable. Discrepamos en tal sentido con Borda, quien sostiene que los acreedores de la sucesión pueden ejecutar el inmueble libre del derecho de habitación, pues éste -dice el autor citado- ha sido concedido teniendo en cuenta las relaciones de los herederos entre sí16. Posición absurda, ya que se conferiría a los acreedores un derecho superior al del propio heredero y porque posibilitaría la desnaturalización de 16

Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite, ED, 57-755.

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la finalidad perseguida por el legislador. Nada obsta -sin embargo- a que los coherederos enajenen sus derechos o hagan vender la propiedad y aun que los acreedores la embarguen y ejecuten, pero respetando el derecho de habitación constituido que, como tiene el ius preferendi respecto de los embargos, no puede ser afectado por éstos. El derecho de habitación queda establecido a partir del fallecimiento del causante, aunque su declaración sea posterior y, a dicha fecha, se retrotraerán también los efectos de la inscripción. d) OBLIGACIONES DEL HABITADOR. La doctrina sostiene que el cónyuge habitador no tiene necesidad de dar fianza. Al argumento de su similitud con el derecho de usufructo paterno, se agrega el hecho de que, si el inmueble era ganancial, es el cónyuge supérstite quien retiene para sí el derecho desmembrado por lo que, por aplicación del principio del art. 2859, estaría dispensado de darla. En cambio tiene el deber de dejar constancia del estado del inmueble y levantar inventario de los muebles que accedan a éste. La falta de cumplimiento de esta carga conlleva la vigencia de las presunciones del art. 2848. En lo demás, se aplican las disposiciones del derecho real de habitación. e) CAUSAL ESPECÍFICA DE EXTINCIÓN. El art. 3573 bis, en su parte final, dice: "Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias". Esta disposición no figuraba en el proyecto originario y su inclusión en el artículo ha sido motivo de críticas. Si bien -como hemos dicho- la frase viene a fortalecer la interpretación de que el derecho es una proyección de la sociedad conyugal y -con ese motivo- se justifica que una nueva unión matrimonial extinga el derecho, lo cierto es que esta limitación no se justifica, pues puede conducir a resultados desvaliosos, como el desalentar el nuevo matri-

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monio e incentivar la unión de hecho. Para ser congruente, el legislador debió agregar como causal de extinción los supuestos del art. 3576 bis (texto según ley 23.515), norma que también remite al art. 3574, cuyo párr. 3 o (texto según ley 23.515) aventaría la posibilidad de retener el derecho de habitación en caso de que el viudo tuviera una redición concubinaria.

CAPÍTULO

XXII

SERVIDUMBRES A) 1)

E N GENERAL CARACTERIZACIÓN

§ 498. PRELUSIÓN. - Entre los derechos reales sobre cosa ajena se encuentran las servidumbres, que ya hemos caracterizado como un conjunto, cuya gama, de gran amplitud y atipicidad, los diferencia del resto de los derechos reales de goce, tanto como su contenido, restringido a una ventaja o utilidad que puede tener un predio, o su titular, respecto de otro predio. Además cabe señalar que son derechos reales que sujetan la cosa, no en la totalidad de las relaciones, sino -únicamente- en una o más relaciones particularizadas. Ejemplificando podemos decir que, mientras el usufructo absorbe prácticamente todas las facultades de uso y goce quedando al propietario una propiedad vacía o desnuda, las servidumbres sólo consumen una facultad (o un número mínimo) como la de pasar por un fundo, extraer agua, etcétera. Pero esta diferencia no es meramente cuantitativa sino que, desde el punto de vista del propietario del fundo gravado con la servidumbre, este límite es necesario para que su dominio conserve sus facultades sustanciales. En otras 11.

Musto, 2.

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palabras, como la propia terminología lo sugiere, la servidumbre es una relación de servicio determinado que recae siempre sobre un predio. La utilidad tiene que ser concreta y específica y si no surge de la ley, como en las servidumbres típicas (tránsito, acueducto, etc.), debe estar especificada claramente en el título. § 499. TERMINOLOGÍA DEL CÓDIGO. - Es necesario reiterar aquí lo que hemos dicho al tratar de los derechos de disfrute o aprovechamiento sobre cosa ajena, en torno a la terminología empleada por Vélez Sársfield, que en algún aspecto es ambivalente. Así en el art. 2972, caracteriza las servidumbres personales como aquellas que se tienen "sin dependencia de la posesión de un inmueble11. En la nota, el codificador asegura que ellas no son verdaderas servidumbres y más adelante señala como tales el uso y el usufructo. Pero en los arts. 3003 y 3004 admite la existencia de otro tipo de servidumbres personales, que sí dependen de la posesión de un predio, pero que están instauradas en beneficio del titular, por lo cual se presumen personales y -por eso mismo- son vitalicias. § 500. CONCEPTO LEGAL. - Está expresado en el art. 2970 que dice: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad'"'. § 501. CARACTERES. - É s t o s serán analizados según lo reglado por el Código Civil. a) DERECHO REAL. En el art. 2503, que contiene la enumeración de los derechos reales, las servidumbres activas ocupan el inc. 4o. La palabra "activa" caracteriza correctamente el aspecto desde el cual se puede decir que es un derecho real, pues, desde el punto de vista pasivo, no es

SERVIDUMBRES

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un derecho real, sino una carga. En otros términos, la servidumbre es derecho real para el titular del fundo dominante, porque él y sólo él, es titular -a su vez- del derecho real de servidumbre. El propietario del fundo sirviente no tiene un derecho real sino que su predio soporta una carga real. El carácter de derecho real, así caracterizado, emerge además de la definición del art. 2970, ya transcripto. b) SOBRE COSA AJENA. ES condición inexcusable que el predio sobre el cual recae la servidumbre sea ajeno. Cuando una persona tiene dos predios vecinos o contiguos, aunque sean fincas individualizadas, mensuradas y registradas en forma independiente, no puede haber entre ellos servidumbre. Si, por ejemplo, en una de ellas existe un pozo o un manantial que nutre al otro predio con un canal o cañería, habrá una relación de servicio, pero no una servidumbre. Si una persona titular de una servidumbre adquiere el fundo sirviente, el derecho se extingue por confusión (art. 3055). Lo mismo ocurre si el propietario del fundo sirviente adquiere el predio dominante. Es la aplicación del proloquio nemini res sua servit. La doctrina interpretativa es vacilante en cuanto a la posibilidad de que el propietario de un fundo pueda establecer o consentir sobre su predio una servidumbre, de la cual sea fundo sirviente o dominante -respectivamente- otro predio que él posea en condominio. La posición negativa encuentra su fundamento en que, siendo la servidumbre indivisible, el condómino vendría a tener una servidumbre sobre cosa propia. La nota al art. 2985, que distingue según la servidumbre sea anterior o posterior a la adquisición del predio, daría la razón a quienes, clásicamente, han sostenido la imposibilidad de constituirla con posterioridad. Sin embargo, prevalece la doctrina en el sentido de admitirla, ya que, si se admite que el condominio sobreviniente no es incompatible con la servidumbre existente, no

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habría razón para que se constituya, sea que beneficie al predio en condominio, o sea a favor del predio exclusivo de uno de los condóminos. No dudamos en propiciar esta última posición, por entender que el principio res sua nemini servit es de orden puramente jurídico y de base teórica. No hay una razón ética y menos aun económica que sea obstáculo para la imposición de una servidumbre de esta naturaleza. Lo que ocurre es que, si los dos predios fueran en su totalidad del mismo dueño, nada impediría que el propietario estableciera una relación de servicio entre ellos, por ejemplo, un acueducto, pero no existiría servidumbre por aquella razón teórica. Por el contrario, pueden existir importantes razones económicas y prácticas que influyan para el establecimiento de la servidumbre, y de allí nuestra inclinación por la tesis afirmativa que, por otra parte, tiene apoyo en el art. 3058 que dice: "No habrá confusión de las dos calidades de dominante y poseedor del fundo sirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simplemente condómino del otro inmueble, o cuando la sociedad conyugal adquiriese un inmueble dominante o sirviente de otro inmueble de uno de los cónyuges, o de uno de los socios, a menos que disuelto el matrimonio, o disuelta la sociedad, ambos inmuebles vengan a pertenecer a la misma persona". c) INDIVISIBILIDAD. Este carácter surge -como principiodel art. 3007 que dice: "Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente". Ello no obsta a que el ejercicio de la servidumbre pueda ser limitado en lugar, tiempo y modo de ejercerla, solución que establece el art. 3008.

SERVIDUMBRES

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Se trata de una cuestión de hecho y como tal es conveniente que todo lo relativo al ejercicio esté previsto en el título. Por ejemplo, si bien la servidumbre de paso es indivisible, las partes podrían pactar que sólo debe transitarse en determinados horarios, de día y no de noche; en cuanto al modo, determinarse si se debe pasar con un tipo de vehículo, a pie, a caballo, etc.; si se tratara de una servidumbre de sacar agua, podría limitarse la cantidad o el nivel mínimo al que pueda reducirse el pozo o la cisterna. Lo que no se divide es el derecha y ello tiene consecuencia cuando se dividen los predios (dominante o sirviente), pero, en cuanto a los hechos consecuentes, debemos tener en cuenta la nota al art. 3007 donde Vélez Sarsfield expresa: "... una servidumbre es como cualquier otro derecho, divisible o indivisible, según que el hecho que la constituye es susceptible o no de división ...". § 502. DURACIÓN. - Generalmente una relación entre predios tiene un carácter tal que las necesidades de uno se prolongan en el tiempo indefinidamente, cuando ellas se basan en la situación de éstos, en sus condiciones y necesidades. En esa tesitura, y de acuerdo a la época, el Código consagró como regla la perpetuidad, expresando que la servidumbre existe mientras no se dé una causal de extinción. Pero cuando es erigida la servidumbre por la voluntad de las partes, ellas podrían determinar un plazo o las circunstancias sobrevinientes que la pueden hacer cesar. No obstante, cuando la servidumbre es personal, si no se ha establecido un plazo, se extienden durante toda la vida del titular, o a los veinte años si es persona jurídica, siendo nula toda estipulación en contrario (art. 3004). § 503. CONTENIDO. - El contenido de la servidumbre -como hemos dicho- es la utilidad o ventaja que tiene un fundo, o su titular, respecto de otro fundo y está limitado a

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un sector del haz de facultades que constituyen el dominio, expresamente determinado. Pero hay algo más. De ningún modo la servidumbre puede exigir una manifestación activa del propietario del fundo sirviente. Puede consistir en el ejercicio de ciertos actos por el dominante que el titular del fundo sirviente debe soportar o dejar hacer {in patiendd) o bien en impedir que el propietario del fundo sirviente esté impedido de realizar algunos actos (non faciendo). Pero no puede consistir en una actividad del sirviente {in faciendo). Esto último se estereotipa en el brocárdico latino servitus in faciendo consistere nequit. Reafirma este concepto la disposición del art. 3010 que dice: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles", y también el art. 3036 que estudiaremos al clasificar las servidumbres. 2)

§ 504.

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

RESTRICCIONES

Y LÍMITES AL DOMINIO. - En el ca-

pítulo referido a las restricciones y limitaciones hemos hecho la distinción con comentario laudatorio al método de ubicación del Código, que se apartó en este aspecto del Código francés. Nos remitimos, pues, a lo allí expresado (ver § 262 a 272). § 505. DOMINIO. - Para una mejor comprensión destacamos las siguientes particularidades. a) El dominio es un derecho real sobre cosa propia; la servidumbre, siempre lo es sobre cosa ajena.

SERVIDUMBRES

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5) El dominio puede recaer sobre todo tipo de cosas (muebles o inmuebles); la servidumbre siempre recae sobre inmuebles. c) El dominio confiere el más amplio haz de facultades sobre la cosa, mientras que, entre los derechos de aprovechamiento, la servidumbre es el derecho de menor contenido. d) El dominio es exclusivo mientras que la servidumbre admite la existencia de otras servidumbres sobre un mismo predio, aun con contenido semejante. Por ejemplo, ía servidumbre de sacar agua puede establecerse para varios predios y también para un pueblo (art. 3082). e) El dominio se puede adquirir por prescripción adquisitiva. Para las servidumbres la prescripción adquisitiva es posible en las continuas y aparentes (art. 3017). / ) El dominio no se pierde por el no uso. La servidumbre puede extinguirse total o parcialmente por el no uso, por el plazo de diez años (arts. 3059 y 3054). g~) El dominio no se extingue aunque la cosa deje de prestar una utilidad al titular. La servidumbre, en determinados supuestos, se extingue cuando se torna innecesaria (art. 3050). § 506. CONDOMINIO. - Los condóminos tienen un derecho de igual naturaleza; sus facultades, si bien están limitadas, en función del conjunto, son amplias y genéricas, determinadas por la ley. En la servidumbre, las facultades del dominante son precisamente determinadas y surgen primordialmente del acto constitutivo. Los condóminos -en principio- pueden hacer cesar en cualquier momento la indivisión. La servidumbre, también en principio, permanece mientras se dé una causal expresa de extinción. El condominio genera un estado de comunidad, lo que es totalmente extraño a la servidumbre.

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§ 507. USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN. - Nos remitimos a lo expresado en el capítulo correspondiente. Agregamos aquí solamente que en el usufructo, el usufructuario usa y goza la cosa conforme a su destino económico; mientras que en la servidumbre, lo normal es que su titular disponga de una facultad totalmente ajena a ese destino. § 508. DERECHOS CREDITORIOS. - Se distinguen, en primer lugar, por su naturaleza, ya que la servidumbre es un derecho real, según doctrina pacífica. El derecho creditorio puede consistir en un hacer y -como hemos dicho- la servidumbre no. Los derechos de crédito se transmiten activa y pasivamente a los herederos. Las servidumbres sólo se transmiten con los fundos por su inherencia con éstos. Las servidumbres personales son intransmisibles. En el derecho creditorio, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación in natura o -según el casoexigir una indemnización subrogatoria o sustitutiva, más los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento, costas y honorarios (art. 505, Cód. Civil, reformado por ley 24.432). El titular de la servidumbre sólo puede exigir que se le otorgue el goce efectivo, pero no puede resolverse su derecho en una indemnización (nota al art. 2970, párr. 5o). 3)

CLASIFICACIÓN

§ 509. INTRODUCCIÓN. - La clasificación de las servidumbres tiene importancia especialmente en cuanto a su modo de ejercicio y su exteriorización por signos materiales, pues tiene efectos en sus fuentes de adquisición y extinción. Proponemos el siguiente cuadro.

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SERVIDUMBRES

a) General

Reales

- Arts. 2971 y 2972

Personales

b) Forma de ejercicio

Continuas

Art. 2975

Discontinuas

c) Signos materiales

d) Contenido

Aparentes No aparentes

Art, 2976

Positivas Negativas

§ 510. GENERAL. -Ya nos hemos referido al analizar la terminología empleada por el codificador, que se trasluce en virtud de la nota al art. 2972. Diremos ahora, explicitando el concepto, que una servidumbre puede estar acordada en beneficio exclusivo del predio, o de la actividad económica que en él se desarrolla, o puede estar en función exclusiva del propietario, titular del fundo dominante. Supongamos que un predio es apto para el cultivo del arroz, pero el agua que se puede extraer es insuficiente, mientras que a su vecino le sobra el elemento, pues su cultivo no requiere mucha cantidad y tiene una vertiente. Una servidumbre de acueducto está impuesta en beneficio del predio arrocero. Imaginemos ahora que, vecino a una cantera de mármol, vive y trabaja el propietario de un fundo que es escultor, que requiere ese material para su trabajo y se establece -para él- una servidumbre que no tendría sentido si nadie se dedicara a esa actividad. En el primer caso, la servidumbre es típicamente predial; en el segundo, es personal. Hemos dejado aclarado

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que, aun así, se necesita vinculación con un predio del titular de la servidumbre. Si no la hubiera, el escultor del ejemplo podría contratar la compra paulatina del material (derecho creditorio), o bien proponer se le conceda un derecho de sacar que puede constituirse como un derecho de uso. El Código establece presunciones, según el tipo de servidumbres sobre la naturaleza (real o personal) de ellas en los arts. 3078, 3083, 3093 y 3104, que estudiaremos al ver las servidumbres en particular. Nos limitamos aquí a transcribir el art. 3003 que introduce una pauta general: "Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal". La principal consecuencia práctica de esta clasificación es que las servidumbres reales se presumen perpetuas, si no hay convención que las limite en tiempo cierto (art. 3009). La servidumbre real es inherente a los fundos y se transmite (activa o pasivamente) con ellos, como derecho o como carga. § 511. POR SU FORMA DE EJERCICIO. - Se pueden clasificar en continuas y discontinuas Las servidumbres continuas son las que no requieren el hecho del hombre para su ejercicio, como la servidumbre de vista; las discontinuas son las que necesitan el hecho actual del hombre y que normalmente presuponen un intervalo entre uno y otro acto, como la servidumbre de paso.

SERVIDUMBRES

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Así, el art. 2975 dice: "Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso". Debemos interpretar que la servidumbre igualmente es continua aunque requiera el hecho del hombre para evitar que se interrumpa o para remover obstáculos, por ejemplo si un acueducto se ha obturado y debe ser despejado, para que el agua continúe fluyendo, o cuando deben realizarse tareas periódicas de mantenimiento o limpieza. Por eso el Código emplea la expresión "hecho actual del hombre para ser ejercidas", para caracterizar a las discontinuas, pues en ese caso el hecho es el ejercicio mismo. El que transita por el predio vecino, en ese momento ejercita su derecho cada vez que pasa. El que tiene una servidumbre de vista, exteriorizada por una ventana, no tiene que estar permanentemente asomado a su ventana. Tampoco deja de ser continua una servidumbre porque momentáneamente se vea interrumpida. Trataremos las consecuencias prácticas de esta clasificación, juntamente con la siguiente. § 512. POR LOS SIGNOS DE EXTERIORIZACIÓN. - Según este criterio se clasifican en aparentes y no aparentes. Las primeras son las que se exteriorizan por signos inequívocos, como una ventana. Las segundas son las que no tienen un signo exterior. El art. 2976 dice: "Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos ex-

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teriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada". § 513. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE AMBAS CLASIFICACIONES. - Son importantísimas las consecuencias.

a) La prescripción adquisitiva sólo es aplicable a las servidumbres que reúnen los requisitos de continuas o aparentes, las que no cumplen alguno de ellos, y con mayor razón las que carecen de ambos, sólo pueden ser adquiridas por título. "La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas", dice la parte final del art. 3017. b) Para la adquisición por el modo llamado "destino de padre de familia" las servidumbres deben ser también continuas y aparentes (art. 2994). Las servidumbres discontinuas aunque sean aparentes, no pueden establecerse por el sólo destino que hubiere dado a los inmuebles el propietario de ellos (art. 2997). c) Si se ha extinguido una servidumbre por confusión, sólo renacerá, en caso de enajenación posterior de uno de los fundos, si hubo declaración expresa en el instrumento o signos aparentes al tiempo de la enajenación (art. 3057). d) A pesar de la generalidad del art. 3034, la doctrina distingue al expresar que las acciones posesorias pueden efectivizarse por quienes ejerzan una servidumbre continua y aparente, aunque no estén apoyadas en un título; si no lo fueran tienen que apoyarse en un título. A nuestro modo de ver, la cuestión es de hecho y prueba. El art. 3034 dice: "Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias". La ley no distingue y, teniendo en cuenta la diversidad de servidumbres y la libertad probatoria, no es posible -a nuestro juicio- uniformar la solución.

SERVIDUMBRES

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§ 514. POR SU CONTENIDO. - El codificador, en la nota al art. 2976, hace referencia a esta clasificación, para negarle utilidad. La servidumbre positiva es la que le permite al titular del predio dominante realizar una actividad, pasar, sacar agua, consumir la que se traslada por un acueducto; la servidumbre negativa -en cambio- sólo le permite exigir, del titular del predio sirviente, abstenerse de realizar una actividad que, de no existir ese derecho, podría realizar lícitamente. Por ejemplo, constituida una servidumbre de no construir más allá de determinada altura (altius non tollendi), debe abstenerse de ello. Las principales consecuencias prácticas están previstas en el art. 3036, que dice: "El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer". 4)

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

§ 515. INTRODUCCIÓN. - Podemos distinguir los requisitos según se refiera a la naturaleza de los fundos y su contenido. Partamos del principio según el cual tienen que existir por lo menos dos fundos, de los cuales uno tendrá la calidad de dominante y el otro, de fundo sirviente. Deben reunir los requisitos analizados en los parágrafos siguientes. § 516. ESTAREN EL COMERCIO. - E l art. 3002 dice: uLa servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio". Dice la nota que los bienes que están fuera del comercio, como los que hacen parte del dominio público son inalienables, por lo tanto no pueden ser gravados por servidumbres, pues ello implicaría enajenarlos en parte.

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§ 517.

DEBEN

PERTENECER

A DISTINTOS

PROPIETARIOS.

-

No se puede tener una servidumbre sobre fundo propio, como ya lo hemos explicado, pero puede establecerse con un predio del cual el propietario sea condómino. § 518. Sí NO SON CONTIGUOS, LOS FUNDOS DEBEN ESTAR EN UNA RELACIÓN FÍSICA ADECUADA A LA SERVIDUMBRE. - E s t a

relación de vecindad, varía según el tipo de servidumbres. Por último, el art. 3005 resuelve la cuestión diciendo: "... la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen". § 519. CONTENIDO DE LA SERVIDUMBRE. - Debe otorgar una ventaja al fundo dominante. Este principio, que es terminante en las servidumbres prediales, cede abiertamente cuando de servidumbres personales se trata (art. 3003). Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal. Condición negativa es que no debe consistir en un hacer para el titular del fundo sirviente. Así lo expresa el art. 3010: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles". 5)

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 520. GENERALIDADES. - Las fuentes de constitución de servidumbres pueden ser: a ) el contrato (oneroso o gra-

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tuito); 5) la disposición de última voluntad; c) el acto de reconocimiento (constitución unilateral); d) el destino de padre de familia; e) la prescripción adquisitiva, y / ) la sentencia judicial, en el caso de servidumbres forzosas. Los jueces no pueden establecerlas de oficio con motivo de la partición, pero la servidumbre de tránsito se considera establecida (sin indemnización) cuando por el resultado de una división o partición, uno de los predios queda sin salida a la vía pública (encerramiento), según el art. 3073. Se entiende que la servidumbre ha sido constituida por título cuando tiene su fuente en el contrato o en la disposición de última voluntad. A estos casos habría que agregar la sentencia judicial, el acto de reconocimiento (art. 2993) y el caso mencionado en el párrafo anterior. La aserción es importante pues hay servidumbres que sólo pueden tener como causa-fuente el título (art. 3017, texto según ley 17.940). § 521. CONTRATO. - El contrato puede ser oneroso o gratuito. El art. 2977 dice: "Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición". La disposición es criticable porque el contrato no es traslativo de propiedad y porque tampoco tiene esa finalidad; en segundo lugar porque al expresar que el uso tiene lugar de tradición, ha dado motivo a discrepancias doctrinarias. Salvat, por ejemplo, dice que "parecería que el pensamiento del legislador hubiera sido que el uso sustituyese la tradición ...", pero agrega que le parece más exacta la idea que el uso constituye la demostración de que el inmueble ha sido entregado a los efectos del ejercicio de la servidumbre, con lo cual la tradición ha quedado debidamente concluida1. 1

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 468, nota 1808.

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En realidad no existe ni transmisión de propiedad, ni tradición. El artículo hace una mera remisión del contrato de constitución, a las formas del de transmisión de la propiedad y equipara el uso al modo constitutivo por excelencia (tradición). Sobre la base de ello, siendo un derecho real que sólo puede recaer en inmuebles, la formalidad es la escritura pública y consecuente inscripción registral, para su oponibilidad a terceros. Cuando es a título oneroso, el instrumento privado equivale a la promesa (boleto) y puede ser exigida judicialmente la escritura (arts. 1184, inc. I o , 1185 y 1187). Si es a título gratuito, la escritura pública es exigida ad solemnitatem (art. 2992). El uso representa -a su vez- el modo constitutivo2. § 522. DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. - El art. 2978, en su parte primera, dispone: HSe establece también por disposición de última voluntad y por el destino del padre de familia ...". La disposición de última voluntad debe ser una cláusula testamentaria expresa, remitiéndonos, en cuanto a las formas, a lo expresado al tratar similar tema en materia de usufructo (ver § 411 a 414). Si el testamento se limitara a legar un lote a una persona y otro predio vecino a otra, existiendo entre ambos una relación de servicio, sin expresar nada en el testamento, podría -si la naturaleza de la relación lo permite- por el destino de padre de familia, nacer una servidumbre, pero en tal caso la fuente no sería el testamento. El art. 2993 contiene una disposición referida a la prueba que, al margen de ser considerada una directiva procesal, resulta casuística y -a nuestro juicio- innecesaria. Dice 2 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 519, nota 1499.

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así: "El establecimiento de una servidumbre constituida por un título, puede ser probada por el acto original que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada". Lo único novedoso del artículo es que admite, por vía del acto de reconocimiento, la constitución unilateral de un derecho real, ya que, en ese caso, no requiere aceptación. Tenemos, pues, tres formas de probar el título: a) el acto original; b) el acto ejecutado que implique un reconocimiento, y c) la sentencia judicial ejecutoriada. § 523. DUMBRES. -

CAPACIDAD PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR SERVI-

Debemos distinguir la capacidad de hecho para constituir servidumbres, se entiende que a favor de otro predio, de la capacidad para adquirirlas, y éstas de la legitimación para asumir los roles de fundo dominante y fundo sirviente. El art. 2979 contiene una disposición genérica que remite al derecho de usufructo. Dice así: "La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones para establecer o adquirir el derecho de usufructo". A su vez, el art. 2831, del título del usufructo, dispone que se requiere la capacidad para vender, si es a título oneroso y para donar, si es a título gratuito. El art. 2832 no es aplicable a la servidumbre porque se refiere a cosas fungibles y los inmuebles -obviamente- no pueden serlo. A su vez, el art. 2833 remite a la capacidad para testar para establecerla por disposición de última voluntad. Si bien el Código se remite también, en lo que atañe a la capacidad para adquirir, a las normas del usufructo, el art. 3012 contiene una norma que amplía las posibilida12. Musto, 2.

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des de quienes no poseen la capacidad plena, teniendo en cuenta que la adquisición los podría beneficiar. Dice así: "Los que pueden establecer servidumbres en sus heredades, pueden adquirirlas; pero los que no gocen de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas'1. La norma sienta el principio, pero luego prevé la excepción y admite que los incapaces pueden adquirir las servidumbres, sin hacer distinciones, pero la mayoría de la doctrina interpreta que sólo los incapaces relativos, como los menores adultos, podrían adquirirlas. Entendemos que, cerno en el caso del reconocimiento, de constitución unilateral, siempre el propietario del fundo que será dominante, podrá aceptar la servidumbre o ejercerla lisa y llanamente, lo que implicaría su aceptación tácita. § 524.

LEGITIMACIÓN

PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR. - El

Código ha sido casuístico en cuanto a la legitimación para establecer y adquirir servidumbres, con una gran cantidad de disposiciones, que han sido criticadas por su falta de método3. Trataremos de sistematizarlas, destacando quiénes, si bien se encuentran en condiciones de constituirlas, están limitados en el tiempo o en el alcance. Están legitimados para establecer servidumbres los siguientes: a) El propietario que tiene el dominio pleno, es quien -obviamente- tiene más amplia base de legitimación. El art. 2989 dice: "Una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea". El período que sigue después de la coma, era inne3 Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 473, nota 1816.

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cesarío pues es una mera aplicación del principio de convalidación, del cual la servidumbre -por supuesto- no es una excepción. b) El nudo propietario puede establecer una servidumbre sobre el predio, pero el usufructuario puede impedir el ejercicio de ella, mientras dure el usufructo. Así, el art. 2981 dispone: "La servidumbre consentida por el nudo propietario, no perjudica los derechos del usufructuario; y éste puede impedir el ejercicio de ella durante el usufructo". En este caso, se aplica el principio prior in tempore potior in iure. c) El propietario de un inmueble hipotecado puede gravarlo con hipoteca, pero el acreedor puede usar de los mecanismos destinados a proteger su garantía (arts. 3158, 3159 y 3161). Así el art. 2990 lo expresa: "La hipoteca que un acreedor tenga sobre un inmueble no impide al propietario gravarla con servidumbre, pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que disminuye la garantía de la deuda". Se entiende que estos remedios están expeditos cuando la obligación es condicional o el plazo no ha vencido. Si la deuda es de plazo vencido, la norma del art. 2999 autoriza al acreedor, en caso necesario, a pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre, ya que la servidumbre no puede "oponerse a los acreedores hipotecarios". También es aplicación del ius preferendi, con lo cual el acreedor tiene una protección amplia y aun -opinamos- excesiva. d) Si el predio estuviere gravado con servidumbre, el propietario puede establecer otras, siempre que no perjudiquen a las ya establecidas. Así el art. 2991 dice: "La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas".

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Queda a salvo para el propietario la posibilidad que le da el art. 3037 de ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, que éste no podrá rehusar. e) Los condóminos pueden establecer servidumbres, pero deben contar con la unanimidad. La exigencia se justifica porque la ley considera el establecimiento como un acto de disposición, pero si algún condómino consintiera una servidumbre, y luego, por el acto de la partición, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote de ese comunero, él no puede oponer la falta de consentimiento de los otros condóminos. El art. 2986 estatuye: "Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condominos". • Esta última solución resulta del juego de los principios de convalidación (art. 2504), del efecto retroactivo de la partición (arts. 2695 y 2696) y aun de la doctrina de los actos propios. En efecto, pese a que el art. 2680 sanciona los actos de disposición de los condóminos, sin el acuerdo de los demás, con la nulidad, debemos recordar el principio según el cual no pueden alegar la nulidad quienes ejecutaron el acto (art. 1047). Ello es aplicable al sucesor singular en virtud del art. 2987, aunque advertimos que la licitación, como forma de concluir el condominio, ha sido derogada por la ley 17.711 (art. 2696). / ) El usufructuario puede establecer servidumbres, pero sólo por el tiempo que dure el usufructo y sin perjuicio de los derechos del propietario (art. 2980y Pero si el usufructuario extingue el usufructo por consolidación, o sea que viene a ser titular de la nuda propiedad, por cualquier título, singular o universal, la servidumbre se hace definitiva. El art. 2982 expresa: "La servidumbre consentida

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por el usufructuario sobre el inmueble sometido al usufructo, viene a ser válida sin restricción alguna, si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad al usufructo". Están legitimados para adquirir servidumbres los siguientes: a) El propietario es lógicamente el primer y más ampliamente legitimado para aceptar una servidumbre, que beneficiará a su predio y lo convertirá en fundo dominante. b) El nudo propietario, sin perjuicio del derecho del usufructuario de ejercerla o no, mientras dure el usufructo (art. 2983). c) El poseedor. El art. 3013, en su parte primera, regula: "El que toma la calidad de propietario, y goza como tal de la heredad, sea de buena o mala fe ...". Quien la concedió no puede revocar el acto (art. 3013 in fine). d) Mandatario y gestor. A este respecto dice la norma: "... el que obra a nombre del propietario de un inmueble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su consentimiento" (art. 3013). Esta norma era innecesaria, como la del art. 3014, que autoriza al propietario del fundo dominante -en estos casos- a renunciar al ejercicio, renunciando a la servidumbre, si la encuentra onerosa. e) En el condominio, para que la constitución sea definitiva para el fundo dominante, es necesario el consentimiento unánime de los condóminos. En el caso de que no se logre dicho consentimiento, el art. 3015 dice: "Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligación contraída".

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Una vez más, el consentimiento dado por el propietario del fundo sirviente no puede ser revocado. La norma emplea erróneamente la locución "obligación contraída" que no es técnicamente adecuada, pues se trata de una carga o gravamen de carácter real. / ) El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista pueden establecer servidumbres sobre el predio en que ejerzan su derecho. Si lo hacen anunciando que estipulan tanto para ellos como para el nudo propietario, y éste la acepta, queda definitivamente adquirida, si -en cambio- no hubiera aceptación, se extingue cuando se extingue el derecho respectivo (arts. 2984 y 3016). § 525. MODALIDADES. - Cuando la servidumbre es constituida por título, pueden sujetarse a modalidades, como condición o plazo, suspensivos o resolutorios (art. 2988). Aunque el Código no lo menciona, nada impide que se establezcan con cargo, siempre que no consistan en un hacer, ya que si esto no es posible para el propietario del predio sirviente, con mayor razón no podrá serlo para el del fundo dominante. § 526.

CONSTITUCIÓN POR DESTINO DE PADRE DE FAMILIA.

La denominación de esta forma de adquisición, que el Código recepta, viene de la tradición romana, aunque no es coincidente, en su aspecto conceptual, con la forma con que se relaciona. En efecto, un propietario (sea padre de familia o no) que tenía dos fundos vecinos o contiguos, o bien que tenía un predio que subdividió, vendiendo uno de los lotes, pudo haber mantenido una relación de servicio (p.ej., un acueducto). Dado que todo el terreno era de su propiedad, no podría haber establecido una servidumbre, ni tenía necesidad de ello, pero al enajenar uno de los predios o lotes, el acue-

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ducto del ejemplo subsiste y -si nada se dice en el contrato de venta- nace una servidumbre. Para la constitución por este medio, es necesario: a) que un propietario de dos predios vecinos, o de dos o más lotes en que se haya dividido un predio, entre los que haya una situación de servicio o dependencia, enajene uno de ellos (o los dos a distintas personas); 5) que esa situación tenga signos visibles y su ejercicio no dependa del hecho del hombre (apariencia y continuidad) (arts. 2994 y 2997); c) que enajene uno de los fundos, o enajene ambos a distintas personas, o bien se adjudiquen a su fallecimiento a distintas personas, y d) que no haya cláusula expresa de establecimiento de esa servidumbre (arts. 2994 y 2995). Si la hubiera, la fuente sería la convención de la partes (título). El nacimiento de la servidumbre no se puede operar por el destino del padre de familia, si la servidumbre no tiene los caracteres de continua y aparente, pues las que no lo son sólo pueden tener como fuente el título (art. 3017). § 527. PRESCRIPCIÓN. - La usucapión es una forma de adquirir las servidumbres, siempre que sean continuas y aparentes. El plazo de adquisición es el uso continuo, público, pacífico y no interrumpido por el plazo de veinte años. Las servidumbres que no reúnen los requisitos aludidos no pueden adquirirse por este medio, aunque su posesión sea inmemorial. Así, el art. 3017 expresa: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas". § 528. CASOS ESPECIALES. -Citaremos dos casos en que puede nacer o renacer una servidumbre y que serán objeto de estudio en particular.

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El primero de ellos es el caso previsto en el art. 3073 que contempla el supuesto de que, a raíz de una división de condominio, un predio quedara sin acceso a la vía pública o éste fuere insuficiente (encerramiento), que será estudiado al tratar la servidumbre de tránsito (ver § 542). El segundo es el que prevé el renacimiento de la servidumbre aparente que se hubiera extinguido por confusión, cuando los fundos vuelven a pertenecer a distintos dueños. Lo veremos al tratar este modo de extinción (ver § 538 a 540). 6)

D E R E C H O S Y OBLIGACIONES

DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE

§ 529. CARACTERIZACIÓN. - Nos referiremos ahora a la extensión y modo de ejercer las servidumbres, que el Código reglamenta en los arts. 3018 a 3017. § 530. DERECHOS. - Los actos jurídicos que pueden realizar los propietarios de los fundos dominantes están condicionados a que la cesión o enajenación se efectúe juntamente con el inmueble. Independiente del predio, la servidumbre no se puede gravar ni someter a otros derechos o cargas reales, tales como el usufructo, uso (art. 2842); tampoco se pueden hipotecar (art. 3120). En cuanto a los actos materiales las reglas generales son las siguientes: a) En cuanto a la extensión, debe -en primer lugaratenerse a lo dispuesto en los títulos de constitución. El art. 3019 dice: "La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes". 5) Si no hubiera disposición en el título, deberá estarse a los usos locales. Así el art. 3020 expresa: "El propie-

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tario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual género de la que se encuentra establecida a beneficio de su heredad". Es una de las situaciones en las que el Código se remite a los usos locales (art. 17, Cód. Civil, texto según ley 17.711). .Cuando los usos fueren inciertos, el "deudor" -dice el Código- debe designar el lugar por donde él quiera que se ejerza. El art. 3021 dice: "Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el titulo; corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza". Dos críticas son factibles a esta norma. El uso de la palabra "deudor" para referirse al propietario del fundo sirviente, y el acotamiento de la regla a la servidumbre de paso, aunque se debe interpretar que es un mero ejemplo. c) En la adquisición de la servidumbre por usucapión, se debe estar a la amplitud con que se hubiera ejercido. Como siempre se tratará de servidumbres aparentes, esta extensión surgirá normalmente de los signos exteriores. El art. 3027 se refiere al caso: "Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión". Es la aplicación de la regla, según la cual se prescribe en la medida que se posee. § 531. ACCESORIOS. - El criterio sentado por el Código es restrictivo en cuanto se admite que sólo los usos estrictamente indispensables para el ejercicio de la servidumbre pueden considerarse comprendidos en ella. Por ejemplo, en la servidumbre de sacar agua, está implícito el derecho de transitar dentro del predio, lo necesario para extraerla, en la de acueducto el de entrar periódicamente para hacer la limpieza. Pero el art. 3018, en su parte final, fija este criterio estricto: "... pero la concesión de una servidum-

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bre, no lleva virtualmente la concesión de otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables para su uso". Pero, indudablemente, el propietario de la heredad dominante puede realizar todos los trabajos necesarios para el ejercicio y la conservación de la servidumbre. Los gastos son de su cuenta aun en el caso de que la necesidad de la reparación sea consecuencia de un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente (art. 3022). El artículo comprende entre estos gastos, a cargo del dominante, los que deben hacerse en el caso de la llamada "servidumbre oneris ferendi", que en las fuentes romanas ponían estos estipendios a cargo del fundo sirviente. El art. 3022 dice así en su última parte: "Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las demás". El apartamiento de las fuentes reafirma en el Código el principio de que no hay servidumbre que consista en un hacer. § 532. PREDIOS EN CONDOMINIO. - Se plantea el problema cuando uno, o los dos fundos, son objeto de condominio. Explicamos antes que las servidumbres son indivisibles, refiriéndonos al derecho en sí, pero que su ejercicio pueden ser divisibles (art. 3008). La cuestión planteada tiene distinta solución según que la pluralidad de titulares corresponda al fundo dominante o al sirviente. En el caso del dominante, la norma aplicable es la de la parte primera del art. 3028 que dice: "Si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente ...". Si al establecer la servidumbre se pactó una cantidad determinada, por ejemplo, sacar tantos metros cúbicos de

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agua, los condóminos tendrán ese límite; si es divisible el ejercicio, se procederá según la pauta dada por el art. 3028, o sea, no agravar la condición del fundo sirviente. De otro modo se deberá estar a lo dispuesto en el art. 3025, es decir, no "exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida'", lo que significa que la pauta está dada para el momento de la constitución; si el propietario del fundo dominante acreciere su posesión por cualquier tipo de adquisición, el aumento de la necesidad no puede incrementar la servidumbre. El Código pone el ejemplo de la servidumbre de paso: si son varios los titulares, están obligados a pasar por ei mismo lugar (art. 3028). Si el ejercicio es indivisible, pueden ejercer la servidumbre cada uno de los condóminos, si los otros no se oponen, aunque agraven la condición del otro fundo y sin que éste tenga derecho a indemnización alguna (art. 3030). Ello así "... si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable". Cuando la servidumbre es personal, se debe distinguir: si es divisible, cada uno de los dominantes sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese pertenecido; si es indivisible, cada dominante tendrá derecho a ejercerla, sin que los otros puedan oponerse (art. 3031). § 533. DIVISIÓN DEL FUNDO DOMINANTE. - Cuando se produce la división del condominio, se dan distintos supuestos, pero siempre se debe tener en cuenta la regla general del art. 3007, o sea, usin agravar la condición de la heredad sirviente". a) Si la servidumbre sólo aprovecha a una parte, el derecho sólo podrá ejercerlo aquel a quien le tocó ese lote (art. 3032). b) Si fuere divisible y aprovechase a todas las partes, cada uno la ejercerá en la cantidad que le hubiere corres-

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pondido; en caso de duda será proporcional a la parte (art. 3033). c) Si fuere indivisible se procede como en el caso de que el fundo dominante pertenece a varios y habrá "... tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente" (art. 3033 infine). § 534. PROTECCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. - Las defensas que tienen los titulares de servidumbres activas están indicadas en el art. 3034 que dice: "Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias'". Las lesiones que pueden consistir en impedir o perturbar el ejercicio de la servidumbre tienen su paralelismo con la defensa de la propiedad, aunque no se identifican. La fuente del artículo es el Esbogo que nos aclara con sendas remisiones las tres líneas de defensa que instala el Código. a) Acciones y excepciones reales: i ) el titular tiene la acción confesoria cuando se le impide el ejercicio de la servidumbre, dado que se afecta su plenitud (arts. 2795 y 2797), y 2) puede excepcionar probando la existencia de la servidumbre cuando se le interpone la acción negatoria. b) Remedios posesorios extrajudiciales. Puede ejercer la defensa extrajudicial (art. 2470) en su doble aspecto: 1) si es despojado totalmente de la servidumbre puede recuperarla en las condiciones establecidas en la norma citada; 2) puede resistirse, en iguales condiciones. c) Remedios posesorios judiciales; cuenta con los interdictos y acciones posesorias propiamente dichas. Por último, el art. 3035 resuelve el caso de pluralidad de titulares: "Sea la servidumbre divisible o indivisible,

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cada uno de los dominantes, en común, puede ejercer las acciones del articulo anterior, y la sentencia aprovecha a los otros condominos". Este artículo debe correlacionarse con el art. 2799, para la acción confesoria que dice que las sentencias aprovecharán o perjudicarán respecto de su efecto principal, no así respecto a las indemnizaciones accesorias, siendo distinta la solución que el art. 2877 da para el usufructo, lo que se explica, pues en el usufructo no existe comunidad y los derechos son de distinta naturaleza. A efectos de evitar alegaciones de indefensión es conveniente que los jueces ejerzan, en estos casos, la facultad de integración de la litis, que autorizan la mayoría de los código procesales. 7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE

§ 535. DEBER DE ABSTENCIÓN. - La norma del art. 3036 distingue entre las servidumbres negativas y afirmativas. En las primeras consagra el deber de abstenerse de hacer actos que impidan el ejercicio, por ejemplo, si se ha establecido una servidumbre de vista, no podrían ponerse obstáculos que impidieran su goce; si la servidumbre fuere afirmativa debe dejar que el propietario del fundo dominante realice todos los actos a que esté autorizado. Así dice la norma citada: "El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer". § 536. DEBER DE RESTITUIR. - Si no se ha cumplido acabadamente el principio sentado en el acápite anterior y el propietario de la heredad sirviente hubiera realizado

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obras opuestas al ejercicio de la servidumbre, debe restituir la cosa al estado anterior y, en su caso, a indemnizar el daño causado. El sucesor particular tiene la misma obligación de restablecer las cosas al estado anterior, pero no puede ser condenado a hacerlo a su costa, sin perjuicio de que el titular del fundo dominante pueda reclamar dichos gastos al autor de los trabajos obstaculizantes (art. 3038). § 537. DEBERES SIN TRASCENDENCIA REAL. - Hemos explicado ya que las servidumbres no pueden consistir en un hacer, y hemos precisado, al comentar el art. 3022, que el codificador respetó a ultranza este principio, incluso para la servidumbre oneris ferendi, que es la tipificada como la de sufrir la carga de un muro o edificio en la cual el fundo sirviente no puede ser obligado a afrontar los gastos del mantenimiento y, aun si se hubiera estipulado, posibilidad que prevé el art. 3023, puede liberarse abandonando el muro (el artículo dice el fundo) al propietario del edificio dominante, lo que le da el carácter de carga real. Al comentar el art. 3042 advertimos que la solución sigue respetando el principio aludido, si bien admite que el poseedor de la heredad sirviente se obligue a afrontar los gastos, no le otorga trascendencia real a esta obligación. Dice así: "Si el poseedor de la heredad sirviente se hubiese obligado a hacer obras o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre, tal obligación sólo afectará a él y a sus herederos, y no al que sea poseedor de la heredad sirviente". 8)

E X T I N C I Ó N DE LAS SERVIDUMBRES

§ 538. PRELUSIÓN. - La extinción de las servidumbres puede resultar de causas que son generales (comunes a todos los derechos reales) y a causas específicas de las servidumbres. A su vez, existen causales de extinción por vía

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de consecuencia y por vía directa o autónoma. Puede haber causales de extinción que son más específicas aún, pues sólo resultan aplicables a una servidumbre típica, como -por ejemplo- en la servidumbre de tránsito, la cesación del encerramiento. § 539. EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA. - Los arts. 3045 y 3055 caracterizan esta vía de extinción. a) EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. Dice textualmente el art. 3045: "Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto". Al referirse al que "las había constituido ...", el Código se refiere al propietario del fundo sirviente, pues si el derecho que se resuelve es el del dominante, la servidumbre no se ve afectada. El artículo enumera tres casos: i ) la resolución que puede darse en el caso de que el derecho del constituyente, retroactivamente quede sin efecto, en virtud del propio contrato de adquisición. Pero, si la revocación del dominio no tiene efecto retroactivo, sea por disposición de la ley, o por cláusula contractual (art. 2669), la extinción de la servidumbre no se produce; 2~) el caso de rescisión, que se da cuando las partes contratantes, de común acuerdo deciden retrotraer las cosas y los derechos al estado anterior. Ello sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar, y 3) el caso de anulación del título, lo que debe armonizarse con el art. 1051 (según ley 17.711) que protege a los subadquirentes de buena fe a título oneroso. b) CONFUSIÓN. Sobre la base del principio según el cual nadie puede tener una servidumbre sobre un predio propio, la reunión en una sola persona de las titularidades de los fundos sirviente y dominante, provoca la extinción de la servidumbre por confusión. El art. 3055 dice: "Las serví-

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dumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una persona, ésta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente". La servidumbre no se extingue cuando se llega a tener en comunidad uno de los predios, como condómino o integrante de la sociedad conyugal (art. 3058). Si los predios volvieran a ostentar distintas titularidades, la confusión cesa y la servidumbre renace, pero sólo si es aparente o cuando en el título hubiere declaración expresa en ese sentido, aunque no sea aparente (art. 3057). Se considera que la servidumbre nunca se extinguió si -en cambio- el acto que originó la confusión fuera anulado, resuelto (retroactivamente) o hubiera mediado evicción (art. 3056). § 540. FORMAS DE EXTINCIÓN DIRECTA. - Son, como ha quedado dicho, las autónomas o propias del instituto. a) VENCIMIENTO DEL PLAZO O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN u RESOLUTORIA. El art. 3046 dice: Se extinguen también por

el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado". Cuando la servidumbre ha sido pactada por un plazo, su vencimiento es la causa normal de extinción. La condición resolutoria es una de las modalidades a que puede ser sometida la servidumbre. b) RENUNCIA. La renuncia puede ser expresa o tácita. La expresa debe ser hecha por el titular del predio dominante, instrumentarse en escritura pública e inscribirse, para su oponibilidad a tercero, no siendo necesario que conste aceptación del dominante (art. 3047).

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Se considera que hay renuncia tácita cuando el propietario del fundo sirviente haya efectuado, con autorización escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre (art. 3047). La autorización escrita no requiere la formalidad de la escritura pública. Pero si esta autorización no existe, se aplica el art. 3048, complementario del anterior, que dice: "La tolerancia de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre no importa una renuncia del derecho, aunque sean hechas a vista del dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción". En este último caso, la extinción no sería por renuncia sino por el no uso. Otro tanto cabe decir de las obras, contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas por el dominante en su heredad que, aunque sean permanentes, no extinguen por renuncia la servidumbre (art. 3049). c) FALTA DE UTILIDAD o IMPOSIBILIDAD DE EJERCICIO. Cuando la servidumbre ha devenido inútil para el fundo dominante, se extingue en razón de que ha desaparecido el presupuesto de su existencia. Pero no concluye si el cambio deja permaneciendo alguna utilidad, aunque sea mínima. Dice así la norma: aLa servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir" (art. 3050). A su vez, el art. 3051 dice: "La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito de parte de un tercero". En consecuencia, si los actos son de las partes o de ilícitos de terceros, no son idóneos para extinguirlas y el causante deberá retornar las cosas al 13.

Musto, 2.

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estado anterior o, en su caso, indemnizar para que así se proceda (art. 3054). Si las cosas vuelven al estado anterior, la servidumbre revive, salvo que entretanto se haya dejado pasar el plazo de la prescripción sin que el dominante hubiera restablecido las cosas o accionado para ello. Se explica la doble alternativa, ya que las reparaciones pueden ser necesarias en cualquiera de los predios. Para que reviva la servidumbre no es indispensable que las cosas vuelvan exactamente al estado anterior. Basta que se posibilite nuevamente el ejercicio, aunque sea con diferencias. Complementa la disposición la norma del art. 3054 que dice: "Es aplicable lo dispuesto en el artículo anterior a las servidumbres activas o pasivas, inherentes a casas, paredes de un solo dueño o medianeras, y a las construcciones en general. Si éstas se demoliesen o destruyesen, y fuesen reconstruidas, la servidumbre continúa en la nueva casa, en la nueva pared, o en la nueva construcción, si no hubiese pasado el tiempo de la prescripción". La calidad de activas o pasivas está referida al carácter de derecho o carga4. d) PRESCRIPCIÓN (NO uso). El Código le llama, en diversos artículos, prescripción al modo de extinción por la falta de ejercicio de la servidumbre durante un lapso prolongado que el Código fijaba en diez y veinte años, distinguiendo entre presentes y ausentes. La ley 17.711 borró esta distinción quedando el art. 3059 redactado así: "Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aungue sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y i Conf. Lafaille, Tratado de los derecho reales, t. II, p. 554; en contra, Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 548.

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para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio". Como ya lo hemos destacado cobra importancia la clasificación de continuas y discontinuas para fijar el momento en que comienza el curso de la prescripción. Ello así porque en las servidumbres continuas, al no ser necesario un hecho del hombre para el ejercicio, se necesitan actos contrarios a dicho ejercicio (p.ej., en la de vista, tapiar la abertura). No es una prescripción adquisitiva porque la extinción se produce sin necesidad de que otro adquiera, aunque de hecho el predio sirviente queda liberado (usucapió libertatis). Tampoco es una verdadera prescripción liberatoria porque no se trata de un derecho creditorio (art. 4017) aunque cae en la amplitud de la parte final del art. 3949. El Código amplía, en cierto modo, los hechos interruptivos en el art. 3060, pudiendo el ejercicio haber sido hecho incluso por extraños: "Para conservar la servidumbre e impedir la prescripción, basta que los representantes del propietario en los derechos de su predio, o los extraños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, la servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la cual es debida". Al citar sólo al poseedor de mala fe, el Código sólo brinda un ejemplo y permite su aplicación a fortiori. En caso de condominio, la servidumbre se conserva cuando uno de los condóminos la haya ejercido o cuando la prescripción no hubiera corrido respecto de alguno de ellos (arts. 3061 y 3062). Las normas sobre prescripción se aplican también a las modificaciones o usos incompletos, de modo que un uso consuetudinario, distinto, más amplio o más restringido, consolida la servidumbre tal como se ejerce (arts. 3063 y 3064). Sin embargo, si la servidumbre está constituida por título se conserva aunque no se realicen todos los actos com-

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prendidos en él. Así, el art. 3065 dice: ''Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su título, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado íntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. Así, aquel a quien su título le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conserva íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie". Pero si el uso parcial se debiera a un cambio material o a la oposición del propietario del fundo sirviente, el transcurso del plazo de la prescripción lo restringe a esos límites (art. 3066). Si la servidumbre es discontinua y se ejerce por un lugar distinto, transcurrido el lapso de la prescripción queda establecida con esta nueva modalidad. El art. 3067 regula: "El ejercicio de una servidumbre discontinua por un lugar diferente del que se había asignado a ese efecto, hace perder, al fin de diez años, la designación primitiva; pero no trae la extinción de la servidumbre misma, a no ser que la designación debiese considerarse como inherente a la constitución de la servidumbre. Fuera de este caso, el propietario de la heredad sirviente debe sufrir el ejercicio de la servidumbre por el lugar por donde se ha ejercido, si no permite hacer volver al propietario de la heredad dominante a la designación primitiva". El Código reafirma el principio que está por la subsistencia de la servidumbre, aun cuando varíen las modalidades del ejercicio. B)

LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

§ 541. CONCEPTO. - Al tratar de las servidumbres en particular el Código legisla no sólo sobre las llamadas (mal

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llamadas') "legales", sino también otras que como la servidumbre accidental de tránsito o la servidumbre de tránsito sin encerramiento, tienen otras connotaciones. Por eso, dice bien Lafaille que no se trata solamente de las servidumbres legales sino también de las constituidas por otros medios5. Decimos que son mal llamadas "legales", porque esa expresión pareciera indicar que tienen como fuente la ley, cuando en realidad la ley sólo fija las condiciones en que el propietario de un predio puede exigir judicialmente la constitución de una servidumbre determinada, lo que puede dar lugar al ejercicio de una pretensión en orden a su establecimiento, siempre que no exista un medio alternativo previo (conciliación, avenimiento, mediación o arbitraje). § 542. DE TRÁNSITO. - La servidumbre de tránsito es la que otorga al propietario del fundo dominante la facultad de utilizar un sector del fundo sirviente para transitar por él, transportando los elementos necesarios para la explotación de su predio con los vehículos adecuados para ello. Se puede establecer con carácter forzoso cuando el predio que pretende ser dominante se encuentre encerrado o convencionalmente cuando no lo está. Se entiende por encerramiento la falta de salida a la vía pública o cuando dicha salida es insuficiente para la explotación. La servidumbre de tránsito es siempre discontinua. Puede ser aparente o no aparente, dependiendo ello de que haya signos permanentes que la exterioricen (p.ej., si existe una calzada, un puente). Consecuencia de estos caracteres es que no puede ser adquirida por prescripción (art. 3017), ni por destino de 5

Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 560.

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padre de familia (arts. 2994 y 2997), pero si es aparente puede renacer, cesada la confusión (arts. 2995 y 3057). Se considera real cuando es forzosa pues, lógicamente, surge de su propia naturaleza, que está establecida en favor del predio o de su explotación racional. En cambio, si está establecida convencionalmente en favor de una heredad que no está encerrada se presume personal (art. 3078). a) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO FORZOSA. Dice el art. 3068: "El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio". La terminología no es adecuada a los tiempos modernos. La palabra "destituida" no parece la más adecuada y la palabra "comunicación" resulta demasiado amplia, dado el avance de las comunicaciones modernas. Pero ello no empaña la claridad de la disposición, ubicándonos en la época. El art. 3069 da el concepto de encerramiento: uSe consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación". Ello está de acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente. Completando el concepto, el art. 3070 expresa: "Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad, está separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella". Se entiende que esas construcciones son un obstáculo que el propietario puede modificar, y es por ello que el predio tiene una alternativa distinta que exigir al vecino, el pasaje adecuado. Una interpretación flexible pone en manos del juez valorar este aspecto,

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especialmente cuando la eliminación o adecuación de esas construcciones no fueran suficientes para lograr una salida idónea para la explotación. Los dos artículos siguientes complementan el concepto. El art. 3074 presenta una directiva que luego flexibiliza pues, si bien establece: "El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública", en el párr. 2° del artículo se expresa: "Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de las heredades vecinas, o sea aun en el interés del predio encerrado, si la situación de los lugares, o las circunstancias particulares así lo exigen". Cuando dimos la noción de encerramiento, expresamos que no sólo cuando la heredad careciera totalmente de salida a la vía pública debía concederse la servidumbre, sino también cuando esa salida fuera insuficiente para la explotación del predio. Es un criterio socioeconómico el que preside esta noción que es reafirmada por el Código en el art. 3075 que dispone: "El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad". Sobre la base del mismo principio, pero en la situación contraria, la servidumbre impuesta debe cesar cuando se torna innecesaria o -mejor dicho- cuando "llega a no ser indispensable" (art. 3076). b) INDEMNIZACIÓN. El art. 3068, en su parte final, establece cuál debe ser la indemnización que debe pagar el propietario del fundo dominante, "... satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio". Nos parece excesivo que se tenga que pagar el valor del terreno sobre el que se realiza el tránsito. Ello asi

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porque el propietario del fundo sirviente continúa siendo propietario del predio en su totalidad y muchas veces ocurrirá que él también pueda transitar por el mismo camino o huella; al menos ninguna disposición se lo impide. En cambio, es justo que se le exija a aquél indemnizar todo otro perjuicio. Pero la norma, aunque calificada de poco flexible, debe aplicarse teniendo en cuenta el valor venal de la superficie ocupada, lo que se determinará, a falta de acuerdo de las partes, por prueba pericial. c) CAUSAL ESPECÍFICA DE EXTINCIÓN. Algo habíamos adelantado sobre el tema porque el principio de la necesidad de la utilización es la ratio legis de la disposición legal que autoriza a imponer (vía judicial) la servidumbre. Se aplica aquí el brocárdico "cessante legis rationis cessat legis dispositio,\ La parte primera del art. 3076 dice: "Si concedida la servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno ...". Contempla después el artículo la situación excepcional de que la servidumbre hubiera sido impuesta al producirse el encerramiento, por una partición o enajenación parcial, caso en que subsiste, aun cuando cese el encerramiento (art. 3076). Ello debe correlacionarse con la norma del art. 3073 que dice: "Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían 'pro indiviso', y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna".

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d) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO SIN ENCERRAMIENTO. Cuando no se da el presupuesto básico, que es la situación de encerramiento, nada obsta a que se constituya una servidumbre de tránsito, en base a las otras fuentes, aplicables a las servidumbres discontinuas: contrato, disposición de última voluntad, etcétera. No así la prescripción o el destino del padre de familia que requieren la continuidad. Existen diferencias, aparte de su origen y naturaleza, con la servidumbre de tránsito forzosa, o sea con encerramiento: i ) En caso de duda se presume personal y no predial. Dice así el art. 3078: "La servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda ...". 2~) Cuando es personal -lo que se presume- se extingue con la vida del propietario del fundo sirviente. 5) El Código interpreta que hay renuncia tácita cuando el propietario del dominante consiente que el sirviente cierre el lugar de paso, sin reserva alguna de su derecho (art. 3080). Se advierte una diferencia con el art. 3047 que se refiere a la extinción de las servidumbres en general, pues aquí no se exige el consentimiento escrito, por una parte, y porque en el art. 3047 se refiere a cualquier acto que estorbe la servidumbre y en este caso se requiere el cierre del lugar de paso, o sea una obstrucción total y manifiesta. La doctrina no es pacífica en la interpretación de este artículo. Opinamos que se refiere exclusivamente a la servidumbre de paso voluntaria, que el Código mira con disfavor, mientras que a la forzosa la contempla favora: blemente. 4) No se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar (art. 3081). Entendemos que este artículo, al igual que el anterior, se refiere sólo a la servidumbre vo-

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luntaria, pues de lo contrario habría una contradicción con la norma del art. 3076. e) DERECHO ACCIDENTAL DE TRÁNSITO. En este caso no estamos ante una verdadera servidumbre, sino que se relaciona con las restricciones al dominio que tienen origen en la vecindad. Se debe armonizar con lo dispuesto en los arts. 2627 y 2733. El art. 3077 dice: "El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause". § 543. DE ACUEDUCTO. - La servidumbre de acueducto es la que se construye para llevar el agua por conductos (canales o tuberías) por un predio que no pertenece al propietario del predio que la recibe. a) CARACTERIZACIÓN. ES una servidumbre continua. Algunos autores sostienen que es una servidumbre que puede ser aparente o no, según que el conducto esté o no a la vista. Pensamos que siempre es aparente puesto que siempre es posible determinar su existencia por signos materiales, aun cuando el conducto permanezca soterrado, y así lo expresa el art. 30836. El art. 3083 dice: "La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a par6 Coincidimos con Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 583, y Lafaüle, Tratado de derechos reales, t. II, p. 567.

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ticulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas". Destacamos la amplitud de la referencia a las distintas clases de agua. El legislador ha tenido en cuenta la importancia que tiene el agua no sólo para el uso doméstico, sino también para las distintas actividades. Esta servidumbre puede ser convencional o forzosa. Los supuestos en que puede exigirse el establecimiento de la servidumbre están determinados en el art. 3082: 1) En favor de heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos. 2~) En favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes. 3) En favor de un establecimiento industrial. En todos los casos, la servidumbre se establece por imposición legal, a través de sentencia judicial, con el cargo de una justa indemnización. La indemnización debe comprender: 1) Valor de uso del terreno ocupado por el acueducto. 2} Valor de uso de los espacios necesarios para cumplir con las tareas de limpieza y conservación del acueducto: "... un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren" (art. 3085). 3) Se le abonará también un 10% sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente. Se refiere a la superficie ocupada por el acueducto y el aledaño utilizado según la prescripción del mismo artículo (3085). Cuando el propietario tiene un acueducto en su heredad, no puede obligársele a sufrir la construcción de otro si el pretenso dominante puede servirse de él, sin causar per-

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juicio. Si es necesario ampliarlo entonces debe hacerlo a su cargo, pagando el valor del terreno necesario pero no el 10% que prevé el art. 2085 (art. 3087). A su vez, el art. 3088 dispone: "Si el que tiene acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua, podrá hacerlo indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que por esa causa le sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nuevas, se observará lo dispuesto respecto a la construcción de acueductos". Ésta es una facultad excepcional, cuyo ejercicio dependerá de la posibilidad de que el aumento del caudal no altere el equilibrio en el uso del agua del otro predio y, siendo la servidumbre forzosa, que esté de acuerdo con las necesidades del dominante, lo que necesariamente será una cuestión de apreciación judicial, previa evaluación pericial y examen in situ. b) FACULTADES Y DEBERES DE LOS TITULARES DE LOS FUNDOS DOMINANTE Y SIRVIENTE. Existe una correlación entre las facul-

tades y los deberes de los propietarios de ambos fundos: 2) El propietario del fundo sirviente debe permitir el ingreso de trabajadores para las tareas de limpieza y reparación del acueducto y también la de un inspector o cuidador, pero sólo el tiempo que el juez indique, lo que es facultad del dominante exigir. 2~) El dominante puede alzar o rebajar el terreno para lograr el declive necesario para que el agua llegue a su predio. Así, el art. 3089 dice: "El dominante tendrá derecho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente a fin de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto, y podrá también tomar la tierra o arena que le fuese necesaria". 3) Debe abonar los valores establecidos por el Código, según sea construcción de acueducto o utilización o ampliación del existente.

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4~) No puede cambiar la naturaleza del acueducto, convertir uno que sea subterráneo en descubierto o viceversa (art. 3090). 5) El titular del sirviente puede utilizar el agua que corre por el acueducto descubierto, siempre que no perjudique al dominante (art. 3091). 6) No puede cubrir el acueducto descubierto ni plantar árboles a sus lados, sin el consentimiento del titular dominante (art. 3092). § 544. DE RECIBIR AGUAS. - Bajo el mismo nombre el Código legisla, en el Cap. III, un conjunto de servidumbres que tienen como característica común que consisten en recibir las aguas del fundo contiguo. Ellas son las de goteraje o stillicidium, la de desagüe y la de drenaje o avenamiento. Son caracteres comunes de estas servidumbres: a) se reputan prediales, salvo convención en contrario; 6) son siempre continuas, y c) son aparentes siempre que hubiera alguna señal exterior de la salida de las aguas por el inmueble sirviente (art. 3093). No se debe confundir la servidumbre pasiva de recibir aguas con la restricción al dominio que tiene el fundo inferior de dejar escurrir las aguas del fundo superior, refiriéndose a las que naturalmente descienden de los fundos superiores sin que haya mediado el trabajo del hombre (art. 2647). a) SERVIDUMBRE DE GOTERAJE. Ya hemos dicho, al tratar de las restricciones al dominio (art. 2630) que la construcción de los techos debe hacerse -según el Código- de modo que las aguas pluviales caigan en el propio terreno o sobre calle o sitio público, pero no sobre el terreno vecino. Respecto de los terrenos públicos habrá que atenerse a las normas administrativas y de la policía de la edificación, que regulan este aspecto.

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En lo que atañe a los vecinos, esta restricción puede quedar sin efecto cuando se constituye la servidumbre que estudiamos, que no es otra cosa que la posibilidad de convenir que las aguas de los techos del fundo dominante caigan en el predio vecino. En tal aspecto, el art. 3094 del Código dice: "Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales". Esta servidumbre es siempre convencional, teniendo en cuenta que el art. 3095 contiene normas interpretativas del instrumento constitutivo y salvo la referencia a las costumbres de los pueblos, que efectúa el art. 2631 (ver, también, su nota). Las normas aludidas en el párrafo anterior son supletorias de los instrumentos constitutivos, de modo que si éstos prevén los puntos con claridad, primariamente se aplican estas previsiones. En caso de que hubiese omitido el contrato algún punto importante, se debe recurrir al arbitrio judicial que procede con auxilio de peritos, pero teniendo en cuenta las siguientes bases: 1) Diciéndose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las aguas de los techos, sólo comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas. 2~) Si se dice en él que es de las aguas de una casa, se comprenden todas las aguas servidas de esa casa, pero no aguas inmundas o infestantes. S) Diciéndose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, sólo comprende las aguas empleadas en la elaboración de ese establecimiento y no otras aguas servidas.

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4) Si en general se dice en el instrumento que es de todas las aguas de una casa sin excepción, se comprenden las aguas servidas e infestantes. Por último, es obligación del propietario dominante conservar y limpiar los caños o tejados (art. 3096). b) SERVIDUMBRE DE DESAGÜE. Caracterizada como la servidumbre pasiva de recibir aguas artificiales, está reglada en el art. 3097, precepto en el que se reitera la obligación de los predios inferiores de recibir la aguas que naturalmente descienden de los superiores (art. 2647) y luego establece el caso en el que los terrenos inferiores deben recibir también las aguas artificiales. Dice así: "Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas". A diferencia de la norma del art. 2647 y sus correlativas, en el caso es necesario que se establezca una verdadera servidumbre, que debe ser instrumentada en escritura pública e inscripta, para su oponibilidad a terceros y se debe la indemnización, que en cambio no corresponde en la restricción al dominio. Se debe armonizar el artículo comentado con lo dispuesto en los arts. 2648 y 2650 sobre las aguas subterráneas. Es carga del propietario del fundo superior hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el daño que le resulte de la corriente de las aguas (art. 3098). Teniendo en cuenta la importancia que puede tener la recuperación de tierras para la explotación o evitar su inun-

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dación, la ley concede la facultad de conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública, previa una justa indemnización (art. 3100). Se entiende que en caso de oposición debe recurrirse a la vía judicial para establecer la servidumbre respectiva. Por último, el Código, después de eximir a los predios de una superficie menor de diez mil metros cuadrados de la imposición de esta servidumbre, fija las condiciones en que el propietario del fundo sirviente puede aprovechar las aguas de esta corriente (art. 3103). c) SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA. Se debe diferenciar esta servidumbre de la de acueducto. En este caso precisamente no hay un "ducto", o sea un conducto por donde circula el agua, en función de la pendiente, o por una presión impulsiva. En el caso de la servidumbre de sacar agua, la labor es, como el nombre lo sugiere, extraerla con cubos, baldes u otros recipientes, para transportarlas hasta el predio dominante. Por ello es discontinua y no aparente siempre, pues precisa del hecho del hombre en cada acto de extracción y se presume personal en caso de duda. El art. 3104 expresa: "La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua". Existe aquí un típico derecho accesorio e implícito de paso, que se limita al lugar donde se encuentra el aljibe o pozo. El art. 3105 concede al dominante la facultad de limpiar el lugar donde se saque el agua y el siguiente da el de-

SERVIDUMBRES

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recho al propietario del sirviente de sacar agua y aun de otorgar igual permiso a otros, siempre que no estuviere prohibido hacerlo por el instrumento constitutivo. Por último, el art. 3107 establece que salvo casos excepcionales, si nada dice el acto constitutivo, el agua debe extraerse de día y no de noche. § 545. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. - Las llamadas "servidumbres administrativas" son regidas, en general, por el derecho administrativo. Sin embargo, en tanto y en cuanto afecte en todo o en parte el derecho de propiedad, o limite sus facultades o extensión, es atinente su tratamiento en esta materia. En este tema es menos precisa la distinción entre las servidumbres y las restricciones al dominio. Por ejemplo, la prohibición de no construir, sino hasta determinada altura, impuesta por el Código Aeronáutico en la zona de despegue, podría interpretarse como una clásica servidumbre de altius non tollendi. Al ser forzosa, fundada en razones de seguridad y no dependiente de indemnización alguna, es considerada una restricción al dominio. No es así en la servidumbre de electroducto, llamada de esta forma por la ley, donde la instalación de los elementos necesarios produce una verdadera invasión; en distintos grados, en los predios afectados y según el caso autoriza una indemnización o la expropiación inversa. a) SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO. La ley 19.552, modificada por ley 24.065, procedió a regular la situación que' se presenta, de una manera cada vez más asidua, al extenderse las grandes obras que sirven para transportar combustibles, gas, agua y electricidad. El concepto que da la ley es, sin embargo, más restringido: "Desígnase con el nombre de electroducto todo sistema de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a transmitir, transportar y transformar energía eléctrica" (art. 2o). 14.

Musto, 2.

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DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Se trata de una servidumbre, por su naturaleza, de carácter forzoso. Tiene las características que no se imponen por vía judicial, sino que se establecen por decisión de la autoridad administrativa y, además, que no existe en rigor un fundo dominante ni relación de vecindad entre las empresas o concesionarias de los servicios y los predios que sufren la carga. Dice el art. Io de la ley: "Toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto que se crea por la presente ley, la que se constituirá en favor del concesionario de subestaciones eléctricas, líneas de transporte de energía eléctrica, y distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción nacional" (modificado por art. 83, ley 24.065). La base del establecimiento, o sea lo que da causa a la constitución de la servidumbre, es la aprobación del proyecto y plano por la autoridad competente, que debe ser anotada, para cada predio, en el Registro de la Propiedad y en la Dirección de Catastro (art. 4 o ). Los propietarios de los predios afectados deberán ser notificados fehacientemente, tanto de la afectación, como de las normas de seguridad que deberán aplicarse en la colocación de las instalaciones del titular de la servidumbre en relación con las personas y los bienes de terceros y, si el titular de la servidumbre lo solicitare, la misma autoridad podrá establecer las restricciones y limitaciones al dominio que regirán en la superficie sometida a la servidumbre, que también deben ser notificadas al propietario (arts. 5o y 6o). A pedido del titular de la servidumbre, el juez federal competente en el lugar en que se encuentre el inmueble afectado, librará mandamiento otorgándole el libre acceso a dicho inmueble para realizar las obras pertinentes. El mismo art. 8o de la ley fija los recaudos que deben presentarse al magistrado al solicitar el mandamiento.

SERVIDUMBRES

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El art. 9o, en su nueva redacción (art. 83, ley 24.065), establece pautas precisas para fijar la indemnización, lo que no hacía la antigua norma, que se limitaba a exigir la existencia de perjuicio. Dice así la norma reformada: "El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta: a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado. 5) La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente. En ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante". Si no se llega a un acuerdo, el propietario puede iniciar las acciones correspondientes, siendo el trámite de juicio el establecido para el juicio sumario y la competencia, del juez federal de la circunscripción. b) EXPROPIACIÓN INVERSA. Dice el art. 12 de la ley: "Si la servidumbre impidiera darle al predio sirviente un destino económicamente racional, a falta de avenimiento sobre el precio del bien, el propietario podrá demandar al titular de la servidumbre por expropiación inversa del predio". Nos hemos referido a lo que la ley llama "expropiación inversa", al tratar el tema de las garantías del derecho de dominio (ver § 212). Se debe entender que la ley da derecho al propietario del fundo afectado, a exigir la expropiación (total o parcial) del fundo, si éste no puede utilizarse para au destino económico. A diferencia de lo previsto en el art. 51 de la ley nacional de expropiación (21.499), en el caso de la servidumbre de electroducto, no se necesita la ley especial, sino que

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DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

basta con el proyecto del trazado autorizado por la autoridad competente. c) CADUCIDAD DE LA SERVIDUMBRE. La servidumbre caducará si no se hace uso de ella mediante la ejecución de las obras respectivas, durante el plazo de diez años computados desde la fecha de la anotación de la servidumbre en el registro correspondiente. Vencido el plazo indicado, el propietario del predio podrá demandar la extinción de la servidumbre, recobrando el dominio pleno del bien afectado.

PARTE QUINTA

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

CAPÍTULO

XXIII

INTRODUCCIÓN A)

GENERALIDADES

§ 546. PRELUSIÓN. - Al estudiar los derechos reales de garantía conviene recordar conceptos vertidos al clasificar los derechos reales y también los que expusimos al distinguir esta categoría de los derechos reales de uso y goce (ver § 400). El objeto del derecho real siempre es la cosa, pero, mientras en los derechos reales sobre cosa ajena de uso y goce se tiene en vista la utilidad (en sentido amplio) que la cosa pueda brindar al sujeto, en los derechos reales de garantía se tiene en consideración el valor pecuniario que se puede obtener con su realización. Partiendo de esta sencilla reflexión, hemos dicho que, en realidad, los derechos reales de garantía reposan sobre el valor de la cosa o sobre un segmento o tramo de su valor, aunque -bien entendido- éste no se encuentra ab origine separado de la cosa. Ponemos de relieve en esta breve introducción dos aspectos fundamentales de esta clase de derechos: su condición de accesorios de un crédito y su función de garantía. Con el afán de emplear una terminología uniforme, y ante la diversidad de doctrinas sobre el punto, precisaremos al-

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA

gunos conceptos sobre lo que consideramos es la estructura de la obligación, la situación jurídica de incumplimiento y las consecuencias jurídicas que ésta genera en orden a la responsabilidad patrimonial del deudor, para después avanzar en el estudio de la función que cumple la garantía real. Esta necesidad de incursionar en el derecho de obligaciones está impuesta por el mentado carácter accesorio que -en nuestro derecho- tienen las garantías reales. Así, determinando las secuencias de la obligación, nos será posible establecer con mayor claridad la relación que existe, el momento en que actúan y la función que cumplen los derechos reales de garantía respecto a las obligaciones que garantizan. § 547. LA OBLIGACIÓN. - Clásicamente se ha concebido a la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona llamada "acreedor" tiene derecho a exigir a otra persona denominada "deudor" una determinada prestación (dar, hacer o no hacer). Llamamos al complejo así descripto "obligación" (pb-ligatio). Desde el punto de vista del sujeto activo (acreedor), la obligación se denomina crédito; desde el punto de vista del sujeto pasivo (deudor) la llamamos débito o también deuda. Crédito y débito conforman así los aspectos activo y pasivo, respectivamente, de una misma relación jurídica y están en directa correlación (art. 497). El fin último y natural de la obligación es el cumplimiento que se produce cuando el deudor se comporta y actúa exactamente como debe: dando, haciendo, o no haciendo, lo que se comprometió a dar, hacer o no hacer, satisfaciendo así íntegramente las expectativas del acreedor, en el tiempo y lugar que corresponden, esperándose de este último que brinde la cooperación necesaria para dicho cumplimiento. El cumplimiento integral y oportuno en tiempo y lugar, al satisfacer con exactitud la pretensión del acreedor, ex-

INTRODUCCIÓN

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tingue la obligación. Es el pago con su consecuente efecto liberatorio. Este esquema estructural de la obligación y su cumplimiento hace -por así decirlo- a la vida normal de las obligaciones. Pero no siempre sucede de este modo, sino que muchas veces acaece el incumplimiento, caso en el cual, el vínculo obligacional, entra en estado "patológico". Destacamos la palabra "acaece" para significar que no siempre el incumplimiento deriva de un acto humano. § 548. EL INCUMPLIMIENTO. - El incumplimiento, en una noción básica y objetiva, es la discordancia entre la conducta actuada y la conducta debida, de modo que aquélla no satisfaga, o no alcance a satisfacer, la pretensión legítima del acreedor. El incumplimiento puede ser total o parcial; absoluto (o definitivo) o relativo; imputable (al acreedor o al deudor) o inimputable. No nos interesa cualquier incumplimiento sino el incumplimiento en el campo de las obligaciones por parte del deudor, o sea el débito. El incumplimiento de cualquier deber jurídico puede dar lugar a sanciones de distinto grado. Por ejemplo, el incumplimiento de las normas penales afecta la convivencia (matar, robar, etc.) y está castigado con graves sanciones o penas, generalmente privativas de la libertad; el incumplimiento de deberes cívicos está sancionado con multas o inhabilitaciones. El ámbito creditorio es el que nos interesa y donde tienen su mayor aplicación las garantías, cuyo estudio nos proponemos abordar. La falta de cumplimiento de un deber jurídico genérico constituye un acto ilícito, que a su vez puede ser fuente de obligaciones. El incumplimiento -en el sentido que lo estudiamos- presupone una conducta humana antijurídica respecto de la obligación preexistente, en perjuicio del acreedor.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA

El incumplimiento es absoluto cuando la prestación no puede ser ejecutada en adelante, sea porque no es posible realizarla en lo sucesivo o porque se ha tornado inútil para satisfacer la pretensión del acreedor, que ya no tiene interés en percibirla. Por ejemplo, las obligaciones denominadas de plazo esencial (la torta de bodas que no llega para el momento de la fiesta). El incumplimiento relativo puede ser por causas relativas al objeto o al tiempo. En el primer caso puede ser parcial o defectuoso, en el segundo caso se trata de un retardo o retraso en la ejecución de la prestación. El incumplimiento es inimputable cuando se produce por causas ajenas a la voluntad del sujeto: caso fortuito o fuerza mayor. Es imputable cuando al sujeto se lo responsabiliza por alguno de los factores de atribuibilidad (culpa, dolo, riesgo creado). Si el incumplimiento es inimputable y absoluto, el deudor puede exonerarse de la obligación (pérdida de cosa cierta infungible); si es absoluto e imputable al deudor generará la responsabilidad patrimonial del obligado y, no pudiendo ejecutarse definitivamente la prestación in natura, dará lugar a la indemnización (sustitutiva o subrogatoria de la prestación) con más los intereses y daños (indemnización accesoria). Si el incumplimiento es parcial o defectuoso, pero inimputable, por ejemplo la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor puede disolver la obligación o recibirla en el estado en que se encuentre, con disminución parcial del precio, si lo hubiera (art. 850). Si el deterioro es imputable al deudor, puede el acreedor exigir una cosa equivalente con indemnización de daños e intereses o la cosa en el estado en que se encuentre más una indemnización compensatoria (art. 581)1. 1

Wayar, Tratado de la mora, p. 87 y siguientes.

INTRODUCCIÓN

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Si la prestación no se cumple en tiempo por causas no imputables al deudor y el incumplimiento no es absoluto, de modo tal que puede aún ejecutarse in natura, el deudor no se desvincula y debe cumplirla aunque sea con retraso; si la tardanza le es imputable, debe además los daños y perjuicios causados por el retraso. Aclaramos que estos conceptos están lejos de ser pacíficos y se relacionan con el tema de la mora. Hablamos de retraso porque entendemos que no todo retraso implica situación de mora, sino que deben darse los demás presupuestos para ella. La mora existe -en nuestro entender- cuando "por causas imputables al deudor no se cumple en tiempo la prestación que es aún ejecutable mediando interpelación, si no es caso de mora automática" concepto éste sólo aplicable a la mora debitoris)2. § 549. LA RESPONSABILIDAD. - Todo incumplimiento imputable genera para el deudor una responsabilidad. En este sentido, Roca Sastre dice que "la responsabilidad patrimonial universal fluye como derivación de la relación obligacional, pero no surge al contraer el deudor la obligación, ni menos requiere ningún acto específico estableciéndola"3. Compartimos los conceptos del maestro español con la salvedad de que entendemos que la responsabilidad a que alude no fluye directamente de la obligación, sino precisamente del incumplimiento. Ello nos aleja de las doctrinas que él llama "responsabilistas" que creen ver en la relación obligacional una relación entre patrimonios y que nos conducen, como de la mano, a la teoría realista-monista ya desechada (ver § 4). El mismo autor citado expresa más adelante: "Al incumplirse imputablemente la obligación surgirá sin más y con 2 3

Wayar, Tratado de la mora, p. 117 y siguientes. Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

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sólo instarlo el acreedor, dicha responsabilidad desplegará su actuación. Por el contrario, la responsabilidad real o de cosa no existe sin un acto de constitución ..."". La distinción entre débito y responsabilidad, a pesar de su claridad meridiana ha dado lugar a conclusiones excesivas. Una de ellas es la que ve en las obligaciones un mero vínculo entre patrimonios, y no entre personas, terminando por equiparar los derechos personales con los reales (ver § 4). También lo es la teoría que minimiza la importancia del débito y, asignándosela a la responsabilidad, concluye afirmando la naturaleza procesal de la hipoteca, como si fuera un mero embargo anticipado (ver § 561). Aceptamos -sin hesitación- la distinción entre débito y responsabilidad; entre débito y garantía y entre garantía y responsabilidad, sin abdicar de considerar a la hipoteca como derecho sustantivo (en el sentido de no procesal) y de la distinción clásica entre derechos reales y personales o creditorios. B)

RESPONSABILIDAD Y GARANTÍA

§ 550. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LA GARANTÍA REAL. - El hecho de que el conjunto de bienes que integran

el patrimonio de una persona, en la medida en que exteriorice la solvencia, inspire la confianza de quienes contraten con el titular de ese patrimonio, es una categoría económica más que jurídica. La importancia que en el mundo de los negocios se le da, no solamente a la solvencia propiamente dicha sino también a la llamada metafóricamente solvencia moral, rebasa el ámbito de la teorización jurídica. Sin embargo, ello no deja de ser una consecuencia de la aplicación del tradicional brocárdico: "El patrimonio es la 4 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunü, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.

INTRODUCCIÓN

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prenda común de los acreedores", que alude a la responsabilidad que el patrimonio, como universalidad jurídica, representa con los bienes que constituyen el activo. Es característica del patrimonio, como res universa que es, la de no variar su naturaleza y permanencia, a pesar de que sus componentes varíen, de modo tal que puede ser muy distinta la situación de la relación activo-pasivo en los dos momentos decisivos de la obligación: el día que se contrajo y el día en que debió cumplirse. Si el activo aumenta en relación al pasivo, la masa de bienes sujeta a responsabilidad genérica crece, pero, si se produce la situación inversa, disminuye la seguridad que ella representa, con el consiguiente riesgo de que el deudor no pueda cumplir sus débitos y, ante el incumplimiento, el acreedor no encuentre bienes suficientes para hacer efectiva la responsabilidad y satisfacer su pretensión (insolvencia). La responsabilidad genérica no impide que los bienes salgan del patrimonio, liberados de toda carga, no siendo susceptibles de persecución cuando ingresan en otro patrimonio, salvo los casos en que quedan expeditas las acciones revocatoria o pauliana. La garantía real permite sustraer, de ese universo de cosas traficables que es el patrimonio, uno o más bienes o cosas, perfectamente individualizados, y consagrarlos, por un tramo de valor determinado, a asegurar el resultado de la obligación -no el cumplimiento- precisamente en caso de incumplimiento. Esta afectación de una cosa a asegurar el resultado de una obligación en caso de incumplimiento, tiene dos efectos principalísimos: a) impedir que la cosa, en el tramo de valor afectado, siga la suerte del resto del patrimonio en orden a la responsabilidad por el resto de las deudas, mientras no esté satisfecha la pretensión del acreedor específicamente garantizado, y b) al tener suficiente publicidad como derecho real, engendra la posibilidad de hacer efectiva la garantía en manos de quien se encuentre la cosa (tercero poseedor o adquirente) por imperio del

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA

ius persequendi, sin perjuicio de la responsabilidad genérica del deudor, de la cual la garantía -en principio- no es excluyente. A partir de ese examen, sí que somero, se advierte que la eficacia de la garantía reside precisamente en la especificidad hacia el objeto, lo que -previa publicidad- es oponible erga oranes con el consiguiente efecto persecutorio. De allí la importancia que adquieren: a) la determinación específica del crédito; b) del tramo de valor afectado o montante de la garantía, y c) de la cosa (o bien) afectado. Dice Roca Sastre que "contra lo que a primera vista pudiera creerse, la responsabilidad personal -total e ilimitada- ofrece menor seguridad que la real (parcial y limitada)". Siguiendo al autor citado, aunque con algunas diferencias de concepto, decimos que las ventajas son las siguientes: a) la insolvencia del deudor no incide sobre la garantía real en forma directa, mientras que la personal no evita la disminución de la responsabilidad producida por la insolvencia del deudor; 5) la garantía real tiene inherencia, en su carácter de carga, con la cosa sobre la que recae transmitiéndose con ella; c) la garantía real sustrae de la masa la cosa en el tramo de valor específicamente determinado (lo que justifica el concurso especial), y d~) la garantía real no excluye la responsabilidad patrimonial subsidiaria por la parte del débito que no alcanzare a cubrir la garantía real5. § 551. LAS GARANTÍAS REALES Y PERSONALES. - Tradicionalmente se distingue la garantía real y la garantía personal, entre las que revisten el carácter convencional. De acuerdo con el esquema y terminología que hemos adoptado, la fianza, que es la garantía personal por excelencia, implica asignar, como modo de asegurar el resultado de la obligación, la responsabilidad patrimonial genérica de 5 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 372.

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INTRODUCCIÓN

otra persona, para el caso de incumplimiento de la obligación o -mejor dicho- del débito. Está claro que, en este caso, el deudor debe cumplir con la prestación debida y -en principio- en caso de incumplimiento imputable responde primeramente con los bienes que conforman el activo de su patrimonio, salvo que el fiador hubiere renunciado al beneficio de excusión, y si éstos no son suficientes, la ejecución forzosa podrá dirigirse contra los bienes que conforman el activo del patrimonio del fiador. Las ventajas señaladas supra para la garantía real, son aplicables, mutatis mutandi, en su comparación con la garantía personal, cuya única ventaja -y no es pequeña- es agregar nada menos que otro patrimonio, que puede ser importante, para responder en caso de insolvencia del deudor. § 552. LAS GARANTÍAS REALES Y LOS PRIVILEGIOS. - Aunque oportunamente sea objeto de un estudio más detallado, conviene referirse aquí a la relación que existe entre el derecho real de garantía y el privilegio. Entre los derechos reales legislados por el Código Civil, el de hipoteca y el de prenda confieren al acreedor un privilegio. O sea que, en caso de ejecución que recaiga sobre la cosa objeto del derecho real, los acreedores mencionados gozan de una prelación sobre el producido de la subasta para hacer efectivos sus créditos, incluso sobre los gastos del concurso y los honorarios del síndico (art. 240, ley 24.522)6. Pero no debe confundirse el derecho real con el privilegio que lleva anejo y que tiene la finalidad de hacer excepción al principio par conditio creditorum. En nuestro derecho, la anticresis no confiere el privilegio en forma directa, pero con la reforma introducida por la ley 17.711, podría obtenerse igual resultado con el ejercicio del derecho de retención. 6

Musto, Ius preferendi

y privilegio.

Distinción,

JA, 1984-11-

CAPÍTULO

XXIV

HIPOTECA A)

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

§ 553. ANTIGÜEDAD. - Existen vestigios de la existencia de garantías reales en Egipto y Grecia. En la primera de las civilizaciones nombradas, en las épocas pretolemaica y tolemaica, dado el desarrollo que habían alcanzado los registros de la propiedad inmueble, y la necesidad de que para disponer se presentara el certificado otorgado por el encargado del registro, la hipoteca consistía en la entrega de los títulos de propiedad al acreedor, de modo tal que dicho encargado no expedía al propietario los certificados, pues era requisito indispensable presentar los títulos, tampoco se los daba al acreedor, dado que no estaba registrado como titular del dominio. De este modo tan simple se bloqueaba el poder de disposición hasta tanto se abonara la deuda. Los romanos, al invadir Egipto, respetaron esta forma de garantía para los naturales de este país, pero estableciendo la necesidad de labrar la respectiva escritura por el agoránomo, funcionario que -a su vez- llegado el momento del vencimiento, comprobada la subsistencia de la deuda, requería de pago al deudor y -si el resultado era negativo- procedía al apremio. Si el pago tenía lugar era registrado por el mismo funcionario. 15. Musto, 2.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA

El desarrollo en Grecia fue más incipiente, aunque de su idioma deriva el vocablo "hipoteca". § 554. ROMA. - En el derecho romano, los derechos reales de garantía han tenido una curiosa evolución que pretendemos sintetizar aquí. La simplicidad del derecho romano antiguo conspiraba contra el desarrollo de instituciones, que obedecen a una estructura social más compleja. La primera forma de garantizar una operación era la transmisión de la cosa al acreedor por medio de las formalidades establecidas por el derecho quiritario (mancipatio o in iure cessió), pero tan sólo a los fines de garantía Qsub fiducial. Si el deudor no cumplía la obligación, la transmisión se hacía definitiva, aunque el valor de la cosa fuera muy superior a la deuda, lo que podía significar un enriquecimiento sin causa respecto del excedente (hyperocha). Por este motivo, y porque siendo legítimo propietario el acreedor desde el comienzo, bien podía enajenar la cosa transmitida en forma válida, aunque el adquirente conociera la existencia de la fiducia, las ventajas dadas al acreedor eran excesivas y no ofrecían seguridades para el deudor. A ello se agrega que la limitación de formalidades restringía las posibilidades de este tipo de seguridad, tanto objetiva como subjetivamente, porque sólo eran exigidas para las res mancipii y respecto de los ciudadanos romanos. Los peligros señalados a la venta curn fiducia inspiraron la generalización del pignus que originariamente se presentó como una variedad de la fiducia, ya que no se transmitía la propiedad sino sólo la posesión, pudiendo el propietario reivindicar la cosa en poder de quien se encontrare y -una vez cumplida la prestación- reclamar la devolución de la cosa por medio de la actio pignoraticia directa, de carácter personal. La reacción llevó a debilitar excesivamente la posición del acreedor que, ante la reivindicación,

HIPOTECA

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sólo podía esgrimir la exceptio doli, hasta que más tarde se le concedió un interdicto. El pignus presentaba inconvenientes para ambas partes. Para el acreedor, porque a pesar de que tenía la posesión de la cosa no tenía acción real para defenderla y -en caso de incumplimiento- no podía proceder al commissum, limitándose a retenerla; y para el deudor, porque el desprenderse de la posesión o de la tenencia, era un obstáculo importante cuando el gravamen recaía sobre elementos esenciales para la producción. Para salvar el primer inconveniente se idearon dos estipulaciones: el pactum commissorium, por un lado, y el ius vendendi, por el otro. Por el primero se mantenía la posibilidad de que el acreedor quedara definitivamente con la cosa; por el segundo, que pudiera venderla para cobrarse con el precio. La tendencia evolutiva fue en el sentido de eliminar el primero y perfeccionar el segundo hasta llegar al ius distrahendi. Derecho de hacer subastar la cosa y cobrarse con su producido. Para salvar el inconveniente referido al desplazamiento surgió lo que en un principio constituyó un pignus convencional, según el cual se establecía la prenda, pero la entrega de la cosa se difería al vencimiento de la obligación en caso de incumplimiento. A la prenda originaria se la estructuró como contrato real (sólo se perfeccionaba con la entrega de la cosa); la segunda evolucionó partiendo de la convención, pero sin desplazarse la tenencia, por eso se llamaba convencional. El origen de esta evolución debe buscarse en los arrendamientos agrarios, en los cuales, cuando el arrendatario no podía satisfacer el precio del arrendamiento y se le concedía un plazo por parte del propietario, éste tomaba como garantía los aperos e instrumentos de labranza (invecta et Mata), los que, si hubieran sido objeto de prenda posesoria, habrían constituido un impedimento para que el deudor continuara con la explotación, razón por la cual se introdu-

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA

jo un pacto por el cual estos objetos quedaban en garantía del arrendador, pero en poder del arrendatario, pudiendo el primero embargarlos y realizarlos en caso de incumplimiento. Para completar la protección del acreedor se le otorgó un interdicto, que permitía la incautación de los objetos prendados en caso de incumplimiento. Este interdicto adipiscendce possessionis fue denominado "Salviano" (de Salvio, su creador), el que podía ser dirigido sólo contra el colono o sus herederos. Otro pretor, Servio, lo reforzó mediante una actio in rem llamada "serviana". Al extenderse esta figura a otras relaciones y no sólo a los arrendamientos rurales, se generalizó este tipo de prendas sin desplazamientos (convencionales o diferidas), que adoptaron así el nombre griego de "hipoteca" y que, en un principio, podían recaer tanto sobre inmuebles como sobre muebles, porque la distinción se basaba exclusivamente en si existía el desplazamiento de la posesión hacia las manos del acreedor (prenda) o si quedaba en poder del deudor (hipoteca). La hipoteca nació convencional, pero, en el derecho romano, se generalizó y multiplicó tanto que aparecieron las hipotecas legales y judiciales, a las que no se les asignó publicidad alguna, lo que se ha indicado como unos de sus principales defectos1. § 555. ESPAÑA. - Las Leyes de Partidas calcaron el modelo romano bajo el nombre de peño, adoptándose tanto para muebles como para inmuebles, manteniéndose con el mismo nombre y ambas modalidades. El nombre de hipoteca sólo aparece en las Leyes de Toro, manteniéndose las hipotecas legales, judiciales y tácitas sin exigencias de publicidad. i Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 206 a 210.

HIPOTECA

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En el siglo xvi se dan los primeros pasos tendientes a corregir la falta de publicidad, iniciándose en 1528 con proyectos que no se cristalizaron hasta 1768 con la creación de los "oficios de hipotecas", que abarcaban solamente las convencionales, quedando en la clandestinidad las hipotecas legales, tácitas y generales. Recién en 1861 se producen modificaciones de fondo implantándose un sistema mixto que, si bien adopta algunos principios germánicos, conserva su base románica2. § 556. LEGISLACIÓN PATRIA. - Antes de la sanción del Código Civil son escasos los antecedentes que innovan sobre la legislación española de aquella época, adoptada por las Ordenanzas de Indias y mejoradas por una real cédula de 1802 que tendió a organizar un registro de hipotecas suprimiendo la inscripción de hipotecas generales. Por su parte, Salvat cita la ley de la provincia de Buenos Aires del 22 de junio de 1822 que otorgaba una acción hipotecaria al banco de ese Estado sobre los bienes del deudor (hipoteca tácita) y la de 1856 que autorizó a la misma institución a descontar pagarés hipotecarios. En Santa Fe, en 1869, se dictó una ley que reglamentaba en forma elemental el derecho y la ejecución hipotecaria, la que no tuvo prácticamente aplicación, pues el Código Civil de la Nación le restó importancia y eficacia3. Afortunadamente, Vélez Sársfield se apartó de los precedentes españoles y patrios descartando la existencia de hipotecas tácitas, legales y judiciales, aceptando solamente la hipoteca convencional (art. 3115), consagrando el principio de la especialidad, con los alcances que más adelante estudiaremos y estableciendo el sistema de registros 2 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunü, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 211 y siguientes. 3 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 17 y 18. n o t a 2188.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

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para este tipo de derechos; con lo cual proscribía la clandestinidad en materia hipotecaria (art. 3135), principios todos ellos inspirados en el derecho francés y en la obra de sus doctrinarios, aunque subsistían en ese país algunas hipotecas legales4. B)

CONCEPTO LEGAL

§ 557. DEFINICIÓN LEGAL. - La definición legal está dada por el art. 3108, pero no puede considerarse que allí se agote el concepto legal, que se integra con otros textos. El art. 3108 dice: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor". Se ha criticado esta definición por: a) su imprecisión al no determinar en qué forma opera la seguridad; 6) referirse a bienes inmuebles, cuando la calidad de inmueble sólo puede predicarse respecto de las cosas, y c) que no sólo el deudor puede hipotecar un inmueble, en garantía de un crédito, sino que ésta puede ser constituida por un tercero y en tal caso el inmueble queda en poder del propietario (hipotecante no deudor) 6 . § 558. NUESTRO CONCEPTO. - A fin de dar un punto de partida para el análisis de esta institución y sin perjuicio de examinar brevemente las corrientes sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, expresando de antemano que en nuestro derecho, atento a lo que surge de la norma citada y del art. 2503, inc. 5o, no puede discutirse su jerarquía de derecho real, intentamos caracterizarla de la siguiente manera. 4 Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, t. I, p. 216. 5 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 17.

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HIPOTECA

Derecho real convencionalmente constituido como accesorio de un crédito determinado, en función de garantía por un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y que -debidamente registrado- en caso de incumplimiento del débito, da derecho al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se encuentre, ejecutarla y cobrarse con el producido con prelación sobre los demás acreedores. C)

NATURALEZA JURÍDICA

§ 559. INTRODUCCIÓN. - Al estudiar los institutos de naturaleza controvertida incluimos los derechos reales de garantía y la hipoteca en particular, afirmándolos como derechos reales (ver § 18 y 19). Haremos una breve reseña de las principales teorías sobre la naturaleza de la hipoteca, antes de reafirmar nuestra posición. 1)

T E O R Í A S QUE NIEGAN

EL CARÁCTER DE DERECHO REAL

§ 560. DERECHO CREDITORIO. - El primer autor puede ser considerado Marcada, que reacciona contra el concepto clásico, señalando que la hipoteca es un derecho creditorio contra un inmueble. No es -dice- ius in re sino un ius ad rem explicando que los primeros son ejercidos directamente por el titular sobre el objeto (per se ipsum), mientras que los segundos sólo facultan a pedir y hacerse dar una cosa. Dijimos ya que los derechos son relaciones entre personas, aun los derechos reales, y que por lo tanto la cosa no puede ser en ningún caso "sujeto pasivo" de un derecho. Bastaría esto para descartar la teoría, pero observaremos

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cómo el titular de la hipoteca opera directamente sobre la cosa no sólo en caso de incumplimiento sino cuando se intenta disminuir la garantía6. § 561. TESISPROCESALISTAS. -Iniciada por Redenti, esta tesis fue expuesta brillantemente por Carnelutti y seguida por Liebman y Carnacini. Partiendo de la distinción entre obligación y sujeción, afirman que tanto el deudor hipotecario como el tercer adquirente no están obligados, sino sujetos a la actividad del juez, que no tiene otra alternativa que hacer vender el bien y entregar el producido de la venta al acreedor con prelación a los demás. Además, sostienen que cuando el acreedor hipotecario ejerce su acción, no hace sino valer su derecho de crédito, con una acción ejecutiva dotada de mayor eficacia y energía, por lo que consideran que no se trata de otra cosa que un negocio jurídico procesal cuyo único objeto es asegu~ rar la eventual ejecución forzosa. Para estos autores no existen otros derechos reales que los de goce o utilidad, olvidando que el propietario puede disponer, en favor de otra persona, sea en forma de desmembración de las facultades que constituyen su derecho, sea limitándolo o vinculándolo. Es innegable el carácter sustancial de la hipoteca, que se revela desde el origen de su constitución, ya que el propietario ve disminuido el valor económico de su bien en la misma medida en que el titular de la hipoteca ve aumentado su patrimonio por la seguridad que le da la posibilidad de realización frente a los terceros adquirentes. Así, dice Roca Sastre, entre otros argumentos, que "aunque la seguridad que la hipoteca implica esté referida a la fase culminante de la realización coactiva del valor de la co6

Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 20.

HIPOTECA

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sa hipotecada por impago crédito, esta situación de seguridad se inicia con la constitución o nacimiento de la hipoteca"7. § 562. NEGATIVA DE LA DISTINCIÓN. - A l tratar de las doctrinas monistas hicimos referencia a las que niegan toda distinción entre los derechos reales y personales o -al menos- sostienen que las existentes no son esenciales. Estas tesis tienen sus corolarios en materia hipotecaria, pues hay autores como Giorgianni, en Italia, que sostienen que muchos derechos que la doctrina dominante ha considerado como reales, carecen de la inmediatividad, mientras que hay situaciones, tradicionalmente encuadradas entre los derechos de crédito, en que el instrumento puesto por el ordenamiento jurídico a disposición del sujeto para el logro del interés, está constituido propiamente por un poder inmediato sobre la cosa. Entre los primeros, ejemplifica justamente con los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y las servidumbres negativas; entre los segundos, indica el arrendamiento y el comodato. Respecto de la hipoteca, el autor citado expresa que, si bien es cierto que el titular puede ejercer su derecho sobre la cosa, sin la cooperación del deudor, su poder no se ejerce con inmediatividad, dado que necesita al menos la cooperación del juez, ya que la ley no permite al acreedor hipotecario satisfacer su interés directamente sobre la cosa hipotecada, sino que tiene que reclamarla al órgano judicial mediante el proceso de ejecución. Indica también que está vedado pactar que, ante la falta de pago, la cosa pase directamente a poder del acreedor. Ya nos hemos referido -críticamente- a las doctrinas monistas, y agregamos ahora que la posibilidad de perse7

y 233.

Roca Sastre - Roca Sastre Muncurül, Derecho hipotecario, t. IV-1, p- 232

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guir la cosa en manos de quien se encuentre, es la principal característica del derecho real de hipoteca, pues destaca su oponibilidad erga omnes, característica relevante del derecho real8. § 563. MEDIDA PRECAUTORIA. - Siguiendo las enseñanzas de Giorgianni, pero extremando la idea procesalista, hay autores que se esfuerzan en identificar a la hipoteca como una medida cautelar, embargo preventivo o anotación preventiva de embargo, voluntariamente consentida por anticipado por el deudor9. Si la similitud puede ser acogida en el derecho español, donde se asimilan la anotación preventiva de embargo con la hipoteca judicial, en nuestro derecho, las diferencias son esenciales, no sólo porque la legislación procesal es local, sino también porque las medidas cautelares no acuerdan, ni pueden acordar, un verdadero privilegio y sólo generan una prelación entre sí, que está condicionada a que no exista ejecución colectiva. Ello así, en razón de que la ley procesal no puede prevalecer sobre las previsiones de fondo, reservadas al Congreso nacional. § 564. PRIVILEGIO. - Al respecto, Fernández advierte que no existe diferencia entre la hipoteca y el privilegio, al señalar que aquélla es una de las variedades del privilegio convencional. Después de comentar que "si no puede afirmarse que los acreedores quirografarios poseen derecho alguno en los bienes que figuran en el patrimonio del deudor, no obstante que pueden embargarlos, hacerlos expropiar y cobrarse con el producido", se pregunta por qué ello ha de sostener8 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. II, p. 648 y ss., y t. IV-1, p. 242. 9 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 249 y siguientes.

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se respecto del acreedor hipotecario, para responder que su derecho es el mismo de cualquier acreedor, con el agregado de la oponibilidad a terceros (derecho preferente; derecho de persecución) 10 . Pero no advierte el autor citado que precisamente el ius preferendi, el ius persequendi y la oponibilidad a terceros con efecto erga omnes por su publicidad e inscripción registral -a lo que se agrega, en el caso de la hipoteca, su inherencia a la cosa y el ejercicio del ius distrahendison notas que atañen al carácter real del derecho. Entendemos que, si bien es cierto que la ley concede privilegio al crédito garantizado con hipoteca, no es menos cierto que ello es más una consecuencia que un carácter esencial. El legislador, a fin de dotar de mayor eficacia a la garantía hipotecaria frente a la responsabilidad genérica, ha conferido el privilegio destinado, como hemos dicho, a romper el principio par conditio creditorum. § 565. OBLIGACIÓN "OB REM". - Considera esta posición que el acreedor hipotecario no tiene sino una pretensión personal contra el propietario de la cosa hipotecada. Como en el caso de que el propietario fuera el mismo deudor tendrían que existir dos débitos de la misma naturaleza, los autores lo refieren sólo al tercer poseedor, haciendo jugar -para el caso- los principios de las obligaciones ob rem o propter rem en que el deudor queda determinado por su relación con la cosa y destacan que, si fuera un derecho, lo sería in faciendo, dada la existencia de la obligación de pagar la deuda. Destácase frente a esta teoría, que el tercero poseedor no tiene una obligación de pagar, sino una facultad de hacerlo al estar sujeta la cosa a la carga de la hipoteca. En 10 Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, t. I, p. 116.

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tal sentido, el propietario del bien hipotecado no está obligado a la prestación de pago sino que tiene que soportar el ejercicio del derecho real de hipoteca, absteniéndose además de actos que puedan comprometer la garantía. Por la misma razón, si no paga, no le es aplicable el principio de la responsabilidad patrimonial universal que sufre -en cambio- el deudor. Si opta por pagar, se subroga en los derechos del acreedor, lo que viene a demostrar que no era suya la obligación11. Él sólo responde con la cosa y esto explica que tenga la facultad de abandono y que, en tal caso, se libere incluso de las cargas de afrontar el proceso de ejecución. 2 ) TEORÍAS QUE ACEPTAN EL CARÁCTER REAL DE LA HIPOTECA

§ 566. DESMEMBRACIÓN. - Entre los que afirman que la hipoteca es un derecho real, hay quienes la consideran una verdadera desmembración del dominio, entendiendo que el propietario se desprende de ciertas facultades inherentes a este derecho, tales como la de destruir o degradar la cosa o alterar sus condiciones legales, así como la subdivisión o la constitución de servidumbres12. § 567. LIMITACIÓN. - Para otros autores, el acreedor no adquiere, sobre el inmueble, derecho alguno que implique separarlo del haz de facultades que constituye el dominio, por lo cual debe hablarse de limitación y no de desmembración. Se añade que las facultades que se restringen al propietario no pasan al titular de la hipoteca, tales como la de deteriorar la cosa. El acreedor sólo puede oponerse ii Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 251 y siguientes. 12 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 21.

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a que esos actos se realicen tomando las medidas cautelares necesarias o pidiendo un suplemento a la hipoteca cuando estos actos ya se han realizado, sin perjuicio de la sanción legal aplicable (caducidad del plazo), según los arts. 3158 y siguientes13. § 568. DERECHO REAL SOBRE EL VALOR. - Para quienes distinguen entre los derechos reales que recaen sobre la utilidad de la cosa y los que recaen sobre su valor, la hipoteca resulta un derecho que, sin atribuir al titular facultad alguna sobre la utilidad, uso o goce de la cosa, atribuye sí un derecho sobre el valor en cambio, que se hará efectivo a la realización de la cosa, para la satisfacción del crédito en garantía del cual se constituyó la hipoteca14. § 569. NUESTRA POSICIÓN. - Hemos expresado con anterioridad que es innegable el carácter sustancial o de fondo de la hipoteca, en contraposición a quienes le asignan una esencia meramente procesalista. Determinada su naturaleza y distinguida claramente la responsabilidad patrimonial genérica y universal que tiene el deudor frente a todos los acreedores, en caso de incumplimiento imputable de los débitos, descartamos que la hipoteca venga a significar una responsabilidad circunscripta, dado que su diferencia con la responsabilidad genérica es tal que justifica la asignación de una categoría diferente. Reconociendo que entre las facultades del dueño se encuentra la de disponer total o parcialmente de la cosa, y teniendo en cuenta que la facultad de hipotecarla importa un acto de disposición, se debe concluir que el propietario dispone de un tramo o segmento de valor de la cosa, 13 14

Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 21. Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, P-

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para atribuirlo a la función de garantía del crédito que ha contraído o que se propone contraer. Al actuar de ese modo, separa de su patrimonio un valor que pasa a ser, en cierto modo, un bien, que ahora -y hasta tanto se cumpla con la prestación o débito- forma parte del patrimonio del acreedor. En la misma intensidad en que se ha disminuido el valor de la cosa, en el activo del patrimonio del deudor, ha aumentado el activo en el patrimonio del acreedor. Éste podrá incluso negociar esta parte de su activo, cediendo el crédito con la garantía. El constituyente de la garantía puede -a su vez- disponer de la cosa, enajenándola, pero no podrá incluir en esa enajenación aquello que forma parte de otro patrimonio. Podríamos decir que ese tramo de valor había sido ¡ya enajenado! Esto justifica por qué, en caso de concurso, el acreedor hipotecario (y también el prendario) puede formar un concurso especial sobre la cosa y ejecutarla cobrando su crédito hasta el monto garantizado con la hipoteca y el saldo ingresará al concurso, una vez cubiertos los gastos y costas, mientras que -si no bastare- el acreedor podrá igualmente dirigirse hacia los demás bienes del patrimonio, ahora en paridad de condiciones con el resto de los acreedores, para reclamar el saldo de los rubros cubiertos por la hipoteca. El adquirente de la cosa no puede adquirir sino aquello que el propietario puede disponer y es por ello que, presuponiendo la publicidad, sabe que adquiere una cosa que conlleva una carga o, lo que es lo mismo, que tiene una parte de su valor de realización adscripto a un crédito y que, en caso de incumplimiento del débito, estará expuesto a afrontar la realización de la cosa para extraerle ese valor, salvo que haga uso de la facultad de pagar lo debido y subrogarse en los derechos del primitivo acreedor.

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D)

CARACTERES

§ 570. CONVENCIONAL. - Al dar un concepto de hipoteca dijimos que es un derecho real convencionalmente constituido. El carácter de convencional surge sin hesitación de la disposición expresa de nuestro Código que, a despecho de los precedentes hispanos y patrios, lo consagró en la norma del art. 3115 que dice: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título", para reafirmar en la nota: "Quedan pues concluidas todas las hipotecas tácitas o legales y derogadas las leyes 14, 23, 24, 26, 28 y 33, título 13, parte 5a". La única fuente de la hipoteca es -por lo tanto- el contrato y la constitución debe ser expresa, puesto que, a diferencia de la prenda y de la anticresis, no se admite su constitución en forma tácita, tal como surge de la nota antes transcripta y fluye además de los arts. 3128, 3130 y 3131 del Cód. Civil. § 571. ACCESORIO. -Como los demás derechos reales de garantía, la hipoteca tiene carácter accesorio de un crédito. Tanto en el art. 524 infine, como en la nota al art. 497, Vélez Sársfield, utilizando palabras del Esbogo, destaca que la hipoteca y la prenda son accesorios de la obligación pero no son obligaciones accesorias {Esbogo, nota al art. 874)15. No siendo un derecho independiente, no es concebible que la hipoteca tenga como titular a una persona distinta del acreedor, pero su accesoriedad no impide que, dada la función de garantía, la hipoteca pueda ser constituida por un tercero para asegurar el resultado de la obligación, incluso puede ser dada por un tercero para garantizar una obligación natural (art. 518). 16

Freitas, Código Civil, t. I, p. 334.

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Del carácter accesorio de la hipoteca se desprenden importantes consecuencias prácticas: a) la nulidad de la obligación acarrea la nulidad de la hipoteca, pero la nulidad de la hipoteca no perjudica la validez de la obligación; £>) no es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito a que accede, y c) la hipoteca está subordinada a la existencia de la obligación y se extingue con ésta, por vía de consecuencia: la doctrina interpretativa es uniforme. La accesoriedad de la hipoteca, como principio esencial, exige que la obligación a que accede esté precisamente determinada, en todos sus elementos originarios: sujetos, objeto y causa. Esto no impide que se puedan garantizar varias obligaciones con tal de que cada una de ellas esté determinada con la misma precisión. Tampoco obsta a que se garanticen con hipoteca obligaciones eventuales o futuras, siempre que sean identificadas ab initio. No debe confundirse la causa-fuente de la obligación con la causa de la hipoteca. La primera puede emerger de cualquiera de las fuentes enumeradas en el art. 499. Por ejemplo,- puede garantizarse la obligación emergente de un cuasidelito. La fuente de la hipoteca -en cambio- es siempre el contrato como hemos dicho en el acápite anterior. Si la obligación está determinada en su objeto y causa, puede ocurrir que en el origen no esté determinada en su monto exacto. Ello no obsta al cumplimiento del principio de accesoriedad, siempre que se determine el montante de la garantía hipotecaria, como veremos enseguida, lo que puede ser establecido estimativamente, funcionando así como hipoteca de máximo (art. 3109). El art. 3131, en su inc. 2o, enumera entre las menciones que debe tener el acto constitutivo de la hipoteca "la fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra", y el art. 3128 admite que en la misma escritura por la que se formaliza la hipoteca se ins-

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trumente el contrato a que acceda. Aunque ambas normas hablan del contrato, ello no obsta -como dijimos- que otra sea la fuente de la obligación garantizada. El legislador sólo ha contemplado el supuesto más común (eo qui plerumque fii). Expresamos con anterioridad que una consecuencia del carácter accesorio es que la hipoteca no puede ser cedida independientemente del crédito. Así lo dice terminantemente la nota al art. 1445, en su parte final: "La acción hipotecaria es cesible, mas ella es inseparable de la hipoteca, la cual es un accesorio del crédito que tiene por objeto garantir". Si dos personas son acreedoras de otra y una de ellas tiene constituida hipoteca, no podría cederle la misma a la que no tiene esa garantía, pues el principio de accesoriedad lo impide. Del mismo modo el acreedor no puede determinar que la hipoteca que garantizaba una deuda pase a garantizar otra que mantenía el mismo deudor. Una excepción a este principio viene a constituirla la novación, según lo estatuido en el art. 803 que después de disponer: "La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias" -lo que vendría a implicar una reafirmación del principio- expresa: "El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha'" (ver, además, art. 3190). Por ser una excepción entendemos que no puede ser extendida a otros supuestos, teniendo en cuenta también que, de acuerdo a los arts. 801 y 802, la novación no es sino la transformación de una obligación en otra y que la primera, en realidad, sirve de causa a la segunda. No se puede considerar una excepción la disposición referida a la subrogación (art. 771, inc. I o ), puesto que en

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la subrogación la obligación permanece idéntica y, por tanto, conserva las garantías. § 572. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. - Tradicionalmente se asignaban dos proyecciones al principio de la especialidad: una referida al objeto y la otra al crédito. Esta doble proyección fluía de la primera parte del art. 3109: "No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada ...". a) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO. El carácter accesorio de la hipoteca induce la necesidad de que se exprese -taxativamente- cuál es el o los créditos a que ésta accede, pero tal determinación no sólo hace al carácter de accesoriedad sino que también tiene fundamental relevancia respecto del principio de especialidad. La obligación -repetimos- desde el punto de mira del acreedor es un crédito. Para introducirnos mejor en el tema, diremos que es un derecho creditorio. Todo derecho reconoce la existencia de elementos de tres categorías: sujeto (o sujetos), objeto y causa. En el derecho creditorio, los examinamos con claridad y es lógico que para la individualización del crédito tenemos que tener en cuenta e individualizar los elementos. Sujetos: quién es el acreedor y quién es el deudor. Objeto: la prestación, qué se debe {quid). Causa: por qué se debe. Pero una cosa es determinar el quid de la obligación: qué se debe y por qué se debe, y otra cosa es determinar el quantum de la garantía, llámesele gravamen, responsabilidad o montante de la hipoteca, que tiene que estar siempre determinado en una suma cierta en dinero. Es muy común centrar el principio de la especialidad en la determinación del monto del crédito garantizado, lo que nos parece, hablando en general, una actitud errónea, dado que el monto puede, al contraerse la deuda o al constituir-

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se la hipoteca, estar indeterminado; más aún, puede ser que la obligación garantizada sea eventual, condicional (supuesto en que no se sabe si existirá), en cuyo caso, mal puede establecerse anticipadamente el monto (art. 3153). El objeto de la prestación puede ser dar una suma de dinero, pero puede ser un débito de otra naturaleza como el de dar una cosa cierta, o entregar mercaderías, o -en fin- de hacer o de no hacer. Si el débito es de dinero, lo más probable es que el monto de la deuda sea coincidente con el monto del gravamen o responsabilidad hipotecaria, pero si el débito consiste en una obligación de no hacer o de hacer, la determinación del monto de la garantía tiene la finalidad de fijar precisamente la suma hasta la cual se responde con la cosa hipotecada. En otras palabras, a establecer la magnitud del tramo o segmento de valor de la cosa que está afectado o adscripto a asegurar el resultado de la obligación. Un ejemplo podrá aclarar mejor el juego de las instituciones. Supongamos que una persona se ha comprometido a una prestación de hacer, por ejemplo un tenor es contratado para dar un recital. Como el empresario, promotor del espectáculo, antes de hacer los gastos necesarios para el montaje, los anuncios, propagandas, etc., quiere asegurarse de que el divo cumplirá su palabra y estará puntualmente para el recital, no encuentra mejor manera que garantizarse con hipoteca sobre un inmueble del cantante, o de otra persona que esté dispuesta a gravarlo con hipoteca (art. 3121). El principio de especialidad exige no sólo que el objeto y la causa de la obligación estén precisamente determinados (art. 3109), sino que también en el ejemplo dado -y esto en orden al gravamen o responsabilidad hipotecaria- que se fije una suma en la que se estime el monto de la obligación eventual. Si la obligación es de resarcir daños que no estaban determinados ab initio y, una a vez determinados

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no alcanzaran el monto estimativo, desde luego que el acreedor no podrá pretender más que el resarcimiento pleno de dichos daños, porque saldada la deuda, la cancelación de la hipoteca es una consecuencia natural de la extinción de la obligación, expresión práctica del principio de la accesoriedad. Si -en cambio- el monto de los perjuicios causados excede el monto de la garantía hipotecaria, el deudor seguirá siendo responsable con su patrimonio por el saldo, pero la garantía hipotecaria no podrá extenderse más allá del monto estimativo establecido, pues ello da la medida del gravamen. Ello tiene singular importancia cuando la hipoteca ha sido constituida por un tercero que no asume la deuda y -en caso de concurso- para determinar la medida de incidencia de los privilegios. Al tratar de las obligaciones que pueden ser garantizadas por hipoteca, veremos cuan amplio es su espectro y las dificultades que ha tenido la doctrina para fijar el campo de aplicación, motivado en parte por la falta de precisión de los conceptos. No tenemos inconveniente en admitir que se pueden garantizar obligaciones eventuales o futuras, así como también variables en su monto (p.ej., una apertura de crédito, un saldo de la cuenta corriente que será determinado a su cierre), siempre que la obligación esté perfectamente determinada en cuanto a sus elementos; pero, teniendo en cuenta los fundamentos que justifican el principio de la especialidad, no son admisibles las hipotecas llamadas abiertas, o sea, aquéllas que se pretende sirvan de garantía a todas las deudas presentes o futuras, creadas o a contraerse, de una persona con una institución bancaria, por ejemplo. Anteriormente habíamos sostenido que la estimación debía hacerse en moneda nacional de curso legal. Esta situación ha variado totalmente, primero por una recepción jurisprudencial que admitió que el monto se expre-

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sara en moneda extranjera 16 , luego por influjo de la ley 23.928 que modificó los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, otorgándole a la moneda extranjera la categoría dineraria equivalente a la moneda nacional. La obligación de dar moneda extranjera ya no es más obligación de dar cantidades de cosas como lo establecía el antiguo art. 617, y el deudor de moneda sólo cumple entregando el monto en la especie designada (art. 619). No se viola -actualmente- el principio de especialidad fijando el monto de la responsabilidad hipotecaria en moneda extranjera. b) ESPECIALIDAD EN CUANTO A LA COSA. Todo derecho real recae sobre un objeto determinado, de modo que el principio de especialidad -en este aspecto- no es exclusivo de la hipoteca. Existen dos razones, sin embargo, para que el legislador haya puesto especial énfasis en su formulación: a) teniendo en cuenta que la hipoteca no se ejerce por la posesión y no habiendo previsto el Código (antes de la reforma de la ley 17.711) los registros inmobiliarios en general, pero sí respecto de la hipoteca, la exigencia de la determinación exhaustiva de los datos que facilitaran la individualización se hacía necesaria, y b) el legislador proscribió las hipotecas legales y tácitas, que eran corrientes en el momento de la sanción del Código y -por eso mismo- convenía dejar sentado expresamente el principio, enfatizando la reacción contra este tipo de gravámenes genéricos. Solución plasmada en el art. 3109, que ya hemos transcripto y explicado, y en el art. 3131 que expresa en su inc. 3 o , al mencionar lo que debe contener el acto constitutivo de la hipoteca: "La situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuese 16 CNCiv, Sala A, 11/8/88, LL, 1988-E-488, con disidencia de la doctora Luaces, y nota de Causse, Mutuo en moneda extranjera (Especialidad crediticia y registración).

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urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre ...". A su vez, el art. 3132 corrobora este principio, al expresar: "Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble". Innecesario resulta expresar que, con mayor razón, está incumplido el requisito, si se mencionan todos los bienes inmuebles del deudor sin expresar las localidades donde se encuentran. Actualmente, con el perfeccionamiento de los sistemas regístrales de folio real y con los sistemas catastrales vigentes, es menos probable que se pretenda constituir una hipoteca sin individualizar precisamente el inmueble, por lo cual, en este aspecto, el principio ofrece menos dificultades en su aplicación práctica que en lo referente a sus restantes proyecciones. En lo que respecta al principio, en este aspecto objetivo, el art. 3133 dispone: "La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte...", pero agrega: "Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca". La directiva aparece clara: la enunciación que falta deberá inducirse -necesariamente- del conjunto de las que estén expresadas en el acto constitutivo, pero -a nuestro juicio- no podrá recurrirse a otros instrumentos (p.ej., si en el acto constitutivo se dice que el predio es un cuadrado perfecto de veinte metros de lado, y no se indica la superficie, ella se puede determinar con un simple cálculo matemático de los datos enunciados).

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c) FUNDAMENTOS. Las garantías reales representan un formidable instrumento para la difusión del crédito, con ventajas económicas y sociales, por lo que un buen sistema de crédito hipotecario, al brindar agilidad y seguridad al capital disponible para préstamos disminuye su onerosidad y facilita los préstamos a largo plazo. Es conocida la incidencia que tiene -por ejemplo- en los planes de vivienda y en las inversiones productivas de largo aliento. La mayor seguridad refluye en mayor economía, reduce los intereses y torna inútil el cubrimiento de riesgos con cláusulas excesivamente onerosas. El principio de la especialidad es la llave de todo buen sistema hipotecario (o de garantía real en general), pues impide la extensión inadecuada con cláusulas exorbitantes, que tiendan a gravar indiscriminadamente el patrimonio, como cuando se admiten las hipotecas generales; o impide también que los deudores graven sus bienes individuales en función de todas las deudas presentes y futuras, sin que sea posible determinar, a ciencia cierta, por los terceros, hasta qué punto dichas cosas responden y a qué deudas están afectadas. Cuando decimos que el fundamento del principio de especialidad es la protección del crédito, aludimos sin duda a la transparencia de las operaciones que permite, a la vez, proteger al deudor para que no se vea privado -de una sola vez- de todas las posibilidades de crédito; protege al acreedor porque al singularizar el objeto de su garantía la refuerza en su eficacia y en su oponibilidad; protege a los terceros, porque les permite conocer de antemano cuál es el máximo de los gravámenes que tiene el patrimonio y, a la economía en general, porque mejora las condiciones de los préstamos y favorece inversiones que, como las destinadas a la construcción de viviendas, son altamente reproductivas. d)

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: CONSECUENCIAS-

Este principio es -en nuestro derecho- de la esencia de la hi-

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poteca. Su incumplimiento acarrea la nulidad de la constitución de hipoteca, la que es absoluta e inconfirmable. Conforme al art. 3148 del Código: "La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo". Comentando este artículo, dice Salvat que entre los terceros quedan comprendidos los acreedores de grado ulterior y los terceros poseedores del inmueble hipotecado, los unos para hacer valer su derecho en condiciones más favorables y los otros interesados en liberar el inmueble del gravamen que sobre él pesa. Pueden demandar la nulidad también los herederos del deudor (art. 3417)17. La posibilidad de que el deudor pueda oponer la nulidad de una constitución de hipoteca es una excepción al principio del art. 1047, según el cual no puede pedir la nulidad del acto la persona que lo ejecutó, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta excepción se justifica según Salvat, porque la especialidad está establecida, no sólo en interés de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden público18. A pesar de lo expuesto, existe una norma que permite flexibilizar las exigencias enunciativas del acto constitutivo de la hipoteca. Se trata del art. 3133 (ver § 599). Pero para que esta norma sea aplicable es necesario que del resto de las enunciaciones constantes en el acto constitutivo, se pueda deducir -sin duda alguna- la enunciación que falte para que la individualización del inmueble sea perfecta, o plena la identificación del deudor, del acreedor, o de la obligación garantizada. " Salvat - Argañarás, Tratado. 18 Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291. Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291.

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Esta norma que posibilita la complementación de los datos, no se aplica, sin embargo, al monto de la garantía, que no está entre las "designaciones prevenidas" a que se remite el artículo, pues éste se refiere exclusivamente a los arts. 3131 y 313219. § 573. PUBLICIDAD. - La publicidad registral de la hipoteca no es, obviamente, un requisito esencial ni tiene carácter constitutivo. Es, sin embargo, presupuesto de su eficacia y oponibilidad a terceros. El Código velezano había establecido el sistema registral exclusivamente para la hipoteca en el art. 3134 que subsiste sin alteraciones, pero que actualmente debe interpretarse acorde con las nuevas disposiciones referentes al registro. Dicho artículo dice: "La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial". El artículo siguiente no deja lugar a dudas sobre el carácter declarativo al expresar: "La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto ...". El art. 2505 del Cód. Civil, con la reforma de la ley 17.711, y los arts. 2o y 20 de la ley 17.801 despejan toda duda sobre el carácter declarativo de la inscripción, pero, además, la parte segunda del párr. Io del art. 3135, que hemos comenzado a transcribir anteriormente, dice: "Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han in19 La doctrina no es pacífica. Cammarota dice que el art. 3134 se refiere a los aspectos secundarios; Salvat dice que sólo se refiere la norma a las designaciones del art. 3132, pero no comprende a las del 3131 (Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 139).

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tervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada". Ello explica asimismo que la hipoteca no registrada en el término que la ley establece, pueda serlo en cualquier momento, si bien la inscripción tardía priva del efecto retroactivo que, al momento de la constitución, mantiene la inscripta en término (arts. 3149 y 3150). Decimos que la publicidad tiene fundamental importancia y hace a la eficacia, pues, sin ella, el crédito garantizado carece del privilegio que la ley confiere al acreedor que se ha munido de tal garantía real (art. 3934). § 574.

EL

CARÁCTER NATURAL DE INDIVISIBILIDAD.

- El

art. 3112, en su texto originario, consagraba escuetamente el principio de indivisibilidad. Leído sin el agregado de la ley 11.725, expresaba: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". En realidad, de acuerdo con la terminología que tratamos de depurar, no son las cosas las obligadas, sino que ellas están afectadas a la garantía. Ello significa que el pago de una parte de la deuda no autoriza de ningún modo a pedir una cancelación parcial de la hipoteca, o la liberación de alguna de las cosas afectadas a la garantía. La nota al art. 3112 dice: "El carácter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por consiguiente se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad ...". Esto implica afirmar que es de la naturaleza pero no de la esencia. La indivisibilidad de la hipoteca opera tanto activa como pasivamente, y la indivisibilidad de la garantía es independiente de la divisibilidad de la deuda y también de la

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divisibilidad de la cosa, de modo que no influye esta posibilidad sobre el estudiado carácter de la hipoteca. Se señalan como consecuencias de este principio: a) la extinción parcial de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la hipoteca; 5) si el deudor muere dejando varios herederos, el coheredero a quien se hubiere adjudicado el inmueble en la partición no podría pretender, abonando su parte de la deuda, la cancelación de la hipoteca; c) desde el punto de vista activo, el coheredero o coacreedor a quien se hubiera saldado su parte en el crédito, no está autorizado para extender una cancelación parcial de la hipoteca; d) lo mismo ocurre en caso de cesión parcial de la deuda, y e) aunque el inmueble, objeto sobre el que recae la hipoteca, se divida, cada porción sigue afectada al pago del todo o del saldo de la deuda, por ínfimo que sea. Ello no impide que el deudor que mantiene la cosa en su poder, con el fin de liberarla, pague la totalidad de la deuda, cancele la hipoteca y deje a salvo sus derechos de repetir, contra los restantes codeudores, la parte proporcional de la deuda que les corresponda. Pero como la deuda es divisible, el codificador aclara en la nota del art. 3112: "... el ejercicio de la acción hipotecaria contra uno de los herederos, no interrumpe la prescripción respecto de los otros. El heredero demandado hipotecariamente por el todo, puede ofrecer sólo su parte para satisfacer la demanda; y lo mismo el heredero del acreedor puede demandar su parte y porción viril del crédito". a) ANTECEDENTES DE LA LEY 11.725. Diversos precedentes jurisprudenciales, referidos a la facultad de los jueces de ordenar la venta sucesiva o fraccionada de los inmuebles, cuando uno de ellos podía con su producido ser suficiente para la cancelación de la deuda, o una fracción de la cosa se mostraba prima facie suficiente a su satisfacción total, o acogiendo los pedidos de los deudores para que

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previa tasación se procediera al fraccionamiento, dieron lugar a un fallo plenario que, reafirmando el carácter indivisible de la hipoteca, determinó que dichos modos de proceder afectaban los intereses del acreedor que se fundaba en dicho principio (año 1914)20. El ejercicio abusivo del derecho, que se evidenciaba en algunos casos, movió a algunos jueces a insistir en la solución más equitativa, pero un nuevo plenario, haciendo una interpretación rígida de la ley, volvió a reafirmar el principio en 193321, motivo por el cual se dictó la ley citada en el epígrafe que agregó al art. 3112, el párrafo que sigue: "Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor". Adecuó asimismo los arts. 682 y 3188. b) PRESUPUESTOS DE su APLICACIÓN. Son ellos: a) la posibilidad de división en lotes; si se han dado bienes separados (como dice la ley) es obvio que la división existe, y £>) que de ello no se siga lesión al acreedor. La posibilidad de dividir en lotes no sólo debe examinarse desde el punto de vista material y jurídico, sino también desde el punto de vista económico, y en este aspecto el juez debe ser cauteloso, porque -de lo contrario- puede sobrevenir la violación del segundo de los presupuestos. La ley, con su agregado, no aclaraba si la subasta de los lotes debía hacerse simultáneamente o si se autorizaba la venta sucesiva. c) LA REFORMA DE LA LEY 17.711. Con una deficiente técnica legislativa, la ley 17.711 sustituyó el texto del art. 20 CCivCap, en pleno, 15/9/14, JA, V-32. 21 CCivCap, en pleno, 24/4/33, JA, XLI-783.

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3113 y dejó intacto el art. 3114, con lo cual se produce una superposición de normas. Así, el nuevo texto del art. 3113 dice: "El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar una orden para la venta de los bienes afectados". Se debe entender que el juez encontrará la "causa fundada" en el hecho de que la realización del primero de los inmuebles que se ordene subastar (o de éste y el siguiente, etc.) podrá satisfacer el crédito y -resulta obvio también- que, satisfecho el acreedor, concluirán las ejecuciones. Esta solución es igualmente aplicable al caso de la división en lotes, autorizada por el art. 3112, en su párr. 2o (ley 11.725), recién comentado. Al arbitrar estos dispositivos, los jueces deberán tener en cuenta si existen otros acreedores hipotecarios de rango posterior, que podrían verse perjudicados en el caso de que la ejecución recayera exclusivamente sobre el o los inmuebles en los que ellos tuvieran su garantía, en su detrimento. Entendemos que no se puede recurrir por analogía, a la norma del art. 3171, que regula el caso de los terceros poseedores y no el de los acreedores, dada la diferencia de la situación. La facultad acordada al juez puede ser ejercida en cualquier estado del proceso, antes de la subasta, de oficio o a pedido de parte legitimada para ello. Lo son, en principio el deudor, el acreedor y también los terceros adquirentes del inmueble hipotecado (tengan o no delegación de la deuda). El art. 569 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación contiene una norma referida a la subasta progresiva.

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OBJETO

1) COSAS COMPRENDIDAS

§ 575. INMUEBLES. - A partir de la definición de hipoteca que da el Código en su art. 3108, se advierte que es un derecho real que sólo puede tener por objeto cosas inmuebles. En otras ramas del derecho se admite la existencia de hipotecas sobre cosas que no son inmuebles, tales como las naves y las aeronaves, y los motores de estas últimas. Conforme al art. 2313 existen tres clases de inmuebles: a) por su naturaleza; fe) por accesión, y c) por su carácter representativo. La ley, al hablar de bienes o cosas inmuebles (como dice en los arts. 3108 y 3109, respectivamente) ha querido referirse al suelo y los edificios, que son las cosas inmuebles por excelencia, en contraposición a las cosas muebles22. Los inmuebles por accesión no pueden ser objeto del derecho real de hipoteca independientemente del suelo al que acceden, sin perjuicio de que sean abarcados en la extensión del objeto como accesorios del inmueble hipotecado. Respecto de los inmuebles por su carácter representativo, ya formulamos la crítica de la inclusión de esta categoría en la clasificación de los inmuebles y ahora resalta su inutilidad práctica, pues: a) los instrumentos que sirven de títulos al dominio y condominio, no podrían ser hipotecados con independencia de la cosa sobre la cual recaen estos derechos; fe) si los títulos se refieren a derechos de usufructo, uso, habitación o servidumbre; tales derechos, de acuerdo al art. 3120, no pueden ser objeto de hipoteca, y c) si el título es de una hipoteca, aparte de ser de natu22 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 54, nota 2217.

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raleza mueble según el propio Código (a contrario sensu del art. 2317); no se admite en nuestro Código la hipoteca sobre la hipoteca (ver § 570 a 574). § 576. MINAS. - A pesar de que en las tendencias del derecho minero actual se interpreta que las pertenencias mineras son meras concesiones del Estado, el Código en la materia las considera una verdadera propiedad y admite -sobre ellas- el derecho de hipoteca cuando son de primera y segunda categoría, con la salvedad de que el derecho del acreedor hipotecario está expuesto a extinguirse si se produce la caducidad de la concesión, en los diversos casos en que lo establece la ley. En el caso de las minas de tercera categoría, pertenecen al propietario del suelo -como tal- y nadie puede explotarlas sin su consentimiento. Pese a que, al encontrarse en explotación, pueden tener un valor independiente del terreno, por ejemplo para el caso de expropiación, sólo pueden ser hipotecadas juntamente con el inmueble. § 577. NUDA PROPIEDAD. - El propietario que ha dado su predio en usufructo, puede dar en hipoteca la plena propiedad, siempre que la hipoteca tenga efecto una vez concluido el usufructo. Está autorizado también a constituir hipoteca sobre la nuda propiedad23. 2)

EXTENSIÓN

§ 578. INTRODUCCIÓN. - E l art. 3110 se refiere con prolijidad a los bienes que están comprendidos en la garantía: "La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras natu23

Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. IV, p. 55, nota 221 .

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rales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca". § 579. ACCESORIOS. - Al tratar de las cosas nos referimos al concepto de inmuebles por accesión y también a la división entre cosas accesorias y principales (ver § 59 y 64). Estos conceptos deben presidir también el análisis de este artículo. Se comprenden en este rubro, en consecuencia: a) las cosas muebles adheridas a los inmuebles físicamente, exceptuando las previstas en los arts. 2322 y 2323, y 6) las cosas muebles convertidas en inmuebles por accesión moral (art. 2316), cuando hayan sido colocadas con esa intención por las personas enumeradas en el art. 2320. Los accesorios revisten el carácter de tales mientras lo conserven, es decir no hayan sido separados del principal. Si el propietario del inmueble los separara, al acreedor hipotecario le quedan a salvo las medidas previstas en los arts. 3157 y 3160 del Cód. Civil. § 580. MEJORAS. - El Código se refiere a las mejoras sobrevinientes, es decir, a las que acceden al inmueble después de constituida la hipoteca y que se convierten -a su vez- en nuevos accesorios del inmueble, enriqueciendo su valor. Poco importa en ese caso que sean naturales o artificiales y aun que hayan sido realizadas por un tercero. El art. 3110 se refiere también a las construcciones hechas sobre un terreno vacío, en una expresión que ha sido calificada de innecesaria. Es a nuestro entender doblemen-

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te criticable, pues lo que se edifique en el terreno entrará a ser siempre inmueble por accesión y en segundo lugar ello" es así aunque el terreno no esté "vacío", sea porque tenga construcciones que son objeto de ampliación, sea porque se destruya lo existente y se vuelva a construir un nuevo edificio. § 581. VENTAJAS. - Se presupone que están comprendidas en las hipotecas las ventajas que posee un inmueble; por ejemplo, si el inmueble tiene una servidumbre a su favor, ésta se encuentra comprendida en la garantía hipotecaria Ouegan los arts. 3006, 3157 y ss. y 3179). Si el fundo tiene como carga una servidumbre, o sea que debe soportar una servidumbre (aspecto pasivo), y por cualquiera de las causas de extinción queda liberado, el mayor valor que el predio adquiriera por esta circunstancia está comprendido dentro de la garantía hipotecaria. Ello ocurre automáticamente y el propietario no podría, por un nuevo título, constituir una servidumbre similar, sin incurrir en las transgresiones a las que alude el art. 3157 y siguientes. Este criterio no es aplicable a la servidumbre que renace, pues en tal caso no se trata de un nuevo título de constitución (ver § 528). § 582. FRUTOS. - Los frutos más que accesorios, mientras están unidos a la cosa, forman un todo con ella (ver nota al art. 3239, párr. 3 o , Cód. Civil). Este criterio -sin embargo- es sólo aplicable a los frutos naturales e industriales. Los frutos civiles están comprendidos en una frase expresa del artículo, que se refiere "a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios" que son típicos frutos civiles. § 583. INDEMNIZACIÓN. - Al referirse a la indemnización debida por los aseguradores del inmueble, el legislador se ha colocado en el supuesto de que un edificio estuviese asegurado y se produjera un siniestro que provocara 17.

Musto. 2

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su destrucción total o parcial (p.ej., incendio, tornado u otro meteoro que provocara esas consecuencias). Se trata de un caso de subrogación real. La indemnización dineraria, que se debe pagar al asegurado por la cobertura del seguro, reemplaza con su valor la disminución producida por la destrucción del edificio24. Es costumbre que, cuando se contrae una obligación con garantía hipotecaria, se contrate un seguro sobre el inmueble. En los préstamos para vivienda, también es exigencia de los bancos que se contrate un seguro de vida por el monto de la deuda o del saldo, de tal modo que, producido el fallecimiento del prestatario, la deuda hipotecaria queda saldada con la indemnización. De esa manera, la institución prestamista se cubre de la insolvencia que puede sobrevenir a la familia, en caso de fallecimiento del deudor. Para hacer efectiva esta disposición, el acreedor tiene la carga de notificar a la aseguradora la existencia de la hipoteca y entonces el asegurador, salvo que se trate de reparaciones, no pagará la indemnización sin previa noticia del acreedor para que formule oposición dentro de los siete días. Pero si se formulara oposición y no hubiera acuerdo de partes, el asegurador deberá consignar judicialmente la suma debida para que el juez pueda resolver la cuestión en proceso sumarísimo (art. 84 de la ley de seguros 17.418). § 584. INDEMNIZACIÓN EXPROPIATORIA. - La existencia de hipotecas no puede paralizar las expropiaciones por causa de utilidad pública, en los casos en que la Constitución nacional lo autoriza. En el orden nacional, la ley 21.499 así lo establece y dispone -además- que "los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su pre24 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, i. ÍV, p. 77, nota 2239.

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ció o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen" (art. 28). Se trata de otro caso de subrogación real, ya que el valor constituido por el bien expropiado es reemplazado en el patrimonio por la suma indemnizatoria y, partiendo del supuesto de que la cosa estaba afectada a una garantía, hipotecaria o prendaria, ésta se hace efectiva sobre la suma destinada a cubrir la indemnización. § 585.

BIENES

QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE HIPOTECAS.

Hay cosas que no son susceptibles de ser hipotecadas y otras a las cuales no se extiende la carga de la hipoteca, por más que estén vinculadas estrechamente con el inmueble hipotecado. Respecto de las primeras, obviamente son las cosas muebles por ser un derecho que recae sobre inmuebles, salvo lo previsto en otras leyes. En cuanto a los derechos reales sobre cosa ajena, por más que recaigan sobre inmuebles, como el usufructo, uso, habitación ni el propio derecho de hipoteca (art. 3120). También las cosas futuras (ver notas a los arts. 3126 in fine y 3131). § 586. BIENES RESPECTO DE LOS CUALES NO SE EXTIENDE LA HIPOTECA. - Los inmuebles contiguos que adquiriera el

propietario del bien hipotecado para reunirías con éste. El supuesto es el siguiente: una persona ha hipotecado un inmueble (lote A), luego adquiere el lote lindante (£) al que incorpora para destinarlos a la misma explotación, caso en que la hipoteca no se extiende a esta nueva adquisición. Ello era innecesario disponerlo, dado que tampoco, teniendo en cuenta el principio de la especialidad, si el propietario hubiera sido, antes la de constitución de la hipoteca, dueño de ambos lotes, y la hipoteca se limitó a uno solo de ellos, es obvio que no puede extenderse al contiguo.

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En cuanto a los tesoros, hemos dicho que no son inmuebles, ni siquiera por accesión, ya que están bajo el suelo por el hecho del hombre y no tienen la función accesoria que haga al uso o explotación del inmueble (nota al art. 2316) y, por ende, el Código ha dispuesto expresamente su exclusión (art. 2566) (ver § 59 y 223). § 587.

COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA. -

Las cosas que no están en el comercio, por ser del dominio público del Estado nacional, o de los Estados provinciales, por su inalienabilidad absoluta. Las cosas que no pueden ser gravadas, por disposiciones de leyes especiales y los inmuebles afectados, por causas de inalienabilidad, en la medida en que lo autorizan el Código o leyes especiales. F) § 588.

CRÉDITOS GARANTIZABLES

OBLIGACIONES EN GENERAL. - E l

art. 3108,

al

ex-

presar que la hipoteca es el derecho real, constituido en seguridad de un crédito en dinero, pareciera restringir a las obligaciones dinerarias el ámbito de operaciones garantizables con este tipo de derecho real. Pero ello no es así, ya que los siguientes artículos, especialmente el 3109 y el 3153, amplían el espectro de las obligaciones garantizables de modo tal que, en principio, se pueden garantizar toda clase de créditos. Claro está que cualquiera que sea el objeto de la obligación, en cuanto a la prestación prístina u originaria, en caso de incumplimiento y ejecución de la garantía hipotecaria, se podrá resolver al fin en el pago de una suma de dinero y el legislador ha querido expresar no sólo esto, sino remarcar la necesidad de que la suma, monto de la garantía, esté siempre expresada en dinero. Las obligaciones de dar moneda extranjera se juzgaban como de dar cantidades de cosas fungibles, pero, tras la re-

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forma operada por la ley 23.928, a los arts. 617 y 619, no existe inconveniente en que una persona se obligue en tal sentido. No existe inconveniente tampoco en garantizar obligaciones que tengan como prestación originaria una obligación de hacer, como ya ejemplificamos en la idea de quien garantice dar un recital de canto; o una obligación de no hacer (p.ej., no abrir un negocio de un determinado ramo). Naturalmente que, en este supuesto, si media incumplimiento, en la generalidad de los casos, el débito difícilmente se podrá cumplir in natura, pues es prácticamente imposible que se pueda compeler a quien tiene que realizar una actividad, sin ejercer violencia sobre su persona (ver art. 629). Es cierto que en algunos casos se podrá llegar al mismo resultado haciéndose prestar el servicio por otra persona idónea, pero ello no podrá ser así cuando la contratación se ha hecho intuita persona (art. 626). § 589.

OBLIGACIONES CONDICIONALES Y EVENTUALES. - El

art. 3109 expresa, después de afirmar el principio de especialidad, que "si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual ...", basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. El art. 3153, a su vez, expresa: "La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples". La doctrina se encuentra dividida al interpretar la expresión "o eventuales", pudiendo señalarse tres orientaciones: a) tesis amplia, defendida brillantemente por Segovia, indica -como tales- todas las obligaciones futuras, que no tienen existencia, pero que pueden nacer en cualquier momento, aunque no necesariamente; 5) tesis restrictiva, sostenida principalmente por Lafaille, equipara la

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obligación eventual a la condicional, considerando que el Código es redundante al hablar de obligaciones condicionales o eventuales; c) tercera comente, indica como fuente la ley belga de 1851, que admitía se constituyera hipoteca para garantizar la apertura de un crédito, hasta la concurrencia de una suma determinada que se está en obligación de suministrar, teniendo validez y rango desde su inscripción, sin consideración de las épocas sucesivas de los libramientos de fondos. Señalamos desde ya que esta hipótesis particular no está excluida de la tesis amplia25. Descartamos la interpretación de Lafaille, dado que es posible distinguir entre ambos supuestos y no es correcto, donde el legislador lo hace, confundir o equiparar los supuestos, para luego acusarlo de redundante. Distinguimos entre créditos futuros: no existen en el presente pero necesariamente tendrán existencia, pues la causa-fuente de la obligación, también necesariamente se producirá. Eventuales, no existen en el presente, pero pueden tener existencia aunque, a diferencia de los anteriores, su nacimiento no es necesario sino contingente. Condicionales, cuando la obligación está subordinada a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar (art. 528). Adviértese que el crédito eventual no está subordinado a un acontecimiento, sino que puede tener existencia o no, dependiendo de uno o de varios acontecimientos, que no aparecen determinados. La distinción entre futuras y eventuales no sólo no interesa a nuestro cometido sino que puede englobarse la primera categoría dentro de la segunda o viceversa, en relación de género a especie dependiendo ello de la acepción que se adopte. Interesa sí distinguir lo condicional de lo eventual, ante la discrepancia doctrinaria. Así, Alterini, siguiendo a 25 Mazzucco Barthe, Hipoteca destinada a garantizar obligaciones condicionales, p. 113 y siguientes.

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Guastavino, señala las siguientes diferencias: a) la condición es un elemento excepcional del acto, en tanto la eventualidad es una circunstancia propia del derecho de que se trata; b) el acto bajo condición es completo, en tanto el derecho eventual está en gestación, sujeto a perfeccionamiento; c) el hecho condicionante es futuro e incierto, el derecho eventual está sujeto también a hechos futuros pero que pueden ser ciertos, y c¿) la condición funciona retroactivamente lo cual, en principio, no ocurre con la eventualidad26. Por su parte, Andorno señala que los supuestos más frecuentes de garantía de créditos eventuales son las suscriptas para responder al saldo resultante de una cuenta corriente mercantil, siendo también habitual en el ámbito bancario para garantizar la apertura de créditos, en cuyo caso la cobertura está determinada por la suma expresada en el acto constitutivo. O sea que funciona a semejanza de la hipoteca de máximo, existente en el derecho español y el derecho alemán27. Añade el autor citado que "en todos los casos de garantía hipotecaria de créditos eventuales deberá tenerse la especial precaución de fijar, no solamente el máximo de la cobertura, sino también la razón de ser de los aludidos créditos que surgirán de la relación jurídica preexistente entre las partes. De esta manera -explica- se evitará la posibilidad de inclusión de créditos extraños a la originaria vinculación de deudor y acreedor hipotecario, con el consiguiente riesgo de planteos de nulidad por defecto de especialidad (art. 3148, Cód. Civil) por parte de acreedores quirografarios o hipotecarios de rango posterior". Compar26 Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, t. II, P- 44, nota 952. 27 Andorno, El principio de especialidad en cuanto al crédito, en ' Estudios de Derecho Civil", en homenaje a Luis Moisset de Espanés, p- 40 y siguientes.

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timos estos conceptos y aclaramos que, según el art. 3148, el planteo también lo puede hacer el deudor (ver § 572, d). § 590. OBLIGACIONES NATURALES. - El concepto de obligación natural está dado en el art. 515, por contraposición a las obligaciones civiles: "son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ella ...". El Código, después de enumerar cuáles son esas obligaciones, dice en el art. 518: "Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias". La fuente de este artículo, como la del anteriormente citado es el Código de Chile (nota a los arts. 515 a 518), cuyo art. 1472 está transcripto, con el agregado a partir de la última coma. Dice Moisset de Espanés, comentando precisamente el Código de Chile (autoría del venezolano Andrés Bello), que "... estas cauciones deben haber sido otorgadas para afianzar una obligación que ya es natural, porque si se dan para afianzar una obligación civil cuya acción se extingue posteriormente, se extinguirán también todas las cauciones que se habían dado, ya que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal"28. Se ha dicho que la solución adoptada importa una excepción al principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues aquí la obligación que es natural para el deudor se transforma en civil para el tercero, mien28 Moisset de Espanés, Obligaciones naturales y deberes morales, "Cuadernos de ios Institutos", Córdoba, n° 102, p. 137.

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tras que para otros autores, es el tercero quien contrae la obligación principal. Nuevamente tenemos que insistir en que una cosa es el débito y otra la garantía. La obligación natural contiene todos los elementos de una obligación jurídica, aunque el vínculo esté debilitado por la falta de acción. Llegado el vencimiento, si el deudor paga, no tiene derecho a repetir lo pagado, es el principal efecto de estas obligaciones, aunque no el único: solutio retentio. Nada obsta a que un tercero afiance la obligación natural, o que constituya una hipoteca sobre sus bienes sin asumir la deuda y sin que varíe la naturaleza de ella. La garantía comenzará a funcionar sólo en el caso de incumplimiento del deudor y el titular de la garantía podrá ejercerla, sin otras cortapisas que las relativas al derecho real que posee, o sea hasta el monto de la hipoteca, si éste fuera menor al de la obligación o su saldo. Sin embargo, como bien lo sostiene Moisset de Espanés, si se afianza o se garantiza con hipoteca una obligación civil, y en el momento en que se ejecuta, se ha operado la prescripción, tanto al fiador como el tercero hipotecante no deudor, y por supuesto también el deudor, podrán alegar la prescripción. Si no alegan la prescripción en tiempo, la acción prosperará y tendrá que considerarse civil. Si se alega, la extinción de la acción (rectius: pretensión) favorecerá a quien la esgrima29. G)

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

§ 591. EL CONTRATO DE CONSTITUCIÓN. - Expresamos con anterioridad que, en nuestro derecho, la hipoteca puede tener solamente origen convencional, o sea que su única fuente es el contrato. La doctrina es uniforme en este aspecto dada la claridad del art. 3115. 29 Moisset de Espanés, Obligaciones naturales y deberes morales, < demos de los Institutos", Córdoba, n° 102, p. 137.

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Analizaremos sintéticamente los caracteres del contrato de constitución de la hipoteca, sus presupuestos o condiciones de fondo, sus requisitos de forma y publicidad y las modalidades que puede contener o a las que puede estar sujeta la hipoteca y -por último- nos referiremos brevemente a las hipotecas constituidas en el extranjero: requisitos para su validez, protocolización e inscripción. Debe distinguirse el contrato de constitución, tanto de la obligación a que accede (crédito) -que puede tener origen contractual o no-, cuanto del derecho real de hipoteca, que es su consecuencia. Ello así, aunque el contrato de constitución de hipoteca y el contrato fuente de la obligación garantizada, se puedan instrumentar en una misma escritura (art. 3128 infine). Es un contrato de constitución de un derecho real, en el que la parte concluye su actividad con la firma de la escritura sin contraer ninguna obligación por este acto (no hay obligación que corresponda a los derechos reales). Que el deudor de la obligación garantizada deba cumplir la prestación no implica un nuevo débito a cargo del constituyente, que puede ser o no el deudor; y que el constituyente responda con el inmueble hipotecado es una consecuencia de la afectación que crea el derecho real. En otras palabras, el contrato tiene por único objeto la constitución del derecho real de hipoteca y queda concluido con la firma de la escritura pública y la aceptación del acreedor (art. 3130), puesto que, a diferencia del derecho español, en el nuestro, su inscripción no es constitutiva tampoco para la hipoteca. Las partes en el contrato de hipoteca son siempre el constituyente o hipotecante (que puede ser el mismo deudor o un tercero) y el acreedor. La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor en el mismo acto, si él interviene en la escritura pública de constitución o con posterioridad. Ello se desprende del art. 3130 que, después de consagrar la necesi-

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HIPOTECA

dad de la aceptación, expresa: "Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución". El registro no deberá inscribir la hipoteca si no figura la aceptación del acreedor. 1)

PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 592. INTRODUCCIÓN. - Preferimos hablar de presupuestos y no de condiciones, ya que la palabra "condición" tiene un contenido preciso, pero el uso que le han dado los autores para denotar a los requisitos de fondo y forma para la validez de la constitución de la hipoteca, nos autoriza a emplearlo indistintamente. § 593. REAL. - Entre las circunstancias que se relacionan con este presupuesto merecen nuestra atención las siguientes. a) PROPIEDAD DEL INMUEBLE. Presupuesto esencial de fondo es que el constituyente sea propietario del inmueble, o sea que -en principio- debe ser titular de un derecho real de dominio. Así lo establece el art. 3119 en forma clara: "Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble ...". A su vez, el art. 3126 dice: "La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal". Esta norma excepciona al principio de convalidación como explicamos al tratar dicho principio (ver § 42). Los

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argumentos en pro de esta excepción están dados por Vélez Sársfield en la nota al art. 3126, aduciéndose que la exigencia de la propiedad actual no es una condición de capacidad personal, sino de posibilidad legal para la existencia del acto mismo y que, si falta esta condición, existe un vicio real y sustancial que afecta la constitución hipotecaria, y si se la admitiera, se trataría en todo caso de una hipoteca de bienes futuros. Se han reputado poco convincentes estas razones: la primera porque esta posibilidad es aplicable a todos los derechos reales y no sólo a la hipoteca, y la segunda porque no se trataría de cosas futuras, sino de cosas existentes, donde lo futuro es el derecho real en cabeza del constituyente. Creemos, sin embargo, que la excepción debe mantenerse ante la necesidad de que la garantía opere ab initio, y entendemos que la solución dada por el Código tiene por causa primordial la exigencia de publicidad que -como sabemos- Vélez Sársfield sólo organizó para la hipoteca. b) DOMINIO IMPERFECTO. Respecto del dominio desmembrado, no cabe duda que el titular tiene la facultad de hipotecar el inmueble, aunque pesen sobre él cargas, como usufructos, servidumbres, etcétera. En cuanto a los titulares de dominios que estén sujetos a revocación o fiduciarios, pueden constituir el derecho, pero éste va a estar sujeto a las mismas vicisitudes que el derecho real así condicionado. El art. 3125 lo establece al decir: "El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese''. En este aspecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 17 de la ley 24.441, cuyo comentario se efectúa al tratar del fideicomiso. Según dicha norma, el fiduciario puede gravar los bienes fideicometidos sin necesidad de consentimiento del fiduciante. A su vez, la misma ley agregó

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al art. 2670, que se refiere a la retroactividad del dominio revocado, un párrafo que dice: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial". El enajenante del inmueble que lo ha transferido bajo condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecar. El art. 3117 así lo expresa agregando que no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria. La solución se justifica porque el propietario que enajena bajo condición resolutoria se ha desprendido de la propiedad, aunque, acaecido el evento condicionante, el dominio revierta a su antiguo titular. En cambio no podría hipotecar el inmueble el que ha adquirido bajo condición suspensiva, pues los efectos se operan a la inversa y el adquirente no será dueño hasta que la condición se cumpla. c) CONDÓMINOS. Si todos los condóminos están de acuerdo pueden hipotecar la totalidad de la cosa, pues obran como si fueran, así reunidos, un solo propietario. Sin esa voluntad unánimemente expresada, no puede uno de ellos, o varios, hipotecar la cosa común. Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa de un inmueble común, o una parte materialmente determinada, pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición. Ya hemos analizado esta facultad del condómino al tratar el condominio (ver § 297). Decíamos allí que es una incongruencia supeditar al resultado de la partición la hipoteca sobre parte indivisa, porque -por hipótesis- ella es una porción ideal o abstractamente determinada. Agregamos solamente que en el supuesto de que la cosa llegue a ser por la división (la licitación ha sido derogada, arts. 2696 y 3467) adjudicada totalmente al condómino que hipotecó sólo una parte indivisa, la hipoteca queda limitada a esa parte. Por ejemplo, una persona que tiene

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un tercio de un inmueble hipoteca esa parte tercera, y luego viene a ser propietario del total, el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectiva su garantía sobre esa parte. Si ella se ejecuta, el adquirente pasará a ser condómino del hipotecante y si éste fuera el propio deudor, podrá responder con las otras dos terceras partes, pero el acreedor sólo tendrá a este respecto un crédito común o quirografario, salvo que mediara otro factor de privilegio30. La hipoteca constituida por una parte material, sí está sujeta al resultado de la partición. A ese respecto remitimos a lo dicho al tratar de las facultades del condómino (ver § 297). d) PROPIEDAD HORIZONTAL. El titular de un derecho de propiedad horizontal, sobre una unidad funcional de un inmueble sometido a ese régimen, puede hipotecar dicha unidad. Para hipotecar el edificio en bloque, es necesaria, según el art. 14 de la ley 13.512, la unanimidad de los consorcistas, lo que hemos reputado una incongruencia de la ley, sosteniendo que el terreno o el edificio -como unidadsólo pueden hipotecarse desafectándolo, pero en este caso sale del régimen de dicho derecho real (ver § 374). e) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO. NULIDAD. La hipoteca constituida sobre inmueble que no pertenece al constituyente es nula. Ello surge de lo dispuesto en el art. 3119, ya transcripto y del juego de las disposiciones de los arts. 3126 y 3127, que enumeran a las personas legitimadas para pedir la nulidad. Explicamos también que no se puede convalidar por la adquisición posterior, sea ésta a título singular o a título universal. Esto último se explica con mayor razón pues si so Conf. Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99, nota 1701.

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se permitiera, al futuro heredero, hipotecar los bienes del causante con posibilidad de validar el derecho constituido al deferirse la posesión hereditaria, sería tanto como admitirle celebrar pactos sobre la futura herencia. Como corolarios de esta disposición se ha expresado: d) es nula igualmente la hipoteca que una persona hiciera, para el caso de adquirir la propiedad, pues la hipoteca puede estar sujeta a condición, pero es necesario que el constituyente tenga la propiedad actual, en el momento de la constitución, aunque esa propiedad esté sujeta a condición resolutoria; 6) la ratificación posterior del propietario no salva la nulidad de la hipoteca, mas si se hiciera con todas las formalidades, puede valer como si fuera una nueva constitución de hipoteca, con lo cual no tendría los efectos retroactivos, a la fecha de la primitiva constitución, y c) no es válida la hipoteca hecha a nombre del propietario si no se tiene mandato suficiente para eiío. De acuerdo con Salvat, opinamos que, atento a lo dispuesto expresamente por el art. 3119 y sus correlativos, no puede constituirse la hipoteca por el gestor de negocios, aunque mediare luego ratificación31. 1) LEGITIMACIÓN PARA ALEGARLA. El art. 3127 dice: ''La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos puede ser alegada no sólo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe". El propietario verdadero del inmueble, al no haber intervenido en el acto que importa una disposición, tiene, en primer lugar, el derecho de alegar la nulidad. Sus herederos tienen el mismo derecho (art. 3417). Los posterio31

2267.

Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. IV, p. 102 y 103, nota

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res adquirentes pueden alegar la nulidad, y ello es perfectamente claro en el caso de que el inmueble, en ningún momento, hubiera pertenecido al constituyente de la hipoteca, pero la ley va más allá y los legitima, aunque hubieran adquirido el inmueble después de que el constituyente hubiera sido su dueño. Se advierte así que la sanción de nulidad y la excepción a la convalidación son preservadas a ultranza. El constituyente de la hipoteca también puede alegar la nulidad, pero en ese caso la ley requiere que no haya actuado de mala fe. Pensamos también que pueden alegar la nulidad los acreedores quirografarios, tanto del propietario originario, si el inmueble está en su poder, como los del constituyente de la hipoteca, si el inmueble ha ingresado en su patrimonio, así como también los de los terceros adquirentes posteriores, si éstos no lo hacen32. 2) EXCEPCIONES. Se admiten como excepciones a la nulidad de la hipoteca del inmueble ajeno las hechas por el propietario aparente y por el heredero aparente (art. 3430), pero siempre que -en ambos casos- medie buena fe del acreedor33. § 594. PERSONAL. - El otro de los presupuestos de fondo es la capacidad del constituyente. a) CAPACIDAD. La capacidad exigida es la de enajenar bienes inmuebles. La hipoteca consiste en un acto de disposición actual, en razón de que el propietario se desprende de un tramo del valor del inmueble, o sea -según nuestra opinión- enajena en garantía del cumplimiento del débito una porción en valor que egresa de su patrimonio, para ingresar en el patrimonio del acreedor (ver § 569). Por esa razón no es equiparable a la responsabilidad patri32 Highton, Derechos 33 Highton, Derechos

reales, vol. 6, p. 100. reales, vol. 6, p. 100.

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monial genérica, que recae sobre los demás bienes, que están y continúan formando parte del patrimonio en su totalidad, en su aspecto activo. La cosa hipotecada figura en el patrimonio pero con su valor parcial, deducido el monto de la garantía real a que está sujeta. b) CONFIRMACIÓN. Dice el art. 3118 que los que no pueden válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes y agrega: "pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad". En realidad, se trata de un caso de confirmación de un acto que ha realizado la misma persona (y no de ratificación) una vez cesado el vicio que aparejaba su nulidad relativa. Por tal motivo se debe entender que, aunque la ley se refiere al incapaz, sin hacer distinción, esta norma sólo puede ser aplicada en los casos en que se da lugar a una nulidad relativa, que es la única susceptible de confirmación34. 2)

REQUISITOS DE FORMA

§ 595. ESCRITURA PÚBLICA. - El principio es que la hipoteca sólo puede constituirse por escritura pública. Así el art. 3128 expresa: "La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública ...". Hasta aquí la norma no ofrece dificultad, pero lo que ha dado lugar a discrepancias es el párrafo siguiente que dice: "... o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, están expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos ...". Vayamos al principio. La escritura pública es exigida por la ley ad solemnitatem?h, pero esta formalidad rige pa34

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 113, nota 2281. Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 126, nota 2297; Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 110, nota 140; Areán de Díaz de Vivar, Curso de derechos reales, p. 513. 36

18.

Musto, 2.

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ra la constitución de la hipoteca, o sea para el contrato constitutivo de la garantía real, y no para los instrumentos que estén destinados a probar la obligación garantizada, que pueden ser públicos o privados. Decimos que es ad solemnitatem, pues ello surge no sólo del texto transcripto, sino de la disposición del art. 3115 al expresar: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título" (destacamos lo referido a la forma). Por otra parte, aunque se admita la promesa de hipoteca, es indudable que el derecho real no puede quedar constituido sino después de suscripta la escritura pública. § 596. OTROS INSTRUMENTOS. - El artículo que comentamos agrega otros documentos que pueden admitirse, pero exige tres importantes requisitos: a) que sirvan de título al dominio o derecho real; b) que estén expedidos por autoridad competente para darlos, y c) que hagan fe por sí mismos. El legislador tuvo en mira -especialmente- las concesiones hechas por el gobierno, como se refleja en la nota al mismo art. 3128 que ejemplifica con los caminos de hierro, aludiendo a los ferrocarriles. Las leyes de tierras fiscales, por lo general, hacían entrega de la tierra gradualmente (comenzando con una posesión precaria, para continuar con una concesión administrativa y culminar con la adjudicación en propiedad, cuando el particular había llenado los recaudos referentes a la explotación exigidos por éstas) y autorizaban que, al expedirse el título, que era un acto del Poder Ejecutivo, se instrumentara juntamente con la hipoteca que el beneficiario otorgaba como garantía del saldo del precio. Entendemos que, siendo una excepción al mentado principio de que la hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública, debe cuidarse que se cumplan estrictamen-

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te los tres requisitos señalados, de modo tal que, si el documento no constituye a la vez un derecho real de dominio u otro semejante, como la propiedad horizontal, no puede en el acto judicial constituirse la hipoteca; ello es así porque el legislador ha tenido en cuenta que si la autoridad está haciendo un acto de disposición al otorgar un derecho real, bien puede documentar con el mismo instrumento la hipoteca. La excepción es de interpretación restrictiva y -por ende- la necesidad de la escritura pública se impone cuando se trata de constitución de hipotecas entre particulares, aunque ellas sean la consecuencia de una actuación judicial. Ya hemos comentado el párrafo final del art. 3128 que admite que la escritura puede comprender los dos actos: contrato de constitución de hipoteca y contrato fuente de la obligación a la que la hipoteca acceda (ver § 591). § 597. ACEPTACIÓN. - La aceptación por el acreedor de la hipoteca constituida es requisito indispensable para que el contrato se perfeccione, es decir, tiene que existir un acuerdo de voluntades. En este sentido, el Código es claro al admitir que la aceptación debe producirse en el mismo acto de la escritura si el acreedor está presente, o en acto posterior, el que tendrá -en este caso- efecto retroactivo al día de la constitución. De acuerdo con el juego de las disposiciones sobre registro, si la hipoteca no es inscripta en término, el efecto retroactivo sólo tendrá lugar para los cocontratantes. Si la hipoteca es aceptada dentro del término de la inscripción y realizada ésta también en término, constitución y aceptación tendrán efecto frente a terceros desde la fecha de la primera. Entendemos que el registro no podrá dar curso a la inscripción de una hipoteca que no se encuentre aceptada, sea que se la pretenda inscribir dentro o fuera del plazo que otorga la ley.

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Existe discrepancia en cuanto a las formalidades que deben llenar la aceptación. Lafaille sostiene que debe efectuarse por escritura pública; Salvat admite que sea hecha por instrumento privado. Las razones que esgrimen son -a nuestro juicio- convincentes y las sintetizamos a continuación: a) los motivos para exigir el requisito de escritura pública en la constitución están satisfechos y no hay razón para establecer las mismas formalidades para documentar un acto que favorece al otorgante; b) de considerarlo necesario, el legislador lo hubiera prescripto expresamente, como en las donaciones, y c) no es un acto accesorio sino un elemento del contrato. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado en este sentido36. Para acceder al registro, necesariamente deberá tener algún signo de fehaciencia de modo que, por lo menos, deberá certificarse la firma del acreedor aceptante. § 598. ENUNCIACIONES. - Además de todos los requisitos exigidos para las escrituras públicas (art. 1001), el art. 3131 ha sido prolijo en las designaciones que debe contener el acto constitutivo de la hipoteca: "Io) El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento". Hemos expresado que el constituyente de la hipoteca es el propietario, que no siempre es deudor, por ende no parece sobreabundante que el Código señale la necesidad de que se expresen los datos personales del deudor. 36 En contra, Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99, nota 1703; conf. Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 129, nota 2300; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. 4, p. 444 y 445. Modernamente, Highton se muestra de acuerdo con Lafaille (Derechos reales, vol. 6, p. 113, nota 161).

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Aunque parezca obvia la referencia a la designación de las personas jurídicas, muchas veces se cae en el error de designar a las firmas comerciales por su nombre insignia. Una hipoteca así constituida sería nula pues la ley exige la denominación legal. "2o) La fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra'". En realidad se trata de la individualización concreta del crédito garantizado que puede tener origen en un contrato o en otra fuente. Esto hace a la especialidad en cuanto al crédito, habiéndose destacado ya la importancia que reviste este principio. La determinación correcta de la obligación es también esencial, dado el carácter accesorio de la hipoteca y la influencia que las vicisitudes de la obligación garantizada tienen sobre el derecho accesorio: nulidad, novación, extinción, etcétera. La fecha de la obligación también es necesaria pues puede ocurrir que no coincida con la de constitución de la hipoteca. "3o) La situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural el distrito a que pertenece; y si fuere urbana la ciudad o villa y la calle en que se encuentre". Del mismo modo como el artículo anterior estaba referido al principio de especialidad en cuanto al crédito, el que comentamos alude al mismo principio, pero con relación al objeto. Todo elemento que pueda servir para precisar y delimitar correctamente el inmueble, de modo que no se abrigue duda alguna sobre su ubicación, límites y linderos, medidas perimetrales y de superficie, etc., pues si bien la norma no exige esos datos, en la actualidad todas estas precisiones deben surgir del registro donde la matrícula del inmueble debe contenerlos de acuerdo al art. 12 de la ley 17.801. La prolijidad del Código se justifica por la falta de organización del registro para los demás derechos reales.

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En la actualidad es fundamental que se exprese el número de matrícula y se cumpla con la confección de la ficha catastral respectiva, previa mensura en los casos en que la normativa lo exige. Por último el inc. 4o dice: "La cantidad cierta de la deuda". Nuevamente se ha deslizado una imprecisión, pues lo que el legislador quiere que se determine es el monto de la garantía, pues la obligación puede ser de valor indeterminado, como una obligación de hacer o no hacer. La palabra "deuda" tiene aquí una interpretación lata, comprensiva del monto fijado a los fines de la determinación precisa del gravamen sobre la cosa, o monto de la responsabilidad hipotecaria. El art. 3132 complementa, desde el punto de vista de la especialidad en cuanto al objeto, reafirmando que "una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble". La norma no resulta necesaria, pero quizá Vélez Sársfield la incluyó como reacción -en su época- a las hipotecas generales. § 599. FALTA DE ALGUNA DESIGNACIÓN. - No toda omisión de las enunciaciones indicadas provoca la nulidad de la hipoteca, siempre que sea factible suplirla con las demás enunciaciones del acto constitutivo. Es lo que establece el art. 3133, dejando al criterio judicial decidir en cada caso concreto, de la apreciación del conjunto de los datos, la posibilidad de precisar el que falta. Lo que importa, fundamentalmente, es que el inmueble, el crédito y el monto de la garantía, estén determinados con precisión.

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En este sentido, Salvat sostenía que esta posibilidad de suplir las omisiones sólo está referida a las que atañen al objeto, pero no a las demás a que alude el art. 3131, como la designación del deudor y del acreedor, entendiendo que son requisitos esenciales para la validez de toda escritura pública. Indudablemente que, como lo sostiene Alterini, la flexibilización dada por el art. 3133, se remite tanto a los datos del art. 3131 como a los de su complementario, el art. 3132, pero dejando al criterio de los jueces la posibilidad de suplir alguna inobservancia, éstos seguramente se abstendrán de hacerlo con los datos que se reputen esenciales a los fines de la determinación de los elementos (ver § 572)37. No otra cosa quiere decir el Código cuando habla de "venir en conocimiento positivo de la designación que falte". § 600.

HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. - El

Código ha considerado expresamente el caso de constitución de hipoteca en el extranjero, sobre inmuebles sitos en el territorio del país, y ha establecido las condiciones en que, dicha constitución, tiene eficacia de acuerdo con las leyes argentinas. Como la legislación comparada no es uniforme, en cuanto a las exigencias formales, la norma del art. 3129, que regula la materia del acápite es más flexible, respecto de los instrumentos por los cuales se puede constituir la hipoteca. Así dice: "Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 37 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 139, nota 2310; Alterini, Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad en la hipoteca, ED, 84-799.

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1211 ...". Recordemos que dicha norma establece: "Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez competente". El párrafo final del art. 3129 agrega: "la hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República". En las formalidades necesarias para que el acto revista la calidad de instrumento público, rige la ley del lugar de su celebración (locus regis actus), según el art. 12 del Cód. Civil. Así expresa la nota al art. 1211: "Cuando decimos que los contratos de que habla el artículo deben constar de instrumentos públicos no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos". Agregando que en la mayor parte de los países existen funcionarios encargados de la fe pública, que imprimen autenticidad a los actos y contratos que pasan ante ellos. Dice después que estos instrumentos deben ser comprendidos entre lo que el artículo llama "instrumento público". La exigencia de causa lícita no se constriñe a la hipoteca, sino también a la obligación garantizada. Pensamos asimismo que no sería admisible la constitución de hipoteca sobre un objeto prohibido por la ley, como la hipoteca del usufructo o la hipoteca sobre una hipoteca, porque contrarían el espíritu del Código y con ello se oponen a la norma general de su art. 14. Las escrituras e instrumentos públicos que reúnan tales requisitos deberán venir legalizados, y en caso de que constaren en otro idioma, deben ser traducidos, tras lo cual

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se presentan ante el juez competente, que es el juez del lugar donde está el inmueble ubicado y tiene competencia en materia civil. Comprobado el cumplimiento de los requisitos aludidos, el juez ordena la protocolización, la que se lleva a cabo ante el escribano que se designe a propuesta de parte y -una vez protocolizado- debe inscribirse en el registro dentro de los seis días. Así dice el párr. 2 o del art. 3129: "De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria", y agrega: "Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero". Entendemos que no perjudica a terceros sino desde la inscripción, o sea que si es inscripta en término, sus efectos se retrotraen a la fecha de la orden de protocolización y, de no ser así, ellos surten efecto a partir de la registración. Respecto de los países signatarios del tratado de Montevideo, y su modificatorio, deben tenerse presentes sus disposiciones, que tienen actualmente jerarquía superior a las leyes (arts. 31 y 75, inc. 22, párr. Io, Const. nacional, reformada en 1994). § 601. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL PAÍS PERO FUERA DE LA JURISDICCIÓN. - Los actos cumplidos en una provincia o

en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129, Const. nacional) gozan de entera fe en las demás y es el Congreso nacional el órgano que tiene la facultad, mediante ley de la Nación, de establecer sus formas de autenticación. Regulando tal materia -en su momento- se dictó la ley 44, por lo que, dado lo dispuesto en el art. 7° de la Const. nacional, las legislaciones provinciales no pueden establecer otros requisitos, ni en ejercicio del poder de policía, ni en tren de defender la profesión. Así -en nuestra opinión- son inconstitucionales las leyes que imponen el pago del arancel, aunque la persona no se haya valido de los servicios

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de un escribano matriculado en la provincia. El ejercicio de las profesiones ha sido desregulado por el decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307, art. 29, y por el art. 1627 del Cód. Civil, con el agregado introducido en el art. 3 o de la ley 24.432, que se inspira en el principio de la libertad de contratación. § 602. PROMESA DE HIPOTECA. - Sentada la tesis de que la exigencia de la escritura pública es ad solemnüatem y no ad probationem, parte de la doctrina ha sostenido que no es válida la promesa de hipoteca efectuada en instrumento privado. Entendemos que no existe obstáculo alguno para que una persona se comprometa a constituir una hipoteca, aunque ésta no tenga efecto hasta tanto se cumpla con la formalidad apuntada y -en la práctica- es común que quien adquiere por boleto se comprometa a garantizar el saldo con hipoteca en el acto de escriturar38. 3) MODALIDADES

§ 603. INTRODUCCIÓN. - Antes hablamos de las modalidades a que podía estar sometida la obligación garantizada. Aquí nos referiremos a las modalidades a que puede estar sujeta la hipoteca misma. Normalmente la hipoteca se constituye en forma pura y simple pero el Código admite que puede hacérselo bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día cierto (art. 3116). A pesar de que la norma habla de "cualquier condición", debe interpretarse esta frase en armonía con los principios generales y, por lo tanto, no puede tratarse de condiciones ilícitas, imposibles o prohibidas por las leyes. 38 Conf. Highton, Derecho reales, vol. 6, p. 115 y 116.

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Agrega la norma, en lo que al tema tiene atingencia, que: "Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas" (art. 3116). Razonable es que el legislador haya establecido la retroactividad para la condición suspensiva. En cuanto a la resolutoria nada dice, pero resulta evidente que, en tal caso, la hipoteca nace, con todos sus efectos, desde el momento mismo de su constitución y consecuente inscripción temporánea, y sólo si la condición se cumple, dejará de tener efecto. § 604. CLÁUSULAS DE ESTILO PERMITIDAS. - Podemos señalar las siguientes: a) Constitución de domicilios especiales donde deben practicarse todas las notificaciones. 6) Renuncia a trámites procesales, mientras no comprometan la garantía de la defensa en juicio, por ejemplo a recusar sin causa. No son renunciables el trámite de intimación de pago y la facultad de oponer excepciones. c) Caducidad de los plazos en caso de incumplimiento de alguna o de un número de cuotas. d) Determinación de la base para la subasta y facultad del acreedor de proponer el martiliero. e) Obligación de asegurar el inmueble o la vida del deudor. / ) Intereses. Es normal pactar intereses compensatorios y punitorios. Los jueces pueden corregir los intereses cuando se consideren usurarios. En lo que respecta a los intereses, debe tenerse en cuenta también la reforma del art. 623 del Cód. Civil, texto según ley 23.928.

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§ 605. CLÁUSULAS NO PERMITIDAS. - A nuestro juicio no están permitidos, por contrariar el régimen del derecho real de hipoteca: a) cláusula de no enajenar, por aplicación del art. 2612, y 5) pacto comisorio que implicaría que el acreedor queda facultado para adjudicarse directamente la propiedad sin recurrir a la acción judicial. El pacto está prohibido para la prenda, con mayor razón para la hipoteca, ya que ni siquiera se admite tal conducta en caso de abandono del inmueble por el tercero poseedor. Sin embargo, ejercido el ius distrahendi, el acreedor puede adjudicarse el inmueble en la subasta, compensando la cantidad a pagar con su crédito, hasta el importe de la suma menor. La ley 24.441 (arts. 52 a 67) prevé un sistema especial de ejecución de hipotecas, que estudiaremos separadamente (§ 643). 4)

RÉGIMEN DE PUBLICIDAD

§ 606. REMISIÓN. - En lo atinente a la publicidad de la hipoteca, nos remitimos a lo dicho sobre este aspecto al tratar el tema de la publicidad en general y a lo expresado en este mismo capítulo al tratar del principio de publicidad. A pesar de la precedente remisión, conviene recordar que, habiendo el Código velezano previsto el registro de oficios de hipoteca (único derecho real para el cual lo estableció) conserva una serie de normas en el Cap. II, Tít. XIV, que deben ser interpretadas y armonizadas con el sistema general del registro, en la medida en que no hayan devenido inaplicables: a) la reforma de la ley 17.801, mantiene el carácter declarativo de la inscripción de hipoteca; b) el plazo para inscribir que fijaba en seis días el art. 3137, fue ampliado por la ley 20.089, a cuarenta y cinco días, uniformándolo con los demás derechos reales; c) esa reforma no alcanzó -por inadvertencia del legislador- a la hipoteca constituida en el extranjero (art. 3129), y d) la responsabi-

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lidad del registrador está expresamente establecida en el art. 3147. El tema de la caducidad de la inscripción será estudiado al tratar de la extinción de la hipoteca, teniendo en cuenta la relación que tiene con él y la ubicación dada por el legislador (ver § 636). H)

E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA Y SU RESERVA

§ 607.

"IUS PREFERENDl",

PRIORIDAD Y RANGO. -

Sabemos

que uno de los principios que son rectores en materia de derechos reales es el contenido en el proloquio latino prior in tempore potior in iure, conocido también como tus preferendi, que no significa otra cosa que el primero en el tiempo es mejor (o preferido) en el derecho. En tal aspecto, los derechos reales se distinguen claramente de los derechos personales. Pero este principio tiene distintas connotaciones, según esté referido a derechos reales excluyentes o no excluyentes y -en este último caso- según se trate de derechos reales de la misma o distinta naturaleza y -en fin- según recaigan sobre la utilidad de la cosa o sobre su valor. Tomaremos un ejemplo de cada caso y adoptaremos una terminología que, a pesar de no haber sido acogida plenamente entre los autores, ha ganado terreno en el lenguaje doctrinario. Si dos derechos que ostentan el carácter de exclusivo se enfrentan en un conflicto, independientemente de las cuestiones de prueba, o que versen sobre la validez de los títulos que cada uno de los litigantes aporte, triunfará en la confrontación el que acredite tener el derecho de más antigua data. Naturalmente que esta afirmación se formula sólo en principio, pues se podrá dar el caso en que, por otros motivos, como la adquisición de buena fe (arts.

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2412 y 1051), el legislador dé prevalencia al derecho del adquirente, aunque sea posterior. Sin embargo, pese a sus numerosas excepciones, el principio subsiste y, en caso de derechos reales que gozan del carácter de exclusividad, el constituido con anterioridad tiene -por esa razón- la fuerza de desplazar al que lo ha sido con posterioridad. Por ejemplo, una persona transfiere el dominio de un inmueble a otra, se suscribe la escritura pública que instrumenta el contrato de compraventa, se inscribe en el registro y se le hace tradición de la cosa (modo constitutivo); si más adelante un tercero adquiere del vendedor la misma cosa, sea por mala fe de éste, o por error del informe del registro, etc., en la acción petitoria respectiva triunfará el primer adquirente, con el efecto de excluir de todo derecho al tercero. El ius preferendi actúa en este caso en toda su intensidad. Supongamos ahora que, en lugar de derechos excluyentes, se trata de la constitución de dos derechos que son compatibles, por ejemplo un usufructo y una servidumbre, o una servidumbre y una hipoteca, etcétera. En tales casos, el ius preferendi se manifiesta como un deber del segundo adquirente de respetar el ejercicio de las facultades que competen al anterior, siempre -claro está- que el derecho le sea oponible (art. 2505). Por ejemplo, si el propietario ha otorgado una servidumbre de paso al propietario del fundo vecino y luego constituye un usufructo sobre su predio, el usufructuario tendrá que soportar el ejercicio de la servidumbre, tal como la había constituido el propietario; si el acreedor hipotecario tiene inscripta la hipoteca con anterioridad a la constitución de la servidumbre, tiene derecho a hacer vender el predio libre de dicha servidumbre (art. 2999). En general, la doctrina designa esta situación como de prioridad debiendo entenderse que la eficacia de ella depende fundamentalmente de la oponibilidad (y ésta, de la publicidad).

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El ius preferendi tiene también su corolario cuando los derechos reales constituidos son de un mismo tipo y compatibles entre sí, por ejemplo dos o más hipotecas constituidas sobre un mismo inmueble. En este caso, para determinar lo que la doctrina llama "rango" o "grado" de la hipoteca. § 608. Los DISTINTOS SISTEMAS. - Daremos breve explicación de lo que se entiende por rango progresivo, o de avance por oposición al rango fijo (o de puestos fijos), solución esta última adoptada por el derecho suizo y el austríaco, entre otros. La materia no deja de tener sus dificultades, pues -aparentemente- la adopción de la hipoteca de puestos fijos atenta contra la concepción clásica de los derechos reales, especialmente frente al carácter accesorio del derecho de garantía y al tradicional principio según el cual estos derechos no pueden recaer sobre la propia cosa. § 609. EL RANGO DE AVANCE. - En este sistema, constituidas varias hipotecas sobre un mismo inmueble, éstas tienen -en principio- el grado determinado por el orden (en el tiempo) de su constitución y debida inscripción. Pero si, por cualesquiera de las causales de extinción, la primera hipoteca constituida deja de tener existencia, producida su cancelación, la segunda pasa a ocupar el primer grado, la tercera el segundo y así sucesivamente. Otro tanto ocurre si se cancela la segunda (subsistiendo la primera), la tercera pasa a ocupar el grado de la segunda. § 610. EL RANGO FIJO O DE PUESTOS FIJOS. - ¿Qué ocurre en las legislaciones que adoptan el rango de puestos fijos? Entendiendo que la persona que grava su inmueble con una hipoteca compromete un tramo de valor del inmueble precisamente determinado, si luego constituye otra

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hipoteca, al cancelar la primera, la segunda quedará en su puesto y el tramo de valor liberado de la primera queda a disposición del propietario, que puede comprometerlo nuevamente en garantía en caso de que quiera obtener un nuevo crédito. El gravamen así constituido tendrá el grado prioritario sin que la de segundo grado incida. § 611. SOLUCIÓN DEL CÓDIGO. - E l Código, en su redacción original, estableció -siguiendo en esto al derecho francés y a la doctrina predominante- el principio de prioridad, según la fecha de la constitución e inscripción, dándole a esta última retroactividad al momento de la primera, cuando ha sido practicada en término, principio que subsiste en el derecho actual, aunque con importantes excepciones (ver § 612). Asimismo, dentro de los sistemas posibles, adoptó el de rango progresivo, o de avance, que permite que el acreedor hipotecario que tiene una hipoteca de segundo o tercer grado, como se ha explicado, pase a ocupar un grado mejor cuando se extinguen las hipotecas que preceden a la suya en orden de prioridad. Pero la rigurosa solución que adoptara el Código velezano pudo conducir a efectos desvaliosos. Por ejemplo, una persona ha contratado una hipoteca en primer término para garantir un mutuo, pactado en condiciones normales en cuanto a plazo, interés, etc.; pasado un tiempo, y apremiado por sus necesidades financieras, debe recurrir a un segundo préstamo que -en tal caso- al reconocer una disminución de la garantía sobre el valor del inmueble, sujeto a la primera hipoteca, le es acordado en condiciones más gravosas. Pagado el primer mutuo y cancelada la hipoteca, el crédito garantido con la segunda pasa a gozar de las prioridades del primer grado manteniendo la onerosidad originaria, a pesar de que su posición de seguridad ha mejorado considerablemente.

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Supongamos ahora que el titular del dominio se propone contratar un nuevo préstamo; otra vez se verá en la necesidad de hacerlo en situación desfavorable, pues su inmueble está comprometido por la hipoteca que avanzó en su grado39. Esto -desde luego- no ocurre en los sistemas que adoptan el rango fijo, donde el tramo de valor -como hemos dicho- queda a disposición del propietario, quien podrá afectarlo a nuevas hipotecas constituidas, en el grado originario, hasta el monto de la primitiva. En el derecho alemán, a pesar de que el principio adoptado por la BGB es -según los más prestigiosos autores- el del rango progresivo, las excepciones son tantas que podría asegurarse que prevalecen en la práctica sobre el principio40. Es por eso que el régimen suizo fue más allá, y estableció el rango fijo, como principio. En el caso del alemán se complementa el sistema con la llamada hipoteca del propietario y con la deuda territorial y en el suizo con la cédula hipotecaria. El rigor de la solución dada por el Código de Vélez Sársfield fue atenuado por influjo de las leyes 17.711 y 17.801, que establecieron la posibilidad de hacer reserva del rango (art. 3135, ap. 2o, Cód. Civil, texto según ley 17.711) y la de convenir la permutación del orden de prioridad entre los titulares, al efectuar la inscripción en el registro (art. 19, ley 17.801). El agregado del art. 3135, en el segundo apartado, dice: "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar". 39

Allende, Hipoteca del propietario e institutos análogos, LL, 100-804 y siguientes. 40 Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemán, p. 83. 19.

Musto, 2.

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El reformador ha creado así una figura híbrida (y la hibridez generalmente es infecunda); de allí que el instituto de la reserva de rango o grado, no se ha popularizado, pese a su presumible utilidad. Entendemos que el tímido paso dado por el legislador, no apunta a modificar en sus bases el sistema hipotecario argentino, que continúa afiliado a los principios tradicionales. La regla sigue siendo el rango de avance y la figura admitida, como excepcional y de interpretación restrictiva, lejos de atentar contra este principio no hace más que confirmarlo al consagrar una excepción tan limitada. § 612.

NATURALEZA DE LA RESERVA DEL RANGO. - L a

re-

serva no importa la constitución de una hipoteca. Admitir lo contrario sería tanto como dejar establecido, o bien que existe una hipoteca sustantiva, o sea al margen del carácter accesorio, pues existiría con abstracción de un crédito determinado, con lo cual se altera el principio de especialidad en cuanto al crédito, además del de accesoriedad41; o bien que se ha creado una figura semejante a la hipoteca de tráfico que se deja en manos del propietario. Menos aún se puede sostener que se ha instaurado el sistema de rango fijo y la mejor prueba de ello es que, si se constituye la hipoteca reservada y luego se cancela, la primera constituida afectada por aquella hipoteca reservada, avanza al primer grado a partir de la cancelación aludida. Asimismo -en caso de concurso-, si el propietario no ha constituido la hipoteca para la cual formulara la reserva, y la ejecución colectiva se produce, el acreedor de la hipoteca afectada por la reserva no tiene, en el concurso especial, que destinar suma alguna en favor del reservatario y actúa como si su hipoteca fuera en primer grado 41

Ver Highton, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, p. 109 y siguientes.

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(que lo es). La reserva no es -por consiguiente- operativa y sólo constituye una convención que otorga una facultad al propietario, cual es la de constituir una hipoteca de grado preferente. Facultad de la que puede hacer uso o no, pero que, en ningún caso, representa la constitución de un derecho de garantía, en función de una deuda que no está aún determinada. Si el propietario constituyera, con posterioridad, otra hipoteca con una tercera persona, sin hacer reserva alguna y la hipoteca en la que ésta se hizo fuera cancelada, la posterior pasaría al primer grado, pues con el segundo acreedor no había pacto de reserva. Si -en cambio- mientras se encontraba vigente la primera de las hipotecas constituidas (afectada por la reserva) se constituyó la reservada, con grado preferente, merced al principio de oponibilidad de la cláusula de reserva, la de la tercera persona pasaría a ser de tercer grado. Se advierte así que la reserva actúa en función de una convención entre partes con trascendencia real condicionada (suspensivamente) a que la hipoteca acerca de la cual se hizo la reserva, se establezca verdaderamente y se inscriba. Si estos requisitos se cumplen, la trascendencia real de la cláusula le otorga efecto, no sólo frente a quienes pactaron la reserva, sino también respecto de los terceros acreedores hipotecarios, que no podrían tener prioridad sobre la hipoteca en la que se formuló la reserva y -por lo tanto y con menor razón- sobre la constituida en grado preferente (con la reserva del rango). Si la hipoteca reservada no se constituye (la condición no se cumple), el rango de avance funciona en plenitud. En conclusión: a) el agregado al art. 3135 no ha pretendido instituir figuras como "la hipoteca del propietario" ni alterar los principios básicos de nuestra legislación civil; b) no se atenta contra los principios de accesoriedad, con ánimo de instaurar una hipoteca sustantiva (en el sentido

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de no accesoria), ni contra el de especialidad en cuanto al crédito, y c) la reserva de rango sólo confiere al propietario la facultad de constituir una hipoteca de grado preferente, acordada por el acreedor primitivo, la que sólo alcanzará trascendencia real si, mientras subsista aquella hipoteca (en la que se efectuó la reserva), se constituye la de grado preferente. Por último, se debe hacer notar que la exigencia del monto máximo de la hipoteca reservada tiende a preservar el principio de la especialidad en cuanto al monto de la garantía. No están de acuerdo los autores sobre el sentido que debe darse a los términos "otra de grado preferente'", sosteniéndose, por una parte de la doctrina, que sólo es posible hacer una reserva. A nuestro juicio, la expresión no es limitativa del número y no existe óbice para que se haga más de una reserva, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la ley. La posibilidad de realizar convenciones sobre la prioridad de los derechos reales, la trataremos al referirnos al tema de la publicidad y comentar el art. 19 de la ley 17.801 (ver § 731). I)

EFECTOS

§ 613. PRELUSIÓN. - Son muy interesantes las proyecciones que la hipoteca presenta potencialmente en sus relaciones referidas a los aspectos objetivos y subjetivos. Nos proponemos brindar una sistematización de ellas, tratando de ajustar la terminología a la concepción dada. Aclaramos, como premisa esencial, que en la relación real, las partes esenciales son el constituyente de la hipoteca que puede ser a la vez el deudor (o no serlo) y el acreedor que es el titular del derecho real de garantía. El deudor, cuando no es a su vez propietario hipotecante, es parte sustancial en la relación obligacional.

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Nos resistimos a llamar al hipotecante no deudor "tercero" o "tercero caución real", pues entendemos que ésta no es la terminología adecuada a nuestra concepción, antes explicada, ya que el hipotecante no es tercero sino parte esencial. El hipotecante por débito ajeno, en la relación hipotecaria, es primero y no tercero. El segundo es el acreedor que debe aceptar la hipoteca (art. 3130). Creemos necesario abandonar la terminología que designa al "tercer poseedor" y "tercer adquirente", puesto que ambos son adquirentes y pueden ser poseedores (o no). Preferimos llamarles tercero adquirente sin delegación de la deuda y tercero adquirente con delegación de la deuda, la que a su vez puede ser una delegación perfecta o imperfecta. Trataremos seguidamente las proyecciones objetivas, referidas a la cosa y al crédito, para después estudiar las proyecciones subjetivas internas y externas de la hipoteca y -entre éstas- en acápite separado, las proyecciones frente a los terceros acreedores. 1)

PROYECCIÓN OBJETIVA

§ 614. SOBRE LA COSA. - Hemos distinguido los derechos de uso y goce sobre cosa ajena de los derechos de garantía. Estos últimos recaen sobre el valor, no sobre la utilidad que la cosa brinda. En este sentido, la hipoteca representa el mejor ejemplo, dado que el titular ni siquiera ejerce la posesión del inmueble sujeto al derecho real y -por tanto- no puede realizar acto alguno material sobre el objeto, limitándose su derecho a -en caso de incumplimiento del deudor- hacerlo vender por vía de la ejecución judicial y cobrarse con el producido (ius distrahendi). Ya veremos que la ley 24.441 autoriza la ejecución extrajudicial. Sin embargo, la función de garantía que el derecho real cumple y que reposa -como dijimos- sobre el valor, o sobre

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un tramo o segmento de valor determinado y expresado en dinero, presupone que el acreedor titular de la hipoteca no se debe encontrar inerme para el caso de que el propietario (o terceros) pretenda ejercer (o ejerzan) actos materiales o jurídicos, que tiendan a disminuir el valor de la cosa, de tal modo que se encuentre afectada la garantía. Tenemos, pues, que el propietario, sobre cuyo bien recae una hipoteca, sea deudor o no, sea constituyente de la hipoteca o tercero adquirente, tiene facultades sobre la cosa, pero también tiene deberes. Las primeras -como veremosson amplias, pero están siempre presididas por el principio de que no pueden ir en detrimento de la garantía. a) FACULTADES DEL PROPIETARIO. El art. 3157 dice: "El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado". Aunque el Código dice "el deudor", esta condición no es estrictamente necesaria. Si el deudor no es propietario, no tiene ninguna facultad respecto del inmueble, pues éstas emergen sólo de la propiedad y por eso el artículo es más preciso cuando dice "conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad". La palabra propiedad está utilizada en el sentido de "dominio". Los comentaristas de la norma están en un todo de acuerdo en que existe un error y que en lugar de "desposesión" debe leerse disposición. Ello así pese a que, en las sucesivas ediciones del Código, el texto permanece inalterado. La nota al artículo brinda unos pocos ejemplos de actos que pueden tener las consecuencias a que se refiere la norma. Entre los actos materiales enumera la demolición,

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el corte de árboles de un bosque antes del período normal y la venta de bienes accesorios del inmueble gravado. El codificador también señala la facultad de los acreedores hipotecarios de oponerse a la venta del inmueble cuando ésta se ha hecho con destino de demolición y señala -además- que asiste este derecho contra actos de disposición jurídica que "sin diminuir el valor del inmueble, tienen sin embargo por resultado hacer más difícil o más dispendiosa la realización de la garantía hipotecaria ...", y ejemplifica con enajenaciones parciales a personas diferentes (nota citada). La constitución de servidumbre da lugar a estas medidas (art. 2990). En suma, el propietario hipotecante conserva todas las facultades de uso y goce inherentes a su derecho y -como veremos- también de disposición jurídica, puesto que puede llegar a enajenar el inmueble por cualquier título, con la condición de que en el ejercicio de ellas no afecte directamente -dice el Código- la garantía con actos que tengan como consecuencia disminuir el valor. Si en el usufructo el principio es dejar a salvo la sustancia, en la hipoteca lo es dejar a salvo el valor. Problema especial genera la posibilidad de constituir otros derechos reales, como servidumbres, usufructo, uso, habitación, etcétera. En todos estos casos, el acreedor hipotecario tiene el derecho de hacer vender el inmueble libre de los derechos constituidos después de la hipoteca (debidamente inscripta). Es una consecuencia del ius preferendi que está especialmente establecida para la servidumbre en el art. 2999. b) FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN. Naturalmente que, establecida la li-

mitación a la propiedad, tendiente a evitar que el titular del dominio altere el valor del bien en detrimento de la garantía, la ley debe establecer también cuáles son los me-

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dios idóneos con que cuenta el titular de la hipoteca, para impedir tales actos, o recomponer los valores en caso de que aquéllos se hayan consumado. En tal aspecto, dice el art. 3158 que "todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el articulo anterior". La norma se refiere al caso en que los actos no han sido consumados y por cualquier medio el acreedor se entera que se proyectan llevar a cabo. Por ejemplo, cuando se ha pedido una autorización para demoler un edificio en todo o en parte. Mas si el deterioro ya se hubiere producido, el Código prevé dos soluciones: que se proceda a su estimación y exija el depósito del monto estimado, y que se demande un suplemento a la hipoteca. A pesar de la defectuosa puntuación, entendemos que en ambos casos se debe apreciar previamente el monto del detrimento causado al inmueble hipotecado, lo que dará lugar a una prueba pericial que, fundándose en criterios técnicos, tasará el inmueble antes y después de los actos depredantes. Una vez hecha la estimación, el acreedor podrá pedir el depósito o el suplemento a la hipoteca, pudiendo hacerlo alternativamente. Así el art. 3159 dice: "Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido al término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca". El art. 3160 confiere igual derecho a los acreedores hipotecarios cuando el propietario del fundo o edificio hipo-

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tecado enajena muebles que son accesorios y los entrega a un adquirente de buena fe. Estos muebles están comprendidos en la garantía, pero no pueden ser perseguidos cuando el propietario los ha enajenado y se encuentran en poder de terceras personas y -por lo tanto- al acreedor sólo le queda el remedio de pedir el depósito del valor de los mismos, previa estimación, o un suplemento a la hipoteca. c) SANCIÓN. El art. 3161 contiene además una sanción que puede resultar rigurosa para el deudor. Dice así: "En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba". Entendemos que la aplicación de esta sanción sólo es viable cuando el deudor no satisface la pretensión del acreedor de depositar el monto de los deterioros, o no otorga el suplemento a la hipoteca. Caso contrario, el acreedor se vería beneficiado por la reducción del plazo del cumplimiento de la obligación, pese a que su garantía ha quedado indemne, aparejando consecuencias que suelen ser de excesiva onerosidad para el deudor. Queda a los jueces la posibilidad de morigerar la drasticidad de la sanción sobre la base de la aplicación de los principios generales. El legislador no ha procedido con acierto, al vincular el plazo de la obligación con el incumplimiento de los deberes de conservación que pesan sobre el constituyente. En efecto, si éste no fuera el deudor y provocara los actos en detrimento de la garantía, el deudor podría verse afectado con la sanción sin haber tenido participación en tales actos. Esto es una consecuencia de la falta de distinción precisa entre el débito y las consecuencias del incumplimiento que nosotros nos hemos esforzado en poner de relieve. d) CASO ESPECIAL DE LA LOCACIÓN. Sin duda que entre las facultades que conserva el propietario del inmueble hipóte-

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cado se encuentra la de dar el inmueble en arrendamiento. Las dificultades que puede ocasionar la celebración de un contrato, destinado a permanecer un tiempo determinado y de tracto sucesivo, han dado lugar a distintas soluciones jurisprudenciales y a imponer como cláusula de estilo la prohibición de arrendar. Se debe distinguir, en consecuencia, si la cláusula prohibitoria está incluida en el contrato en el que se constituye la hipoteca; la inscripción de éste la hace oponible y, por tanto, el locatario no puede prevalerse de su condición, ya que se presume que conocía la prohibición y -el acreedorpodrá triunfar en su pretensión de hacer vender el inmueble libre de ocupantes. Sin embargo, creemos que esta posibilidad se da sólo en el caso de que medie el incumplimiento y que -mientras tanto- al acreedor sólo le queda la posibilidad de exigir el depósito judicial de lo que se estime como disminución del valor del inmueble o el suplemento de hipoteca, si demuestra que el contrato va en detrimento de la garantía. La jurisprudencia ha admitido el planteo de nulidad del contrato cuando se prueba, aun por presunciones, que existe colusión o concierto fraudulento entre el locador y el locatario en perjuicio del acreedor hipotecario, entendiéndose que las presunciones emergen de la existencia de un contrato por plazo inusualmente largo, alquileres de precio irrisorio o vil, percepción anticipada de varios períodos de alquiler. Otro sector entiende que deben darse los presupuestos para que proceda la acción revocatoria o pauliana42. Se debe distinguir asimismo si el contrato de alquiler tiene fecha cierta, anterior a la intimación para la ejecución hipotecaria pues, si no la tuviera, o si la fecha fuera posterior, debe ser anulado por aplicación afortiori del art. 42 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 528 y siguientes.

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3180. En el régimen de la ley 24.441, la ejecución hipotecaria prevalece sobre cualquier ocupación (art. 54). e) CASO FORTUITO. El Código ha planteado el supuesto en que los deterioros capaces de disminuir la garantía, o las disposiciones materiales o jurídicas que causen dicho efecto, hayan sido producidos por el deudor propietario, pero nada dice respecto del deterioro o disminución del valor debido a caso fortuito. Creemos -con Salvat- que en tal supuesto no son aplicables los arts. 3159 y 3161, ya que el deudor no es responsable por dichos acaeceres 43 . Si existiere seguro, la garantía se traslada a la indemnización debida por el asegurador con relación a los daños cubiertos por el seguro. § 615. SOBRE EL CRÉDITO. - Nos referimos en este apartado a la proyección que la hipoteca tiene objetivamente sobre el crédito garantizado o, en otras palabras, a la extensión de la cobertura, debiendo distinguirse entre lo aquí tratado, que apunta a la relación entre las partes, y lo que es objeto del privilegio del acreedor frente a los terceros acreedores, en caso de ejecución, materia que será estudiada al tratar la proyección subjetiva externa. La distinción no es teórica solamente pues, por el solo hecho de integrar la cobertura, un rubro puede ser reclamado al tercer adquirente, aunque no haya asumido la deuda, por virtud del ius persequendi, pero ello no significa que tenga prelación para el cobro respecto de los demás acreedores. Para gozar de esta prelación es necesario que además esté dotado de privilegio, lo que -como hemos dicho- sólo puede ser establecido por la ley y es de interpretación restrictiva. Por ejemplo, los gastos de escrituración están cubiertos por la hipoteca, mas no tienen privilegio, 43 Salvat - Argañarás, Tratado. 2391.

Derechos reales, t. IV, p. 207 y 208, nota

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y los gastos y costas de la ejecución, además de estar cubiertos, gozan del privilegio (arts. 3936 y 3937). a) EL PRINCIPAL DEL CRÉDITO. Bien dice la norma del art. 3152, parte primera: "La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación". El principal es el monto originario de la deuda, sin sus accesorios, si la deuda es dineraria. Cuando se trata de obligaciones sobre cosas infungibles, de hacer o no hacer, el principal puede ser el cumplimiento in natura, o bien la indemnización sustitutiva (o subrogatoria) de la prestación cuando ya no es posible el cumplimiento in natura. Cuando se produce el incumplimiento de la prestación, recién entonces entra a funcionar la garantía como tal. Antes de ello, si se habla de seguridad es porque la consecuencia patrimonial que pueda acarrear el incumplimiento es un factor de presión psicológica respecto del deudor, que lleva tranquilidad al acreedor en su expectativa de lograr el cumplimiento oportuno. b) INTERESES. Deben distinguirse las situaciones. Si se garantiza una obligación ya existente, puede ocurrir que existan intereses ya devengados que las partes se propongan también cubrir con la hipoteca. A ellos, el Código les llama en el art. 3152 intereses atrasados. A su vez, en las obligaciones a plazo, es natural que se convengan intereses compensatorios que no son otra cosa que el fruto civil del capital. Es usual que se pacten intereses moratorios o punitorios para el caso de retardo. Incumplimiento relativo con relación al tiempo, con posibilidad del acreedor de obtener la prestación in natura o -cambiando el punto de mira- cumplimiento tardío. Por último, intereses que corran durante el juicio de ejecución. Trataremos brevemente cada uno de ellos.

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i ) Los intereses atrasados, para que sean objeto de la cobertura hipotecaria, deben estar liquidados y designados en suma cierta. Así dice el art. 3152: "... al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta". Naturalmente que esto no debe implicar la capitalización de esos intereses como ociosamente debate alguna doctrina, pues -obviamente- si se capitalizan dejarán de ser intereses y estarán cubiertos, pero como capital o, para emplear el lenguaje del Código, como principal de la obligación, no como intereses. Agrega el artículo: "la indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin indicación de su importancia, es sin efecto alguno". Es una consecuencia clara de aplicación del principio de especialidad en cuanto al monto de la responsabilidad hipotecaria. Puede ocurrir que los intereses no estén liquidados y designados en suma cierta, pero que se establezcan con exactitud las bases para determinarlos de manera que su liquidación dependa de una simple operación aritmética. Creemos que se debe interpretar la parte transcripta al principio con la última citada (indicación de su importancia) y -en tal caso- existiendo una indicación precisa de la importancia, respetado así el principio de especialidad, corresponde admitir la cobertura. 2) Intereses compensatorios. La parte primera del art. 3152 también se refiere a ellos, al decir: "tos intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación". La norma se coloca en el supuesto de que el curso de los intereses se establezca desde la constitución de la hipoteca, pero no existe óbice para que se pacten desde otro momento posterior o que, si la obligación es futura o eventual, corran desde el momento en que tenga real existencia, pero para ello es necesario que estén determinados "en la obligación"', o sea que deben constar en el instrumento del crédito.

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