Tratado de direito comercial brasileiro - Vol. 6.3 - Das obrigações e da prescrição em matéria comercial [6.3, 6ª ed.]

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TRATADO DE

Dlft[IJO COM[RCIAl BRASll[IRO POR

JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA ADVOGADO

6.ª EDIÇÃO POSTA EM DIA POR

ROBERTO CARVALHO DE MENDONÇA VOLUME VI

LIVRO IV DAS OBRIGAÇÕES, DOS CONTRATOS E DA PRESCRIÇAO EM MATÉRIA COMERCIAL PARTE II Das obrigações em matéria comercial (continuação e oonclusão)

PARTE III Da prescrição em matéria comercial

R. Sete de Setembro, 111

RIO DE JANEIRO

1961

R. 15 de Novembro, 62/66 SÃO PAULO

Todos os exemplaes são numeados.

N!

2967

LIVRO QUARTO Das obrigações dos contratos e da prescrição em matéria comercial PARTE

II

Dos contratos em matéria comercJal ( Continuaçiio e Conclwão)

T.tTULO II

Das operações bancárJas

8um,rlo1 -

1.800. Nesócloe Jurfdfeoa banc.bl.,., banouotNot.. .......

coe e caaaa bnncárlaa. I .801. Mnt41rfA ba.no.4ria • ~ bancário. I . 302. A comerolalldAde du ol)«llcd- ......... rlaa. I.803. A dlalrlbulçio du norma.a ._ • .........,. ,.....

dlvel'1I08 ramo8 do Direito. I.804. A l~n..·...._• • leslalaçAo. l.306. A t.ionlaa h&n.,.r.. 1 Jllllll. Raz.Ao de ordem. n~a

1. 300. No n. 340 e respectiva nota l, do l. º 1'0.lume. 2 ª edição, dêste Tratado, parte relativa aos atos de romêr· cio, traçamos rápido escôrço sóbre as opuaçtSn ban.cdrltu

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ou negócios jurídicos bancários e sôbre as pessoas que a êles dedicam a atividade profissional. Estas pessoas, se naturais, tomam o nome específico de banqueiros (1) ; se jurídicas sujei tos da a ti vi d ade bancária constituídos sob a forma de sociedade, melhor, corporações sob várias estruturas, denominam-se bancos ou institutos de crédito,. sendo esta última expressão, em regra, aplicada para designar os bancos de excepcional importância, notadamente aquêles em cuja gestão o Poder Público intervém direta ou indiretamente (2) . Dizem-se bancos, em outro sentido, os estabelecimentos onde as pessoas, na_t~rais ou jurídicas, exercem profissionalmente aquela at1v1dade, recebendo depósitos pagando cheques etc. Confundem-se, assim, os estabelecim'entos com os seus titulares. Chamam-se, ainda, banqueiros os administradores ou gerentes dos 'bancos a cargo de sociedades anônimas, ou de sociedades organizadas sob outra forma. Não falta, igualmente, o emprêgo da locução banco para designar o comércio dos banqueiros. Neste sentido oferece. nos exemplo o art. 119 do Cód. Comercial. Nomeia-se casa bancária o banco de atividade aparentemente restrita e com capital relativamente pequeno (3).

Cód. Comercial, art. 119. (2) FERRARIS, Principii di scienza bancaria, pâ.g. 76, não obstante empregar como sinônimas as expressões bancos e institutos de crédito, acrescenta que, no restrito sentido, aquela deve ser reservada aos institutos de crédito, que operam a breve prazo, ditos, também, bancos comerciais. (3) O Decreto n. 14. 728, de 16 de março de 1921, no art. 3.0 , parágrafo único (fiscalização bancária), estabeleceu o seguinte critério para distinguir os bancos de casas bancárias: "Para os efeitos do presente regulamento considera-se banco a pessoa natural ou juridica que com capital superior a 500:000$000 realizar as operações especificadas neste artigo, e casa bancária a que, com o mesmo objetivo tiver o capital igual ou inferior a 500:000$000". Que distincão há entre bancos e casas bancárias quanto ao regime da fiscalizáção, das contribuições, das penalidades e outras tantas coisas estabelecidas para os bancos naquele decreto ? Nenhuma. Parece ter sido o luxo das definições que predominou. (1)

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1. 301. As pessoas que exercem a profissão bancária, isto é, os banqueiros e os bancos (sociedades), e as operações, fundamentais ou acessórias, peculiares a essa profissão constituem a matéria bancária, que, por sua vez, se difunde na matéria comercial.

O chamado direito bancário não passa de parte ou seção do Direito Comercial, subdivisão meramente empírica, sem cunho autônomo (n. 4 do 1.º vol., 2.ª ed., dêste Tratado). Se os extremos da matéria comercial no verdadeiro sentido são, substancialmente, a interposição entre produtores e consumidores e o lucro, resultante desta interposição (n. 291 do 1.0 vol., 2.ª ed., dêste Tratado), as operações bancárias, individualizando-se igualmente por êsses dois extremos fundamentais, a interposição do banco entre quem fornece o capital e aquêle que dêste precisa para fins comerciais e industriais e a especulação mediante o exercício desta interposição, necessàriamente se insinuam naquela esfera. 1. 302.

A matéria bancária caracteriza-se não pela substância, porém pela especialização técnica. Explica-se assim que o Regulamento n. 737, de 1850, no art. 19, § 2.º, enumerasse entre os atos de mercancia as operações de banco. Sejam os bancos de crédito real, a comercialidade é incontestável. A natureza dêles depende essencialmente do objet'.J da própria atividade e não do caráter orgânico. Sob êsse critério, a Lei n. 2.024, de 1908, sujeitou-os à falência. As emissões de notas bancárias são, igualmente, de essência mercantil, imprimindo ainda mais fortemente ao próprio banco emissor a qualidade comercial (1). ( 1) MICHEL CHEVALTER escreveu: "Para se afirmar que a em1ssao de notas bancárias não seja ato de comércio, necessita dizer que o banco não é instituição comercial. O banco, evidentemente, é uma casa de comércio; sua mercadoria é o desconto, são as antecipações; é, no sentido geral, o crédito. Êle tem um estabelecimento, como aquêle que vende ferro, trigo ou tecidos. Em suas operações, êle entrega notas, ou bilhetes, como qualquer outro negociante dá suas letras de câmbio, os seus efeitos à ordem. Troca suas notas contra obrigações que os particulares lhe oferecem a desconto, e pretendeis que êsses atos não sejam mercantis? A emissão das notas tem, mais do que a de letras de câmbio, o caráter de ato comercial,

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Aludimos acima ao lucro proveniente da interposição dos bancos. Efetivamente, êles percebem lucros, ou benefício sob a forma de juros e de comissões variáveis conforme a natureza e os riscos das operações. A comissão entra na remuneração dos bancos como taxa devida pelos serviços prestados na qualidade de emprêsa comercial (merces laboris) , serviços algumas vêzes alheios às suas operações fundamentais. Diz-se basearem-se os lucros do banco geralmente na tríplice fonte, juros, comissões e prêmios de seguro. Quanto a êstes últimos, justifica-se pela aleatoriedade dos negócios de crédito. 1. 303. A matéria bancária acha-se ordinàriamente distribuída entre as normas do Direito Comercial, tanto público como privado (n. 8 do Lº vol., 2.ª ed., dêste Tratado) , do Direito Civil e de leis especiais. Ela pode ser objeto, também: 1.0 Do direito administrativo (direito administrativo bancário), quanto à constituição, organização e gestão dos bancos e à fiscalização oficial sôbre os bancos de emissão e

sôbre a circulação das suas notas, o que se relaciona aos princípios diretores da política bancária (1). Esta parte tem a sua história especial, compreendendo a gênese, o desenvolvimento e a formação moderna do instituto bancário (2). As moratórias dos bancos, medidas determinadas antes em porque é lucrativa para o banco, o que se não dá com a letra de câmbio, ou o título à ordem" (ln LÉON SMITH, no Dictionnaire d'Économie Politique, de SAY et CHAn..LEY, verb. Banque, n. 9. (1) WAGNER, Del credito e delle banche, § 67, in SCHONBERG, vol. 1.0 , P. 2.ª.

(2) A história dos bancos e a história das operações bancárias constituem objetos de estudos diferentes. CARABELLESE assinala esta distinção, acrescentando que. .ª história das ooerações dos bancos limita-se a ob~ervar e def~r histàricamente - os aspectos jurídicos dessas operaçoes na. su~~ origem, evolução e disciplina, pertencendo pref~rl!eJ.D:lente a ciencia do Direito Privado (Tr,attato di diritto bancarw italiano, n. 2).

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virtude de razões políticas do que baseadas em razões jurídicas, aí se enquadram. 2. 0 Do Direito Penal (Direito Penal bancário), quanto às sanções penais com que a União (a matéria é federal) providencia sôbre a anormalidade do exercício do comércio bancário, os abusos das emissões, as malversações dos administradores e gerentes, a falência culposa ou fraudulenta dos bancos e as ações dolosas, nascidas do desejo de obter dinheiro sem trabalho e em dano da fé pública e privada (1) etc. 3. 0 Do Direito fiscal (Direito fiscal bancário), quanto aos tributos sôbre os bancos de emissão (Constituição Federal, art. 34, n. 8), aosi impostos múltiplos da União, dos Estados e dos Municípios sôbre os bancos e suas operações (onerando, anulando consideràvelmente as vantagens bancárias), às taxas sôbre os títulos e valores negociáveis (o fisco devorando as rendas dos títulos bons e tornando-os esqueléticos) etc. etc. Um tratado abrangendo tl.:>do o assunto indicado seria uma enciclopédia de direito bancário. Escrevê-lo seria obra de gigante. 1. 304. Escassa é a legislação brasileira sôbre os bancos e as suas operações. Quanto àquela, podemos dizer não existir no Brasil organização bancária. Os esparsos textos legais e regulamen. tares que possuímos sôbre bancos, procuram principalmente manter a gravosa fiscalização ultimamente instituída. Quanto às operações dos bancos, o Cód. Comercial, no art. 120, limitou-se a dispor que seriam decididas e julgadas pelas regras gerais dos contratl.:>s, aplicáveis segundo a natureza de cada uma das transações que se operassem. 1. 305. Com apoio nas leis, nos usos e estilos bancários e nos princípios econômicos e jurídicos, tem-se for. (1) Leiam-se, a respeito dêsses atos fraudulentos, a encantadora obra de LASCHI, La delinquenza bancaria, e o prefácio do Professor MORSELLI.

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mado uma disciplina especializada no conhecimento e s~1ução dos negócios bancários, referindo-se ao desenvolvimento prático dêstes negóci