Syntagma: Verfasstes Recht, verfasste Gesellschaft, verfasste Sprache im Horizont von Zeit [1 ed.] 9783428538713, 9783428138715

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Syntagma Verfasstes Recht, verfasste Gesellschaft, verfasste Sprache im Horizont von Zeit

Von Friedrich Müller

Duncker & Humblot · Berlin

FRIEDRICH MÜLLER

Syntagma

Syntagma Verfasstes Recht, verfasste Gesellschaft, verfasste Sprache im Horizont von Zeit

Von Friedrich Müller

Duncker & Humblot · Berlin

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il dépend de celui qui passe que je sois tombe ou trésor que je parle ou me taise ceci ne tient qu’à toi ami n’entre pas sans désir Paul Valéry (Palais de Chaillot Place du Trocadéro)

Vorwort Syntagma meint Zusammenstellung: eine syntaktisch (und in der Folge semantisch) verbundene Gruppe von Wörtern; auch eine Sammlung von Schriften verwandten Inhalts – also Verschiedenes, das doch zusammen gehört. Die Spannung zwischen beidem verstärkt sich im Raum der Polis. Das nicht nur Nichtidentische, sondern meist Widersprüchliche, Widerstreitende muss in der pluralistischen Gesellschaft, im entwickelten Staat verfasst werden: im modernen Griechisch heißt Syntagma die Verfassung. Der Autor dieser Untersuchungen zur Verfasstheit von Recht, von Gesellschaft, von Sprache und zur nicht verfassbaren Zeit setzt auf ihr Zusammenspiel. Er kann am Ende hinter dem „syn“, dem Mit verschwinden: zusammen mit Allen. F. M.

Inhaltsübersicht Erstes Buch Recht, Text, Entscheidung

17

I.

Zum Ausdruck „Recht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II.

Pfade zur Methodik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

III. Normtexte, Begründungstexte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

IV. Dezision oder Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Zweites Buch Lässt sich Leviathan verfassen?

151

I.

Widerspruch und Spaltung im Verfassungsstaat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

II.

Was fangen wir mit dem Ausdruck „Nation“ an?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

III. Verfassungsstaat – weitere Normfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 IV. Verfassungsstaat – faktische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Drittes Buch Fast alles, außer sprechen, kann Sprache

321

I.

Recht gibt es nur zu den allgemeinen Bedingungen von Sprache. . . . . . . . . . 324

II.

Recht in Sprache, Sprache in Recht getaucht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

III. Zu einer Gestalt von Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 IV. Eine Gestalt von Immanenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 Viertes Buch Beinahe nichts, außer entzeiten, kann Zeit

439

I.

Umkreisen von „Zeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

II.

Auf dem Weg zum Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

III. Unterwegs zum Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 IV. Brechungen im Kristall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

10

Inhaltsübersicht

Abgekürzt nachgewiesene Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 Namenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 Register. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

Inhaltsverzeichnis Erstes Buch Recht, Text, Entscheidung

17

Zum Ausdruck „Recht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Recht, Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Natürliche Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Rechtsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Normtext, Geltung, Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 Sachbereich, Fallbereich, Normbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Normtext, Normprogramm, Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Begriffe: unterscheiden, abgrenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1 Verstehen, Interpretieren, Arbeit mit Texten, Vorverständnisse . . . . 7 Normtext ungleich (nicht identisch mit) Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1 Beispiele: historische Abschweifungen, keine lex ante casum . . . . 7.2 Normativität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 „Sein und Sollen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 20 21 22 23 24 25 28 32 34 36 39 44

II. Pfade zur Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Pfade zur Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1 Methodenehrlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2 Rationalisierung, Work in progress. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3 Typen von Aktion und Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4 Weitere Fragen an den Positivismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.41 Ausweitung auf strukturierende Spracharbeit . . . . . . . . . . . . 9.42 Unpolemischer Nachpositivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.43 Regelpragmatismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.5 Warum kommen Fakten in die Rechtsarbeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.6 Entscheidungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.7 Noch zu Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8 Noch zum Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 50 50 54 58 61 64 65 66 68 70 72 76

III. Normtexte, Begründungstexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Zu Normtexten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1 Merkposten und Vor-Schrift. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.2 Normtexte, Topoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 79 83

I.

12

Inhaltsverzeichnis 10.3 10.4 10.5

Normtexte, Situation, Bedeutung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Textstruktur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fragen von Bindung, „Nominalismus“, Zirkularität . . . . . . . . . . . . 10.51 „Nominalismus“ der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.52 „Zirkularität“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.6 ‚Richterrecht‘, Standgericht, Legitimität 11 Zu Begründungstexten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1 Begründungen in der Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2 Begründung in Justiz und Exekutive: Aufrichtigkeit . . . . . . . . . . . 11.3 Verständlichkeit, Vertretbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.31 Der Kampf um Verständlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.32 Fragen der Rangfolge von Argumenten . . . . . . . . . . . . . . . . 11.33 Wie kommen Fakten in die Rechtsarbeit?. . . . . . . . . . . . . . 11.34 Aspekte der Vertretbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 96 101 109 112 113 116 116 118 123 123 125 128 130

IV. Dezision oder Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1 „Dezision“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.2 Ansatzpunkte: Vergleich und Konsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3 Das „Nichts“ des Normativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4 Die Orte des Politischen und der Textstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.5 Entscheidung statt Dezision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 135 138 140 143 147

Zweites Buch

I.

Lässt sich Leviathan verfassen?

151

Widerspruch und Spaltung im Verfassungsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Zur Rolle der Verfassungstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Leben, überleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Näheres zu „Widerspruch“ und „Spaltung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Näheres zu „Konsens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Hier vorgestellter Begriff von „Ideologie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Einzelheiten zum Widerspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Einzelheiten zur Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Inter disciplinas silent musae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Norm: nicht Wille, sondern Vorstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.1 Dr. Locke and Mr. Hyde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Zur Geltungsstruktur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.1 Weitere Einzelheiten aus den Rechtsgebieten. . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.2 Beispiel: die „verfassunggebende Gewalt des Volkes“. . . . . . . . . . 22.3 Beispiel: die Verfassung als „Einheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.4 Die Verfassung und ihre „Feinde“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.5 Kurzer Ausflug in Feindesland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.6 Wo bleibt Leviathan? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 153 154 156 158 161 165 173 179 187 190 194 198 205 211 217 221 224

Inhaltsverzeichnis

13

II. Was fangen wir mit dem Ausdruck „Nation“ an?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Zur Imago. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.1 Zum Gebrauch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 „Nation“ bei Rousseau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Rousseaus theoretisch-politisches Vorhaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 „Nation“ ab 1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Einige Facetten des Nationalismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 226 226 229 232 236 238

III. Verfassungsstaat – weitere Normfragen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Für eine materiale Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.1 Autoritäre und liberale Gegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.2 Zwei oder drei (riskante) Dinge, die ich von ihr weiß . . . . . . . . . 28.3 Wo bleibt „das Volk“ der defizienten Demokratie? . . . . . . . . . . . . 28.4 Zur Rolle der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Nach dem Naturrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.1 Was am Naturrecht war „natürlich“?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.2 Rechte der menschlichen Natur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Fragen der Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.1 Kleine Phänomenologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.2 Arbeitsteilung, Immanenz, Utopie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.3 Gerechtigkeit im Rahmen der Rechtsmethodik . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Randnote zur Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Was verfasst der Verfassungsstaat? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

246 246 249 251 256 261 266 269 271 274 277 278 281 285 290

IV. Verfassungsstaat – faktische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Bellum paucorum contra plurimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Aus dem Kulturkampf aller Tage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Von oben kämpft sich’s besser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.1 Von wo aus kämpft Demokratie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.2 Pfade außerhalb Utopia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.3 Falsches im Richtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Kurze Antwort auf eine lange Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293 293 300 309 312 315 318 319

Drittes Buch Fast alles, außer sprechen, kann Sprache

321

37 Syntagma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 I.

Recht gibt es nur zu den allgemeinen Bedingungen von Sprache . . . . . . 38 Reden, schreiben, gordischer Knoten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Anthropolingua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Im Umkreis(en) von „Bedeutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40.1 Ein Sommer in der Hölle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40.2 Praktisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40.3 Ohne Grenzen, aber nicht ohne Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

324 324 325 328 330 332 336

14

Inhaltsverzeichnis 41 42 43 44

Langage engage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S[pr]ache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Text, Kommunikation, Krise, Praxis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Language is (also) war. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

339 340 344 349

II. Recht in Sprache, Sprache in Recht getaucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Still more text. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Realfall, Rechtsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Rechtsfall, Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

358 358 361 367

III. Zu 48 49 50 51 52 53

54 55

einer Gestalt von Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 Ein wenig über Theorie, Dialektik, Materialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 Aus den Anfängen der Strukturierenden Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 Work in progress, Dogma, normativ/präskriptiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 Rechtslehre, Positivismus, Rechtskunde oder Wissenschaft, Realismus, induktiv/material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Dialektik en miniature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 Randnote zur Sprache des Strukturkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 53.1 Dekonstruktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 53.2 ‚Meinen‘ ist etwas anderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 53.3 Metaphorik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 Die Wissenschaft: ein langer ruhiger Fluss? – Zum Streit um die Strukturierende Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 Auf die Polis bezogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

IV. Eine Gestalt von Immanenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 56 Formprinzip Immanenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 56.1 Immanenz des Lebens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 Viertes Buch

I.

Beinahe nichts, außer entzeiten, kann Zeit

439

Umkreisen von „Zeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Entzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57.1 Entzeiten im Raum des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57.2 Zeitlichkeit, Immanenz, Dekonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Was hier nicht ansteht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Timaios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59.1 Immer noch Bild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Zeit in Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Zeit in Sprache und Sprachen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61.1 Hat „Zeit“ ein Geschlecht oder ist sie ein Engel?. . . . . . . . . . . . . .

441 441 442 443 445 448 450 451 452 454

II. Auf dem Weg zum Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 62 Von der Banalität des schon immer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

Inhaltsverzeichnis

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63 Ist „Lebenszeit“ ein Pleonasmus?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63.1 Geschehene Lebenszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63.2 Mit der Lebenszeit segeln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Näher zur Sache selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64.1 Sichtbare Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64.2 Auf der Baustelle der verlorenen Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Gegenwart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65.1 Ereignis in Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

456 458 460 462 464 466 467 468

III. Unterwegs zum Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Stehendes Jetzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Mehrere Arten, Zeit zu begreifen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67.1 Gebrauchszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67.2 Erwartungszeit (Ideologiezeit). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67.3 Existenzzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Weiter zu den drei Begriffen von „Zeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68.1 Es geht um Materiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Das Recht in all dem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69.1 Avatare von Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

471 471 473 475 477 478 481 483 485 488

IV. Brechungen im Kristall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 70 Via rupta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

* * * Abgekürzt nachgewiesene Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 Namenverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

Erstes Buch

Recht, Text, Entscheidung

I. Zum Ausdruck „Recht“ Recht, Rechtsnorm Recht ist alles, was der (entschiedene) Fall ist. Das Recht ist die Gesamtheit der Rechtsnormen, nicht der Normtexte. Denn Recht meint die Rechtsnorm. Normtext heißt hier dagegen das, was sonst „Rechtssatz“ genannt wird, amtlicher Wortlaut: die Formulierung von Artikeln und Paragraphen in Verfassung, Gesetz, Verordnung oder supranationalen Vorschriften; ferner die sprachliche Gestalt von Entscheidungen der Gerichte, denen durch das geltende Recht verbindlicher Charakter zugeschrieben wird1. Die Zeichenkette des Normtexts bildet, neben den Äußerungen über den Fall, das Eingangsdatum des Vorgangs der Konkretisierung. Diese wird hier weder als „Syllogismus“ oder „Subsumtion“ noch als „Anwendung“ oder „Nachvollzug“ gesehen. Nachvollzogen werden könnte nur etwas im Gesetzestext schon Vor-Vollzogenes – die Norm nämlich: in der Zahl ihrer „Anwendungs“fälle und ihrer „Bedeutungs“varianten zwar noch ergänzungsbedürftig, in ihrer Normativität aber schon vollständig gegeben. Diese herkömmliche Sicht überanstrengt, und zwar schon grundsätzlich, die Mittel der natürlichen Sprache (Standardsprache, im Gegensatz zur algorithmischen Kunstsprache). Diese ist, trotz aller Ambition in Richtung Künstliche Intelligenz, noch immer die Sprache des Rechts. Konkretisierung, die den realen oder didaktisch/theoretisch erdachten Rechtsfall löst, meint also Konstruktion einer Norm. Die Rechtsnorm, das Normative am Recht, wird jeweils erst im Fall erzeugt. Konkreter werden dabei, von Textstufe zu Textstufe, die Arbeitsmittel, die Argumente; und auch der sprachliche Ausdruck der so geschaffenen Rechtsnorm (d.h. der allgemein, als Leitsatz gefassten Lösung dieses Falls für „alle Fälle wie diesen“) ist notwendig genauer als jener des Eingangsdatums Normtext. 1 Die Untersuchungen dieses Buchs beziehen sich auf die Strukturierende Rechtslehre als ein Corpus aus Dogmatik, Methodik, Rechtslehre, Verfassungstheorie und Rechtslinguistik; sie entwickeln sie fort und erweitern sie in neue Richtungen. Dieses Corpus ist seit der Mitte der 60er Jahre des vorigen Jahrhunderts in der öffentlichen Debatte. Randnoten können und sollen all dies nicht ausführlich wiederholen. Die dort entwickelten Begriffe und Zusammenhänge werden hier daher meist nur knapp erklärt.

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Auch beispielsweise Theologen, Sozialwissenschaftler, Psychologen oder Psychoanalytiker sorgen sich um – jeweils ihre – Normen. Auch sie kümmern sich weit mehr um deren „Inhalte“ und um sonstige Merkmale als um die Semiotik des Phänomens: Wie treten „Normen“ materiell überhaupt auf, in welchen Formen, in welchen Medien, an welchen Orten im Diskurs? Das Bild vom Tennisball2, der – als „die Norm“ (lies: der gesetzliche Wortlaut) – für hartgesottene Positivisten und ihre weichgespülten Nachfolger schlicht vorhandenes Zeug ist, an das die Rechtsspieler keine Anstrengung des Begriffs zu verschwenden brauchen, fasst das kurz zusammen. Anstrengung des Begriffs – damit wir sagen können: In dem Geflecht der schriftlichen und mündlichen Aussagen zu unserem Streitfall, im semantischen Kampf um die verbindliche Bedeutung der einschlägigen Vorschrift(en), im Drahtverhau der Stellungnahmen zum aufgeworfenen Problem ist dies hier (und unter diesen Bedingungen sowie von diesem Zeitpunkt an) die maßgebliche Rechtsnorm. Und wo die Frage gestellt wurde, kam keine neue Antwort; stattdessen der Zeigefinger, auf dürre Sätze im Bürgerlichen Gesetzbuch, im Grundgesetz, in der Strafprozessordnung wie auch im Codex Juris Canonici oder auf die Mischna im Talmud deutend: hier sei doch schon die verbindliche Norm, zwar noch auszulegen, aber als zuhandener normativer Gegenstand. 1.1

Natürliche Sprache Die natürliche Sprache ist eine soziale Erscheinung, eine kulturelle, eine ständig bewegte und für uns, die wir in ihr stecken, eine nicht abschließbare. Sie steht, als unsere Sprache, in der Evolution; als die unsere ist sie Evolution. Was wir über sie sagen, ist immer nur Momentaufnahme; ist eine unüberblickbare Menge von Momentaufnahmen. Sie wandelt sich unaufhaltsam. All das versteht sich von selbst. Denn Sprache ist unmittelbare Lebensäußerung, ist Leben. Wir sagen doch auch nicht: „Der Stoffwechsel ist in ständigem Wandel begriffen“, „Das Atmen bewegt sich dauernd“, „Die körperlichen Bewegungen sind stets nur als Momentaufnahme erfassbar.“

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Seit Strukturierende Rechtslehre, S. 226, 274.

I. Zum Ausdruck „Recht“

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Rechtsfall lawyers gave names to all the incidents in the beginning in the beginning Eine vergleichbare Metamorphose hat der Fall hinter sich: „A schlägt B einen Nagel in den Kopf’ “ (so eine Parodie auf Übungsfälle im Studium), ein Nachbar verlangt das Fällen eines gefährlichen Grenzbaums, zwei Autos sind zusammengestoßen, das Inkassobüro hat zu verschärften Mitteln gegriffen oder Herr X hat Herrn Y als „Leistungserschleicher“ beleidigt – stets werden die Beteiligten, ihre Streitgenossen oder die Zeugen des Vorgangs diesen sprachlich auszudrücken versuchen (Fallerzählung). Herbeigeeilte Sanitäter, Polizisten oder Versicherungsagenten haben dann bereits, indem sie ihn ihrer Rolle gemäß etikettieren, den sozialen Zwischenfall aus seiner vor-juristischen Fassung in eine teil-juristische umformuliert. Sobald der judizielle Apparat im engeren Sinn mit ihm befasst wird, setzt sich die Rechtssprache (die von Fachtermini durchsetzte natürliche Landessprache, institutionell verhärtet und ausgerichtet) an die Stelle der vorhergehenden Ausdrucksweisen. Das im Ganzen gesehen zufällige Ereignis wird zum Rechtsfall, die Fallerzählung zum „Sachverhalt“. Sprachlich gesehen, sind die unmittelbar Beteiligten, also die eigentlichen Akteure des Dramas, schon vergessen. Entweder müssen sie sich ab jetzt verloren fühlen, oder sie bedienen sich hoch bezahlter Mittler. Aber die Rechtssprache der Anwälte ist ihnen genau so unzugänglich wie die von Verwaltern, Staatsanwälten und Richtern. Der Sprache ihrer Lebenswelt werden sie in einem Ausmaß entfremdet, das zu einem grundsätzlichen Problem wird. Jede Rechtsfrage tritt in Gestalt eines realen oder erdachten Falls auf; zumindest kann sie so formuliert werden. Jeder Normtext ist erst mit Blick auf den mit seiner Hilfe zu lösenden Fall sinnvoll oder nicht sinnvoll. Das juristische Erkenntnisinteresse bleibt – im doppelten Sinn des Ausdrucks in letzter Instanz – ein Entscheidungsinteresse. Es ist der Fall, der die Konkretisierung einer Vorschrift veranlasst und der zum Ausarbeiten ihrer Lösung zugleich unverzichtbare Sachgesichtspunkte beiträgt. Der Fall ist für die Rechtsnorm so wichtig, so mit-konstitutiv, wie es die Praxis für die Theorie ist.

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Normtext, Geltung, Konkretisierung Der professionelle Jurist, der in der Folge den Fall zu entscheiden hat, wählt zunächst aus der Masse des „geltenden Rechts“ (der verfassungsmäßig in Kraft gesetzten Vorschriften3) diejenigen Normtexte aus, die ihm nach seinem beruflichen Wissen als passend („einschlägig“) erscheinen. Sie sind noch nicht normativ. Den Nichtjuristen, also fast Allen, bieten sie (wenn überhaupt) nicht mehr als eine vage Orientierung für ihr Verhalten („Stehlen ist verboten“, „man darf kein Altöl in den Gully kippen“); den amtlich mit ihnen befassten Funktionären der Rechtsordnung dienen sie, neben dem Falltext (Fallerzählung > Protokoll > Sachverhalt), als unersetzlicher Einsatzpunkt und als unverzichtbares Element für den Maßstab ihrer Arbeit – noch nicht aber als substanziell vorgegebene Norm. Was sie dagegen auszeichnet, ist ihre Geltung: Sie orientieren die Teilnehmer am allgemeinen Rechtsverkehr nach einem grobem Raster; den beruflich mit ihnen befassten Juristen auferlegen sie die Dienstpflicht, alle für den Fall einschlägig erscheinenden Normtexte vollständig heranzuziehen und methodisch korrekt zu verarbeiten. Andernfalls könnte die Entscheidung schon allein deshalb rechtswidrig werden. Nicht rechtswidrig sind dagegen Ergebnisse, bei denen (gesetzlich nicht für verbindlich erklärte) gerichtliche Vorentscheidungen oder noch so hoch geschätzte Lehrmeinungen von Wissenschaftlern nicht berücksichtig wurden – diese „gelten“ nicht im Sinn des demokratischen Rechtsstaats. Recht wirkt also durch verschiedene Textsorten: einmal für alle Teilnehmer am Rechtsleben vom Hörensagen, als Gerücht, durch diffuse Nachrichten über geltende Regeln (via Erziehung, Schule, Massenmedien, Gespräche, Lebenshilfe- und Ratgeberliteratur, vorläufige Auskünfte von Advokaten oder Geschäftsstellen der Gerichte); und dann durch autoritative Entscheidung seitens der zuständigen Stellen in Exekutive und Justiz (Texte von Rechtsnormen und Entscheidungsnormen). Die vorläufig ausgewählten Normtexte evozieren im Bewusstsein (allgemeines Sprach- und Sachwissen, fachliches Vorverständnis) des Bearbeiters bereits unweigerlich eine Reihe von Sachaspekten; denn die in ihnen auftauchenden Ausdrücke referieren auf diese: „Kriegsdienst mit der Waffe“, „Meinung“, „Bundeswasserstraßen“, „wegnehmen“, „Prostitution“, „Beleidigung mittels einer Tätlichkeit“, „arglistige Täuschung“, „Darlehen“, „Strukturkrisenkartell“. Diesen Sachbereich aus generellen Fakten verengt der Bearbeiter, um den Arbeitsaufwand einzugrenzen, in der Regel 3 Das heißt: Normtexte und die (wie in § 31 Abs. 1 und 2 BverfGG) durch Gesetz für verbindlich erklärten Texte von Rechts- und Entscheidungsnormen.

I. Zum Ausdruck „Recht“

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auf diejenigen, die im Fall eine besondere Rolle spielen, auf den Fallbereich. Nur in Grundsatzentscheidungen der Obergerichte, deren Begründung breit ausgreift, wird weiterhin mit den Realdaten des Sachbereichs argumentiert. Das Interpretieren der Sprachdaten des Falls (Normtexte, Entstehungstexte, Normvorläufer, Wortlaute systematisch heranziehbarer Vorschriften, usw.) mit allen methodisch anerkannten Mitteln (Konkretisierungselementen) ergibt das Normprogramm. An dessen Maßstab wählt der entscheidende Jurist aus dem Sach- bzw. dem Fallbereich all die Tatsachen aus, die für die Entscheidung noch immer relevant sind und die ihm zugleich mit dem Normprogramm vereinbar erscheinen. Der so gewonnene Normbereich ist für das Ergebnis mit-normativ, weil inhaltlich mit-begründend. Er umschreibt die Menge derjenigen Realdaten, welche die Entscheidung zu Recht mittragen. Die in der Gestalt von Leitsätzen abstrakt-generell formulierte Rechtsnorm setzt sich also aus Normprogramm und Normbereich zusammen – aus den am konkreten Fall durchgearbeiteten Sprachdaten und Realdaten. Im letzten Abschnitt individualisiert der Jurist die Rechtsnorm zur Entscheidungsnorm (Tenor, Urteilsformel) – „Die Klage war abzuweisen“, „Der Angeklagte wird zu . . . verurteilt“. Dieser letzte Schritt besteht in einer methodisch einfachen Schlussfolgerung: „In einem Fall wie diesem gilt . . .“ (Rechtsnorm) > „Da hier ein solcher Fall vorliegt, war die Klage abzuweisen . . .“ (Entscheidungsnorm)4. Sachbereich, Fallbereich, Normbereich Sachbereich und Normbereich werden aus normativen Gründen unterschieden, am Maßstab des Normprogramms. Doch spielt sich die Unterscheidung auf faktischer Ebene ab. Beides sind Aussagen über die vom Fall ins Spiel gebrachten und in der Folge abzuarbeitenden Tatsachen. Der Sachbereich umschreibt den allgemeinen Wissensrahmen auf dem Feld der Realdaten, durch einschlägige Normtexte sozusagen aufgerufen. Die Fakten des Fallbereichs sind dann auf den fallnotwendigen Wissensrahmen eingeengt. Normbereich heißt schließlich der am Ergebnis der Konkretisierung aller primären Sprachdaten erprobte und gebilligte faktische Wissensrahmen, der die Rechtsnorm mitbegründet. Etwas wird im Assoziationsfeld von „Meinung“, „Prostitution“, „Darlehen“, „Strukturkrisenkartell“ faktisch so und so gemacht, es kommt dort 4 Das Ganze rechtstheoretisch entwickelt in Strukturierende Rechtslehre, z. B. S. 114 ff., 225 ff., 314 ff. und methodologisch in Juristische Methodik I, z. B. S. 178 ff., 294 ff., 502 ff.

3.1

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

vor, es hat sich eingebürgert; damit gehört es zunächst einmal zum Sachbereich der Vorschrift. Es wird aber einer Überprüfung an dem im Verlauf der Arbeit erstellten Normprogramm nicht standhalten – sei es zum Beispiel, weil es den Bereich des Normprogramms nach dem Urteil des entscheidenden Juristen überschreitet, weil es „von der Vorschrift nach näherer Prüfung nicht abgedeckt“ wird; oder weil es mit anderen Normtexten, die es entweder ausschließen oder verbieten, kollidiert. Damit kann es etwa bei Überschreitung des „Tatbestands“5 – ein weiterer herkömmlicher Name für Normtext –, bei Rechtsmissbrauch oder Rechtsformenmissbrauch nicht in den Normbereich eingehen. Es kann die zu schaffende Rechtsnorm nicht zu Recht mitkonstituieren. Prozessual gesagt, werden in der Berufungs(als der zweiten Tatsachen-)instanz alle erheblichen Fakten erneut behandelt; somit die Frage: Was gehört hier überhaupt zum Sachbereich/Fallbereich? In der Revision wird allein das Normprogramm überprüft und treten die Tatsachen nur noch in Gestalt des Normbereichs auf.

Normtext, Normprogramm, Rechtsnorm

4

Es ist sinnvoll, erst Rechtsnorm und Entscheidungsnorm normativ zu nennen. Dem Normtext im Gesetzbuch fehlt noch die Situation6, in der erst er Text im Sinn der pragmatischen Linguistik sein kann: nämlich eine sprachliche Äußerung, welcher in einer bestimmten Lage eine bestimmte Aufgabe sozialer Interaktion (Kommunikation) zukommt. Der Normtext ist, linguistisch gesprochen, erst ein Textformular. Er ist, wie gesagt, Eingangsdatum und ferner ein wichtiges Element des Maßstabs dafür, ob das Ergebnis vertretbar genannt werden kann oder nicht. Die „Wortlautgrenze“ – dieser Fliegende Holländer auf dem Ozean der Rechtspraxis – kann das nicht leisten. Wortlaute natürlicher Sprachen schleppen auf ihrem Rücken keine Grenzpfähle umher. Maßstab für die Vertretbarkeit des Entscheids ist vielmehr das Normprogramm. Gewiss tritt auch dieses (nur) als Text auf – aber dieser Text ist schon aus den Teilergebnissen der bisherigen Konfrontation mit dem konkreten Streitfall erarbeitet worden: aus den Argumenten aller primär sprachlichen 5

Beurteilt nach primär sprachlichen wie auch primär sachlichen Faktoren – das zu ordnende „Sein“ prägt, in abstrahierter und typisierter Formulierung, bereits die Begriffe des Tatbestands. 6 Zu den ungehobenen Schätzen der Rechtstheorie gehört die Studie von Dieter Suhr, Die kognitiv-praktische Situation. Fundamentierungsprobleme in praktischer Philosophie, Sozialtechnik und Jurisprudenz, 1977.

I. Zum Ausdruck „Recht“

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Faktoren und deren Interpretation. Sein Text ist tragfähiger als der bloße Wortlaut der Vorschrift, er ist diesem nach Vielfalt und Genauigkeit der Gesichtspunkte deutlich überlegen. Das Verbot der Rechtsverweigerung im modernen Prozess und die rechtsstaatlichen Begründungspflichten führen, in der Praxis zusammenwirkend, dazu, dass jedes Interpretieren im einzelnen darzulegen und dass die Vertretbarkeit des Ergebnisses durch Argumente abzustützen ist. Beide Forderungen gebieten also, verglichen mit dem einschlägigen Wortlaut im Gesetzbuch, ein Mehr an Text und das Entwickeln von anderen Texten. Das Normprogramm ist ungleich dem Normtext – das ergibt sich zwingend aus der Überformung einer andernfalls „freien“ und gegebenenfalls auch „willkürlichen“ Auslegung und Anwendung von Vorschriften durch geltende Gebote der Verfassung. Kein Mufti dürfte mehr anordnen: „So lautet das Gesetz, und so entscheide ich, punctum.“ Dass aber nicht nur Normprogramm und Normtext, sondern vor allem auch Normtext und Rechtsnorm nicht identisch sind, hat einen weiteren Grund: das Hinzutreten des Normbereichs. Auf diese Weise bildet die Rechtsnorm als das Ergebnis (und nicht, wie traditionell, als die Voraussetzung) der Rechtsarbeit einen kombinierten Begriff. Er setzt sich aus Sprachdaten und Realdaten zusammen, die jeweils am Fall und seiner Eigenart abzuarbeiten waren.

Begriffe: unterscheiden, abgrenzen Warum solch feinsinnige Unterscheidungen? Wir hören doch: Alles ist eitel. Ist es ja auch. Nur nicht zu Lebzeiten. Unterscheiden, benennen, Begriffe gruppieren heißt nicht „Ordnung schaffen“. Es ist nicht autoritär, ist immer nur ein Vorschlag zur Güte. „Ordnung schaffen“ wir, wenn wir das, was uns umgibt, denaturieren, gefährden, auf längere Sicht zerstören. Marschtritt, Taylorismus, Schulerziehung durch Noten auf zwei Stellen hinter dem Komma, Steigerungsraten, Nanosekunden. Quantifizieren, zählen, messen – ein Meer von Normen. Während das wirkliche Meer in Schmutz und Gift ersäuft. Wir als Kollektiv sind, wie es aussieht, zu einem lebensfreundlichen Chaos unfähig. Noch einige Bemerkungen, um besser zu unterscheiden, zu benennen, Begriffe zu gruppieren: Es wurde zum Beispiel der strukturierende Ansatz zur „hermeneutisch-konkretisierenden Auslegungslehre“ verflacht und mit

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

der Topik in einen Topf geworfen.7 Ein auf nebulös bleibende Verfassungstheorie statt auf Methodik bauender Kommentar verlangte absolute Normbindung – ohne darauf einzugehen, wie sie denn verwirklicht werden könne. Die Norm wurde vom Normtext nicht unterschieden; die Kritik blieb notwendig an der Oberfläche. Trotz so leichtem Marschgepäck konnte dann gefolgert werden, „vielleicht“ trage das Strukturkonzept nicht „zum Abbau der Normativität der Verfassung bei“. Das tut es in der Tat nicht, die positivrechtliche Normativität wird gestärkt: Es erarbeitet die Sachhaltigkeit des normativen Rechts, es macht genaueres Begründen möglich und die Entscheidungen leichter nachvollziehbar, offener diskutierbar. Es strukturiert nicht nur begrifflich ein statisches Modell der Rechtsnorm, sondern auch zeitlich – nach Textstufen und Stufen der Normativität – ein dynamisches Modell von Konkretisierung. Eine vergleichbar lieblose Lektüre stellte sich noch öfter ein.8 „Oberflächlich“ ist dabei nicht polemisch gesagt. Es meint, auf das Neuartige werde nicht eingegangen. Es bleibt dann beim rechtspositivistischen wie auch sprachpositivistischen Behandeln der gestellten Fragen: „Norm“ rein nur als Normtext (mit allem, was dazu gehört) und „Sprache“ bloß als Instrument (mit allem, was daraus folgt). Dasselbe Bündel unzureichender Vorgaben verhindert ein interdisziplinäres Arbeiten, das diesen Namen verdienen würde: So wurde das Strukturkonzept insoweit übernommen, als „auf der unteren Ebene der Rechtsanwendung“ empirische Sozialforschung eingeführt werden soll9; aber wiederum an der Oberfläche, d.h. beispielsweise ohne den Sachbereich vom Normbereich zu unterscheiden. Der Ansatz wird so methodisch nicht verwertbar; das „Wie“ der Hineinnahme von Realdaten in die Rechtsarbeit muss offen bleiben. Legitimieren soll allein der Output einer folgenorientierten (und in diesem Ausmaß auch politisierten) Justiz. Interdisziplinarität bleibt, wie herkömmlich, eine konfrontative – ohne eine neuartige Methodik des Zusammenbringens, ohne das Inter schon vom Ansatz her immanent zu strukturieren. Der darin liegende Mangel an Sachhaltigkeit prägt, in anderer Gestalt, auch einen Versuch, die juristische Praxis nicht aus ihrem tatsächlichen Vor7 Bei Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: NJW 1976, S. 2089 ff., 2096 f.; das folgende Zitat ebd., S. 2097. 8 So etwa bei Maximilian Herberger/Hans-Joachim Koch, Zur Einführung: Juristische Methodenlehre und Sprachphilosophie, in: JuS 1978, S. 810 ff. – Die Rezeption bleibt oberflächlich; auch dort, wo sie zur Ehre eines „Müller-Kriteriums“ geführt hat: ebd., S. 813 f. 9 Bei Gunther Teubner, Folgenkontrolle und responsive Dogmatik, in: RECHTSTHEORIE 6 (1975), S. 179 ff., v. a. S. 200.

I. Zum Ausdruck „Recht“

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gehen zu begreifen, sondern vom methodologischen Selbstverständnis der juristischen Literatur her10. Das verkürzt die Auffassung von der Norm. Auch genügt es nicht der Aufgabe der juristischen Methodik als einer Technik der Zurechnung. Diese stützt sich dort gar nicht erst auf eine Rechtsnormtheorie; und der unterstellte Begriff der Sprachregel bleibt noch immer platonistisch. Die Regel und die Frage, wie sie durchzusetzen sei, werden als Teil der semantischen Praxis des Sprachspiels Recht nicht erkennbar. Die so entstehenden Lücken in der Begründung sollen durch eine Wertordnung ausgeglichen werden, deren Objektivität dann natürlich behauptet werden muss. Vom Schreibtisch aus lässt sich das machen; die Praxis der Rechtswelt spricht eine andere Sprache. Dieser Praxis wird es auch nicht gerecht, Semantik nur als eine logische und die Rechtsnorm als „semantischen Gegenstand“ zu traktieren; die Norm sei zudem von ihren Gründen (den für ihr Zurechnen zum Normtext tragenden Argumenten) strikt zu trennen. Das Missverständnis des Altpositivismus, Text und Bedeutung, Normtext und Rechtsnorm seien notwendig mit einander verknüpft, setzt sich also fort. Semantik und juristische Argumentation können dann nur äußerlich zusammengezählt werden, eine integrierende Methodik fehlt auch hier. Weil sich in der realen Entscheidung objektiv vorgegebene Regeln eben doch nicht nachweisen lassen, wird der juristische Diskurs dem moralischen per Handstreich als sein bloßer „Sonderfall“ eingemeindet. Durch dieses Moralisieren des Rechts soll der Positivismus dann überwunden sein – eben der Positivismus, der sich im eigenen technischen Vorgehen dieser Position unbehelligt fortspinnt und hinter den sie ideologisch noch zurückfällt.11

10 Bei Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl. 1991. – Zu Gegengründen und zu weiteren kritischen Nachweisen vgl. Juristische Methodik I, S. 161 f., 261 f., 561. 11 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, wendet ebd., S. 286 zu Recht gegen Alexys Sonderfallthese ein, sie lege eine „irreführende, weil von Konnotationen des Naturrechts noch nicht gänzlich befreite Subordinierung des Rechts unter die Moral“ nahe. – Übernahme und Ablehnung, fruchtbares Verständnis und Missverständnis des Strukturkonzepts werden eingehend besprochen in: Strukturierende Rechtslehre, z. B. S. 274 ff., 385 ff., sowie grundsätzlich und zu Einzelfragen in: Juristische Methodik I, z. B. S. 232 ff., und durchgehend; vgl. ferner Juristische Methodik II, durchgehend, zu Grundsatz- und europarechtlichen Problemen. – Als Versuch einer gewissen Engführung zwischen Diskurstheorie und Strukturierender Methodik vgl. die so luzide wie konstruktive Analyse bei: Bodo Pieroth, Diskurstheorie und juristische Methodik. Jürgen Habermas’ Beitrag zum Verfassungsrecht, in: Ralph Christensen/Bodo Pieroth (Hrsg.), Rechtstheorie in praktischer Absicht, 2008, S. 171 ff.

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Beispiele Semantik des Rechts ist nicht einfach logische Semantik. Das lässt sich hören. Aber auch nicht exklusiv systemische. Immer auch eine Semantik der Sache. Einverstanden. Aber Vorsicht: „die Sache“ ist nicht nur sprachlich. Manchmal klingt das hier so. Die Sache ist auch die Sache. Damit gibst Du vor, zu wissen, wie sie in ihrem Innersten beschaffen ist. Nein, nie im Leben. Und warum nicht? Sonst wäre ich nicht Realist. Die Haltung zum Recht, die hier gemeint ist, lässt sich vereinfacht auch als psychologisches Gleichgewicht beschreiben: Nähe und Distanz. Der spätere Luhmann will nur noch diese haben; hartgesottene juristische Dogmatiker haben nur Nähe; Max Weber behielt beides, zum Nutzen der Sachhaltigkeit seiner Soziologie. Hier geht es nicht um „das“ Wesen des Rechts, „die“ Rechtsidee als Oberinstanzen oder um „die“ Moral, „die“ Vernunft als angeblich handhabbare Maßstäbe. Es geht um den ungelösten (den unter den Beteiligten „geplatzten“) Konflikt; um den tatsächlichen Streitfall, der zum Rechtsfall geworden ist. Das Textformular in der Verfassungsurkunde, im Gesetz- und Verordnungsblatt kann ihn nicht zum Inhalt haben. Für größere Klarheit ist es lebenswichtig, Text der Rechtsnorm und Normtext auseinander zu halten. Recht(snorm) ist der entschiedene Fall. Und der Begriff dieser Rechtsnorm ist ein zusammengesetzter. Er beschreibt das Ergebnis eines tatsächlichen Vorgangs von Konkretisierung. Mit ihren nüchternen Arbeitsbegriffen, entwickelt aus der Beobachtung von Praxis, erfasst die Strukturierende Rechtslehre auf dem Terrain der Rechtswelt seit nunmehr fünfzig Jahren immanent (weil praktisch reflektiert), was weit ausgreifende Philosophien in jüngerer Zeit ausdrücklich bestätigen. Beispiel Normstruktur: die für die Rechtsnorm (mit)begründende Rolle des Normbereichs, also einer Teilmenge von Realdaten. Die Fakten sind nicht neutral, sind nie unschuldig. Das greift zunächst weiter zurück, bis Kant: kein Archimedischer Punkt im Weltall außerhalb unserer irdischen Perspektiven, keine Aussage unabhängig von ihrem Subjekt. Sprache, Empirie und Theorie sind unausweichlich verflochten (die Frage nach der Sprache bleibt bei Kant aber unterbelichtet). Quine wurde dann genauer12: 12 Willard Van Orman Quine, Two Dogmas of Empiricism, in: The Philosophical Review 60 (1951), S. 20 ff. Später dann weiter in: From A Logical Point of View,

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das Auseinanderhalten von analytischen und synthetischen Sätzen lässt sich als ein Abgrenzen des sachlichen vom sprachlichen Anteil der Sätze verstehen. Doch können beide Anteile nicht von einander getrennt werden. Bedeutung ohne empirische Erfahrung ist nicht sinnvoll denkbar. Die Arbeit der Sprache begründet eine Erkenntnis der Welt. Sprache ist nicht autonom, sie referiert Wirklichkeit.13 Anders, als es die Autoren des linguistic turn erhofften, trägt realitätsfreie Sprache allein nicht Theorie. Im Sinn solcher Verschränktheit kann auch Derridas Dekonstruktion gelesen werden14: Bedeutung kommt nicht ohne materiale Bestandteile aus. Sie bedarf eines Gebrauchs der Zeichen, stützt sich auf eine „Praxis mit sprachlichen Zeichen“. Die Strukturen, die solche Praxis tragen, sind demnach selbst praktisch konstituiert – das, was die Strukturierende Rechtslehre als Arbeit mit Texten bezeichnet. Diese erzeugt, als Vorgehensweise der Konkretisierung, die Bedeutung der Rechtsnorm in casu; im Gegensatz zur bloßen Bedeutsamkeit des Normtexts, der zusammen mit dem Fall den Ausgangspunk solcher Arbeit darstellt. Weiteres Beispiel: primäre und sekundäre Sprachdaten. Auch sonstige Konzepte dieser Lehre sind den allgemeinen Philosophemen – jedenfalls für den Bereich der Rechtswelt – an Genauigkeit voraus. Verflochten mit Empirie und Sprache wie jede Theorie, dieses Verflochtensein aber (anders als andere Theorien) zum Thema machend, strukturiert sie in sprachlichen Formen: Normtext und Rechtsnorm, Normprogramm und Normbereich, Rechtsnorm und Entscheidungsnorm, und anderes mehr. Zu diesem Anderen gehört auch die Differenz von primären und sekundären Sprachdaten (diese zweiten auch Realdaten genannt). Es macht einen Unterschied, ob ein Argument sich nur aus anderen Argumenten speist (wie z. B. Lehrmeinungen, dogmatische Gründe eines früheren Urteils), alle notwendig sprachlich ausgedrückt; oder ob es sich um eines handelt, das im Versuch sprachlicher Erfassung der tatsächlichen Faktoren eines Sachverhalts besteht (wie etwa das Beschreiben des materiellen Zustands einer Bremsvorrichtung, eines Unfalls, eines Schadens). Gewiss sind beide Gruppen nur graduell verschieden. Aber es handelt sich hier15 ohnehin nie um absolute Unterschiede, niemals um begrifflichen Manichäismus, immer dagegen um abstufend 1953 und: Word and Object, 1960, 10. Aufl. 1976; Ontolocial Relativity and Other Essays, 1969. 13 Dazu grundlegend für die Rechtswissenschaft: Bernd Jeand’Heur, Sprachliches Referenzverhalten bei der juristischen Entscheidungstätigkeit, 1989. 14 Siehe den Versuch von Georg W. Bertram, Prolegomena zu einer Rekonstruktion der linguistisch-epistemischen Wende – Von Quine und Sellars zu Husserl und Derrida, in: Journal Phänomenologie 13/2000, S. 4 ff.; ebd., S. 13 f. der im Text zitierte Ausdruck. 15 Seit Normstruktur und Normativität (1966), z. B. S. 16, 38, 68 ff., 167.

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strukturierende Unterscheidungen als wissenschaftlich sinnvolles Ziel. Anders als bei Brandom16 geht es beim strukturierenden Einbeziehen von Wirklichkeit der Rechtswelt nicht um einen „Schluss vom Denken auf das Sein“. Es geht nur um das Eingeständnis einer „rohen“, zunächst sprachlos erfolgenden Erfahrung von umgebendem Material, von realer Umwelt (gerissenes Bremskabel, Zusammenstoß, verbeultes Blech) – und zwar angesichts der Aufgabe, diese rechtlich zu ordnen und geordnet zu halten. Beispiel: Konstruktivismus. Ein überzeugter Konstruktivist17 erhöbe hier deutlichen Einspruch. Hier spricht aber kein Konstruktivist. Es gibt Dinge (Sachen, Verhältnisse); und sie haben ihre Art, da zu sein. Eine Sache als solche anerkennen heißt nicht, vorgeblich ihr „Wesen“ (die Sache an sich) zu kennen. Die Sache kann, je nach Aspekt und Ziel, so oder auch anders bestimmt werden; d.h. nicht einzig zutreffend, wohl aber vertretbar/unvertretbar. Es gibt nicht nur unsere Sprache; es gibt immer auch die Sache. Sie ist durch unser sprechendes Begreifen und Beschreiben nie so und nicht anders, gleichsam in ihrem „eigentlichen“ Kern bestimmt18. Wohl aber ist sie auf vertretbare Weise bestimmbar – so oder auch anders. Die strukturierende Methodik hat folgerichtig immer gesagt, für den Rechtsfall gebe es nicht notwendig die einzig richtige Entscheidung, sondern nicht selten mehr als eine plausibel begründbare19. So wie Gleichheit der Grenzfall der Verschiedenheit ist, kann das ausnahmsweise auch nur eine einzige Falllösung sein, aber nicht als Regel. Die Wespe, die den radikalen Konstruktivisten gestochen hat, als er das Kongressgebäude verließ, war nicht sein Konstrukt gewesen. Konstrukt ist unsere sachliche (hier: insektenkundliche) und begriffliche Unterscheidung von Wespen, Schlupfwespen, Bienen, Hornissen, Hummeln e tutti quanti. Unser Bestimmen von Teilen der Wirklichkeit durch Sprache/Begriffe/Beschreibungen ist eine konstruierende Form unseres Begegnens mit Realität. Nicht aber wird diese selber dadurch zum Konstrukt – die Realität, die wir 16 Robert B. Brandom, Expressive Vernunft, 2000. – Zu „Robert Brandom und die Rechtstheorie“: Markus Winkler, Die normative Kraft des Praktischen, Juristenzeitung 2009, S. 821 ff. 17 Vgl. für die deutsche Rechtswissenschaft die so überzeugten wie anregenden Schriften von Walter Grasnick. 18 John Searle (Die Konstruktion der gesellschaftlichen Wirklichkeit. Zur Ontologie sozialer Tatsachen, 1997) hält sich gegenüber den Anforderung des Realismus auf definitives Wissen der Dinge/der Welt zurück; er entgeht aber nicht in allen Formulierungen der erkenntnistheoretischen Falle. – Die Rolle der Wissenschaft für das Wissen der Umwelt (im Sinn von „Überleben und Gedeihen“) wird relativiert bei: Wedig Kolster, Eine Kritik der Wissenschaft aus der Anerkennung der Wahrnehmung als Wissen, 2011. 19 Für die allgemeine Philosophie entwickelt das, in gewollt volkstümlicher Form, Willard Van Orman Quine in: Pursuit of Truth, 1990.

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zum Bezugspunkt unseres Bestimmens machen; und die wir verschieden bestimmen, verschieden „konstruieren“ können, ohne deshalb in Acht und Bann getan werden zu dürfen. So auch im Recht: Konstrukt ist unser begriffliches Erfassen, d.h. unser sprachliches Bearbeiten von Partikeln der „rohen“ (will sagen: unbenannten, unbesprochenen) Gegebenheit. Realdatum pur ist der technische Zustand der Bremsen des Unfallwagens. Sekundäres Sprachdatum ist der Fallbericht der Beteiligten hierüber (Fahrer, Zeugen, Polizisten, Versicherungsagenten) und sind der juristisch umgeformte Sachverhalt sowie die Texte von Sachverständigen im anschließenden Verfahren. Primäre Sprachdaten sind, abgesehen vom Normtext und seiner Konkretisierung, Texte von Vorentscheidungen und rechtsdogmatische Aussagen. Der Begriff der sekundären Sprachdaten entspricht, pragmatisch gelesen, der Differenz zwischen „roher“ Realität und (sprachlich) „konstruierter“ Realität im Diskurs der Philosophie. Das zeigt sich nicht zuletzt beim Verändern einer Sachlage, etwa in der Technik. Einfaches Beispiel: die E-Mail wurde erfunden; Angebot und Annahme von Verträgen, bald auch elektronische Unterschriften, Bankgeschäfte, überhaupt der E-Commerce kamen in Schwang. Zunächst entstand etwas dem Recht Äußerliches, ein „rohes“ Faktum, das sogleich ins Recht als tägliche Praxis (noch nicht als Reflexion) eingemeindet wurde. Derlei rüttelt manchmal, aber meist nur eine logische Sekunde lang, die Juristen aus ihrem Theorieschlaf: „Sinn“ von Formvorschriften? „Wesen“ der Unterschrift? „Natur“ des Bankgeschäfts? Das rief dann aber rasch wieder die rechtliche Konstruktion auf den Plan, und zwar eine dogmatische. Die Lücke sollte geschlossen werden, Rechtsunsicherheit war zu beseitigen. All das ist ganz verständlich; es soll hier auch nur den Unterschied zwischen „roh“ und „konstruiert“ zeigen. Beides gibt es, beides hat seinen Platz. Letztes Beispiel: Die Differenz zwischen beidem verfehlt „die Interpretationsphilosophie“20. Sie fühlt sich von Nietzsches imperialer Geste des AllInterpretierens bestärkt: Alles sei immer schon Ergebnis unserer Interpretation, alle Sachverhältnisse ließen sich in Interpretationsverhältnisse auflösen. Immer schon sei Realität die von uns gedeutete. In diesen Orkus stürzen dann weitere Differenzen, die von Objekt und Subjekt, von Welt und Sprache, von Ich und Anderem. Und auch, im Rahmen der hier verfolgten Gedanken, die von puren Realdaten und sekundären Sprachdaten. In der Tat interpretieren wir fast immer, aber wir tun nicht nur das und wir tun es nicht alle im selben Sinn. Die Realität ist bestimmbar, ohne allein in unserer Bestimmung zu bestehen; und sobald wir es tun, haben wir auf an20 So vor allem Günter Abel: Sprache, Zeichen, Interpretation, 1999; ders., Probleme und Perspektiven der Gegenwartsphilosophie, in: Allgemeine Zeitschrift für Philosophie 25 (2000), S. 19 ff.

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dere Art und Weise bereits „verstanden“. Wir gehen in der Folge auch notwendig über Interpretation hinaus: intuitives Verstehen > fachliches Interpretieren > institutionell eingebundene Arbeit mit Texten21. Die Strukturierende Rechtslehre überschreitet seit den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts das „hermeneutische“ Hervorheben einer Verflechtung des Verstehenden in den Zusammenhang der Überlieferung. Es geht im Recht nicht nur um „Applikation“ als wesentlichen Bestandteil des hermeneutischen Vorgangs22, nicht nur um Verstehen als aktuelles Geschehen. Gadamer hat anerkannt, dass die Eigenart juristischen Interpretierens für allgemeine philosophische Hermeneutik beispielhaft ist23, hat aber an dieser Grenze innegehalten. Es war eine Aufgabe juristischer Methodik, hierbei weiter zu gehen, anders zu strukturieren. Traditionelle Hermeneutik, die das Vorverständnis als zentral sieht, setzt gegenüber dem strukturierenden Ansatz deutlich enger an. Sie will, auch im Recht, eine im Grund vorgegebene Norm mit Hilfe bloß textbezogener Auslegung ermitteln. Sie begrenzt sich auf Ausdruck und Bedeutung sprachlicher Texte. Der Zusammenhang der aufgeworfenen Fragen soll durch Verstehen ausreichend erfassbar sein. 6.1

Verstehen, Interpretieren, Arbeit mit Texten, Vorverständnisse Strukturierende Rechts(norm)theorie, Dogmatik und Methodik gehen über das „Auslegen“ nur primärer Sprachdaten grundsätzlich hinaus. Sie beziehen mit sekundären Sprachdaten, Sachbereich/Fallbereich und Normbereich die betroffenen Felder von Wirklichkeit in die Entscheidungsarbeit ein. Es geht um in Zusammenhänge eingebundenes Handeln, nicht um rein verstehendes Erkennen; dieses aufklärende Moment der Hermeneutik wird beibehalten. Doch steht juristisches Tun nicht nur im Lebenskontext des Verstehenden; weit mehr noch in dem der sozialen Welt, der rechtlich geordneten Gesellschaft. Daher war es im Sinn der politischen Ökonomie als Rechtsarbeit zu fassen und war die Rechtsmethodik mit der verfassungsrechtlichen Funktionenlehre zu verknüpfen.24 21

Juristische Methodik I, S. 39 ff., 226 ff., und öfter, mit weiteren Nachweisen. Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, 1960, etwa S. 250 ff., 290 ff. 23 Ebd., vor allem S. 280, 290 ff., 307 ff.; ferner z. B. S. 315, 232. 24 Recht – Sprache – Gewalt, z. B. S. 18 f. (Rechtsarbeit), 27 ff. (Funktionen – Strukturen – Arbeitsweisen), 29 ff. (verfassungspolitischer Kontext), 38 ff. (Hermeneutik). – Zu den weiter gehenden Strukturierungen des Vorverständnisses: Strukturierende Rechtslehre, S. 48 ff., 199 ff. und durchgehend; Juristische Methodik I, S. 39 ff., 270 ff. und öfter. 22

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Über das elementare, spontane, weithin intuitive Verstehen geht schon das Interpretieren systematisch hinaus: eine Form reflektierten, fachlich geschulten Handelns, ein an Andere gewandtes Verständlich-Machen. Die Interpretation schafft zusätzlichen Text. Sie ist selber ein erläuternder Text. Dieser unterliegt in fortlaufender Verkettung seinerseits der Interpretation. Ein Normtext wird nicht in die Welt gesetzt, um „verstanden“ zu werden – dies nur im ersten Stadium der Befassung mit ihm. Er wird in Kraft gesetzt, um zu gelten; das heißt, um zur Bearbeitung zu verpflichten, um Entscheidungen in seinem Sinn hervorzurufen. Diese Arbeit mit Texten geht über Verstehen und Verständlichmachen entscheidend (im genauen Sinn dieses Wortes) hinaus. Sie ist in massive institutionelle Bindungen eingefügt, die von geltenden Normtexten begründet und geregelt werden. Sie hat die im Fall entwickelten Rechts- und Entscheidungsnormen als legal zu rechtfertigen und wird immer individuelle und oft weit reichende soziale Folgen haben. Den von einander abschichtbaren Handlungsformen Verstehen – Interpretieren – Arbeit mit Texten entsprechen drei Facetten des Vorverständnisses: das (gruppen- und schichtspezifisch beeinflusste) intuitive, das fachliche (aus Studium, Ausbildung und praktischer Erfahrung gespeist) und das institutionell geprägte. Dieses meint die (stereo)typische Herangehensweise „des“ Richters, Staatsanwalts, Advokaten, Rechtspolitikers. Es ist mehr als nur Korpsgeist oder Standesbrauch, sondern eine durch die Funktionsimperative von Gesetzgebung, Regierung, Verwaltung, Justiz formatierte grundsätzliche Einstellung. Neben Handlungsformen und Vorverständnissen bringt diese Trias auch noch verschiedene Situationstypen auf den Begriff: störungsfreie Kommunikation, das heißt die intuitiven Anteile an der Routine; Kommunikationskrise: Divergenz materieller Interessen, rhetorischer Konflikt, Einwenden und Beharren, Nachfragen und Reflexion, semantischer Streit25 – der Normalfall im Recht. Denn ohne Störung der Kommunikation unter den Beteiligten wird keine Anzeige erstattet, keine Klage erhoben, wird aus dem informellen sozialen Vorgang kein formeller Rechtsfall und aus den Fallberichten kein Sachverhalt. Deshalb ist der Konflikt durch rechtsförmige Bearbeitung als den dritten Situationstypus abzuschließen. Aber schon am Anfang, beim professionellen Formulieren des Sachverhalts durch Funktionäre der Rechtsordnung, ist Arbeit mit Texten wirksam. Deren Tätigkeit hält die Institution in Gang – die Polizei, die Staatsanwaltschaft, das Gericht. In diesem Sinn „bearbeitet“ es neben dem Rechtsfall zugleich auch die Institution selber, lässt sie über persönliches Verstehen und fachliches Erläutern hi25 Theoretisch klar reflektiert und mit bisher unerreichter Genauigkeit dokumentiert bei: Jing Li, „Recht ist Streit“. Eine rechtslinguistische Analyse des Sprachverhaltens in der deutschen Rechtsprechung, 2011.

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naus als solche funktionieren. Später im Verfahren, wenn eine Entscheidung zu begründen sein wird, kommt dann die Handlungsform Interpretieren wieder in den Vordergrund: um das eigene Tun zu rechtfertigen, um Beteiligte und Betroffene möglichst zu überzeugen, um von Rechtsmitteln abzuschrecken, um höhere Instanzen und Fachwelt zu beeinflussen. Das spontan-naive Verstehen wäre dabei nicht nützlich. Es hat in der aktiven Textarbeit vor dem Hintergrund realer Konflikte, als welche sich die Rechtsarbeit herausgestellt hat, ohnehin keine weiter gehende Rolle gespielt. Strukturierungen dieser Art bringen mehr Klarheit als eine Übernahme philosophischer Hermeneutik (und anderer externer Doktrinen) ins Recht; vom alten Positivismus26 ganz zu schweigen. Auch eine Rechtslehre hat keine Wahrheit um ihrer selbst willen; nur um ihres Werts „für das Leben“ (Nietzsche) willen – der klärende Ertrag für die Rechtsarbeit ist, wie für alle, der Prüfstein.

Normtext ungleich (nicht identisch mit) Rechtsnorm

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Recht ist alles, was der (am Maßstab der Legalität vertretbar) entschiedene Fall ist. Recht ist das Ergebnis einer methodisch einleuchtenden semantischen Praxis im Ausgang von Fällen und Normtexten, im Durchgang durch Normprogramm und Normbereich. Die Rechtsnorm ist der materiellrechtliche Ausspruch der geltenden Rechtsordnung für einen Fall wie diesen: „Keine Sachen i. S. des § 242 StGB sind Forderungen und sonstige Rechte . . .“ Die Entscheidungsnorm ist der prozessrechtliche Ausspruch für diesen Fall: „Da vorliegend ein solcher Fall gegeben ist, war der Angeklagte freizusprechen.“ Die rechtsstaatliche Pflicht, die getroffene Entscheidung zu begründen, beruht nicht zuletzt auf einer von allen geteilten, gewöhnlich aber nicht näher befragten Erfahrung – dass wir nämlich die Rechtsnorm erst im Fall hervorbringen. Die Begründungspflicht kann sich darauf stützen, dass diese Sicht einleuchtender ist, als weiterhin eine normativ fertige lex ante casum zu unterstellen. Die Justiz ist für den jeweils vorliegenden Fall zuständig; sie löst ihn, indem sie die lex in casu als generalisierbare erarbeitet. Sie hat zwar im fallrechtlichen System des angelsächsisch geprägten Rechts, nicht aber im statutenrechtlichen Rahmen27 eine Kompetenz für eine lex post casum, also keine für ein normtextfreies „Richterrecht“28. 26

Zu diesem und zum Nachpositivismus in Kürze: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 149 f. 27 Vgl. Friedrich Müller, Observations on the Role of Precedent in Modern Continental European Law from the Perspective of „Structuring Legal Theory“, in: Stel-

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In der Großorganisation des entwickelten Flächenstaats gibt es zunächst nur Möchtegern-Gesetzgeber. Was sie beschließen, verkünden, veröffentlichen, sind Textformulare. Die Gesetzgeber kommen später und heißen anders. Die juristischen Entscheider, prototypisch die Richter, sind in Sprache hinein befreit und zugleich durch Sprache (an-)gehalten, eingebunden. Dafür bedarf es parlamentarischer Geber der Textformulare – in der Demokratie, die man der funktional differenzierten Gesellschaft nur wünschen kann. In ihr ist die Suche nach Gerechtigkeit, wie schon die Produktion des Rechts, arbeitsteilig eingerichtet. In die überschaubare Primärgruppe passt es dagegen, dass bereits der Gesetzgeber die Gesetze gibt, das heißt normativ vollständige Texte. Der Clanchef wird sich nicht damit bescheiden, nur Normtexte zu formulieren, das Setzen der jeweils bestimmenden Norm aber Anderen zu überlassen. Der Ausdruck „Rechtsfindung“, den Traditionsfreunde noch heute unentwegt verwenden, zeigt schon an seiner sprachlichen Oberfläche, wie sehr sie damit die Praxis verfehlen: das Recht sei im Fall zu „finden“, wie versteckte Ostereier. „Gefunden“ wird etwas, das schon vor Beginn des Suchens vorhanden war. Weit mehr als ein „Finden“ ist Rechtsarbeit aber ein Entscheiden; und zwar ein textlich eingehegtes, das sich an Texten abzuarbeiten und zu rechtfertigen hat. Die Rechtsnorm ist die Entscheidung als verallgemeinerungsfähige. Kadijustiz, nur Einzelfallgerechtigkeit anstrebend, verwirklicht auf ihre Weise den alten Spruch: Fiat iustitia (als partikuläre, als kontingente), pereat mundus (als Rechtswelt, als Rechtsordnung). Neben die verdächtigen Figuren des Einzelfall- und Einzelpersonengesetzes (Lex Rheinstahl, Lex Wehner, Leges Berlusconi) treten dann die Einzelfall- oder Einzelpersonenurteile. Sie erzeugen, soweit nicht generalisierbar, kein Recht im Sinn des demokratischen Rechtsstaats. Dessen Textstufen werden im strukturierenden Konzept klar geschieden: Das Textformular des Normtexts ist abstrakt-generell. Es ist nur noch nicht normativ. Der Text der Rechtsnorm ist typologisch-generell („in einem Fall wie diesem . . . gilt“). Der Text der Entscheidungsnorm ist, für den je vorliegenden Rechtsstreit, konkret-individuell. Herkömmlich trug bereits der Normtext den Titel „Rechtsnorm“. Diese wäre demnach nur eine anfängliche Zeichenkette, bestünde nur aus primären Sprachdaten. Als umfassend interpretierte heißen diese Daten hier Normprogramm. Ihm wird der Normbereich hinzugesellt, und dieser muss lenbosch Law Review 11 (2000), S. 426 ff.; ders., Basic Questions of Constitutional Concretization, in: Rutgers Law Journal 31 (2000), S. 325 ff. 28 Zur grundsätzlichen Fragwürdigkeit einer ohne Normtexte als Eingangsdatum arbeitenden gerichtlichen Spruchpraxis: Friedrich Müller, ‚Richterrecht‘, 1986.

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vom Sachbereich beziehungsweise Fallbereich abgeschichtet werden. Die sekundären Sprachdaten dieser beiden können nicht „aus dem Gesetz gefunden“, nicht „durch Auslegung der Rechtsnorm“ bearbeitet werden. Im Ganzen stellt sich die Norm als Resultat eines Arbeitsvorgangs heraus – statt als Ausgangspunkt einer nur findenden „Aus“legung. Sie erscheint als Ergebnis einer Konkretisierung, der die Zeit als tatsächlicher Ablauf immanent ist. Daher wird auch die Normativität, die dem Textformular nicht einfach schon innewohnt, als Vorgang gefasst; und stellt sich Rechtsarbeit als die Arbeit heraus, die Recht(snormen) erzeugt. 7.1

Beispiele: historische Abschweifungen, keine lex ante casum Erste historische Abschweifung: Thomas Hobbes’ „Auctoritas non veritas facit legem“ muss nicht positivistisch verstanden werden. Nicht unbedingt so: Das Gesetz steht schon da, und zwar nur, weil und wie der Machthaber es will. Punctum. Die Mehrdeutigkeit der (Rechts-)Sprache, Probleme von Satz-, Kontext- und Textsemantik eingeschlossen, war Hobbes nämlich vollständig bewusst: „All words are subject to ambiguity; and therefore multiplication of words in the body of the law, is multiplication of ambiguity“29. Das Gesetz steht also schon da, genauer gesagt: seine Wörter tun es. Was aber sagen sie? Auch für Hobbes wird darüber im Streitfall entschieden. Es wird, anders gesagt, erst dann durch die Rechtsnorm verkündet, was der Normtext (lex) hier bestimmen soll. Mit Blick auf diese Rechtsnorm wird, wenn nötig auf dem Weg durch die Instanzen, ihre positivrechtliche veritas geprüft. Die letztinstanzliche Entscheidung ruht aber auf auctoritas und auf sonst gar nichts. Dass diese Autorität keine tatsächlich endgültige ist, wird heute gesehen30: auch die rechtskräftige Entscheidung bleibt dem doppelten Diskurs ausgeliefert, dem Volksgemurmel in der Gesellschaft und damit dem Gespenst ihrer späteren Revision durch die Justiz selbst („Aufgabe der Rechtsprechung“, Änderung der Spruchpraxis). Zweite historische Abschweifung: Originalität um ihrer selbst willen hat nicht viel Wert; narzisstisch wäre sie bloß. Es ist gut, sich mit eigenen Irr29

Thomas Hobbes, Leviathan (London 1651), Ausgabe London/New York 1962, S. 185. 30 Siehe meine Analyse in: Juristische Methodik I, S. 526 ff., 533 ff., 536 ff. mit Beispielen aus der Rechtsprechung. – „Die Entscheidungs- und Begründungstexte des Staates sind, wie seine Normtexte auch, nichts als Pfeiler im Strom: aus Wasser gefertigte Pfeiler, wenn auch mit den Scharfschützen des Gewaltapparats an den Ufern postiert“, ebd., S. 537. – Das ist nicht mehr eine Hobbes-Exegese, sondern eine kurze Digression im Ausgang von Hobbes, für das Gegenbild seines Herrschaftsmodells.

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tümern und Unsicherheiten auf die Unsicherheiten und Irrtümer von Vorläufern berufen zu können; und mit eigenen Einsichten auf frühere. Dabei stoßen wir auf Celsus filius, neben Julian den brillantesten Juristen der Hochklassik31: „Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem.“ Die verba bilden das Textformular des Normtexts, insoweit unbestritten. „Vis ac potestas“ wird im deutschen Sprachraum herkömmlich – blass bis schief – mit „Sinn und Zweck“ übersetzt32. Nun deutet „vis“ mit seinen Gebrauchsweisen „Kraft, Gewalt, innewohnender Gehalt, Wirkmacht“ doch eher auf das hin, was hier Normprogramm heißt; und „potestas“ mit „Kraft, Macht, Ermächtigung, Verfügungsgewalt, Amtsgewalt“ auf die (hier den Normbereich als ihre materielle Basis mit umfassende) Rechtsnorm. Jedenfalls nicht auf eine Identität von Norm und Normtext („verba“). Ein kurzer Blick auf die narrative Rechtstheorie in ihrer Spielart des Dekonstruktionismus, wie er vor allem mit der Aufnahme von Texten Jacques Derridas in den USA verknüpft ist: „Dekonstruktion“ soll demnach auch für den juristischen Diskurs heißen, dass Sprache und Bedeutung nicht zusammenfallen; dass der Kommentar nicht logisch zwingend mit dem Gesetzestext verbunden ist; dass die Rechtsentscheidung einen poetischen im Sinn von: schöpferischen Vorgang darstellt. Die Strukturierende Rechtslehre hatte das seit Mitte der 60er und die Juristische Methodik seit Anfang der 70er Jahre des 20. Jahrhunderts schon um einiges differenzierter, weil aus immanenter Beobachtung der Rechtspraxis und mit immanenter rechtswissenschaftlicher Theoriebildung entwickelt: Der Normtext ist nicht identisch mit der Rechtsnorm – mit allem, was hieraus für Dogmatik und Methodik, für Rechts- und Verfassungslehre und für die Linguistik des Rechts folgt. Keine lex ante casum Der Fall mag ein realer sein, der zu entscheiden ist; oder auch ein erdachter, den der Rechtslehrer, der Gutachter, der Forscher gedanklich durchspielen möchte. Immer ist es der Fall, der die Arbeit der Konkretisierung einfordert. Das Unterstellen einer schon vor dem Rechtsfall normativ aktualen Rechtsnorm im Gesetzblatt, wie es die traditionellen Modelle kennzeichnet, erscheint hier als Irrweg. Die Wendung hiergegen heißt nun nicht, vom Beginn der Falllösung an herrsche Anarchie, herrsche Freiheit von Bindung. Das Beschwören von Willkür durch spätpositivistische Kassandren ähnelt einer Vogelscheuche – 31

Die zitierte Stelle: Dig. 1, 3, 17. Vgl. etwa Michael Stolleis (Hrsg.), Juristen. Ein biographisches Lexikon, 1995, S. 121 (Berthold Kupisch). 32

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viel Wedeln mit der Robe, wenig dahinter. Denn zahlreich und anspruchsvoll sind die Bedingungen für das Bearbeiten des Falls, für seine Lösung durch das Entwickeln der lex in casu, damit diese im demokratischen Rechtsstaat als vertretbar gelten kann. Eine umfangreiche Juristische Methodik ist der Entfaltung dieser Standards gewidmet33. Und wenn im Übrigen die Justiz gelegentlich in Versuchung kommt, künftige Fälle vorwegzunehmen, um sie im selben Begründungstext „gleich mit zu lösen“ – etwa wenn das Verfassungsgericht den Gesetzgeber vorbeugend einschüchtern möchte –, wenn sie also leges post casum anbietet, dann darf sie dabei das geltende Prozessrecht und die Zuständigkeitsregeln der Verfassung nicht überschreiten. Zwar ist der Text der Rechtsnorm abstrakt-generell formuliert, aber ihr fehlt noch der künftige, der noch nicht aktuelle Fall; und dieser muss mit dem vorwegnehmend erdachten nicht übereinstimmen. Ein anderes Paradox der Tradition besteht darin, im gegenwärtigen Fall, bei der Frage des Aufbaus der Norm (verwechselt mit dem Normtext) einerseits die Sprachdaten jedenfalls der Sache nach zu erfassen (Normtext > Normprogramm), aber die Realdaten, die mitbegründende Rolle des Normbereichs zu verleugnen. Andererseits aber, für spätere Fälle, also für den künftigen Aktionsraum der Normtexte (verwechselt mit der Norm), zwar die Realität anzuerkennen („Änderung der Sachlage“, „für den Gesetzgeber nicht vorhersehbare Fallgestaltungen“), dafür aber die zukünftige Rolle der Sprachdaten zu vernachlässigen – semantische Verschiebungen, nicht steuerbarer Wandel in der Gebrauchsweise rechtlicher und tatsächlicher Begriffe. Sehr lange war die mehr als nur passive Rolle von Sprache im blinden Fleck des Sehfelds geblieben, im toten Winkel juristischer Reflexion. Was vorbereitende und das Normieren im Fall einhegende Textformulare sind – bloße Vor-Schriften im Codex – hielten wir für normativ schon abgeschlossene Vorschriften, gar im Sinn von Befehlen. Wir hatten gemeint, ausdrücklich (im Altpositivismus) oder eher unausgesprochen (in den Spätpositivismen), sobald wir uns an das „Anwenden“ machen, sei die normativ zu verantwortende Arbeit bereits getan – nämlich durch Verfassungs-, Gesetzund Verordnungsgeber, zu schweigen vom supranationalen Recht. Jetzt wird formulierbar, dass die Sätze in der Kodifikation zwar Texte sind, noch nicht aber Normen, noch nicht die Texte von Rechtsnormen. Das ist kein Wortspiel; dazwischen liegen viel Aufwand und Mühe vieler Beteiligter in vielen Verfahren, genannt Rechtsarbeit. Wer das so sieht wie hier, glaubt nicht an die Bedeutung des Textes als an eine der ihm vorab schon mitgegebenen Eigenschaften. Nicht an eine, 33 Juristische Methodik I zu den Arbeitsmethoden der Praxis im nationalen Recht; Juristische Methodik II zum Europarecht.

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die ihm innewohnen würde wie eine Essenz; die aus ihm zu gewinnen wäre so wie Bodenschätze durch Extraktion aus dem Erdreich – weder sofort noch durch gesteigerte Anstrengung, weder durch einen Einzelnen noch durch Alle, weder ganz noch in Annäherung (da sie so kostbar sei, dass Menschenaugen sie nie zur Gänze erblicken). Ist man in diesen Hinsichten ungläubig, was bleibt dann noch? Eben nicht Willkür, sondern bewusstere Arbeit, die am Text der geltenden Vorschrift ansetzt und mit ihm operiert. Dabei vergisst sie nie die demokratisch und rechtsstaatlich hervorgehobene Rolle, die dem Normtext im Verfassungsstaat zukommt. Normativität Sie ist kein Allgemeinname für etwas, das „ist“; sondern ein Name für etwas, das wirkt – im Sinn von: das sich auswirkt und das erst durch Praxis zugeschrieben wird. Diese Unterscheidung prägte bereits den Ansatz von Normstruktur und Normativität: nicht noch eine Theorie mehr „über“ die Arbeit der Juristen aufzustellen, sondern diese Arbeit so unmittelbar wie möglich auf den Begriff zu bringen. Maßstab dafür ist etwas Inhaltliches, nämlich die strukturierende Kraft der Begriffe, und nicht die Formalität „abstrakt – konkret“. Die Forschungsform hatte in umfangreichen Aktenund Urteilsanalysen bestanden, die notwendig ökonomischere Darstellungsform in verknappender Theoriebildung. Konkretisierung ist Entscheidungsarbeit. Normativität wirkt nach der Art eines Vorgangs. Anstatt der Zeichenkette „Gesetz“ schon substanziell eingeschrieben zu sein, wirkt sie als normativ in dem Gesamtrahmen von Mitteln, die das geltende System des Erzeugens von Recht bereithält: Organe, Kompetenzen, Instanzen; Normenhierarchie und Normbindung; Verfahrensrecht, Entscheidungspflicht, Begründungspflicht; Methodenregeln, Lösungstechnik, theoretische Reflexion; Kritik, öffentliche Debatte, Rechtspolitik. Daher ist es ergänzungsbedürftig, die Rechtsnorm nur als aus Normprogramm und Normbereich statisch zusammengesetzt zu betrachten. Normbereich und Normprogramm sind Strukturbegriffe, die nach aller Erfahrung unterscheidbare Schwerpunkte in der Rechtsarbeit benennen; nicht als ontologisierende Allgemeintheorie über „die“ Normen, sondern als praktische Anforderungen an die Arbeit der Juristen. Das, dem Normativität zugeschrieben wird, ist im Vorgang der Falllösung erst zu erarbeiten. Normativität ist die Fähigkeit von Rechtsnormen, zu Entscheidungsnormen fortentwickelt werden zu können; und dann die Entscheidungsnormen – soweit auch dieser zweite Vorgang nach rechtsstaatlicher Methodik vertretbar erscheint – zu rechtfertigen.

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Man könnte daran denken, Normativität als nicht direkt beobachtbare Eigenschaft von Rechtsnormen aufzufassen; als etwas, das erst während der Testoperation des Konkretisierens erkennbar wird. Normativität wäre dann ein so genannter dispositioneller Begriff. Das hieße aber wieder, Normtext und Norm zu verwechseln und einem naturalistischen Fehlschluss auf den Leim zu gehen. Die Rechtsnorm „ist“ nicht außerhalb ihrer Konkretisierungsvorgänge; sie „ist“ nicht schon vor ihnen gegeben. Nur dann nämlich könnte sie durch diese extern gereizt, stimuliert werden, woraufhin sie dann die dispositionelle Eigenschaft der Normativität entwickeln würde – so wie das in den Kaffee geworfene Stück Zucker seine Löslichkeit oder der Rassist, angesichts eines Menschen mit andersfarbiger Epidermis, sein rassistisches Vorurteil. Nicht die Rechtsnorm entwickelt, kraft Anthropomorphismus, Normativität. Die Entscheider der Rechtsfrage entwickeln normativ wirkende Rechtsnormen. Die Entscheider sind das Subjekt der Konkretisierung34. Normativität wird im strukturierenden Ansatz als etwas gesehen, das vor sich geht, das sich in sozialer Zeit tatsächlich abspielt – zum Beispiel zwischen 15 und 16 Uhr am Arbeitstag X des Einzelrichters Mustermann. Der Vorgang solcher Motivierung menschlichen Handelns durch Normativiät ist mit Niederschrift und Bekanntgabe von Rechts- und Entscheidungsnorm nicht beendet. Er setzt sich gegenüber Allen fort, die mit dem Durchführen der Entscheidung und ihrem weiteren rechtlichen und tatsächlichen Schicksal befasst sind. Sie besteht also nicht nur in je einem einzigen Vorgang von Konkretisierung, ist aber an den Bestand solcher Vorgänge im weiteren Verlauf geknüpft. Bei einer Änderung von Gesetz oder Verfassung wird in einem normierten Verfahren der Text der Kodifikation verändert; normativer Gesetzesoder Verfassungswandel dagegen spielt sich, zum Erstaunen der Tradition, bei unverändertem Normtext ab. Doch ist das gar nicht so verwunderlich: der Normtext gehört der Struktur nach nicht zur Norm, er ist nicht normativ, sondern geltend, „in Kraft“ – er gehört zur Konkretisierung. Auch das Phänomen des Normwandels sollte nicht nur strukturell begriffen werden, das heißt statisch; es ist gleichfalls ein Vorgang, ist auf einer Zeitschiene sich abspielendes Handeln35. 34

Dazu: Strukturierende Rechtslehre, S. 261 f., 338 ff., 375 ff., 378 f., 433 f.; Juristische Methodik I, S. 281 ff., und öfter. – Olivier Jouanjan untersucht klarsichtig „die Rückkehr des Handelnden in die Rechtstheorie“ anhand der Strukturierenden Rechtslehre und ihrer Methodik: „dans le droit, un tournant pragmatique radical“ (D’un retour de l’acteur dans la théorie juridique, in: Revue européenne des sciences sociales XXXIX (2001), S. 55 ff.). 35 Siehe Strukturierende Rechtslehre, S. 117 ff., 131 ff., 363 ff., 369 ff. mit dem Graph auf S. 373. Zusätzlich zum Verfassungswandel noch z. B. S. 309 f., 372. –

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Was sich ändert, sind Gegebenheiten im Normbereich. Genauer gesagt: sind für die Entscheidung erhebliche Tatsachen im Sach-/Fallbereich, die den (im Ausgang von den unveränderten Normtexten erarbeiteten) Normprogrammen nicht widersprechen und daher in den Normbereichen verbleiben können. Ist das gesichert, so können in eben diesem Maß abweichende Rechtsnormen (verglichen mit jenen vor der faktischen Veränderung) legal und legitim gebildet werden. Anders gesagt, haben sich Tatsachen im Sachbeziehungsweise Fallbereich geändert, und sie scheitern im Verlauf der Konkretisierung nicht am Normprogramm. Nur sind nicht etwa diese Strukturbegriffe die Akteure solchen Normwandels; es sind die konkretisierenden Juristen, die – indem sie mit ihnen argumentieren – den Normwandel bewirken. Vorgänge von Normwandel mögen auf den ersten Blick als Fälle einer „normativen Kraft des Faktischen“ erscheinen. Aber das ist dann der Blick des Positivisten. Der nachpositivistische Blick auf die Sache erkennt sie als Ausdruck der normativen Kraft des Normativen, das sich (auch) aus seinen Normbereichen speist, das (auch) durch sie begründet wird. Norm ungleich Normtext am Beispiel der Verfassungsjustiz „Die Verfassung stellt die höchste Normschicht im nationalen positiven Recht dar.“ Das ist eine normative Aussage. Sie ist richtig; aber es ist ein Fehler, hier einen Punkt zu machen. Diesen Punkt macht der Positivismus: die Verfassung sei mit dem Text ihrer Urkunde identisch. Das führt zum (mehr oder weniger logischen) Syllogismus; zu der Vorstellung, das Recht sei zu „finden“. „The Constitution is, what the Supreme Court says it is.“ Auch dieser Satz trifft zu; Justice Charles E. Hughes beschrieb mit ihm realistisch die Macht eines Verfassungsgerichts. Wiederum aber wäre es ein Fehler, nach ihm einen Punkt zu machen. Diesen Punkt setzen die Doktrin vom Richterrecht, die Freirechtslehre, der Soziologismus. Soll heißen: der Normtext sei praktisch nicht verbindlich; was zähle, sei die Textproduktion der Verfassungsjustiz. Theoretisch läuft das auf Dezisionismus hinaus. Um beide Fehler zu vermeiden, sollten wir näher an der Realität weiter fragen: Wie kommt denn das Verfassungsgericht zu dem, was es sagt? Wie begründet es seinen Ausspruch? Im entwickelten demokratischen Rechtsstaat hat es eine Begründungspflicht. Setzt es, zum Beispiel, frühere Urteile inhaltlich fort; oder ändert es seine eigene Praxis? Wie wiederum wird dies Allgemein zum Arbeitsverlauf der Konkretisierung siehe den Graph in: Strukturierende Rechtslehre, S. 434; Juristische Methodik I, S. 283.

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motiviert? Und wie behandelt es die tatsächlichen Faktoren seines Falls (Sachbereich/Fallbereich > Normbereich)? Mit solchen Fragen sind wir in der demokratisch-rechtsstaatlichen Methodik angelagt. Hier setzt die Rechtsarbeit ein: eine fachkundige, sich dieser Zusammenhänge bewusste, eine sozial und (rechts-)politisch verantwortliche Aufgabe, die oft tief ins Leben der Bürger, der Gesellschaft eingreift – eben weil die Verfassung die höchste Schicht nationaler Normtexte darstellt und weil das Verfassungsgericht sagt, was sie sagen. Antwort auf die wahrhaftig komplexen Fragen zu geben, die damit gestellt sind, unternimmt die Juristische Methodik. Wie die Strukturierende Rechtslehre kommt sie aus der Beobachtung der Praxis und führt zu ihr zurück. Die Entscheidung des Rechtsfalls ist Normativität als Praxis. Theorie und Praxis sind Schwestern, nicht Herrin und Sklavin. Dabei ist die Praxis die ältere, die erfahrenere Schwester der Theorie. Norm ungleich (nicht identisch mit) Normtext – eine Parallele Worum geht es tatsächlich in der Arbeit juristischer Entscheidung? Es ist da nichts normativ schon Vorgegebenes nur noch anzuwenden. Vielmehr gibt es textliches Ausgangsmaterial verschiedener Herkunft und von entsprechend unterschiedlichem Status: die laienhaften Fallberichte, den fachlich überformten Sachverhalt, die amtlich verkündeten Eingangstexte (Normtexte, Gesetze aller Stufen), das Benennen der durch den Fall eingeführten generellen Fakten (Sachbereich > Fallbereich) bis hin zu Äußerungen aus Dogmatik, Theorie, Rechtsvergleichung und nicht zuletzt zu Begründungstexten früherer Entscheidungen36. Mit Hilfe all dieser Textsorten geht es darum, in der Folge die allgemein verbindliche Norm für einen Fall wie diesen zu erarbeiten: unter Anforderungen der Verfassungsordnung (Rechtsstaat und Demokratie mit Zuständigkeits-, Verfahrens- und mit methodenbezogenen Vorschriften), der einschlägigen Normtexte, der Methodik und in der prozessrechtlich wie faktisch geprägten Situation dieses Verfahrens. Es geht also nicht um ein durch und durch kognitives Verstehen vergangener Handlungen wie: Setzen der einschlägigen Gesetze, Verhalten der Beteiligten in früheren Fällen, schlichtes Übernehmen einer Vorentscheidung. 36 Die so genannte Systematik zweiter Ordnung; dazu Juristische Methodik I, S. 383 ff.; Juristische Methodik II, S. 264 ff., 292 ff. und öfter. – Zu dieser Figur in der Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshofs ferner: Mariele Dederichs/Ralph Christensen, Inhaltsanalyse als methodisches Instrument zur Untersuchung von Gerichtsentscheidungen, vorgeführt am Beispiel der Rechtsprechung des EuGH, in: Friedrich Müller/Isolde Burr (Hrsg.), Rechtssprache Europas, 2004, S. 287 ff., 315 ff., 322 ff.

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Das Handeln, soweit es entscheidet, ist gegenwärtig. Die Kognition ist notwendig, aber nicht allein maßgebend; und um Verstehen geht es nur am Anfang, um Interpretieren nur zum Teil. Die tatsächlich zu leistende institutionelle Arbeit mit Texten ist anspruchsvoller und vielschichtiger, als es das alte kognitive Paradigma wahrhaben wollte. Mit anderen Worten geht es nicht um die folgenden Operationen: – fallbezogenes Wiederholen von etwas früher Gesetztem (einer Norm als lex ante casum); – um Widerspiegeln einer normativ schon vorhandenen Vorschrift in der Aktualität des Falls („Individualisieren“ als Verkleinern, maßstabsgerechtes Zurechtstutzen des Abstrakt-Generellen für die anstehende Enscheidung); – um Repetition eines früheren Sprechens, das des Gesetzgebers nämlich, bei der dieser in künftigen Fällen durch den Montesquieuschen „Mund“37 des entscheidenden Juristen etwas verlautbart. Vielmehr geht es – um die Geburt der Normativität im Sprechen des Rechtsarbeiters, in seiner schriftlichen und mündlichen Textarbeit; – um seinen Akt des gegenwärtigen Sprechens in der mehrfach determinierten Gegenwart des Konflikts (mitbestimmt durch den Fall, die beteiligte Institution, die prozessuale Instanz, die prozessrechtliche Lage, die Argumente der Beteiligten, gerichtliche Vorentscheidungen); – um ein Hervorbringen der „Wahrheit“ des streitigen Rechtsfalls als der „Bedeutung“ der positiven Rechtsordnung für ihn; als das, was das positive Recht für die Beteiligten „bedeutet“ im Sinn von: aussagt – und auch, was es ihnen „bedeutet“ im Sinn von: sie verbindlich anweist, das und jenes zu tun oder zu unterlassen. Das erinnert strukturell an den psychoanalytischen Vorgang, wie ihn Jacques Lacan kenntlich gemacht hat – so wie das juristische Entscheiden wird auch das analytische Umstrukturieren als Vorgang gefasst, und beide Arbeitsfelder stellen sich als radikal sprachlich dar38: Im Vorgang der Analyse gehe es um „die Geburt der Wahrheit im Sprechen“, um den Akt des „gegenwärtige(n) Sprechen(s) (parole présente) in der aktuellen Wirklichkeit“. Und es gehe dabei „nicht um Realität, sondern um Wahrheit; denn es 37 Wobei dieses Bild („bouche de la loi“) für die rechtliche und institutionelle Lage Frankreichs in der Epoche zutraf, in der Montesquieu De l’esprit des lois schrieb. 38 Funktion und Feld des Sprechens und der Sprache in der Psychoanalyse, in: Schriften I, 1973, S. 72 ff.

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ist die Wirkung des vollen Sprechens, die Kontingenz des Vergangenen neu zu ordnen, indem es ihr den Sinn einer zukünftigen Notwendigkeit gibt“39. Das Anspielen solcher Parallelen begründet präskriptiv gar nichts, weder für das eine Tun noch für das andere. Aber es gibt Anlass zu einer interdisziplinären Nachdenklichkeit, die sich ihrer Erbhöfe („Recht ist Recht und Psychologie ist Psychologie“) eben nicht so sicher ist. Es zeigen sich hier einige situative Ähnlichkeiten, und auch solche der jeweils gestellten Arbeitsaufgabe: die Anlässe sind streitbefangen (sozialer Konflikt/unbewusste Konflikte), es stehen Entscheidungen/Änderungen mit Blick auf Zukunft an, das Spielfeld ist unausweichlich intersubjektiv, beide haben radikal Vorgangs- und Sprachcharakter.

„Sein und Sollen“

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„Sein“ und „Sollen“ fielen doch nicht vom Himmel. Bist du dir dessen so sicher, warst du etwa dabei? Nicht wirklich. Sollte es aber doch so gewesen sein, dann sind sie gemeinsam vom Himmel gefallen. In dem Augenblick, in dem die Sprache bei uns ankam. Was „Sein“ und „Sollen“ genannt wird, erwies sich bei der Analyse alltäglichen juristischen Handelns als nicht gegenläufig, vielmehr als verschränkt. Das erklärt sich schon aus der Sprachlichkeit aller Rechtsetzung, aller Rechtsarbeit, aller Rechtsentscheidung. Dasselbe gilt für jedes Nachdenken über Recht: Texte vom Sollen, verflochten mit Texten über Seiendes – vom Normtext bis zum Text der Rechtsnorm. Hans Kelsen bei seinem Unternehmen einer von Seiendem gereinigten Rechtslehre Heroismus zu bescheinigen40, ist angesichts all dessen gar nicht ironisch. Durch das Trennen der Wörter „Sein“ und „Sollen“ können die von ihnen benannten Sachverhalte und Verhältnisse weder getrennt werden, noch als schon getrennt unterstellt – eine der optischen Täuschungen, die uns verhexen. Das Offenlegen ihrer Verschränktheit41 wirkt solcher Verhexung entgegen. Mit beiden Gruppen von Arbeitsmitteln (in der Juristischen Methodik dann noch genauer als Sprachdaten und Realdaten bezeichnet) gehen 39

Ebd., S. 94 f. Strukturierende Rechtslehre, S. 439: die Reine Rechtslehre „als heroische Anstrengung, die Rechtswissenschaft von vielem zu reinigen, das dem Recht eigen ist“. 41 Seit Normstruktur und Normativität, 1966. – Die Möglichkeit der „Ableitung eines Sollens aus einem Sein“ wird neuerdings von Janina-Maria Gärtner, Ist das Sollen ableitbar aus einem Sein?, 2010, unter Rückgriff auf John R. Searle und auf die evolutionäre Erkenntnistheorie bejaht („empirisch im Wege der Induktion“). 40

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die Juristen als Sprecher und Schreiber praktisch um, als Urheber von Text. Beide Gruppen wirken gemeinsam, mögen sie auch gravitätisch (und in letzter Instanz unter der Schirmherrschaft des großen David Hume) als „auseinander unableitbar“ tituliert werden. Das ändert nichts an den tatsächlichen Umständen der zu leistenden Rechtsarbeit. Mit dieser will sich eine realistische Rechtslehre befassen. Doch auch in deren Rahmen können wir das Seiende immer nur so ausdrücken, wie wir es denken, nicht wie es „wirklich ist“. Auch hier sollten wir nicht in die ontologische Falle geraten. Realdaten sind gleichfalls Sprachdaten, nämlich sekundäre. Diese können also nicht die sichere und wahre Widerspiegelung von Fakten in Sprache sein; sie sind Sprache, die auf reale Sachverhalte referiert. Beide Datensorten begrifflich zu unterscheiden, empfiehlt sich dennoch; denn beide haben, referenzsemantisch42 gesprochen, verschiedene Referenten: weitere Sprachdaten die primären, tatsächliche Gegebenheiten (als Sachverhalte) die sekundären. Während intuitiv-anfängliches Verstehen Sprache nicht unbedingt braucht, können die facta bruta von uns nur dann bearbeitet werden, sind sie dem Interpretieren und der Arbeit mit Texten nur insoweit verfügbar, als sie vorweg versprachlicht, vertextet worden waren. Das Gewebe des Textes, das beide Gruppen enthält, ist das ganz gewöhnliche, das seit jeher vertraute der Rechtspraxis und der Rechtswissenschaft. Es verbindet primär und sekundär Sprachliches in der Rechtsarbeit. Es ist als Ausdruck von Praxis stärker als jede Anstrengung des Begriffs, beide in Gegensatz zu einander zu bringen. Das ist auch gut so, lässt es doch Rechts(norm)theorie und juristische Methodik zusammenwirken: um das Erreichbare an nachvollziehbarer Arbeitsweise in Sprachdaten und Realdaten rechtsstaatlich zu formulieren, damit der gelebten Rechtsordnung, dem law in action eine Chance bleibt, seinen Inhalten nach demokratisch bestimmt zu sein. Denn auch die demokratischen Vorgänge der – in der Sprache des Grundgesetzes – „politischen Willensbildung des Volkes“ sind Vorgänge in Sprache, primär und sekundär sprachliche Argumente unweigerlich verschränkend. Viel weniger als am Schreibtisch des traditionsfrommen Theoretikers entsteht in der Rechtspraxis die Versuchung, beide Sorten von Faktoren zu kahler Abstraktion zu treiben, sie zu einem nur Seienden und einem ausschließlich Gesollten zu stilisieren. Die alte Sichtweise entstammte allem Anschein nach nicht Aktenanalysen aus der Rechtswelt, sondern einem extern philoso42 Hierzu grundlegend für das Recht, besonders für die Fragen praktischer Konkretisierung: Bernd Jeand’Heur, Sprachliches Referenzverhalten bei der juristischen Entscheidungstätigkeit, 1989.

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phischen Räsonieren über den Begriff der Wissenschaft und, auf diesem Umweg, über die Welt des Rechts. Dem Recht durfte es dann nur noch um reines Sollen gehen, wollte man als wissenschaftlich gelten. Das Streben der positivistischen Autoren, seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, nach Klarheit der Formen, der Begriffe und der dogmatischen Konstruktion verdient, dessen ungeachtet, allen Respekt und ist in einem neu reflektierten und realistisch weiter gespannten Rahmen fortzuführen. Sein ruft Sollen hervor – das ist aber nicht geheideggert: Eine Vorschrift des positiven Rechts gibt Antwort. Sie ist immer schon eine Reaktion auf eine Lage; ist oft eine Notbremse – mit allem, was dazu gehört. Was sonst sollte „Sollen“, wenn nicht Seiendes betreffen, es bestätigen, es verändern? Das Sein findet sich – typisiert – bereits in den Abstraktionen der Normtexte. Von Seiendem angesteckt, angestoßen orientiert sich Sollen – der Form nach – an zu bestätigendem oder an so nicht gewolltem Sein; ist es – seinem Wirkgehalt nach – auf beizubehaltendes oder auf so zu veränderndes Sein gerichtet. Woher sonst ist die Norm (hier: der Normtext) gekommen – für den folgerichtigen Positivisten auf der Suche nach dem Gegenstand seiner wissenschaftlichen Mühe offenbar aus „dem“ Sollen. Solche und ähnliche Schlüsse wirken ungemein akademisch. Das Recht existiert aber nicht deshalb, damit die Juristischen Fakultäten einen Gegenstand vorweisen können; es gibt ja auch Theologische Fakultäten. Die Existenz einer Rechtsordnung muss andere Gründe haben. Und wenn diese nun im Bereich des „Seins“ lägen (der gesellschaftlichen Wirklichkeit)? Also ein „Sollen“, das in Imperativen aus dem „Sein“ gründet – in Lebens-, Überlebens-, Zusammenlebens-Imperativen. Eine Seinsaussage erzeugt nicht notwendig eine zum Sollen; aber diese enthält notwendig jene insoweit, als sie eine bestimmte Realität unterstellen muss, will sie nicht als Ausspruch eines Sollens steril sein. Sollen ist inhaltlich an das gekettet, was es beeinflussen „soll“. Da es eben nicht vom Himmel fällt, drückt es, auf seine Art, jeweils bestimmte Macht- und Gewaltverhältnisse aus. Daher werden die Instanzen, die das Sollen in Geltung gesetzt haben, für die Folgen auch verantwortlich gemacht. „Sein“ und „Sollen“ sind verschiedene Blickwinkel auf Sachverhalte. Sie sind verschiedene Formen des Umgangs mit den Sachverhalten, die sich als Problem, als Konflikt, als Regelungslücke darstellen – all dies unvermeidlich in Sprache; in jener der Normtexte als typologisch umschriebene antizipierende Elemente von Seiendem. Die Position der Reinen Rechtslehre wurde schon innerhalb des Neukantianismus überholt. Emil Lask entwickelte in seinen Büchern „Rechtsphilosophie“ und „Logik der Philosophie“ – unter den Stichworten „Bedeutungsdifferenzierung“ und „Hingelten“ des Rechts – Gesichtspunkte, die

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zwar weiterhin im Bann des Positvismus bleiben, die aber biegsamer sind, auf der Suche nach Kontakt mit der Realität43. Dem strukturierenden Ansatz geht es erkennbar weder um Soziologismus noch um Normen- oder Regelskeptizismus. Es ist nicht so, als gebe es keine Normen. Es gibt Rechtsnormen – aber an anderen Orten als im Gesetzbuch, zu anderen Zeitpunkten als bei der Veröffentlichung im Gesetzblatt, von anderen hervorgebracht als vom parlamentarischen „Legis“lator. Es ist auch nicht so, als stünden Recht und Wirklichkeit entweder unableitbar nebeneinander oder als könnten sie konturlos ineinander fließen. Tatsachen provozieren zwar Normtexte, beeinflussen die Arbeit der Konkretisierung und tragen dem Inhalt nach die Rechtsnormen mit. Aber sie bleiben von dem, was wir „Normen“ nennen, unterscheidbar. Und es ist auch nicht so, als käme juristisches Entscheiden „freirechtlich“, freihändig oder sonst wie „frei“ zum Zug. Die Entscheidungen, die den praktischen Juristen abverlangt werden, kommen angesichts des Legitimierungscodes „Recht/Unrecht“ im Verfassungsrahmen des demokratischen Rechtsstaats normativ keineswegs aus einem Nichts. Wenn David Hume Sollenssätze für aus Seinssätzen unableitbar erklärte, wenn Kant spekulative von praktischer Vernunft trennte und wenn dann neukantianische Rechtstheoretiker hieraus einen Dualismus von Ethik und Recht folgerten, so hat sich dabei die Fragestellung allmählich verschoben. Es geht dann nicht mehr präzise um das Verhältnis zwischen Recht und Realität, sondern vielmehr um „Recht versus Moral“. Nun mag es für den Einzelmenschen richtig und aufrichtig sein, zu sagen: Über Ethik redet man nicht, eine Ethik hat man. Das vermindert aber nicht die Wichtigkeit eines Räsonierens über kollektive Ethik im Verhältnis zum Recht, das ein gesellschaftliches Produkt und – jedenfalls für Hegel – eine Erscheinung objektiven Geistes – darstellt44. Das genannte sehr angelsächsische Thema betrifft, genauer genommen, nicht ein Sollen versus ein Sein, sondern ein Sollen A und ein Sollen B, ein rechtliches im Unterschied zu einem moralischen. Auch die Kelschensche Trennungsthese bezieht sich auf Recht und Moral als voneinander unabhängige Wertsysteme. Doch ist das eine Folgefrage, die dann gestellt werden mag, wenn man sich über „Recht“ klar geworden ist. 43

Zu Emil Lask und seiner innerhalb des Neukantianismus am weitesten fortgeschrittenen Position: Strukturierende Rechtslehre, S. 90 ff. 44 Florian Windisch, Jurisprudenz und Ethik. Eine interdisziplinäre Studie zur Legitimation demokratischen Rechts, 2010, stellt diese Grundfrage auf wissenschaftlich erneuernde Weise – Strukturierende Rechtslehre, Diskursethik, Politische Philosophie, Verfassungstheorie, Urteilstheorie und -philosophie integrierend.

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Das hier untersuchte Problem ist dagegen grundsätzlicher. Es besteht darin, wie Recht als ein tatsächliches, als menschliches Handeln zu vollziehendes, als ein dem Zeitablauf eingeschriebenes Phänomen sich überhaupt erst in Praxis konstituiert. Kelsens Ausgangsformel erscheint zunächst weitläufig: der Unterschied zwischen Sein und Sollen könne „nicht näher erklärt werden; da „unserem Bewußtsein unmittelbar gegeben“, sei er „nicht definierbar und – was auf dasselbe hinausläuft – nicht analysierbar“45. In dieser breiteren Form hat sich der dualistische Ansatz bei der Analyse der Praxis nicht bestätigt. Und in der ethisch verengten Form ist die Fragestellung hier nicht leitend. Moralische Gesichtspunkte sind in der (rechts-)politischen Debatte, die einer Normtextsetzung vorangeht, allgegenwärtig. Sie sind es weiterhin in den Kritiken und Kommentaren, die dem dann positivierten Recht gewidmet werden: die (rechts-)politische Diskussion geht weiter. Sie wirken auch über die rechtskräftige Entscheidung hinaus: der doppelte Diskurs46 ist von Argumenten aus Ethik und Moral durchsetzt. Sie alle werden vom strukturierenden Ansatz in gleichsam verflüssigter, in immanenter Form eingearbeitet – so wie sie im nicht aufhaltbaren Strom von Aspekten und Gegenaspekten, von Setzen, Konkretisieren und Ändern geltenden Rechts tatsächlich wirken. Sie treten hier also nicht, wie sonst so oft, in großflächig erstarrter Formelsprache auf, sondern kleinteilig operationalisiert im Rahmen einer realistischen Rechtstheorie. Hier geht es nicht, wie bei Kelsen, um eine bestimmte Linie der Wissenschaftstheorie („Natur-“ vs. „Geisteswissenschaften“), dem Recht sodann überzustülpen. Hier soll das Funktionieren der rechtlichen Welt immanent aufgeschlüsselt, aus dem Material ihrer eigenen Probleme und Prozeduren auf den Begriff gebracht werden. Was sich beim Setzen und Umsetzen von Recht wirklich abspielt, ist ungleich reicher, komplexer und auch heterogener, als logische Deduktion sich träumen lässt. Der abstrahierende Dualismus erweist sich bei näherer Analyse der Vorgänge, in denen konkrete und sachbestimmte Normativität erzeugt wird, als theoretisch und methodologisch unfruchtbar. „Als solcher“ dagegen, abseits einer realistischen Theorie des realen Rechts, möge er dahingestellt bleiben. „Als solcher“, als „rein begrifflicher“, braucht der Dualismus hier nicht aufgelöst zu werden; er ist hier nicht Thema. Der strukturierende Ansatz bemühte sich von An45

Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 5 f. – Dort auch das Zitat nach Prior, Logic and the Basis of Ethics, 1944, S. 18: „that it is impossible to deduce an ethical conclusion from entirely non-ethical premises.“ 46 Juristische Methodik I, S. 526 ff., 534 ff. – Vergleichbar unterkomplex bleibt der juristische Falsifikationismus, der sich auf Karl Raimund Popper beruft und „Finden“ strikt von „Rechtfertigen“ trennen möchte; dazu ebd., S. 566 ff.

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fang an, in den tatsächlichen Vorgang Normativität begreifend hineinzugehen. Innerhalb dieser real wirkenden Vorgänge erweisen sich „Sein“ und „Sollen“ als für einander konstitutiv – vom Normtext bis zum Text der Rechtsnorm. Es ist genau in diesem Rahmen von Praxis, dass sie sich als zwar unterscheidbar, aber auf einander angewiesen herausstellen. Bei seinem Aufkommen ab der Mitte des 19. Jahrhunderts stellte der Gesetzespositivismus einen Rückschritt dar, ein Minus im Begreifen der Wirkungsweise geltenden Rechts. So formulierte etwa Laband seine Aussagen47 nicht vom funktionierenden Recht her, sondern als Theorie der juristischen Dogmatik. Noch Kelsen wollte weniger das Eigene der Rechtswissenschaft von dem des Rechts her bestimmen, als vielmehr seine Idealvorstellung von Wissenschaftlichkeit der Welt des Rechts aufpfropfen48. Insofern ist es zu optimistisch, seine Lehre als „Normativismus“ zu bezeichnen, wie es immer wieder geschehen ist. Sicherlich kann man einen deskriptiven von einem präskriptiven Gebrauch von Sprache unterscheiden, und die analytische Philosophie hat das stets getan. Aber deren neuere Strömung hat das Entgegensetzen von Tatsachen und Werten im Stil des logischen Positivismus des Wiener Kreises seit längerem schon kritisiert. Autoren wie Rorty und Putnam halten fest, dass die genannte Unterscheidung noch nicht eine Scheidung von Wirklichkeit und Normierung nach sich ziehen muss; dass es vielmehr auf das gewählte Begriffsschema („frame“) ankommt. So wurde in der Strukturierenden Rechtslehre schon immer vorgegangen: der gewählte Rahmen ist das Begreifenwollen dessen, was tatsächlich vor sich geht, wenn eine positive Rechtsordnung in Funktion ist. In der Sache, wenn auch ohne weiteres theoretische Konzipieren, war das schon das Bestreben v. Savignys gewesen: nämlich sich nicht auf Gesetzestexte und Texthermeneutik zu beschränken, sondern das „wirkliche Recht“ zu suchen – das Inhaltliche, welches die tatsächlichen Rechtsverhältnisse 47 Paul Laband, programmatisch im Vorwort zu: Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl. 1911–1914, S. V f. – Weniger der frühe Ihering, dagegen aber auch Gerber zeigte sich in seinen methodologischen Aussagen recht wortkarg und bezeugte so, wie sein „Testamentsvollstrecker“ Laband, schon quantitativ die Unterkomplexität der von ihnen geforderten „rein juristischen Methode“ im Vergleich zu Savigny. 48 Daher wohl nennt Jouanjan die Kelsensche Unterscheidung von Sein und Sollen, von Norm und Realität „sans doute cardinale, mais sûrement metaphysique“ und erörtert in diesem Umfeld einen „nihilisme méthodologique“, der sich im demokratischen Rechtsstaat verbiete: Olivier Jouanjan, Présentation du traducteur, in: Friedrich Müller, Discours de la méthode juridique, 1996, S. 5 ff., 10. – Zum im Text Folgenden siehe etwa Richard Rorty, Der Spiegel der Natur. Eine Kritik der Philosophie, 2. Aufl. 1984, S. 393 ff.; Hilary Putnam, Vernunft, Wahrheit und Geschichte, 1982, S. 173 ff., 283 f.

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prägt. Das lässt sich so lesen, dass die späteren Gegenbegriffe „Sein“ und „Sollen“ in diesem „wirklichen Recht“ als real und auch juristisch mit einander verbunden gelten können49. Selbst Georg Jellineks umgangssprachlich gewordene Redeweise von der „normativen Kraft des Faktischen“50 klingt nur scheinbar, nur als isolierte Formel nach einer Normativität, die Wirklichkeit nicht integrieren will; nach einer Tatsächlichkeit, die bloßes Objekt von Normen sein soll – kurz, nach Dichotomie und Dualismus. Der Sache nach verfolgt Jellinek, rechtspsychologisch nachfragend, eine empirische Form gerade des Verschränktseins von „Sein“ und „Sollen“; untersucht er das in einer Gesellschaft ständig Geübte als sozio-kulturellen Trampelpfad hin zum Normativen (zum Gewohnheitsrecht). Der soziale Druck führt auf die Dauer zu der Vorstellung, das kollektive Geübte sei normativ verbindlich. Der strukturierende Ansatz ist entschieden unrein; gäbe es einen neuen Kelsen, wäre er nicht mehr Kelsenianer. Er würde die Rechtswelt nicht länger als Traktierfall für rechtsferne Abstraktionen in Haft nehmen. Auch in Ländern (etwa in lateinamerikanischen), in denen weithin der Cleanstream akademisch herrschte, haben die Überschreitungen zu wirken begonnen, welche die Strukturierende Rechtslehre auf ihren Arbeitsfeldern möglich macht.

II. Pfade zur Methodik 9 9.1

Pfade zur Methodik Methodenehrlichkeit Es ist keine Marotte, Ehrlichkeit der Arbeitsmethoden zu empfehlen. Da wir ohnehin immer nur Text haben51, kommt es so sehr darauf an, welcher es ist. Zum Beispiel ist es nicht gleichgültig, ob der Normtext für das Recht 49 Siehe dazu die sorgsame Untersuchung bei Joachim Rückert, Juristische Methodik und Zivilrecht beim Klassiker Savigny (1779–1861), in: ders. (Hrsg.), Fälle und Fallen in der neueren Methodik des Zivilrechts seit Savigny, 1997, S. 25 ff. – Zum Folgenden: Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1960, S. 337 ff.; 338 („normative Kraft . . .“), 341 („normative Bedeutung des Faktischen“), u. ö. 50 Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1960, S. 337 ff.; 338 („normative Kraft . . .“), 341 („normative Bedeutung des Faktischen“), u. ö. 51 Vgl. Rechtstext und Textarbeit: zur Rolle des Texts und des Kampfs um Texte im Rechts- und Sprachkonflikt des streitigen Verfahrens (die Fälle der Beilegung durch Mediation, Vergleich, „Deal“ werden dort nicht behandelt). – Zur Forderung nach und Begründung von Methodenehrlichkeit siehe Juristische Methodik I, S. 549 ff., 574 ff., und öfter. – Weiter vertieft in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung (Gerechtigkeit und Genauigkeit, ebd., S. 38 ff.).

II. Pfade zur Methodik

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am eigenen Bild an „Ereignis der Zeitgeschichte“ (KunsturheberGesetz) anknüpft oder, als Folge eines bekannten Aufsatzes zu diesem Thema, an „Person der Zeitgeschichte“ – an welche Formel die Dogmatik dann freihändig und phantasievoll „absolute“ und „relative“ Kriterien anschloss. Ungezählte Verschiebungen dieser Art füllen die Seiten und Spalten des juristischen Schrifttums. Sie beeinflussen die Eingangsdaten der Semantisierungsarbeit noch massiver, als es jede weitere „Anwendung des Gesetzes“, hier: als es jedes erneute konkretisierende Erarbeiten einer Rechtsnorm durch unvermeidliche semantische Verschiebung ohnehin tut. Da nicht „die Sprache“ die Bedeutungen der im vorliegenden Fall maßgebliche Texte garantieren kann, ist das, was zählt (und seinerseits wieder zu beurteilen ist), der gesamte Arbeitsvorgang – und nicht nur „das Ergebnis“ im Sinn eines punktuellen Entweder-oder (Freispruch/Verurteilung, Schadensersatz ja/nein, verfassungsgemäß/verfassungswidrig). Dem entspricht es, den Arbeitskonsens einem bloßen Ergebniskonsens vorzuziehen52. Eine folgerichtig nachpositivistische Sicht – nach dem Gesetzes- wie nach dem Sprachpositivismus ansetzend – kann sich keine prästabilierten Harmonien und Garantien mehr ausborgen: weder bei der Rechtsidee oder der Gerechtigkeit noch bei „der“ sprachlichen Bedeutung oder „dem Wesen“ der individuellen und allgemeinen Tatsachen des Rechtsfalls. Auch der „Wille des Gesetzgebers“ führt, so wenig wie „der“ Wille des Gesetzes, aus dem sumpfigen Gelände, das sich nach dem Scheitern des alten Positivismus zunächst einmal vor uns auszubreiten scheint. Zu einem ehrlichen Vorgehen gehört es auch, bis zum Abschluss der Arbeit ergebnisoffen zu konkretisieren. Wiederum hat das nichts mit anything goes zu tun. Es bleibt aber unvereinbar mit folgendem Vorgehen: Ich setze mir mein Ergebnis vorweg fest – nach persönlichen, politischen, ideologischen Vorlieben oder, im besseren Fall, nach meinem routinierten Judiz, meinem „intuitiv unfehlbaren“ Rechtsgefühl. Ich bestimme den Inhalt der Falllösung also wie auch immer, nur nicht durch Rechtsarbeit. Anschließend stelle ich dank fachlichen Vorwissens und kraft meiner Erfahrung mit der Reaktion übergeordneter Instanzen (also mit einem Teil meines institutionellen Vorverständnisses) die hierfür aussichtsreichste, das heißt am besten verkäufliche Begründung zusammen53. Ein aufrichtiges Vorgehen lässt 52

Juristische Methodik I, S. 573 ff. – Über das Entweder-oder hinaus gehen die ungezählten Nuancen etwa der Strafzumessung, der Bestimmung der Höhe des Schadensersatzes oder sonstiger Rechtsfolgen. Um so weniger kann von „der einzig richtigen“ Entscheidung gesprochen werden, umso mehr von vertretbaren oder nicht mehr vertretbaren im Plural. – Bedeutsam für die Strafzumessung (am Beispiel der „Punktstrafen- und Spielraumtheorie“): Walter Grasnick, Über Schuld, Strafe und Sprache, 1987. 53 Dazu Juristische Methodik I, S. 573 ff.

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dagegen das Ergebnis zunächst bewusst offen und erarbeitet Schritt für Schritt diejenige Begründungssequenz, die alle Sprachdaten und Realdaten des Falls, die methodenbezogenen normativen Grundsätze des Rechtsstaats und den argumentativen Zusammenhang am besten synthetisiert. Je nach der Eigenart des Falls gehören dabei zu den Sprach- und Realdaten auch rechtspolitische sowie die Einschätzung der praktischen Folgen. Das Ergebnis dieser Sequenz ist zugleich das Ergebnis der Entscheidung, in Gestalt der allgemein formulierbaren Rechtsnorm und der fallbezogenen Entscheidungsnorm. Sicherlich sind beide Arbeitshaltungen auf diese Weise idealtypisch trennscharf gezeichnet. In der Praxis gehen, durch Zeitnot und sonstige (nicht zuletzt institutionelle) Umstände belastet, beide Tendenzen von Fall zu Fall ineinander über. Aber ihr deutliches Gegenüberstellen klärt jedenfalls die Aufgabe, vor die sich die Rechtsarbeit im demokratischen Rechtsstaat gestellt sieht. Da solche Rechtsarbeit nur selten zu ein-eindeutig richtigen Ergebnissen führen wird, in aller Regel aber nur zu einem (neben anderen) vertretbaren, gehört es zur Ehrlichkeit der Methode, auch dies anzuzeigen. Es gibt nicht wenige Entscheidungen jedenfalls der Obersten Gerichtshöfe, in denen das getan wird; sie gewinnen dadurch an Überzeugungskraft. Denn sie haben dann zusätzlich noch Gründe dafür zu nennen, warum gerade dieses Ergebnis gegenüber einem anderen – gleichfalls vertretbaren – gewählt wurde. Als vertretbar kann die Entscheidung gelten, die diesen Anforderungen standhält. Dazu gehört, dass der Sachverhalt korrekt aufgenommen wurde, dass alle (mit vertretbaren Gründen als einschlägig dargelegten) Sprachund Sachelemente einbezogen und durchgearbeitet sind und dass dabei die methodisch hinreichend klar nachvollziehbare Argumentation frei von Widersprüchen bleibt. Nicht hatten die einschlägigen Normtexte die einzig richtige Lösung des Falles bereits „enthalten“, so dass Rechts- und Entscheidungsnorm im Rahmen einer Subsumtionslogik hätten „ausgelegt“, „herausgefunden“ werden können. Sondern: Die Normtexte werden in einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten mit einer Vielzahl im Fall erarbeiteter Texte von Rechtsnormen (und diese dann mit Entscheidungsnormen) verknüpft; und es muss dargetan werden können, dass dies auf jeweils vertretbare Weise geschehen ist. Alle streitigen Rechtsfragen, angesichts derer die Justiz ihre eigene Spruchpraxis zurücknimmt, sie also aufgibt oder ändert54, belegen das Ge54 Dazu meine Beispiele und Analysen in: Juristische Methodik I, S. 309, 311 ff.; besonders S. 535 ff. mit der Kleinen Erzählung von den beiden Diskursen: dem primär diskursiven und dem sekundär diskursiven Vorgang im Funktionieren der Rechtsordnung einer Gesellschaft.

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sagte auf ihre Weise: Konkretisieren ist ergebnisoffen; mehrere vertretbare Entscheidungen sind nebeneinander denkbar, ohne dass die Vorschriften des demokratischen Rechtsstaats verletzt sein müssten; auch die durch keinen Rechtsbehelf mehr angreifbare Entscheidung ist ein erst sekundär diskursives Datum – gewaltgestützt und im vorliegenden Verfahren nicht mehr veränderbar, wohl aber im weiteren Verlauf in anderen Verfahren. Man kann die Menschen nicht daran hindern, fortlaufend zu sprechen (außer man schnitte ihnen die Zungen ab, wie mir ein Linguist gesagt hat). Einer bestimmten Art, Recht zu sprechen, wird (auch) sprachlicher Widerstand entgegengesetzt. Der allgemeine gesellschaftliche Diskurs geht über rechtskräftige Urteile hinaus weiter, so lange das behandelte Problem tatsächlich problematisch bleibt. Das gilt auch für die wissenschaftliche Debatte; und die staatlichen Stellen, die autoritativ und rechtskräftig entscheiden dürfen, können sich aus diesem Gesamtzusammenhang nicht völlig und nicht für immer ausklinken. Vor all dem schützt selbst die höchsten Stellen der Justiz auch keine „Wortlautgrenze“, an die ein von Tradition geleitetes Denken noch immer glauben möchte: So steht es geschrieben! Bis hierher und nicht weiter! Die Begrenzung durch den „Wortlaut“ (also den allein grammatisch interpretierten Normtext) hat sich – für den Fall der Übereinstimmung der primären Sprachdaten untereinander – als Normprogrammgrenze herausgestellt55; nur in Grenzfällen schrumpft das Ergebnis der Interpretation aller Sprachdaten (das Normprogramm) auf die grammatische Interpretation des Normtexts zusammen56. Die Rechtsarbeit der zur Entscheidung befugten Stellen ist Textarbeit, sie muss sich als solche darstellend ausweisen (Codierung Recht/Unrecht, Begründungspflichten, Gesetzes- und Verfassungsbindung). Das spielt sich bei näherem Zusehen (auch gegen den ersten Anschein) nicht wie folgt ab: Es muss doch einfach eine semantische Grenze zwischen Sinn und Unsinn geben, zwischen Gebrauch und Missbrauch der verwendeten Ausdrücke – also formuliere ich sie jetzt kraft meiner Sicht des betreffenden Artikels, Paragraphen, Abschnitts und Satzes der Kodifikation. Sondern vielmehr: Wir arbeiten uns so redlich und nachvollziehbar wie möglich am Fall und seinen Elementen ab und geben die Lösung bekannt, die uns am besten vertretbar erscheint. Sollte „es“ eine semantische Grenze „geben“, die wir nicht bemerkt und die wir zudem verletzt hätten, so stoßen wir auf sie, indem uns die Anderen auf sie stoßen. Die Grenzlinie hatte es 55 Siehe dazu Juristische Methodik I, mit weiteren Differenzierungen: S. 302 ff. 316 ff., 533 ff., 538 ff. 56 Das ist in solchen Grenzfällen das Ergebnis der Rangfolge-Regeln für methodologische Konflikte, die unter den Elementen der Konkretisierung auftreten können: Juristische Methodik I, S. 484 ff., 493 f.

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nicht nötig, von uns – wie vorweg in Marmor gemeißelt – ausdrücklich gezogen zu werden. Wir bemerken sie durch die Reaktion der Anderen – das heißt, dass unsere Arbeit offenbar nicht genug überzeugt, dass es für eine abweichend vertretbare Lösung – in der Sicht dieser Anderen – stärkere Argumente gibt. Der „erkennbare Wortsinn“, von dem die herkömmliche Praxis ausgehen will, war ja nicht unabhängig vom Fall schlicht vorgegeben gewesen; er entstand durch die Entscheidung des Gerichts für eine einzelne Variante. Erst durch die Arbeit des Konkretisierens (zum Normprogramm) wird „der Wortlaut“ ausreichend handhabbar. Durch stärkere Argumente kann die Variante aber auch wieder entkräftet werden. Die so genannte Wortlautgrenze ist keine solche der Sprache. Wörter begrenzen sich nicht selbst. Vielmehr wird von den Teilnehmern einer Sprachgemeinschaft (oder eines Sprachspiels innerhalb dieser) sprechend und schreibend, also in der Sprache über deren Gebrauch entschieden, wo nötig auch durch das Ziehen von Grenzen. 9.2

Rationalisierung, Work in progress Die Vorschläge des strukturierenden Ansatzes tragen dazu bei, Theorie zu klären und Praxis durchsichtiger zu machen (zu „rationalisieren“). Das ist zur Methode gesagt, nicht ideologisch. Was kennzeichnet doktrinären Rationalismus? Die Annahme, alles was zählt, sei Ratio; und: „die“ Ratio erfasse alles, was zählt. Dagegen macht „methodologisch“ auf den ursprünglichen Sinn des Wortes „méthodos“ aufmerksam: aus metá, hier verstanden als „nach, hinter“, und hodós: als Gang, Weg. Also etwas, das besser nachgehbar, besser nachvollziehbar machen kann. So wirkt, als ein Beispiel von vielen, das Unterscheiden von Normtext (im Gesetzbuch) und Text der Rechtsnorm (erst im Leitsatz der Entscheidung) nicht nur technisch abschichtend und entlastend, sondern schon grundsätzlich entkrampfend. Es befreit von hergebrachten Illusionen wie der einer dem Normtext bereits innewohnenden Bedeutung oder einer logischen Ableitbarkeit des Urteilsspruchs. Ein anderes Beispiel bietet das – inzwischen gleichfalls weitgehend anerkannte – Einbeziehen methodenerheblicher Vorgaben aus Rechtsstaat und Demokratie in den Kreis der von der Rechtsarbeit im Fall einzuhaltenden Vorschriften57. Diese Bindungs-, Klarheits- und Nachprüfbarkeitsregeln sind dem Entscheidungsdiskurs nicht äußerlich, da selber der Konkretisierung fähige und bedürftige Normtexte. Sie 57

Siehe etwa Juristische Methodik I, z. B. S. 130 ff., 292 f., 482 f., und öfter.

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wirken innerhalb des Sprachspiels „Rechtsentscheidung“. Sie sind in der rechtsstaatlichen Demokratie immer zusätzlich einschlägige Normtexte bei der Bearbeitung eines Falls. Willkommen ist jede Hilfe dabei, den Gang zu Behörde oder Gericht etwas weniger als Lotteriespiel vor einem moderierenden Kadi erscheinen zu lassen und ein Stück mehr als ein gedanklich antizipierbares Verfahren vor einem textgebundenen Entscheider. Das Strukturkonzept erlaubt genaueres Argumentieren; und ein solches bietet sich dafür an, sachlich über den vorliegenden Fall hinaus aufgegriffen und weiter erprobt zu werden. Ohne „la bouche de la loi“ zu sein und keineswegs „en quelque façon nulle“, steht es der rechtsprechenden Gewalt im Rechtsstaat gut an, sich in einem bestimmten Sinn für die Zukunft die Hände zu binden – durch methodisch faires und nachvollziehbar dargestelltes Erstellen und Begründen von Rechts- und Entscheidungsnormen. Eine sklavische Selbstbindung, die von der Justiz so gefürchtet wird, droht dabei ohnehin nicht. Dafür sorgt schon der unaufhörliche Wellenschlag der Sprache des Rechts, die ein Teil der natürlichen Landessprache bleibt, mag sie auch durch Fachausdrücke angereichert sein. Vor allem in der höchstrichterlichen Judikatur kann durch gründliches Durcharbeiten des Einzelfalls, einschließlich Strukturieren und praktischer Folgenbewertung im Normbereich, für die Zukunft schon viel mehr erledigt werden als nur der vorliegende Rechtsstreit. Durch dichtes und möglichst vollständiges Argumentieren58 wird künftiger dogmatischer Streit stärker entzerrt und wird die Justiz weniger belastet als durch die vorherrschende Praxis, die sich notorisch nicht über den Fall hinaus festlegen will – und im Fall selbst oft auch nur minimal. Ein gut eingeübtes Arsenal rhetorischer Versatzstücke steht bereit, um zu versichern, dass es auf A oder B „hier nicht ankommen“ könne, dass X oder Y „hier dahingestellt bleiben“ könnten oder dass „allein schon aus dem Grund Z“ so zu entscheiden gewesen sei, wie entschieden wurde. Offenbar soll bereits die formelle Verbindlichkeit der Wirkung des Urteils genügen; sie ist durch das Prozessrecht abgesichert. Nicht angestrebt wird informelle Verbindlichkeit durch ein inhaltlich eingehenderes Argumentieren, das der Sache nach über den zufällig vorliegenden Streitfall hinaus wirken könnte – nicht als bindendes Präjudiz, wohl aber als vorbildliche Folge von Argumenten59. 58

Siehe die Analyse exemplarischer Fälle aus der Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts in: Die Positivität der Grundrechte, vor allem S. 103 ff. 59 Siehe grundlegend: Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, 2008. – Vgl. in Kürze auch: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 145 f. – Siehe ferner die Erörterung bei: Ulfried Neumann, Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen Argumentation, in: RECHTSTHEORIE 2001, S. 239 ff.

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In diesem Sinn wäre es gut, den Urteilsstil von einem Übermaß an Wendungen zu befreien, nach denen eine Frage „hier offen bleiben kann“, „hier auf sich beruhen“ könne – das ist hier für Fragen gesagt, die durchaus grundsätzlich und im Interesse des Rechtsfriedens schon gegenwärtig klar beantwortbar sind. Der als sakrosankt behandelte (und dem umsichtigen „Gutachtenstil“ entgegengesetzte) „Urteilsstil“ ist weder durch Verfassung noch durch Gesetz vorgeschrieben. Er gehört zu den Elementen der Lösungstechnik60 und hat als „Stil“ keinen zwingenden Status. Soweit er sich im Einzelfall aus Zeitnot und Überfüllung der Agenda erklärt, ist er nur allzu verständlich. Soweit er dagegen auf längere Sicht von der Absicht getragen ist, dem Gericht überflüssige Arbeit zu ersparen, ist sein Wert zweifelhaft. Wer sich ständig und systematisch die Hände frei hält, bekommt umso systematischer und häufiger neue Aufgaben in die Hand gedrückt. Diese lassen nicht auf sich warten. Die Gesellschaft erzeugt täglich neue Konflikte, und jeder nicht beigelegte Konflikt kann als neuer Rechtsfall enden. Sisyphos hatte es mit einem einzigen Felsbrocken zu tun; zur Streitentscheidung berufene Juristen sehen sich einem Gewimmel von Fällen und Texten gegenüber, die sie zu wälzen haben. Hieran ist alles mehrdeutig, außer der geforderten Entscheidung: „In written Lawes, men use to make a difference between the Letter, and the Sentence of the Law: And when by the Letter, is meant whatsoever can be gathered from the bare words, ’tis well distinguished. For the significations of almost all words, are either in themselves, or in the metaphorical use of them, ambigous; and may be drawn in argument, to make many senses; but there is onely one sense of the Law“61. In dieser Lage hilft, wie bei Sisyphos, nur etwas Unbequemes, nämlich nicht endende Mühe. Die Rechtsgeschichte kennt einige gescheiterte Versuche, aus dem Dilemma auszubrechen: die Interpretationsverbote in Justinians Corpus iuris, im Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten (ALR) und, während der Französischen Revolution, im référé législatif62. Aber ob nun kaiserliche Bürokratie, königliche „Gesetzcommission“ oder Wohlfahrtsausschuss, stets hatte die Stelle, der die Rückfrage pflichtschuldig übermittelt wurde, erneut dieselben Schwierigkeiten und Dilemmata vor sich. Der Streitfall, in dem sich die vorgeblich deutliche Gesetzesvorschrift als unklar erwiesen hatte, musste geschildert, die Unstimmigkeit zwischen Fall und Normtext dargelegt werden. Das Gericht wurde entlastet, die Ober60

Zu diesen: Juristische Methodik I, S. 498 ff. Thomas Hobbes, Leviathan (1651), Ausgabe London/New York 1962, S. 148 f. 62 Codex Justinianus 1,17,1,12; 1,17,2, 21 (Constitutio Tanta); Art. XVIII des Publikationspatents des ALR (1794); Constitution de 1791, titre III ch. V, Art. 21. 61

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instanz belastet; die Obskurität wurde nur organisatorisch verschoben, nicht beseitigt. Methodologisch reflektiert, waren diese Versuche sinnlos; politisch für die herrschenden Autoritäten dagegen sinnvoll: nämlich Ansätze zu einer wirksamen Gewaltenteilung möglichst lange zu behindern. Die Strukturierende Rechtslehre war Anfang/Mitte der 60er Jahre des vorigen Jahrhunderts nicht mit dem einzigen Vorsatz angetreten, die Rechtsarbeit zu rationalisieren. Eher unfreiwillig, sich „aus der Sache selbst“ ergebend, war sie schon in ihren Anfängen Work in progress, also nicht im strengen Sinn geplant und vorhersehbar. Beginnend bei der Dogmatik der Grundrechte, ging die Sequenz weiter zum Konkretisieren der Verfassung; dann zu Rechtsnormtheorie und Rechtslehre, auf deren Feld sich der Neuansatz auskristallisierte. Von dort wirkte er auf die Interpretation des Grundgesetzes und die Grundlegung der Juristischen Methodik zurück, schließlich wieder auf die Theorie der Dogmatik (Bereichsdogmatik, undogmatischer Dogmatikbegriff) und auf die Behandlung ungezählter dogmatischer Einzelfragen. Das spätere Einbeziehen von Verfassungslehre und kam wieder aus der Sache selbst, da die implizite Ausgangsfrage fortwirkte: Was geschieht tatsächlich, wenn eine Rechtsordnung funktioniert63? Es erwies sich als unerlässlich, mit der linguistischen Forschung zusammenzuarbeiten – der Status des Rechtlichen ist tatsächlich durch und durch sprachlich. Und das Vorhaben, mit Dogmatik, Methodik und Rechtslehre zugleich übergreifende Momente eines tatsächlichen Kontinuums der rechtsstaatlich und demokratisch verfassten modernen Gesellschaften zu bearbeiten, drängte zur Verfassungstheorie – zu einem realistischen Vorgehen, das den freiheitlichen und sozialen Verfassungsstaat der Moderne offen stützt und insoweit innere Widersprüche nicht verdrängt, sondern sie analytisch behandelt. Die übergreifenden Gesichtspunkte erweiterten sich folgerichtig zu Rahmenkonzepten theoretischer Arbeit: Normstruktur – Textstruktur – Geltungsstruktur – Legitimierungsstruktur. Nach wie vor bewegt sich dabei die Darstellung – anders als der induktive Vorgang der Forschung – auf einer mittleren Höhe von Abstraktion; und ferner durchweg im Reich der Immanenz: der von anderen Disziplinen her nicht kolonisierten Rechtswissenschaft immanent und immanent den tatsächlichen Schwierigkeiten der Praxis.

63 Ausdrücklich zuerst 1975 in: Recht – Sprache – Gewalt, S. 18; 2. Aufl. 2008, S. 20.

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Typen von Aktion und Situation Verstehen, Interpretieren und Arbeit mit Texten sind, in dieser kennzeichnenden (wenn auch nicht zwingenden) Reihenfolge, die Handlungsformen beim Lösen rechtlicher Streit- und Zweifelsfragen64. Dabei sind die Rechtsarbeiter schon in der Phase des Verstehens keine Reisenden ohne Gepäck. Ihr Vorverständnis weist Facetten auf, die den drei Formen von Tätigkeit recht genau entsprechen: neben dem allgemein ideologischen, das gruppen- und schichttypisch auf die Juristen einwirkt, und dem fachlichen schließlich noch das institutionelle. Dieses entstammt Funktionsimperativen der Gesellschaft, die sich im Recht als spezifische Ausrichtung und Routine des Personals in Gesetzgebung, Exekutive, Richterschaft und Anwaltschaft ausprägen. Es besteht nicht nur in Korpsgeist und Standesbräuchen, sondern vor allem auch in (stereo)typischen Mustern beim Herangehen „des“ Richters, „des“ Staatsanwalts, „des“ Advokaten an eine rechtliche umstrittene Lage. Auch auf drei grundsätzlich verschiedene Typen dieser Situation lassen sich die Handlungsformen beziehen: störungsfreie Kommunikation, Kommunikationsstörung (mit Disharmonie zwischen den mitgebrachten und unterstellten Bedeutungen) und schließlich die rechtsförmige Bearbeitung des semantischen Kampfs. Das Verstehen kann routiniert und damit auch weitgehend intuitiv, unreflektiert arbeiten, so lange der Austausch ungestört verläuft. Das hängt unter anderem von der Zusammensetzung der Gruppe und von der Sprechweise der Teilnehmer ab, wie zum Beispiel: gewohnte oder ungewohnte Kommunikationspartner, vom selben oder von verschiedenem Soziolekt, in „Normalverfassung“ oder in einem „Ausnahmezustand“. Entscheidend sind das Ausmaß beziehungsweise die Schärfe des Konflikts der dabei vertretenen Interessen. Sobald hier der Streit offen ausbricht, entgleist auch ein bis dahin routinierter Austausch von Standpunkten und Argumenten, „verstehen sich“ auch auf einander „eingespielte“ Partner „plötzlich nicht mehr“. Dann kann die Kommunikation entweder gleich mit Eklat abgebrochen werden (das heißt durch eine Form von Gewalt – Abschneiden des Worts, Abbruch des Austauschs65), oder es setzt allseits Reflexion auf 64

Juristische Methodik I, z. B. S. 39 ff., 226 ff. und öfters; Rechtstext und Textarbeit, S. 107 ff., 169. – Zum Unterschied von Verstehen und Erklären in der Rechtsarbeit inzwischen auch: Paul Ricœur, Le problème de la liberté de l’interprète en Herméneutique générale et en Herméneutique Juridique, in: Paul Amselek (Hrsg.), Interpretation et Droit, 1995, S. 177 ff., 179 ff. 65 Inwiefern das eine Form von Gewalt darstellt, wird – neben vielen anderen Spielarten – analysiert bei Marie-France Hirigoyen, Le harcèlement moral. La violence perverse au quotidien, 1998.

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Sprache ein: Nachfragen, Bestreiten und Bezweifeln, Erklären und Erläutern. Manchmal werden dann kurzfristig auch noch weitere Kollegen, Berater, Fachleute hinzugezogen. Die Störung der Kommunikation kann durch das Eingreifen der Professionellen erst herbeigeführt oder verstärkt werden; gerade dann, wenn sich die direkt Beteiligten ausnahmsweise (und vielleicht auch nur zum Teil) zunächst einig gewesen waren: Standesgewalt durch Rechtsberater, Anwälte; Staatsgewalt im Kommissariat, bei der Staatsanwaltschaft, vor Gericht. Bereits beim Umformulieren des Fallberichts in den Sachverhalt ist symbolische Gewalt am Werk. Das gilt nicht zuletzt schon für die Auswahl der Tatsachen: Selektion nach „rechtlich hier erheblich/nicht erheblich“, für die betroffenen Laien oft nicht einzusehen; Umbenennen durch vorläufige juristische Qualifizierung; Etikettieren (Labelling) von scheinbar harmlosem Verhalten („Missbrauch“ einer Rechtsposition, „Schikanegrenze“, „Verletzung einer Obliegenheit“). Den Beteiligten wird ihre lebensweltliche Sprache durch die Fachsprache enteignet. In der Folge werden sie mit dieser sprachlich entfremdeten Lage irgendwie zurechtkommen müssen; der Ankauf der Sprache eines Fachmanns an ihrer Seite kommt teuer zu stehen. Diese Art von Infragestellen und dem-Anderen-Erklären ist Interpretieren im Sinn der hier vorgestellten Handlungsformen. Solches Interpretieren (und nicht etwa intuitiv bleibendes Verstehen) ist in der Eingangsphase der praktischen Rechtsarbeit der Normalfall. Denn ohne vorhergehende Störung der Kommunikation im informellen Bereich der Gesellschaft, im Alltag der beteiligten Personen, wird an die zuständigen Rechtsfunktionäre kein Fall herangetragen, wird kein Antrag gestellt, keine Anzeige gemacht, keine Klage erhoben. Ohne Scheitern informeller Kommunikation entsteht kein formeller Rechtsfall66. Diese zweite Stufe – erklärende Interpretation – betrifft vor allem Tätigkeiten am Beginn des Verfahrens: der Fallbericht wird zum fachsprachlich disziplinierten, in der Sicht der Betroffenen aber auch schon mehr oder weniger verfälschenden Sachverhalt umgebildet, Anträge sind professionell zu formulieren, Aussagen von Zeugen einzuordnen; die 66 Daneben gibt es in manchen Prozessrechten auch noch die Möglichkeit, bestimmten Gerichten rechtliche Zweifelsfragen „vorzulegen“, wobei diese der Sache nach die Rolle von Gutachtern spielen (bekanntestes Beispiel ist der Internationale Gerichtshof/Den Haag). – Hier dagegen wird von der üblichen Situation rechtlichen Streits gesprochen. – Das ist bewusst auch der Ansatz, und damit der Aktionsradius, des Buchs Rechtstext und Textarbeit gewesen. Über Formen und soziale Voraussetzungen von Vergleich oder „Deal“ ist unter anderen Aspekten zu forschen. – Der Deal im Strafrecht (das systematisch zum Öffentlichen Recht zählt) ist höchst fragwürdig – eine weitere Entwertung des dortigen Legalitätsprinzips. Auch das Verfassungsrecht, soweit zwingend, sperrt sich gegen den Diskurs des Aushandelns; vgl. Felix Höpker, Der Prozessvergleich in der Verfassungsgerichtsbarkeit, 2010.

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unmittelbar Beteiligten geben sich Mühe, ihr Klagebegehren und ihre besonderen Interessen zu erläutern, und Ähnliches. Die eigentlich juristische Behandlung des ursprünglichen Streits wird, auf dieser erklärenden Grundlage, dann rasch zur Arbeit mit Texten. Sie geschieht durch freiberufliche, aber überwachte Professionelle – der Rechtsanwalt ist laut Gesetz ein „Organ der Rechtspflege“; und im Übrigen durch formell eingesetzte, von Zuständigkeiten und Amtspflichten eingehegte Rechtsfunktionäre. Ihr Handeln „bearbeitet“, neben dem Fall, zugleich auch die Institution selber; es lässt sie sich auswirken, hält sie auf bestimmte Weise in Funktion. Anders gesagt, ihr konkretisierendes Tun „versteht“ nicht einfach die heranzuziehenden Normtexte und sonstigen Sprachdaten, es „interpretiert“ sie auch nicht nur; vor allem verwendet es sie möglichst funktionsgerecht, verschiebt und erweitert sie auch in normativ (demokratisch und rechtsstaatlich) markierten Grenzen; zuweilen ersetzt es sie sogar („Richterrecht“) – über solche Grenzen hinaus und damit nicht mehr rechtmäßig. Bei den abschließenden Begründungstexten kommt der Handlungsmodus Interpretieren wieder in den Vordergrund. Die „Gründe“ der Entscheidungen sind Exekutive und Justiz meist gesetzlich vorgeschrieben. Sie sind nach außen gerichtet: um die Entscheidung zu rechtfertigen; um ferner die Beteiligten, höhere Instanzen und in einem weiteren Sinn die Fachwelt zu überzeugen. Daneben gilt es (via institutionelles Vorverständnis) Rechtsmittel abzuschrecken, zumindest einem „Lupfen“ (Aufheben) des Urteils/Beschlusses durch übergeordnete Instanzen vorzubeugen („rechtsmittelfest machen“, „Absichern gegen Revision“); und auch einer wissenschaftlichen Urteilskritik möglichst den Wind aus den Segeln zu nehmen. Interpretieren hat, diesen Aufgaben entsprechend, hier nicht selten den Beigeschmack von „gut verkaufen“, gar von „erst sekundär legitimieren wollen“. Allerdings kann dasselbe auch schon beim Interpretieren im Anfangsstadium vorkommen – wegen des Aufpralls der Interessen, der zu semantischen Konflikten führte und der den sozialen Vorgang zum Rechtsfall hatte werden lassen. Was dagegen beim Begründen von Rechts- und Entscheidungsnormen kaum wieder auftaucht, ist das „automatisch vor sich gehende“, das überwiegend intuitiv und gewohnheitsgemäß geprägte und insoweit eher naive Verstehen67, auf das die Hermeneutik großen Wert legt. Im Verlauf der 67 Was hier als Verstehen und intuitives Vorverständnis begriffen wird, ist etwas Reales. In der herkömmlichen Debatte taucht es zuweilen unter der Flagge des „Rechtsgefühls“ auf. Ein altes Beispiel: Erwin Riezler, Das Rechtsgefühl. Rechtspsychologische Betrachtungen, 1921 (3. Aufl. 1969); neueres Beispiel: Julia Franziska Hänni, Vom Gefühl am Grund der Rechtsfindung. Rechtsmethodik, Objektivität und Emotionalität in der Rechtsanwendung, 2011. – Allgemein zur Ethik und

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praktischen Rechtsarbeit hat es keine größere Rolle gespielt, jedenfalls nicht an der Textoberfläche. Angesichts von Interpretieren und Arbeit mit Texten (und verglichen mit den sozialen Erfahrungen, die normale Menschen mit beidem machen müssen) wirkt es geradezu „natur“haft. Das täuscht aber. Sprachliche Abrichtung68, unbewusst ideologisches Vorverständnis („ÜberIch“ in der Sprache Freuds) und vorgegebene Gewaltstrukturen rauben, bei näherem Zusehen, auch ihm jene Unschuld, die wir „der Natur“ gerne zuschreiben möchten. Weitere Fragen an den Positivismus Für den Altpositivisten darf das Rechtssystem eigentlich keine und müsste das wirkliche Recht fast nur Rätsel haben. Neben allem anderen, das gegen „Sein versus Sollen“ einzuwenden ist, erscheint diese künstliche Kluft einseitig vom Muster „Normbruch und Sanktion“ her gedacht; nicht aber von den Umständen des Entstehens, Fortbestehens und des im praktischen Umsetzen wirkenden Potenzials der Struktur von Rechtsnormen. Tabu blieb in der Vergangenheit die (nicht zuletzt linguistische) Frage nach den Eigenschaften dessen, was „Norm“ genannt wurde (des Normtexts); oder auch dessen, was in Zukunft besser so genannt werden sollte. So, als dürfe man sich von der Rechtsnorm, das heißt vom generellen Ergebnis der praktischen Entscheidung, kein Bild machen – keines jenseits von „Aus“legung und „Ab“leitung. Der alten Schule entging, dass Recht durch die Realität, die es normieren soll, inhaltlich mit begründet wird – sonst könnte es sie nicht normieren; dass Recht in natürlicher Sprache anzutreffen ist, dass es sich in ihr auswirkt; und dass die Entscheidung die Norm als neuen Text unweigerlich setzt – statt „den Sinn“ der „Norm“ im Gesetzbuch bloß anders zu formulieren, ohne ihn dadurch anzutasten, ohne ihn zugleich zu verschieben69. Der Text der abstrakt-generellen Rechtsnorm tritt im Entscheidungsvorgang erst als der Text des Leitsatzes auf, möge er nun in Fettdruck vorweg verkündet werden (wie in Entscheidungssammlungen der Obersten Gerichtshöfe) oder an formal vielleicht gar nicht auffälliger, aber inhaltlich zum Handeln „aus emotionaler Bewertung“: Wedig Kolster, Eine Kritik der Wissenschaft aus der Anerkennung der Wahrnehmung als Wissen, 2011, S. 125 ff. 68 Siehe Recht – Sprache – Gewalt, S. 82 ff., und öfter. 69 Dass man einem Text – anders als etwa Bildern oder Musik – überhaupt einen Sinn abverlangt, der in ihnen statt im erläuternden neuen Text stecken soll, klingt so, als sei er nicht Text, sondern Name („Was bedeutet eigentlich ‚Theodor‘ “?). – Dem zweiten Text, der den Sinn des ersten angeben wird, kann wiederum die Frage nach seinem Sinn gestellt werden; und so immerzu weiter.

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zentraler Stelle in den „Gründen“. Also könnte man ebenso gut erst innerhalb des Begründungstexts lesen: „Jedes Mal, wenn in einen Personenkraftwagen eingebrochen wird, ist dies das Einbrechen in einen „umschlossenen Raum“ i. S. von § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB, somit ein Fall des besonders schweren Diebstahls“ – es wäre gleichwohl der Text der abstrakt-generellen Rechtsnorm. Die Entscheidungsnorm folgt hieraus: „Da ein solcher Fall hier gegeben ist, war (sc. ceteris paribus) nach § 243 I 1 StGB zu bestrafen.“ Oder in einer Frage des Verfassungsrechts: „Jedes Mal, wenn eine gewerbeschädigende Kritik ohne Anwendung weiterer Druckmittel erfolgt, handelt es sich um eine durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Meinungsäußerung“ (Text der Rechtsnorm). Für den Positivisten gab es dagegen die Normen bereits vor den Fällen – den Text des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB wie den von Art. 5 Abs. 1 GG. Damit reiht sich der Gesetzespositivismus in die lange Reihe metaphysischer Ansätze ein. Der Kern, der ranzig gewordene Köder aller Metaphysik: dass es das alles Entscheidende schon gebe – den Gott unseres Volkes/den finalen Retter/den Weltgeist/den zentralen Sinn/die Norm. Diese Referenten sind von verschiedenem Format. Was sie aber zur metaphysischen Reihe macht, ist die unterstellte Struktur sei es einer Geschichtszeit als Heilsgeschehen; sei es einer höheren Anordnung, die uns vorausgeht und der wir nur noch zu folgen haben. Dabei war es das Vorhaben des philosophischen Positivismus der Wissenschaftshaltung70 gewesen, allein vom positiv Gegebenen her zu denken und sich so von der metaphysischen Tradition frei zu machen. Etwas Ähnliches ist Teil des Programms der Strukturierenden Rechtslehre: vom Tatsächlichen auszugehen und in der Folge so zu arbeiten, dass man dieser Realität gerecht werden kann. Doch widersetzt sich dieser neue Ansatz der Form des historischen Positivismus, die seit der Mitte des 19. Jahrhunderts entwickelt worden war. Da es aber nicht um konfrontatives Ablehnen geht, sondern um ein mehrfaches Aufheben, hat sich der Ausdruck nachpositivistische Rechtslehre bewährt. Sie ist realistisch, nicht im alten Sinn positivistisch. Der Positivismus scheitert an der Normstruktur, indem er Sein und Sollen (und alles, was inhaltlich daraus folgt) einander entgegensetzt, dadurch andere Wissenschaften aus dem Geschäft der Juristen ausgrenzt. Er scheitert auch an der Zeitlichkeit von Normativität. Normativität tritt nicht als unbe70 Der Positivismus der Wissenschaftshaltung wird vom Positivismus der Rechtsgeltung und vom Positivismus der Normbehandlung unterschieden in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 15 ff.; ursprünglich: Friedrich Müller, Artikel Positivismus, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, hrsg. von Norbert Achterberg, 2/400 (1986), S. 1 ff.

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wegliche Substanz auf, sondern wirkt als Vorgang. Damit ist nicht die Knappheit der Zeit gemeint; sie ist eine allgegenwärtige Last, aber eine eher technische71. Mit ihr haben sich Nachpositivisten wie Positivisten herumzuschlagen. Hier geht es um praktische Einstellungen auf Grund von theoretischen Standpunkten. Der Positivismus im Sinn von Theorie und Einstellung scheitert schließlich an der Allgegenwart wie auch der Instabilität der natürlichen Sprache, da er mit wichtigen Einsichten der modernen Linguistik nicht zu arbeiten gelernt hat. Für ihn ist Sprache sein Eigentum und Instrument; nichts weiter als verfügbares Zeug, keines über die Verfügbarkeit hinaus gehenden Nachdenkens bedürftig72. Sie ist (als „Norm“ im Gesetzbuch) Bestandteil jener wie von Carl Spitzweg ausgemalten pharmazeutischen Offizin alten Stils, aus deren Schränken sich ungezählte Schubladen herausziehen lassen – die Lösung für jeden künftigen Fall liegt schon bereit. So ist es aber nicht. Die Sprache lässt uns keine Wahl. Sie ist nicht mathematischer Algorithmus, sondern von Fachtermini durchsetzte natürliche Landessprache. Was tun Juristen, wenn sie angesichts dessen zu entscheiden haben? Sie beginnen mit Text (den Berichten über einen Vorfall oder eine Lage), formulieren die Fallerzählung zum Sachverhalt um, ziehen einige geltende Normtexte heran („gesetzliche Vorschriften“), sodann viele nicht-geltende Texte über Texte sowie eine Anzahl von Texten über Tatsachen (primär und sekundär sprachliche Elemente), arbeiten all diese Texte mit Hilfe der dabei neu formulierten Texte (Argumente, Normprogramm) durch und enden bei einem abstrakt-generell gefassten (Rechtsnorm) und einem individuell-konkret gefolgerten Text (Entscheidungsnorm). Dieser letzte gibt die Wahrheit des konkreten Falles wieder, im Sinn von: die Bedeutung des geltenden Rechts für ihn. Kurz vor diesem Schlussstadium mussten die Entscheider die Wahrheit des Falles als allgemeine aussprechen, weil andern71 Selten wird die Rechtsvergleichung in diesem technischen Zusammenhang gesehen. Sie ist sicherlich mehr als das, aber auch der Versuch eines Auswegs aus der Knappheit der Zeit: sich die Erfahrungen Anderer verfügbar zu machen als diatopische und diachrone Vervielfältigung der Zeit von Experimenten. Vergleichung ist aber nicht billig zu haben, sie erfordert eine sektorale wissenschaftliche Methodik. – Vgl. auch Juristische Methodik I, S. 321 f., 387. 72 „Die Sprache ist das Werkzeug des Juristen“ hörte ich nicht nur im Studium, sondern auch noch als Hochschullehrer, von den Kollegen stets mit Nachdruck ausgesprochen. – Für den Mainstream ist diese Einstellung noch immer leitend; vgl. etwa: Hans Hattenhauer, Zur Geschichte und Gegenwart der deutschen Rechtssprache, in: Luka Breneselovic´ (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Valtazar Bogig˘ic´, Bd. 1, Belgrad 2011, S. 379 ff., 379: „Die Sprache ist das Werkzeug des Juristen und muss wie jedes Werkzeug immer wieder gereinigt und tauglich gehalten werden.“

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falls die Entscheidung nicht gerechtfertigt wäre: die Bedeutung der Rechtsordnung für einen Fall wie diesen („Jedes Mal, wenn . . ., dann gilt . . .“) – also den Wortlaut der von ihnen durch Semantisierung, durch Textarbeit im Fall erarbeiteten Rechtsnorm. Niemals in diesem Vorgang sind die Normen Subjekt des Geschehens. Subjekte sind die handelnden Juristen. Einsichten wie „Juristisches Entscheiden ist nicht Finden, sondern Hervorbringen“, oder „Rechtsarbeit ist Textarbeit“ klingen wohl so banal, dass das alte Paradigma all das nicht bemerkt hat. Zugleich sind sie so wenig banal, dass es bereits an ihnen auf Grund läuft. Dasselbe gilt für die positivistische Unempfindlichkeit gegenüber der mitbestimmenden (nicht nur objekthaften) Rolle von Sachbereich/Fallbereich in der Konkretisierung und beim Mitbegründen der Rechtsnorm durch den Normbereich. Die einzelnen (und insoweit zufälligen) Tatsachen des Falls entstammen der laienhaften Fallerzählung und werden von Professionellen in den Sachverhalt überführt. Die generellen Fakten heißen hier Sachbereich; um Zeit zu sparen, können sie vom Rechtsarbeiter – sofern er kein Grundsatzurteil verfassen will – auf die im strengen Sinn fallerheblichen (den Fallbereich) eingeschränkt werden. So werden zum Beispiel Einzelhandlungen ermittelt wie: hier und dort ein Konto eröffnen, überhöhte Rechnungen ausstellen oder begleichen, rege Ein- und Auszahlungstätigkeit, Überweisungen, Gründen einer Handelsgesellschaft, die sich dann als Briefkastenfirma entpuppt. All dies sieht nach Geldwäsche aus – und das veranlasst dann, allgemeine Kenntnisse über diesen Zweig der Vermögensstraftaten in die Arbeit einzubeziehen. Mit anderen Worten: generelle Fakten, die jetzt als Sach/Fallbereich, als sekundäre Sprachdaten aufgenommen und gleichfalls verwertet werden. Zu den Texten, mit denen der entscheidende Jurist schon am Anfang seiner Arbeit zu tun hat, gehören also auch die Sprachversionen derjenigen generellen Tatsachen, die vom Fall angesprochen werden und über die zum Beispiel kriminologische, ökonomische, finanztechnische Daten und Erfahrungen abrufbar sind – die Texte des Sachbereichs. 9.41

Ausweitung auf strukturierende Spracharbeit Das spielt sich zu Beginn der Rechtsarbeit ab; und die Frage liegt nahe, ob Rechtsarbeit nicht nur eine besondere Art von Spracharbeit ist: eine normierte und überwachte, eine konfliktreiche und folgenschwere – verglichen etwa mit poetischer, essayistischer, journalistischer, fachwissenschaftlicher. Aber eben doch Spracharbeit. Das heißt, ausgehend etwa von Derridas Dekonstruktion: nicht nur Texte, auch (Rechts-)Begriffe sind dekonstruierbar. Sie sind Text: nämlich der Be-

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griffstext (seine sprachliche Fassung) plus alles von ihm Evozierte, hier sein Sachbereich genannt (das außertextliche Material, auf das er referiert73). Nach sorgfältigem Abklopfen der Textoberfläche, nach Durcharbeiten der Sprachgestalt des Begriffs (Wortgeschichte, Semantiken, Wortfelder, strategische Kontexte) bleibt das durch ihn vertretbar Referierte übrig, sozusagen sein Normbereich. Ob es sich dabei um rechtliche Normativität handelt, hängt von der Art des Textes (Normtext oder anderer Text) und der Situation (zum Beispiel Rechtsstreit) ab. Grundsätzlich geht es um strukturelle Analogien; und das Tertium comparationis ist Sprachlichkeit, ist die Arbeit an und mit Sprache. Im Sinn einer solchen Tiefenstruktur sprachlicher Ausdrücke hat jeder Text seinen Sachbereich – nämlich das, was er im Bewusstsein heraufbeschwört, was er assoziieren lässt. Er hat damit seine vorläufige Bedeutsamkeit. Was er dem Leser, dem Hörer dann endgültig bedeuten wird (was seine Wahrheit für ihn ist), das ist erst einmal durchzuarbeiten, näher zu begründen, mit dem Wortlaut des Texts (des Begriffs) einsichtig zu verbinden – also parallel zu einem rechtlichen Normbereich zu entwickeln. Unpolemischer Nachpositivismus Was über den historischen Positivismus hinaus zu tun bleibt, ist: weiter zu forschen, also nicht ihn bloß abzulehnen. Sein Eintreten für Klarheit und Bestimmtheit rechtlicher Konstrukte sollte – wirklichkeitsnah relativiert und mit anderen Mitteln – beibehalten und fortentwickelt werden74. Dabei empfiehlt es sich, die positivistische Phase ergebnisoffen zu untersuchen, um die versteckten Gründe für das Scheitern des alten Paradigmas zu verstehen und daraus zu lernen75. Eine ihm einfach entgegengesetzte weitere Ideologie im negativen Sinn dieses Begriffs würde nicht weiterführen. Für die schönste Ideologie kann man sich kein Stück Wissenschaft kaufen; umgekehrt liefert Wissenschaft kaum Ideologie zum Selbstgebrauch. Dafür ist sie zu sehr auf dem Weg, zu vorläufig, im besten Fall zu sehr in progress. Wissenschaft, wo sie glückt, kann Lügen vermeiden, Illusionen abbauen, Lö73 Siehe z. B. Rainer Wimmer, Referenzsemantik – Untersuchungen zur Festlegung von Bezeichnungsfunktionen sprachlicher Ausdrücke am Beispiel des Deutschen, 1979; grundlegend für Rechtskonkretisierung und Rechtslinguistik: Bernd Jeand’Heur, Sprachliches Referenzverhalten bei der juristischen Entscheidungstätigkeit, 1989. 74 Näheres etwa in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 20 f., 119, und öfter; Juristische Methodik I, wo diese anderen Mittel größerer Klarheit und Bestimmbarkeit entfaltet werden; Strukturierende Rechtslehre, S. 248 ff., und öfter. 75 Das wurde in Strukturierende Rechtslehre und den Folgeschriften unternommen.

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sungen in der Realität möglich machen – in der Sicht derer, die das anstreben. Die anderen haben es nicht sonderlich schwer, den Sinn ihres Lebens oberhalb ihrer selbst anzusiedeln: garantierte Ewigkeit, kollektiv angeeignete Geschichtsdialektik, Wir-Gefühl beliebiger Exklusivitäten, ästhetische Mythenbildung, Formen gesellschaftlich als wertvoll gestempelter SelbstLosigkeit. Kann der Sinn des Lebens in etwas anderem bestehen als darin, mit dem Leben klar zu kommen? Die dafür eine Geisterwelt brauchen, rekrutieren sie. Die dazu Himmel und Hölle in Bewegung zu setzen haben, werden es tun. Vor dem Hintergrund dessen ist Wissenschaft, nüchtern und aus gutem Grund bescheiden, immerhin eine Wüste, in der man sich öfter als ein Mal irren darf. 9.43

Regelpragmatismus Hier wird kein Regelskeptizismus vorgeführt, so wenig wie ein Normskeptizismus. Es gibt Rechtsnormen, nur anderswo; und die täglich geforderten und gefällten Entscheidungen kommen, vertretbares Arbeiten vorausgesetzt, normativ keineswegs aus einem Nichts. Das strukturierende Konzept arbeitet daran, Irrationalität zu vermindern und Willkür jedenfalls zu erschweren; und immer dann, wenn willkürlich vorgegangen wurde, das klarer feststellen zu können. Es ist kein Zufall, dass dies weder mit den Mitteln bloßer Wortsemantik noch mit denen herkömmlicher logischer Semantik versucht wird; vielmehr in sachlicher Nähe zur semantischen Pragmatik76 und zu handlungstheoretischen Ansätzen. „Bedeutung“, „Inhalt des Gesetzes“, „Einhaltung der Wortlautgrenze“, „legales Vorgehen“ und die übrigen überlieferten Maßstäbe hängen, in der hier entwickelten Sicht, davon ab, was der Praktiker oder Wissenschaftler des Rechts (der Benutzer) mit den betreffenden Zeichen (Normtexten) auf welche Weise tatsächlich anstellt. Statt Regelskeptizismus oder Regelplatonismus wird hier ein nachpositivistischer Regelpragmatismus entwickelt: Die Regel präexistiert nicht unserem Handeln. Es gibt sie nicht schon, bevor wir unsere Aufgabe anpacken. Wir erzeugen die Regel in der Situation durch unser fachlich und rechtspolitisch verantwortliches Tun und Unterlassen – Rechtserzeugungsreflexion anstelle von Rechtfertigungskunde. Wir bringen sie unter Bedingungen her76 Jouanjan sieht die Strukturierende Rechtslehre und Methodik als juristischen „tournant pragmatique parallèle à celui qui s’est mis en œuvre dans la science du langage“, in: Friedrich Müller, Discours de la méthode juridique, 1996, S. 5 ff., 21 (Présentation du traducteur). – Weitere Nachweise in: Juristische Methodik I, S. 221 ff., und öfter. – Von der Möglichkeit der Ausnahme her die Regel denken – nicht „Von der Ausnahme her . . .“

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vor, die durch den hervorgehobenen Status der Normtexte, durch das Verfahrensrecht, durch methodenerhebliche Vorschriften von Demokratie und Rechtsstaat (und unter diesen nicht zuletzt durch die Pflicht zu nachprüfbarer Begründung) erschwert sind. Dem entspricht in der neueren Linguistik die Arbeit der Richtung, die praktische Semantik genannt wird77. Beide setzen nicht bei Abstrakta an, aus denen es sich ableiten ließe, sondern bei tatsächlichen Arbeitserfahrungen: beim Handeln aller Sprecher im Rahmen einer Sprachgemeinschaft, beim Tun der konkretisierenden Rechtsarbeiter im Zusammenhang normativ verfasster Strukturen und Funktionen – „reflektierter Sprachgebrauch“ dort, „(sprach)reflexiver Rechtsstaat“78 hier. In beiden Vorgängen werden nicht vorgegebene Regeln „gefunden“ und anschließend „angewandt“; sie werden jeweils aktiv hervorgebracht. Denn der strukturierende Vorschlag setzt die Norm so wenig mit dem Normtext gleich wie die praktische Semantik die Regel mit der Regelformulierung oder wie, inzwischen allgemeiner, die Pragmalinguistik den Text mit dem Textformular. Praktische Rechtsarbeit setzt erst die fallbezogen konkrete Bedeutung eines Textes, statt sie als substanziell bereits vorgegebene nur noch zu wiederholen – weil auch der Normbereich einen Teil der Rechtsnorm bildet und weil Sprache nicht als ein naturhaft auferlegtes, nicht als ein vorgegeben normatives System wirkt. Die Regeln juristischer Methodik sind weder bloße Kunstregeln, noch ergeben sich sich aus der reinen Faktizität des Verstehens. Gebunden an normative Vorgaben, die Sachbereiche bearbeitend, die Normbereiche integrierend wie auch beeinflusst durch die Potenziale der Mehrdeutigkeit und durch die Realität semantischer Verschiebungen der natürlichen Sprache erscheinen sie, wie die Sprache selbst, als eines der Phänomene der dritten Ordnung79. 77 Zur praktischen Semantik etwa: Hans-Jürgen Heringer (Hrsg.), Der Regelbegriff in der praktischen Semantik, 1974; ders., Einführung in die praktische Semantik, 1977; Rainer Wimmer/Ralph Christensen, Praktisch-semantische Probleme zwischen Linguistik und Rechtstheorie, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Untersuchungen zur Rechtslinguistik, 1989, S. 27 ff.; Dietrich Busse, Juristische Semantik, 2. Aufl. 2010; ders., Recht als Text. Linguistische Untersuchungen zur Arbeit mit Sprache in einer gesellschaftlichen Institution, 1992; ders., Semantik der Praktiker: Sprache, Bedeutungsexplikation und Textauslegung in der Sicht von Richtern, in: Friedrich Müller/Rainer Wimmer (Hrsg.), Neue Studien zur Rechtslinguistik, 2001, S. 45 ff.; ders., Der Regel-Charakter von Wortbedeutungen und Rechtsnormen, in: Rudolf Mellinghoff/Hans-Heinrich Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, 1988, S. 23 ff. 78 Zu diesem, im Sinn eines horizontalen und praktischen Holismus, eingehend Ralph Christensen, Einleitung zu: Die Einheit der Verfassung, S. I ff. 79 Zu diesen Phänomenen allgemein: Rudi Keller, Sprachwandel. Von der unsichtbaren Hand in der Sprache, 2. Aufl. 1994.

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Versteht man nach Morris unter Semiotik das Ganze von Syntaktik (Beziehungen unter den Zeichen), Semantik (Beziehung zwischen Zeichen und Bedeutung) und Pragmatik (Relation Zeichen – Benutzer), so lässt sich wie folgt vereinfachen: Der Gesetzespositivismus ist mit seinem Platonismus der (als vorgegeben phantasierten) Regel und mit der dreifachen systemischen Geschlossenheit/Schließbarkeit, die er annimmt80, eine syntaktische Sicht. Einige der das 20. Jahrhundert durchziehenden Antipositivismen, vor allem Hermeneutik und Topik, erscheinen als semantische Ansätze (Regelplatonismus noch nicht in Frage gestellt, „offene“ Systeme). Das nachpositivistisch strukturierende Konzept hat den Regelplatonismus hinter sich gelassen; dieser Abschied ist die Kerbe zwischen den Paradigmata. Es geht pragmatisch vor: Geschlossenheit oder Schließbarkeit des Rechtssystems sind fromme Wünsche; im Raum der grundsätzlichen Unfixierbarkeit kann das Rechtshandeln dank sinnvoller Arbeitsbegriffe, rationalen Strukturierens, Achtsamkeit auf normative Erschwerungen und behutsamer Theoriebildung streckenweise dem genügen, was Rechtsstaat und Demokratie erfordern. 9.5

Warum kommen Fakten in die Rechtsarbeit? Der Fall setzt die Dienstpflicht des Entscheiders in Gang, Normtexthypothesen zu erproben, d.h. nach passenden Normtexten zu suchen. Ein Teil von deren Ausdrücken, den so genannten Tatbestandsmerkmalen, evoziert allgemeinere sachliche Zusammenhänge (den Sachbereich); sie reichen über die Einzelfakten hinaus, die der Fall schon als solcher liefert (den Sachverhalt). Man mag das Faktenhypothesen nennen; auch sie werden daraufhin geprüft, wie weit sie – als generelle – für den Fall erheblich sein könnten. Wie die Normtexte des geltenden Rechts so unausgesprochen wie unausweichlich dazu verpflichten, ihre Sprachdaten durchzuarbeiten, so tun sie es auch für die aufgerufenen Realdaten. Ausdrücklich ordnet dies das Prozessrecht mit Beweisregeln über den Einschluss und Ausschluss von Tatsachen und ihre Verwertbarkeit an; besonders dort, wo der Untersuchungsgrundsatz herrscht (Strafprozess, Verwaltungsverfahren, Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit). Er verpflichtet die staatliche Stelle dazu, alle erheblichen Tatsachen (Sachverhalt, Sachbereich > Fallbereich, Normbereich) unter Nennung der Gesichtspunkte für ihre Relevanz beizubringen und durchzuarbeiten. Klar drückt das etwa § 244 der Strafprozessordnung aus81. Das 80

So die Analyse in: Strukturierende Rechtslehre, S. 438. „Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.“ – Für den Verfassungsprozess: § 26 Abs. 1 S. 1 BverfGG; für das Verwaltungsverfahren: § 24 Abs. 1 S. 1 VwVfG/Bund; für den Verwaltungspro81

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Gericht muss alle sich aus Akten und Verfahrensablauf (Sachverhalt) ergebenden bzw. ihm sonst bekannten oder zugänglichen (Sachbereich > Fallbereich) Beweistatsachen berücksichtigen, „wenn auch nur die entfernte Möglichkeit einer (sich auf das Verfahrensergebnis auswirkenden) Änderung der durch die bisherige Beweisaufnahme begründeten Vorstellungen von dem zu beurteilenden Sachverhalt in Betracht kommt“82. Auch in Bezug auf das Bearbeiten von Tatsachen gelten also methodenerhebliche Demokratie- und Rechtsstaatsnormen83, die auf Verfassungsebene der Gesetzesbindung der Justiz, der Gesetzmäßigkeit der Exekutive, der Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes (Art. 97 Abs. 1, 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 GG) und, falls im Einzelfall Grundrechte betroffen sind, auch deren Anforderungen entsprechen. So weit also eine mittelbare Wirkung von Grundrechten auch im Bürgerlichen Recht praktiziert wird, hat das Gericht die für das Konkretisieren des fraglichen Grundrechts erforderlichen Tatsachen, abweichend vom zivilrechtlichen Verhandlungsgrundsatz, von Amts wegen einzuführen und zu verwerten. Realdaten gehören zur juristischen Kernaufgabe, sie sind kein außerjuristisches Beiwerk. Ihr Einführen in die Konkretisierung, ihr Bearbeiten und ihr (am Normprogramm durch Argumente zu rechtfertigender) Einschluss bzw. Ausschluss aus dem Normbereich und damit aus der Rechtsnorm sind Pflicht und Verantwortung des handelnden Rechtsarbeiters. Hier wird nicht gefordert, ab jetzt die Realien einzubeziehen; das tun die Rechtsfunktionäre seit eh und je. Es geht darum, dies offen zu tun, es auszuweisen, methodisch zu disziplinieren. Denn die Tradition seit dem Gesetzespositivismus gab sich zwar Mühe, das „Auslegen“ der Sprachdaten möglichst rational zu begründen; ließ aber zugleich bezüglich der Realdaten eine ungewohnte methodische Anarchie walten – diese verblieben im Halbdunkel von als rein tatsächlich vorhanden mitgeschleppter, sozusagen nur gemurmelter, nicht aber normativ mitkonstitutiver und als solcher klar angesprochener Elemente der Entscheidungsarbeit.

zess: § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO. – Selten wird in prozessualen Vorschriften das Feststellen genereller Fakten ausdrücklich genannt; so in § 114 GVG, wonach die Handelskammer über das Bestehen von Handelsbräuchen „auf Grund eigener Sachkunde und Wissenschaft entscheiden“ kann. 82 So BGHSt 23, S. 176 ff., 188. – Zum Bearbeiten von Tatsachen in der Verfassungsjustiz, im Rahmen rechtstatsächlicher Studien: Klaus Juergen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, 1971. 83 Diese in der Juristischen Methodik entwickelte Position ist der Sache nach beim Bundesverfassungsgericht angekommen; vgl. nur etwa BverfG in: NJW 2009, S. 1469 ff. (Sondervotum, ebd., S. 1476 ff.) sowie in: NJW 2011, S. 836 ff.

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Entscheidungsnorm Entscheidungsnorm heißt hier der Text der rechtsverbindlichen Lösung des Falls; der Ausspruch („Tenor“) dessen, was vorliegend de jure gelten und in der Folge ausgeführt werden soll. Sie ist – zunächst einmal – unmittelbar, aktuell normativ; sie gibt an, wie weiter zu verfahren ist. Die ihr vorhergehende Rechtsnorm war mittelbar, potenziell normativ gewesen, insoweit sie abstrakt und allgemein formulierte. Aber auch die Entscheidungsnorm bewirkt noch nichts in der materiellen Welt. Sie bleibt, in einer Reihe von Vorgängen, noch real durchzusetzen (durch Gerichtsvollzieher, Verwaltungshandeln, im Rahmen des Strafvollzugs, und so fort). Auch bis dahin waren schon einzelne Phasen unterscheidbar gewesen: Für die erste Teilfrage der Zulässigkeit (der Klage, des Antrags) bildeten Sachverhalt und Normtexte die Eingangsdaten. Die Teil-Entscheidungsnorm zur Zulässigkeit findet sich (gemäß ihrer vorher erarbeiteten Rechtsnorm) an hervorgehobener Stelle, am Anfang eines Abschnitts der „Gründe“: „Die Klage ist zulässig“, „Die Anträge sind zulässig“. Entsprechend geht es für die zweite Teilfrage der Begründetheit weiter; die hierauf antwortende Rechtsnorm findet sich am Anfang des folgenden Abschnitts der Gründe, oft auch zusätzlich in einem dem Urteil/Beschluss vorangestellten Leitsatz. Die Teil-Entscheidungsnorm lautet hier etwa: „Die Klage/Anträge ist/sind unbegründet“. Die gesamte Entscheidungsnorm kann dann lauten: „Die Klage wird abgewiesen“ oder „Die Anträge werden zurückgewiesen“. All das ist nichts Neues, im Sinn der Dogmatik des Prozessrechts ist es jedem Juristen geläufig. Es lohnt sich aber, die gebrauchten Begriffe und das gegenseitige Verhältnis der beteiligten Texte zu klären (da es nur um Texte geht, nicht um Substanzen von Normen oder gar um Subjekte im Sinn von: „Die Norm X ordnet an . . .“ – eine geläufige Metapher). Die Entscheidungsnorm ist keine von der Rechtsnorm unabhängige Größe. Sie ist deren vom einzelnen Fall her und auf dessen Lösung hin verengter Aggregatzustand. Genauer gesagt: Sie muss ihr methodisch zugerechnet werden können, so wie zuvor die Rechtsnorm dem gesetzlichen Normtext. Im positiven Recht eingeräumte Kompetenzen zur Rechtsentscheidung durch Exekutive und Justiz84 sind der Sache nach Zuständigkeiten, Entscheidungsnormen zu setzen; und zwar jeweils eine solche, die sich auf Grund der erarbeiteten Rechtsnorm legitimieren lässt. Diese geht ihr systematisch wie zeitlich voraus; sie ist als abstrakt-allgemeine Zwischenstufe der Konkretisierung ein notwendiges Durchgangsstadium vor der kon84 In Ausnahmefällen auch durch Parlamente, z. B. Art. 41 Abs. 1 und 2, Art. 46 Abs. 2 und 3 GG (Wahlprüfung, Maßnahmen mit Bezug auf Abgeordnete des Bundestags).

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kret-vereinzelten Entscheidungsnorm. Das Stadium „Rechtsnorm“ ist selten ein-eindeutig im Sinn der einzig richtigen Entscheidung. Oft gibt es mehr als eine vertretbare Variante; sie würden zu entsprechend verschiedenen Entscheidungsnormen führen. Das Vorziehen gerade dieser einen ist durch Argumente abzustützen; das macht einen (im Wortsinn „entscheidenden“) Teil der Begründungspflicht aus. Der Vorgang des Rechtfertigens erarbeiteter Texte unter Rückgriff auf andere (vorher erstellte) Texte ist keiner des „Bestimmens“ der nachfolgenden durch die vorhergehenden. Vielmehr geht es darum, jene methodisch diesen zurechnen zu können; das heißt, durch rechtsstaatlich wie wissenschaftlich anerkennbare Argumente dartun zu können, dass sie mit ihnen (mit den zu ihnen erzeugten Normprogrammen) vereinbar sind. Anders, zum Beispiel, bei Hans Kelsen85. Bei ihm geht es stets um ein „Bestimmen“, und zwar der „individuellen Norm“ durch die „generelle“ (hier: gesetzlicher Normtext). Die generelle „(knüpft) an einen abstrakt bestimmten Tatbestand eine ebenso abstrakt bestimmte Folge“; ihre „Anwendung“ auf den Fall besteht „in der Erzeugung einer individuellen Norm“, deren „Inhalt“ durch die erstgenannte „bestimmt“ wird. Die richterliche Entscheidung ist nicht deklaratorisch, sondern konstitutiv; sie ist keine bloße „Findung“ des Rechts86, weil zwischen abstrakt und konkret ein „Ermessensspielraum“ für das Festlegen verbleibe: „So etwa das Ausmaß des durch das Gericht festzustellenden Schadens, . . . oder den Zeitpunkt, an dem die zu verhängende Freiheitsstrafe zu beginnen und zu enden hat, die Todesstrafe zu vollstrecken ist.“ Was Kelsen hier als Gründe für die konstitutive Natur der Entscheidung nennt, sind ersichtlich nur Details des Einzelfalls, sogar allein durch Zahlen bestimmbare. Es geht ihm nicht um etwas von der Art des strukturell neu ansetzenden Paradigmas. Nach diesem legt es sich unter anderem schon deswegen nahe, Normtext und Rechtsnorm zu unterscheiden, weil zu dieser konstitutiv der Normbereich gehört, weil „Sein versus Sollen“ als Irrweg erkennbar wurde. Die Rechtsnorm ist ein Arbeitsprodukt der Rechtsarbeit im Fall, ein Zwischenergebnis. Das Endergebnis ist die Entscheidungsnorm, sobald Rechtskraft eingetreten ist. Das gilt aber nur für das Thema „verbindlich regeln“. Für das vorrangige Thema „real regeln“ ist auch die Entscheidungsnorm nur ein Zwischenposten. Die Entscheidung ist bekannt zu machen, sie wird von den Adressaten sei es angenommen und befolgt, sei es bestritten und mit Rechtsmitteln angegriffen. Je nach Inhalt und Rechtsgebiet können am 85

Reine Rechtslehre, S. 236 und ff., 242 ff., 250; vgl. auch a. a. O., S. 283 f.,

316, 86

A. a. O., S. 243, 247 ff.; die folgenden Beispiele a. a. O., S. 250.

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Ende auch noch staatliche Instanzen nötig sein, um das Angeordnete tatsächlich durchzusetzen. 9.7

Noch zu Kelsen Kennst Du die „Reine Rechtslehre“? Nein. Aber einen „fünfstöckigen Hauseigentümer“ oder „verhungerte Bärenskelette“. Bitte keine Scherze. Kelsens Stil ist präzis. Der Mann wusste sehr gut, was er schrieb. Du willst sagen: nicht das Recht solle „rein“ sein, nicht das Recht sei das Thema? Richtig. Kelsens Thema ist die Rechtslehre. Sie ist es, die rein gewaschen wird. Die Schwäche der Reinen Rechtslehre liegt schon in ihrem Fokus. Er ist nicht der des Rechts. Niemand könne leugnen, schreibt Kelsen, die Aussage „etwas ist“ sei wesentlich verschieden von jener, „etwas soll sein“87. Zwar räumt er ein, Sein und Sollen stünden nicht beziehungslos nebeneinander. Aber die Gründe, die er dafür angibt, bleiben formal, wie: das Sein könne dem Sollen entsprechen oder widersprechen; oder auch, aus dem Willensakt des Gesetzgebers (als einem Sein) gehe das Sollen, die Norm, hervor. An Fragen von Inhalten und Zusammenhängen des geltenden Rechts reicht das kaum heran. Mit dem Dualismus will sich Kelsen nämlich vor allem gegen philosophische Lehren wenden, die das Sollen als einen Unterfall des Seins (oder umgekehrt) behandeln. Gemessen am wirklichen Recht, stehen beide für ihn stumm nebeneinander. Diese Form von Dualismus entkleidet das Recht seiner material motivierenden Kraft, die Rechtsnorm ihrer sachbestimmten Normativität und die Jurisprudenz ihrer Fähigkeit, als praktische Entscheidungswissenschaft zu wirken. Dass Sollen und Sein logisch aus einander nicht abzuleiten sind, mag zutreffen. Aber es trägt keine Rechtslehre. Deren Aufgabe ist es nicht, alle Dinge und sprachlichen Ausdrücke in die Kategorien Sein/Sollen einzuteilen; sondern Fragen dieser Art zu beantworten: Was wird gesollt? Wie bestimmen wir im Einzelfall, was als normativ gilt? Wie man, in Kelsens Ausdrucksweise, von der generellen zur individuellen Norm methodisch nachvollziehbar gelangen soll, wird verschwiegen. Die rechtspolitischen Gesichtspunkte der Entscheidung (wie etwa Moralvorstellungen, soziale Werturteile) im verbleibenden „Rahmen“88 87 Reine Rechtslehre, S. 5 ff. – Zum Folgenden: Allgemeine Theorie der Normen, S. 48 ff. 88 Reine Rechtslehre, z. B. S. 348 f., 350 f.

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werden offenbar aus anderen Quellen als denen der Sprache des positiven Rechts gewonnen. Auch im Spätwerk zur allgemeinen Normentheorie wird die kalte Kathedrale der Reinen Rechtslehre nicht weiter belebt; vielmehr erörtert Kelsen ausführlich philosophische Doktrinen, ohne tatsächlich geltende Vorschriften des positiven Rechts zu beschreiben, zu interpretieren, in Funktion zu zeigen. Mit „allgemein“ hat er in dieser Theorie der Normen nicht zu viel versprochen; als das Konkreteste erscheint noch das Eingeständnis, die „Grundnorm“ sei noch nie mehr als eine fiktive Annahme gewesen. Auch die Grundnorm erweist sich somit als bis zum Extrem gereinigt: ohne materialen Grund, ohne positivrechtliche Normgeltung. Dieses Eingeständnis hat seinerzeit bei Kelsenianern in aller Welt für Aufregung gesorgt. Verständlich ist der transzendental-logische Sinn der Grundnorm: das Gelten der Verfassung nicht auf eine höhere Autorität vom Schlag „Natur“ oder „Gott“ stützen zu müssen, sondern allein auf den Willen des Verfassungsgebers. Dessen Legitimation rühre daher, als solcher akzeptiert zu werden89. Das klingt, bezüglich des Geltungsgrunds, wie ein Rückgriff auf eine Anerkennungstheorie, gegen die sich Kelsen sonst verwahrt hat. Die Absicht, göttliches wie natürliches Recht nicht weiterhin als normative Basis des positiven Rechts zu brauchen, ist lobenswert. Es führte aber in die Irre, beide durch eine fiktive Grundnorm zu ersetzen – mit der Folge einer inhaltsleeren Rechtsordnung und der Kapitulation vor den praktischen Aufgaben juristischer Methodik. Dasselbe Ziel hätte anders erreicht werden können und hat sich seit dem Wechsel des Paradigmas als durch folgende Operationen erreichbar erwiesen: zum einen, die drei Formen von Positivismus zu unterscheiden – den allgemeinen der Wissenschaftshaltung von dem der Rechtsgeltung und beide vom Positivismus der Normbehandlung90. Zum anderen, den zweiten auszuwählen – die Strukturierende Rechtslehre steht auf dem Boden des Rechtsgeltungspositivismus. Und schließlich, im Gegensatz zum dritten, eine nachpositivistische Juristische Methodik zu entwickeln, die dank strukturierender Anstrengung des Begriffs so genau wie möglich der Praxis zuarbeitet. Das geschieht nicht zuletzt dadurch, dass sie die sachlichen Anteile des Entscheidungsvorgangs benennt und offen durchspielt, sie als Elemente der Konkretisierung einbezieht. Das befreit das neue Konzept auch vom unpolitischen Charakter der Reinen Rechtslehre. Dieser rührte von ihrem Axiom her, aus der Grundnorm könne nur die Geltung der Rechtsordnung abgeleitet werden, nicht irgendein Inhalt; folglich 89

A. a. O., S. 204 f. – Zur Anerkennungstheorie: Was ist juristischer Positivismus?, S. 467. 90 Friedrich Müller, Artikel „Positivismus“, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, hrsg. von Norbert Achterberg, 1986, 2/400.

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könne jeder beliebige Inhalt Recht sein91. Mit „politisch/unpolitisch“ ist hier ersichtlich weder Parteipolitik noch Politik im Stil von „Freund/Feind“ gemeint. Gemeint ist das So-Sein der Polis – und damit, dass die Wissenschaft vom Recht die Inhalte von Strukturen, Funktionen und Orientierung des betreffenden Politischen Systems einer Gesellschaft nicht ignorieren darf, wenn sie Wissenschaft vom wirklichen Recht sein will und nicht nur die formale Deskription der Textoberfläche eines Corpus von gesetzlichen Formulierungen. Dieser Reduktionismus bleibt allzu selbstgenügsam. Zwar können Sein und Sollen, laut Kelsen, durchaus vermittelt werden; aber die Vorgänge des Vermittelns könnten nicht Gegenstand der Wissenschaft sein; Aussagen dieser seien für den Bereich des Sollens nicht denkbar. Das berechtigte Anliegen, die Wichtigkeit der Rechtsform und die Gefahren einer Entformalisierung des Rechts bewusst zu machen, entwertete diese Rechtslehre durch ihren Radikalismus: eine Rechtswissenschaft, die bei ihrem Bemühen um Wissenschaftlichkeit unterwegs das Recht aus den Augen verlor – Jurisperdenz statt Jurisprudenz. So schuf eine Reine Lehre, die als Theorie des empirischen Rechts angetreten war, zugleich aber auch im Bann des Dualismus von Sein und Sollen, eine unübersteigbare Kluft zu den Sozialwissenschaften und zur Aufnahme empirischer Realdaten in die Rechtsarbeit. Folgerichtig war das allemal, da Kelsen nicht an Kants praktische Philosophie angeknüpft hatte, sondern an die Transzendentallogik in der Kritik der Reinen Vernunft; von diesem Anknüpfen blieb dann nur die Fiktion der Grundnorm übrig. Diese – Schlussstein des Stufenbaus – kann keine Pflicht zum materialen Rechtsgehorsam, keinen Anspruch auf inhaltliche Befolgung begründen, nur ein formales Unterstellen von „Geltung“ und „Einheit“. Der Wissenschaft vom Recht sei damit Genüge getan, Textoberflächen zu beschreiben. Solche Selbstgenügsamkeit sei unerlässlich, um sie „auf die Höhe einer echten Wissenschaft, einer Geistes-Wissenschaft zu heben“92. Folgerichtig und dabei unfruchtbar: zwar Abschied von der Begriffsjurisprudenz und ihrem Glauben an rein logische Subsumtion; dies aber auch nur, weil logisch von einem Sollen nicht auf ein Sein geschlossen werden könne93 – gemeint ist das „Sein“ der individuellen Norm. Dabei ist die Entscheidungsnorm (im hier verwendeten Sprachgebrauch) doch ihrerseits schon wieder ein „Sollen“. Zur „Interpretation von Rechtsnormen (als) Rechtserkenntnis“94 trete ein rechtspolitischer (und damit außerrechtlicher) „Willensakt“ im verbleibenden Spielraum der generellen Norm.95 Praktizier91 92 93 94

Reine Rechtslehre, S. 201, 224. Reine Rechtslehre, S. III. Allgemeine Theorie der Normen, S. 180 ff. Zum Beispiel ebd., S. 179; im Original hervorgehoben.

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bare und nachprüfbare, in diesem Sinn rationale Gesichtspunkte zu geben, versagte sich die Reine Rechtslehre. Ohne solche Askese müsste sie, wie ihr Autor befürchtete, in wissenschaftlich bemäntelte Ideologie verfallen. Kelsens sachliche Einsichten kamen aus Kelsen – aus seinem AusnahmePotenzial als wissenschaftlicher Denker und Autor; nicht aber aus der Annahme einer „Reinheit“ der Jurisprudenz, aus dem Fingieren einer „Grundnorm“, nicht aus einer zwanghaften Funkstille zwischen „Sein“ und „Sollen“. Zutreffend wandte er sich, wie vor ihm schon Gerber und Laband, gegen dilettantisches Vermischen juristischer Argumente mit allgemeinen Erwägungen, von professionell-handwerklicher Dogmatik mit politisierendem Räsonnement, von fachlich strikter mit unverbindlich schweifender Arbeits- und Redeweise. Nur konnte das durch Amputation des inhaltlichen Rechts aus dem Tun der Juristen, durch Hinweg-Suggerieren seines Sockels an Realität nicht gelingen. Rechtsarbeit, mit offenen Augen beobachtet, hantiert nicht nur mit Normtexten, nicht allein mit Sprachdaten. Den Gewinn an Rationalität, den Kelsens Ansatz versprach, machte er in der Folge wieder zunichte. Es hilft weder der Praxis noch der Theorie, die Entscheidung innerhalb des Rahmens, den eine von Anfang an verengt aufgefasste Interpretation lässt, dann einer ausdrücklich irrationalen Dezision durch die Autoritäten zu überantworten. Realdaten aus Ökonomie und Politik, aus Technik und Gesellschaft sind von der Praxis des Rechts der Sache nach nicht trennbar. Der Vorsatz, eine von ihnen gesäuberte Rechts„wissenschaft“ zu erzwingen, wird zum Kampf gegen Windmühlenflügel. Es ist rationaler, diese Gegegenheiten zur Kenntnis zu nehmen, sie einzubeziehen, sie durchzuarbeiten. Die Strukturierende Rechtslehre fängt dort an, wo Kelsen meinte aufhören zu müssen. Positivismus dieser Art ist eine Figur der Verkürzung. Kelsen nahm das Recht als Geisel seines Strebens nach Wissenschaftlichkeit, ausgerichtet am Bild von „Wissenschaft“ seiner Epoche. Er hat die Aufgabe, eine der Wirklichkeit gewachsene Theorie des positiven Rechts96 zu erarbeiten, durch den Einfluss seines Werks nicht eben erleichtert. Er hat sie aber umso dringlicher gemacht: den Positivismus nicht bloß aufzuklären, sondern ihm eine realistische Basis und ein realisierbares Ziel zu geben. Das glückt nur dann, wenn er von seiner Wurzel, vom Verständnis der Rechtsnorm her aufgehoben wird; von dort her, wo er sich dem Kontinuum aus referierter Wirklichkeit und referierender Sprache versperrt hatte. Wo die Tatsachen 95

Reine Rechtslehre, S. 346 ff., 350 f. Dass die erste Ausgabe der Strukturierenden Rechtslehre genau 50 Jahre nach jener der Reinen Rechtslehre veröffentlicht wurde (1984/1934), war kein Zufall. Es war eine bewusste Reverenz an ein Werk, mit dem – um seine Bedeutung anzuerkennen – man nicht übereinstimmen muss. 96

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der Rechtsarbeit zu Axiomen reiner Theorie quer stehen, sollte es nicht heißen: umso schlimmer für die Tatsachen97. Ist die Norm als Wirklichkeit prägend und von Wirklichkeit geprägt ernst zu nehmen, dann legt sich nur entweder eine „reine“ oder eine normative Jurisprudenz nahe, nicht aber eine rein normative; nur eine normative oder eine „logische“, nicht aber eine normlogische. 9.8

Noch zum Positivismus Weder auf Gott noch auf die Natur gestützt, folgt die Geltung des Rechts aus seinem Positivieren98 im demokratischen Rechtsstaat. Der „Positivismus“, der hier theoretisch und methodisch in Frage gestellt wird, ist dagegen jener der Normbehandlung. Das genügt für heute und für die Zukunft; dass er „mehr als eine juristische Methode“ für das Deutschland der Restauration und der bürgerlichen Gründerjahre bedeutet hatte, nämlich „die einflussund folgenreichste, die wirklichkeitsgestaltende Gesellschaftsphilosophie des deutschen 19. Jahrhunderts“99, steht auf einem anderen Blatt. Was bis zur Gegenwart tiefe Schleifspuren in der Theorie (dort inzwischen verflachend) und vor allem in Praktikermethode und Juristenausbildung hinterlassen hat, sind seine illusionären Annahmen zu Begriffsjurisprudenz und Merkmalssemantik und ist seine Subsumtionsfreude – beruhigende Garanten für „die Grundlage sicherer juristischer Deduktion“100, für Dogmatik als „eine rein logische Denktätigkeit“101: Die einzelne Entscheidung ist in der gesetzlichen 97 Strukturierende Rechtslehre, S. 438 f.; siehe zu Kelsen auch ebd., S. 24 ff. und öfter; „Reine Sprachlehre – Reine Rechtslehre – Aufgaben einer Theorie des Rechts. Notizen zu Kelsen und Wittgenstein“, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 98 ff. – Siehe ferner etwa Olivier Jouanjan, Présentation du Traducteur, in: Friedrich Müller, Discours de la Méthode Juridique, 1996, S. 5 ff., 7 ff.; Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl. 1990. 98 Gegenüber der Achtung des positiven Rechts hat Hegel den „Hass des Gesetzes, gesetzlich bestimmten Rechts“ zum „Schiboleth“ erklärt: Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 211 (§ 258, Zusatz); im Original hervorgehoben. 99 So Gerhard Dilcher, Der rechtswissenschaftliche Positivismus. Wissenschaftliche Methode, Sozialphilosophie, Gesellschaftspolitik, in: ARSP 1975 (LXI/4), S. 497 ff., 522. – Siehe auch die systematische Darstellung für die Wissenschaft vom Staatsrecht bei Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, 1997, S. 222 ff., 235 ff., 256 ff., für die Zeit von Weimar S. 337 ff.; ferner die feinfühligen Analysen bei Olivier Jouanjan, Une Histoire de la Pensée Juridique en Allemagne (1800–1918), 2005, S. 185 ff., 231 ff.und öfter. 100 So, folgerichtig im Rahmen seines Ansatzes, Carl Friedrich von Gerber, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. 1880, S. VI (Vorrede zur Erstauflage 1865). 101 Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl. Bd. I, 1911, S. IX.

II. Pfade zur Methodik

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„Norm“ inhaltlich vorweggenommen; unter die richtige „Norm“ logisch subsumiert, wird der Fall richtig gelöst sein – die Mausefalle hat die passende Maus gefangen. Dass das nicht Kelsens Vorstellung war, kam schon zur Sprache; ebenso die Tatsache, dass der strukturierende Ansatz mit den theoretischen Verkürzungen und praktischen Verdrängungen der methodischen Positivismen nichts im Sinn hat, umso mehr aber mit rechtsstaatlicher Orientierung am demokratisch geschaffenen positiven Recht. Auch in der Sicht der Strukturierenden Rechtslehre erfolgt, aber nur an einer einzigen Stelle, Subsumtion: von der soeben erarbeiteten Rechtsnorm („Immer wenn, . . . dann gilt“ oder: „In einem Fall wie diesem . . . gilt“) zur Entscheidungsnorm („Da es sich hier so verhält, „> Tenor der Entscheidung oder: „Da hier ein solcher Fall vorliegt,“ > Tenor). Das lehrt die Praxis; es fügt sich in den nachpositivistische Ansatz und bedarf keines positivistischen Überbaus. Davon abgesehen, wird das Strukturkonzept gelegentlich aus einem anderen Grund „dem“ Positivismus“ zugerechnet: weil es so großen Wert auf die Textualität und die Schriftlichkeit „des Gesetzes“ (der Normtexte) legt. Dieses Zurechnen scheitert schon daran, dass sich der neue Ansatz, anders als die Antipositivismen, keine Wunschbilder über die Stabilität des Textund Schriftcharakters ausmalt. Um so sinnvoller erscheint es, beim Durcharbeiten und Darstellen der Rechtsarbeit aufrichtig vorzugehen. Ob das eine gesellschaftlich befreiende oder verhärtende Wirkung haben wird, hängt von den Inhalten des positiven Rechts ab; deren Qualität kann eine transparentere juristische Arbeitsmethodik nicht kausal beeinflussen. Aber sie kann vieles klarstellen; sie sollte in diesem Sinn immer und wird doch nur selten gefragt sein. Wenn das „Positivismus“ wäre, dann bräuchten wir ihn. So ist es aber nie gewesen. Seine Gründungsväter waren von dem Vorsatz beflügelt, Klarheit und Systematik in die Rechtswelt zu bringen. Wie der Subsumtionspositivismus dann aber betrieben wurde/wird, erscheint er eher als der zur Theorie (d.h.: Was alles soll als „unjuristisch“ verdrängt werden?) stilisierte Abstumpfungsreflex der Juristen vor dem Übermaß an sachlicher, politischer und menschlicher Verantwortung, das bei ihrem täglichen Tun auf sie zukommt. Auch in dieser Frage ist der Positivismus, soll das Richtige an ihm fortgeführt werden können, von Grund auf umzudeuten. Rechtsarbeit ist nicht fachliche Arbeit von (juristischen) Experten und daher gesellschaftlich neutral. Sondern: das Richtige am Positivismus muss als Arbeitsanforderung an die Rechtsarbeiter gefasst werden, durch nachvollziehbare Regularität ihrer Arbeitsschritte die instanzielle, rechtspolitische und wissenschaftliche Selbst- und Fremdkontrolle zu optimieren. Das schließt die Verantwortlichkeit des juristischen Entscheiders nicht aus, sondern ein; er ist fachlich aus-

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gebildet und informiert, nicht aber ein abgehobener Experte, für den jeweils Andere (Gesetzgeber, gerichtliche „Präjudizien“) bereits verantwortlich entschieden hätten. Es gilt als Einwand gegen den Positivismus der Subsumtion, neben den kognitiven Elementen der Entscheidung gebe es auch „volitive“. Das Bundesverfassungsgericht drückt das in seinem famosen Soraya-Beschluss so aus: „Wertvorstellungen“, die „in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind“, seien „in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen“102. Der im Allgemeinen für das „Willenhafte“ genannte Grund, methodische Figuren seien für den Richter nicht bindend, trifft die Sache nicht. Die „volitiven“ Faktoren sind es ebenso wenig; es sei denn, man nehme durchweg neurotische Zwangshandlungen der juristischen Entscheider an. Das Entscheiden ist jedoch insofern – und grundsätzlich – nicht einfach kognitiv, als eine schon vorab gegebene Norm nicht bloß noch zu suchen und zu finden ist („Rechtsfindung“). Justiz und Exekutive sind „an die Norm gebunden“ – ja, aber an welche? Die Arbeitsmethodik vermittelt diejenige Norm, an die sie im konkreten Fall gebunden sind. Wo steht der Text dieser bindenden Vorschrift? Nicht im Gesetzbuch, wohl aber an der zentralen Stelle der Entscheidungsgründe103. Alle normativen Erschwerungen ihres Tuns eingerechnet, einschließlich ihrer professionellen Pflicht, der herrschenden Kultur der Argumentation zu genügen, sind die Entscheider diesem Gesetz (dem Text der Rechtsnorm) unterstellt. Sie sind „nur dem Gesetze unterworfen“ (Art. 97 Abs. 1 GG), um sie von Einzelweisungen aus anderer interessierter Quelle frei zu halten. Nicht aber brauchen sie nur – oder könnten sie überhaupt – auf einen Knopf namens „Anwendung der Norm“ zu drücken. Und nicht sind sie vom politisch-gesellschaftlichen System unabhängig. Die Einflüsse ihres sozialen Umfelds, des politischen Milieus, der Organisationsform der Wirtschafts- und Herrschaftsordnung und der juridischen Institution, in die sie eingebunden sind, wirken sich notwendig, mehr oder weniger diffus oder massiv, auf ihre Rechtsarbeit aus. Um das verleugnen zu können, mussten die Richter – vom Gesetzespositivismus und seinen Ausläufern – als unselbstständige und daher unschuldige Anwendungsautomaten karikiert werden, sogar ohne „wertende“ und „volitive“ Kompetenzen. 102

BverfGE 34, S. 269 ff., 287. Zusätzlich noch als Leitsatz vorangestellt, oder auch nicht. – Außer in den Akten und in amtlichen Entscheidungssammlungen der Justiz stehen die Texte der Rechtsnormen häufig auch (stark abgekürzt) in Praktikerkommentaren. 103

III. Normtexte, Begründungstexte

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Wenn das bei Montesquieu so ähnlich aussah, so lag das an den normativen Vorgaben im Frankreich seiner Zeit, denen er seinen Entwurf anpasste: Die Justiz war auf Zivil- und Strafgerichtsbarkeit beschränkt (De l’Esprit des Lois 11,6); sie war keine ständige Einrichtung, sondern von Personen auszuüben, die gemäß den Gesetzen ad hoc bestellt wurden (11,4 – Abs. 13, 14, 33). Insofern, ohne dauerhafte Institutionalisierung, blieb sie gleichsam unsichtbar, „in gewisser Weise ein Nichts“. All das traf auf das Deutschland der Reaktionszeit seit den 50er Jahren des 19. Jahrhunderts und der folgenden Gründerjahre wahrhaftig nicht zu. Formalisiertes Recht und scheinbar entpolitisierte Justiz sollten die herrschenden Verhältnisse befestigen helfen, sie vor allem gegen das Streben nach Parlamentarismus und gegen die Kräfte sozialstaatlicher Veränderung immun machen. Die positivistische Haltung der Rechtsfunktionäre entsprach der formalistischen Gestalt des Rechtssystems als eines scheinbar neutralen Beziehungsnetzes, als eines möglichst unantastbaren bürgerlichen Naturrechts des Status quo.

III. Normtexte, Begründungstexte Zu Normtexten

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Schau dort, die kleine Maus auf dem Weg. Ja. Das ist das erste Tier, das ich in deinem Land sehe. Was bedeutet für dich „Tier“? Du schaust doch den Vögeln nach. Ich meinte: Säugetiere. Aber überall siehst du Katzen und Hunde. Ich meinte doch: wilde Säugetiere. Merkposten und Vor-Schrift Ein Normtext „gilt“ doppelt – diffus und sprachlich im Ungefähren als Warnung an Alle: Wollt Ihr Schwierigkeiten mit der Staatsmacht vermeiden, dann verhaltet Euch so und nicht anders! Zugleich als Vorwarnung an die Autoritäten: In allen Fällen, die wir (die Formulierer des Normtexts) uns in etwa so und so vorstellen, werdet Ihr Texte von Rechtsnormen formulieren müssen, die mit unserem Text durch einsichtige Argumente verknüpfbar sind. Der Normtext ist ein verpflichtender Merkposten für Betroffene (die Teilnehmer am Rechtsverkehr) und Betreffende (die zuständigen Amtsträger).

10.1

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Diese erarbeiten und begründen, weil es ihre Pflicht ist, generalisierbare Normen über Andere; jene dagegen beschließen rein praktische Regeln für ihr eigenes Verhalten. Das geschieht unweigerlich „über den Daumen gepeilt“, umgangssprachlich, alltagstheoretisch (im Strafrecht zur „Parallelwertung in der Laiensphäre“ geadelt). Gegenüber der allgemeinen Öffentlichkeit wirken Normtexte eben oft nach der Art eines Gerüchts. Genauer besehen, bleiben die betroffenen Laien denn auch nicht am vage aufgenommenen Normtext kleben (wie: „Man darf nicht betrügen“). Sie basteln sich ihre eigene, die für sie in der Situation verbindliche Norm zusammen: „Aber das hier ist doch nicht Betrug, also darf ich das.“ Auch an der Begründung fehlt es nicht: „Und warum soll das kein Betrug sein?“ „Wenn der so dumm ist, das nicht zu merken, kann doch ich nichts dafür.“ Parallel zur Struktur: Fall und Normtext > Rechtsnorm > Entscheidungsnorm heißt das hier: Situation und Gerücht über §§ 263 ff StGB > „Also darf ich“ > „Also tue ich es“. Es gibt überhaupt keine textliche Norm vor dem Fall (nur Normtexte), weder hier noch in Theologie und Psychologie noch sonstwo. Anders verhält es sich mit sozialen „Normen“, die bisher noch so eingeschliffen blieben, dass sie ohne Textarbeit, nämlich durch nicht bewussten, außersprachlichen Reflex „befolgt“ werden – aber auch das nur, solange sie nicht in Frage und zur Diskussion gestellt worden sind. So viel zu sozialen „Gewohnheiten“; anders verhält es sich bei Gewohnheitsrecht. Auch dieses ist geschrieben (so in Gerichtsentscheiden, in Lehrbüchern, in Chroniken). Sein Name „ungeschriebenes Recht“ weist nur darauf hin, dass es nicht als amtlicher Normtext auftritt104. Ein solcher ist nicht mit dem Endziel in die Welt gesetzt worden, verstanden zu werden (wie ein literarischer, philosophischer oder journalistischer Text). Verstehen ist hier nur ein erstes Durchgangsstadium. Er wurde gesetzt, um – verstehend und interpretierend und auf vertretbare Weise umgearbeitet – benützt zu werden. Der Normtext war von Anfang an Gegenstand gewesen, nicht Subjekt. Er wird durch vielfältige Tätigkeit in Ministerial-, Partei- und Parlamentsgremien, zuweilen auch in der Öffentlichkeit formuliert und in den geregelten Verfahren als geltend verkündet. Auch ab dann bleibt er passiv. 104 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 182 (§ 211, Zusatz), sagt, das englische Common Law beobachtend, von „einem sogenannten ungeschriebenen Gesetze“, es sei „übrigens ebensogut geschrieben“ und seine Kenntnis könne und müsse „durch Lesen allein (der vielen Quartanten, die es ausfüllt) erworben werden“. Das nur so genannte ungeschriebene Gesetz ist „in den Dezisionen der Gerichtshöfe und Richter enthalten“ und die Richter machen „damit fortdauernd die Gesetzgeber (. . .), dass sie auf die Autorität ihrer Vorgänger, als die nichts getan als das ungeschriebene Gesetz ausgesprochen haben, ebenso angewiesen als nicht angewiesen sind“; im Original hervorgehoben.

III. Normtexte, Begründungstexte

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Als Merkposten schreibt er das Verhalten der dem Recht Unterworfenen vor. Aber er kann nicht mit Bestimmtheit gewährleisten, wie jene, die sich seiner bedienen (Entscheider in vollziehender und rechtsprechender Gewalt), dann mit ihm umspringen werden. Er kann weder zwingen noch nötigen. Der Normtext hält sich zur Verfügung; er wird ausgesetzt. Das, was mit ihm bezweckt wurde, was dank seiner erreicht werden soll, bleibt vom (hinreichend) reflektierten Vorverständnis, vom (hinreichenden) fachlichen Können, vom (hinreichend) guten Willen, von der (hinreichenden) methodischen Ehrlichkeit der in der Folge tätigen Stellen abhängig. Den Normtext mag man eine Vorform der Rechtsnorm nennen, das heißt ihres Texts. Er ist tatsächlich nur Vor-Schrift, Vorform der Schrift der Rechtsnorm. Im Gefüge der Gewalt ist er die eiserne Ration – wenn alle Stricke zu reißen drohen: Gibt es denn keinen Normtext, der uns rechtfertigt? Pré-texte und auch prétexte: Vorwand für ein Tun, für eine Entscheidung; oder auch: Wand vor der Rechtsnorm. Der Normtext erinnert zwanglos an die Spitze des Eisbergs105, und zwar doppelt: hinsichtlich der Normativität, die noch nicht ihm zukommt, sondern erst der Rechtsnorm; und mit Blick auf die Textmenge, aus welcher er aufgetaucht ist und die er im Folgenden noch weiter vermehren wird. Den kargen Zeilen eines Verfassungsartikels, eines Gesetzesparagraphen, einer talmudischen Mischna folgen erläuternde, kommentierende, verwirrende Wucherungen der Textmasse, zuweilen Hunderte von Seiten106. Dieser Text-Eisberg muss die Normativität nicht bedrohen; er kompliziert sie, reichert sie auch an. Doch was ist mit dem Normativitäts-Eisberg – warum heißt der gesetzliche Wortlaut (der „Tatbestand“) hier überhaupt Normtext? Weil er es ist, dem der Text der Rechtsnorm muss plausibel zugeschrieben werden können. Weil deren im Fall erzeugter Text (im emphatischen Sinn der linguistischen Pragmatik) dem amtlichen Textformular des Gesetzes einschreibbar bleiben muss. Weil er – wegen der rechtsstaatlich geforderten Normprogrammgrenze – metaphorisch die Rechtsnorm zwar nicht enthalten hatte (so die positivistischen Lehren), sie aber argumentativ noch muss einfangen können107. 105 Dieses Bild in Normstruktur und Normativität war nicht als „die Müllersche Eisberg-Theorie“ gedacht – als solche wurde es aber immer wieder einmal in der Sekundärliteratur begrüßt. 106 „Man glaubt, . . . der Entfesselung einer ungeheueren Träumerei beizuwohnen“, schreibt Marc-Alain Ouaknin, Das verbrannte Buch. Den Talmud lesen, 1990, S. 117. 107 Ich bitte darum, hierin keine „Müllersche Lassotheorie“ aufzuspüren. – Auch hat der Normtext leider nicht das Zeug zum Archimedischen Punkt; es wäre doch

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Die Aussage „Normprogramm ungleich (nicht identisch mit) Rechtsnorm“ betrifft die Normstruktur, das zweikomponentige Konzept der Norm in Bezug auf das Thema „Recht und Wirklichkeit“ – das Normprogramm gibt nur das Ergebnis aller Sprachdaten wieder, die Rechtsnorm wird durch den Normbereich mitbegründet. Dagegen blendet die Aussage „Normtext ungleich Rechtsnorm“ dieses Thema aus; sie betrifft den Vorgang der Konkretisierung. Sie zeigt die Phasendifferenz zwischen den genannten Textstufen an. Zugleich markiert sie die Normativitätsdifferenz – der Normtext ist nur Vorläufer der (gleichfalls generell vertexteten, aber im Fall entwickelten) Rechtsnorm108. Die Funktion der Gesetzgebung – nämlich: Normtexte in Geltung zu setzen – drückt sich performativ aus. Sie wird, mit anderen Worten, beim Funktionieren der rechtlichen Ordnung vorausgesetzt; sie muss sich nicht durch zusätzliche Normtexte noch selbst bestätigen. Die Normtexte sind also in Objektsprache abgefasst, ohne in die Metasprache überwechseln zu müssen. Eine Ausnahme liegt scheinbar dort vor, wo eine Verfassung über Zustandekommen und Außerkrafttreten von Gesetzen und Verordnungen (wie in Art. 70 ff., 76 ff., 80 ff. GG) redet. Da dies aber Vorschriften niedrigeren Ranges betrifft, ist es keine metasprachliche, keine selbstbezügliche Normtextaussage. Eine echte Ausnahme ist bei Übergangs- und Schlussvorschriften gegeben, so weit zu ihnen auch Regeln über das Inkraft- und Außerkrafttreten gehören – eine Reflexion über das eigene Gelten der Kodifikation zugunsten zeitlich-historischer Abschichtung (besonders in Art. 146 GG). Sonst bleibt es in aller Regel bei der Objektsprache. Weitere Ausnahmen, also selbstbezügliche Metasprache auf derselben Ranghöhe der Normenhierarchie, haben entweder gesetzestechnische Gründe (Legaldefinitionen, Verweisungsvorschriften) oder bedürfen außerjuristischer Motive: vor allem als historische Grenzmarken, als politische Glaubensbekenntnisse. Dass „die nachfolgenden Grundrechte . . . unmittelbar geltendes Recht“ seien, dass sie folglich „Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung (binschön, ausrufen zu können: Gebt mir einen Normtext und ich werde den Erdball aus den Angeln heben! 108 Dass „zwischen Normtext und Norm zu unterscheiden sei“, ist alles andere als „seit langem selbstverständlich“, wie Robert Walter (Rezension von: Friedrich Müller, Juristische Methodik, 1971, in: Juristische Blätter 1975, S. 443 f., 444) glauben machen möchte. Es ist es so wenig, dass der Rezensent nicht nur Sachverhalt und Normbereich gleichschalten, sondern auch jedem methodischen Bearbeiten der Elemente des Normbereichs die „Gefolgschaft“ (ebd.) versagen will. Dabei ist erstens das Erkennen (statt: das Verdrängen) und zweitens das methodische Verarbeiten (statt: das willkürliche Heranziehen bzw. Weglassen) der Realdaten ein zentrales Moment der Einsicht in die Nicht-Identität von Normtext und Rechtsnorm.

III. Normtexte, Begründungstexte

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den)“, versteht sich normativ im Rahmen dieses Grundgesetzes von selbst. Es sollte aber nach den bösen Erfahrungen der Zeit von Weimar (wo ein Teil der juristischen Rechten die Grundrechte zu „Programmsätzen“ herabstufte), nochmals deklaratorisch festgeklopft werden (Art. 1 Abs. 3 GG; ähnlich Art. 5 § 1 der Brasilianischen Verfassung von 1988 nach den Erfahrungen mit der Militärdiktatur von 1964 bis 1985109). Normtexte, Topoi Der Normtext ist ein Topos unter anderen, sofern auch er nur Text ist. Aber er ist gegenüber dem Gewimmel der Topoi ein dreifach, ein entscheidend hervorgehobener Text. Das folgt aus den besonderen Verfahren; aus der Art, wie durch ihn Gewalt organisiert und ein Machtverhältnis gerechtfertigt wird. Wie Exekutivakte und Richtersprüche wird auch er von Stellen hervorgebracht, die das Monopol legitimer Gewaltausübung innehaben. Dabei ist er aber der einzige, der bei seinem Positivieren im Rahmen des Grundgesetzes nicht an das Tun einer anderen Staatsgewalt gebunden ist (anders Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 für die vollziehende und rechtsprechende Gewalt). Denn er ist auch der einzige, der sich dabei auf das Handeln gewählter Vertreter des Volkes berufen kann. Wer das, wie es hier geschieht, für entscheidend hält, gehört nicht zur Topik. Etwas anderes kann nur aus der Ecke der formalen Logiker, der Vertreter der „sciences proprement dites (logico-formelles ou nomologiques)“ behauptet werden110. Wer juristisch arbeitet, in welcher Funktion auch immer (auch forschend und lehrend), stellt sich damit in einen besonderen Zu109 Die interdisziplinäre Studie „O Processo Político no Brasil. Estado e Classes Sociais“ von Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, 1999, besonders S. 177 ff., 227 ff., weist überzeugend nach, wie die Großwirtschaft die eher widerstrebenden Militärs genötigt hat, unter dem Schlagwort einer technokratischen „Modernisierung“ (lies: Anlehnung an die USA) die demokratisch legitimierten Instanzen durch Putsch zu stürzen und ein Gewalt- und Folterregime zu errichten. – Ganz allgemein sind Diskurs und Spezialethik der Wirtschaft keineswegs notwendig die einer materialen rechtsstaatlichen Demokratie. Sie duldet und unterstützt auch das Gegenteil. Europa fehlt es dafür vom italienischen Faschismus über Spanien und Portugal sowie das „Großdeutsche Reich“ bis zur griechischen Obristendiktatur so wenig an Exempeln wie Afrika, Mittel-, Lateinamerika und Asien (Pinochets Chile, das Argentinien der Generäle, das prowestliche Pogrom- und Massakerregime Suhartos in Indonesien, die Herrschaft des Schahs von Persien samt der „religiösen“ Folgediktaturen, und noch mehr an schändlichen Beispielen). 110 So von E.P. Haba, Rezension von: Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, in: Archives de Philosophie du Droit, 26/1981, S. 460 ff., das Zitat ebd., S. 461. – Eingehend wird der Abstand zur Topik erörtert in: Juristische Methodik I, S. 143 ff. und öfter. – Siehe auch Strukturierende Rechtslehre, S. 56 ff., 65 ff., und öfter.

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sammenhang gesellschaftlicher Praxis; in einen Kontext, der wenig Aussicht darauf bietet, allein (unter Ausschluss anderer Methoden) mit strikt formalen Verfahren bewältigt zu werden. Das Schließen der Augen führt nicht in jedem Fall zur Erleuchtung. Die Logik erfasst nur die logische Seite des Rechts; das Recht ist aber, ohne sich um binäre Logik sorgen zu müssen, eine Medaille mit sogar noch mehr als zwei Seiten. Recht wirkt als Mittel von Herrschaft. Da es als Form auftritt, wirkt es zugleich als Instrument einer – jedenfalls versuchten – formalen Begrenzung der Inhalte und Methoden von Herrschaft, eines Verwandelns von Gewalt in Macht. Sofern sich Herrschaft, spezifisch formalisiert und dadurch noch wirksamer, als Recht darbietet, ist sie auch besonderen Bedingungen, Brechungen (mehrfache Faltung der Gewalt111) und Kontrollen ausgesetzt. Das Formalisieren erfolgt durch Sprache, es unterwirft Herrschaft der Öffnung auf Sprechende hin, der Notwendigkeit sprachlicher Legitimation, der Möglichkeit sprachlicher Kritik dieser Rechtfertigung. Der Normtext ist im Rechtsstaat eine amtliche Formalisierung, die „Geltung“ erzeugt, erzielt in aufwändigen Verfahren politisch-bürokratisch-parlamentarischer Prägung. Das Gütesiegel dabei ist „demokratisch“: Ein Normtext ist öffentliche Sprache112 – und zwar nicht nur wegen seiner Herkunft aus der natürlichen Standardsprache, sondern nicht zuletzt wegen seiner Funktion. In der rechtsstaatlichen Demokratie wird diese Art öffentlicher Sprache (die Normtextmenge) in bestimmten öffentlichen Prozeduren hervorgebracht und ver-öffentlicht. Das Beseitigen oder Herstellen eines Normtexts in nicht-öffentlichen Verfahren ist unzulässig, sei es am Schreibtisch des Gutachters, im Beratungszimmer des Gerichts (auch nicht durch „frei“ erfundenes „Richterrecht“) oder in der Behördenstube. Das verhindert seine rechtsstaatlich und demokratisch einzigartige Stellung; bezüglich der Justiz auch deren „Unterwerfung“ unter das „Gesetz“ (Art. 97 Abs. 1 GG) sowie für sie und die Exekutive die grundsätzliche Bindung durch Art. 20 Abs. 3 GG. Ein Normtext ist keine Meinung113 – diese braucht nur „gehabt“ und geäußert zu werden, nicht einmal argumentativ gestützt. Er ist auch mehr als 111 Zur Metapher und den Mechanismen einer Faltung der Gewalt: Rechtstext und Textarbeit, S. 56, 61, 65, 114, 116, 128, 134. 112 Allgemein von der Linguistik her etwa: Georg Stötzel/Martin Wengeler, Kontroverse Begriffe. Geschichte des öffentlichen Sprachgebrauchs in der Bundesrepublik Deutschland, 1995; Josef Klein, Politische Kommunikation als Sprachstrategie, in: Otfried Jarren u. a. (Hrsg.), Politische Kommunikation in der demokratischen Gesellschaft, 1998, S. 376 ff.; ders., Rhetorisch-stilistische Eigenschaften der Sprache der Politik, in: Ulla Fix/Andreas Gardt/Joachim Knape (Hrsg.), Rhetorik und Stilistik – Rhetoric and Stilistics. Ein internationales Handbuch historischer und systematischer Forschung, 2. Halbband 2009, S. 2112 ff.; ders., Sprache, Macht und politischer Wettbewerb, in: SPRACHREPORT 4/2011, S. 2 ff.

III. Normtexte, Begründungstexte

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ein – durchdachtes und begründetes – Argument. Er ist der amtlich hervorgebrachte, sich demokratisch legitimierende, Geltung fordernde Ausspruch, der zum Eingangsdatum juridischer Entscheidungsvorgänge gemacht werden muss, soll die Lösung des Konflikts als legal ausweisbar sein. Die drei genannten Textsorten sind von sehr verschiedenwertigem Status. Allerdings neigt, wer statt argumentativ erarbeiteter Sätze lieber Meinungen äußert, dazu, auch solch anspruchsvolle Sätze Anderer nur als Meinungen wahrzunehmen und sie entsprechend zu behandeln: mit nachdrücklicher Zustimmung, soweit sie ins begründungsfreie Weltbild passen; mit Abwehr und Abscheu, wo das nicht so ist. Zu viele Debatten der Rechtskundigen nähren diesen Eindruck. Dabei ist das einzige annehmbare Mittel, die im Staat aufgehäufte Gewalt zu kultivieren, einzugrenzen, zu teilen nichts anderes als argumentierende Sprache. Es sind die mit der durchgehenden Textualität des Rechtsstaats einhergehenden Komplikationen und Hemmnisse, die Selbstverpflichtungen und Selbstbindungen114, die Brechungen und Faltungen, die mit der Praxis des Sprache-seins sich einstellen. Institutionell und kompetenziell erfolgt Gewaltenteilung als ein Aufteilen der Gewalt in Portionen: Textteilung, Textverteilung, Textkontrolle. Es ist seine spezifische Textstruktur, die den Rechtsstaat von anderen Typen staatlicher Organisation abhebt115. Normtexte, Situation, Bedeutung Der Normtext ist abstrakt und allgemein abgefasst, steht aber nicht „abstrakt in der Gegend herum“. Er ist Teil einer Kodifikation, zudem oft auch verknüpfbar mit Vorschriften anderer gesetzlicher Ensembles. Im Rahmen der systematischen Argumente der Konkretisierung wird diese Tatsache praktisch; das systematische gehört zu den wichtigsten Elementen der Rechtsarbeit. Am Anfang einer Falllösung wird der Normtext als einschlägig ausgewählt und begründet; er ist damit schon verortet, in Situation gebracht. Anschließend wird er für die Auswahl der Fakten des Sachbereichs herangezogen. 113 Zum Meinungsmäßigen siehe schon Strukturierende Rechtslehre, etwa S. 56 ff., 58 f., und öfter. 114 Dazu jetzt die grundsätzliche Studie: Jan Lüsing, Selbstbindung durch sprachliches Handeln (in Vorbereitung), sprachtheoretisch begründet und am Zivilprozess als Dialogmodell sowie an der zivilrechtlichen Rechtsgeschäftslehre entwickelt. 115 Siehe Rechtstext und Textarbeit, S. 114 ff., 116 ff., und öfter. – Zur Textstruktur grundsätzlich: Juristische Methodik und Politisches System, S. 95 ff., 103 f.; Juristische Methodik I, z. B. S. 228 ff., 529 ff., 535 ff. – Vgl. auch die Analysen in: Recht – Sprache – Gewalt, vor allem S. 57 ff., 62 ff., 75 ff.

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Ein Normtext, den ich nach Prüfung nicht für einschlägig halte, hat – im vorliegenden Fall – für mich keinen Zeichencharakter. Ist er aber einschlägig, hat er – obwohl Zeichen – zunächst noch keine Bedeutung. Das heißt, er ist noch nicht als Teil des Normprogramms und später der Rechtsnorm durchgearbeitet. Was er aber als einschlägiger, als Zeichen(kette) bereits anfänglich hat, ist Bedeutsamkeit. Diese ist das lingustische Gegenstück zur Geltung: Es ist meine amtliche Pflicht, ihn einzubeziehen und, zusammen mit den anderen Sprachdaten sowie mit den Realdaten des Falls, argumentativ zur Rechtsnorm weiterzuentwickeln. All das ist kein „objektiv“-unpersönlich ablaufender Mechanismus. Es ist ein Vorgang menschlichen Handelns in einer nicht zuletzt institutionell umgrenzten Arbeitssituation. Diese hat Anfang, Ende und zeitlichen Verlauf. Mögen auch die Normtexte der Situation vorhergehen und mag auch ein erheblicher Teil der Argumente im Rückgriff auf frühere Entscheidungen (Systematik zweiter Ordnung) und schon vorhandene Lehren bestehen – die Situation des Entscheiden-Müssens beginnt in der Gegenwart. Die Schwerkraft der Institution (Dienstrecht, Zuständigkeit, Verfahren, Verbot der Rechtsverweigerung, informelle interne Einflüsse aus dem Apparat des Gerichts, der Behörde, der Staatsanwaltschaft), die Aktualität des Falls, der semantische Streit unter den Beteiligten gehören zur Materialität der Situation. Sie hindern den Entscheider daran, sich an die Vergangenheit auszuliefern116. Entscheidungszwang, Aufgabenpensum und Zeitknappheit als Druck der materiellen Gegenwart sind so drängend, dass viele amtliche Entscheider bemüht sind, die Lösung des Falls zu verdealen. Die Situation des Rechtsarbeiters117 öffnet ein breiteres Feld, als es die Rede vom Vorverständnis ahnen lässt; und auch von diesem erfasste die Hermeneutik, deren Steckenpferd „Vorverständnis“ heißt, jedenfalls in der Rechtswelt nur einen Teil. Diese Situation ist dreifach umschrieben: durch allgemeine Voraussetzungen von Erkenntnis, durch inhaltliche und durch normierte Vorgaben. Die kognitiven Restriktionen, auf die uns die Entscheidungswissenschaft aufmerksam macht118, behindern uns auf jeder Stufe der 116 Emmanuel Levinas (Die Zeit und der Andere, 1984, S. 35 f.) übersieht in seiner Kritik an Jean-Paul Sartre den Stellenwert von dessen Philosophie der Situation, wenn er kritisiert: „In der Philosophie Sartres gibt es eine gewisse engelhafte Gegenwart. Indem das ganze Gewicht der Existenz auf die Vergangenheit zurückgeworfen wird, gibt sich die Freiheit der Gegenwart einen Platz schon jenseits der Materie.“ 117 Zur Bedeutung der Situation siehe schon Normstruktur und Normativität, etwa S. 31, 58, 96, 99, 181 f., 190 bei gleichzeitiger Kritik an dogmatischen Formen von Aktualismus, Situationismus, Rechts“existenzialismus“, Richterrechtsdoktrin, bloßem Urteilsvorbehalt (statt Vorbehalt des Gesetzes). 118 Siehe etwa schon: Johann Josef Hagen, Rationales Entscheiden, 1974, hier vor allem S. 72 ff.

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Arbeit: beim Verstehen, beim Interpretieren und bei der Arbeit mit Texten; ebenso für das intuitive Vorverständnis wie für das fachliche und das institutionelle. Diese Restriktionen beruhen auf den Grenzen der Leistungsfähigkeit unseres psycho-physischen Apparats. Sie gehören drastisch deutlich zur Materialität der Situation: Wahrnehmung (die sich hauptsächlich über Selektion abspielt), Lernen, Bildung von Invarianten (z. B. handlungsorientierte Abstraktionen aus Interessen und Bedürfnissen), Speicherung im Langzeit- und Kurzzeitgedächtnis, Einstellungen (mit wichtiger Rolle der Emotionen), Kapazität der Informationsverarbeitung. Technisch hat sich die Lage inzwischen gebessert, es gibt Rechner und Datenbanken. Methodische Ehrlichkeit in der Darstellung gegenüber Beteiligten, Rechtsdiskurs und Öffentlichkeit bleibt aber nach wie vor geboten; denn den Restriktionen ist mit Hilfe des digitalen Speicherns und Verarbeitens von Information nur zum Teil und der Knappheit der Zeit ist überhaupt nicht zu entkommen. Die nicht-normierten inhaltlichen Vorgaben laufen über die genannten Arten von Vorverständnis119; über das fachliche und das institutionelle wurde schon gesprochen. Das allgemeine, das intuitiv-emotionale Vorverständnis stellt sich als schichtbezogene Einstellung dar, als persönliche Haltung, diffuse Lebenserfahrung und Menschen„kenntnis“, als unbedachte Alltagstheorie, als Interessenorientierung oder Vorurteil. Geadelt heißt es unter Juristen Judiz: Ich mit meiner immensen Erfahrung habe doch noch immer richtig über den Daumen gepeilt! Über seinen Ort im Subjekt der Entscheidung lässt sich noch etwas genauer sprechen als nur mit dem schmückenden Beiwort „intuitiv-emotional“. Die Inhalte des Vorverständnisses sind dem Juristen nach aller Erfahrung nur zum Teil bewusst. Ist der Rest damit schon „unbewusst“? Das kommt vor, ist aber hoffentlich nicht die Regel: so im Fall jenes latent homosexuellen Jugendrichters, der diesbezüglich auffällige männliche Jugendliche notorisch überhart bestrafte120. In diesem Sinn ist das Unbewusste das Verdrängte; und, Freud hat es uns gelehrt, es kehrt auf ewig wieder. Das meiste aus dem intuitiven Vorverständnis siedelt im Vorbewussten: topisch gesehen im Bereich der bewusstseinsfähigen Akte, also des latent, des nur deskriptiv (nicht aber auch dynamisch) Unbewussten121. Es kann, durch 119 Siehe oben im Text, zum Beispiel Randnote 6.1 – Ferner Strukturierende Rechtslehre, S. 48 ff., 199 ff., und öfter; Juristische Methodik I, S. 270 ff., 273 ff., und öfter. 120 Unbewusstes motiviert fatalerweise besonders stark zu einem (dem Subjekt selbst nicht verständlichen) Handeln – ein Buchstabe hin oder her, und es agiert als Urbewusstes. 121 Sigmund Freud, z. B. in: Das Ich und das Es, Gesammelte Werke Bd. XIII, 1999, S. 240 ff.

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die Situation provoziert, jederzeit wieder bewusst und damit verfügbar werden. Es gilt als der Sitz der kreativen Fähigkeiten122, zu denen in diesem Zusammenhang auch die Rechtsarbeit zählt. Diese Inhalte – wie etwa grundsätzliche Einstellungen, selektiv aus dem Gedächtnis ausgeschiedene persönliche Erfahrungen – sind ein ergiebiges und, im Gegensatz zum Unbewussten, auch flexibles Arsenal für Richtung und Inhalt von Entscheidungsakten. Bewusst sind dagegen inhaltliche Vorgaben wie Parteifreundschaft oder -gegnerschaft, politische Ansichten zu Einzelfragen, rassistische, ethnische, soziale Vorurteile, eigene wirtschaftliche oder ideologische Interessen. Neben den allgemeinen Restriktionen von Wissen und den inhaltlichen Fesseln durch die drei Arten von Vorverständnis prägen nicht zuletzt die normierten Vorgaben die Situation des Rechtsarbeiters: dienst- und beamtenrechtliche, kompetenz- und verfahrensrechtliche, methodenbezogene Vorschriften des demokratischen Rechtsstaats und – operativ an erster Stelle stehend – die im Fall einschlägig erscheinenden Normtexte aus supranationalem Recht, aus Verfassung, Gesetz und Verordnung. Zwar nicht Normtexte, aber dennoch vom Entscheider rechtlich zu beachten, sind im Zivilund im Öffentlichen Recht legal korrekte vertragliche Bestimmungen. Normtexte sind sprachlich; nicht sind sie Enklaven, von den allgemeinen Bedingungen natürlicher Sprache ausgenommen. Sie können keine Orte stabiler, von vornherein gewisser Sprache sein. Dieses Ungesicherte gehört mit zur Situation der Rechtsarbeit. Auf Moses’ Gesetzestafeln standen Sätze; sie waren bloss Sätzetafeln. Sie waren nur erst bedeutsam. Von ihnen ausgehend, konnten wir mit ihnen umgehen. Sie verkörperten noch nicht die Bedeutung für künftige Zweifelsfälle. Aber damit sie von Gott kommen konnten (damit Moses nur der Tafelträger sei), mussten sie auftreten, als seien sie schon die Gesetze. Kein Normtext hat das je vermocht. Aber jeder musste so fingiert werden, damit Herrschaft als Sozial-(und damit auch Rechts-)modell aufrecht erhalten werden konnte. Die Freirechtler aller Couleur und sonstige Epizykelakrobaten innerhalb des positivistischen Paradigmas haben dann – der Absicht nach „antipositivistisch“ – ein souverän autoritäres Richtertum an die Stelle des souverän autoritären Gesetz(estafel)gebers geschoben. Rechtsarbeit im nachpositivstischen Paradigma wuchtet nicht einfach eine andere Überperson auf denselben Sockel; sie unternimmt es, den Sockel in die Galerie der Rechtsaltertümer zu schieben. Jeder Blick in einen Kommentar zu Verfassung oder Gesetz bestätigt das zum Normtext als Merkposten und Vor-Schrift Gesagte: viele, oft sehr viele 122 Spätestens seit: Lawrence S. Kubie, Neurotic Distortion of the Creative Process, 1958/61.

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Seiten Text zu wortkargen Zeilen des darüber thronenden Paragraphen oder Artikels. So erscheint, realistisch beobachtet, der einschlägige Normtext als Durchzugsgebiet für verschiedene, einander widersprechende, miteinander konkurrierende Varianten von Bedeutung. Als Landschaftsbild legt sich das terrain de passage innerhalb der Schwarmräume nomadisierender Völker nahe – deren Wege werden Regularitäten aufweisen, aber keine unverrückbare Regel; sie folgen der Situation und ihren Imperativen. Das Konflikthafte des Rechtsfalls sorgt dafür, dass auch die dem Normtext jeweils aufgepropfte Bedeutung für den Streitfall konfliktuell geprägt ist. Der Normtext wird als Schwarmraum für einander konfrontierte Bedeutungshypothesen benützt. In einer anderen Metapher dient er als semantische Bühne für konkrete Situationen von Streit und Entscheidung – bebildert durch die Kulissen der ihm zugeschriebenen Rechtsfälle und belebt durch die Dialoge semantischer Kämpfe, welche die streitenden Parteien zum jeweils erhofften Erfolg führen sollen123. Was Moses’ Sätzetafeln angeht, so brauchen wir nicht in die Mäander theologischer Finessen einzutauchen. Schon einfache Beispiele machen die Differenz zwischen Bedeutsamkeit und Bedeutung, zwischen Normtext und Text der Rechtsnorm sogar beim göttlichen Gebot deutlich. In meinem katholischen Katechismus für die Grundschule in Bayern stand beim fünften Gebot in Fettschrift: „Du sollst nicht töten!“ und darunter, in normalen Lettern: „Einen Menschen zu töten ist erlaubt: 1. dem Staat zur Bestrafung eines schweren Verbrechens, 2. den Soldaten zur Verteidung des Vaterlands, 3. jedem in gerechter Notwehr.“ „Schwer“, „Verteidigung“, „gerecht“: es zeigt sich sogleich, dass der klare mosaische Satz für die amtlichen Verwalter des Dekalogs alles andere als klar ist. Es ist offensichtlich, dass der Text dieser drei Ausnahmefälle nicht im Text des Gebots steht. Und es führt kein Weg daran vorbei, dass sich buchstäblich endlose Kommentare, Diskurse, also weitere Texte an solche „Ausnahmen“ und die Art ihrer jeweiligen Formulierung anschließen müssen, angeschlossen haben und weiterhin anschließen124. Ließe sich die Bedeutung von (gesetzlichen) Ausdrücken feststellen, dann bräuchten wir bei Bedarf nur dort zu blättern, wo sie bereits festgestellt worden ist – sei es in Kommentaren und Lehrbüchern, sei es in früheren Entscheidungen, sei es in Wörterbüchern (dies wäre der Königsweg). Ein Blick dorthin lässt uns aber schnell den Mut sinken125. Die verschiede123

Vgl. die eingehenden Analysen in: Rechtstext und Textarbeit. Im Französischen wurde es prägnanter gesagt, außerhalb des kirchlichen Katechismus: Aguigui Mouna (André Dupont, 1911–1999), pazifistisch-ökologischer Hippiephilosoph, brachte es auf die Formel: „Tu ne tuéras point! . . .. en détail. Tu feras du gros!“ 125 Vgl. Juristische Methodik I, S. 326 ff. 124

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nen Wörterbücher stimmen nicht überein, und das nicht nur stilistisch. Jedes einzelne dient Zwecken und Handlungszielen, die sich nicht auf denselben Nenner bringen lassen. Lexikografen müssen vom ersten Moment an auswählend, ausgrenzend zugreifen und eingreifen. Ein Wörterbuch bildet nicht objektive Bedeutungsverhältnisse ab. Es ist eine Konstruktion. Deren Zwecke sind andere als die des Rechtsarbeiters, der von der Pflicht zur Entscheidung geplagt ist. Wörterbücher sind Interpretation. Sie können dem Rechtsarbeiter keine Begründungen liefern, nur Anregungen. Es gibt auch dort kein natürliches Konzept von Wörtlichkeit und von zulässiger Verwendung eines Ausdrucks. Wörterbücher berichten von empirischem Gebrauch, sie erzählen Gebrauchsbeispiele. Die Situation des zur Entscheidung verpflichteten Juristen wird zunehmend paradox: je sorgfältiger er der genauen Bedeutung des Ausdrucks x für seinen Fall nachforscht, desto mehr verheddert er sich in der lexikalischen Semantik der offenen Aufzählung differierender Beispiele und in ihren Verweisen auf einander. Um so mehr scheitert er in seinem verständlichen Streben nach Gewissheit an der Verschiedenheit der Verwendungen desselben Lemmas in natürlicher Sprache. Zwischen Zeichenketten (zum Beispiel Normtexten) kann keine gültige Hierarchie errichtet werden126; und zwar deshalb, weil uns bei diesem Versuch wiederum nur die Mittel der Zeichenkette, die der fachlichen Standardsprache zur Verfügung stehen. Wir können Bedeutungen nicht einfach feststellen, wir müssen sie festsetzen. Die Bedeutung in diesem Fall ist zu entscheiden, nicht einfach durch Blättern und Nachschlagen zu finden. Diese Entscheidung unterliegt aber im demokratischen Rechtsstaat beträchtlichen Ansprüchen an ihre Begründbarkeit, da es in der Regel nicht die Bedeutung gibt, sondern Bedeutungen. Deren methodischer Spielraum und deren fallentscheidende Festsetzung sind jeweils erst zu erarbeiten. Das Ergebnis solcher Rechtsarbeit muss sich daran messen lassen, wie weit es vertretbar begründet wurde. Die Hindernisse, die sich dem Streben nach Gewissheit entgegenstellen, liegen nicht nur in Polysemie und Wortsemantik. Sie vervielfältigen sich im Rahmen der unvermeidbaren Satz-, Kontext- und Textsemantik. Der Rechtsstaat fordert sinnvollerweise nichts, das reine Illusion wäre: Impossibilium nulla est obligatio127. Er fordert Nachvollziehbarkeit, Transparenz, Methodenehrlichkeit – und in diesem Sinn (nicht: im Sinn fixierbarer Ge126

Siehe etwa Andreas Fischer-Lescano/Ralph Christensen, AUCTORITATIS INTERPOSITIO. Die Dekonstruktion des Dezisionismus durch die Systemtheorie, in: DER STAAT 44 (2005), S. 213 ff. 127 Digesten 50.17.185.

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wissheit) Bestimmtheit. Aber das ist diejenige der Rechtsarbeit; nicht eine Bestimmtheit der Rechtsbegriffe und ihrer Bedeutungen, nicht eine der juristischen Sprachausdrücke. Deshalb ist die rechtsstaatlich zulässige Grenze auch nicht die eines „Wortlauts“, sondern die des Normprogramms; also nicht die einer mitgebrachten Eigenschaft, sondern die eines im Verlauf seiner Erstellung nachprüfbaren Arbeitsergebnisses. Dessen Verständlichkeit für die Betroffenen ist gefordert: als die des Rechts (Randnote 1). Nicht genügt die Verständlichkeit der Normtexte, die noch nicht Recht sind128. Die so genannte Verständlichkeitsforschung129 bezieht sich bisher zu ausschließlich auf die legislatorische Textoberfläche. Auf einem anderen Blatt steht, dass jedes Bemühen, schlampiges, unsystematisches, widersprüchliches Arbeiten der gesetzgebenden Stellen möglichst auszuschalten, pragmatisch seinen guten Sinn hat und in der Demokratie nachdrücklich zu fordern ist. Genaueres Nachfragen, Bitte um ausreichende Erläuterung sind erwünscht; sie können helfen, der Mehrdeutigkeit ein Stück weit zu widerstehen und die fraglichen Redeweisen genauer zu fassen. Das geht aber nur, so lange man die Situation beherrscht, in der und für die das Gesagte gesagt wird. Ist die Situation nicht mehr in unserer Hand, besonders drastisch bei künftigen Tatsachen und Sprechweisen, dann hilft auch kein zwanghaft detailfreudiges, zwanghaft systematisches Allgemeines Preußisches Landrecht mehr; dann ist gegen den Tod (der Gewissheit) kein Kraut gewachsen130. Die Zukunft semantisch zu zähmen, scheint bei technikbezogenen oder gar numerischen Begriffen noch am ehesten möglich. Dank eifriger Wortsemantik, die Merkmale aufzählt und zuschreibt131, gibt es Ausdrücke, die ein-eindeutig aussehen. Falls „Schraubenzieher“ noch zu mehrdeutig sein mag, hilft uns ja vielleicht „Dunstabzugshaube“. Selbst wenn solche Terme 128

Zum Ganzen dieser Probleme siehe Juristische Methodik I, z. B. S. 239 f., 296 ff. (einschließlich der Frage der Adressatendifferenz), 298 ff. (numerisch bestimmte Normtexte), 341 ff., und öfter. 129 Siehe die Analyse bei Dietrich Busse, Verständlichkeit von Gesetzestexten – ein Problem der Formulierungstechnik?, in: Gesetzgebung heute 1994, S. 29 ff. – Zur Grundlegung: ders., Recht als Text, 1992; Juristische Semantik, 2. Aufl. 2010. 130 Gesteigert wird die Ungewissheit durch ideologisch auferlegte Generalklauseln, die als Normtexte im Sinn von Richtlinien jeder juristischen Interpretation auftreten: seien es diktatorisch die „Volksgemeinschaft“, die „sozialistische Gesetzlichkeit“ der Vergangenheit oder seien es autoritär die gegenwärtigen Klauseln von der Art „. . . so weit es der Wirtschaft nicht schadet“, etwa im Bau-, Umwelt und Prozessrecht. 131 Zum Nachlesen, noch immer so klassisch wie grotesk, die Merkmalssemantik des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ 1, S. 247 ff.) zum Begriff „Eisenbahn“ – noch in einer Methodik von 1998 (Joachim Vogel, Juristische Methodik, S. 131) als „grundlegend für die bis heute anerkannte Auslegungsmethodik“ begrüßt; im Original hervorgehoben.

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in Normtexten vorkommen sollten, bliebe das die Ausnahme, zuweilen vom Status des Kuriosums. Es würde das grundsätzliche Problem nicht berühren. Außerdem wirken sie nur in Momentaufnahme semantisch stabil. Diachronisch, also vor einem Sprachwandel in der Zeit, und synchronisch vor abweichendem Gebrauch schützt auch deren noch so bemühte technische Präzision nicht. Wer „Datenverarbeitungsvorgang“, „unrichtige Gestaltung des Programms“ sowie „Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten“ im Paragraphen über Computerbetrug (§ 263a StGB) für klar, weil technisch definierbar hält, möge seinen Optimismus bis zum Auftreten der ersten Streitfälle behalten. Schon „Daten“ ist nicht durch Legaldefinition rechtlich festgeklopft; die technische DIN-Norm (44300 Nr. 19/Informationsverarbeitung) bezeichnet „Daten“ als „durch Zeichen oder kontinuierliche Funktionen auf Grund bekannter oder unterstellter Abmachungen zum Zwecke der Verarbeitung dargestellte Informationen“. So lange technische Sprache und Rechtssprache auf der Grundlage der natürlichen Standardsprache verbleiben – und auf längere Sicht zeigt sich für die Rechtswelt noch kein Ausweg –, entkommen wir nicht dem hier umkreisten Grundsatzproblem, den hier analysierten Bedingtheiten der Situation der Rechtsarbeiter. Zudem zeigt sich methodologisch das Folgende: Je technischer der fragliche Ausdruck eingegrenzt wird, um ihn rechtspraktisch brauchbar zu machen, desto mehr muss im Streitfall der nicht-juristische Fachmann befragt werden – etwas weniger Unsicherheit beim Normprogramm, umso größere externe Abhängigkeit für Sachbereich und Normbereich. Umgekehrt gilt das leider nicht: auch weitläufig polyseme Ausdrücke können, je nach Referenztypus (siehe etwa die Tatbestandsmerkmale von Grundrechten oder Kompetenzvorschriften132), besonders stark sachbereichs-/normbereichslastig sein. Methodologisch sind sogar durch Zahlen bestimmte Normtexte133 nicht schon als solche zu einfacher Subsumtion geeignet. Wie immer, existieren sie normativ (als Teile eines normativen Tatbestands) nicht schon ante casum. Subsumierbar sind sie nur in besonders einfach gelagerten Fällen; solche, in denen auf Statistiken zurückzugreifen ist – also Fälle numerischer Textsemantik – zählen sicherlich nicht dazu. Und mag „vier Jahre“ in Art. 39 Abs. 1 GG („Der Bundestag wird auf vier Jahre gewählt“)134 noch 132 Zum Beispiel „Würde des Menschen“, „Persönlichkeit“, „Sittengesetz“, „Gewissen“, „Meinung“, „Rundfunk“, „Kunst“, „Wissenschaft“, „Vereinigung“, „Beruf“, „Eigentum“, „Währungs-, Geld- und Münzwesen“, „öffentliche Fürsorge“, „Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellung“, und so weiter, in Art. 1 ff., 73 ff. GG. 133 Siehe Juristische Methodik I, S. 298 ff., und öfter. 134 Welche Konzepte hinter der numerischen Begrenzung legislativer Mandate stehen können, zeigt eindringlich die interdisziplinäre Studie von Maria Elizabeth

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ganz klar erscheinen (aber selbst das nur, weil im kulturellen Raum des Grundgesetzes der unterstellte Typus von Kalender bisher unstreitig ist), so ist doch „auf vier Jahre gewählt“ sogleich satz-, kontext- und textsemantisch begründungsbedürftig (bis zur Wahlausschreibung?, bis zum Wahltag?, bis zum amtlichen Wahlergebnis?, bis zum Zusammentreten des neuen Bundestags?). Die Sätze 2, 3 und 4 von Abs. 1 sowie Abs. 2 des Artikels 39 GG unternehmen es denn auch gleich selbst, die Konstellationen abzustufen, zu regeln und damit, soweit durch vorwegnehmende Sprache möglich, im Vorhinein festzusetzen. Oft ist das auch dann wünschenswert, wenn Fristen entweder als Zeitraum („1 Monat“, „1 Jahr“) oder als Datum („. . . endet am 31.12. . . ., 24 Uhr“) verstanden werden können. Gesteigert „unklar“, obwohl numerisch formuliert, wird „1 Jahr“ dann etwa dort, wo enorme finanzielle Interessen ernsten Sorgen um Umwelt und Zukunft entgegenstehen: im Streit zwischen Umweltministerien („1 Jahr“ gleich ein Kalenderjahr) und Atomindustrie („1 Jahr“ sei länger, nämlich erst ein „Voll-Lastjahr“) innerhalb des so genannten Ausstiegs (oder „Einstiegs in den Ausstieg“) aus der Atomenergie. Die Unsicherheit ist grundlegend, macht sie doch nicht einmal vor einem Teil des Allerheiligsten, vor Zahlen und vor Technik halt (Geld, Profit und Macht geben dem Allerheiligsten den Rest). Auch das135 in der deutschen Debatte weniger erhellend als kanonisch gewordene „Hin- und Herwandern des Blickes“ kann daran nichts ändern. Banal beschreibend, beginnt es zwischen Fall und Normtextmenge für die Suche nach den hier einschlägigen Vorschriften. Es setzt sich fort für die Frage, welche der Realdaten des Sachbereichs als verengter Fallbereich zu bearbeiten seien; sodann welche von diesen angesichts des Normprogramms noch erheblich und zugleich zulässig seien (Normbereich); und schließlich zwischen der erstellten Rechtsnorm und der Entscheidungsnorm, ob diese jener auch korrekt entspreche. Das Hin und Her gilt für alle Arbeitsphasen – zwischen dem Gesetzbuch links und dem Aktenstück des Falles rechts ist es „irgendwie unvermeidlich“. Der in der deutschen Rechtsliteratur gleichsam universale Erfolg dieser Formel dürfte sich ihrer Schlichtheit verdanken. Die Formel ersetzt aber keine Methodik. Zunächst ist die Frage, wozwischen „der Blick“ pendeln solle. Der unbeirrbar positivistische Blick eines von Gerber, Laband oder Forsthoff tat es zwischen Fall(text) und „der“ Norm (dem Normtext im Gesetzbuch). Das war inzwischen aufzugeben. Im Übrigen spricht schon HeGuimarães Teixeira Rocha: Limitação dos Mandatos Legislativos. Uma Nova Visão do Contrato Social, 2002 (Politische Philosophie, Demokratietheorie, Politikwissenschaft, Spieltheorie). 135 Durch Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. 1963, S. 15: „Für den Obersatz ist wesentlich, was auf den konkreten Fall Bezug hat, am konkreten Fall ist wesentlich, was auf den Obersatz Bezug hat.“

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gel136 von einem „Hin- und Hergehen“, nicht zufällig beim Ausloten des Spielraums begrifflicher Bestimmheit. Eine ein-eindeutige Bestimmtheit der Rechtsbegriffe zu fordern hieße, wie sich gezeigt hat, Unmögliches zu fordern. Stattdessen geht es um die Nachvollziehbarkeit der einzelnen Arbeitsvorgänge und um die begründete Vertretbarkeit ihrer Ergebnisse. Es gibt Verhalten und Konflikte, es gibt Normtexte und dogmatische Formeln, es gibt Fakten und Versuche, diese (auch technisch, numerisch) zu definieren: auseinander driftende, oft gegenläufige Vorgänge auf unterscheidbar interagierenden Oberflächen. Auf diesen Oberflächen aus Text sind Momentaufnahmen möglich, die gestochen scharf aussehen. Das kann täuschen (synchronisch), und jedenfalls wird es nicht dauern (diachronisch). Inzwischen, lange nach Hegels unermesslicher Anstrengung des Begriffs, haben wir auch noch mit dem Unbewussten zu rechnen. Menschliches Handeln, auch das der Experten und der Rechtsarbeiter, hat mehr als nur jeweils ein Motiv. Die Lehre vom Unbewussten sagt, dass uns nicht alle unsere Motive bekannt sind. Zur Mehrdeutigkeit der natürlichen Rechtssprache, zu den verunsichernden Bedingtheiten der Situation des Entscheiders kommt noch diese psychische Unbestimmtheitsrelation. Eines dieser Motive lässt sich mit „Macht“ umschreiben: sich mit seiner Rechtsentscheidung im Verfahren durchsetzen, die höheren Instanzen beeindrucken, auf die Debatte Einfluss nehmen. Fälle von pflichtwidrigem Verhalten wie Befangenheit, Begünstigung aus persönlichem Interesse, gar Rechtsbeugung sind damit nicht gemeint. Eine geglückte Berufung auf Normtexte, vertretbare und tatsächlich auch akzeptierte „Gründe“ der eigenen Entscheidung im Streitfall erhöhen die Chance, eigene Positionen im Rechtsbetrieb auf längere Dauer zu behaupten. Auf Interpretation als Ausdruck des „Willens zur Macht“ hatte schon Nietzsche hingewiesen. In die136 Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 184 (§ 214). – An der Textoberfläche klingt die Passage nach der methodologischen Kapitulation, die im 20. Jahrhundert die Reine Rechtslehre vollzog: „Die Begriffsbestimmtheit gibt nur eine allgemeine Grenze, innerhalb deren noch ein Hin- und Hergehen stattfindet. Dieses muß aber zum Behuf der Verwirklichung abgebrochen werden, womit eine innerhalb jener Grenze zufällige und willkürliche Entscheidung eintritt.“ Diese „Zufälligkeit“ bekräftigt Hegel dann weiter im Zusatz zu § 214, ebd., S. 185: Die „Vernunft . . . selbst“ bemühe sich nicht darum, „dergleichen Widersprüche ins Gleiche und Gerechte zu bringen; hier ist allein noch das Interesse der Verwirklichung, das Interesse, daß überhaupt bestimmt und entschieden sei, es sei, auf welche Weise es (innerhalb einer Grenze) wolle, vorhanden“. Es gehe eben um „diese letzte Bestimmtheit, welche die Wirklichkeit erfordert“; durch das Gesetz werde der Richter darin „nur durch ein Minimum und Maximum beschränkt“. – Hegel schrieb Grundlinien einer Rechtsphilosophie, nicht auch eine Rechtsmethodik.

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sem Fall will sich der Handelnde, etwa aus den genannten Motiven, zum Herrn über den (Norm-)Text machen. In theoretisch avancierter Sicht ist solch ein Wille nicht nötig. Der Interpret befindet sich in Sprache, das Ergebnis seines Tuns teilt dieses Schicksal. Er kann nicht anders, als sich zum Herrn über den Text aufzuschwingen. Das Gefüge des demokratischen Rechtsstaats ist verschriftet; der Rechtsarbeiter ist verpflichtet, zu begründen und bekannt zu geben. Der Funktionär der Exekutive, der Richter oder sonstige Entscheider kann die Bedeutung des Normtexts im Fall nicht als solche aussprechen, hinschreiben, sozusagen als reine Essenz auskristallisieren. Was er von sich gibt, ist schon wieder Text, schon wieder Schrift: ein anderer als der Normtext, eine andere als die Vor-Schrift im Gesetz137. Beim Phantasma „Mund des Gesetzes“ spricht auch im Einzelfall noch immer das allgemeine Gesetz und sonst niemand. In der Realität spricht der Entscheider. Er kann nicht anders, als seinen vertexteten und verschrifteten Ausspruch zu verkünden. Da sich mit sprachlichen Mitteln in der Sprache keine Hierarchie errichten lässt, muss das Gesagte so deutlich gesagt sein. Im Rechtsstaat kommt es, auf dieser Basis, dann auf die Vertretbarkeit dieses Entscheidens an. Die Texte von Rechts- und Entscheidungsnorm müssen den geltenden Ausgangstexten rational einsichtig zugeschrieben werden können. Dafür gibt es wissenschaftliche Kriterien. Alle Disziplinen haben ihre methodologischen Grundlagenfächer, und die Philosophie steuert die allgemeine Argumentationslehre bei138. Im Recht werden diese Kriterien von der juristischen Methodik vorgeschlagen und diskutiert. Sie werden als Mittel des Erarbeitens, des Darstellens und der Kontrolle für alle praktische Rechtsarbeit entwickelt, gehe diese mit oder ohne jenen „Willen zur Macht“ ans Werk. Der Entscheider ist das Subjekt der Konkretisierung, nicht der Text. Der Entscheider außerhalb des Clans, außerhalb des Richterkönigtums oder autoritär-diktatorischer Staaten ist deshalb ein Herr, der Rechenschaft abzulegen hat. Denn die Normtexte sind das zentrale Mittel, über die sich der Typus rechtsstaatliche Demokratie – was den Rechtscode betrifft – selbst operationalisiert und legitimiert. Auch dort, wo ein nietzscheanischer „Wille“ fehlt, jedenfalls im bewussten Teil des psychischen Apparats, ruft die Situation des Entscheidens die 137

Anders ist es bei außergewöhnlich einfach liegenden Umständen, z. B. bei einer Frist- oder Terminsache ohne tatsächliche Besonderheiten vom Fall her. 138 Siehe deren Darstellung und ein neues Konzept bei Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, 2008.

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„Macht“ hervor: Ich entscheide, das heißt: ich habe geprüft und mich entschlossen, diese hier sei die Bedeutung der Vorschrift im Fall (genauer: dieser hier sei der Text der Bedeutung im Fall). Durch meinen Ausspruch bemächtige ich mich der Bedeutung, ob ich das will oder nicht. Zugleich schließe ich die anderen Vorschläge von Bedeutung (gemacht durch Streitparteien, Gutachter, sonstige Gerichte oder Behörden) aus; die mir verliehene Kompetenz gibt mir die rechtliche Macht dazu. Mein Text kam nicht unpersönlich zustande, nicht durch objektiven Automatismus nach altpositivistischem Credo, nicht durch das Walten formallogischer Schlüsse (der Richter als Mund der Logik). Jeder für den Streitfall einschlägige Normtext erfordert meine Arbeit; keiner präsentiert mir die schon getane. Die mit der Arbeit verbundene Anstrengung in der Zeit, der Einschluss und Ausschluss von Möglichkeiten, die Pflicht zu Selektion und Begründung lassen etwas assoziieren, das der Vorstellung von „Macht“ verwandt ist. Das Zeitwort „bedeuten“ wirkt hier in dreifacher Form. Einmal durch die Bedeutsamkeit der einschlägigen Normtexte – sie gehen mich an, betreffen meine Dienstpflichten, sie sind aufzugreifen und durchzuarbeiten. Dann durch die Bedeutung der für den Fall geltenden Vorschriften als Ergebnis meiner Rechtsarbeit, in Gestalt der Rechtsnorm. Und schließlich, bisher nur mittelbar behandelt, durch die Bedeutendheit eines (Norm)Texts. Sie meint den Reichtum der Varianten, die er plausibel zulässt: die Menge seiner Anschlusschancen in verschiedenen Fällen, in künftigen Vorgängen von Konkretisierung – vertretbares Argumentieren vorausgesetzt. 10.4

Textstruktur Uns alle trägt die Tradition, ob wir das schätzen oder nicht. Wir gehen – zunächst einmal – vom Herkömmlichen aus; und es fährt fort, uns zu bewohnen. Wir tun uns sehr schwer, das im Recht allgegenwärtige Wirken der Textualität zu akzeptieren. Immer wieder spuken im Hinterkopf Anwandlungen solcher Art herum: dieser Satz sei doch nur die Form, in der jener Gedanken geäußert wird; die Entscheidung sei doch nur die Auslegung des Gesetzes im Einzelfall; wir würden das Gesetz durchaus auf den Fall anwenden, nur eben anders ausgedrückt. Immer wieder setzt diese reservatio essentialis dazu an, uns von neuem zu verhexen – so als verfügten wir über eine ontologische Substanz, über eine normative Essenz außerhalb von Sprechen und Schreiben, für welche die Ausdrücke der Sprache nur die Form, nur das Transportmittel wären. Ist aber einmal angenommen, dass der Text der Rechtsnorm (die Entscheidung als allgemeine) eben Text ist, und offenkundig ein anderer als jener im Gesetzbuch, dann hat sich die Achse des Beobachtens bereits gedreht:

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Der Entscheider setzt die Norm139, anstatt den Sinn der gesetzlichen Vorschrift bloss anders zu formulieren. Auch Interpretationen treten nur als Texte auf – ohne sich immun machen, ohne sich heilig sprechen, ohne sich von der Kontaminierung durch die Texte vor ihnen und nach ihnen autoritär (durch Errichten einer Hierarchie in der Sprache) frei kaufen zu können. Der demokratische Rechtsstaat organisiert sich durch typische Abfolgen anordnender und rechtfertigender Texte. Anorden: sei es noch nicht normativ (in Kraft gesetzte Normtexte) oder normativ (Rechts- und Entscheidungsnorm), sei es abstrakt-generell (Normtexte, Text der Rechtsnorm) oder konkret-individuell (Entscheidungsnorm). Gewalt schlägt zu und nötigt: durch Realakte. Eine Gewaltordnung herrscht: durch solche Akte und durch Politik. Macht heißt die Gewalt als gerechtfertigte; daher hat sie sich überprüfbar auszuweisen. Ihre Herrschaftsordnung herrscht auf den Wegen des Rechts. Recht ist funktional als eine ganz besondere Art von Politik. Im demokratischen Rechtsstaat mit geschriebenem Recht folgen die Texte der Legitimation (amtliche Begründungen, informelle Beiträge zur Normtextgenese, „Gründe“ von Exekutiv- und Justizentscheiden) denen der Anordnung sogleich auf dem Fuß. Nicht die Primärgruppe (Clan, Horde, Stamm), nicht die KlassenrechtsOrdnung der antiken römischen Republik, nicht autoritäre und diktatorische Regimeformen, wohl aber der gesellschaftlich ausdifferenzierte Verfassungsstaat der Moderne rechtfertigt sich durch das mögliche Minimum sprachloser aktueller und das mögliche Optimum sprachlich vermittelter konstitutioneller Gewalt140. Der Normtext ist eine Momentaufnahme, kein „Ursprung“ – obwohl er als gewaltgestützter Anfangs- und Messpunkt der Macht so fingiert wird. Vergleichbar wird in Gestalt der Rechts(bzw. Bestands-)kraft ein Ende des Entscheidungsdiskurses befohlen. Die Gemengelage von Gewalt und Sprache wird dadurch amtlich entmischt: es wird ab jetzt nur noch gehandelt, der Rechtsdiskurs soll nicht weiter sprechen (und stören) dürfen. Doch ist auch das nur Fiktion. Der Diskurs der Gesellschaft geht weiter und kann den zunächst abgeschlossenen des Rechts einholen, überholen, aufheben141. Die im Apparat des Staates angehäufte Gewalt, versteckt hinter den Texten der Macht, ordnet im Foucault’schen Sinn den Rechtsdiskurs bereits dadurch, dass sie mit ihren geltenden Normtexten einen Ursprung 139 Das hier Gesagte ist dafür nicht der einzige Grund. Ein gleichfalls fundamentaler liegt in der Struktur der Rechtsnorm, die aus Normprogramm und Normbereich zusammengefügt wird. 140 Hier entwickelt seit: Recht – Sprache – Gewalt, S. 30 ff., 33. 141 Siehe Juristische Methodik I, vor allem S. 536 ff., 530 ff., 535 ff.

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setzt, der als privilegiert zu behandeln ist. Dabei ist der gesetzliche Tatbestand – durch „Sollen“ wie durch „Sein“ geprägt – doch selbst nur Text, dem Spiel der semantischen Differenzen und dem Zirkulieren sprachlich gleichgeordneter, sprachlich nicht hierarchisierbarer Texte keineswegs entzogen. So wird er einem emphatisch gesehenen „Ursprung“ zum Verwechseln ähnlich – und der Positivismus mit seiner Annahme, er sei bereits die Norm, hat ihn denn auch verwechselt. Für das neue Paradigma ist der Normtext dagegen das Eingangsdatum eines strukturierbaren Vorgangs von Rechtsarbeit. Seine demokratisch und rechtsstaatlich geforderte Sonderstellung bleibt ihm dabei konkret, das heißt methodologisch (anders als in der Topik) erhalten. Konflikte, die spontan nicht lösbar sind, soll der Staat lösen helfen: durch das positive Recht, welches die als solche sprachlose Gewalt durch normierte Verfahren zur ordnungstiftenden Macht umwandelt. Dieses Vermitteln geschieht durch das Kontinuum von Texten, das den Verfassungsstaat ausmacht. Dessen (Sprach)Rationalität erleichtert Prozesse von Herrschaft und schafft, auf der Rückseite der Medaille, zugleich die Bedingungen für Konsens. Diese Zweideutigkeit drückt sich in der doppelten Sprachform der Rechtstexte aus: anordnende und rechtfertigende. Damit diese Textstruktur durchgängig verwirklicht werden kann, sind die historischen Organisationsleistungen des modernen Staats vorausgesetzt: innere Souveränität, Monopol legitimer Ausübung von Gewalt, Hierarchie der Normen, systematischer Rechtsschutz mit ausreichenden praktischen Verfahren. Ein solches Formalisieren durch Sprache unterwirft Herrschaft der Kommunikation mit allen Möglichkeiten von Brechung und Kontrolle, die damit einhergehen. Im Rechtsstaat vom Typus des Grundgesetzes, der sich auf Menschen- und Bürgerrechte stützt, sollen rechtsstaatliche Form und demokratische Politik dann in Gestalt materieller Demokratie und eines materiellen Rechtsstaats jenseits der (als Technik und Verfahrenstrick konzipierten142) Variante des obrigkeitlich-formalen Rechtsstaats zusammenkommen, mit dem Deutschland seine Erfahrungen gemacht hat. Das bedeutet, die Konsensfunktion der Rechtstexte zu verstärken: so auf der Seite der anordnenden Texte etwa das Postulat der Tatbestandsbestimmtheit, Rückwirkungsverbote, rechtliches Gehör; bei den rechtfertigenden Texten das Gebot der Methodenehrlichkeit (Übereinstimmen von Erarbeiten und Darlegen der Entscheidung)143, das Recht auf Methodengleichheit144, die zahlreichen 142 Ein „System rechtstechnischer Kunstgriffe zur Gewährleistung gesetzlicher Freiheit“, so Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in: Festschrift für Carl Schmitt, 1959, S. 35 ff., 61. 143 Siehe als gesetzliche Formeln für dieses Postulat nur etwa §§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO, 108 Abs. 1 S. 2 VwGO, 96 Abs. 1 S. 3 FGO: im Urteil seien die Gründe an-

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Pflichten zu hinreichender Begründung (z. B. „Mitteilung der wesentlichen Entscheidungsgründe“, § 30 Abs. 1 S. 2 BverfGG) sowie Einzelinstitute wie das der Abweichenden Meinung in der Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts. Die Textstruktur, die der Rechtsstaat nicht so sehr „hat“, als er sie vielmehr „ist“, zeichnet ihn vor anderen Typen staatlicher Organisation aus; nicht aber unterscheidet ihn die Art der sächlichen und persönlichen Mittel der Autorität. Das Kriterium liegt in Semantik und Strukturierung der vom Staat hervorgebrachten Textmasse. Seine Normtexte schreiben sich nicht einem Gadamerschen „hermeneutischen Universum“ ein, sondern genau dieser Art von Textstruktur, durch die der Verfassungsstaat seine Gewalt konstituiert und konstitutionalisiert. Sie ist nicht „vorstaatlich gegeben“, weder von Gottes Gnaden noch von Gnaden der Natur. Selbst das in Kraft getretene Gesetz, der bestandskräftige Verwaltungsakt, die rechtskräftige Gerichtsentscheidung dürfen in ihm weiterhin besprochen, kritisiert, mit Argumenten bekämpft werden. Die staatlichen Texte sind durch Gewalt gestützt und können selber als Gewalt auftreten (wo sie nicht mehr legal sind), aber sie bleiben Text. Sie können es nicht verhindern, dass an sie weitere Sätze geknüpft werden; und da die Abgeordneten, Funktionäre oder Richter, die sie formuliert hatten, dem Diskurs der Gesellschaft ausgeliefert bleiben, wirkt das auf ihre Norm- und Urteilstexte immer wieder einmal zurück.145 Unter den Sprachspielen des Staates ist die Rechtsordnung, verglichen etwa mit Regierungspropaganda oder militärischen Erfolgsberichten samt Abschusszahlen, sicherlich das nobelste. Sie bietet die einzige Chance, das Gewaltpotenzial des Staates zu falten, zu kultivieren: auf symbolischer Ebene durch Teilen, Verteilen und Kontrollieren der Text-Zuständigkeiten (Auffächerung der Institutionen, Garantien im Verfahren, Instanzenzug, checks and balances). Auch der Richter hat, kraft seiner Unterworfenheit unter das Gesetz, keine Kompetenzkompetenz. Durch die „Gründe“ seines Entscheids muss er vertextet dartun können, dieser Bindung entsprochen zu haben. Die Begründungspflichten der Justiz sind im positiven Recht sorgfälzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. – Vgl. auch Juristische Methodik I, S. 551 ff., 574 ff., und öfter. – Grundsätzlich zur Textstruktur: ebd., S. 228 ff., 529 ff., 535 ff., und öfter. 144 Zum Grundrecht auf Methodengleichheit: ebd., S. 417, 555, 575 ff.; der Gedanke wurde entwickelt seit: Juristische Methodik und Politisches System, S. 65 ff., 107. – Dazu inzwischen die Monographie von Niels Gaebel, Das „Grundrecht auf Methodengleichheit“. Demokratieprinzip, Rechtsstaatsprinzip und gesetzliche Rechtsfindungsregeln, 2008. 145 Dazu näher und mit Beispielen: Juristische Methodik I, z. B. S. 533 ff., 536 ff.

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tig ausgeformt146. Der Richter darf sich nicht als Mensch mit Macht über machtlose Menschen erheben; er hat nicht Formeln aus der Kodifikation auf den Fall anzuwenden, sondern – „nur dem Gesetze unterworfen“ (Art. 97 Abs. 1 GG) – Recht zu sprechen (dazu Art. 92). Diese Wendungen des Grundgesetzes treffen, hört man ihnen ruhig zu, wünschenswert genau das hier Gesagte. Der Richter ist im Rechtsstaat nicht souverän. Weitere Grenzen seines Entscheidens liegen in Urteilen anderer Gerichte, mit denen er sich argumentativ befassen wird; und nicht zuletzt im Vorbringen der am Prozess Beteiligten. Der Pflicht des Richters, Gründe anzugeben, entspricht auf Seiten der Bürger ein Recht auf Sprache. Das fundamentale Verfahrensgrundrecht des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) gibt ihnen das Recht, „sich nicht nur zu dem für die jeweilige gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern“ und verpflichtet das Gericht, „den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen“147. Will die Entscheidung nicht nur Ausdruck von Gewalt sein, sondern Ausspruch von Recht, muss sie den Betroffenen Einfluss auf ihre Sprache geben. Ihre lebensweltliche war ihnen ohnehin vom Beginn des Verfahrens an durch Fachsprache entfremdet worden. Doch müssen Spuren ihres Sprechens vor Gericht, auch wenn dieses zu einem anderen Ergebnis kommt, im Sprechen des rechtsstaatlichen Richters sichtbar bleiben. Das rechtliche Gehör ist Teil der Vorschriften (vor allem noch die Grundrechte der Art. 1 ff., dazu Art. 19, 79 Abs. 3, 100 und 101), die eine vertretbar begründete Entscheidung der Textstruktur des Rechtsstaats einschreiben. Sie tut das an der Stelle, wo die Dezision nur den Ukas anerkennt; nur den anordnenden Befehl, der angeblich das Beste auf der Welt sei. Carl Schmitts normatives Nichts, dem der dezisionäre Ausspruch entstamme, ist ein „Nichts“ an Kohärenz innerhalb der Textstruktur: Die Rechtsnorm steht noch nicht im Normtext. Real ist der Konflikt, der spontan nicht lösbar war. In geordneten Verfahren muss über das gestritten werden, was in diesem Fall Recht sein soll. Dieses Recht bleibt erst noch zu sprechen. Oft hätte auch noch anders vertretbar entschieden werden können, in höheren Instanzen ist das häufig der Fall. Daher bedarf es rechtlichen Gehörs und ausdrücklicher Begründung. Die Dezision dagegen begründet nicht, der Befehl befiehlt bloß. Er braucht nur Machthaber, keine Textstrukturen. 146 Nur beispielhaft: „Das Urteil enthält die Entscheidungsgründe“ (§§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, 105 Abs. 2 Nr. 5 FGO, 117 Abs. 2 Nr. 5 VwGO); § 30 Abs. 1 S. 2 BverfGG: „Die Entscheidung ist schriftlich abzufassen, zu begründen und . . . zu unterzeichnen.“ – Eingehende Anforderungen an die Urteilsgründe im Strafprozess in § 267 StPO. 147 BVerfGE 98, S. 218 ff., 263 unter Bezug auf BVerfGE 83, S. 24 ff., 35 und BVerfGE 86, S. 133 ff., 144 f.

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Fragen von Bindung, „Nominalismus“, Zirkularität Wie gesagt: den Gebäuden, deren Mobiliar und Datenbeständen, den Waffen, den in Amtskleidung und Uniform gesteckten Personen ist es nicht anzusehen, ob sie einen Rechts- oder einen Nichtrechtsstaat am Laufen halten. Nur Semantik und Strukturierungstyp der vom Staat vorgelegten Textmasse distinguieren den Rechtsstaat. Der Besonderheit einer solchen Struktur durchgehender Legalität sollte die Rechtstheorie nicht abstrakt huldigen, sondern operational gewachsen sein – da es hier als Aufgabe von Theorie gesehen wird, das angemessen zur Sprache zu bringen, was tatsächlich vor sich geht. Das geschah, unter anderem, durch ein Drehen der Achse von einer althergebrachten Technik des Rechtfertigens hin zur Reflexion der Rechtserzeugung, von Rechts„findung“ zu Rechtsarbeit, vom Abschieben inhaltlicher Verantwortung auf höhere unpersönliche Stellen (auf „den“ Gesetzgeber, auf maßgebliche Präjudizien) zur Verantwortung dessen, der tatsächlich den Streitfall entscheidet. Dabei muss der legitimierende Text (die „Gründe“ von Urteil, Beschluss, Verwaltungsakt) nicht etwa eine einzige zwingende Verknüpfung zwischen Geltung (ante casum) und Bedeutung (in casu) des Normtexts darlegen können, sondern die im Verfahren tatsächlich erarbeitete. Solches Vorgehen klärt das Ausüben staatlicher Gewalt ein Stück auf, macht es akkurater prüfbar, erschwert pflichtwidriges Entscheiden. Das Rückgrat der Textstruktur bilden die Normtexte; sie ordnen an, die rechtfertigenden Aussagen begleiten sie. Dabei ist die Sprachgrenze weder am Anfang der Arbeit noch beim Ergebnis eine (an den „Wortlaut“) fixierbare Größe. Die Bindung an das Gesetz verwirklicht sich durch vertretbar durchgeführte und ehrlich dargestellte Arbeit, nicht durch (in natürlicher Sprache unmögliches) semantisches Fixieren. Man kann nach dem Urteil weiter argumentieren; die Betroffenen und ihre Anwälte, andere Gutachter, höhere Instanzen, bei wichtigen Fragen auch die Fachdiskussion werden das tun. Zwischen den – für sich genommen paradoxen – Brennpunkten von Entscheidungszwang auf der einen, Unabschließbarkeit der Argumentation auf der anderen Seite muss wenigstens der allgegenwärtige special guest, die Zeit eingegrenzt werden: durch die Tatsächlichkeit des konkreten Verfahrens. Insofern gehören auch hierauf bezogene Verfassungsstandards wie Rechtssubjektivität, Grundrechte, Waffengleichheit, rechtliches Gehör und Methodengleichheit mit zu denen, die Gesetzesbindung verbürgen sollen. Nur im wirklichen Verfahren kann die grundsätzlich unbegrenzte diskursive Bewegung der Texte eingehegt werden. Das geschieht durch die Normprogrammgrenze als ein Zwischenergebnis. Sie synthetisiert die im Fall maßgebliche Gruppe von Sprachdaten und lässt mit deren Hilfe die den Normbereich bildenden Realdaten auswählen. Insofern aber das gram-

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matische und das systematische Element bei methodologischen Konflikten vorzuziehen sind148, behält der Normtext seine Rolle als Stachel im Fleisch des Diskurses der Rechtspraxis. Die Sonderstellung der Normtexte folgt aus der Bindung des Rechts an geschriebene Sprache: amtlich autorisierte Formulierungen, die als geltend auftreten. Die Rechtsordnung bildet das Kontinuum aus ihnen und aus den Aussagen, die sie rechtfertigen. Vermittelt werden Geltung hin zur Bedeutung der Rechtsnorm und Rechtfertigung hin zu Vertretbarkeit des Entschiedenen durch geregelte Verfahren in Sprache. Die Sprache des Normtexts als eines Textformulars ist nicht beliebig, wohl aber instabil. Sie kann mit dem Text der im Fall erarbeiteten Rechtsnorm nicht zwingend notwendig verknüpft werden, nur methodisch offen und zugleich plausibel. Um Offenheit und Vertretbarkeit bemühtes Sprechen und Schreiben geht aber weiter, geht über die Entscheidung (und in diesem Sinn über das Recht/Randnote 1) hinaus. Staatliche wie private Machtansprüche werden durch den Zwang zu Verfahren, zu Argumenten und Begründungen in ihrer Durchsetzung verzögert149. Recht erscheint in seinem Aufschub, an Derridas différance erinnernd. Wenn das Recht als Signifikat der Inhalt wäre, das stabile Substrat und wir uns auf die Suche nach ihm machten, dann fänden wir an seiner Stelle immer nur weitere Signifikanten, wie es Derrida im Anschluss an Lacan grundsätzlicher entwickelt hat. Die „Wortlautgrenze“ der älteren Tradition behauptete aber sogar stabile Signifikanten. Sie wurde als objektive Schranke phantasiert, in den Wörtern liegend, als eine Eigenschaft der Ausdrücke des Normtexts. In der Rolle als einer „bis hierher und nicht weiter!“ vorgegebenen, den praktischen Fällen gegenständlich vorausliegenden Barriere ist Sprache jedoch grundsätzlich überfordert150. Dass lexikalische Autorität und ihre angeblichen Machtsprüche gerade nicht helfen können, hat sich schon gezeigt. Die Wörterbücher, von empirischer Vielfältigkeit erzählend, radikalisieren im Gegenteil die 148 Zu den Präferenzregeln bei methodologischen Konflikten: Juristische Methodik I, S. 482 ff., 488 ff., 492 ff. 149 Dazu Andreas Fischer-Lescano/Ralph Christensen, AUCTORITATIS INTERPOSITIO, in: DER STAAT 44 (2005), S. 213 ff., 240 f. – Der Spott, der in der Debatte über das Konzept der Dekonstruktion Jacques Derridas Wortneubildung „différance“ zuteil wird, fällt auf die Spötter zurück. Das Französische kannte bis dahin kein von „différer“ herkommendes Nomen für Aufschub (nur „délai“, „retard“, „sursis“). Es war so sinnvoll wie raffiniert, an „différer“ anzuknüpfen, das zugleich „aufschieben“ und „abweichen, verschieden sein“ meint. 150 Vielleicht ist es für „Dunstabzugshaube“ ja anders, vielleicht aber auch nicht. Wir müßten Normtexte, die diesen Term enthalten, sowie einen finanziell großkalibrigen Prozess abwarten, in dem dieser Ausdruck eine zentrale Rolle spielt, etwa im Patentrecht.

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différance einer Ankunft der Bedeutung des Lemmas. Die einzige Schranke für Sprechen und Schreiben, für die Qualität als Sprache, ist die Verständlichkeit. Das nützt den Juristen aber nicht; verstehbar sind auch die Gegenpositionen, verstehbar sind alle Teilnehmer am semantische Streit. Wie dieser zu entscheiden sei, ist die der Rechtspraxis immer wieder aufgegebene Last, weil das in der Sprache nie schon vorab geregelte Problem. Die Anhänglichkeit an die linguistisch fiktive, praktisch nicht einzulösende „Wortlautgrenze“ wirft ein Licht auf den engen Textbegriff, der die deutsche Tradition noch prägt. Das wird im Europarecht, besonders in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs, im Vergleich mit der angelsächsischen Haltung klar. Angesichts dieser wirken die logizistisch deduzierende Anbetung des Codes in Frankreich unleugbar anachronistisch und der Nachdruck auf Textauslegung in Deutschland jedenfalls bemerkenswert. In dieser Sicht ist „der Text in seinem Wortlaut zunächst einmal aus sich selbst heraus auszulegen . . . Der normale und natürliche Sinn der Worte in ihrem unmittelbaren Zusammenhang des Satzes usf. ist festzustellen“151. Das scheint erst einmal unbedenklich, eben ganz „natürlich“ zu sein; das Beispiel soll zunächst nur belegen, dass hier ein bestimmter Stil nationaler Kultur der Argumentation vorliegt, weder mit der Pragmatik der Fälle im Case Law noch mit dem Fetischismus autoritärer Ableitung im französischen Recht identisch. Immerhin bieten aber die Ausdrücke „normal“, „natürlich“ und „feststellen“ genug Anlass zu kritischer Nachfrage. Es hat sich hier gezeigt, dass praktische Rechtsarbeit anders verläuft und dass die dabei noch unterschwelligen Annahmen des Positivismus nicht mehr zu halten sind. Der Enge des deutschen Textbegriffs entspricht dann, weil er der Praxis nicht gewachsen ist, ein auffälliger Elan bei der so genannten Rechtsfortbildung152. Schulen wie Topik, Hermeneutik und Diskursanalyse haben allerdings auch in Deutschland für Bewegung gesorgt. Und der strukturierende Ansatz hat inzwischen eine realistische Rechtslehre und eine text- wie fallbezogene, die 151 So, als eines unter ungezählten Beispielen, Thomas Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, S. 254 f. (4. Aufl. 2009). – Siehe zum Ganzen und zur Pragmatik der Texte in der deutschsprachigen Tradition: Juristische Methodik II, 418 ff., 420 ff.; zur Pragmatik der Fälle in der angelsächsischen ebd., 422 ff.; zur Überschätzung der Semantik in der romanischen ebd., 419 f. – Siehe auch Stephan Pötters/Ralph Christensen, Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung und Wortlautgrenze, in: Juristenzeitung 2011, S. 387 ff. und allgemeiner: Hans Kudlich/Ralph Christensen: Wortlaut, Wörterbuch und Wikipedia – wo findet man die Wortlautgrenze?, in: Juristische Rundschau 2011, S. 146 ff. 152 Kritische Bestandsaufnahme und am Grundgesetz orientierte Demontage einer normtextgelösten Spruchpraxis der deutschen Justiz in: ‚Richterrecht‘. – Die dort entwickelte Position hat inzwischen das Bundesverfassungsgericht erreicht; vgl. zu dessen „Wende“ in der Frage des Richterrechts etwa: BVerfG in: NJW 2009, S. 1469 ff. (Sondervotum, ebd., S. 1476 ff.) sowie BVerfG in NJW 2011, S. 836 ff.

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Wirklichkeit und den Zeitfaktor einbeziehende Pragmatik juristischer Texte entwickelt. Um so mehr kommt der deutschen Debatte zwischen den beiden anderen Wurzeln der europäischen Begründungspraxis, der romanischen und der angelsächsischen, eine wichtige Mittlerrolle zu153. Das sollte sich künftig zugunsten eines Wandels der romanischen Begründungspraxis auswirken. Deren Stil – den Sachbereich wie den Normbereich ausblendend, inhaltliche Begründungen eher verweigernd, sich als zwingende Deduktion aus Rechtssätzen darstellend – geht von einem sprachkritisch noch nicht durchdachten Verständnis von Gewaltenteilung aus; und von einer rechtsstaatlichen Demokratie, die noch nicht als pluralistische beim Wort genommen wird. Vom Verfahren Betroffene und sonstige Teilnehmer am Rechtsverkehr brauchen dort noch nicht im Einzelnen überzeugt zu werden. Sie haben sich dem Geltungsanspruch des Urteils zu unterwerfen. Der einst revolutionäre Rationalismus der Aufklärung leistet inzwischen einem Irrationalismus Vorschub, der fatal an den Obrigkeitsstaat erinnert. Dem entsprechend bemüht sich die dortige Rechtssprache nicht weiter um Verständlichkeit für die Betroffenen154. Von dieser sprachlichen Attitude eines Orakels hebt sich die deutsche Stilistik nachvollziehbaren Argumentierens vorteilhaft ab. Deutsche Gerichte streben an, durch wissenschaftlich bemühte Methodik ihre Entscheide annehmbar zu machen155. Dabei geraten die Urteilsgründe oft in die Länge; immer wieder einmal lesen sich etwa Urteile des Bundesverfassungsgerichts wie Monografien. Solch umständliche Redlichkeit wird den Ansprüchen einer pluralistischen materialen Demokratie und des entwickelten materiellen Rechtsstaats jedenfalls weit besser gerecht als die lakonische Arroganz richterlicher Gewaltausübung. Zu dieser steht auch der angelsächsische Stil in schroffem Kontrast: induktiv problembezogen, auf Gerechtigkeit im Einzelfall abzielend, subjektiv und oft geradezu persönlich sprechend, genaues und lebendiges Für und Wider der Argumente. Allerdings gilt das nur auf dem Feld des hergebrachten Fallrechts. Im Statutenrecht setzte sich, auf den ersten Blick über153 Vgl. zu Annäherungen und gemeinsamen Problemen zwischen Case-Law- und Statute-Law-System das Kapitel „Zur Rolle der Präjudizien im modernen kontinentaleuropäischen Recht – ein Beispiel für die Bedingungen demokratischer Steuerung der Gesellschaft durch Normtexte“, in: Demokratie in der Defensive, S. 19 ff. 154 Zur grundsätzlichen Gegenbewegung siehe etwa: François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif I, 1954; ders., Science et technique en droit privé positif, I–IV, 1914–1924; René Chapus, Droit administratif général I, 3. Aufl. 1987; Adolphe Touffait/A. Tunc, Pour une motivation plus explicite des décisions de justice, in: Revue trimestrielle du Droit Civil 1974, S. 487 ff. 155 Umfassend untersucht bei: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, 2001.

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raschend, ein enger Textbegriff mit Schwergewicht auf grammatischer Auslegung durch – wohl durch die Konkurrenz zwischen beiden Schichten im angelsächsischen Recht von heute zu erklären. Offenbar soll der Bereich des Common Law gegen das sich immer weiter ausbreitende Statute Law verteidigt werden156. Der Normtext gilt; die Rechtsnorm bindet. Das heißt, sie verpflichtet zum Bilden einer Entscheidungsnorm, die ihr plausibel zugerechnet werden kann. Plausibel: besser nicht erst im nachträglichen Konstruieren von Argumenten, um die „wahren Gründe“ zu verstecken; sondern durch Aufweis der tatsächlich zentralen Gesichtspunkte des Entscheidungsvorgangs – in der Gesetzessprache also der „Gründe, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind“157. Unter den Bedingungen einer rechtsstaatlichen Demokratie wird durch das ehrliche Darstellen methodisch vertretbarer Gründe Legitimität vom Normtext auf Rechts- und Entscheidungsnorm übertragen. „Bindung“ ist dafür eine Metapher, nicht mehr als das. Denn tatsächlich gebunden ist die Marionette, nicht die unabhängige richterliche Gewalt. Und gebundenes Sprechen wären nur die Mundbewegungen einer bouche de la loi. Die Metapher lässt mehr Spielraum als Handschellen – einen kontrollierten, zu verantwortenden Spielraum. Die Anforderungen des Rechtsstaats müssen einlösbar bleiben. Sie sind als pragmatisch gemeinte wirksam; nicht geht es um einen Fetischismus der Präzision, um „algorithmisches Rechnen mit methodischen Regeln“, um ein „Rechenspiel“.158 Es geht um der Lebensfähigkeit von Rechtsstaat, Demokratie und Sozialstaat willen um das erreichbare Mehr an Rationalität, Offenheit, Gleichheitlichkeit des Rechts. Es geht darum, überlieferte Blockaden und Verzerrungen der Kommunikation zu vermindern: zwischen den Staatsgewalten (den Polen der Gewaltenteilung, den Instanzen innerhalb derselben Gewalt) und zwischen Staat und Betroffenen: Rückmeldung, Rechtsbehelfe, öffentliche Debatte, Fachkritik, rechtspolitische Vorhaben – um bessere Kommunikation im Kreislauf der Realisierung von Recht159. Positivität und Legitimität gehören zusammen. Sie gegeneinander auszuspielen (wie in der politisch rechten Ecke des Spektrums in der Epoche von Weimar) heißt, zum Totengräber beider zu werden. Die Zentralvorschrift des Art. 79 Abs. 3 Grundgesetz zeigt ihre Verbindung 156

Eine grundsätzliche Analyse, für das gleichfalls gemischte Rechtssystem der Republik Südafrika, bei: Lourens du Plessis, Re-Interpretation of Statutes, 2002. 157 So übereinstimmend die Zivilprozessordnung (§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO), die Verwaltungsgerichtsordnung (§ 108 Abs. 1 S. 2 VwGO) und die Finanzgerichtsordnung (§ 96 Abs. 1 S. 3 FGO). 158 So missverstand es dereinst Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2. Aufl. 1976, S. 317. 159 Konzipiert seit: Strukturierende Rechtslehre, S. 322, 329; Juristische Methodik I, S. 33, 117 f., 176 f., 178 f., 507 f., 530 f.

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an: geschichtliche Legitimität wird an bestimmte positivierte Inhalte der Verfassung gebunden – eine nicht einmal durch den demokratischen Mechanismus überschreitbare Schwelle der Legitimität. Diese Sicht von Positivität und Legitimität, operationalisiert durch bessere Methoden vertretbaren Zurechnens, schützt zudem ein Stück weit vor dem einseitigen Diktat von Klasseninteressen. Das geltende Recht bräuchte dabei nicht als erkennbares Klassenrecht normiert zu sein, sofern dies demokratisch nicht durchsetzbar wäre. Doch könnten mit scheinbar logischer Ableitung, scheinbar neutraler Normanwendung à la Positivismus durch die Hintertür soziale Schieflagen verstärkt, gesellschaftliche Ungleichheit verhärtet werden – Amtsrecht gegen Volksrecht. Diese Struktur prägte das Zweiklassenrecht des antiken Rom; der auf das Grundgesetz vereidigte Richter darf nicht mehr Prätor spielen160. Eine so verstandene Methodik ist eine Argumentationslehre für den Typus des demokratischen Rechtsstaats, wie ihn etwa das Grundgesetz geformt und ausgefeilt hat. Er normiert auf Ranghöhe der Verfassung alle Normtexte setzenden und umsetzenden Vorgänge rechtlichen Entscheidens. Das Gemeinwesen des Grundgesetzes ist kein Subsumtionsstaat, auch kein Dezisionsstaat. Sein Rechtsstaat ist nicht unpolitisch, nicht einfach ein Ensemble technischer Kunstgriffe; ist nicht länger nur eine Technik dafür, ohnehin schon privilegierten Individuen ein Höchstmaß an Freiheit zu verschaffen. Er ist als materieller ein erstrangiges, mit Demokratie gleichrangiges Politikum. Er hat die öffentliche Freiheit zu gewährleisten, ohne die jede private Freiheit ein Bonsai ist, ein Schrumpfprodukt. Anspruchsvolle Rechtsarbeit setzt das politisch Entschiedene bona fide um; lässt die demokratisch gewollten Inhalte real wirken, so weit das vom System der Gesamtgesellschaft überhaupt zugelassen wird. Es geht nicht nur um formales Legitimieren durch Legalität. „Die Wahrheit ist konkret“ (Bertolt Brecht). Die demokratische Legitimation von vollziehender und rechtsprechender Gewalt liegt im Grad der Rechtsstaatlichkeit ihrer Arbeit mit demokratisch zustande gekommenen Normtexten. Illusionär ist das Subsumtionsideal. Illusion ist Rechtsarbeit ohne ausdrücklich einbezogene, methodisch ausgewiesene Realdaten. Möglich ist ehrliche Rechtsarbeit, die ihre Grenzen begreift; die sie eingesteht, ohne rechtsstaatliche Ziele in autoritärer Anpassung aufzugeben. Zu den Grenzen gehört es, dass die Aussagen dieser Methodik, wie die einer jeden anderen, 160 Zu demokratisch erzeugtem „Volksrecht“ und apokryphem „Amtsrecht“ unter heutigen Bedingungen: Juristische Methodik I, S. 137 f., 147. – Allgemeine Grundlegung zur Frage der Bindung: Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung? Eine rechtslinguistische Untersuchung, 1989; ders./Hans Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, 2008.

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nicht Seinsaussagen sein können. Sie verbleiben im Symbolischen der Sprache: Richtpunkte und Begriffe, Linien der Argumentation, Themenvorschläge für den konfliktuellen Disput („worüber sollte gestritten werden, da ohnehin gestritten werden wird?“). Konfliktuell sind stets auch die möglichen Lesarten der einschlägigen Rechtstexte. Das erfordert, linguistisch gesprochen, in jedem Fall eine Sprachnormierung (statt einer „Auslegung“, eines „Nachvollzugs“). Auch über diese kann sprachkritisch weiter gestritten werden. Eine Methodik, die so ansetzt, die offen und nachprüfbar realisiert wird, enthält immanent bereits eine kommunikative Ethik. Der Rechtsstaat, wie er hier verstanden ist, kodifiziert als Institution gewordene Form solcher Ethik eine Kultur des Streitens und Argumentierens: im Fall beobachtbare Erzeugung von Recht (das heißt der Rechtsnorm) statt opaker „Ableitung“ des Ergebnisses aus „der vorgegebenen Norm“. Oder, verbunden mit den Einsichten pragmatischer Linguistik, ein sprachreflexives Verständnis des Rechtsstaats161 an Stelle seines legalistischen Vorgängers in der bisherigen Praxis und Theorie. Nimmt man „Text“ nicht mehr nur als grammatisch verknüpfte Folge von Ausdrücken in einem Satz, sondern als strukturierte Kette kommunikativer Handlungen in einer Situation, so rückt der Normtext an seinen angemessenen Platz. Linguistisch ausgedrückt, fehlt dem Text im Gesetzbuch noch die Situation; er ist erst bedeutsames Textformular und noch nicht der Text, der dem Fall seine Bedeutung auferlegen kann. Der mehrdeutige Ausdruck „Gesetz“ (in Art. 97 Abs. 1 GG162) fungiert nicht länger als die sichere Bedeutung seiner Zeichen („objektiver Inhalt“), sondern als Zeichenkette mit Bedeutsamkeit für das Konkretisieren, als dessen Eingangsdatum. Und: die ebenfalls mehrdeutige „Bindung“ oder „Unterworfenheit“ des Richters erscheint dann nicht länger als Bindung durch die Norm (Erkenntnis eines objektiv vorgegebenen Sinns), sondern als Bindung an den Normtext als Verpflichtung auf vertretbares Erarbeiten von Rechtsnorm und Entscheidungsnorm – in den Grenzen des Normprogramms, für das der Normtext wichtige und in bestimmten methodologischen Konflikten entscheidende Beiträge liefert. Die korrekte Entscheidung muss sich nicht „aus dem Gesetz ergeben“, wenn mit „Gesetz“ der Normtext gemeint ist. Denn dazwischen liegt, aus 161 Zu diesem: Ralph Christensen, Müllers „Einheit der Verfassung“ und das Konzept diskursiver Gewaltenteilung, in: Die Einheit der Verfassung, S. I ff., XXV ff.; ders./Hans Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, 2008. 162 Dagegen spricht das Europarecht, statt von Unterworfensein unter „das Gesetz“, von der „Wahrung des Rechts“ als Aufgabe des Europäischen Gerichtshofs: Art. 220 Abs. 1 EG-Vertrag; ab 1.12.2009: Art. 9f Abs. 1 S. 2 Lissabon-Vertrag.

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allen Sprachdaten entwickelt, das Normprogramm. Mit diesem muss sie noch vereinbar sein. Gemessen werden kann das nur durch weiche Daten; denn wir befinden uns in natürlicher Sprache, nicht im mathematischen Algorithmus. Diese Daten bestehen aus Argumenten, und die Argumentationslehre für Praxis und Theorie des Rechts ist die juristische Methodik. In diesem Sinn ist sie hier von Anfang an als Technik von Zuschreibung (Zurechnung) in normorientierten Vorgängen rechtlicher Entscheidung bezeichnet worden. Auch der Ausdruck „Technik“ ist, in diesem Zusammenhang, ersichtlich ein weiches Datum. Zur Struktur des Zuschreibens: der Text der Rechtsnorm dem Normtext (in den Grenzen des Normprogramms): ein ausdruckssemantischer Vorgang zwischen primären Sprachdaten. Ferner ist „die Sache“ auf der Ebene der Rechtsnorm (der Normbereich) „der Sache“ auf jener des Normtexts (dem Sachbereich) zuzuschreiben: ein sachsemantischer Vorgang zwischen sekundären Sprachdaten, auch Realdaten genannt. Zugeschrieben wird die Entscheidungsnorm der Rechtsnorm durch einfache Subsumtion („jedes Mal, wenn . . . dann“); dagegen die Rechtsnorm dem Normtext – in den Grenzen des Normprogramms – durch eine inhaltlich folgerichtige, aussagenlogisch widerspruchsfreie Kette von Argumenten. Argumentieren: erwägen, bedenken, in Betracht ziehen – lateinisch con-siderare, wörtlich mit den Sternen segeln. Normorientiert ist eben nicht „durch die Norm gebunden“. Ein vormoderner Seefahrer orientiert sich an den Gestirnen (dort, wo sie aufgehen, am oriens). Misslingt ihm das, verwechselt er sie also oder versteht er die Kunst der Seefahrt nicht ausreichend, läuft er Gefahr zu scheitern. Erkennt er aber den Leitstern und weiß seine Instrumente zu gebrauchen, bleibt ihm eine gute Chance. Dafür sind die Gestirne unersetzbar, mögen sie noch so fern sein. Sie sind ja auch nicht seine Arbeitsmittel, wohl aber Punkte für Zurechnung. Dass er sich an ihnen orientiert, beschreibt den realen Vorgang. Dagegen ist er nicht „an sie gebunden“, das wäre nur ein exzentrisches Bild. Der Rechts„anwender“ muss nicht den im Text verkörperten Gedanken des Gesetzgebers nachvollziehen, wie die Tradition meint. In Reinkultur zeigten dies die historischen Verbote von Interpretation, verbunden mit Rückfragepflichten an kaiserliche, königliche oder revolutionäre Kommissionen (Randnote 9.2). Der Nachvollzug erwies und erweist sich in der Praxis als eine in Sprache nicht einlösbare Fiktion. Der Normtext funktioniert vielmehr dadurch, dass er an seinen „Sender“ nicht strikt gebunden, dass er insoweit von ihm abgeschnitten ist163. Bei jeder neuen Verwendung des 163 Dazu Jacques Derrida: Signatur, Ereignis, Kontext, in: ders., Randgänge der Philosophie, 1976, S. 124 ff., 133 f.; ebd. zur Aufpropfung im Gegensatz zur Wie-

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Normtexts im Streitfall wird nicht einfach sein Sinn identisch wiederholt. Er wird verschoben. Frühere Kontexte werden abgebrochen, da sie hier nicht zu entscheiden sind. Dafür wird der aktuelle Kontext zum Problem; und der Normtext, um es zu lösen, wird ihm aufgepropft. Das ist gerade deshalb möglich, weil der „Sender“ des Normtexts weder in der Situation gegenwärtig noch eine algorithmisch bindende Instanz ist. Die dem Normtext im Fall zugeschriebene Bedeutung bleibt offen dafür, verschoben und angereichert zu werden – im Rahmen einer ehrlich und vertretbar argumentierenden semantischen Praxis. Eben dies ist die Art und Weise, wie natürliche Sprache lebt. Deshalb muss nur am Rand bemerkt werden, dass der „Sender“, der Normtexte in die Welt setzt, unter heutigen Umständen ohnehin ein diffuses, für den Sinn oder die Bedeutung des Normtexts nicht persönlich haftbar zu machendes oder Erleuchtung versprechendes Kollektiv darstellt. „Nominalismus“ der Verfassung Besonderheiten zeigen sich bei Fragen der Bindung an eine Verfassung, ja sogar schon zu deren Geltung. Texte von Konstitutionen werden – in der Terminologie Karl Loewensteins164 – aus durchsichtigen Gründen zuweilen als bloß symbolisch oder nominalistisch abgewertet: die „semantische“ ist nur Instrument der Machthaber, die „normative“ steuert die Machtverhältnisse in ausreichendem Grad, die „nominalistische“ ist praktisch nur unzureichend konkretisiert. Verfassungen, die auf Jahrzehnte von Diktaturen folgen, bekräftigen daher manchmal ihre Geltung metanormativ; allgemeiner in den Präambeln etwa der deutschen (vgl. auch Art. 146 GG) oder der brasilianischen Verfassung, konkreter bei den Grundrechten (Art. 1 Abs. 3 GG, Art. 5 § 1 BrVf). In beiden Ländern wird das direkte Gelten der Verfassung als höchster normativer Ebene staatlichen Rechts noch durch Einrichten einer Verfassungsjustiz mit entsprechenden Zuständigkeiten verstärkt (etwa Art. 102 Abs. 1 a, 102 – einziger § – BrVf; Art. 93 f., 101 GG). Das Ausweichen in Metasprache fällt auf; Normtexte reden, wie sich gezeigt hat, objektsprachlich. Vom Zivil- oder Strafgesetzbuch erwarten wir auch nicht, sie sollten ihre Gültigkeit nochmals ausdrücklich bestätigen. Doch muss eine Verfassung das ganze Rechtssystem eines Staates organisieren, orientieren und legitimieren. Sie ist politischen Wechselfällen und hisderholung wörtlicher Bedeutungen: S. 136. – Allgemein zur Schrift als einem originalen Supplement: ders., Grammatologie, 4. Aufl. 1992, S. 536 ff. 164 Karl Loewenstein, Verfassungslehre, 3. Aufl. 1975, S. 151 ff. – Siehe zum Diskussionsstand am Ende des 20. Jahrhunderts: Marcelo Neves, Symbolische Konstitutionalisierung, 1999.

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torischen Einbrüchen stärker als das einfache Gesetzesrecht ausgeliefert. In Deutschland wurden die frühkonstitutionellen Verfassungen der Einzelstaaten im 19. Jahrhundert wie auch die Reichsverfassungen von 1871 und 1919 grundsätzlich normativ aufgefasst. Allerdings hat in Weimar ein Teil der politischen und juristischen Rechten „lateinamerikanische Zustände“ angestrebt. Die garantierten Grundrechte wurden, soweit sie konservative und reaktionäre Kreise zu stören drohten, zu unverbindlichen Programmsätzen erklärt. Noch weiter ging Carl Schmitt dadurch, die Reichsverfassung zum bloßen „Verfassungsgesetz“ herabzustufen und ihr die von ihm so genannte „Verfassung“ als die „Gesamt-Entscheidung über Art und Form der politischen Einheit“ überzuordnen. Das Naziregime brauchte dann zwischen 1933 und 1945 die Konstitution von Weimar gar nicht mehr ausdrücklich aufzuheben. Sie galt, rein formal gesehen, weiter. Allerdings wurde sie nicht mehr beachtet und durch einzelne Verordnungen und Gesetze in zentralen Teilen inhaltlich außer Kraft gesetzt165. Wieder war es Carl Schmitt, der – schon 1933 – sich noch radikaler gebärdete: die Reichsverfassung von Weimar habe auch formal zu gelten aufgehört, das nationalsozialistische („völkische“) Recht ruhe auf seiner eigenen Basis166. Noch unter dem Grundgesetz mühte sich später Ernst Forsthoff, die Staatszielbestimmung vom sozialen Staat von ihrem Verfassungsrang auf die Ebene der Verwaltung herunterzureden167. Das demokratische Grundgesetz Brasiliens von 1988 hatte mit einer langen Tradition von lateinamerikanischem Verfassungsnominalismus zu brechen. Eine „nominalistisch“ oder „nur symbolisch“ umgedeutete Konstitution beeinflusst die tatsächliche Machtlage und die sozialen Verhältnisse nicht nennenswert. Diese werden durch angestammte Oligarchien „großer Familien“ von Landeignern diktiert, jene kennzeichnet sich durch die institutionelle Übermacht der staatlichen Exekutive. In Ländern der so genannten peripheren Moderne wirkt die Verfassung dann nur als Alibi, funktioniert sie vor allem rhetorisch und hypertroph symbolisch. Die zuständigen Organe setzen zum Beispiel die Vorgaben der Verfassung über eine Landreform, die diesen Namen verdienen würde, weiterhin nicht praktisch um; oder sie werden, wie bezüglich der Verfassung Brasiliens von 1988, darin durch endlose gerichtliche Prozeduren behindert. Das notwendige Umstruk165 So zum Beispiel durch die „Reichstagsbrandverordnung“, das „Ermächtigungsgesetz“ oder durch die Gesetze zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich. 166 In: Staat, Bewegung, Volk, 1933, S. 5 f. – Ernst Forsthoff (in: Deutsches Recht 1935, S. 332) erklärte dem entsprechend die Verfassungsfrage für „erledigt“. 167 Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer 12 (1954), S. 8 ff. – Forsthoff hat dieses Kunststück mir gegenüber als seine wichtigste Lebensleistung bezeichnet.

III. Normtexte, Begründungstexte

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turieren der Gesellschaft spielt sich nur auf der Textoberfläche ab, nicht für die Lebenswelt der Menschen. Wenn der Herrschaftsdiskurs, illusionär auf „später“ zu vertrösten, von Zeit zu Zeit seine Kraft verliert, brechen sich Versuche einer abrupten Veränderung der Verhältnisse Bahn – die Tradition Lateinamerikas168 zwar kaum je von Revolutionen, wohl aber gewaltsamer Putsche und Umstürze ist reichhaltig. Allerdings bieten Textoberflächen für die Mächte, die sie „nominalistisch“ missbrauchen wollen, nur dünnes Eis. Die Normtexte – beispielsweise über eine Landreform – können früher oder später zurückschlagen169 und für solche Teile der Bevölkerung praktisch zu wirken beginnen, für die sie nicht „gedacht“ gewesen waren. Worauf gründet sich dieses „nicht-gedacht-Sein“ trügerischer Rechtsgarantien oder Staatsziele? Verfassung ist Sprache und Schrift, das Reden über Verfassung ist es auch. Die nominalistischen Diskurse sind keine Gegebenheit der Natur. Der ins Symbolische umbiegende Denkstil kann seinerseits (nur) durch Sprache verändert werden. Welche Art Sprachspiel (im Sinn Wittgensteins), welches „genre de discours“ (im Sinn Lyotards) verbinden wir mit dem Komplex verschrifteter Sprache, den wir „Verfassung“ nennen? Durch unser Tun und Lassen wählen wir etwa das nominalistische oder das normative Sprachspiel aus. Bei der Wahl des normativen heißt das aber nicht, die Texte der Kodifikation seien es bereits. Diese alte Illusion positivistischer Herkunft begünstigt nominalistische Behauptungen: Hauptsache, es steht in der Verfassung; für die Realität nehmen wir es nicht so genau. Dagegen steht das neue Konzept der Geltung von Normtexten. Sie erzeugt amtliche Pflichten aller damit praktisch befassten Rechtsfunktionäre, die Normtexte tatsächlich aufzugreifen und zu Entscheidungen fortzuentwickeln. In dem Maß, in dem diesen Pflichten nicht nachgekommen wird, kann dieses Handeln dann jedenfalls als illegal, als verfassungswidrig gebrandmarkt werden, statt als verfassungsgemäß behauptet (da die Konstitution sich ja ohnehin im Präsentieren von Verheißungen erschöpfe). Mehr kann der Code des Rechts nicht leisten. Bei nominalistisch-symbolistischer Abwertung der Normtexte („bloße Programmsätze“, „betrifft nur die Verwaltung“, etc.) kann er nicht einmal das.

168 Zum Ausmaß der strukturellen Gewalt, den Ländern Lateinamerikas durch die Hegemonialmächte aufgezwungen, vgl.: Greg Grandin/Gilbert M. Joseph (Hrsg.), Insurgent and Counterinsurgent Violence During Latin America’s Long Cold War, 2010. 169 Dazu Wer ist das Volk?, S. 47 ff., 54 ff. – Die Textoberfläche der Verfassung von 1988 ist gültig dargestellt bei: Wolf Paul, Das Fortschrittsprofil der neuen Verfassung, in: ders. (Hrsg.), Die Brasilianische Verfassung von 1988, 1989, S. 113 ff.

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10.52

1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

„Zirkularität“ Im normativen Modell gelten die Normtexte: Sie sind als Ausgangspunkte und (umgearbeitet zum Normprogramm) als Grenzlinie zulässigen Konkretisierens ernst zu nehmen. Wie kann aber die Grenzlinie für eigene Arbeit von dieser gerade erst geschaffen worden sein? So lautet der Common-Sense-Einwand des Mainstream. Wie also, technischer gesprochen, soll das Normprogramm anstelle des Normtexts (des „Wortlauts“) die Rechtsarbeit begrenzen? Und, weiter getrieben: Wie kann der juristische Entscheider an eine Rechtsnorm gebunden ein, die er im strukturierenden Paradigma soeben erst selbst hat hervorbringen müssen? Die alte Schule ist nicht eben erfinderisch, wenn sie – im Sinn von Gilles Deleuze (in seinem Buch über Michel Foucault) – dem, der weiter als üblich hinausgeschwommen ist, ihre Bojen hinterherwirft; allerdings nicht, um zu helfen, sondern um zu verwirren. Sie verlässt sich dabei allzu sehr auf den gut eingeübten Horror vor der Zirkularität – auf den Horror der Gebildeten unter ihren Verächtern. In der Tat entwertet es eine Argumentation, wenn ihr ein logischer Zirkelschluss nachgewiesen wird; wenn das erwünschte Ergebnis schon klammheimlich in die Voraussetzung gesteckt worden war. Das ist unbestritten. Anders steht es mit dem hermeneutischen Zirkel. So weit er nicht nur in Bildungsgut besteht, sondern auf ein wirkliches Problem hinweist, ist dieses allgemeiner das der Zirkularität von Praxis als Arbeit. Vor dieser zu erschrecken, ist müßig. Sie ist die Bedingung unseres Tuns. „Linear“ (das heißt: man hat nur eine präzise Linie, wie der Seiltänzer; verfehlt man sie um Fußesbreite, stürzt man ab) ist nach-metaphysische in Gestalt der nachpositivistischen Arbeit nicht zu haben. Rechtsarbeit ist produktiv. Sie baut auf vorheriger (durch Andere, zum Teil auch schon durch uns) auf und sie führt zu weiterer (durch Andere und zum Teil auch wieder durch uns). In der Rechtsordnung drückt sich das als Textstruktur aus, als Kreislaufform der rechtlichen Vorgänge und ihres Ineinander/Nacheinander. Zirkuläre Figuren prägen aber auch die einzelnen Abschnitte von Rechtsarbeit im Entscheidungsfall: Erstellen des Normprogramms und dessen Verbindlichkeit als Sprachgrenze des eigenen Tuns; (Teil-)Verbindlichkeit des Normbereichs (als Element der Rechtsnorm), den man soeben aus Sachbereich/Fallbereich am Maßstab des Normprogramms gebildet hat; Herstellen der Rechtsnorm und Bindung an diese beim Formulieren der Entscheidungsnorm.

III. Normtexte, Begründungstexte

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Das sind keine logischen Zirkel. Angstschreie wegen Selbstbezüglichkeit („Was kann denn dann überhaupt noch Halt geben?“) sind unangebracht. Es gibt ausreichend Fremdkontrollen, um das realistisch überhaupt Erreichbare an „Halt“ zu erreichen. Die Rechtsarbeit ist in Institutionen und ihre Regelwerke eingefügt, in Begründungspflichten und Methodenstandards, in das System der Rechtsbehelfe und Rechtswege, in den Instanzenzug mit seinen Kompetenzen und Verfahren; informell in öffentliche Meinung, Fachdiskurs und Rechtspolitik. Dieses Ganze ist funktionaler Ersatz für das, was positivstisches und sonst metaphysisches Denken sich nur imaginär herbeizaubern kann: den bestimmten Ursprung als „letztbegründenden“ Haltepunkt, der all diese „Fälle und Fallen“170 ‚unendlich sanft in seinen Händen hält‘. Das kurzatmige Denken des Mainstream bleibt dabei stehen, begriffliche Bauklötzchen hin und her zu schieben. Es erfasst nicht den Handlungscharakter der Rechtsarbeit und die Immanenz des Zeitfaktors in dieser: Rechtsarbeit ist – im konkreten Fall, in der jeweiligen Situation – ein an Regeln orientiertes Fortschreiten in der Zeit, während sich dessen Elemente, ihrerseits fortschreitend, verändern: rechtsmethodisch von Textstufe zu Textstufe, argumentativ von Vorbringen zu (retroaktiv modifiziertem) weiterem Vorbringen. ‚Richterrecht‘, Standgericht, Legitimität Oft noch wird als „Rechtsfortbildung“ angesehen, was bloß über den Normtext hinausgeht; wird als „Richterrecht“ jeder Überschuss über den logischen Syllogismus bezeichnet. „Richterrecht“ soll eine Entscheidungsnorm also bereits dann sein, wenn sie nicht unmittelbar „dem Gesetz entnommen“ wurde: dem nicht weiter konkretisierten Wortlaut des Codex. Solch uferloser Gebrauch ist nur durch positivistisches Verfehlen der Realität zu erklären. Sinnvoll heißt „Richterrecht“ dagegen jeder Entscheid, durch den ein Gericht im Widerspruch zu einer geltenden Vorschrift (contra legem) oder ohne eine solche (praeter legem) befindet. In solchen Fällen fehlt ein Normtext, darum auch ein korrektes Normprogramm. Die Tatsachen verbleiben im Sach- und Fallbereich, können nicht zum normativ erheblichen Normbereich entwickelt werden. Im Mittelpunkt stehen faktische Aspekte, etwa Bedürfnisse der Wirtschaft oder gesetzlich (noch) nicht geregelte Fragen des Arbeitsrechts. 170 Diese Formel aus dem Titel von: Joachim Rückert (Hrsg.), Fälle und Fallen in der neueren Methodik des Zivilrechts seit Savigny, 1997. – Das angefügte RilkeZitat ist hinreichend bekannt.

10.6

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Rechtstheoretisch und methodologisch ist die Problematik eingehend untersucht worden171. Darf aber eine Instanz, die für das Bilden von Rechtsund Entscheidungsnormen zuständig ist, überhaupt Pseudo-Normtexte einführen und sie anschließend praktisch umsetzen – all das unter Hinweis auf „Lücken“ im geltenden Recht und auf „dringenden Bedarf“ der Regelung? Solches Amtsrecht, ohne Vorsteuerung durch Texte der Legislative, ist unzulässig: im gewaltenteilenden Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 3 i. V. m. 97 Abs. 1 GG), der seine drei Gewalten zugleich demokratisch rechtfertigt, für Fragen ihrer Legitimität damit aber auch bindet. Amtsrecht darf Volksrecht nicht überspielen, es nicht austricksen, sich nicht von ihm abkoppeln. In einer Ordnung von der Art des Grundgesetzes darf die Justiz nicht zum Prätor werden; ihre Spruchpraxis nicht funktionell zum amtsrechtlichen Edikt, das sich um demokratisch entstandene volksrechtliche Vorschriften (die Normtexte) von Fall zu Fall nicht zu kümmern bräuchte172. Zu ihnen gehören auch die des Prozessrechts; etwa dahingehend, dass eine Klage, die sich als materiell nicht begründet herausstellt, abzuweisen ist. Die alte Doktrin bleibt positivistisch: „Norm“ ist schon der Text im Gesetz; er ist Gegenstand von Erkenntnis (Rechts„findung“). Sie führt nur das Richterrecht als zusätzliche Rechtsquelle ein, prekär gestützt auf außergesetzliche Maßstäbe von Common-Sense-Pragmatismus. Damit tritt sie aus der Enge ihres Textbegriffs die Flucht nach vorn an. Der Mainstream sieht dabei nicht, dass die Rechtsnorm im Fall erst zu konstruieren ist und dass die Juristen dabei auch spezifischen Ansprüchen des Rechtsstaats zu genügen haben – das Vorliegen eines Normtexts, der als einschlägig dargetan werden kann, ist strukturell der erste dieser Ansprüche. Ob das Ergebnis rechtfertigungsfähig ist oder nicht, entscheidet sich auf der Ebene des Verfahrens in casu; und nicht auf dem Feld semantischer Erkenntnis einer normativen Bedeutung ante casum. Diese Nichtidentität von Normtext und Norm verbietet schon vom Rechtsbegriff her jede Form von Selbstjustiz und Ad-hoc-Verfahren, von Ausnahme- oder Standgerichten. Auch ohne das begrüßenswerte Verbot in Art. 101 Abs. 1 S. 1 des Grundgesetzes wäre diese Position argumentativ unabweisbar. Niemand darf sich als Individuum, außerhalb der normierten Zuständigkeiten und Verfahren, „das Gesetz“ aneignen. Und niemand kann, in freier Wildbahn, das Recht auf seiner Seite haben – das Recht, das nicht 171 Siehe ‚Richterrecht‘; ferner etwa Juristische Methodik I, S. 135 ff.; Juristische Methodik II, S. 19 f., 154 f., 251 f., 436 ff. 172 Die Doktrin des Mainstream zum (zivilrechtlichen) Richterrecht argumentiert so, als lautete Art. 92 GG: „Die rechtsprechende und – so weit sie es für erforderlich halten – die gesetzgebende Gewalt ist den Richtern anvertraut.“

III. Normtexte, Begründungstexte

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die Zusammenstellung der Normtexte ist, sondern die Gesamtheit der legal konkretisierten Rechtsnormen. Eingriffe brauchen im demokratischen Staat eine Rechtsgrundlage, nicht eine bloße Normtextbasis. Korrekte Verfahren mit professioneller Rechtsarbeit, mit Argument und Gegenargument und legal vertretbarer Entscheidung173 machen eine faktische Gewaltmaßnahme zur Ausübung von legitimierter Macht. Ein Normtext allein, auf dem Papier des Gesetzblatts stehend, kann das nie. Demgemäß verlangt der für den Rechtsstaat zentrale Vorbehalt des Gesetzes174 eine formelle Grundlage, die im Streitfall auch nach Rechtsmittel und Gerichtsverfahren durch eine vertretbar begründete Rechts- und Entscheidungsnorm bestätigt werden kann. Legitimiert werden staatliche Maßnahmen in einem Gemeinwesen vom Typ des Grundgesetzes durch drei notwendige Bedingungen: durch Normtextlegitimation – das heißt, die eingeführten Normtexte dürfen nicht von vornherein höherrangiges Recht verletzen (z. B. Entscheidung auf Grund einer verfassungswidrigen Vorschrift). Dann durch Methoden- und Verfahrenslegitimation – das heißt, die im Fall durchlaufenen Verfahren als solche und die tatsächlich eingesetzten Arbeitsmethoden dürfen weder höher- noch gleichrangigem Recht widersprechen. Schließlich durch rechtliche Legitimation, das heißt die zu prüfenden Maßnahmen dürfen den vorliegend entwickelten Rechtsnormen sowie gleich- und höherrangigem Recht nicht zuwider laufen. Standgerichte und Richterrecht sollen keineswegs ethisch auf dieselbe Stufe gestellt werden: in diesem Fall wird ein pragmatischer Bedarf des alltäglichen Rechtslebens ohne Normtext-(und damit auch: ohne Rechts-) grundlage befriedigt, in jenem werden Menschen getötet oder schwer geschädigt. Strukturell sind sie jedoch vergleichbar. In beiden Fällen mangelt es an notwendigen Bedingungen für Legitimität. Beim Standgericht fehlt es schon an der legalen Institution, möglicherweise aber nicht am geltenden Normtext (z. B. Berufung auf „Mord“, „Totschlag“, „Desertion“ als Strafgründe). Beim Richterrecht fehlt es an diesem, wenn auch nicht an der legalen Institution (richterrechtlicher Spruch durch die im Fall zuständige Instanz).

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Die auch in einem gerichtlichen Vergleich bestehen kann. Friedrich Müller, Der Vorbehalt des Gesetzes, in: ders., Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik, 1977, S. 15 ff., 45 ff. – Der Vorbehalt gilt nach der traditionellen Formel für „Eingriffe in Freiheit und Eigentum“. Er ist unter heutigen Bedingungen auf alle grundlegend wichtigen Entscheidungen sowohl in der Eingriffsals auch in der Leistungsverwaltung auszudehnen; so schon ebd., S. 23 ff., 29 ff., 46 f. 174

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Zu Begründungstexten

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Begründungen in der Legislative Es hat sich gezeigt, wie sorgfältig die richterlichen Pflichten zur (auch schriftlichen) Begründung normiert worden sind175. Das entspricht der hervorgehobenen Rolle der Justiz im Rechtsstaat; sie eignet sich besonders gut dafür, ihn zu legitimieren176. Dagegen muss die Exekutive ihr Tun nicht durchgehend begründen. Doch haben die Betroffenen, auf der Basis von Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes, einen Anspruch darauf, die Gründe zu erfahren; nur so können sie ihre Rechte in der Folge sachgemäß verteidigen177. Perspektivisch gedacht, stehen die Normtexte im Mittelpunkt der „Gründe“. Sie sind selbst noch nicht aktuell normativ, erst geltend; sind erst bedeutsames Textformular, noch nicht den Fall entscheidende Bedeutung. Aber sie sind durch grammatisches und genetisches Argumentieren, als Vergleichstexte für historische und dogmatische, für systematische und rechtsvergleichende Interpretation wichtige Faktoren der Rechtsarbeit. In bestimmten Konfliktlagen zwischen den Elementen der Konkretisierung geben sie sogar den Ausschlag178. Rechtsarbeit steuert auf Entscheidung zu, und Entscheidung braucht Gründe. Rechtsarbeit ist Textarbeit179. Der Normtext steht dabei meist nicht an bestimmender Stelle, wohl aber an zentraler. Anthropomorph ausgedrückt, ist der Normtext zwar nicht der Machthaber, aber alles dreht sich um ihn: His Majesty the Normtext180. In der Demokratie ist das gut so und es hat sich alles auf rechtsstaatliche Weise um den Normtext zu drehen. Der Rechtsstaat ist beim Wort zu nehmen, damit Demokratie nicht nur ein Wort bleibe. 175

Neben den schon genannten für Urteile aus verschiedenen Prozessordnungen gilt das auch für Beschlüsse – nicht umfassend, wohl aber zum Beispiel im Strafprozess, im Steuer- und Verwaltungsrecht, im Arbeitsrecht sowie in einer Reihe von zivilrechtlichen Sonderverfahren. 176 Siehe Juristische Methodik und Politisches System, S. 73 ff., und öfter. 177 Seit BverfGE 6, S. 32 ff., 44. – Gesetzliche Begründungspflichten bestehen etwa für den Verwaltungsprozess, das Baurecht oder das Ausländerrecht. 178 Siehe Juristische Methodik I, S. 486 ff., 492 ff. 179 Siehe Rechtstext und Textarbeit; ferner Friedrich Müller/Ralph Christensen, Rechtstext und Textarbeit in der Strukturierenden Rechtslehre, in: Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, S. 71 ff. 180 Sigmund Freud spricht, aus gegebenem Anlass (Zur Einführung des Narzissmus, in: Gesammelte Werke Bd. X, S. 137 ff., 157), von „His Majesty the Baby“, im Original hervorgehoben.

III. Normtexte, Begründungstexte

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Die Demokratie führt dazu, dass auch der Normtext zu begründen ist, noch bevor er das Licht der Rechtswelt erblickt hat. In den so organisierten Verfassungsstaaten der Moderne haben die Normtexte die rechtspolitische Zentralfunktion beim Legitimieren amtlicher Gewalt inne, beim Erzeugen von deren konstitutioneller Aggregatform. Das erklärt, warum sich semantische Kämpfe in ihrem gesamten Kraftfeld abspielen, nicht erst in den Vorgängen von Entscheidung im Einzelfall. Politische Rechtfertigung, Ausschussberichte, Amtliche Begründungen, Protokolle und Redetexte zeugen vom ständigen Kampf um Wörter, um Sprachkompromisse und Euphemismen, um nuancierte Formeln, sie belegen das viel beschworenen „Ringen“ um Texte des geltenden Rechts181. Zahlreiche Vorschriften im Rang unterhalb der Verfassung verlangen, Gesetze und Rechtsverordnungen schriftlich zu begründen, so etwa für Gesetzesvorlagen der Bundesregierung (Besonderer Teil der Gemeinsamen Geschäftsordnung des Bundesministerien, GGO II): praktischer Anlass für den Gesetzentwurf, Grundgedanken und Ziele sowie die maßgeblichen Gründe für die einzelnen Vorschriften. Nach der Geschäftsordnung der Bundesregierung sind darüber hinaus die mutmaßlichen Kosten mitzuteilen. Ähnliches wurde für Finanzvorlagen aus der Mitte des Bundestags vorgesehen; Entwürfe aus dieser Quelle sind kurz zu begründen182. Die Geschäftsordnungen von Bundestag und Bundesrat statuieren die Pflicht, Beratungen beider Organe in Plenum und Ausschüssen zu protokollieren. Der Bundestag kann schriftliche Berichte aus den Ausschüssen verlangen. Rechtsverordnungen, die dem Kabinett vorgelegt werden, brauchen eine Begründung183. Als Ergebnis von Politik haben sich Gesetze inhaltlich zu rechtfertigen; als Ergebnis geregelter Verfahren durch deren Dokumentation. All das hängt zusammen: die Formqualitäten (Klarheit und Bestimmtheit, nachvollziehbare Systematik, Vermeiden von Widersprüchen und Dysfunktionalität) mit der Korrektheit eines offen gelegten demokratischen Verfahrens; und dieses mit sachlicher Angemessenheit und Konsensfähigkeit, mit einem Streben nach gerecht wirkender Gleichbehandlung184 und mit absehbarer Effizienz der in Kraft gesetzten Produkte gesetzgebender Gewalt. Hier be181 Sei dieses nun inner- oder zwischenstaatlich; übrigens vergleichbar bei privatvertraglichen Texten unter (was aber eher zur Ausnahme geworden ist) wirtschaftlich und sozial in etwa gleich starken Partnern. 182 § 97 Abs. 1 GO BT. 183 § 61 GGO II. – Eine demokratisch fragwürdige Form ist die „Rede zu Protokoll“ nach § 78 Abs. 6 GOBT; zur „parlamentarische(n) Grabesruhe“, die damit ermöglicht wird, Max Bauer, Das Verstummen eines Parlaments, in: DER STAAT 49 (2010), S. 587 ff., 604.

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stehen nach wie vor nicht akzeptable (im selben Maß aber das System stabilisierende) „Lücken“ im Dokumentieren des Einflusses von Lobby und Pressure Groups. Sie entlegitimieren. Sie sind eine offene Wunde im Gewebe der real existierenden Gesetzgebung. Die von dieser gelieferten Normtexte sind wie eine sprachliche Miniatur, in der das politisch Entschiedene komprimiert als verbindlich angeordnet auftritt. Noch ein Fall für die „Eisberg-Theorie“: die Normtexte als „Spitze des Eisbergs“, gleichsam als Tenor der politisch getroffenen, durch Verfahren verbindlich formalisierten Entscheidungen. Dieser Tenor sollte das, was als entschieden gelten will, möglichst unmissverständlich bekannt machen. Das folgt technisch-pragmatisch aus dem Anspruch der Demokratie. Freilich ist mit einer Verständlichkeit der Normtexte die Verständlichkeit des Rechts noch nicht gesichert. Die der Entscheidungsnorm und vor allem die des Texts der Rechtsnorm hängen von Ehrlichkeit und Transparenz der Begründung im Einzelfall ab. Die Gründe für diesen „Tenor“, für den Normtext als Resultat politischen Handelns und Streitens, bilden die Materialien aus dem legislativen Vorgang. Sie sind als solche unverbindlich, spielen aber als genetische Elemente der Konkretisierung eine manchmal recht wichtige Rolle. Es wäre hilfreich, wenn sie die tatsächlichen Gründe einer Vorlage, der Formulierung und Systematik der Vorschriften und ihrer Letztfassung im Gesetzblatt möglichst deckungsgleich mit dem realen Entscheidungsvorgang anzeigen würden: nicht zuletzt die Macht- und Wirtschaftsinteressen offen legend, die den fraglichen Normtext durchgesetzt haben und denen sie, sobald in Kraft, dienen sollen. 11.2

Begründung in Justiz und Exekutive: Aufrichtigkeit Entscheidung im Rechtsstaat braucht Gründe. Sie ist legal, wenn sie gerechtfertigt werden kann, gegebenenfalls erst in höherer Instanz. Aber warum sollten die Argumente nicht von Anfang an aufrichtig dargestellt werden? Rhetorische Frage. Ehrlichkeit der Gründe gehört zum Begriff der Rechtsarbeit. Er umfasst nicht beliebiges Handeln, so lange es nur von Juristen stammt. „Rechtsarbeit“ meint, Sprachdaten und Realdaten genau zu bearbeiten, die eigenen Vorverständnisse und den Ort der eigenen Verantwortung in der Gesellschaft mitbedenkend. Dieser Ort wird durch normierte Strukturen, Funktionen und Arbeitsweisen bestimmt, die auf dem 184 Seit August 2006 gilt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (umgangssprachlich auch „Antidiskriminierungsgesetz“ genannt) für die Bereiche von Arbeitsrecht und Zivilrecht.

III. Normtexte, Begründungstexte

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Weg über methodenerhebliche Vorschriften das Tun der Juristen anspruchsvoll machen. Vollständigkeit, Sorgfalt und Ehrlichkeit der Arbeitsweise sind keine Allheilmittel; wohl aber Mittel, den demokratischen Rechtsstaat am Leben zu halten. Sie können jederzeit verwirklicht werden: wenn nicht bereits durch die erste Instanz, dann vielleicht durch die Begründung des Rechtsmittels oder das übergeordnete Gericht; wo schon nicht durch höchstrichterliche Judikatur, dann möglicherweise durch wissenschaftliche Beiträge; falls nicht durch Exekutivpraxis, dann durch Verwaltungsgerichte, Gutachten, Rechtslehre. Doch können sie ebenso gut schon durch die Entscheider der ersten Instanz realisiert sein. Sie sind kein Luxus, sondern Ausweis einer Ethik juristischer Professionalität185. Wer die repräsentativ an die Leine genommene, die im Staat des Grundgesetzes weitgehend oligarchisierte Demokratie zur Farce machen wollte, zur ausgehöhlten Symbolform einer rhetorischen Metaphysik von Volksherrschaft, bräuchte den Entscheidern nur zu sagen, sie hätten es in ihrer Alltagspraxis mit den Rechtsvorschriften nicht so genau zu nehmen. Leider ähnelt, als Beispiel, die sich auf Karl Raimund Popper berufende186 Trennung von Finden und Begründen rechtlicher Ergebnisse strukturell dem, was nicht selten in der Routinepraxis des „muß doch einfach . . .“, „kann doch nur . . .“, „ist doch sonnenklar . . .“ gemacht wird: das Ergebnis unbekümmert per Judiz „finden“, mit Aspekten welcher Art auch immer (nur nicht mit den normierten), um anschließend eine leidlich passende Begründung zusammenzuklauben. Es geht auch anders, und die Trennungsthese ist bedenklich. Das allgemein intuitive und das institutionelle Vorverständnis schlagen bei solcher Einstellung besonders massiv zu, übrigens auch die kognitiven Restriktionen: Das Gedächtnis braucht nicht sonderlich angestrengt zu werden. Der Zeitdruck gilt a priori als Entschuldigung für das Verweilen im Irrationalen. Der methodologische Blitzkrieg, der sofortige Durchgriff auf eine Entscheidungsnorm braucht aber nicht auch noch als wissenschaftlich schick zu gelten. Störende Normtexte werden sonst von Anfang an erst gar nicht genannt, oder mit bewährter Rhetorik als „vorliegend unbeachtlich“ ausgeschaltet. Der Jurist ist in Versuchung, in Gestalt „seiner“ Entscheidungsnorm („Der muss doch verknackt werden“, „Die kann man doch nicht bestrafen“) zu185

Grundsätzlich weiterführend zur Rolle der Ethik für Rechtswissenschaft und legitimes Recht: Florian Windisch, Jurisprudenz und Ethik. Eine interdisziplinäre Studie zur Legitimation demokratischen Rechts, 2010, etwa S. 21 ff., 76 ff., 89 ff., 156 ff., 212 ff., 218 ff., und öfter. 186 Nähere Erörterung des Kritischen Rationalismus (in Gestalt des Falsifikationismus) in: Juristische Methodik I, S. 566 ff., mit Nachweisen.

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gleich sich selbst zu rechtfertigen – vor welcher schichtgebundenen, ideologischen oder sozialen inneren Imago auch immer. Das mag sehr menschlich sein, ist aber nicht Rechtsarbeit. Und es sollte nicht mit abstrakter Wissenschaftslehre187 dort prekär gestützt werden, wo das Recht seine Theorie und Methodik immanent entwickeln kann und auch entwickelt hat. Die Vorverständnisse sind nicht verwerflich; sie sind Tatsachen. Es ist nur nicht gut, ihnen durch ungeklärtes Rechtsgefühl oder blitzschnellen „Durchblick“ zu viel Raum zu lassen. Sofern durchdacht und methodisch diszipliniert, muss nicht einmal ein persönliches Interesse am Rechtsfall sein Ergebnis zu Unrecht machen. Der ganz interesselose Entscheider wäre auch der uninteressierte. Eine „Rechtsordnung an sich“ ist eine Chimäre, der nur-technische Rechtsexperte als positivistischer Logiker vom Dienst eine bequeme Selbst- und wirkungsvolle Fremdtäuschung. Offenheit und Einsehbarkeit der Rechtsarbeit entgiften, so weit überhaupt möglich, den verbreiteten Verdacht gegen Rechtsverdreher. Und die Arbeitsmethode von Rechtsarbeit hat sich als der Verallgemeinerung fähig auszuweisen: über diese Einzelfrage, diesen Einzelfall und die ihn bearbeitende Einzelperson hinaus von jedem professionell vergleichbar ausgebildeten Subjekt verwendbare Begriffe und Denkschritte. Die Pflicht zum Begründen und die Ermunterung, dies aufrichtig zu tun, verleihen der Darstellung eine konstruktive Rolle. Hypothesen prima vista (Rechtsgefühl, eingeübter fachlicher Durchblick, Gepflogenheiten der Institution) können an Teilergebnissen scheitern, die durch methodische Operationen gewonnen wurden; und umso besser, wenn das in die Darstellung einfließt. Richterliches Tun ist symbolgeleitetes Handeln; die Symbole sind nicht gleichgültig. Auf diesem Weg können anfängliche Vorverständnisse (sei es aus dem intuitiven, dem fachlichen, dem institutionellen) während der Arbeit korrigiert werden und in bereinigter Form die Entscheidung mittragen. Solch ein Arbeitskonsens ist es, auf den die Entscheidung hoffen kann, nicht ein bloßer Ergebniskonsens. Dieser wird je nach praktischem Ausgang, je nach „Sieg“ oder „Niederlage“ für die eigenen Interessen entweder gewährt oder verweigert. Er hat keinen Erkenntniswert. Dasselbe gilt für Vorhaben, in Theorie, Methodik und Dogmatik des Rechts verschiedene Ansätze danach beurteilen zu wollen, ob sie zu „abweichenden“ Ergebnis187 Kritik an der Popper-Nachfolge z. B. auch bei Ulfried Neumann, Rechtswissenschaft als säkulare Theologie. Anmerkungen zu einem wissenschaftstheoretischen Topos des kritischen Rationalismus, in: ders., Recht als Struktur und Argumentation, 2008, S. 318 ff. – Argumente für Methodenehrlichkeit im Bereich der Exekutive beispielweise bei Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Eberhard Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 50 ff.

III. Normtexte, Begründungstexte

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sen führen oder nicht. Dies ist umso sinnloser, je geringer die Zahl der Alternativen ist; eine niedrige Zahl ist typisch für den Rechtscode. Geht es aber um Arbeitskonsens, um das Übereinstimmen-Können bezüglich des Vorgehens samt dem Ergebnis, dann kann ich im Grenzfall einen Entscheid akzeptieren, der mir nachteilig ist, dessen Argumente mich aber überzeugen188. Das ist eine Konstellation, die auch in der Philosophie Dogmatismus vom Streben nach Wahrheit unterscheiden lässt: „Wahrheiten sind etwas ‚Gewordenes‘; es kommt auf den Weg an, der zu ihnen führt, auf die Arbeit, die man an sich selbst und zusammen mit anderen leistet, um dorthin zu gelangen. Ohne eine solche Arbeit kann eine Wahrheit nur ein wahrer Irrtum sein“189. Die Haltung, die dort wie hier deutlich wird, kann auf Falsifikationismus verzichten. Zudem liegen im Recht die Fragen nicht so einfach. In der Praxis von Rechtsarbeit kreuzen sich Regeln der Methodik mit Vorschriften des Rechtsstaats. Es geht beim Legitimieren nicht vor allem darum, ob Normhypothesen „in das Arsenal einer Wissenschaft aufzunehmen sind“190. Es geht darum, eine verbindliche Entscheidung gegenüber Betroffenen, Instanzenzug und Öffentlichkeit zu begründen, zu verkünden und der Kontrolle zu stellen. Wer eine ehrliche Methodik anstrebt, braucht damit noch nicht über den Ansatz der Wissenschaftslehre zu entscheiden. Warum eigentlich sollte nicht auch der Rechtsarbeiter, der „falsifizierend“ vorgehen möchte, seinerseits genau das mitteilen, was seinen Arbeitsvorgang geleitet hat? Warum sollte nicht auch ihm von rhetorischen Sprachfassaden abgeraten werden, die weitere Kontrolle nur erschweren? Methodenehrlichkeit bedeutet in zweiter Linie eben dies: Einsichtigkeit der Darstellung der tatsächlich geleisteten Entscheidungsarbeit (zum Beispiel Vermeiden vager Formeln wie: pauschale „Abwägung“, nur behauptete „Werte“, von AlibiFloskeln, von sachlich haltlosen Autoritäts-, Suggestiv-, Absurditätsargumenten). In erster Linie verlangt sie, widersprüchliche, unvollständige, verdeckt interessenbedingte, willkürliche Argumente beim Erarbeiten des Ergebnisses zu unterlassen. Eine dritte Form dieser Ehrlichkeit meint die Deckungsgleichheit beider Vorgänge: zu sagen, mit welchen Methoden man die Entscheidung erzielt hat. Wie schon der erste und der zweite, hat auch 188 Die Konsensfrage wird in Juristische Methodik I, S. 573 ff. erörtert; dort wird auch das Begriffspaar „Ergebniskonsens/Arbeitskonsens“ entwickelt. 189 Jean-Paul Sartre, Selbstporträt mit siebzig Jahren, in: Sartre über Sartre, Autobiographische Schriften, Bd. 2, hrsg. von Traugott König, 1977, S. 216. 190 So aber Bernhard Schlink, Juristische Methodik zwischen Verfassungstheorie und Wissenschaftstheorie, in: RECHTSTHEORIE 7 (1976), S. 94 ff., 101. – Eingehende Auseinandersetzung in: Friedrich Müller, Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik, 1977, S. 271 ff. – Siehe grundsätzlich auch: Juristische Methodik I, vor allem S. 566 ff., mit Nachweisen.

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

dieser dritte Aspekt des Anspruchs nicht zuletzt eine rechtsstaatlich-funktionelle Seite. Die hier entwickelte Aussage, „Finden“ und Begründen müssten spätestens im Ergebnis zusammentreffen, ist ersichtlich keine methodologische. Sie deckt auf ihre rechtsstaatliche Weise das ab, was an der Popper-Nachfolge vertretbar erscheint191. Deren Rest lässt sie zugunsten rechtsstaatlichen Bewusstseins fallen. Dem Rechtsstaat genügt auch noch eine vertretbar der Rechtfertigung fähige Entscheidung. Dem Funktionieren seiner Überprüfungsinstanzen, dem Verwirklichen seiner Textstruktur ist es aber dienlich, „die wahren“ Gründe gleich zu nennen. Die Begründungspflichten beziehen sich genau hierauf. Sie betreffen nicht die Pflicht zu irgendeiner beliebigen, sondern zur zuverlässigen Angabe der „Gründe, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind“192. Sind Erarbeiten wie Darstellen jeweils in sich ehrlich erfolgt, dann decken sie sich in aller Regel. Dieser Teil ist darzustellen. Auch für den Rest wäre das im Sinn der folgenden Debatte wünschenswert; es ist aber angesichts des Zeitdrucks der Instanzen unrealistisch und nur von Gutachten zu erwarten. Textbausteine sind keine Lösung, eher ein Lotteriespiel. Eine aufrichtige Praxis ist nicht nur eine Frage des Ethos der Rechtsarbeiter; über das persönliche hinaus betrifft sie zunächst das kollektive, professionelle. Dogmatik, Methodik und Theorie des Rechts haben den IstZustand der Rechtsarbeit zu untersuchen und den Soll-Zustand hinreichend genau zu entwickeln. Firmenwahrheit und -klarheit des Politischen Systems setzen ehrliche Einzelarbeit voraus, sind aber nur durch gemeinsames Handeln erzielbar. Bei überwiegend unaufrichtiger Entscheidungspraxis verkommt die rechtsstaatliche Seite eines Politischen Systems zur Fassade; es gibt auch Fassaden aus Textbausteinen. Die Umgangssprache hält für unehrliches Recht drastische Ausdrücke parat. Dagegen ist eine überwiegend praktizierte rational-kongruente Arbeitsweise der Rechtsfunktionäre für einen glaubwürdigen Rechtsstaat und eine politisch als legitim erlebbare Demokratie unverzichtbar. Popper hatte seinen Ansatz zunächst für die Naturwissenschaften entwickelt. Dort wird mit Allsätzen (Allaussagen, Alloperatoren) als Hypothe191 Das gilt auch für die Feinstruktur der Rechtsarbeit: Ihre einzelnen Schritte (Suchen der passenden Normtexte, Aufnahme der individuellen und der generellen Tatsachen des Falls, Konkretisieren der Sprachdaten, und so weiter) könnten, wenn man so wollte, als Bilden von Hypothesen und als der anschließende Versuch benannt werden, diese zu falsifizieren. Doch braucht es dazu keine Allgemeine oder Besondere Wissenschaftstheorie. Beobachtungen wie Konzepte sind hier von Anfang an immanent erarbeitet worden. 192 So der übereinstimmende Wortlaut der §§ 286 I 2 ZPO, 108 I 2 VwGO, 96 I 3 FGO.

III. Normtexte, Begründungstexte

123

sen gearbeitet. Wegen der Endlichkeit menschlicher Handlungschancen können sie nie ‚verifiziert’ werden, wohl aber falsifiziert. Die Falsifizierbarkeit erscheint als „eine logische Beziehung zwischen ihr und den Basissätzen“193. Diese Spielart der Wissenschaftstheorie hatte historisch ihr Verdienst gegen den strengen Induktivismus, ist aber seit geraumer Zeit nicht mehr führend. Auch zur Zeit ihrer Blüte war nie überzeugend dargetan worden, sie sei mit Erkenntnisgewinn auf die Rechtswissenschaft übertragbar194. Bei Hans Albert fand sie eine diskutable Form; jedoch so allgemein gehalten, dass es zu den Überlegungen der Strukturierenden Rechtslehre nichts beisteuerte. Dasselbe gilt für sein Methodenethos, das mehrere Lösungen offen hält und die eigenen Hpothesen schrittweise daraufhin prüft, ob sie noch als haltbar erscheinen. Der strukturierende Ansatz war nie anders vorgegangen, dabei differenzierter und vielfältiger in seinen Mitteln. Der Popperismus verdient es nicht, durch seine Anhänger zu einem Pauperismus gemacht werden; rechtsexterne Lehren kurzerhand auf die Welt des Rechts zu „übertragen“, erweist sich immer wieder als riskant. Verständlichkeit, Vertretbarkeit

11.3

Der Kampf um Verständlichkeit

11.31

Das Recht sollte verständlich sein, das verlangt die rechtsstaatliche Demokratie. Die alltägliche Erfahrung sieht anders aus: „Das Recht ist nicht zu verstehen – darüber herrscht Konsens. Nicht nur die Bürger, auch Juristen beklagen allenthalben die mangelnde Verständlichkeit des Rechts“195. Meist ist damit der Mangel an Verstehbarkeit von Normtexten gemeint – deren verquere Formulierung und Systematik, ihre Überzahl als so genannte 193

Karl Raimund Popper, Logik der Forschung, 5. Aufl. 1973, S. 52. Vgl. Juristische Methodik I, S. 566 ff. – Popper-Nachfolge bei Hans Albert, Traktat über kritische Vernunft, 1968; dems., Konstruktion und Kritik, 1972; dems., Kritik der reinen Hermeneutik, 1994. 195 Kent D. Lerch, Recht verstehen. Eine Vorbemerkung, in: ders., Die Sprache des Rechts, Bd. I: Recht verstehen. Verständlichkeit, Missverständlichkeit und Unverständlichkeit von Recht, 2004, S. XV ff. – Vgl. in diesem Band besonders: Dietrich Busse, Verstehen und Auslegung von Rechtstexten – institutionelle Bedingungen, S. 7 ff.; Ralph Christensen, Die Verständlichkeit des Rechts ergibt sich aus der gut begründeten Entscheidung, S. 21 ff.; Ursula Christmann, Verstehens- und Verständlichkeitsmessung. Methodische Ansätze in der Anwendungsforschung, S. 33 ff.; Kent D. Lerch, Gesetze als Gemeingut aller. Der Traum vom verständlichen Gesetz, S. 225 ff.; ders., Verständlichkeit als Pflicht? Zur Intransparenz des Transparenzgebots, S. 239 ff.; Markus Nussbaumer, Von Schwärmern und Skeptikern und ein Versuch, Realist zu sein. Bilanz und Entwurf des Sprachspiels vom unverständlichen Gesetz, S. 285 ff. 194

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Normenflut, die Obskurität der Regeln ihres Umsetzens oder Nichtumsetzens. Um die Schwierigkeiten der Rechtsarbeiter bei diesem Geschäft kümmern sich juristische Dogmatik und Methodik; zu appellieren ist an ihre ethische Haltung als Professionelle des Rechts. Kraft ihrer beruflichen Stellung und institutionellen Macht sitzen die Juristen am längeren Arm des Hebels. Sie treten auf, wenn das als Normalfall unterstellte Befolgen des Rechts aus dem Ruder läuft, sobald die sozialen Konflikte geplatzt sind oder wenn sich die Rechtsfunktionäre selbst nicht an geltende Vorschriften halten. Am kürzeren Ende befinden sich die, auf deren kollektive Mitarbeit und Loyalität sich eine Rechtsordnung im Ganzen stützen muss, soll sie überhaupt funktionieren. Gerade für all diese Menschen soll, so die legitim gestellte Forderung, „das Recht“ verständlich sein. Das führt aber in eine mehrfache Aporie. Zum einen besteht die Bevölkerung fast ganz aus Laien, aus juristischen Analphabeten. Ferner würde die Ausbildung Aller zu Juristen, abgesehen von zwischenmenschlichen Misshelligkeiten, das Problem nur verschieben: die endlosen Mäander juristischer Fachdebatten in Dogmatik, Methodik und Theorie zeugen davon. Schließlich orientieren sich die normalen Normadressaten gar nicht an Normtexten, sondern an Gerüchten über solche. Nur gelegentlich schlagen sie vielleicht ein Gesetzbuch auf und machen es, verständlicherweise, rasch wieder zu. Dabei liegt auch dem nichtfachlichen Befolgen oder Verletzen der Gesetze („das darf man nicht“, „ist das überhaupt strafbar?“, „bei Scheidung kommt es nicht mehr auf Schuld an“) eine laienhafte, kursorische Form von Konkretisieren zugrunde. Dass sie nicht professionell sein kann, heißt noch nicht, sie sei simpel oder primitiv. Sie ist oft komplex („Ist das denn noch ‚gestohlen‘?“, „Das kann doch in diesem Fall kein ‚Betrug‘ sein“, etc.), je nach den tatsächlichen Umständen der Situation. Die Komplexität kommt von diesen und von den mitgebrachten Bedeutungen der Ausdrücke in ihren Wortfeldern der Umgangssprache. Im Rahmen der Geltung für alle von ihnen Betroffenen196 und für deren laienhafte Form von Konkretisierung ist das Streben nach möglichst gut verständlichen Normtexten im Grundsatz von größter, in der Praxis eher nur von einer gewissen Bedeutung. Für die Professionellen ist es sehr zu wünschen, angesichts des Eingebundenseins ihrer Arbeitsweisen in Strukturen und Funktionen der Gesellschaft und in die internen Imperative ihrer jeweiligen Institution bleibt es allerdings weithin nur ein frommer Wunsch. 196 Näher zu Fragen der Adressatendifferenz: Juristische Methodik I, vor allem S. 295 ff. mit Nachweisen. – Zur damit verknüpften Debatte über Polyfunktionalität der (Norm)Texte, zu Illokution (Sprecherhandlung) und Perlokution (Versuch, Wirkung zu erzielen) aufschlussreich: Ekkehard Felder, Juristische Textarbeit im Spiegel der Öffentlichkeit, 2003, S. 33 ff., und öfter.

III. Normtexte, Begründungstexte

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Eine andere Frage geht auf die Verständlichkeit nicht der Normtexte, sondern des Rechts, also auf die der Gesamtheit der Rechtsnormen. Sie hat sich aus der gut begründeten Entscheidung zu ergeben – „gut“ im Sinn von: inhaltlich vertretbar und im Ausdruck hinreichend klar. Aber wann wird sie im Einzelfall tatsächlich „gut begründet“ genannt? Für eine Antwort darauf braucht es weitere Gründe: bei Betroffenen, Kommentatoren, höheren Instanzen; und es braucht Maßstäbe für den immer möglichen Streit hierüber. Dieses Werturteil muss dann seinerseits einleuchtend sein; und erscheint es so, gilt die Entscheidung selbst als vertretbar197. In dem Maß, in dem weitere Gründe und Kriterien nötig werden, verbleiben wir bei den Begriffen und Operationen der Juristischen Methodik. Je unmissverständlicher die Normtexte abgefasst sind, desto besser. Aber was im konkreten Streitfall Rechtens sein soll, wird erst im Durcharbeiten dieses Falls entschieden. Fragen der Rangfolge von Argumenten Gibt es im Streit um die gute, die überzeugende, die vertretbare Begründung des Rechts überhaupt Maßstäbe? Ist nicht alles, was vorgebracht wird, bloße Meinung? Ein Hin und Her von Meinungen, die alle denselben Status haben – den topischen eben, den des Meinungsmäßigen. Und welche soll sich am Ende durchsetzen, die dessen mit dem längeren Atem? Wir sind nicht in einer Palavergesellschaft; also würde „längerer Atem“ schlicht die stärkere Machtposition meinen. Aber so sollte nicht die Antwort des demokratischen Rechtsstaats lauten. Seine idealtypische Antwort besagt: Die Macht, soll sie legitim sein, liegt beim Volk; in der repräsentativen Demokratie bei dessen gewählten Vertretern. Diese haben durch Normtexte gesprochen, die Geltung beanspruchen. Und der Rechtsstaat verlangt, dass diese Geltung nach rechtsstaatlichen Maßstäben verwirklicht wird. Dreht sich die Antwort nur im Kreis? Nein. Was wir „Meinung“ nennen, braucht nicht konsistent begründet zu werden; es wird nur vorgebracht. Äußerungen, die das aber können, heißen „Argumente“. Im Rahmen der Rechtsarbeit nennen wir sie Elemente juristischer Konkretisierung (wie grammatische, systematische, genetische, Normbereichselemente, und die anderen). Die Tradition lähmte sich selbst, indem sie vor der Frage nach einer Rangfolge unter diesen seit Alters her vorschnell kapitulierte. Die Strukturierende Rechtslehre und Methodik erlaubten es dagegen seit Beginn der 70er Jahre des Vorjahrhunderts, ein differenziertes Ensemble solcher 197

Siehe Juristische Methodik I, S. 12, 546 ff., und öfter.

11.32

126

1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Rangfolgen bei methodologischen Konflikten vorzuschlagen198. Es unterscheidet zum einen zwischen unverbindlichen Kunstregeln und verbindlichen methodenbezogenen Normen, zum anderen zwischen direkt normtextbezogenen und nicht direkt normtextbezogenen Elementen der Konkretisierung. Diese grundsätzlichen Unterscheidungen folgen aus den Vorgaben des demokratischen Rechtsstaats. Sie sind geeignet, den Dschungel zu lichten. Unmittelbar auf den Normtext beziehen sich die methodologischen Elemente im engeren Sinn: grammatische, historische, genetische und systematische Interpretation; die so genannte teleologische199 nur eingeschränkt. Auch die Prinzipien verfassungskonformer Auslegung und der funktionellen Richtigkeit beziehen sich auf Texte des positiven Rechts. Die Normbereichselemente sind Ergebnis normtextorientierter Arbeit, da sie am Maßstab des Normprogramms (Ergebnis aus den primären Sprachdaten) ausgewählt wurden. Dasselbe gilt für dogmatische Argumente, soweit sie nur Normtexte beziehungsweise schon erstellte Rechtsnormen wiedergeben oder umformulieren. Sobald Dogmatik über den unmittelbaren Bezug zum Normtgext hinaus Begriffe, Figuren und Konstruktionen entwickelt, die ihrem eigenen kreativen Zusammenhang folgen, verlieren sie den Vorzugsstatus, werden sie (wie lösungstechnische, rechtspolitische, theoretische und rechtsvergleichende Argumente) zu nicht direkt normtextbezogenen. Auf dieser Grundlage lassen sich methodologische Unstimmigkeiten zwischen den Elementen im Einzelnen rational (das heißt einsichtig und für Andere nachprüfbar) lösen. Fehlt es im Fall an solchen Konflikten, braucht es keine Vorzugsregeln. Auch diese sind, entgegen der Versuchung zu einem „aufgeklärten“ Neopositivismus, nicht kanonisch misszuverstehen. Sie sind, als sprachliche Regeln, selbst der Interpretation unterworfen; dasselbe ist wahr für das Normprogramm und für die Frage, ob überhaupt ein methodologischer Konflikt vorliege oder nicht. Das strukturierende Konzept ist weder autoritär noch harmoniesüchtig. Es beantragt kein Ende der Debatte. Auch die unmittelbar normtextorientierten Regeln sind nichts anderes als kritisch zu verwendende, aus Erfahrung zu verbessernde Arbeitsbegriffe – Konzepte für praktische Arbeit und zugleich solche, die selbst in Arbeit zu nehmen sind. Auf der jeweiligen Stufe der Hierarchie ist im Gefüge des Rechtsstaats der Text der Rechtsnorm das zentrale Zeichen; in dem der Demokratie ist 198

Juristische Methodik I, S. 482 ff., 496 ff. Zu dieser: ebd., S. 47 ff., 128, 377 f., und öfter. – Der Bundesgerichtshof in Zivilsachen leitet den „Zweck“ des Gesetzes eher genetisch und aus der eigenen früheren Judikatur her, nur selten historisch oder systematisch. Oft bleibt die Herkunft des „Zweck“-Arguments ganz im Dunkeln: Muna Reichelt, Die Absicherung teleologischer Argumente in der Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtshofes, 2011. 199

III. Normtexte, Begründungstexte

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es der Normtext. Die Geltungshöhe der Argumente bestimmt sich nach dem Grad der Nähe zu diesem Zeichen. Das ist kein theoretisch bleibender Topos. Es ist eine Handlungsvorgabe für tatsächliche Rechtsarbeit. Und dies deshalb, weil die Transmission des Politischen Systems mit seinen Konflikten und Entscheidungen in das Rechtssystem auf dem Weg über das Setzen von Normtexten verläuft; weil unser Typ von Verfassungsstaat auf diesem Weg (und in der Folge durch vertretbares Konkretisieren im Einzelfall) aktuelle in konstitutionelle Gewalt überführt, sie so als Macht rechtfertigt. Die Rangfolge der Argumente liegt nicht schon in der Sprache. Sprache verständigt, aber hierarchisiert nicht. Rangfolgen kommen erst durch Mechanismen hinein, welche die „zulässige Lektüre“ durch Verknappung der Lesarten hervorheben – durch Ordnung des Diskurses im Sinn Foucaults, durch symbolische Gewalt im Sinn Bourdieus. Dass der Rechtsstaat der Demokratie diese Gewalt durch Normtexte und ihre Sonderstellung legitim ausübt, ist einsichtig geworden. Die herkömmlichen Lehren konnten das nicht klar herausarbeiten. Der Gesetzespositivismus sah eine notwendige Verknüpfung zwischen Normtext und Entscheidung; diese sei in jenem schon enthalten gewesen. Auch manche antipositivistische Doktrinen200 blieben beim Credo einer fest determinierten Verknüpfung von Entscheidung und Normtext; sie haben nur das Arsenal dieser vorgeblich sicheren Regeln erweitert, so etwa um „die Gerechtigkeit“, „die Rechtsidee“ und ähnliche so edle wie wolkige Instanzen201 (Hegel spräche vielleicht auch hier vom „Brei des Herzens“). Die Neufrankfurter Theorie des praktischen Diskurses lehnt derlei Digressionen zu Recht ab und sieht, dass praktische Rechtsarbeit Regeln nicht nur anwendet, sondern auch hervorbringt. Doch fällt sie – mit den Figuren einer kommunikativen Kompetenz als „tiefsitzender“ anthropologischer Konstante und einem unterstellten Gesetzbuch der praktischen Vernunft202 – wieder unversehens in ein altes Begründungsdenken zurück. Aus diesem fiktiven Gesetzbuch soll die Entscheidung abgeleitet werden, wenn schon nicht aus dem positiv gesetzten. 200

Zu deren Kritik: ‚Richterrecht‘, S. 32 ff., 54 f., und öfter. Zu denen etwa auch das „konkrete Naturrecht aller Zeiten“ (Werner Maihofer, Die Natur der Sache, in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie XLIV [1958], S. 145 ff., 155 ff.) oder die „Konstanz der unveränderlichen Grundstruktur einer in ihren Erscheinungsbildern wechselnden Wirklichkeit“ (Ottmar Ballweg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache 1960, S. 47) zählen. 202 So vor allem Jürgen Habermas, etwa in: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 1998, und in anderen Schriften. 201

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Das positive ist aber fraglos vorzuziehen. Wenn wir schon Text als Basis brauchen – und darum kommen wir im Recht nicht herum –, dann den demokratisch umkämpften und erkämpften und sodann in rechtsstaatlicher Form erzeugten. Das Fiktive des neufrankfurter Gesetzbuchs macht die Sache nicht besser: es bleibt dem veralteten Textmodell des ursprünglich sakralen203, in die Jurisprudenz eingewanderten Topos vom Heiligen Text strukturell verhaftet. Denn nach diesem gibt es offenbarte, oder doch wenigstens „echte“, „ursprüngliche“ Texte und von diesen abgeleitete, ihnen dienende sekundäre Kommentare. Mittels eines unterstellten Kriteriums von Wahrheit (hier der „praktischen Vernunft“) soll kontrolliert werden, ob der abgeleitete Text (die Rechtsnorm) den Inhalt des primären verfehlt oder trifft. Das Schema „Anwendung oder Verletzung der Regel“ bleibt jedoch für die Rechtsarbeit unterkomplex. Das Verfehlen der Regel ist kein dem Sprechen und Schreiben, der realen Textarbeit äußerlicher Bezirk, der von „Anwendung“ klar abgegrenzt wäre. Es ist eine Möglichkeit der Verschiebung, die jeder Wiederholung der Regel strukturell innewohnt – folgerichtig spricht Jacques Derrida nicht von „répétition“, sondern von „réitération“. Die Strukturierende Rechtslehre hatte daher schon seit langem nicht nur die vorgebliche Identität von Normtext und Norm, sondern auch das apriorische Textmodell einer zwingenden Verknüpfung von Normtext und Entscheidung verabschiedet; damit auch das Phantom der „notwendig einzig richtigen“ Entscheidung des Falls. Ihre Methodologie entfaltet sich in diesem von Wunschdenken bereinigten, in diesem realistischeren Rahmen. In ihm sind die Präferenzregeln weder vorgegebene Gebote der Sprache noch abstrakte Postulate der fachlichen Methodik; sie folgen aus dem, was im demokratischen Rechtsstaat von unserer Arbeit verlangt wird. 11.33

Wie kommen Fakten in die Rechtsarbeit? Im Verlauf der Rechtsarbeit nimmt die Argumentation unweigerlich auf Fakten Bezug. Diese Elemente heißen hier „Realdaten“; oder, da auch sie nur sprachlich dargestellt und bearbeitet werden können, „sekundäre Sprachdaten“. Zur Verständlichkeit des Rechts und zur Vertretbarkeit der Entscheidung tragen sie meist nicht weniger als die primären Sprachdaten bei. Mit diesen befinden sie sich durchweg in Gemengelage. Sie sind in gleicher Weise methodisch strukturierbar. Sie dienen nicht nur der Konkre203 Zum „Offenbarungsmodell“ der Erkenntnis, einschließlich Parallelen zwischen theologischer und juristischer Denkweise: Hans Albert, Erkenntnis und Recht, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. 2, 1972, S. 80 ff.; ders., Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, S. 164 ff.

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tisierung, sondern auch der Darstellung: in den „Gründen“, in wissenschaftlichen Beiträgen und Lehrbüchern204 oder, stark verkürzt, in Kommentaren für die Praxis. Jede außerjuristische Expertenarbeit beim Vorbereiten von Gesetzentwürfen und parlamentarischen Vorlagen (aus Kriminologie, Volkswirtschaftslehre, Finanzwissenschaft, und so weiter), alle Versuche von Implementierung und Evaluierung erlassener Gesetze, ferner etwa Figuren wie das „Gesetz auf Probe“ oder sonstige Formen experimenteller Legislative zeigen in der Praxis, ja als Praxis, wie sehr „Sein“ und „Sollen“ mit einander verflochten sind. Sie zeigen „Sollen mit Sein“ in Aktion. Unstrukturiert hat es dieses „Mit“ schon immer gegeben. Es ist in der praktischen Arbeit der Juristen unumgänglich: entweder als nicht ausgewiesene, methodisch unvermittelte facta bruta oder im Gewand anderer Elemente, wie etwa teleologischer und rechtspolitischer Gesichtspunkte oder beim Einschätzen wahrscheinlicher Folgen der Entscheidung. Die individuellen Fakten des Falls sind in jeder Tatsacheninstanz zu ermitteln; für die generellen (den Sachbereich) gilt das nicht notwendig. Oft hat Vorarbeit stattgefunden – sei es für den Einzelfall durch vorbereitende Gutachten, sei es für das fragliche Sachgebiet in den Inhalten juristischer Dogmatik, die das empirische Material bereits verarbeitet hat; oder in früheren Entscheidungen, in amtlichen Berichten, Jahrbüchern, Statistiken und ähnlichen Unterlagen. Die Realdaten müssen korrekt ermittelt sein; beziehungsweise ihr Resultat korrekt ermittelbar – daher tragen auch CommonSense-Urteile wie „allgemeine Lebenserfahrung“, „Handelsbrauch“, „Verkehrssitte“, „gerichtsbekannte Tatsachen“ zur faktischen Grundlage vertretbarer Entscheidung insoweit bei, als sie sich durch fachmethodische Überprüfung bestätigen lassen. Die Menge der Tatsachen wird auf dem Weg von der Fallerzählung über den Sachverhalt, den Sachbereich und Fallbereich zum Normbereich quantitativ verengt, zugleich qualitativ gesteigert. „Qualitativ“ meint dabei ihre Erheblichkeit für die am Ende erzielte Normativität. Statisch ausgedrückt, „hebt“ der Normbereich dank des Normprogramms die mit-normativen Fakten aus der Menge des Sach-/Fallbereichs „heraus“205. Dynamisch gesagt, selektiert der Jurist ihre mit-normative Teil204 Ein „Beispiel zur Bildung eines Normprogramms und Normbereichs“ bei: Wolfgang Buerstedde, Juristische Methodik des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2006, S. 172 ff. 205 Das ist kein „Hegelscher Sprachgestus“, wie Ingeborg Maus (Zur Problematik des Rationalitätspostulats in der gegenwärtigen juristischen Methodik am Beispiel Friedrich Müllers, in: Wolfgang Abendroth/Bernhard Blanke/Ulrich K. Preuss, u. a., Ordnungsmacht?, 1981, S. 153 ff.) einst befürchtete. Nicht Normprogramm oder Normbereich sind am Werk, sondern menschliche Subjekte. „Die Strukturierende Rechtslehre“, also ihr Autor, mobilisiert nicht die Reservebrigaden des Weltgeists. Eine Kritik, die das übersieht, tut ihr (das heißt ihm) gleichzeitig zu viel und zu wenig Ehre an.

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menge anhand des Ergebnisses der Interpretation aller einschlägigen Sprachdaten, am Maßstab des Normprogramms. Die Tatsachen finden hier also den Platz, der ihnen tatsächlich in der Rechtsarbeit zukommt, in Theorie und Methodik endlich reflektiert. Entsprechend ist dem strukturierenden Konzept eines immer schon bescheinigt worden, nämlich ungewöhnlich viele Anschlusspunkte für interdisziplinäres Arbeiten zu bieten. Doch erfordert das auch auf Seiten der Sprach- und Sozialwissenschaftler eine hinreichende Distanz zu ihrer eigenen positivistischen Tradition. Als Beispiel: Auch wenn ein Großmeister in die Nähe des neuen Paradigmas kommt, kann diese Tradition hinderlich bleiben. So hat Niklas Luhmann, wie hier, den Normtext als Eingangsdatum für den Vorgang der Konkretisierung aufgefasst206; er hat auch eingeräumt: „Die Norm wird durch ihre Anwendung überhaupt erst erzeugt . . .“207; doch beließ er dies dann im Umkreis hermeneutischer Zirkelbewegungen, statt daraus systematische Schlüsse zu ziehen. Auch hat er „die Forderung . . . nach Direktiven für die Verwendung soziologischer Analysen im Prozess der Rechtskonkretisierung“ frühzeitig aufgenommen208; doch schränkte er mögliche Zusammenarbeit sogleich wieder auf „überzeugt klingende deskriptiv-wertende Feststellungen“ ein, die in der Begründung von Urteilen „hin und wieder nützlich sein“ könnten. Soziologie in seinem Sinn hat ihre Gegenstände nach inadäquaten Gesichtspunkten zu untersuchen. Das gilt, in diesem Fall wohl ungewollt, auch für das Recht, das Luhmann doch alles andere als fremd war. Er bleibt – als Soziologe über das Recht redend, statt dessen immanenten Bewegungsmodi nachspüren zu wollen – aufs Ganze gesehen Positivist und damit „alteuropäischer“, als ihm lieb sein konnte – unter anderem weiterhin einem dualistischen Modell „Recht/Wirklichkeit“ verhaftet. 11.34

Aspekte der Vertretbarkeit Je nach Konstellation der methodischen Elemente kann mehr als nur ein Ergebnis überzeugen. Es bleibt dann eine Wahl zu treffen. Auch sie sollte im Begründungstext erläutert werden. Es wurde schon gesagt, wann Rechts206 In: Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 403 ff., 405, den Terminus technicus „Normtext“ übernehmend. 207 Ders., ebd., S. S. 404 f. – Luhmann akzeptierte diese Sicht schon 1970 (Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, inzwischen in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, S. 113 ff., 126 f.): „normbildende Entscheidungsarbeit“. 208 In: Funktionale Methode und juristische Entscheidung, inzwischen in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, S. 273 ff., 293. – Referenzen ohne grundsätzlichen Stellenwert z. B. in: ders., Legitimation durch Verfahren, 2. Aufl. 1975, S. 12, 72; Rechtssoziologie 2, 2. Aufl. 1983, S. 286, 354.

III. Normtexte, Begründungstexte

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und Entscheidungsnormen vertretbar sind: wenn alle in Frage kommenden Sprach- und Realdaten einbezogen und methodisch korrekt verarbeitet wurden und wenn Ergebnis und Begründung dabei frei von inneren Widersprüchen bleiben. Auch wo all das der Fall ist, wird Widerspruch von außen oft nicht ausbleiben. Dafür sorgt der ursprüngliche Konflikt. Er hatte sich als informell nicht lösbar erwiesen und prägt in der Folge auch den formellen Rechtsstreit. Plausibilität ist Anerkennbarkeit. Sinn wird auf dem Weg über den Sinn der Anderen mitkonstituiert. Was als Denkinhalt gedacht wird, ist auf das inhaltliche Denken der Anderen angewiesen. Was als Wissen gewusst wird, muss sich – soll es Wissen zwischen Menschen sein – auf Anerkennung stützen können. Das macht, bedenkt man den Unterschied zwischen Meinung und Argument, das wissenschaftliche Bearbeiten der Probleme so wenig überflüssig, wie es der totale Ideologieverdacht bestimmter Teile der Wissenssoziologie tut. Eine Idee in meinem Kopf ist gewusste Subjektivität, dieselbe Idee in tausend Köpfen ist Wissen209. Aus dem hier entwickelten Zusammenhang ergibt sich ferner, dass diesen drei Bedingungen von Vertretbarkeit zwei weitere hinzuzufügen sind: alle aktuellen methodenerheblichen Normen müssen eingehalten worden und dem Gebot der Methodengleichheit muss Genüge getan sein. Die Vertretbarkeit der Begründung und die des Ergebnisses unterscheidend, lässt sich dann sagen: Das Resultat ist (dann) vertretbar, (wenn) weil die Begründung es ist. Ist diese ausnahmsweise – so etwa bei numerisch alternativlos bestimmtem Normtext und einfach liegendem Fall – nicht nur „vertretbar“, sondern „zwingend“, dann nennen wir das Ergebnis „richtig“ im Sinn des einzig richtigen. Diese Art von Richtigkeit ist der Grenzfall der Vertretbarkeit210. Jenseits dieses Falltyps ist die einzig richtige Lösung des Rechtsstreits nur ein Fetisch des Positivismus. Das geltende Recht, notwendig sprachlich, bringt in aller Regel für einen zufälligen einzelnen Konflikt nichts ein-eindeutig „auf den Punkt“. Der singuläre Punkt der Fall-Lösung bietet sich uns so wenig dar wie ein Archimedischer außerhalb der natürlichen Sprache. Das geltende Recht spannt einen Raum auf, eine Arena für semantischen Streit. In diesem Spielraum lässt sich oft mehr als nur eine Lösung mit annehmbaren Gründen verteidigen. Verschieden sein können die Entscheidungsnormen; oder auch bei gleichem Resultat nur die Begründungen – die Entscheidung besteht, auf der Basis normierter Begründungspflichten, aus Tenor plus Gründen. 209 Angelehnt an Ludwig Feuerbachs hochgemuten Satz: „Eine Idee in meinem Kopf ist Theorie, dieselbe Idee in tausend Köpfen ist Praxis.“ 210 Ähnlich wie Gleichheit der Grenzfall der Verschiedenheit ist.

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Der Spielraum ist durch Rechtsarbeit im Fall begrenzbar, nicht aber a priori begrenzt. Kein Text kann die Lesarten im Vorhinein determinieren, die man mit ihm noch verknüpfen wird; das hängt von der künftigen Praxis des Umgangs mit ihm ab. Insoweit bleibt die Wahl einer Lesart stets unterdeterminiert und enthält ein Moment der Entscheidung211. Die Wahl erstreckt sich sowohl auf die eines bestimmten Begriffsschemas als auch auf begriffliche Fixierungen innerhalb des gewählten Rahmens. Diese doppelte Unbestimmtheit der Sprache ist auch von den avancierten Teilen der analytischen Philosophie bekräftigt worden212. In der Praxis der deutschen Verfassungsjustiz widerspricht das Institut der verfassungskonformen Gesetzesauslegung – so eklatant wie berechtigt – den gewohnten Glaubensbekenntnissen des höchsten Gerichts zur „Feststellung des Inhalts einer Norm“, zur „wahren Bedeutung“ einer Vorschrift, zur einzig richtigen Lösung: „Sind aber zwei verschiedene Deutungen einer Norm möglich, so verdient diejenige den Vorrang, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht“213. Es kommt also durchaus vor, dass mehr als nur eine einzige Variante einsichtig begründet werden kann. Dieses vom Gericht realistisch eingeräumte „möglich“ muss unter dem Anspruch des Grundgesetzes als an den Maßstäben von Verfassung und Gesetz vertretbar gelesen werden. Das Gebot verfassungsverträglichen Konkretisierens von Gesetzen bietet zugleich ein gutes Beispiel dafür, dass und wie die nicht-normativen Regeln der Methodik von methodenbezogenen Vorschriften des geltenden (Verfassungs-)Rechts überlagert werden: von Funktions-, Kompetenz- und Verfahrensnormen, von Klarheitsgeboten im Dienst der Rechtssicherheit (mit der Tatbestandsbestimmtheit nach Art. 103 Abs. 2 GG als Sonderfall für das Strafrecht, samt Analogieverbot), von Einzelvorschriften wie Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz214, von Pflichten zum Publizieren und Begründen staatlicher Akte, vom Übermaßverbot; innerhalb des Prozessrechts 211 Vgl. Rechtstext und Textarbeit, S. 133 ff., und öfter; ferner Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, 2001, z. B. S. 129 ff. – Siehe allgemein zur Theorie der Entscheidung die gründliche Studie von Lucien Sfez, Critique de la Décision, 4. Aufl. 1992. 212 Willard Van Orman Quine, Unterwegs zur Wahrheit, 1995, § 43. – Zum Problem der Begriffsschemata: Donald Davidson, Was ist eigentlich ein Begriffsschema?, in: ders., Wahrheit und Interpretation, 1990, S. 261 ff. Ferner ders., Die Unerforschlichkeit der Bezugnahme, in: ebd., S. 321 ff. – Zur grundsätzlichen Unbestimmtheit im Kontext der „radikalen Übersetzung“: ders., Radikale Interpretation, ebd., S. 183 ff.; ebenso: Willard Van Orman Quine, Wort und Gegenstand, 1980, S. 59 ff. und ders., Unterwegs zur Wahrheit, § 18. 213 BVerfGE 35, S. 263 ff., 278 ff. und ständige Rechtsprechung. – Zur verfassungskonformen Interpretation: Juristische Methodik I, S. 130 ff., und öfter.

III. Normtexte, Begründungstexte

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durch Vorschriften wie etwa zum Beweisrecht, zu funktionellrechtlichen Grenzen, zu voller oder beschränkter Überprüfbarkeit von Tat- und Rechtsfragen im Instanzenzug. In all diesen Fällen wird der „rein methodisch“ unbegrenzte Diskurs geordnet, wird die Menge des „rein methodisch“ Möglichen durch geltendes Recht verknappt: Methodologie als nicht-normative Wissenschaft, Rechtsstaat als verbindlicher Verfassungskomplex. All das versteht sich auf der Basis der ausdrücklichen Bindung an Grundrechte, Verfassung und Gesetz (Art. 1 Abs. 3, 19 Abs. 1 und 2, 20 Abs. 3, 79 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG), des Gebots der Gleichbehandlung aller Menschen „vor dem Gesetz“ (Art. 3 Abs. 1 GG, spezielle Gleichheitsnormen) und der Verfassungsregeln für Textstrenge und Formstrenge (wie Art. 19 Abs. 1 S. 2, 79 Abs. 1 S. 1, 80 Abs. 1 S. 2 und 3 GG). Die methodenrelevanten Anordnungen der Verfassung sind, sprachtheoretisch gesagt, dem Sprachspiel immanent. Juristisch ausgedrückt, liefern sie für den konkreten Rechtsfall jeweils zusätzlich einschlägige Normtexte. Nur der materielle Rechtsstaat kennt solch ein Ensemble von Geboten über Bestimmtheit und Kontrollierbarkeit, die eine gesteigerte wissenschaftliche und praktische Anstrengung erfordern. Das ist ein methodologischer Preis für anspruchsvolle Rechtsstaatlichkeit. Gleich grundsätzlich folgt dieser Preis aus dem demokratischen System. Ohne eine in diesem Sinn hinreichend rechtsstaatliche Arbeitsweise der Juristen gibt es keine real existierende Demokratie; ohne sie wäre die Legislative nicht mehr als ein so umständliches wie teures Verfahren, Papier zu verbrauchen. Das Einhalten dieses Ensembles jeweils zusätzlicher Gebote gehört also zur Vertretbarkeit der Lösung. Und diese muss schließlich auch noch methodisch gleichheitlich erarbeitet worden sein. Der Anspruch auf Methodengleichheit215 meint das gleiche Recht auf vertretbare Entscheidung: vertretbar bezüglich Rechtsnorm und Entscheidungsnorm, in ihren Gründen und ihrem praktischen Ergebnis. Das heißt zunächst: Es darf nicht nur kein Normtext, sondern auch kein Konkretisierungselement weggelassen werden („unter den Tisch fallen“), dessen Ergiebigkeit im Fall begründet werden kann und welches das Ergebnis beeinflussen könnte – und zwar verglichen mit anderen, insofern analog liegenden „Fällen wie diesem“. Das hilft bereits, inhaltliche Willkür dort zu vermeiden, wo sie im Einzelfall kaum nachweisbar wäre – weil nämlich das Ergebnis eine der plausiblen Begründungen aufweist. An vergleichbaren Fällen (mit anderem 214

Zum Zusammenwirken der methodenerheblichen Gebote von Art. 19 Abs. 4 GG (Rechtsweg, Gerichtsweg) und Art. 103 Abs. 1 GG (rechtliches Gehör) etwa BverfGE 119, S. 292 ff., 296. 215 Traditionell formuliert, hieße das: „Gleichheit der Rechtsanwendung“.

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Ergebnis aufgrund einer weiteren einleuchtenden Begründung) gemessen, kann es sich aber als willkürlich erweisen, zum Beispiel aus Gründen politischer oder sozialer Diskriminierung. Damit ist nicht Gustav Radbruchs216 allgemeiner Gedanke der Gesetzesform (des Klassenrechts als Schutz gegen unterdrückendes Klassenrecht) gemeint – ein sympathischer Fall der Verwendung des Positivismus als Krypto-Naturrecht. Die Form des Gesetzes schützt durchaus im grundgesetzlichen Rahmen; aber nicht allgemein, nicht in einem beliebigen Politischen System. Hier geht es dagegen um das praktische Verwirklichen: um das gleichheitliche Konkretisieren von Rechtsund Entscheidungsnormen im Ausgang von geltenden Normtexten (die in Gesetzesform auftreten). Das heißt, Gleichheit nicht nur im Behandeln von Normtexten, sondern besonders auch beim Erarbeiten der diesen zuschreibbaren Rechtsnormen: inhaltliche Gleichheit des Rechts. „Alle Menschen“ (Art. 3 Abs. 1 GG) sind nicht nur vor einem statischen Text namens „Gesetz“ (dem Normtext) „gleich“. Sie sind es auch und vor allem vor dem „angewandten“, vor dem law in action – vor dem praktischen Vorgang namens Rechtsarbeit; vor dem, was sich in ihm tatsächlich abspielt. Das begründet für die Ansprüche an klar formuliertes Erarbeiten und aufrichtiges Darstellen eine zusätzliche Notwendigkeit, ja Dringlichkeit – da die Wahrheit eben konkret ist. Der Allgemeine Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 Grundgesetz ist damit immer schon ein positives Gebot der Chancengleichheit im Geschäft der Konkretisierung durch Exekutive und Justiz – ohne Ansehen der Person, etwa ihres „Standes“, der sozialen Schicht, politischen Orientierung oder der mit ihr verbundenen materiellen Interessen. Die sonstigen Diskriminierungsverbote der Verfassung (ausgehend von Art. 3 Abs. 2 und 3, 33 Abs. 3, 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 2 WRV) verstärken noch den grundrechtlichen Status des Rechts auf Methodengleichheit217. So gesehen, schützt der Gleichheitssatz nicht nur „alle Menschen“ vor Willkür beim Erlass und Umsetzen „der Gesetze“; sondern auch „die Gesetze“ vor der Missachtung durch „alle Menschen“: Einmal durch die Juristen im erörterten Sinn; und zum anderen durch die Betroffenen, denen eine willkürliche Praxis auf Dauer nie verborgen bleibt und von denen „die Gesetze“ dann nur noch erduldet (und nach Möglichkeit umgangen), aber nicht mehr anerkannt werden. Im Vorgang des Konkretisierens gibt es Schwachpunkte, an denen sich gleichheitswidrige Praktiken besonders leicht einschleichen können. Wenn 216

Rechtsphilosophie, 5. Aufl. 1956, S. 289 f. Es wurde zuerst entwickelt in: Juristische Methodik und Politisches System, S. 65 ff. – Siehe auch Juristische Methodik I, S. 575 ff. – Aufnahme, Auseinandersetzung und Nachweise bei: Niels Gaebel, Das „Grundrecht auf Methodengleichheit“. Demokratieprinzip, Rechtsstaatsprinzip und gesetzliche Rechtsfindungsregeln, 2008. 217

IV. Dezision oder Entscheidung

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Vorverständnisse auf die Auswahl unter vertretbaren Varianten einwirken, dürfen sie nicht mit Kriterien verknüpft sein, die das Grundgesetz als diskriminierend verbannt hat. Schon die davor liegende Frage, welche der Varianten als noch vertretbar oder als jedenfalls nicht mehr vertretbar anzusehen sind, entscheidet sich nicht zuletzt nach den Gleichheitsgeboten. Anders gesagt: Ein methodisch unkorrektes Ein- oder Ausschließen von Lösungsvarianten verstößt nicht nur, soweit das Ergebnis dadurch verändert wird, gegen die einschlägigen materiellen und prozessualen Vorschriften; und nicht nur gegebenenfalls gegen methodenrelevante Normen wie etwa die Pflicht zu klarer Begründung. Es verstößt auch gegen verfassungsrechtliche Gleichheitssätze, sofern Adressaten der Entscheidung aus diskriminierenden Gründen benachteiligt oder bevorzugt werden – und zwar hier wegen willkürlichen Gebrauchs oder Nichtgebrauchs methodischer Elemente. Neben dem Wirken der Vorverständnisse bieten weitere Einfallspforten für ungleiches Behandeln durch Methodik zum Beispiel gängige Pauschalformeln wie „Vernünftigkeit“, „Zweckmäßigkeit“, „höherwertige Rechtsgüter“, „überwiegendes Interesse“ oder empirisch nicht belegbare Unterstellungen im Rahmen des Bewertens von Folgen der Entscheidung.

IV. Dezision oder Entscheidung „Il est vrai que les concepts de ‚Entscheidung‘ ou de ‚décision‘ me deviennent plus obscurs que jamais.“ (Jacques Derrida, Brief vom 21.9.1997) „Dezision“ „Dezision“ bezeichnet das Konzept von Entscheidung im Rahmen „dezisionistischer“ Ansätze. Diese Doktrinen sind von Alters her dem Höheren verpflichtet: bei Wilhelm von Ockham der Allmacht Gottes, bei Thomas Hobbes der des absoluten Königs und seines staatlichen Apparats. Dezisionistische Lehren berufen sich auf dieses Höhere, halten sich so im irdischen Alltag die Hände für Willkür frei. Sei es in Politik oder Recht, für diese Spielart von Mythologie steht allein der Entscheider im Zentrum, der Machthaber auf der jeweiligen hierarchischen Stufe. Weniger bis gar nicht geht es um Inhalt und rationale Gründe der Entscheidung. Es geht um diese als solche. Entscheidungen können in dieser Sicht weder logisch noch ethisch gerechtfertigt werden, im Recht auch nicht normativ. Sie sind als willkürliche anzuerkennen. Dezisionen stehen in einem prekären Verhältnis zur Norm, scheuen nicht die Illoyalität zum geltenden Recht. Im Zweifel überrollen sie dieses „bloß legale“ Gebilde kraft „legitimer“ Souveränität.

12.1

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

„Legitim“, weil direkt von Dezisionisten ausgehend oder jedenfalls durch solche für legitim erklärt218. In der Strukturierenden Verfassungslehre werden Dezisionen nach ihrem technischen Typus unterschieden; das heißt, solche Rechts- und Entscheidungsnormen, die den in Kraft befindlichen Normtexten jedenfalls nicht mehr zurechenbar sind219. Bei der Dezision durch Rechtsverbiegung ist die Frage gesetzlich geregelt: Das Resultat kann methodisch vertretbar auf geltende Normtexte zurückgeführt werden. Die Dezision gibt jedoch vor, das Problem sei nicht oder aber abweichend normiert. Im Fall der Dezision durch Rechtsunterstellung ist es noch nicht oder nicht mehr geregelt: In der geltenden Gesamtmenge von Normtexten gibt es keinen, dem die gewünschte Rechts- und Entscheidungsnorm vertretbar eingeschrieben werden könnte. Die Dezision behauptet aber, die Streitfrage sei tatsächlich geregelt, nämlich in dem vom Entscheider gewollten Sinn. Der „Wille“ ist der Wurzelgrund dieser Haltung: Geltungsgrund einer Verfassung ist nicht etwas Normatives, das richtig wäre oder auch nur sein könnte. Er besteht in „einer, aus politischem Sein hervorgegangenen politischen Entscheidung über die Art und Form des eigenen Seins. Das Wort „Wille“ bezeichnet – im Gegensatz zu jeder Abhängigkeit von einer normativen oder abstrakten Richtigkeit – das wesentlich Existenzielle dieses Geltungsgrundes“220. Nun kann man die verfassunggebende Gewalt tatsächlich mit etwas verbinden, das „politischer Wille“ genannt werden mag. Unabhängig davon verwundert jedoch das über den Akt der Verfassunggebung hinaus verallgemeinerte Entgegensetzen von Normativität auf der einen, Willen, Sein und Entscheidung auf der anderen Seite – so als bestünde Verfassunggebung nicht im Geben von Normen. Denkfehler oder gezielter „Wille“? Nicht nur der Erlass der Verfassung, sondern in der Folge diese selbst sei „ein Willensakt“, das Gesetz „seinem Wesen nach Befehl, also Wille“; und die Konstitution, da der verfassunggebenden Gewalt entstammend, „notwendigerweise Befehl“. Sie sei die souveräne nationale Gesamtentscheidung auf der Basis des politischen Abgrunds zwischen Freund und Feind. Der bürgerliche Rechtsstaat wird abgelehnt, da sein „vollendete(s) Ideal . . . in einer allgemeinen Justizförmigkeit des ganzen staatlichen Lebens (gipfelt)“. Der Staat sei demnach „nicht nur Justizorganisa218 Montesquieus Klarsicht ist weiter nichts hinzuzufügen: „Noch neben jedem großen Tyrannen fand ich einen großen Juristen, der seine Taten rechtfertigte.“ – De Tocqueville hat diese Bemerkung aufgegriffen. 219 Juristische Methodik und Politisches System, S. 19 ff., 24 ff., 44. – In Kurzform: Juristische Methodik I, S. 304. 220 Carl Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl. 1954, Nachdruck 1957, § 8, S. 76. Die weiteren Zitate, der im Text wiedergegebenen Reihenfolge nach: ebd., S. 75 f., 133 f., 142; stets im Original hervorgehoben.

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tion“; sein „Wesen“ liege darin, dass er „die politische Entscheidung trifft“. Der generelle Charakter der Rechtsnorm, diese „letzte Sicherung der alten rechtsstaatlichen Unterscheidung von Gesetz und Befehl, von ratio und Wille, und damit der letzte Rest der ideellen Grundlage des bürgerlichen Rechtsstaates überhaupt“, ist angesichts dessen machtlos. Er ist nur Ausdruck jenes „hilflosen Formalismus, der alles als Gesetz bezeichnet, was in dem für die Gesetzgebung vorgeschriebenen Verfahren zustandekommt“. Das Normative wird also zunächst dem Willen schroff entgegengesetzt, dann entpolitisiert221 und schließlich hierarchisiert – wie zu erwarten zum Nachteil der Gesetzlichkeit. Das Normative existiert nicht, sobald es zum Schwur kommt. Und es kommt dann zum Schwur, wenn der entscheidende Machthaber es so will. Dem Rechtsstaat wird der Boden entzogen: die rechtsstaatliche Verfassung sei eigentlich „keine Staatsform“, sondern nur die politische Idee einer konstitutionellen Beschränkung der politischen Form222. Das geltende Recht der bürgerlich-liberalen Demokratie von Weimar ist demnach nicht verpflichtende Basis für das Handeln von Politikern und Juristen; es ist eine Fessel für das Tun des „Willens“ und wie jede Fessel lästig, ja hassenswert. Bürgerliche Verfassung und Menschenrechte sind „Schutzwälle für verschiedenartige Interessen“; auch Ziele der Arbeiterbewegung können hinter „legalen Wällen Deckung nehmen“223. Wenn diese Bewegung der Feind ist und in der Angstphantasie des Dezisionisten der Kampf folglich um Leben und Tod geht, dann wird „die Vergesetzlichung des Rechts“ sogar „todbringend“224, wird das geltende Verfassungsrecht zur „Magna Charta der Hoch- und Landesverräter“225. „Volk und Reich“ dürften nicht in einer „lückenlosen Legalität restlos gefesselt“ sein. 221 Als nur ein Beispiel aus Schmitts Verfassungslehre (S. 185, Fußnote 1, im Original hervorgehoben): Montesquieus Ausspruch über die dritte Gewalt als „en quelque façon nulle“ wird – eingeschränkt durch ein „vielleicht“ – dahin gedeutet, „dass die richterliche Gewalt als solche keine eigene politische Existenz hat, weil sie ganz im Normativen aufgeht“. Montesquieu wird „Tiefsinn“ zugestanden, weil er damit Schmitts Dezisionismus vorweggenommen haben könnte, statt einfach nur empirisch die institutionelle Schwäche der Justiz im Frankreich seiner Zeit festgehalten zu haben. 222 Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1932, Ausgabe Berlin 1963, S. 68 ff. 223 Ders., Gesunde Wirtschaft im starken Staat, in: Langnamverein (Hrsg.), Mitteilungen des Vereins zur Wahrung der gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen in Rheinland und Westfalen, 1932, S. 13 ff., 31. 224 Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924–1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958, Neudruck 1973, S. 423. 225 Ders., Der Führer schützt das Recht, in: Deutsche Juristen-Zeitung 39 (1934), S. 943 ff.; Nachdruck in: ders., Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-

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Der Zitatenschatz braucht nicht weiter ausgebaut zu werden. Es geht nicht um Exegese oder Sekundärliteratur. Es ging darum, durch einige ihrer eigenen Aussagen das „Dezisionistische“ an der Spielart von Dezisionismus aufzuklären, die im Deutschland des 20. Jahrhunderts wirksam wurde, die dann später akademische Weißwäscher auf den Plan gerufen hat und die bestimmte Milieus noch immer inspiriert. 12.2

Ansatzpunkte: Vergleich und Konsens Auf diese Arten von Wirkungsgeschichte kann verzichtet werden. Wie immer bleibt die Aufgabe, Ansatzpunkte für eine rationale Debatte zu finden, Anschlussstellen für ein im genaueren Sinn rechtstheoretisches Nachdenken. Entkommen wir der entfalteten Alternative durch eine Kultur des Deals? Können wir in der Praxis rechtsstaatliches Entscheiden wie auch voluntaristisches Dezidieren beiseite lassen und stattdessen den Streit aushandeln, ihn durch Vergleich abschließen? Ja, sofern es denn gelingt – wenn schon nicht im Vorfeld, im sozialen Konflikt, so dann doch unter dem Druck der staatlichen Instanz. Aber sehr oft gelingt es nicht. Und der Deal ist zwar statistisch eine Alternative zur Entscheidung; aber er blüht nicht auf dem Feld des bellum omnium contra omnes – dort hat man noch nicht gehört, der Stärkere beuge sich dem Schwächeren durch bargaining und schiedlichfriedliches Sichvertragen. Das Feilschen zum Vermeiden oder Beenden eines streitigen Verfahrens wird allein von dem Wissen aller Beteiligten angetrieben, das Ergebnis werde sonst weniger beeinflussbar und viel teurer sein; und auch, dass im Fall seines Scheiterns eben doch wieder die Staatsgewalt hervortreten, ihr Machtwort sagen und das Ganze sanktionieren wird. Der Vergleich braucht den rechtsstaatlich durchnormierten Status civilis. Seine Formen und Bedingungen werden von der Rechtsordnung des Staates geliefert. In deren verbindlichem Rahmen stellt sich nach wie vor die Frage nach Entscheidung oder Dezision. Auch führt es nicht weiter, der Devise „Freund oder Feind“ die humanistischer klingende „Konsens um jeden Preis“ entgegenzusetzen. Nicht nur wegen des dann stets zu hohen Preises; sondern auch, weil dies hieße, dem Dezisionismus in die Falle zu tappen. In der Wirtschaftspolitik nannte man diese Art der Fortbewegung einst „Sozialpartnerschaft“; ein gut gewähltes Genf-Versailles 1923–1939, 1940, S. 199 ff., 200; ebd. das im Text folgende Zitat. – Die Imago des Feindes lässt sich noch steigern: der „wirkliche Feind“, der „absolute Feind“: ders., Theorie des Partisanen, 7. Aufl. 2010, S. 87 ff., 91 ff. – Die „absolute Feindschaft“ bei Schmitt wird intensiv erörtert von Jacques Derrida in: Politik der Freundschaft, 2000, S. 158 ff.

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Schmuckwort dafür, den sozialen Bürgerkrieg unauffälliger von oben nach unten führen zu können. Die Stärkeren, sobald an der ungeteilten Macht, setzen ihre Ziele auch im Status civilis „brutalstmöglich“226 durch. Im Übrigen wird politisch, soweit nötig, Konsens nicht etwa mit dem Volk gesucht, sondern mit den ihrerseits oligarchisierten oppositionellen Eliten. Radikaldemokratisch gesprochen, wählt das Volk die als links auftretenden Parteien aber nicht, damit sie anschließend den Konsens mit der Rechten suchen. Wo und so lange der Neoliberalismus227 die Hegemonie über die Massenmedien und ihren Diskurs innehat, besteht das liberale Konsensmodell darin, die wichtigen Fragen zu entpolitisieren und ein Tabu über das Gebaren von Großfinanz und Großwirtschaft zu verhängen. Die Parlamente sind schon seit zu langer Zeit nicht mehr Schmelztiegel des Streits und Generator grundlegender Entscheidungen228. Von Lobbies der herrschenden Interessen metastasiert, sind sie zur (gelegentlichen) Lärm- und (gewöhnlichen) Schlafkulisse für Entscheidungen verkommen, die anderwärts getroffen wurden und die sie, die Form wahrend, dann noch absegnen. Global hat sich The End of History à la Fukuyama bestenfalls als kurzfristiges Delirium erwiesen, der Sache nach als Zweckpropaganda: verbreitet herrschen Krieg und Bürgerkrieg, Finanzgewalt und „Dschihad“, rhetorisch verbrämtes Instrumentalisieren universaler Menschenrechte, multifunktionelle Eingriffsarmeen der reichsten Länder, Terrorismus von unten und von oben statt des verheißenen Zivilisierens der Welt durch ihre Modernisierung. „Der Markt“ gebiert nicht einfach Freiheit und Demokratie. Wohl aber gebar er die vorläufig gelungene weltweite Deregulierung, das noch herrschende weltweite Diktat „westlicher“ Symbolformen in Werbung, Produktstil, Verhaltensmustern, Sprache, Namen und Zeichen, in Konsumpflicht und Konsenszwang. Das Tabuieren der latenten Gewaltsamkeit, die im Streit steckt und die nach Austragung in fairen Verfahren verlangt, lässt häufiger und häufiger blinde Gegengewalt explodieren. Im globalen Rahmen ist die Entwicklung dramatisch; innerhalb des Nationalstaats höhlen Entpolisitierung und Tabuierung der Grundfragen den demokratischen Rechtsstaat aus; befördern sie ein Modell von „Dezision“, das seinen Namen nicht nennt. Methodisch kann es sich durch Rechtsunter226 Dieser grammatisch korrekte, aber eben brutale Superlativ stammt aus den Reihen der politischen Rechten in Deutschland. 227 Allgemein: Hans Willgerodt, Der Neoliberalismus – Entstehung, Kampfbegriff und Meinungsstreit, in: Ordo. Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft, Bd. 57 (2006), S. S. 47 ff. 228 Zur vielgestaltigen Schwächung der Demokratie im Rahmen der Globalisierung, mit weiteren Nachweisen: Demokratie in der Defensive; ferner Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht.

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stellung wie durch Rechtsverbiegung auswirken229. Begriffe wie diese, die mit Realität verknüpfbar sind, bieten ein Stück mehr an Benennbarkeit, damit an Potenzial vertretbarer Unterscheidung230. 12.3

Das „Nichts“ des Normativen Was kann es heißen, die Entscheidung komme normativ aus einem Nichts231? Vielleicht dies: „über“ dem positiven Gesetz stehe das Naturrecht; dieses sei aber nicht mehr anerkannt232. Doch ist der Dezisionismus, wie sich gezeigt hat, ehrgeiziger. Er wendet sich gegen den bürgerlichen Rechtsstaat. Dieser sagt, „über“ der Entscheidung stehe das positive Gesetz. Das ist schon öfter bestritten worden: das Zentrale sei Macht, sei Interesse – so Soziologismus oder Interessenjurisprudenz; das Wesentliche sei bloß Subjektivität – so einzelne Autoren des Freirechts; alles ohnehin nur Meinung – so ein Teil der radikalen Topik. Der Dezisionist statuiert, die Entscheidung sei Wille. Daher sei sie aus dem Normtext nicht abzuleiten, durch ihn nicht determinierbar. Der Rechtscharakter der Entscheidung liege im Problem der juristischen Form. Nüchtern rechtsstaatlich wird dagegen hier gesagt: (nicht „über“, sondern) vor der Entscheidung steht der Normtext, mit ihm noch weitere Texte (primäre und sekundäre Sprachdaten), denen gegenüber er eine Sonderstellung hat. Die Texte von Rechts- und Entscheidungsnorm müssen dem Normtext zugeschrieben werden können. Das Ergebnis kommt weder aus einem naturrechtlichen noch aus einem gesetzlichen Nichts; es kommt aus Argumenten, die sich vertretbar am Normtext orientieren. Der Verfassungsstaat hat das Monopol nicht irgendeiner Ausübung von Gewalt, nur das der legitimen. Staatliches Tun, das geltenden Normtexten nicht mehr plausibel zurechenbar ist, übt aktuelle Gewalt aus – als Bild: die „wilde“ des Natur229

Juristische Methodik I, S. 304; entwickelt in: Juristische Methodik und Politisches System, S. 19 ff., 24 ff., 44; oben Randnote 12.1 230 Vilmos Holczhauser (Konsens und Konflikt. Die Begriffe des Politischen bei Carl Schmitt, 1990, S. 24 f.) möchte den „Obersatz“ (die positivrechtliche Regelung) als „prinzipiell unanfechtbare Wahrheit“ einschleusen und verfehlt mit diesem Ausläufer von „Richtigkeits“-Metaphysik die seit Normstruktur und Normativität elaborierte Linie der bewusst relativen Unterscheidungen (statt absoluter Wahrheiten). – Das hier entwickelte Schema zu den Formen von Dezision ist ein strukturierender, die Debatte abschichtender Maßstab. Über seine einzelnen Ergebnisse kann, wie immer, gestritten werden. 231 So Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 2. Ausgabe 1934, S. 42, siehe auch S. 46; 6. Aufl. 1993, S. 37 f. 232 Das Naturrecht hat „seine Evidenz verloren“; daher seien Gerechtigkeit oder Vernünftigkeit als Eigenschaften des Gesetzes „problematisch geworden“: Carl Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl. 1954, Neudruck 1957, S. 141 f.

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zustands. In jedem legalen, also konstitutionellen Setzen und Umsetzen von Normtexten steckt auch politisches Wollen. Aber der, einer zunächst entpolitisierten Normativität konfrontierte, ihr schließlich übergeordnete „Wille“ des Dezisionismus ist nicht konstitutionelle Entscheidung. Er ist Dezision und hat im demokratischen Rechtsstaat nichts zu suchen. Faszinierend ist redliche Rechtsarbeit nicht. Neben den Schmittschen Mythologemen des „Willens“ wirkt sie eher buchhalterisch. Natürlich fasziniert Gewalt, und sei es nur die verbale Gewaltgestik eines wissenschaftlichen Autors. Aber Faszination erweist sich, nicht nur möglicherweise, als ein sicherer Weg zur Verdummung. Da nicht ohne Rest ableitbar, sei die Entscheidung überhaupt nicht aus dem Normtext abzuleiten – der Dezisionismus hat gegen den Positivismus recht, doch nur an der Oberfläche. Auf den zweiten Blick bleibt er dessen Grundirrtümern verfallen. Da ist keine Norm als fertiger Obersatz, dessen man sich logisch bedienen könnte. Aber da ist auch nicht nichts. Das erste sieht der Dezisionist richtig, das zweite hatte er noch nicht verstanden. Er teilt zu Unrecht den Ausgangspunkt des Positivismus, dessen Folgerung er zu Recht ablehnt. Anders gesagt: Es muss entschieden werden und es wird entschieden. Doch ist Normativität keine Eigenschaft, die vorab gegeben wäre. Näheres Zusehen auf die Realität des Entscheidens erweist sie als einen Vorgang. Dieser geht nicht von selbst vor sich. Er wird durch Arbeit geschaffen. Nicht kommt die Entscheidung „normativ aus einem Nichts“. Sondern die Norm kommt, realistisch untersucht, aus dieser Arbeit. Da sie nicht das letzte Wort bleiben muss, bleibt Recht im Zustand des Aufschubs. Das nicht haben sehen zu können, mag tief sitzende persönliche Gründe gehabt haben. Für den führenden Verkünder des deutschen Dezisionismus war die Entscheidung des überirdisch inspirierten Vaters (Papa) nicht als Aufschub denkbar – Roma locuta, causa finita. Nur ist das nicht die Lage in dem pluralistischen demokratischen Rechtsstaat, der bereits die Republik von Weimar gewesen war. Die „normativ betrachtet, aus einem Nichts“ geborene Dezision, die regellos „rechtliche Kraft“ entfalten soll, welche „etwas anderes als das Resultat der Begründung“ sei233, hat mythische Züge. Wenn man allerdings vorher das Recht entpolitisiert und den Rechtsstaat seines normativen Anspruchs beraubt hat, entsteht diese optische Täuschung. Dann sind Normprogramm und Normbereich in der als übermächtig phantasierten Existenzialität der souveränen Dezision verschwunden. Es besteht kein Zusammenhang mit der Textstruktur mehr, der die Entscheidung positivrechtlich einzuschreiben ist. 233

Carl Schmitt, Politische Theologie, 2. Ausgabe 1934, S. 42.

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Doch gibt es all die Entscheidungen, die innerhalb der Textstruktur das normativ bestimmen, was in einer Rechtsordnung Tag für Tag vor sich geht. Diese Art von Entscheidung ist nicht regellos. Sie wird in ihrer Produktion durch viele Regeln erschwert: durch methodenrelevante von Rechtsstaat und Demokratie, einschließlich der institutionellen und kompetenziellen, durch die für den Fall passenden Sachvorschriften, durch Prozessrecht und durch die nicht-normativen Standards akzeptabler Methodik. Die Entscheidung kommt nicht aus einem Nichts an Regeln, sondern aus einer Überfülle; nicht aus einem Nichts an normativer Bedeutung, sondern aus einem Zuviel. Sie „kommt“ nicht „aus“ einem Nichts, sondern erzeugt eines – sofern „Nichts“ das „Nicht des Bisherigen“ heißen soll. Denn das durch Rechtsarbeit im Fall Hervorgebrachte ist tatsächlich neu: der Text der Rechtsnorm (der die Entscheidungsnorm trägt) ist in aller Regel etwas anderes als der gesetzliche Normtext, von dem die Arbeit ausgegangen war. In diese Richtung scheint Schmitts Satz zu gehen, das „konstitutive, spezifische Entscheidungsmoment“ sei „etwas Neues und Fremdes“234. Aber er sagt das „von dem Inhalt der zugrundeliegenden Norm aus betrachtet“, bleibt also in den Radspuren des von ihm attackierten alten Positivismus. Die „Transformation“, die er meint, ist die eines „rechtlichen Prinzips“, gar der „Rechtsidee“ oder auch „irgendeiner generellen positiven Rechtsnorm“ in das konkrete Urteil über ein konkretes Faktum. Er teilt mit dem Positivismus dessen Grundannahmen: Gleichsetzen von Normtext und Rechtsnorm, die Norm als bloße Textgestalt (nur primäre Sprachdaten), „Ableitung“ des „juristischen Schlusses“ bis „zum letzten Rest aus seinen Prämissen“. Nur seine Einsicht, es bleibe in jeder konkreten Rechtsentscheidung „ein Moment inhaltlicher Indifferenz, weil der juristische Schluss nicht bis zum letzten Rest (sic) aus seinen Prämissen ableitbar ist“, nur sie hat Schmitt – insofern zu Recht – dem Positivismus entgegenzusetzen. Das war schon damals nicht neu. Es ist ein richtig beobachtetes Moment, dem gerecht zu werden („volitive Elemente“, „Wertung“, und ähnliches) die Antipositivismen vielfach versucht hatten. Als Grundlage des Theoriegebäudes, das der Dezisionismus sein will, kann es nicht ausreichen. Zwar ist gegen Kelsen die Frage nach der inhaltlichen Richtigkeit festgehalten235. Doch wird die nach der Zuständigkeit unverbunden neben sie gestellt, wird die Differenz zwischen beiden zu einem „Gegensatz (sic) von Subjekt und Inhalt der Entscheidung“ zugespitzt. Die positivrechtliche Stellung des Entscheiders sieht sich am Ende zur juristischen Form der Dezi234

Ebendort; gleichfalls ebd., S. 41 f. die folgenden Zitate. Carl Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl. 1954, Nachdruck 1957, S. 9; ders., Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens 1934, z. B. S. 23. 235

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sion stilisiert236. Wieder wird der positivistisch verkürzte Begriff der Norm sichtbar. Die Inhalte der bloßen Normen werden von der Dezision aufgezehrt, von einer Seinsgröße namens „Wille“. Diese ist existenziell gegeben. Sie erzeugt von Fall zu Fall ein anderes Sollen als das der bloßen Normen des Rechtsstaats. Rechtliche Sachgehalte sind voluntaristisch überwunden. Extremer Antipositivismus und Kelsens extremer Positivismus kreuzen sich in dualistischer Abstraktion. Das Verständnis der Rechtsnorm ist deren neuralgischer Punkt ist. Schmitt löst die herkömmlich so genannte Spannung zwischen „Sein“ und „Sollen“ nicht im Namen eines rechtsleeren Soziologismus auf. Bei ihm legitimiert ein geschichtlich existierender „Wille“ als metaphysische Instanz. Doch kann die Rechtsnorm eben auch anders gesehen werden: als sachgeprägte Anordnung, der das spezifische Moment der Entscheidung nicht fremd ist. Es gehört funktional zu ihr. Für die Methodik folgt daraus nicht, die Entscheidung zur „Dezision“ zu verunstalten237. Vielmehr geht es darum, die Rechtsarbeit sorgfältig und einsichtig zu begründen. Dafür wurde der Raster der einsetzbaren Elemente von der Methodik hinreichend dicht ausgearbeitet. Denn jeder Teilabschnitt des Konkretisierens trägt den Charakter der Entscheidung238. Schmitt unterschätzte dieses Problem mit seiner Sicht, nur die Ausnahme sei nicht subsumierbar. Tatsächlich ist auch das Regelhafte nie einfach zu subsumieren: alle Teilentscheidungen (Auswahl der Normtexte, Heranziehen der Fakten, Formulieren von Normprogramm, Normbereich und Rechtsnorm, Ableiten der Entscheidungsnorm) sind konsistent argumentierend zu treffen und darzustellen. Das Feld des realen Entscheidens ist wesentlich weiter, als es der Schöpfer des deutschen Dezisionismus meinte. Aber dieses Entscheiden ist auch ungleich stärker gebunden. Es ist nicht „Dezision“. Die Orte des Politischen und der Textstruktur Der Dezision liegt das blockhafte Denken eines kompakt „Politischen“ zugrunde, von dem her alles voluntaristisch aufgerollt werden kann. Dieses Denken hat der Dezisionismus mit Standpunkten gemeinsam, die er bekämpfte, so mit Jakobinismus oder älterem Marxismus. Der homogene politische Wille tritt als „konkrete Gesamtentscheidung“ auf, bestimmt „die Existenz der politischen Einheit im Ganzen“, ist (als verfassunggebende 236 Ders., Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 2. Ausgabe 1934, S. 46. 237 Siehe Strukturierende Rechtslehre, S. 28 ff., und öfter. 238 Dazu Juristische Methodik I, S. 205 ff., und öfter.

12.4

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Gewalt) „politischer Wille“, identifiziert als „konkretes politisches Sein“239. Revolution als lineares Ereignis, umfassende intellektuelle Beherrschbarkeit, stiftende politische Akte einer einzigen Logik der Gesellschaft gehören zum „jakobinischen Imaginären“240, dessen Auflösung am Übergang zum 21. Jahrhundert sichtbar geworden ist. Von den verschiedenen Spielarten von Willensmetaphysik können wir uns ohne Schaden für Erkenntnis verabschieden. Das Politische kann jedoch nicht, wie bei Luhmann, auf Politik im Sinn des Gerangels zwischen Regierung und Opposion beschränkt werden; auf ein soziales Subsystem unter vielen. Dieser Tunnelblick nimmt nicht einmal mehr einzelne wirkungsmächtige soziale Bewegungen wahr. Politik ist das Feld widerstreitender Interessen und Lagen, die umkämpft sind und nicht substanziell entscheidbar: nicht aus der vorgängigen Erkenntnis einer objektiven sachlichen Gegebenheit oder eines realen (nicht nur, wie üblich, propagandistisch behaupteten) Sachzwangs. Die Unentscheidbarkeit erscheint als Bedingung der Möglichkeit des Politischen. Dieses lässt sich nicht mehr in das Zentrum eines homogenen Gesamtgebildes „Gesellschaft“ einsetzen. Phänomene des Politischen, also von Macht und von Entscheidung des Unentscheidbaren, kommen in allen Subsystemen vor. Die sozialen Vorgänge sind offen, immer vorläufig, nur auf Zeit schließbar. Das Politische der pluralistischen Gesellschaft ist undurchsichtig, weder homogen noch universal zu repräsentieren. Die andauernden semantischen Kämpfe gelten nicht zuletzt dem Hervorbringen der Gesellschaft auf dem Feld des Symbolischen. Wegen dieser Instabilität bleibt auch eine Demokratie, die diesen Namen verdient, stets ein Projekt im Werden, eine Baustelle wie das wirkliche Leben und wie die Menschenrechte. Von vorgeblich ehernen Gesetzen eines Historischen Materialismus wie von dezisionistischen Delirien ist all das schon wünschenswert weit entfernt. Und das hier umschriebene Politische hat nichts mit der Seins-Metaphysik zu tun, die ihm „postfundamentalistische“ Autoren aufnötigen möchten241. 239

Carl Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl. 1954, Neudruck 1957, S. 75 f., und

öfter. 240 Ernesto Laclau/Chantal Mouffe, Hegemonie und radikale Demokratie. Zur Dekonstruktion des Marxismus, 2. Aufl. 2000, S. 32. Ferner Jacques Derrida, Bemerkungen zu Dekonstruktion und Pragmatismus, in: Chantal Mouffe (Hrsg.), Dekonstruktion und Pragmatismus, 1999, S. 171 ff. – Für den Primat des Politischen und insofern gegen Luhmanns Version der Systemtheorie: Urs Stäheli, Sinnzusammenbrüche. Eine dekonstruktive Lektüre von Niklas Luhmanns Systemtheorie, 2000, S. 249 ff., 260 f. – „Durch die Systemtheorie“ dekonstruieren Andreas Fischer-Lescano/Ralph Christensen den Dezisionismus: AUCTORITATIS INTERPOSITIO, in: DER STAAT 44 (2005), S. 213 ff. – Erörterung des Politischen und weitere Nachweise in: Juristische Methodik I, S. 210 ff., 212 ff., dort auch zum „Post-Marxismus“ von Ernesto Laclau und Chantal Mouffe.

IV. Dezision oder Entscheidung

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Das Recht der Moderne muss, um zu gelten, geschrieben sein. Um konkret zu wirken, muss es gesprochen werden. Die Rechtsprechung ist eine der Gewalten des Staates im emphatischen Sinn. Sprachtheoretisch gelesen, wendet nun der Dezisionismus gegen den Positivismus ein, das abstrakte Sprachsystem könne dem Sprechen des Richters (und der sonstigen Entscheider) keine garantierte Bedeutung des Normtexts vorgeben. Dieser Lektüre kann zugestimmt werden; nicht aber der Folgerung, somit sei zwischen geschriebenem und gesprochenem Recht überhaupt keine Beziehung herstellbar – weder eine sinnvolle noch eine methodisch zu überprüfende. Der Gesetzespositivismus machte sich in dieser Hinsicht Illusionen. Der Dezisionismus wandte sich vor der Frage nach der Bedeutung des Texts mit theatralischer Geste ab. Hier dagegen ist es unternommen worden, die reale alltägliche Textarbeit zu untersuchen. Die im vorliegenden Streitfall verbindliche Bedeutung des Normtexts wird erst aus der Praxis der Textarbeit erkennbar. Die semantische Praxis der Rechtsarbeiter besteht im Verknüpfen von geschriebenem Normtext und gesprochenem Recht. Das Verknüpfen, unter den erschwerten Bedingungen methodischer Standards und verfassungsrechtlicher Vorgaben, spielt sich auf dem Feld der Textstruktur ab. Innerhalb dieser lässt sich die Rolle des Normtexts für die Entscheidung nüchtern einschätzen. Die Legislative setzt Textformulare. Diese bringen aus ihrer Entstehungsgeschichte verschiedene Weisen des Gebrauchs mit („mitgebrachte Bedeutungen“ wie auch mitgebrachte Referenzen der Ausdrücke des Tatbestands). Sie bieten als Eingangsgrößen für das konkretisierende Handeln ihre Bedeutsamkeit an. Garantieren aber können sie die Bedeutung im jeweils künftigen Einzelfall noch nicht. Text der Rechtsnorm und Normtext sind nicht notwendig so und nicht anders mit einander verknüpft. Die Verknüpfung ist erst zu schaffen. Sie hat methodisch zu erfolgen; und zwar so, dass der Text der Rechtsnorm demjenigen im Code korrekt zugerechnet werden kann. In einer anfänglichen Parallele hierzu lässt sich die dezisionistische Kritik am Positivismus auch so verstehen, dass sie dessen Verdinglichung sprachlicher Regeln ablehnt. Nicht zu folgen ist ihr aber darin, die Möglichkeit von Bindung in der Sprache überhaupt zu bestreiten. Richterliches Sprechen ist nicht vorab durch Sprache garantiert; aber es knüpft an sprachliche Regeln und an deren Veränderung während der Rechtsarbeit an. Es kann an ihnen gemessen werden. Die Realität der Veränderung zuzugestehen, heißt nicht, die Regel zu leugnen. Es setzt vielmehr ihren Begriff voraus242. Das 241

Dazu, durchaus affirmativ: Oliver Marchart, Die politische Differenz. Zum Denken des Politischen bei Nancy, Lefort, Badiou, Laclau und Agamben, 2010. 242 Vgl. zum Verhältnis von Regel und Abweichung: Ludwig Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus; ders., Philosophische Untersuchungen, §§ 199,

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

Hervorbringen sprachlicher Bedeutung (der Rechtsnorm im Fall) als praktischer Vorgang, anzusiedeln zwischen Befolgen und Erweitern der Regel, wird vom Dezisionismus wie vom Positivismus im Ergebnis verfehlt. Deren sprachtheoretische Vorgaben sind nicht entwickelt, bleiben unausgesprochen. Ihr tatsächliches Vorgehen zeigt jedoch, dass der Positivismus einseitig die Regel fixiert, während der Dezisionismus allein die Veränderung will und die Regel dabei als quantité négligéable behandelt. Die Strukturierende Rechtslehre als realistische Theorie arbeitet stattdessen an der Feinstruktur der Vorgänge zwischen juristischem Handeln und textueller Bedeutung. Sie vermeidet sowohl den Regelplatonismus als auch den Regelskeptizismus. Was sagt dann hier „Entscheidung“? Zunächst, dass dieses Moment nicht in bloße Erkenntnis aufgelöst werden kann; so meinte es der Positivismus („Finden“ des vorgegebenen Rechts). Der Widerstreit über den Inhalt des Rechts in diesem Fall wird durch symbolische Gewalt aufgelöst: durch Negation, durch Aussondern und Ausgrenzen der nicht gewählten Variante von Bedeutung des Rechts. Es bleibt in der gegenwärtigen Instanz bei streitigem Entscheiden nur die Bedeutung, die sich als Rechts- und Entscheidungsnorm durchsetzt. Aber die Spur der abgelehnten Auffassung muss sich im Begründungstext finden. Das Grundrecht auf rechtliches Gehör verlangt das. Es verbietet ein Hören, welches das Gesagte geschwind „zum anderen Ohr wieder hinaus“ gehen lässt. Das rechtliche Gehör ist ein Teil des widerstreitenden Argumentierens. Die Pflicht zu diesem und zum nachprüfbaren Begründen verhindert es, die Entscheidung dezisionistisch als Blitzschlag aufzufassen: „So entscheide ich, basta!“ Das Entscheiden ist ein strukturierter, erschwerter, verantwortlicher, zeitlich gestreckter Vorgang von Arbeit. Dezisionismus wie Positivismus konfrontieren Recht und Gewalt. Sie entscheiden sich je für das eine von ihnen. Das Strukturkonzept, auf der Suche nach wirklichem Recht und seinem Potenzial der Lösung wirklicher Konflikte, untersucht dagegen die Kontaminierung beider, der rechtsförmigen Gewalt wie des gewaltförmigen Rechts. Als unreine Rechtslehre erfasst es angemessener als die früheren Doktrinen die Realdialektik zwischen Gewalt und Recht und Sprache243. Wäre das Recht nicht unrein (wäre es „reines Sollen“), könnte es mit normativem Anspruch nicht auf die Wirklichkeit einwirken. Wäre die natürliche Sprache des Rechts nicht unrein (mehrdeutig, instabil, semantisch verschiebbar), könnte sie unvorhergesehene Konflikte weder ausdrücken noch lösen helfen. Wäre die Gewalt nicht unrein 243 ff., 261 ff.; Hans-Jürgen Heringer, Praktische Semantik, 1974, S. 25; Anthony Kenny, Wittgenstein, 1974, S. 208 ff. 243 Siehe nur Rechtstext und Textarbeit sowie Recht – Sprache – Gewalt.

IV. Dezision oder Entscheidung

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(erschwert, geteilt, kontrolliert), erschiene sie uns nicht als legitim. Das Recht ist dabei das Medium, in dem sich Gewalt und Sprache gegenseitig bearbeiten lassen244. Die Unreinheiten der Scheidungen zwischen Gewalt, Recht und Sprache bieten das Feld für eine Theorie des wirklichen Rechts. Die ursprünglichen Elemente in dieser Trias sind Sprache und Gewalt, naturwüchsig im Vergleich mit dem von Kultur hervorgebrachten Sprachspiel „Recht“: ein Sprachspiel unter anderen, aber das mit der angehäuften Gewalt des Staates bewehrte. Diese Gewalt verschwindet nicht in der Textstruktur, in den geschriebenen und gesprochenen Texten des Rechts. Sie wird in ihr umgeformt, kultiviert, „gefaltet“245. Im ursprünglichen Konflikt lag Gewalt – sei es latente, sei es (zum Beispiel bei Straftaten) schon offen ausgebrochene. Durch das Rechtsverfahren wird sie als physische Gewalt zunächst ruhig gestellt, gefaltet in Sprache. Sie verschwände dort, falls vom Entscheider nur intuitives „Verstehen“, nur intellektuelle „Erkenntnis“ verlangt würden. Von ihm als einem grundsätzlich neutralen Dritten wird aber Entscheidung verlangt – durch Übertragen von Gewalt auf eine Instanz des Staates. Im Rechtsstaat ist diese übertragene Gewalt aber nochmals auf sich selbst gefaltet: unterschieden, verteilt und kontrolliert – verfasste Sprache zwischen Status naturalis und Status civilis. Entscheidung statt Dezision Man musste einen soliden Sockel an nicht bewusstem Gesetzespositivismus haben, und Carl Schmitt hatte ihn: um das Recht entpolitisieren, es der Politik scharf entgegen setzen und ihr kategorial unterordnen zu können. Verfassung und Rechtsstaat erschienen dann als klapprig scheppernder Mechanismus formaler Versatzstücke. Auch Schmitt ließ sich, mangels genauerer Analyse dessen, was im Recht vor sich geht, die überholten Abstraktionen der von ihm bekämpften Schule einschmuggeln: die Entsachlichung rechtlichen Entscheidens, einen sachleeren Begriff von Norm. Das Zerschneiden des Bands zwischen Subjekt der Entscheidung und ihrem Inhalt246 besagt: der Raum für Inhaltliches wird existenzialistisch gefüllt, nicht normativ. Diese Sicht hatte eine andere Philosophie als der Positivis244 Linguistische Beispiele bei Dietrich Busse, Bedeutungswandel des Begriffs „Gewalt“ im Strafrecht, in; ders., Diachrone Semantik und Pragmatik, 1991, S. 259 ff.: institutionell-pragmatische Faktoren des semantischen Wandels. – Vgl. auch die eingehende Studie der Problematik des Begriffs „Gewalt“ bei Ekkehard Felder, Juristische Textarbeit im Spiegel der Öffentlichkeit, 2003. 245 Vgl. etwa Rechtstext und Textarbeit, S. 56, 65, 114, 116, 128, und öfter. 246 Zum Beispiel in: Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 2. Ausgabe 1934, S. 41 f., 46.

12.5

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1. Buch: Recht, Text, Entscheidung

mus, aber denselben Mangel einer Strukturtheorie des tatsächlichen Rechts und des praktischen Umgangs mit ihm. Dabei ist Recht eine Sonderform von Politik, eine durch normierte Verfahren eingerichtete und privilegierte. Politik im allgemeinen Sinn ist sein Ursprung, sie durchquert es; und, je nach Lage, führen Brüche und Verwerfungen im Recht wieder zu weiterer Politik im besonderen (Rechtspolitik) oder auch allgemeinen Sinn. Im Recht gibt es jahrelange Kämpfe zwischen Interessengruppen, Regierungen, Parteien und Fraktionen, um bestimmte Texte mit bestimmten Nuancen, Satzzeichen und gewollten Mehrdeutigkeiten hervorzubringen. Geschieht etwas Vergleichbares etwa im Literaturbetrieb, um eine Editionsentscheidung (diese oder jene Manuskriptvariante?) für die Kafka-Gesamtausgabe zu treffen? Politik ist das Feld des Unentscheidbaren. Die Reaktion auf einen tatsächlichen Sachzwang ist unpolitisch. Die Medizin weiß, was nach einem Beinbruch zu tun ist. Die Feuerwehr kennt sich darin aus, was bei einem Waldbrand ansteht. Aber im Recht ist es nicht evident, welches Gesetz zu erlassen, wie der Streitfall im Ausgang vom Gesetz zu entscheiden, in welchem Sinn bestimmte Normtexte durch Rechtspolitik zu verändern seien. All das ist umkämpfbar und umkämpft. Es ist im Sinn des „klar und evident“ nicht zu entscheiden; also muss es entschieden werden – so oder anders oder nochmals anders. In der Regel bleibt eine dunkle Seite des Mondes übrig; eine Seite des Streits, die nicht begünstigt, nicht geklärt, nicht befriedet werden konnte. Die absolutistische Kodifikationsidee Ende des 17. bis ins 19. Jahrhundert und im späteren 19. Jahrhundert der Gesetzespositivismus haben vom durchgängigen Normieren der Gesellschaft, vom technisch beherrschbaren Anwenden der einmal gesetzten Norm und vom logischen Syllogismus geträumt, der eine Entscheidung erübrigt hätte. Heraklits „Kai Dike erin“ ist älter als beide. Es ist in den Frontgiebel über dem Eingangstor zu dem Recht gemeißelt, das eine Sonderform von Politik ist, das keine andere Wahl hat. Jeder Ausspruch von Recht enthält ein Moment von Entscheidung; logifizierende Richtungen haben damit ihre Schwierigkeiten. Der Grund dafür liegt nicht in einem existenzialistisch aufgeblasenen „Willen“. Er liegt darin, dass Sprachausdrücke unterdeterminiert bleiben. Schmitt kümmerte sich nicht um solche Bedingungen von Sprachlichkeit; er wollte im Klassenkampf auf der Seite der Sieger stehen. Noch so gelehrte Ausführungen können diesen kruden Grund seiner Windungen und Wendungen nicht verdecken. Süffige Slogans, faszinierendes Timbre, schneidende Sentenzen blenden in seinen Texten immer einmal wieder stärker, als es die Aussage verdient hat. Schmitt gehört zu jenen, an denen „sich die Geister scheiden“.

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Sagen wir es, dem papsttreuen Subjekt zum Trotz, unbiblisch: angesichts derer Demaskierung möglich ist. Davon wird Gebrauch gemacht. Es geht hier um das Thema des Dezisionismus, nicht um einen einzelnen Autor. Schmitt war nicht der einzige dieser Richtung, und nicht einmal konsequent. Wegen seines Substanzdenkens (katholische Glaubensinhalte als Grundlage, jeder Diskussion entzogen247) benutzte er, zu bestimmten Zeiten und in bestimmten Lagen248, dezisionistische Argumente für bestimmte politische Vorhaben: für den Kampf gegen einen bürgerlichen Liberalismus, der ihm gegen den Sozialismus als Verbündeter zu unzuverlässig erschien; gegen alles, was nach Sozialismus aussah oder diesen ermöglichen konnte – in seiner Sicht also folgerichtig gegen die Weimarer Reichsverfassung von 1919. Er sprach ihr den Charakter der existenziellen Entscheidung ab und stufte sie zum bloß exekutierenden „Gesetz“ herunter, als „ausführende Normierung“249 dem „Willen“ nachgeordnet. Wogegen es hier geht, ist das Verächtlichmachen der Pflicht zu Argument und argumentierter Begründung; der Pflicht, sich an geltenden Normtexten, die demokratisch erzeugt wurden, sorgfältig und aufrichtig abzuarbeiten. Es geht gegen jede Option für Diktatur und gegen jede noch so wortmächtige Schwärmerei für ein Denken in „Freund“ und „Feind“. Es geht um die Anstrengung für eine Demokratie, die mehr wäre als eine Farce; um den materiellen Rechtsstaat, der mehr ist als eine Form.

247

Carl Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934, S. 26: Zwar enthalte das römisch-katholische Dogma von der Unfehlbarkeit bestimmter päpstlicher Entscheidungen starke dezisionistische Momente. Doch begründe selbst die unfehlbare Entscheidung nicht die konkrete Ordnung der Kirche, sondern setze sie voraus. 248 Den Opportunismus dieses lagebedingten Benutzens hat Karl Löwith hervorgehoben (Hegel und die Aufhebung der Philosophie im 19. Jahrhundert – Max Weber, 1988, S. 417 f.): Ab 1933 werde zur – während des vorhergehenden bloßen Dezisionismus entbehrlichen – Substanz des totalen Staates der „artgleiche“ Volksgenosse. „Die biologische Gleichheit der Rasse ersetzt die theologische Gleichheit vor Gott und die moralische vor dem Gesetz . . . Webers historischer ‚Relativismus‘ war von einem entschiedenen Ethos getragen, das nicht mit sich handeln ließ; Schmitts diktatorischer Dezisionismus findet seine Erklärung in dem, was er selbst an Adam Müller als ‚Okkasionalismus‘, das ist als Gelegenheitshandeln, entlarvte.“ – Anders schätzt es Olivier Jouanjan unter Aspekten der Wissenschaftshistorie ein (Pensée de l’ordre concret, in: Yves Charles Zarka (Hrsg.), Carl Schmitt ou le mythe du politique, 2009, S. 71 ff., 115): „La pensée de l’ordre concret n’est pas en elle-même le résultat de l’opportunisme schmittien, mais une correction apportée à ses positions antérieures à raison d’une insuffisance que Schmitt ressent, pour des motifs internes donc.“ – Nun ist das Exegese, und auch diese Form von Sekundärliteratur war hier nicht das Thema. 249 Verfassungslehre, 3. Aufl. 1954, Neudruck 1957, S. 76, und öfter.

Zweites Buch

Lässt sich Leviathan verfassen?

I. Widerspruch und Spaltung im Verfassungsstaat Zur Rolle der Verfassungstheorie Leviathan können wir voraussetzen. Seit Sumer hat er sich zu halten gewusst: als Form unsterblich, vielsprachig, vielgestaltig – Proteus mag sein Milchbruder sein. Doch ist er Apparat, nicht Person – Staat bleibt Staat1. Das „lässt sich?“ in der Frage des Titels, von Haus aus mehrdeutig, sollte nicht ins Subjektive verschoben werden, im Sinn von: Gewährt Leviathan dies oder jenes? Hat er die Gutmütigkeit, die Bereitschaft zum Kompromiss oder den Pragmatismus, sich kodifizieren, sich dem Text einer Verfassung unterstellen zu lassen? Das Objektive trifft es besser: Ist es überhaupt möglich, seine apparative Übermacht durch vertextete Sprache zu zähmen? Oder dringen seine Schuppen und Krallen, seine unbändige kalte Kraft durch die Zeilen der bestgemeinten Konstitution, machen sie zum hochgemuten Dokument einer Philosophie des Als Ob? Sind Staaten, wegen der ständigen Möglichkeit des ein- und vor allem auch zweideutigen Missbrauchs der souveränen Macht, nicht schon als solche notwendig Schurkenstaaten?2 Vielleicht klärt sich das durch einen Blick darauf, wie die zivilisierteste Spezies Leviathans, der Verfassungsstaat der (europäischen) Moderne, mit Widerspruch und Spaltung in seinen Gesellschaften umgeht. Für dieses Vorhaben wird kein Feldherrenhügel erstiegen. Von einem solchen aus ergäbe sich der erfreuliche Eindruck eines deutlichen Überblicks. Es ließen sich Linien ziehen, Grenzen markieren und Thesen verkünden. Ein beträchtlicher Teil der früheren Verfassungslehre hat beim Spalten oder Verdrängen mitgeholfen: durch Harmonisieren, Zudecken tatsächlicher Widersprüche, Weginterpretieren; durch Appelle von der Art: wenn die Einheit der Verfassung schon nicht gegeben sei, dann doch jedenfalls aufgegeben3. 1 Umfangreiches Anschauungsmaterial zur Ideengeschichte des (europäischen) Staats in der Politischen Theorie seit der griechisch-römischen Antike bei: Klaus Roth, Genealogie des Staates. Prämissen des neuzeitlichen Politikdenkens, 2. Aufl. 2011. 2 Dazu Jacques Derrida, Voyous, 2003. 3 So Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, 4. Aufl. 2010, S. 119 ff. – Hierzu und zum Gesamtproblem: Die Einheit der Verfassung – Kritik des juristischen Holismus, 2. Aufl. 2007.

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2. Buch: Lässt sich Leviathan verfassen?

Die Zweideutigkeit dieses Worts darf dabei nicht ins Spiel kommen. Denn die Aufgabe als Appell verschweigt, was sie unterstellt hat: das Anzustrebende sei real möglich. Das Harmonisieren überspringt die Analyse der Frage, ob es nicht vielleicht doch unmöglich sei. Die Verfassungstheorie folgt insoweit dem Vorbild der Rechtsordnung; diese erledigt nicht selten einen tatsächlichen Widerspruch durch einen normativen (oder institutionell erzwungenen) Vorgang von Spaltung. Das ist nur eine von mehreren Arten systemtypischen Bearbeitens von Widersprüchen, doch eine analytisch besonders aufschlussreiche. Als analytisch versteht sich die Strukturierende Verfassungslehre4: zum Beispiel die funktionalen Leistungen einer Verfassungsordnung, die für diese gebrauchten Strukturen und die von ihnen hervorgebrachten oder geduldeten tatsächlichen Arbeitsweisen5 als ein praktisches Ensemble untersuchend. Ein Betrachten des Verfassungsstaats mit kühlem Blick: so induktiv wie möglich, durch Kurorchester von Ideologie nicht aufgewärmt und angeheitert. Diese Art Offenheit ergibt sich aus dem Erkenntnisinteresse als einem offenen; das heißt aus einem, das ein eigenes (politisches, kulturelles, akademisches) Machtinteresse ausschließt. Auch solche Offenheit ist ein diesem Vorhaben immanentes Moment; nicht also „Offenheit“, „Pluralismus“, „offene Gesellschaft“ als inhaltliche Vorgabe, die schon vorab gewusst würde, deren Einfluss hegemonial verstärkt werden solle, für die nur noch weitere Belege auszubreiten seien. Die Frage soll vielmehr mit Vorgaben demokratisch-rechtsstaatlicher Theorie und unter Ernstnehmen der positiven Verfassung6 erörtert werden. Von solch nicht-holistischer Arbeitsweise ist „Geschlossenheit“ der Verfassungslehre dank globaler Basissätze, beschwichtigender Schlüsse und vorgeblich vollständiger Thematik nicht zu erwarten. Feldherrenhügel werden also umgangen, das Gelände ist unübersichtlich. Als Art des Vorgehens bleibt, anstelle zupackender Doktrin, nur ein beharrliches Umkreisen, ein Umherschweifen mit offenen Augen. 14

Leben, überleben Mag auch die Trieblehre sogar den großen Sigmund Freud ins Schlingern gebracht haben, der Trieb zur Selbsterhaltung (neben dem, die Art zu erhal4 Bisher acht Bände von: Recht – Sprache – Gewalt, 1975, 2. Aufl. 2008, bis Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, 2003. 5 Seit Recht – Sprache – Gewalt, S. 29 ff.; vgl. dazu die weitere Ausarbeitung des Ansatzes in Juristische Methodik und Politisches System. 6 Dass diese Gesichtspunkte nicht scharfkantig trennbar sind und dass in jeder Theorie und im Ernstnehmen positiven Rechts ideologische Elemente gefunden werden können – nach dem je vorausgesetzten Begriff von „Ideologie“ nochmals verschieden – ist bekannt.

I. Widerspruch und Spaltung im Verfassungsstaat

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ten) ist unbestritten. Die entscheidenden Eigenschaften der uns umgebenden Welt sind nicht „wahr oder falsch“, sondern „lebensfreundlich oder lebensfeindlich“. Nietzsches Instinkt (um nicht „Trieb“ zu sagen) hat uns nicht getäuscht. Die Evolution hat unser System zentraler Steuerung vom Hirnstamm über das Zwischenhirn zur Großhirnrinde nicht mit dem Ziel entwickelt, uns die Welt richtig erkennen zu lassen. „Unsinn“ (im Verständnis des frühen Wittgenstein) kann funktional äußerst wichtig, kann lebenserhaltend (und insofern dann „sinnvoll“) sein. Es geht darum, zu überleben. Homo sapiens hat das bisher getan; doch ist die Evolution dabei nicht zum Stillstand gekommen. Die zuständigen Wissenschaften klären uns eben auch darüber auf, dass unsere Spezies das Übergangsfeld zwischen „Tier“ und „Mensch“ (noch) nicht durchschritten hat. Für jedes Lebewesen höherer Ordnung gehört außer günstigen äußeren Umständen zur Lebensfähigkeit – der Fähigkeit, (vorerst) weiter da zu sein – ein Mindestmaß an innerem Zusammenhalt. Die internen Widersprüche dürfen nicht überhand nehmen (was sie in bestimmten Formen der Psychose tun). Sie müssen dem Individuum noch annehmbar bleiben, sind in bearbeitbarer Form zu halten. Die Disziplinen der Psychologie haben hier ein, wenn nicht das Hauptthema ihrer Bemühung gefunden. Das Beobachten sozialer Gruppen höherer Lebewesen vermittelt einen entsprechenden Eindruck: Schwarm- und Rudelverhalten, Rituale von Einschluss und Ausschluss, kollektives Handeln im Rahmen der Grundbedürfnisse und der Konfrontation mit konkurrierenden Verbänden haben unmittelbar mit Bestand und Erhalt innerer Konsistenz zu tun. Bleiben wir bei Homo sapiens und bei solchen Formen, interne Beherrschbarkeit zu stiften, die ins Auge springen: Gewalt, Konsens, (Ab-)Spaltung, neben sonstigen Methoden. Nicht zu vergessen ist, dass die Prototypen so gut wie immer bunt durchmischt auftreten. Zusammenhalt kann primär durch Gewalt gewährleistet sein sowie durch regellose Gewaltbereitschaft: Tyrannis und „Willkür“regime, Militärdiktatur, Terrorstaat im Umkreis des umstrittenen Begriffs „totalitärer“ Herrschaft. Oder primär durch ökonomische Bindung – die wirtschaftlich Herrschenden sind zugleich die politischen Machthaber. Dieses Modell ist wegen der Komplexität der Wirtschaft stärker dezentral, so im Feudalismus. Oder primär durch externe Ideologie; das heißt durch eine solche, die über tatsächliche Politik hinausweist: Systeme welttranszendenter Rechtfertigung wie Theokratie oder Monarchie von Gottes Gnaden. Schließlich primär durch internes, der Politik unterworfenes, die politischen Vorgänge thematisierendes Bearbeiten der gesellschaftlichen Konflikte: die weltimmanente Legitimität des Verfassungsstaats – im weiteren Verlauf der modernen Geschichte mit wachsendem Anspruch an Regelhaftigkeit und an (zumindest formale) Gleichheit-

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2. Buch: Lässt sich Leviathan verfassen?

lichkeit. Nicht zuletzt die aktuelle Gewalt ist hier normiert – nach Zuständigkeit, Voraussetzungen und Form der Ausübung. Sie wird durch sprachgebundene Rituale in konstitutionelle verwandelt7. Dieses Modell ist das anspruchsvollste; und gerade weil es Gewalt sprachlich vermittelt und die politischen Vorgänge als solche zum Thema macht, wird es zumindest die peinlichsten Grundwidersprüche verdrängen, abspalten. Andernfalls sägte es am Ast seiner Selbstlegitimierung. Ein Beispiel: Der entwickelte Rechtsstaat muss die Unverbrüchlichkeit von Verfassung und Gesetzen verkünden und dabei alle Geltungshemmungen und Geltungslücken, die ihm nicht zufällig, sondern systemisch innewohnen, mit machtvollem Schweigen übergehen8.

Näheres zu „Widerspruch“ und „Spaltung“

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Allgegenwärtig in menschlichen Gruppen macht sich eine Vielfalt von Bedürfnissen geltend, verfestigt und programmatisch benennbar als Interessen. Diese können in ihrer Differenz gleichsinnig oder, wie meist, gegeneinander laufen. Parallelität und Konkurrenz gruppieren sich zu individuellen und kollektiven Konflikten. Solche Konflikte heißen hier Widersprüche, so weit sie die Gesellschaft allgemein prägen, insofern sie deren Struktur widerspiegeln. Also etwa für Sklavenhaltersysteme die Kategorien „frei und „unfrei“ mit Zwischenformen wie „frei und halb frei“, „frei geboren und freigelassen“; in bürgerlichen Marktgesellschaften „Eigner und Nichteigner an Produktionsmitteln“ (im marxistischen Ansatz); für Theokratien oder sonst durch organisierte Religion dominierte Staaten „Rechtgläubige und Ungläubige“, „Rechtgläubige und Häretiker“, „Altgläubige und Konvertiten“; in Nationalitätenstaaten ohne wirksame Gleichstellung der Volksgruppen „dominierende Ethnie und minoritäre Ethnien“. Widersprüche erfordern wegen ihrer Materialität (herrührend von realen Bedürfnissen und Interessen), ihrer Massenhaftigkeit (auf größere Gruppen bezogen) und ihres grundlegenden Charakters für die Gesamtgesellschaft eine ebenso grundsätzliche Antwort durch deren Instanzen. Als groblinige Skizze: In Staaten der alten Welt zeigte sich ein gar nicht erst bemänteltes Unterdrücken der schwächeren Gruppen bis hin zur offiziellen Zwei(oder Mehr)faltigkeit der formellen Rechtsordnung, wie etwa schon in der sumerischen Polis und wie, stärker entfaltet, im antiken Rom (Patrizier/Plebejer/ Sklaven, Ämterordnung, Amtsrecht und Volksrecht); zu schweigen vom 7

Das wurde entwickelt in und seit Recht – Sprache – Gewalt. Die hier so genannte Geltungsstruktur wurde, an praktischen Beispielen, seit Juristische Methodik und Politisches System zur Diskussion gestellt. – Auf oberster nationaler Normebene wirkt dabei die Verfassung mit: Das Schweigen der Verfassung, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, 1990, S. 172 ff. 8

I. Widerspruch und Spaltung im Verfassungsstaat

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Kastensystem Indiens. In modernen Diktaturen: offenes Niederschlagen, systematisches Unterdrücken, selbst-legitimiert durch Ideologeme wie „Kampf gegen Separatismus, Sozialismus, Terrorismus, Untermenschentum“, und so fort. Im bürgerlich-liberalen Verfassungsstaat der Neuzeit mit der Option für konstitutionelle Gewalt (das heißt für legitime, weil auch legale Macht) werden die Widersprüche, wo möglich, nicht offen mit den Mitteln des Systems bearbeitet, sondern durch (Ab-)Spaltung bewältigt: durch Abschieben aus dem offiziellen Bereich in einen offiziösen, manchmal kriminalisierten; durch das Schweigen der Verfassung, der Gesetze, des amtlichen Diskurses; durch das Schweigen der Justiz („hier nicht erheblich“, „keine Rechtsfrage“, „nicht justiziabel“, „rechtsfreier Raum“). All das steht immer unter dem Vorbehalt des „wo möglich“, des „je nach Widerstand und Kräfteverhältnissen“ – von Zeit zu Zeit werden im Verfassungsstaat abgespaltene Grundfragen rethematisiert. Die normierten Freiheiten individueller und kollektiver Meinung und die Strategien der (mit wirtschaftlicher und politischer Macht obskur verbandelten) Massenmedien spielen ihre wechselnden Rollen beim „Herein!“ und „Hinaus!“ von Widersprüchen. Solche Vorgänge lassen sich etwa bei dem Komplex „Zugang zu Information, Beeinflussen der Öffentlichkeit, Manipulation des öffentlichen Diskurses“9 beobachten; oder in den Konflikten um Strukturen der Machtverteilung10; oder in den Kämpfen um Systemtreue, sobald die „freiheitlich demokratische Grundordnung“ des Grundgesetzes – wohlgemerkt: in ihrer Funktion als kollektives Barbiturat – durch die kulturelle Protestwelle um 1968 in Frage gestellt worden war („Systemtreue oder Fundamentalopposition“, „Radikale“, sowie die atemberaubende Rhetorik der Stärkeren in „Verfassungsfreunde gegen Verfassungsfeinde“). In der Frage des Produktiveigentums stellte sich der Verlauf knapp skizziert so dar: Das massenhafte Verelenden der nach dem Auslaufen des Feudalismus „frei“ gesetzten Arbeitskräfte und ihrer Familien, nach Max Webers Wort fortan durch „die Hungerpeitsche“ gezwungen, so unwürdige wie unerträgliche Bedingungen hinzunehmen, war nicht mehr hinweg zu leugnen. Dennoch war sie nicht offizielles Thema; noch der junge Bourgeois Karl Marx musste von seinem Klassenbruder Friedrich Engels aufgeklärt und auf seine Linie gebracht werden. Dabei hatte doch schon Hegel diese 9

Zum Beispiel: Statistiken „frisieren“, Umfragewerte „gewichten“, Arbeitslosenzahlen dank mannigfacher Manöver entsprechend „schönen“. 10 Vgl. den Text „Diesseits von Freiheit und Gleichheit“, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 147 ff.

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2. Buch: Lässt sich Leviathan verfassen?

„bürgerliche Gesellschaft“ mit ihrem „System der Bedürfnisse“ erbarmungslos klarsichtig beim Namen genannt11. Der Pauperismus, die bestenfalls so genannte „soziale Frage“ blieb, so lange wie nur irgend möglich, in den Bereich privater Wohltätigkeit von Suppenküchen und kirchlichen Kränzchen abgedrängt. Die Arbeiterbewegung versuchte, sie aus der (Ab-)Spaltung herein („zurück“ wäre unpassend) zu holen, sie in das System mit seinen Mitteln offen politischer, kontroverser und zugleich formalisierter Bearbeitung einzuschleusen. In der theoretischen und praktischen Psychologie unterscheidet man gesunde von pathologischen Formen des Bearbeitens innerer Konflikte: Traumarbeit, Trauerarbeit, sonstige Vorgänge seelischer und sozialer Reifung wie Reflexion, Konfrontieren, Sich-Eingestehen, Akzeptieren-Lernen, Abschied von Illusionen, Realitätsprinzip statt Fortdauer des Lustprinzips, und andere. Daneben krankhafte wie: Projektion (beispielsweise innerer Feind > äußerer Feind), wahnhaftes Wahrnehmen, Verdrängen (Aussparen, Schweigen, Tabuieren, Nicht-mehr-Wissen), in einzelnen Formen der Psychose auch Abspalten mit der Folge von wahnhaften Verläufen. Nun sind Analogien zwischen dem Einzelmenschen und der Gesellschaft oder dem Staat als „Organismus“ seit der antik griechischen Philosophie im Schwang. Sie liefern Beispiele methodisch naiven Denkens bis in die Politische Romantik des 19. Jahrhunderts hinein12. Das wird hier nicht aufgegriffen. Es geht weder um ontologische Aussagen noch um „Wesens“-Analogien. Es geht nur um eine (in der Psychologie) empirische und (für die Rechts-und Sozialwissenschaften) heuristische Herausforderung. Sollten sich Kategorien der Seelenkunde als fruchtbar, als anregend erweisen – was ein Forschungsprogramm für Andere wäre –, könnte man sie dann auch angemessen umformulieren. Doch bleibt die (Ab-)Spaltung hier als Ausdruck bestehen; sie benennt bildhaft eine typische Reaktionsweise des modernen Verfassungsstaats im Blick auf seine Widersprüche. 16

Näheres zu „Konsens“ Jedes politische System braucht, will es sich erhalten, genügend Konsens der von ihm erfassten Menschen. Er kann erzwungen werden, so von den 11 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 181, 182 ff., 189 ff.; dazu etwa Entfremdung, S. 91 ff., 97 ff., und öfter, mit Nachweisen. 12 Die Politische Romantik wird untersucht in: Korporation und Assoziation, S. 86 ff., 95 ff., und öfter, mit Nachweisen. – Amüsante Breitseiten gegen politischromantische Schwärmereien und „Okkasionalismus“ bei: Carl Schmitt, Politische Romantik, 2. Aufl. 1925.

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Formen der Gewaltherrschaft. Dasselbe kann als Verlaufsform auch in der Zeit nach einer Dominanz externer oder interner Ideologie eintreten: etwa wenn gegen Ende einer massenhaft unterstützten Revolution nun Ernüchterung eintritt, das Programm des Umsturzes in Misskredit kommt und die reale Gewalttätigkeit des Apparats kompensierend gesteigert wird. Das passiv bleibende (sich nicht gewaltsam auflehnende) Hinnehmen, Dulden auferlegter Gewalt wird man nicht „freiwillig“ nennen. Doch gibt es auch einen solchen Konsens: in einem „Volksstaat“ im Aufbruch, in propagandistisch aufgeheizten Kriegszeiten, im ersten Zwischenstadium nach einem geglückten Umsturz, in einem sei es chauvinistisch, sei es rassistisch aufgehetzten „Führer“staat. Nie ist es die Zustimmung Aller; wohl aber die einer Mehrheit in maßgeblichen Einflussgruppen, in den wirtschaftlichen, politischen und kulturellen Eliten13, zeitweise in der Bevölkerung. Das wiederum ist am ehesten in den genannten Systemen externer Ideologie zu erreichen, die sich welttranszendent legitimieren. Schematisiert man nach: Naturreligion > Volks(Kultur)Religion > Hoch(Welt)Religion, so werden im Animismus die Geister, in der Volksreligion die Götter einfach zur Kenntnis genommen. Ihr Dasein ist gleichsam eine Information aus der Wirklichkeit, an die Gruppe gerichtet. Deren Mitgliedern werden keine Normen individueller Gläubigkeit auferlegt, keine jenseitigen Sanktionen diesbezüglich angedroht. Entweder ist das Fortleben nach dem Tod kein hingebungsvoll ausgemaltes Thema; oder aber es wird als gleichförmig depravierte Form irdischen Lebens vorgestellt, ohne dogmatisch ausgefeilten Lohn- und Strafcharakter für das Glaubensverhalten hienieden. In Gruppen mit Hochreligion hat sich dann der zivilisatorische und kulturelle Wissensstand schon mehr der Realität bemächtigt, das heißt von offenkundiger Unwirklichkeit frei gemacht. Ein Gott ist ab jetzt zu glauben. Das ist, kraft Verinnerlichung, künftig ein Anspruch des Über-Ichs an das Ich geworden. Das Erfüllen der Anstrengung des Glaubens gegen den Druck von Realität und Wissen wird gesellschaftlich durch härteste Strafen für Häretiker und religiös durch Sanktionen im Jenseits, das heißt durch die Furcht vor ihnen, den Einzelnen abgepresst. Die Szene unter dem Baum der Erkenntnis des Guten und des Bösen, der sachliche Zusammenhang von Sündenfall und Individuation folgt aus der Einheitlichkeit des Vorgangs, der für beide die sachliche Basis bildet: aus der Erhöhung der Gruppennorm zum gesellschaftlichen Über-Ich und dessen Aufrichtung im Unbewussten des einzelnen Menschen. Bei solch transzendenter Rechtfertigung ist der Konsens umgreifend. Das Legitimieren von Herrschaft ist eine der Folgerungen aus ihm. Es ist der 13 Der Ausdruck „Elite“ wird hier stets beschreibend verwendet, nicht etwa emphatisch.

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auferlegten Transzendenz nur eingelagert – Sakralkönigtum (wie seit Sumer belegt), absolutistische Monarchie von Gottes Gnaden, theokratisch gestützter Feudalismus. Widersprüche dürfen unverhüllt sein, Ungleichheit ist offiziell. Die sumerische Rechtsordnung stufte vielfach, so im Strafrecht, die Folgen gleicher Tatbestände danach ab, zu welchem Stand die Täter oder sonst Betroffenen zählten. Das trägt sich, so weit und so lange die Ungleichheit als gottgewollt auferlegt werden kann, als im transzendenten Code (ius divinum, Ordnung des Weltalls) verankert. So lange die Machtverhältnisse es erlaubten, hat auch der römische Staatskult das offizielle Klassenrecht der Republik zu legitimieren vermocht. In Zeiten der Krise hilft entweder der Rückgriff auf den reinen Gewalttypus oder, so in Rom, der Vorgriff auf das Modell der Konfliktbearbeitung, auch wenn wir dort noch keinen Verfassungsstaat vor uns haben. Als Beispiele aus den formellen Zugeständnissen an die Plebs: Erlass der Zwölf-Tafel-Gesetze, Einführung neuer Magistraturen wie Volkstribun oder plebejischer Konsul, Leges Canuleia oder Hortensia. Zugeständnisse werden den Mächtigen auch im Verfassungsstaat abgerungen, doch ohne dass dabei grundlegende Widersprüche offen bestätigt werden könnten. Das brächte sonst die Methode ins Wanken, mit der sich das politische System selber zum Thema macht. Widersprüche bleiben nach Möglichkeit abgespalten. Zumindest wurden sie inhaltlich verharmlost, durch demokratische Verfahrensformen für die Mehrheit unsichtbar gemacht. Der nötige Konsens ist demnach hier nicht umfassend, bleibt er doch welt- und politikimmanent. Er ist ein sektoraler, beschränkt sich auf das Akzeptieren der gegebenen Organisation von Herrschaft (etwa im Neufrankfurter „Verfassungspatriotismus“). So eingeschränkt, wird Konsens als inhaltlicher unterstellt. Wegen der Option dieses Modells für möglichst wenig rohe und möglichst viel konstitutionelle Gewalt verlangt dies vom System zugleich einen Preis: inhaltlicher Konsens muss durch formale Maßnahmen ermöglicht werden. Seine materiellen Vorschriften müssen mehrheitlich bewusstseinsfähig sein: also in richtiger Form und zur rechten Zeit öffentlich verkündet (bei Fragen der Rückwirkung wird die Sache dann schon wieder verwickelter) und in „allgemein verständlicher“ Ausdrucksweise. Dasselbe gilt für Institutionen und Verfahren; auch sie sind unter diesen Ansprüchen normativ geregelt. Wie die genannten Typen überhaupt – und wie innerhalb jedes Typus auch Legitimität und Illegitimität – vermischt auftreten, so auch die Figuren des umgreifenden und des sektoralen (weil nur herrschaftsspezifischen) Konsenses. Ein Beispiel bietet der verblichene „real existierende Sozialismus“. So lange die klassenlose Gesellschaft des Kommunismus als noch nicht erreicht ausgegeben wurde, der Konsens auf Zukunft und Prinzip Hoffnung hin orientiert und damit umfassend blieb, war beträchtliche Of-

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fenheit möglich: Lenins „Schritt zurück“, seine Neue Ökonomische Politik, das Fortdauern der Widersprüche geradezu als Beweis der Richtigkeit für die Theorie des historischen Ablaufs, die Rede von den Übergangsgesellschaften und ihren Schwierigkeiten14. Seit der Behauptung, nun sei der Kommunismus erreicht (etwa durch die Stalinverfassung von 1936), waren die tatsächlich fortbestehenden Widersprüche zu leugnen, unter Rückgriff auf reine Gewaltformen abzuspalten. Etwaige Chancen, sie durch demokratische Verfahren früher oder später rituell und symbolisch klein reden oder verdecken zu können, sind nicht ergriffen worden.

Hier vorgestellter Begriff von „Ideologie“ An Begriffsbestimmungen herrscht kein Mangel. So etwa: Idol-Lehre, Priester- und Herrentrug, vom Unterbau bestimmtes schein- autonomes Denken, vitalnotwendige Lebenslüge, falsches weil der Wirklichkeit unangemessenes Bewusstsein, bis hin zur funktionalistischen Abkühlung als eine das Handeln orientierende, wertbestimmt durchdachte und auswechselbare Strategie des Rechtfertigens von Aktionen in problematischen Lagen15. Bei den Überlegungen zu Widerspruch und Spaltung spielt der Begriff der Ideologie als solcher keine zentrale Rolle. Verstanden wird der Ausdruck hier als als ein nicht-empirisches Anmaßen von Normen mit dem Zweck sozialer Steuerung, im Dienst einer bestimmten Praxis der Menschenführung. Solches Anmaßen geschieht nicht notwendig mit innerer Unlogik. Es entspricht aber nicht oder nicht ausreichend der empirisch belegbaren Realität. Hier betrifft es die Spielarten sprachlichen Auflösens von Widersprüchen durch normierendes oder erklärendes Tun im Verfassungsstaat – sei es durch Setzen von Normtexten, durch Erstellen von Urteilen, durch dogmatische oder theoretische Paraphrasen zum geltenden Recht; sei es durch normative Implikation, die den Widerspruch verschweigt und das eigene Vorgehen nicht erläutert, sei es durch thematisierende, argumentierende Rechtfertigung (Explikation)16. Beispiele bieten etwa die Rede von der „verfassunggebenden Gewalt des Volkes“ dort, wo – wie im Fall des deutschen Grundgesetzes – die Bevölkerung faktisch nicht beteiligt wurde; oder die Rede von der „Einheit der Verfassung“ als einem kontrafaktischen Versuch, dort rechtliche Harmonie zu stiften, wo sie nicht gegeben ist. Ru14 Siehe die Analysen in Entfremdung, z. B. S. 133 ff., 147 ff., 161 ff., mit weiteren Nachweisen. 15 Dazu Niklas Luhmann, Wahrheit und Ideologie. Vorschläge zur Wiederaufnahme der Diskussion, in: DER STAAT 1 (1962), S. 431 ff., 435 ff. 16 „Implikation“ und „Explikation“ werden begrifflich und an Beispielen entwickelt in Juristische Methodik und Politisches System, S. 28 ff., 33 ff., 44 ff., und öfter.

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dolf Smends Integrationslehre wirft die Frage auf, ob sie selber als Versuch des Übertünchens von Widerspruch und Spaltung aufzufassen sei, somit als Ideologie, oder vielmehr als Beschreibung eines ideologischen Mechanismus „integrierender“ Verfahren. Auch „das Ganze der politischen Einheit“ (Carl Schmitt) kann sich in dieser Umgebung durchaus sehen lassen. Das ideologisch genannte Anmaßen von Normen pflegt sich, wie gesagt, nicht-empirisch abzustützen, oder auch über-empirisch – unter Rückgriff auf der Menschenwelt kategorial überlegene Größen. Ideologie soll also nicht als „falsches Bewusstsein“ verteufelt werden; die erfreulich schlichte Gewissheit, das richtige in Besitz zu haben, wird hier nicht geteilt. Insofern Wissen und Meinen, auch Begreifen und Argumentieren an Standorte gebunden sind, gilt das auch für „Empirie“. Es kann dafür, eine Aussage nicht ideologisch nennen zu müssen, gelegentlich genügen, dass die Basis im Rahmen ihrer eigenen Denkschule als Datum nachweisbar ist. Papst Pauls VI Enzyklika „Humanae vitae“17 wäre in diesem Sinn nicht ideologisch (obwohl sie als Norm deklariert wurde, als unbedingt verbindliches Muss), hätte sie sich nicht als göttliches Gesetz zu erkennen gegeben, obwohl es so nicht im Evangelium steht. Sie agierte intern nicht-empirisch (über-empirisch). Stünde in der Schrift deutlich: „Nie dürft Ihr ein Kind verhüten!“, so wäre die Aussage des päpstlichen Schreibens systemimmanent empirisch gestützt gewesen. Das genügt, sofern die zu beurteilende Aussage sich normativ gibt, wie hier. Betrifft sie dagegen die (vorgebliche) Empirie, so ist sie an den Ergebnissen systemexterner Erfahrung zu messen. Verzerrt oder verleugnet sie in dieser Sicht Realität, die empirisch belegbar ist, so erfüllt sie eines der Merkmale von Ideologie. Entstellt und verzerrt wird Realität auch andeswo, etwa im Traum, in der Kunst, in der Psychose; Freud hat darüber gearbeitet. Aber nur bei der Ideologie wird dieser Sachverhalt pseudo-rational verschleiert und wird widerspruchslose Maßgeblichkeit für Andere beansprucht. Ideologie wird hier vor allem mit Blick auf ihre Adressaten erfasst. Sie tritt als symbolisches System von Zeichen auf, hier in Bezug auf ihre Benutzer pragmatisch auf den Begriff gebracht. Ideologie heißt somit nicht der oder jene Inhalt, sondern eine Struktur des Argumentierens. Menschenführung solcher Art heiße „ideologisch“; nicht aber sind die so geführten Menschen deshalb Ideologen. Nicht die Macht ist ideologisch; wohl aber bestimmte Arten, sie zu rechtfertigen. Nicht Frömmigkeit, Demut, Glaube sind ideologisch; wohl aber bestimmte Strategien, sie darzustellen, sie in Dienst zu nehmen. „Ideologie“ heißt 17 Vom 25.7.1968. Untertitel: „Über die rechte Ordnung der Weitergabe des menschlichen Lebens“.

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nicht eine Art, zu sein, sondern eine bestimmte Klasse von Mitteln, Andere auf dem Weg über Sprache zu steuern. „Sprache“ kann dabei im engeren Sinn verstanden werden. Ikone und Weihrauch, Märsche und Aufmärsche, Pomp und Braus sind höchst wirksam, sind aber doch nur affektive Zutaten. Sie „integrieren“ und drängen damit das Dissonante des Widerspruchs, das Zerrissene im Gewebe der Gesellschaft, das nicht offen diskutiert werden soll, weiterhin ins kollektive Unbewusste ab. Die sprachlichen Formeln dienen dem Ablenken und Rechtfertigen, auch dem Einschüchtern und Drohen (mit Höllenqualen, mit dem irdischen Strafrecht, mit sozialer Ächtung). Ideologie maßt sich nicht-empirisch begründete Normativität nicht zuletzt mit dem Ziel an, auf die Anstrengung physischer Gewalt verzichten zu können, die Adressaten ohne diese zu fremdgesteuertem Verhalten zu bewegen. Ein solches besteht auch darin, eine – soziale Grundprobleme totschweigende – Abspaltung nicht (mehr) wahrzunehmen, auf tief greifenden gesellschaftlichen Widersprüchen nicht insistieren zu können. Nicht nur beherrscht, sondern im eigenen Denken heteronom gehalten, nicht-empirisch ideologisiert zu werden, ist eine Grundform menschlicher Entfremdung. Solche Entfremdung operiert vor allem durch Sprache. Ideologien wirken als sprachliche Prismen, die das Wahrnehmen von Welt insgeheim brechen, bündeln, ablenken können. In der Rechtsarbeit steuern sie prismatisch die Vorverständnisse: auf (pseudo)rationalen Wegen auch das fachliche und das institutionelle, auf spontanen und umso weniger bewussten seine erste Form, das intuitive. Auch rechtsdogmatische Lehren und interne Codes der Institution lasten fühlbar auf Wahrnehmung und Handeln der Rechtsfunktionäre. Noch stärker, weil unfühlbar, tun das die mitgebrachten Einstellungen eines „Von Haus aus . . .“ (was man hier wörtlich nehmen kann), eines „Schon immer . . .“, eines „Auf jeden Fall . . .“ Sie wirken bereits vor jeder fachlichen Reflexion und institutionellen Rücksichtnahme auf die einzelnen Juristen ein. Im Allgemeinen ist Herrschaft durch Sprache wirkungsvoller, auch viel weiter gespannt, als Herrschaft durch Gewehre, als aktuelle Gewalt. Das schon darum, weil handgreifliches Nötigen Anderer materiell ungleich aufwändiger als Steuerung der Selbststeuerung ist. Noch wirksamer als das Manipulieren von Motivationen ist nur die Herrschaft durch Ausnutzen, Beibehalten und Verschärfen materieller Not. Gegen die Hungerpeitsche hilft, in der Situation, auch nicht die Einsicht in Ideologie. So weit Herrschaft durch Sprache erfolgt, tut sie das überwiegend durch nicht-normative Texte. Normativ sind dagegen die Wortlaute von Entscheidungsnormen im Streitfall; ihnen werden rechtfertigende Texte (die „Gründe“) angefügt. Unvermeidlich richten sich diese mehr an die Fachleute als an die Betroffenen. Die Normtexte in Gesetz und Verfassung, die

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sich an Alle richten, haben weitgehend auch legitimierende, symbolische (und, sofern sie Kontrafaktisches unterstellen, ideologische) Funktionen: dass nämlich das in ihnen Formulierte genau so, wie hier geschrieben und dass es unverbrüchlich, daher auch real gelte. Der alte Irrtum, der Normtext sei bereits die normative Rechtsnorm, an der kein Jota geändert werden dürfe, wirkt machtvoll als Treibriemen von Ideologie im Recht. Es lässt sich materielle von strategischer „Ideologie“ unterscheiden. Hier ist vor allem die strategische gemeint. Die materielle drückt ein politisches oder soziales, rechtliches oder theoretisches Gesamtkonzept aus (wie Menschenrechte, politischer Liberalismus18, bürgerlicher Parlamentarismus, Finanzkapitalismus, Sozialismus). Je nach dem Grad ihrer Entfernung von belegbarer Empirie und je nach normativer Anmaßung wird sie als ideologisch im hier verwendeten Sinn zu bezeichnen sein; nicht aber notwendig. Das ist dagegen bei der strategischen Variante immer der Fall. Sie ist ideologisch. Über das Darstellen ihrer Inhalte hinaus tut sie alles, den eigenen Standort zu verklären, andere anzuschwärzen; den eigenen praktisch zu sichern, die anderen praktisch zu vernichten. Sie muss sich von Empirie lösen, muss Normativität usurpieren; zielt sie doch auf Fremdsteuerung der Adressaten durch ideologisches Sprechen ab. Als latent politische Ideologisierung durch Semantik ist das in der Sprachwissenschaft für Terme wie „Rasse“, „Nation“, „Entartung“ unter dem Stichwort „Ideologiewortschatz“ mit Beispielen aus der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert herausgearbeitet worden19. Unwahr, normanmaßend, fremdsteuernd: solche Ideologie ist eine Pest der menschlichen Geschichte.

18 Vgl.: Domenico Losurdo, Freiheit als Privileg. Eine Geschichte des Liberalismus, 2010. 19 An umfangreichem Material und in vorbildlicher Klarheit bei: Anja Lobenstein-Reichmann, Houston Stewart Chamberlain – Zur textlichen Konstruktion einer Weltanschauung, 2008, z. B. S. 222 ff. – Ebd. zur indirekten Form der ideologischen Strategie, z. B. S. 227: (Die meisten der behandelten Ausdrücke) „stammen aus dem Gebiet der Bildung und Kultur, womit wiederum die soziale Gruppe durchscheint, die sich durch diese Domänen definiert. Gemeinsam ist ihnen allen, dass sie in ihrem speziellen Gebrauch den Ideologiewortschatz des völkisch und rassistisch orientierten Bildungsbürgers . . . zeigen. Sie treten als nicht politisch und nicht ideologisch markiert auf. Doch der angedeutete Charakter des Unpolitischen trügt.“ – Vgl. auch die linguistische Analyse eines weiteren für die deutsche Geschichte fatalen Ideologems bei ders., Die Dolchstoßlegende. Zur Konstruktion eines sprachlichen Mythos, in: Muttersprache 112 (2002), S. 25 ff.

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Einzelheiten zum Widerspruch Widersprüche sind etwas Tatsächliches. Die Rede von ihnen meint systemtypische Fakten, großflächig strukturierende Ungleichheiten in Bezug auf gleiche Bedürfnisse der Menschen. Sie führen zu Konflikten zwischen erheblichen Gruppen der Gesellschaft. Ähnlich allgemein formulierbar ist das hier Spaltung Genannte: systemtypische Techniken der Rechtsordnung, grundlegende Widersprüche zu umgehen, statt sie unverschleiert zu bearbeiten. Solche Techniken verstoßen gegen den Grundsatz offenen Austragens; gegen das Gesetz, nach dem der moderne Verfassungsstaat angetreten war. Das können listig platzierte Schlupflöcher in den Normtexten sein; oder auch Gummiformeln der Methodenpraxis, die auf Urteilsvorbehalte (statt des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts) hinauslaufen. Praktisch wirken sie sich als Geltungshemmungen oder als normative Implikationen20 aus – entgegen dem Anspruch, den der verfasste Rechtsstaat an sich selber stellt. Eine altbekannte Formel spricht vom „Widerspruch zwischen Kapital und Arbeit“ in der Marktwirtschaft. Das mag dogmatisch gemeint sein oder auch nicht – in beiden Fällen geht es auf strukturbildende Sachverhalte zurück. Alle Feinheiten des Handels- und Wirtschaftsrechts, des (zu umgehenden) Kartellrechts, alle Pirouetten der Kapitalgesellschaften – Verkäufe, Verschachtelungen, Kooperation mit der öffentlichen Hand – verdecken nicht den harten Kern der Sache: private Aneignung bei kollektiver Produktion. Der Marktkapitalismus ist alarmierend instabil. Seine Geschichte ist die Geschichte von Krisen, die seine Grundannahme („der Markt“ regle sich von selbst) Lügen strafen. Es stimmt, dass der moderne Kapitalismus sich bisher immer als höchst finten- und erfindungsreich erwiesen hat – aber nicht allein aus eigener Vitalität. Immer wieder und auf Dauer nutzt er die kraftvolle Nachhilfe dessen aus, den er doktrinär zum Feind zu erklären pflegt, die des Staates. Die „unsichtbare Hand“ ist so unsichtbar nicht. Sie ist massiv sichtbar und wird auf Kosten Aller bezahlt. Sie ist die öffentliche. Daher ergänzt die erste Formel des Widerspruchs sogleich die zweite: Gewinne werden privatisiert, Verluste sozialisiert21. Das Bewältigen systemtypischer Katastrophen der Geldwirtschaft durch den Staat erschöpft sich nicht in punktueller Hilfe. Das staatliche Tun verrät, als ein dauerhaftes, die Tiefe des Widerspruchs. Nicht nur erfordern kleine, mittlere und riesenhafte Krisen (wie die von 1873, 1929, die Krise 20 Zu diesen Begriffen und zu Beispielen aus der Praxis: Juristische Methodik und Politisches System, etwa S. 36 ff., 100, 103, und öfter. 21 Erörterung und Beispiele in: Entfremdung, etwa S. 133 ff., 161 ff., und öfter.

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seit 2007/2008) entsprechend großkalibrige „Rettungs“aktionen durch die Staaten. Vielmehr werden wirkliche oder auch nur mögliche Verluste im Alltag von Wirtschaft und Politik fortwährend sozialisiert: etwa durch Fiskalgesetze, die Gewerbe und Finanzwelt strukturell begünstigen, oder durch das Dulden systematischer Steuerverkürzung und Steuerflucht großer und sehr großer Steuerschuldner. Wo diese es allzu bunt getrieben haben, gewähren die Finanzbehörden diskrete Arrangements unter Gentlemen. Die auffallende Milde der Behörden beim (Nicht-)Verfolgen von Weiße-KragenVerbrechen der Wirtschaft ist ein bekannter Gemeinplatz. Ferner privatisiert der Staat (erst nur virtuelle) Verluste durch den von außen – sei es durch Reformpolitik, sei es durch die Wissenschaft – schier nicht mehr zu durchdringenden, von den Nutznießern virtuos beherrschten Dschungel des Subventionswesens. Das gleiche geschieht durch die Nachgiebigkeit der Politik gegen ein Auslagern der Produktion in Billiglohnländer und die damit verbundenen Erpressungen; durch Dulden von Lohn- und Sozialdumping, zunehmend prekären Arbeitsverhältnissen und des Elends der „working poor“. All dies wird nicht zuletzt durch immer weiter gehendes „Lockern“ arbeitsrechtlicher Schutznormen erleichtert – die enorme Last, mit den Folgen von Arbeitslosigkeit schlecht und recht umzugehen, trifft wiederum den Staat22. All das sind Tatsachen, und von Entfremdung war dabei noch gar nicht die Rede. Also nicht davon, dass abhängig Beschäftigte in Praxis und Theorie der Betriebswirtschaft nicht als Subjekte eingehen können, sondern als Lohnkosten-Faktor, als kalkulierbarer Input der Betriebskosten. Die Menschen, die dann auch entsprechend behandelt werden, können sich mit der für sie doch lebensnotwendigen Arbeit nicht identifizieren. Sie können aus ihr nicht das (sozial)psychologisch ebenso lebensnotwendige Selbstgefühl speisen23. Vom Grundgesetz her beruft sich das Kapital auf die Garantie des Eigentums in Art. 14; die so genannte Sozialbindung in dessen zweitem Absatz gehört allerdings zu den Stiefkindern der Dogmatik des Öffentlichen Rechts. Ferner hat die Judikatur zu Art. 2 Abs. 1 GG das Persönlichkeitsrecht auffällig verallgemeinert. Damit ist auch die Freiheit unternehmerischen Wirtschaftens, die als solche nicht in den Grundrechten steht, auf das 22 Material zum Gesamtthema und Gesichtspunkte zur Analyse, mit weiteren Nachweisen, in Demokratie in der Defensive, S. 73 ff., 84 ff. – Siehe auch in Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 61 ff., 83 ff. zu den Auswirkungen globalisierten Wirtschaftens auf Systeme von Demokratie. 23 Dazu Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, 1965, S. 53 ff.; ferner siehe z. B.: Adalbert Podlech, Eigentum – Entscheidungsstruktur der Gesellschaft, in: DER STAAT 15 (1976), S. 31 ff., 46 ff.; ebd., S. 49 f. zum Mangel an Absicherung der Bedürfnisse von Arbeitnehmern und zur Entstehung der Sozialstaatsklausel.

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angenehmste abgesichert worden. Das wird noch verstärkt durch höchstrichterliche Praxis zu Art. 19 Abs. 3 über „juristische Personen“ als Träger solcher Grundrechte, die „ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind“. Auf der Seite der Lohnabhängigen wurde die alte Gewerbefreiheit zur Berufsfreiheit des Art. 12 GG erweitert. Doch sind elementare Ansprüche wie der auf Arbeit, wie die auf Ausbildung und Umschulung, auf gesetzlich garantierten Mindestlohn und Sicherung im Alter grundrechtlich nicht gewährleistet. Die Sozialstaatsklausel (in Art. 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 jeweils im Adjektiv „sozial“ geparkt) kann ein genaueres Normieren durch die Verfassung nicht ersetzen. Sie war in den Verhandlungen des Parlamentarischen Rats und seines Redaktionskomitees keiner eigenen Debatte für würdig befunden worden. Gleichwohl stellt sie, wie Art. 14 Abs. 2, geltendes Verfassungsrecht dar. Als solches ist sie unter dem Grundgesetz „eigentlich“ gleichgewichtig zu beachten, offen zu diskutieren. Doch ist es keine offene Form des Bearbeitens und Beachtens der Verfassung, sondern sind es Machenschaften von (Ab-)Spaltung, wenn ab 197224 eine ganze Generation wegen Zugehörigkeit zu legalen Parteien als „Radikale“ und „Verfassungsfeinde“ vom öffentlichen Dienst ferngehalten wurde; oder wenn eine integrierte politische Partei, die im Vorgang der Meinungs- und Willensbildung der Gesellschaft die inzwischen de facto herrschende Doktrin vom „gerechten (Angriffs-)Krieg“ ablehnt und demokratisch-sozialistische Alternativen in der Wirtschaftspolitik vorschlägt, eben deshalb auf Dauer vom Verfassungsschutz observiert wird. Widerspruch heißen hier Ungleichheiten, die der Sache nach grundlegend sind. Es kann aber auch wesentlich Gleiches durch den Staat vereinzelt oder durchgängig ungleich behandelt werden. Ungleiches Behandeln vor dem (Verfassungs-)Gesetz verletzt eine fundamentale Norm des demokratischen Rechtsstaats. Es erreicht die Qualität einer Spaltung dann, wenn es die Gesellschaft, über vereinzelte Fälle hinaus, systemtypisch strukturiert. Woher der Grundwiderspruch zwischen Kapital und Arbeit theoretisch „herzuleiten“ sei, ist seit langem umstritten. Rousseau hatte ihn mit sarkastischer Schärfe gegeißelt, das Erfinden des Eigentums zu einem Sündenfall der Geschichte erklärt und das Auseinanderklaffen von Armut und Reichtum als verwerflich bezeichnet: es sei durch die Gesetze der demokratischen Republik möglichst zu mildernn. Doch machte er sich diesbezüglich nichts vor. Daher sei die Kluft zwischen Reich und Arm besser von vornherein zu vermeiden, um die neue Republik nicht a priori scheitern zu las24 Famoser Vorgänger des Radikalen-Erlasses vom 28.1.1972 war der AdenauerErlass vom 19.9.1950 gewesen.

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sen. Dabei hatte Rousseau noch nicht die Folgen des später erblühenden Manchester-Liberalismus vor Augen, wie dann nach ihm Hegel, Engels und Marx. Entsprechend hielt er die Herrschaft von Menschen über Menschen für die Wurzel allen Übels, im medizinischen Sinn für die causa der Pathologie der Gesellschaft der Neuzeit25. Marx und die Spielarten von Marxismus leiten dagegen die Widersprüche aus der ökonomischen Basis ab: Das Herausbilden von Arbeitsteilung und Herrschaft habe die Produktionsverhältnisse von den Produktivkräften gelöst, die Struktur der Gesellschaft antagonistisch werden lassen. „Klassengesellschaft“ nennt sich die Beschreibung, „Klassenkampf“ heißt die politische Folgerung daraus. Liberale Autoren haben hiergegen „konflikttheoretisch“ angesetzt; haben die Klassenspaltung beiseite geschoben und sie durch einen unspezifischen Herrschaftskonflikt zu ersetzen gesucht26. Der Konflikt ist demnach so allgegenwärtig wie Herrschaft. Diese und der mit ihr verbundene Zwang schafften Ungleichheit, die sich wiederum als soziale „Schichtung“ auswirke. Das Ziel bestehe darin, die Konflikte zu „regeln“, sich an die „Spielregeln“ zu halten und eine je vorläufige Übereinkunft zu erreichen. Diese wohlerzogene Lehre entspricht der geläufigen Technik liberaler Verfassungsstaaten, Widersprüche mit sprachlichen Mitteln abzuspalten. Das zu sagen, genügt für diesen Zusammenhang. Ob man nun Herrschaft und Überbau aus der Relation von Produktivkräften und Produktionsverhältnissen „ableitet“, oder ob man dasselbe mit Ökonomie & Co aus der Tatsache von Herrschaft zu tun vorzieht – hier geht es um die näher liegende Einsicht, dass beide Sachverhalte (der beim Klassennamen genannte wie der semantisch weichgespülte) im vorgeschlagenen Sinn Widersprüche darstellen. Nicht liberal, in der Analyse näher an Marx (weil Marx dann Hegel fortsetzte), im Therapievorschlag Rousseau benachbart, hat Hegel in seinen Grundlinien der Philosophie des Rechts von 1821 die bürgerliche Gesellschaft als Negation der Familie gesehen, damit „zunächst“ als „den Verlust der Sittlichkeit“ (§ 181). Dieses „Zunächst“ bezieht sich auf die später eingeführte Synthese, zu erzielen durch den reformierten preußischen Staat. In seiner Hoffnung auf den Staat als die Wirklichkeit der sittlichen Idee folgt 25 Nähere Analyse von Rousseaus Konzepten in Entfremdung, z. B. S. 20 ff., 23 ff., 33 ff., 39 ff., 60 ff., und öfter. – Zu Marx und Marxismus, mit Nachweisen, ebd., z. B. S. 62 ff., 75 ff., 81 ff., 87 ff., 91 ff., 105 ff. 26 Kennzeichnend dafür: Ralf Dahrendorf, Soziale Klassen und Klassenkonflikt, 1957; ders., Die Funktionen sozialer Konflikte, in: ders., Gesellschaft und Freiheit, 1961, S. 112 ff.; ders., Elemente einer Theorie des sozialen Konflikts, ebd., S. 197 ff.; ders., Gesellschaft und Demokratie in Deutschland, 1965; 4. Aufl. 1975.

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Hegel Rousseau: dieser hatte die liberté civile als ein neues Substanzielles erhofft, dem es gelingen werde, die Formen gesellschaftlicher Entfremdung aufzuheben. Hegels Vertrauen in den Staat nimmt seiner Analyse der Marktgesellschaft (§§ 182 ff.), die sich auf die „Sucht des Erwerbs“ (§ 247) gründet und „das System der in ihre Extreme verlorenen Sittlichkeit“ (§ 184) darstellt, den Ort der Entfremdung und der Abstraktion des Humanen (§§ 190 ff.), nichts von ihrer Schärfe. Der Mechanismus des Marktes, geprägt durch Leistung und Austausch, und das legale Privateigentum haben „Zufälligkeit“ zum Ergebnis. Sie machen ein Orientieren am Gemeinwohl unmöglich. Sie führen durchgehend zur „Abstraktion“ der Bedürfnisse und der Mittel – zu einer Abstraktion, die „auch eine Bestimmung der gegenseitigen Beziehung der Individuen aufeinander (wird)“ (§ 192). Das Gemeinwesen zerreißt, faktisch wie ethisch. Dieses Reich der Entfremdung ist nach Hegel mit den eigenen Mitteln der Gesellschaft nicht überwindbar. Das sei nur durch den (in Preußen soeben modernisierten) Staat möglich. Der Sieg über die Zerrissenheit werde zur Aufgabe der inneren Verwaltung und eines Systems („Korporation“)27, das man als Staatssyndikalismus bezeichnen kann (etwa § 188, C)28. Es herrsche ein mit systemeigenen Mitteln des Marktes nicht mehr rettbares Chaos, in das die öffentliche Gewalt werde eingreifen müssen – sie habe nunmehr „die Stelle der Familie bei den Armen“ zu übernehmen (§ 241). In Hegels theoretischer Vivisektion macht der Zusammenhang von Lohnarbeit, Privateigentum und Arbeitsteilung das Tun der Einzelnen unentrinnbar zur Zwangsarbeit (§ 198). Es ist dieses grundlegende Ungleichgewicht: einerseits die „Anhäufung der Reichtümer“ und auf der anderen Seite die „Abhängigkeit und Not der an diese Arbeit gebundenen Klasse, womit die Unfähigkeit der Empfindung und des Genusses der weiteren Fähigkeiten und besonders der geistigen Vorteile der bürgerlichen Gesellschaft zusammenhängt“ (§ 243)29 – es sind somit Akkumulation, proletarisierende Verelendung und kettenreaktiv wirkende kulturelle wie politische Depravation, welche dann Marx als Antagonismus von Kapital und Arbeit in den Mittelpunkt rückte. Diesen Antagonismus sieht Hegel deshalb als nicht marktintern lösbar an, weil „bei dem Übermaße des Reichtums die bürgerliche 27 Eingehende Analyse des Konzepts der „Korporation“ in: Korporation und Assoziation, vor allem S. 180 ff., 187 ff., 198 ff. 28 Vgl. zum Ganzen mit Nachweisen: Entfremdung, besonders S. 97 ff., und öfter. 29 Hervorhebungen stets bei Hegel im Original. – Zur verheerenden Wirkung dieser Form von Klassenspaltung auf Bildung und Ausbildung, Information, Rechtsgefühl und Selbstwertgefühl vgl. auch ebd., etwa §§ 244, 245; zur Abhängigkeit der Bildungs- und Ausbildungschancen von der Kapitalgrundlage siehe ebd., §§ 200, 237.

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Gesellschaft nicht reich genug ist, d.h. an dem ihr eigentümlichen Vermögen nicht genug besitzt, dem Übermaße der Armut und der Erzeugung des Pöbels zu steuern“ (§ 245). Damit trifft Hegel noch einen Widerspruch: die später unter anderem von John Kenneth Galbraith untersuchte Kluft im Kapitalismus zwischen privatem Reichtum und gesellschaftlicher Armut. Auch den Grund dafür hat Hegel gesehen: die gesellschaftliche Natur des Produzierens (§ 192) bei privater Form des Aneignens (§§ 243, 244) als Widerspruch von zentralem Gewicht. Neben dieser gibt es noch andere Ungleichheiten, die großflächig strukturieren, als Quellen nachhaltiger Ungerechtigkeit erlebt: so die zwischen zu fordernder demokratischer (Mit)Bestimmung und real oligarchischem Zustand des Parteienstaats; das Bedürfnis nach einer gleichheitlich demokratischen Öffentlichkeit angesichts der Oligarchisierung der Medien30 längs der Magnetfelder Macht und Finanz; Geltungsanspruch der Konstitution bei Toleranz für ihre chronische Missachtung (formuliert als Geltungsstruktur, z. B. in der Frage der Staatsleistungen an die Kirchen und in anderen Fällen eines „Leerlaufen“lassens von Verfassungsartikeln). Näher an der „Natur“ erscheinen die Widersprüche bei Themen wie „Stadt und Land“ oder „Frauen und Männer“. Doch ist nicht der Unterschied der Geschlechter gemeint, sondern flächendeckendes Benachteiligen von Frauen vor allem im Arbeitsleben (Einstellung, Entgelt, Karriere) oder ihre nach wie vor ungleichen Chancen in Positionen wirtschaftlicher, politischer und akademischer Leitung. Noch geht es bei „Stadt und Land“ um die ästhetische Differenz zwischen wimmelnden Metropolen und blühender Landschaft. Ein Widerspruch liegt dann vor, wenn beträchtliche Teile des „flachen“ Lands auf Gebieten wie Administration, Handel und Medizin chronisch unterversorgt bleiben31. Am Fall „Männer/Frauen“ erfährt man das strukturelle Ungleichgewicht als Tatsache; es ist aber keine abgespaltene. Es wird in Öffentlichkeit und Politik bearbeitet, wurde inzwischen Teil der gesellschaftlichen Kämpfe. Durch soziale Bewegungen wie den Feminismus und die Kulturrevolte von 1968 ist es aus der überkommenen (Ab-)Spaltung herausgerissen worden. Anders gesagt, Widerspruch und (Ab-)Spaltung sind hier von einander unabhängige Parameter. Sie sind nicht subjektiv wertend gemeint; noch beantworten sie die Frage nach „vermeidbar/unvermeidlich?“ (z. B. im Fall der 30

Siehe die Grundsatzkritik bei: Noam Chomsky, Media Control. The spectacular Achievements of Propaganda, 2. Aufl. 2002. 31 Hoffentlich mehr als nur technokratische Versuche, diesen Widerspruch aufzulösen, bestehen im Einspannen des Internet für Bankgeschäfte, Steuererklärungen, inzwischen (so in Norwegen, den USA, in Kanada, der Schweiz und Frankreich) auch für online-Sprechstunden, genannt „Telemedizin“.

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Kluft zwischen Arbeit und Kapital). Sie benennen eine Struktur (Widerspruch) und einen Mechanismus (Abspaltung), um weitere Analysen durch Andere anzuregen. (Ab-)Spalten heißt nicht notwendig: etwas vom kollektiven Bewusstsein auf Dauer fernhalten. Die Arbeiterbewegung hat seit zwei Jahrhunderten zwar nicht den Widerspruch zwischen Kapital und Arbeit beseitigen können, wohl aber das ihn betreffende Tabu. Inzwischen erkämpfte Grundrechte (die Freiheit der Meinung, der Information, der Wissenschaft und andere) erlauben es, sich dazu zu äußern, darüber zu forschen, sich näher zu unterrichten. Doch sollte nach Wahrheit als nach etwas Konkretem gefragt werden. Ob ein Widerspruch abgespalten bleibt oder bearbeitet wird, zeigt sich in und durch Praxis. Wurde an die ökonomisch fundamentale Kluft praktisch gerührt? Oder nicht? Die Weltfinanzkrise seit 2008 hat mit einer Deutlichkeit, die so drastisch gar nicht nötig gewesen wäre, gezeigt, wie das zum globalen Casino gewordene System des deregulierten Marktliberalismus mit diesem Widerspruch umgeht. Dem Faktor Arbeit wird (via Staatsgewalt) die Last aufgebürdet. Der Faktor Kapital (via Alimentierung und Abschirmung durch den Staat) wird der Sache nach nicht beunruhigt. Er wird für die Text- und Bildoberfläche der Abendnachrichten vorübergehend in Frage gestellt, jedoch nicht in der (obwohl doch selbstgeschaffenen) „Gefahr“ belassen. Das bedeutet Fortbestehen der (Ab-)Spaltung – trotz des Erlaubtseins von verbalem Protest und Palaver; von öffentlicher Aufgeregtheit, auf welche die Oligarchie der Massenmedien in dem Sinn einwirkt, sie nicht zu einer öffentlichen Meinung32 ausarten zu lassen, welche die Politik verändern könnte. Es besteht nämlich ein weiterer Grundwiderspruch, mit Blick auf Freiheit und Macht: die Ungleichheit in der Verteilung von Freiheiten33. Reale Freiheit der Menschen in der Gesellschaft erfordert die Freiheit Aller. Freiheit im Leeren ist keine. Es gibt sie nur mit Anderen, ja durch Andere34. Dann aber entpuppt sie sich als „Natur“zustand, als die Freiheit der Stärkeren; derer, die frei zu handeln vermögen. Derer, die den Schwächeren gegenüber hinreichend ungleich sind. Die Freiheit Dieser wird durch die Jener unterdrückt. Da hilft nur noch das Recht. Es gibt keine private Freiheit ohne öf32 Im Sinn einer „politischen Willensbildung des Volkes“, bei der nach dem ursprünglichen Ansatz des Grundgesetzes (Art. 21 Abs. 1 S. 1) die politischen Parteien nur mitwirken sollten. 33 Eingehend erörtert in: Diesseits von ‚Freiheit und Gleichheit‘, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 147 ff. 34 Das große Thema von Dieter Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976; dazu meine Besprechung in: Neue Juristische Wochenschrift 1977, S. 290 f.

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fentliche. Doch für alle Berechtigten, denen die gesellschaftliche Grundlage fehlt (Bildung, Ausbildung, Finanzkraft, sozialer Status), stehen viele Garantien von Freiheit noch immer nur auf dem Papier. In der westlichen Tradition wird die Frage auf zwei Wegen behandelt. Einmal bezeichnet „Freiheit“ als „individuelle“ einen vor öffentlicher Gewalt geschützten Raum, den weißen Fleck in der Staatsmacht, einen schon vorstaatlich ausgesparten Bezirk. Oder „Freiheit“ bedeutet ein Ensemble rechtlicher Befugnis, zusammengesetzt aus bestimmten positiven Freiheiten, begrenzt durch staatliche Sanktionen bei Übermaß oder Missbrauch. Das nur gedachte vereinzelte „Individuum“ ist kein tragfähiger Ansatz. Das, wovon die „Freiheiten“ frei stellen, sind Gewaltmaßnahmen des Apparats. Dabei ist Herrschaft gerade die Ungleichheit der Chancen, sich in Gewaltverhältnissen durchzusetzen. Rechtliche Freiheit schützt, in gegebener Situation, vor dem Aktualisieren eben des Gewaltgefälles, das den Verfassungsstaat ausmacht. Rechtliche „Freiheit“ kann zumindest eben so gut als inhaltliches „Gleich“-Stellen beschrieben werden; und das Ganze als Frage der Organisation von Gleichheit und Ungleichheit, als Struktur des Zuteilens und Verteilens legaler Gewalt. Herrschaft beruht konkret-situativ, im Alltag und immer, auf der Ungleichheit der Gewaltpotenziale. Statt von „Freiheit und Zwang“ als Zustand idealtypischer Subjekte einer abstrakten Staatstheorie kann genauer von Gleichheit und Ungleichheit in der Ausstattung von Rollen tatsächlicher Rechtsträger ausgegangen werden: für die Rechtsqualität ihres Tuns oder Lassens, in ihren Chancen des Handelns und sich-Durchsetzens, nicht zuletzt in der Kommunikation. Die Spalte mit Leserbriefen ändert nichts daran: Die Freiheit der Äußerungsformen (Meinung, Wissenschaft, Kunst) ist allgemein, nicht nur im Rundfunk durch die Zahl technischer Kanäle begrenzt, die in die Öffentlichkeit führen; und diese Kanäle sind vermachtet, privatwirtschaftlich organisiert, gegenüber grundrechtlichen Normtexten unsensibel. Diese Normtexte grenzen eben keinen vorstaatlichen Raum aus dem gesellschaftlichen Kontinuum aus. Sie gehören zu dessen Raum. Strukturell, mit Blick auf Widersprüche, sind die genannten Probleme solche von gleich und ungleich im wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und politischen Ganzen: Wer darf/kann in welchen Fällen welche Mittel der Selbstentfaltung, Durchsetzung, Beeinflussung ausspielen? Neben dem ökonomischen Grundwiderspruch besteht der politische fort: zwischen legitimierender Gleichheit der Menschen vor Gesetz und Verfassung (Anspruch) und entlegitimierender Ungleichheit im verfassten Gewaltgefälle (tatsächliche Lage). Immer gab es Gegenkräfte (institutionalisierte Stände, revoltierende Bauern, moderne Arbeiterbewegung). In deren Schwächeperioden werden die Widersprüche durch einst auch klerikale, fortan durch amtliche und publizistische Ideologie aus dem öffentlichen

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Bewusstsein gedrängt. In Zeiten größerer Kampfstärke der sozialen Opposition werden sie nolens volens offener bearbeitet. Erzwungene inhaltliche Zugeständnisse (wie Arbeitszeit-, Arbeitsschutz-, Kündigungsschutz, Koalitions- und Sozialgesetzgebung) sind mit Mitteln des Rechts dann (vorläufig) abzusichern.

Einzelheiten zur Spaltung Vorgänge von Spaltung sollen etwas bewältigen. Dass der fahrende Hühnerdieb bestraft (und anschließend nach Möglichkeit ausgewiesen) und dass die allein erziehende arbeitslose Mutter wegen eines Pakets Windeln, gestohlen im Supermarkt, vom Strafgericht verurteilt wurde, ist legal. Dass der Bankenchef, der Industriekapitän, der Vorstandsvorsitzende, der systemfreundliche „Promi“ nicht in die übliche U-Haft-Zelle gesteckt, sondern in eine VIP-Zelle geleitet werden; dass sie nicht einen armen Anwalt im Rahmen der Prozesskostenhilfe zur Seite haben, sondern eine Mannschaft aus hochklassigen Spezialadvokaten nebst eines Teils der Massenmedien; dass sie, wo nicht mit Freispruch, so doch mit einem fachlich subtil eingefädelten „Deal“ und einer angenehm milden Bewährungsstrafe, andernfalls dann mit Haftverschonung rechnen könnten, dass sie aber wegen „Geringfügigkeit“ (§ 153 StPO) oft ohnehin nicht mit einem Verfahren behelligt werden dürften – all das ist gleichfalls legal. Es geht um gerichtsbekannte, ja allgemein bekannte Ungleichbehandlungen „vor dem Gesetz“35. Da von Allen gewusst, gelten sie als „allgemein akzeptiert“: Sie werden nicht Gegenstand tief greifender Kontroversen, die über die Richtung der Politik entscheiden könnten. Sie beruhen auf einem der Widersprüche und sind Teil einer (Ab-)Spaltung. (Ab-)Spaltung meint rechtlich normierte, legale Möglichkeiten des Verdrängens als systemische Antwort auf grundlegende Widersprüche. Nicht der Bruch oder Missbrauch geltender Vorschriften durch das einfache Volk wirkt spaltend; die Staatsgewalt weiß darauf zu antworten. Es handelt sich nicht um Normbrüche; die begeht die Bevölkerung36. Es geht darum, dass Normbrüche erst gar nicht nötig werden: die Rede ist von der Behandlung gesellschaftlicher Eliten, die aus legal spaltenden Normen des positiven Rechts Nutzen ziehen (z. B. Opportunitäts- gegen Legalitätsprin35 Siehe für Beispiele, Analyse und Nachweise: Recht – Sprache – Gewalt, S. 84 ff. – Ferner: Gleichheit und Gleichheitssätze, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 197 ff.; ebd., S. 209 ff.: Artikel Drei ODER Im Westen nichts Neues. 36 „Das einfache Volk“, „die kleinen Leute“; im Französischen „le petit peuple“, „les gens de peu“. – Dazu etwa die einfühlsame soziologische Studie von Pierre Sansot, Les Gens de Peu, 2. Aufl. 1992.

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zip); von normativen Implikationen37, durch die reale Widersprüche neutralisiert werden, gemindert oder negiert, damit sie nicht offen durch streitige Politik diskutiert werden müssen. Das geschieht nicht nur durch ‚Richterrecht‘, durch gleichfalls normtextfreie Praktikermethoden („Umstände des Einzelfalls“, „Abwägen“, „Praktikabilität“, „Wertung“, „Wertungslücke“ und andere Perlen) oder durch konforme Dogmatik der Umsetzer und Kontrolleure des geltenden Rechts. An vorderster Front spalten die NormtextSetzer: Nicht der Widerspruch ist zu beseitigen, die verfasste Gesellschaft ist zu stabilisieren. So weit wie möglich, verfährt Spaltung diskret. Sie bleibt lieber unausgesprochen, wird für einen gepflegten Stil in der Wissenschaft gar unaussprechlich. Spaltung bedeutet eine geplante Planwidrigkeit (gemessen an den eigenen Prinzipien); die normierte Möglichkeit des Normenbruchs; die das System prägende und erhaltende Erlaubnis, systemwidrig zu handeln (am Maßstab proklamierter Inhalte). Solche Diskretion kennt erst der Verfassungsstaat der Neuzeit. Das sumerische Königtum „spaltete“ mit schichtbezogen gestuften Normen so wenig wie Edikte und Praxis des römischen Prätors gegen die Volksgesetze, wie der fünffach gestaffelte Umgang mit Religionsgesellschaften im ALR oder das dreiklassige Wahlrecht Preußens; so wenig auch wie die nicht monochrome, nach fünf „Hautfarben“ sorgfältig trennende Gesetzgebung des Apartheid-Regimes; es wütete in Südafrika bis 1994. (Ab-)Spaltung widerspricht dem gleichheitlichen Gelten des Rechts, seiner Unverletzbarkeit. Systemtypische Brüche samt ihrer normativen Herkunft werden aus dem Diskurs entfernt. Abgetrennt wird durch unentwegtes Verkünden des „unverbrüchlichen, für Alle gleich geltenden“ Rechts. Dieser Befund ist strukturell. (Ab-)Spaltung kennzeichnet ein Stück weit die Bauform dieser verfassten Gesellschaft. Eine so entwickelte Form von Sozietät, eine (durch Grundrechte38, Rechtsstaat, Justiz und Demokratie) so anspruchsvoll gewordene Staatlichkeit ist nur noch als ver-rückte normal. Das Krankheitszeichen stellt eine Leistung dar. Das (Ab-)spalten und die Mühe seines Aufrechterhaltens sind, wie beim Symptom in der Psychopathologie, nicht zufällig, nicht inhaltsleer. Sie sind genetisch und funktional sinnvoll. 37 Dieser Begriff ist entwickelt in Juristische Methodik und Politisches System, S. 36 ff., 99 ff., und öfter. – Das Volk, das immer draufzahlt, das sich daher auf Dauer nicht täuschen lässt, verwendet Wörter wie „Schlupflöcher“, „Hintertürchen“, „Gummiparagraphen“. 38 Vor allem, wenn diese durch die Verfassungsjustiz zur „Wertordnung“ stilisiert und damit obskurer gemacht werden, als sie es verdienen. Das wird luzide kritisiert bei: Helmut Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973. – Grundsätzlich zu Grundrechten, die als positives Recht ernst genommen werden: Die Positivität der Grundrechte.

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Vom Naturalismus des fin de siècle, nicht zuletzt von Henrik Ibsen lernten wir den Begriff der „Lebenslüge“: eine Lüge, die das Leben beherrscht, um es – trotz irrealer und falscher Basis – aufrecht zu erhalten. (Ab-)Spaltung webt an lebensnotwendigen Lügen. Demokratien fälschen Wahlen, Rechtsstaaten lassen foltern, Verfassungsstaaten führen Angriffs(„Interventions“-)kriege. Sie stabilisieren ihre historisch erworbene, im genauen Sinn des Wortes konstitutionelle Ich-Schwäche, indem sie (ab-)spalten: nämlich die häßliche Realität der von ihren bewirkten Gewalt, Schlächterei, Unterdrückung durch Aufrichten einer Textfassade namens „Unverbrüchlichkeit der Verfassung – Kampf für die Menschenrechte – Gleichheit vor dem Gesetz – gerechte Ordnung – Herrschaft des Rechts, nicht von Menschen über Menschen“. Störende Wirklichkeit wird so entstellt. Sie wird ersetzt durch den Rechtsbetrieb: er sei das Wesen der Gesellschaft. Dann kann, als günstige Nebenwirkung der Operation, dieses „Wesen“ schon nicht mehr in einer etwaigen Spaltung nach Klassen liegen. Der Indikator von deren Realität aber, die artig so genannte schichtbedingte Brechung39 des Geltens von Recht, ist eines unter anderen Elementen von (Ab-)Spaltung. Andere Formationen von Gesellschaft haben ein robusteres, weniger voraussetzungsvolles (weil primitiveres) Ich. Die Konflikte von Gewaltstaaten mit der – wie stets von Widersprüchen geprägten – Realität verlaufen mehr innerhalb dieser, als offene, rohe Auseinandersetzung. In Regimen faschistischer, nazistischer oder stalinistischer Signatur wird zusätzlich ideologisch entlastet: durch Projektion nach drinnen und draußen („Linke“, „Juden“, „Klassenfeinde“) oder, so im Gottesgnadentum, nach oben („Gott mit uns!“). Im Feudalsystem herrschte mit überirdischer Würde verzierter Zynismus. Fron und Zehnt, Qual und Unterworfenheit der Leibeigenen erschienen als gottgewollte, als insoweit „natürliche“ gute Ordnung der Dinge. Sie war nicht in Frage zu stellen. Feinnerviger wurden die Gesellschaften des beginnenden Bürgertums, denen der moderne Kapitalismus entsprang. Der Horror der Religionskriege, des Massenmordens im Namen „unseres“ Gottes wurde nicht länger hingenommen wie die vier Jahreszeiten. Er trieb den Gedanken der Menschenrechte hervor, seine politische Nachwelt den eines vernunftrechtlichen Kodifizierens. Durch die Aufklärung gegangen, laborierte dann das 19. Jahrhundert an politischen Mischgebilden, an Kentauren eines ewigen Fortschritts40. Das kurze Zwanzigste, verloren in seine sich berührenden Extreme brutalster 39 Hans Ryffel, Rechtssoziologie, 1974, S. 339 ff., 389 ff.: „gesellschaftlich bedingte, schichtbedingte Rechtsverzerrungen“. 40 In Frankreich bleibt das weiterhin an Namen von Gaststätten ablesbar, die aus dem 19. Jahrhundert stammen. Noch in jedem Canton finden sich ein Bar de L’Univers, ein Hôtel de L’Avenir oder ein Grand Café du Progrès.

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Gewaltherrschaft, hat zugleich den durch Rechtsstaatlichkeit zivilisierten demokratischen Staat weiter entwickelt. Grobschlächtige Atavismen, mehr noch die alltäglich wirksamen Grundwidersprüche seiner Gesellschaften spaltet er mit rechtlichen Mitteln ab. So kann er im Innern den Gedanken an Bürgerkrieg fern halten. Die Bezirke „Geltung“ und „Nichtgeltung“ des geltenden Rechts dürfen nicht in ihrem Nebeneinander erkannt werden. Die Rechtsordnung soll nicht nur überzeugend, konsensfähig, vernünftig ausfallen; sondern zwingend, stringent „für Alle gültig“. Der alte Positivismus hatte dieses zwingend Stringente zum System zu machen versucht; sein Versuch war auf Dauer nicht haltbar. Der redliche Verfassungsstaat hat sich auch ohne positivistische Prothesen in der Praxis als legitim zu behaupten: Grundrechte zu sichern, die Forderung nach Gleichheit vor dem Gesetz zu beachten, die Institutionen verfassungsgemäß arbeiten zu lassen. Rechtfertigen kann er sich nur, wenn er sich selber zum Thema macht und Konsens erzielt. Und vor allem dadurch, dass er seine Gewalt mittels Sprache als Recht ausweist und als Recht ausübt. Das macht, im historischen und aktuellen Vergleich, seine Ich-Schwäche aus. Sie ehrt ihn, lässt ihn aber auch voraussetzungsvoll ambivalent erscheinen. Der rechtliche Selbstwiderspruch entspricht der Zweideutigkeit bürgerlicher Rationalität im Ganzen41. Klarheit und Konsensfähigkeit staatlichen Tuns müssen, der Herrschaftsfunktion dieser selben Rationalität zuliebe, zum Teil (durch Spaltung) aufgehoben, aufgegeben werden. Spaltung meint demnach nicht vereinzelte Fehlleistungen, punktuell störende Fehlurteile. Sie bedeutet funktionale und konstitutive Leistung. Sie bezieht sich auf normgemäße (sei es normierte, sei es normativ offen gelassene) Vorgänge, mit denen der Verfassungsstaat – unvoreingenommen beobachtet – seine Inhalte und Vorzeigeprinzipien verrät. Doch verrät er dabei nur scheinbar sich selbst. Er ist inkonsequent für sein Ich-Ideal, um im Ganzen kon-sequent (im Sinn von: fortbestehend) bleiben zu können. Er verrät Inhalte, um seine Funktionen nicht zu gefährden. So wird widersprüchliche faktische Gesellschaft mit rechtlicher Herrschaft in gewissem Grad harmonisiert. Der liberal verfasste Staat zahlt den Preis dieser Anpassung. Wäre er so ehrlich und folgerichtig, wie es seine Konstitutionen beurkundet haben, so brächte er selbst zum Ausdruck, wie stark die Widersprüche ihn beherrschen und wie wenig er sie. Seine Ansprüche auf Legitimität wären auf Dauer nicht haltbar. Praktische Widersprüche im Alltag (wie: gesellschaftliche Stellung, soziale Chancen, Freiheitsgrade als Gefälle in den Positionen von Gleichheit) werden auch durch Spalten (Segmentieren, Privatisieren, Kommerzialisieren) des politischen und ethischen Diskurses und damit der Debatte über 41

Dazu Recht – Sprache – Gewalt, S. 29 ff., und öfter.

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Verantwortlichkeit ins Schweigen abgedrängt. Presseämter wirken als kaum noch kaschierte Ministerien für Propaganda, Journalisten werden gekauft und verkauft, Chef-, Aufsichts- und Vorstandsposten in den Anstalten der Massenmedien sind politisiert. All das ist verfassungsgemäß. Auch Unternehmer haben Grundrechte, auch den Kapitalgesellschaften werden sie zugeschrieben. Privateigentum an großen Medien verfälscht den Diskurs, hin zur Vertretung der Interessen weniger Großeigentümer. Exklusion und Diskurs sind unvereinbar, doch die Verfassung ist nicht verletzt. Die Bemühungen der Verfassungsjustiz, wenigstens im öffentlichen Rundfunk ein Mindestmaß an Ausgewogenheit zu bewahren, sind so beifallswürdig wie vielsagend. (Ab-)Spalten ist nicht ein Tun von ontologischem Status. Es ist kein wirkliches Wegnehmen von einer Ganzheit, die ein empirisches oder metaphysisches (Da-)Sein wäre. Ein solches haben wir nicht vor uns. Es geht um ein je partielles, streckenweise wirksames Ausblenden aus Werten und Postulaten, auf die sich der bürgerliche Typus „Verfassungsstaat“ beruft, um sich zu legitimieren. Die Zusammenhänge, aus denen ausgeblendet wird, und die Mittel hierzu sind sprachlich: von Gewalt inspiriertes, durch Staatsmacht gestütztes Sprechen oder Verschweigen. Es geht um sprachliches Abwehren einer sprachlichen Wahrheit (die zum Beispiel „verfassungswidrig, illegal, illegitim“ zu nennen wäre). Texte werden ins Dunkel geschoben – sei es durch eine verdrehte, Kommunikation behindernde, den öffentlichen Diskurs über Verantwortung blockierende „Geheim“sprache; sei es dadurch, dass einschlägige Normtexte, die stören, wie etwa bei der Radikalenfrage der 70er und 80er Jahre des 20. Jahrhunderts, „vergessen“ werden, unter den Tisch verbannt oder gegen die gewohnten Methodenstandards durch Dezision ausgeschaltet. Produzenten praktischer Texte, vom Verfassunggeber über Parlamente, Regierungen und Presseämter bis zu Gerichten und Redaktionen machen sich spaltende (abdrängende, ablenkende, umlügende) Möglichkeiten der Sprache zunutze. Das Ganze, von dem man abspaltet, ist nicht ein vorstaatlicher Machtapparat des obrigkeitlichen noch „das Ganze der politischen Einheit“ des totalen Staats. Das Ganze ist die natürliche Sprache des Landes, in die sich die Verheißungen der Konstitution gekleidet haben. Die erste dieser Kostümierungen besteht darin, „das Volk“ habe „sich“ diese und jene Verfassung „gegeben“. Das Volk ist kein einheitlicher Block. Es ist eine bunt gemischte, unterschiedlich gruppierte Vielheit, durch die Konstitution gleichheitlich und undiskriminiert zu verfassen. Als realer Vorgang ist Verfassunggebung durch das Volk in den heutigen Gesellschaften nur schwer möglich. Bemerkenswerte Beispiele guten Willens trotz alldem, wie beim Erlass der schwedischen Verfassung (Grundgesetz zur Regierungsform, 1975), verloren im Lauf der Entstehungsjahre viel von ihrem Elan, in

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einem Wust von Prozeduren und Bürokratie. Die neuzeitlichen Staaten, die sich auf die Souveränität des Volkes berufen wollten, taten das denn auch meist ohne weitere Umstände: indem sie, in der Nachfolge John Lockes, die Textformel einer „verfassunggebenden Gewalt des Volkes“ in die Verfassungen schrieben, am liebsten in deren Präambeln42. Die Gewalt des Volkes, zu herrschen, somit sich selbst zu beherrschen, ist immer wieder einmal gedacht oder im Ansatz verwirklicht worden. Modelle von Anarchie, Rätedemokratie, genossenschaftlicher Produktion mit gemeinsamer Verwaltung mühten sich, den Ort für die Selbstherrschaft der menschlichen Gruppe weniger zu finden, als vielmehr zu erschaffen – den Ort, der sich als Nicht-Ort herausstellte, als der U-Topos par excellence. Denn nie war es für die Gewalt des Staates (also des Nicht-Volks) schwierig, all das im Blut zu ersticken, sei es in Paris, in Kronstadt oder in München. Unmittelbare Gewalt des Volks widersprach den Interessen der jeweils herrschenden Gruppen, die den Staat in der Hand (besser: in der Tasche) hatten. Da bietet sich, zu geringeren Kosten, die Formel von der verfassunggebenden Gewalt an. Der Status dieser Gewalt verschiebt sich dadurch vom Leben des Volks zum Text der das Volk Beherrschenden. Weg vom Abenteuer eines tatsächlichen Vorgangs mit ungewissem Ende wird abgespalten, hin zu einer nur noch symbolischen Kompetenz des Volks. Diese besteht in der besseren Version (und nicht in der deutschen seit 1948/49) darin, einen schon beschlossenen Text durch Abstimmung abzusegnen. Eine noch bessere Variante: Für die neue demokratische Verfassung Brasiliens von 1988 war die Verfassunggebende Versammlung mittelbar aus allgemeinen Wahlen (zu beiden Häusern des Nationalkongresses) hervorgegangen. Sie arbeitete 19 Monate lang und berücksichtigte die aus allen Teilen der Bevölkerung stammenden Vorschläge, die zu Tausenden eintrafen. Der verabschiedete Text wurde dann noch durch Abstimmung gebilligt. Das eröffnet eine realisierbare Möglichkeit, die im formelhaften Unterstellen liegende (Ab-)Spaltung so klein wie möglich zu halten, und zwar durch Verfahren. Doch wird in den meisten Ländern die verfassunggebende Volksgewalt nur zitiert: von der Konstitution über Kommentare und Gerichtsentscheide bis zu Festreden stets in Texten, die von der Staats(und nicht: von der Volks)gewalt ausgehen. Steht dieser Vorgang systematisch – wegen John Locke auch historisch – am Anfang verfassungstypischer Spaltung, so bildet die Rede von der „Einheit der Verfassung“ einen der Endpunkte. Sie begann im Staatsrecht der Republik von Weimar, wurde später durch das Bundesverfassungsgericht wei42 Die gesamte Problematik wird untersucht in Fragment (über) Verfassunggebende Gewalt des Volkes.

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tergeführt43. Weggespalten werden hier solche Ergebnisse der Rechtsarbeit, die aus anerkannt methodischem Vorgehen „eigentlich“ folgen. Doch sind sie im Einzelfall nicht erwünscht und werden durch das Postulat, die Verfassung sei doch eine Einheit (oder müsse zu einer solchen gemacht werden), hinweg-harmonisiert. Im symbolischen Bereich der (Rechts-)Sprache wird also unter deren üblichen Grad an Genauigkeit zurück gegangen. Dagegen war beim Beschwören der verfassunggebenden Volksgewalt, mittels einer anderen Sozialtechnik von Spaltung, das Problem durch Vertexten weg von wirklicher Gewalt und hin zu nur noch symbolischer verschoben worden44.

Inter disciplinas silent musae Die Arbeit, die hier getan wird, ist nicht interdisziplinär. Ein Einzelner könnte das nicht. Wir bräuchten Forscher aus den Rechts-, Sozial- und Sprachwissenschaften, aus Psychologie, Psychiatrie, Psychoanalyse. Und was dann begänne, wäre nicht schon interdisziplinäre Erkenntnis. Es träten „zunächst einmal“ nicht absehbare Kontroversen über Fragen der Methodik auf. Solche drohen hier nicht. Es handelt sich hier nicht einmal um analoges Vorgehen im genauen Sinn, sondern um heuristische Topoi, um assoziierende Gedanken. Das ist sinnvoll, denn es fehlt weithin bereits an intradisziplinärer Zusammenarbeit. Die verschiedenen Schulen, zum Beispiel in der Jurisprudenz, ziehen es in der Regel vor, einander zu bekämpfen, statt sich gutwillig einander zu nähern. Aber selbst abgesehen vom Schulenstreit und seinem Stellungskrieg, ist auch Kooperation zwischen Teilgebieten, etwa von Rechtsdogmatik und Rechtssoziologie oder von Methodik und Rechtslinguistik, nach wie vor die Ausnahme. Das Intra versteht sich leicht: Wer gibt in der einzelnen Wissenschaft den Ton an, welche Schule zeichnet die künftige Richtung vor? Doch das Inter kann doppelt gesehen werden. Einmal als Grenze: Wann wurde sie einst gezogen, wo genau verläuft sie, wer ist im Stand, sie zu verschieben? Das „Zwischen“ kann aber auch als ein Dazwischen erscheinen: eine Art Niemandsland, dem Zugriff sei es der Einen, sei es der Anderen offen. Oder, „interdisziplinär“ ernst genommen, einem konstruktiv gemeinsamen Zugriff eröffnet. 43 An zahlreichen Beispielen analysiert in Die Einheit der Verfassung, durchgehend. 44 Ähnlich für das Problem der Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz, das John Locke folgende Konzept kritisierend: „Abstrakte Gleichheitssätze werden wichtig, ihr tatsächliches Gegenteil wird unwichtig sein. Der Staat des Bürgertums hat sein Motto gefunden, statt Gleichheit sind uns Gleichheitssätze gegeben“, Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 197 ff., 209.

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Die Sicht als Grenze drängte sich umso mehr auf, als sich die Disziplinen zunehmend spezialisierten. Eine Bemühung, die nicht mehr ein universal Wahres sucht, sondern das Punktgenaue, das immer kleinteiliger Spezifische, ist vorab bestrebt, sich zu definieren, sich abzugrenzen. Um so lauter wurde, kompensierend, der Ruf nach Interdisziplinarität. Doch Ruf und Appell reichen nicht aus. Einstweilen machen sie nur einen Mangel deutlich. Der Mangel ist massiv, denn die Grenzen des spezialisierten Wissens (Inhalte, Methoden, Selbstreflexion) wie die Handlungsgrenzen der jeweiligen Fachgemeinschaft (scientific community) sind es gleichfalls. Es tut jeder Disziplin gut, diesen Mangel lebhaft zu spüren; andernfalls weiß sie über sich selber nicht genügend Bescheid45. Üblicherweise setzen sich dort, wo ein Vorhaben inter disciplinas bewilligt und finanziert worden ist, gut gelaunte Vertreter zweier oder mehrerer Fächer zusammen und hören sich mit kaum geheucheltem Interesse an, was die Anderen zu sagen haben. Sie teilen ihnen sodann mit kollegialer Nachsicht mit, was Jene alles falsch machen – sprich: worüber sie sich erst einmal ganz grundsätzlich klar werden sollten; was sie überhaupt einmal in das Feld ihrer Wahrnehmung herein lassen sollten; wovon sie zunächst einmal endgültig Abschied zu nehmen hätten. Hier dagegen geht es um etwas Anderes. Heuristik lastet dem Gegenüber nichts an, assoziierende Anregung ist nahezu schwerelos. Dann kann das „Zwischen“ statt als Grenze als ein Dazwischen erlebt werden: Ein Inter braucht Präsenz, gemeinsames Gegenwärtig-sein. Als Präsenz braucht es Zeit, gemeinsame Zeit. Das ist eher entmutigend für voluntaristische, weil bezahlte und folglich überwachte „Projekte“. Zugleich ist es ermutigend für ehrenamtlich spontane Forschungsbiotope. Sie haben im guten Fall die Fähigkeit, einen Raum zu bilden, der das Wort Inter aufleben lässt. Dazu legt sich eine Analogie nahe. Das Gesagte ist analog zu der Arena für semantische Kämpfe, zu dem Raum für vertretbare Entscheidungen („Raum für Argumente“), an denen die hier entfaltete Methodik und Rechtslehre arbeiten. Analog erscheint auch das methodische Zusammenspiel von Realdaten und Sprachdaten in der Konkretisierung so immanent wie interdisziplinär. Das Materielle des Interdisziplinären besteht dabei in der Situation des Konflikts, der praktischen Rechtsarbeit und der Lösung durch Erzeugen von 45 Zu den Parolen der Studentenbewegung von 1968 gehörte es auch, akademisches „Fachidiotentum“ anzuprangern. – Am anderen Ende der Skala steht ein vorbildlich problembewusstes Behandeln der Frage „Wie sollte Interdisziplinarität praktiziert werden?“ bei: Florian Windisch, Jurisprudenz und Ethik. Eine interdisziplinäre Studie zur Legitimation demokratischen Rechts, 2010, z. B. S. 156 ff., und durchgängig.

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Rechts- und Entscheidungsnorm. Auch außerhalb von Konflikt, Fall und Entscheidung hat das interdisziplinäre Erörtern sein Materielles – gleichfalls in der Situation. Das Inter als ein Tertium, als selbstständiges Moment, ist auch hier keine Ausgeburt von Metaphysik. Es besteht aus Zusammensein und Zusammenarbeit der Gruppe – aus Momenten, wie sie durch Gruppenpsychologie, Diskurs- und Gesprächsanalyse erhellt werden können. Ein Dialog verändert sich nach alltäglicher Erfahrung schon durch das Hinzukommen eines Dritten, zu schweigen von noch weiteren Personen. Struktur und selbst Inhalte des Diskurses hängen von seinen situativen Bedingungen ab. Dort, wo das Inter sich entfalten kann, haben herablassende Kommentare über die Anderen und ihre Arbeitsgebiete keinen Platz. Es geht dann um Neugier, nicht um Besserwissen. Ausgetauscht wird auf Augenhöhe, offen und chancengleich. Mit dem strukturierenden Modell rechtlicher Konkretisierung und seinem Handlungsraum, Raum für Argumente, hat das Manches gemeinsam. Solch immanent Interdisziplinäres ist im Wissenschafts- und Subventionsbetrieb nicht sehr gefragt; deshalb haben es „Projekte“ damit schwerer als transdisziplinäre Debatten im lauschigen Garten des Epikur46. „Widerspruch“ und „(Ab-)Spaltung“ sind hier technische Begriffe; der zweite war es schon immer in der Psychiatrie. Auch Disziplinen haben kein Privateigentum an Wörtern, nur ein Urheberrecht an Begriffen. Ausdrücke wie „Konflikt“, „unterdrücken“, „Symbolisches“ werden hier gemeinsprachlich verwendet; es sei denn, sie würden wie die beiden Titelbegriffe ausdrücklich expliziert. Das Inter wird somit nicht beansprucht, doch mag es sich von Zeit zu Zeit der Sache nach ergeben. Eine Überzeugungskraft der Aussagen ist aus Beispielen der Seelenkunde ohnehin nicht „ableitbar“, sondern nur aus denen von Geschichte, Dogmatik und Theorie der Verfassun46

Möglich ist auch dieser Glücksfall: So tagt die „Heidelberger Gruppe der Rechtslinguistik“ seit 1985 im Durchschnitt sechs Mal im Jahr – unfinanziert, ohne Statuten, spontan bis spontaneistisch mit Studenten und Professoren, mit Forschern und Praktikern aus Linguistik, Philosophie und Rechtswissenschaft über gemeinsam interessierende, gemeinsam beunruhigende Themen. – Vgl. die Sammelbände der Gruppe von „Untersuchungen zur Rechtslinguistik“ (1989), sogleich von Jacques Derrida als „un travail difficile et nécéssaire“ begrüßt, über „Neue Studien zur Rechtslinguistik“ (2001) und „Rechtssprache Europas“ (2004) bis „Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts“ (2007) sowie die so zahlreichen wie (auch der Position nach) vielfältigen Publikationen der einzelnen Teilnehmer. – In Kürze: Friedrich Müller, Sprachen des Rechts, in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 92/2 (2007), S. 270 f. – Die epikuräische Note der Gruppe spiegelt, leicht karikierend, Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, 2008, S. IX. – Zur Heidelberger Gruppe ferner: Jing Li, „Recht ist Streit“. Eine rechtslinguistische Analyse des Sprachverhaltens in der deutschen Rechtsprechung, 2011, zum Beispiel S. 1, 12 f.

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gen nahe zu legen. So wird vermeidbarer Dilettantismus vermieden; frei schwebende Aufmerksamkeit bleibt erlaubt. Sollte zum Beispiel, nach Freuds Vorbild47, die Psychologie der „Massen“ mit einer Analyse des einzelnen Ich zumindest in einigen Begriffen analogisiert werden? Das scheint sich auf den ersten Blick anzubieten. Doch wird hier das Verfassungswesen der Neuzeit als normiertes, durch Staatsgewalt organisiertes untersucht; mit anderen Worten in seinem Normalzustand, funktionierend, sich ständig (wieder) stabilisierend. Denn die Grundfrage48 lautet hier: Was geschieht tatsächlich, wenn eine Rechtsordnung in Funktion ist, wenn sie „funktioniert“? Dagegen geht es bei Freud zwar um „die Aufgabe . . ., der Masse gerade jene Eigenschaften zu verschaffen, die für das Individuum charakteristisch waren und die bei ihm durch die Massenbildung ausgelöscht wurden“49; doch nicht zuletzt auch um Phänomene von Auflösung, Flucht und Panik „führerloser Massen“ – neben den „künstlichen Massen“ von Kirche und Heer also um die Hobbes’ schen „Mengen“ des Naturzustands, des Kriegs Aller gegen Alle. Dies zur Basis emphatischer Analogie zu machen, könnte zwar interessant, müßte aber auch dilettantisch erscheinen. Als weiteres Beispiel ließe sich das kriminelle wie das allgemein illegale „Dunkelfeld“ das Unbewusste der Rechtsordnung nennen und auf der Suche nach genauerer Analogie erforschen. In beiden Fällen fehlt es an Transparenz – in der Seele durch Verdrängen (Neurose) oder Abspalten (Psychose), im Verfassungsstaat durch Geltungshemmung50. Diese hat sich in der Strukturierenden Verfassungslehre als Lebenslüge erwiesen, somit als notwendig, als stabilisierend. Wären die rechtswidrigen Dunkelfelder rechtsstaatlich korrekt ausgemerzt – was der systemtreue Mainstream dann als „jakobinischen Fanatismus“ zu denunzieren hätte –, würden also alle Normbrüche nach geltendem Recht sanktioniert, so bräche der Anspruch auf dessen Geltung zusammen. Ein erheblicher Teil äußerer Realität (Straftaten, Rechtsverletzungen) hat im Dunkeln zu bleiben, um den Anschein der Wirksamkeit des herrschenden Staatsapparats zu wahren, die Fassade der Gleichheit im Verwirklichen von Verbot und Sanktion zu pflegen. Das hat mit dem Unbewussten des einzelnen Menschen das Unbekannte und Unterdrückte gemeinsam. Zwar geht es dabei um innere Realität, was eine Analogie aber noch nicht verbieten muss. Doch sind Wirkung und Funktion umgekehrt: Zu viel Dunkel in der Seele, eine zu starke Herrschaft 47 Siehe dazu „Massenpsychologie und Ich-Analyse“, in: Gesammelte Werke, Bd. XIII (1999), S. 71 ff. 48 Seit Recht – Sprache – Gewalt, S. 20. 49 Sigmund Freud, Gesammelte Werke, Bd. XIII (1999), ebd., S. 94. 50 Siehe Juristische Methodik und Politisches System, S. 98 ff., 100, 103 f.

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unbewusster Prozesse macht krank. Für die Selbsterhaltung, das Stabilisieren, für das Ermöglichen von „Lieben und Arbeiten“ (Freud) ist es sehr wünschenswert, durch Kommunikation, durch Sprache die Dunkelzonen zu lockern, sie aufzuhellen, sie womöglich durch Funktionen des Ich zu ersetzen: „Wo Es war, soll Ich werden“51. Das Dunkel im Einzelmenschen wie in der verfassten Gesellschaft vergleichend zu erforschen, kann reizvoll sein. Doch wäre es nach derzeitigem Stand ebenfalls dilettantisch. Etwas anderes ist es, näher auf die Metaphern zu sehen. Die Sprachen der Humanwissenschaften sind von ihnen durchsetzt. Lassen wir, um nicht vorschnell zu vergleichen, die „Dunkel“felder aus Kriminologie, Strafrecht und aus der Realität des Rechts beiseite. Das Dunkel schreibt die Umgangssprache denjenigen unserer Motivationen zu, die uns unbekannt bleiben. Dasselbe lässt sich für das Unten beobachten. Nun ist Tiefe durchaus nicht immer „unten“, und es gibt auch „dunkle“ Oberflächen. Das „Unterbewusstsein“ ist ein verrutschter Ausdruck für das, was seit Freud genauer „das Unbewusste“ heißt; der Begriff „Tiefenpsychologie“ scheint dem volkstümlichen Wort zunächst Recht zu geben. Nimmt man nun Lacans Sicht in die Debatte auf, das Unbewusste sei „strukturiert wie eine Sprache“, dann wendet sich der Blick den Zeichen zu. Diese, als „Signifikanten“ in der neueren Sprachtheorie gewürdigt, bieten Textoberflächen dar – wechselnde, sich wandelnde, polysem schillernde – so wie irisierende Farbschleier auf der Oberfläche von Seifenblasen. Sprachliche „Fehl“leistungen zum Beispiel, schon von Freud als „Abkömmlinge des Unbewussten“ hoch geschätzt, machen sich an der Oberfläche der Wörtlichkeit erkennbar. Was die noch dilettantischen, aber eben auch reizvollen Vergleiche inter disciplinas betrifft, so wird all das hier nicht angepackt, nur angeregt. Es ginge dann nicht, wie in Freuds Tagträumen, auch um die Psychologie labiler, fluktuierender, reizbarer Massen, sondern um Makropsychologie: um etwaige Gemeinsamkeiten der Einzelseele mit Struktur und internen Funktionsweisen gefestigter Großgruppen – Staatsapparat, verfasste Teile der Gesellschaft („Staaten im Staat“, „künstliche Massen“), Institutionen der Rechtsordnung. Die Systemtheorie wäre da mit ihrem Zentralbegriff rasch zur Stelle. Psychologie von Systemen? Auch in der Systemtheorie blühen die Metaphern („öffnen“, „schließen“, „zusammenbrechen“, „irritieren“, und so fort). Gefragt würde also nach einer Vergleichbarkeit, Parallelisierbarkeit der metaphorischen Sprechweise über einzelne Menschen und gesellschaftliche Sys51 Sigmund Freud, Die Zerlegung der psychischen Persönlichkeit, Neue Folge der Vorlesungen zur Einführung in die Psychoanalyse XXXI, in: Gesammelte Werke, Bd. XV (1999), S. 62 ff., 86. – Jacques Lacan hat das weitergedacht: „Wo Es war, soll Ich ankommen.“

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teme. Das verböte sich nicht von vornherein: Nicht um Sein geht es, sondern um das Begreifen von Seiendem; nicht um Dinge („an sich“), sondern um Sprache als Medium ihres Begreifens. Grundsätzliche Ähnlichkeiten der Metaphoriken bieten sich an: Innen und Außen, Auseinandersetzen mit („äußerer“) Realität, (Ab-)Spalten von Realität oder Anschluss an diese. Ferner die Beobachtung offener oder verdeckter Manöver, kommunizierter oder von Kommunikation fern gehaltener Vorgänge. Nicht etwa um Axiome würde es gehen: „Staat ist wie Organismus“, „Staat funktioniert als Regelkreis“, „Rechtsordnung bildet ein System“, „Psychologie ist auf Großgruppen übertragbar“. Sondern es ginge um eine induktiv gemeinte Versuchsanordnung: Können Begriffe und Modelle, entwickelt in den Sparten der Psychologie, Erkenntnis- oder auch nur Fragewert für Institutionen, für verfasste Großgruppen entfalten? Freud hat sich mehrfach von dem Gedanken in Versuchung führen lassen, „dass jemand eines Tages das Wagnis einer solchen Pathologie der kulturellen Gemeinschaften unternehmen wird“52. Anlass war ihm die Beobachtung, wegen der Anforderungen, welche die kulturellen Systeme an Menschen und Gruppen stellen, könnten einzelne unter diesen oder „möglicherweise die ganze Menschheit“ neurotisch geworden sein. Freud vergisst aber auch hier nicht sein strenges methodologisches Gewissen: „ein solcher Versuch zur Übertragung der Psychoanalyse auf die Kulturgemeinschaft“ müsse „sehr vorsichtig“ unternommen werden, da es „sich doch nur um Analogien handelt“ und da „es nicht nur bei Menschen, sondern auch bei Begriffen gefährlich ist, sie aus der Sphäre zu reißen, in der sie entstanden und entwickelt worden sind“. Dabei galt Freuds Vorsicht dem Übertragen von Konzepten aus einer seiner eigenen Teildisziplinen in eine andere. Noch zurückhaltender wäre beim Vergleich mit dem Verfassungsstaat vorzugehen. Er hätte ein Intervall sei es zu überspringen (das war die Sicht als Grenze), sei es, wie hier vorgeschlagen, als betretbaren und bearbeitbaren Zwischenraum erst zu schaffen. Daher sind die erörterten Assoziationen hier nicht mehr als – möglicherweise – heuristisch anregende Lichtsignale. So zum Beispiel für die – umgangssprachliche – Metapher vom Symptom. In der Medizin haben Symptome einen Sinn: psychosomatische einen „spre52 In: Das Unbehagen in der Kultur, Gesammelte Werke, Bd. XIV (1999), S. 419 ff., 505.; ebd. die folgend zitierten Wendungen. – In: Die Zukunft einer Illusion, ebd., Bd. XIV (1999), S. 323 ff., 363 ff., 366 f. wird in allgemeinerer Form die Frage einer Makroneurosenlehre der „Menschheit“ gestellt – als den Neurosen „analog“. – Etwas ausführlicher zur „Analogie“, beim Entstehen menschlicher Neurosen, zwischen „Einzelpsychologie“ und „Massenpsychologie“: Der Mann Moses und die monotheistische Religion, ebd., Bd. XVI (1999), S. 101 ff., 176 ff.

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chenden“, somatische einen heilenden. Sie sind für die Selbsterhaltung funktional. Auch psychische Abweichungen, auch Krankheitsverläufe sind in diesem Sinn Leistungen – oft allerdings zu einem kaum noch oder (in Formen der Psychose) nicht mehr tragbaren Preis. Bietet nun der Verfassungsstaat Aspekte, bei denen von „Symptom“ zu sprechen nicht abwegig wäre? Die Geltung des Rechts ist ein durchgängiger Anspruch bei zugleich nicht durchgängiger Realisierung. Wie sich gezeigt hat53, ist das nicht ein bloß zufälliger Mangel – etwa so lange es zu wenige Kriminalkommissare, Vollzugsbeamte oder Verbotsgesetze gibt. Gäbe es deren genug, so würde in offizieller Sicht das Recht lückenlos zur Geltung gebracht. So ist es aber nicht, dieses Heiligenbildchen vom Rechtsstaat hält nicht stand. Das Gelten des Rechts bildet mit seiner Negation ein Kontinuum: seine Geltungsstruktur. Ein Kontinuum aus Beachten und Brechen der Verfassung macht auch das Funktionieren des Verfassungsstaats aus. Es stabilisiert, ist für ihn unerläßlich. Bei Hegel stabilisierte noch die Versöhnung. Es „versöhnte“ der Staat die Sittlichkeit mit der extremen Unsittlichkeit der bürgerlichen Markt- und Geldgesellschaft durch Dialektik, durch das dreifache „Aufheben“ der faktischen Widersprüche „in der Idee“. Diese widerspenstigen Tatsachen werden, so wird es dagegen hier gesagt, durch Mechanismen des Verfassungsstaats nach Kräften ausgeblendet. Teile der Realität der Gesellschaft müssen so nicht offen verarbeitet werden. Ihnen wird eine Tarnkappe übergezogen, auf deren abwaschbaren Stoff Dinge wie „Unverbrüchlichkeit“ oder „Gleichheit vor dem Gesetz“ gepinselt sind. Hier wie in der Psychologie erweist sich (Ab-)Spaltung als mehr oder weniger kostspielige Leistung für den Erhalt eines prekären Gesamtzustands. Der Zustand ist prekär, weil der moderne Staat sich die Messlatte zu hoch gehängt hat. Er sollte davon aber keinesfalls ablassen: im Sinn des GoetheWorts, nur wenn wir das Unmögliche erstrebten, könnten wir das Mögliche erreichen. Noch einmal ist daran zu erinnern, dass hier nicht moralisiert wird; es wird beobachtend beschrieben, es gibt keine methodisch naiven Analogieschlüsse. Daher wird auch der Versuchung widerstanden, die Phänomene von (Ab-)Spaltung eine notwendige Psychose des Verfassungsstaats zu nennen. Als weiteres Beispiel könnte dienen, dass in der avancierten Psychiatrie die Psychose als Kommunikationsstörung aufgefasst wird; und dass der Verfassungsstaat ein Kontinuum aus Kommunikation und ihrem Gegenteil darstellt. Das hat nicht allein mit seiner Geltungsstruktur zu tun: ein großer Teil der Defizite der Einzelnen ist naturwüchsig (Zeitnot, begrenzte Auf53 Vgl. Juristische Methodik und Politisches System, S. 53 ff., besonders 98 ff. (Dunkelfelder, schichttypische Brechungen, Geltungsstruktur).

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nahmefähigkeit, sonstige kognitive Restriktionen), ein anderer sozialwüchsig (Sprachbarrieren; durch die Region, die soziale Schicht, die „falsche Adresse“ bedingte Nachteile im Austausch), ein weiterer ideologiewüchsig (unterschobener Grundkonsens in den Massenmedien, Manipulation, Ablenkung und Tabuieren, Vorenthalten wichtiger Tatsachen, Propagieren von Clichés, political correctness54). Überhaupt erweist sich Ideologie als mächtiger Kommunikations-Blocker; darin besteht eine sehr wirkungsvolle Form von Gewalt. Eine gleichfalls gewalthaltige Hemmung des Austauschs von Meinung und Information wird daneben direkt durch das Recht geschaffen, formalisiert und durchgesetzt: explizit etwa als Beratungs- und Amtsgeheimnis, Verschwiegenheitspflichten, als Stufen der Geheimhaltung, gar als „Staatsgeheimnis“. Dieses wird besonders in Kriegsdingen als secret défense auffällig: im Afghanistankrieg und bei anderen „Interventionen“, seitdem „die deutsche Freiheit auch am Hindukusch verteidigt“ und nicht zuletzt die Interessen der Wirtschaft durch Machtworte von hoher und höchster Stelle als Kriegsziele gerechtfertigt werden. Diese Geständnisse (speziell aus dem Jahr 2010) sollten nun aber gerade nicht geheim bleiben. Sie wurden gemacht, um akzeptiert zu werden. Sie gehören, so weit das Volk sie glaubt, zu den ideologiewüchsigen Blockaden von Kommunikation. Die rechtlichen laufen, wie gesagt, über Amtsgeheimnisse und betreffen in diesem Fall die tatsächlichen Umstände des Einsatzes der Bundeswehr „vor Ort“ – Kosten jeder Art, Opferzahlen, Leiden der Zivilisten, Einzelheiten über Massaker und andere „Zwischenfälle“. Implizit blockiert die Rechtsordnung die Kommunikation virtuos: durch die Art der Gesetzessprache, durch entfremdende Verfachlichung, Bürokratisierung, Zentralisierung und den – für die normalen Leute – lastenden Druck der rechtlichen Hierarchie auf all diesen Feldern. „Die normalen Leute“, „the man in the street“, „les gens ordinaires“: Nichts reicht an die kollektive Erfahrung des Volks heran, an die aller hier lebenden Menschen. Doch hat „das Volk“ keine Stimme; der öffentliche Raum ist nicht mehr der Raum des Volks. Die Plätze sind (so wie durch Parkflächen und Einkaufsmeilen) durch partikuläre Gruppen, durch Zentren und Kanäle von Macht besetzt. Die lebensweltliche Erfahrung der betroffenen Menschen ist als kollektive nicht organisiert, für die Machthaber in Finanz, Wirtschaft und Politik auch nicht wirklich gefährlich. Meinungsumfragen sind nicht mehr als zweifelhafte Trostpflaster. Die Tätigkeit von 54 Knapp und luzide: Rainer Wimmer, Politische Korrektheit (political correctness). Verschärfter Umgang mit Normen im Alltag, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, 2007, S. 71 ff.

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sich selbst organisierenden Protest- und Projektgruppen55 (NichtregierungsOrganisationen) bietet dagegen vielleicht eine neue Chance. Doch sind auch sie personell und schichtbezogen begrenzt, bei anhaltendem Erfolg von innerer Oligarchisierung bedroht. Selbst in Aufständen und Revolutionen handelt nicht das Volk, stets agieren Minderheiten. Anders ist es nur mit Wörtern und Sprichwörtern, mit Worten und Redensarten, mit Widerstand und Wandel von Sprache. Das Volk ist reales Subjekt (nur) in seiner Sprache, ja: als seine Sprache. Wer bereit ist, auf sie zu hören, hört das, was Politik und Wissenschaft ihm verschwiegen haben.

Norm: nicht Wille, sondern Vorstellung Eine selbstständige Rolle beim Blockieren öffentlicher Kommunikation haben bestimmte Normtexte, die hier schon als Gummiparagraphen, Schlupflöcher und Hintertürchen aufgetaucht sind: symptomatisch zeigen sie an, dass hier „etwas nicht stimmt“. Unter den Vorschriften sind es vor allem die normativen Implikationen56, unter den Entscheidungen die Dezisionen57, die auf im Hintergrund liegende systemerhaltende (Ab-)Spaltungen hindeuten. Diese sind der für ihn typische Preis, den der Verfassungsstaat für das Vorkommen von Widersprüchen zahlt und für seine Unfähigkeit, sie frontal zu bearbeiten. Am Maßstab von Feudalismus und modernem Gewaltstaat ist dieser Preis ungleich geringer. Aber es gibt ihn: er baut illusionäre Gefahren auf, vernachlässigt reale, er bindet Kräfte und kostet Glaubwürdigkeit. Der Preis ist gestaffelt und pendelt, je nach politischer Lage, zwischen den Optionen: entweder gänzliches Zudecken zum Beispiel der Kluft zwischen Kapital und Arbeit (Gewaltsystem, Verweigern von Grundrechten, Verbot von Gewerkschaften); oder: Eingestehen des Widerspruchs und Einräumen normativer Möglichkeiten, ihn zu verarbeiten (Grundrechte, Art. 9 Abs. 3 GG mit freien Gewerkschaften, Vorschriften wie Art. 14 Abs. 2 GG und die Sozialstaatsklauseln); oder die Variante, den eingestandenen Widerspruch durch staatliches Tun sogleich wieder an die Kandare zu nehmen (Arbeitgeber plus Arbeitnehmer in staatlich kontrollierten Zwangsverbänden wie im Faschismus Italiens oder im frankistischen Spanien)58. Die 55 Siehe etwa Demokratie in der Defensive, z. B. S. 90 ff., 93 ff.; Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, z. B. S. 76 ff., 81 ff., 138 ff., 146 ff. 56 Dazu Juristische Methodik und Politisches System, S. 36 ff., 41, 46, 99 f. 57 Ebd., z. B. S. 19 ff., 44 ff., und öfter. 58 Hegels „Korporation“ war eine durch mittelbare Wahlfreiheit (auf Grund der freien Berufswahl) aufgelockerte Form der überkommenen Zünfte gewesen: Grund-

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vierte Option, nämlich den Widerspruch anzupacken und nach Möglichkeit auszuräumen, gilt im bürgerlichen Verfassungsstaat als nicht satisfaktionsfähig. Der Einwand des gesunden Menschenverstandes gegen all dies geht dahin, es sei Larifari, von Widersprüchen und (Ab-)Spaltungsmanövern überhaupt ernsthaft zu sprechen. Normierte Schlupflöcher wie: Luken im Gesetz für das Einstellen von Verfahren, für ein Aushandeln von Steuernachlässen, für Ungleichbehandlungen jeder Art, und so weiter, seien einfach praktisch. Der Praktikabilität halber, um behördliche Manpower zu schonen und den Lauf der Dinge flüssig zu halten, seien sie geboten, allein pragmatisch zu bewerten und gut zu heißen. Diese vor Gesundheit strotzende Form von Vernunft wird erneut daran erinnert, dass hier beschrieben wird, nicht Moral gepredigt. Genau diese Art von „praktikabel“, „sachlich“, „alternativlos“, „Sachzwang“ kennzeichnet dieses System des Widersprüche klein redenden, sie nach Möglichkeit umgehenden und in zentralen Fragen abspaltenden bürgerlichen Verfassungsstaats. Die Funktion seines Grunddokuments ist es, zu verfassen: das gesellschaftliche Potenzial an Gewalt konstitutionell zu machen und in diesem Ausmaß zu rechtfertigen. Manchmal aktuell (wie im Deutschland der Jahre 1918/19), meist nur vorbeugend bedeutet das ein Einfrieren des Bürgerkriegs durch Verfassungstexte. Diese haben dabei noch weitere Funktionen: Zielbestimmung, Organisation und in einem für Legitimität und Humanität entscheidenden Teil Menschen- und Bürgerrechte. Daneben aber auch das Festklopfen von Privilegien (wie etwa Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG, 140 GG i. V. m. 137 Abs. 5 und 6 WRV, Art. 33 Abs. 5 GG) und das Bestätigen von Tabus durch Nichtansprechen59 von regelungsbedürftigen Teilen der Realität, wie etwa der Rolle von Pressure Groups im politischen Geschäft oder wie das Belassen gewisser Freiräume für die geheimen Dienste oder das stillschweigende Aufrechterhalten staatlicher Fakultäten für Theologie. Das Schweigen der Normtexte ist als Mittel von (Ab-)Spaltung umso wirkungsvoller, als auch positiv vorhandene, ausdrückliche Normtexte nur ein Faktor im Kreislauf des Rechtsbetriebs sind – ein demokratisch und rechtsstaatlich entscheidender, aber doch nur ein einzelner. Niklas Luhmanns Systemtheorie sieht rechtliche Normen als stabile Erwartungen an und reflexive Erwartungen60 als die einzig möglichen Strukturen sozialer linien der Philosophie des Rechts, §§ 250 ff. – Im Einzelnen dazu: Korporation und Assoziation, S. 146 ff., 203 ff. 59 Siehe: Das Schweigen der Verfassung, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 172 ff. 60 Das heißt: Erwartungen von Erwartungen; Erwartungen, die sich auf andere Erwartungen beziehen.

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Systeme61. „Erwartungen“ sieht er dabei als Vorstellungen an, die das Denken und Kommunizieren relativ verläßlich anleiten. Nun ist das Soziologie, nicht der hiesige Blickwinkel. Zudem geht Luhmann nach wie vor vom positivistischen Normbegriff aus, ohne Normtext und Rechtsnorm systematisch zu unterscheiden. Im hier entwickelten Zusammenhang wird der moderne Verfassungsstaat untersucht: Er herrscht durch konstitutionelle Gewalt, durch „das Recht“, also im Medium Sprache. Von und durch Sprache lebt seine Legitimität. Das macht das Recht (nicht: den Normtext) zum Bewusstseinsinhalt. Diese Aussage ist nicht ontologisch. Sie ist auch noch nicht empirisch psychologisch. Sie betrifft zunächst einen systemisch notwendigen Faktor der modernen Verfassungslehre. Das Recht ist auf (von Wissen herrührende) Anerkennung hinreichend Vieler gegründet. Es muss, um legitim zu sein, vorab gewusst werden oder zumindest es werden können. Die Norm X wirkt in Form der Meinung, X sei eine Norm. Eine (Rechts-)Norm wirkt als eine von hinreichend Vielen, auch von den Trägern der Macht geteilte gedankliche Vorstellung. Normatives Recht wirkt als kollektive Phantasie. Für den einzelnen Betroffenen muss es sich, will es legitim sein, als (durchschnittlich) bewusstseinsfähig darstellen können62 – daher Rechtsinstitute wie das Verbot staatlichen Tuns „contra legem“, wie das Erfordernis der zuständigen Instanz, des zulässigen Verfahrens, von Schriftlichkeit, Publizität und Bestimmtheit im textlichen Tatbestand sowie das Verbot, rückwirkend zu belasten. Jetzt etwas zu „Phantasie“ im empirisch-psychologischen Sinn: In der Phase vor dem Konsultieren des Gesetzbuchs, im Alltag der Rechtsunterworfenen mit nur annähernder Vorstellung von „erlaubt/verboten“, „Vorteil/ Nachteil“, „Schlupfloch/strikte Regel“ wirkt die Vorschrift auf die Art des Gerüchts (Familie und Freunde, Schule, Massenmedien, mehr oder weniger laienhafte Auskünfte). Ab dem Aufschlagen des Gesetzbuchs durch Laien, mit dem hoffentlich korrekt einschlägigen Normtext vor Augen, wirkt das Recht – nun leider auch für die Fachleute – als Phantasie über diesen Normtext. Sie geht dahin, Recht in dieser Frage „sei“ (d.h.: als Recht werde später einmal statuiert werden) eben das, was der Normtext „sagt“. Genauer: was meine Lesart dieses Normtexts ergibt – so als sei er eine Melodie, die nur auf eine einzige Art werde gespielt werden könne. Dass er ein 61 Niklas Luhmann, Rechtssoziologie 1 und 2, 2. Aufl. 1983; Das Recht der Gesellschaft, 1993; Soziale Systeme, 1984, v. a. S. 396 ff. 62 Da der Staat Anerkennung der Vorschriften fordert, unterstellt er ihr Wissen, sofern sie (in aller Regel) geschrieben, ferner veröffentlicht und „klar verständlich“ sind: „A hat die Rechtslage kennen müssen, weil er sie hätte kennen können“; siehe die Dogmatik und Judikatur zum „vermeidbaren Verbotsirrtum“, und so weiter. – Die mutigste Unterstellung betrifft die „klare Verständlichkeit“.

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Thema mit Variationen darstellt, mit möglicherweise unabschließbaren, jedenfalls aber nicht sicher vorhersehbaren, möchte der Laie verständlicherweise nicht glauben müssen. Das Lesen und jeweilige Verstehen eines Normtexts garantiert aber eben noch nicht, schon das Recht zu wissen, das man ihm in der Folge zuschreiben wird. Der Jurist kennt diese Unsicherheit; gerade deshalb wird er alles tun, um seine Sicht oder (im Fall des Anwalts, des Syndikus) die seines Auftraggebers durchzusetzen. Gesteigert sensibel ist das Problem der Rückwirkung. In den Mäandern der Judikatur zu ihr findet sich immer wieder die Rücksichtnahme auf „Praktikabilität“, Opportunität, auf unerwünschte Folgen eines verläßlichen Schutzes gegen unerwartbar nachträgliche Lasten. Im Grundsatz aber ist diese Frage zentral: Eine Norm gilt im Rechtsstaat als legitim, wenn sie an durchschnittlichen Maßstäben bewusstseinsfähig ist („Anerkennung“ als Erkennbarkeit durch Sprache). Die Metapher der „Rück“wirkung ist dabei ein wenig schief. Ein Normtext Y von 2012 kann de facto nicht mehr in 2011 publiziert werden. Er war nie eine „Vorschrift Y für 2011“ gewesen; im Vorjahr war er noch nicht bekannt, somit nicht bewusstseinsfähig. Kein Betroffener konnte ihn schon kennen, sich an ihm orientieren. Niemand war im Stand, angesichts einer nicht vorhandenen Vorschrift eine Wahl zu treffen. Man mag das „zurückwirken“ nennen, es ist leicht verständlich. Doch wäre genauer: Y war im Vorjahr keine Vorschrift geltenden Rechts gewesen, kann daher mit Wirkung für das Jahr 2011 nicht mehr zum Eingangsdatum für verbindliches Konkretisieren von Recht werden. Das Verbot der Rückwirkung bei Thomas Hobbes schützt in der Praxis die Einzelnen, doch eher als Nebenwirkung, durch Rechtsreflex. Es ist wohl nicht primär im Sinn des heutigen „Vertrauensschutzes“ zu deuten. Vor allem sichert es die Autorität der Staatsgewalt. Nur kraft ihres positiven Gebots soll Rechtswirkung eintreten, nicht länger kraft „Natur der Sache“, „Common Sense“, „Naturrecht“ oder anderer Quellen der Tradition. Dasselbe gilt für Hobbes’ Forderung nach Kenntnis der (Straf-)Gesetze, basierend auf Publizität. Nur diese Kenntnis begründet durch persönliches Wissen (Bewusstsein) eine Schuld des Subjekts; nicht dagegen das Wissen naturrechtlicher oder hergebrachter, somit nicht-staatlicher Gebote oder Verbote. Diese können nur nomina erzeugen, nur voces, nicht aber sachlich geltende universalia. Die staatliche Autorität soll es sein, die den Inhalt der Schuld bestimmt. 21.1

Dr. Locke and Mr. Hyde Die Frage, ob Locke zu den Meisterdenkern gehöre oder nicht, ist müßig. Jedenfalls zählt ihn Sartre zu Recht unter die wenigen Autoren, die Epoche machten. Nach der Glorreichen Revolution hat Locke mit kaltem Kalkül

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die Gelegenheit beim Schopf gepackt, das neue Parallelogramm der Kräfte zu vertexten. Weder Frühsozialismus noch Radikaldemokratie: den Muskelkater nach der Anstrengung einer Revolution, und sei es die unblutige von 1688 gewesen, hat Dr. Locke mit seinen sanft erscheinenden Mitteln zu behandeln gewusst. Thomas Hobbes war nach-feudal, John Locke ist schon inhaltlich bürgerlich. Das politische Gemeinwesen kommt nicht mehr von Gott; mit metaphysischem Denken macht er, wie schon in seiner Erkenntniskritik, Tabula rasa. Der Staat ist eine Zweckveranstaltung der Menschen zum Schutz des Eigentums und der sonstigen Grundrechte, die dieses Zentralrecht flankieren. Das Eigentum ist höchst ungleich verteilt, und dabei kann es nach Locke auch bleiben. Der Feudalismus wird in den Katastern noch lange nachwirken. Der Frühkapitalismus – von Locke feinsinnig „Erfindung des Geldes“ genannt – hat kraftvoll eingesetzt: Handel und Markt verallgemeinern sich, die Akkumulation enormen Reichtums neuer Art ist nicht mehr zu übersehen. Dr. Lockes erste Narkose besteht darin, all dies dem Gesellschaftszustand der Vertragslehre vorzulagern, es in den „Natur“zustand zurück zu schieben. Das ist nur Postulat, wie alles in der Vertragstheorie; und es ist eine List, die ihresgleichen sucht. Die systemisch gewordene, ins Überdimensionale angewachsene Ungleichheit unter den Menschen wird so, einmal mehr und nun auch im neuen Denken, quasi-naturrechtlich legitimiert. Die Manipulation, die darin liegt, drückt sich formal aus: Locke muss dafür den „Natur“zustand in zwei Phasen zerlegen; die zweite trägt schon die wesentlichen Züge der bürgerlichen Gesellschaft. Staat und Rechtsordnung erhalten die Aufgabe, sie abzusichern. Dem dient eine technisch-rationale Organisation des ökonomischen und sozialen Lebens: Berechenbarkeit und Stabilität, dauernde Gesetze, Publikation der Vorschriften, rechtsstaatliche Verfahren und Gerichte, Grundrechte, Gewaltenteilung, Wahl der Legislative; ja sogar ein „Revolutions“recht – nach Voraussetzung und Form homoöpathisch verdünnt, als Möglichkeit außerturnusmäßiger Neuwahlen. All das dient der Eigentumsordnung. Locke sieht durchaus die Notwendigkeit, ihr eine theoretische Grundlage nachzuliefern: Das Recht auf Privateigentum werde durch Arbeit begründet, durch direkte Verbindung der Mühsal des eigenen Körpers mit dem Ergebnis. So produziert im „ersten Abschnitt“ des natürlichen Zustands jeder weithin autark, für unmittelbaren Gebrauch und Verbrauch. Die folgende Anästhesie durch Dr. Locke besteht darin, diese Arbeitswertlehre für den „zweiten Abschnitt“ beizubehalten. Gewährenlassen des Marktes, von feudaler Leibeigenschaft „befreite“ Arbeitskraft, ungleiche Aneignung durch Wenige sollen dem nicht entgegen stehen. Die einst un-

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vermittelte Verbindung von Produkt und Körper, von Arbeit und Eigentum ist jetzt zwar doppelt zerrissen: durch die Differenz von Produzenten und Unternehmern und durch die von Gebrauchswert und Tauschwert. Die Produktion als gesellschaftliche ist nicht zu leugnen, das Veräußern der Arbeitskraft des eigenen Körpers durch Not erzwungen. Doch stört das keinen großen Geist. Locke fährt fort, den Vorgang individualistisch nach Art des älteren Naturzustands zu bewerten: mit dem Ergebnis privater Aneignung durch den Unternehmer; durch den Käufer der Arbeitskraft dessen, der den materiellen Wert hervorgebracht hat. Der Abschied von idealistischer Tradition mit der Seele als white paper, mit dem Cartesianismus, Subjektivismus und rationalen Konstruktivismus in Lockes Denken haben solcher Radikalität den Boden bereitet. Er geht, wie schon Hobbes, in Sachen „Volk“ von der Basis der bürgerlichen Gesellschaft aus, vom vorgeblich ungeselligen Individuum. Markt und Konkurrenz, in der Zeit vor dem Status civilis entstanden, haben anstelle der verworfenen Konzepte der Metaphysik nunmehr die Würde des alten Wahren. Indem Locke – Schlussakt der Narkotisierung – Freiheit und Gleichheit formal allgemein bestimmt, segnet er ihr tatsächliches Gegenteil ab: das ungleiche Wahlrecht und alle auf Ungleichheit beruhenden politischen Institutionen. „Der“ Mensch bei Locke, sein Jedermann als Inhaber von Grundrechten, als Wahlberechtigter und Träger des Revolutionsrechts ist der Besitzbürger mit gesellschaftlichem Einfluss. Es ist der Bürger, der etwas zu verlieren hat – das heilige Eigentum plus die Freiheit, mit seinem Pfund wuchern und die annexen Annehmlichkeiten (zum Beispiel die einzelnen Grundrechte) in Ruhe genießen zu können. Eine mörderisch selektive Freiheit, betrachtet man die Realität der Epoche: verelendete Massen eines von den früheren Anbauflächen vertriebenen Landvolks, nach dem Ende feudaler Hörigkeit jetzt wehrlos durch Lohnsklaverei geschunden. Diese Menschen ohne Besitz und Eigentum, gestoßen in das soziale Nichts, adelt die formal egalitäre liberale Theorie zu Rechtssubjekten. Formale Gleichheit der Rechte auf der kalkulierten Basis ihres tatsächlichen Gegenteils stabilisiert inhaltliche Ungleichheit. Das positive Recht sichert dies ab. Auf Dr. Lockes gepflegtem Pokerface war das nicht zu lesen. Rousseau musste kommen, damit es überhaupt einmal gesagt wurde: Die in einem solchen System gesetzlich verkündete Gleichheit ist „nur scheinbar und vorgespiegelt“ („n’est qu’apparente et illusoire“). Sie „dient nur dazu, den Armen in seinem Elend festzuhalten und den Reichen in seiner Usurpation“ („elle ne sert qu’à maintenir le pauvre dans sa misère, et le riche dans son usurpation“)63. 63 Du Contrat Social I 9. – Zu Rousseaus Konzepten, politisch gelesen als „Prinzip Demokratisierung“: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 11 ff. –

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Hobbes erlebte den konfessionellen Bürgerkrieg. Sein todbringender „Natur„zustand“ war ihm vor Augen, als er für einen erzwungenen inneren Frieden im Absolutismus schrieb. Cromwell und die Stuarts hatten dann die Staatsmacht zu verhärten gewusst. Die starke Stellung des Königs überdauerte zunächst die Glorreiche Revolution; aber die Gegenkräfte, Parlament und Bürgertum, hatten sich installiert. Locke will das absichern. Er denkt den Absolutismus vor 1688/89 hinweg, die Two Treatises of Government sollen ihm als Grabschrift dienen. Seine Theorie subtrahiert den übermächtigen Staat, der die individuelle Freiheit der Bürger niederhält. So erreicht er seinen „Natur“zustand als state of perfect freedom. Der Staatszustand, den er braucht, behält den Frieden bei, stört aber die neue Klasse nicht bei ihrem Tun: kollektiv produzieren lassen, privat aneignen, aus ihrer wachsenden Wirtschaftskraft weiteren politischen Einfluss ziehen. So wird nicht zuletzt einem möglichen Rückfall in den Absolutismus vorgebeugt. All das erzielt Dr. Locke durch brillante Textoberflächen: energische Verschiebungen im Gefüge des „Natur“zustands, Ablenken vom realen Widerspruch hin auf symbolische Opposition im Staatszustand, Abspalten durch Formalität der Rechte. Mr. Hyde ist ein Meisterspalter. Sein Modell erwies sich als so solide, dass auch der Sozialstaat seit dem Ende des 19. Jahrhunderts nicht nur in seinem Rahmen sich abspielte, sondern unter seinem ständigen Druck. Fast kein noch so berechtiger sozialer Fortschritt im einzelnen wurde aus Einsicht gewährt. Fast jeder musste und muss erbittert und gegen apokalyptische Drohkulissen der Vertreter des Kapitals erkämpft werden. Denn auch der Sozialstaat bearbeitet nicht den Grundwiderspruch, allenfalls dessen Symptome. Nicht soll der Widerspruch aufgelöst, wohl aber die Gesellschaft befriedet werden. Die Mittel dafür entsprechen jeweils den Kräfteverhältnissen: noch im 19. Jahrhundert wurden im Westen Europas, noch im 20. und 21. werden anderwärts Aufstände der Ausgebeuteten militärisch bereinigt. Im übrigen bewährt sich Beschwichtigung. Zu ihr gehört vorläufiges Nachgeben in Einzelfragen von Arbeitsbedingungen, Arbeitsmarkt und Sozialordnung, wo es denn unvermeidlich ist. Sobald es vermeidbar wird, mag das Zugeständnis wieder zurückgenommen werden64.

Siehe auch schon in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, z. B. S. 141 ff., 151 ff., 201 ff., und öfter. – Siehe zu (Un-)Freiheit und (Un-)Gleichheit als Problem eines realen Kontinuums: ebd., S. 147 ff. (Diesseits von ‚Freiheit und Gleichheit‘). 64 Die Härte der sozialen Auseinandersetzung und des staatlichen Drucks auf die Proteste in den USA wird, für die Zeit nach der Großen Depression ab 1929 und trotz New Deal und Great Society, deutlich in: Frances F. Piven, Richard A. Cloward, Regulierung der Armut. Die Politik der öffentlichen Wohlfahrt, 1977.

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Zur Geltungsstruktur Das hier entfaltete Konzept strukturierte, gegen die Tradition, als erstes „die Norm“: das vom Normtext systematisch unterschiedene, in einem zeitlich realen Vorgang von Rechtsarbeit geschaffene Ergebnis methodischen Konkretisierens. Mit anderen Worten: die Rechtsnorm als die abstrakt-generelle Gestalt der Entscheidung im Streitfall. Die Konkretisierung erwies sich, mit Blick auf die in praxi verwendeten Argumente, als aus Sprachdaten und Realdaten sowie die am Ende gebildete Rechtsnorm als aus Normprogramm und Normbereich zusammengesetzt. Das zeigt ein Scheitern der Grundannahme des hergebrachten Positivismus über „Sein versus Sollen“ an. Es belegt ferner, dass es dem früheren Konzept am Begreifen immanenter Zeitlichkeit fehlte; und dass sein Ansatz, die natürliche (Rechts-)Sprache als „Zeug“ zu behandeln, sie als bloßes Instrument zu traktieren, unangemessen war. Gescheitert ist auch der Versuch der altehrwürdigen Rechtstheorien von Positivismus und Dezisionismus, folgende Grundfragen zu einer einzigen Struktur verschweißen zu wollen: die nach der Geltung des Rechtstexts, die nach seiner Bedeutung und die nach der Rechtfertigung des juristischen Handelns. Die Strukturierende Rechtslehre hat, unter anderem, dieses Verschweißen mit ihrer Unterscheidung von Geltungsstruktur, Textstruktur und Legitimierungsstruktur aufgebrochen; sie hat das Ganze überhaupt erst einmal zur Debatte gestellt. Für den Positivismus bedeutet der Gesetzestext die „hinter“ diesem stehende Norm; und für ihn heißt „Geltung“, diese als Textbedeutung objektivierbar vorgegebene Norm dann auf den Fall „anzuwenden“. Diese Einlinigkeit wird der Komplexität der Aufgaben durchaus nicht gerecht, die sich in der Rechtswelt und im Medium der natürlichen Sprache stellen. Das Ensemble der Konzepte aus Textstruktur des Rechtsstaats, Geltungs- und Legitimierungsstruktur der positiven Rechtsordnung nahm, wie notiert, vom ersten unter ihnen, dem der Normstruktur, in den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts seinen Ausgang: der Normbereich, eine Teilmenge von (durch das Normprogramm ausgewählten) Realdaten, ist für die Normativität mitbegründend65. Geltungsstruktur ist der Name dafür, dass zwischen Gelten und Nichtgelten des positiven Rechts nicht einfach nur eine Kluft besteht – so in den einzelnen Fällen von Normbruch –, sondern im Ganzen vielmehr ein Zusammenhang. Diese Einsicht betrifft nicht nur die „politische“ Seite, sofern diese gegen die „rein juristische“ (im Sinn von: methodologische, rechts65 Normstruktur und Normativität, 1966. – Der theoretische Ansatz zu diesem Konzept geht auf 1962/63 zurück; siehe unter Randnote 49.

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dogmatische) gesetzt würde. Die beiden Seiten gehören zusammen, und das nicht nur „letztlich irgendwie“. Die Eigenschaften des Politischen Systems und die seiner Rechtsordnung sind schon vor ihrem Zerlegen in die Begriffe der Wissenschaft de facto ineinander verknotet. Diese Realität verdient es, dass die Fragen nach Strukturen, Funktionen und Arbeitsweisen der Rechtswelt endlich gemeinsam bearbeitet werden66. Der Rechtsstaat sichert das Recht als unverbrüchlich. Er gibt ihm den Primat, verleiht ihm praktischen Vorrang vor den anderen Maßstäben. Er behauptet sein Recht auch gegen Widerstände, verspricht ein unparteiisches Ausüben staatlicher Gewalt selbst gegen die Staatsräson. Gerade dadurch rechtfertigt er sich. So die Lehre67. Sie nimmt Rechtsstaat und Verfassungsstaat beim Wort und sie tut gut daran. Es ist kein Vorwurf, zugleich festhalten zu müssen, dass sie zu schön ist, um wahr zu sein. Eine Beobachtung der Realitätsgrundlage der juristischen Methodik68 ergab ein anderes Bild: Das Verwirklichen von Vorschriften geltenden Rechts trifft auf schicht- und funktionsspezifische Hindernisse, die systemische Qualität haben. Ferner ist die Tatsache, unentdeckt (oder verleugnet) bleibende Normbrüche nicht sanktionieren zu müssen, sogar funktional. Sie hat eine entscheidend stabilisierende Wirkung auf das Ganze des Rechtsstaats. Und schließlich enthält das positive Recht, hierhin und dorthin verstreut, eine Menge diverser Normtexte, welche die feste Rechtsbindung lockern und parteiliches Verwirklichen von Recht zumindest ermöglichen. Zum Teil sollen sie dies sogar tun – gegen das Legalitätsprinzip und den Anspruch der Unverbrüchlichkeit, gegen die Gleichheit aller Menschen „vor dem Gesetz“ (Art. 3 Abs. 1 GG). Diese Normtexte sind hier primäre (zum Beispiel Generalklauseln) und sekundäre (etwa § 93 d Abs. 1 S. 3 BverfGG: keine Begründung bei Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde) normative Implikationen genannt worden69. Sie können entweder selbst oder durch die Art ihrer Umsetzung gegen Grundrechte verstoßen, besonders gegen Gleichheitsgebote und Diskrimierungsverbote der Verfassung. Von der Justiz werden sie oft mit Hilfsargumenten wie „Praktikabilität“ geduldet. Nicht der Normbruch als solcher stabilisiert das Politische System – ganz im Gegensteil. Was dagegen stabilisiert, ist die Tatsache, dass er „unter der 66 Dieser Ansatz durchzieht immanent und anhand ungezählter Einzelfragen die Schriften seit Recht – Sprache – Gewalt sowie Juristische Methodik und Politisches System. – Zu den Arbeitsfeldern des Gesamtkonzepts siehe in Kürze: Strukturierende Rechtslehre, S. 431 ff., mit Nachweisen. 67 Beispielhaft: Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, S. 86 ff. 68 Vgl. Juristische Methodik und Politisches System, S. 52 ff., und öfter. 69 Ebd., v. a. S. 36 ff.

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Decke gehalten wird“, dass der Normbruch im Dunkelfeld bleiben kann. Normative Implikationen machen es möglich, Dunkelfelder unbehelligt zu lassen. Dunkelziffern werden käuflich. Doch war der Verfassungsstaat anders angetreten: Positives Recht gilt und ist in einem Rechtsstaat wie dem des Grundgesetzes unbedingt und gleichheitlich durchzusetzen. Konflikte und Zweifelsfragen, für die es einschlägige Normtexte gibt, sind allein nach rechtlichen Maßstäben zu lösen. Die relativ kleine Menge normativer Implikationen lässt es nun aber zu, die große Restmenge positiver Vorschriften – je nach Fall, nach den beteiligten Personen oder nach sonstiger Opportunität – entweder gar nicht oder nicht konsequent oder ungleich umzusetzen. Normative Implikationen wirken im Sinn einer Geltungshemmung. Durch die Schleuse, die sie eröffnen, können schicht- und funktionsspezifische Aspekte legal eingeführt werden. Wirtschaftlich und politisch Mächtige oder gesellschaftlich Prominente haben eine signifikant höhere Chance70 als nicht privilegierte Betroffene, angesichts derselben Normtexte in vergleichbaren Fällen günstiger beschieden zu werden. Das geht natürlich auch durch Verdrehen von Normtexten und Argumenten. Doch sind rechtswidrige Entscheidungen (Dezisionen) hier nicht gemeint; sie sind als solche theoretisch nicht weiter aufschlussreich. Gemeint sind systemisch wirkende Geltungshemmungen, die Spielräume für noch rechtmäßiges Umgehen oder für ein (gesetzlich oft legales, aber zum Teil grundrechtswidriges) ungleiches Umsetzen geltender Vorschriften eröffnen. Im Übrigen sind als Hemmnisse für das Durchsetzen des geltenden Rechts teils informelle, teils normativ gestützte Vorbehalte zu bedenken – so etwa ein „Vorbehalt der Vereinbarkeit mit der herrschenden Sozialstruktur“ (wie: Markt, Massenmedien, Parteien- und Verbändestaat), ein „Vorbehalt der Finanzierbarkeit durch die öffentliche Hand“ (extrem ungleich gehandhabt – ein kleinerer Milliardenbetrag für Kindertagesstätten nicht verfügbar; zugleich aber, ohne mit der Wimper zu zucken, drei- bis vierstellige Milliardensummen für die „Bankenrettung“), ein diskreter „Geheimdienstvorbehalt“ wie auch der klassische „Vorbehalt der Staatsräson“ (zum Beispiel 70 Der Volksmund ist reich an Sätzen, die das bezeugen: von „quod licet Iovi not licet bovi“ über die Kleinen, die „man“ hängt und die Großen, die „man“ laufen lässt, über „die da oben, wir da unten“, „Eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus“, „Wenn zwei das gleiche tun, ist es nicht das gleiche“ und „Qui vole un pain, va en prison. Qui vole des milliards, va au Palais Bourbon“ bis weiter in alle Zukunft, so lange nicht nur die Ungleichheit unter den Menschen fortdauern wird, sondern auch deren Ungleichbehandlung vor dem Gesetz. – Was in Eliten als sprichwörtliches Vorurteil, als banales Volksgeschwätz abgetan werden mag, das sollte aufgenommen werden wie ein heiliger Text: als wichtiges Thema wissenschaftlicher Überprüfung.

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Bündnis- und Militärpolitik, außenpolitische Dogmen). Die Praxis des legal abgesicherten Beratungs-, Amts-, Militär- und Staatsgeheimnisses beraubt übrigens nicht nur die Öffentlichkeit ihres Rechts auf Information. Sie kann – oft auch: soll – besonders die Justiz massiv blockieren. Im Ausmaß dieser Behinderung verletzt sie auch die Wirksamkeit der Gewaltenteilung. In einer Gesellschaft wie der des Grundgesetzes steht der genannte Vorbehalt der Sozialstruktur für systemkonforme Dunkelfelder ungeahnten Ausmaßes71: etwa Anlageschwindel, Subventionsbetrug, Steuerflucht und sonstige Wirtschafts- und weiße-Kragen-Kriminalität. Die geläufig eingesetzten legalen Möglichkeiten, förmliche Verfahren zu vermeiden, einzustellen, sie durch Steuererlass oder sonstigen „Deal“ beizulegen, werden durch seltener benutzte Institute abgerundet: Amnestie, Begnadigung; aber auch durch das häufigere stillschweigende Ausliefern von teils schwerstkriminellen Tätern an verbündete Mächte und Dienste (ohne Verfahren, gegen das Legalitätsprinzip). All das mag oft recht praktisch, zeitökonomisch, diplomatisch erwünscht, kräftesparend, kostengünstig und so dem gesunden Menschenverstand willkommen sein. Doch ist ein Verfassungsstaat, der sich durch Rechtsqualität und Rechtmäßigkeit seines Handelns auszeichnen will, am eigenen Anspruch zu messen. Das systemkonforme Dunkelfeld vermindert die Legitimität. Die Normbrüche innerhalb seiner werden nicht dadurch weiß gewaschen, dass sie das Politische System kennzeichnen. Sie sind allerdings zugleich der Form nach legal (außer bei Verstoß gegen die Verfassung), so weit sie durch normative Implikationen gedeckt werden. Betreffen sie einen grundlegenden Widerspruch, so gehören sie zur Konfiguration der (Ab-) Spaltung. Zugesicherte (und in der Regel auch umgesetzte) Geltung des Rechts auf der einen, latente und aktualisierte Geltungshemmung auf der anderen Seite stabilisieren, gerade als Kontinuum, das Politische System im Ganzen. Es wird so durch einen etwaigen Jakobinismus72 seiner Rechtsordnung nicht ins Schlingern gebracht. (Verfassungs-)Rechtlicher Legitimitätscode und sozialwissenschaftlicher Befund decken sich nicht. Das ist nur ein anderer Ausdruck für die Gegenwart von (Ab-)Spaltung im anspruchsvollen Verfassungsstaat. 71 Vgl., mit Beispielen, den Ansatz in: Juristische Methodik und Politisches System, S. 98 ff. – In Diktaturen treten systemtypisch schwerste Delikte wie Mord, Verschleppung („Verschwindenlassen“), Folter und sonstige Verbrechen gegen die Menschlichkeit auf. Die verschiedenen Politischen Systeme haben jeweils ihre Rechtsordnungen wie auch ihre Dunkelfelder. 72 Dieser aus gegebenem Anlass leicht ironisch gebrauchte Ausdruck steht hier allein für eine ehrliche Gleichbehandlung aller Menschen „vor dem Gesetz“.

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Weitere Einzelheiten aus den Rechtsgebieten Diese Gegenwart von (Ab-)Spaltung ist für ihn deshalb so typisch, weil er Widersprüche als offen eingestandene am wenigsten verkraftet. Im Feudalismus konnte das Legitimitätsprinzip über lange Zeit als ein für alle Mal etabliert gelten, meist geadelt durch Verweis auf göttlichen Segen. Für das System war es lebenswichtig, die Masse des Volks analphabetisch zu halten. Später, im Aufgang der Neuzeit, musste es ihm dann das Lesen der Heiligen Schrift verbieten73. Die Diktatur wiederum besorgt sich das, was sie für Legitimität ausgibt, so brutal wie immer. Im Verfassungsstaat, weil er von dieser Welt ist und dennoch nicht brutal sein darf, steht die Legitimität im Alltag der Praxis öffentlicher Gewalt unablässig auf dem Spiel. Daher ist seine Rechtfertigung allein schon quantitativ auf viel mehr an Kommunikation angewiesen, also auf Prozesse des Austauschs von Sprache, als in Feudal- oder Gewaltsystemen. Was der Kommunikation nicht entzogen werden darf, ist der vordergründige Inhalt der Vorgänge und Beschlüsse. Anders steht es mit dem hintergründig Spaltenden an ihnen. Dieses zeigt sich immer erst dort, wo „unsachliche“, angeblich „unpassende“ Vergleiche angestellt werden: so wird ein und dasselbe Rechtsgut menschliches Leben, das höchste unseres Rechtssystems, ziemlich different bewertet, wenn die Fälle an den hier so genannten Vorbehalt der Sozialstruktur oder an den der Staatsraison (wie Bündnis- und Außenpolitik) rühren. Ob ein Mensch „nur“ im Straßenverkehr oder außerhalb seiner getötet wurde, wiegt nach Strafmaß und auch nach dem Aufhebens, das davon gemacht wird, ganz verschieden. Dasselbe gilt etwa für den Fall, ein Passagierflugzeug würde (a) von einschlägigen Orientalen, (b) von deren Freunden oder (c) von deren Feinden und unseren Freunden abgeschossen; oder aber, es sei mit einem anderen Luftschiff im Flug zusammengestoßen. In den beiden ersten Fällen empfehlen sich ein lang anhaltender enormer Wirbel in den Massenmedien und drakonische (dann durchaus verdiente) Strafen; im dritten, die Information über die Täter „flach“ zu halten und diese möglichst geräuschlos an eine befreundete Macht auszuliefern. Der vierte wird als „tragisch, aber nicht hundertprozentig vermeidbar“ mit gewohnter Routine abgebucht. Selbst das Rechtsgut Eigentum entgeht nicht der Schieflage: der Hühnerdieb „mit Migrationshintergrund“ kann, neben Strafe und (sofern möglich) Ausweisung, der Verurteilung auf vollen Schadensersatz sicher sein. Der Trader, der seine Bank um 73 Denn deren Lektüre brachte schnell auf falsche Gedanken: „Als Adam grub und Eva spann/wo war denn da der Edelmann?“ war eine der zentralen Losungen der Bauernaufstände („Deutscher Bauernkrieg“, ausgeweitet ab 1524). Die Zwölf Artikel von Memmingen (1525), ein früher Ausdruck für die Forderung nach Menschenrechten, wurden argumentativ mit der Bibel begründet.

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4,9 Milliarden e erleichtert hat, wird nichts davon zurückzahlen müssen74. Nicht subjektiv von den Richtern her, aber objektiv mit Blick auf den Vorbehalt der Sozialstruktur wirkt das Ganze wie ein abgekartetes Spiel zwischen „Recht“ und „Wirklichkeit“ – mit dem (rechtlichen) Vorbehalt der Sozialstruktur wurde eben gerade ein Kontinuum angesprochen. Übrigens ist „die“ Sozialstruktur gewiss kein einfach verstehbares Datum. So herrscht das Marktmodell überwiegend in Fest- und Parlamentsreden. Die Realität ist durch Subventionswirtschaft, gemischte Ökonomie und die Formen von Oligopolisierung und Marktverzerrung geprägt, parallel zur Oligarchie im Parteien75- und Verbändewesen. Vernünftige, gut gemeinte Normtexte, die noch von der reinen Lehre ausgehen, werden nicht zuletzt dadurch gebrochen, mehr oder weniger unwirksam, sie „laufen leer“. Und Normtexte, die all dem sektoral entgegensteuern sollen (wie Kartellrecht, Versicherungs-, Banken- und Börsenaufsicht, Verbraucherschutz) sind notorisch in der Defensive. Neben dem Vorbehalt der Sozialstruktur sind weitere allgemeine schon genannt worden: die der Staatsräson, des Tuns der geheimen Dienste, der Finanzierbarkeit, der funktionsspezifischen Brechung76 (eng verknüpft mit „standesgemäßem/-widrigem“ Verhalten und mit den institutionellen Vorverständnissen) sowie der schichtspezfischen Brechung. Nicht zu unterschätzen ist der funktionsspezifische Aspekt mit Blick auf die praktische Arbeitsmoral der Juristen, vor allem im konkretisierenden und kontrollierenden Bereich: einmal die Routinehaltung (mit Entdifferenzierung und massivem Vorverständnis), dann eine gewisse Ferne zur wissenschaftlichen Diskussion über Rechtsstaat und Methodik, weiter die Versuchung durch das Ergebnisdenken (Gesichtspunkte der Opportunität, der Konformität und der Hierarchie, nicht zuletzt wegen der eigenen Karriere). Auch kann eine rechtswidrige, stillschweigend wirksame Technik der Arbeitsteilung zwischen den Instanzen beobachtet werden – „Strafrecht bleibt Strafrecht“, „Eigenständigkeit des Zivilrechts“, Widerstände gegen die Expansion des Öffentlichen, besonders des Verfassungsrechts. Sie wirkt sich zum Beispiel so 74 Das (französische) Rechtssystem hat im Fall Jérôme Kerviel (2010) insoweit funktioniert, als Strafen verhängt wurden. – Doch verzichtete der einstige Arbeitgeber, die Großbank Société Générale, auf jede, auch nur partielle Rückzahlung. – In diesen Zusammenhang gehört, dass trotz vielfach angenommener Mitschuld keiner der Vorgesetzten des Spekulanten durch Sanktionen behelligt wurde. 75 Kritisch etwa auch: Hans Herbert von Arnim, Politische Parteien im Wandel, 2011. 76 „Brechung“ im Sinn der Optik: als prismatisches Ablenken, als Geben einer anderen Richtung. – Die älteren Kampfbegriffe lauten „Klassenrecht“, „Klassenjustiz“. Sie sind insofern nicht hilfreich, als der Begriff „Klasse“ zu unklar (geworden) ist; dazu Recht – Sprache – Gewalt, S. 84 ff.

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aus, dass man verfassungsrechtliche Fragen des Streitfalls – trotz unmittelbarer Bindung aller Staatsgewalten durch Grundrechte und Grundgesetz (Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG) – als Aufgabe der Verfassungsjustiz, allenfalls der Obersten Gerichtshöfe ansieht. Entsprechend oft werden sie im Instanzenzug „zunächst einmal“ übergangen. Die kognitiven Restriktionen der Rechtsarbeiter (Leistungsfähigkeit, Arbeitstakt, Kurzzeitgedächtnis, Komplexitätsgrenzen, und andere mehr77) sind zum Teil mittelbar mit der Geltungsstruktur verbunden. So werden materielle und organisatorische Schranken wie Personalknappheit, Zeitnot, Überlastung, Anweisungen der Vorgesetzten, Druck seitens externer Einflüsse durch den Inhalt von Verfahrensvorschriften (Geschäftsverteilung, Fristen, Termine, Dienstwege, interne Beurteilung) erheblich mitbestimmt. Gleichfalls mittelbar und gesellschaftsspezifisch wirken solche „Rechtstatsachen“, die dem Urteil seine Richtung geben, ohne zum Sachbereich der einschlägigen Vorschriften (geschweige denn zu ihrem Normbereich) zu gehören. Es handelt sich dabei nicht um bewusste (gleichsam böswillige) Dezision. Es geht um Fehlurteile auf Grund des Durchschlagens schichttypischer Einstellungen (Vorverständnisse) im Verbund mit individuellen Vorgaben. So gehört die Eigenschaft des Richters sei es als Mieter, sei es als Haus- oder Wohnungseigentümer äußerstenfalls zum sachlichen Umfeld von Zugangs- und Karrierevorschriften („an der richtigen Adresse wohnen“). Bestimmt gehört es nicht zu den Tatsachen des Sachbereichs der Vorschriften, die den Fall regieren. Doch hat es sich sozialwissenschaftlich nachweisen lassen, dass Richter, die ein Eigenheim haben, bei Räumungsklagen viel rigoroser urteilen als Juristen, die selber Mieter sind78. Neben dem Wohnstatus der Richter erwies sich dabei noch ein – seit langem weithin bekannter – tatsächlicher Umstand außerhalb der Sachbereiche für den Ausgang der Verfahren mitentscheidend: ob die Prozessparteien durch Anwälte vertreten waren oder nicht79. Das Fehlen anwaltlicher Vertretung, kennzeichnend für Prozessbeteiligte unterer sozialer Schichten, kann sich sehr leicht als Zugangsbarriere erweisen. Nicht zu einem förmlichen Verfahren (wenn man selber Beklagter ist); wohl aber zu einem fairen Verfahren, in dem der Anspruch auf rechtliches 77

Siehe oben Randnote 10.3. Hartmut Hilden, Rechtstatsachen im Räumungsrechtsstreit, 1976. – Die Arbeit untersucht über 2500 Originalprozessakten von 32 bayerischen Amtsgerichten. – Ermittelt wird eine Korrelation zwischen Wohnstatus des Richters und Inhalt der Entscheidung mit 95 Prozent statistischer Wahrscheinlichkeit. 79 Die Chance, den Räumungsstreit zu gewinnen, wird dort für Mieter mit Anwalt auf 1: 5,5, für solche ohne Anwalt auf 1: 21 angesetzt. – Bekanntlich ist die Tatsache anwaltlicher Vertretung ihrerseits deutlich schichtspezifisch bedingt. 78

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Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) eingelöst wird. So wird dieses Grundrecht verletzt, wenn rechtsunkundige und nicht vertretene Parteien im Zivilrecht etwa durch Versäumnisurteil (§ 331 i. V. m. 138 ZPO) regelrecht „überfahren“ werden und den Prozess verlieren, ohne zu wissen, wie ihnen geschieht. Das ist kennzeichend für Klagen wegen Kaufpreis-, Abzahlungsoder Mietschulden. Solche schichttypisch beeinflusste Entgleisungen werden durch anwaltliche Standesregeln noch verschärft. Denn diese verbieten es, ein Versäumnisurteil zu beantragen, wenn ein Gegenanwalt zwar bestellt, aber nicht im Termin erschienen ist. Das ist ein Beispiel dafür, wie sehr sich Phänomene von (Ab-)Spaltung bis in entfernte Details des alltäglichen Rechtsbetriebs auswirken. Die genannten Vorschriften der Zivilprozessordnung können als sekundäre normative Implikationen wirken. Das Bundesverfassungsgericht80 hat dies zu Recht gerügt und das betreffende Urteil des Landgerichts aufgehoben. Doch kann dies am allgemeinen Sachverhalt nichts Wesentliches ändern. Es handelt sich um eine strukturelle Schieflage: nämlich, wie schon im Beispiel der Räumungsklagen, um den schichtspezifisch gebrochenen Einfluss solcher Fakten auf das Ergebnis, die in keiner Weise (weder als Elemente des Sachbereichs noch gar des Normbereichs) eine Rolle für den Inhalt von Rechts- und Entscheidungsnorm spielen dürften. Sie tun es aber: als Teil der materiellen Situation des Verfahrens – sozialer Status der Entscheider, der Beteiligten, Rolle des Vertretenseins durch einen Anwalt, und ähnliches. Der weiteren Beispiele dafür, wie sich (Ab-)Spaltung in Einzelheiten des rechtlichen Alltags auswirken kann, ist Legion. Das Bild ist bunt und diffus: steuerfreie Pauschalen bei Abgeordnetendiäten, Schlupflöcher in den Regeln der Parteienfinanzierung81, kaum überwindbare Barrieren der Strafbarkeit von Richtern für Rechtsbeugung. Bei der Straffreiheit für sich offenbarende, das heißt übergelaufene Agenten muss die Information über deren Straftaten „nicht in allen Fällen“ an die Staatsanwaltschaft weiter gegeben werden. Das Mildern oder Erlassen der Strafe zugunsten von „Kronzeugen“ (§ 46b StGB) gehört dagegen nicht genau hierher; denn dort geht es um das Verhindern oder Bestrafenkönnen schwerer Delikte, also um kriminalpolitische Ziele. Es nähert sich jedoch der schichtbedingt verzerrten Praxis des Deals (plea bargaining), die ihre Abkunft von (Ab-)Spaltung nicht ver80

Beschluss – 2 BvR 558/75 – vom 5. Oktober 1976. Beim Aufarbeiten illegaler Praktiken der Parteienfinanzierung gab es, aufschlussreich genug, am Anfang der 80er Jahre Pläne, durch Basteln am materiellen Strafrecht, durch Amnestie oder gar durch Verfassungsänderung nachträglich primäre normative Implikationen zu schaffen, um das Gelten des positiven Rechts zur Zeit jener Vorgänge doch noch zu vereiteln. Wie bekannt, soll nämlich das Rückwirkungsverbot nur gegen nachträgliche „Belastung“ schützen. – Die Preisfrage wäre auch hier gewesen, wer da belastet und wer begünstigt worden wäre. 81

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leugnen kann. Spezifisch ist auch ein Institut wie das Freilassen gegen Kaution – ein königliches Geschenk an die Begüterten unter den Verdächtigen. Zwar verfolgt die Möglichkeit der Haftverschonung/Haftaussetzung (unter anderem in § 116 StPO) allgemein pragmatische Ziele; doch kommen typischerweise die in ihren Genuss, denen ein empfindlicher Verlust an Geld aufs Ganze gesehen doch nicht so empfindlich ist. Die Liste der Kautionszahler liest sich wie ein Who’s Who der besseren Stände, wie ein Gotha des Geldadels, Millionensummen eingeschlossen. Das sollte endlich ernsthafter als bisher unter Aspekten des Allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) überprüft werden. Die speziellen Gleichheitsgebote und Diskriminierungsverbote der Verfassung verbieten es dagegen nicht, Menschen nach wirtschaftlichen und finanziellen Kriterien ungleich zu behandeln. Spezifisch war auch die steuerliche Absetzbarkeit von Bestechungsgeldern („Zuwendungen im Geschäftsverkehr“, „nützliche Aufwendungen“) – ein inzwischen abgeschafftes Geschenk an die Wirtschaft. An solchen Morgengaben fehlt es indes auch im Übrigen nicht: etwa so lange die Exekutive Auslandsinvestitionen am Steuerrecht vorbei als „volkswirtschaftlich besonders förderungswürdig“ anerkennen82 und damit der Einkommensteuer entziehen kann – das Steuergeheimnis ist bei solchen Manövern nur vorteilhaft. Direkte Subventionen sind so durch Steuersubventionen wirkungsvoll ergänzbar. Im Normalfall werden diese über die allgemeinen Regeln des Steuererlasses erzielt. Die ihn tragenden Normtexte sprechen zwar unspezifisch einfühlsam von Gesichtspunkten der „Billigkeit“83. Das dabei auszuübende Ermessen darf sich daneben aber auch an solchen der Zweckmäßgkeit ausrichten. Überhaupt ahnt man bei der Lektüre derartiger Vorschriften und trotz ihrer caritativen Wortwahl, noch mehr aber beim Beobachten der Praxis von Erlassverhandlungen hinter gut isolierten Türen, dass die sie betreffenden Gesetzesinitiativen dereinst weder von der Gewerkschaft der Raumpflegerinnen angestoßen noch von der Briefträgerlobby durchgedrückt worden waren. Da Gruppierungen dieses Genres keine Kartelle bilden können, kommt ihnen auch nie das Kartellrecht zu Hilfe. Dieses ermöglichte es84, zum Beispiel, rechtlich anrüchige Zusammenschlüsse auch gegen den Spruch des Bundeskartellamts vom Bundesministerium für Wirtschaft genehmigen zu lassen. Inzwischen haben sich die Tatbestände einer Ausnahme vom Kar82 Wie, als Beispiele zufällig herausgegriffen, in mehreren Fällen zugunsten der Konzerne Flick und Gerling. 83 § 227 Abs. 1 der Abgabenordnung: „Die Finanzbehörden können Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre; unter den gleichen Voraussetzungen können bereits entrichtete Beträge erstattet oder angerechnet werden.“ 84 Wie etwa 1981/82 im Fall Springer/Burda.

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tellverbot unter dem Einfluss des Europarechts von der Typisierung immer weiter weg bewegt, hin zur vagen Generalklausel. Dieser allgemeine Ausnahmetatbestand ist zudem automatisch geworden; einer Anmeldung oder Freistellung bedarf es nicht mehr. All das trägt die Handschrift von Großfinanz und Großwirtschaft. Es fehlt an einer zureichenden Untersuchung – voraussichtlich pharaonischen Ausmaßes –, wie oft und welche Gesetzentwürfe, national wie supranational, von Interessengruppen zweckmäßig vorformuliert und von den regierenden Stellen sodann an die Parlamente weitergereicht worden sind. Die Herrschaft der Pressure groups muss sich nicht mehr in den zugigen Wandelhallen der Parlamente beweisen. Die Gruppen haben ihre „Vertreter des ganzen Volkes“ (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) bereits in Plenum und Ausschüssen sitzen. Außerdem ist die Exekutive aus verschiedenen Gründen viel leichter zugänglich. Von ihr stammen denn auch die meisten Gesetzesvorlagen im real existierenden Parlamentarismus von heute. Das Mal der (Ab-)Spaltung trägt das Begnadigungsrecht auf der Stirn, jedenfalls so weit es als nicht überprüfbar behauptet wird. Es ist – „nach freiem politischem Ermessen“ – ein Eingriff der Exekutive in die rechtsprechende Gewalt. Es verletzt die Gewaltenteilung stärker als andere, rechtlich integrierte Einschränkungen dieser (wie die Verfassungsjustiz). Die Rechtsgelehrten meinen überwiegend, es sei juristisch nicht einzuordnen; zum Teil wird ihm sogar der Rechtscharakter abgesprochen. Das ist unhaltbar, denn es beruht auf dem positivrechtlichen Zuweisen einer Kompetenz an den Bundespräsidenten (Art. 60 Abs. 2 und 3 GG) und hat juristische Folgen, kann es doch rechtskräftige Strafen und Nebenstrafen mildern oder beseitigen. Die Rechtskunde ist bei solchen Zweifelsfragen immer gerne mit der Einordnung als Akt sui generis zur Hand. Doch ist damit nichts erreicht, so lange die Frage offen bleibt, ob die Justiz solche Akte nachprüfen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat das nur für den Widerruf eines Gnadenerweises anerkannt85, nicht aber für die grundsätzliche Problematik (Ablehnung eines Gnadengesuchs)86. Der Abschied von einem Rechtsinstitut der (Ab-)Spaltung fällt offenbar schwer. Der die Entscheidung bestimmende Teil des Senats kramt den „historisch überkommenen Sinn“ des Gnadenrechts aus der Schatztruhe: er sei bewusst gegen die Gewaltenteilung ins Grundgesetz übernommen worden. Die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) sei daher nicht anwendbar. Auch das ist nicht zu halten. Das Ausüben des Gnadenrechts ist „öffentliche Gewalt“ im Sinn dieser grundlegenden Garantie. Eine vom Grundgesetz getragene Ausnahme 85

BverfGE 30, S. 108 ff., 111. BVerfGE 25, S. 352 ff., 358 ff. – Es handelte sich um einen vier-zu-vier Beschluss; die Argumente der dissentierenden Richter finden sich ebd., S. 363 ff. 86

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müsste ausdrücklich in der Verfassung stehen, sei es in Art. 19 Abs. 4, sei es in Art. 60 Abs. 2 und 3. Doch daran fehlt es. Das „vorverfassungsrechtliche Gesamtbild“ als Argumentationsfigur87 taugt in keinem Fall dafür, positives Recht der Konstitution zu überspielen. Eine gerichtliche Überprüfbarkeit würde dagegen den Gnadenerweis in die Architektur des Rechtsstaats zurück holen. Sie nähme ihm den (ab-)spaltenden Charakter. Das Schrifttum juristischer Dogmatik jeden Typs (Kommentar, Lehrbuch, Monographie) und auch die dogmatischen Begründungen der Judikate halten es für ihre Aufgabe, den Wirkgehalt des geltenden Rechts inhaltlich abzuhandeln. Ob, unter welchen Umständen und für welche sozialen Gruppen die Wirkung tatsächlich eintritt88, interessiert dabei nur in Grenzfällen (wenn die praktischen Folgen aus dem Ruder zu laufen drohen). Eine aufgeschlossene Dogmatik sollte sich dafür stärker engagieren, als das bisher geschieht. Einen teilweise irrealen Charakter erhalten die offiziellen und offiziösen Texte aber vor dem Hintergrund der Geltungsstruktur. Dieser Gedanke setzt nicht erst bei Folgen und Wirkung an. Er hält Geltung und Nichtgeltung nicht allein für komplementär, sondern für kollusiv. Er entwirft ein die Rechtsordnung stützendes, sie in Funktion haltendes Kontinuum aus beiden. Kommentare, Lehrbücher, Urteilsgründe vertreten mit ihrer Autorität im Bereich des Symbolischen89 („herrschende Meinung“, „herrschende Rechtsprechung“90) den gesunden Menschenverstand: Geltung ist Geltung. Und eine Ausnahme ist dann eben die Ausnahme, welche „die Regel bestätigt“. Doch ist dieses Kompliment dort verfrüht, wo die Ausnahme den Grundanspruch der Rechtsordnung spaltet. Das deshalb, weil die Abweichung in diesen Fällen nicht einfach zweckmäßig und dem geregelten Sachbereich angemessen ist; nicht unschuldig allgemein, sondern direkt oder bedingt vorsätzlich gezielt; weil sie sich in der sozialen Wirklichkeit nicht neutral auswirken wird. Dabei steht und fällt der Anspruch des demokratischen Rechtsstaats auf Legitimität mit dem Ausmaß und der Gleichmäßigkeit sei87

Siehe Juristische Methodik I, S. 402 f. Rechtssoziologisch untersucht, mit zahlreichen Nachweisen, bei Erhard Blankenburg, Über die Unwirksamkeit von Gesetzen, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Bd. LXIII/1 (1977), S. 31 ff. – „Unwirksam dagegen bleiben am ehesten die Ansprüche gerade der sozialen Gruppen, die am meisten des Rechtsschutzes bedürfen, um ihre soziale Unterlegenheit zu kompensieren“, ebd., S. 54. 89 Grundlegend: Murray Edelman, The Symbolic Uses of Politics, 1964. – Zum Mechanismus von Geltungsanspruch und Intransparenz der tatsächlichen Nichtgeltung, am Beispiel von Dunkelfeldern im Strafrecht: Heinrich Popitz, Über die Präventivwirkung des Nichtwissens, 1969. 90 Die Rolle der „herrschenden Meinung“ wird analysiert in: Juristische Methodik I, S. 420 ff. 88

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nes Realisierens von Recht. Doch erscheinen gerade die grundlegend legitimierenden Vorschriften in praxi am instabilsten – Unverbrüchlichkeit und Legalitätsprinzip, Gleichheit Aller vor dem Gesetz, Gewaltenteilung, durchgehende Grundrechtsbindung aller Staatsgewalten wie auch aller Instanzen. Es sieht so aus, als sei die Wirkung einer Vorschrift umso selektiver, als gebe sie der Ungleichheit bei ihrem Umsetzen umso mehr Raum, je grundsätzlicher sie ist. Eine gewisse Parallele stellt der weitere Anschein dar, dass im Strafrecht die Gefahr/die Chance einer angemessenen Ahndung umso geringer wird, je schwerer das Delikt, je größer der angerichtete Schaden ist: Kriminalität der Wirtschaft, unabsehbare Schäden durch Machenschaften der Banken, Ratingagenturen und Börsen, Korruption91, Spionage mit ihren Begleiterscheinungen, Kriegsverbrechen, Folter, Umweltverbrechen wie die von Bhopal, Seveso, BP/British Petroleum, die Asbestskandale und viele mehr, Pharmakatastrophen wie zum Beispiel Contergan oder in Frankreich „le sang contaminé“ (aidsverseuchte Blutkonserven). Als dritte Hypothese legt sich nahe, dass eine Bestrafung oder sonst adäquate Rechtsfolge umso unwahrscheinlicher wird, je staatsähnlicher die Täter oder Tätergruppen sind: der eigene Staat, andere Staaten; ferner personell, organisatorisch und finanziell kleinere Staaten längst schon in den Schatten stellende Großkonzerne oder Konglomerate des big business, vom Organisierten Verbrechen und seinen Strukturen ganz zu schweigen. Auch das ist nicht Kapuzinerpredigt, es ist Beobachtung und Ansatz zur Analyse. Der Gedanke der Geltungsstruktur kann dabei vielfach als Schlüssel dienen. Beispiel: die „verfassunggebende Gewalt des Volkes“ Gehört die Rede von dieser Gewalt in den Kontext von (Ab-)Spaltung? Es geht doch erst um den Moment der Geburt einer neuen Verfassung, wovon sollte sie abspalten? Von der Realität. Doch ist diese als „die“ Wirk91 In beträchtlicher Größenordnung auf alltäglichen Gebieten wie Baurecht, Recht des Denkmal- und Naturschutzes, in allen Bereichen mit öffentlicher Beschaffung und Ausschreibung; in riesigem Ausmaß etwa in Rüstungsindustrie und Waffenhandel. – Gesetzliche „Ausnahmen“ wirken hier in aller Regel als normative Implikationen, welche die Praktiken von Bestechung und Bestechlichkeit magnetisch anziehen. Die nötige Vorzugsbehandlung prominenter Tatverdächtiger oder Täter wird durch die normativen Implikationen im Verfahrensrecht gewährleistet. – Über dem Treiben der Wertpapier-und Devisenbörsen ist das der Rohstoffbörsen nicht zu vergessen, die etwa durch Spekulation mit landwirtschaftlichen Produkten zu Lasten der Schwachen immenses Unheil und Elend anrichten (können). – Vgl.: Jean Ziegler, Déstruction Massive. Géopolitique de la faim, 2011.

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lichkeit überhaupt gegeben, ist sie in ihrer Ganzheit und als Gegenstand ruhiger Erkenntnis vorhanden? Skepsis kann nobel sein, doch ist sie hier zu abstrakt richtig, also unrichtig. Der Ausdruck „das“ Volk suggeriert das ganze, und das ganze Volk ist nie Subjekt solcher Schöpfungsakte. Politisch geht es um das Ringen der constituent groups. Deren Besonderheiten verleugnet die Formel ebenso wie ihre oft unversöhnlichen Gegensätze. Sie verschleiert auch das Kompromisshafte der neuen Verfassung, ihre Funktion als Linie des Waffenstillstands im (unterdrückten, eingefrorenen, hoffentlich überflüssig gewordenen) Bürgerkrieg – all das verschwindet in einem „Geben“. Auch dort, wo dieses sozusagen naturalistisch versucht wurde – in einem zeitlich gestreckten Verfahren mit praktischer Möglichkeit für die Bevölkerung, sich zu beteiligen – zeigten sich organisatorische und vor allem schichtspezifische Grenzen. Der hochherzige Versuch hinterließ im Fall der Verfassung Schwedens (1975, Grundgesetz zur Regierungsform) einen zwiespältigen, im Fall Brasiliens (1988) einen besseren Eindruck92. Dennoch wird niemand, der sich mit diesem kontinentalen Land beschäftigt, behaupten wollen, „das“ brasilianische Volk habe sich diese interessante und fortschrittliche93 Verfassung gegeben. Das ist kein Vorwurf. Die Selektivität des Ausdrucks „Volk“ (hier: die Beteiligten/die nicht Beteiligten, die der Beteiligung Fähigen/die dazu Unfähigen) kann keine auch noch so ehrliche Vorgehensweise auslöschen. Ob man sich nun auf die aktiv Beteiligten und Zustimmenden beschränken oder ob man alle passiv Gehorchenden (Alle, die sich nicht auflehnen) mit ins Boot namens „Legitimatio“ nehmen will – in jedem Fall wäre die so repräsentative wie paternalistische Formel, Vertreter des Volks hätten die Verfassung für das Volk formuliert, näher an der Realität, weiter von Spaltung entfernt. So (und nicht nur territorial aufzählend) könnte man auch den neuen S. 3 der deutschen Präambel verstehen, nach der Einigung gelte „dieses Grundgesetz für das gesamte Deutsche Volk“. Doch da ihr S. 1 unbeirrbar kontrafaktisch nach wie vor verkündet, es habe „sich das Deutsche Volk kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz gegeben“, versagt die wohlwollende Auslegung. Die Hoffnung auf Nicht-Spaltendes verschiebt Art. 146 GG weiterhin auf den Sankt-Immerleinstag, „an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die von dem deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist“. Die leicht subversiven Obertöne dieser Formulierung, im Jahr 1949 unter Druck und Einfluss der Siegermächte noch so angebracht wie realistisch, sind seit 1990 eher ins irritierend Irreale 92

Vgl. oben Randnote 19. Dazu Wolf Paul, Das Fortschrittsprofil der neuen Verfassung, in: ders. (Hrsg.), Die Brasilianische Verfassung von 1988, 1989, S. 113 ff. 93

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verschoben worden. Weder 1949 noch 1990 wurde die Bevölkerung eingeladen, auch nur abschließend abzustimmen. Was das Thema Verfahren angeht, handelt es sich weiterhin um nicht mehr als ideologische Textbausteine im Grundgesetz. Am Maßstab der Trias Vertextung – Verfahren – Verfassungskern, im Rahmen der Strukturierenden Verfassungslehre94 entwickelt, um dieser Volksgewalt endlich Rechtsqualität zu verleihen, um sie zu konkretisieren, sind die Möglichkeiten demokratisch verfassunggebender Verfahren für Deutschland verspielt worden. Dass auch alle Formen einer Volksgesetzgebung95 im Bereich des Bundes nach wie vor verweigert werden, passt in dieses Bild. Beschränkt auf den einzelnen historischen Akt, eine Verfassung zu schaffen, ist diese Gewalt ein Unterfall der Volkssouveränität. Geschichtliche Kämpfe spielen sich nicht auf dem Papier von Traktaten ab. Es geht nicht um einen Streit zwischen dem „Prinzip“ der Volkssouveränität und dem monarchischen „Prinzip“. Die Monarchie war eine Funktion der feudalen Gesellschaft. Der König oder Kaiser wirkte, je nach Lage, als Akteur oder als Marionette; sozialpsychologisch bot er sich als Objekt libidinöser Identifikation dar96; für die politische Theorie und Propaganda war er Zurechnungspunkt, Chiffre der Legitimität. In jeder dieser Eigenschaften diente er dem Feudalsystem. Die Rede von der Souveränität des Volks drückt aus, dass dieses um eine gesellschaftliche Form gekämpft hat, die jenes System mit seiner monarchischen Spitze überwinden könnte. Der dezentrale Feudalismus berief sich für alle seine Instanzen auf überweltliche Würde; noch der kleinste lokale Baron profitierte von diesem scheinbar unübersteigbaren Gefälle. Vor Gott – denn so hatte es die kirchliche Praxis ohne Unterlass gepredigt – konnten die täglich erlittenen Widersprüche als im Grund nichtig erscheinen, gerade auch die zwischen schreiend arm und triumphierend reich, zwischen gewaltsam mächtig und ohnmächtig ausgeliefert. Die neue gesellschaftliche Form brauchte nun ein Gemeinwesen, in dem es entscheidend auf zentralisierte Souveränität ankam. Das Bedürfnis kommt vor seiner Verwirklichung. Feudalsystem und Monarchie waren noch nicht gestürzt, die Souveränität konnte noch dem Fürsten zugeschrieben werden (Bodin, Hobbes). Der kontinentale Anstaltsstaat formierte sich von der Spitze her. Das Volk als Zurechnungspunkt von Legitimität sickerte allmäh94

Siehe Fragment (über) Verfassunggebende Gewalt des Volkes, 1995. Siehe Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 104 ff. – Vgl. auch ebd., S. 110 ff., 125 ff. zu weiteren Möglichkeiten, die Zivilgesellschaft am politischen Geschehen aktiv zu beteiligen. 96 Im Sinn von: Sigmund Freud, Massenpsychologie und Ich-Analyse, in: Gesammelte Werke, Bd. XIII, 1999, S. 71 ff. 95

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lich in die Texte ein: „Volk“ als zusammenfassendes Bild der Wende von einem Zustand, der Machtstrukturen und Vorgänge von Macht überweltlich legitimierte, zu einem Zustand innerweltlichen Rechtfertigens. Und parallel dazu: als Metapher der Entwicklung von immer auch naturrechtlichen zu immer stärker positivrechtlichen Begründungen durchgesetzten Rechts. Der noch auf lange Zeit feudal kontaminierte, der verzögerte Verfassungsstaat der Moderne hatte mit den täglich erfahrenen realen Widersprüchen nun mit seinen Mitteln fertig zu werden. Zu diesen gehören die einer Sprache, die sich immer rationaler, systematischer und in diesem besonderen Sinn wissenschaftlicher zu geben hatte: geschriebene und publizierte Normtexte, Verfahrensgarantien über die weniger inhaltlich „richtige“ als vielmehr systemisch „korrekte“ Bildung von Rechts- und Entscheidungsnormen, am alten Römischen Recht geschulte Dogmatik der Rechtsfakultäten und die eindrucksvollen Systementwürfe des modernen Vernunftrechts. Wie immer war auch hier „Volk“ ein selektiver Begriff; ein textliches Mittel dafür, das reale Volk abzugrenzen, zu segmentieren. Macht und Gewalt des Staates, begleitet von Theorie, schneiden die Kommunikation zu den simplen Beherrschten ab. Gemessen am ökonomischen Potenzial, hat sich dabei die aufsteigende Bürgerklasse mit historischem Recht an die Stelle „des“ Volks gesetzt. Schriftlichkeit und Öffentlichkeit der Gesetze, Individualrechte, Sicherung von Bereichen relativer Freiheit durch Organisation und Verfahren schafften Raum für eine historische Realdialektik neu aufsteigender Klassen97. Die Theorie bietet reichlich Beispiele für das, was in einem weiteren Sinn auch noch „spalten“ genannt werden könnte. Hobbes zerlegt die Gesellschaft in Individuen und schneidet vom Staatsapparat das Volk ab. Genau genommen, gibt es für ihn kein Volk. Denn er hatte bereits das (in der Tradition vorgängige) pactum unionis vom pactum subjectionis, den Einigungs- vom Unterwerfungsvertrag getrennt. Aus der Gesellschaft verbannt er das Gesellschaftliche (Kommunikation „auf Augenhöhe“, Kompromiss, Zusammenarbeit, Auseinandersetzung ohne Totschlag), aus der politischen Theorie das Politische. Es sieht so aus, als unterschlage er die Möglichkeit gesellschaftlicher Widersprüche. Doch – „les extrèmes se touchent“ (Rousseau) – setzt er sie vielmehr illusionslos voraus, da er sie im Krieg Aller gegen Alle bis zum gegenseitigen Ausrotten totalisiert hatte. Daher wird er sie durch totales Abspalten zugunsten monarchischer Allmacht beantworten müssen. Bei Locke liegen die Spaltungen nicht in der Totale. Sie betreffen einen Teilbereich, weil er bereits den Widerspruch nur als partiellen einräumt – 97 Für Teilaspekte des verfassten Rechtsstaats wurde das schon in Recht – Sprache – Gewalt notiert, ebd., z. B. S. 32.

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den zwischen Eigentümern und Noch-nicht-Eigentümern. Weder geht es um Leben und Tod („state of perfect freedom“) noch um ein existenzielles Desaster auf Dauer wie bei Hobbes. So fallen auch seine Spaltungsmanöver eher idyllisch aus: schlaues Aufteilen des „Natur“zustands in zwei Teile sowie Trennung des Teils Zwei von der zeitgenössischen Wirklichkeit; Jonglieren mit der Arbeitswertlehre (faktisch fremde Arbeitsleistung als juristisch „eigene“, da gekaufte); Domestizieren des Anspruchs auf Widerstand und Revolution. Seine „verfassunggebende Gewalt“ (constituent power) dient strategisch dem Staat des Bürgertums, als Teil der Ideologiesprache. Sie meint nicht Selbstbestimmung des Volks, wie bei Rousseau98; sondern das „Geben“ einer Verfassung durch den vom Volk abgekoppelten Staatsapparat der Moderne. Wo das Volk sich selbst bestimmen, sich also verfassen könnte, würde die ideologische Verwendung obsolet. Rousseau seinerseits fürchtet nichts so sehr wie die Manifestationen von Spaltung. „Alles, was die gesellschaftliche Einheit zerreißt, taugt nichts; alle Einrichtungen, die den Menschen mit sich selbst in Widerspruch setzen, taugen nichts“99: sie zertrennen die Gesellschaft in gleich und ungleich, ihre Homogenität in reich und arm, den sozialen Zusammenhalt durch Parteien, Verbände, Kirchen; die gemeinsame Liebe zum Vaterland durch Gegensätze von Glaube, Ideologie, materiellen Interessen; den Einzelnen durch die „Bruchzahl“ (ihn zum „Nenner“ machend), psychologisch auch durch neidischen Vergleich mit den Anderen. Auch und vor allem darf das material Allgemeine des Gesetzes – orientiert am Gemeinwohl und insoweit der volonté générale entstammend – nicht durch partikuläre Interessen, durch Vorteile für einzelne Gruppen aufgespalten, vernichtet werden. Sonst handelt es sich um kein Gesetz mehr. Denn dann verbirgt sich unter der Maske des allgemeinen Gesetzes die Fratze der Sonderinteressen der zur Zeit den Ton angebenden ökonomischen und politischen Kräfte100. Gesetz darf nur die Vorschrift heißen, die 98 Rousseau hat wie kaum ein Zweiter die Forderung nach der Volkssouveränität stark gemacht. Und doch braucht sogar er die Kunstfigur des législateur mit seiner „überlegenen Intelligenz, die alle Leidenschaften der Menschen sähe und keiner unterläge“, um die ursprüngliche Verfassunggebung ins Werk zu setzen; Du Contrat Social II 7: „une intelligence supérieure qui vît toutes les passions des hommes et qui n’en éprouvât aucune.“ – Vgl. neuerdings: Ingeborg Maus, Über Volkssouveränität. Elemente einer Demokratietheorie, 2011. 99 Du Contrat Social IV, 8: „Tout ce qui rompt l’unité sociale ne vaut rien; toutes les institutions qui mettent l’homme en contradiction avec lui-même ne valent rient.“ 100 Du Contrat Social IV 1: „. . . und unter dem Namen Gesetz verabschiedet man fälschlich ungerechte Dekrete, die nur das Sonderinteresse im Auge haben“ („et l’on fait passer faussement sous le nom de lois des décrets iniques qui n’ont pour

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alle Betroffenen inhaltlich gleich behandelt. Sie erhält ihren Rang durch das gemeinsame materiale Interesse, das die für sie abgegebenen Stimmen verbindet. Die volonté générale ist ein normativer Begriff, kein statistischer. Die falschen Gesetze dagegen, die bürgerlichen Charaktermasken demokratischer Beschlüsse, spalten ab: vom Gemeinwohl, vom bien commun. Sie heißen hier normative Implikationen – wo sie nicht direkt im Normtext als Klassenrecht auftreten, so etwa im Wahlrecht, im Recht der Immobilien, in abgestuft gewährten Grundrechten. Doch vermeidet der Verfassungsstaat diese Art von Offenheit, er bevorzugt folgerichtig die (Ab-)Spaltung. Rousseau projiziert, weithin zu Recht, reale Widersprüche und die Spaltungsgefahr auf die nachfeudal bürgerliche Epoche. Überall sucht er nach gegenläufigen Mechanismen: materiale Allgemeinheit der Gesetze, durchgängiges Verbot von Vereinigungen101, ökonomisch-soziale Homogenität der Gesellschaft als Basis einer glückenden Republik, Zivilreligion mit härtesten Sanktionen, die Rolle gemeinsamer Sitten und Gebräuche, die beständige Mühe staatsbürgerlicher Erziehung. Durch solche Reflexe legt er von Widerspruch und Spaltung in seiner Gesellschaft ein leidenschaftliches Zeugnis ab. Zugleich bestätigt er die Wucht dieser Spaltung, indem er selber (im theoretisch erweiterten Sinn) abspalten muss: von der zeitgenössischen Staatenwelt, in der (außer in unentwickelten Randregionen wie Irland und Korsika) sein Modell nicht mehr aussichtsreich ist; von ideologisch abweichenden Einzelnen oder Gruppen durch finale Exklusion aus dem Staatsvolk; auch durch eine nicht ausgeräumte Zweideutigkeit im Begriff der volonté générale. Diese wird so stark normativ entworfen, dass sie im praktischen Konflikt nicht bei der Mehrheit zu liegen braucht. Sie ist identitär gedacht, wird im Streitfall zum Postulat. Rousseaus Traum dieses allgemeinen Volkswillens und eines Gemeinwesens, das ihn wirklich werden ließe, der Republik, war schon für ihn selber mehr Beschwörung als pragmatische Zuversicht: eine verfasste Gesellschaft erträumend, welche die gröbsten Widersprüche a priori umgehen kann und die so nicht mehr auf fundamentalen Spaltungen beruhen wird. Die Lehre von der verfassunggebenden Volksgewalt wirkt als eines der Mittel, Widerspruch und Spaltung auf eine Art zu behandeln, die für den Verfassungsstaat typisch ist. Unangetastet bleibt der Widerspruch im Gewaltgefälle, in der Ungleichheit der materiellen und sozialen Chancen. Was gewöhnlich unter „Freiheit und Unfreiheit“ debattiert wird, erweist sich subtiler als eine Skala der Ungleichheit in der Ausstattung mit Handlungsoptionen102. Das wird durch Einführen einer neuen Verfassung sei es bestäbut que l’intérêt particulier“). – Analyse in: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 11 ff. 101 Eingehend dazu: Korporation und Assoziation, S. 42 ff., 61 ff., 75 ff.

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tigt und fortgesetzt, sei es (im Fall der Revolution) umgewälzt und dann ebenfalls fortgesetzt – nämlich legalisiert und organisiert, gerechtfertigt und ideologisch verfestigt. Beruft sich eine Konstitution feierlich auf die verfassunggebende Gewalt des Volks, so täuscht das semantisch, mit wohlig beruhigender Wirkung, die Rückkehr zu einem gesellschaftlichen Zustand vor, in dem es real so etwas wie „Volk“ gab: das heißt die Gesamtheit aller Menschen der Gruppe. Diese Gesamtheit wurde durch rechtliche und politische Institutionen erst in Ansätzen aufgeteilt und hierarchisiert (Großfamilie, Horde, Stamm). Die Rückkehr jedenfalls zu einem Zustand, in dem dieses „Volk“ gerade darum noch keine „Verfassung“ brauchte. Es könnte sich selber eine Verfassung geben, weil es dazu noch die Gewalt hat – wenn es denn eine nötig hätte. Wo aber eine gegeben werden muss, weil es im Sinn der Primärgruppe kein Volk mehr gibt, dort werden Ersatzsymbole und Ersatzhandlungen gebraucht (Meinungsdebatte, Abstimmung über einen von Anderen formulierten Entwurf) sowie ein ideologisch zusammenfassender Text: der über die „verfassunggebende Gewalt des Volks“, welcher das Dokument angeblich entstammt. „Volk“ ist in differenzierteren Gesellschaften ein hochgradig selektiver Begriff, geradezu Ausdruck des Widerspruchs gegen die Widersprüche unter den Menschen. „Freiheit“, „Zwang“ und Ungleichheit: Herrschaft als Widerspruch. Das ist klein zu reden, zu verschieben, hinweg zu interpretieren. Durch (Ab-)Spalten reagiert der voraussetzungsvoll labile, der sprachlicher Rechtfertigung gesteigert bedürftige moderne Verfassungstyp. Beispiel: die Verfassung als „Einheit“ Die Rede von der verfassunggebenden Gewalt stützt sich auf Normtexte der Konstitution, auf die Präambel und auf Art. 146. Darüber hinaus noch auf Art. 20 Abs. 2 S. 1, falls man das Geben einer Verfassung zur „Staatsgewalt“ und auf S. 2, sofern man es zur „Gesetzgebung“ zählen wollte. Doch auch ohne Rückgriff darauf lässt sich diese Figur als eine der Spaltung im bisher umschriebenen Verständnis begreifen. Daneben sind hier in Texten von Theorie spaltende Manöver auch noch im weiteren Sinn aufgespürt worden. Der Unterschied liegt darin, dass hinter ihnen keine positiven Vorschriften stehen. Das gilt auch für die Lehre von einer „Einheit der Verfassung“. Sie ist kein Normtext und stützt sich nicht auf solche. Sie ist eine ziemlich kühne Behauptung über die Gesamtheit der geltenden Normtexte, die 102 Siehe: Diesseits von ‚Freiheit und Gleichheit‘, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 147 ff.

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sie allerdings mit dem Recht verwechselt103. Schon der historische Vorgänger, die „Einheit der Rechtsordnung“, hat das getan: das Recht sei eine Einheit, etwas Ganzes und Geschlossenes. Dabei handelt es sich, nüchtern betrachtet, um nicht mehr als den Umstand, dass die Normtexte einer Kodifikation positives Recht sind, von gleichem Rang und identisch mit sich selbst. Ihr Bestand kann durch einen Federstrich des Gesetzgebers wieder geändert werden – ab dann ist die neue Vorschriftenmenge „einheitlich“, „ganz“ und „geschlossen“. Es lohnt sich nicht, diese Formalität eigens zu unterstreichen; geschweige denn, sie zu einer Metatheorie der Jurisprudenz aufzuwerten. Nachvollziehbar erscheint das noch für das rationalistische Vernunftrecht der europäischen Neuzeit. Dieses neuere Naturrecht war axiomatisch, es drängte zur Kodifikation, wollte ein strenges System genauer Erkenntnis erzielen: Der autoritäre Gesetzgeber regelt alles der Regelung Werte; außerhalb seiner Befehle gibt es nur den „rechtsleeren Raum“. Der kontinentale Anstaltssstaat monopolisiert und formalisiert, systematisiert und bürokratisiert das positive Recht. Alles menschliche und soziale Verhalten sei durch Normtexte antizipierbar. Dieser Art von Rechtsbetrieb entspricht ein Recht, das als vollständig und widerspruchsfrei unterstellt wird. „Einheit“ und „Geschlossenheit“ sind zusammenfassende Bilder für den sozialen Optimismus der Epoche des Vernunftrechts. Zum theoretisch zugespitzten Vorhaben gerät all das durch Pandektenwissenschaft und Gesetzespositivismus. Durch sie wird es zum programmatischen Anspruch, die Jurisprudenz als begrifflich geschlossenes System zu betreiben, die Entscheidung aus Begriff, System, und Lehrsatz logisch abzuleiten, Rechtsfälle syllogistisch subsumierend zu lösen. Die Rechtsbegriffe bieten demnach einen Numerus clausus von Axiomen an. Einheitlich ist dieses Begriffssystem, damit die autonom gewordene Jurisprudenz „rein juristisch“ vorgehen kann. Das dogmatisch formalisierte Recht hat „logische Expansionskraft“ (Bergbohm), rechtliche Begriffe können „sich paaren“ und „neue zeugen“ (Ihering in seiner Frühphase) – so werden formale Brechungen, inhaltliche Widersprüche und störende Realdaten axiomatisch ausgeschaltet. Den Klassikern des Gesetzespositivismus war es klar, dass damit nicht nur Wissenschaftspolitik gemacht, sondern auch politisch und sozial im Sinn der Restauration und des Mainstreams der Gründerjahre Stellung bezogen wurde (von Gerber)104. 103

Siehe oben Randnoten 1 und ff. Siehe zu diesen Problemfeldern: Juristische Methodik I; Strukturierende Rechtslehre; sowie die Kapitel Positivismus und Einheit der Rechtsordnung in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 15 ff., 23 ff. – Zur „Einheit der Verfassung“ ebd., S. 27 ff. und die ausführliche Dekonstruktion in: Die Einheit der Ver104

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Die Kritik hieran war so vielstimmig wie halbherzig. Freirecht, Interessenjurisprudenz, Richterrecht, Topik, Hermeneutik, Dezisionismus, Integrationslehre und sonstige Antipositivismen zeigten die gußeisernen Thesen dieser Doktrin zu Recht als unhaltbar auf, setzten aber nicht an der Wurzel, bei Norm und Normbegriff an. Doch wird erst von hier aus das Ensemble positivistischer Fiktionen verstehbar. Es war richtig, mit Georg Jellinek vom „falschen Dogma der Geschlossenheit des Rechtssystems“ zu sprechen105. Die Kritik könnte aber ebensogut der Haltung gelten, die hinter solchen Dogmen steht, der durch sie wirkenden latenten Wissenschaftslehre. Sie wurde, in der Schärfe des Abspaltens der Rechtswissenschaft vom Recht, im Werk von Hans Kelsen noch einmal gesteigert. Gerade Kelsen bekam im Richtungsstreit von Weimar Gelegenheit, eine neue Form von Holismus und Einheitsaxiomatik zu kritisieren, nämlich „die Totalität des Staates und die Totalität seines Integrationsprozesses“ (Smend). Für Smend normiert die Verfassung je einzelne Seiten des Lebensvorgangs, zu welchem der Staat sich laufend integriert. Das ist nicht nur ein horizontaler, sondern vor allem wieder ein vertikaler Holismus106; ein Denken nicht nur auf das Ganze hin, sondern auch vom letztlich irgendwie „einheitlichen“ Ganzen her. Zwar sei die Einheit eine herzustellende; das aber im doppelten Sinn dieses Ausdrucks. Sie kann demnach hergestellt werden. Sie ist als „Integration“ eine fühlbare Einheit, die Erlebnis und Totalität (als – via Theodor Litt – an Hegel angelehnte Struktur) verknüpft. Smends so genannte geisteswissenschaftliche Methode schreitet denn auch vom „Erlebnis“ über das „Verstehen“ zur „Erkenntnis“. Der all dies überspannende Begriff der Integration ist überspannt. Er wird inhaltsleer und kann, entgegen Smends Vorsatz, nicht die Einzelfragen des Interpretierens und Konkretisierens steuern107. fassung – Kritik des juristischen Holismus, durchgängig. – Aus jüngerer Zeit: Christian Baldus, Die Einheit der Rechtsordnung, 1995. 105 Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl./7. Neudruck, 1960, S. 353; näher dazu ebd., S. 353 ff. 356 ff. – Der Positivismus spaltet im weiteren Sinn durch zahlreiche seiner Manöver: so durch „Sein gegen Sollen“; durch Ausschluss der Realdaten: des Sachbereichs aus der Konkretisierung, des Normbereichs aus der inhaltlichen Normativität. 106 Zu beiden Formen von Holismus: Ralph Christensen, Müllers „Einheit der Verfassung“ und das Konzept diskursiver Gewaltenteilung, in: Die Einheit der Verfassung – Kritik des juristischen Holismus, S. I ff., besonders VIII ff., XV ff., XXV ff., XXXII f. 107 Zur Kritik hieran siehe etwa Oliver Lepsius, die gegensatzaufhebende Begriffsbildung, 1994, S. 195 ff. – Zum Teil wird auch auf Smends (protestantisch-)theologischen Hintergrund erinnert. Ein wichtiger Vertreter der Smend-Schule sagte mir, durch Smends Umgang mit Totalität schimmere ein naives Vertrauen „in das Wehen des Heiligen Geistes“.

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Uneinig in den Formeln akademischer Begründung, aber einig in der „Einheit“ – Kelsen hat Smend ja nicht von einer realistischen Rechtslehre her unter Feuer genommen, sondern von seinem Normativismus aus108. Die Rechtsordnung lässt sich demnach in Rechtssätzen beschreiben, die einander nicht widersprechen. So, und zwar als logische, ist sie eine Einheit. Normativ zu begründen ist auch die Einheit des Staats. Die Einheit in der Vielheit der Normen wird durch die Fiktion der „Grundnorm“ geschaffen. Dies sowie das Beschränken der „Norm“ auf den positivistisch isolierten Imperativ zu Recht monierend, hat Carl Schmitt das wiederum im Namen einer (anderen Art von) „Einheit“ getan – „das Ganze der politischen Einheit“ hat die Untiefen der Einheitsdelirien aber nicht rechtsstaatlich auffüllen können. Noch hat er die Schlagetot-Attitüde seines Dezisionismus in Rechts- und Verfassungsbindung, Tatbestands- und Methodenklarheit, in die Mühsal sorgfältigen Argumentierens einer demokratisch gebundenen, rechtsstaatlich geformten Methodik überführen wollen. Im Windschatten solcher Gewissheiten – kontroverse Gründe, „einheitliches“ Ergebnis – hat das Bundesverfassungsgericht seit dem SüdweststaatsUrteil109 die „Einheit der Verfassung“ wieder auferstehen lassen. Seine Praxis schuf ein derartiges Chaos von Gebrauchsweisen des Ausdrucks, dass Fallgruppen weder dogmatisch noch pragmatisch klar unterscheidbar sind. Die Einheitsthese wird schon zu Beginn von beiden Senaten gegenläufig eingeführt: So behauptet der Zweite Senat seit dem Südweststaats-Urteil, das positive Verfassungsrecht weise generelle Unterschiede im Rang auf: einerseits gebe es „Grundsatznormen“ (wie Rechtsstaat, Demokratie, Bundesstaat), auf der anderen Seite alle sonstigen Vorschriften. Dieser Abstufung im Rang folgend, hätten alle Instanzen des Staats die Normtexte „grundsatzkonform“ zu interpretieren. Jedenfalls der Rhetorik nach wird hier mit rangmäßig externen, an Geltungskraft und Würde überlegenen dirigierenden Normen hantiert – der Struktur nach naturrechtlich, wobei der Senat sich um eine positivrechtliche Form der Argumente bemüht. Gerade vor der Positivität des Rechts ist sein Vorgehen aber nicht mehr vertretbar. Auch ist es dem Senat nicht gelungen zu klären, wie ausgerechnet ein Rangunterschied mit dem gleichzeitig behaupteten allseitigen „Sinnzusammenhang“ und einer „inneren Einheit“ der Verfassung verknüpfbar sein soll. Dagegen hatte der Erste Senat seit dem Gleichberechtigungs-Urteil110, insoweit folgerichtiger, gerade aus der „Einheit“ der Verfassung geschlossen, 108

Hans Kelsen, Der Staat als Integration. Eine prinzipielle Auseinandersetzung,

1930. 109 BverfGE 1, S. 14 ff. – Eingehende Analyse der Rechtspraxis zum „Einheits“-Argument in: Die Einheit der Verfassung – Kritik des juristischen Holismus, besonders S. 12 ff., 80 ff.

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die Vorschriften der Konstitution müßten grundsätzlich ranggleich sein. Das macht ihm eine rechtsstaatlich überzeugendere Arbeit möglich, so beim Begrenzen von Grundrechten untereinander oder von Grundrechten und Organisationsvorschriften des Grundgesetzes111. Führt die Interpretation zu widersprüchlichen Ergebnissen, so soll in einem Schlussabschnitt mit Hilfe aller, besonders der dogmatischen und systematischen Argumente versucht werden, einsichtige Gründe für die Rechts- und Entscheidungsnorm zu entwickeln. Ausdrücke wie „Sinnganzes“, „Gesamtsinn“ des Grundgesetzes oder „Einheit der Verfassung“ halten einer näheren Analyse solcher Arbeitsvorgänge jedoch nicht stand112. Das Grundgesetz ist eine rigide Verfassung, es ordnet eine urkundliche Einheit an. Es kennt eine Einheit der Rangstufe seiner Rechtsquellen und, abgesehen von Notsstandvorschriften, eine solche seiner normativen Struktur. Für diese Fallgruppen kann der Ausdruck „Einheit der Verfassung“ ohne Schaden gebraucht werden, sofern sein Einsatz klar expliziert ist. Was mit ihm gemeint wird, ergibt sich bereits aus allgemeinen Eigenschaften der geschriebenen Konstitution und ihrer einzelnen Normtexte: aus der Positivität der Verfassung. Daher sind die Einheitsfloskeln, auch als explizierte, überflüssig. Als vage rhetorische Versatzstücke, die einem ideologischen Gebrauch nichts Trennscharfes entgegenzusetzen haben, sind sie jedoch schädlich, weil irreführend. Die Positivität der Verfassung bewältigt ferner die Fälle, in denen die „Einheits“rede am Grundgesetz scheitert (Unterstellen von Lückenlosigkeit, einer Freiheit von Widersprüchen und einer ideologischen Einheit). Eine so geartete Rede spaltet (im weiteren Sinn) von der jeweils entgegengesetzten Realität der Verfassung und ihrer Gesellschaft ab. Die Eigenschaft der Positivität erklärt schließlich all jene Fälle, in denen die Einheitsformel schon durch geltendes Recht begründet ist (legitimierende Einheit, funktionale Einheit, Einheit als Mittel systematisch „harmonisierenden“ Interpretierens). Sie macht diesen Aufwand somit nochmals entbehrlich. Würde die These endlich aufgegeben, so verringerte sich auch die Gefahr, die Grenze zwischen normorientierten und normgelöst- rechtspolitischen Argumenten durch das „Streben nach“ einer illusorischen Einheit zu verwischen. Die positivistische durch eine antipositivistische Wunschvorstellung zu ersetzen, führt in der Sache nicht weiter. Die Sache ist der materiale demokratische Rechts- und Sozialstaat, der irrationale Arbeitsweisen und autoritär vertika110

BverfGE 3, S. 225 ff. Vgl. das – noch nicht angemessen rezipierte – Standardwerk: Lothar H. Fohmann, Konkurrenzen und Kollisionen im Verfassungsrecht, 1978. 112 Hierzu und zum Folgenden eingehend: Die Einheit der Verfassung – Kritik des juristischen Holismus. 111

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len Holismus nicht brauchen kann. Mit den bescheideneren, dafür der Realität näheren Mitteln einer nachpositivistischen Strukturierung der Problemfelder ist ihm besser gedient. Es mochte zunächst überraschen, unter „Spaltung“ (im weiteren Sinn) das Beschwören von Einheit und Harmonie zu zählen. Doch hat das Auftrumpfen mit „der“ Einheit der Verfassung bedenkliche praktische Folgen: es überrollt rechtsstaatlich vertretbare Argumente, es verändert Richtung und Inhalt verbindlicher Urteile. All das, indem es eine im Fall normativ plausibel begründbare Lage durch Einführen von Unplausiblem verfälscht. „Unplausibel“, weil es durch Überstülpen eines harmonisierenden Artefakts von tatsächlich gegebener Spaltung abspaltet. Das gilt auch im engeren Sinn dort, wo normative Implikationen durch das Behaupten von „Einheit“ vom Tisch gewischt werden. Eine Verfassungslehre und ihre Praxis machen sich durch das, was sie abspalten, kenntlich113 – zum Beispiel den Widerspruch zwischen grundsätzlichem Laizismus (Art. 140 GG i. V. m. 137 Abs. 1 WRV: „Es besteht keine Staatskirche“) auf der einen und Privilegien der überkommenen Volkskirchen auf der anderen Seite, wie sie ein staatskirchliches System kennzeichnen. Oder den zwischen dem Anspruch einer auf mündige Staatsbürger gegründeten lebendigen Demokratie und der Realität des strukturell versteinerten Verbände- und Parteienstaats. Wie viele Verfassungen, ist auch das Grundgesetz ein Kompromiss. Weder gab es 1948/49 eine einzige, in ihren Interessen homogene constituent group, noch hat eine dominierende unter ihnen – auch nicht unter dem Druck der Besatzungsmächte – die anderen so weit „an die Wand gedrückt“, dass sich eine inhaltlich-ideologische Einheit der Verfassung daraus ergeben hätte. Das wäre auch nicht wünschenswert gewesen, es wäre ein Anzeichen für autoritäre Herrschaft. Einer freiheitlichrechtsstaatlichen Demokratie steht es besser an, wenn sie die Werkspuren ihrer inhaltlichen Widersprüche und ihrer Kompromissnatur noch an sich trägt. Ihrer Funktion, angesichts dessen im Innern zu befrieden, kann eine Verfassung durch direktes (systematisch interpretierend auch durch indirektes) Normieren, durch Nichtnormieren oder durch ausdrückliches normatives Offenhalten nachkommen. Das Grundgesetz hat von diesen Formen Gebrauch gemacht; nicht zuletzt vom Schweigen, eine ganze Semantik des 113 Alle „Systeme“ entwickeln eigene Mittel dafür, sich – nolens volens – kenntlich zu machen. So haben die Bereiche Staat und Militär ihre Symbole, um Geschlossenheit („Integration“) zu demonstrieren: Amtseinführungen, Flaggen, Hymnen, Gelöbnisse, Paraden, Zapfenstreiche, Auszeichnungen. Sie demaskieren sich durch die Orden, die sie verleihen. – Ähnliches gilt auch für sanftere Bereiche, der Kulturbetrieb integriert sich durch Preise. Dieses Subsystem hinterlässt auf seinem Weg Preise so wie ein Straftäter Spuren.

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Schweigens herausfordernd (unabsichtliches/beredtes, umfassendes/partielles, „echtes“/„unechtes“ Schweigen114). All diese Werkspuren samt ihren inhaltlichen Verwerfungen auszugleichen, und zwar im Streitfall, ist Aufgabe einer offen arbeitenden Methodik: Konkurrenzregeln, Kollisionsregeln, Bereichsdogmatik115. Wo dieser Ausgleich nicht gelingt, weil er nicht ernsthaft genug versucht wurde, soll dann das Einheitsargument die Divergenzen sei es verkleistern, sei es verdrängen: nicht überwiegend durch Moralisieren (Ethiksprache) noch durch Manipulieren (Ideologiesprache), sondern durch Normsprache. Das Bundesverfassungsgericht und ihm folgend einzelne Oberste Gerichtshöfe verwenden die „Einheit der Verfassung“ wie eine methodische Norm, als sei sie verpflichtend geboten. Und der sprachliche Bogen zum Wortschatz der Ideologie wird zum Beispiel dort geschlagen, wo der Hirte des Grundgesetzes das Postulat der „Einheit“ als ein aus dem „Wesen der Verfassung“ folgendes „logisch-teleologisches Sinngebilde“ orakelhaft raunend umschreibt, um es zugleich als „vornehmstes Interpretationsprinzip“ auszuzeichnen116. Die Verfassung und ihre „Feinde“ Als Verfassung eines Rechtsstaats geht das Grundgesetz vom Code „Recht/Unrecht“ aus, von „verfassungsgemäß/verfassungswidrig“. Seine Architektur und das Zusammenspiel seiner Rechtsinstitute zeugen davon: Gewaltenteilung, unabhängige Justiz, Rechtsschutz, Garantien und ihre Grenzen, Grundrechte mit abgestuften Gesetzesvorbehalten, Verfassungsgerichtsbarkeit, Normenkontrollen, Wahlprüfung; auch: freies Ausüben von Grundrechten und die Möglichkeit, sie zu verwirken; Parteienfreiheit und die Option, Parteien zu verbieten, Vereinigungsfreiheit und Verbotsgrenze (Art. 9 Abs. 2 GG); Gleichheitssätze und Verbote von Diskriminierung, die genaueren Kriterien im jeweiligen Tatbestand aufzählend. Dass die Verfassung darüber hinaus auch Feinde kenne, das haben die damaligen Vertreter der Staatsmacht und ihre juristischen Fachleute dank der studentischen Revolte von 1968 entdeckt. Demnach gibt es Personen, 114 Näher dazu: Das Schweigen der Verfassung, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 172 ff. 115 Siehe nur, als zwei eingehend durchgeführte Beispiele zu Art. 5 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 4 GG: Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik und Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz. 116 BverfGE 19, S. 206 ff., 220 (Badisches Ortskirchensteuergesetz). – Analyse des Urteils in: Die Einheit der Verfassung – Kritik des juristischen Holismus, z. B. S. 21 ff., 158 f., 176 f., und öfter.

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denen ihre Grundrechte lege artis nicht aberkannt werden und deren Parteien de constitutione nicht verboten werden können. Personen aber, die dennoch aus dem öffentlichen Dienst zu exkludieren sind. Ihr Tun ist nicht verfassungswidrig, wohl aber politisch dissident. Feinde eben. Ohne Dezision wird das nicht gehen: Wer Feind ist, bestimme ich. In dem Maß, in dem sich der Mainstream zur Frage „verfassungsfeindlicher“ Radikaler nicht auf Normtexte stützen konnte, spaltete er im weiteren Sinn des hier vorgeschlagenen Begriffs. Das verbindet diese Vorgänge mit dem Usurpieren einer „Einheit“ der Verfassung. Es unterscheidet sie von der „verfassunggebenden Gewalt des Volkes“, bei der die Normtexte (Präambel, Art. 146) selbst, und zwar im engeren Sinn spalten. In der Radikalenfrage fehlen solche Verfassungsartikel. Die Mühsal des Spaltens mussten Regierungen117, Justiz und die Verfassungsfreunde unter den Rechtskundigen allein auf sich nehmen. Für Alle, die sich durch das Ereignis von 1968 bedroht fühlten, war ein neuartiges Problem aufgetaucht. Es hätte durch Ändern der Verfassung gelöst werden können; das wäre die korrekte Art gewesen, es zu bearbeiten. Man hätte ein Amendement durchaus gebraucht, weil die Frage – wegen des Vorrangs der Verfassung – allein durch Beamtenrecht, wie es tatsächlich versucht wurde, nicht zu bewältigen war. Und ferner, weil im Grundgesetz Vorschriften wie Art. 1 Abs. 3 (direkte Grundrechtsbindung) zusammen mit 33 Abs. 2 (gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern gemäß der „Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung“) und Art. 3 Abs. 3 (Verbot der Diskriminierung wegen der „politischen Anschauungen“) dem Ziel des Radikalenerlasses entgegen standen. All das, einschließlich der (nach Verfahren und Tatbestand möglichst genau umschriebenen) Optionen auf Grundrechtsverwirkung und Parteienverbot, ist im guten Sinn liberal: nicht in dem eines wertblind brutalen Neoliberalismus des Thatcher-Reagan-Pinochet-Paradigmas, sondern in dem der Menschen- und Bürgerrechte eines demokratischen Rechts- und Sozialstaats. Wo solche Liberale zu „Altliberalen“ abgestempelt werden, ist es mit der Freiheitlichkeit der neuen Liberalen nicht weit her. Das vorgeschriebene Verfahren zum Ändern der Verfassung hätte aber politischen Streit und offenes Argumentieren erfordert. Gegenüber beidem 117 Die „Grundsätze zur Frage der verfassungsfeindlichen Kräfte im öffentlichen Dienst“ (Radikalenerlass, Extremistenbeschluss, vulgo Berufsverbote) wurden am 28.1.1972 auf Vorschlag der Konferenz der Innenminister von den Regierungschefs der Bundesländer zusammen mit Bundeskanzler Willy Brandt erlassen. – Dieser Erlass zeigte weniger die Spaltung der Gesellschaft an, als er sie vielmehr vorantrieb. Politisch hat die SPD damit, wieder einmal in der deutschen Geschichte, (Bürger-)Kriegskredite bewilligt. – Die Regierungskoalition aus SPD und FDP kündigte den Erlass dann aber 1976 wieder auf. Die Praxis blieb im Folgenden den einzelnen Bundesländern überlassen.

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wurde es vorgezogen, die normierten Hindernisse zu verdrängen, apokryphe Widersprüche in das Verfassungsrecht einzuführen und damit verfassungspolitisch, dogmatisch und rechtssprachlich (im weiteren Sinn) zu spalten. Die Spaltungsleistung umspannte, unter anderem, die semantischen Felder von „verfassungsgarantiert – aber verfassungsfeindlich“, „grundrechtsgeschützt – aber verfassungsfeindlich“, „nach den Tatbeständen des Grundgesetzes nicht verboten, nicht verbietbar, nicht missbräuchlich und somit verwirkt – aber verfassungsfeindlich“. Nach einigen Jahren voll destruktiver Vorgänge dieser Art, bestimmt durch vergiftete Polemik auf allen Seiten, war ein korrektes Verarbeiten offenbar nicht mehr möglich. Die zuletzt ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1975118 sprach so unbefangen von den „Feinden“ des Staats, als sei das ein normativer Begriff des Grundgesetzes. Dieser Radikalenbeschluss erwies sich als unfähig, die Problematik lege artis ganz durchzuarbeiten; er hat das Problem nicht, wie erhofft, überzeugend geklärt. Der Erlass von 1972 wurde dann aber im Folgejahr erstaunlich geräuschlos fallen gelassen, einseitig durch den Bund, und danach auch in einzelnen Bundesländern. Im Feuilleton jener Jahre wurde weniger der Kommunistin Rosa Luxemburg gedacht, für die „Freiheit“ die Freiheit der Andersdenkenden bedeutet hatte. Besser passte, obgleich politisch ebenfalls unerwünscht, der Jakobiner Antoine Saint-Just119, der Erzengel des Terrors: „Keine Freiheit für die Feinde der Freiheit!“ Allerdings wollten weder er noch die Vertreter der deutschen Staatsgewalt der 70er Jahre damit eine philosophische Dissertation anregen. Das Umschlagen von Wahrheit in Macht zeigt sich selten so krass: Wer defininiert „Freiheit“ und folglich deren „Feinde“, wer die Adressaten der Verweigerung ihrer verfassungsgemäßen Rechte? Die herrschende Gruppe gibt sich selber die Freiheit, ihren zu solchen abgestempelten radikalen Gegnern eben diese zu nehmen. Neben der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung“, die dem Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG entnommen und als „fdGO“ zur pauschalen Allzweckwaffe, zum verbalen Dum-Dum-Geschoss entstellt wurde, und neben den Floskeln von Verfassungs„feindschaft“ gehört auch die „streitbare, 118

BVerfGE 39, 334 ff. – Die Verfassungs„feindschaft“ verunzierte schon das KPD-Urteil (BVerfGE 5, S. 85 ff.) oder die Entscheidung BVerfGE 30, S. 1 ff., 19 f., 42. – Diese Tradition des semantischen Labelling geht weiter: Laut Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (Az: 6 C 29.08) aus dem Jahr 2010 „bekommen politische Extremisten und Verfassungsfeinde keinen Waffenschein. Auch Angehörige nicht verbotener Organisationen können betroffen sein“ (Wortlaut der Pressemeldung vom 19.2.2010). 119 Zur Person und ihrer Wirkung vgl. etwa: Bernard Vinot, Saint-Just, 1989.

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wehrhafte Demokratie“ zum Syndrom eines sprachlich degenerativen Wandels. Sie wird vom Grundgesetz so nicht erwähnt, gehört zu keinem Normtext. Sie hatte sich in der Politischen Wissenschaft als deskriptiv brauchbarer Name erwiesen, bestimmte Unterschiede des Grundgesetzes zur Verfassung von Weimar zu benennen. Doch wurde sie in der Debatte ab Januar 1972 unter der Hand zur eigenständig präskriptiven Vorschrift verfälscht, von einem nur verfassungspolitischen Element zur verpflichtenden Direktive, von einem Etikett für wenige Spezialinstitute (wie Art. 9 Abs. 2, Art. 18, 21 Abs. 2 GG) zur „ableitungs“fähigen umfassenden Supernorm. Sie wurde von einer punktuellen Grenzwehr der Verfassung zum alles durchdringenden Kern des Grundgesetzes verhärtet120. Ironischerweise waren gerade die Institute, die von „streitbarer, wehrhafter Demokratie“ sprechen ließen, vor allem Grundrechtsverwirkung und Parteiverbot, gegenüber den neuen Radikalen sei es nicht durchführbar, sei es nicht durchgeführt. Die politischen Gegner des Mainstreams konnten sich also weiterhin auf Art. 3 Abs. 3 und 33 Abs. 2 GG (bei weltanschaulichen Positionen: Art. 33 Abs. 3) sowie auf ihre sonstigen Grundrechte berufen (wie etwa Meinungs-, Wissenschafts-, Vereinigungs- und Versammlungsfreiheit). Hiergegen verstieß die Praxis, sie flächendeckend vom öffentlichen Dienst fern zu halten121. Anders stünde es nur mit der „Eignung“ (Art. 33 Abs. 2) solcher Bewerber, deren Tun sich gegen die Ordnung des Grundgesetzes richtet, ohne grundrechtlich gedeckt zu sein. Der Staat des Grundgesetzes ist nicht mehr der Obrigkeitsstaat mit einer originären staatlichen Exekutivgewalt, die von der Verfassung erst nachträglich begrenzt würde. Konzepte wie das „Besondere Gewaltverhältnis“ oder einzelne der „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ (Art. 33 120 Sie wird vom Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts im Radikalenbeschluss vom 22.5.1975 ohne Umschweife als im Rang über anderen Verfassungsartikeln – hier: über dem Verbot politischer Diskriminierung – stehend behandelt: Es sei „im Kontext der Verfassung . . . schlechterdings ausgeschlossen, dass dieselbe Verfassung, die die Bundesrepublik Deutschland aus der bitteren Erfahrung mit dem Schicksal der Weimarer Demokratie als eine streitbare, wehrhafte Demokratie konstituiert hat, diesen Staat mit Hilfe des Art. 3 Abs. 3 GG seinen Feinden auszuliefern geboten hat“, BverfGE 39, S. 334 ff., 368 f. 121 Zur Radikalenfrage als Rechtsfrage mit den verfassungsdogmatischen Einzelheiten und mit Nachweisen: Zugang zu öffentlichen Ämtern und verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbote, in: Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik, S. 95 ff.; Nachschrift zur Radikalenfrage (1977), in: ebd., S. 105 ff. – Differenzierte Überlegungen zur „streitbaren Demokratie“ und zu „verfassungsfeindlich“ bei: Bernhard Schlink, Zwischen Identifikation und Distanz, in: DER STAAT, 15 (1976), S. 335 ff., 360 ff., 364 ff. – Die damaligen Kollegen der Fachgruppe Öffentliches Recht der Heidelberger Juristenfakultät veranstalteten 1972 ein „Müller-Tribunal“, um über die erlass-kritischen Argumente des Autors zu Gericht zu sitzen. Das Tribunal verlief nicht zur Zufriedenheit der Veranstalter.

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Abs. 5 GG) entstammen dieser alten Begriffswelt. Das ist Geschichte, es entsprach dem Entstehen und Wirken der konstitutionellen Monarchie. „Staats“diener unter dem Grundgesetz müssen dagegen für diesen Staat „geeignet“ sein122. Für einen Staat, der durch die Verfassung rechtlich erst geschaffen wurde und der sich an hervorragender Stelle durch die Grundrechte legitimiert. Sie sind Diener der Verfassung, die Gegner sind Verfassungsgegner. Dieser erste Bestandteil in „Verfassungsfeinde“ ist korrekt; den zweiten hat die Ordnung des Grundgesetzes weder verdient noch nötig. Sie hat es auch nicht verdient, einen Archetypus des Staatsdieners zu konservieren, dessen Hauptziel es sein muss, von der Exekutive zu den Feinden der Verfassungsfeinde gezählt zu werden. Einen Diener, der folglich mit Fug und Recht von sich sagen kann, dass er sich im Staat „zu Hause fühlt“123. Kurzer Ausflug in Feindesland Wörter gibt es, die nicht lügen: „Feind“ vom althochdeutschen fiant, hassend und dieses zu fien, gotisch fijan, hassen, verfolgen. Der uns Hassende und Verfolgende, der von uns zu Hassende, zu Verfolgende. In älteren Zeiten auch ein Name für den Teufel. Welch Geistes sind Jene, die der Verfassung eines demokratischen Rechtsstaats diesen Code zu inokulieren versuchen? Es geht nicht darum, zu bestreiten, dass es Feinde gibt. Wenn die Assyrer einfallen, wenn die Hunnen kommen, wenn Timur vor den Toren steht, wenn die Wikinger landen, dann geht es wirklich um Tod oder Leben, um Verteidigung und Notwehr. Dann muss nicht erst über „Feindschaft“ dissertiert werden. Doch geht es hier um Anderes: um stilisierte, projizierte, pathologisch hochphantasierte Angst. Dahinter stehen bei Carl Schmitt auch religiös-rassistische Motive („der“ Jude als „Feind“), im Übrigen aber weithin schlicht ideologische Meinungsunterschiede. Den Anderen wird nicht die Freiheit gelassen, die wir uns einräumen: einen eigenen Standpunkt zu haben, eine eigene Perspektive des Handelns. Ist der Andere doch Feind. Wir erklären ihn dazu; doch ist das kein Akt von Freiheit mehr. Es ist ein Reflex von Angst. Gewiss, die Freiheit verträgt nicht gut ein Adjektiv. Sie verträgt aber vor allem kein Possesivpronomen. Freiheit ist allgemeine, nicht „meine“. 122

Historisch und dogmatisch grundlegend entfaltet bei: Frank Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, 1981. 123 Eben dies verlangte der Zweite Senat in BVerfGE, 39, S. 334 ff., 349 von „geeigneten“ Angehörigen des öffentlichen Dienstes. – Kritik an dieser Praxis im Zusammenhang von Sozialwissenschaft und Verfassungstheorie in: Juristische Methodik und Politisches System, S. 27, 51 f., 63 ff.

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Eine Ordnung aus wechselseitiger Freiheit ist nicht gewollt, wo Politik auf „die Unterscheidung von Freund und Feind“ zurückgeführt wird124. Aus diesem Gegensatz folgt Kampf, und nichts anderes ist „Politik“. Der Kampf metaphorisiert kein geistiges Ringen, er macht die physische Tötung möglich. Freundschaft und Feindschaft bezeichnen „den äußersten Intensitätsgrad einer Verbindung oder Trennung“, einen „konkreten, existenziellen Sinn“. Ihr „politischer“ Gegensatz ist „der intensivste und äußerste Gegensatz“125. Die auffallenden Superlative126 gründen sich auf eine Unterscheidung von „privat“ und „öffentlich“. Diese wird ebenso ontologisch gesetzt wie die Grundbestimmung des Politischen selbst: „Feind ist nur der öffentliche Feind“127. Er braucht weder böse noch häßlich zu sein, man braucht ihn nicht persönlich zu hassen, er ist nicht der Konkurrent oder Gegener innerhalb unseres Systems: „Er ist eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, daß er in einem besonders intensiven Sinne existenziell etwas anderes und Fremdes ist“128. Das sieht nun doch sehr nach Art, Blut, Herkunft und Abstammung aus. Was man sodann mit dem Fremden macht, leuchtet ein: „Feindschaft . . . ist seinsmäßige Negierung eines anderen Seins.“ Da all dies ontologisch so und nicht anders sei, bleibt nur noch der Feind zu markieren. Die Entscheidung über Feind und Freund ist eine politische. Dafür eine Führerfigur zu haben, empfiehlt sich. Wenn es darum geht, das antipodische „Anderssein“ auszulöschen, die Negation des eigenen „Seins“ zu verhindern, sollte man das nicht einer ‚Schwatzbude‘ wie dem Reichstag der Republik von Weimar oder sonstigen Diskussionszirkeln überlassen. 124 Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien, 1963, S. 26 ff., im Original hervorgehoben; ebd. auch zum Folgenden; S. 33: „Ebenso wie das Wort Feind, ist hier das Wort Kampf im Sinne einer seinsmäßigen Ursprünglichkeit zu verstehen. . . . Die Begriffe Freund, Feind und Kampf erhalten ihren realen Sinn dadurch, daß sie insbesondere auf die reale Möglichkeit der physischen Tötung Bezug haben und behalten.“ 125 Ebd., S. 27, 28; das zuletzt genannte Zitat ebd., S. 30. Die Ebene des Superlativs wird beibehalten: ebd., S. 30, fährt Schmitt fort: „. . . und jede konkrete Gegensätzlichkeit ist um so politischer, je mehr sie sich dem äußersten Punkt, der Freund-Feindgruppierung, nähert.“ 126 Die Lust an ihnen führt Schmitt bis zu einer bei ihm sonst ungewohnten grammatischen Laxheit: „der Krieg als das extremste politische Mittel . . .“; ebd., S. 36. 127 Ebd., S. 29, im Original hervorgehoben. – Jacques Derrida widmet sich in seinem groß angelegten Essay „Politik der Freundschaft“, 2000 (Politiques de l’amitié) eingehend der Trennung von „privat“ und „öffentlich“ als Stütze der Schmittschen Doktrin. 128 Ebd., S. 27; das unmittelbar folgende Zitat ebd., S. 33. – Das Grundgesetz müht sich sehr zu Recht um eine wirksame Antwort: Art. 3 Abs. 3 GG verbietet – unter anderem – negative wie positive Diskriminierung „wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft“.

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Timur stand nicht vor den Toren. Es ging nicht um die Lage konkreter Notwehr, sondern um Ressentiments, um Hass aus Angst. „Freund“ ist dann der, vor dem ich insofern Angst nicht zu haben brauche, als er vor denselben Andersartigen Angst hat wie ich. Und der „starke Staat“ – in der Fluchtlinie von Hobbes’ psychophysischer Angstsituation konfessioneller Bürgerkriege der möglichst allmächtige Staat – ist dann und in dem Maß mein „Freund“, in dem meine (unsere) „Feinde“ Grund haben, ihn zu fürchten. Nicht mein Feind definiert „sich“ durch sein existenzielles Anderssein. Ich definiere ihn. Feinde „sind“ nicht, sie werden. Sie werden gestempelt, um ab dann abgestempelt zu sein. Wer so vorgeht, ist der (auch politischen) Freundschaft unfähig. Ihn beherrscht ein abstrakter kollektiver Narzissmus, dem nur Negation fassbar ist sowie Negation der Negation. Solcher Narzissmus ist ein gesellschaftliches Signum: „Der Feind meines Feindes ist mein Freund.“ Nun ist das nicht sumpfig dezisionistische Sprachblüte der Zwanziger Jahre des Vorjahrhunderts. Es ist ein Sprichwort arabischer Beduinen; und wie es Sprichwörter an sich haben, prall von Bedeutsamkeit: angesichts der archaisch organisierten Gruppen von Wüstennomaden ein soziologisches Kürzel für: Stammesstruktur – Animismus – Exogamie – Sippenhaft und Blutrache129. Regressionen, auch solche in professoralen Reden und Schriften, können sehr weit zurück reichen. Jugendliche Helden, wenn sie altern, wechseln ins Charakterfach. Außerhalb des Theaters gibt es dafür allerdings keine Garantie. Deutsche Professoren spielten in Weimar und im „Dritten Reich“ eine beträchtliche Rolle beim Abrutschen des Freund-Feind-Schemas in den Massenmord; und ab 1968 beim Verwildern der demokratischen Debatte130 bis in die Nähe dieses Schemas. Wer einmal begonnen hat, nach Freund und Feind zu sortieren, wird ungern davon lassen. Nur allzu hilfreich ist solche Art einer ‚Reduktion von Komplexität‘ in einer Lage, die sich durch „Zersetzung von Normativität“ (angeblich seit Max Weber) kennzeichnet, durch Internationalisieren der Debatte und durch Traditionarier verunsichernde Ansätze inter disciplinas. Wem es in erster Linie darauf ankommt, Recht zu haben, der hat es auch, wird es immer tun und hatte es immer gehabt. Im Cosinusbe129 Vgl. zur allgemeinen Erörterung, die extrem autoritäre Struktur der Gemeinschaft unter dem überstarken Führer betonend: Sigmund Freud, Die Masse und die Urhorde, in: Massenpsychologie und Ich-Analyse (Gesammelte Werke, Bd. XIII, 1999, S. 71 ff., 136 ff. 130 Jürgen Habermas meinte einen „linken Faschismus“ innerhalb der Studentenbewegung entdeckt zu haben. Welch ein „Faschismus“: wie unschwer vorhersehbar gewesen, genügte in der Folgezeit ein Drehen an einigen Stellschrauben des Systems, um ihn zu überwinden (wie akademisches Ordnungsrecht, Studien- und Prüfungsrecht, Straf- und Strafprozessrecht).

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reich seines phasenartigen Umgangs mit wahren Aussagen war er dann jeweils missverstanden worden. Mitgliedschaft und Wir-Gefühl bei den stärkeren Bataillonen wollen bezahlt sein. Die Währung, die dort akzeptiert wird, sind blanko unterschriebene Feindbilder. Dabei brauchen unübersichtliche Zeiten mehr denn je eine Wissenschaft, die den eigenen Irrrtum einrechnet und das Recht der Anderen auf Irrtum verteidigt. Ihr kommt es darauf an, dass das, was sie entwickelt, vielleicht ein Stück Wahrheit in die Welt bringen wird, unabhängig von der Person. Wer so arbeitet, schwingt nicht in opportunen SinusCosinus-Kurven. Er rückt, Irrtum auf Irrtum riskierend, längs einer beobachtbaren Linie weiter. Die praktischen Mittel, die man dem Feind widmet, sind nicht gerade ein Dispositiv zur Gewährleistung seiner rechtsstaatlichen Freiheit. Wo diese von Normtexten gestützt wird, ist das zu ändern. Die Verfolgung lässt sich in gesetzliche Form bringen. Das ist dann legal. Doch wird es die Verfassung verletzen, sofern man sie ernst nimmt. Schmitt tat das nicht mit dem abfällig titulierten „Verfassungsgesetz“ von Weimar. Aber das Grundgesetz lässt uns inzwischen, der deutschen Gesellschaft zum Glück, kaum eine Wahl. Das erleichtert das Unterscheiden: die „freiheitliche demokratische Grundordnung“ ist normtextuell gestützt, inhaltlich bestimmbar. Mit politischen und juristischen Gegnern kann man über sie diskutieren. Die „fdGO“ dagegen war nur ein Derivat gewesen, so inhaltlich nicht umschrieben, ein Urlaut praktischer Aggression. Eine Parallele bietet „Verfassungsfeinde“ – dies nun ist ein symbolischer Totschlag. So nennt man Menschen oder Gruppen von Menschen. Man schließt sie aus, mehr oder weniger, nach politischer Dezision. „Verfassungswidrig“ ist dagegen keine Person. So kann ein Gesetz sein, eine Verordnung, ein Verwaltungsakt, ein Urteil – das ist dann kontrollierbar, es kann zurückgenommen werden, in Zukunft unterlassen, durch argumentierte Debatte geklärt. 22.6

Wo bleibt Leviathan? Lässt sich Leviathan verfassen? Was bedeutet dabei das „lässt sich“? Das wurde erörtert131: lässt er es zu – oder: ist es überhaupt möglich? Und was heißt verfassen? In Schrift und Vorschrift verwandeln, kodifizieren als zusammenhängenden Text. Genauer, da es sich um den Staat handelt: durch die Textform bändigen, gegen seine rohe Gewalt; durch sie orientieren, durch Inhalte oberster Geltungshöhe; durch sie gewährleisten, das heißt in zeitlicher Dauer. 131

Oben Randnote 13.

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Leviathan ist Apparat, nicht Person. Er ist nicht der Machthaber, die Machthaber bedienen sich seiner. Doch bewirkt die Apparatur dabei einen Selbstlauf, wie durch kinetische Energie. Die Machthaber, die ihn trotzdem wirksam im Griff haben, kümmern sich nicht um „Verfassung“. Aber auch demokratische Machthaber wollen sich ihr Instrument nicht mehr schwächen lassen, als – durch zivilen Gegendruck – unbedingt nötig. Näheres Zusehen zeigt Luken, Breschen und Löcher in dem, das den Leviathan sei es behindert (so die reaktionäre Schule), sei es rechtlich erzeugt (so die demokratische). Um der Form des Verfassungsstaats zu genügen, wird aber kodifiziert, wo, wann und inwieweit Leviathan nicht kodifizierbar sein soll – wo es zwar noch möglich wäre, die Macht es aber höchstens in Ansätzen zulassen will. Geheimdienste, Staatsgeheimnis, staatliches „Notrecht“, Krieg, Notstand132, Staatsräson und zahlreiche weitere Stücke möblieren den Spiegelsaal der Geltungsstruktur. Oft werden sie durch im engeren Sinn spaltende normative Implikationen ermöglicht, noch eben im Rahmen einer Textform gehalten. Die Textform versagt weitgehend dort und macht die Semantik zur negativen, wo die Verfassung etwas gegen ihren eigenen rechtlichen Anspruch schweigend geschehen lässt. Dann ist das, was sie in aller Stille duldet, nicht legitim. Es ist auch nicht legal, wo seine gesetzliche Stütze gegen den Rest der Verfassung verstößt. Dort avanciert Leviathan, auf leisen Sohlen. Auch Demokraten finden sich damit pragmatisch ab; für ihre Theorie, gebaut auf die Souveränität des Volks und auf das Konstituieren des Staats durch die „Konstitution“, schafft das aber Probleme. „Verfassunggebende Gewalt des Volkes“ und die Verfassung als „Einheit“ lösen sie nicht; sie werden als Manöver der (Ab-)Spaltung deutlich. Der Verfassungsstaat verbietet es sich, auf Gewalt öfter als nötig und brutaler als unvermeidlich zurückzugreifen. Das gleicht er aus: durch ein Mehr an normierter, institutionalisierter Heuchelei. Über weite Strecken kann er angeblich nicht anders; unter anderem dies wird hier analysiert. Leichter hat es die Staatslehre der Reaktion: der Rechtsstaat sei keine Staatsform, nur eine Begrenzung des Staats (Carl Schmitt). Der Staat erscheint als Gegebenheit aus eigenem Recht – welchen Ursprungs dieses sein soll, ohne Naturrecht und Gottes Befehl, bleibt im Dunkeln. Aber „the dark is light enough“133: der Staat als Gewaltapparat ist die Faktizität der Macht132

Die entsprechenden Vorschriften (Art. 53a, 87a, 115a ff. GG, „Verteidigungsfall“) mussten bisher nicht praktiziert werden. Während des Ausnahmezustands würden sie zu beträchtlichen Verschiebungen in der Architektur des Grundgesetzes führen. Das Für und Wider wurde während der öffentlichen Debatte vor ihrer Einführung sehr lebhaft erörtert, auch in der Wissenschaft. 133 Titel eines Theaterstücks von Christopher Fry.

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lage, der Gewehrläufe, der Divisionen – „Existenz“ und „Wille“ sind schmückende Beiwörter, die sich näherem rationalen Verständnis und demokratischer Debatte verschließen. Rousseau hat das „Recht“ des Stärkeren knapp und gültig dekonstruiert134; seine Tat ist noch nicht überall angekommen.

II. Was fangen wir mit dem Ausdruck „Nation“ an? 23

Zur Imago Gegen den Widerspruch ist noch ein anderes Kraut gewachsen: weder im engeren noch im weiteren Sinn spalten zu müssen, sondern ihn zu verdecken. Also eine Fassade aufzurichten; eine Theaterkulisse aus Sperrholz und Pappe reicht meistens auch. So verschwinden die Maschinerien im Hintergrund, Hebe- und Senkbühne für Himmel und Hölle, Theaterdonner und Windorgel – die Bretter vor dem Kopf, die die Welt bedeuten. Des Welttheaters bedarf es nicht mehr, willkommen im Staatstheater! Doch heißt das Stück nicht „Verfassung“ – nur kein Papierdeutsch, keine Fachsprache. Auch muss es nicht „Staat“ heißen. Der Staat, maskulin klappriges Gestell, fühlt nicht, starrt aus blicklosen Augen. Ganz anders die Nation, feminine Gestalt. Sie sieht Dich an, sie macht die Ichs zum Wir. Sie umfasst uns, fühlt an unserer Stelle. Sie wird unser Opfer würdigen, wird uns als Helden ehren. Sie gibt uns Wert, ist die Übermutter (< nasci, geboren werden; natio, Abstammung, Stamm). Die Nation ist unwiderstehlich, sie ist unsere zweite Natur (ebenfalls < nasci). Ob Culloden oder Gettysburg, in Alésia oder auf Amselfeldern – dort wurde sie geboren, die uns zur Welt bringt.

23.1

Zum Gebrauch Die den Begriff stiftenden nationes der Studenten im mittelalterlichen Bologna oder Pisa waren weniger durch Geburt verschworene Bünde gewesen als vielmehr schlicht Landsmannschaften. Was sie vor allem verband, war die gemeinsame Sprache. Das führt dann bereits zu einer gefühlsärmeren Variante des Ausdrucks „Nation“. Mit ihm werden (mehr oder weniger) zusammen wohnende und (angeblich) bewusst zusammengehörige Großgruppen bezeichnet. Jene, die einen 134 Du Contrat Social, besonders I 3. – Dazu Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 11 ff., 17 f. – Besser ist vom „Recht“ des Gewalttätigeren zu sprechen; vgl. unten Randnote 47.

II. Was fangen wir mit dem Ausdruck „Nation“ an?

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gewollten Zusammenhalt unterstellen, sprechen von „Gemeinschaft“ – abgesehen von Stamm und Geburt auf ein buntscheckiges Gewimmel von Kriterien gegründet: Sprache, Kultur und Sitte, historische, politische oder ökonomische Klammern, Waffen-, Kampf- und Siegesgemeinschaft, aber auch gemeinsame Opferrolle, Auserwähltsein, „National“religion. Ergibt das einen Rechtsbegriff auf höchster Normtextstufe? Vielleicht ist diese Forderung unfair, so lange sie nur an „Nation“ gestellt wird – sind „Recht“, „Einheit der Verfassung“ oder „Volk“ denn ihrerseits solche Rechtsbegriffe? Die Frage legt sich nahe, denn sie werden, wie „Nation“, häufig als Kampfbegriffe gebraucht. Zwei dieser Fahnen- und Waffenwörter („Volk“ und „Einheit der Verfassung“) wurden in der Strukturierenden Verfassungslehre schon dekonstruiert135. Auch einzelne (Rechts-)Begriffe sind, dank ihrer sprachlichen Form und sozialen Funktion als Text, dekonstruierbar; und zwar zusammen mit dem von ihnen referierten außersprachlichen Material, ihrem Sachbereich. Nach dem Durcharbeiten der Sprachgestalt der Begriffe – Wortgeschichte, Wortfelder, Semantiken, strategische Zusammenhänge – bleibt das von ihnen vertretbar Referierte übrig, sozusagen ihr Normbereich. Ob es sich dabei im Ergebnis um rechtliche Normativität handeln wird, ist eine jeweils offene Frage, gerade angesichts von „Nation“. Zunächst geht es um strukturelle Analogien. Das Tertium comparationis ist die Arbeit an und mit Sprache. Recht taucht unmittelbar in Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes auf, sonst in wechselnden Komposita (wie „Bundesrecht“, „Landesrecht“ oder als „Rechte und Pflichten“). Recht ist polysem, besonders in zusammengesetzten Ausdrücken. Es ist für verschiedene Gebrauchsweisen offen. Das gilt auch für Verfassung – wie „Grundgesetz“ in dessen Urkunde vielfach vorkommend, meist komponiert: zu „verfassunggebende Gewalt“, „verfassungsmäßige Ordnung“ „Verfassungsbeschwerde“ und ähnlichem. Volk ist gleichfalls gut vertreten, gewichtig und allein stehend (Präambel, Art. 1 Abs. 2, 20 Abs. 2, 146 GG). Auf der Ebene von Gesetz und Verfahren werden Urteile „Im Namen des Volkes“ verkündet. Seit jeher ist der Gebrauch dieses Ausdrucks einigermaßen obskur. Das Wort wurde in der Strukturierenden Verfassungstheorie begrifflich geschärft, dabei zu mehreren Rechtsbegriffen entfaltet: Aktivvolk, legitimierendes Volk, ikonisches Volk, Adressatenvolk, partizipierendes Volk136. 135

In Wer ist das Volk? und in Die Einheit der Verfassung. – Zur hier angeregten Dekonstruktion einzelner Begriffe siehe oben Randnote 9.41. 136 Vgl. Wer ist das Volk?. – Das fünfte Teilkonzept, das des partizipierendes Volks, ist in der deutschen Ausgabe noch nicht enthalten; siehe dazu „Quem é o Povo?“, 6. Aufl. Sao Paulo 2011. – Der „negative Volksbegriff“ (zu diesem: Ingeborg Maus, „ ‚Volk‘ und ‚Nation‘ im Denken der Aufklärung“, in: Blätter für deut-

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Ergibt nun Nation einen Rechtsbegriff auf der Stufe der Verfassung? In deren Urkunde kommt sie nicht vor – vielleicht aber „substanziell“, einzelner Vorschriften nicht bedürftig? Das ist zu untersuchen. Da es an heutigen Normtexten fehlt, geht es um ältere Texte, vor allem um theoretische. Ein frühes Beispiel semantischer Anstrengung bietet Jean-Jacques Rousseau. Er hätte sein Buch Du Contrat Social auch „Du Contrat National“ nennen können. Dies einmal wegen der Wirkung seiner Thesen auf die revolutionäre Nation Frankreichs im auslaufenden 18. und dann auf ganz Europa (und auf europäisch beeinflusste Teile der Welt) durch das 19. Jahrhundert hindurch. Es gilt vor allem auch wegen der Inhalte seines Konzepts. Rousseau hat Staat und Politik kompromisslos auf öffentliche Ethik verpflichtet – die vertu als die Moral freier Staatsbürger trägt, belebt und rechtfertigt die gesellschaftliche Dynamik. Doch ist es die eines eher kleinen, eines praktisch überschaubaren Gemeinwesens. Das hat schon auf den ersten Blick einiges mit „Nation“ zu tun – alle Bindungen, Pflichten und Rechte entstammen dem einzelnen, auf ein bestimmtes Volk begrenzten Idealvertrag. Sie gelten nur zwischen seinen Partnern. Zudem bildet die Lehre von der volonté générale ein inhaltliches Band erster Ordnung: das von Fall zu Fall konkret zu ermittelnde Gemeinwohl für diese konkrete Gesellschaft. Wo theoretisch zusammenhängenden Gedanken nicht nachgegangen, sondern wo okkasionell mit dem Schlagwort „Nation“ gefordert, polemisiert oder ausgegrenzt wurde, machte sich ein wildes Gestrüpp von Gebrauchsweisen breit. Schon seit dem Mittelalter war die Verwendung meist unbestimmt schillernd gewesen, sich mit „gens“ und „populus“ oft überschneidend. Bis ins 18. Jahrhundert waren „Nation“ und „Volk“ weitgehend synonym. Im 19. Jahrhundert der Nationalismen wurde deren Inbegriff dann so stark aufgesplittert wie unklar verwischt. Noch Max Weber konnte festhalten, dies sei ein Begriff, dem alle „empirischen Qualitäten“ fehlten. „Nation“ besage nur, „dass gewissen Menschengruppen ein spezifisches Solidaritätsempfinden anderen gegenüber zuzumuten sei“. Der Ausdruck gehöre „also der Wertsphäre an“137. Im Ausgang von der Französischen Revolution und im Aufgang des langen 19. Jahrhunderts schoss der Begriff, nachständisch neu gefasst, in einem wert- und gefühlsbezogenen Umfeld an die Oberfläche. Er machte seine Karriere durch die Geschichte im Zeichen einer offenkundigen Mythisierung; zum Teil, im Umkreis zugespitzter Nationalismen, seiner Fetischische und internationale Politik 5/1994, S. 602 ff., 605) bleibt undifferenziert. Zudem schließt er Personen, die ohne Zweifel zum aktiven, legitimierenden, Adressaten- oder partizipierenden Volk gehören, mit einem Federstrich aus („. . . zum ‚Volk‘ gehören alle, die nicht in den Staatsapparaten sitzen“, ebd.). 137 Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1972, S. 528; im Original hervorgehoben.

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sierung. Den Fetisch definiert man nicht; keiner seiner Anbeter hat ein Interesse daran. In den Texten Rousseaus spielt der Ausdruck „Nation“ eine vergleichsweise bescheidene Rolle. Das ist schon ein Teil der inhaltlichen Aussage. Also geht es hier nicht in erster Linie um Deskription, nicht um archivalische138 Geschichtsschreibung. Auf Jean-Jacques’ Gesammelte Schriften wird nicht ein „nationales“ Suchprogramm losgelassen. Es geht vor allem darum, eine analytische Sonde an typische Gebrauchsweisen von „Nation“ anzulegen. Rousseaus Kerngedanken für das Politische Recht139 können als Sonde dienen.

„Nation“ bei Rousseau Bei Rousseau findet sich zuweilen noch der alte ungenaue Sprachgebrauch. So führen im Zweiten Diskurs Naturkatastrophen, klimatischer Stress, der Widerstand der physischen Umwelt zum sozialen Zusammenschluss, um der Selbsterhaltung willen140. Die bis dahin vereinzelt lebenden Naturmenschen gesellen sich zu „nations“ im Sinn von „troupes“: verbunden nicht durch Gesetze, sondern allein durch „Sitten“ (mœurs) und „Eigenart“ (caractère). Diese wiederum entstammen einer Realdialektik zwischen den materiellen Bedürfnissen und der Umwelt141. Solche aufgenötigten Lebensgemeinschaften nennt er dort noch traditionell unspezifisch „nations“. Allerdings kennt Rousseau offenbar Montesquieus Formel vom „corps de la nation“, als welcher „le peuple en corps“ sich für die Aufgaben der Gesetzgebung Vertreter wählt, die dann als Stimmen der Nation legiferieren. Bei seinem Verfassungsentwurf für Korsika und seinen Vorschlägen für Polen hat er es mit Völkern zu tun, die großen Wert auf ihre ausgeprägte Identität legen. Der „caractère national“ der „nation corse“ wie auch jener der Polen ist nicht zu übersehen. Bräuche und Sitten verbinden die Menschen zum Volk, machen es unterscheidbar; so beglückwünscht er die Polen 138 Im Sinn Friedrich Nietzsches (Unzeitgemäße Betrachtungen II, „Vom Nutzen und Nachteil der Historie für das Leben“, in: Sämtliche Werke. Kritische Studienausgabe in 15 Bänden, hrsg. von Giorgio Colli/Mazzino Montinari, 1980, Bd. I, S. 243 ff.). 139 Der Untertitel von Du Contrat Social lautet: „(ou) Principes du Droit Politique“. 140 Siehe im einzelnen: Korporation und Assoziation, S. 44 ff., 46 ff. – Noch beim „plus heureux peuple du monde“ regeln „des troupes de paysans“ die Angelegenheiten der Gemeinschaft „sous un chêne“ – wie es Rousseau unter der Eiche von Vincennes offenbart worden war, als er im Jahr 1749 seinen eingekerkerten Freund Diderot besuchte; vgl. Du Contrat Social, IV 1, S. 307. 141 Siehe zum Beispiel Œuvres complètes, Bd. I, S. 388.

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zu ihren Nationalkostümen. Die Art der Folklore ist dabei belanglos; es kommt für ihn darauf an, dass sie kraftvoll und beständig wirkt. Dieser Gebrauch von „Nation“ wurzelt noch im alten. Doch bekommt er bei Rousseau eine unmissverständlich umschriebene Aufgabe: die Republik zu stabilisieren und Gesetzen, die der volonté générale entspringen, eine sichere Wirkungsbasis zu bieten. Das gewährleisten Bräuche und Sitten, Herkommen und Volksmoral nach der Art geläufiger sozialer Normen. Nichts anderes gilt für eine Nationalreligion. Auch sie nimmt er als Mittel für politische Ziele, im instrumentellen Sinn als ideologisch. Die Götter sind Zweckkonstrukte, Projektionen der staatsgründenden Politiker, der „pères des nations“. Diese Väter waren schon immer gezwungen, „auf den Himmel zurückzugreifen und die Götter mit ihrer eigenen Weisheit zu begaben“, um ein „werdendes Volk“ (un peuple naissant) zu einem vernünftigen politischen Gemeinwesen zu formen: „Es bräuchte Götter, um den Menschen Gesetze zu geben“142. Diese Elemente bilden zusammen die massenpsychologische Grundmelodie. Sie gilt es bewusst zu pflegen. Vorschriften, die sich ihr entgegensetzen wollten, müßten scheitern. Rousseau räumt ein, dass die Einzelheiten dieses Ensembles einem Außenstehenden wie ihm oberflächlich, sinnlos oder lächerlich erscheinen mögen. Doch was zählt, ist ihre Kraft, die Personen in ihrem kollektiven Über-Ich vorzuprägen. Daher darf eine zu errichtende republikanische Gesellschaft auf diese Basis niemals verzichten. Sollte sie im Einzelfall fehlen, müßten die Gründer einer neuen Republik damit beginnen, sie dem Volk zu „geben“143. Jede Regierungsform hat einen ihr „natürlichen“ Geist, und die „erste Regel“ bei ihrer Einführung ist es, dem „Nationalcharakter“ zu folgen144. Dabei ist nie zu vergessen, wie klar Rousseau zwischen Regierungsform und Verfassungsform unterscheidet; jene ist „national“ anpassungsfähig, diese soll kompromisslos eine demokratische Gesetzesrepublik ins Leben rufen. Diesem Ziel dient das „Nationale“ als ideologisches Fundament, als Wurzelboden der kollektiven Psyche. Es hat für ihn keinen Eigenwert, bezeichnet nichts Substanzielles. Mit kühlem Blick sieht er die Bestandteile der 142 Du Contrat Social II 7, S. 260: „Il faudroit des dieux pour donner des lois aux hommes“; ebd., S. 262: immer seien die Väter der Nationen genötigt gewesen, „de recourir à l’intervention du ciel et d’honorer les dieux de leur propre sagesse“. 143 Constitution pour la Corse, in: Œuvres complètes, Bd. III, S. 913: „Tout peuple a ou doit avoir un caractère national et s’il en manquoit il faudroit commencer par le lui donner.“ 144 Œuvres complètes, Bd. III, S. 913: „. . . chaque forme de Gouvernement a son esprit qui lui est naturel, propre et duquel elle ne s’écartera jamais.“ . . . „La première règle que nous avons à suivre est le caractère national.“

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Kulturnation (Sitten, Bräuche, Sprache, Religion, Folklore) bloß instrumentell. Wo er dagegen, in dieser semantischen Schicht seiner Schriften, „Nation“ als politischen Terminus verwendet, gehört dieser entweder zum verhassten Ancien Régime, zum Volk unter „absoluter Herrschaft“ (domination . . . absolue): den „Ruhm der Nation“ zählt er zu den „in den öffentlichen Anordnungen plump gebrauchten“ Vorwänden dafür, den Absolutismus nach außen zu verbreiten und im Innern des Landes zu verschärfen145. Oder er setzt den „Körper der Nation“ mit dem „politischen Körper“, dem „organisierten Körper“, der „politischen Gesellschaft“ auf dieselbe begriffliche Linie146, macht die nationale Redeweise damit überflüssig. Sie ist dann nur noch ein herkömmliches Synonym. So hatte noch Montesquieu „nation“ im Sinn der versammelten Stände, also des weltlichen und geistlichen Adels gebraucht. Nach der Französischen Revolution hatten einzelne ihrer Gegner, wie Edmund Burke, die „natürliche“ Aristokratie zum Essenziale der „Nation“ erklärt. Dagegen ist für Rousseau der „corps de la nation“ eine Gruppe, die sich aus gleichen Staatsbürgern zusammensetzt. Die demokratische Verfassung der Republik kann die Menschen in diese Richtung beeinflussen: besser als die Anpassung der Regierung an die Nation ist in dieser jetzt nicht mehr folkloristischen, sondern politischen Perspektive „die Formierung der Nation für die Regierung“147. Das heißt, wo die Gleichheit nicht aus der Traditon kommen konnte, wird sie zur Aufgabe staatsbürgerlicher Erziehung. Das „freie Volk“ (peuple libre) vereinigt sich zu „einem einzigen politischen Körper“, für den „Nation“ nur noch eine Voraussetzung darstellt, den kulturnationalen Hintergrund148. Durch den Gesellschaftspakt wird „Nation“ als selbstständige, inhaltlich leitende Vorstellung hinfällig. An ihre Stelle tritt die „öffentliche Person“, die „jetzt den Namen Republik oder politischer Körper (trägt)“149. Der Vertrag stellt das Volk in seiner gesellschaft145 Écrits sur L’Abbé de Saint-Pierre, in: Œuvres complètes, Bd. III, S. 592: neben dem „öffentlichen Wohl“ und dem „Glück der Untertanen“ gehöre la „gloire de la nation“ zu den „mots à jamais proscrits des cabinets et lourdement employés dans les édits publics“, mit denen die „väterlichen Herren“ das Volk schon im vorhinein zum Aufseufzen bringen. – Im Original hervorgehoben. 146 Sur l’Économie Politique, in: Œuvres complètes, Bd. III, S. 244 f.: „le corps même de la nation“, „le corps politique“ als „un corps organisé“, „le corps politique dont la loi de nature est toujours la volonté générale“, „société politique“. 147 Rousseau in: Vaughan II, S. 307. 148 Constitution pour la Corse, in: Œuvres complètes, Bd. III, S. 943: „Toute la nation Corse se réunira par un serment solemnel en un seul corps politique . . .“ 149 Du Contrat Social I 6, S. 243 ff. („Du pacte social“), 244: „Cette personne publique, qui se forme ainsi par l’union de toutes les autres, prenoit autrefois le nom de cité, et prend maintenant celui de république ou de corps politique . . .“ – Hervorhebungen im Original.

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lichen Einheit150 her, mit gesetzlich und real gleich gestellten Mitgliedern: gleiche Rechte für Alle, gleiche Bedingungen für Alle. Alle egalitär behandelnd, hat das souveräne Volk durch Gesetze, welche die volonté générale verwirklichen, nicht das eine oder andere Individuum im Auge, sondern „nur den Körper der Nation“151. „Nation“ ist hier ein aus stilistischen Gründen eingesetzter sinngleicher Ausdruck für das Rousseausche Volk, und dieses ist die Gesamtheit der republikanischen Citoyens. Seine theoretischen und begrifflichen Durchbrüche hat Rousseau nicht im Wortfeld von „Nation“ erzielt. 25

Rousseaus theoretisch-politisches Vorhaben Um welcher Sache willen strebt Rousseau diese Durchbrüche an? Er will persönliche, zwischenmenschliche und gesellschaftliche Entfremdung aufheben152. Dafür ist die Herrschaft von Menschen über Menschen zu beseitigen, die Abhängigkeit der Einzelnen von der Willkür Anderer zu beenden. Durch einen Gesellschaftsvertrag neuer Art – nur Vergesellschaftung, ohne Unterwerfung – wird eine demokratische Republik gegründet. In ihr treten „tugendhafte“, politisch bewusste Staatsbürger an die Stelle der früheren Untertanen, die von der Macht des Geldes und der Brutalität der Macht gepeinigt worden waren. Das erfordert eine aufs Äußerste zugespitzte Dialektik. Der Entfremdung (aliénation) wird nicht durch Verleugnen, Verniedlichen oder Abmildern begegnet. Vielmehr durch ihr Totalisieren: die wichtigste Klausel des Pakts verlangt die totale Entäußerung (aliénation totale) jedes Vertragspartners mit allen seinen Rechten an die gesamte Gemeinschaft153. Dieser Verzicht auf natürliche Freiheit führt nicht antithetisch zur Macht des Staates; viel150 So schon in „Sur l’Économie Politique“, Œuvres complètes, Bd. III, S. 256: „le peuple dans l’union sociale“ – auch in diesem Artikel für den 5. Bd. der „Grande Encyclopédie“ (1755) noch mit dem „corps de la nation“ in Verbindung gebracht. 151 Du Contrat Social II 4, S. 253 ff.; 255: „Ainsi, par la nature du pacte, tout acte de souveraineté, c’est-à-dire tout acte authentique de la volonté générale, oblige ou favorise également tous les citoyens; en sorte que le souverain connoît seulement le corps de la nation, et ne distingue aucun de ceux qui la composent.“ 152 Vgl. Entfremdung, S. 20 ff., 23 ff., 28 ff., 35 ff., 60 ff., und öfter; bereits Korporation und Assoziation, S. 44 ff., 52 ff., 54 ff.; ferner Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, z. B. S. 141 ff., 151 ff., 201 ff., und öfter; weitere politische Analyse in: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 11 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen. 153 Du Contrat Social I 6, S. 243: „Ces clauses, bien entendues, se réduisent toutes à une seule: savoir, l’aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté . . .“

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mehr synthetisch zur Freiheit der Citoyens, zum Gesamt-Ich (Moi-Commun) der volonté générale, zur inhaltlich gleichen Freiheit Aller. Kant, indem er Rousseau als den „Newton der moralischen Welt“ feierte, hat ihn zugleich verharmlost, sein Freiheitsdenken halbierend. Doch überholte Rousseau die liberale Spaltung in „privat“ und „politisch“. Die Freiheit Aller ist das Recht, ja der Beruf eines Jeden, sich am Geben staatlicher Gesetze unmittelbar zu beteiligen. „Vertrag“ ist hier nur mehr ein juridisches Bild, so radikal ist der Wandel hin zu einem bisher unbekannten Zustand von Gemeinschaftlichkeit. Die neuartige Freiheit (liberté civile) macht von der Willkür Einzelner unabhängig; sie unterwirft die Staatsbürger dem unpersönlich demokratischen Gesetz. „Gesetz“ meint nicht mehr nur bloße Form. Es ist in Zukunft ein qualifizierter Begriff: es gilt für Alle, muss Alle inhaltlich gleich behandeln, darf bei seinem Entstehen nicht von partikulären Interessen bestimmt worden sein. Nur so ist es verpflichtender Ausdruck der volonté générale, des am materialen Wohl Aller orientierten Gemeinwillens. Was diesen „Willen zu einem allgemeinen macht, ist weniger die Anzahl der Stimmen, als das gemeinsame Interesse, das sie vereint“154. Der Gemeinwille muss aber in der rechtsstaatlich demokratischen Republik mindestens von der Mehrheit der Bürger getragen werden. Minoritäre Eliten oder Parteien als Vorhut einer Klasse, als Vordenker des Volks, die der Mehrheit ihren partikulären „Gemein“willen oktroyieren wollen, sind damit unvereinbar. Die zumindest mehrheitliche volonté générale steht, mehr noch als der Sozialvertrag, im Mittelpunkt Rousseauscher Politik. Sie ist nicht einfach die Summe der Einzelwillen. Sie strebt das Wohl Aller an und hat die Einheit der Gesetzesrepublik aufrecht zu erhalten. Ihr Begriff ist normativ. Geht es mit der Republik abwärts, ist diese nur noch „eine trügerische und leere Form“, dann verstummt der Gemeinwille. Das Gesetz entartet zur bloßen Gestalt des Gesetzes. In sie kleiden sich „ungerechte Dekrete, die nur das Privatinteresse zum Ziel haben“155. Unter der Maske des Gemeinwillens versteckt sich die Fratze der von Fall zu Fall mächtigsten Interessengruppe. Nicht mehr das Volk ist tätig, sondern korrumpierte Parteien oder Einzelne. Diese haben aufgehört, Citoyens zu sein. Das Normative lässt sich aber durch solcherart Faktisches nicht entkräften. Denn selbst indem der bestochene Einzelne „seine Stimme für Geld verkauft, löscht er damit den Gemeinwillen in sich noch nicht aus, sondern umgeht ihn“156. 154 Du Contrat Social II 4, S. 255: „On doit concevoir par là que ce qui généralise la volonté est moins le nombre des voix que l’intérêt commun qui les unit . . .“ 155 Du Contrat Social IV 1, S. 308: „une forme illusoire et vaine“; „. . . et l’on fait passer faussement sous le nom de lois des décrets iniques qui n’ont pour but que l’intérêt particulier.“

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Wird das Normative dieser Bestimmungen ernst genommen, so bedeutet das auch: wer sich Rechte vorbehält, Privilegien für sich beansprucht, gehört nicht mehr zur Nation; so wenig wie Jener, der das Ausarbeiten der Gesetze durch Einbringen von Einzelinteressen verseucht – eine Tatsache, die dann die Adressaten ungleich begünstigen oder belasten wird. Ebenso wenig darf sich der Staat eine Nation nennen, der Gruppeninteressen unter dem formalen Deckmantel allgemeiner Gesetze in Kraft setzt und ausführt. Die unpragmatische Strenge, mit der das Ganze dieser Bedingungen zusammen gehalten wird, erklärt sich aus der Geltungshöhe des Anspruchs. Rousseau will mit Volk, Nation, Gesetz, Republik nicht, wie Andere, an Optionen für eine Regierungsform herumbasteln, sei es aus intellektuellem Vergnügen, sei es aus politischem Ehrgeiz. Es geht ihm um das Aufheben von Entfremdung. Die Republik hat eine Mission innerhalb der Anthropologie des modernen „gebrochenen“ Menschen, da sich diese schon seit dem Ersten und noch mehr im Zweiten Diskurs immer mehr als Krankheitsgeschichte herausgestellt hatte. Der Autor des Ersten Diskurses hatte Wissenschaft und Kunst im Namen der Tugend getadelt. Die Kritik radikalisiert sich im Diskurs über die Ungleichheit: beide Kulturbereiche erweisen sich jetzt als bloße Sonderfälle der Vergesellschaftung; an die Stelle der Tugend tritt die Natur. Zugleich verstärkt sich der therapeutische Antrieb auf der Suche nach dem verlorenen Menschen: dem ganzen, dem ungebrochenen, wie er es im Naturzustand gewesen sein mag. Die Republik, und nur sie, kann das denaturierte Individuum der Moderne versittlichen. Nur sie heilt den „Selbstwiderspruch“ (contradiction avec lui-même), in den der Bruch zwischen Zivilisation und Natur sowie – vor seinem Hintergrund – die anderen Verfassungsformen es gestürzt haben. Was jene verwirklicht hatten, war nichts als die Herrschaft von Menschen über Menschen. Moderne Selbstentfremdung folgt nicht nur aus ökonomischer Ungleichheit auf der Basis von Arbeitsteilung und Eigentum. Sie ergibt sich vor allem aus politischem Ungleichgewicht157 als Folge derjenigen Herrschaft, die mit der falschen Vergesellschaftung in die Welt gekommen war. Die Ungerechtigkeit ökonomischer Mächte und Zustände folgt für Rousseau aus der Dominanz entfremdeter Menschen über entfremdete Menschen, in der „Herr und Sklave sich wechselseitig verderben“158. 156 Du Contrat Social IV 1, S. 308: „Même en vendant son suffrage à prix d’argent il n’éteint pas en lui la volonté générale, il l’élude.“ 157 Siehe für die heutige Grundlagendebatte: Diesseits von ‚Freiheit und Gleichheit‘, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 147 ff. 158 Émile II, S. 70: die Abhängigkeit von Dingen schade nicht der Freiheit und erzeuge keine Laster; ganz anders die von Menschen: „. . . et c’est par elle que le maître et l’esclave se dépravent mutuellement.“

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Der Weg aus diesem Desaster ist ein Weg nach vorn. „Niemals kehrt man in die Zeiten der Unschuld und Gleichheit heim“159 – das endlos kolportierte „Zurück zur Natur!“ entsprang Voltaires von Ressentiments vergifteter Rezension, stellte das Rezensierte boshaft auf den Kopf. Das So-sein des modernen Menschen ist vielmehr ein Ergebnis der historischen Entwicklung160. Daher kann auch die gesuchte neuartige Freiheit innerhalb der Geschichte erreicht werden: durch Auffinden besserer Grundsätze des öffentlichen Rechts, der „principes du droit politique“. Es kommt darauf an, das Gesetz über die Menschen zu stellen. Nur das erzeugt Freiheit im Sinn des Abhängens von einer unpersönlichen Instanz. Ni Dieu ni maître, mais la loi. Dass sich an ein solches Gesetz enorme Erwartungen richten, versteht sich: dem größtmöglichen Wohl Aller verpflichtet, demokratisch zustande gekommen, inhaltlich und im Verfahren Alle gleich behandelnd. Es geht um Gesetzgebung durch die Betroffenen, um Identität von Gebern und Adressaten der Vorschrift (nicht, wie oft behauptet, von „Regierenden und Regierten“). Sie ist legitim nicht wegen autoritär angemaßter Inhalte aus der naturrechtlichen Schatztruhe, sondern durch die Art ihres Entstehens. Als hochgefährliche Risikogesellschaft erscheint dieser Staat nur von den Zinnen des alten metaphysischen Naturrechts aus, die schon zu Rousseaus Zeiten im Abendrot versanken. Denn die Legislative neuer Art unterliegt zusätzlich den nicht verhandelbaren Normen des Gemeinwohlziels und der Gleichbehandlung aller Adressaten. Nur einen von solchen Gesetzen gelenkten Staat nennt Rousseau Republik161 (und, in gelegentlichem Synonym, Nation). In ihm gehört „die legislative Gewalt dem Volk, und nur ihm“162 In ihm kann sich nur der Volkssouverän in gleichheitlich allgemeinen Gesetzen äußern und ist die Regierung nichts als „die gesetzmäßige Ausübung der exekutiven Gewalt“163. Sie ist „absolut nicht mehr als eine Beauftragung, ein Dienst“ am Volk. Sie hat 159 Dritter Dialog von „Rousseau, juge de Jean-Jacques“, in: Œuvres complètes, Bd. I, S. 935: „Mais la nature humaine ne rétrograde pas et jamais on ne remonte vers les temps d’innocence et d’égalité quand une fois on s’en est éloigné; c’est encore un des principes . . .“ 160 Siehe ebendort, S. 286 f. 161 Du Contrat Social II 6, S. 259: „J’appelle donc république tout État régi par des lois, sous quelque forme d’administration que se puisse être: car alors seulement l’intérêt publique gouverne, et la chose publique est quelque chose. Tout gouvernement légitime est républicain.“ („. . . tout gouvernement guidé par la volonté générale, qui est la loi.“) – Wie immer, ist auch hier klar zwischen Verfassungsform und Regierungsform unterschieden. 162 Cu Contrat Social III 1, S. 272: „Nous avons vu que la puissance législative appartient au peuple, et ne peut appartenir qu’á lui.“ 163 Ebd., S. 273; ebd. das folgende Zitat.

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nicht nur die Aufgabe, die Gesetze auszuführen, sondern auch die „sowohl bürgerliche als auch politische Freiheit aufrecht zu erhalten“. Unter diesen Bedingungen gibt es mehr als nur eine „Menge“, ein „Massengebilde“164. Es sind vielmehr die aktiven Staatsbürger, die „Teilhaber“ der Republik, die „gemeinschaftlich den Namen Volk (annehmen)“165 – das Volk einer unmittelbaren Demokratie mit gleichen Rechten für Alle, vor dem Hintergrund der Untrennbarkeit von privater und politischer Freiheit. Die Messlatte für Republik und Volk – wie schon für volonté générale und den stilistischen Ersatzausdruck Nation – liegt sehr hoch. „Volk“ ist hier kein ethnischer Begriff, sondern ein präskriptiv politischer, gebunden an bestimmte Werte staatsbürgerlicher Ethik. Dasselbe gilt für das inhaltlich nicht autonome Wort „Nation“. Was zählt, ist der Anspruch an „Volk“ – wie der an die „Republik“, denn sie allein kann gewährleisten, dass der Souverän das Volk sei. Das ganze Begriffsfeld ist nicht abstrakt ausgedacht, ist praktisch nicht beliebig verwendbar. Es braucht bestimmte gesellschaftliche Bedingungen, um aussichtsreich zu sein. Die für den Autor zeitgenössischen Flächenstaaten England und Frankreich zählte er nicht zu den Anwärtern auf sein republikanisches Vorhaben. Dieser realistisch resignative Befund hat sich noch verschärft, seit Jean-Jacques Rousseau die Augen schloss. Die politischen Systeme166 seit Beginn des ausgeprägt nationalistischen 19. Jahrhunderts sind im Sinn dieser Philosophie menschlicher Freiheit falsche Republiken gewesen, also auch nicht „Nationen“: alles andere als von einer aufrichtig angestrebten und real verankerten volonté générale beseelt, stattdessen traumatisiert von der beinharten Selbstsucht der herrschenden Oligarchien.

„Nation“ ab 1789

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Rousseau hat dazu beigetragen, die Französische Revolution auszulösen. Deren Anführer haben ihn zum Teil befolgt, für den Rest haben sie ihn umgangen. In den Stadtvierteln von Paris wurden die Nachdrucke von Du Contrat Social nur in sorgsam gewählten Auszügen verteilt. Zu viel an gedanklichem Sprengstoff sollte denn doch nicht weiteren Kreisen bekannt werden; vor allem nicht für das einfache Volk, gegen die Interessen der Revolutionäre. „The man in the street“, „la rue“, „die Straße“: von den Verfassungsdebatten der USA vor 1787 über den Großteil der Umstürzler ab 164

Du Contrat Social I 5, S. 242. Ebd., S. 244 f.: „À l’égard des associés, ils prennent collectivement le nom de peuple, et s’appellent en particulier citoyens . . .“ Im Original hervorgehoben. 166 Vielleicht würde Rousseau für die Schweiz eine Ausnahme machen. 165

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1789 bis zu den Revolutionen des Jahres 2011, überall versetzen sie die oligarchischen Eliten in Panik. Demokratie? Aber ja! Doch bitte so sparsam dosiert, dass es unsere eigene strukturelle Vorherrschaft nicht gefährdet. Im Jahr 1789 wird „Nation“ zwar zum Losungswort. Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. August ergeht durch die Nationalversammlung, und ihr Art. 3 erklärt die Nation zum wesentlichen Hort „aller Souveränität“ und jeglicher Autorität167. Doch ging dem, in Organisation und Semantik, der Bruch mit Rousseaus radikaldemokratischem Anspruch voraus. Die Generalstände vom 17. Juni konstituierten sich als Vertretung des Volks, nicht als seine Versammlung. Dem entsprechend schlug Mirabeau den Titel „Vertreter des französischen Volkes“ vor168, was aufrichtig gewesen wäre. Es setzte sich aber Sieyès mit „Assemblée nationale“ durch169. Die „Nation“ dient so von Anfang an als Synonym nicht für das unmittelbare, sondern für das repräsentativ gefilterte Volk. In dem Maß, in dem sich der Dritte Stand als Vertreter des Gemeininteresses darstellte, hat er sich ohne weitere Umstände mit der „Nation“ gleichgesetzt. Die Versammlung trennte dann, Sieyès folgend, die überkommene konstituierte Gewalt von der neuen konstituierenden, zu deren Ergebnis die Verfassung von 1791 erklärt wurde. Zwischen „Volk“ und „Gesellschaft“ schwebt „Nation“ als Fahnenwort170; als Zweckbegriff, der den pragmatischen Abschied von Rousseaus Verfassungsideal markiert – von diesem selbst schon für große Flächenstaaten wie Frankreich vorhergesehen. Zugleich wurde dieser Ausdruck durch die Linie Sieyès’ verselbständigt, frei für die darauf folgende, spezifisch französische Variante der Staatsnation. Dagegen war zunächst der Konvent aus allgemeinen Wahlen (nach dem Modus der Verfassung von 1791) mit einem Mandat für Verfassunggebung gebildet worden. In dieser Konstitution von 1793, zusätzlich durch Referendum gebilligt, hatte das Volk auch die Initiative für Änderungen; bei ihm, nicht bei der Nation, lag die Souveränität171. Auch rückte diese demokratischste aller Verfassungen nach 1789 neben dem „Volk“ nunmehr die „Re167 Art. 3 der „Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789“: „Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément.“ 168 „Représentants du peuple français“. 169 Dabei hatte Sieyès zunächst noch von der „Versammlung der Vertreter der Nation“ und von der „Versammlung der anerkannten und beglaubigten Vertreter der französischen Nation“ gesprochen, Reden vom 10. und 15. Juni 1789, in: Peter Fischer (Hrsg.), Reden der Französischen Revolution, 1974, S. 65 f. 170 „Peuple“ im Vorspruch der Menschen- und Bürgerrechtserklärung, „nation“ in Art. 3, „société“ in den Artikeln 4, 5, 15 und 16. 171 Art. 7 der Verfassung von 1793: „Le peuple souverain est l’universalité des citoyens français.“

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publik“ in den Vordergrund, ohne die „Nation“ als weniger klar bestimmtes Etikett zu vergessen. Wegen des beginnenden Krieges kam der jakobinische Text praktisch nicht mehr zur Anwendung. Die Verfassung von 1795 drehte dann die Entwicklung zurück, zu Gunsten des Besitzbürgertums: weder Volksbegehren noch Widerstandsrecht mehr, indirekte Wahl mit Steuerzensus, Grundsatz des freien Mandats. Zum Souverän wurde nicht mehr das „Volk“ erklärt noch auch die „Nation“. Souverän war ab jetzt nur noch die „Gesamtheit der französischen Staatsbürger“ – identisch mit denen, die direkte Steuern zahlten172. Denn Frankreich sollte nunmehr von „den Besten“ regiert werden, das heißt von denen, „die Eigentum besaßen“173. Endlich ruhte die Nation als ein inhaltlich nicht mehr zentrales, als wolkig zuoberst gesetztes Cliché auf einer belastbaren Grundlage. Inhaltlich nicht mehr zentral: „Nation“ war am ergiebigsten bei Rousseau selbst und in den Texten, die von ihm am stärksten beeinflusst wurden, der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 und der jakobinischen Verfassung von 1793. Danach setzte nach und nach Beliebigkeit ein, ein Wandel zum semantischen Passepartout, zum unklaren Kampfbegriff – zu verführen wie einzuschüchtern geeignet. Mit gewissen Nationalismen sollten wir Rousseaus Namen nicht kontaminieren. Es war der spätere europäische Umgang mit „Nation“, der das zunächst emphatische Wort weniger dekonstruierte, als es fahrlässig wie vorsätzlich unscharf machte, zum gefährlichen rhetorischen Versatzstück. 27

Einige Facetten des Nationalismus Im französischen Bereich bewahrte der Ausdruck „Nation“ stets eine Art von etatistischer Würde; er blieb, jedenfalls in den Zeiten der Republik, an diese, die Volkssouveränität und die Menschenrechte gebunden. Nach seinem alten Gebrauch für Völkerschaften und dem vorrevolutionären, wie er noch bei Montesquieu zu finden gewesen war (König und Stände als „Nation“), wurde er vor allem durch Sieyès an das Leben unter einem gemeinsamen Gesetz und an das Vertretensein durch dieselbe Legislative geknüpft. Das schützte gegen die Mythisierung zur überzeitlichen, unpolitischen, zur ethnisch oder kulturell begründeten „Nation“ nach Art des Nationalismus 172 Art. 2 der Verfassung von 1795: „L’universalité des citoyens français est le souverain.“ – Art. 8: „Tout homme né et résidant en France . . . qui paie une contribution directe, foncière ou personnelle, est citoyen français.“ – Neben dem reduzierten „peuple“ (Vorspruch) zieren den Text „société“ (Art. 1), „patrie“ (Art. 9) und „la Nation“ (Art. 132). Ganz im Vordergrund steht „la République“. 173 Nach Boissy d’Anglas, in: Jacques Godechot (Hrsg.), Les Constitutions de la France depuis 1789, 1970, S. 95.

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und Chauvinismus in und außerhalb von Deutschland. Die deutsche Idee von der Kulturnation als einer außerstaatlichen „substanziellen“ Wirklichkeit blieb dem französischen Denken fremd. Sie hat sich seit Herders „Volksgeist“, der sich in Romantik und Historischer Rechtsschule verstärkt fortpflanzte, zu einer deutschen Ideologie entwickelt. In Frankreich ist „Nation“, wie „Volk“, ein Rechtsbegriff, flankiert vom Ius soli als Basis des Staatsbürgerrechts. Dieser Nation kann man auch durch Willensakt beitreten. Das Denken der Französischen Revolution ist auch hier, wie bei den Grundrechten, universalistisch. Es speist sich aus Volkssouveränität und Menschenrechten, bezeichnet eine bewusste politische Gemeinschaft und drängt zu fortlaufender Integration der von außen dazukommenden Mitglieder. Im deutschen Ius sanguinis spiegelt sich dagegen ein von Gesetzgebung und Republik unabhängiger Grundsatz „natürlichen“ Abstammens und vorgängig selektierender Herkunft. Er fragte nicht nach dem politischen Status des Citoyen. Er öffnete die Bahn für einen fremdenfeindlichen Nationalismus174 der Volksnation mit verherrlichter Vergangenheit und glänzender, möglichst imperialer Zukunft. Dabei kann eine ethnisch, durch „blutmäßiges“ Abstammen bestimmte Kulturnation die tatsächliche Mischkultur der modernen Gesellschaft nicht erfassen. Sie reduziert engstirnig, in unlauterer Absicht, so wie die „reine“, „ursprünglich deutsche“, gar die „völkische“ Kultur schon immer ein gefährlich mystifizierendes Konstrukt war. Beim Aufklärer Johann Gottfried Herder war es als Phantasma der „unvermischten“, „echten“ und übrigens als republikanisch vorgestellten Nationalkultur der Frühzeit noch poetische, an den „Stimmen der Völker in Liedern“ orientierte Naivität gewesen – jede einzelne Kultur als „ein Gedanke Gottes“. In der Folge pervertierte solche Naivität zur nationalen Kultur als einer rein zu haltenden, ab- und ausgrenzenden Substanz dieser Art von „Nation“ – nicht nur heilig und unantastbar, sondern in der Praxis überwertig175. Als solche 174 Siehe etwa Rogers Brubaker, Staats-Bürger. Deutschland und Frankreich im historischen Vergleich, 1994; Hagen Schulze, Staat und Nation in der europäischen Geschichte, 1994; Ingeborg Maus, „Volk“ und „Nation“ im Denken der Aufklärung, in: Blätter für deutsche und internationale Politik 5/1994, S. 602 ff.; Dieter Oberndörfer, Nation und Republik. Kollektive Kultur oder kulturelle Freiheit, in: Blätter für deutsche und internationale Politik, 9/1994, S. 1068 ff. 175 Rousseau teilte nicht die Verachtung des Nationalisten für andere Länder. Für ihn ist die gegenüber den Anderen respektvolle, eine nicht-aggressive Vaterlandsliebe die Quelle staatsbürgerlicher „vertu“; so schon in: Sur l’Économie Politique, in: Œuvres complètes Bd. III, z. B. S. 254 f., 259 f. – Rousseau wünschte eine Konföderation autarker Kleinrepubliken und verabscheute den Gedanken einer Internationalisierung durch das Medium der Finanz. Sein Ideal war ein lockerer Staatenbund auf der Basis zwischenstaatlicher Verträge, sozusagen das de Gaullsche „Europe des patries“.

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diente sie dazu, ein Vakuum in den zunehmend säkularisierten Gesellschaften der Moderne auszufüllen: pseudo-sakralen Bedürfnissen nicht zuletzt nach Einheit und Homogenität emotional nachkommend, neue Loyalitäten schaffend, im Krieg ihre Söhne „auf dem Altar der Nation“ opfernd. In der Gegenwart meldet sich, überflüssiger denn je, das strategisch ideologische Konstrukt als eine parteipolitisch eingefärbte deutsche „Leitkultur“ wieder zu Wort, der die Standards des Grundgesetzes offenbar nicht genügen. „Nation“, zu Nationalismus und Chauvinismus geworden, spannt vor allem ein Netz von Gefühlen auf. Als Sigel für kollektive Affekte behauptet sie eine wahnhafte Identität in Abgrenzung von, in Gegenstellung zu den Anderen. Carl Schmitt mit seinem Begründen des Politischen auf „Freund und Feind“ hat noch den Vorzug der Klarheit. Denn auch die weniger brutalen Ideologien von nationaler Identität beruhen auf einer vergifteten Imago. Der als einheitlich unterstellte nationale Charakter ist inhaltlich nicht aufklärbar, soll er doch als Kampfbegriff nach innen wie außen dienen – gegen die anders Denkenden, anders „Gearteten“, anders Aussehenden. Dabei verstecken sich hinter der Kulisse einer gemeinsamen Kampffront sehr besondere Interessen bestimmter Schichten und Gruppen der „Nation“. Die „Volksgemeinschaft“ dient nicht dem Volk. Sie zielt nicht auf die volonté générale. Zu behaupten, sie tue es, ist ein wichtiger Teil der ideologischen Strategie. Die zum Nationalismus gewordene „Nation“ ist ein Rezidiv. Sie ist reaktionär gegenüber dem Universalismus der Aufklärung – eine Bühne für das Theater des état mixte, den Rousseau als zu überwindenden Zustand öffentlicher Lüge, gesellschaftlicher Unfreiheit, individueller Zerrissenheit diagnostiziert hatte. Der Verfassungsanspruch des demokratischen Rechtsund Sozialstaats bietet eine verbindliche Orientierung an. „Volk“ und „Republik“ haben in ihr einen Sinn, „Nation“ und „nationale Identität“ haben es nicht. Das gilt besonders für den nochmals gesteigerten Grad, den „Chauvinismus“. Wie ihn unterscheiden? Der Patriot liebt sein Vaterland, der Nationalist verachtet die Länder der Anderen. Der Patriot zeigt seine Anhänglichkeit eher im Stillen, der Nationalist schreit die Anderen nieder. Zumindest macht er sich als primärer Narziss lächerlich: „Ich bin stolz darauf, ein Deutscher (Brite, Pole, Japaner . . .) zu sein!“ Sein schlimmer Bruder namens Chauvinist hat es nötig, das eigene Land zum Fetisch und zum Feldzeichen des Angriffs zu machen. Patriotismus verhält sich zu Nationalismus etwa wie Rousseaus amour de soi zum amour propre: wie die „Selbstliebe“ als nicht-aggressive Selbsterhaltung zur narzisstisch perversen, nach außen aggressiven „Selbstsucht“. Der Nationalismus ist der amour-propre der staatlichen Kollektive. „Chauvinismus“ bezeichnet noch eine weitere Steigerung: Verachtung, die zum Hass und Nationalismus der zur Aggressivität wird – es kommt dann darauf an, „den Feind schussrecht

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kommen (zu) lassen“ (Otto von Bismarck). Der Chauvinismus zeichnet die Blutspur des Nationalismus. Die deutsche Variante von „Nation“ ist der Rousseauschen Republik entgegengesetzt; das ist bedauerlich. Die französische Version geht dagegen weitgehend in der Republik auf, und das ist kein Schaden. Im Zeichen des Contrat Social hieß „Nation“ eben nicht das Wahngebilde, das ein Staat durch Propaganda und durch eine Politik der Verhärtung von „Homogenität“ erst gezielt erschafft. Das ist in den Augen Rousseaus Usurpation176. Für ihn geht es darum, menschliche und soziale Entfremdung zu beseitigen. Als Basis der demokratischen Republik, die das erreichen soll, sind ethnische und kulturelle Gemeinsamkeiten als Voraussetzung einfach hilfreich. Wo er Homogenität fordert, ist es nicht für eine „Nation“ als Selbstzweck, als höchstes Gut. Es steht im Dienst der Realisierbarkeit einer volonté générale, der Sicherung der republikanischen Standards. Denn die Bedingungen für „Republik“ sind normativ, mit dem Nationalismus als ideologischer Praxis unvereinbar. Das gilt insoweit sogar für Rousseaus Zivilreligion, die „keine abgeschlossene nationale Religion“ darstellt, die sich für „die Heiligkeit des Gesellschaftsvertrags und der Gesetze“ und mehr als gegen alles andere gegen „die Intoleranz“ wendet – als „rein staatsbürgerliches Glaubensbekenntnis“; als säkularer Code, der auch die Trennung von Staat und Kirche einschließt177. Weniger als zivile denn als politische Religion hat der Nationalismus dann das 19. Jahrhundert heimgesucht. Er bot eine Ersatzbefriedigung für das nicht vorhandene harmonische Volk. Als strategische Ideologie, die das Uneinheitliche einen, die Bevölkerungen mobilisieren, die Menschen für die Zwecke der Macht aufputschen sollte, hatte er im Jahrhundert der doppelten, der industriellen und der politischen Revolution begonnen – ursprünglich als 176 Und doch war und ist es die – gegenüber Rousseau und der übrigen Aufklärung reaktionäre – Praxis der modernen Nationalismen; vgl. Ernest Gellner, Nations and Nationalism, 1983; Eric Hobsbawm, Nations and nationalism since 1780. Programme, myth, reality, 1990. 177 Du Contrat Social IV 8, S. 334 ff.: „Il y a donc une profession de foi purement civile . . .“ – „Maintenant qu’il n’y a plus et qu’il ne peut plus y avoir de religion nationale exclusive, on doit tolérer toutes celles qui tolèrent les autres, autant que leurs dogmes n’ont rien de contraire aux devoirs du citoyen.“ – Die Sanktionen (Verbannung und Todesstrafe) verderben dann aber dieses Konzept der Zivilreligion zu einer Form von intoleranter Toleranz; siehe Du Contrat Social IV 8, S. 335. – Gemessen an den Vorstellungen ihrer Epoche, ging die „religion civile“ von Du Contrat Social im Ganzen dennoch in Richtung auf größere Duldsamkeit. – Anders in „Considérations sur le Gouvernement de Pologne“, wo Rousseau, sichtlich durch das polnische Ambiente beflügelt, einen nationalistisch gefärbten, weil religiös verklärten Patriotismus empfiehlt. – Wiederum anders für Korsika: Hier liegt der Nachdruck darauf, ein angemessenes Wirtschaftssystem zu schaffen. – Allgemein zur republikanischen Berufung Korsikas: Du Contrat Social II 10, S. 269.

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Volksnation im Sinn von Herders kulturellen Merkmalen, in ihrer Legitimation rückwärts gewandt, nahe der Mythisierung. Diese traditionale Form will sich auf Große Ursprungserzählungen gründen, auf eine immer schon vorhandene völkisch-substanzielle Identität178. Die Französische Revolution brachte dann die moderne staatsbezogene Variante in den Vordergrund: gestützt auf das Bewusstsein, als Nation neuer Art weltweit Freiheit, Gleichheit und soziale Gerechtigkeit im Sinn der universalistischen Ideale von 1789 verbreiten zu sollen. Nationale Identität ist hier erst durch Emanzipation erreichbar, mit Hilfe normativer Grundsätze, voluntaristisch auf die Zukunft gerichtet: eine innerweltliche Form des Auserwähltseins, für die Werte der Aufklärung und des Republikanismus. Das schrieb sich einer historischen Konjunktur ein; Nationalismus als organisiertes und instrumentalisiertes Wir-Gefühl von Staatsvölkern ist keine ontologische Konstante179. Als allem Streit und Zweifel entrückte, als unantastbar geheiligte Pole der Stabilität sind zu Zeiten die Götter bemüht worden, öfter noch der Stammesgott, der eine Gott der Volks- und Staatskulte, seit der Ankunft des 19. Jahrhunderts dann in der Tat die Nation, in Sozialismus und Kommunismus das Proletariat, seit der Wende zum 21. Jahrhundert vorerst ein durch skrupellose Praxis unausgesprochen als sakrosankt behandeltes Finanzkapital. Dabei hat es der Nationalismus des 19. Jahrhunderts mit dem der Französischen Revolution weder an Bestimmtheit noch an Universalität der Prinzipien aufnehmen können. Verfassung und rechtsstaatliche Demokratie, Menschen- und Bürgerrechte konnten in ihrem eigenen normativen Namen verteidigt werden. Die nur machtstaatliche Rede von der „Nation“ dagegen war verwaschen und austauschbar. Sie setzte an die Stelle der ethisch und juridisch anspruchsvollen Republik eine emotionale Projektion als beliebig verwendbares Instrument. Sofern der Form nach überhaupt republikanisch, waren diese nationalistischen Staaten falsche Republiken, ohne ein „Volk“ im rousseauisch präskriptiven Sinn. Für den Nationalismus ist „die Nation“, was auch immer im Einzelfall dazu erklärt werde, Selbstzweck. Der Rest an Werten und Tatsachen hat sich ihm unterzuordnen. In Rousseaus (hier fiktiv so genanntem) „Contrat 178 Siehe zur dieser und zur modernen, der voluntaristisch-republikanischen, auch: Jean-François Lyotard, Memorandum über die Legitimität, in: Peter Engelmann (Hrsg.), Postmoderne und Dekonstruktion. Texte französischer Philosophen der Gegenwart, 1990, S. 54 ff., 56 ff.; Ingeborg Maus, „Volk“ und „Nation“ im Denken der Aufklärung, in: Blätter für deutsche und internationale Politik, 5/1994, S. 602 ff. 179 Hagen Schulze, Staat und Nation in der europäischen Geschichte, 1994, versucht – durchaus bestreitbar – nach „revolutionären Nationalstaaten“ (1815–1871), „imperialen Nationalstaaten“ (1871–1914) und der Ära des „totalen Nationalstaats“ (1914–1945) zu periodisieren.

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National“ hätte derlei keinen Platz. „Nation“ ist dort der vom Gemeinwillen beherrschten Republik eingeordnet. Selbstzweck ist nicht einmal diese. Sie ist die zusammenfassende Redeweise für das, was institutionell zu geschehen hat, um den gebrochenen Menschen des état mixte durch demokratische Praxis zum freien Citoyen zu machen. Das folgende Jahrhundert, soweit es Nationalismus und Chauvinismus huldigte, bot dagegen etwas ganz anderes: neben Volkstrachten und den Gipsbüsten von Helden und Nationaldichtern vor allem weniger naive, durchaus nicht gutmütige Uniformen und Aufmärsche. Der anthropologische Kern in „Nation“ war ausgetilgt, ohne den sich Rousseau zu Themen wie Versammlungen des Volks und Nationaltrachten kaum je geäußert hätte. Die Realität des 19. Jahrthunderts bot aus Einzelverbänden oft buntscheckig zusammengesetzte „Nationen“: dem Diktat der jeweils stärksten Oligarchien unterworfen; von formal vielleicht gleichen, doch der Sache nach gruppenegoistisch geplanten, sich ungleich auswirkenden Gesetzen beherrscht; nach Innen und im Kairos der Machtpolitik auch nach außen gemäß dem „Recht“ des Stärkeren funktionierend – die aggressive „Nation“ als Generator von Angriffskriegen und des Menschheitsverbrechens des Kolonialismus. Wer immer sich mit diesem befasst, sieht die immense Rolle, die dabei Rassismus und Sprache gespielt haben, mit der alten Mär von der Abstammungs- und Artgemeinschaft zwanglos vermengt. Bis heute wird fanatischer Nationalismus leicht zur erbärmlichen Karikatur im Ethno-Rassismus: ein Leben von uns wiegt tausend euerer Leben auf180. Und „Rasse und Nation vermischen sich in der Regel zu Synonymen“181. Bei alldem bleibt „Nation“, auch in Nationalismus und Chauvinismus, eng mit der Form des modernen Verfassungsstaats verknüpft. Der Begriff wurde und wird noch als vergleichsweise einfaches Mittel eingesetzt, um auf gesellschaftliche Widersprüche ohne die Feinheiten juridischer Institute der (Ab-)Spaltung zu reagieren: pauschal, rhetorisch manipulativ, eine monumentalische Stilisierung im Sinn Friedrich Nietzsches182 – die Sicht der 180 Ein Beispiel unter vielen: Frau Margaret Thatcher war mit Herrn Augusto Pinochet politisch verbandelt und persönlich befreundet. Sie unterstützte seine blutige Diktatur mit der Begründung: „He has saved British lives“ (in Anspielung auf den Falkland-/Malvinaskrieg). 181 Anja Lobenstein-Reichmann, Houston Stewart Chamberlain – Zur textlichen Konstruktion einer Weltanschauung, 2008, S. 222 ff. („Kennzeichen des Ideologiewortschatzes“), 225 ff. („Ideologiewörter“); zu „Nation“ vor allem ebd., S. 340 ff. – Im Original hervorgehoben. – Sprache und Schrift der Kolonialmächte und ihrer Missionare dienten als gnadenlose Waffe gegen die Kultur der „Eingeborenen“. 182 Unzeitgemäße Betrachtungen II, „Vom Nutzen und Nachteil der Historie für das Leben“, in: Sämtliche Werke. Kritische Studienausgabe in 15 Bänden, hrsg. von Giorgio Colli/Mazzino Montinari, 1980, Bd. I, S. 243 ff.

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eigenen Geschichte und Zukunft als Prachtgemälde, als übermenschlich kollektive Begeisterung, als Heiligenlegende für selbst erteilte Absolution und Propaganda. Der Verfassungsstaat hatte sich, mit einigen verspäteten Nationen wie Italien und Deutschland, als Nationalstaat gefestigt. Dieser hat sich inzwischen weltweit ausgedehnt; bei seinem Entstehen war er noch auf das Europa des 15. bis 19. Jahrhunderts begrenzt geblieben. Als der politisch souveräne Machtapparat auf einem bestimmten Territorium lieferte er auch für Nationalismus und Chauvinismus die Organisationsform. Doch ist er mit beiden nicht zu verwechseln. Zwar wurde er in Nationalitätenstaaten wie der Sowjetunion oder Jugoslawien problematisch. Die Form des Nationalstaats führte aber nicht zwangsläufig zu den Abarten des separatistischen Bürgerkriegs oder des expansionistischen wie kolonial-imperialistischen Chauvinismus. Allerdings trug „Nation“, soweit als Wahnidee eines homogenen Volkskörpers aufgrund „reiner Abstammung“ vertreten, den Keim von Unterdrückung und Ausschluss von Minderheiten stets in sich; so noch in der Barbarei „ethnischer Säuberungen“ in den Balkankriegen der 90er Jahre des Vorjahrhunderts. Im nicht-pathologischen Nationalstaat entwickelten sich Republik, demokratischer Rechtsstaat, Sozialstaat und positivierte Menschen- und Bürgerrechte. Sie bleiben, wichtiger denn je zuvor, die Leuchtfeuer für den qualitativen Anspruch an Politik. Als Organisationsform ist der Nationalstaat allerdings dabei, von Turbokapitalismus, planetaren Problemen der Umwelt und durch globalisierte Felder von Produktion, Distribution und Arbeitsmarkt überholt zu werden. Das beseitigt aber nicht seine Wichtigkeit für nationale, internationale und transnationale Formen menschenrechtlichen Widerstands gegen weltweites Desaster183. Jedenfalls sind Geschichte und künftige Probleme des Nationalstaats nicht mit denen nationalistischer Ideologien identisch. Das hat sich vor dem Hintergrund von Du Contrat Social klarer machen lassen. Statt Bluts- und Volksnation finden wir dort die Verfassungsnation, die Republik bewusster und selbstloser Demokraten – zwar hochgradig idealistisch angesetzt, als Maßstab und Prüfstein jedoch weiterhin wichtig184. In jenen zweifelhaften Konzepten ist „Nation“ ein Ideologem: strategisch eingesetzt, um auf außerrechtlichem Weg die gesellschaftlichen Widersprüche zu überkleistern, um sich die Mühe rechtlicher Spaltungen nicht erst machen zu müssen. Dagegen ist die Figur des Citoyen der Inbegriff politischen Bekämpfens und 183

Siehe dazu Demokratie in der Defensive, S. 84 ff.; Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, vor allem 83 ff.; ferner S. 61 ff., 115 ff. 184 Zur maßstäblichen Aktualität von Rousseaus Vorschlägen: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 11 ff., 18 ff.

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Überwindens tatsächlicher Widersprüche im Volk. Dieses Volk ist nicht die „Menge“ (multitude, agrégation), es ist die „Vereinigung“, die „Gesellschaft“ (association, société185). Es ist die durch den Vertrag geschaffene Gemeinschaft öffentlich engagierter Staatsbürger neuen Typs. Dagegen ist die „Menge“ die Gesamtheit der Spießbürger. Der Spießer betreibt Seines, der Staatsbürger das Wohl Aller. Der erste benützt den Staat für eigensüchtige Ziele, „spießt“ ihn wie die Mitmenschen „auf“, wo sie ihm hinderlich werden. Aber er ist, natürlich, ein adorabler Großvater. Der Staatsbürger, auf der anderen Seite, ist Bürger der Republik, der gleichheitlichen Organisation des souveränen Volks. Als Synonym heißt das bei Rousseau zuweilen auch „Nation“ – die Gesamtheit derer, die am Gemeinwohl arbeiten. Ihr wahrer Name ist Republik. Doch ist auch „Nation“ Aufforderung und Anforderung, an tugendhafte Citoyens gerichtet. Auch sie ist, soweit Sprache das kann, ein Schwungrad, dessen Antrieb in eine Gesellschaft führen soll, die frei von Entfremdung sein wird. Der Kontrast ist fühlbar: zu „Nation“, hergeholt aus der Phantasie einer (im Rückspiegel des Imaginären) gemeinsamen Abstammung und Vergangenheit. Das stützt sich auf Amselfeldschlachten, glorreiche Schädelstätten, auf das Blut der Märtyrer von Kerbela und anderswo – Mühlsteine am Hals eines Volks. Ihre Semantik verschwindet aber nicht. Sie insistiert als rhetorisches Versatzstück für besonders feierliche, fordernde, verdächtige Momente öffentlichen Sprechens. Der Staat steht da, mit Gebäuden, Gerät, Personal. Mit ihm hat man zu tun. Der Staat ist Alltag. Die Verfassung wird verkündet, ausgelegt, umstritten. Sie ist fachsprachlicher Text, mit einiger Mühe lesbar, zitierbar. Die Verfassung ist Rechtsstreit, Gerichtstag. Und nun die Nation: Sie ist unsichtbar, dem profanen Nachlesen entrückt, ein Nebelheim. Von ihr wird geraunt, geschwafelt und trompetet. Die Nation ist Heldengedenktag. Das ist verdächtig. Die Ernüchterung, die Rousseau erarbeitet hatte, genügt dem Inhalt nach auch gegenwärtig und künftig: Verfassungspatriotismus186, Grundrechtsbürgerschaft – die ernsthafte, von Demokraten getragene Befassung mit dem Gemeinwohl, damit unweigerlich auch mit den Widersprüchen in der Gesellschaft. Der Ausdruck „Nation“ ist dafür entbehrlich, wegen der notierten Nebentöne auch unpassend. Die rechtlichen Begriffe von Volk, Verfassung und Republik reichen aus und sind viel genauer. 185 186

1990.

Du Contrat Social I 5 und I 6, S. 242, 244 f. Als Terminus eingeführt seit: Dolf Sternberger, Verfassungspatriotismus,

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Aufschlussreich ist, dass „nationales“ Denken in seinem reaktionären Sinn inzwischen ausgerechnet im Rahmen Europas wieder aufersteht. Rousseau hatte einen nicht naturalistischen, kulturell nicht ausgrenzenden, nicht mythisierend aggressiven, einen areligiösen Begriff von Nation entwickelt; vielmehr einen inhaltlich öffentlich-rechtlichen („Principes du Droit Politique“). Die Kräfte in der Europäischen Union, die zur Zeit einen späteren Beitritt der Türkei als Vollmitglied mit allen Mitteln verhindern möchten, greifen dafür in teils grotesker Weise auf naturalistische (die angeblich eindeutige Geografie der EU), pseudomythische (Abendland) und religiös-kulturelle Argumente der Exklusion zurück, die einer näheren Nachprüfung nicht standhalten187. Sie argumentieren so, als sei „Europa“ (gemeint ist: das rechtliche Gebilde EU) eine „Nation“. Und das nicht im Rechtssinn ihres supranationalen Corpus; sondern nach einem altbackenen Credo, das durch Geschwurbel der „höheren“ Art begründbar wäre – vertikal holistisch, elementarer Genauigkeit nicht bedürftig. Im Dienst solcher, bei näherem Zusehen beliebigen Konstrukte werden „judeo-christliche“ Grundlagen, griechische Philosophie, „lateinisches Europa“, „sozio-kulturelle Verfassung“ und noch allgemeiner eine „historisch-kulturelle Identität Europas“ beschworen – nur um der fachlichen Arbeit an Art. 49 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 EUV zu entkommen. Rationale Bemühung um das Kriterium rechtlich-politisches Europa könnte nämlich einleuchtend zum gegenteiligen Ergebnis führen. Dem beugt man besser schon jetzt vor, die ungezählten inneren Widersprüche und Kämpfe dieses so heterogenen wie pluralistischen „Kulturkreises“ dezisionistisch hinweg definierend.

III. Verfassungsstaat – weitere Normfragen Für eine materiale Demokratie

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Die Grundrechtsbürgerschaft von Demokraten ist ein unverlierbares Erbe. Die normativen Menschenrechte gehen, als politisch praktizierte, in die selbe Richtung wie Demokratie. Schon für Rousseau sind Freiheit und Gleichheit der Endzweck jeder legitimen Gesetzgebung. Er leitet die Notwendigkeit demokratischer Organisation aus angeborenen und unverzichtbaren Menschenrechten ab188. 187

Klare Analyse bei: Felix Hanschmann, Ein Fall methodischer Kapitulation? Zur Auslegung des Begriffs „europäisch“ im Sinne des Artikels 49 Abs. 1 EUV, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, 2007, S. 81 ff. 188 Du Contrat Social II 11, S. 269: „Si l’on recherche en quoi consiste précisément le plus grand bien de tous, qui doit être la fin de tout système de législation,

III. Verfassungsstaat – weitere Normfragen

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Warum ist Demokratisierung für sein anthro-politisches Vorhaben so wichtig? Weil das Menschenwesen sie braucht. Worin besteht dieses Wesen? In gleicher Freiheit und angeborenen gleichen Rechten für Alle. Welchen Sinn soll menschliche Freiheit haben? Den Sinn der Wahl: ein moralisches Dasein zu werden, sich selbst eine Ethik zu geben; denn „Gehorsam gegen das Gesetz, das man sich vorgeschrieben hat, ist Freiheit“189. Und wofür sind die individuellen und politischen Rechte einzusetzen? Für das Handeln der bewusst republikanischen Staatsbürger. Freiheit und Gleichheit als inhaltliche Ziele demokratischer Gesetzgebung folgen aus Du Contrat Social im Ganzen wie auch aus vielen Einzelaussagen. Die Freiheit ist zu erschaffen als Freiheit neuer Art: durch die Verfassung einer Republik der volonté générale, durch das Engagement bewusster Staatsbürger für das Gemeinwohl. Über die Gleichheit macht sich der Autor keine Illusion: Missbrauch und Ungleichheit seien unvermeidlich, man müsse sie regulieren. Die „Macht der Dinge“ wirke immer gegen die Gleichheit; also habe die „Macht der Gesetzgebung“ sie nach Möglichkeit zu bewahren190, damit Gleichheit keine „Chimäre des spekulativen Denkens“ bleibe. Der Wandel von innerer Gebrochenheit des willkürlich beherrschten neuzeitlichen Menschen zur Freiheit des republikanischen Citoyen ist der Kern des neuen Gesellschaftsvertrags. Alle werden frei geboren, in der Gleichheit ihrer Würde und Menschenrechte191. Der Pakt sichert ihnen die Freiheit, Menschenwürde, Rechte und Pflichten als aktive Mitgestalter der Politik zu leben. Das ist nicht nur radikaldemokratisch (wie: Vorzug für direkte Demokratie, imperatives Mandat, ständig abrufbare Regierung). Es ist, mehr noch als Institution und Organisation, der Gedanke einer materialen Demokratie. Rousseau will das peuple de tous les jours und nicht jenes, das zwischen on trouvera qu’il se réduit à deux objets principaux, la liberté et l’égalité: la liberté parce que toute dépendance particulière est autant de force ôtée au corps de l’État; l’égalité parce que la liberté ne peut subsister sans elle“; im Original hervorgehoben. 189 Du Contrat Social I 8, S. 247: „. . . la liberté morale qui seule rend l’homme vraiment maître de lui; car l’impulsion du seul appétit est esclavage, et l’obéissance à la loi qu’on s’est prescrite est liberté.“ 190 Du Contrat Social II 11, S. 270: „Cette égalité, disent-ils, est une chimère de spéculation qui ne peut exister dans la pratique. Mais si l’abus est inévitable, s’ensuit-il qu’il ne faille pas au moins le régler? C’est précisément parce que la force des choses tend toujours à détruire l’égalité, que la force de la législation doit toujours tendre à la maintenir.“ 191 Als Beispiel, Du Contrat Social I 4, S. 239 f.: „Renoncer à sa liberté, c’est renoncer à sa qualité d’homme, aux droit de l’humanité, même à ses devoirs.“

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zwei Wahlakten „Sklave“ ist, „nichts“192. Das ist die Absage an vorwiegend prozedurale Konzepte formaler Demokratie. Darum kann für ihn die volonté générale als maßstäblicher Inhalt im Einzelfall auch bei der formal überstimmten Minderheit liegen. Er will das Volk, das seine persönlichen und politischen Freiheitsrechte lebt. Darin darf es durch eine Oligarchie von Volks„vertretern“, die ihm etwas anderes aufzwingen möchten, nicht gehindert werden193. Parallel zu Rousseaus materialem Gesetzes-, Demokratie- und Gleichheitsverständnis normiert Art. 16 der Déclaration vom August 1789 einen materialen Begriff von Verfassung: wirksame Organisation der Gewaltenteilung und sichere Garantie der Menschen- und Bürgerrechte. Eine Gesellschaft, die über das nicht verfügt, „hat überhaupt keine Verfassung“. Dieser emphatische Begriff antwortet auf Rousseaus emphatische Sicht von Republik194 und Demokratie, von Gleichheit und Gesetz. Das Grundgesetz des Verfassungsstaats wird im Diesseits gegeben. Es ist nicht mehr Ius divinum, auch nicht mehr idealistisches Naturrecht. Es ist Menschenwerk. Wir selbst müssen ihm klare Vorgaben machen, soll es nicht nur das „Recht“ des Stärkeren in feierliche Form gießen. An ihrer Textoberfläche verdankt sich eine Verfassung den Schriften und Reden von Gründungsvätern, in ihrem sachlichen Kern der Konfrontation und dem Gerangel der Constituent groups. Sie zieht, schlecht und 192 Du Contrat Social III 15, S. 302: „Le peuple anglois pense être libre, il se trompe fort; il ne l’est que durant l’élection des membres du parlement: sitoˆt qu’ils sont élus, il est esclave, il n’est rien. Dans les courts moments de sa liberté, l’usage qu’il en fait mérite bien qu’il la perde.“ – Siehe zum Beispiel auch ebd., III 15, S. 303: „Quoi qu’il en soit, à l’instant qu’un peuple se donne des représentants, il n’est plus libre; il n’est plus.“ 193 Das stempelt, zum Beispiel, ein Vorgehen wie 2005/2007 in Frankreich als illegitim ab. Dort hatte zunächst das Volk durch Referendum ein deutliches „Nein“ zum europäischen Verfassungsvertrag ausgesprochen; es wurde darin aber 2 Jahre später durch das „Ja“ von Nationalversammlung und Senat überrollt. Das war formal noch möglich, doch für einen emphatischen Republikanismus unannehmbar. 194 Jean-François Lyotard fügt eine sprachphilosophische Emphase hinzu: „Der Republikanismus ist mehr als die Trennung der Gewalten . . . Es geht dabei nicht mehr um eine bloße Repräsentationsangelegenheit. Vom Standpunkt der Sprache ist es eine Organisation von Satzordnungen und Diskursgenres, die auf deren Dissoziation beruht und dadurch zwischen ihnen „Spielräume“ lässt, oder, wenn man lieber will, die Möglichkeit bewahrt, dem Ereignis in seiner Kontingenz Rechnung zu tragen. Ich nenne diese Organisation deliberativ“ (Memorandum über die Legitimität), in: Peter Engelmann (Hrsg.), Postmoderne und Dekonstruktion. Texte französischer Philsophen der Gegenwart, 1990, S. 54 ff. – Deliberative Demokratie und Justiz spielen eine zentrale Rolle bei: Florian Windisch, Jurisprudenz und Ethik. Eine interdisziplinäre Studie zur Legitimation demokratischen Rechts, 2010, S. 239 ff., 435 ff., und öfter.

III. Verfassungsstaat – weitere Normfragen

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recht in natürlicher Fachsprache, die Linie des vorerst erreichbaren Waffenstillstands. So verfasst sie nicht nur als Form, sondern durch formulierte Ansprüche und Maßstäbe einen widerstrebenden Leviathan. Im Rahmen von Widerspruch und (Ab-)Spaltung tut sie das mit Palliativen, die eine Reihe schädlicher Nebenwirkungen haben. Im Rahmen der Rede von der Nation geschieht es durch Aufputschmittel, die aber das Untier noch weniger kontrollierbar, noch gefährlicher machen. „Nation“ ist das kollektive Selbstbildnis eines Landes – völkisch, geschichtlich, kulturell, religiös, militärisch ausgemalt. Das Bild wird gepflegt und gelehrt, wird gezielt profiliert und manipuliert, wird unbewusst als Imago mitgeschleppt. „Nation“ ist alles andere als notwendig demokratisch. Nicht einmal „Volk“ ist das Fundament eines notwendig demokratischen Systems. Anders der hier untersuchte Verfassungsstaat: die Republik einer materialen Demokratie. Autoritäre und liberale Gegner Abgesehen von dieser Republik bleiben, zu Prototypen vereinfacht, Hobbes und der Liberalismus. Der Erste verträgt keine Demokratie, der zweite lässt sich von ihr nicht sonderlich stören. Hobbes redet und organisiert die quirlig unvorhersehbare Gesellschaft der Menschen tot. Sein langes Leben hindurch blieb er dabei, vom Bürgerkrieg um den Glauben traumatisiert195. Wollen wir mit dem Totschweigen Schluss machen und mit Totreden erst gar nicht anfangen, dann sollten wir materiale Konzepte in Arbeit nehmen. In idealistischer Hochspannung, in ethischer Überspannung tat das Rousseau: Wie nimmt man Hobbes den Polizeiknüppel aus den Schreiberfingern? Wie zieht man ihm den Kronteppich unter den Höflingsstiefeln weg? Wie entfernt man die Mordspielzeuge, die Vorwände für kollektives Töten, den Antrieb für Krieg, Versklavung und Bürgerkrieg aus der Reichweite der moralisch primitiven, der infantilen Sandkastenspiele der Mächtigen? Weg mit: der Monarchie, mit eigensüchtigen Interessenklüngeln, Wirtschaftsblöcken, Parteien und Kirchen, mit Individual- und Gruppenegoismus, mit geheucheltem Bürgersinn bei praktiziertem „Recht“ des Stärkeren. Lauter notwendige Bedingungen, hochherzig formuliert. Dass es keine zureichenden sind, dass sich die Canaille Mensch so nicht ändern ließ – können wir das einem einzelnen Autor sinnvoll anlasten? Entgegen seinem Vorsatz, die „Menschen so (zu) nehmen, wie sie sind und die Ge195 „Die Angst ist reaktionär“: Thomas Hobbes, Edmund Burke, Juan Donoso Cortés, Carl Schmitt, Leo Strauss, und kein Ende. – Der große Thomas Hobbes, in vier Wörtern: Lieber Friedhofsruhe als Friedhöfe!

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setze so, wie sie sein können“196, bräuchte auch Rousseau in Wahrheit Menschen neuen Typs. Auch von Liberalen werden wir sie nicht bekommen; sie sind mit klassisch-bürgerlichen Mechanismen formaler Demokratie zufrieden. Dabei hatte der Liberalismus viel Schutt aus der vorherigen Geschichte hinweggeräumt. Das Individuum, das Subjekt der europäischen Moderne, musste erst einmal herausgearbeitet werden. Es war vom Typenzwang des feudal ausgesaugten, kirchlich narkotisierten, landesväterlich unterdrückten Untertanen allmählich zu befreien. Bei den privilegierten Ständen, denen mit Reichtum, Einfluss und Bildung konnte man ansetzen: durch das Denken des Denkens (Descartes), durch das Denken der eigenen Mündigkeit als Inbegriff von „Aufklärung“ (Kant). Das Individuum erblühte in der Philosophie der Neuzeit, aber es hat nie gelebt. Schon das Kleinkind ist das Ensemble seiner gesellschaftlichen Verhältnisse. Psychologie, Pädagogik, Soziologie, Sprachwissenschaft, ja Ökonomie bestätigen das. Es war in der Tradition auch nie ganz verloren gegangen, was Platon und stärker ausgearbeitet dann Aristoteles uns da vor-gesagt hatten: Zoon Politikón, das in seine Umwelt von Beginn an eingefügte, später dann auf die Polis bezogene Lebewesen. Doch geht es liberalem Denken um eine vorstaatliche Libertas des Einzelnen. Gesellschaft und öffentliche Gewalt haben sich herauszuhalten, haben nicht zu intervenieren. Freie Bahn dem Wohlgeborenen, dem ohnehin schon Mächtigeren, genannt „dem Tüchtigen“. Tüchtig auch darin, die Anderen gar nicht erst tüchtig werden zu lassen – das „Recht“ des Stärkeren, die (sc. „meine“) Freiheit mit besitzanzeigendem Fürwort. Freiheit für die Minderheit, die es schafft; der Rest kann sehen, wo er bleibt. Und: Augen zu vor der Gewalt, die sich so ausbreitet; vor der Unfreiheit der Vielen, die sich verewigt. Das ist nicht republikanisch gedacht und gehandelt. Das Zentrum der Republik drückt Rousseau aus: „Da kein Mensch eine natürliche Autorität über seinesgleichen hat und da die Gewalt kein Recht schafft“197, kann gesetzliche Autorität nur durch Übereinkunft entstehen. Der Grundpakt setzt an die Stelle natürlicher („an Stärke oder Genie“) Ungleichheit „eine moralische und gesetzmäßige Gleichheit“; die Personen werden „durch Konvention und Recht alle gleich“198. 196 Du Contrat Social I, vor 1, S. 235: „. . . en prenant les hommes tels qu’ils sont, et les lois telles qu’elles peuvent être.“ 197 Du Contrat Social I 4, S. 239: „Puisque aucun homme n’a une autorité naturelle sur son semblable, et puisque la force ne produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute autorité légitime parmi les hommes.“ 198 Du Contrat Social I 9, S. 249: als „base à tout système social“ gilt, dass „le pacte fondamental substitue . . . une égalité morale et légitime à ce que la nature

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Freiheit ist gesellschaftliche Freiheit; und ohne Gleichheit hat sie ihren Namen nicht verdient199. Es gibt keine private ohne öffentliche; die öffentliche Freiheit darf weder gekauft noch verkauft werden. Menschenrecht und Würde eines Jeden werden von der verfassten Republik geschützt: NichtDomination der zu emanzipierenden Mitglieder einer Gesellschaft statt der Nicht-Einmischung als Parole der Liberalen200. Sich als öffentliche Gewalt nicht einmischen zu dürfen, heißt nichts anderes, als den Spielen auf dem Schachbrett, oft genug auch dem Schauspiel auf dem Schlachtfeld vom Recht des Stärkeren aus der Staatsloge zuzusehen. Dagegen ist es der Glutkern der Rousseauschen Republik, die Gewaltherrschaft von Menschen über Menschen zu verhindern, wo auch immer sie sich zeigt. Sozialpolitische Randkorrekturen durch heutige wirtschaftsliberale Parteien bedeuten nicht mehr, als sich widerwillig den Kräfteverhältnissen anzupassen – so wie Seelsorge mit Hilfe von Public-relations-Agenturen und bemühter Medienpräsenz der Kirchen den netten Gott von nebenan nahezubringen versucht. Der fürchtenswert strafende Gott wurde, zum Beispiel, im katholischen Bayern noch der 50er Jahre des vorigen Jahrhunderts von den Kanzeln herab eingehämmert. Und sobald, auf anderer Ebene, politischer Eingriff von außen und durch ihn gestützter militärischer Putsch den demokratisch wiedergewählten Präsidenten Allende hinweg gefegt hatten, richteten sich die Chicago Boys ohne Komplexe in Chile ein – einem Spielfeld, wie es sich der pure Liberalismus Hayekscher und Friedmanscher Couleur nur hatte erträumen können. Die Realität war dann: lohnendes Geschäft für die Starken, Unterdrückung, Folter und Tod für den Rest. Zwei oder drei (riskante) Dinge, die ich von ihr weiß Die riskante Staatsform Demokratie ist, wegen der Mühsal argumentativen Streits, nicht zuletzt eine schwierige. Besonders in diesem Sinn gilt Max Webers Sicht der Politik als „ein starkes langsames Bohren von harten Brettern mit Leidenschaft und Augenmaß zugleich“201. Dabei ist das noch ihr edelster Teil. Narzisstischer Ehrgeiz, Machthunger, ideologisches Senavoit pu mettre d’inégalité physique entre les hommes, et que, pouvant être inégaux en force ou en génie, ils deviennent tous égaux par convention et de droit.“ 199 Siehe dazu die Analyse in: Diesseits von ‚Freiheit und Gleichheit‘ (Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 147 ff.); vgl. auch: Gleichheit und Gleichheitssätze, ebd., S. 197 ff. 200 Zu dieser Alternative, gegen einen „libéralisme univoque“ und für einen „nouveau républicanisme social et démocratique“ finden sich wertvolle Gesichtspunkte in: Marc Belissa/Yannick Bosc/Florence Gauthier (Hrsg.), Républicanisme et Droit Naturel. Des humanistes aux révolutions des droits de l’homme et du citoyen, 2009. 201 Politik als Beruf, 1919, S. 66.

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dungsbewusstsein „machen alle Mittel erlaubt“. Da die Normtexte für Wahlen und Verfahren schon positives Recht sind, können sie in der Praxis jederzeit als bloße Form eingesetzt werden. Die Legalität schirmt dann das Durchpeitschen sehr besonderer Interessen gegen den Rest der Gesellschaft ab. Von Fall zu Fall kann aus dem Gesetz im emphatischen Sinn ein Diktat und aus der Republik eine falsche werden, aus der Demokratie ein Schattenspiel. Eine andere Grundschwierigkeit liegt in den Trägheitsgesetzen. Die Menschen sind, als Einzelne wie im Kollektiv, genau genommen nicht träge („inert“). Sie sind meist sehr beschäftigt, wenn auch mit etwas anderem, als es der politischen Doktrin recht wäre. Es ist ihre gesellschaftliche Motivation, die Agitierbarkeit, die praktisch begrenzt bleibt202: Die Ausgebeuteten haben sich nicht, im Sinn von Engels und Marx, massenhaft und daher friedlich erhoben. Die Schweizer sind ihrer Referenden müde. Etwa die Hälfte der Bürger westlicher Demokratien bleibt am Wahltag zu Hause oder vergnügt sich anderswo. Parteien, Organisationen und Initiativen leiden unter dem Gesetz der kleinen Zahl. Kraft und Zeit sind schon primär begrenzt; besondere Anstrengung setzt besondere Motivation voraus. Bereits die allgemeine steht unter Keynes’ kaltem Stern der Knappheit. Die Personen müssen sich für ihr materielles (Über)Leben mühen, auf sehr verschiedener Anspruchshöhe. Auch sind die Gesellschaften voller Konflikte. Sie fordern ihren Mitgliedern ständige Opfer ab: Herrschaftsstrukturen auf allen Niveaus, Ungleichheit, Disziplin, Frustrations203- und Konflikttoleranz über das „natürliche“ Maß hinaus. Das verfestigt die Faktoren primären und sekundären Phlegmas. Dasselbe gilt von der Gewöhnung an Fremdbestimmung und Hierarchie, an Unmündigkeit im Kantischen Sinn. Familienbande204, Religion, Recht und sonstige Gruppennormen gelten allgemein als erträglich; sogar als „richtig“, soweit sie von unbewusster Angst entlasten. Die Meisten sind nicht Anarchisten im ursprünglichen Sinn dieses Worts. Zustände, die in der Regel als noch hinnehmbar erlebt werden, belässt man ohne Revolte. Nur Wenige entwickeln ein gesteigert agitierbares und agitierendes Über-Ich – sei es durch unbewusste familiäre „Delegation“ (in der Redeweise der Familiendynamik205), sei es auf Grund transpersonaler Mission mit Ausbildung eines ent202

Vgl. Fragment (über) Verfassunggebende Gewalt des Volkes, S. 63 ff. Weiterhin klassisch: Sigmund Freud, Das Unbehagen in der Kultur, Gesammelte Werke Bd. XIV, 1999, S. 419 ff. 204 Deren Verwendung im Singular wir Karl Kraus verdanken („Das Wort Familienbande hat einen Beigeschmack von Wahrheit“). 205 Siehe etwa: Helm Stierlin, Delegation und Familie, 1982; ders., Psychoanalyse – Familientherapie – systemische Therapie, 2006. 203

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sprechend expansiven Ich-Ideals, so bei Religions- und Sektenstiftern, Gurus und sonstigem „Führer“personal. Zu diesen Formen individueller Trägheit kommen noch ein soziales und ein historisches Trägheitsgesetz. In Gruppen übertragen die meisten Mitglieder leitende Stellen und Aufgaben gern an Andere; und zwar diejenigen mit normalem oder subnormalem Über-Ich, ohne ausgeprägteren Geltungstrieb, an die mit dem stärksten, vom „Vereinsmeier“ und der „Betriebsnudel“ bis zum „geborenen Führer“. Und historisch ist es wesentlich schwieriger, bestehende Zustände zu ändern, als sie zu beizubehalten206. Selbst revolutionäre Strömungen, wie der Liberalismus der beginnenden Neuzeit oder der proletarische Sozialismus, werden rasch konservativ, sobald sie an die Macht kommen, sobald sie selbst zu den „bestehenden Verhältnissen“ geworden sind. Das geschieht noch bevor ihre inhaltliche Programmatik verwirklicht wurde. Um dieser Form historischer Trägheit willen werden die Ziele gern vorschnell als schon erreicht behauptet – um weitere Umwälzung, ja auch nur Bewegung für überflüssig erklären zu können. Bereits das bloße Bewahren komplexer Verhältnisse erfordert viel Mühe. Verwalten strengt an. Auch wird das Absichern der Macht rasch zum selbsttragenden Motiv – warum sonst hätte das Über-Ich sie so eifrig angestrebt? Angesichts dieser Trias von Trägheit haben verändernde, aktivistische Ideologien stets nach ihrem neuen Menschen gerufen – dem unbegrenzt begeisterungsfähigen, in allen Stürmen treu bleibenden Gläubigen, Jünger, Parteigänger. Der verbliebene Rest an Realismus hat aber zugleich ständigen Druck auf die Linientreue für nötig erklärt – zum Beispiel Konzepte der Erziehungsdiktatur von Platon bis Fichte und bis zur Pädagogik in den sozialistischen Staaten. In etwas milderer Form, doch gleich dringlich hat Rousseau staatsbürgerliche Erziehung und nachhaltiges Einwirken auf „die Sitten“ verlangt. Aus gutem Grund: sein vorausgesetzt „tugendhafter“ (vertueux) Staatsbürger ist eben nicht der eigensüchtig „träge“ aus dem wirklichen Leben. Der real existierende Staatsbürger tut gut daran, seine Grundrechte zu nutzen, mit ihrer Hilfe an einer materialen Graswurzeldemokratie mitzuarbeiten. Wollte er sich allein auf sein Wahlrecht stützen, so bliebe nicht viel Demokratisches übrig. Wahlen waren und sind, als Vorgang unter Menschen, allen Spielarten menschlicher Niedertracht ausgesetzt. Geld und Show haben die Methoden politischer Auslese in der heutigen Spätdemokratie noch weiter degenerieren lassen. Die produzierende Wirtschaft wurde der Logik 206 Vgl. die konzentrierte Untersuchung bei: Heinrich Popitz, Prozesse der Machtbildung, 2. Aufl. 1968.

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finanzieller Spekulation unterworfen, Arbeit und Dienstleistung, Wissenschaft, Universität und Kunst jener der Betriebswirtschaft einverleibt, die Bildung demokratischer Eliten dem Showbusiness angenähert. Welche Lobbies jeweils welche Parteien und Kandidaten verdeckt finanzieren, überlässt keine von ihnen dem Zufall; die Korruption beginnt lange vor der Wahl. Auch häuft sich das Phänomen, dass Milliardäre als solche, das heißt ohne vorherige politische Laufbahn, sich zu ernsthaften Kandidaten stilisieren und in höchste Positionen gewählt werden können (Italien, Chile, New York, und mehr). Die Übernahme politischer Macht durch Wirtschaft und Finanz wird in solchen Fällen öffentlich; in aller Regel bleibt sie diskreter. Wie entscheidend wichtig allein schon die Mechanik formaler Demokratie ist, zeigt sich am Grad der Bemühungen, das Ergebnis von Wahlen zu manipulieren, zu fälschen oder nachträglich gewaltsam zu beseitigen. Dieser Fall ist in traditionell demokratischen Ländern bisher kaum aufgetreten; umso geläufiger sind die beiden ersten. Dabei ist Politik als rhetorisches Ritual nach aller Erfahrung nicht zu vermeiden: „ein Ministerpräsident zum Anfassen“, „es gibt keinen Klassenkampf mehr“, „die Atomkraftwerke sind sicher“, „Sozialpartnerschaft“, „die deutsche Freiheit am Hindukusch verteidigen“, „Begriffe besetzen“, „there is no alternative“ – Propaganda und Desinformation im Gewand der Information gehören offenbar zum Preis, der in einer konfliktuell pluralistischen Gesellschaft zu zahlen ist. Das ist Analyse, nicht Entschuldigung; auch hier geht es zudem um Fragen der Dosis. Der Parlamentarismus ist kein Mittel (mehr), das Volk zu organisieren. Er beschränkt sich weitgehend darauf, die vorhandenen Zustände beizubehalten. Die jeweils stärksten Einzelinteressen erhalten die Form demokratischer Legalität. Korrekturen sind grundsätzlich möglich – das ist die wertvolle Kehrseite der Formalität –, aber sie sind eher selten, schwach ausgeprägt. Symbolische Kämpfe um die (im Prinzip sehr reale) Macht, symbolische Siege (da sich die stärksten Machthaber nicht zur Wahl stellen müssen). Bei bedenkenlosem Gebrauch von Manipulation durch Medien207 kann eine Gesellschaft an den Rand des symbolischen Bürgerkriegs getrieben werden. Demokratische Prozesse, die material legitimieren könnten, würden zunächst hinreichend informierte Einzelne, einen freien öffentlichen Raum und eine konsistente öffentliche Meinung208 voraussetzen. Daran 207

Zur Manipulation durch staatliche Organe: Albert Ingold, Desinformationsrecht: Verfassungsrechtliche Vorgaben für staatliche Desinformationstätigkeit, 2011; zur „Phänomenologie staatlicher Desinformation“ ebd., S. 28 ff. Der Autor lässt diesen Formen von Manipulation zu Recht nur einen minimalen Spielraum. 208 Die öffentliche Stimmung für den Beginn des Irakkriegs (ab 2003) wurde durch Desinformation über „Massenvernichtungswaffen“ in diesem Land erzeugt, die mediale Unterfütterung der Kriege in Afghanistan (ab 2001) und Libyen (2011) durch Einhämmern des „humanitären“ Charakters und des „Schutzes der Zivilbevöl-

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fehlt es, und die notierten Trägheitsgesetze tragen dazu bei, wie auch die Oligarchisierung der Medienwelt. Der Mainstream verkündet, das Politische System der westlichen Verfassungsfamilie209 sei uneingeschränkt demokratisch. Hier und da gebe es zwar oligarchische Tendenzen, die es im Auge zu behalten gelte. Doch habe man schließlich ein Parteien- und ein Kartellrecht sowie diverse Aufsichtsbehörden. Die Interessenverbände sind allerdings nicht angemessen juridifiziert; daher werden sie vom Mainstream zu Lieferanten von „Sachkunde“ verniedlicht. Ein nüchterner Blick zeigt dagegen, dass Herrschaft auch beim Übergang zur Demokratie ungerührt weitergeht, dass sie durch deren formale Mechanismen nur zum Teil belästigt wird. Herrschaft wird nicht von den Oligarchien auf das Volk übertragen. Das System bleibt im Kern unverändert. Normen und Verfahren der Demokratie können Gewalt und Staatsmacht aufsplittern, verteilen, komplizieren. Sie können das Ausüben oligarchischer Gewalt erschweren, bremsen, „falten“. Mehr aber nicht – von Volksherrschaft ist nicht die Rede, und die Volkssouveränität (im Sinn von Auto-nomie des Volkes, von Selbst-Gesetzgebung durch die Betroffenen) ist stark verdünnt. Volkssouveränität behält durchaus einen Rest an legitimierender Kraft in dem Maß, in dem Gewalt als in Macht transferierte auftritt. Das ist dann aber vor allem das Verdienst eines verwirklichten Rechtsstaats. In dieser Perspektive kann sich die auf aktive Grundrechtsbürger gestützte – und insofern materiale – rechtsstaatliche Demokratie legitimieren. Soweit zum politischen Teil des Politischen Systems; es kann aber nicht ohne sein Rechtssystem zureichend beurteilt werden. Zu diesem sagt der Mainstream: Sein Zentrum ist die Gesetzgebung, sein Motor sind die „Gesetze“ (lies: Normtexte) des geltenden Rechts. Das Recht (be)findet sich in ihnen. Ausführende Gewalt und Justiz wenden sie an, mittels sprachlicher Auslegung im Streitfall. Doch sieht der im Ersten Buch entwickelte nüchterne Blick auch hier etwas Anderes am Werk: Das Recht (be)findet sich in der Entscheidung der Fälle, im gemäß X und Y entschiedenen Fall. In diesem Sinn ist alles Recht kerung“. – Die systematische Desinformation ist so sakrosankt, dass ein Bundespräsident darüber sein Amt verlor, in einem Interview ein Stück Wahrheit angedeutet zu haben („Außenhandelsorientierung“: „dass im Zweifel, im Notfall auch militärischer Einsatz notwendig ist, um unsere Interessen zu wahren, zum Beispiel freie Handelswege“). Die Kausalität zum Amtsverlust ist dokumentiert: „Meine Äußerungen zu Auslandseinsätzen der Bundeswehr vom 22. Mai dieses Jahres sind auf heftige Kritik gestoßen. . . .“ (Beginn der Rücktrittserklärung Horst Köhlers vom 31. Mai 2010). 209 Der Ausdruck „Verfassungsfamilie“ wurde eingeführt in: Fragment (über) Verfassunggebende Gewalt des Volkes, zum Beispiel S. 77, 83 ff., 85.

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Richterrecht. Dabei ist vorausgesetzt, dass es plausibel begründbar ist, die Normtexte X und Y seien für den Fall einschlägig; und dass sie tatsächlich beachtet und vertretbar konkretisiert wurden. „Richterrecht“ im grundgesetzwidrigen Sinn gibt es dort, wo die Rechtsprechung Normtexte erfindet, usurpiert, die legislatorisch nicht vorgegeben waren210. 28.3

Wo bleibt „das Volk“ der defizienten Demokratie? Und immer dieses „Wir“. Wer soll das sein? Niemand. Keiner wie du und ich. Eines dieser Wörter, bei denen auszuschlagen ist, wie es scheuende Pferde tun. Du bist nichts, dein Volk ist alles. Wir sind der Staat. Wir bestimmen die Leitkultur dieses Landes. Sind „wir“ (noch immer) das Volk? Das Wort aus dem Osten Deutschlands, nach 1989/90, gab den Grabspruch: Wir waren das Volk. Und wer ist dieses Volk? Wer es sei, lässt sich semantisch, mit ontologischer Bestimmtheit nicht sagen. Dagegen lässt es sich pragmatisch umschreiben: zunächst jedenfalls die Teile der Bevölkerung, die von den Eliten211 praktisch gering geschätzt werden, dagegen im dreifachen Sinn dringend gebraucht – als Konsumvieh, Steuervieh, Stimmvieh. Der letzte dieser drei Ausdrücke212 gilt als „volks“tümlich. Die Geringschätzung ist eingeübt, sie erregt von Fall zu Fall keine öffentliche Aufmerksamkeit mehr. Die „Mediatisierung des Volkes“ durch das Grundgesetz, wie es nach 1949 wohlmeinende Politologen erläutert haben, spielt dabei eine gründende Rolle. Doch könnte zum Beispiel durch Ändern der Konstitution die Volksgesetzgebung auch im Bund eingeführt werden. Das wurde im Sommer 2002 versucht. Die rot-grüne Berliner Koalition hatte ein Gesetz für landesweite partizipative Demokratie durch den Bundestag gebracht. Es bedeutete einen bemerkenswerten Schritt dahin, „mehr Demokratie zu wagen“, da es mit Volksinitiative plus Volksentscheid die einzig wirksame Form vorsah. Doch scheiterte das Vorhaben an der christlich-liberalen Mehrheit im Bundesrat. Das dafür ins Feld geführte, so bekannte wie erbärmliche Argument lassen „wir“ uns auf der Zunge zergehen: das Volk sei zu verbindlichen Sachentscheiden durch 210

Dazu ‚Richterrecht‘, durchgehend. Juristisch gehören die Eliten gleichfalls zum Volk, sofern ihre Mitglieder staatsangehörig und wahlberechtigt sind; hier wird kein „negativer Volksbegriff“ vertreten. 212 Er findet sich schon bei Friedrich Nietzsche, zum Beispiel in: „Die fröhliche Wissenschaft“, Fünftes Buch/142 (368). 211

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Plebiszit (intellektuell und moralisch) nicht fähig. Angesichts dessen, was Parlamente und Regierungen unter dem Namen der Sachpolitik oft absondern, ist diese Chuzpe bewundernswert. Offenbar wird aber die unvernünftige Volksmasse durch Zauberhand fähig und verantwortungsvoll, sobald Vertreter konservativer Parteien von ihr gewählt werden wollen213. Wo die Verfassung Referenden ermöglicht, deren den Eliten unerwünschte Ergebnisse dann aber parlamentarisch nachträglich wieder beseitigt werden (wie in Frankreich zum Europäischen Verfassungsvertrag, 2005/2007), wird die Entscheidung der Wahlbürger gleichfalls verhöhnt. Diese möchten sich nicht ihre (nacheinander austauschbaren) Herren wählen, sondern Volksvertreter, zu bestimmten Sachthemen mit einer bestimmten Mission Beauftragte214. Doch Rousseau ist bekanntlich überholt, tun wir uns also keinen Zwang an. Außerhalb dieses pragmatischen Zusammenhangs sollte man besser nicht behaupten, das und jenes sei das Volk oder sei es nicht, um anschließend dieses „ist“ semantisch auszuschmücken. Was sich dagegen redlich aussagen lässt, ist Folgendes: von welchen Sprechern, in welchen Zusammenhängen und mit welchem Sinn der Ausdruck „Volk“ benützt wird. Solche Sprechhandlungen lassen sich dokumentieren und nachvollziehen215. Es empfiehlt sich, auf diese neue Art zu klären, was als „Volk“ bezeichnet wird. Denn die tatsächliche Rolle der Bevölkerung im oligarchischen System heutiger Demokratie ist prekär. Recht ist Text, und seine Texte bilden „nach wie vor eine Buchstabenwüste der Schrift“216. Nicht die ganze Bevölkerung ist über das Medium der Schrift erreichbar, und schon gar nicht durch die Sprache des geschriebenen Rechts. Das ist nicht dasselbe wie Rechtsunkenntnis – es hat sich hier zeigen lassen, dass es innerhalb der Adressatendifferenz der Normtexte eine diffuse, ungenaue, aber sehr wirk213

Zu diesem Vorgang und allgemein zur Analyse der Problematik heutiger Demokratie, zu Repräsentativität und Partizipation durch die Zivilgesellschaft: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, vor allem S. 89 ff., 98 ff., mit einigen praktischen Vorschlägen zu Fragen von Richterwahl, Plebiszit, Wahlrecht. – Positivrechtliche Untersuchung direkter Demokratie in Landesverfassungen und Gemeindeordnungen bei: Mario Martini, Wenn das Volk (mit)entscheidet . . ., 2011. 214 Du Contrat Social, zum Beispiel III 15, S. 301 ff.; siehe auch Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 11 ff. – Zur Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, zu Gebundenheit und Rückrufbarkeit der Abgeordneten, die nur Beauftragte sind und nie „Stellvertreter“: Du Contrat Social, III 15, S. 302: „Les députés du peuple ne sont donc ni ne peuvent être ses représentants, ils ne sont que ses commisaires . . .“ 215 Das ist der Ansatz von: Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie. 216 Max Baumann, Warum das Recht Bilder braucht, in: LEGES 2003/3, S. 63 ff., 77. – Ebd. zum „juristischen Analphabetismus“, S. 65 f.

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same Ebene von Geltung in der Laiensphäre gibt – die wichtigste Ebene von Geltung in der Gesellschaft. Das Volk ist in Rechtsfragen nicht so sehr unkundig als vielmehr analphabetisch; nicht so aber die Anwälte, Experten, Werbetexter und Verhandlungsführer der Interessengruppen. Gesetzentwürfe werden oft in den Rechtsabteilungen derselben juristischen Personen ausformuliert, die dann in der Praxis primärer Normadressat sind. Das Völkchen der Lobbyisten sollte von seinem Diminutiv befreit und zum stolzen „Volk“ erklärt werden – damit die Volksvertreter in den Parlamenten endlich ihren Namen verdienen. Haben die Auguren des alten Rom, wenn sich ihre Wege kreuzten, ihr Lächeln getauscht, so könnten sich heute die tüchtigen Vertreter partikulärer Interessen statt mit „good morning“ auch gleich mit „good norming“ begrüßen. Durch die Massenmedien wird das Volk nicht repräsentiert. Sie liefern weder, parallel zu Meinungsumfragen, eine Art Basis lebendiger Demokratie noch auch auf dem Weg über das „interaktive Volk“ eine Instanz der Kontrolle öffentlicher Macht. Sie wollen nicht Mittel eines plébiscite de tous les jours (Ernest Renan) sein; sie folgen ihren eigenen Interessen. Diese sind wirtschaftliche: die Abonnenten, Zuschauer, Zuhörer behalten die ihnen zugewiesene Rolle als Konsumenten und überwachte Werbeobjekte (Einschaltquoten zum Bestimmen der Marketingtarife). Es erschiene schon seit langem nur noch lächerlich, die Leute als Souverän auszugeben; so weit ist diese Realität schon fortgeschritten. Sie sind nicht einmal Akteure. Der Akteur entscheidet und handelt autonom, er ist darin unvorhersehbar. Er hat praktisch das letzte Wort und ist gerade deshalb eine glaubwürdige Quelle von Legitimation. Die Zuschauer, Zuhörer und Leser werden in jedem Fall konditioniert, wo nicht sogar durch Fehlinformation, Verschweigen von Tatsachen, durch semiotisch/semantisches Einfärben politisch korrekter oder parteiisch erwünschter Sprechweisen manipuliert. All diese Misstände lassen sich durch die neuen elektronischen Medien nicht einfach beseitigen. Dort aber eröffnen sich immerhin gangbare Wege für die Einzelnen, wenn schon nicht ein souveränes Volk zu restituieren, so doch als bunt durchmischte Menge von symbolischen Akteuren aufzutreten. Dem entspricht unter den erarbeiteten Gebrauchsweisen von „Volk“217 am ehesten das partizipierende Volk der freiwillig engagierten, demokratisch tätigen Grundrechtsbürger. 217 Siehe Wer ist das Volk?; die fünfte Komponente, das partizipierende Volk, wurde erst in: Quem é o Povo? A questão fundamental da democracia, 6. Aufl. (São Paulo) 2011, hinzugefügt. – Die vier ersten sind das Aktivvolk, das Zurechnungsvolk, das ikonische Volk und das Adressatenvolk.

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Doch ist es auch außerhalb der elektronischen Medien entscheidend wichtig, geradezu ein Grundsachverhalt, dass das Volk spricht. Es führt den gesellschaftlichen Basisdiskurs, der unabhängig vom juristischen mit seinen formalisierten Fixpunkten (Bestandskraft, Rechtskraft) läuft und weiterläuft218. Er ist inoffiziell, nur ein diffuses Murmeln, den Eingriffen durch die Oligarchien ausgesetzt (zum Beispiel durch bestellte, zweifelhaft „gewichtete“, selektiv veröffentlichte bzw. unterdrückte Umfragen). Aber er ist nicht zu beseitigen. „Sire, le peuple murmure“ mussten die Agenten des endenden Ancien Régime ihrem König öfter und öfter mitteilen. Auch das heutige Volk, durch mildere Institutionen ruhig gestellt, ist gerade in seinem inoffiziellen Sprechen nicht wirksam kontrollierbar. Das ist an Redensarten, Sprichwörtern, Neologismen abzulesen, überhaupt am lebendigen Wandel der Standardsprache; gelegentlich auch an längerfristiger Umkehrung politischer Trends, gar an Rücknahme und Änderung höchstrichterlicher Spruchpraxis219. Dabei sind, gerade im Rechtssystem, dieser Sprachgewalt des Volkes die bekannten normativen und institutionellen Grenzen gesetzt, bis hin zum Strafrecht und zu weiteren, besonders prozeduralen Hindernissen, einschließlich der Sprachbarrieren. Ferner auch linguistische Grenzen: Das Sprechen des Volks kann nie einheitlich sein. Es ist sprachlich wie schichtgebunden vielfach zersplittert, der Herrschaft der Fachsprachen im öffentlichen Raum unterworfen, seinerseits immer interpretationsbedürftig und fälschungsanfällig. Trotz alldem ist die reale Sprache des realen Volks auf längere Sicht der einzige Filter gegen ausufernde Manipulation und Usurpation in den demokratischen Formalverfahren. Einmal als Sprechen: was die Leute untereinander sagen, synchron. Und, soweit zwischen den Generationen über soziale und politische Fragen geredet wird, teilweise auch diachron. Dann als Schreiben: das Volk schreibt weder Bücher noch Artikel, auch keine journalistischen. Dieser Weg ist gleichfalls verbaut, er ist vermachtet. Die Spalte für Leserbriefe gleicht das nicht aus. Quantitativ ist sie winzig, qualitativ verfolgt jede Redaktion ihre eigene Leserbriefpolitik. Nun aber: durch Schreiben in den elektronischen Medien und Netzwerken wird vielleicht gesellschaftlich Neuartiges möglich, mehr als bloß technisch Neues. Diese Art von Kommunikation betrifft nur Minderheiten, doch 218

Das habe ich eingehend analysiert in: Juristische Methodik I, S. 526 ff., 530 ff., 536 ff., unter anderem zu den „primär diskursiven“ und „sekundär diskursiven“ Vorgängen im politischen und im Rechtssystem der Gesellschaft. – Vgl. auch: Friedrich Müller, Demokratie, Rechtsarbeit, Volksgemurmel, in: ders., Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, 1997, S. 36 ff. 219 Dazu in Kürze, mit Beispielen: Juristische Methodik I, S. 536 f.

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wirkt sie schon auf etablierte Medien ein. Bisher ist sie pluralistisch geblieben und – in den Grenzen einer Anstandszensur durch die Server – auch frei im inhaltlichen Ausdruck. Das im Off des realen Volks Geschriebene und Gesagte kann sich praktisch auswirken: stärker im Rahmen von Umfragen, weniger stark bei Wahlen (die durch die finanziellen und semantischen Mittel des Wahlkampfs schon wieder massiv beeinflusst wurden). Die dreifache Virtualität des Rechts220, macht sie auch die Demokratie zur bloß virtuellen? Für das Sprachspiel „Demokratie“ inmitten der anderen: ja, gemessen an einem demokratischen Ideal. Doch können auf der einen Seite Rechtswissenschaft und juristische Praxis viel dafür tun, dass Virtualität nicht zu Willkür221 wird. Auf der anderen Seite sorgt die Insistenz der Sprachgewalt des Volkes auf ihre Art dafür, dass jedenfalls auf längere Sicht Politik, die sich demokratischen Formen und Verfahren zu beugen hat, eine Politik zwar nicht unbedingt „from“ und jedenfalls nicht „by“, wohl aber „for a speaking people“ bleiben muss. Die Mechanismen der Demokratie könnten für das Aktivvolk schon ausreichen, also für die Stimmberechtigten: ein Bestand an Wahl- und Parlamentsrecht, eine funktionierende Wahlmaschine. Das legitimierende Zurechnungsvolk (die Staatsangehörigen), dem die Handlungen der Staatsgewalt („Im Namen des Volkes!“) zugeschrieben werden, setzt schon eine ausgebaut rechtsstaatliche Demokratie voraus. Das Adressatenvolk (alle hier lebenden Menschen), dem die positiven Leistungen des Staates zugedacht sind, braucht bereits den demokratischen und sozialen Rechtsstaat. Das partizipierende Volk lebt seine Menschen- und Bürgerrechte in gesellschaftlicher Bewusstheit. Legitimität ist gegen Legalität so nicht auszuspielen. Sie ist zusätzlich nötig, weil Legalität zu leicht missbraucht werden kann. Auch blockiert diese Sicht von Volk und materialer Demokratie Carl Schmitts und seiner Geistesverwandten Doktrin von „zwar illegal, doch legitim“. Legitimität gilt herkömmlich als das substanziell Edlere, mit überpositiven „Werten“ oder „Ideen“ vom Recht verschwistert; Legalität dagegen als bloß positive Gesetzmäßigkeit des geltenden Rechts. Hier dagegen meint Legalität das emphatische Ergebnis der Überprüfung, dass allen vorgeschriebenen Formen und Verfahren genügt worden ist; und Legitimität bedeutet die Kurzformel dafür, dass legales Handeln mit der Verfassung und ihren zentralen 220

Juristische Methodik I, S. 547 f.: nur virtuell bleiben „das reine Sollen“ der Tradition, das Recht „in“ den Normtexten, die „einzig richtige Lösung“ des Streitfalls. 221 Zu Rechtssicherheit und Schutz vor Willkür, unter Einbeziehen des Volkes der Rechtsunterworfenen: Jing Li, „Recht ist Streit“. Eine rechtslinguistische Analyse des Sprachverhaltens in der deutschen Rechtsprechung, 2011, S. 232 f.

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Ansprüchen vereinbar ist – also kein „substanzielles“ Urteil, sondern ein positivrechtliches in der Normenhierarchie der Konstitution. Demokratie ist positives Recht, Recht eines jeden Menschen222. Das Volk entspricht jedem Einzelnen – es spricht aus ihm in dem Sinn, dass jeder Mensch entsprechend zu behandeln ist. Vor jeder hier lebenden Person muss sich materiale Demokratie durch die tatsächliche Auswirkung ihrer Politik rechtfertigen können. Zur Rolle der Grundrechte Hier geht es weniger um Demokratietheorie als um Demokratie223. Sie braucht Demokraten. Diese sind keine gesonderte Gattung, ontologisch abgrenzbar. Es sind Menschen, die sich demokratisch verhalten: die allein, in spontanen oder in fester organisierten Gruppen ihre sozialen und politischen Überzeugungen friedlich224 vertreten. Sie versuchen, die Mehrheit zu gewinnen; sie fordern die Grundrechte ein und beachten sie selbst; sie arbeiten für die Gleichstellung von Allen, die Menschenantlitz tragen. Die rechtliche Basis dessen sind vor allem die Grundrechte – und zwar nicht nur die Bürgerrechte im engeren Sinn, sondern zunächst schon die Menschenrechte. Denn ohne Freiheiten wie die der Information und Meinung, des Gewissens, der persönlichen Entfaltung – von Leben und körperlicher Unversehrtheit zu schweigen – kann an das Ausüben von Bürgerrechten wie Freiheit der Vereinigung, der Versammlung oder der Wahl nicht gedacht werden. Das hier eingeführte Grundrecht auf Demokratie gehört zur so genannten vierten Generation225. Mit der ersten sind die Abwehrrechte gegen staatlichen Übergriff gemeint, mit der zweiten die wirtschaftlichen, sozialen und kultu222 Wer ist das Volk?, S. 57 ff., 62; siehe auch Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 228 f. 223 Vgl. zu beide Themen die Analysen in: Demokratie in der Defensive, z. B. S. 15 ff., 73 ff.; Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, z. B. S. 51 ff., 61 ff., 83 ff., 115 ff. 224 Das heißt: physisch und verbal gewaltlos; auch frei von sozialer Gewalt, also zum Beispiel ohne Nötigung oder sonst unzulässigen Druck, ohne Korruption. 225 Wer ist das Volk?, durchgehend, vor allem S. 57 ff.; Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 228 f.; Paulo Bonavides, Teoria Constitucional da Democracia Participativa, São Paulo 2001. – Philosophische Argumentation bei Jürgen Habermas, Zur Legitimation durch Menschenrechte, in: Hauke Brunkhorst/Peter Niesen (Hrsg.), Das Recht der Republik, 1999, S. 386 ff., z. B. 401 f., und öfter. – Vgl. vor allem den (inzwischen völkergewohnheitsrechtlichen) Satz des Artikels 21 Abs. 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte über die Teilnahme jedes Menschen „an der Leitung der öffentlichen Angelegenheiten seines Landes unmittelbar oder durch frei gewählte Vertreter“.

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rellen Rechte auf staatliches Handeln. Wie die vierte ist auch die dritte erst zum Teil anerkannt: wichtigste kollektive Rechte wie die Selbstbestimmung der Völker, das Recht auf gesunde Umwelt und friedliche Entwicklung sowie die freie Verfügung über die natürlichen Reichtümer des eigenen Landes – brennend aktuell gegen die Formen des wirtschaftlichen Neokolonialismus. Die Epoche der Grundrechte löste, grob gesprochen, die Ära des Faustrechts ab. Die „Faust“ trägt keine Glacéhandschuhe – das Wort sagt, dass diese Form von Gewalt nie rechtsförmig ist. Sie meint ursprünglich das Recht auf physische Notwehr, an die Notwehrlage gebunden. Es wurde hier schon notiert, dass die Situation zwar nicht alles ist; dass aber zu jeder Aussage über Realität das Aufklären der materialen Situation gehört. So auch bei den Grundfragen von Freiheit und Zwang, von Gesetz und Freiheit. Das Materiale an der Situation ist in aller Regel der Unterschied in der Stärke, das Gefälle in den faktischen Chancen des Handelns. Die urliberale „Freiheit für Alle“ kann real nur Freiheit für wenige Starke bei Unterworfenheit der Meisten bedeuten, eben der Schwächeren. Das ist nicht weit vom bellum omnium contra omnes entfernt, bei dem die Stärkeren gewinnen. Befreiend für die Schwächeren, doch genauer besehen für Alle wirkt hier das Gesetz, das normative Einhegen der „natürlichen“ Freiheit. Grundrechte sind Gesetze über die Freiheit; nämlich Normtexte, die konkrete Freiheiten eröffnen. Damit lösen sie weniger das Faustrecht ab als vielmehr das „Recht“ des Stärkeren. Dieses kann durchaus rechtsförmig auftreten und hat es zumeist auch getan: die Vorschriften, Einrichtungen und Verfahren, die Kommunikationskanäle und nicht zuletzt auch die Rhetorik der Stärkeren. Diesem finsteren Hintergrund haben die Grundrechte konkrete Freiheiten der Menschen historisch zunächst nicht mit den Mitteln der Demokratie entreißen können, wohl aber mit denen des beginnenden Rechtsstaats. Diese drei Magnetfelder menschenwürdiger Politik bedingen und brauchen einander nach wie vor. Ohne Rechtsstaat mit wirksamen Freiheitsgarantien glückt keine Demokratie; vor allem keine, die sich auf die Zivilgesellschaft stützen will. Der materiale Rechtsstaat wiederum gründet sich auf Freiheitsrechte; und deren inhaltliche Garantien brauchen rechtsstaatlich korrekte Verfahren, um im Konflikt durchgesetzt werden zu können. Für wen gelten die Menschenrechte? Wir brauchen dafür kein „Menschenbild des Grundgesetzes“, das „die Person“ zwischen Individualismus und Kollektivismus komfortabel ansiedelt und das ausgerechnet in einem Urteil über die Subventionierung der Wirtschaft aus Staatsmitteln formuliert worden ist226. Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10. De226 Investitionshilfe-Urteil, BverfGE 4, S. 7 ff., 15 f.; seither ständige Rechtsprechung, z. B. BverfGE 65, 1 ff., 44, mit Nachweisen.

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zember 1948 spricht von „allen Mitgliedern der menschlichen Familie“ (all members of the human family) in der Präambel, von „allen Menschen“ (all human beings) in Art. 1 und bei den einzelnen Garantien unmissverständlich von „jeder/niemand“ (everyone/no one). Die Menschenrechte gelten überall, wo es menschliche Wesen gibt. Denn überall dort können sie durch andere Menschen missachtet und verletzt werden. Überall gibt es verwundbare Menschen, die darunter leiden werden. In Religionen und Mythologien werden unsere beiden Gesichter mit Engeln und Dämonen, mit Teufeln und Göttern jeweils ins Absolute fantasiert und dabei aufgespalten. Böse und Gut zu unterscheiden bedeutet nicht Manichäismus; der herrscht nur dort, wo sie auf entgegengesetzte Subjekte projiziert werden. Realismus ist es, einzugestehen, dass Beides in jedem Menschen seinen Ort haben kann; dass die Grenze zwischen Beidem durch den Einzelnen verläuft. Die Menschenrechte gelten universal, auch wenn das – fiat sciencia, pereat mundus! – bestritten wird227. Wissenschaft ist nicht alles. Verfolgung, Folter und Mord fordern praktische Solidarität und rechtliche Brandmarkung, unabhängig von Begriffsspalterei im Völkerrecht. Man sollte die Opfer fragen, nicht die Täter und ihre bildungsbürgerlichen Verteidiger. Die Sprache der Allgemeinen Erklärung von 1948 ist so klar wie gerechtfertigt. Zwischen kulturellem Partikularismus und dem Universalismus der Menschenrechte gibt es keinen ehrlichen Mittelweg. Es bedarf einer Entscheidung, und die Allgemeine Erklärung hat sich entschieden. Sie tat das für alle Rechte, die sie formuliert, ohne „sekundäre“ (wie Informations-, Meinungs-, Presse- oder Vereinigungsfreiheit) unter die angeblich normativ höherwertigen (wie Leben oder Mittel der Subsistenz) zu stellen. Ohne Freiheiten wie die der Information, Bildung, Meinung und politischen Aktion würde sich am Schicksal der Ärmsten ohnehin nie etwas ändern. Wer angesichts vertriebener, gequälter, ermordeter Menschen nach „kulturellen“ Differenzen sucht, um relativierend sich selbst herauszureden, ahnt offenbar nicht, was er da aufgibt. 227 Gegen den „kulturellen Relativismus“: Eibe Riedel, Die Universalität der Menschenrechte. Philosophische Grundlagen – Nationale Gewährleistungen – Internationale Garantien, 2003; vgl. zu wirtschaftlichen und sozialen Menschenrechten auch schon dens., Theorie der Menschenrechtsstandards, 1986. – Siehe am Beispiel einer „kulturellen Region“ auch: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 51 ff. (Bedingungen für menschenrechtsgestützte Demokratisierung im Nationalstaat: Besonderheiten der arabischen Länder). – Die Rebellionen und Revolutionen in zahlreichen arabischen Ländern von 2011 strafen all Jene Lügen, die „den Arabern“ oder „denen da unten“ (wie Afrika, Lateinamerika) das Bedürfnis nach Menschenrechten und Demokratie absprechen wollen. Das ist bestenfalls ein eurozentrisches Vorurteil, im Normalfall verächtlicher Ethno-Rassismus.

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Machen wir uns auf, folgen wir dem Diogenes, mit entzündeter Lampe am hellichten Mittag, dem Marktplatz zu, auf der Suche nach einem Menschen. Verwundbar und sterblich ist jeder Mensch; Missachtung und Verletzung menschlicher Grundbedürfnisse gibt es in jeder Kultur, ebenso wie Schutz und Hilfe dagegen – wie auch immer diese Vorgänge sprachlich benannt werden mögen. Und auch angesichts des Vorwurfs, durch Beharren auf dem Universalismus der Rechte übten die Demokratien einen neuen Imperialismus aus, ist es besser, die Opfer vor Ort zu fragen und nicht die Kommentatoren vor ihren Bildschirmen. Die Kultur universaler Menschenrechte im heutigen Europa hat auch historische Gründe. In Konfrontation mit Mächten, die grundlegende Rechte ihrer Menschen großflächig verletzen, sollten die Europäer sich nicht aus schlechtem Gewissen „regionalisieren“; vielmehr die eigenen, schmerzhaft genug erkämpften Maßstäbe beibehalten. Diese Schmerzen waren vor allem die der Anderen: wegen der Menschheitsverbrechen europäischer Kolonialisten sollten jetzt nicht auch noch Verbrechen einheimischer Regimes an den Nachkommen der schon früher gepeinigten Völker hinweg relativiert werden. Zudem zeichnet sich die europäische und durch Europa geprägte Verfassungsfamilie dadurch aus, ihre Konstitutionen als normative (im Gegensatz zu „symbolischen“ oder „nominalistischen“) ernst zu nehmen; damit auch die Menschen- und Bürgerrechte, auf die sie sich gründen. Die Frage der juridischen Geltung im Weltmaßstab stellt sich zwar anders dar; doch gibt es dank der Evolution seit dem Jahrhunderttext der Allgemeinen Erklärung von 1948228 angesichts eines ausgedehnten Corpus internationaler Garantien229 gute Argumente für ihr universales Gelten. Haben diese universalen Rechte im heutigen globalen Desaster von Naturzerstörung, Staats- und Gruppenterrorismus, von Angriffskriegen und militärischen Interventionen, Bürgerkriegen und genozidähnlichen Massakern, von Finanzanarchie, Verarmung und Verödung, von herbeigeredeter Feindschaft zwischen Kulturen und Religionen, haben sie schließlich angesichts ihres zynischen Instrumentalisierens durch die jeweils Mächtigen überhaupt (noch) einen Ort? Zudem droht, durch die Übernahme von Herrschaftsfunktionen seitens der globalisierten Ökonomie, in den einzelnen Ländern der demokratische Rechtsstaat durch Entpolitisieren und Tabuieren von Grundfragen ausgehöhlt zu werden. Das schadet den Institutionen wie auch den elementaren, den politischen, sozialen und kulturellen Menschenrechten – 228

Sie wird heute vielfach als verbindliches Völkergewohnheitsrecht behandelt, als Charta der anerkannten Standards. 229 Knapper Überblick in: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 51 f., 54 ff., 56 f.

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zuerst denen der Frauen, der Kinder und Jugendlichen und allgemein der Minderheiten in Gesellschaften, deren allgemeiner Gewaltpegel weiter und weiter steigt. Nicht gerade Trost und Hoffnung, doch eine nüchterne Art von Ermutigung erlaubt da der Blick in ihre Geschichte. Diese Rechte entstanden aus zugespitzten Notlagen, als Reaktion auf extreme Gewalt: auf die sozialen (Bauernaufstände) und religiösen Bürgerkriege im Europa des 16. und 17. Jahrhunderts. Sie bahnten sich unter ungezählten Rückschlägen ihren Weg durch das 18. und 19., wurden im 20. durch Diktaturen, Totalitarismen und zwei verheerende Weltkriege dem Abgrund nahe gebracht. Doch waren sie, dank der List der Realdialektik, aus dem kollektiven Gedächtnis der Menschen nicht auszulöschen. Genau hundert Jahre nach dem Kommunistischen Manifest von 1848 wurde mit ihrer Verkündung als Allgemeine Charta auf dem Trocadéro in Paris eine neue Ära menschenrechtlicher Praxis eröffnet. Die Erklärung war zunächst nicht normativ. Doch wird sie inzwischen überwiegend als Völkergewohnheitsrecht anerkannt, in diesem eingeschränkten Rahmen verbindlich. Ihr harter Kern (wie Recht auf Leben, Bewegungsfreiheit, Schutz gegen Folter und Sklaverei) gilt als ius cogens. Soweit die Rechte erga omnes gelten, können sich ihnen gegenüber die Staaten nicht mehr auf eine hergebrachte Souveränität in „inneren Angelegenheiten“ berufen. Zudem hat sich seit 1948 ein weltweites Netz aus Verträgen und Konventionen gebildet, so die Pakte von 1966 über bürgerliche und politische sowie über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte230. Seit 1993 gibt es das UN-Hochkommissariat für Menschenrechte, seit 2002/2003 den Internationalen Strafgerichtshof im Haag, seit 2006 den neuen Menschenrechtsrat der UN in Genf. Dazu kommen regionale Konventionen und Schutzeinrichtungen, so die europäischen und interamerikanischen. Die Stimme menschlicher Grundrechte ist nicht untergegangen – im „sound and fury“ der Gegenwart, das viel zu oft nicht mehr ist als „a tale told by an idiot . . . signifying nothing“ (Shakespeare, Macbeth). Doch sie jedenfalls bedeuten etwas. Ihre Stimme ist leise, aber von jener seltsamen Hartnäckigkeit, die Sigmund Freud der Vernunft zugeschrieben hat. Menschenrechte sind mit undemokratischen Systemen nicht vereinbar. Auto230 Die Bundesrepublik Deutschland hat bisher (2011) das Zusatzprotokoll zum Sozialpakt, trotz Mahnungen durch den UNO-Sozialausschuss, noch nicht ratizifiziert. Das Protokoll gibt Einzelnen die Möglichkeit, sich an den UNO-Ausschuss zu wenden, wenn sie ihre sozialen Rechte für verletzt halten und zuvor den nationalen Rechtsweg ausgeschöpft haben. Das Protokoll gilt als wichtiger Fortschritt im weltweiten Schutz der Menschenrechte. – Das „Verhältnis zwischen den UNO-Menschenrechtspakten und der Gesellschaft“ untersucht grundsätzlich: Hans Ulrich Locher, Menschenrechte: Kommunikation und Lebendes Recht, 2011.

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ritäre und diktatorische Regimes beginnen stets damit, gerade sie zu unterdrücken. Das ist empirisch nicht zu bestreiten; ebenso wie die Tatsache, dass legal ausgeübte und gesellschaftlich wirksame Grundrechte die Evolution der Demokratie fördern. Für diese sind sie eine notwendige Bedingung; noch keine zureichende, denn sie allein ersetzen nicht Demokratie. Aber ein demokratisches System, das diesen Namen verdient und das Stabilität verspricht, stützt sich auf normierte, rechtsstaatlich gesicherte, im Alltag verwirklichte Garantien. Die Grund- und Menschenrechte sind Rechte nicht der und für die Machthaber, sondern der und für die Menschen. Diese müssen zu Wort kommen, wenn man über Universalität oder „kulturell relative Regionalität“ ihres Geltens zu urteilen hat. Es zählt der Diskurs der Betroffenen, nicht jener der herrschenden Kreise und ihrer Lohnschreiber, die den Verrat der Intellektuellen231 begangen haben. Die Grundrechte sind nicht als lästiger Restbestand aufzufassen, sondern als Basis der Entfaltung freier Citoyens, als materiale, durch Inhalte und Wirkung positiv bestimmte Garantien. Im historischen Obrigkeitsstaat und für autoritär denkende Juristen auch noch im Staat des Grundgesetzes durchlöchern sie die Staatsgewalt. Für die Vertreter einer materialen Demokratie vitaminieren sie diese. Die Menschen- und Bürgerrechte sind eine Baustelle – wie das Leben selbst, wie die Liebe; wie alles, was wichtig ist. 29

Nach dem Naturrecht Die Götter? Sich entfernender Lärm. Naturrecht, das sich auf göttliche Offenbarung beruft, hat keine wirkende Kraft mehr. Dasselbe lässt sich von Lehren sagen, die, auf eine „Natur“ ohne persönlichen Gott gestützt, ebenfalls höhere im Sinn von: überpositive Geltung beanspruchen. In dieser Lage bemüht sich akademische Philosophie, davon unbeirrt dem positiven Recht doch noch ein Mehr an normativer Legitimation zu verschaffen. Eine solche soll etwa in einem „moralisch neutralen Diskursprinzip“ liegen; dabei sei die Moral einerseits mit dem Recht „gleich ursprünglich“, andererseits müssten Recht und Moral mit ei231 Im Sinn von Julien Benda, La trahison des clercs, 1927. – Der Volksmund sagt von alters her: „Wes Brot ich ess, des Lied ich sing.“ – Im Fall von Carl Schmitt wird sehr klar, wes Lied er singt: das des blockhaft starken Staats, der sich in Ausnahmezustand und Dezision bewährt und der alles, was nach Sozialismus aussieht, nach der Melodie von „Freund und Feind“ gnadenlos bekämpft. Weniger klar fällt Schmitts Auskunft darüber aus, wes Brot er dabei isst.

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nander vereinbar sein232. Solchen internen Widersprüchen ist hier nicht nachzugehen. Die heutigen Antworten auf das, was Naturrecht sei jeher auf den Plan rief, liegen im positiven Recht233. Der Gedanke des Naturrechts entstand in Gemeinwesen, die nicht Verfassungsstaaten im Stil der Moderne waren; und schon gar nicht Staaten mit einer als material deutbaren Verfassung. Inhaltlich tragend, wenn auch erst anfänglich entfaltet übernimmt bereits der Verfassungsbegriff in Art. 16 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 zentrale Funktionen des alten Naturrechts: Schutz vor Gewalt und Willkür, zu erzielen durch wirksame Teilung und Hemmung der Staatsgewalt, sowie durch das Zuteilen sicher garantierter Rechte für alle Menschen und Bürger. Auf die Frage: Wenn aber Gesetze und Akte der Exekutive zwar mit der Verfassung im Einklang stehen, aber dennoch als ungerecht, als Unrecht empfunden werden?, drängt sich die Antwort auf: In mehr als zwei Jahrtausenden eines Chaos an Naturrechtsdoktrinen234 und Normvorgaben wurden unzählige naturrechtlich begründete Akte als Unrecht erlebt. Es konnte dem Naturrecht nicht um das Erzielen tatsächlicher Akzeptanz in jedem Einzelfall gehen. Stets trat es als Quelle übergesetzlich235 verbindlicher Normen auf. Hierin ist es inzwischen durch die ranghöchste Schicht im positiven Recht abgelöst worden, durch die Verfassungen der nach ihnen benannten Staaten. Deren Rechtsinstitute wurden seit der Erklärung von 1789 noch erheblich verfeinert und ausgebaut: durch genaueres Verteilen und gegenseitiges 232 Siehe Jürgen Habermas, „Recht und Moral“, in: Faktizität und Geltung, Vorstudien und Ergänzungen, 1992, S. 541 ff. 233 Nur in diesem Sinn ist das hier Entfaltete „positivistisch“ – wie Hans Kelsen „jene Rechtstheorie“ nannte, „die nur positives Recht als ‚Recht‘ begreift“ und die alles andere als „Recht“ ausgegebene, „wie insbesondere das ‚Naturrecht‘, nicht als ‚Recht‘ gelten läßt“: Was ist juristischer Positivismus?, in: Juristenzeitung 1965, S. 465. – Genauer gesagt, handelt es sich hier allein um den Rechtsgeltungspositivismus, nicht um den Positivismus der Normbehandlung (abgesehen vom allgemeinen Positivismus der Wissenschaftshaltung). – Diese drei Typen von Positivismus werden erläutert in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 15 ff. 234 Differenziert untersucht bei Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. Aufl., 1964. (Vom Autor dieses Werks hörte ich, ein Rezensent habe sein Buch „liebenswürdig ausgedrückt, ein katalogisiertes Chaos“ genannt.) 235 Nicht übergesetzlich, wohl aber mit dem Vorsatz, die Gesetze im praktischen Fall inhaltlich zu bestimmen, tritt die „Natur der Sache“ als verschämter Abkömmling, als armer Verwandter des Naturrechts auf – in der Praxis nicht mehr als eine ästhetisch besser vorzeigbare Version von „Es ist gerichtsbekannt, dass . . .“ oder eine fast schon mondäne Umschreibung für „Das Gericht ist der Meinung, dass . . .“ – Zur Natur der Sache, mit Nachweisen: Strukturierende Rechtslehre, S. 94 ff., 175 ff., und öfter.

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Hemmen der Gewalten, in der Verfassungsjustiz auch durch ihre partielle Durchbrechung; durch Rechtsschutz gegen alles Handeln öffentlicher Gewalt, durch Verfahrensgarantien, Unabhängigkeit der Gerichte (daher ihre Verantwortung), kurz: durch den Ausbau zum entwickelten Rechtsstaat. Dasselbe gilt für demokratierechtliche Vorschriften und Institutionen. Descartes hatte es zumindest objektiv nötig, das Menschenwesen nur als „Ich“ denken zu lassen; Locke objektiv und subjektiv, die „Seele“ des Menschen zum Blatt weißen Papiers zu stempeln. Beides deshalb, weil das neue Bürgertum, dessen Bedürfnis nach Legitimierung sie zugearbeitet haben, es seinerseits nötig hatte, ursprüngliche Akkumulation und nachfeudale Lohnabhängigkeit vergessen zu machen. Das ist eine der möglichen Sichtweisen, und sie ist gut möglich. Sie speist sich aus den Umständen des revolutionären Umbruchs zum rationalen, betriebsförmigen Kapitalismus der Moderne, wie ihn Max Weber vom „irrationalen“ der Antike zu unterscheiden gelehrt hat. Wie aus der eigenen Arbeitskraft, die physisch mir gehört (zusammen mit meiner Lebenszeit), rechtlich eine fremde wird, aus meiner Arbeit die Arbeit für das Eigentum Anderer und aus dem ersten das „zweite“ Stadium des „Natur“zustands – all das wollte erst einmal ausgedacht und legitimiert werden. Dass diesen Umwälzungen nur jeweils ein (denkendes) Ich und eine einzelne Seele gegenüberstanden, ein Blatt weißen Papiers ohne eingeborene Ideen vom animal sociale et politicum und von eingepflanzten Normen christlichen Naturrechts, passte nur zu gut in die Weltsicht der aufsteigenden Kommerzklasse. Antike und christliche Ethik mit ihren korporativkooperativen Menschenbildern wurden abserviert, weil sie inhaltliche Tradition boten, während der durchorganisierte Kapitalismus des neuen Bürgertums ohne Vorbild war. Nicht nur die Lohnabhängigen, auch die bürgerlichen Eigentümer gekaufter fremder Arbeitskraft und Lebenszeit sollten lieber als Weiße Blätter geboren sein – umso weniger anfällig waren sie für altmodische Skrupel. Das Bürgertum gedieh am besten mit einer ideologischen Tabula rasa, mit einem leeren Fleck hinter sich. Die Kirchen waren dann freilich nichts anderes mehr als Handelsgesellschaften oder als ein Stammtisch für Rotwein236.

236 John Locke, A Letter concerning Toleration (in: ders., Ein Brief über Toleranz, zweisprachige Ausgabe 1957, besorgt von Julius Ebbinghaus), S. 100: „Some enter into company for trade and profit: others, for want of business, have their clubs for claret. Neighbourhood joins some, and religion others . . .“

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Was am Naturrecht war „natürlich“? Wie natürlich ist Naturrecht? Nasci > natura. Die Gebärende ist die Natur, nicht die Sprechende. Und spräche sie unsere Sprache, was würde sie uns wohl sagen? Geh und lebe! Gibt es ein Sprechendes unter den Ur-Mythen? Das Schicksal, fatum, ist das schon Gesprochene. Sprechen sollten wir also selber, damit es beim Schicksal nicht bleibe. Der hier entwickelte Positivismus der Rechtsgeltung ist nicht der pausbäckig wissenschaftsgläubige aus der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Er teilt nicht dessen fanatische Absicht, das Naturrecht bis in letzte Schlupfwinkel zu verfolgen. Er ist durch die Komplexität der seitdem bewusst gewordenen Probleme „gefaltet“, vom Positivismus der Normbehandlung entlastet, auf die Materialität von Rechtsstaat und Demokratie hin orientiert. Vom Naturrecht ist inhaltlich viel zu lernen. Doch ist es nicht mehr als Quelle höherrangig geltender Normen anzuerkennen, nicht länger als Pseudo-Normtext. Wie die Gerechtigkeit237, ist auch das Recht nicht eine Vorgabe. Es ist eine Aufgabe, eine auf viele Schultern verteilte. Das Recht (der Inhalt des entschiedenen Falls) ist nicht schon „im Gesetz“ auffindbar. Es ist methodisch zu konstruieren, und seine Konstruktion ist arbeitsteilig: zwischen Zuständigkeiten, Instanzen, Verfahren, Rechtskraft und doppeltem Diskurs, nicht zu vergessen die Beiträge von Lehre und Forschung. Der realistisch strukturierende Ansatz schiebt rechtliche Wahrheit nicht länger linear-possesiv hin und her, zwischen Religionen, Denkschulen, Ideologien – „mein Naturrecht!“, „nein, mein Naturrecht!“ Er verortet das Richtige nicht mehr bei den stärkeren Bataillonen. Weder Machttheorie des Rechts noch Rechtsnihilismus: was vom Naturrecht bleibt, ist das reale Problem, auf das es zu reagieren versuchte. Statt als Anmaßung, wird es als Frage genommen; als offene Frage nach etwas Prekärem. Im Umkreis dieses Prekären, der Condition humaine sollte nach dem geforscht werden, was am Naturrecht „natürlich“ war. Nicht sind es über-natürliche Offenbarung, auch nicht autoritäre Dogmen, intellektuelle Konstrukte. Deren Inhalte waren jeweils erst das Ergebnis naturrechtlicher Erfindung ge237 Unter ethischen Aspekten untersucht bei: Günter Herrmann, Gerechtigkeit! Impulse für ein menschliches Rechtsleben, 2012. – Intensive Analysen bei: Florian Windisch, Jurisprudenz und Ethik. Eine interdisziplinäre Studie zur Legitimation demokratischen Rechts, 2010, etwa S. 100 ff., 108 ff., und öfter.

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wesen, nicht aber Grund noch Anlass für sie. Die Anlässe boten reale Konflikte; und Gründe waren die Bedürfnisse der vergesellschafteten Menschen: Lebens-, Überlebens- und Befriedungsimperative. Diese sind nicht überholt, nur die metaphysisch abgeleiteten unter den Antworten der Vergangenheit. Doch warum gingen diese Bedürfnisse auf so etwas, wie es das Naturrecht war? Sie erträumten eine Instanz gegen Zufälligkeit und Blindheit, gegen Brutalität und Willkür der Gewalt. Diese Instanz sollte Ultima ratio sein. Sie sollte dem Risiko, das in der Gesellschaftlichkeit liegt, möglichst entrückt bleiben (Wandel des Regimes, des positiven Rechts, der herrschenden Sicht von Gerechtigkeit): Sehnsucht nach der unantastbaren, durch die Spiele von Autorität und Gewalt nicht zu erschütternden Instanz238; Sehnsucht nach einer Macht gegen die Vernichtung, die sich auch noch als positivrechtlich legal ausweisen könnte, als legitim nach der herrschenden Doktrin der Gerechtigkeit; Sehnsucht nach Instanzen des Widerstands. Das Bedürfnis nach so etwas wie Naturrecht ist der abschließende Teil einer dreifachen Struktur: die Not-wendigkeit von Recht, nämlich gegen direkte Gewalt; die von Gerechtigkeit, nämlich gegen positiviertes Unrecht; und, gegen Ungerechtigkeit, die von Naturrecht. War das Naturrecht in der Praxis operational – von den antiken Anfängen an, über Thomas’ Ius divinum, das Vernunftrecht der europäischen Moderne, Radbruchs relativierendes „Kulturrecht“, allgemein im Konflikt zwischen metaphysisch oder mehr empirisch ausgerichteten Schulen? Nur als Mittel von Herrschaft, doch nicht als das Chaos behaupteter Normativitäten. Dagegen insistiert Naturrecht als ernst genommenes, als aufgehobenes Problem. Eben nicht als: „Heureka! Ich hab’s gefunden, dies hier und kein anderes!“ Wohl aber als Beunruhigung, als Moment der Unruh im Betrieb von Recht und Macht239. Wie beim Recht, wie in Fragen der Gerechtigkeit, sollte auch hier nicht de-zidiert240 werden, sondern beobachtet und strukturiert. Das alte Problem des Naturrechts ist so zu lösen, dass es als Problem gerade nicht aufgelöst wird. Wo immer sich eine Doktrin regional und zeitweise als herrschend behauptet hatte, galt die Frage als autoritär geklärt. Hier dagegen wird der Knoten des Gordios nicht durchhauen. Das EntSchneiden, die Dezision des Schwertträgers, der selbst noch die Verwirrung mit einem Gewaltstreich beenden will, überzeugt jedenfalls dort nicht, wo 238 Diese Struktur wird deutlich in Schillers „Wilhelm Tell“: „Wenn der Gedrückte nirgends Recht kann finden / Wenn unerträglich wird die Last, greift er / Hinauf getrosten Mutes in den Himmel / Und holt herunter seine ewgen Rechte.“ 239 Vgl. „Die Unruh im Uhrwerk“, in: Gerechtigkeit als ‚Die Unruh im Uhrwerk‘ “, S. 275 ff. 240 Zu „Dezision“, de-zidieren, ent-schneiden: Sätze für Jacques Derrida, in: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 263 ff., 270.

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es um den Schutz menschlicher Grundbedürfnisse geht, um das Natürliche am Naturrecht. Den Knoten wahrnehmen, ihn untersuchen und die Grenzen von Gordios’ Reich überschreiten. Der Knoten sollte uns dann als Frage nicht mehr verlassen. Instanz des Widerstands gegen blanke Gewalt ist die Rechtsordnung, gegen gesetzliches Unrecht der Ruf nach Gerechtigkeit und gegen Unrecht und ungerechtes Behandeln das, was seit den Griechen als Naturrecht gesucht wurde. Sie alle müssen, um dem Bedürfnis entsprechen zu können, dem sie sich verdanken, zu Sprache werden: Ausspruch des Rechts, Richtspruch der Gerechtigkeit, naturrechtlicher Wahrspruch. Auch Naturrecht tritt als Sprache auf und als nichts sonst. Es muss als unantastbar gedacht werden und ist doch, in seiner Sprachlichkeit, durch und durch antastbar – durch die semantische Zerbrechlichkeit seiner eigenen Aussagen wie durch die Sprache aller Anderen, die es „anwenden“, deuten und umdeuten, die es bekämpfen. Wer nun fasst das, was Naturrecht leisten soll, in ist sein Sprecher? Ist es, wie der Name sagen will, zu uns durch Sphärenklänge, durch das Rauschen Pflanzen und Felsen, durch die Stimmen der Tiere? hat nicht genügt. Orpheus, den „reißend zuletzt teilte“241, ist keine Quelle von Rechtssprache.

Sprache? Wer und wo die Natur? Spricht sie von Wind und Meer, So spricht sie, aber es die Feindschaft ver-

Bleiben Gott, Götter, Menschen. Doch die Gewissheit eines Gottes, auch nur die Hoffnung auf einen, der als personales höchstes totales Bewusstsein, als Mega- und Metamonade auf das Tun und Lassen jedes Einzelnen aufmerksam und reagibel wäre, schon jetzt und dann beim Weltgericht über Jeden und Alle, und der uns sein Naturrecht als normativ greifenden, sprachlich unantastbaren Text schon auf Erden zur Verfügung gestellt hätte, sie bewohnen nicht diese Zeilen. Rechte der menschlichen Natur Es bleiben die menschlichen Urheber positiven Rechts. Einen zentralen Part beim Übernehmen von Funktionen des alten Naturrechts durch formal gesetzte Vorschriften spielten und spielen die Grundrechte – gemeinsam mit dem ebenso unverzichtbaren Rechtsstaat, wie schon in Art. 16 der Déclaration von 1789. Sterblichkeit, Verwundbarkeit, Bedürftigkeit heißt der ständige Stachel, der die Frage nach einem Schutz durch Normen höheren Rangs nicht ruhen lässt. Die Themen liegen offen zutage: leben, körperlich unversehrt sein, seinen Aufenthaltsort selber bestimmen, sich als Person frei entfalten, nicht diskriminiert werden, sich Glauben, Gewissen und Meinung 241

Rainer Maria Rilke, Sonette an Orpheus, 1923, Erster Teil XXVI.

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formen und diese ausdrücken, sich frei informieren, bilden und ausbilden, eine Familie gründen, Eigentum erarbeiten, sich in Gemeinschaft betätigen, politisch engagieren und bei all dem vor aktueller Gewalt wie vor willkürlich praktizierter konstitutioneller Macht geschützt werden. Man braucht nicht über „die Natur des Menschen“ gelehrt zu dissertieren – all das ist unmittelbares Bedürfnis aller „frei und gleich an Würde und Rechten geboren(en)“242 menschlichen Wesen. Die moderne Geschichte der Menschenrechte243 begann als normierte mit Konflikten von Religion und Gewissen und mit der Freiheit des Auswanderns aus diesem Grund. Bis in das 20. Jahrhundert blieben die Grundrechte Normen im Nationalstaat, sei es als Garantien für Alle, sei es speziell für die Staatsbürger. In diesem Rahmen haben sie sich reich entfaltet. Über die Garantiefunktion für Einzelne gegen den Staat hinaus schieben sie sich dank dogmatisch direkter Anwendbarkeit244 und der sie verstärkenden Praxis der Verfassungsjustiz gleichsam quer durch die Rechtsgebiete: objektivrechtliche, leistungsrechtliche, institutionelle Komponenten ihrer Geltung, sogar begrenzte „Drittwirkung“ im Zivilrecht – Formen von staatlichem Freiheits-Interventionismus. So wurden sie zu Grundrechten nicht nur im hergebracht verfassungspolitischen Sinn, sondern nun auch im einem strukturellen, mit Blick auf die Rechtsordnung im ganzen. Sie beteiligen sich am Bestimmen der Linie zwischen legitimer und illegitimer Gewalt, in gewissem Ausmaß auch zwischen den Bürgern und Gruppen. Sie sind, neben Rechtsstaat und Demokratie, zu einem der Schwerpunkte geworden, von dem aus das Kontinuum der Legitimität und die Regie des Gewaltpotenzials im Gemeinwesen zu strukturieren sind. Ihre alte obrigkeitliche Sicht als subtrahierter Restbestand, als negatives Polizeirecht – erklärbar aus dem historischen Ursprung als punktuelle Abwehr gegen den Staat – ist auf breiter Front überholt. Das Konzept von materialem Rechtsstaat und materialer Demokratie synthetisiert diese Entwicklung. Eine Gesellschaft, die ihre Menschen- und Bürgerrechte als Basis politischer Praxis freier und gleicher Mitglieder zulässt, kann sich inhaltlich demokratisch nennen. Über Verfassung und Verfassungsjustiz im Nationalstaat und über nationale Grundrechte hinaus gibt es inzwischen viele transnationale Instanzen und Texte, die den Bedarf an gerechtem Recht befriedigen sollen, dem das 242 Dieses normative Echo auf Jean-Jacques Rousseau findet sich in Art. 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948. 243 Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte. Ein Beitrag zur modernen Verfassungsgeschichte, 1895, 3. Aufl. 1919 bleibt trotz aller Nuancierungen durch seitherige Forschung die Pioniertat. 244 Eigens deklariert in Art. 1 Abs. 3 des Grundgesetzes von 1949 wie auch in Art. 5 § 1 der Brasilianischen Verfassung von 1988.

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historische Naturrecht seine Vitalität verdankte. Neben der supranationalen Charta der Grundrechte der Europäischen Union steht eine Menge nur noch schwer zu überblickender völkerrechtlicher Normtexte in Verträgen und Pakten, stehen regionale Gerichtsbarkeiten sowie mit Internationalem Gerichtshof und Strafgerichtshof, Hochkommissariat und Menschenrechtsrat der UN auch schon globale Überwachungsinstanzen für Frieden, Ausgleich und Menschenrechte245. Ein harter Kern zwingenden Völkerrechts und die überwiegende Sicht der Allgemeinen Erklärung von 1948 als Völkergewohnheitsrecht markieren wichtige Schritte auf dem Weg zu einer allmählichen Normativierung im Weltmaßstab. Das Geltendmachen der Erga-omnes-Rechte darf schon nicht mehr als Einmischung in die inneren Angelegenheiten des betreffenden Staats abgelehnt werden. So mosaikartig und heterogen, so zum Teil noch inoperant all dies auch sein mag, so ist es doch weit mehr als nur ein Katalog der Naturrechtsgeschichte, und weniger verworren als dieser. Vor allem ist es geltendes positives Recht bestimmter Sachbereiche und Normstufen, ansatzweise hierarchisiert, zum Teil bereits durch Verfahren und Sanktionen praktikabel gemacht. Es ist Sprache, als Sprache bearbeitbar, als Recht aussprechbar – Recht für grundlegende Bedürfnisse der Menschen, mit all seiner Fragilität. Es ist jedoch ungleich tragfähiger, als es rechtsphilosophische Bemühung im 20. Jahrhundert war: das „Kulturrecht“ als „Naturrecht mit wechselndem Inhalt“ des frühen Gustav Radbruch erscheint daneben so rückwärtsgewandt wie resignierend; schon lange hatte es eine Mehrzahl konkurrierender Naturrechtslehren sowohl neben- als auch nacheinander gegeben. Die Antwort auf die alte Frage muss normativ ausfallen – auch die bekannte Formel des späteren Radbruch nach 1945 konnte das nicht sein. Sie ist eine individualethische, im Grenzfall kollektiv-ethische Gewissensberuhigung für richterlichen Widerstand246, außerdem begrifflich zu unbestimmt. Danach setzte die normierende Entwicklung ein, die endlich Grundlagen für das geschaffen hat, was das Naturrecht schon immer hätte leisten sollen: statt Theologie- und Theorietexten nunmehr Normtexte, methodisch kon245 Siehe dazu, in Kürze: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 225 ff., 227 ff., 231 ff. 246 Der Richter habe sich gegen das Gesetz und für inhaltliche Gerechtigkeit zu entscheiden, wenn das Gesetz entweder „unerträglich ungerecht“ sei oder die Gleichheit aller Menschen – aus der Sicht des Interpreten – „bewusst verleugnet“; Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Süddeutsche Juristenzeitung 1946, S. 105 ff. – H.L.A. Hart betrachtet die Radbruch’sche Formel als rechtsphilosophisch unhaltbar. Sie enthalte keine ernst zu nehmende intellektuelle Argumentation, sondern nur eine leidenschaftliche, nicht von ausführlichen Erörterungen getragene Mahnung: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, in: ders., Recht und Moral. Drei Aufsätze, 1971, S. 14 ff., 45.

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trollierbare Rechtsarbeit einfordernd. Diese sollte den gleichfalls veralteten Positivismus der Normbehandlung hinter sich lassen – gestützt auf eine realistisch strukturierende Rechtslehre, die zu einer Theorie des positiven Rechts und seiner Praxis wird. Hans Kelsen konnte dort nicht ankommen – er sah als Hauptgegner noch das Naturrecht an, verharrte also auf der Ebene des Rechtsgeltungspositivismus, selbst weiterhin im überkommenen Gesetzespositivismus (d.h. dem der Normbehandlung) befangen. 30

Fragen der Gerechtigkeit Wenn es in der Welt von etwas zu wenig gibt, dann von Gerechtigkeit. Nicht unbedingt! Wie kannst du so reden? Wahrscheinlich gibt es genug davon. Sie ist nur ungerecht verteilt. Zusätzlich zum Leben auch noch einen Sinn wollen. Vom Verfassungsstaat fordern, sein Verhalten solle nicht nur legal sein, sondern auch legitim. Vom Urteil des Richters nicht nur Korrektheit erwarten, sondern auch noch Gerechtigkeit. Solche Fragen erscheinen analog. Doch scheint das nur so. Das Leben ist einfach das Leben. Der Verfassungsstaat beansprucht selber, sich vor dem Volk durch sein Tun und Lassen zu rechtfertigen – dies ist das Gesetz, nach dem er angetreten. Der im Rechtsstreit Unterlegene (oder im Vergleich Übervorteilte) kann entweder sagen: das Ergebnis ist falsch. Oder: mag es auch dem Gesetz entsprechen, so ist es doch ungerecht. Dabei war – verfassungsgeschichtlich wie systematisch – schon das nur legale Handeln der Macht der entscheidende Schritt gegen die (Un-)Tat des Stärkeren gewesen, gegen Gewalt. Denn: Versuch es doch, den Starken an das positive Gesetz zu erinnern, das ihn hindert, einengt, bedroht. LEX mich am . . . wird er sagen (sofern er Latein kann). Dennoch bringt die Tatsache der Legalität die noch weiter gehende Frage nicht zum Schweigen. Sie kommt nicht zum Schweigen, denn die Welt ist voll von erlebter, erlittener Ungerechtigkeit. Folgt diese vielleicht „nur“ aus Unfreiheit – da der frei geborene Einzelne laut Rousseau „überall in Ketten liegt“? Wäre der schreiende Mangel an Gerechtigkeit etwa durch Verallgemeinerung von Freiheit aufzulösen? Denkbar ist das immerhin: Das Gericht entscheidet nicht gerecht, sofern es nicht frei entscheiden darf; es ist an Gesetze gebunden. Der Gesetzgeber erließ keine gerecht wirkenden Normtexte, da er unfrei gehandelt hat, durch parteipolitische Rücksicht und den Druck von Interessengruppen gedrängt. Dem im Rechtsstreit (finanziell und fachjuristisch) Stärkeren fehlt es an Großmut, an Empathie, somit an innerer

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Freiheit, dem Schwächeren gegenüber ein Stück weit nachzugeben – der Vergleich wird zu einem ungerechten. Das klingt idealistisch, doch spielen sich die Dinge durchaus so ab. In einem so schönen wie dunklen Wort sagt der junge Hegel in seiner ersten philosophischen Schrift, gegen Fichte gewendet, die Gemeinsamkeit mit Anderen sei keine Beschränkung, sondern eine Erweiterung der „wahren Freiheit“247. Diese wird nicht als Negativraum „an sich“ gesehen, nicht als selbstgenügsames Refugium, nicht als Restbestand aus der Aktion der Anderen. Darüber lässt sich reden, obwohl Hegel mit „wesentlich“ und „wahr“ zwei Alibi-Wertungen einfügt, die den Satz ins Clairobscur zurücksinken lassen. Nüchterner ausgedrückt, ist Gemeinschaftlichkeit nicht notwendig eine Erweiterung, wohl aber zunächst die Bedingung der Freiheit, die einzige Basis für ihr Verwirklichen. Sie ist der einzige Raum, den sie als menschliche Freiheit hat. Das allein in endloser Wüste stehende Individuum ist nicht frei, es ist verlassen. Auf dieser ernüchterten Grundlage kann der Gedanke auch ohne „wahr“ und „wesentlich“ noch immer idealistisch gedeutet werden248: ideale Situation des Kommunizierens, ideale Struktur der Interaktion, aufrichtiges Anerkennen „auf Augenhöhe“ – das Freilassen des Einen ist das Freilassen des Anderen. Doch bleibt auch das hinter der Realität zurück: es setzt mit der Freiheit auch noch Gleichheit voraus, Gleichbehandeln als Praxis. In einzelnen Beziehungen glückt das durchaus, hie und da auch in kleineren Gruppen; nicht aber in der durch Ungleichheit verseuchten Gesellschaft249. Gerechtigkeit ist auf diesem Weg, außer im Gedanken, als allgemein etablierte nicht zu erreichen. Oder würde dies durch generelle Richtigkeit der Entscheidungen möglich? Das läge nahe, sofern es das Vorhaben des modernen Verfassungsstaats ist, Gewalt tendenziell durch Text zu ersetzen. Die Norm-, Entscheidungs- und Begründungstexte werden so zu institutionellen. Auch wo sie methodisch vertretbar zustande kamen, werden sie als Gewalt erfahren; 247 Differenz des Fichteschen und Schellingschen Systems der Philosophie, Sämtliche Werke, Jubiläums-Ausgabe in 20 Bänden (hrsg. von Hermann Glockner), 1927 ff., Bd. 1, S. 31 ff., 109: „Und die Gemeinschaft der Person mit Andern muß daher wesentlich nicht als eine Beschränkung der wahren Freiheit des Individuums, sondern als eine Erweiterung derselben angesehen werden.“ 248 Dieter Suhr hat intensiv in diese Richtung gearbeitet. Vgl. dazu nur: Bewußtseinsverfassung und Gesellschaftsverfassung, 1975; dens., Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976; dens., Die kognitiv-praktische Situation, 1977; dens., Freiheit durch Geselligkeit, in: EuGRZ 1984, S. 529 ff. 249 Analyse von (Un-)Freiheit und (Un-)Gleichheit als einem realen Kontinuum in: Diesseits von ‚Freiheit und Gleichheit‘ (Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, 1990, S. 147 ff.).

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rechtlich vermittelt heißen sie Macht (authority an Stelle von violence). Der Verfassungsstaat hat das Monopol nur der legitimen Gewaltausübung; für illegitime ist er, vom Verletzen rechtlicher Regeln ganz abgesehen, nicht einmal zuständig. Ist das Tun der entscheidenden Stelle nicht mehr plausibel begründbar, herrscht aktuelle Gewalt – sie fällt aus dem Rahmen, ist nur noch Actus, kann nicht mehr von Stufe zu Stufe (Verordnungs-, Gesetzes-, Verfassungsrang) konstitutionell zugerechnet werden250. Sie ist wilde, überschießende Gewalt – zwar nicht mehr, wie im erdachten Naturzustand, „Recht“ des Gewalttätigeren; wohl aber das des institutionell Überlegenen (Exekutive, Justiz). Als solches muss es, mit Hilfe von Rechtsmitteln, sanktioniert und korrigiert werden können. Doch auch dort, wo falsches Entscheiden vermieden wird, insistiert oft die Frage: Ist es auch gerecht? Sie kann sich auf jeder Stufe stellen – der Rechtsstaat organisiert das Streben nach Gerechtigkeit arbeitsteilig. Dieser Staatstyp, der sich durch zivilisiertes Lösen von Konflikten legitimiert, das heißt möglichst weitgehend gewaltfrei, muss Bedingungen, Zeiten, Orte und Regeln für den amtlichen Ausstoß bestimmter Signifikanten anbieten, für die institutionellen Texte des Rechts. Denn die einzigen Möglichkeiten, die in seinem Apparat geballte violence/Gewalt zu disziplinieren, sind die Mittel des Sprachspiels „Recht“. Es sind die einer durchgängigen Textualität und der aus ihr folgenden Komplikationen, Brechungen, Faltungen. Zugleich entstehen durch sie sprachliche Selbstverpflichtungen, Selbstbindungen – bisherige Exekutivpraxis, frühere Rechtsprechung, das Erfordernis folgerichtigen Argumentierens. Soll die eigene Praxis geändert werden, so erfordert das weiteren Aufwand an Argumenten: die neuen Gründe sollten überzeugender sein als die alten. Nicht aber kann all dies ein vom Sprachspiel unabhängiges „Recht“ garantieren, das etwas anderes wäre als eben diese Sprache und ihre Argumente; das ganz eigene, zusätzliche Möglichkeiten der Regulierung anbieten könnte. Herkömmlich wird Gewaltenteilung nur nach Institutionen und Kompetenzen beurteilt: die Machtbefugnis ist für den Einzelbereich quantitativ verkleinert (das Moment der Verteilung) und zugleich für den weiteren Verlauf in Frage gestellt (checks and balances). Der Sache nach ist das eine Text-Teilung für die Institutionen nebeneinander, Text-Verteilung für das Auffächern in einzelne Kompetenzen und Text-Kontrolle durch die Möglichkeit des Eingriffs anderer, meist höherer Instanzen. Textteilung als Teilung der Gewalten im symbolischen Raum ist eine solche der Gewaltbefugnis: unter den und den Voraussetzungen Texte der und der Art mit den und den Wirkungen von sich zu geben. Gewaltenteilung als Teilung der Text250 Aktuelle und konstitutionelle Gewalt werden in dieser Form unterschieden seit: Recht – Sprache – Gewalt, z. B. S. 23 ff., 29 ff., und öfter.

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kompetenz in bezug auf Gewalt/violence gehört zur rechtsstaatlichen Textstruktur. Zwischen dem natürlichen Zustand und dem der Gesellschaft steht nichts als verfasste Sprache: beschriebene Blätter amtlichen Papiers zwischen der Res publica und dem bellum omnium contra omnes. Denn auch die Institutionen des demokratischen Rechtsstaats beruhen auf nichts als auf positiv gesetzten, positiv änderbaren Texten. Der Funktion nach tritt der materiale Verfassungsstaat an die Stelle des alten Naturrechts und ersetzen Verfassungsrichter die Philosophenkönige Platons. Kleine Phänomenologie Doch hält sich beharrlich die Frage: ist all das auch gerecht? Sie scheint wie abgekoppelt von diesem großen Dispositiv und seiner Textstruktur zu existieren. Warum geht „Gerechtigkeit“ nicht in (erträumter) Freiheit auf? Wegen der Ungleichheit unter den vergesellschafteten Menschen. Und warum erfüllt sie sich nicht in (verwirklichter) Richtigkeit? Das mag damit zu tun haben, dass sich in der Rede vom Gerechten ein Doppeltes abspielt. Meint man mit dem Ausdruck einen bestimmten Inhalt; oder nur die Verteilungsform unbestimmt vieler Inhalte; oder beides? Am Anfang war das Verb: „gerecht“ lässt an „richten“ denken – ausrichten, Krummes gerade machen, auf „richtige“ Art ordnen; auch aufrichten, aufgerichtet sein, aufrecht. Und als zweites, weniger archaisch, gesellschaftlich ausgereifter: Recht sprechen, Gerichtstag halten. Gerecht kann das sein, was mit dem Recht übereinstimmt, was förmlich als Recht ausgesprochen wurde. Aber auch, außerhalb juridischer Verfahren oder zusätzlich zu ihnen, was richtig da steht, eine aufrechte Haltung einnimmt, den angemessenen Abstand aufweist – was einem Bedürfnis entspricht, was einer Person oder Sache Genüge tut. Auch an das, was als Recht positiv gilt und selbst an das, was mit Autorität als „Rechtens“ bereits entschieden wurde, richtet sich diese Erwartung aus dem Doppelsinn von „gerecht“: nicht unsachlich zu sein, nicht unangemessen, nicht out of proportion. Auch: nicht ungleich zu behandeln, weil das wiederum vergleichsweise unsachlich, inadäquat sein kann. Die Parameter sind empirisch: die betreffende Tat, der materielle Sachverhalt, die beteiligten Personen; ferner andere Taten, Sachverhalte, Personen. Richtigkeit bezeichnet ein punktuelles Zutreffen, Gerechtigkeit ein adäquates Verhältnis. Aus berühmten Sätzen des Römischen Rechts leuchtet dieses Doppelte. „Summum ius summa iniuria“, laut Cicero251 schon zu seiner Zeit ein Ge251

De officiis 1,33.

30.1

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meinplatz der Rechtssprache, spricht von Inadäquanz: auch ein punktuell inhaltlich richtiges, korrekt durchreguliertes Recht kann außer Verhältnis geraten, in sein Gegenteil umschlagen und, rigide durchgeführt, der gewollten Sache einen Bärendienst erweisen. Es kann aus Mangel an Proportionalität ungerecht werden. Oder der großartige Beginn der Digesten252: „Ius est ars boni et aequi.“ Wieder ein Doppeltes – zwischen bonus, dem „guten“ und insoweit richtigen Inhalt der Rechtsnorm, dem autoritativen Ausspruch auf der Basis der passenden Vorschriften; und aequus, der dem Recht (zusammen mit inhaltlicher Richtigkeit) zusätzlich abverlangten Sachadäquanz, der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf die Materialität von Fall/Vergleichsfällen und Person(en). Die menschlichen Grundbedürfnisse gehen auf Brot und Gerechtigkeit. Jenes bleibt unverzichtbar; über diese legen sich in der komplexen Gesellschaft die Circenses, Zirkusspiele jeglicher Art (wie Fernsehen, Werbung, Sport, Tourismus, staatlich geförderte Wetten und Glückspiele, Boulevardmedien). Aber nur für den Moment: der Schrei nach Gerechtigkeit lauert hinter jeder Straßenecke. Sobald ein Mensch zum Betroffenen wird, zum Angegriffenen oder Geschädigten, ist er der Möglichkeit des Risses zwischen „Rechtens“ und „gerecht“ bereits ausgesetzt. Der ursprüngliche (metaphorische) Hunger geht auf Gerechtigkeit. Dazwischen schiebt sich, bei entsprechend entwickelter Struktur der Gesellschaft, die formalisierte Ordnung des Rechts. Sie kann das ursprüngliche Bedürfnis nicht auslöschen. 30.2

Arbeitsteilung, Immanenz, Utopie Wer das Arbeitsteilige bei der Suche nach Gerechtigkeit nicht sieht, auch nicht den Ansatz der Immanenz in der strukturierenden Theorie, mag zu dem Schluss kommen, „das bei anderen Autoren . . . in den Vordergrund gerückte Postulat . . ., die Entscheidung müsse ‚gerecht‘ sein“, sei hier vernachlässigt253. Das Motiv der Gerechtigkeit steht jedoch nicht nur hinter der Arbeit am Normbereich; sondern hinter allen strukturierend entwickelten Elementen der Konkretisierung, auch hinter der methodisch genaueren Bindung an demokratisch erzeugte Texte, dem Einbeziehen methodenerheb252

D. 1.1.1. pr. – Dagegen stammt „Fiat iustitia et pereat mundus!“ nicht aus antik Römischem Recht, es ist späteren Datums. Auch in dieser Sentenz spaltet sich die Problematik zwischen Richtigkeit im Einzelnen und schlimmen, wenn nicht fatalen Folgen für Anderes und Andere. 253 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 1979, S. 495 f. – Zutreffend wird dort aber noch auf die „Berücksichtigung der Sachstrukturen des Normbereichs“ hingewiesen; sie ist tatsächlich eines der Elemente sachlich „gerechter“ Proportionalität.

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licher Rechtsstaatsnormen, dem Berücksichtigen rechtspolitischer Folgen, der Methodenehrlichkeit und dem Recht auf Methodengleichheit. Es geht insgesamt darum, Gerechtigkeit nicht nur im Einzelfall anzustreben, sondern sie als diesem Rechtssystem immanenten Faktor möglichst zu objektivieren. Dabei steht das Wort „Gerechtigkeit“ in der Tat nicht im Rampenlicht, so wenig wie postulierende Phrasen. Dem Mainstream liegt es dagegen näher, die „Einzelfallgerechtigkeit“ zu seiner spätpositivistischen Methodik schlicht zu addieren, dabei die subjektive Vernunft des Entscheiders als eine Art von Vernunftrecht und sein Bild von Gerechtigkeit als „gerecht“ hingehen zu lassen. In sozialen Primärgruppen liegt die Leistung gerechten Entscheidens bei personalen Funktionsinhabern. In stärker differenzierten Gesellschaften wird diese Aufgabe (zunächst über lange Zeit mündlich) vertextet, damit normiert und verteilt, später im Verlauf der Moderne mit ihrer funktionalen Differenzierung hochgradig voraussetzungsvoll und komplex übernommen. Auch der wissenschaftliche Autor kann sich dann nicht mehr, naiv regredierend, selbst an die eine Stelle des Clanhäuptlings im Stamm, des Richterkönigs im überschaubaren Volk versetzen, indem er seine Fallgerechtigkeit zum zentralen Kriterium, zum Maß aller „Gerechtigkeit“ macht. Gerechtes Schlichten des Streits ist unverzichtbar, weil der Hunger nach Gerechtigkeit immer lebendig bleibt. Die dafür entscheidenden Gesichtspunkte sind aber systemische, mit dem politischen Gemeinwesen und seiner Rechtsordnung durch horizontalen Holismus verknüpft. Im Ensemble der rechtsstaatlichen Demokratie hat eine gerechte Entscheidung zunächst normgerecht zu sein. Das heißt durchgehend plausibel begründet statt dezisionistisch; ferner methodengerecht statt einer Scheinrationalität à la Positivismus; gleichheitsgerecht und in diesem Maß verallgemeinerungsfähig; sowie kommunikationsgerecht: sich selbst im Verfahren kontrollierbar machend – die zureichend genauen sprachlichen Mittel liefernd, um sprachloser Dezision zuvorzukommen. Als arbeitsteilig anzustrebende und den rechtspraktischen Operationen immanente kann Gerechtigkeit254 kein Metacode sein, aus dem Urteile und Beschlüsse ableitbar wären. Doch ist sie ein Stachel im Fleisch der Praxis; eine Fragestellung, die beim Entscheiden des Streits ein Unrecht sichtbar machen kann – eines, das die Verbindlichkeit der normativen Regel, die Sachlichkeit des Falls, die Pflicht zur Gleichbehandlung oder die Kontrollierbarkeit des eigenen Tuns vernachlässigt. Die Frage nach der Gerechtigkeit kann uns Unrecht erkennen lassen. 254 Vgl. zur allgemeinen Debatte: Christoph Demmerling/Thomas Rentsch (Hrsg.), Die Gegenwart der Gerechtigkeit, 1995; Peter Fischer (Hrsg.), Freiheit oder Gerechtigkeit, 1995.

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Ein direkter Durchgriff auf „die“ Gerechtigkeit kann für die oft sehr invasiven Entscheider im Einzelfall durchaus bequem sein: um das Ausüben aktueller Gewalt zu verschleiern, um doch „nur“ die angeblich geltende Über-Norm (Fallgerechtigkeit, Rechtsidee) „anzuwenden“. Doch ist die Rede von Gerechtigkeit als einem ohne weiteres verfügbaren Metacode in der Sache hinfällig, als Lebenslüge unverwüstlich, als Problem und Stachel stets immanent – die Unruh im Uhrwerk des Rechtsbetriebs. Dieser beruht unvermeidlich auf Abstraktion, schafft ebenso unvermeidlich Symptome institutioneller Entfremdung. Doch ist dies nicht das letzte Wort. Die Gesellschaft ist da, die Konflikte sind real, die Vorschriften in Kraft, die entscheidenden Stellen haben kein altrömisches non liquet. Sie haben die Dienstpflicht, den Streit zu entscheiden. In dieser Lage geht es sich nicht darum, „die“ Gerechtigkeit ihrerseits abstrakt auszudenken; das heißt, sie als Text vorzulegen, um sie sodann geltend zu machen. Es handelt sich vielmehr darum, mit dem Spieleinsatz noch ungesicherter Aspekte von Gerechtigkeit zu beginnen. Die genannten Realien sind schwergewichtig, schwer zu bewegen; wir können nicht bis zur Einigung auf einen metacodierenden Text zuwarten. Wir müssen schon vorher in die Wirklichkeit springen, sonst springt sie uns an – die Wirklichkeit der materialen Situation. Andererseits sind Texte leicht beweglich; daher werden wir den einen Text nie haben können. Die nicht bewältigten Realien hätten uns schon vorher zerdrückt. Anders gesagt, die Entscheidung wäre nachweisbar unrichtig; oder zwar richtig, aber offenbar ungerecht. Angesichts der von Ungleichheit kontaminierten Gesellschaft und vor dem Hintergrund sich bekämpfender Interessen ist Gerechtigkeit, wie Gleichheit, kaum jemals erreichbar, das heißt kaum jemals so und nicht anders zu fassen. Doch darf sie nicht deshalb unbearbeitet bleiben. Immer ist sie, zusammen mit den sonstigen Elementen der Konkretisierung, als Immanentes in Arbeit zu nehmen. Dass es unmöglich sei, sie in Programme zu übersetzen255, ist so allgemein nicht richtig. Die notierten Elemente von Sachadäquanz und Proportionalität gehen in Normprogramme ein und begründen Strukturen des Normbereichs mit. Entsprechend bestimmen sie die Entscheidungsnorm. 255 Wie Niklas Luhmann meint: Der Bezug auf Gerechtigkeit als höchsten Rechtswert sei operativ sinnlos, da nicht in Programme überführbar. Das sei im Interesse der Reproduktionsfähigkeit des Immunsystems, welches das Recht der Gesellschaft liefere, auch gar nicht anders möglich. – Luhmann fasst, gegen überholte Konzepte der Tradition, „Gerechtigkeit“ als „adäquate Komplexität des Rechtssystems“, in: Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, S. 374 ff., 388 ff. und unternimmt eine neue „theoretische Placierung dieser Idee“ als „Kontingenzformel des Rechtssystems“, in: Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 214 ff., 218 ff.; im Original hervorgehoben.

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Auf diese Weise kann der Stachel, der in „Gerechtigkeit“ wirkt, pragmatisch zu kleiner Münze geschlagen, stückweise in Arbeit überführt werden. Utopisches Denken dagegen beschwört das real nicht Auszumachende als demnächst anstehend; während sich positivistisches Denken auf diese Kluft versteift und das nicht Ausmachbare aus dem Gesichtsfeld redlicher Vernunft schlechthin verbannen möchte. Auf längere Sicht ist Utopie das humanisierende Motiv in einer Welt, die ihren (recht gebrechlichen) Zusammenhalt wiederum positivistischer Tugend verdankt. À la longue wird Utopie zur Reform, kommt sie zur Welt herab, verkommt sie zu Wirklichkeit. Darin äußert sich die Verschlagenheit der Idee als List der Realdialektik. Utopisches wie positivistisches Vorgehen provozieren einander durch die jeweilige „Reinheit“ ihrer Denkstile. Diese in einer Kernschmelze synthetisierend zusammen zu zwingen, würde katastrophal. Wäre „Gerechtigkeit“ als stabile möglich, als verläßlicher Metacode schlicht vorhanden, könnte man noch weiter gehen: an den Platz der Gerechtigkeit Liebe setzen und Schönes an den von Wahrheit. Es wäre wahrhaftig U-topos: die Gesellschaft, die von unangestrengter Gerechtigkeit bestimmt wird, weil sie kein Recht mehr braucht. Doch darauf zu hoffen, eben das hieße resignieren. Daher besser: auch weiterhin alles in unserer Ohnmacht Stehende tun. Gerechtigkeit im Rahmen der Rechtsmethodik Richter und andere juristische Entscheider sehen sich von gegenläufigen Interessen und Interpretationen umzingelt. Dabei sind sie dienstlich verpflichtet, den Streit verbindlich zu schlichten und dies schlüssig zu begründen. Sie müssen das oft Unentscheidbare tatsächlich entscheiden, unter meist mehreren gangbaren Wegen einen einzigen auswählen. Sie haben das inhaltlich Undefinierbare („gerecht“) praktisch zu definieren. Im Paradigma nach dem Positivismus sind Aspekte entwickelt worden, mit deren Hilfe sie sich im Handlungsraum dieser Paradoxien vertretbar bewegen können: möglichst genaues, überprüfbares Vorgehen; Methodenehrlichkeit und Gleichbehandlung; Inhalts-, Verfahrens- und Methodengerechtigkeit256. Da „die“ Gerechtigkeit kein Arsenal fraglos verläßlicher Argumente bereit hält, kommt es auf die Qualität der kleinen Münze in praxi an. Selbst als das tief sitzende Lebensbedürfnis, das sie ist, kann Gerechtigkeit kein 256 Siehe Friedrich Müller, Methodologische Aspekte der Gerechtigkeit, in: WolfAndreas Liebert/Horst Schwinn (Hrsg.), Mit Bezug auf Sprache. Festschrift für Rainer Wimmer, 2009, S. 133 ff. – Ferner Juristische Methodik I, S. 162 ff., und öfter; Bd. II, untersucht für die Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshofs: z. B. S. 539 ff., und öfter.

30.3

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Polarstern sein, kann sie keine Gewissheit bieten. Sie ist Menschenwerk, ist Sprachtext in konfliktuellen Lagen. Sie muss, zwischen streitenden Parteien, Partei ergreifen. Der Nachgeschmack des Ungerechten hängt ihr an, zumindest für eine der Seiten und nicht selten für beide. Wo sie als sicheres Datum auftreten kann, musste sie als solches zuvor durch Gewalt und Macht durchgesetzt werden. Dort schmückt sie dann, auf der Spitze der Wertpyramide, ein Königreich der Heilsgewissheit, ein geschlossenes System wahrer Aussagen, unbezweifelbarer, gar heiliger Texte – die amtliche Ideologie eines totalitären257 Regimes, die Doktrin eines Gottesstaats. Das tatsächliche Erleben verschärfter Ungerechtigkeit seitens der Unterworfenen könnte das aber gerade nicht auslöschen. Dies gilt für funktionell differenzierte soziale Gruppen; Clanherrscher, Stammesmutter und Schamane als Akteure des fraglos Gerechten konnten sich noch auf die relative Intimität ihrer vorstaatlichen Kleingruppe stützen. Gerechtigkeit als Vergleichen und Gleichbehandeln, als Finden der rechten Proportion gibt es nicht ohne Genauigkeit. Was im Fall damit gemeint sein kann, bleibt nach Zielen und Interessen, auch allgemein nach Vorverständnis und Sozialisation umstreitbar. Doch erlaubt und fordert der Rechtsstaat zentrale Unterscheidungen: zwischen schon normiertem und politisch erst angestrebtem Inhalt, zwischen geltendem Recht und Rechtspolitik; auch zwischen Meinungen, Argumenten und Normtexten258. Es darf also nicht ein Ergebnis von Konkretisierung, an den Normtexten des Streitfalls abgearbeitet, mit einem: „Ich meine aber das Gegenteil . . .“ oder einem: „Doch nach überwiegender/herrschender Meinung gilt etwas anderes . . .“ pauschal vom Tisch gewischt werden. Dieser nicht seltene Gestus ist eine der Hauptquellen erlebter Ungerechtigkeit. Welche Meinung Herr X „hat“ und welche dagegen Frau Y, ist reine Tatsachenfrage. Es sagt nur, dass es auch noch andere Meinungen gibt. Sie rufen sei es Abscheu, sei es Begeisterung hervor, nicht aber Argumente. Im Streitfall siegt dann die des (finanziell, organisatorisch, psychologisch, rhetorisch) Stärkeren. Eine Meinung „hat“ man, man äußert sie, setzt sie durch. Sie braucht nicht einmal auf den konkreten Fall hin argumentiert zu sein. Auf diesem Weg darf eine normierte Frage im Rechtsstaat nicht entschieden werden – vielleicht (durch Zufall) inhaltlich „richtig“, jedoch im Erleben der Betroffenen zugleich ungerecht. Weniger gilt das für ein durchdachtes, begründetes Argument. Dieses schlägt Inhalte vor, entkräftet andere, schließt noch andere wiederum ein; es 257 Die Liberalen haben sich auf den Staat eingeschossen; so auch für das Thema „totalitär“ (Nationalsozialismus, Stalinismus, wohl auch Faschismus), insoweit zu Recht. Doch haben seit den 1970er Jahren Neo- und Ultraliberalismus gezeigt, dass es noch andere totalitäre Dispositive als die staatlichen geben kann. 258 Dazu oben Randnote 10.2.

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wägt ab, trägt auf sich die Spur seines Entstehens. Im Rechtsstaat kann es, im Ergebnis, geltenden Normtexten sprachlich zuschreibbar sein. Dann gehört es zu den stärkeren Elementen von Konkretisierung in deren Rangliste. Andernfalls zählt es zu den nicht normtextgestützten Konkretisierungsfaktoren (wie zum Beispiel theoretischen, frei entwickelt dogmatischen, rechtsvergleichenden), die im Konfliktfall leichter wiegen als die normtextgestützten. Ein Normtext ist keine Meinung und mehr als ein Argument. Er ist demokratisch legitimierter, amtlich hervorgebrachter Text – Form des Rechts, zugleich Begrenzung von Herrschaft, Mittel der Metamorphose von Gewalt in Macht. Er setzt diese, durch Sprache und ihre Bedingtheit, spezifischen Brechungen und Kontrollen aus, einer mehrfachen Faltung259. Er legitimiert durch sprachliche Mittel, kann seinerseits mit solchen konfrontiert werden. Er ist öffentliche Sprache, in öffentlichen Verfahren hervorgebracht. Texte seiner Ranghöhe können weder in Behördenbüros noch am Schreibtisch akademischer Gutachter sei es beseitigt, sei es erzeugt werden; auch nicht im Beratungszimmer der Tribunale durch ad hoc normtextfrei erfundenes „Richterrecht“. Dieses erscheint, jedenfalls den Unterlegenen, als gesteigert ungerecht – befreit es sich doch von der Bindung der Exekutive (Art. 20 Abs. 3 GG) an und von der Unterwerfung der Justiz unter Normtexte (Art. 97 Abs. 1 GG). Zudem war es, da erst im Verlauf des Falls vom Gericht erfunden, nicht vorhersehbar gewesen. Dass Normtexte als Sprache ihrerseits der Sprache ausgeliefert bleiben, dass sie keine sicheren Fixpunkte bieten, sondern nur Orientierung, liegt in der Sache selbst. Doch muss sich eine Entscheidung an ihnen abgearbeitet haben. Sie muss sich an ihnen ausweisen können und nicht an den Argumenten der Gutachter oder an Meinungen von der nächsten Straßenecke. Meinungen siegen nur über einander; Argumente müssen sich als im Rechtsstreit plausibler (notfalls auch gegen die herrschende Meinung) ausweisen; richtige Entscheidungen müssen dartun können, mit den fallrelevanten Normtexten vereinbar zu sein. Sind dabei korrekterweise nur Vorschriften des geltenden Rechts im Spiel gewesen, ist zumindest diese Quelle von Ungerechtigkeit hier ausgeschaltet. Die juristische Methodik bietet mit ihrem Unterscheiden, Abgrenzen und Klassifizieren der Elemente der Konkretisierung und mit dem Begründen einer verbindlichen Rangfolge unter ihnen im methodologischen Konflikt260 das rechtsstaatliche Handwerkszeug dafür, nicht nur richtige, sondern – im erörterten Rahmen – auch gerechte Lösungen erzielen zu können. Ein 259 Zur Faltung von Gewalt als Metapher und zu ihren rechtlichen Mechanismen: Rechtstext und Textarbeit, S. 56, 61, 65, 114, 116, 128, 134. 260 Juristische Methodik I, vor allem S. 294 ff., 482 ff.

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grammatisch-systematisches Ergebnis darf eben nicht durch einen noch so geistvollen Zwischenruf aus dem Gesetzgebungsverfahren, ein aus dem Normbereich begründbares nicht durch eine prominente Meinung aus dem rechtspolitischen Kampf überrollt werden. Die Präferenzregeln machen sich nicht an Meinungen oder an frei ausgedachten Argumenten fest, sondern am geltenden Recht: bei methodologischer Divergenz steigt das Gewicht des fraglichen Elements mit zunehmender Normtextnähe261. In dieselbe Richtung wirkt Rechtsmethodik durch Einbeziehen methodenrelevanter Vorschriften von Demokratie und Rechtsstaat in die Arbeit der Konkretisierung262 – beides begünstigt die Inhalts- wie die Methodengerechtigkeit juristischen Handelns. Dabei sind die Gleichheitsnormen des Grundgesetzes, über direkte Wirkung hinaus, als für alle Streitfälle methodenrelevant zu betrachten: deren Lösung muss verallgemeinert werden können, will sie als gerecht erlebbar sein. Sie darf sich von vergleichbaren Fällen nicht als Singularität abheben, einer nur punktuellen ad-hoc-Gerechtigkeit geschuldet. Eine solche gefällt den Gewinnern des Streits und missfällt den Verlierern. Vor allem aber kann sie, als prozedurale Form von Ungerechtigkeit, den Kontext der Rechtsordnung stören: durch autoritäres Missachten der Gesetzesbindung der Richter. Eine inhaltlich ungleiche Entscheidung per „Richterrecht“ verstößt gegen jene unter den geltenden Normtexten, auf denen die Kompetenzen der Justiz beruhen. Das richtige Handeln und das Bemühen um Gerechtigkeit sind im hochgradig differenzierten Verfassungsstaat eben nur arbeitsteilig zu haben. In ihm hat Gerechtigkeit auch weitläufige organisatorische Grundlagen. Verfahrensgerechtigkeit bewahrt vor normwidriger Ungleichheit; sie ist der Inhalts- wie auch der Methodengerechtigkeit gleichwertig. Gleichrangig ist auch ganz allgemein das Prozess- und Verfahrensrecht dem materiellen; nach Gerechtigkeit ist auf den Wegen beider zu streben. Ein Zentrum der Gerechtigkeit durch Verfahren bildet das Grundrecht auf rechtliches Gehör263. Die Methodengerechtigkeit besteht in der Präzision der Instrumente und des Operierens mit ihnen sowie in der Aufrichtigkeit beim Darstellen der Textstufen in den rechtfertigenden Teilen der Entscheidung. Wo immer der Rechtsstaat die Angabe von „Gründen“ verlangt, meint das nicht die Amtspflicht zu irgendeiner beliebigen, sondern zu einer ehrlichen Darlegung264. 261 Grundsätzlich und für alle Konstellationen entwickelt in: Juristische Methodik I, S. 482 ff., 484 ff., 486 ff. 262 Ebd., zum Beispiel S. 130 ff., 483. 263 Siehe oben zum Beispiel Randnote 12.4. 264 Zur Methodenehrlichkeit siehe etwa Juristische Methodik I, S. 549 ff., 574 ff. und öfter; zum Grundrecht auf Methodengleichheit: Juristische Methodik und Politisches System, S. 65 ff., 107; Juristische Methodik I, S. 555, 575 ff., und öfter.

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Vorgeschobene Gründe erschweren Überprüfung und Kontrolle. Begründungspflichten sind für rechtsstaatliche Demokratien vom Typ des Grundgesetzes unverzichtbar. Apokryphe Praxis sabotiert deren Anspruch, sich nicht nur durch richtige, sondern auch durch gerechte Entscheidung zu legitimieren. Das kann durch eine (als solche nicht normative) Methodenlehre angeregt und streckenweise ermöglicht werden, auch durch Formulieren eines Rechts auf Methodengleichheit. Durch praktizierte Methodik der Entscheider ist es rational und redlich umzusetzen. Das beschreibt zwar zunächst nur den Soll-, nicht den Ist-Zustand des Rechtsbetriebs. Aber dieser darf nicht sich selber überlassen werden – im Sinn eines anspruchsfreien und dann rasch auch anspruchslosen Selbstlaufs. Der demokratische Rechtsstaat legitimiert sich gerade durch sein Anspruchsniveau – und dieses ist geltendes (Verfassungs-)Recht. „Die“ Gerechtigkeit zusätzlich zur Richtigkeit ist nicht eine Schatztruhe, in die umstandslos gegriffen werden könnte; noch ist sie die Kriegskasse, die den juristischen Endsieg finanzieren wird. Das Bedürfnis nach Gerechtigkeit beunruhigt vielmehr als eine nicht zum Schweigen zu bringende Anfrage. Es kann, da es um Menschen und ihre Condition humaine geht, sich jederzeit in das Betriebsame des Betriebs störend einmischen. Es bleibt das unruhige Herz des Rechts.

Randnote zur Justiz Es gibt Menschen, also kann auch Gerechtigkeit erscheinen. Das sagst du. Aber es gibt nur Menschen, also ist die Welt nicht gerecht. Die Gerichte sollen das dann wieder gut machen? Ja, daher der Name „Justiz“. Das Recht geht durch seine Stadien wie die Götter Indiens durch ihre Avatare: In der Lebenswelt treten Konflikte und Mängel auf, von typischer Art und erheblichem Umfang; es gelingt nicht, sie beiseite zu lassen. So wird über sie kommuniziert, sie geraten in die Debatte der (Rechts-)Politik. Bei hinreichendem Druck kommt es zu parlamentarischen Verfahren und zum Setzen von Normtexten. Diese werden von den Staatsgewalten in Exekutive und Judikative traktiert und benützt. Die Diskussion in Gesellschaft und Politik geht aber oft noch weiter. Sie kann zum Ändern der Normtexte führen, gelegentlich auch zur Revision der Spruchpraxis der Richter. Kurz, was als „Recht“ gelten und sich auswirken soll, schreibt sich kompetenziellen und funktionellen Kreisläufen ein265. Diese orientieren sich an den Kno265 Siehe Recht – Sprache – Gewalt; Strukturierende Rechtslehre, S. 322, 329; Juristische Methodik I, z. B. Seite 179, 507 f.

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tenpunkten der Gewaltenteilung. Zwischen den Stadien des Vorbereitens, Setzens, Umsetzens, Konkretisierens und Kontrollierens von Recht spielen sich häufig unabschließbare Auseinandersetzungen um das jeweils Richtige ab, um das Zweckmäßige, Finanzierbare, Angemessene, auch um das Gerechte. Sie stützen sich auf den doppelten Diskurs der Rechtswelt266, auf den primär und den sekundär diskursiven Prozess. Sie halten das Ensemble anordnender und rechtfertigender Texte in Gang, das im ganzen die Textstruktur des Rechtsstaats ausmacht. Normativ bewertet, steht die Rechtsprechung im Mittelpunkt dieser zirkulären Verläufe. Denn sie ist es, die auf dem Weg über die Textstufen der Konkretisierung den Text der Rechtsnorm erzeugt: von Fallerzählung, Sachverhalt, Normtexthypothesen über primäre und sekundäre Sprachdaten, Normprogramm und vertexteten Normbereich zum Rechtsnormtext und schließlich zum Tenor. Sie schafft das Recht im emphatischen Sinn, das nichts anderes ist als der entschiedene Fall in genereller Form – genauer: als der Text der Fallentscheidung als verallgemeinerter Leitsatz. Die richterliche Instanz trägt im Deutschen den treffenden Namen: sie spricht das aus, was hier als Recht entwickelt wird. Im Lateinischen und den von ihm herkommenden Sprachen der Romania trägt sie den der Gerechtigkeit – dabei ist sie doch nur der Instanzenzug der Gerichte. Diese, wenn es denn glückt, urteilen richtig: entsprechend den geltenden Vorschriften und insoweit vertretbar argumentiert. Doch verlangen wir von den Gerichten auch noch, dem höheren Anspruch, nach dem sie heißen (auch im Deutschen: „Justiz“), gerecht zu werden. Das mag erklären, dass so schwer wiegende Signifikanten wie die urteilenden und verurteilenden der Tribunale in einem pseudo-klerikalen äußeren Rahmen, vor allem aber unter Anrufen höherer Autoritäten verkündet werden: zum Beispiel „im Namen des Königs“, „im Namen des Staates“, „im Namen des Reichs“, schließlich „im Namen des Volkes“. Im zuletzt genannten Fall werden ersichtlich nicht das aktive, das partizipierende oder das Adressatenvolk267 rekrutiert, wohl aber emblematisch das legitimierende Volk. Die Rechtsprechung hat schon mythische Dimensionen gehabt, von der ultimativen des Jüngsten Gerichts ganz zu schweigen. Aber auch nach den Zeiten Salomos und anderer Königlicher Richter behält sie eine zentrale 266

Juristische Methodik I, S. 526 ff. – Zur Textstruktur ebd., z. B. S. 228 ff., 529 ff., 535 ff. 267 Entwickelt in: Wer ist das Volk? – Ebd., S. 27 ff., zum „Volk“ als der globalen Instanz des Zurechnens von Legitimität. – Die „Legitimation der Dritten Gewalt durch Bezugnahme auf eine höhere und in charakteristischer Weise wechselnde Autorität“ wird historisch untersucht bei: Michael Stolleis, Im Namen des Gesetzes, 2004, S. 6 und ff. – Die Formel „im Namen des Gesetzes“ verzichtet auf „höhere“ Ableitung, sie hält sich im Rahmen der Semantik rechtsstaatlicher Demokratie.

III. Verfassungsstaat – weitere Normfragen

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Stelle in der Gesellschaft bei. „Zentral“ nicht im Sinn eines Willens zur Macht, eher schon als Schutzwall gegen das Unrecht der Stärkeren. Um es als solches erweisen zu können, braucht es eine Instanz, die den Sachverhalt unabhängig prüfen und unerschrocken benennen kann; eine Autorität, die nicht noch mehr Machtsprüche von sich gibt, sondern die Recht spricht. Sie ist meist die letzte, zuweilen die einzige Stelle, von der sich die Mitglieder der Gesellschaft noch am ehesten die Garantie des „ethischen Minimums“ (Georg Jellinek) der Legalität erhoffen können, also des Mindestmaßes für ein erträgliches, noch menschenwürdiges Zusammenleben. Dabei insistiert, wie das Pochen einer entzündeten Wunde, das weiter gehende Bedürfnis nach gerechtem Entscheiden. Die judizielle Staatsgewalt ist eben auch Staatsgewalt. So weit sie konstitutionell und legal vorgeht, heißt ihr Handeln legitime Macht. Der Verfassungsstaat überführt – durch das ihm eigene Geflecht von Sprache – rohe Gewalt, nämlich die ursprüngliche Gewalt des Konflikts, in Vorschriften und Institutionen, in Kompetenzen, Verfahren und im Ergebnis in das legale Tun der staatlichen Stellen. Ist es aber illegal oder gegen die Konstitution, so fällt es in den Zustand der Gewalt zurück, mag es auch die Form der Macht an sich tragen. Genau dafür gibt es weitere Klagen und Vorgehensweisen, Rechtsbehelfe, Rechtsmittel, Instanzen und die Ebene verfassungsrechtlicher Kontrolle, national wie transnational. „Naturzustand und Gesellschaftszustand“, auch historisch schon immer Konstrukt, bleiben als solches aktuell, können als heuristischer Maßstab dienen. Sie bilden in dieser fortwirkenden Funktion kein gegenseitig abgeschottetes Entweder-Oder, wohl aber ein Kontinuum. Beide Parameter können jederzeit in ihr Gegenteil umschlagen, durch gesellschaftliches, politisches, juridisches Handeln: ein Gesetz wird von Exekutive oder Justiz missachtet, ein Fehlurteil wird von höherer Instanz korrigiert, eine grundgesetzwidrige Vorschrift wird vom Verfassungsgericht beseitigt, und ähnliche „Kippbilder“ zwischen Status naturalis und Status civilis. Sowohl das als solche beendete, in seiner Funktion aber weiter wirkende Naturrecht wie auch das Bedürfnis nach Gerechtigkeit laufen in Lebenswelt und Rechtspraxis auf die Justiz zu. Hier ist Gerechtigkeit als die Unruh im Uhrwerk beschrieben worden. Die Justiz erscheint dabei als deren Drehlager. Das Gericht hat ganz grundsätzlich zweierlei auszuhalten, auszutragen, zu balancieren268: die Folgen der Sprachlichkeit der Legislative (ganz abgesehen vom inhaltlichen und semantischen Kampf der Prozessparteien); sowie die der Sprachlichkeit sämtlicher Akte der ausführenden Exekutive269 268

„Balance“: die Waage der Iustitia, der schönen Frau mit verbundenen Augen. Ausnahmen gibt es bei Realakten im Verwaltungsrecht. Doch treten diese, sobald es zu Verfahren der Kontrolle kommt, ebenfalls in versprachlichter Form auf. 269

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und der kontrollierenden Justiz (ganz abgesehen von deren Fehlern im Einzelnen). Dieses fundamentale Problem, mit eigenen Texten (Rechtsnorm, Entscheidungsnorm, Gründe) in einem Ozean von Textualität verlässlich navigieren zu sollen, ist nicht vermeidbar. Doch gibt es pragmatische Abstufungen, und diese sind wichtig: Je rechtsstaatlich korrekter, methodisch schlüssiger und ehrlicher das Ergebnis den Normtexten zuschreibbar ist, desto demokratischer ist die Entscheidung. Durch dezisionistische Praktiken wird dieses Band dagegen von Fall zu Fall durchtrennt. Das gilt für den materialen Rechtsstaat einer auf Grundrechte gestützten Demokratie und deren Modell, Herrschaft zu legitimieren. Ein nur als Formsystem aufgefasster Rechtsstaat kann dagegen auch in den Dienst aufgeklärt absolutistischer, konstitutionell obrigkeitsstaatlicher oder autokratischer Politischer Systeme gestellt werden. Unpolitische Methodenlehren, wie manche Spielarten topischer oder rhetorischer Jurisprudenz, übersehen das. Ein „der“ Vernunft oder „dem“ gesunden Menschenverstand überlassenes Hin- und Herschieben von Klötzchen auf dem juridischen Spielbrett macht es sich zu leicht. Es ebnet auf ungute Weise die Textstruktur ein; verstärkt ebenso ungut die Geltungsstruktur, das heißt die Gefahr der faktischen Nichtgeltung geltenden Rechts; übersieht schließlich die Legitimierungsstruktur des demokratischen Rechtsstaats. Der Common sense ist in einer von Interessen zerrissenen, von Ungleichheit gezeichneten Gesellschaft alles andere als gemeinsam, als allgemein geteilt. Abstrakte Freiheit der Entscheider (wenn „Normen“ nur als Topoi aufgefasst sind, das heißt Normtexte als ordinäre Texte unter anderen) orientiert auf die bloßen Kräfteverhältnisse hin, auf die Positionen der Stärkeren – so wie sich Eisenfeilspäne nach der Position des Magneten ausrichten. Auch hier wieder erweisen sich die methodisch naiv erzielten Einsichten Rousseaus270 als der Sache nach unüberholt: zwischen dem Schwächeren und dem Stärkeren unterdrückt die Freiheit und befreit das Gesetz. Dieses bildet das Volksrecht, das in der Demokratie ein sorgfältig erarbeitetes Amtsrecht verdient hat und kein es apokryph konterkarierendes. Da der Traum des Positivismus von der Rechtsordnung als einem schließbaren System subsumtionstauglicher Obersätze und vom Richter als bürokratischem Subsumierer nicht der Wirklichkeit standhält, erweist sich Rechtsprechen, wie auch Regieren und Verwalten, als politische Tätigkeit. Sie hat nicht nur formal nach Kompetenzen und Prozeduren, sondern auch inhaltlich Anteil an Herrschaft. Die Exekutive muss den übergeordneten 270 „Entre le faible et le fort c’est la liberté qui opprime et c’est la loi qui libère“ – Rousseau zum „Gesellschaftsvertrag“, überliefert durch Jean Baptiste Henri Lacordaire.

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und den Disziplinarbehörden dienstlich Rechenschaft ablegen, der Regierung daneben politisch, der Justiz durchweg rechtlich. Die Richter ihrerseits sind „nur dem Gesetze unterworfen“ (Art. 97 Abs. 1 GG). „Nur“: nicht zugleich auch noch Weisungen durch Stellen der Exekutive oder durch sonstige Knotenpunkte von Einfluss, wie Pressure Groups jeder Couleur. Und „unterworfen“: nämlich der Dienstpflicht, als einschlägig erkannte Normtexte transparent zu verarbeiten und sie, je nach Anzahl und Systematik der den Fall regierenden Vorschriften, die Entscheidung (mit)bestimmen zu lassen. Das ist notwendig, weil die Justiz eine Gewalt darstellt; und sie tut das tatsächlich, nicht nur im Text von Art. 20 Abs. 2 S. 1 und 2, Art. 92 GG. Sie ist, anders als der Subsumtionsautomat des Positivismus, nicht nur die unselbstständige Verlängerung des Setzens von Normtexten in die Kasuistik des Alltags hinein; keineswegs bloß ein statistischer Anhang des Staatsanzeigers zum Thema, welche Vorschriften wie häufig und in welchen Fällen praktiziert worden seien. Das Einhalten der Bindung an das Gesetz aktualisiert jedes Mal den direkt politischen (weil demokratisch begründeten) Sinn der Rechtsstaatlichkeit. Im Rahmen rechtsstaatlicher Kontrolle wird Herrschaft durch drei notwendige Bedingungen legitimiert: durch Normtextlegitimation, das heißt die Tatsache, dass die im Fall heranzuziehenden Normtexte – bereits als solche und in ihrer Funktion für das Bilden von Rechtsnormen – höherrangigem Recht nicht widersprechen; ferner durch Methoden- und Verfahrenslegitimation, das heißt die Tatsache, dass die im vorliegenden Fall durchgeführten Verfahren und die dabei verwendeten Arbeitsmethoden höher- und gleichrangiges Recht nicht verletzen; schließlich durch rechtliche Legitimation, insofern das zu prüfende staatliche Verhalten weder Rechtsnormen noch höherrangigem Recht zuwiderläuft. Die rechtsstaatlich durchgeführten Methoden sind dem Ganzen des geltenden Rechts verpflichtet; zugleich müssen sie den Rechtsarbeiter ohne Ausflüchte und Umschweife (wie „Abwägung“, „ungeschriebene Grenze“, „immanenter Vorbehalt“, „Judiz“) dogmatisch genau argumentieren lassen. Dieser benützt systematische Gesichtspunkte primärer und sekundärer Art271 und operiert auch bei den übrigen Aspekten mit deren Fähigkeit, Anschlusspunkte für weitere Elemente im Rahmen des geltenden Rechts zu bilden. Er darf das nicht tun, um vom konkreten Fall abzulenken (weil dieser etwa politisch brisant ist), sondern vielmehr um seine Lösung zu präzisieren. Es geht, anders gesagt, nicht um einen autoritär vertikalen Holismus, der das Ganze des Rechts inhaltlich innezuhaben vorgibt und sodann aus ihm ableiten möchte; sondern um einen redlich darstellbaren horizontalen 271 Siehe Juristische Methodik I, z. B. S. 379 ff., 383 ff. zur Systematik erster und zweiter Ordnung.

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Holismus der argumentativen Verknüpfung, dank professionell einsichtiger „lokaler“ Rationalität272. Im Vergleich mit den Inhabern beneidenswert dienstbarer Normen- und Wertesysteme, die dem Schein nach Wahrsprüche eines vertikalen Holismus erlauben, ist das bescheidener. Das ist aber kein Schaden. Dafür ist es näher an der Wirklichkeit des Rechts der Gesellschaft. Es ist der Ansatz einer endlich realistisch gewordenen Rechtslehre. Systemideale sind dagegen noch immer Ausläufer metaphysischen Denkens. Noch in den Systemforderungen des Gesetzespositivismus an Dogmatik und Begriffsbildung273 kann ein heruntergekommener, weil undialektisch erstarrter Rechtshegelianismus gesehen werden. Er hat seine Zeit gehabt. Ist die Justiz als Institution bei all dem ganz unverzichtbar? Oder wird sie vielleicht durch Verzeihen überflüssig? Kann Verzeihen Gerechtigkeit schaffen? Nein. Es stellt nur von der Anklage frei, von einer Anklage vor der Justiz – so wenig eine Begnadigung die Straftat und das vorhergehende Urteil als Ereignisse auslöscht. Auch Verzeihen ist Handeln, wie Strafen274. Es ist politisch, Handeln in der Polis. Jedes Verhalten verändert die Beteiligten, es färbt die verbleibende Freiheit der Handelnden wie die der Betroffenen. So wenig wie das Loslassen im Verzeihen macht das Verschwinden-Lassen ein Verbrechen ungeschehen. Die Frage nach dem Bewältigen der Vergangenheit stirbt erst mit jenen, die aus dieser Vergangenheit kommen. Vielleicht mit den Kindern der Kinder; nein, auch diese geben die Spur noch weiter. Erst zusammen mit Bewusstsein und Sprache. Also soll sie nicht sterben. 32

Was verfasst der Verfassungsstaat? Lässt sich Leviathan verfassen? Diese Frage stellen, heißt Radio Eriwan einschalten: im Prinzip ja. Das darauf folgende „Aber“ ist weitläufig. Es meint auch, aber nicht einmal in erster Linie, alle Spuren möglicher Niedertracht: bei Wahlen und Abstimmungen; im Procedere der Gesetzgebung, mit dem heimlichen Diktat von Pressure Groups; überhaupt jeden Unterschleif in Verfahrensabläufen, massiv in der Exekutive; jede Dezision der Justiz, die einen Rückfall von Macht in Gewalt anzeigt. Das ist das alte Thema der Fehler, die unterlaufen können und somit auch unterlaufen, wie 272 Zu dieser: Juristische Methodik I, S. 578 f. mit Hinweisen auf Niklas Luhmanns Aufnahme dieses Teils der Strukturierenden Rechtslehre und Methodik. 273 Siehe allgemein: Ralph Christensen, Artikel „Begriff, Begriffsbildung“ in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, hrsg. von Norbert Achterberg, 1986, 2/60. 274 Diese Gedanken wandte ich, im Juli 1961, gegen Hannah Arendt ein; sie war auf dem Rückweg vom Eichmann-Prozess in Jerusalem und hielt an der Hoffnung fest, Loslassen könne möglich werden, sobald Eichmanns physische Spur vom Angesicht der Erde getilgt worden sei.

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auch des bewussten Missbrauchs von Macht. Eben dagegen wendet sich das Dispositiv namens Verfassungsstaat. Diejenige Art von „menschlicher Natur“ (die „human nature“ in den Debatten des „Federalist“ der Gründungsväter der US-Verfassung), die ihn nötig gemacht hatte, hält ihn dann auch in Atem, hält ihn am Stolpern und Straucheln. Die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung füllt Sonntagsreden und Lehrbücher des Staatsrechts; ihre Brechbarkeit bestimmt den Alltag. Unverbrüchlich ist, im Licht der Geltungsstruktur275, die Rechtsunordnung. Die Statik des Staatsgebäudes wurde mit Dunkelziffern berechnet. All das stellt den Verfassungsstaat nicht grundsätzlich in Frage, macht ihn im Gegenteil umso notwendiger. Es ist aber sehr bedenklich, da hinter allen Verstößen und Fehlern, da auch hinter amtlicher Lüge, Manipulation des Volks, Verfälschung demokratischer Meinungs- und Willensbildung immer die ganze Wucht Leviathans steht. Dem hat der Verfassungsstaat nichts anderes als Recht entgegen zu setzen. Recht realisiert sich nicht von selbst, es muss aufgegriffen, geltend gemacht, durchgesetzt werden. Das schafft eine schiefe Schlachtordnung, wenn auch auf längere Sicht die ungleich bessere Alternative zum Krieg Aller gegen Alle. Der verfasste Nationalstaat hat, als Rahmen für historische Kämpfe, die Mittel für einen materialen Rechtsstaat und eine materiale Demokratie sich entwickeln lassen; und er hat erste Elemente einer Demokratisierung des Weltrechts und ein Netz aus transnationalen Menschenrechtsgarantien vorangebracht276. Er macht es möglich, das Naturrecht funktionell zu ersetzen, über Richtigkeit hinaus Gerechtigkeit zu suchen. Er organisiert die Justiz als Oase relativer und verantwortlicher Unabhängigkeit im Getriebe und Geschiebe der gesellschaftlichen Kämpfe. Als Rechtsstaat funktioniert er so lange, als er Missbrauch und Fehlentwicklung mit seinen (das heißt: korrekten, nicht-missbräuchlichen) Mitteln identifizieren, bearbeiten und beseitigen kann. Viel schwerer wiegen die Defizite systemischer Art, hier als Mechanismen von (Ab-)Spaltung analysiert277, die etwa das Implementieren und tatsächliche Wirken von Gesetzen, die Kontrolle durch die Justiz oder in Teilbereichen von vornherein die Herrschaft des Rechts verhindern: so der Naturzustand als Dauerzustand in der Welt der geheimen Dienste oder alles, was vom Schweigen der Verfassung abgeschirmt wird. Das betrifft mit Vorliebe ökonomische Grundentscheidungen der Gesellschaft. Sie werden oft durch Umgehen der Parlamente, beziehungsweise durch deren Einsatz als Kulisse der Absegnung hors discours gehalten, dem Volk durch propagan275

Siehe oben, zum Beispiel Randnote 22.1., und öfter. Siehe Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, besonders S. 51 ff., 61 ff., 83 ff., 115 ff. 277 Vgl. oben Randnoten 13 ff., 19 f., 21.1, 22.1 ff., und öfter. 276

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distisch aufgenötigten Konsens zugemutet. Die Rede vom „Sachzwang“ ist dafür aufschlussreich. Sie soll inhaltliche Argumente und deren demokratisch kontroverse Debatte ebenso wie rechtliche Regeln aus dem Spielfeld drängen. Die Geschäftsführer Leviathans lügen klammheimlich getroffene Dezisionen zu „Sachzwängen“ um, erklären sie für politisch unverhandelbar, entdemokratisieren in demselben Grad ihre Praxis von Herrschaft. Wirtschafts-, Sozial- und Finanzpolitik sind, neben anderen, dafür typische Bereiche. Eine Rentenreform wird zum Beispiel zum alleinigen Problem von Geburten- und Sterbezahlen stilisiert und so, als demographischer Sachzwang, der Politik und ihrer Aufgabe, Unentscheidbares demokratisch zu entscheiden, entzogen. Frau Margaret Thatchers so anmaßender wie demokratiewidriger Schlachtruf „There is no alternative!“ ist dabei als abgesunkenes Kulturgut im parteipolitischen Deutsch zu „alternativlos“ geworden278. Man könnte versucht sein, derlei noch zur Domäne „Niedertracht, Fehler und Missbrauch“ zu zählen; es ist aber mehr als das. Es fügt sich der massiven Tendenz ein, Demokratie weiter und weiter zu schwächen, die Parlamente verkommen zu lassen, globalisierte Debatte und Entscheidung aus der Reichweite nationaler Institutionen zu entfernen279. Das beflügelt einen weltweiten Klassenkampf und damit etwas, das stärker ist als unser (allenfalls nach Art von Radio Eriwan zähmbares) Untier aus den Tiefen der See. Auch hier wachsen Gegenmittel nur auf den Feldern von Menschenrechten und Demokratie280. Die Grundrechte sind Medium, sind Humus und Atemluft für ein Leben im materialen demokratischen Rechtsstaat und in transnationalem Engagement. Zugleich ist die Souveränität des Volks der innerste Kern dieses Verfassungstypus. Doch hat vor allem das Volk an Rechtsstaat, Demokratie und Grundgarantien ein vitales Interesse, weniger 278 Diese Lieblingsvokabel von Bundeskanzlerin Angela Merkel wurde 2010 vom zuständigen Komitee der Gesellschaft für Deutsche Sprache zum „Unwort des Jahres“ gewählt. – Nachweise zu dem permanenten Ultimatum, das solche Propaganda in der demokratischen Debatte darstellt, bei: Bertrand Rothé/Gérard Mordillat, „Il n’y a pas d’alternative“, 2011. 279 Untersucht in: Demokratie in der Defensive, S. 15 ff., 54 ff., 73 ff.; zur Globalisierung S. 84 ff.; siehe ferner: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 35 ff., 61 ff., 83 ff., 115 ff. – Der Niedergang der Volksvertretung als Ort demokratisch kontroverser Rede und Auseinandersetzung drückt sich nicht zuletzt in verfahrensrechtlichen Details aus: Nach dem neu gefassten § 78 Abs. 6 GOBT können Redebeiträge, ohne im Plenum gehalten worden zu sein, leichter als bisher nur noch schriftlich zu Protokoll gegeben werden. Die Symbolik wird durch die Tatsache zur Karikatur, dass dieser Beschluss (vom 2. Juli 2009) über die „Rede zu Protokoll“ seinerseits ohne Aussprache getroffen wurde, das heißt „durch Reden zu Protokoll“ – Plenarprotokoll 16/230, S. 25864 ff. – Dazu die klare Untersuchung von Max Bauer, Das Verstummen eines Parlaments, in: DER STAAT 49 (2010), S. 587 ff. 280 Dazu Demokratie in der Defensive, S. 54 ff., 84 ff.; Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 61 ff., 115 ff.

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haben es die Machthaber. Dabei gehören auch die Machthaber zum Volk; aber eben nicht nur sie. Weil alle nur Menschen sind, brauchen wir Menschenrechte. Weil Hobbes recht hat, weil Jeder zum Wolf der Anderen werden kann. Wir brauchen die Menschenrechte und ihre Macht, damit Hobbes nicht recht behält.

IV. Verfassungsstaat – faktische Fragen Das alte Sprichwort sagt doch: Qui paie, domine. Das ist Vergangenheit. Im System von heute gilt: Qui est dominé, paie. Also, was tun? Marx oder Lenin? Der Fehler von Lenin heißt Stalin, der von Marx hieß nur Hegel.

Bellum paucorum contra plurimos Naturrecht und Gerechtigkeit werfen Fragen auf, die unter dem Aspekt der Rechtsquellen den Verfassungsstaat von vornherein überfordern. Doch musste er lernen, in seinem Rahmen auch mit ihnen so oder so umzugehen. Er hat es gelernt; die Justiz ist die Institution gewordene Form, auf sie praktisch zu antworten. Ein weiteres Grundproblem, das sich ihm aufdrängt, allerdings auf bloß faktischer Basis, sind die sozialen Kämpfe zwischen den Einzelnen und Gruppen, ist die Schieflage zwischen ihnen in der Ausstattung mit materiellen Gütern. Was der Verfassungsstaat mit dem Leviathan recht und schlecht zuwege bringt, nämlich ihn zu verfassen, das könnte ihn gegenüber dem sozialen Bürgerkrieg a priori überanstrengen. Das „Recht“ des Reicheren kann sich mit dem des Stärkeren, auf das der moderne Verfassungsstaat reagiert, durchaus überschneiden. Der sumerische König war (auch) reicher als die Einzelnen in seinem Volk, der Feudalherr (auch) reicher als seine Leibeigenen und Halbfreien, als seine Hofschreiber und Troubadoure. Der regionale Warlord ist (auch) reicher als die Bewohner seiner Gegend. Doch trennte sich in der Neuzeit, im rationalen Kapitalismus des aufsteigenden Bürgertums die Aussicht, reich zu werden, von der Stellung politischer Dominanz. Die neue Klasse überholte Adel und monarchische Macht im Bestand materieller Mittel. Die deutschen Kaiser verschuldeten sich bei den Handelsherren, die Aristokratie begann zu verarmen, die Ritterschaft sich zu proletarisieren281. 281 Aus Gründen, die hierher gehören: Das Aufkommen stehender Söldnerheere vollzog sich vor dem Hintergrund des Übergangs von der Naturalwirtschaft zur Geldwirtschaft.

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Mit der Verschuldung der monarchischen Spitze war es nicht getan. Der neuzeitliche Nationalstaat, der noch lange um seine Form zu ringen hatte, versuchte durch Mittel wie Patente, Lizenzen, Steuern oder Zölle seine Abhängigkeit vom bürgerlichen Kapital in Grenzen zu halten; kurz, in Gestalt des Merkantilismus, durch eine interventionistische, dirigistische Wirtschafts- und Finanzpolitik. Stehende Heere, ein wachsender Apparat von Beamten und die sozialpsychologisch unentbehrliche prunkvolle Repräsentation waren teuer. Der ältere Obrigkeitsstaat versuchte, sich auf diesem Weg zu behaupten. Als ein sich etwa seit Mitte des 18. Jahrhunderts allmählich liberalisierendes Regime überließ er dann, durch die schottische Wende in der Nationalökonomie und die mehr oder weniger unsichtbare Hand auch theoretisch beflügelt, den neuen Manchesterkapitalismus weitgehend sich selbst. Wo aber Gefahr war, wuchs ein Rettendes auch: Das chronische Massenelend erzwang die Arbeiterbewegung. Sie nötigte im auslaufenden 19. Jahrhundert, zumal seit dem Weltfinanzkrach von 1873, den beginnenden Sozialstaat, von Fall zu Fall kleinere oder auch größere Randkorrekturen (so die Renten-, Kranken- und Unfallversicherung Bismarcks in den 1880er Jahren, durchaus mit politischen Hintergedanken) mit Hilfe spezieller Gesetze anzubringen, mit der Zeit die Corpora von Sozial- und Arbeitsrecht zu schaffen. Doch verliert diese Tendenz heute, nach manchem Auf und Ab, im Zug globalisierender Deregulierung zusammen mit dem bestimmenden Einfluss demokratischer Verfahren282 zusehends an Kraft. Der Verfassungsstaat findet sich als Geisel wieder, als die der Finanzwirtschaft und ihrer nicht abreißenden Krisen. Während der jeweiligen Krise sind die Staatsapparate dafür gut, die Mittel der einfacheren Teile der Bevölkerung zum „Retten“ der Finanzkonglomerate umzuleiten. Die große Mehrheit arbeitet für eine kleine Minderheit. Schon Rousseau sah den Hauptgrund für das Scheitern einer Verfassungsrevolution, die als Souverän tatsächlich das Volk einsetzen könnte, in der systemisch verhärteten, politikresistent gewordenen Übermacht der Wirtschafts- und Interessenblöcke im neuzeitlichen Kapitalismus, der im Sinn Max Webers betriebsförmig rational vorgeht und den Nationalstaat in seinen Dienst nimmt. All dies kristallisiert sich aus in dem „Wort Finanzen“, das „ein Sklavenwort“ ist283. „Staat“ im Sinn der Moderne meint die Einheitlichkeit der Gewaltstruktur auf einem Territorium, das Monopol legitimer Gewalt – im Unterschied zur Vielheit der Gewaltzentren im feudalen Gemeinwesen. „Verfassungs“staat fordert zusätzlich die Einheitlichkeit des Rechtskreises, in dem über die 282

Dazu etwa Demokratie in der Defensive, S. 73 ff., 84 ff.: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 61 ff., 83 ff., 115 ff. 283 Du Contrat Social III, 15, S. 301: „Donnez de l’argent, et bientôt vous aurez des fers. Ce mot de finance est un mot d’esclave . . .“; im Original hervorgehoben.

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(Un-)Zulässigkeit von Gewalt und über fällige Sanktionen entschieden wird – im Unterschied zur Vielfalt der Rechtskreise im Feudalismus. Wo sich über einem in diesem Sinn einheitlichen Staat und oberhalb einer zu integrierenden Legitimität, genauer gesagt: oberhalb der Text- und der Legitimationsstruktur des demokratischen Rechtsstaats noch eine Superstruktur aus Inklusion und Exklusion zur Geltung bringt284, dort ist der nur als allgemeiner zu rechtfertigende Verfassungsstaat noch nicht oder nicht mehr verwirklicht. Als Geisel der Ökonomie, ihrer Entscheidungszentren und Lobbies, verfasst er insoweit nicht; wird er nur von Zeit zu Zeit zu vorübergehenden Randkorrekturen genötigt – neben dem Arbeits- und Sozialrecht etwa auch im Kartell-, Banken-, Börsen- und Versicherungsrecht, überhaupt in Gestalt aller einschlägigen Aufsichtsbehören, diesem Friedhof der zahnlosen Kuscheltiere. Zahnlos sind sie gegenüber dem Grundsachverhalt. Der Klassenkampf, nenne man ihn nun so oder anders, benenne oder verschweige man ihn, ist Realität. Er ist der Cantus firmus in dem Gewirr von Stimmen, zu dem der Staat seine Töne und Misstöne beiträgt. Man mag ihn auch „Sozialkampf“ nennen oder, ohne besonders zu dramatisieren, „sozialen Bürgerkrieg“. Dass alle Seiten je ihre Interessen vertreten, ist im Ansatz nicht verwerflich. Dramatisch sind feindselige Ausschließlichkeit, die Brutalität der Mittel, der Grad des tatsächlich riesigen Machtgefälles. Dass all dies seit langem als normal erscheint, nimmt dem Zustand nichts von seiner Grausamkeit für die Unterlegenen – für die „Wehrlosen, Niedergeknüppelten, Leidenden, Stummen“ (in den Worten Kurt Tucholskys). Bis hin zu Marx war „Klasse“ ein gängiges Synonym für größere, abgrenzbare soziale Gruppen gewesen und der Klassenkampf jedenfalls der Sache nach in der bürgerlichen Ökonomie und Gesellschaftslehre als Tatsache anerkannt. Seit Marx wurde er zum Kampfbegriff, von bürgerlichen Autoren sei es als bösartige Entstellung gebrandmarkt, sei es gemieden. Ob nun Klasse, Schicht oder Milieu – nicht nur die Dinge, auch die Begriffe bleiben umstritten. Gewiss klingt es artiger, statt von Klassenjustiz von „gesellschaftlich bedingte(n), schichtbedingte(n) Rechtsverzerrungen“ zu sprechen285. Wenn dagegen hier „Klassenkampf“ gesagt wird, so – angesichts der Unklarheit des Klassenbegriffs nicht zuletzt in marxistischer Theorie – einfach als Synonym; deskriptiv und zugleich mit einem Anteil an Wertung und Stellungnahme, der sich beim Beschreiben gerade dieses Grundsachverhalts für einen Verteidiger gleicher Menschenrechte für Alle von selbst ver284

Dazu Wer ist das Volk?, S. 47 ff., 57 ff. So ausgedrückt bei Hans Ryffel, Rechtssoziologie, 1974, S. S. 339 ff., 389 ff. – Vgl. in Recht – Sprache – Gewalt, S. 84 ff. die Bemerkungen zu Strukturen von Ungleichheit in Gesellschaft, Justiz und Sprache. 285

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steht. „Sozialkrieg“ oder „sozialer Bürgerkrieg“ sind ja ihrerseits keine erfreulichen Vokabeln, da es die Sache selbst in so himmelschreiendem Ausmaß nicht ist. Die Mittelschichten neigen seit jeher dazu, nicht zuletzt deshalb in einer nivellierten Gesellschaft leben zu wollen, weil eine solche das Dasein der Klassen und die Wirkung von Klassenschranken einigermaßen zu verdrängen erlaubt. Die Klassen bestehen aber weiter, im unterschiedlichen Grad der Selbstbestimmung über Raum, Zeit und Tätigkeitsform. Der Zugang der Unterschichten zu Gütern und überhaupt zur materiellen Umwelt unterscheidet sich deutlich von dem der Mittel- und Oberschichten. Die Klassen differieren gerade darin, in welchem Grad sie in materiellen und zeitlichen Zwangslagen festgehalten sind – auf eine Weise, die durch krasse Ungleichheit gezeichnet ist286. Die Mitglieder der Unterschichten erdulden, sofern nicht überhaupt ohne Lohnarbeit und insofern „nutzlose Körper“, die mühsame, gesundheitsschädliche, die unterbezahlte, schmutzige, gefährliche Arbeit, die sich die Mitglieder der höheren Schichten nicht einmal im Kino ansehen möchten. Da trifft es sich gut, dass erhebliche Teile der schweren Handarbeit inzwischen ohnehin, der Profitmaximierung zuliebe, vom unsichtbaren Heer der hierher eingesickerten, hierher verkauften Illegalen verrichtet werden oder in sogenannt periphere Billiglohnländer delokalisiert sind; dass sie sich, in den zentrischen Staaten unsichtbar geworden, von den hiesigen Stadträndern weg hinter den Horizont verlagert, an brasilianischen oder indonesischen Fließbändern abspielen, in chinesischen Gulags oder in den Sweatshops von Shanghai, noch dazu sehr oft von Kinderhand. Umso leichter fällt es den Propagandisten des Status quo, vom Verschwinden der Arbeiterklasse zu faseln. Diese mag sich in den zentrischen Ländern in der Tat als politische Kraft ausgedünnt, ausgefranst und zum Teil verflüchtigt haben. Was aber fortbesteht, sind die Klassen und ist die verwerfliche Ungleichheit ihrer Lebensumstände und Lebenschancen. So sind, anderes Beispiel, die Unter- und ein Teil der Mittelschichten die zuverlässigsten Steuerzahler; je größer Reichtum und Profit, desto mehr ist das Wort „Steuer“ mit Schlupflöchern, Flucht und Paradiesen konnotiert287. Die Staaten erweisen sich hier als so hilflos wie angesichts der Delokalisierung. Also kein Ende der Klassenkämpfe. Statt eines „Endes der Geschichte“ erleben wir ihre Wiederkehr unter einigen ihrer gefährlichsten Aspekte: Verschlechtern von Klima, Luft und Wasser, Veröden riesiger Nutzflächen, 286

Dazu Maurice Halbwachs, Klassen und Lebensweisen. Ausgewählte Schriften,

2001. 287 Umfassend zu Steuerflucht und Steuerparadiesen: Xavier Harel, La Grande Évasion. Le vrai scandale des paradis fiscaux, 2010; Jean de Maillard, L’Arnaque. La finance au-dessus des lois et des règles, 2011.

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Verschwenden vitaler Reserven an Rohstoff und Energie bei vorläufig anhaltendem Zuwachs der Weltbevölkerung288, Zunahme interner und externer Aggressivität und kriegerischer Konflikte. Nicht zuletzt die Zerstörung der Umwelt durch Klassenkampf von oben, nämlich das Aufzwingen der Folgen blinden Profitdenkens gegenüber Allen durch die „zivile“ Atomwirtschaft, das skrupelloseste Unternehmen in der Weltgeschichte der Wirtschaft. Es ist noch nicht sicher, aber inzwischen gut möglich geworden, dass der Heimatplanet als ausgedörrtes, vergiftetes, verstrahltes Massengrab weiter seine Bahn ziehen wird. Der Krebs, der die Welt zerfrisst, ist diese Form von Kapitalismus. Inzwischen zerfrisst er die ganze Welt; er ist schon mehr als nur das tägliche Ergebnis der Macht und des Tuns einer bestimmten Klasse und ihrer Staatsmaschinerien. Natur und Menschheit unterstehen nicht einfach dem Wertgesetz; doch werden sie ihm, ohne gefragt worden zu sein, weltweit unterworfen. Der Krebs, der den Planeten zerstört, das sind die Bedingungen, die diesen Kapitalismus vorerst ohne gangbare Alternative am Leben halten289. Die Globalisierung290 ist eine solche des Kapitals und seiner Funktionsweisen, die „Mondialisation“ eine Monetarisierung. Verheißen worden war das Zivilisieren der Welt durch ihr Modernisieren; tatsächlich aber ereignet sich, neben dem materiellen Desaster, ein gnadenloser semantischer Kampf um die symbolische Hegemonie, ein bedenkenloses Instrumentalisieren der Kulturen, Religionen und teils auch der Menschenrechte. Der Kampf von oben nach unten ist nicht zuletzt einer der Propaganda, der (pseudo)intellektuellen Werbung. Die größte öffentliche Lüge bezieht sich auf „den Markt“, seine sogenannt befreiende, demokratisierende Wirkung auf einzelne Gesellschaften 288 Die Zunahme der Weltbevölkerung (218 000 pro Tag, 80 Millionen pro Jahr, bereits knapp über 7 Milliarden) ist eine Tatsache, statistisch feststellbar. Die Rede von der Übervölkerung ist anderer Art, ist wertend (nachweisbar seit Platon und Aristoteles – Politik VII, 4) und nicht selten einem strategisch ideologischen Diskurs eingelagert. – Zur Geschichte dieses Wert- und Kampfbegriffs: Georges Minois, Le Poids du Nombre. L’obsession du surpeuplement dans l’histoire, 2011. 289 Zur Lage, in Kürze: Demokratie in der Defensive, S. 84 ff.; Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 61 ff.; Joseph Stiglitz, Globalization and its Discontents, 2002; ders., Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Econonomy, 2010; Sahra Wagenknecht, Wahnsinn mit Methode. Finanzcrash und Weltwirtschaft, 4. Aufl. 2009; Philippe Mastronardi/Mario von Cranach (Hrsg.), Lernen aus der Krise. Auf dem Weg zu einer Verfassung des Kapitalismus, 2010; Pierre Larrouturou, Pour éviter le krach ultime, 2011. – Nicht nur „Fehlentwicklungen“, sondern „systemische Defizite“ werden erörtert auch in: Hans Herbert von Arnim (Hrsg.), Systemmängel in Demokratie und Marktwirtschaft, 2011. 290 Gegen diese gegenwärtige Konfiguration des Kapitalismus unter dem Stichwort „Deglobalisierung“ etwa: Walden Bello, Deglobalization: Ideas for a New World Economy, 2002; Jacques Sapir, La Démondialisation, 2011.

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und den transnationalen Bereich. Doch ist „der Markt“ mit autoritären Regimes und Diktaturen ohne weiteres vereinbar. Ferner schafft er – in heutiger Form als angeblich alternativlos deregulierende Wirtschaftspraxis – historisch erkämpfte Schutznormen ab, zerstört er regionale Kulturen und Produktionsweisen, vernichtet einheimische Handwerkstradition und Landwirtschaft (durch hoch subventionierten Export, auferlegte Gentechnik, unfaire Handelsbedingungen). Auch zwingt er durch Konsensdruck und Konsumnötigung weltweit westliche Symbole291 und Lebensformen auf. Dabei ist dieser schuldenfinanzierte Kapitalismus nicht nur ein System der verlogenen öffentlichen Sprache, sondern an der Basis (schon bei Marx und Engels kenntlich gemacht) das System der ökonomischen Krisen, das labilste der bisherigen Wirtschaftsmodelle. Es gehört zur vorsätzlichen Desinformation der nicht näher eingeweihten Öffentlichkeit, beim Thema „Weltfinanzkrise ab 2007/2008“ sogleich nur den „Schwarzen Freitag von 1929“292 zu nennen. Es ist zumindest auch an den weltweiten Zusammenbruch der Börsen („Gründerkrach“) von 1873 zu erinnern, der den Boom der Gründerjahre seit den 1840er Jahren abrupt beendete, das Vertrauen in die Versprechungen des Wirtschaftsliberalismus untergrub, teilweise zu Änderungen der Wirtschaftspolitik führte (z. B. Schutzzölle) und die „Große Depression“ bis in die 1890er Jahre hinein nach sich zog. Und allein seit Beginn der 90er Jahre des 20. Jahrhunderts listen sich die Debakel dieses „alternativlosen“ Kapitalismus eindrucksvoll auf. Januar 1990: Beginn des Platzens der „Finanzblase“ in Japan; Dezember 1994: Abwertung des mexikanischen Peso und Wirtschaftskrise; ab Juli 1997: die Serie von Währungs-, Finanz- und Wirtschaftskrisen in Asien (Thailand, Südkorea, Indonesien, Malaysia, Philippinen, Singapur; verstärkend wirkend in Japan), 1998 Russland und dann die Länder Lateinamerikas erreichend; März 2000: Sturz der Neue-Technologie-Werte an der Wall Street, Platzen 291 Das Weltbild dieses führenden Westens hat sich seit jeher als dominant aufgespielt: geozentrisch > heliozentrisch > NATOzentrisch. – Wirtschafts- und machtpolitisch geht die Richtung inzwischen auf einen Polyzentrismus zu; ob auch für Weltbilder und Lebensformen, ist noch nicht abzusehen. 292 „Der Schwarze Freitag“ im Singular ist – eingeschränkt auf die Finanzwelt und auf diesen einzigen Tag im Jahr 1929 – ein irreführender Euphemismus. Zuerst so genannt wurde der Black Friday vom 6.12.1745: Londoner Bankenkollaps mit zeitweiligem Einbruch der Wirtschaft. Dann folgte der Schwarze Freitag vom 11.5.1866: der Bankrott einer großen Diskontbank stürzt das britische Finanzwesen in die Krise. Ebenso getauft wurde die US-Finanzkrise vom 24.9.1869, ausgelöst durch Goldspekulation; auch der Gründerkrach vom 9.5.1873 und der Berliner Börsensturz vom 13.5.1927 erhielten diesen schmückenden Beinamen. – Dem im Diskurs des Einheitsdenkens zum alleinigen Klassiker gemachten Black Friday vom 25.10.1929 waren sein Black Wednesday (23.10.) und Black Thursday (24.10.) vorausgegangen, der Black Monday (28.10.) und Tuesday („Tragic Tuesday“, 29.10.) nachgefolgt.

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der „Internetblase“; Januar 2001: Schuldenkrise in Argentinien; 12. September: weltweiter Börsensturz nach den Attentaten vom Vortag; August 2007: Beginn der Finanzkrise mit dem Zusammenbruch des Markts der US-Immobilienkredite (subprimes); Februar 2008: die britische Regierung muss die Bank Northern Rock verstaatlichen; Juli 2008: der US-Kongress beschließt einen Rettungsplan für Hunderttausende bedrohter Hauseigentümer, gefolgt im September von der Verstaatlichung von Fannie Mae und Freddie Mac für etwa 200 Milliarden Dollar, vom Zusammenbruch der Bank Lehman Brothers und dem Aufkauf von Merrill Lynch durch die Zentralbank sowie von 79,9% des Versicherers American International Group (AIG) für 85 Milliarden Dollar. Im selben Monat schlägt Washington die Übernahme der „toxischen Werte“ der Banken für etwa 700 Milliarden Dollar vor; Goldman Sachs und Morgan Stanley geben ihren Status als Geschäftsbanken auf, um vom staatlichen Rettungsplan profitieren zu können. Noch im selben Monat wird die größte Sparkasse der USA, Washington Mutual, durch die staatliche Autorität geschlossen und zu einem Schleuderpreis an JPMorgan veräußert. Die Aufzählung ist hiermit erst bis zum Spätsommer 2008 gediehen; sie hat Großinsolvenzen (wie 1995 die der Barings-Bank, 1998 die des Investmentfonds Long Term Capital Management (LTCM), 2001 die von Enron, 2002 die von WorldCOm, und so fort) nicht eigens berücksichtigt, wird aber bereits ermüdend. Die Maßnahmen der „Bankenrettung“ und ab 2007 der Gründung von „Bad banks“ in Europa, speziell auch in Deutschland, sind zur Genüge bekannt. Die Krise ist noch nicht abgearbeitet. Im Gegenteil, es sieht düster aus: Japan hatte schon vor Erdbeben, Tsunami und der Atomkatastrophe von Fukushima eine Staatsverschuldung von mehr als 200 Prozent, gemessen am Bruttoinlandsprodukt293; Griechenland, Irland, Portugal, nicht zuletzt auch die USA nähern sich dem Staatsbankrott. Über jedes Aufzählen hinaus geht das von den Betroffenen unverschuldete, das artifiziell von oben erzeugte massenhafte soziale Elend der auf die Straße gesetzten Familien, der arbeitslos gewordenen Beschäftigten, der zahllosen kleineren und mittleren Pleitefirmen, der ruinierten Versicherungsnehmer und Ruheständler. Für sie alle fallen nur Brosamen ab. Der größte Teil der eingesetzten immensen öffentlichen Gelder galt und gilt dem „Retten“ der Finanzkonzerne, sei es über Kredite, verlorene Zuschüsse, Aufkauf mit Steuergeld oder mittels Entlastung durch Bad banks. Die offizielle Lesart, der Kapitalismus sei zwar krisenanfällig, finde aber mit bewundernswürdiger Kreativität aus eigener Kraft immer wieder den Ausweg, ist eine sehr unfromme Lüge, ein schlecht ausgedachtes Ammen293 Im August 2011 waren es 213%, allerdings zu über 90% durch einheimische Spareinlagen abgedeckt.

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märchen. Die Instabilität des Systems erinnert inzwischen an die eines auf seiner Spitze balancierenden Kirchturms. Fehleinschätzungen einzelner Vorstände, ja schon das Fehlverhalten eines einzigen Traders können heftige Anfangsverluste und schwer überblickbare Folgeschäden hervorrufen. Jerôme Kerviel war nicht der Einzige; wohl aber neben Bernard Madoff bislang der einzige Täter, der sich vor Gericht zu verantworten hatte. So macht sich wiederum auch das Zweiklassenstrafrecht geltend. Und die „Findigkeit“ des Kapitalismus konzentriert sich zuvörderst darauf, wie die von seinen Vertretern angerichteten Verheerungen durch die öffentliche (absolut nicht unsichtbare) Hand aus der Leistung Aller, also vor allem der Lohnabhängigen, ausgeglichen werden können. Angesichts solcher ZweiklassenKrisen und ihrer jeweiligen Zweiklassen-Lösung (private Gewinne bei öffentlichen Verlusten) zeigt sich wohl auch für Jene, die es sonst nicht sehen wollen, auf welchen Wegen der Verfassungsstaat und wie weitgehend dieser Staat des Kapitals schon zum Instrument, zur Geisel geworden ist. Die Wenigen haben bei ihrem Krieg gegen die Meisten den staatlichen Apparat zur Seite. Dieses Bild bestätigt sich auch noch in Krisen anderer Art, etwa bei einem Umweltdesaster; dann zeigt sich noch direkter, wer der Stärkere ist. Im Verlauf der Atomkatastrophe von Fukushima (seit März 2011) erscheint die japanische Regierung weithin als Marionette, ist das Volk Japans zum sprachlosen Opfer einer privaten Firma geworden, des Kraftwerkbetreibers TEPCO (The Tokyo Electric Power Company, Inc.). TEPCO möchte übrigens die Folgen der selbst verursachten Verwüstungen nicht allein tragen, sondern fordert dafür inzwischen finanzielle Staatshilfe294. Das ist keine Karikatur dieser Art von Wirtschaftsliberalismus. Es ist sein Porträtfoto. 34

Aus dem Kulturkampf aller Tage Der Krieg der Wenigen, der den Verfassungsstaat überfordert, hat wie alles Fundamentale auch seinen Überbau. Die Freiheit bürgerlicher Herrschaft (im ökonomischen Sinn) mag kein Adjektiv vertragen, doch gibt es ja auch noch besitzanzeigende Fürwörter. Dabei war der historische Liberalismus 294 Die japanische Regierung hat dieser Forderung durch Einrichten eines vom Staat aufgelegten Spezialfonds sogleich zugestimmt: „Japan stützt TEPCO mit 43 Milliarden e“ (Pressemitteilungen vom 12. und 13.5.2011). – In der Folge wurden die Angaben über Summen und Modalitäten im Einzelnen noch geändert, das Vorhaben großkalibriger Subventionen aber bekräftigt. Inzwischen (Anfang 2012) möchte die japanische Regierung die Nuklearwirtschaft des Landes angeblich verstaatlichen. – Über das Verhältnis eines entfesselten Kapitalismus zum Recht: Marc Roche, Le capitalisme hors la loi, 2012. – Weiter gespannte Untersuchungen bei: Michel Husson, Un pur capitalisme, 2008; Marcel Roelandts: Dynamiques, Contradictions et crises du capitalisme, Bd. 1 (Mise en perspective), 2010; Tom Thomas, Démanteler le capital ou être broyés, 2011.

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einst aus dem Kampf gegen feudale Vorrechte entstanden. Die heute tonangebenden Liberalen haben „die“ Freiheit mit Possessivpronomen an sich gerafft: als die ihre, als Eigentum. Als antiliberal gilt dann, wer sich für die Freiheit aller Menschen einsetzt. Die liberale Demokratie bleibt für die Herrschaft des Bürgertums die Staatsform der Wahl; sie ist die sparsamste. Der Eindruck, in einem geordneten Freistaat leben zu dürfen, die Symbolik demokratischen Mitwirkens in der formal aufgefassten Demokratie, die (naiv Schellingsche295) „Unfühlbarkeit“ der Herrschaft für die systemtragenden Schichten verursachen weniger Auslagen als offenes Unterdrücken. Formen von „Faschismus“ – im untechnisch weiteren Sinn – mögen als zuweilen unvermeidliche, gleichsam betriebswirtschaftliche Krisen des bürgerlichen Gemeinwesens aufgefasst werden, als vorübergehende Betriebsunfälle. Ihr Kostendruck ist größer, doch sind sie besonders ertragreich. In solchen historischen Phasen zählt die lupenreine Marktwirtschaft des Ultraliberalismus zu den Extremismen, deren Praktiken sich die Hand reichen. Auch in normalen Zeiten geht es im Alltag darum, die Parteien im sozialen Grabenkampf sorgfältig auseinander zu halten: gute und schlechte Adressen, Oberstadt und Unterstadt, nett sozialisierte Kinder und Schmuddelkinder, private Krippen, Schulen, Hochschulen, private Praxen und Kliniken, die gestylte Hierarchie der Boutiquen und Restaurants – beim Oktoberfest mag man sich dann, aus kurzfristigem Übermut, mit dem Volk gemein machen296. Nahezu überbelichtet genau schreibt Jean-Jacques Rousseau: „Die Großen, die Reichen und dieser glänzende Teil der Gesellschaft, den man gute Gesellschaft nennt, sind sorgsam darauf bedacht, sich stets anders als die Anderen zu benehmen. Man muss sich anders kleiden als das Volk, anders als das Volk gehen, trinken, essen, anders als das Volk sprechen, denken, handeln, leben. Bleibt noch etwas sehr Ekelhaftes. Das ist die notgedrungen gemeinsame Nutzung der vier Elemente. Könnten wir denn wirklich nicht irgendeine gesittete Methode finden, uns diese neun Zehntel der Leute vom Hals zu schaffen, deren widerlicher Mundgeruch die Luft verpestet, die wir einatmen?“297. Die Privatstraßen, die ummauerten Luxusviertel, 295 F. W. J. Schelling, Werke, hrsg. von Manfred Schröter, Fünfter Hauptband (Schriften zur geschichtlichen Philosophie 1821–1854), 1928, S. 733: der Staat sei „unfühlbar“ zu machen, hier durch korporative Stände; es gehe um „Freiheit . . . über den Staat hinaus und gleichsam jenseits des Staats, nicht aber rückwärts auf den Staat wirkende oder im Staat“. 296 Der Doppelsinn von „gemein“ passt gut, er ist kein Zufall. Die französische Sprache ist mit „s’encanailler“ noch deutlicher: „canaille“ ist sowohl Schurke, Halunke, Schuft als auch die („pöbelhafte“) Unterschicht. 297 Œuvres III, S. 557 (Fragments Politiques/Des Mœurs): „Les grands, les riches, et cette brillante portion de la société qu’on appelle bonne compagnie, ont

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die teueren Privatstädte von heute sind auf dem besten Weg, auf dieses Problem der Reichen und Schönen deren vielsagende Antwort zu geben. Soziales Umfeld, Erziehung, Habitus, Lebenspraxis: mit einer Striktheit und Konsequenz, die wir im Alltag verdrängen, somit nicht wahrnehmen, spielt sich der Klassenkampf (auch) im Kulturellen ab, werden die jeweils niedrigeren Schichten der Gesellschaft durch Orte, Stile, Gesten und Sprache kulturell abgegrenzt, ausgegrenzt. Wo die ökonomische Basis den Lauf der Dinge bestimmt, lässt ihr Überbau nicht auf sich warten. Wo wirtschaftliche Not herrscht, folgen aus ihr gesundheitliche, psychosoziale, kulturelle und politische Dekadenz; Hegel hatte diese Kettenreaktion von Ausschließungen in seinen „Grundlinien der Philosophie des Rechts“ von 1821 ohne Umschweife klar gemacht. Das Sich-Unterscheiden, Sich-Höherstellen, das Deklassieren der Anderen298 spielt sich unüberhörbar auch und nicht zum wenigsten in Sprache und Sprechweise ab: in Akzent und Wortschatz, sogar in der Syntax (typisch unterschichtiger, mittel- und oberschichtiger Satzbau und Diskursstil). Die Gewalt in der und durch die Sprache, deren primäre Instrumentalität299 – „sich mit einem einzigen falschen Wort für immer unmöglich machen“ – ruht auf der materiellen Gegebenheit der Schichtdifferenz solide auf; sie liefert Distanz(ierungs)waffen im Stellungskrieg der Gesellschaft. Dabei sind Sozialisierung und soziales Umfeld nicht alles. Neben dem Verbund aus Makro- und Mikrosoziologie, den Bourdieu herstellt, wirken auch noch individuelle, psychologische Einstellungen auf das Verhalten im kulturellen Klassenkampf ein. Das zeigt sich daran, dass sich ihre Unterschiede in der anerkannten, veröffentlichten Kultur ausdrücken, dass sie Nugrand soin de se conduire en tout différement des autres hommes. Il faut s’habiller autrement que le peuple, marcher, boire, manger autrement que le peuple, parler, penser, agir, vivre autrement que le peuple. Reste encore une chose très dégoûtante. C’est l’usage des quatre éléments qu’il faut avoir en commun. Ne pourrions-nous point trouver quelque manière polie de nous défaire de ces neuf dixièmes des gens réunis dont l’haleine ignoble corrompt l’air que nous respirons?“ – Voltaire stand auf der anderen Seite. In seinem Artikel „Homme“ in der Großen Enzyklopädie nennt er die Meisten: „die Menge rohen Viehzeugs, das ‚Menschen‘ genannt wird“ („la multitude de bêtes brutes appellées ‚hommes‘ “). – Auf heutigem Stand soziologischen Beobachtens und gesellschaftlicher Nuancierung: Pierre Bourdieu, La distinction. Critique sociale du jugement, 1979. 298 Menschen der unteren Schichten werden ein Leben lang sei es verächtlich, sei es zumindest abfällig, im Wortsinn von oben herab behandelt. Schöngeister, die das nicht glauben wollen, die sich in die psychosoziale Lage von kategorial Benachteiligten nicht einfühlen können, sollten vielleicht einmal versuchen, John Lennons stilles Lied „Working class hero“ unvoreingenommen anzuhören. 299 Dazu und zum Ganzen: Recht – Sprache – Gewalt, vor allem S. 81 ff. mit einigen Beispielen aus Standessprache, Gruppensprache, Umgangssprache, aus Sprache und Fachsprache der Rechtswelt.

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ancen innerhalb des herrschenden Kanons sind – von gesellschaftlich marginal bleibenden (Groß)Leistungen ist gar nicht erst die Rede. Es geht um Dispositionen in Bezug auf die größere oder geringere Fähigkeit, im Rahmen des Kanons dann nochmals der weniger riskanten Linie des Mainstreams zu folgen: Voltaire oder Rousseau?, Mozart oder Beethoven?, Schelling oder Hegel?, Verlaine oder Rimbaud?, Big Band oder Miles Davis?, Camus oder Sartre? Oder etwa: Wo setzt man in dem Ausdruck „Die Kunst der Geisteskranken“ die Anführungszeichen – um „Kunst“ oder um „Geisteskranke“? Antonio Gramsci300 erstrebte die kulturelle Hegemonie nicht für irgendjemanden, sondern für die Kommunistische Partei als eine Art von kollektivem Intellektuellen. Sie sollte die marxistische Lehre in das Alltagsbewusstsein einbringen, sie zur anleitenden Philosophie der Praxis machen. Eine seiner Thesen war, die Hegemonie einer sozialen Gruppe erfordere neben den Mitteln der Herrschaft stets auch die ethische und intellektuelle Führungsrolle, abgestützt durch Ideen und Institutionen, auch durch Kompromisse und Allianzen. Falls er damit recht hatte, dann für jede politische Konstellation; und so ist es. Die ökonomisch herrschende Klasse von heute, im einst vorwiegend industriellen und inzwischen vor allem finanziellen Kapitalismus weltweit am Werk, versteht es, die ganz überwiegende Zahl der etablierten Intellektuellen zu vereinnahmen. Sie hat sich die Hegemonie über den Diskurs auf allen Ebenen angeeignet. Das verwundert nicht. Noch jedes System hat sein Harvard hervorgebracht, noch jedes Harvard seine eifrigen Schreibtischtäter. Um Methoden, sich selber zu rekrutieren, war noch keine Herrschaftsgruppe verlegen: ihre Produzenten von Wortschwall fürs Volk, ihre Garanten von Flexibilität für die Industrien sprachlicher und bildlicher Vermittlung, ihre Juristen fürs Rechtfertigen, ihre Mediziner für politische Pharmakologie, die Militärtechniker für Vernichtung, die Ideologen für die Fabrikation von Moral – aber eben auch ihre intelligenteren Theoretiker für die Konsumenten intelligenterer Theorie. Das System muss nur genug Mittel für Macht über genügend Menschen haben, um aus ihnen Material jeglicher Passform zu selektieren. Dann baut sich der Überbau wie von selbst. An dessen Rand verdankt sich die Stabilität der bürgerlichen Herrschaft auch ihrer feineren Art von Circenses und nebensächlichen Gemeinheiten: denen der Herrschenden (spannende Korruptionsaffären), denen der Beherrschten (voyeuristisch zu genießende Sensationsprozesse), Fürstenhochzeiten fürs Herz nicht zu vergessen. Die auffällig großen Mittel, die dem 300 Vgl. etwa nur: Erziehung und Bildung, hrsg. von Andreas Merkens, 2004; sowie zahlreiche Passagen über die Intellektuellen und die Organisation der Kultur in: Gefängnishefte, hrs. von Klaus Bochmann und Wolfgang Fritz Haug, 1991 ff.

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Kommunizieren solcher Vorfälle gewidmet werden, zeigen deren systemische Bedeutung an. All das hält die Leute vom realdialektischen Denken ab, das heißt vom Denken der Praxis. Es hält sie bei der Stange und bei Stimmung, ohne die zentralen Akteure persönlich etwas zu kosten. Die Päpste hingen ja auch nicht selber am Kreuz. Etwas näher dem Zentrum, doch gleichfalls nur in subalterner Funktion, steht das Tun der Intellektuellen301. Nur Wenige entkommen dem Sog von Geld und Macht; und wenn, dann weniger im deutschen Sprachraum als im französischen (wie zum Beispiel Merleau-Ponty, Sartre, de Beauvoir, Barthes, Debord, Deleuze, Foucault, Castoriadis, Gorz, Guattari, Lacan, Bourdieu, Lyotard, Derrida), angelsächsischen (wie Galbraith, Hobsbawm, Sontag, Chomsky, Davis, Birnbaum, Zinn) oder lateinamerikanischen (Freire, Furtado, Illich, Galeano, Laclau). Nur eine kleine Minderheit widersetzt sich mit Erfolg (das heißt ohne Ausschluss aus der Öffentlichkeit) der herumredenden, ablenkenden, verhöhnenden, schein-diskutierenden Rolle des Denkers vom Dienst, des Staatsintellektuellen, des Fernsehphilosophen, von der Macht zugleich benützt und verachtet302. Die Redaktionen haben ihre Listen, das Feuilleton hat seine Zuträger, der wissenschaftliche Mainstream sein stehendes Heer. Der Kulturbetrieb exekutiert seine Politik der Stipendien, Politik der Titel und Orden, Politik der Preise. Das ist nicht erstaunlich. Kunst geht nach Brot, Kultur nach Macht; so wenig wie Fiskalsystem, Bildungswesen, Medizin, Justiz oder Leistungssport entkommt Kultur der Grundstruktur dieser Gesellschaft. Die offiziösen Intellektuellen entstammen den Feigenblattplantagen. Sie verstärken das schon Herrschende, oder sie finden sich draußen vor der Tür wieder. Wenn sie nicht schon aus höherer Schicht kamen, so streben sie jedenfalls in deren Richtung. Molière war beim König zu Gast, Chopin aß bei Herzoginnen zu Mittag, Houellebecq diniert im Palais de l’Élysée. Ein Gegengewicht wäre nur Volkskultur303. Doch hat die Kapitalwelt diese als Pop, dann sogar als Punk und Rap durch alerte Vermarktung dem Profit301 Klassisch: Julien Benda, La trahison des clercs, 1927, sowie Paul Nizan, Les chiens de garde, 1932. – Siehe ferner: Gilles Deleuze, Les intellectuels et le pouvoir. Entretien entre Michel Foucault et Gilles Deleuze, in: L’Arc, Nr. 49 (Mai 1972); Edward W. Said, Des intellectuels et du pouvoir, 1996; Pierre Bourdieu, Contre-Feux 2, 2001; Serge Halimi, Les nouveaux chiens de garde, 2. Aufl. 2005; Jean Dubuffet, Asphyxiante Culture, 2007. – In Deutschland vor allem die mentalitäts- und sprachgeschichtliche Darstellung bei: Dietz Bering, Die Intellektuellen, 1978; und bei dems., Die Epoche der Intellektuellen 1898–2001. Geburt – Begriff – Grabmal, 2010. 302 Nicht eben der Schule der Peripatetiker zuzurechnen; eher jener der Peristaltiker. 303 Nicht mit der durch und durch kommerzialisierten „Volksmusik“ zu verwechseln.

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prinzip einzuverleiben und zum Verstärken des Machtgefälles einzusetzen verstanden. Es bleibt also nur informelle Alltagskultur („ohne Mikrophon“), wie Tag, Graffiti – am Anfang mit dem Strafrecht geknüppelt, inzwischen munizipal zum Teil frei gegeben, insoweit eingemeindet. Als Restbestand bliebe noch der klassische Intellektuelle – jener, der keinen „Verrat“ begangen, sich nicht als Parteigänger auf eine einzige Seite geschlagen hat; der sich nicht einkaufen ließ; der sich nicht scheut, als Einzelner notfalls die zweifelhafte Rolle „Gewissen der Nation“ spielen zu müssen: auf der Linie von Julien Benda an inhaltlicher Demokratie, dem Streben nach Gerechtigkeit und an universalen Menschenrechten orientiert. Dem traditionell universalistischen Intellektuellen dieses Schlags hat Lyotard den Grabgesang angestimmt304. Er könnte sich allerdings vom Zwang zum Totalen befreien und dadurch neuen kritischen Elan gewinnen; oder es könnte Kritik am Politischen durch den kollektiven Intellektuellen (im Sinn von Gramsci, Bourdieu) neu begründet werden. Wo von „Kultur“ die Rede ist, sollte Wissenschaft nicht fern sein; und wo von systemfrommen Intellektuellen, dort fehlt nicht die zuverlässig applaudierende Zunft der Mainstreamgelehrten. Mit ihren Sprachvorteilen lassen sie sich gern in den Dienst der Rhetorik der Stärkeren stellen. Die Disziplinen unterscheiden sich dabei: größeres Kritikpotenzial findet sich in den Sozial- und Geschichtswissenschaften und, so hofft man, in der Philosophie; deutlich geringeres in den angeblich harten Fächern, etwa von Atomtechnik über Ökonomie, Medizin und Biowissenschaften bis zu Jura. Dem Stärkeren gebrach es noch nie an Juristen. Auch hier sind die Teilfächer unterschiedlich. Strafrecht und Strafprozess sollen Alle gleich betreffen, tun es aber nicht305. Weite Bereiche des Bürgerlichen Rechts favorisieren das Bestehende, mehr noch aber besondere Gebiete wie Handels-, Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht; nicht zu vergessen Verwaltungs-, Finanzund Steuerrecht. Auch Sektoren der Theorie haben ihr Wort beizutragen: Die so genannte freie Marktwirtschaft läuft auf das Wirtschaften von Oligopolen hinaus, die pauschal umschriebene Demokratie auf die Herrschaft von Oligarchien. Der Verfassungstheorie und Politikwissenschaft herkömmlicher Art und Güte blieb es überlassen, das Bestehende mit einem Goldrand zu versehen. Sie ließen sich das nicht zwei Mal sagen. 304

Jean-François Lyotard, Tombeau de l’intellectuel: Et autres Papiers (Débats),

1984. 305 Dank der Spielräume beim Einstellen des Verfahrens, bei der Strafzumessung, beim Absehen von Strafe, dank Verjährungsakrobatik und sonstiger normativer Implikationen und Geltungshemmungen im Verfahrensrecht. – Zur Strafzumessung die nach wie vor exemplarische Analyse bei: Walter Grasnick, Über Schuld, Strafe und Sprache. Systematische Studien zu den Grundlagen der Punktstrafen- und Spielraumtheorie, 1987.

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Beobachtungen dieser Art sind deprimierend. Sie geben die tatsächliche Lage wieder. Die Universitäten (mit Abteilungen für „Marketing und Kommunikation“) bemüht man sich inzwischen wie Aktiengesellschaften zu führen, öffentliche Mittel werden nach noch so dubiosen Kriterien von „Leistung“ und „Exzellenz“ vergeben, private Drittmittel zweckgebunden nach strikt außerwissenschaftlichen Maßstäben. Die Studienpläne sind bereits verschlankt und von kritisch reflexiven Grundlagenfächern gereinigt. Studienreformen werden mehr und mehr nach Aspekten des Trainings für bestimmte Berufsfelder durchgeführt. Nicht nur Wissenschaft und Hochschule, die heutige Wissensgesellschaft im Ganzen unterliegt der ideologischen Hegemonie und dem praktischen Diktat der Wirtschaft.306 Wissenschaftler verteidigen, Experten beschwichtigen im Rahmen eines allgemeinen Diskurses der Gesellschaft des Finanzkapitals. In seiner verbrühten öffentlichen Sprache meint „Vertrauen“ das in die Bankenwelt, ja sogar in „die Finanzmärkte“, das heißt in die Spekulation; in der Krise seit 2007/2008 ist das einmal mehr überdeutlich geworden. „Public relations“ bedeutet (nicht notwendig, aber oft) nur Werbung – also gerade nicht eine Relation auf gleicher Höhe, sondern ein strategisches Bemühen um Fremdbestimmung der Adressaten. Das „Menschenbild des Grundgesetzes“ wurde bekanntlich in einem Urteil über staatliche Subsidien aus Steuermitteln für die Industrie festgeschrieben307. „Werte“ meinen börsennotierte Anteile; und der von Unternehmen zu erbringende „Wert“ bezeichnet inzwischen den Profit für seine Aktionäre (shareholder value). „Verantwortung“ ist das, was nach unverantwortlichem Handeln, etwa von Finanzmanagern, folgenlos für die Zukunft versprochen wird. Die Stärkeren stehen souverän zu der Ungerechtigkeit, die unter ihnen wütet. Verantwortung ist offenbar ein Krüppel – überall wird sie „getragen“. „Freiheit“ ist dabei, zum Sklavenwort zu werden – bei Rousseau308 war das, wie schon notiert, noch „ce mot de finance“ gewesen; es läuft auf den selben Sachverhalt hinaus. Die Freiheit, die sie meinen, wurde inzwischen die zur Parklücke; oder die zur Raserei in „freier Fahrt für freie Bürger“. In der offiziellen Moral bedeutet all dies die Dominanz einer so uneingestandenen wie gnadenlosen Erfolgsethik, öffentlich als Ethik der „Leistung“309 angepriesen. Kulturproduzenten aller Sparten streben, mehr als 306 Dazu umfangreiches Anschauungsmaterial in: Ralf Diedrich/Ullrich Heilemann (Hrsg.), Ökonomisierung der Wissensgesellschaft, 2011. 307 BverfGE 4, S. 7 ff. (Investitionshilfe-Urteil). 308 Du Contrat Social III 15, S. 301, im Original hervorgehoben. 309 Zu dieser Art von Leistungsethik als Ideologie: Yves Michaud, Qu’est-ce que le mérite?, 2011; Dominique Girardot, La Société du mérite. Idéologie méritocratique et violence néolibérale, 2011.

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nach allem anderen, nach Verkaufszahlen und Kassenhits, Autoren wie Leser nach besten Sellern statt nach besten Büchern. Und während Politiker und Fernsehstars trotz Skandal, Straftat und Urteil in der Regel „eine zweite Chance“ erhalten, hetzt die Massenpresse gegen die Langzeitarbeitslosen, die Loser par excellence. Ihnen wird nichts, aber auch nichts vergeben. Gramscis analytische Annahme bestätigend, doch seinen politischen Zielen diametral zuwider laufend, ist die Profitkultur zur allgemeinen geworden. Die Hegemonie des Warendenkens, der Ware als Fetisch (im Sinn von Marx) durchdringt alle Bereiche der Gesellschaft. Die Ware sowie der Kategorische Imperativ, sie nach Kräften, ja durch Überschuldung über die Kräfte hinaus zu konsumieren („kauf heute, zahl ab morgen!“) für die Meisten, für die Wenigen den Profit – so lautet die Arbeitsteilung höherer Art. Qualitatives Denken ist veraltet. Was zählt, ist das Zählbare: der finanzielle Wert eines Gegenstands, einer Person, eines Werks – sie sind als Ware tauschbar, austauschbar. Die Verkaufszahlen von allem und jedem, Bestsellerlisten von Büchern, Einspielmillionen eines Films, Top 10, Top 50, Top 100 Charts von Musikstücken sind Themen ersten Rangs geworden. Zählbar: immer weiter, höher, mehr, vor allem immer teurer und schneller – ein infantiles Schema. So werden Gegenstände, Personen und Werke tatsächlich behandelt; es geht hier um pragmatische Aussagen, nicht um ontologische. Ähnlich ist auch der Politiker zur Ware geworden, zum Produkt – das heißt, er muss sich so und so darstellen, will er Erfolg haben. Seine Inhalte und Überzeugungen verschwinden in Werbung und deren Methoden. Sein Wert für die Medien liegt im gesteigerten Grad der Show, der Unterhaltung, des Erregens von Aufmerksamkeit, die er verspricht – dann ist er im Jargon der Journalisten ein „guter Kunde“. Er wird noch mehr Auftritte in den Medien bekommen. Die Werbung ist die Ästhetik dieses Spätkapitalismus; mit der Hektik ihrer Bildschnitte beherrscht sie seit langem den Stil des Kinos. Sie ist der üble Atemhauch des Systems – so allgegenwärtig, dass die in dem Ganzen liegende Gewalt eines Klassenkampfs von oben nach unten nicht mehr wahrnehmbar ist. So schockt es zum Beispiel die Sportfreunde ganz offenbar nicht, wie widerstandslos der Leistungssport zum Kommerz wurde, der Club zur Handelsgesellschaft, der Sportler zum Werbeträger. Überhaupt schockt nichts mehr; es sei denn, es liege im Rückzugsgebiet staatlich alimentierter Religion. Da Markt und Kultur schon kurzgeschlossen sind, wird gerade der Verstoß gegen die Reste überkommener Codes besonders rasch und erfolgreich in das Geschäftliche integriert. Schock rechnet sich. Postmodernes Denken, soweit als Ideologie (miss)verstanden und seinerseits vermarktet, gibt den höheren Segen dazu.

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Der Segen einer passenden Ethik hat ohnehin nie gefehlt: ursprüngliche Akkumulation, Enrichissez-vous!, shareholder value: das ist eine Morallehre eigener Art, nicht nur Reflex eines Wirtschaftsmodells. Der Self-made man ist nicht der selbsterschaffene Mensch, der sich gewählt und verwirklicht hat. Er ist der erfolgreiche Profiteur, der es dahin brachte, die Arbeitskraft – somit die Lebenszeit, also das Leben – Anderer zu seinem Nutzen einzusetzen, Andere sich für ihn abschaffen zu lassen. Selbstverständlich herrschen – ein Wortspiel sagt oft mehr als tausend Worte – Einheiligkeit und Scheinhelligkeit auch im Wortschatz der Ökonomie. Die Produzenten produzieren Konsumenten auf dem Weg über Sprache. Arbeitsentgelt, verfügbares Einkommen, Überlebensgrundlage heißen nunmehr Kaufkraft – diese kompromisslose Engführung stört offenbar keinen großen Geist. Was von einem Individualismus dieses Schlags („Es gibt keine Gesellschaft, sondern nur Individuen“, Margaret Thatcher) übrig bleiben konnte, ist eben komplexfreies Ausbeuten auf der einen Seite, aufgenötigtes Konsumieren auf der anderen. Seit der Erfindung der Public relations als bewusster und „intelligenter“ Manipulation „der Massen“ durch Edward Bernays hat sich ein interessengesteuerter „Konsens“ kleiner ökonomischer Eliten an die Stelle offener Debatte, frei gebildeter öffentlicher Meinung schieben können: über die Dominanz des Meinungsmarkts durch Massenmedien, verstärkt seit den 1970er Jahren durch Think tanks, Neokonservative, Bilderberg-Konferenzen, Davoser Wirtschaftsgipfel, durch Deregulierung und Privatisierung, üble Nachrede gegen Staat und Öffentlichen Dienst, personelle Austauschbarkeit zwischen Regierungs-, Wirtschafts- und Finanzkreisen, durch bemerkenswert konformistische Ökonomische Fakultäten und den alljährlichen Preis der Schwedischen Reichsbank, im öffentlichen Sprachgebrauch irreführend als „Wirtschaftsnobelpreis“ getarnt. Das Einheitsdenken kleidet sich in die Sprache dieser Oligarchie: „Selbstregulierung der Märkte“, „Markt erzeugt Demokratie“, „Leistung muss sich wieder lohnen!“ Zwei zentrale Lügen wurden einst auf Englisch in die Welt gesetzt: „by an invisible hand“ und der „Trickle-down“-Effekt. Adam Smith, auf den beide zurückgehen, sollte dabei in Schutz genommen werden. Bei ihm ist die Unsichtbare Hand, zu seiner Zeit offenbar sprichwörtlich, weder Unwahrheit noch Kampfideologie; sie ist für ihn ein heuristisches Bild, mit dem er beobachtet und pragmatisch abgestuft argumentiert310. Zur strategi310 „He (sc. jedes wirtschaftende Individuum) generally, indeed, neither intends to promote the public interest, nor knows how much he is promoting it. By preferring the support of domestic to that of foreign industry, he intends only his own security; and by directing that industry in such a manner as its produce may be of the greatest value, he intends only his own gain; and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention. Nor is it always the worse for the society that it was not part of it. By pursu-

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schen Ideologie wurde die Unsichtbare Hand dann aber durch Popularisierer wie Paul A. Samuelson und schon früher durch die propagandistische politische Praxis rechter und liberaler Lobbies und Regime – heruntergekommen auf parteipolitische Slogans, vor allem aber auf beinharte Interessenpolitik. Die Dekadenz der bürgerlichen zur würgerlichen, der High Society zur Hai-Society ist dem schottischen Theorievater nicht anzulasten. Das gilt auch für die Annahme, der Reichtum der Reichen, bei Adam Smith geschaffen durch Arbeitsteilung, Wirtschaftswachstum in allen Sparten und eine „gute Regierung“, sickere nach und nach auch bis in die unteren und untersten Schichten der Gesellschaft durch. Vor allem durch das Laissezfaire der 1920er Jahre, durch Figuren wie Henry Ford und später durch Ronald Reagans Wirtschaftsgurus (wie David Stockman) und ihre Politik angebotsorienterter Reagonomics („Voodoo Economics“) verhärtete sich Adam Smith’s eher hausväterlich hoffnungsvoller Gedanke zum Kampfbegriff der Trickle-down-Theory. Diese hat sich für die Armen und Ärmsten nicht bewährt, weder national noch global, wohl dagegen für die Reichen; sie war von klarsichtigen Praktikern wie Franklin Delano Roosevelt oder von Wissenschaftlern wie John Kenneth Galbraith schon frühzeitig abgelehnt worden. Brutaler als nötig hat sich das auch wieder in der Weltfinanzkrise ab 2007/2008 bestätigt: die Geldvorräte der Zentralbanken (nach Medienberichten 1,5 Billionen Euro) „sickerten“ ganz und gar nicht „down“ zu den auf die Straße gesetzten Familien, den arbeitslos gewordenen Beschäftigten, den ruinierten Kleinunternehmern. Sie flossen und fließen zu Finanzhäusern und Spekulanten zurück311.

Von oben kämpft sich’s besser Kapital? Je nun. Diesen Kapitalismus? Nein, danke. Also: „Das Kapital“? „Klassenkampf“ als öffentlich verwendetes, offiziell verpöntes Wort meint vor allem Vergangenheit: die Bedrohung von unten, durch die „schändlichen Armen“ (salauds de pauvres312), durch die Kampfmittel der historischen Arbeiterbewegung bis zu Generalstreik und gewaltsamem Aufstand. Sie alle ing his own interest, he frequently promotes that of the society more effectually than when he really intends to promote it“: An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Ausgabe 1937, S. 423 (4. Buch, Kapitel 2). 311 Näher dazu, in Kürze, die Angaben bei Sahra Wagenknecht, Wahnsinn mit Methode, 4. Aufl. 2009, S. 187 ff., 229 ff. 312 Der Ausdruck wurde durch den Satiriker Coluche verbreitet. – Für das 19. Jahrhundert denkt man an Charles Baudelaires bitter-sarkastisches Prosagedicht

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konnten die Grundstruktur nicht verändern, waren im Kern stets defensiv. Angesichts heutiger systemischer Massenarbeitslosigkeit ist der Begriff in dieser Richtung nicht mehr ernsthaft verwendbar. Streik, Besetzung der Fabrik, Festhalten des Chefs in seinem Büro sind Ausdruck hilfloser Notwehr gegenüber dem Schließen der Firma oder ihrem Aufkauf zwecks anschließender „Sanierung“, gegen Delokalisieren in ein Billiglohnland, gegen den sozialen Absturz der Familien. Neben solchen inzwischen unzählig gewordenen Dramen des Arbeitsalltags wird auch noch für höhere Löhne oder das Vereinheitlichen eines Tarifvertrags gestreikt. Die Ziele sind bescheiden, die Verhandler kompromissbereit, die Beschäftigten meist durch bloßen Inflationsausgleich ruhig zu stellen. Das Wort „Klassenkampf“ bräuchte als von unten verwendetes in den Diskursen von Medien, Politik und Wissenschaft gar nicht länger geächtet zu werden; es erscheint einfach veraltet. Anders ist es in Gegenrichtung. Nicht nur durch kulturell hegemoniales Aufnötigen des Profit- und Konsumdenkens von oben nach unten; nicht nur durch den Zwang zum Erleiden der Folgen dieses Denkens: zerstörte Umwelt, zerrissene Gesellschaften, Plutoniumzukunft. Sondern auch auf bewährten Wegen, nach der Tonart von „Freund und Feind“ (wozu der Klassenkampf bei Carl Schmitt verkommen war). Das umfasst neben den vom Arbeitsrecht ohnehin gelieferten Gegenmitteln, die (bei krasser inhaltlicher Ungleichheit) formale Waffengleichheit zwischen den Tarifpartnern sichern, vor allem die bekannten Methoden, Arbeitskräfte zu „feuern“: Mobben, Kündigen, Schließen, Sanieren, Delokalisieren. Es gibt den Klassenkampf; nur wird er den Einen verboten, den anderen subventioniert313. Der von oben braucht keine vulgären, primitiv materiellen Mittel wie Besetzen, kurzfristige Freiheitsberaubung, Steinewerfen, Sabotage am Gerät. Das hat man nicht nötig. Anders geht es viel wirksamer: Behindern gewerkschaftlicher Tätigkeit im Betrieb, politisches Beeinflussen, Spenden und Bestechen, umfachreiches Lobbying, Bilanzfälschung, Konkursdelikte, Steuerflucht, Erpressung der öffentlichen Hände. Nicht zuletzt auch exzessives Verlängern teurer Gerichtsverfahren, das Kaputtprozessieren der Schwächeren, die Nötigung zum nachteiligen Vergleich. Während der Jahre des Nachkriegsbooms, während der Trente Glorieuses314 („The Glorious Thirty“) war das Gefälle von Macht und Gewalt zwi„Nieder mit den Armen!“ (Assommons les pauvres!), Kleine Gedichte in Prosa, 1947, S. 116 ff. 313 Ein liebenswert naiver Fakultätskollege hatte, im Hörsaal, die Kampfrichtung von oben nach unten übersehen: „Unter dem Grundgesetz ist der Klassenkampf verboten!“ – Das „Orakel von Omaha“, der „geniale Großinvestor“ Warren Buffett, (zweit-)reichstes Individuum der Welt, hat es besser verstanden: „Es gibt den Klassenkampf, aber es ist meine Klasse, die der Reichen, die ihn führt und die dabei ist, ihn zu gewinnen.“ – Vgl. hierzu und allgemein: François Ruffin, La Guerre des classes, 2008.

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schen den Eigentümern der Produktions- und Distributionsmittel und den abhängig Beschäftigten strukturell das gleiche gewesen. Doch bei starkem Wachstum und annähernder Vollbeschäftigung wurde der Kampf von oben konjunkturell gehemmt, erschwert und der von unten erleichtert: günstige Tarifabschlüsse, bessere Arbeitsbedingungen, sozialrechtliche Reformen aufgrund größeren gewerkschaftlichen Drucks. Seit der zweiten Hälfte der Siebziger Jahre fand dann aber die Dominanz der Stärkeren immer weniger Widerstand, schwächten sich zusehends die Stellungen der Defensive: Globalisierung, strukturelle Arbeitslosigkeit, wachsende Exklusion315. Die Folgen sind bekannt: ständiges Sinken der Reallöhne seit den Achtziger Jahren, Prekarisierung der Arbeitsverhältnisse, dramatische Dekadenz des Arbeitsklimas vor dem Hintergrund zunehmender Konzentration mit weiterer Verzerrung des Marktes, Sozialdumping und Lohndumping, Druck auf das Steigern der Produktivität, „optimierender“ Druck auf Kosteneinsparung, Delokalisieren beziehungsweise das Drohen damit als Druckmittel gegenüber Staat und Gewerkschaften, Zusammenbruch der angeblichen Selbstregulierung der weltweiten Finanzmärkte (spätestens seit 2007/2008 offenkundig); auf seiten des Staats Abbau („Verschlankung“)316 sozialstaatlicher Korrekturen der Vergangenheit, Deregulieren früher erkämpfter Schutzvorschriften, politisch gezieltes Schwächen der Gewerkschaften, Einschrumpfen des öffentlichen Diensts durch Privatisierungen – nach einem Ausdruck, der einen Teil dieses Niedergangs bündelt, die „Brasilianisierung Europas“317. Überlieferte Klassenstrukturen der Gesellschaft konnten so nur verstärkt werden und sie wurden es auch: das Zweiklassenstrafrecht318, die Zweiklassenmedizin319. Fatal in seinen Folgen ist auch die Klassenspaltung im Schul- und Bildungswesen. Die Hauptschule, mit und oft auch ohne Abschluss, bleibt typisch für Kinder der Unterschicht, besonders „mit Migrationshintergrund“ (amtliches Neusprech). Die weiterführenden Schulen und 314 Nach Jean Fourastié, Les Trente Glorieuses, ou la révolution invisible de 1946 à 1975, 1979. – Diese 30 Jahre des Wirtschaftsbooms hatten, recht genau hundert Jahre früher, einen Vorläufer im Boom der Gründerzeit seit den 1840er Jahren bis hin zum weltweiten Börsenkrach von 1873. 315 Dazu in Kürze: Demokratie in der Defensive, S. 77 ff. (Soziale Exklusion), 84 ff.; Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, 61 ff., 83 ff., 115 ff. – Zum Thema der Exklusion auch: Wer ist das Volk?, S. 47 ff. 316 Im Systemsprech inzwischen auch „Optimierung“ genannt. Für wen optimierend? Die Frage stellt sich schon gar nicht mehr. 317 Ulrich Beck, Schöne neue Arbeitswelt – Vision: Weltbürgergesellschaft, 1999. – Umfassende Untersuchung bei: Naomi Klein, Die Schock-Strategie. Der Aufstieg des Katastrophenkapitalismus, 2007. 318 Siehe Recht – Sprache – Gewalt, S. 84 ff. 319 Dazu Karl Lauterbach, Der Zweiklassenstaat, 3. Aufl. 2007 (zu Bildung, Gesundheitsversorgung und Sozialversicherung).

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später die Hochschulen werden ganz überwiegend vom Nachwuchs der Mittel- und Oberschicht bevölkert. Empirische Befunde dieses Missstands bestätigen immer wieder ein aufschlussreiches Gefälle bei den verbindlichen Schulempfehlungen, bei der Selektion durch Schule und Schulverwaltung im Übergang zur Sekundarstufe zuungunsten von Migranten-, behinderten und Unterschichtkindern320, schon mehrmals vom UN-Sozialausschuss gerügt. Die Ungleichheit setzt sich im System von Notendurchschnitten und Numerus Clausus durch das Dasein und die Praktiken teurer Privatschulen fort; deren Absolventen haben, wie gleichfalls empirisch belegt, systemische Vorteile vor solchen der öffentlichen Schulen, gar von Gesamtschulen. Das Schulwesen bereitet auf die Berufswelt vor; und in dieser trübt ein Zweiklassen-Arbeitsmarkt das Gesamtbild noch stärker. Nach einem amtlichen Bericht der OECD vom Januar 2010 ist in Deutschland der Kündigungsschutz für unbefristete Arbeitsverhältnisse gut ausgebaut – ein vorderer Platz unter den Mitgliedstaaten; der für befristet Beschäftigte und Zeitarbeiter, typisch aus Unterschicht und unterer Mittelschicht stammend, dagegen sehr schlecht – „untere Hälfte“ der Mitgliedstaaten der OECD. All das widerspricht den materiell verstandenen Gleichheitssätzen und Diskriminierungsverboten des Grundgesetzes. Diese unterliegen großflächig einer Art von Missachtung, die hier als Geltungsstruktur der Rechtsordnung theoretisch formuliert worden ist321. Zudem hat sich gezeigt, dass Krisen des nationalen und des Weltfinanzsystems einschließlich ihrer Lösungsansätze zuverlässig nach dem Zweiklassenmodell verlaufen322. 35.1

Von wo aus kämpft Demokratie? Filtert man eines der Zentren des objektiven Zynismus heraus, der in der einfarbigen Ethik der Kapitalwelt liegt, so zeigt sich: Armut mit allen aus ihr folgenden Kettenreaktionen von Ausschluss, mit ihren Depravationen, 320 Zahlreiche Daten und Analysen in: Kai Maaz/Jürgen Baumert/Cornelia Gresch/Nele McElvany (Hrsg.), Der Übergang von der Grundschule in die weiterführende Schule. Leistungsgerechtigkeit und regionale, soziale und ethnisch-kulturelle Disparitäten, 2010 (Bundesministerium für Bildung und Forschung, Bd. 34). – Siehe auch Gabriele Bellenberg, Chancengleichheit, in: Stefan Jordan/Marnie Schlüter (Hrsg.), Lexikon Pädagogik, 2010, S. 65 ff. – Verfassungsrechtlich untersucht bei: Tristan Barczak, Der Übergang von der Grundschule in die Sekundarstufe als Grundrechtsproblem, 2011. 321 Zu diesem Konzept: Juristische Methodik und Politisches System, S. 53 ff., 98 ff. – Siehe auch oben Randnote 22. 322 Oben Randnote 33.

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der Entmutigung und der politischen Apathie ist ein noch soliderer Garant für Ruhe, als es die Repression durch den verbündeten Staatsapparat sein kann. Dieses seit alters bewährte Kalkül der Wirtschaftseliten und ihrer politischen Wasserträger geriet mit dem Aufkommen von Demokratie in Gefahr, jedenfalls seit Einführung des allgemeinen Wahlrechts. Sollte es einfach nur noch um Mehrheiten gehen, dann könnte der Mann auf der Straße den Gang der Dinge bestimmen – er, der nicht zu den Eliten gehört. Die Mehrheit des einfachen Volks nähme den Klassenkampf von unten politisch auf, könnte sogar nach und nach den sozialen Bürgerkrieg von oben beenden. Engels und Marx hatten davon in ihrer Frühzeit geträumt: die Meisten würden die Wenigen enteignen, entmachten und sich auf den Weg zur klassenlosen Gesellschaft begeben323. Diese Gefahr wurde beizeiten erkannt, schon lang vor dem Manifest von 1848. Radikaldemokratische Gedanken à la Rousseau bekamen in der Verfassung der USA und im Fortgang der Französischen Revolution keine Chance. Es wurde seitdem zu einer ganzen Serie rechtlicher Hindernisse gegriffen, um Demokratie schließlich zur „Fotokopie einer Fotokopie einer Fotokopie“324 (Naomi Klein) zu machen. Was ist Kern und Ausgangspunkt des demokratischen Gedankens? Was ist die hinter ihm stehende Ethik? Es ist die der Autonomie, als Selbstgesetzlichkeit wörtlich genommen. Deren Entfaltung geht davon aus, das Siegel der Moral könne nur ein solches Handeln verdienen, das der Handelnde für sich selbst, angesichts einer Lage, verantwortlich erfindet – für ihn verbindlich und in begründbarer Konsequenz mit seiner sonstigen Lebenspraxis (Gewissensethik, self-directed personality). Nicht dagegen ein Verhalten, das other-directed wäre: nicht ein Sich-Beugen unter fremde Entscheidungen, Drohungen, Befehle, nicht unter fremde Sätze welchen Ursprungs auch immer – das Knie beugen oder ins Knie schießen, Kopf senken oder Kopf ab. Rousseau formulierte seinen emphatischen Begriff von Freiheit gegen den unerträglichen Absolutismus des Ancien Régime. Sein Schüler Kant tat es, mit derselben geschichtlichen Erinnerung, dann gegen den deutschen Obrigkeitsstaat. 323

Das kommunistische Manifest, hrsg. von Herbert Holtzhauer, 1947, S. 40: „Wir sahen schon, dass der erste Schritt in der Arbeiterrevolution die Erhebung des Proletariats zur herrschenden Klasse, die Erkämpfung der Demokratie ist. Das Proletariat wird seine politische Herrschaft dazu benutzen, der Bourgeoisie nach und nach alles Kapital zu entreißen, alle Produktionsinstrumente in den Händen des Staates, d.h. des als herrschende Klasse organisierten Proletariats zu zentralisieren und die Masse der Produktionskräfte möglichst rasch zu vermehren.“ – Ebd., S. 40 f. folgt eine Liste einzelner Maßnahmen. 324 Die Metapher ist technisch veraltet, allerdings nur technisch. (Die Kopiergeräte, anders als die Demokratien, leisten inzwischen mehr.)

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In einem analogischen Sprung, dessen Methodik bestreitbar sein mag, doch dessen Wagnis die Evolution des Politischen vorantreibt, wird der Freiheitsgedanke schon bei Rousseau kollektiviert: Kern der Demokratie ist die Selbstbestimmung des souveränen Volks kraft Selbstcodierung. Die durch Normen in ihrer Lebenswelt Betroffenen sollen jedenfalls mehrheitlich diese Normen selber geschaffen haben. Das aber offenbart schon eine erste Reduktion: nur Rousseaus Volk von Göttern (Du Contrat Social II 4, III 4) könnte sich demokratisch regieren. Wir Menschen brauchen dafür gesonderte Institutionen, nämlich Regierung und Justiz, und können diese nur durch Gesetze codieren. Im Namen der Selbstbestimmung geschähe das am besten durch direkte Demokratie. Deren Ersetzen durch die repräsentative ist schon die zweite Reduktion des Grundgedankens. Die dritte besteht in Maßnahmen, die Vertreter von ihren Wählern abzukoppeln, Parteien und Fraktionen zu einer realen Oligarchie werden zu lassen: Ausschluss des imperativen Mandats zu Gunsten des „freien“325, keine Rückrufbarkeit (recall) der Abgeordneten, rechtliche Unverbindlichkeit von Wahlprogrammen und Koalitionsverträgen. Ein viertes Herabstufen des Grundgedankens wirkt in starken Präsidialsystemen (etwa Brasilien, Frankreich, USA) im Gegensatz zu Parlamentssystemen; ein fünftes geschieht durch Sonderinstrumente wie Mehrheitswahlrecht, sonstige wahlrechtliche Fein- und Gemeinheiten, parlamentarische Sperrklauseln. Aus der Oligarchisierung des Parteiensystems und des Parlamentarismus folgen sechstens weitere Zwänge, ein weiteres Abstumpfen demokratischer Impulse: die Umstände bei der Auslese der Kandidaten, Manipulationen im Wahlkampf, Unterschleif bei der Wahl, ferner Fraktionsdisziplin und Franktionszwang; ganz abgesehen von einer siebten Reduktion dort, wo es (wie in Deutschland auf Bundesebene) keine Volksbegehren und Volksentscheide gibt; auch dort, wo deren Organisation „von oben nach unten“ bewusst erschwert wird oder letztlich im Entscheidungsermessen der Häuser des Parlaments verbleibt (wie in Brasilien nach der Verfassung von 1988). Selbst dem Anschein nach neutrale Institutionen wie Bundesstaatlichkeit und Verfassungsjustiz können zum weiteren Ausbremsen demokratischer Transfers in der Praxis erheblich beitragen. Demokratie war als „Herrschaft des Volks“326 angetreten. Das konnte die elitären Oligarchen nur stören, es musste ihre Dominanz gefährden. Daher 325 Historisch: Christoph Müller, Das imperative und freie Mandat, 1966; aktuelle Überlegungen bei Paul Kevenhörster, Das imperative Mandat. Seine gesellschaftspolitische Bedeutung, 1992. 326 Untersucht in: Wer ist das Volk?, S. 57 ff. und durchgehend. – Siehe auch: Demokratie in der Defensive. – Zu weiteren Reduktionen demokratischen Transfers in praktische Politik, etwa durch manipulative Wahlkämpfe: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 89 ff., 94 ff.; ebd., S. 101 ff. auch Verbesserungsvor-

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haben sie es verstanden, Demokratie so zu verdünnen, dass die Oligarchien am Leben und dass sie selbst für die wesentlichen Fragen im Sattel blieben. So ist Demokratie inzwischen grundsätzlich in der Defensive: ihre und des Rechtsstaats Einrichtungen und Verfahren als Mittel, oligarchische Defacto-Herrschaft zu bremsen, zu behindern, zu zivilisieren. Das Formale genügt aber nicht. Parlamentarier können gekauft, Beamte bestochen, Staatsanwälte angewiesen und Richter unter Druck gesetzt werden. Einigermaßen wirksam ist die Defensive nur auf der Basis realisierbarer und ernst genommener Grund- und Menschenrechte – das heißt durch die Option für den materialen Rechtsstaat und eine materiale Demokratie. Dabei müssen auch die Grund- und Menschenrechte auf dem Weg über das Handeln von Subjekten umgesetzt werden, ihre Wirksamkeit fällt nicht vom Himmel. Überzeugungsbildung und Ethos der Rechtsarbeiter gehören zum Kampf nicht für bloße „Werte“, sondern für die materiale Normativität dieser Rechte. Pfade außerhalb Utopia Ist Marx mit Stirner fertig geworden? Nein. Und womit wurde Stirner nicht fertig? Mit allem, außer mit Stirner. Gegen ethisch unvertretbare, die meisten Menschen benachteiligende, den Planeten gefährdende, ferner gegen rechtlich illegale und verfassungswidrige Praktiken (wie Exklusion, Ungleichbehandlung, Diskriminierung) wird Widerstand legitim – argumentativer, politischer, gewaltfreier, symbolischer. Jene, die Widerstand leisten, wissen, was sie tun. Die es nicht tun, moralisieren. Utopien, so haben es die Mainstreams herausgefunden, müßten „realisierbar“ sein. Die Paradiese der Armen sollen offenbar nach Kohlsuppe riechen. In der Tat sind es reformistische Strömungen, die das Bild seit dem Ausgang des 19. Jahrhunderts prägen. Es wimmelt von Dritten Wegen. Die Sozialdemokratie hat sich als Schwerpunkt der Gegenbewegungen behauptet, in einem Auf und Ab ihres Einflusses. Klar ist, dass über bloße Sozialtechnik hinaus die Gegenmittel stets auch politisch sein und robustere demokratische Mechanismen anstreben müssen: schon Rousseaus epochaler Artikel von 1755 in der Großen Enzyklopädie trägt den Titel „Politische schläge. – Rousseaus radikaldemokratisches Konzept wird rekonstruiert: ebd., S. 11 ff. – Vgl. auch zu Analyse und Parametern der Erneuerung von Demokratie: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 234 ff., 238 ff. (Demokratie und Republik).

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Ökonomie“327, Karl Marx’ „Das Kapital“ den Untertitel: „Kritik der politischen Ökonomie“. Das ist für die Zukunft gesagt; einige Wege der Vergangenheit sollten nicht mehr gegangen werden. Die Geschichte des alten Klassenkampfs von unten bietet ein Bild verzweifelter kollektiver Notwehr, auch von Nothilfe. Die moderne Arbeiterbewegung entstand als Reaktion auf das Unerträgliche des Manchesterkapitalismus, so wie die ganze Geschichte hindurch das Unerträgliche gewütet hatte. „Spartakus“ ist ein einzelner Name in der nicht endenden Reihe der auf der Schlachtbank des Klassenkampfs hingeopferten Menschenleben: nicht mehr zu zählende Revolten, Sklaven-, Arbeiter-, Lehrlings-, Soldaten- und Matrosen-, Bergleute-, Weberaufstände; einige literarisch verewigt, die meisten vergessen; meistens durch Totschlag erstickt, im Blut ertränkt. Man muss in die Regionalgeschichte, gar in die Lokalhistorie eintauchen, um ihre Spuren zu entdecken, so unüberschaubar viele waren es im Ganzen. „Klassenkampf“ ist Ausdruck einer Sachlage, Ergebnis nüchterner Beobachtung. Das macht gewaltsame Revolution aber nicht zur Lösung, mag sie noch so verstehbar, in der Situation der Unerträglichkeit noch so unausweichlich erscheinen. Die Revolution frisst ihre eigenen Kinder (Pierre Vergniaud) und verdaut ihre Väter. Entbehrlich ist das bloße Ersetzen von Herrschenden durch Herrschende; der Tausch ökonomisch überlegener Klassen gegen autoritär bürokratisch überlegene; der zynischen Mandarine gegen Funktionäre, die zum Henker taugen. So lange bleibt, in den Kreisläufen von Gewalt und neuer Gewalt, Geschichte das Massengrab aller Zukunft. Wir werden niedergetreten. Wir revoltieren und ergreifen die Macht. Wir treten nieder. Wo bleibt da die Dialektik? Versöhnung gibt es erst dort, wo Utopie nicht mehr nötig ist. In der Utopie also. Der Mensch, heißt es, müsse geändert werden, sollte er die Verhältnisse ändern können, die ihn prägten. An Stelle der Umstände, deren Produkt er ist, solle er solche erschaffen, deren Produkt dann menschlich ausfallen könne. Damit geht es um den Kern des Humanen, nicht um ein resignierend angetretenes Erbteil von planetarischer Korruption; denn „der Stiefel glich dem Stiefel immer“ (Bertolt Brecht, Die Ballade vom Wasserrad). Leider setzt auch der Anarchist vollkommene Menschen voraus. Und wenn nicht er, dann tut es die Anarchie. Der Ausdruck „Marxismus-Leninismus“ ist eine dieser sprachlichen Verhärtungen, Verholzungen, die eine nicht vorhandene Realität vortäuschen. Zwischen Marx und Lenin war die Geschiche ein größeres Stück weiter ge327 Genauer: „Économie ou Œconomie (Morale et Politique)“; in späteren Nachdrucken schon im 18. Jahrhundert als „Discours sur l’économie politique“ betitelt.

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gangen, als ein Bindestrich lang ist; und Lenin hat mit Marx mehr angerichtet, als ein Bindestrich verdecken kann. In den realsozialistischen Ländern herrschten Spielarten von Staatskapitalismus statt gemeinschaftlichem Eigentum. Die Produktionsmittel waren formal verstaatlicht, nicht aber real vergesellschaftet. Es gab staatliche Monopole statt genossenschaftlicher Organisation. Menschliche und gesellschaftliche Entfremdung bestanden fort, angesichts der Diktatur der Einheitspartei als einer neuen Klasse (Milovan Djilas) über die Masse des Volks sogar in verschärfter Form. Nichts hatte sich an der Ausbeutung der Arbeiter geändert, an der Klassennatur der Staatsmacht, am Ideologiecharakter der amtlichen Lehre. Die Erzeugnisse der Arbeit blieben „Waren“ im Marxschen Sinn; das Recht diente nicht der Emanzipation der Menschen, sondern zusammen mit der übermächtigen Bürokratie ihrer Unterdrückung328. Das Ende dieses Herrschaftstypus hatte durchaus noch andere, vor allem wirtschaftliche Gründe im „Rüstungswettlauf“ mit den westlichen Staaten. Aber auch von seiner inneren Instabilität her, die nur mit Gewalt überdeckt werden konnte, erscheint sein unrühmliches Ende unausweichlich. Das war keine klassenlose Gesellschaft im Sinn von Marx gewesen (was auch eingeräumt wurde – „Übergangsgesellschaft“); aber auch keine, die sich auf einem historisch absehbaren Weg dorthin befunden hätte. Es war eine diktatorische Klassengesellschaft, der es nicht zuletzt an demokratischer Legitimität fehlte329. Sozialismus ohne Demokratie ist keiner mehr. Eine moderne Gesellschaft kann nicht von einem einzigen ideologischen Mittelpunkt aus organisiert werden; nicht von einem pseudo-metaphysischen Credo her, dem Alles und Alle zu unterwerfen wären. Staat und Politik brauchen empirisch haltbare Methoden dafür, sich mit den Widersprüchen der heutigen Gesellschaft auseinanderzusetzen. Grundlage ist die Option für die politische Selbstbestimmung des Volks als eine notwendige Bedingung privater und öffentlicher 328 Siehe, mit Nachweisen, die Analyse in Entfremdung, S. 133 ff., 147 ff., 161 ff. – Dort wurde die Unhaltbarkeit realsozialistischer Systeme von der Art der Sowjetunion anhand immanenter Kriterien des Marxismus analysiert. 329 Siehe zum demokratischen Imperativ: „Elemente zur Erneuerung eines materialistischen Rechtsdenkens: Verfassung, Gesellschaft, Demokratie“, in: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 244 ff.; einzelne Vorschläge, unter anderem zu Erziehung, Bildung, Medien: ebd., S. 257 ff. – Finanz- und wirtschaftspolitische Reformgedanken zum Beispiel bei: Philippe Mastronardi/Mario von Cranach (Hrsg.), Lernen aus der Krise. Auf dem Weg zu einer Verfassung des Kapitalismus, 2010, etwa S. 19 ff., 61 ff., 125 ff., und öfter. – Zum Minimum an staatlichen Gegenmaßnahmen zählen eine Steuer auf Finanztransaktionen, die zumindest gleiche Besteuerung von Kapital- und Arbeitseinkommen, Sanktionen gegen ein Delokalisieren der Produktion (statt sich von der Wirtschaft erpressen zu lassen), striktes Trennen spekulativer Tätigkeit der Banken vom Geschäft mit Kundenkrediten und dem Verwalten von Einlagen.

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Freiheit. Die Menschen- und Bürgerrechte, inzwischen auch international geltend, sind zur Basis praktischer Politik zu machen: materiale Demokratie, materialer Rechtsstaat, auf deren Funktionieren sich auch eine sozialistische Politik zu stützen hat. Bei den empirischen Bestandsaufnahmen müssen die Betroffenen ausreichend zu Wort kommen. Es genügt nicht, sich auf die Ansichten der Führungskreise von Parteien, Interessenverbänden oder Medien zu beschränken. Sie alle unterliegen dem soziologischen Gesetz der Oligarchisierung. Ihre Eliten wissen allzu selbstgewiss „besser“ als das Volk, was dieses – nicht einheitliche, sondern durchmischte – Volk brauche. Das spiegelt den tatsächlichen Pluralismus nicht wider, sondern verzerrt ihn so elitär wie interessenbedingt. 35.3

Falsches im Richtigen Der junge Marx gegen Hegel: es komme nicht nur darauf an, das Freie zu tun; sondern auch darauf, es frei zu tun. Von hier aus wurde weiter gedacht: für den Umsturz komme es nicht nur darauf an, das Richtige, sondern gleich wichtig darauf, dieses richtig zu tun. Somit die Organisationsform der politischen Ökonomie als gesellschaftliche einzurichten, durch unmittelbar genossenschaftliches Erzeugen und Verteilen; und die Organisation im verbleibenden Rest der Rechtswelt und Politik durch Arbeiterräte und allgemeine Demokratie. Nun Lenin: unter entsprechend falschen Umständen komme es darauf an, das Richtige zu machen, wenn auch falsch, so die Neue Ökonomische Politik. Und grundsätzlich mit dem Konzept der avantgardistischen Kaderpartei: es komme nur darauf an, dass es die Richtigen sind, die etwas tun; wenn auch, jeweils taktisch begründet, falsch und das Falsche. Was an Marx’ Untersuchungen zeitgebunden ist, schadet nicht beim Versuch, die Welt zu verändern. Es ist weiter zu denken. Schädlich bleibt, was schon zu seiner Zeit neben der Sache war: den Staat auf eine scheinliberale Feuerwehr und die Bedingungen des Umsturzes auf eine philosophische Dialektik der Immanenz einzuschränken. Marx und Engels in ihrer Aufbruchszeit ließen das Politische zu glatt, eben philosophisch, in der Ökonomie verschwinden. Auch deshalb hat die Revolte der Bolschewiki die Marxschen Sprengsätze nicht trocken zu halten verstanden. Ökonomische Verhältnisse, allein umgewälzt, reproduzieren sich ihren Staat einer neuen Herrschaft durch wenige Menschen, denen es an Großherzigkeit fehlt, über die meisten Menschen, denen nicht genug Zeit gelassen worden war, den Geschmack am Beherrschtwerden zu verlieren. Der Stoßkeil ist im breiten Sinn politisch anzusetzen, auch mit Hilfe der Institutionen; die Kader der Großherzigen sind begrenzt. Nichts gelernt hät-

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ten sie, wenn der Umsturz weiterhin Terror brauchte, um sich seiner selbst zu vergewissern; wenn er Metaphysik nötig hätte, um sich vor sich selber auszuweisen. Fressen muss die Revolution ihre Bastarde, die Machtbesessenen; verdauen den Glauben an eine automatische Dialektik dessen, was sie betreibt. Denn nichts treibt sie an, getan muss sie werden. Sinnlos ist sie nicht; doch unsinnig, wenn sie Gewalt für Gewalt setzt. Engels: an die Stelle der Herrschaft über Menschen träten das Verwalten von Sachen und die Leitung von Produktionsvorgängen. Dabei wussten er und Marx, warum sie die künftigen Springquellen gesellschaftlichen Reichtums so lebhaft beschworen. So lange nämlich die Knappheit der Sachen nicht beseitigt ist, bleiben die Sachen kristallisierte Herrschaft, bleiben ihre Produktion und Verwaltung Herrschaft über Menschen. Selbst nach dem erhofften Ende der Knappheit von Sachen würde im Flächen- und Massenstaat ihre Verwaltung wiederum zur tatsächlichen Herrschaft über Andere. Das Problem der Großorganisation ist eines der Basis, nicht des Überbaus. Wie daneben, außerhalb der Sachen, die Knappheit (Exklusivität) von Verhältnissen – Einfluss, Prestige, Macht, Liebe, Anerkanntsein, psychosoziale Stabilität, und so fort – ökonomisch soll aufgelöst werden können, ist so schleierhaft, dass Engels und Marx gleich oberhalb der Linie alltäglicher Realität ansetzten. Das ist die Art von Idealismus, die zum Bumerang wird, ist Fortsetzung der Metaphysik mit anderen Mitteln. An die Stelle von Revolution als etwas Weltgeistigem, geschichtlich Zwingendem erscheint es besser, Veränderung als etwas Funktionelles zu setzen, als zum Leben notwendigen Stoffwechselvorgang. Nicht holistisch, wohl aber strukturell: Sieg über den Absolutismus, Beenden der Sklaverei, Gleichstellen der Frauen und der Minderheiten – all das ist zwar weniger als ein vom Weltgeist gewollter Umsturz, aber auch mehr als Sozialdemokratismus. Nur sind Minderheiten noch immer bedroht, sind die Frauen noch nicht wirklich gleichgestellt, gibt es informelle Sklaverei im Weltmaßstab und Diktaturen, die dem Ancien Régime in nichts nachstehen. Somit ist dem Reformismus weiterhin nicht der Totenschein auszustellen, soll nicht jede konkrete Hoffnung, jede praktische Zuversicht im Alltag der Menschen getötet werden.

Kurze Antwort auf eine lange Frage Die Frage lautete, ob Leviathan sich verfassen lasse. Ihr nachgehend, waren zwei Kriege zu unterscheiden und zwei Vorfragen zu stellen. Deren erste besteht dahin, wofür Leviathan mit aller seiner Pracht und seinen Werken überhaupt gebraucht werde. Er wird benötigt, um die ursprüngliche Gewalt als allgemeine, als im Bellum omnium contra omnes unbegrenzte nie-

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derzuhalten. Er tut das bei Hobbes als Theorie und in den Formen des Absolutismus als Praxis, indem er die Friedhöfe gegen die Friedhofsruhe tauscht. Und als Verfassungsstaat, indem er an die Stelle des „Rechts“ des Stärkeren, das in Gewalt besteht, die des Staates setzt, durch Sprache zur Macht transsubstanziiert, legitim gemacht. Die zweite Vorfrage geht dahin, was bei alldem unter „verfassen“ zu verstehen sei. Dies: lässt sich Leviathan so verrechtlichen, dass er seiner Aufgabe gewachsen bleibt, ohne selber zum „Stärkeren“ zu werden, das heißt zum nur noch gewaltsam, zum illegitim Handelnden? In diesem Fall nämlich hätten wir einen schlechten Tausch gemacht. Das gilt noch mehr für Vorschläge, die in der Theorie ein Ideologem und als Praxis dumpf kollektive Emotionalisierung anbieten; die Analyse von „Nation“ hat das klar machen können. Der Verfassungsstaat dagegen verfasst das Untier durchaus, wenn auch schlecht und recht: unter Aussparen wichtiger Bereiche mittels einer (Ab-)Spaltung, die dem eigenen Anspruch zuwiderläuft; und ferner unter Inkaufnahme vieler funktioneller Missbräuche, die jeweils einen Rückfall vom Status civilis in den Status naturalis markieren. Doch können diese einzelnen Missstände im Prinzip mit verfassungsstaatlichen Mitteln kenntlich und wieder gut gemacht werden. „Klassenkampf“ oder Klassenkampf? Die Anführungszeichen sind verzichtbar. Denn Ideologeme wie „Nation“ und andere helfen der Sache nach gar nicht gegen den zweiten Schauplatz chronischen Kriegs, den der Wenigen gegen die Meisten, der Reichen gegen den Rest; sie schützen nicht gegen das „Recht“ des Reicheren. Verfasst der moderne Staat mit Erfolg dieses Bellum paucorum contra plurimos? Nein, aber als demokratischer muss er von Zeit zu Zeit, mehr oder weniger überzeugend so tun, als ob. Die modernen Staaten haben, gewollt oder nicht, alle Formen dieses Verhältnisses durchgemacht: das Laufenlassen-Müssen, die Versuche des Eingreifens samt Profitieren-Wollen (im Merkantilismus), das Laufenlassen-Wollen (im Liberalismus); seit dem späteren 19. Jahrhundert das je vorläufige partielle Eindämmen durch politisch erzwungene Schutzwälle, im Sozialstaat dann weiter gehende Garantien gegen die Schäden des Klassenkampfs von oben; seit den 1970er Jahren wieder national und vor allem global teils ein Müssen, teils ein Wollen des Freilaufs. Mehr als (für die Schwächeren immerhin lebenswichtige) Randkorrekturen waren es selten; und sie galten nie für die Ewigkeit, waren typischerweise nicht durch Verfassungstext klar gesichert. Die Linie einer Lösung bezeichnet ein (material gedachter und verwirklichter) auf die Grundrechte gestützter demokratischer Rechtsstaat, der durch nationale und transnationale Politik unablässig daran arbeitet, das Bellum omnium und das Bellum paucorum, diese zwei chronischen Kriege, menschenwürdig zu befrieden.

Drittes Buch

Fast alles, außer sprechen, kann Sprache

Syntagma „Es gibt Momente, wo ich finde, dass die Sprache noch gar nichts ist.“ (Ludwig van Beethoven, Brief vom 6. Juli 1812) Die Gegenstände der vier Teile dieses Buchs unterscheiden sich; genauer: die Räume, in denen sich die Reflexionen bewegen. Es ist nicht dasselbe, den Focus auf das Recht, seinen Text, seine Entscheidung zu richten oder auf Gesellschaft und Verfassungsstaat der Moderne noch auf Sprache oder Zeit. Doch kann das jeweils der Unterschied sein, der dem syn vorhergeht. Recht wurde hier als empirisch aufgenommes zu Theorie entwickelt. Empirisch zeigt sich seine durchgängige Sprachlichkeit. Diese wird nicht abstrahiert, etwa zu „Recht und Sprache“; wird somit nicht traditionell additiv behandelt, sondern radikal als Immanenz eingebaut. Das strukturierte von Anfang an – immanent und insofern auch unausgesprochen – die Theoretisierung von Recht. Buch III expliziert in der Folge einige Grundlagen der Recht und Theorie prägenden Sprachlichkeit. Dabei verliert auch die Sprache das Feste, das wir von einer Basis erwarten. Bei einem Bau stößt man, mit Glück, schließlich auf Felsgrund; nie bei der Sprache. Dafür ist, unter anderem, schon allzu viel Zeit vergangen, dafür ist Sprache schon zu lange in Zeit. Die rückgebildeten „letzten Wurzeln“ der Wörter sind Konstrukte der Linguisten. Was sich herausstellt, ist die intrinsische Zeitlichkeit von Sprache – wie von Recht und Gesellschaft; wiederum als Immanenz abzuhandeln statt additiv nach dem Modus von „Recht und Zeit“, „Zeit und Verfassung“. Darum wird die Zeitlichkeit in Buch IV als Basis der Basis erörtert. Zeit, anders als Recht, Gesellschaft und Sprache, widersteht dem Verfasstwerden. Allenfalls können wir sie als Phänomen zu spiegeln versuchen. Schon das integrierte Entwickeln der Strukturierenden Rechtslehre und Methodik war von Beginn an1 so empirisch wie phänomenologisch angesetzt worden (zum Beispiel: Zeitschiene, Textstufen, Nichtidentität von Normtext und Rechtsnorm, Kreislauf der Realisierung). 1 Seit Normstruktur und Normativität (1966), zum Beispiel S. 38, 64; kritisch zu früheren Formen von Phänomenologie in der Rechtswissenschaft („Wesensschau“) ebd., S. 64 f., 69 f., 88 f., 98.

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3. Buch: Fast alles, außer sprechen, kann Sprache

Recht tritt als Sprache auf. Recht und Sprache ereignen sich in Zeit. Das ist so richtig wie unbestritten. Statt es weiterhin nur zu sagen, wird es hier durchgespielt, mit einer Strategie des Immanenten: die Sprachlichkeit sprachlich entfaltet, die Zeitlichkeit in der Nähe der Wurzel erfasst – so einfach wie möglich, dicht an der Erscheinung. Das erschwert Verständnis und Rezeption, wie alles tendenziell Radikale. Doch ist es ein Weg, beim Syntagma anzukommen: beim Verschiedenen, das doch zusammengehört.

I. Recht gibt es nur zu den allgemeinen Bedingungen von Sprache Sie sagten doch neulich in der Vorlesung, laut Wittgenstein sollten wir gegen die Verhexung unseres Denkens durch die Mittel unserer Sprache angehen. Ja, und? Ich habe das meinem Vater, der auch Jurist ist, erzählt. Er wurde fuchsteufelswild. Warum denn? Er sagt, es sei unvorstellbar, dass ein deutscher Philosoph so etwas von sich gebe. Und dass Wittgenstein aus Österreich kam? 38

Reden, schreiben, gordischer Knoten Das „spezifisch Rechtliche an Herrschaftszusammenhängen und an der die Rechtsentscheidung letztlich sanktionierenden Gewaltanwendung“ ist „an Sprache gebunden und damit an deren allgemeine Bedingungen“2. Schon in schriftlosen Kulturen war Recht ausgesprochen, war über Recht in Sprache gestritten, verhandelt worden. Und nach dem Muspilli, dem um 870 entstandenen althochdeutschen Gedicht vom Weltuntergang, wird zum Jüngsten Gericht ein jeder Mensch wieder auferstehn, „damit um sein Recht er reden kann und ihm nach seinen Taten sein Urteil werde“. Recht ist etwas, um das zu reden ist; um das jeder Beteiligte muss reden dürfen3, soll die Entscheidung gerecht ausfallen. Auch in Schriftkulturen wird Recht zu2 Recht – Sprache – Gewalt, 1. Aufl. 1975, S. 37; in der 2. Aufl. 2008, S. 39; im Original ist der ganze Satz hervorgehoben. 3 Davon handeln Rechtssprichwörter vom römischrechtlichen „Audiatur et altera pars!“ bis zum deutschrechtlichen „Eenes Mannes Rede ist keenes Mannes Rede/ man muss sie billig hören alle beede.“

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nächst und zusätzlich durch Sprechen vermittelt; der Aktenprozess ist eine Sonderform, bleibt aber durchgehend sprachlich. Die enge Verbindung zu mündlicher und schriftlicher Sprache gehört zu dem, was Recht von Gewalt unterscheidet. Aktuelle Gewalt ist stumm, mag von Wehgeschrei und Verwünschung begleitet werden, nicht aber von konstituierendem Text. Recht, das zu richten hat, einzurichten, aufrecht zu erhalten, auf gerechte Weise Konflikte zu schlichten, das in ein unübersichtliches Gewimmel sozialer Interaktion festere Strukturen einziehen soll, ist also unausweichlich an etwas gebunden, das als Sprache, „in ihrem wirklichen Wesen aufgefasst, (. . .) etwas beständig und in jedem Augenblicke Vorübergehendes“ ist, „(. . .) kein Werk (Ergon), sondern eine Tätigkeit (Energeia) . . . die sich ewig wiederholende Arbeit des Geistes“4. Und wer wirklich sprechen darf, also unabhängig und frei, wird auch in demselben Fall und anhand derselben Vorschriften oft anders als die Anderen sprechen: „Die Rechtspflege ist wegen der Unabhängigkeit der Richter konstitutionell uneinheitlich“5. Hic Gordios: den Knoten der Sprache einfach aufzulösen, ist kein gangbarer Weg; denn er muss als Praxis da sein und ist immer da. Den Knoten zu durchhauen, löst nichts; es führt nur zu noch mehr Gewalt. Was bleibt, ist: den Knoten zu durchleuchten.

Anthropolingua Muttersprache? Mutter Sprache? Wir drehen und winden uns im Paradox und entkommen ihm nicht. Nicht, so lange wir es in Sätzen tun. Wer denkt, denkt in Sprache; er ist weniger frei zu denken, als wir es durchdenken können. Das, was wir von Sprache halten, formulieren wir wohlgemut – die Formulierung wird ihrerseits von der Sprache gehalten. Der Grad der Unwirklichkeit solcher Bemühung kann nicht formuliert werden. Jemand spricht über Sprache, sucht den Einschlupf, von dem aus sie zu beobachten wäre. Seine Abhängigkeit ist, als graduelle, nicht angebbar. Sie ist nicht einfach so groß wie oder auch größer als die des Schiffbrüchigen von der Planke. Sie ist hoffnungslos. 4 Wilhelm von Humboldt, Einleitung zum Kawi-Werk. Über die Verschiedenheit des menschlichen Sprachbaues und ihren Einfluss auf die geistige Entwicklung des Menschengeschlechts, in: ders., Schriften zur Sprache, 1973, S. 30 ff., 36. 5 BVerfGE 87, S. 273 ff., 278; ähnlich schon BVerfGE 78, S. 123. – Das Gegenstück der Unabhängigkeit ist die Verantwortlichkeit der entscheidenden Juristen.

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Sprache erscheint als funktioneller Ersatz für den Mangel am so genannten Instinkt, an spontaner Fähigkeit zum Leben, an operationalem Programmiertsein des beharrlichen Nesthockers. Sie ist Folge desselben Mangels; und dieser ist weniger Mangel als vielmehr Hypertrophie: die der Vernetzbarkeit des neuronalen Sets, genannt „Mensch“. Im Dasein hält sich die Gattung dank Sprache, systemisch „Kultur“ genannt. Nur ein Alpha als Stütze und nur ein Omega. So wie die Evolution mit dem rück-reflektierenden Bewusstsein von Homo Sapiens über das Ziel, über den Zweck hinausschoss6, den die Proteine ihr zubilligen mögen, so die Gattung mit ihrer Sprache, die sie nicht mehr einholt. Der als „Mensch“ bezeichnete Körper ist durch die Zeichen gezeichnet, ist von ihnen wie durch Kugeln getroffen – durch rekursive Zeichen, welche die Fata Morgana vom „unendlichen Ich“, vom „autonomen Subjekt“, von der „unsterblichen Seele“ vorzuspiegeln halfen. Im Dunkel des gelebten Augenblicks (Ausdruck von Ernst Bloch) sind wir den Tieren gleich, in einfach ungedacht gelebter Gegenwart. Tiere interpretieren wörtlich. Nur weil unser Bewusstsein reflexiv rekurrieren kann und wir uns damit „Geschichte“ zulegen, erscheint uns der Augenblick dunkel. Die Signifikanten machen uns zu Menschen. Sie machen uns kaputt. Und zusätzlich noch alles, das wir, wegen der Signifikanten, die uns ab utero vergiften, kaputt machen. Dann allerdings wird Sprechen ganz unerläßlich: sehr verdünntes Gift als einziges Analgetikum. „Sprecht doch mit einander!“ – den Beelzebub mit dem Teufel austreiben. Menschen werden in Sprache (hinein) geboren. Zumindest zappelt der Neuankömmling in einem Netz von Namen. Die immer schon bestehende Sprache kanalisiert die Freiheit der Sprecher, hebt sie aber nicht ganz auf. „Frei“ sprechen, heißt: ohne Nötigung und Befehl, ohne Zensur der Anderen, nicht aber ohne Vorbestimmtsein durch unsere Signifikanten. Doch gibt es Dichter, Sprachbastler, Codierer, Geheimsprachler. Ausbrüche aus dem bestehenden Netz der Signifikanten können versucht werden: Flaschenpost, an der (ganz kleine) Schleppnetze hängen. Die Sprache gehört Allen mit ihrem Gebrauchswert, Keinem mit ihrem Tauschwert. Die natürliche Sprache des Landes, seiner Sprechergemeinschaft ist der Raum, um gegenwärtig und transgenerationell zu kommunizieren. Sie ist eine soziale Erscheinung, eine „kulturelle“, ständig in Bewegung und für uns, die wir in ihr stecken, nicht überschaubar. Sie steht, da sie unsere Sprache ist, in der Evolution; als die unsere ist sie Evolution. Was wir über sie sagen, sind stets nur Momentaufnahmen, eine unüber6 Das rekursive Denken war der Ausrutscher der Evolution. Das konnte nur bei Kierkegaard enden.

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blickbare Menge. Natürliche Sprache ist unabschließbar im Wandel, so lange es ihre Sprecher gibt und so lange sie sprechen. All das versteht sich von selbst. Sprache ist unmittelbare Äußerung von Leben, ist eine Form von Leben. Wir sagen doch auch nicht: „Der Stoffwechsel ist in ständigem Wandel begriffen“, „Das Atmen bewegt sich dauernd“, „Die körperlichen Bewegungen sind nur als Momentaufnahmen erfassbar“. Die absolute Idealsprache, dem dauernden Bewegtsein entgegengesetzt, müßte die menschliche Würde7 fortlaufend unterdrücken. Im sensibelsten „Innen“bereich der menschlichen Person wäre sie unerträglich autoritär. Anders die natürliche Sprache: die meisten ihrer (grammatischen und sonstigen) Regeln sind weder klar noch auch einheitlich genug beschrieben, schon gar nicht sind sie normativ. Was erwartet wird, sind Kooperation und Reziprozität im kommunikativen Austausch mit Anderen; nicht einmal ein Kategorischer Imperativ der Verständigung („Du musst verständlich sein!“). Verständlich zu sein, ist keine Vorschrift; es ist pragmatisch erwünscht, in der Lage des Sprechers oft nötig. Die Ordnungs- und Konsensethik der Neufrankfurter Schule hat Idealismus zur Basis; sie entspricht keiner normativen Nötigung durch die reale natürliche Sprache. Wittgenstein geriet, dank einer volkstümlich italienischen Geste von Piero Sraffa8, auf den Weg von der idealen zur natürlichen Sprache, zur spontanen Umgangssprache aller Tage. Das ist humaner: lasst jeden Einzelnen in seiner Menschenwürde und persönlichen Freiheit reden, wie er es vermag. Ohne normativ gefordert zu sein, wird sich Verständigung einstellen, so oder so oder vielleicht auch nicht. Die kommunikativen Szenen sind nicht autoritär vorweg programmierbar. Der Gedanke des Sprachspiels sagt, „dass das Sprechen der Sprache ein Teil ist einer Tätigkeit, oder einer Lebensform“ (§ 23)9. „Richtig und falsch ist, was Menschen sagen; und in der Sprache stimmen die Menschen überein“ (§ 7). Den Zustand, über die ihn persönlich bedrängenden Probleme hinaus auch noch philosophische 7 Ein Gedanke, den Rainer Wimmer in den Debatten der „Heidelberger Gruppe der Rechtslinguistik“ formulierte. – Nach dem frühen Wittgenstein wäre die Idealsprache das einzige Sprachspiel gewesen, wenn man den Ausdruck von Wittgenstein II auf den Horizont von Wittgenstein I zurückblendet. Der Rest wäre laut dem Tractatus „einfach Unsinn“ gewesen. Doch ist es der Unsinn der Sprachspiele der Alltagssprache, der uns am Leben hält, der zur Menschenwürde gehört. 8 Vielleicht war es ein „bras d’honneur“ (italienisch „gesto dell’ombrello“, englisch: „arm of honor“,) nach dessen logischer Form Sraffa fragte, oder sonst eine expressiv abfällige Geste. 9 Die im Text genannten Paragraphen entstammen Ludwig Wittgensteins Philosophischen Untersuchungen; im Original hervorgehoben. – Vgl. „Reine Sprachlehre – Reine Rechtslehre – Aufgaben einer Theorie des Rechts. Notizen zu Kelsen und Wittgenstein, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 98 ff.

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Fragen behandeln zu sollen, hat Wittgenstein mit höchster Anstrengung zu beenden versucht. Da philosophierte einer um sein Leben. Sein Weg markiert eine Wende hin zur alltäglich erlebten Praxis; weg von (sprachlicher Verhexung entstammenden) Scheinfragen der Philosophie. Wittgenstein hat geschrieben, hat geredet, damit wir über jene Fragen jetzt schweigen können. „Die Lösung des Problems des Lebens merkt man am Verschwinden dieses Problems.“ Man bemerkt sie nicht am Beantwortet-Sein durch Sätze; die Lösung besteht weder in Sätzen über das Problem noch in solchen über seine Gelöstheit10. Sprache ist nicht alles. Nur: über alles machen wir uns Sprache. Es gehört zur menschlichen Würde und Freiheit, jede Person auf ihre eigene Weise reden zu lassen. Das Risiko der Unverständlichkeit liegt bei den Sprechenden. Sie können es auf sich nehmen und vielleicht scheitern, oder es bearbeiten und bewältigen – all das wiederum in Sprache. An die Sprache: Weil ich ende, bist Du unendlich. Ja. Aber mit der Zeit verschwinden die natürlichen Sprachen. Irgendwo gibt es dann immer, im flachen Land oder in schwer zugänglichem Gebirg, eine sehr alte Frau, die letzte native speaker ihrer Sprache. Linguisten mit Aufnahmegeräten kauern rings um ihr Sterbebett. 40

Im Umkreis(en) von „Bedeutung“ Es gibt keinen Tauschhandel: Satz gegen Sinn, Buch gegen Bedeutung, Ausdruck gegen Sache. Warum denn nicht? Du kannst immer nur Text gegen Text tauschen. Nach wessen „Bedeutung“ wird gefragt? Wie immer: nach der von Sätzen und der von ihnen umfassten Ausdrücke. Im Recht: von Sollenssätzen und von Sätzen über solche (die strukturierende Methodik nennt sie primäre Sprachdaten) sowie von Sätzen über tatsächliche Gegenstände (Realdaten, als sekundäre Sprachdaten). Das Verschränken von „Sein“ und „Sollen“ in einer Normativität11, die als Vorgang begriffen wird, erklärt sich grundlegend vom Sprachesein der Rechtsarbeit her. Beide Gruppen operieren in Sprechen und Schreiben, als Text. 10 Tractatus logico-philosophicus 6.521: „Ist nicht dies der Grund, warum Menschen, denen der Sinn des Lebens nach langen Zweifeln klar wurde, warum diese dann nicht sagen konnten, worin dieser Sinn bestand.“ 11 Konzipiert seit 1962/63, veröffentlicht seit 1966 (Normstruktur und Normativität). – Vgl. unten die Randnote 49 mit zwei Graphen hierzu.

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Nun kann man beiden Seiten, wie es das bisherige Paradigma wollte, verschiedene Namen geben, etwa „Sollen“ und „Sein“. Das ändert nichts an den Bedingungen der alltäglich getanen Arbeit der Rechtswelt. Das unterscheidende Benennen verschafft beiden Gruppen keinen gegensätzlichen praktischen Status. Tatsächlich wirken sie mit einander, mag man sie noch so feierlich als „auseinander unableitbar“ tituliert haben. In einer bestimmten Perspektive der Logik trifft das ja zu; aus einem „Sein“ leitet sich kein „Sollen“ ab. Doch sobald jemand es tut, ist es geschehen. Der Blickwinkel der Logik ist nicht einer des Rechts als Praxis. In dieser, in Gesellschaft und Politik gab und gibt es immer Subjekte, die es tun, es schon getan haben. Die geltenden Normtexte wie auch die Texte konkretisierter Rechtsnormen sind (metaphorisch strapazierte) Spitzen von Eisbergen, bilden weitläufige Textoberflächen. Sie bieten vertextete Ergebnisse von Arbeitsvorgängen, in denen „gesollte“ und „seiende“ Elemente immer schon vielfach verschränkt wurden. Unter den Imperativen der Praxis war das nicht anders möglich gewesen. Zu diesen Imperativen gehört es, das Wort „verschränken“ ernst zu nehmen. Es ist nicht so, dass die Welt gestaltlos wäre, strukturiert erst durch Überstülpen sprachlicher Begriffsschemata12. Realdaten und Sprachdaten verweisen auf einander, nicht einseitig nur die einen auf die anderen13. Die Normtexte, die Verfassungsartikel oder Gesetze können nicht schon das Recht in die Welt setzen – durch nachträgliches Interpretieren eines ihnen schon vorher eignenden Sinns. Das Recht wird im Feld von [Sprache> „ist“) auszugleichen. Bildet eine Sprache für „sein“ keine Präsensform, dann helfen Nominalsätze ohne Verb. Andere Sprachen bieten sonstigen Ersatz für das „ist“; wieder andere kennen erst gar keine Wörter für „sein“. Aber auch in den Sprachen, die einen Ausdruck für „sein“ durchaus anbieten, können das „ist“, das „bist“, das „sind“ und andere Formen ohne Schaden für die Verständlichkeit elliptisch entfallen (Amor Deus). Auch verstehen wir das brabbelnde Kind oder den radebrechenden Touristen, die 39 Gottfried Benn, in seinem Gedicht „Nur zwei Dinge“. – Über den Sprung vom möglichen in das reale Dasein – in einem Vakuum, das nach der Heisenbergschen Unschärferelation nicht total leer sein kann – sowie über zahlreiche andere Gesichtspunkte heutiger Naturwissenschaft vgl. etwa: Peter W. Atkins, The Creation, 1981; dens., Creation Revisited, 1993.

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Sätze ohne Kopula an uns richten – so lange nur das Verb, das da fehlt, nichts ist als „sein“. Es fehlt dann, aber uns fehlt es nicht. Nichts fehlt uns, wenn wir uns „sein“ nicht gegenwärtig halten. Wir sind ja, auch wenn wir es nicht ausdrücklich sagen. Kein anderes Verbum können wir fallen lassen, ohne Verständigung zu gefährden, ohne den Satz abzuwürgen. Ob Du lieben willst oder kämpfen, ob Du weggehen oder kommen wirst, ob Du zu essen, zu arbeiten oder zu tanzen vorhast – es wird besser gesagt. Das Verb, mit dem Du Dir und uns die Zeit abnimmst, sollte als Zeitwort eigens da stehen. Sie alle, außer der Kopula „sein“, handeln vom Seienden, sprechen in ihm. Das Seiende ist bis ins Kleinste genau, als sei es dazu verpflichtet; es ist vollständig, als sei keine Lücke zu dulden. Dicht muss es sein: gegen das abgedichtet, was wir ohne Schaden für Seiendes haben fallen lassen; gegen das, was wir, uns gut verständigend, lieber vergessen; gegen das hin, was – da ohnehin anwesend – auch abwesend sein kann. Das Wort, das von „sein“ spricht, brauchen wir noch am wenigsten. Zu „sein“ scheint für uns keine Arbeit darzustellen. Mehr noch, das kleine Wort stört bei der Arbeit. Sie besteht darin, zu vergessen, dass wir sind. Und wo es doch noch herumsteht, haben wir es geschwächt: Kopula, Hilfszeitwort, Hilfsverb; so unscheinbar, dass es schon nicht mehr stören sollte. „Seinsvergessenheit“ ist kein Zustand. Es ist ein Vorgang, ein Tun, eine Bemühung, jeder Anstrengung wert. Jeder, mit der wir unermüdlich unsere Zeit anfüllen, uns als Zeit vertreiben. Ein so konsequentes Verdrängen muss seines Lohnes wert sein: zu verdrängen, dass wir ebenso gut nicht wären, wir ganz gewiss nicht sein werden. Der Suizidkandidat – aus dem Seienden wie aus einem Nest gefallen – ist nicht seinsvergessen. Das macht sein Unglück aus. 43

Text, Kommunikation, Krise, Praxis Rechtsarbeit ist Textarbeit; mit allem, was dazu gehört40. Ein neuer Fall kommt auf den Schreibtisch, als Aktenvorgang, als Papierstapel. Es folgen Verfahren und Entscheidung, dazwischen die Stadien der Rechtsarbeit: in Texte getaucht, neue hervorbringend. Jeder Euerer Texte fordert meine Arbeit, keiner präsentiert mir die getane. Ich gebe es Euch zurück, durch 40 Konzentriert untersucht in: Rechtstext und Textarbeit. – Siehe auch: Rechtstext und Textarbeit in der Strukturierenden Rechtslehre (mit Ralph Christensen), in: Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, S. 71 ff. – Ferner: Juristische Methodik I, S. 316 ff. (Grenze juristischer Textarbeit), 540 ff. (Gewalt richterlichen Texthandelns).

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meine neuen. Eben das heißt: Text und Gewebe von Texten. Wo immer Linguisten von „schöpferischer Lektüre“ sprechen, hätten sie zuerst an die der Rechtsarbeiter denken können. Außerhalb des Rechts ist Lektüre meist auf dem Feld der Signifikate kreativ; die geschriebene Vorlage bleibt unverändert. Doch vielleicht sollte die Produktion von (immer neuem) Sinn für das Gütesiegel „Kreation“ genügen. Anders ist es, wo der Leser darüber selber zum Schreiber wird. Die juristischen Entscheider tun das von Haus aus, müssen es tun. Sie liefern auch neue Signifikanten: erst verfahrensbezogene Beschlüsse, dann Tenor und Gründe. Warum kam der Fall auf den Schreibtisch? Weil er in der Lebenswelt „platzte“. Weil die soziale Mechanik des Beilegens, weil die Formen direkter Interaktion und Befriedung gescheitert waren. Das zeigt eine zugrunde liegende Krise des Austauschs zwischen den Beteiligten an (die dann zu Klägern, Beklagten, Beschuldigten und Angeklagten, zu Nebenklägern und Zeugen werden). Im Normalfall einer – anscheinend oder scheinbar – glückenden Kommunikation herrscht stillschweigend ein performativer Konsens darüber, nicht weiter nachzuprüfen, was der Andere „eigentlich“ meint, „wirklich“ gemeint haben könnte – so lange alles läuft. Das Kommunizieren ergibt sich wie automatisch. Es genügt die Objektsprache über verhandelte Themen, Fragen, Probleme. Metasprache über die eigene Sprache und die des Anderen wird (noch) nicht gebraucht. Die Krise kommt bei weitem nicht immer; doch jederzeit kann sie kommen. Erst wenn sie auftritt kann (nicht: muss) bewusst werden, dass routiniertes Kommunizieren einem Ritt über den Bodensee gleicht. Im Recht ist die Krise die Regel, ist sie Normalität. Sie ist Voraussetzung dafür, dass Recht gebraucht wird, dass der Vorfall zum Rechtsfall werde. Kann denn die Rechtsordnung nicht durch Vorschriften und Dispositive die Normallagen vorbeugend stabilisieren, ihr Umkippen in geplatzte Konflikte verhindern? Doch, sie versucht das ständig, indem sie möglichst vernünftig erscheinende, ausgleichend wirkende, auf Gerechtigkeit zielende Formen und Verfahren anbietet; auch solche des Schlichtens, Aufklärens, der Mediation, des Vergleichs. Allerdings sorgt die Konflikthaftigkeit der Interaktionen auch wieder dafür, dass rechtliche Dispositive als Waffe ergriffen werden, dass das geltende Recht bestehende Krisen im Ergebnis weiter verschärfen und komplizieren kann. Das ist so, weil Recht in Sprache auftreten muss, als Sprache. Auch das gesprochene und geschriebene Recht „reitet über den Bodensee“. Beschreibt etwa die Haltung des alten Positivismus die normale Lage? Auf den ersten Blick vielleicht, denn er gibt sich normal und vernünftig. Näher zugesehen, wohl doch nicht. Wer von ständiger Gefahr des Abstür-

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zens, des Umkippens nichts wissen will, kann den Noch-nicht-Absturz, das automatisch glückende Kommunizieren als instabiles nicht realistisch erkennen. Ist die Kommunikation erst einmal gescheitert, wird das Recht angerufen; daher erscheint es als vorwiegend umkämpfter Bereich. Die Beschreibung des ganz Gewöhnlichen, des gelingenden sozialen Austrags wäre für das Recht etwas Außergewöhnliches; aber die Krisen sind eben dort ganz gewöhnlich. Communicare: etwas gemeinsam haben und tun, etwas mit-teilen, austauschen. Das, was in common, en commun aktualisiert wird, ist an der Oberfläche die gemeinsame Sprache. So lange sie funktioniert, tut sie das nicht, weil die verwendeten Ausdrücke (etwa „fehlerhaft“, „Verzug“, „Schaden“, „Vorsatz“) eindeutig wären, klar, nicht polysem. Sind es doch dieselben Ausdrücke, die später im Rechtsstreit als umstrittene wieder auftauchen werden. Doch ist ihre Mehrdeutigkeit, ist die Unabschließbarkeit möglicher Differenzen über den Sinn ausgetauschter Texte noch situativ beschränkt: durch die Routine des Milieus, sei es familiär, schichttypisch oder professionell; durch im Moment (noch) gemeinsame Interessen an dem fraglichen Vorgang; auch durch individuell oder nach Gruppenmerkmalen „eingespielte Partner“41. Diese Phase routiniert-unproblematischen Austauschs entspricht dem seinerseits weithin kontextgestützten, dem „mitgebrachten“ ersten Stadium des Verstehens, des intuitiven Vorverständnisses. Stets jedoch kann die bis dahin gemeinsame Textoberfläche einbrechen, können Strudel entstehen. Die Beteiligten verstehen einander plötzlich nicht mehr: „Wie haben Sie das soeben gemeint . . .?“, „Aber Du hattest doch vorhin gesagt . . .“ Sogleich geht die Handlungsform Verstehen in die des Interpretierens (des dem Anderen Erklärens) über: Nachfragen, Paraphrasieren, Vorhalten oder Vorwerfen, Sich-Rechtfertigen, Klarstellen, Beharren. Das anfänglich konfliktlose Kommunizieren hatte als eingespieltes keine Bedeutung für die verwendeten Ausdrücke; es funktionierte rein faktisch als soziales Spiel in Sprache, in sprachlichem Handeln. Gäbe es nur das, dann gäbe der Regelplatonismus die Wirklichkeit wieder. Doch ist jedenfalls in der Rechtswelt, wie gesagt, die Krise die Regel, der Normalfall. Dies einzusehen, ist nichts weiter als aufrichtig. Das im Alltag vorherrschende Moralisieren über Jene, die „mich plötzlich nicht mehr verstehen wollen“, die daher bösartig oder begriffsstutzig oder beides sein müßten, ist auch hier ein Irrweg. Im Rechtsverfahren hat das Gesetz, der als einschlägig begründbare Normtext, zunächst einmal Geltung, linguistisch gesprochen Bedeutsamkeit. 41 Das gilt auch für persönliche Beziehungen; vgl. Ernst Leisi, Paar und Sprache. Linguistische Aspekte der Zweierbeziehung, 4. Aufl. 1993. – Im Rahmen einer allgemeineren Studie über die Rolle (auch) der Sprache in familiären Konflikten: Fritz B. Simon/Ulrich Clement/Helm Stierlin, Die Sprache der Familientherapie. Ein Vokabular, 6. Aufl. 2004.

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Er ist, sollen Verfahren und Ergebnis legitimierbar sein, einzubeziehen und durchzuarbeiten. Bedeutung, also Normativität, die rechtliche Wahrheit des Streitfalls, haben am Ende der Arbeit die Texte der Rechts- und der Entscheidungsnorm. Der vorläufig erst bedeutsame Normtext hat nicht etwa zu wenig Bedeutung, die ihm durch Interpretieren dann erst verschafft werden müßte, während er selber bereits normativ ist; so will es die Tradition. Er gilt nur. Das begründet für den Juristen die Dienstpflicht, ihn aufzugreifen und (zusammen mit anderen Vorschriften) der Entscheidung zugrunde zu legen. Am Anfang hat der Normtext zu viel an ihm zugedachter „Bedeutung“. Eine reichhaltige Wissenschaft und Judikatur, nicht zuletzt auch die streitenden Parteien überschwemmen ihn mit möglichen Lesarten des gesetzlichen Tatbestands. Die Parteien wollen so ihre Interessen durchsetzen; und die frühere Spruchpraxis hatte, unter vergleichbarem Entscheidungsdruck, aus schon damals widerstreitenden Lesarten jeweils die eine für den Fall normative zu wählen. Der Normtext ist also nicht mit einer bestimmten einzigen Bedeutung vorgängig verknüpft. Doch liegt seine Bedeutsamkeit darin, dass Argumente und Ergebnis im Rechtsstaat mit ihm verknüpfbar sein müssen. Möchte ich mit meinem Standpunkt „obsiegen“, so muss ich mich dabei auf dieses oder jenes Gesetz „stützen können“. Dieses Gesetz (dieser Normtext) hat Zeichenwert; es bietet Anknüpfungspunkte, erlaubt aber kein schlichtes Nachvollziehen legislativer Gedanken. Zum einen kann die Legislative die Lösung aller möglicherweise zuschreibbaren künftigen Fälle durch Ausdrücke und Sätze des Normtexts nicht inhaltlich antizipieren. Zum andern sind moderne Gesetzgeber seit langem keine quasi-personalen Subjekte in dem Sinn mehr, den die traditionelle Rede von „vorvollzogen – nachvollziehbar“ zu unterstellten hat. Die vielen Einflüssen unterworfene heutige Legislative mit ihren oft fadenscheinigen Produkten ist kein die Zukunft aufklärender identizierbarer „Sender“ mehr. Dennoch wird der gesetzliche Wortlaut, unter der Vorgabe geltender Verfassungs- und Verfahrensvorschriften sowie der Standards der Methodenkultur, neuen Zusammenhängen nicht willkürlich aufgepropft. Er wird im Rahmen des juristischen Sprachspiels semantisch angereichert und kann durch Reiteration, durch Verschiebung von Sinn vertretbare künftige Zurechnungsakte erlauben42. Die Dinge, die umstrittenen Sachen, die dann von der Entscheidung betroffen werden, sind also nicht von Anbeginn durch den Normtext fest referiert. Das entspräche der Sicht der Kommunikationstheorie (Sender/Emp42 Den Gedanken der Pfropfung hat vor allem Jacques Derrida entwickelt; vgl. etwa: La Dissémination, 1972. – Zur Kommunikationstheorie: Juristische Methodik I, S. 215 ff., und öfter; Recht – Sprache – Gewalt, S. 37 f.

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fänger). Sie versteht die Sprache technizistisch als Werkzeug; schon Wittgenstein hatte sie kritisiert. Die Bildtheorie, die Namenstheorie sprachlichen Bedeutens erscheint seit seiner Wendung zum Sprachspiel als überholt. Die Strukturierende Rechtslehre hatte für das Recht die parallele Bewegung vollzogen: auch für sie ist es das Ziel, die Art des Sprachspiels zu durchschauen, das in der streitigen Lage gespielt wird43. Nicht länger geht es um den Ausdruck als den abschließend normierenden Namen, den die Legislative den fraglichen Dingen gegeben hätte. Sondern vielmehr um gesetzliche Sprachzeichen als Momente einer konkreten Gebrauchsweise. Referieren ist ein praktischer Vorgang, ist verantwortliches, zu kontrollierendes Handeln44. Bereits die Notwendigkeit sorgsam geregelter Verfahren zeigt, dass die Gesetze ihre Bedeutung nicht schon objektiv vorgeben. Andernfalls bräuchten die Urteile nur verkündet zu werden; zu ihrem Erstellen reichte die Kenntnis der Landessprache. Wir bräuchten keine Juristen. Doch ist es nicht so: der Juristenstand floriert, die Gerichtsbarkeit ist überlastet; die Instanzen folgen auf einander, setzen sich ins Transnationale fort. Jedenfalls in der Rechtswelt dementiert die Praxis den alten, semantisch gefassten „Mythos des Gegebenen“. Nicht sind die Referenzen vorweg installiert, nicht kann Sprache als solche normieren. Normiert wird durch Sprecher, durch Rechtsarbeiter wird referiert. Diese sind Arbeiter in und an Texten: sie nehmen sie auf, erwägen sie, entscheiden und bringen neue hervor45. Sie exekutieren nichts. Sie wenden nicht bloß an, sie stellen her. Dabei ist „Interpretieren“ nicht einfach Setzen, obwohl auch dieses dazu gehört. Als kompetent intersubjektives Handeln verlangt es, die Setzung für Andere überzeugend zu machen. Wie schon notiert, ist Interpretation die zweite Stufe in der Trias des Verstehens, ist sie ein Erklären für Andere. Die erste Stufe ist die der Intuition. Das Dunkel des gelebten Augenblicks verdankt sich auch der Sprache, ihrer Vieldeutigkeit. Was uns dort gegenwärtig 43 So seit Recht – Sprache – Gewalt (1975), S. 18, 32 ff.; in der 2. Aufl. S. 20, 34 ff. 44 Eingehend hierzu: Juristische Methodik I, etwa S. 198 ff., 216 ff., 218 ff., mit zahlreichen Nachweisen. – Zur Kritik der „Bildtheorie“ vor allem auch Willard Van Orman Quine, Ontologische Relativität, in: Ontologische Relativität und andere Schriften, 1975, S. 41 ff.; hier 42 ff. 45 Grundsätzliches zum Miteinander von Sprachwissenschaft und Jurisprudenz bei: Friedrich Müller, Textarbeit, Rechtsarbeit. Zur Frage der Linguistik in der Strukturierenden Rechtslehre, in: ders./Rainer Wimmer (Hrsg.), Neue Studien zur Rechtslinguistik, 2001, S. 11 ff.; und bei dems., Warum Rechtslinguistik? Gemeinsame Probleme von Sprachwissenschaft und Rechtstheorie, in: Wilfried Erbguth/ ders./Volker Neumann (Hrsg.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch. Gedächtnisschrift für Bernd Jeand’Heur, 1999, S. 29 ff.

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anblickt, sind Zeichen. Wir bringen sie zum Sprechen; und das ist erst einmal das Verhängnis, denn wir selber sind angesichts ihrer noch nicht zum Sprechen gekommen. Erst im Danach, nach einem Zeitpuffer, im Aufbruch von Polysemie und Varianten, im Aufbrechen von Widerspruch, im noch so zwielichtigen Schein der Augen der Eule Minervas, beginnen wir zu interpretieren. Wir erklären dann, etwa historisch, genetisch, systematisch (durch Vergleich der Ratespiele), was wörtliche Auslegung (die „grammatische“ – von gramma, geschriebener Buchstabe) bereits angeleitet hatte, vielleicht fehlgeleitet. Wir erklären es in Richtung auf die Anderen; zugleich erklären wir es uns selbst, wir interpretieren subjektiv wie intersubjektiv. All das ist Praxis. Sie glückt auch dort, wo sie – wie meist – nicht reflektiert wird, wo sie intern rechtsdogmatisch verfährt. So wie der Diskurs über soziale Praxis selber soziale Praxis ist, wird auch der über die Dogmatik des geltenden Rechts seinerseits zu Dogmatik: durch die Arbeit höherer Instanzen oder die Kommentare der Schule. Was die Reflexion der Rechtsarbeit angeht, so gibt es den Gegenstand juristischer Erkenntnis stets nur in Sprache. Daher ist von der Beobachtung erster Ordnung (von den „was ist . . .?“-Fragen) zu jener der zweiten Ordnung überzugehen, zu den „wie funktioniert . . .?“-Fragen. Sprache lässt sich, in Sprache, nicht zugleich als Objekt von außen betrachten. Ihre Beobachtung durch die Akteure, in Reflexion auf die eigene Rechtsarbeit, stellt eine Form von teilnehmender Praxis dar46. Diese Akteure, denen so viel abverlangt wird, sind Juristen; nur weil die Sprache Lingua heißt, können die Linguisten noch kein Monopol auf sie haben. Doch ist deren Hilfe unverzichtbar; nicht nur im Rahmen der Rechtslinguistik47, sondern auch in dem der binnenrechtlichen Reflexion.

Language is (also) war Die Praxis juridischer Entscheidung ist hochkomplex. Der Rechtsarbeiter steht auf umstrittenem Posten, von kontroversen Ansprüchen umzingelt; nicht zuletzt angesichts semantischer Kämpfe, die er nicht bloß verfolgen kann, in die er vielmehr selber verwickelt ist. Denn er hat in Sprache das Verfahren zu leiten, zu argumentieren, in Sprache zu entscheiden und zu begründen. Was ihm dabei hilft, ist seine normgestützte Autorität. Sie erlaubt es ihm, eine einzige Lösung für das Durcheinander zu wählen, eine 46

Vgl. Juristische Methodik II, S. 193 und ff. Dazu, wie diese hier verstanden wird, in Kürze: Friedrich Müller, Juristische Methodik – Ein Gespräch im Umkreis der Rechtstheorie, in: Verwaltungsrundschau 1994, S. 133 f.; ders., Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 146 ff.; umfassend in: Untersuchungen zur Rechtslinguistik; Neue Studien zur Rechtslinguistik; Rechtssprache Europas; Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts. 47

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bestimmte Lesart zu bevorzugen, notfalls gordische Knoten zu durchtrennen. Insofern ist seine Rede die Rede des Stärkeren. Die Rechtsordnung gibt ihm diese Zuständigkeit. Zugleich begrenzt sie die Folgen seines Tuns durch ausgefeilte Verfahrensregeln. Seinem schriftlichen Text kommt erhöhtes Gewicht zu; an ihm haben sich alle abzuarbeiten – die Beteiligten und ihre Vertreter, weitere gerichtliche Instanzen, Kommentatoren und Glossatoren. Die Sprachproduktion der Obersten Gerichtshöfe dient, im Pro wie im Contra, der Orientierung. Sie wirkt als Kataster der Entwicklung des Rechts in dem fraglichen Sektor („laut höchstrichterlicher Rechtsprechung“, ein meist erfolgreiches Argument). Das grundständige Problem von Gewalt in der Gesellschaft ist das eines „Rechts“ des Stärkeren. Im modernen Rechtsstaat wird es, soweit überhaupt verfassbar, in sprachförmige Praxis der Macht verwandelt, an der Textoberfläche nunmehr durch eine Rhetorik des Stärkeren – je weniger reflektiert die Motive, desto autoritärer die Wirkung. Die Praktikermethode bietet dafür ein Beispiel, etwa mit standardisierten Begründungen, mit einem Vorrat an Textbausteinen. Sich in Sprache stellen heißt, sich in Frage stellen. Daher ist gerade die autoritäre Urteils- und Begründungssprache so wortkarg. Will man Gewalt kultivieren, sie erschweren und hemmen, soll also der demokratische Rechtsstaat nicht nur auf Papier stehen, so ist die Dominanz herrschaftlicher Rhetorik zu vermindern. Das bedeutet, die Macht ihrer faktischen Wirkung aufzusplittern. Einmal mit Standards für die Institutionen: durch Gewaltenteilung auf verschiedenen Ebenen, auch innerhalb derselben Staatsgewalt; in der Feinstruktur durch Zuständigkeiten, Instanzen, Verfahren, Begründungspflichten, Kontrollen. Ferner durch Anforderungen an rechtliche Sprache: wissenschaftlich durch eine material reflektierte Dogmatik, welche die Lage im Sach- und Normbereich, damit auch die praktischen Folgen eingearbeitet hat, sowie durch die Vorschläge einer anspruchsvollen Methodik. So kommt es im Alltag immer wieder dazu, dass Sätze des Rechts sich störend einmischen: an die Polizei der Hinweis des Betroffenen auf entgegenstehende Vorschriften, angesichts der Legislative ein Verdikt des Verfassungsgerichts, gegen die Verwaltung ein Spruch der Verwaltungsjustiz. Besonders die Exekutive nimmt sich im heutigen „Durcheinandertal“48 gerne selbst für das Recht im ganzen. Nicht wenige Länder des Globus praktizieren den Grundsatz: „Erst schießen, dann in den Vorschriften blättern!“ Doch auch wo es nicht so rabiat zugeht, wird tendenziell gerne vorweg schon einmal ausgeführt – das Recht, dagegen zu Hilfe gerufen, erscheint dann als etwas Anstößiges. 48

Nach dem Ausdruck Friedrich Dürrenmatts.

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Noch so idealistische Annahmen der Philosophie49 können die Gewalthaftigkeit der Sprache nicht aufheben. Uneingeschränkt sachlich zu debattieren, sich herrschaftsfrei auszutauschen, Symmetrie und gleich verteilte Chancen im Rahmen einer idealen Sprechsituation kontrafaktisch unterstellen zu können, weil wir zu Beginn eines jeden Diskurses all dies ohnehin als selbstverständlich voraussetzten – diese Postulate können in der Wirklichkeit von Gesellschaft (oben Buch II) und Recht (oben Buch I) der dabei immer ins Spiel kommenden Sprache ihre Potenziale von Gewalt nicht austreiben: die der Benennung, der Abrichtung, die des Ausdrucks von Macht und autoritativer Entscheidung und schon gar nicht die der Gewaltsprache, Hasssprache, Ideologiesprache. Idealistisch50 ist es ferner, in einer bestimmten Sicht auf Rousseau dem alten „Recht“ des Stärkeren die republikanische Staatsgewalt, also die Sprache der Republik als seine endgültige Aufhebung entgegenzusetzen. Auch die Republik ist Gewalt, ist Recht des Stärkeren, nämlich des Staatsapparats. Wo er nicht tatsächlich der Stärkere ist, gilt seine Rechtsordnung nur auf dem Papier. Aber Recht und Gewalt dieses Stärkeren sind strukturiert und versprachlicht, die Kompetenzen verschachtelt, die Pflichten vorgeschrieben. Gesetze, Rechts- und Entscheidungsnormen müssen samt ihren Motiven veröffentlicht sein. Dagegen verkörpert das herkömmlich unerträgliche „Recht“ des Stärkeren eine ungeregelte, unmotivierte, eine inhaltlich, formal und kommunikativ willkürliche, eine nur aktuelle stumme Gewaltausübung. Im Verfassungsstaat haben Recht und Gewalt allgemein zu sein, die Rechtsarbeit verallgemeinerungsfähig, die Rechtsvorschriften für die Machthaber selbstbindend. All das, die rechtsstaatliche Textstruktur im ganzen, ist Werk der Sprache51, genauer: kollektives Werk in Sprache. Wo ein Ergebnis von Rechtsarbeit nicht mehr als allgemeines bestehen kann, sobald es an geltenden Normtexten nicht mehr ausweisbar, ihnen nicht mehr zuschreibbar ist, besteht es nur noch im Actus des Stärkeren. Es bietet dann aktuelle statt konstitutioneller Gewalt; es treibt als überschießende („wilde“) Gewalt über den Rand legitimer Macht hinaus. Seine Sprache ist von der Sprache 49 Vor allem bei Jürgen Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1 und 2, 1981; dems., Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, 1992; dems., Kommunikatives Handeln und detranszendentalisierte Vernunft. Stuttgart 2001. 50 Rousseau entkommt solchem Idealismus jedenfalls überall dort, wo er die Republik als ständige Aufgabe für bewusste Staatsbürger auffasst, als anhaltende politische Anstrengung. 51 In mehrfacher Richtung analysiert in: Recht – Sprache – Gewalt; zur Unterscheidung von aktueller und konstitutioneller Gewalt ebd., vor allem S. 29 ff. – Zur Textstruktur auch Juristische Methodik I, etwa S. 228 ff., 529 ff., 535 ff.

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der Macht (authority) in eine vorkonstitutionelle Stufe der Gewaltsprache (violence) zurück gerutscht. Verbunden mit, aber zu unterscheiden von diesem doppelten Status von Sprache im Verfassungsstaat sind die anderen Felder gewalttätigen Sprechens und Schreibens, mit Sprache noch elementarer verbunden: Benennen und Abrichten, Hassrede52, sprachliche Mittel von Ideologie. Die Gewalt, die im Benennen von Objekten „so und nicht anders!“ durch eine Sprechergemeinschaft liegt sowie im alternativlosen Anpassen der nachwachsenden Generationen an dieses Benennen, wird im Allgemeinen nicht als gewaltsam empfunden. Da es uns allen so geht, ohnehin in Sprache existierend, fällt uns Gewaltförmiges dabei nicht weiter auf. Wir sprechen ja auch nicht von einer „Gewalt“ unserer Atemluft, wenn uns kalter Durchzug oder heftige Windstöße plagen. Doch ist der Spracherwerb der Kinder ein nachdrückliches Aufoktroyieren der Muttersprache. Das Abrichten geschieht durch spontanes Sprechen der Älteren und Mimesis der Kinder, mit informellen Sanktionen (Wiederholen, Ermahnen, Spott) bei „Fehlern“, später dann durch autoritäre Lehre, Bestrafung mit schlechten Noten. Sensibleren Betrachtern, wie Ludwig Wittgenstein, ist die darin liegende Nötigung aufgefallen, wenn er all das in den „Philosophischen Untersuchungen“ als „Dressur“ bezeichnet. Von der Psychoanalyse her hat Jacques Lacan darauf hingewiesen, die Konfrontation des jungen Menschenkindes mit Sprache habe etwas Traumatisches. Roland Barthes ging so weit, von „Faschismus“ zu sprechen. Wohlgemerkt: von der Sprache als „Faschismus“, der mit der herrschenden Sprache einer Sprechergemeinschaft als solcher gegeben sei53; und 52 Zu dieser beispielsweise: Martin Luginbühl, Gewalt im Gespräch. Verbale Gewalt in politischen Fernsehdiskussionen am Beispiel der „Arena“, 1999; Judith Butler, Haß spricht. Zur Politik des Performativen, 2006; Anja Lobenstein-Reichmann, Stigma – Semiotik der Diskriminierung, in: Wolf-Andreas Liebert/Horst Schwinn (Hrsg.), Mit Bezug auf Sprache. Festschrift für Rainer Wimmer, 2009, S. 249 ff.; historisch: dies., Sprachliche Ausgrenzung im Frühneuhochdeutschen. Ein pragmagrammatischer und pragmasemantischer Versuch zur sprachlichen Gewalt, 2012; dies., Sprachgeschichte als Gewaltgeschichte. Ein Forschungsprogramm. In: Jochen Bär/Marcus Müller (Hrsg.): Geschichte der Sprache – Sprache der Geschichte. Oskar Reichmann zum 75. Geburtstag, 2012. – Für Brasilien, grundrechtlich reflektiert: Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio, 2009. – Zur Hassrede als der „ursprüngliche(n) Quelle des Massenmords“: Daniel Jonah Goldhagen, Schlimmer als Krieg. Wie Völkermord entsteht und wie er zu verhindern ist, 2009. – Beispielsweise haben die „Hassmedien“ wie Radio RTLM in Ruanda ständig zum Völkermord an den Tutsi angestachelt und ihn zu Popmusik begleitet und angefeuert, als 1994 zwischen 800 000 und einer Million Menschen abgeschlachtet wurden. 53 Vgl. Recht – Sprache – Gewalt, S. 75 ff., und öfter.

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nicht von der Sprache des Faschismus. Diese erscheint vor dem allgemeinen Hintergrund, von dem hier die Rede ist, zwar als keineswegs harmlos, aber als weniger grundsätzlich – weil weniger radikal, nicht existenziell, weil eher okkasionell: eine einzelne, historisch eingrenzbare Form der Ideologiesprache, wie jede ideologische oder Hassrede bloß instrumentell. Hassrede ist Instrument, insoweit sie Hass transportiert; Gewaltsprache, insofern durch sie Gewalt ausgeübt wird; aber auch Machtsprache, indem ihre Äußerungen Wirkung erzielen (Normtexte, Entscheidungstexte). All das ist Gewalt durch Sprache – durch bestimmte Mittel von Diskriminierung, Verächtlichmachen, Aggression54; im anders liegenden Fall der Machtsprache als Instrument legitim. Dagegen ist die Gewalt durch Sprache als solche, die Gewalt in Sprache, etwas Existenzielles. Sie betrifft das Gesamte einer einzelnen Sprache als ein Netz von Gewalt. Denn auch ein seinen Mitteln nach sachlicher Ausdruck, auch ein belehrender, fürsorglicher, liebevoller kann den latenten Nötigungskontext nicht abschütteln: So weit Du dies hier nicht verstehst, Dich dabei nicht verständlich machst, bist Du unverständlich. Du bleibst unverstanden, findest Dich als Ausgeschlossenen wieder. Die Exklusion wegen Unangepasstheit an Vokabular und Grammatik, an Phonetik, Tonlage und Stilnuancen einer bestimmten sozialen Gruppe, exkludierende Sanktionen gegen Abweichler oder gegen Personen aus der Unterschicht sind eines der wirksamsten Mittel im kulturellen Klassenkampf55. Lautloses Unterwerfen unter die Kommunikationsregeln der Landessprache versteht sich von selbst (mit Ausnahme mancher Dichter und Sprachbastler, die zum Kulturbetrieb zählen): „Du (d.h. hier: Dein Idiolekt) bist nichts, Dein Volk (d.h. die Standardsprache) ist alles“ – dieser Slogan der Nationalsozialisten lässt, ohne jede politische oder moralische Parallele ins Linguistische übersetzt, Roland Barthes’ krasse Formel weniger anstößig erscheinen. Fremde, Migranten, Flüchtlinge erleben tagtäglich das nach wie vor Gnadenlose einer geregelten Sprache – wobei es weder um Politik gehen muss noch um Rassismus; das Sprachliche, etwa das Deutsch der Bürokratie, genügt schon. In der Dichtung sind das Erleiden von Ausgeschlossensein durch Sprache, der Fremdheit inmitten des Sprechens aller Anderen, ja bereits des „So und nicht anders!“ der Benennung56 seit langem heimisch. „Ich fürchte mich so 54 Als sekundäre Instrumentalisierung analysiert in: Recht – Sprache – Gewalt, S. 81 f. mit Beispielen („Die Juden haben die Brunnen vergiftet . . .“, „Begründungen“ für Angriffskriege). 55 Oben Randnote 34. – Siehe auch Recht – Sprache – Gewalt, z. B. S. 82 ff.; dort als primäre Instrumentalität von Sprache untersucht. 56 Siehe etwa Rainer Maria Rilkes Gedicht „Ich fürchte mich so vor der Menschen Wort“ (1899).

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vor der Menschen Wort./Sie sprechen alles so deutlich aus:/Und dieses heißt Hund und jenes heißt Haus,/Und hier ist Beginn, und das Ende ist dort“ drückt, neben Anderem, das Erschrecken vor der Arbitrarität der Zeichen ebenso aus wie die Nötigung zu der Alternative: unterwirf Dich oder verstumme! Noch auswegloser spricht Hölderlins „Ich verstand die Stille des Äthers/Der Menschen Worte verstand ich nie“57 von unübersteigbarer Fremdheit im sozialen Feld von: Sprache – Sprechen der Anderen – Nichtverstehen. Im dem selben Gedicht ist „vom Geschrei und der Rute der Menschen“ die Rede – das erinnert daran, dass phonetische (wie Gebrüll, Trommeln, Mikrophon, Lautsprecher) oder visuelle Intensität (wie Balkenschlagzeilen, Plakate, aufdringliche Blinksignale), also Mittel nicht nur der Semantik, sondern auch der Semiotik zu denen von sprachlichem Terror zählen – weniger im existenziellen Bereich (Abrichtung, Sanktionen) als im instrumentellen von Gewalt-, Hass- und Ideologiesprache. Ideologische Redeweise bedient sich, je nach den Zielen, häufig der Semantik und Semiotik der Hassrede58. Sie kommt aber auch in sanfteren Formen daher, so als Euphemismus. An Ausweichbegriffen fehlt es nicht: „Intervention“, „Mission“, „Operation“, „Engagement“ für (Angriffs)Krieg59; auch nicht an süßlichen oder kernigen. „Kernfamilie“ klingt solider als atomisierte, prekäre Kleinstfamilie. Die traditionellen Großkirchen nennen ihre praktizierenden Restbestände die „Kerngemeinde“. Die Atomindustrie bezeichnet ihre kriminell gefährlichen Produkte als „Kernkraft“, die übers Land verstreuten Metastasen als „Kernkraftwerke“. Das geht auf eine gezielte Propagandakampagne der Betreiber zurück, die über die Kanäle heutiger Sprachregelung in Windeseile politisch korrekt umgesetzt wurde60. 57 Friedrich Hölderlin, aus dem Gedicht „Die Jugend“. – Für Stefan George geht mir das Meinige verloren, wenn die Anderen keinen Namen dafür haben: „Wunder von ferne oder Traum/Bracht ich an meines Landes Saum . . . So lernt ich traurig den Verzicht: / Kein Ding sei, wo das Wort gebricht“ („Das Wort“, aus: Das neue Reich, 1928). 58 Abstoßende Beispiele etwa bei Anja Lobenstein-Reichmann: Houston Stewart Chamberlain – Zur textlichen Konstruktion einer Weltanschauung. Eine sprach-, diskurs- und ideologiegeschichtliche Analyse, 2008, z. B. S. 180 ff., 222 ff., 365 ff.; und bei ders., Die Dolchstoßlegende. Zur Konstruktion eines sprachlichen Mythos, in: Muttersprache 112 (2002), S. 25 ff. 59 Der Angriff Großbritanniens, Frankreichs und Israels auf Ägypten (1956) wurde von den westlichen Medien zur „Sues-Krise“ verharmlost, gar als „SuesAbenteuer“ romantisiert – vielleicht in Erinnerung an Napoleons Angriffs- und Eroberungskrieg gegen dasselbe Land (1798/99), der als „Expedition“ in den westlichen Geschichtsbüchern fortlebt. 60 Dazu die Nachweise in: Gerhard Strauß/Ulrike Haß/Gisela Harras (Hrsg.), Brisante Wörter von Agitation bis Zeitgeist (Schriften des Instituts für deutsche Sprache, Bd. 2), 1989, S. 430 ff.: „Kern- wird überwiegend in fachsprachlichen Texten, in öffentlichen Äußerungen von Experten und Befürwortern aus Industrie und Poli-

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Oder, als anderes Beispiel, US-Amerikaner, die sich für das Tragen und Benutzen privater Feuerwaffen auf den Euphemismus ihrer „Freiheit als Bürger“ berufen, aber dieselbe Freiheit vor der autoritären Zumutung der Political correctness kampflos preisgeben61. Gesteigert machtvoll wirken beschönigendes Umschreiben und semantische Desinformation immer dort, wo sie von öffentlichen Stellen ausgehen62. Mediale wie staatliche Entstellung eines Sachverhalts ist gewaltsam, ist Gewalt durch Sprache. Gewalt ist nicht immer sprachlos. Einmal wird sie im Rahmen der Textstruktur angeordnet, organisiert, legitimiert. Sodann wird sie in der Situation zusätzlich von amtlichen Formeln begleitet, gesprochenen wie geschriebenen. Sie kann sich auch im präzisen Sinn rein sprachlicher Mittel bedienen, etwa bei üblichen Verhörmethoden (mehrere Sprecher von verschiedenen Seiten, Verwirren, Hereinlegen, Ermüden; physische Misshandlung ist benachbart, steht aber auf einem anderen Blatt). Das Eigentümliche an (sprachlicher und/oder sprachloser) Gewalt liegt darin, den Anderen zum unterlegenen Objekt zu machen, ihm seine Freiheit der Wahl zu beschneiden. Der Anwender von Gewalt benutzt seine Freiheit dazu, dem Objekt dessen Freiheit auf verschiedene Art (sei es Nötigung, sei es Zwang) mehr oder weniger zu nehmen. So weit dieses Ziel angestrebt wird und erreicht werden kann, handelt es sich um Gewalt: auch durch Lügen, Täuschen, Verschweigen. In Systemen autoritärer Herrschaft oder in Monopolen und Oligopolen auf dem Medienmarkt der Demokratie erweist sich das an der realen Wirkung. Je nach dem faktischen Grad dieser Entwicklung ist es nicht länger das Ziel des Unterrichtens der Öffentlichkeit, zutreffende Aussagen auf informierte Staatsbürger zu verteilen. Funktion und meist auch Zweck wird es vielmehr, das politische System, den Stand der gegenwärtigen Machtverhältnisse stabil zu halten. Womit die öffentliche Meinung63 versorgt wird, ist dann nicht an der tik . . . und eher von konservativ einzustufenden Autoren bzw. Sprechern verwendet. Kern- kann verwendet werden, um Gegenstände, Institutionen, Personen und deren Meinungsäußerungen als besonders objektiv, rational, wissenschaftlich und von Gefühlen unbeeinflusst zu charakterisieren.“ 61 Vgl. grundsätzlich: Rainer Wimmer, Politische Korrektheit (political correctness). Verschärfter Umgang mit Normen im Alltag, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, 2007, S. 71 ff., mit fragwürdigen Beispielen nicht zuletzt aus den USA, die Redefreiheit der jeweils Anderen beschneiden zu wollen. 62 Zu: Ideologie als Sprache siehe oben Randnoten 17, 22.2 f., 27; zu: Desinformation durch staatliche Stellen Randnote 28.2. 63 Zu deren „Fabrikation“, das heißt zu den Vorgängen, durch die eine („elitäre“) Minderheitenmeinung zur „öffentlichen Meinung“ transformiert wird: Pierre Bourdieu, „La fabrique des débats publics“, in: ders., Sur l’État. Cours au Collège de France (1989–1992), 2012.

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Wahrhaftigkeit der Meldung orientiert; ist vielmehr ein opportunistisch dosiertes Gemisch aus Ehrlichkeit und Heuchelei, aus Desinformation und Information (die in hochdifferenzierten Gesellschaften nicht entbehrt werden kann) – tückischer als eine „glatte Lüge“. Das Wortfeld von Macht geht mit „legitim“, „konstitutionelle Gewalt“ und „Konsens“ einher; das von Gewalt mit „illegitim“, „aktuelle Gewalt“ und „ohne Konsens“; das von Zustimmung schließlich mit „Aufrichtigkeit“ und „Wahrheit“. Die Diskurse um Macht und um Wahrheit unterscheiden sich. Es gibt Fragen der Macht, die nur nach deren Potenzialen entschieden werden – nicht: Gott ist mit uns, weil wir die Wahrheit besitzen, sondern: Gott ist mit den stärkeren Bataillonen. Davon getrennt gibt es Wahrheitsfragen, die sorgsam und gemeinsam erörtert werden sollten – etwa „Vincit veritas“ als viel versprechendes Verlagsmotto oder die Hinweise Sigmund Freuds auf die leise, aber hartnäckige Stimme der Vernunft im Gewirr des Machtgeschreis. Formen von Terror kommen nicht nur im Bereich physischen Überwältigens vor; sondern auch dort, wo Wahrheitsfragen (nur noch) als Machtfragen behandelt werden. So wenn Aussagen sich nicht mehr nach „richtig oder falsch“ unterscheiden, sondern (nur noch) nach „erwünscht oder unerwünscht“, demgemäß auch nach „erlaubt oder verboten“ – im Weltanschauungs(oder Gottes-)staat, in der Gesinnungs- oder Erziehungsdiktatur, im Freund/Feind-Denken, unter jeder Art von strategischideologischer Dominanz. Auch in ansatzweise liberalen Systemen gerät ein system(at)isches Lenken der öffentlichen Meinung durch die veröffentlichte in gefährliche Nähe dieser Konstellation. Wo Konsens sich nicht möglichst frei bilden kann, als Ergebnis von Urteilen über Richtigkeitsfragen, sondern wo er gekauft, durch Druck erpresst oder durch Täuschung herbei manipuliert wird, dort ist Gewalt am Werk. Dort wirken Lüge, Druck und Kauf als funktionelle Äquivalente physischen Erzwingens. Das kann ein politisches System im Ganzen kennzeichnen; oder es mag sich je kurzfristig situativ ereignen. Nach der Aktion der deutschen Eingreiftruppe in Entebbe (1976) billigten, durch Regierung und Medien entsprechend formiert, 71% der Bevölkerung das „Kommandounternehmen“, das „Bravourstück“ (DER SPIEGEL) gegen den „Gipfel krimineller Ruchlosigkeit“ (Neue Zürcher Zeitung). Dabei wäre vor jeder politischen oder ethischen Wertung, um legitimierenden Konsens möglich zu machen, die Rechtsfrage zu stellen gewesen. Sie wurde aber nicht gestellt64. 64 Beziehungsweise rasch amtlich verdunkelt und zugedeckt – wie auch in der Affäre von Kunduz am 4.9.2009, wo durch den Angriff (Vorgang Nummer N134 in der Liste der Zwischenfälle der Bundeswehr in Afghanistan) nach veröffentlichter Nato-Schätzung bis zu 142 Menschen, darunter zahlreiche Zivilisten, getötet und unbekannt viele verletzt worden sind.

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Eben dieses Verdoppeln der veröffentlichten Moral ist strategische Ideologie: Rechtsfragen spielen dann nicht die ihnen zukommende Rolle, wenn „wir“ es sind, die möglicherweise das Recht brechen. Sprache bleibt, wie jede Instanz der Vermittlung, von ihrem Geschäft nicht unberührt. Sie vermittelt organisierte Gewalt, die – soweit Rechtens – legitim als konstitutionelle auftritt. Daneben kann sie Werkzeug einer bloß aktuellen, das heißt illegitimen Gewaltpraxis sein: begründend, rechtfertigend, über die fraglichen Tatsachen täuschend. Sie überschreitet umso mehr ihre Rolle als Medium von Kommunikation hin in Richtung auf aktuelle Gewalt, als sie Macht vor Wahrheit gehen lässt65. Maßstab dafür sind erweisbare Tatsachen. Wie Geld so ist auch Sprache ein grundsätzlich universelles Mittel, aktuelle Gewalt zu stützen, zu ergänzen, sie gar überflüssig zu machen. Auch die technischen Bedingungen sind vergleichbar: „Geltung“ einer Amtssprache wie eines Währungssystems, Regeln und Verfahren der Austauschbarkeit. Es gibt fast nichts, das nicht auch durch Sprache käuflich wäre; und einiges, das nicht einmal durch Geld, wohl aber durch Sprache zu erreichen ist, wie Liebe, unerschütterlicher Glaube, Heilige Kriege. Wenn das so ist: gibt es überhaupt Sprache, die – weil notwendig ideologisch – nicht auch Gewalt ausübt? Kann eine Aussage, die wirken soll, überhaupt unideologisch ausgedrückt werden? Es wurde bereits gesagt66, dass ein universaler Verdacht unfruchtbar wird, zu glatt, nicht mehr arbeitsfähig. Hier wird daher die materielle Ideologie von der strategischen unterschieden. Die erste besteht im Inhalt eines Konzepts, das den Worten zugrunde liegt. Anders sind Aussagen gar nicht zu haben, jedenfalls nicht in Gesellschaft, Politik, Recht und Wissenschaft. Das Inhaltliche kann dabei offen gelegt und zur Debatte gestellt werden; seine Sprache ist in diesem Maß kein Ausüben von Gewalt. Das mag man noch „Ideologie“ nennen, man braucht es aber nicht zu tun. Anders steht es mit der zweiten Form, und dieser gilt die gestellte Frage. Ein Beispiel bietet die Position des Voluntarismus in der Politik. Als strategische Ideologie sagt er: Ça ira, ça ira! Es wird getan, (nur) weil ich es so will. Oder: der Täter hat das Verbrechen begangen, weil er es so wollte und konnte. Fremdsteuernd, normanmaßend wie eben Ideologie vom zweiten Typus; und unwahr in dem Sinn, die Frage nach Richtigkeit oder Rechtlichkeit von vornherein auszublenden. 65

Im Kraftfeld zwischen Macht und Wahrheit spielt sich auch die Dekonstruktion einer emblematischen Argumentationsfigur des Bundesverfassungsgerichts ab, vgl. Die Einheit der Verfassung. 66 Oben Randnote 17.

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Der in diesem Sinn nicht ideologische Voluntarismus sagt dagegen: Ich kann es nicht überirdisch absegnen, auch nicht wissenschaftlich beweisen; mein politisches Ziel hat keine zwingende Notwendigkeit. Doch kann ich es, auf die gelebte Erfahrung vieler Menschen gestützt, durch Argumente begründen. Es hat Schlüssigkeit, jedenfalls für mich; es ist, ohne Normanmaßung gegenüber Anderen, für mich Anweisung zum Handeln und dessen Maßstab. Außerhalb von Politik, nicht zuletzt in der Wissenschaft, sind Aussagen nach dem Grad ihrer Inhaltlichkeit und der Folgerichtigkeit ihres Konzepts materiell ideologisch. Nicht aber sind sie zugleich gewaltsam, so weit sie ihre fachlichen, institutionellen, aber auch intuitiven Voraussetzungen bona fide reflektieren, sie mit zur Debatte stellen. Sie sind, wegen des oft unbewussten Charakters intuitiver Vorverständnisse, dann jedenfalls minimal (strategisch-)ideologisch. In diesem Sinn gewaltfreie Sprache von Forschung und Lehre bleibt möglich, aller Vermachtung des akademischen Betriebs, aller Ökonomisierung der Wissensgesellschaft zum Trotz.

II. Recht in Sprache, Sprache in Recht getaucht Die wunderbare Textvermehrung . . . Und woher soll die kommen? Statt Gesetzen haben wir Sätze. 45

Still more text Das Gesetz ist (noch) nicht das Recht. Lauschen wir dem Wort nach: Gesetz nennt die Gesamtheit67 des Gesetzten, der positivierten Normtexte. Das Recht ist dann das gesetzestreu Entschiedene, will sagen: den Normtexten plausibel zuschreibbar. Das Vorbild besteht jeweils schon: der Normtext wird in amtlicher Form als Gesetz, das heißt als für Rechtsentscheide bedeutsam verkündet. Die Bilder haben wir uns selber zu machen68, nämlich die Bedeutung im Fall dann erst zu stiften. Da sie dem Normtext nicht schon wesenhaft innewohnte, ist sie durch einen neuen Text auszusprechen, der dem „auszulegenden“ angefügt wird. All das geschieht im Ozean der natürlichen (Fach)Sprache, ohne willkürlich werden zu dürfen. Der Matrose krallt sich an seine Planke. Der Jurist müht sich, Recht zu sprechen, ohne sich von Sprache verhexen zu lassen. Beneidenswerter Matrose. 67 Zu Komposita mit „Ge-“ vgl. auch Recht – Sprache – Gewalt, S. 46 (am Beispiel von „Gewalt“). 68 Insoweit rennt der Konstruktivismus offene Bilderrahmen ein.

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Zum Verwirklichen von Recht braucht es Sprache und mehr als nur Sprache, nämlich zusätzlich die legitime Gewalt, die Macht der das Urteil durchführenden Stellen. Zum Rechtfertigen des Rechts durch „Gründe“ braucht es Sprache und noch mehr Sprache. Zu diesem Begründen gehören zentral auch die Fakten; gehört die Art, auf die im Fall mit allgemeinen und individuellen Tatsachen verfahren wurde. Die strukturierenden Begriffe bilden das ab: der Sachbereich (pragmatisch verkleinert zum Fallbereich) ist die Menge der hier erheblichen Realdaten de facto, der Normbereich die der hier relevanten Realdaten de iure. Es bleibt näher zu erforschen, inwieweit diese Arbeit an Sachbereich > Fallbereich > Normbereich eher die referenzsemantische Seite der Rechtsarbeit aktiviert, die Arbeit am Normprogramm mehr die wort-, satz- und textsemantische. Auf jeden Fall macht die Erfahrung, derzufolge die Gesetze noch nicht das Recht sein können, dessen Ordnung erheblich komplexer; nicht nur für Juristen. Das allgemeine Publikum, die betroffenen Laien, deren Gedanken über „erlaubt/verboten“ gar nicht simpel oder primitiv sein müssen, nur eben nicht fachlich, finden sich umso schwerer zurecht. Noch viel seltener als zum Gesetzbuch werden sie zu den Folianten gerichtlicher Urteile greifen. Dass sich all dies stets nur in Sprache ereignet, bringt systemische Lasten und Irritationen mit sich, auf welche die menschlichen Gesellschaften gerne verzichten könnten. Doch sind sie nicht zu vermeiden. Das Basisproblem der Großorganisation kann anders nicht angepackt werden; und die Rolle der Sprache beim Entstehen normativer Strukturen in staatlosen Gruppen früher Entwicklungsphasen, beim Übergang von kognitiv-antizipatorischen zu normativen Erwartungen und damit von der Natur- in die Kulturgeschichte, ist nachgewiesen69. „Sprache“ heißt dabei nicht notwendig „Schrift“. Auch in schriftlosen vorstaatlichen Verbänden bildete sich Normativität heraus70. Sprache, besonders die rechtliche, bleibt funktionell mit Normativität verbunden. „Funktionell“ soll heißen: nicht nur sind Normvorläufer (Normtexte), die Operationen der Rechtsarbeit (Argumente zu Sprach- und Realdaten), das Lösen des Streitfalls durch Erzeugen von Normativität (Texte der Rechtsnorm und der Entscheidungsnorm) notwendig sprachlich. Son69 Siehe nur etwa Günter Dux, Der Ursprung der Normen. Die Bedeutung der Sprache für ihre Entwicklung, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Bd. LXVI/1 (1980), S. 53 ff., 70 ff., mit Nachweisen. 70 Dazu etwa: Fritz Kramer/Christian Sigrist (Hrsg.), Gesellschaften ohne Staat, Bd. 1 und 2, 1978; Rüdiger Schott, Anarchie und Tradition. Über Frühformen des Rechts in schriftlosen Gesellschaften, in: Ulrich Nembach (Hrsg.), Begründungen des Rechts, 1979, S. 22 ff.; Christian Sigrist, Regulierte Anarchie. Untersuchungen zum Fehlen und zur Entstehung politischer Herrschaft in segmentären Gesellschaften Afrikas, 4. Aufl. 2005.

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dern normähnliche Folgen entstehen auch sozusagen im Innern, in der Binnenstruktur des Funktionierens von Sprache im Recht: durch stillschweigende Selbstverpflichtung zu Folgerichtigkeit, zu Kohärenz. Nicht wenige Rechtsfiguren hängen damit zusammen, etwa die Haftung „aus vorangegangenem Tun“, das alte Verbot des Selbstwiderspruchs71, die Anscheinsvollmacht, mündlich gültige Abreden, Zusagen, vorvertragliche Haftung, Selbstbindung der Verwaltung, formlose Fälle von „pacta sunt servanda“, systematische Argumente „zweiter Ordnung“ innerhalb der Judikatur (Referieren auf die eigene Spruchpraxis). Solche Figuren ersetzen keinen Normtext, sie „gelten“ nicht offiziell (außer wenn die Gesetzgebung sie übernahm). Doch bilden sie Themen für nähere Prüfung, werfen immerhin Probleme auf. Die Normähnlichkeit ist dabei nicht semiotisch „ableitbar“ – die Zeichen sind auch im Recht arbiträr; und ebensowenig semantisch – auch die Rechtsausdrücke sind mehrdeutig. Ihre lexikalischen Auflistung kann nicht normieren, sie ist nur empirisch beschreibend. Vielmehr ergibt sich der Anschein von Verbindlichkeit aus dem Sprechen als einer sozialen Tatsache in einem bestimmten Kontext, aus dem Sprechen und Schreiben als Handeln in Situation. Als Teilnehmer am Rechtsleben setze ich mit meinem Sprechen, Interpretieren, Verhandeln quasi-präskriptive72 Daten. Insofern Sprechen als Sich-verständlich-Machen und Verständlich-Bleiben aufzufassen ist, insoweit meinen Gründen Kohärenz als Basis unterstellt werden darf, binde ich mich zwar vielleicht nicht schon positivrechtlich. Doch gehe ich gewisse Verbindlichkeiten gegenüber dem Partner im rechtlichen Sprachspiel ein. Denn dieser wird aus ihnen Weiteres folgern. Ausdruck von Überzeugung, Formulieren von Zielen und Ansprüchen, Behaupten von Tatsachen, Angabe von Gründen – all das trägt den rechtlichen Diskurs und erweckt im Andern die Erwartung von Kohärenz. Ohne mit Robert B. Brandom in einen fast schon wieder hegelianischen Idealismus verfallen zu müssen, liefert die Rechtswelt deutliche Anhaltspunkte für eine teils anscheinend, teils nur scheinbar präskriptive Wirkung von Sprechen. Auch „scheinbar“: denn das „Verständigen durch Gründe“ kann unversehens und jederzeit samt seiner Logik der Selbstbindung außer Kraft gesetzt werden – durch Unaufrichtigkeit, Manipulation, durch außersprachliche Gewalt oder mittels Gewalt durch Sprache.

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Nach den Glossatoren: „venire contra factum proprium nulli conceditur“. Robert B. Brandom steigert diese Beobachtung zu dem Term „normativ“, nicht rechtsspezifisch verwendet (Expressive Vernunft. Begründung, Repräsentation und diskursive Festlegung, 2000). 72

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Realfall, Rechtsfall Selbst im Spiegel des Rechts besteht das Leben in Gesellschaft nicht überwiegend aus Streit. Das Meiste wird vertraglich erledigt; und das ansehnliche Gebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zeigt, wofür deren Instanzen sonst noch dienlich sein können. Hier dagegen, wo es sich um die Rolle von Sprache in juridischer Entscheidung handelt, wird streitige Justiz gebraucht. Also: nicht nur Konflikt, wohl aber zu viel davon. Die Struktur des Kalküls ist ähnlich wie angesichts der Hobbes’schen Lehre: bei weitem nicht alle Menschen sind ihren Artgenossen ein „Wolf“, absolutistische Herrschaft erfordernd; wohl aber so viele, dass Normieren, institutionelles Einhegen und Vorbeugen durch legitime Macht nicht zu umgehen sind. Die Streitige Gerichtsbarkeit kann auch in Fällen von Zweifel angerufen werden; das Verfahrensrecht kennt solche Möglichkeiten. Doch sind es meistens geplatzte Konflikte, in denen sie ihr Machtwort zu sprechen hat. Solches Platzen ist nicht zwangsläufig, der Realfall muss nicht zum Rechtsfall werden. Anwälte und Notare beraten, auch Rechtspfleger und Geschäftsstellen der Justiz. Ombudsmänner und Bürgerbeauftragte tun das Ihre, um zur Vernunft zu mahnen. Es soll gar Fälle geben, in denen sich die Beteiligten ohne weitere Hilfe wieder vertragen. Doch weil es auf gewissen Gebieten zu viele Wölfe gibt, kennt etwa das Landesrecht die obligatorische außergerichtliche Streitschlichtung. Sie ist Voraussetzung der Zulässigkeit einer Klage beim Amtsgericht, prototypisch in den Millionen Fällen von Streit unter Nachbarn. In Ländern mit rechthaberischem Nationalcharakter sichern solche Gütestellen das Überleben der unteren Instanzen, bewahren sie vor dem physischen Zusammenbruch. Die Versöhnungstermine (so auch im Scheidungsrecht) sollen die Justiz entlasten; auch haben sie sozialhygienische Funktion, geben dem erträglichen Zusammenleben noch eine Chance. Sie laufen aber, weil machtgestützt, immer vor der Folie der Handlungsform „staatlich durchgeführtes Verfahren – normativ geregelter semantischer Kampf73 – autoritative Entscheidung“ ab. Solche Drohkulisse mag, zusammen mit der Kostenfrage, die Rückkehr zu einem friedlicheren Verhalten günstig beeinflussen. Diese Zuversicht schwindet allerdings, sobald „circa 30 bis 35 cm große gartenzwergartige Gebilde . . . im Gegensatz zu den üblicherweise bieder und brav wirkenden Gartenzwergen“ nun aber „untypische Posen und Gesten einnehmen“, denen „ehrverletzende oder beleidigende Wirkung zuge73 Beispiele aus abgeschlossenen wie aus laufenden Verfahren bei: Jing Li, „Recht ist Streit“. Eine rechtslinguistische Analyse des Sprachverhaltens in der deutschen Rechtsprechung, 2011, S. 37 ff., und öfter.

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sprochen werden kann“. Die Frustzwerg-Judikatur der Bundesrepublik Deutschland gibt die Phänomenologie solcher Gesten jeweils im einzelnen an74. Dem Krieg der Bürger steht nichts mehr im Weg. Die kleinen Stellvertreter sind Waffen gegen den Nächsten. Da helfen nicht einmal mehr die Grundrechte: „Der Frustzwergenschöpfer kann sich gegenüber seinem massiven Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des betroffenen Nachbarn nicht auf die Freiheit der Kunst berufen“75. Die tönerne Kreatur bleckt oder reckt, der Fall zwischen den Leuten endet und jener des Rechts kann beginnen. Die Autorität wird angerufen, oder sie hat sich selbst eingemischt; manchmal ist die Polizei zufällig vor Ort oder eine Patrouille der Stadtverwaltung nimmt Anstoß. Die „Anrufung des Großen Bären“ schenkte uns die Sprache der Dichterin Ingeborg Bachmann. Die Anrufung der deutschen Justiz führt zu einer anderen Sprache, zu Sprachwechsel durch Kommissariate, Experten, Anwälte und Staatsanwälte, später dann durch Gerichte76. Beim Umformen der alltagssprachlichen Fallerzählung in den fachsprachlichen Sachverhalt spielt die Logik der jeweiligen Institution eine zentrale Rolle. Das institutionelle Vorverständnis schlägt von Beginn an zu. Die Faltung des Realkonflikts in den rechtlichen77, der direkten sozialen Gewalt in die normativ verfasste, hat ihren Preis: den des Weg-Faltens der Vorgänge aus der Welt der Beteiligten, aus ihren Erfahrungen und Soziolekten in die des Apparats. Dessen Funktionäre formulieren nicht nur begrifflich um, sie bestimmen zugleich das Formieren von Wirklichkeit (Sachbereich, Fallbereich)78. Die 74 Vgl. etwa Amtsgericht Grünstadt in: Neue Juristische Wochenschrift 1995, S. 889; oder schon Oberlandesgericht Hamburg in: Neue Juristische Wochenschrift 1988, S. 1053, wo Gartenzwerge umstandslos als „Symbole der Engstirnigkeit und Dummheit“ abqualifiziert werden, und dies ganz ohne ausgestreckte Zunge oder entblößtes Hinterteil wie in anderen Pilotfällen. – Hierzu: Rechtstext und Textarbeit, S. 44 f. – Der inzwischen gerichtsamtliche Begriff „Frustzwerge“ hätte eine vertiefte Untersuchung verdient. 75 Amtsgericht Grünstadt, ebd. 76 Siehe oben, zum Beispiel Randnoten 2, 9.3, 10.4. – Auf diesen Vorgang wird seit den 1970er Jahren verstärkt geachtet; siehe etwa nur: Hermann Bausinger, Sprachschranken vor Gericht, in: Konrad Köstlin/Kai D. Sievers (Hrsg.), Das Recht der kleinen Leute: Beiträge zur Rechtlichen Volkskunde. Festschrift für Karl-Sigismund Kramer, 1976, S. 12 ff.; Ingulf Radtke (Hrsg.), Der öffentliche Sprachgebrauch, Bd. 2: Die Sprache des Rechts und der Verwaltung, 1981; Werner Kallmeyer, Mündliche Kommunikation vor Gericht, in: Recht und Sprache, herausgegeben von der Bundeszentrale für politische Bildung, 1983, S. 139 ff. – So sensibel beobachtende wie klar strukturierende Analysen bei: Thomas-M. Seibert, Zeichen, Prozesse. Grenzgänge zur Semiotik des Rechts, 1996; dems., Gerichtsrede. Wirklichkeit und Möglichkeit im forensischen Diskurs, 2004, jeweils mit zahlreichen Nachweisen. 77 Intensiv untersucht in: Rechtstext und Textarbeit.

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Betroffenen erzählen bei Polizei und Gericht von dem, was ihnen zustieß, oder was sie davon selektiv berichten möchten (Fallerzählung). Durch das institutionelle Verhalten der staatlichen Instanz und in deren Sprache wird Wirklichkeit „hergestellt“; durch die normative Stellungnahme zu ihr wird sie „verarbeitet“. Es erfolgt also nicht nur „Schematisierung“ (etwa durch Formulare), sondern vor allem auch „Etikettierung“, so durch Unterstellen von Beweggründen oder anderen fremdpsychischen Daten. Motive werden zugeschrieben, ohne dass der, um dessen Motive es geht, noch Herr des Vorgangs wäre. Der Etikettierungsansatz (labeling approach) spielt denn auch seit den 1950er und frühen 1960er Jahren eine Rolle, jedenfalls in der Kriminologie. Das Einführen von Tatsachen in die Konkretisierung, das Herstellen fallerheblicher Wirklichkeit erfolgt durch sekundär sprachliche Aussagen über Faktisches (Realdaten), so wie die Sprachdaten durch primär sprachliche Aussagen über Sprachliches eingeführt werden, durch Texte über andere Texte. Die Faltung79 spontaner, ungeordneter Gewalt aus den Differenzen der Lebenswelt in die geordnete Gewalt staatlicher Verfahren hinein geschieht unter den Sternzeichen der Normtexte und mit den semiotischen Mitteln des Apparats (Formular, Protokoll, Akten in Standes- und Fachsprache). Mit ihrer Hilfe wird referiert80 – durch amtliches Handeln in der streitigen Situation, durch fixierende Sprechakte, die von Vorverständnissen durchtränkt sind. Referiert wird auf die Wirklichkeit vor dem Rechtsfall (den Zusammenstoß im Straßenverkehr, den Zusammenbruch einer Tribüne, das schlechte Benehmen eines Frustzwergs), um „die“ Wirklichkeit für die Prozedur des Entscheidens herzustellen, um sie bereit zu machen. Das ist dann wieder (nur) Sprache, weshalb die strukturierende Methodik von „sekundär sprachlichen“ Elementen redet, wenn sie Realdaten meint. Der Akt der Referenz will Sprache und Welt einander annähern. Aber nicht bezieht „sich“ Sprache auf Welt; sondern wir uns auf diese, durch sprachliches Handeln. Wie genau dies doch das Deutsche ausdrückt, nämlich re78 So auch Dietrich Busse, Juristische Semantik, 1993, etwa S. 229 f.; ThomasMichael Seibert, Aktenanalysen. Zur Schriftform juristischer Deutungen, 1981; ebd., S. 18 ff., 20 ff. die im Anschluss zitierten Ausdrücke. 79 „Faltung“: das Äußere taucht im Inneren wieder auf. – Zum Einschluss des Äußeren im Inneren der Falte: Gilles Deleuze, Die Falte: Leibniz und der Barock, 1995, S. 41 f., 46 ff. 80 Siehe Randnote 42. – Zur juristischen Fachsprache: Bernd Jeand’Heur, Die neuere Fachsprache der juristischen Wissenschaft seit der Mitte des 19. Jahrhunderts unter besonderer Berücksichtigung von Verfassungsrecht und Rechtsmethodik, in: Lothar Hoffmann u. a. (Hrsg.), Fachsprachen, 1. Halbband, 1998, S. 1286 ff.; Lars Eriksen/Karin Luttermann (Hrsg.), Juristische Fachsprache, 2002. – Ulfried Neumann, Juristische Fachsprache und Umgangssprache, in: ders., Recht als Struktur und Argumentation, 2008, S. 13 ff.

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flexiv: sprechend beziehen wir uns auf Welt. Die Welt berühren wir dabei gar nicht. Von etwas, das wir für wirklich halten sagen wir: „es ist wirklich“. Wir sagen es. Wir lassen nicht etwa dieses Wirkliche selbst zu Wort kommen. Wir unterstellen, es habe keine eigene Sprache. Jedenfalls hat es keine, die uns etwas zu sagen hätte. Und: wir sagen es. Mehr als unsere Sprache wird es also nicht sein. In ihren Referenzakten, im Festklopfen des amtlichen Sachverhalts, handeln Behörden und später Gerichte durch Sprachzeichen und an Zeichen orientiert – von einem externen Zustand oder Vorfall in der gewöhnlichen Lebenswelt, der durch geltende Normtexte betroffen sein könnte, zu einem inner-institutionellen Zustand übergehend, dem des Verfahrens. Referenz erfolgt durch Fixierungsakte, zum Beispiel durch Expertisen über Alter, Bauweise, Sicherheitsgrad der Tribüne. Rechtlich ist sie Ausdruck von Macht, so weit sie normativ vertretbar erzielt wurde. Phänomenologisch ist sie etwas Gewaltsames, da sie eine Wahl unter mehreren Ermittlungsmethoden und Folgerungen zu treffen, da sie eine einzige einzuschließen und die anderen zu eliminieren hat. Das Erzeugen von Recht durch Textarbeit an Real- wie an Sprachdaten trägt alle Züge symbolischer Gewalt81. Im Rahmen der natürlichen Sprache könnte die eine Gebrauchsweise gegenüber den anderen nicht mit Autorität und Sanktion bevorzugt werden. Normatives wird der Alltagssprache von außen aufgenötigt, etwa von Macht- und Interessengruppen („Begriffe besetzen“ durch politische Parteien), von selbsternannten Instanzen politischer Korrektheit, durch stillschweigende Sprachregelung in den Medien. Hier dagegen geschieht es durch eine Autorität, die dazu rechtlich zuständig ist: Polizei, Staatsanwaltschaft, Justiz, auch durch den Anwalt als „unabhängiges Organ der Rechtspflege“82. Im professionellen Umformulieren der einen oder auch mehrerer kontroverser Fallerzählungen hin zum Sachverhalt wirkt sich bei Anwälten und Rechtsberatern Standesgewalt, im staatlichen Raum Staatsgewalt aus. Sie äußert sich durch Sprachgewalt. Den Beteiligten wird die lebensweltliche Ausdrucksweise, wird ihr Soziolekt (und oft auch der Idiolekt) durch Fachsprache und durch fachbestimmte Perspektivierung („Worauf kommt 81 „Symbolische Gewalt“ ist jene „Macht“, der es gelingt, „Bedeutungen durchzusetzen und sie als legitim durchzusetzen, indem sie die Kräfteverhältnisse verschleiert, die ihrer Kraft zugrunde liegen“ und die eben dadurch „diesen Kräfteverhältnissen ihre eigene, d.h. eigentlich symbolische Kraft hinzufügt“; Pierre Bourdieu/Jean-Claude Passeron, Grundlagen einer Theorie der symbolischen Gewalt, 1974, S. 12. 82 So § 1 Bundesrechtsanwaltsordnung.

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es hier an?“) enteignet. Juristische Textarbeit ist Entscheiden in einem Gewaltverhältnis. Interpretieren in dessen Rahmen ist nicht geisteswissenschaftliches „Verstehen“. Es ist strategisches Handeln: beim Gericht zum Durchsetzen des Rechts, wie es von der Instanz verstanden wird, die Sachverhalt und Normtexte in Arbeit zu nehmen hatte. Auf seiten der Parteien dient strategisches Interpretieren dem Durchsetzen einer Rechtsversion, die den eigenen Zielen am besten entspricht. Verfahren oder Prozess werden sich allerdings nicht länger in der Sprache der Streitparteien abspielen. Die Kontrahenten brauchen in dieser Lage des Streits um Wörter und Sätze, des semantischen Kampfs und der sprachlichen Entfremdung die Dienste einer Fachkraft; sie sind nicht umsonst zu haben. Das Gesetz mit seinen Verfahren und Normtexten bietet den Rahmen für diesen Kampf um das Recht, in Sprache. Er ist notwendig ein semantischer Streit83. Dieser ist nicht „reines“ Handeln, das sonstiges Tun ausschlösse; er ist eine Handlungsform unter anderen – typologisch erfassbar, praktisch verständlich. Denn den Normtexten kommt, so sie denn als einschlägig erscheinen, zunächst nur Bedeutsamkeit zu. Die Bedeutung für Urteil und praktische Folgen wird, zusammen mit dem Tenor, erst der Rechtsnormtext haben. Daher wird um eben diese auszuwählende und zu fixierende Bedeutung gekämpft. Mit dem Enteignen der lebensweltlichen Sprache geht das Selektieren von Normtexten und Tatsachen zu Beginn des Verfahrens einher. Der Kampf zwischen Subjekten, den Streitparteien, wird rechtlich kultiviert – um den Preis der gewaltgestützten semantischen Herrschaft des staatlichen Rechtsstabs gegen alle beteiligten Subjekte84. Eine Waffengleichheit zwischen „zivilen“ und staatlichen Akteuren im Prozess haben die Juristen nie angestrebt; in der Rechtsordnung eines modern entwickelten Gemeinwesens wäre sie auch nicht funktional. Damit diese Dominanz gesichert bleibt, muss den Beteiligten ihr Soziolekt (oder auch Idiolekt) für die Dauer des Verfahrens aus dem Mund genommen werden. Damit handelt es sich, genauer besehen, bei diesem Beginn der semantischen Feindseligkeiten um einen semiotischen Kampf. Er ist, mit vorhersehbarem Ergebnis, rasch geklärt: welches, und das heißt wessen Zeichensystem soll ab jetzt gelten? Diese Frage entscheidet sich noch vor der semantischen, die dann den eigentlichen Prozess beherrschen wird: welche Bedeutung soll, innerhalb des behördlich/fachlichen Soziolekts und in Fällen wie diesem, den betreffenden Normtexten zugeschrieben werden? 83

Siehe etwa Randnoten 9.3, 10.3, 12.4, und öfter. Angesichts dessen ziehen es dann nicht Wenige vor, doch lieber „Abstand zu nehmen“, sich „gütlich“ zu einigen – Kompromiss, Vergleich, Deal. 84

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Das anfängliche Umformen kraft Standes- und Staatsgewalt, dieser semiotische Handstreich als Introitus, dieses Eindringen der Klassenspaltung in Gestalt einer schichtdifferenten Sprechweise berührt auch schon die Normtexte. Der Übergang vom Realfall zum Rechtsfall kann, wie gesagt, noch nicht den Schritt von Bedeutsamkeit zu Bedeutung bewirken, auch nicht den von Geltung zu Normativität. Wohl aber den von der ersten zur zweiten Stufe des Geltens gesetzlicher Vorschriften. Unter dem Stichwort Adressatendifferenz85 wurde erörtert, auf welche Art die Normtexte für Alle gelten. Ab dem Übergang zum Rechtsfall gelten sie „nur noch für die insoweit Zuständigen“. Dieser Satz sollte nicht missverstanden werden. Die Normtexte gelten weiter für Alle, auch im Verfahren. Aber nur noch die kompetenten Akteure und Stellen sind befugt, ihr Gelten zu realisieren. Dagegen ist das bei der ersten Geltungsform der Gesetze die Aufgabe Aller. Sie haben sich auch ohne Fachkenntnis an ihnen auszurichten („Das ist erlaubt“, „Das ist verboten“, „Das geht noch“, „Das geht nicht mehr“) – begrifflich meist vage, praktisch sehr wirksam. In etwa parallel dazu verschieben sich die Handlungsformen vom intuitiven Verstehen zum fachlich trainierten Interpretieren und zur institutionell getragenen Arbeit mit Texten. Auch im Verfahren gelten die Vorschriften also weiter für Alle, aber nicht Alle sind mehr Herr über sie. Die Rechtslaien unter den Beteiligten (Kläger, Beklagter, Angeklagter, Zeuge, Experte) verstehen sie weiter nur laienhaft und haben meist auch Mühe, den Ausführungen des eigenen Anwalts zu folgen. Die Gewalt, die im staatlichen Verfahren liegt, hebt die Adressatendifferenz86 nicht wirklich auf. Doch darf aus Gründen des Rechtsstaats den betroffenen Laien der Verständnishorizont ihrer Lebenswelt und ihrer Soziolekte nicht mit „echter“ Rückwirkung retro-aktiv, nicht auch noch nachträglich enteignet werden87. Daher gibt es dogmatische Figuren, die auf die nichtfachliche, alltagssprachliche Lage der Betroffenen einzugehen erlauben: so etwa eine „Parallelwertung in der Laiensphäre“, die subjektiven Aspekte bei den Schuldformen Vorsatz und Fahrlässigkeit, die Typen des Verbotsirrtums. Nicht nur aus rechtsstaatlichen, auch aus demokrati85

Oben Randnoten 10.1, 11.31, 28.3. Randnote 28.3. 87 Die Justiz tut das aber zuweilen. Ein Paradebeispiel bildet das Schubart-Judikat: Urteil vom 19.1.1983, Staatsschutzsenat des OLG Frankfurt (vgl. Juristische Methodik I, S. 309 ff.): strafverschärfend sei, dass der Angeklagte versucht habe, den gesetzlichen Begriff „Gewalt“ selbst auszulegen. – Die angeblich objektive Ermittlung „des“ Sprachgebrauchs schlägt hier in Willkür um. So kommt es dann nur noch darauf an, wer für das Sprachverständnis juristisch zuständig ist – die Adressatendifferenz wird autoritär unterdrückt, ein abweichender Sozio- bzw. Idiolekt als illegal abgestempelt. 86

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schen Gründen muss das so sein. Der geltende Normtext ist Volksrecht, demokratisch vor dem legitimierenden Volk zu verantworten. Dieses darf nicht (wie im antiken Römischen Recht) von einem Juristenstand, der dadurch vollends zur Kaste würde, „über die Köpfe der Betroffenen hinweg“ durch Amtsrecht der Fachleute ausgehebelt werden. Der Normtext ist nicht abstrakt ein solcher; als solcher ist er nur Text, wie heutzutage eine Sequenz aus dem Codex Hammurapi. Zu Beginn soll er – in den Kontroversen um seinen Erlass in Ministerialbürokratie, Politik und Parlament – erst zum Normtext werden, ist also bereits in diesem Stadium in Situation88. Dasselbe gilt dann nach seiner Aufnahme in das Gesetzbuch. Er steht dort im Verbund mit anderen Vorschriften, zum systematischen Konkretisieren auffordernd. In Situation ist er ferner in der Anfangsphase des Rechtsfalls, als „wahrscheinlich einschlägig“ herangezogen. Er verkörpert noch nicht das Normative des Rechts für diesen Fall, ist aber bedeutsam89: er ist „geltendes“ Zeichen, wird vom geschulten Juristen gefunden und als erheblich erkannt, ist folglich aus Dienstpflicht zu prüfen und durchzuarbeiten. Erst durch diese Arbeit, durch den Vorgang des Konkretisierens erlangt der ihm zuschreibbare Text der Rechtsnorm hinreichende Wirkung für das Lösen des Falls, für den Ausweg aus dieser Situation.

Rechtsfall, Entscheidung Die Justiz pflegt bis heute mit Hingabe ihre Galerie „sorgsamer“, „gewissenhafter“, „vorausschauender“ Ikonen. Kann man ein Beispiel haben? Dem Reichsgericht verdankt man „alle billig und gerecht Denkenden“. Darin gibt es ein köstliches Wort. Welches denn? „Alle.“ Was tut Sprache beim Entscheiden? Vielleicht hilft das Wort weiter. Entscheiden lässt an unterscheiden denken (distinguere); an trennen im Sinn von auseinander halten, einander entgegen setzen (separare); und dann an abschneiden, entsch[n]eiden90 (secare, desecare). Entscheidung: differenzie88 Dazu vorbildlich dokumentiert und reflektiert: Friedemann Vogel, Linguistik rechtlicher Normgenese. Theorie der Rechtsnormdiskursivität am Beispiel der Online-Durchsuchung, 2012. – In Kürze: ders., Gefechtsspuren im gesetzgebenden Diskurs, in: SPRACHREPORT 3/2011, S. 7 ff. 89 Oben etwa die Randnoten 9.41, 10.3, 40.2, 43. 90 Siehe Sätze für Jacques Derrida, in: Gerechtigkeit als die „Unruh im Uhrwerk“, S. 269 ff., 270.

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ren, entwirren, auswählen und dabei (die anderen Versionen) abschneiden. Dagegen „Dezision“: von cadere (fallen) zu decidere (herabfallen). Die Dezision fällt wie ein Hackbeil. Und: Was geschieht tatsächlich, wenn eine Rechtsordnung in Funktion ist, wenn sie „funktioniert“91? Wittgenstein würde zurück fragen: Welche Bedeutung gibst Du dem Ausdruck „tatsächlich“ in diesem Satz? Also: Was geschieht bei genauerem Hinsehen (als es die Tradition gewohnt ist) durch das praktische Tun der am rechtlichen Vorgang beteiligten Akteure, und zwar im Bedeutungs- und Begriffsrahmen von Rechtsdogmatik, Methodik und Rechtstheorie (und nicht etwa von Justizsoziologie, Neurobiologie, Psychologie, Diskursanalyse oder soziologischer Theorie des Rechts92)? Die traditionellen Juristen erwarten und verlangen von der Sprache zu viel. Die „einzige“ Bedeutung eines Ausdrucks, eines Satzes und die „Sprachwidrigkeit“ aller davon abweichenden wären nur bei homogener Sprache, bei endlichem Kontext und bei zuverlässig stabilen Wiederholungen denkbar. An all dem fehlt es in der natürlichen Landessprache, von der die des Rechts abhängt. Die Ordnung der Sprache ist so wenig von selber vorgegeben, wie sie im Belieben einzelner Sprecher steht. Als Erscheinung „der dritten Art“93 ergibt sie sich, einem linguistischen Trampelpfad gleich, jeweils aus einer nicht überblickbaren Menge einzelner Akte von Kommunikation. Sie ist die im Ganzen unbeabsichtigte kollektive Nebenfolge im einzelnen durchaus beabsichtigten Sprechens. Die Sprache kann den Juristen keine Entscheidung abnehmen: da dem Sprechen nicht als apriorisches System vorgeordnet, da von zufälligen Sprachspielen, somit von der jeweiligen semantischen Praxis abhängig. Juristen denken, reden, diskutieren, entscheiden, verkünden – von der Sprache getragen und ihrerseits sie tragend, sei es bestätigend, sei es verändernd. All das wird zunächst potenziell, in der Praxis aber sehr häufig zum Gegenstand weiteren Denkens, Redens, Diskutierens, Entscheidens und Verkündens werden. Gerade weil das so ist, im Ensemble einer mehrdeutigen und beweglichen Rechtssprache, kann eine nicht vorhersehbare Menge künftiger Streitfragen anhand einer jeweils gegebenen Menge von Normtexten überhaupt bearbeitet werden, entschieden werden. Entschieden werden muss der Fall, nicht ein Streit über „die wahre Bedeutung“. Dieser Streit ist zwar ein wesentlicher Teil des Verfahrens, und 91

Recht – Sprache – Gewalt, S. 20 und ff. Ansätze zu einer solchen, im Gefolge Luhmanns, bei: Martin Schulte, Eine soziologische Theorie des Rechts, 2011. 93 Siehe Rechtstext und Textarbeit, S. 22 ff., 25 f., und öfter. – Zu Geltung, Bedeutung und Rechtfertigung in der semantischen Praxis des Rechts: ebd., zum Beispiel S. 29 ff. 92

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mit Blick auf das Urteil werden Bedeutungen für den Fall hier und jetzt festgeklopft. Aber dennoch fungiert das Urteil nicht als (beobachtende) Erkenntnis94, sondern als (beobachtete und zu verantwortende) Entscheidung – gewonnen in einem Gewaltverhältnis, nicht in einem rein diskursiv erzielten Konsens. Um den Sinn des Gesetzes, um die Klauseln eines Vertrags, um die Relevanz des Gutachtens wird gekämpft – der „Streit um Worte“, den Rechtsarbeit auch immer darstellt. Jedes Mal belegt er von neuem, dass man nicht aus einem gebrauchsfertig abgeschlossenen System von Sprachregeln schlicht wiederholend ableiten kann. Denn die im Fall zu formulierende Regel („X, Y, Z bedeuten hier folgendes . . .“) kann frühere Fixierungen ändern, transformieren. Sie ist ein Gestaltungsakt, ersetzt eine Zeichenkette durch eine andere. Sie ist nicht nur Erkenntnis, sondern Sprachnormierung95 – eben Entscheidung. Mit ihr wird (durch Verschieben der bisherigen Regel, durch Modifizieren des Gebrauchs) zugleich auch über Sprache entschieden, unausweichlich aber in ihr. Weil es nur in Sprache über Sprache geht, ist Sprachnormierung nicht zu vermeiden. Schon das Auswählen von „Bedeutung“ ist ein Entscheiden; aber es ist so, weil es eines über den Fall ist, aus Amtspflicht. Der Normtext als Textformular ist die Zeichenkette, seine Bedeutung für den Fall ist ihre Semantik: Arbeit nicht nur mit, sondern auch an Begriffen. Die des Normtexts entstammen keinem sicheren Hafen stabiler Sprache. Dem Gesetz wird kein punktuelles Denken gerecht, eher ein topographisches. Die gesetzte Zeichenkette des Codex bildet ein Durchzugsgebiet für widerstreitende Lesarten, einen Schwarmraum für nomadisierende Deutungen. Normtext und Rechtsnorm sind nicht zwingend verknüpft, sondern plausibel zu verknüpfen. An eben dies sind Richter und alle Entscheider gebunden – nicht an ein definitives Gesetz, dessen Montesquieu’scher Mund sie wären, wohl aber an die Vertretbarkeit ihrer praktischen Arbeit mit Text. Seit der Mitte der 1960er Jahre hat die Strukturierende Rechtslehre diese Grundsachverhalte paradigmatisch erfasst – so mit der Differenz zwischen Normtext und Rechtsnorm, durch die von Bedeutsamkeit und Bedeutung wie die von Geltung und Normativität und mit dem Gedanken einer immanenten Zeitlichkeit des Konkretisierens. 94 So auch Wolfgang Gast, Rechtserkenntnis und Gewaltstruktur. Metatheorie der institutionellen Wirklichkeit, 1975, etwa S. 57 f., 71 f. mit auf Normstruktur und Normativität gestützter Kritik an Kant, der „die Sprache vergaß“ und der das Gesetz als „vorab geschlossenes Urteil“ ohne die Notwendigkeit des Diskurses gesehen habe. 95 Zum Begriff der Sprachnorm: Rainer Wimmer, Sprachliche Normen, in: HansJürgen Heringer u. a. (Hrsg.), Einführung in die praktische Semantik, 1974, S. 40 ff.

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Kein Platz für Soziologismus, für Regelskeptizismus oder Rechtsnihilismus. Juristisches Entscheiden ist nicht „frei“ im Sinn von freirechtlich, freihändig. Das Entscheiden muss an den Codes von Demokratie und Rechtsstaat legitimiert werden können. „Dezision“ mag normativ aus einem Nirvana kommen. Aber auch sie braucht Sprache. Und im Rechtsstaat entkommt sie nicht dessen Textstruktur (anordnende/rechtfertigende Texte), deren einer Pol die Normtexte sind. Die Sprache wirkt dabei nicht als Werkzeug, sondern als Wirkungsraum für Vor-schriften (Normtexte) und Nach-schriften (wenn Argumente so genannt werden können). Die Objektsprache der Gesetze und Argumente kann nicht herabgestuft werden, zum gebrauchsfertigen Zeug. Das ist so, weil die Metasprache kein aliud ist. Jedenfalls in den Humanwissenschaften ist auch das Sprechen in dieser ein solches in natürlicher Sprache. Nicht die „Natur“haftigkeit des Sprachraums hat sich geändert, nur der Einfallswinkel des Focus. Die Normtexte bilden die Referenz im System des Statutenrechts, im Fallrecht sind es die Präjudizien. Die Funktion richterlichen Handelns ist in beiden die gleiche: strittige Fälle „richtig“ und „gerecht“ zu entscheiden. Der Ausweis, das getan zu haben, geschieht durch Formulieren von Texten, die entweder auf das Gesetz referieren oder auf frühere Entscheidung. Im Case Law sind der Produzent und entsprechend die Textgestalt der Corpora, an denen man sich ausweist, eben andere. Die Aufgabe des Entscheidungshandelns bleibt aber gleich, und die Vorgehensweisen der jeweiligen Semantisierung sind analog96: Arbeit nicht nur mit, sondern an Begriffen, nicht nur über Texte (travail sur des textes), sondern direkte Textarbeit (travail de textes)97; sprachliches Handeln unter besonderen Bedingungen, in einer besonderen Situation von Verbindlichkeit. Dem Magnetfeld der Gewalt entkommt dieses Handeln nie. Sich als Macht legitimieren zu können, ist (neben dem Ziel, den Konflikt zu lösen) sein Meta-Ziel. Nun kann man mit einem Wort (und „seiner“ durch den Fall evozierten Bedeutung) keinen Rechtsfall entscheiden, auch nicht mit einer Reihe von Wörtern. Man braucht zunächst einen Satz dafür, ist also auf Satzsemantik98 verwiesen. In aller Regel sind es mehrere bis viele extern zu verbindende beziehungsweise untereinander zusammenhängende Sätze (Kontextsemantik, 96 Siehe Friedrich Müller, Observations on the role of precedent in modern continental European Law from the perspective of „structuring legal theory“, in: Stellenbosch Law Review 2000, S. 426 ff. 97 Olivier Jouanjan, Présentation du Traducteur, in: Friedrich Müller, Discours de la Méthode Juridique, 1996, S. 5 ff., 20; im Original hervorgehoben. 98 Dazu etwa Peter von Polenz, Deutsche Satzsemantik: Grundbegriffe des Zwischen-den-Zeilen-Lesens, 1985; Dietrich Busse, Textinterpretation, 1992.

II. Recht in Sprache, Sprache in Recht getaucht

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Textsemantik). Wort-, Satz- und Textsemantik der Rechtsarbeit wirken mit Schwerpunkt beim Erstellen des Normprogramms mit, Referenzsemantik mehr auf der Linie: Sachbereich > Fallbereich > Normbereich. „Gesetz“ kann auch Verordnung, „Mensch“ auch Inländer, „Gerechtigkeit“ auch Staatsräson bedeuten. Und was bedeuten hier und jetzt „drei“ oder „vier“? Es gibt Lagen, in denen darüber zu streiten ist. In rechtlichen Konflikten wird manchmal tatsächlich darüber gestritten. Diese Bedeutung für diese Entscheidung dieses Streits mag fixiert werden können; für weitere verbleibt sie im Aufschub. Angeordnete Rechtskraft kann den Aufschub verzögern, nicht ihn grundsätzlich verhindern99. Der gerichtliche Prozess ist zwar rechtsintern abgeschlossen, die Sprechergemeinschaft als politische Gesellschaft besteht aber weiter, mit ihr der primär diskursive und der sekundär diskursive Prozess. Mit Deiner Entscheidung hältst Du etwas an, für eine „juristische Sekunde“. Du entscheidest über den Fall, vorbehaltlich weiterer Instanzen und ihrer (vielleicht abweichenden) Festlegung. Du entscheidest nicht über den (als den abschliessend definierbaren) Sinn der dafür leitenden Ausdrücke. Die Bedeutung kannst Du, linguistisch beurteilt, nicht geben. Was Du gibst, ist immer nur ein Beispiel mehr für Gebrauch. Die Befugnis, verbindlich zu entscheiden, gibt den Juristen nicht auch noch eine linguistische dafür, Sprache verbindlich festzuklopfen. Juristen sind, der Sprache gegenüber, ebenso kompetent-ohmächtige Sprecher wie alle Anderen auch. Mächtig sind sie nur im staatlichen Apparat – ihrer Rechts-, nicht ihrer Sprachkompetenz wegen. Doch wirkt auch das rechtskräftige Urteil stets nur begrenzt: Ende der Rechtsbehelfe und Ausführung dessen, was der Tenor anordnet. An Sprache und Sprechen Aller ändert die Rechtskraft nichts. Das Reden über den Fall und über (oder gegen) das in ihm gefällte Verdikt bleibt weiterhin erlaubt – sprachlich ohnehin, rechtlich im Rahmen der Freiheit von Meinung und Wissenschaft. Das gilt nicht nur für den Westpol im Kreislauf, den rechtskräftigen Tenor, bevor sein Text in der Faktizität der Ausführung „untergeht“. Es stimmt auch für den Ostpol, den Aufgangspunkt geltender Texte hinein in den Kreislauf (durch Ausfertigen und Verkünden im Bundesgesetzblatt, Art. 82 GG). Ab dann kreisen die Texte in der zweiten Hälfte der Bahn, die unter dem Leitstern der Geltung steht; die erste Hälfte in Rechtspolitik, Erarbeiten und Beschließen von Normtexten stand unter dem der Veränderung100. Auch 99 Siehe Juristische Methodik I, S. 526 ff., 534 ff. – Zur Frage numerisch bestimmter Normtexte: ebd., vor allem S. 298 ff. 100 Auch diese Vorgänge sind durchweg diskursiv. Dazu aufschlussreich: Friedemann Vogel, Linguistik rechtlicher Normgenese. Theorie der Rechtsnormdiskursivität am Beispiel der Online-Durchsuchung, 2012.

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über das schon in Kraft getretene Gesetz kann sprachlich mit gleichem Recht weiter gesprochen und gestritten werden wie vor dem Erlass; nur innerhalb des normierten Rechtsdiskurses hat die Vorschrift Geltung, so wie das abschließende Urteil nur innerhalb seiner Rechtskraft hat. Insoweit ist richterliche Gewalt durch die allgemeinen Bedingungen natürlicher Sprache in der Sprechergemeinschaft begrenzt. „Gewalt“ (Art. 92 GG) ist sie in gesteigertem Grad; schon in den vorbereitenden Phasen seit dem Übergang vom Realfall zum Rechtsfall nötigten sich Standes- und Staatsgewalt den Beteiligten auf. Deren Kriege löst der Verfassungsstaat zivilisiert: durch das Recht, das in Sprache ist, als den neuen Avatar der ursprünglichen Gewalt des Konflikts. Zugunsten eines minimal gewaltsamen Austrags sieht er Orte, Zeiten, Regeln und Inhalte für den Ausstoß von Signifikanten vor: Textgebirge, Textpyramiden, deren Gipfel und Spitzen aus Norm- und Entscheidungstexten bestehen. Dies ist die zweite systemische Grenze für das Handeln der Richter: die Sprache des Rechtsstaats. Das Gewaltproblem, ein ursprüngliches Phänomen der Gesellschaft, tritt als „Recht“ des Stärkeren auf. Da der Stärkere aber auch friedlich bleiben könnte, sei besser gesagt: als das „Recht“ des Gewalttätigeren. Im Naturzustand geht es somit um den physischen Kampf. Damit sind keine Kupferstiche von heidnisch nackten, speerschwingenden wilden Völkern gemeint. Der Naturzustand, wie er hier verstanden ist, stellt einen Maßstab dar, kein exotisches Expeditionsziel. Als Maßstab gibt es ihn jeden Tag, im Rahmen des Staats; sogar im Rechtsstaat, sobald dieser ausgleitet. Zum Begriff des physischen Kampfs gehört eben auch, dass ein rechtswidrig Verurteilter in seiner Zelle dahinvegetiert oder dass die Polizei Schädel von Demonstranten zertrümmert. Die korrekte, dem Maßstab Gesellschaftszustand entsprechende Streitform ist dagegen der rhetorische Kampf. In diesem erweist sich die Rhetorik des (allgemein oder institutionell) Stärkeren als überlegen: wer hat das Mikrophon, wer bezahlt die besseren Anwälte, wem steht das Bundesgesetzblatt offen, wessen Aussagen sind rechtsverbindlich? Daher bleibt im demokratischen Rechtsstaat neben der physischen auch noch die rhetorische Gewalt weiter zu kultivieren, also zu erschweren, zu hemmen. Dazu gehört es, durch Argumente der Gewalt kämpferischen Sprechens entgegnen zu können. Grundlage dafür ist ein Aufsplittern der Institutionen – durch Gewaltenteilung, Zuständigkeiten, Verfahren und Instanzen, durch Begründungslasten und Kontrollen vor dem Hintergrund der Pflicht zu gesetzlichem Handeln, der Bindung an Recht. Ferner durch Mittel der Wissenschaft wie generalisierbares Bewerten von Argumenten, eine der Verallgemeinerung fähige Arbeitsmethodik, empirisch gestütztes Aufklären der Sachbereiche, rationale Folgenbewertung.

II. Recht in Sprache, Sprache in Recht getaucht

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In der rechtsstaatlichen Demokratie dürfen die Entscheidungsträger die Sprache nicht so behandeln, dass auch noch eine überschießende Gewalt in die Welt gesetzt wird: willkürliche Urteile, illegales Vorgehen der Exekutive, normtextloses „Richterrecht“ – systematisch gesehen, in derselben Kategorie wie Delikte mit Hilfe der Staatsgewalt (Korruption, geheimdienstliche Machenschaften, staatlicher Verfassungsbruch). Ein willkürliches Urteil übt Gewalt aus, nicht Macht. Es fällt bezüglich seiner Mittel in den rhetorischen Kampf des institutionell Stärkeren zurück, bezüglich seiner Legitimität in den Naturzustand. Neben unserer Sprache gibt es immer auch die Sache, auf die sie referiert. An den Bedingungen beider liegt es, dass wir die „Sache an sich“, ihren sprachlosen Kern, ihr „Eigentliches“ kaum je so und nicht anders sprachlich erfassen. Abgesehen von Grenzfällen – so wie Gleichheit als Grenzfall von Verschiedenheit erscheint –, kann in der Rechtswelt nicht selten nur ein plausibel begründbares Urteil gefällt werden, kein mit Notwendigkeit einzig richtiges101. Die bloße Existenz des Instanzenzugs, der Bindungen, Maßstäbe und Kontrollen im geltenden Recht, ferner der Mehrzahl ernsthaft begründeter Ergebnisse in Streitfällen oder kontroverser Kommentare102 zu Urteilen verbietet es, jeweils nur eine Ergebnisvariante zum Fetisch des Richtigen zu machen, zugleich alle anderen als „abwegig“ (also begriffsstutzig oder böswillig) abzukanzeln. Die Komplexität heutiger Gesellschaft und die Inkonsistenzen der Legislative tragen, pragmatisch gesehen, viel zu diesem Zustand bei. Doch ist die Entscheidung bereits grundsätzlich nicht die Monstranz der einen Wahrheit: weil sie Text ist. In der Textstruktur des Rechtsstaats hat sie keinen Platz außerhalb von Sprache. Rechtsnorm, Tenor und „Gründe“ sind Text; als solcher sind sie von anderem Text nicht isolierbar – von Text, der auf sie gepfropft wird, der ihnen vorherging, der auf sie folgt, der sie in Frage stellen wird, sie ändert. Es gibt keine Quarantänestation, die sie davor schützen könnte. Sehr oft ergeben sich dabei eben noch andere, gleichfalls vertretbare Texte von Rechtsnorm, Entscheidungsnorm und „Gründen“. Sprache erlaubt Verständigung, nicht aber normiert sie. Das Normative kommt nicht aus ihr. Vielmehr kann Normativität durch vertretbare Argumente in Sprache hervorgebracht werden.

101

Oben etwa Randnoten 6, 9.1, 11.34, 30.3, 43. Und aller weiteren Stellungnahmen: die Kommentare der Kommentatoren kommentierend. – Rechtsgeschichtlich zur neueren Rezeption des Römischen Rechts: glossatorum glossas glossantes – so gesagt über die Postglossatoren („Kommentatoren“), die ab dem 14. Jahrhundert die Grundlagen einer gemeineuropäischen Rechtskultur schufen. 102

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Wann wird die Entscheidung vertretbar, gut begründet genannt103? Für eine Antwort hierauf sind weitere Gründe nötig; und es braucht Kriterien für den Streit darüber, was eine „gute“ Begründung heißen könne und ob die vorliegende eine solche sei oder nicht. Dieses Werturteil muss seinerseits vertretbar sein; ist das der Fall, so gilt auch das Urteil selbst als vertretbar104. Dadurch, dass je weitere Gründe und Maßstäbe erforderlich werden, langen wir bei den Begriffen und Wegen der Juristischen Methdodik an. Die Aussage, die all dies systematisch auffangen kann, ist die ursprüngliche aus Normstruktur und Normativität: es ist sinnvoll, als „Recht“ erst die im Fall hergestellte Rechtsnorm zu fassen, den Text im Gesetzbuch nur erst als Normtext. Je unmissverständlicher dieser ausgedrückt ist, desto besser. Doch was im konkreten Streit dann Recht sein soll, wird erst im Durcharbeiten des Falls entschieden. Der Unterschied in der Richtung der Frage zwischen: ergibt sich die Rechtsnorm aus dem Normtext? (Positivismus) oder, wie hier: ist die Rechtsnorm mit Normtext und Normprogramm noch vereinbar? erinnert an das Explizieren von „Ehrlichkeit“ im täglichen Leben (anders ist es bei gerichtlichen Eiden). Ehrlich zu sein, heißt nicht, alles zu sagen, was man weiß; sondern, nichts zu sagen, was man nicht denkt. Eine gegenüber dem geltenden Recht bona fide gefällte Entscheidung kann in der Regel keine notwendige Eins-zu-eins-Beziehung zum Normtext erzwingen. Doch hat sie mit ihm verknüpfbar zu sein. Sie steht in einem Raum von Vertretbarkeit105. Es gehört zu den wichtigsten Aufgaben ehrlicher Rechtsmethodik, das anzuzeigen; und ferner sorgfältig darzulegen, warum gerade diese Variante gegenüber den anderen bevorzugt wurde – ein (im Wortsinn) „entscheidender“ Teil der Begründung. In der Praxis der Obersten Gerichtshöfe überzeugen diejenigen Urteile am meisten, die das getan haben. Zudem erweisen die Fälle, in denen die Justiz ihre eigene Spruchpraxis aufgibt oder verändert, die Realität des hier theoretisch Entwickelten. Dasselbe gilt für die Figur der verfassungskonformen Auslegung („Sind aber zwei verschiedene Deutungen einer Norm möglich, so verdient diejenige den Vorrang, . . .106). Das erstaunt nicht, ist es doch die Aufgabe von Theorie, das (ohnehin bereits) Geschehende zu erklären. Der „eine wahre“ Sinn, die „einzig richtige“ Entscheidung bleiben im Aufschub. So bezeugen sie ihre 103 Siehe auch Ralph Christensen, Die Verständlichkeit des Rechts ergibt sich aus der gut begründeten Entscheidung, in: Kent D. Lerch (Hrsg.), Die Sprache des Rechts, Bd. 1. Recht verstehen. Verständlichkeit, Missverständlichkeit und Unverständlichkeit von Recht, 2004, S. 21 ff. 104 Juristische Methodik I, S. 12, und durchgehend. 105 Oben, zum Beispiel Randnote 9.1, 11.34. 106 So das Bundesverfassungsgericht in ständiger Judikatur; vgl. etwa BverfGE 35, S. 263 ff., 278 ff.

III. Zu einer Gestalt von Theorie

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Herkunft aus dem Unentscheidbaren. Was wir dagegen tatsächlich haben, ist das praktisch Entschiedene. Auf dem Weg dorthin war auszusprechen, ob der Normtext X im Fall überhaupt einschlägig sei oder nicht; ob das Faktum Y mit dem Normprogramm noch vereinbar blieb oder nicht, ob die Entscheidung im ganzen noch oder nicht mehr zu vertreten sei. All das ist wiederum bestreitbar. Das ist „natürlich“ so, weil wir aus der natürlichen Sprache nicht hinausspringen können. Wer das für logisch unmöglich hält (wegen der Bindung an das selbst Erarbeitete), für einen vitiösen Zirkel, der verkennt, dass es sich dabei nicht um eine statische Graphik handelt107. Es geht nicht um eine Linie, die zirkulär in sich selber zurückliefe, sondern um eine Spirale. Denn solche Kritik übersieht die Zeitschiene, den Ablauf realer Zeit, in der sich alles abspielt. Sie verkennt das Prozesshafte, den Vorgangscharakter, das retroreflexive Vorangehen von Argument und Gegenargument, von Spruch und Widerspruch, aus dem Rechtsarbeit tatsächlich besteht. Indem sie vertretbar entscheidet, tut Rechtsarbeit das ihr Mögliche. Es ist das Mögliche, weil in natürlicher Sprache unausweichlich. Diese lässt uns überhaupt erst kommunizieren, vorschreiben und argumentieren, Streit beilegen, kontrollieren und kommentieren. Auch kann sie uns verhexen. Doch entscheiden müssen wir. Fast alles, außer (Recht) sprechen, kann Sprache. So oft eine Instanz es tut, soll es damit auch getan sein. Man möchte die Sache gern abschließen. Was erörtert, ausgewählt, statuiert und begründet wurde, hat die Instanz insoweit in der Hand. Anders ist es mit dem, was sich in der Folge anschließen wird – im Instanzenzug, in der Debatte, in der Politik. Jeder Text war der letzte. Jeder der folgenden.

III. Zu einer Gestalt von Theorie Dogmatik bringt die Praxis voran. Doch schon die Frage: Was geht da tatsächlich108 vor sich?, ist Theorie.

Ein wenig über Theorie, Dialektik, Materialismus Sprecher benennen, in Sprache, was der Fall ist. Theorie versucht, beides zu erklären, das Vorfallende wie das Benennen. Auch für dieses Erklären gibt es nichts weiter als Sprache und Sprecher. 107 108

Siehe oben Randnote 10.52 zur „Zirkularität“. Zu „tatsächlich“, wie es hier verwendet ist, vgl. oben Randnote 47.

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Sinnvoller als die Frage: was ist Theorie? ist jene nach den Eigenschaften dessen, was man als „Theorie“ bezeichnet. Theorie geht von etwas Gegebenem aus; immer ist es etwas Reales, das sich schon abspielt, von dem Theorie provoziert wird. Wie und warum es bereits vor sich geht, kann theoretisches Nachdenken einsichtig machen; auch das ist sinnvoller, als erforschen zu wollen, „was“ es denn „sei“109. Wie Recht real vor sich geht, klärt die juristische Methodik im Rahmen einer adäquaten Rechtslehre auf – an Fragestellungen, die dem Sprachspiel Recht immanent sind. Unter einer Verfassung wie dem Grundgesetz wird Rechtsmethodik auch durch Vorschriften aus Rechtsstaat und Demokratie strukturiert. Juristische Methodik ist nicht nur ein technischer Baukasten, wie es der Positivismus gerne gehabt hätte. Sie ist von theoretischen Elementen durchzogen, inklusive politischer (Verfassungslehre) und linguistischer. Theorie ist kein Denksport im Wolkenkuckucksheim, ist sich für die laufenden Probleme der Praxis durchaus nicht zu schade. Zu den Eigenschaften von Theorie gehört es, ein Grad des Weitergehens in den banalen Fragen zu sein, die sich alltäglich stellen. Um in ihnen weiterzugehen, braucht sie eigene Begriffe. Sie braucht Begriffsrahmen – gleichsam Sonden, die an das faktisch Vorgehende wie auch an die Arten seines Versprachlichens angelegt werden. Ihre Sätze, Wirklichkeit genau referierend und die eigenen Begriffe verständlich erläuternd, können als solche Sonden wirken. Damit bietet Theorie keine Eins-zu-einsWiedergabe, kein Abbild tatsächlichen „Seins“. Vielmehr erscheint sie als ein Spiegeln faktischer und sprachlicher Vorgänge durch die reflexiven Potenziale von Sprache, durch „theoretische“ Begriffsrahmen und Begriffe. Sie bietet sich als Spiegelspiel mit wechselnden Facetten, aus wechselnden Winkeln dar. Da sie dem Sprechen und Widersprechen nicht entkommen wird, eröffnet sie eine nicht absehbare perspektivische Flucht (wider)gespiegelter Möglichkeiten von Verstehen, von Erklären. Theorie: nicht nur die lichterfüllte Nacht, von Minervas Eule lautlos durchflogen: „Die wirklichen Eulen, mitten am Tag, an dem das Alltägliche spielt, fliegen auf – man muss sie aufgeschreckt haben, das ist wahr –, fliegen auf und fliegen ein kurzes Stück und verstecken sich wieder. Dieses Stück, auf der Flucht, beleuchtet im Mittagslicht, ist Theorie“110. 109 Hier wird nicht idealistisch gefragt. – Die Aussage: „Das was ist zu begreifen, ist die Aufgabe der Philosophie“ biegt Hegel noch im selben Satz entschieden ins Idealistische um, „denn das, was ist, ist die Vernunft“; Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 16 (Vorrede); im Original hervorgehoben. – Hegel setzt an dieser Stelle „Philosophie“ und „Theorie“ synonym ein. 110 Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 267 (SÄTZE für Jacques Derrida).

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So weit bei ihren Versuchen Vorgänge in den Blick kommen, die an Dialektik erinnern, sind es hier keine hegelianischen, sondern realdialektische. Wer schreibt, durch seinen Griffel spreche der Weltgeist, verlautbart – ohne Spott gesagt, ohne Polemik – seine Sätze jedenfalls für Alle. Alle anderen, die das nicht so sehen, schreiben verbindlich nur für sich selber. Den Adressaten, wie hier, machen sie Vorschläge. Im Vorgang von Wort und Antwort mag sich dann Geist bewegen: in der Welt, nicht jener der Welt. Hegel hatte das Denken der Moderne schon einmal in Bewegung gesetzt, Stufe um Stufe, durch seinen Begriff. Seit der linguistischen Wende im 20. Jahrhundert braucht es nun keine Stufen mehr. Was vor sich geht, kommt aus dem Bewegtsein nicht mehr heraus, so wenig wie die Flächen der Ozeane. Das besorgt die Sprache, genauer gesagt: unser Sprechen, unser Hören auf Sprechen, unser Weitersprechen. Denken ist ein Entfernen. Gedachte Dinge sind, im Denken, nur als gedachte da. Auch Dialektik abstrahiert. Sie wird undialektisch und unbewusst, wo sie vergisst, Denken zu sein; wo sie fordert, als Gang der Dinge selber gesehen zu werden. Die Hegelsche Dialektik war eine Form der Einsicht in das abstrahierende Tun, das im Denken wirkt. Die Thesis des an sich trifft den ungedachten Bezugspunkt, die denkend noch nicht erfasste Sache. Deren Antithese ist das Erfasstwerden durch (von der Sache abziehendes) Denken, das für mich. Die Synthese macht sich die Einsicht in das Abstrahierende allen Denkens zu eigen. Sie „überwindet“ es in diesem beschränkten Sinn, kann es jedoch nicht beseitigen – da auch die Synthesis nur im Denken Platz findet, da auch sie nur Denken ist. Die Stufe des an sich kann gar nicht anders, als aufgehoben (aufbewahrt) zu bleiben, da die Abstraktion ihrerseits nicht aufgehoben (beseitigt) werden konnte. Und die des für mich in gleicher Weise, da als solche, als Abstraktion in der Synthese erkannt; in einer Synthese, die sich zugleich damit bescheiden muss, selber abstrahierend zu verfahren. Und bei alldem ist das Sprache-Sein des Denkens noch nicht einmal aufgeklärt. Solche Dialektik war ein Schritt weiter in der holistischen Tradition gewesen, doch keiner fort von ihr. Im Holismus bleibt Hegels Dialektik mit dem Vorhaben befangen, das Ganze zur Hand zu haben, es sich handhabbar zu machen. Die Antithese hebt holistisch die holistische These auf; die Synthese schafft gar ein höheres Ganzes. Dialektik in diesem Sinn bleibt ein reflektorisches Zucken innerhalb der holistischen Praxis von Denken und Verfügen, angesichts von dessen nicht ganz geheurer Anmaßung; nicht aber wird sie zum reflektierenden Zurückzucken vor dieser. Hegelsche Dialektik, bei Marx „vom Kopf auf die Füße gestellt“ – ja, aber immer noch ist sie es, die da steht; der Metaphysik zunächst einmal entkleidet, doch nicht des Idealismus (und damit der Metaphysik nicht wirk-

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lich). Materialismus, von Marx eindrucksvoll angezielt, muss aber nicht idealistisch bleiben111. „Materialismus“: alles, was uns erscheint, was uns zugänglich wird, ist stofflich oder (Geist, Seele, Bewusstsein) an Stoff gebunden. Nicht alles, was wir wahrnehmen können, ist in sämtlichen Aspekten „bloße Materie“ im Sinn des Szientismus oder des historischen Positivismus. Doch nichts davon kommt ohne Materie aus. Die Frage nach dem Materialismus sollte nicht eine ausschließliche der Philosophenzunft bleiben; sie geht Alle an. Materialismus sollte imstande sein, die bisher dem Geist, der Seele, den Göttern zugeschriebenen Funktionen entweder pauschal als Gespinste des Gehirns auszuweisen (so die ältere Schule) oder sie, nunmehr plausibler, belegbar der Materie zuzurechnen. Materialistische Aufklärung: einst als Korrektur von Wahnhaftem betrieben („Pfaffentrug“, und so weiter), inzwischen besser als argumentierte Form einer Zurechnung zum Empirischen. Im Ausmaß dieser Korrektur wird Materie zu etwas Dialektischem – endlich zwar, aber unerschöpflich und dynamisch differenziert. Falls es mir mit der Welt und den Anderen ernst ist, kann ich nur diese Welt wollen, nur mit diesen Anderen umgehen. Ist mir mit dem Gegebenen ernst, dann brauche ich mich nicht nach kategorial Abwesendem (als dem „wahren“, „höheren“) auszurichten. Eine Seele, so räumt es auch die Theologie ein, ist kein Mensch. Wenn ich überhaupt als Mensch hier angekommen bin, ist es mir nicht gegeben, etwas anderes zu sein. „Theorie“ kann im juristischen Alltag fast jede dogmatische Position genannt werden, so etwa eine „subjektive“, „objektive“ oder „vermittelnde Theorie“, „Zweistufentheorie“, und dergleichen mehr. Dieser Gebrauch, auf eher kleinteilige Einzelfragen beschränkt, stellt ein Kuriosum dar. Was in der Welt der Fall ist, hängt vielseitig (nicht: allseitig) zusammen. Und eben das sollte Theorie auch erklären können. Hierin kann man, in vergrößertem Maßstab, eine gewisse Parallele zur rechtlichen Konkretisierung sehen. Beim Umgang mit positiv geltenden Normtexten folgen die Handlungsmodi Verstehen (durch das handelnde Subjekt), Interpretieren (Verständlichmachen für Andere) und Arbeit mit Texten (in der Institution) auf einander. Beim Wirken von Theorie lassen sich gleichfalls das Verstehen und das Erklären dessen, was faktisch geschieht, unterscheiden; sowie drittens das Nachvollziehbar- und Bearbeitbar-Machen in praktischen Kontexten, die 111 Dazu, mit Nachweisen: Entfremdung, zum Beispiel S. 13 ff., 62 ff., 87 ff., und öfter. – Neuerdings: Friedrich Müller, Elemente zur Erneuerung eines materialistischen Rechtsdenkens: Verfassung, Gesellschaft, Demokratie (Typoskript; bisher in: Martonio Mont’Alverne Barreto Lima/Enzo Bello (Hrsg.), Direito e Marxismo, 2010, S. 269 ff.).

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der Durchleuchtung mit Hilfe von Theorie bedürfen: durch Analyse, Prognose und Hilfe zur Prophylaxe. All das verpflichtet Theorie wenn schon nicht auf eine lange, so doch auf eine mittlere Reichweite ihrer Aussagen. Sie eignet sich denn auch nicht für prompte Schnellschüsse. Sie hat ihre Zeit erst, wenn „eine Gestalt des Lebens alt geworden“ ist112. Dann mag es für eine erneuernde Gestalt von Theorie an der Zeit sein. So war die Lage, als – vor dem Hintergrund eines wahrhaftig alt gewordenen Positivismus113 – in den 1960er Jahren die Strukturierende Rechtslehre einsetzte: als Ensemble aus Dogmatik und Methodik des Rechts, Rechtslehre, Theorie der Rechtsnorm und der Verfassung sowie aus den theoretischen Grundlagen der Rechtslinguistik114. Diese Arbeitsfelder sind ebenso viele Blickwinkel auf das, was als Recht und Rechtsordnung tatsächlich vor sich geht.

Aus den Anfängen der Strukturierenden Rechtslehre Man schrieb das Jahr 1963. Am Institut für Öffentliches Recht der Universität Freiburg im Breisgau plagte sich ein Doktorand mit Fragen der staatlichen Kunstförderung. Wie zu hören war, brachten ihn dogmatische Einzelheiten zeitweise schier zum Verzweifeln. Dann wandte er sich, um sich auszusprechen, bevorzugt an einen der wissenschaftlichen Hilfsassistenten. Dieser, seinerseits durch das Hick und Hack von Einwänden und Gegeneinwänden ratlos gemacht, wandte sich an mich; und so widmeten er und ich die Zeit einer Mittagspause der Diskussion solch verzwickter Fragen. Viele Male umrundeten wir in heißer Sonne das zwischen Universität und Hauptbahnhof liegende Colombischlößchen (zu dessen kleinem Park auch ein Weinberg gehört). Wir fanden keinen gemeinsamen Ausweg. Der Kollege beharrte auf der Verfassungsnorm, die doch wie jede Norm in gleicher Weise für alle Bereiche gelten müsse. Ich ritt auf der Eigenart von Kunst herum, um deren 112 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 17 (Vorrede). 113 Siehe: Friedrich Müller, Artikel „Positivismus“, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts (hrsg. von Norbert Achterberg) 1986, 2/400; dens., Artikel „Einheit der Rechtsordnung“, ebd., 2/80. – Zu derselben Bewegung weg vom Positivismus und hin zum Strukturkonzept, unter den Stichworten „Begriff, Begriffsbildung“: Ralph Christensen, ebd., 2/60; sowie ders., ebd. 1987, 2/560 (Artikel „Strukturierende Rechtslehre“). 114 Neben einer Reihe anderer Autoren bietet ein vorzügliches Beispiel rechtslinguistischer Forschung auf der Basis der Strukturierenden Rechtslehre: Jing Li, „Recht ist Streit“. Eine rechtslinguistische Analyse des Sprachverhaltens in der deutschen Rechtsprechung, 2011.

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Freiheit es nach dem Grundgesetz schließlich gehe – also zuallererst um ihre Freiheit, sie selbst zu bleiben. Dem Doktoranden war so immer noch nicht geholfen; er half sich später selbst und hat promoviert. Und mir ging das ergebnislose Gespräch in Form einer emotional gefärbten Neugier, einer gewissen Unruhe weiterhin nach. Als mich das zu stören begann, umrundete ich in einer weiteren Mittagspause, diesmal allein, das Schlösschen Colombi. Ich fragte mich: Woher kommen all diese Schwierigkeiten? Daher, dass die üblichen rechtsdogmatischen Antworten hier, wie man sieht, nicht passen. Warum passen sie nicht? Weil Kunst in all ihren wahrnehmbaren Formen materiell etwas Anderes ist. Aber warum sollte das beim Umsetzen von Normen, die sie betreffen, so besondere Umstände machen? Weil eine solche Vorschrift eben die Kunst zu ihrem Gegenstand nimmt und genau sie einzuhegen, zu schützen, zu regeln, sie der Rechtsordnung einzufügen hat. Und warum kommen die Bemühungen der Dogmatik dabei immer wieder ins Stolpern? Weil das der Kunst Eigene stärker vom bloß durchschnittlich Problematischen abweicht, als das andere Thematiken geltender Normen tun. Aber inwiefern sollte das die Norm betreffen? Als verbindliche Vorschrift ist sie von ihren realen Objekten getrennt, ihnen entgegengesetzt – sie ist nach Meinung der Tradition nicht Sein, sondern Sollen und als solches vom Sein unabhängig, an dessen Antipoden. Offenbar, weil diese Voraussetzung fragwürdig ist. Offenbar, weil der Inhalt des zu Regelnden den Inhalt der Norm mitbegründet – ob die Tradition das nun sieht oder nicht. Im Gesetzestext ist dieser Bereich meist bloß benannt, oft aber auch näher skizziert, durchaus schon prägend vorhanden. Der Text der Vorschrift evoziert ihn bereits. Sobald es dann ans Umsetzen geht, ans Beurteilen von Streitfragen, an das Lösen praktischer Fälle im geregelten Ablauf (Verfahren, Prozess), schieben sich Sektoren der normierten Inhalte der sozialen Welt115 – einfach wegen des Schwergewichts der tatsächlichen Arbeitsvorgänge im zeitlichen Einsatz – noch stärker dazwischen. Sie schieben sich „in“ den Inhalt dessen, was am Ende die entscheidende Formel sein wird. Dabei hat von Beginn an die Frage beunruhigt, was wir Juristen eigentlich tun, wenn wir mit Fällen umgehen; und welche Eigenschaften innerhalb dieses praktischen Tuns das hat, was wir ohne näheres Nachforschen mit „Norm“ benennen. Schon dieses erste Beobachten zeigte, dass „Norm“ etwas Komplexeres meint, aus Elementen von „Sollen“ und „Sein“ zusammengesetzt. Dieser Verbund von Gesichtspunkten ließ sich typologisch strukturieren: Normbereich und (zunächst so genannt) normativer Leitgedanke. 115 Als wären sie ein Gegenüber wie „die Natur“: natura enim nil nisi parendo vincitur.

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Von hier aus erwies sich nun das, was näher reflektiert Rechtsnorm heißen konnte, als ungleich den Sätzen im Codex (dem „gesetzlichen Wortlaut“, von mir ab dann Normtext genannt). Die den vorliegenden Fall im Besonderen (und allgemein alle Fälle wie diesen) regierende Rechtsnorm ist somit ein Zwischenergebnis, erst während der Abfolge der Entscheidungsarbeit erscheinend. Sie wird als die Lösung des praktischen Falls so erst hervorgebracht – zunächst in allgemeiner Gestalt und dann als „Tenor“ in individueller (Entscheidungsnorm). All das ergab sich „wie von selbst“ aus einander. Es wird zum empirisch verfolgbaren Vorgang, sobald man sich daran macht, die Begründung von Urteilen geduldig genug zu prüfen – mit Feingefühl für innere Widersprüche, für etwaige Bruchstellen des Argumentierens, für Haarrisse an der Oberfläche der Rechtfertigungstexte. Ich fing dann an, das zu tun. Meine Dissertation war noch im selben Jahr fertig geworden; neben der Arbeit als Assistent und als Referendar galt meine Neugier der Analyse gerichtlicher Entscheide, zum kleineren Teil auch von Verwaltungsbeschlüssen. Die Stapel aus Begründungstexten wuchsen, mit meinen Kommentaren versehen. Anhand der Schlüsse, die ich aus diesen Beobachtungen zu ziehen begann, wollte ich nun selber der Kunstfreiheit zu Leibe rücken (ohne die Förderungsfragen, um jenen Doktoranden nicht zu stören). Der erste Teil sollte die theoretische Grundlage bieten. Ich verfolgte das neue Konzept zunächst auch weiterhin ohne Lektüre bisheriger Lehre und Kontroversen. Es blieb aus dem Rohstoff praktischer Rechtsentscheide entwickelt und aus dem, was sie zu denken aufgaben. Den vorläufig erkennbaren Kern des neuen Modells der Rechtsnorm (die deutlich mehr war als der amtliche Text im Gesetzbuch) sowie seine Variante für Grundrechtsvorschriften hielt ich in zwei anspruchslosen Zeichnungen fest; ich füge sie hier an, zusammen mit den wenigen Sätzen an Kommentar, die ich damals (im Juli 1963) an ihre Ränder schrieb (siehe nächste Seite). Die Forschungsform der Strukturierenden Rechtslehre war in sich folgerichtig geblieben, destilliert aus der Praxis. Die Hunderte an erfassten und untersuchten Verfahren (Einzelfälle > Fallreihen > Falltypen > Problemtypen) bestimmte ich aus Gründen der Textökonomie nicht zur Publikation. Das durchweg Induktive116 des Vorgehens wurde so aus der Darstellung kaum mehr ersichtlich – ein Preis, der für relative Knappheit und Leserfreundlichkeit zu zahlen war. Noch ein weiterer Preis: Bevor man in das Schlaraffenland eintreten darf, erzählt uns das Märchen, müssen wir uns quer durch das Gebirge aus Grießbrei essen. Also hatte ich gemäß akademi116 Zu „induktiv“ im Rahmen des Konzepts, siehe in Kürze: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 143 f.

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ausgewogene Vorschrift

Grundrechte

펂 펂

(≠ Generalklausel)

N O R M

normativer

Norm-

normativer

Leitgedanke

bereich

Leitgedanke

NORMTEXT

[ 19.07.1963 ]

Normbere ich

N O R M

NORMTEXT

Gestaltung: Monika Prajs

„Recht“ wird zur Norm als Verschränkung von Normativität und Faktizität (1962). „Die“ Normativität muss differenziert werden, sonst ist sie nicht mehr als eine irrationale Evokation, als ein mythisches Signum. Zum zweiten Graph: Grundrechte weisen normativen Leitgedanken und Normbereich [Anmerkung: Das „quantitative“ Verhältnis beider wurde inzwischen modifiziert; die Normbereiche der Grundrechte sind material besonders ergiebig] auf, sind somit vollständige Normen. Sie sind keine Generalklauseln. Diese formulieren, genau genommen, nur normative Leitgedanken, die auf verschiedene Sach(norm)bereiche der erst vom Richter zu bildenden Normen anwendbar sind. Die geringe Konkretion des Normbereichs im Normtext als Fehlerquelle für das herrschende Missverständnis der Grundrechte als „Generalklauseln“.

schem Code den früheren Stand der Debatte zu „Sein und Sollen“ aufzuarbeiten, zu „Norm und Realität“, zu „Verfassungswirklichkeit und Verfassung“. Damit begann die Lektüre, und das Erörtern des Überlieferten machte für die Darstellungsform die anfänglichen Kapitel des Textes aus. Dieser erste Teil des Vorhabens zur Kunstfreiheit war nun aber unter der Hand zu etwas Eigenem geworden, zu „Normstruktur und Normativität“. Ich sah jetzt, dass er besser gesondert zu veröffentlichen sei. Das geschah im Frühjahr 1966.

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Schon dieser Anfang war (durchaus ungeplant, sich aus „der Sache selbst“ nahe legend) also das gewesen, was diese Rechtslehre später insgesamt werden sollte: ein Work in progress. Die Sequenz, beginnend bei der Dogmatik der Grundrechte und über diese hinaus der gesamten Konstitution war zur Verfassungs„auslegung“ übergewechselt; weiter dann zu Rechtsnormtheorie und Rechtslehre, auf deren Gebiet sich das neue Konzept auskristallisierte. Dieses wirkte von dort auf die Interpretation der Verfassung und schließlich auf die Dogmatik zurück. Es handelte sich um eine doppelte Bewegung: im Ausgang von Fällen, von Konflikten der Praxis und deren dogmatischer Formulierung über das Scheitern der Dogmatik zur Methodik, über deren Scheitern zur Rechts(norm)theorie. Auf deren Feld ließen sich die Gründe für das vorhergehende Verirren in Sackgassen erklären. Dadurch wurde ein aufklärender Weg zurück zur allgemeinen Dogmatik und zu der des strittigen Einzelfalls möglich. Das wurde so beibehalten. Als Basis der Erfahrung dienten weiterhin alltägliche Konstellationen und Dilemmata. Die Entscheidungspraxis blieb die materiale Quelle für ein behutsames Theoretisieren. Das spätere Einbeziehen von Verfassungstheorie und Rechtslinguistik kam wieder aus der Sache selbst, da die implizite Ausgangsfrage fortwirkte: „Was geschieht tatsächlich, wenn eine Rechtsordnung in Funktion ist, wenn sie ‚funktioniert‘?“117. Die Zusammenarbeit mit der linguistischen Forschung erwies sich als unerlässlich; der Status des Rechtlichen ist tatsächlich etwas durch und durch Sprachliches. Und der Wunsch, mit Dogmatik, Methodik und Rechtslehre zugleich Grundaspekte eines tatsächlichen Kontinuums der rechtsstaatlich und demokratisch verfassten Gesellschaften der Moderne zu bearbeiten, drängte zur Verfassungstheorie – zu einer realistischen Position, die den freiheitlichen und sozialen Verfassungsstaat stützt und daher innere Widersprüche nicht verdrängt, die also analytisch ansetzt. Die übergreifenden Gesichtspunkte erweiterten sich folgerichtig zu Rahmenkonzepten theoretischer Arbeit: Normstruktur – Textstruktur – Geltungsstruktur – Legitimierungsstruktur. Nach wie vor bewegte sich dabei die Darstellung – anders als der induktive Vorgang der Forschung – auf einer mittleren Höhe von Abstraktion; und ferner durchweg im Reich der Immanenz: immanent der (von anderen Disziplinen her nicht kolonisierten) Rechtswissenschaft und zugleich den unmittelbaren Problemen der Praxis. In der Folge machte ich mich mit zusätzlichem Primär- und Sekundärmaterial an den zweiten und dritten Teil der Agenda. So entstanden die kurze Schrift „Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts“ (1968) und das Buch „Die Positivität der Grund117 Explizit zuerst veröffentlicht in: Recht – Sprache – Gewalt, 1975, S. 18; 2. Aufl. 2008, S. 20; im Original hervorgehoben.

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rechte“ (1. Aufl. 1969). Jetzt war der Weg für den vierten Teil frei geworden, nämlich das ursprüngliche Vorhaben: „Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik“ (1969). Dabei beflügelte mich die Nachricht, der Fall „Mephisto“ (Klaus Manns Schlüsselroman, von Gustav Gründgens’ Erben gerichtlich angegriffen) sei seit kurzem, nach einem Spruch des Bundesgerichtshofs, beim Bundesverfassungsgericht gelandet. Ich dachte nicht daran, zu gutachten. Ich hoffte nur, die ohnehin geplante Monographie würde dem Gericht noch vor dem Abschluss des Verfahrens auf die eine oder andere Weise bekannt werden, würde vielleicht Wirkung tun. So geschah es dann auch, in der „Mephisto“-Entscheidung vom Februar 1971118. Diese Rechtslehre arbeitet auf mehreren Feldern und sie stützt sich auf das solide Material rechtlicher Alltagspraxis119. Das erklärt, was Manchen als Wiederholung erscheinen mag: die erarbeiteten Positionen mehrfach darzustellen – nicht so sehr in immer neuen sprachlichen Wendungen als vielmehr aus jeweils anderen prismatischen Winkeln. Ein Wechsel des Paradigmas erklärt sich nicht bündig in drei Sätzen. 50

Work in progress, Dogma, normativ/präskriptiv „. . . der Nebelball im Südwest der Nebel der nie sich zerteilte ist vielleicht Land, Senhor Infante ein entferntes“120 Work in progress ist schon als bloße Beschreibung anspruchsvoll, soll aber nicht nur Beschreibung bleiben. Nun dürfte die permanente Revolution in der Wissenschaft so unwahrscheinlich sein, wie an wohlbekanntem anderen Ort. Aber sie ist im Diskurs der Forschung, paradox gesagt, ein Stück weniger unmöglich. Sozusagen um den Faktor weniger, um den sich Wittgensteins vom englischen Regen ausgewaschene Windjacke von Trotzkis frisch gebügelter und gestärkter Marschallsuniform unterscheidet. 118 BVerfGE 30, S. 173 ff., besonders 188 ff., die seitherige Linie der Grundrechtsjudikatur erkennbar mitbestimmend. – Nachweise und Darstellung etwa in: Juristische Methodik I, vor allem S. 50 ff., 58 ff., 77 ff.; Die Positivität der Grundrechte, besonders S. 103 ff. 119 Statt auf einen „Brei des Herzens“ (Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 9, Vorrede) wie: „Man müßte . . .“, „Man sollte endlich einmal . . .“, „Die Rechtslehre bräuchte dringend . . .“ und ähnliche Stoßseufzer über wissenschaftliche Desiderata. 120 Fedja Müller, Vom Infanten Heinrich dem Seefahrer, in: Gedichte vom Zustand, 1991, S. 12 ff.

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Das Konzept sieht alle Realisierung (Setzen > Umsetzen > Kontrolle > Änderung) von Recht als metaphorisch kreisendes Work in progress. Es versteht sodann sich selber auf diese Art und kann, von Schrift zu Schrift, seine Jahresringe nicht verbergen. Da es die Wirklichkeit (all)täglicher Vorgänge zu erklären sucht, statt den scheinbar stringent systematisierten Zustand einer Doktrin anzustreben, ist das auch angemessen. Für die Freunde fertiger Systeme, die Liebhaber von Patentlösungen oder für Ideologen auf der Suche nach einer Ideologie ist es dagegen enttäuschend. Viel von dieser Enttäuschung ist, unter besser vorzeigbaren Etiketten, in der Kritik abreagiert worden. Das berührt aber nicht die Sache. Das Strukturkonzept ist nicht das einzige und nicht das „einzig richtige“. Es löst nicht die Welträtsel des Rechts. Die widerständigsten Probleme und Aporien der Jurisprudenz sind praktische. Sie kommen vom Umfeld; vom gesellschaftlichen Stellungskrieg, in den Rechtsarbeit eingespannt ist (und in dem sie, ob sie das nun begreift oder nicht, immer schon vor den Karren gespannt wird). Ohne Nachklänge aus Heidegger sei es gesagt: die Strukturierende Rechtslehre geht einige der unvermeidlichen Holzwege weiter, zieht die eine oder andere Schneise. Sie legt eine Lichtung an, von der aus man sich dann weiter orientieren mag – unproduktive Illusionen verabschiedend, mehr Realität in die Rechtsarbeit einführend. So kann die tägliche Entscheidungspraxis verständlicher gemacht, die demokratische Rückbindung auf diese Art verbessert, Kommunikation ein Stück weit entzerrt werden. In dieser Gestalt präsentiert sich keine Sammlung von Dogmen. Solche wären ja „anwendbar“, und anwendbar sind nicht einmal geltende Normtexte. Das Konzept ist aber auch keine Menge von Meinungen. Solche würden – sei es als ganzheitliche Haltung („Vertrauen in die Justiz“, „Vorrang für Vernunft“, und ähnliches), sei es im Einzelfall als Denken vom Ergebnis her121 – lediglich punktuell eingesetzt oder auch nicht; aus ideologischen, pragmatischen oder opportunistischen Motiven. Die Begründung dafür, mit den gültigen Normtexten vereinbar zu sein, bleibt in solchen Fällen erst nachträglich zusammenzuklauben. Demgegenüber bietet diese Rechtslehre ein Rahmenkonzept. Es kann künftige Situationen zwar nicht vorwegnehmend klären, künftige Fälle nicht vorgreiflich lösen – auch das können nicht einmal die geltenden Normtexte. Dagegen bietet es Begriffe und Maßstäbe an, die helfen können, künftiges Handeln der Rechtsarbeiter und sein Einfügen in vorgängige und nachfolgende Kommunikation besser zu strukturieren. 121 Diese Haltung findet sich auch in der Lehre. – Hiergegen hat einmal eine „Fehl“leistung des Unbewussten beim Schreiben aus „Rechtslehrer“ > „Rechtsehrer“ gemacht; ein wohlbegründeter Wunsch.

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Das läuft auf gewaltfreies Überzeugen hinaus, auf einleuchtendes Argumentieren. Es hat mit den Anspruchs-, Durchsetzungs- und Sanktionszusammenhängen von Verbindlichkeit nichts zu tun. Wenn daneben in der Debatte auch noch von präskriptiv gesprochen wird122, hält sich das Konzept auch hierbei zurück. Es strebt danach, plausibel verwertbar zu sein. Je mehr eine Deskription, Analyse oder Begriffsbildung der Sache angemessen erscheint, desto vorbildlicher wirkt sie. Aber auch nur das – und eben dies entspricht den Schwierigkeiten und Dilemmata der Rechtsarbeit. So weit die hier vorgeschlagenen Begriffe eine Regelhaftigkeit im Tatsächlichen ausdrücken, macht sie das überzeugend – allein der Entsprechung in der Sache wegen, nicht wegen der Person eines Autors oder auf Grund des Einklangs mit einer Schule der Methodik. Und wo das Konzept die Wichtigkeit des alltäglichen Tuns der Rechtsarbeiter für ehrliche Demokratie und verwirklichten Rechtsstaat unterstreicht, kann es sich auf die Autorität normativer Vorgaben stützen. Das ist nicht sein Verdienst, sondern das dieses Grundgesetzes. Nicht das Konzept ist dabei normativ, es ist im strengen Sinn nicht einmal präskriptiv. Seine gesteigerte Plausibilität in dieser Frage liegt darin, gegen die Tradition darauf hinzuweisen, dass die methodenrelevanten Vorschriften der Verfassung ausdrücklich in die Methodik einzubeziehen sind123. „Normativ“ würde heißen: „es muss“ dies und jenes getan werden, und zwar auf Grund einer (durch den Staat) fremdgesteuerten, mit Sanktionen bewehrten Pflicht zu einem bestimmten Verhalten. „Präskriptiv“124 wäre ein „es sollte“ zu nennen: eine ohne staatliche Sanktion auskommende, dem Eigencode des Juristenstands entstammende professionelle Verhaltenserwartung. So gesehen, können zwei Aussagen dieser Rechtslehre präskriptiv genannt werden. Nämlich: was wir als juristische Entscheider zu tun haben, sollten wir reflektiert tun – vor dem Hintergrund normativer Vorgaben, wissenschaftlicher Standards und gesellschaftlicher Verantwortung. Und: wenn wir auf diese Weise reflektiert handeln, sollten wir als der Verfassung verpflichtete Rechtsarbeiter dies auch ehrlich so „sagen und schreiben“, amtlich darstellen und korrekt bekannt geben. Abgesehen von diesen zwei Postulaten und vom Einbezug methodenerheblicher Vorschriften aus dem Verfassungsrecht, kann diese Rechtslehre, wie andere auch, nur im Maß ihrer Stimmigkeit, Brauchbarkeit und Realitätsnähe exemplarisch wirken. Von bloß beschreibenden Ansätzen hebt sie sich aller122 Die erste Frage, die mir Josef Esser während einer Tagung über das Konzept (1979) stellte, war: „Ist die Strukturierende Rechtslehre präskriptiv?“ 123 Vgl. oben in den Randnoten 9.2, 9.43, 9.5, 11.2, 11.34, 12.3, 30.2 f. 124 Zu „präskriptiv“ siehe etwa auch: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 144 f.

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dings ab, auch von autoritären Appellen an „die“ Vernunft oder „die“ Gerechtigkeit als vorgeblich operationalen Richtlinien juristischer Praxis. Aus dieser Rechtslehre und Methodik folgt also nicht: weil dies hier „die richtige Doktrin“ ist, müsst (oder: sollt) Ihr so und nicht anders vorgehen. Eine der Folgerungen aus ihnen sagt allerdings: das Entscheidungshandeln rechtfertigt sich aus dem gesamten Vorgang. Seine Legitimität liegt nicht nur im praktischen Ergebnis (Ergebniskonsens), sondern ebenso im Procedere seines Erarbeitens und in der Ehrlichkeit seiner Darstellung (Arbeitskonsens). Daher ist es so wichtig, alle als einschlägig begründbaren Elemente der Konkretisierung durchzuarbeiten. Eine weitere Konsequenz legt sich nahe: in jedem Vorgang von Rechtsarbeit steht alles auf dem Spiel; nicht nur „die anzuwendende Norm“ (der zu konkretisierende Normtext), sondern auch die Ansprüche des Rechtsstaats und die Glaubwürdigkeit des (bereits seit langem domestizierten, vielfach abgeschwächten125) Systems „Demokratie“.

Rechtslehre, Positivismus, Rechtskunde oder Wissenschaft, Realismus, induktiv/material Reflexionsraum der Strukturierenden Rechtslehre ist nicht die Jurisprudenz, die im Rahmen der Versuche einer „Theorie der Rechtswissenschaft“ zu erfassen wäre126. Das Konzept sieht sich nicht als Teil der Wissenschaftslehre. Reflexionsraum ist vielmehr das Recht. Doch ist „das Recht“ kein Subjekt; die Sprachform verhext auch hier die wirklichen Vorgänge. Somit geht es um das, was menschliche Subjekte (Politiker, Juristen, Vertragspartner) an Recht erzeugen und was sie mit dem erzeugten Recht tun (umsetzen, kontrollieren, verändern). Nicht zuletzt geht es darum, zu zeigen, was bei der Rechtsarbeit abläuft. Bei dieser im engeren Sinn werden, in Streitfällen, anordnende Texte in Form von Rechts- und Entscheidungsnormen erstellt sowie rechtfertigende im Rahmen der „Gründe“; darüber hinaus noch die weiteren zum Verfahren gehörenden Textsorten wie Antragsund Klagebegründung, Expertise, Rechtsgutachten, Plädoyer. Das Konzept geht vom Recht aus und bleibt beim Recht. Es treibt die Abstraktion induktiv von unten nach oben nur so weit, dass Alltagsfälle damit beschreibbar bleiben. Es geht nicht deduktiv vor, weder extern „ableitend“ noch von oben nach unten. Es setzt weder eine Philosophie, eine außerrechtliche Theorie noch eine Allgemeine Wissenschaftslehre voraus. Das 125

Vgl. Randnote 35.1. Im Stil von: Professoren schreiben über das, was andere Professoren über noch andere Professoren geschrieben haben. 126

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ist unüblich, ist doch an sich von anderwärts her inspirierenden, von höherer Warte aus kolonisierten Rechtstheorien kein Mangel. Mit diesem Bleiben bei und Arbeiten an der Sache „Recht“ erinnert das Konzept, immanent und mit einem Teil seiner Vorgehensweisen, an den Neuansatz des Denkens im Aufgang des 20. Jahrhunderts, der zu den Sachen selbst zu gelangen versucht. Seine strukturierenden Begriffe sollen auf keine „Was ist“?-Fragen antworten, sondern – die Ontologie verabschiedend – den belegbaren Sprachgebrauch und tatsächliche Eigenschaften benennen (etwa von „Normtext“, „Sachbereich“, „Normprogramm“)127. Daran gemessen, erscheint die Reine Rechtslehre stilistisch dem späten 19. Jahrhundert verhaftet: einem auf Gesetzlichkeiten oder Stadien der Geschichte vertrauenden, selbstherrlich sich setzenden und nicht weiter reflektierenden Positivismus als Weltanschauung (Hegelianischem Geist-Idealismus parallel). Ihm geht es um Ideen über das Recht und um die Reinheit der Wissenschaft im Allgemeinen weit mehr als um die Sache Recht selbst. Dabei bleibt der Abschied von der Metaphysik durch den Positivismus der allgemeinen Wissenschaftshaltung128 auch heute noch aktuell. Zum andern ist der Positivismus der Normbehandlung theoretisch überholt, hinreichend dekonstruiert, durch das nachpositivistische Paradigma ersetzt. Schließlich bleibt der Rechtsgeltungspositivismus weiterhin tragend: „Recht“ darf heißen, was gemäß den geltenden Normtexten korrekt positiviert worden ist und in Verfahren ohne Gesetzes- oder Verfassungsverstoß zu einer vertretbaren Rechtsnorm konkretisiert wurde: der juridisch tadelfrei entschiedene Fall. Das ist, gegen die das 20. Jahrhundert durchziehenden mannigfaltigen Antipositivismen, nicht länger ein abfälliger Gebrauch des Ausdrucks „Positivismus“. Die althergebrachte Unterstellung eines handhabbaren Naturrechts kann diesen nicht länger als „(potenziell) gesetzliches Unrecht“ denunzieren – seitdem und insoweit die nationalen und transnationalen Menschenrechte im Geltungsrang überlegene Schutznormen geworden sind. Sie haben die überkommenen Funktionen des alten Bedürfnisses nach Naturrecht übernommen, sind dabei aber selber positives Recht129. Die Strukturierende Rechtslehre ist einer der Versuche, die Jurisprudenz zu verwissenschaftlichen; genauer: notwendige Bedingungen auszuarbeiten, 127 Sätze wie „der Normbereich ist vielmehr . . .“ sind bezüglich der Kopula nur der Abwechslung oder der Bequemlichkeit des Ausdrucks geschuldet. – Die Richtung zu den Sachen selbst beginnt 1966 in Normstruktur und Normativität als Kritik an älteren Formen von „Phänomenologie“ in der Jurisprudenz („Wesensschau“), z. B. ebd., S. 38, 64 f., 69 f., 88 f., 98. 128 Diese drei Formen von „Positivismus“ werden im gleichnamigen Artikel entwickelt: Friedrich Müller, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, hrsg. von Norbert Achterberg, 1986, 2/400. 129 Siehe Randnoten 28.4, 29, 29.1, 29.2.

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dank derer sie als Einzelwissenschaft unter den anderen gelten kann. Im ausdifferenzierten Rechtssystem des industriellen und nachindustriellen Verfassungsstaats hat Jurisprudenz nur noch diese Alternative: Wissenschaft oder Handwerk. Nicht mehr hat sie die reale Chance, dem Anspruch nachzueifern, die „Kunst des Billigen und Gerechten“ zu sein, eine Ars. Dieser Option trauern nicht nur alternde Bildungsbürger nach. Sie ist aller Ehren wert, sie hatte die zu ihr passende geschichtliche Epoche. Doch gibt es heute außerhalb eines nachpositivistischen Wissenschaftsstils oder einer gegen neue Forschung immunisierten rein pragmatischen Rechtskunde keinen kollektiv gangbaren Weg mehr. „Kollektiv“, da es sich um die Jurisprudenz im Ganzen handelt, nicht um die Entscheidung von Einzelfällen; diese kann nach wie vor auch der Kunst des Billigen und Gerechten verdankt sein. Die Rechtskunde fügt sich dem Betrieb ein. Auch in dessen publizierten Beiträgen zur Debatte geht es um bereits bekanntes Wissen, das je nach Anlass bloß wiederholend oder auch feierlich, ästhetisch gefällig oder didaktisch geschickt formuliert wird. Die Rechtskunde und ihre Dogmatiker haben nur „Nähe“ zum positiven Rechtsstoff, im Fall der Dogmatik ist das legitim. Ein Autor wie Niklas Luhmann ließ seine ursprüngliche Nähe zum Rechtswesen bewusst hinter sich, ging auf verfremdende Distanz zu ihm. Max Weber behielt beides, Distanz und Nähe. Diese Kombination kann für das nachpositivistische Paradigma vorbildlich sein. Seit der Sokratischen Wende hat Theorie, ohne die Sache zu vergessen, durch das Feuer der Selbstreflexion zu gehen. Diese Rechtslehre reflektiert das immer schon Funktionierende. Sie spiegelt die Praxis und achtet sie zugleich. Sie ist schon in diesem Sinn niemals „rein“. Hans Kelsen zahlte für die Reinheit seines logisch-begrifflichen Konzepts den immensen Preis, seine Lehre von ihrem eigenen Operationsfeld, nämlich vom wirklichen Recht gereinigt zu haben – ohne dessen jeweilige Inhalte, ohne die Werkspuren von Rechtsarbeit. Dieses Entpolitisieren war möglich, weil es ihm vorab um die Reinheit des konzeptuellen Vorgehens ging und darum, seine Auffassung von Wissenschaftlichkeit – einen rechtsexternen Faktor – der Welt des Rechts überzustülpen130. Dabei gehörte zu dem, was er „vergaß“, 130 Dazu: Strukturierende Rechtslehre, zum Beispiel S. 24 ff., 148, 438 f., und öfter; Juristische Methodik I, S. 113 ff., 117 ff., und öfter. – Oben im Text etwa Randnoten 8, 12.4. – Gegen Paul Laband, der Kelsen darin vorherging, schon Otto von Gierke: „Immer vermag die Logik nur der logischen Seite des Gegenstandes beizukommen. Das Recht erschöpft sich mitnichten in seinen logischen Elementen“ – Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, in: Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, Bd. 7 (1883), S. 1097 ff., 1100.

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wie vor ihm schon Kant, die radikale Sprachlichkeit allen rechtlichen und rechtswissenschaftlichen Tuns. Doch sobald natürliche Sprache im Spiel ist, gibt es nichts „Reines“ mehr. Sie ist zusammengewürfelt wie nur etwas in unserer Welt. Ein Mischwesen, bezaubernd, verwirrend, verhexend. Die natürliche Sprache ist immer für eine Überraschung gut. Wenn Du meinst, sie im Griff Deiner Faust zu haben, lacht sie sich schon ins Fäustchen. Das wahrzunehmen, anzuerkennen und folglich einzuarbeiten ist ein Stück Realismus. Dabei ist nicht die vom Konstruktivismus bekämpfte Position gemeint, die hier131 schon besprochen wurde. „Realismus“ ist im jetzigen Zusammenhang kein Term der Erkenntnislehre, so wenig „Strukturierende Rechtslehre“ vom Strukturalismus132 herkommt oder „nachpositivistisch“ mit der „Postmoderne“ als Phänomen des Kulturbetriebs zu tun hatte. Der Ausdruck meint hier das Ausarbeiten einer der Realität gewachsenen Theorie des Rechts. In diesem Sinn ist sie dreifach unrein: der Unreinheit des Rechts, der Gewalt und der Sprache Rechnung tragend133. Realismus in diesem Sinn ist eine der notwendigen Bedingungen für eine nachpositivistische Rechtstheorie, neben dem Streben nach Rationalität und der Orientierung an geltenden Normtexten. Das Konzept ist – teils ablehnend, teils zustimmend – in der Diskussion deshalb zuweilen als „positivistisch“ missverstanden worden, weil es auf die Textualität der gesetzlichen Vorschriften und der Rechtsarbeit so entscheidenden Wert legt. Der Sache nach ist es nicht einfach anti-, sondern als erstes tatsächlich nachpositivistisch, weil es sich unter anderem über die Bedingungen und Folgen von Schriftlichkeit und Textualität keine der alten Illusionen mehr macht; weil es die Grenzen der Leistungsfähigkeit der natürlichen Sprache nicht aus den Augen verliert. Das Vorhaben des Positivismus war es gewesen, sich von der Tradition der Metaphysik zu befreien; und das hieß, allein beim positiv Gegebenen anzusetzen. Doch verstand der Gesetzespositivismus darunter nur den geltenden Normtext und nicht etwa auch die Sach-, Fall- und Normbereiche. Eine Rechtslehre ist aber nur dann der Realität gewachsen, wenn sie auch diesem positiv Gegebenen Raum gibt. Ein erster Schritt besteht im Differenzieren von Rechtsnorm und Normtext, linguistisch gesprochen von Text und Textformular. Das Strukturkonzept widersetzt sich in solchen Grund131

Oben Randnote 6. Zum (linguistischen) Strukturalismus in Kürze: Juristische Methodik I, S. 221 und ff., 317 und ff. 133 Näher dazu: Rechtstext und Textarbeit, S. 113. 132

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positionen dem historischen Gesetzespositivismus so deutlich, dass auf die paradigmatisch neue Basis „nachpositivistisch“ am genauesten passt. Das Konzept ist eine realistische Theorie auch darum, weil es zugleich sozialwissenschaftliche Arbeit einfordert. Recht ist von Realität durchtränkt, nur in Bezug auf sie zu verstehen. Sachbereich, Fallbereich, Normbereich sind, auf empirisch haltbaren Daten ruhend, in die Rechtsarbeit einzubeziehen. Ferner ist das Konzept in dem Maß handlungstheoretisch begründet, in dem auch spezifisch Rechtliches niemals von selber geschieht, sondern von Menschen getan werden muss. Handlungstheorie und Sozialwissenschaft sind dieser Rechtslehre nichts Äußerliches, nicht etwas bei Bedarf nur extern zu Addierendes. Sie strukturieren sie immanent mit, genau so wie ihre sprachwissenschaftlichen Komponenten. Rechtsarbeit ist nicht ein „autonom rechtliches“ Handeln, das sich der Sprache für seine Zwecke nur sekundär zu bedienen hätte. Sie ist selber durch und durch sprachlich. Sie ist Handeln in Sprache und auch Handeln „der“ Sprache – im Sinn von: menschliches Tun, durch die Bedingung der Sprachlichkeit intrinsisch geprägt und begrenzt134. In der Trias Recht – Sprache – Gewalt sind die zweite und die dritte ursprüngliche Phänomene menschlicher Gesellschaften; das Recht erscheint als die Arena ihres Zusammentreffens und im demokratischen Rechtsstaat ihrer rationalen Verarbeitung. Ziel war es seit „Normstruktur und Normativität“ gewesen, eine Rechtslehre zu entwickeln, welche die Realität des Tuns von Juristen auf den Begriff bringen kann – Abschied von akademischer Abstraktion, Beobachten der Alltagsarbeit, Präzisieren relativer Unterscheidungen statt eines globalen Hin- und Her- Wendens vermeintlich kategorialer Unterschiede wie „Sein und Sollen“, „Recht und Moral“, „Verfassungswirklichkeit und Verfassungsrecht“. Die Verfolgung des Ziels wurde immanent aus dem tatsächlichen Tun der Juristen gespeist und nicht aus der – bezüglich der Rechtswissenschaft – dünnen Luft externer Disziplinen. Andernorts werden dagegen Axiome gewisser Schulen der Philosophie, Logik, Wissenschaftslehre oder Ökonomie ziemlich umstandslos importiert und als für die Rechtslehre leitend behauptet. Hier also nicht: vom Allgemeinen zum Besonderen vorgehend, genauer: über das Besondere, nämlich die Arbeitsprobleme der in juridischer Praxis Tätigen hinweg, über ihre Köpfe. Das hat nichts mit striktem Induktivismus 134 Wertvolle Forschungen zum Handlungscharakter von Sprache in Justiz und Legislative bei: Jing Li, „Recht ist Streit“. Eine rechtslinguistische Analyse des Sprachverhaltens in der deutschen Rechtsprechung, 2011: über Sprachhandlungsmuster und sprachliche Handlungsstrategien in der Alltagspraxis; sowie bei: Friedemann Vogel, Linguistik rechtlicher Normgenese. Theorie der Rechtsnormdiskursivität am Beispiel der Online-Durchsuchung, 2012.

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im Sinn der Wissenschaftslehre zu tun, gegen den sich seinerzeit Karl Raimund Popper auf den Weg gemacht hatte. Es ist hier ein arbeitsethisches Vorhaben: nicht nur fromme Wünsche, Appelle an die Anderen und Programme in die Welt zu setzen, ohne diese selber unverzüglich in Arbeit zu nehmen. Es ist der Ansatz zu einer Einheit von Konstruktion und Kritik. So mündete die Kritik in ihrem langsamen Vorangehen sogleich in die Vorschläge, Norm und Normtext nicht länger als identisch zu sehen, die Rechtsnorm als aus Normprogramm und Normbereich zusammengesetzt zu begreifen und Normativität nicht weiterhin als eine vorgängige Eigenschaft von (Norm)Texten, sondern als die eines strukturierten, zeitlich gestreckten Realvorgangs. Induktiv heißt also hier unter anderem: binnenjuridisch ohne Deduktion, Übertragung, Kolonisieren. Es heißt auch: von unten nach oben, aus der Praxis der Konflikte und dem gesellschaftlichen Umfeld der Rechtsarbeit. Und es heißt: interdisziplinär im Austausch von Arbeitserfahrung und in der vorsichtigen Suche nach analog auswertbarer Gemeinsamkeit. Rechtstheorie, so gesehen, ist eine bis zum (jeweils vorläufigen) Ende elaborierte Rechtswissenschaft. Eine neuartige Theorie ist nicht eine über etwas ganz Neues. Vielmehr ist sie das neu ansetzende Begreifen des immer schon in der Konfliktgesellschaft banal Gegebenen. Die Differenz von Theorie und Praxis hat hier eine gesunde Basis. Verschiedene soziale Funktionen bringen verschiedene Formen des Sprechens und Schreibens hervor, von einander abweichende Textsorten. Das gilt auch für Personen, die auf beiden Feldern gleichzeitig tätig sind. Die Funktionen und Textsorten bleiben verschieden, wenn etwa ein Theoretiker von seinen Erfahrungen als Richter erzählt oder ein Richter seine bevorzugte Theorie in die Gründe von Entscheidungen einführt135. Ein so genannter Bruch zwischen Theorie und Praxis muss dagegen nicht sein: weder die Klage der Praktiker, die Theorie schriebe an ihren Bedürfnissen vorbei (was oft nur heißt, sie gebe keine unmittelbar praktischen „Tipps“) noch das Lamento der Theoretiker, die Praxis beachte ihre Vorschläge nicht angemessen. Auch bei verständlichen Irritationen bleibt wichtig, dass sich die Juristen in beiden Bereichen darüber klar werden, was sie tatsächlich bewirken und wie realistisch oder unrealistisch die Bilder sind, die sie sich von all ihrem Tun und Lassen zu machen pflegen. Diese Frage betrifft, ohne „Bruch“, gleichermaßen beide Seiten der Rechtsarbeit. Sie geht auf die Sachprobleme136. 135 In der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts etwa Gerhard Leibholz seine (aus der Zeit der Weimarer Republik herrührende) Lehre vom „Parteienstaat“ oder Konrad Hesse die (von Richard Bäumlin übernommene) Figur der „praktischen Konkordanz“. – Persönlich am meisten gelernt habe ich in der Praxis, mag sie auch noch so begrenzt gewesen sein (dreieinhalb Jahre als Rechtsreferendar). Meine Hauptfrage beim Erfüllen der gestellten Aufgaben war stets: was geschieht denn da überhaupt, und aus welchen Gründen?

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Die erst später publizierte leitende Frage, was beim Funktionieren einer Rechtsordnung tatsächlich geschieht, bestimmte – „induktiv“ – schon die tastenden Überlegungen seit 1962/63137. Ich fragte mich: wie sieht im praktischen Tun der Juristen denn das, was sie seit jeher und ohne weiteres Nachforschen „Norm“ nennen, tatsächlich aus? Schon erste Beobachtung an entschiedenen Fällen zeigte, dass es sich dabei um etwas Komplexeres handelt, aus Elementen des „Seins“ wie aus solchen des „Sollens“ zusammengesetzt. Diese Faktoren ließen sich typologisch scheiden und verschieden bezeichnen138. Schon das erwies sich als den Formeln im Gesetzbuch ungleich, die folglich besser anders zu nennen waren („Normtexte“). Was dagegen plausibler die Rechtsnorm heißen kann, steht so nicht im Codex. Es ist – von diesem ausgehend und im Fall vielseitig durchgearbeitet – ein zeitlich später auftretendes Zwischenergebnis der Konkretisierung. Die Norm ist nicht „immer schon da“. Sie ist im Konflikt herzustellen, nach methodischen Regeln. Sie ist der Realität nicht entgegengesetzt, sondern mit ihr verschränkt139. Recht ist Text, aber ein besonders angestrengter. Juristisches Tun ist Arbeit, emphatisch gesehen im Rahmen der allgemein gesellschaftlichen Teilung verschiedener Funktionen. All das sei „nur anders formuliert“? Und zwar gegenüber einer Tradition, für die eine Norm schon im Codex steht und nur noch im Fall interpretiert werden muss? In beiden Aussagen interessiert das „nur“. In den Naturwissenschaften kann eine einzige Formel, in den Textdisziplinen im Grenzfall ein einziger Satz das Paradigma beenden, ein neues einläuten140. Theorie hat das, was geschieht, aufzunehmen und angemessen zu erklären. „Neu“ heißt ein jeweils Weiteres im Rahmen des herkömmlichen Verstehens; „neuartig“ eine Position, die dessen Grenzen konzeptionell überschreitet: nicht mehr Rechts„findung“, sondern konstruktive Rechtsarbeit. Nicht länger passiv-rezeptive Haltung des Juristen und Abschieben der Verantwortung auf den legislativen „Norm“geber, sondern aktives Tun in inhaltlicher und so136 Manche Konstruktivisten würden wohl sagen: „auf die so genannten Sachprobleme“. 137 Dazu oben Randnote 49. 138 Statt Normprogramm zunächst noch „normativer Leitgedanke“. 139 „Eine Rechtsnorm ist keine Attacke auf die Wirklichkeit, sondern eine ordnende und anordnende Folgerung aus ihr“; Friedrich Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968, S. 5. 140 Oder in der Theologie ein einziges Wort: „Hoc est enim corpus meum“ oder „Hoc significat . . ..“. – In der Physik mag die Differenz einer 60milliardstel Sekunde auf dem Parcours von Neutrinos Albert Einsteins Spezielle Relativitätstheorie ins Wanken bringen. (Diese Frage geriet im Jahr 2011 in die Diskussion, doch hat es sich inzwischen als Falschmessung herausgestellt. Worauf es hier ankommt, ist die Tatsache, dass eine korrekt gemessene Differenz von einer 60milliardstel Sekunde die Theorie hätte falsifizieren können.)

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zialer Eigenverantwortung. Nicht (allein): Wie verstehe ich das Gesetz richtig, damit ich es dem entsprechend richtig anwende? Und nicht (nur): Wie interpretiere ich das Gesetz, damit ich meine Entscheidung nach außen möglichst einleuchtend begründe? Sondern auch: Wie arbeite ich in normativer und institutioneller Pflicht mit dem Normtext und den übrigen Faktoren der Konkretisierung (Sprach- und Realdaten), damit ich ihm die Entscheidung rechtsstaatlich und demokratisch verantwortbar werde zuschreiben können? Das Strukturkonzept ist kein Beleg für ein unbeschwertes „Anything goes“ sei es in der Praxis, sei es in der Wissenschaft; zur Postmoderne besteht ohnehin keine Affinität. Mit seinem Ensemble aus Dogmatik, Methodik, Rechts- und Verfassungslehre sowie Linguistik versperrt es der Rechtsarbeit die „Flucht in einfache Theorie“141 wie auch in theorielose (dann oft opportunistische) Praxis. Der Abschied von „absoluten“ Kriterien, die Techniken des Strukturierens stellen die Abstufungen, Mischungen und die Kontinua der Probleme auf der Basis einer ehrlichen Aufnahme des Tatbestands in den Vordergrund: etwa die von Recht und Wirklichkeit (Normstruktur142), von Freiheit und Unfreiheit, Geltung und Nichtgeltung (Geltungsstruktur), von Gesellschaftszustand und Naturzustand, Legitimität und Illegitimität (Textstruktur, Legitimierungsstruktur). Das erlaubt, statt „geschlossener“ Deduktionssysteme, das Entwickeln von Rahmenkonzepten: so gegenüber den Methodiken der Teilrechtsgebiete, in der Rechts- und Verfassungslehre, im Verbund mit Arbeitsfeldern der Sozialwissenschaft und der Linguistik, auch noch in der Rechts- und Verfassungsgeschichte143. Gelegentliche Angriffe hiergegen blieben unfruchtbar. Pólemos mag der Vater mancher (wenn auch nicht aller) Dinge sein, doch ist Polemik in Fällen wie diesem kaum nützlich. Das Konzept bevorzugt Aufklärung gegenüber „herrschendem“ Einfluss, Anregung gegenüber dem Formieren von Schulen – so wie es sich in in den Einzelheiten der Methodik aller Autoritäts-, Suggestiv- oder Absurdidätsargumente enthält. Einer ihm gewidmeten Polemik ist dagegen Etikettierung (in diesem Fall etwa einerseits „Positivismus“, andererseits „Topik“) wichtiger als Inhalt, das quasi-militärische Verorten einer Position vordringlicher als ruhige und sorgsame Aufnahme. 141 So zu Recht: Volker Neumann, Besprechung des Werks von F. Müller, in: Kritische Justiz 1980, S. 337 ff., 345. 142 Dieses Teilkonzept gilt auch in die Zukunft hinein und benennt damit das Desideratum einer strukturierenden Gesetzgebungslehre; dazu schon: Strukturierende Rechtslehre, S. 270 f., 272, 321 f.; Juristische Methodik I, S. 239 f. – Eben diese Aufgabe wird inzwischen auf der Linie der Strukturlehre auch von der Linguistik her formuliert: Friedemann Vogel, Gefechtsspuren im gesetzgebenden Diskurs, in: SPRACHREPORT 3/2011, S. 7 ff. 143 Vgl. die Typologie menschlicher Verbände in Korporation und Assoziation.

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Das Reden über das Reden über Sachprobleme schiebt sich dann – wissenschaftpolitisch und strategisch gezielt – vor das unmittelbare Reden über Sachfragen. Dabei geht es der Strukturierenden Rechtslehre gerade um theoretische Klärung in praktischer Absicht. So klärt sie beispielsweise die Begriffe von Norm und Geltung, verfeinert das Instrumentarium für das Lösen von Fällen sowie für eine Justiz- und Exekutivkritik, vermehrt die Zahl begründungsbedürftiger Aspekte, entzerrt auf diese Weise die Kommunikation zwischen Praxis und Theorie und innerhalb Beider ein Stück weit. Beiden hilft weit mehr als Polemik ein Ergänzen oder kritisches Begleiten durch andere Ansätze mit vergleichbaren Zielen. Wenn sich an einer Person „die Geister scheiden“, sagt das kaum etwas über den Geist, mehr schon über ihre Entschiedenheit. Vor allem geht es darum, welche Art von Geistern sich sei es hin-, sei es abwenden. Angesichts des Strukturkonzepts haben sich die Wege rechtsstaatlicher Demokraten nicht zu trennen, brauchen sich jedenfalls deren Geister nicht zu entzweien. Unterstellt man die übliche Unterscheidung von formalen und materialen Rechtslehren, so ist die vorliegende sicherlich material. Sie betont und bestärkt die Formeigenschaften einer positiven Rechtsordnung, schließt aber dabei die Inhalte, um deretwillen diese überhaupt in Funktion ist, methodisch mit ein144. Erst mit dem Ernstnehmen der Form und ihrer juridischen wie gesellschaftlichen Funktionen wird das Betreiben einer inhaltlich orientierten Rechtslehre tragfähig. Doch beobachtet die hierauf aufbauende Rechtsarbeit, dass „formal > < material“ eine ähnlich undialektische Opposition darstellt wie das alte kategoriale Trennen von „Sein“ und „Sollen“. Mit „material“ allein ist also das hier Entwickelte nicht genau genug bezeichnet. Wie schon unter mehreren Facetten beleuchtet, wird eine der Realität gewachsene Rechtslehre angestrebt145. Sie strukturiert mit allen wissenschaftlich vertretbaren Mitteln (primär „materialen“ und primär „formalen“) die Grundlagen und Operationen alltäglicher Rechtsarbeit – so dank der Rolle der Normstruktur in Rechts(norm)theorie, Methodik, Dogmatik 144 In der Arbeit der Bereichssoziologien, die vom Strukturkonzept durch sein Einbeziehen des „Wirklichkeitsbereichs der Norm“ erfordert und ermöglicht wird, liegt „vielleicht das wichtigste Stück Zukunft der Soziologie im Recht“; so Ekkehard Klausa, Grundrechte und Soziologie, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 1981, S. 145. – Pauschal bleibende Einsichten sind dagegen wohlfeil und helfen nicht weiter; wie etwa: „There can never be a science of law that is purely a science of norms and takes no account of the factual order at which it aims“; so Friedrich August von Hayek: Law, Legislation and Liberty, vol. I: Rules and Order, 1973, S. 105 f. 145 „This departure from the abstract-logical towards the empirical-pragmatical brings this method closer to that of Anglo-American common law . . .“; so Vera Bolgár, Legal Methodology, über die Juristische Methodik, in: Modern Law and Society 1978, S. 160 ff.

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sowie der Norm-, der Text-, der Geltungs- und der Legitimierungsstruktur in der Verfassungstheorie als politischer Rechtslehre. Demokratie ist auf den Rechtsstaat gegründet, genauer gesagt: eine materiale Demokratie auf einen auch inhaltlich verstandenen Rechtsstaat. Der formale Rechtsstaat dagegen braucht keine Demokratie. Wer146 den Rechtsstaat zu einem System technischer Kunstgriffe zwecks Gewährleistung gesetzlicher Freiheit kleinredet und ausschließlich die „traditionellen Regeln der juristischen Hermeneutik“ als „Ermittlung der richtigen Subsumtion im Sinne des syllogistischen Schlusses“ hochhält, sollte so aufrichtig sein, den Preis für diese kompromisslose Formalität zu nennen. Er besteht darin, dass ein solches System in gleicher Weise dem Durchsetzen gesetzlicher Unfreiheit dienen kann und zu oft bereits gedient hat: im autoritären Rechtsstaat ohne wirksame Grundrechte, mit der Rechtsform als dem Mittel, den Herrschaftsstaat zu stabilisieren, zu rationalisieren. Die Option für den materialen Rechtsstaat ist ausdrücklich politisch. Das vorgeblich Unpolitische zählt – mit der Oppositon von Sollen und Sein, mit dem Identifizieren von Normtext und Norm147 – zu den Lebenslügen des alten Positivismus. Recht ist nichts Abgehobenes. Die Rechtsordnung der Gesellschaften war und ist zwar allgegenwärtig, aber mit Gewalt und Sprache nicht gleich ursprünglich. Recht ist nur ein bestimmtes Sprachspiel; eines unter vielen, allerdings gewaltbewehrt und als das des Staates sogar mit riesig angehäufter Gewalt versehen. Doch haben Juristen nicht das Recht als etwas Naturwüchsiges inne; nicht können sie von dort aus, unkontaminiert durch Gewalt und Sprache, sich ihrer eigenständigen Domäne sicher sein. Sie können nicht sich und ihr Tun als gewaltfrei imaginieren – im Stil von: „Gewalt wenden dann erst Henker, Gefängniswärter, Gerichtsvollzieher, Polizisten und Soldaten an, also Nichtjuristen.“ Ebenso wenig können sie sich – dank des Rechts – als von der Sprache unabhängig phantasieren; in dem Sinn, sie lediglich als Werkzeug zu benützen, sie als Objekt zu beherrschen, zu normieren. Auch sie sind in ihrer Arbeit nur Teilnehmer an einem besonderen Sprachspiel – es gibt kein davon eigenständiges „Rechtsspiel“. Sie sind nur Sprecher, nur Textarbeiter, so 146

Wie Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in: Festschrift für C. Schmitt, hrsg. von Hans Barion/Ernst Forsthoff/Werner Weber, 1959, S. 35 ff.; ebd. S. 39 f., 41 die folgenden Zitate. 147 Die Unterscheidung von Normtext (im Gesetzbuch) und Text der Rechtsnorm (in der Entscheidung des Falls) ist grundlegend und bei näherem Zusehen einleuchtend, doch für die meisten Juristen noch nicht trivial. Sie sollte es aber werden. – Ein ähnliches Auftreten von grundsätzlichen, für die Tradition gleichwohl nicht-trivialen, gar schockierenden neuen Aussagen lässt sich auch auf anderen Feldern beobachten; so bei der Differenz zwischen Bewusstem und Unbewusstem in der Psychoanalyse.

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wie es Andere an anderen Textsorten sind. Recht ist Sprache, unterliegt deren allgemeinen Bedingungen148. Den Menschen umschrieb man dereinst mit „Leib und Seele“. Schauen wir genauer hin: ein Körper und eine Sprache. Eine Sprache, die den Körper von Anfang an überschreitet, die von Gewalt angesteckt ist und Gewalt ausübt. Körper und Sprache bilden das menschliche Subjekt, und Juristen – nicht „Normen“ – sind die Subjekte der Rechtsarbeit. Die Juristen, die schon die Normtexte ausgearbeitet hatten, bearbeiten sie weiterhin, durch die Stadien des Kreislaufs. Rechtsarbeit ist nichts anderes als Textarbeit; eine realistische Sicht hat auch das zu sehen.

Dialektik en miniature Es geht nicht um Macht, es geht um die Wahrheit. Was soll dabei „die“ heißen? Um eine Wahrheit. Nicht die einzig richtige Theorie. Aber eine vertretbare, so wie es auch von der kleinsten Entscheidung im Recht verlangt wird. Also: etwas zu bedenken geben. Wahrheit wird auch durch Wiederholung nicht besser. Das macht bescheidener: Wahrheit erzeugen, statt sie zu „finden“. Etwas Vertretbares hinstellen, in Auseinandersetzung mit Lagen, mit Problemen, mit den Anderen. Dann ist sie nichts vorgeblich Höheres mehr, auf das mit erhobenem Zeigefinger zu deuten wäre. Sie ist dann unter Menschen geblieben, zu verantworten von ihren Erzeugern. Verantwortung gründet auf Antwort, auf Wort und Gegenwort, auf verbindende Sprache. Denken heißt: weiterdenken; und sprechen: weitersprechen. Das unterstreicht den Stellenwert geregelter Verfahren auf der Suche nach einer Lösung des Streitfalls, nach einer Wahrheit für die verworrene Situation. Nicht also: schweigen, das Wort verbieten, das Gehör verweigern; sondern: sprechen, aufmerksam sein, rechtliches Gehör einräumen, Argumente schrittweise entwickeln und so die Möglichkeit realdialektischer Vorgänge aufrecht erhalten. Die Grundbewegung, die hier gemeint wird, ist die des Eröffnens von Raum unter dem Anspruch der Zeichen, nicht die eines Absicherns im Vorgriff. Denn „Raum“ ist immer auch Platz für Zweifel und Streit. So hat das Konzept nie geplant, die Rechtsarbeit aus den Schwierigkeiten ihrer Bindung an Sprache und aus dem Zusammenhang politischer Herrschaft herauszunehmen. Das erste könnte sie nicht, das zweite will sie nicht. Die po148

Recht – Sprache – Gewalt, S. 39.

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litische Rolle der Rechtsarbeit hatten bisherige Theorien schon zur Genüge verleugnet. Doch auch dabei sehen wir die ewige Wiederkehr des Verdrängten149 am Werk. Das hier Entfaltete, insofern es niemals Doktrin sein wollte, hat auch sein Material nicht vorweg gefiltert. Es sieht sich als Forschungsprogramm. In einem Museum werden gelackte Oberflächen poliert; in einer Werkstatt geht es staubiger zu. Dafür, dass harte Bretter zu bohren sind, sorgt das konfliktuelle Umfeld der Gesellschaft des Rechts. Um noch ein Bild anzufügen: die entwickelten Vorschläge setzen Magnetpunkte auf eine Platte mit Eisenfeilspänen. So bilden sie Kategorien, die es erleichtern, einsichtig und prüfbar sowohl die einzelnen Daten als auch den Vorgang der Entscheidung, der sie verarbeitet, zu strukturieren. Nicht wird ein Ende der Debatte verlangt. Vielmehr wird auf weiteres Diskutieren gedrängt; und wird angeregt, worüber (gemeint ist: sinnvoller als bisher) zu streiten ist. Dafür genügt es, wenn die Vorschläge theoretisch begründet, methodisch reflektiert und dogmatisch arbeitsfähig geraten. Der Mangel an „Reinheit“ dieses Konzepts hat mit der Immanenz seines Zugriffs zu tun. In Reinkultur lassen sich Manifeste verkünden, lässt es sich plakativ prophezeien, äußern sich scharfkantige Ansprüche an Andere. Die Strukturlehre dagegen ist zwar als dynamisierend beschreibbar, doch predigt sie nicht „Dynamik!“ Sie redet nicht über „den Zeitfaktor“ im Recht, sondern wird schon im Ansatz von der Zeitlichkeit ihrer Operationsfelder geprägt, das heißt von der Sache. Sie beruft sich nicht auf „Dialektik!“; doch arbeitet sie so, dass es auch als (real-)dialektisch interpretiert werden kann. Das wird vor dem Hintergrund klarer. Das Aufspalten wirklichen Rechts in reines Sollen und demzufolge auch reines Sein entsprach, als Antinomie von Kategorien, der Entstehungszeit nach dem Neukantianianismus, historisch der vorhegelianischen Reflexionsphilosophie. Da liegt es, in einer Epoche nach ihnen, zunächst einmal nahe, etwa den Sachbereich als These zu sehen, als Antithese das Normprogramm und als Synthese Beider den Normbereich – und zwar zum engeren Thema „Recht und Realität“, nicht schon für die Konkretisierung als Ganzes. Doch lässt sich auch deren Ablauf dialektisch verstehen: etwa die komplementären Beziehungen, welche die Normtexte mit den Fakten und Texten des Streitfalls aufweisen, also die zwischen Normtext und Sachbereich/Fallbereich, allgemeiner zwischen Sprachund Realdaten; ferner die Relation Normprogramm/Normbereich beim Komponieren der Rechtsnorm. Wer das so möchte, könnte es möglicherweise ge149 Von ihr spricht Freud schon zu Beginn seiner Arbeit, in den Schriften aus den 1890er Jahren; vgl. Gesammelte Werke, Bd. I (1999), S. 301 („Studien über Hysterie“), 387 („Weitere Bemerkungen über die Abwehr-Neuropsychosen“).

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nauer elaborieren; und wenn das gelänge, wäre es noch eine vertretbare Theoretisierung dessen, was in der Rechtsarbeit faktisch geschieht. Auch sie wäre dann eine plausibel argumentierte, doch nicht die „einzig richtige“ – eine empirisch gestützte, theoretisch formulierbare Realdialektik. Andere Beispiele neben der Konkretisierung könnten die Konkurrenzen und Kollisionen von Grundrechten untereinander150 oder die zwischen anderen Rechtspositionen bieten; die Verhältnisse bei komplexen Verträgen mit mehreren Beteiligten, im nationalen wie auch im Völkerrecht; oder auch die Beziehung zwischen Bürgern und öffentlicher Gewalt oder die zwischen Verfassungsjustiz und demokratischer Legislative151. Mit anderen Worten: anstelle einer geschlossen marxistischen Rechtstheorie im Sinn einer reinen Lehre, die nach aller Erfahrung mit den Nachfolgern von Marx ein Phantom der Ideologie bleiben dürfte, besser eine materialistische Theorie des Rechts, die das wirkliche positive Recht nachprüfbar beobachtet. Deren Ergebnisse könnten, wenn man es denn so wollte, auch realdialektisch interpretiert werden und die Debatte bereichern. Sie müssen es aber nicht, dafür gibt es keine (pseudo)metaphysische Notwendigkeit. Wer immer das vorhat, könnte sich allerdings fragen, ob es empfehlenswert ist, die Nähe zu theoretisch, historisch und semantisch so stark belasteten, zu derart schillernden Begriffen zu suchen. Zur Begründung des Strukturkonzepts152 haben dialektische Gedankengänge nichts beigetragen. Es wurde hier immanent entwickelt, aus der methoden- und praxisbasierten Arbeitserfahrung einer einzelnen Wissenschaft. Mit den Altlasten von Dialektik war das niemals kontaminiert: den traditonellen Bedeutungsschichten seit der Antike, ihrer „bewunderungswürdigen Zweideutigkeit“ (Rudolf Haym153) bei Hegel, ihren nur zum Teil weniger idealistischen Wendungen bei Marx, ihren handlichen Vereinfachungen bei Engels, der dogmatischen Fixierung im Dialektischen und der Versteinerung zum factum brutum im 150

Nach wie vor eine Goldmine zum Thema: Lothar H. Fohmann, Konkurrenzen und Kollisionen im Verfassungsrecht. Studie zur Operationalisierung spezifischer Rechtsanwendungsmethoden und zur Konstruktion einer rechtsorientierten Argumentationstheorie – Erster Teil einer analytischen Theorie der Rechtsanwendung, 1978; wichtige Aspekte hieraus in Kurzform bei dems., Konkurrenzen und Kollisionen im Grundrechtsbereich, in: Europäische Grundrechte Zeitschrift 1985, S. 49 ff. 151 Hierzu: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, S. 21 ff. („Demokratische Legislative vor der Macht der Verfassungsjustiz: Strategien zeitlicher und inhaltlicher Abstufung“). 152 Privat-historisch siehe oben Randnote 49; der Sache nach hier durchgehend. 153 Hegel und seine Zeit, 2. Aufl., hrsg. von Hans Rosenberg, 1927, S. 368, 371, 387: über das „Doppelgesicht“ des Hegelschen Hin und Her zwischen Empirismus und Idealismus, über die „Duplicität des Systems“, den „Doppelcultus des Wirklichen und des Begrifflichen, der sich mit bewunderungswürdiger Zweideutigkeit durch das ganze System hindurchzieht“.

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Historischen Materialismus; auch nicht mit ihrem davon ganz abweichenden späteren Sinn im Kritischen Rationalismus – nämlich der methodischen Norm, empirische Annahmen dadurch einer „strengen Prüfung“ zu unterziehen und sie zu verbessern, dass sie ständiger Kritik durch widersprechende Hypothesen ausgesetzt werden. All das und noch Vieles mehr wäre dort zu erläutern, bliebe aus- und abzugrenzen, ein- und auszuschließen, ohne doch das vorliegende Strukturkonzept der Sache nach besser (oder überhaupt) begründen zu helfen. Dialektik bleibt ein der Strukturierenden Rechtslehre fremdes, ein für sie verzichtbares, nicht aber schon deshalb von vornherein zu verwerfendes Schema der Deutung. Hier nicht verworfen, dort dann aber der Begründung bedürftig: Dialektik ist bei Hegel und Marx – nicht auf die gleiche, wohl aber auf gleichartige Weise – idealistisch154. Sie ist gewollt, wird mit Genie, Umsicht und Anstrengung den Erscheinungen aufgedrängt. Ihre Funktion ist es, die Glaubwürdigkeit, die „Richtigkeit“ nicht allein zu illustrieren oder zu stützen, sondern sie zu begründen – bei Marx die der Methode, bei Hegel die des Systems. All das steht und fällt mit der bei Beiden je so und nicht anders gefassten Dialektik. Diese wird mit metaphysischer Geste arrangiert: als Phänomenologie des Weltgeistes in der Geschichte und durch sie bei Hegel, bei Marx als Geschichte der Klassenkämpfe im Rahmen einer Dialektik von Produktivkräften und Produktionsverhältnissen. Eine dialektische Deutung der Strukturierenden Rechtslehre wäre dagegen nur realdialektisch, weil an einen realistischen Ansatz herangetragen. Dessen interne Bewegtheit ist weder geplant noch auch nur gewollt; ist wie eine Dialektik wider Willen, den besprochenen Phänomenen selber entstammend. Nun behaupten, wie sich versteht, gerade dies auch Hegel und seine rechten wie linken Nachfolger mit Nachdruck, andere Deutungen jeweils ausschließend: zur Rechten sieht man wie zur Linken/einen halben Hegel heruntersinken. Was ist von dieser Behauptung zu halten – auch von einer realistischen, sich ungewollt ergebenden Dialektik in der Strukturlehre? Als Prüfstein taugt erneut der Blick auf die Funktion eines etwaigen Redens von Dialektik. Hier hätte sie nur noch heuristischen, das Verstehen erleichternden, metaphorisch beschreibenden Charakter. Von Notwendigkeit ist nicht mehr die Rede. Man kann den Ausdruck „realdialektisch“ auch weglassen, ohne die Sachaussage zu schmälern, und dafür den hier entfalteten Begriff von strukturieren verwenden. Transpersonalen (und nur in diesem Sinn „objektiven“155) Aussagewert hat das Konzept ohnehin nur insoweit, als es die Binnenbewegung 154

Siehe Entfremdung, etwa S. 10, 54, 84, 86 f., 90, 94 f., 172, 185 f., 192 f. Zur Frage der „Objektivität“ siehe Strukturierende Rechtslehre, beispielsweise S. 18 ff., 25 f., 38 f., 74 f., 230, und öfter. 155

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des Funktionierens von Recht im modernen Verfassungsstaat plausibel beschreibt, sie mit arbeitstauglichen Begriffen besetzt. Das schließt das Anerkennen der Tauglichkeit anderer Konzepte nicht aus (anders als bei Dialektik idealistischen Ursprungs). Nicht zuletzt dies kennzeichnet die hier gemeinte neue Bescheidenheit von „Dialektik“.

Randnote zur Sprache des Strukturkonzepts „Toutes mes idées se tiennent, mais je ne saurois les exposer toutes à la fois.“ (Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social II 5) Diese Rechtslehre braucht eine genaue Sprache. Genauer, als es gemeinhin erwartet wird, besonders beim Umschreiben von Begriffen, beim Erklären der Gebrauchsweise von Ausdrücken. Sie erlaubt sich zudem eine bildhafte – bildreicher, als es die Diskurspolizei („langage surveillé“) normalerweise gutheißt. Auch mutet sie den Lesern eine eigenwillige zu – unvermeidlich im Ausmaß der Neuartigkeit ihrer Vorschläge. Die herkömmliche Milde gegenüber begrifflicher Zweideutigkeit und semantischer Unschärfe ist keine gute Form von Toleranz. Jedenfalls angesichts innovativer Gedanken sollte versucht werden, nicht aneinander vorbei zu reden. Auch eine deutliche Explikation inhaltlicher Abweichung von geläufigen Ausdrücken (wie „Hermeneutik“, „topisches Problemdenken“) unter Beibehalten ihrer Wortgestalt156 erwies sich als unzureichend; das Schwergewicht der alten Termini dagegen als übermächtig, was etwa dazu führte, den Autor unter „die Hermeneutiker“ einzureihen157. Dieses Missverständnis musste dann erst wieder abgebaut werden158. Schließlich gehören auch Formen des Repetitiven zu den Merkmalen dieser Sprache. Die Wiederholungen unterlaufen nicht, nie sind sie unbeabsichtigt. Zum Teil sind sie tatsächlich „répétition“, um bei gesteigerter Komplexität des Gedankenwegs die Leser gut zu orientieren – zusammenfassend, einordnend. An „Didaktik“ ist dabei nicht zu denken; durchweg geht es um Forschungstexte, nicht um Lehrbücher. Dagegen kann Didaktik dort sinnvoll sein, wo paradigmatisch Neues nicht nur eingeführt und er156 So schon 1966 gleich am Anfang von Normstruktur und Normativität, S. 13 Fußnote 2: „grundsätzliche(n) Bedingungen juristischer Konkretisierung“ statt „methodische(n) Einzelheiten der Auslegungsregeln“ als Focus des Buchs. 157 Nur als ein Beispiel: Monika Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser, 1981. 158 Besonders in Strukturierende Rechtslehre und Juristische Methodik I.

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klärt, sondern der Fachwelt durchaus zugemutet wird159. Geduldiges Wiederentlanggehen der Wege (réitérer an Stelle von répéter160) ist dann eine notwendige Bedingung sprachlicher Klarheit, ist wie ein die Anstrengung des Begriffs begleitender Schatten. Schließlich drängt sich ein prismatisches Re-Iterieren im Interesse der Leser überall dort auf, wo der bloße Hinweis in Fußnoten auf andere Hauptteile dieses Konzepts ihnen für den Moment zu wenig an die Hand gäbe. Jedes Kontextualisieren sollte über die Inhalte erfolgen, und bei Schriften aus verschiedenen Disziplinen ist eben auch inhaltlich querzuverweisen. In jedem Fall ist das ein Wiederholen der Sache. Erfasst und kommentiert man die Strukturierende Rechtslehre nur auf einem ihrer Gebiete, zum Beispiel in der Methodik, so stolpert man leicht beim Verständnis – außer Acht lassend, dass sie zusätzlich noch für Dogmatik und Rechtstheorie sowie für Verfassungslehre und Rechtslinguistik angelegt ist. Das ist nicht einfach ein Nebeneinanderstellen. Jedes dieser Gebiete ist mit seinen eigenen Mitteln zu bearbeiten, zu synthetisieren; auch sie sind einander zuzuordnen, durch wiederholenden Querverweis. Eine je bestimmbare Art der Arbeitsteilung, damit auch der Problemverteilung, gehört zum Konzept. So vermisst jemand, der vor allem Vorschläge zur Rechts(norm)theorie vor Augen hat, ein Mehr an methodischen Einzelheiten161; oder jemand, der nur die Methodik betrachtet, findet diese „zu klassisch“ oder „zu normativ“, etwa vom Legal Realism her – weil er nicht sieht, dass in diesem Sinn realistische Probleme arbeitsteilig in mehreren Monographien der Elemente einer Verfassungstheorie untersucht sind. Laut Jean-Jacques Rousseaus Stoßseufzer können in der Tat nicht alle Probleme an einer Stelle zu einem Zeitpunkt dargestellt werden. Vor allem fordern die verschiedenen Teilwissenschaften ihren sachlichen und methodischen Tribut: prismatisch different gebrochene Blickwinkel auf „die selbe“ Frage. Dieser Blick kann niemals der selbe sein. Die Sprache dieser Rechtslehre kommt als Arbeitssprache ins Spiel. Sie hält sich gegenüber Klischees und Formeln zurück; sie enthält sich der „Einerseits–andererseits“-Rede des wissenschaftlichen Juste Milieu. Ihre Begriffe sind Arbeitsbegriffe, in pragmatischer Absicht gebildet, gerade auch bei Neologismen. Sie ist „spezifisch, ‚eigenwillig‘, aber exakt“162. Dieses 159

Dazu etwa Randnote 49. Zu diesem Unterschied oben Randnoten 11.32 und 41. 161 Wie es Erhard Denninger zustieß: Besprechung von Normstruktur und Normativität, in: Archiv des öffentlichen Rechts, 94 (1969), S. 333 ff.; siehe etwa noch Robert Walter, der nicht einmal in der Juristischen Methodik (Ausgabe 1976) irgendetwas methodologisch Verwertbares entdecken konnte: Anzeige dieses Buchs in: Juristische Blätter 101 (1979), S. 390. 160

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„eigenwillig“ braucht nicht abwertend gelesen zu werden163; vielmehr emphatisch: als Gebrauch adäquat geprägter neuer Begriffe, als Sprache eines Arbeitsvorhabens, eines Work in progress. Das entspricht der Linie dieses Konzepts: nicht die scheinbar unerschütterliche Zuständlichkeit einer Doktrin anzustreben, sondern vielmehr das Begreifen der Wirklichkeit täglich/ alltäglicher Vorgänge. Die hieraus folgende gleichsam interne Bewegtheit ist Arbeitsbegriffen wie strukturieren oder konkretisieren leicht anzusehen. Das kann auch nicht anders sein. Denn die Wirklichkeit ist immer im Vorsprung. Es entspricht auch der hier gewählten Sicht auf Sprache im Allgemeinen: nicht vorgefertigtes Zeug, nicht einfach Instrument; sondern Medium kommunizierenden Handelns, in ständiger Bewegung. Beidem, der Sprache wie dem hier dargestellten Konzept, ist die Zeitlichkeit immanent, mit Unabgeschlossenheit als einer der Signaturen. Diese Arbeitssprache kann nicht anders, als eine arbeitende Sprache zu sein. Als die eines Work in progress auch eine Speech in progress: aller Kopula („ist“, „sind“) zum Trotz bleibt sie experimentierend – nicht vertikal ableitend (vertikaler Holismus), sondern horizontal verknüpfend, sich an Empirie entlang sprachlich vernetzend, aus Praxis her zu Praxis hin sich vorantastend. In diesem Sinn geht es an jeder einzelnen Stelle um das Ganze; um ein Ganzes, das an keiner einzelnen Stelle als solches („dinghaft“, „substanziell“) vorhanden ist. Es wird nicht aus der Sicherheit eines Systems geschöpft. Es setzt inhaltlichen Zusammenhang als Arbeitshypothese voraus; er ist zu erproben, auf ihn hin ist zu arbeiten. Dekonstruktionen Sowohl die Prägung von Ausdrücken als auch das metaphorische Sprechen stehen im Dienst dieses Ansatzes. Die Neologismen164 mögen im Einzelnen begrüßt werden oder auch kritisiert, im Ganzen sickern sie in das verbale und allmählich auch das begriffliche Gemeingut ein (Normstruktur, 162

So Hans Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981, S. 325. Wie bei Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: Neue Juristische Wochenschrift 1976, S. 2089 ff., 2096. 164 Dieser Ausdruck ist zu relativieren. Einzelne von ihnen (wie „Normstruktur“, „normativer Leitgedanke“ und später dafür „Normprogramm“, „Normtext“, „Rechtsarbeit“) wurden hier neu gebildet. Andere (so „Entscheidungsnorm“, „Konkretisierung“) waren schon in früherer Verwendung vorhanden; in diesen Fällen wurden sie in die Strukturierende Rechtslehre durch klar abweichende Explikation eingeführt. – Den Terminus „Normbereich“ gab es schon vorher in der Sprache der (Labor-)Medizin, was mir nicht bekannt gewesen war. Inzwischen sagt man dort eher „Referenzbereich“. 163

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Normtext, Normprogramm, Normbereich, Rechtsarbeit, Konkretisierung, Entscheidungsnorm). Weit wichtiger ist, dass sie nach der Erfahrung Jener, die innerhalb oder außerhalb der Jurisprudenz mit ihnen arbeiten, sich als analytisch und konstruktiv brauchbar bewähren. Diese Haltung gegenüber den eigenen Begriffen hat auch dazu geführt, im Rahmen der Strukturierenden Verfassungslehre geläufige, altehrwürdige, ja mächtige Ideologeme in größerem Umfang zu analysieren – hier besonders im Doppelsinn von: aufzulösen. Jacques Derrida hätte möglicherweise auch diese Fälle als Dekonstruktionen bezeichnet: die „Einheit der Verfassung“165; das so genannte Richterrecht166, zu dem inzwischen das Bundesverfassungsgericht auf die hier vertretene Linie eingeschwenkt ist; ferner die Rede vom „Volk“167 oder den Komplex der „Nation“168. In all diesen Fällen beschränkt sich die Auflösung nicht auf ihren im Säurebecken der Ideologie- und Sprachkritik zersetzenden Teil169; sondern sie strukturiert (im Sinn eines gesteigerten Auflösungsvermögens) die von den gängigen Begriffen plakativ verdunkelten Sachprobleme, die dahinter stehen, auf neue und konstruktivere Art. So im erstgenannten Fall: an die Stelle einer Fata Morgana namens „Einheit der Verfassung“ treten die realen Anforderungen an textliche Vollständigkeit und Strenge des Grundgesetzes (Einheit der Verfassungsurkunde), die Einheit der Rangstufe seiner Rechtsquellen und eine Einheit seiner normativen Struktur (abgesehen von Notstandsregeln); ferner die Summe aus einem verfassungsgeschichtlichen Typus und einem legitimierenden Kernbestand sowie verschiedene Formen systematischer Konkretisierung. Im Ergebnis werden alle Fragen nach einer „Einheit der Verfassung“ bereits anhand der Merkmale der Positivität des Grundgesetzes einsichtig beantwortbar. Im zweiten Fall erwies sich die herkömmliche Rede vom ‚Richterrecht‘ als Abkömmling des Gesetzespositivismus und seiner Missverständnisse. Von diesen befreit, zeigt sich eine Fallentscheidung in Zurechenbarkeit zu geltenden Normtexten, aber über bloße Subsumtion hinaus als normale Arbeitsweise der Justiz im Rechtsstaat, so legal und legitim wie nicht „richterrechtlich“. Auf der anderen Seite ist eine Fallentscheidung ohne Stütze in geltenden Normtexten, erzielt aufgrund judizieller Pseudo-Normtexte, 165 Vor allem in der gleichnamigen Schrift von 1979; in 2. Aufl. als: Die Einheit der Verfassung – Kritik des juristischen Holismus, 2007. 166 In der Monographie ‚Richterrecht‘. 167 In: Fragment (über) Verfassunggebende Gewalt des Volkes und Wer ist das Volk?. 168 Siehe oben Randnoten 23 bis 27. 169 Zu Begriff und Praxis von „Analyse“: Juristische Methodik I, S. 549 f.

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durchaus „Richterrecht im engeren Sinn“; doch ist es, da mit dem Grundgesetz nicht plausibel verknüpfbar, sondern eigenmächtig usurpiert, unter diesem Typ von Verfassung nicht zulässig170. Im dritten Fall ließen sich auf Grund von Analysen der Begriffsbestandteile und Gebrauchsweisen von „Demokratie“ grundlegende Hauptfunktionen von Volk erkennen: das Aktivvolk, das legitimierende (Zurechnungs-)Volk, das ikonische Volk, das Adressatenvolk und das partizipierende Volk171, jeweils bestimmte Segmente der Realbevölkerung umfassend. Und viertens ließ sich die Imago „Nation“172 nach verschiedenen systematischen wie historischen Gebrauchsweisen gliedern, als Schlaginstrument quer durch die Formen von Nationalismus verfolgen und im Ergebnis gleichfalls positiv wenden: als (nicht notwendiges) Bild für die Grundrechtsbürgerschaft von Demokraten, für staatsbürgerliches Engagement in einer emphatisch verstandenen Republik, geprägt durch ein materiales Gesetzes-, Rechtsstaats-, Demokratie- und Gleichheitsverständnis. Der dekonstruktive Zugriff kann, über einzelne Ikonen und ihr doppeltes Auflösen hinaus, auch für die Sprache im Ganzen interessant werden, das heißt allgemein für die Bauweise von Termini. Auch Ausdrücke, auch Begriffe sind dekonstruierbar – in dem Sinn, in dem dieser Ansatz hier entwickelt wurde173, nicht in einem vorgeblich orthodoxen Verständnis (das es nach Jacques Derrida ohnehin nicht geben kann). In der Referenzsemantik wurde der referierte Bereich selbstverständlich schon immer gesehen: als die Menge „der Gegenstände, auf die referiert wird“174. Das ist eine im genauen Wortsinn gegenständliche, insofern statische Sicht. In der Strukturierenden Rechtslehre175, die von Arbeitsvorgängen in Situation ausgeht, ist auch dieser Bereich dynamisiert worden. Rechtsarbei170

Diese Untersuchung in gedrängter Form auch bei: Friedrich Müller, Richterrecht – rechtstheoretisch formuliert, in: Richterliche Rechtsfortbildung. Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen. Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 1986, S. 65 ff. – Eingehender in der Monographie ‚Richterrecht‘. 171 Diese fünfte Komponente ist im deutschen Sprachraum noch nicht veröffentlicht; vgl. aber Quem é o Povo?, 6. Aufl. 2011. – Siehe auch oben Randnote 23.1. 172 Siehe Randnoten 23 und 23.1, in der Folge 24 ff. 173 Siehe Randnote 9.41. 174 Rainer Wimmer, Referenzsemantik – Untersuchungen zur Festlegung von Bezeichnungsfunktionen sprachlicher Ausdrücke am Beispiel des Deutschen, 1979, S. 91 ff. – Die dortige Analyse ist heuristisch gemeint. Auf der Basis umgangssprachlicher Kommunikation und kommunikationshistorischer Erfahrungen wird nach den Gegenständen gefragt: „Wieviele, welcher Art, wo, welcher?“ 175 Sich auf diese stützend, hat Bernd Jeand’Heur, Sprachliches Referenzverhalten bei der juristischen Entscheidungstätigkeit, 1989, etwa S. 129 ff., 156, 158, 164,

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ter operieren an und mit Sprache. Rechtsarbeit ist eine Sonderform von Spracharbeit. In deren Verlauf werden Rechtsbegriffe, von ihrer sprachlichen Fassung ausgehend, dahin befragt, welche materiellen Daten sie evozieren – wenn man so will auf ihren Sachbereich hin. Von diesem bleibt nach sorgsamer Durcharbeitung (Etymologie, Semantik, Syntaktik, Pragmatik) das übrig, was vertretbar als begrifflich referiert festgehalten werden kann, sozusagen sein Normbereich. Nach der hier aufgestellten Vermutung einer allgemeinen Tiefenstruktur sprachlicher Ausdrücke lässt sich das, per struktureller Analogie, auch allgemein sagen und als Forschungsprogramm formulieren. Es ist zu verbinden mit der vorläufigen Bedeutsamkeit eines Ausdrucks, eines Texts auch außerhalb der Rechtswelt; und das, was dieser dem Leser, dem Hörer, dem Bearbeiter dann endgültig bedeuten wird, ist ein Ergebnis von Arbeit. Es muss mit dem Wortlaut des Texts, des Begriffs noch einsichtig verknüpft werden können. Vielleicht lassen sich alle linguistischen Referenzbereiche so strukturieren, wie es sich mit denen von Normtexten der Rechtsarbeit als sinnvoll erweist. 53.2

‚Meinen‘ ist etwas anderes Was über die Sprache des Strukturkonzepts zu sagen ist, hat nichts mit Redeweisen des Meinens zu tun. Zu diesen zählen vage Verbalvorbehalte, vorsichtige Gummiformeln und widersprüchliche Gründe ebenso wie das autoritäre „basta!“ Denn Meinungen hat man. Man hat sie, man äußert und bekräftigt sie gegenüber „Geistesverwandten“ durch kraftvolles Zustimmen, gegenüber „Abweichlern“ durch den Ausdruck von Abscheu. Meinungen176 sind als solche so legitim wie unumgänglich – so unvermeidbar wie unsere mitgebrachte Schichtprägung, die wir uns nicht ausgesucht hatten, die wir aber ändern können; so legitim wie die Existenz unseres Unbewussten und Vorbewussten. Meinungen haben unersetzliche zwischenmenschliche Funktionen; sie schaden nicht, so lange sie nicht mit Argumenten verwechselt oder normativen Texten schlicht unterschoben werden. Meinungen werden nicht eigentlich diskutiert; sie werden ausgetauscht – am Stammtisch, am Esstisch, an der Straßenecke. Oft sind sie von „Gründen“ begleitet, die jede genauere Konfrontation umgehen, die an Prêt-à-por184, und öfter, den statischen Referenzbereich der Linguistik bereits in Bewegung gesetzt, ihn auf die Begriffe Sachbereich, Fallbereich und Normbereich hin projiziert. 176 Das Meinungsmäßige wird im Zusammehang der Topik erörtert in: Strukturierende Rechtslehre, zum Beispiel S. 56 ff., 58 f.; in: Juristische Methodik I, etwa S. 138 ff., 143 ff.

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ter erinnern. Näher betrachtet, sind sie begründungsfrei, entstammen dem Weltbild des Meinenden. Die Ausdrücke „herrschende Meinung“ („h. M.“), „allgemeine Meinung“ („a. M.“) in der Dogmatik des Rechtsalltags sind fragwürdig genug; nach „h. A.“ für „herrschende Argumentation“ könnte man lange suchen. Auch sind die liebgewordenen Ausdrücke verräterisch: global, „ganzheitlich“ affirmativ zum juristischen Mainstream, der seinerseits die „herrschenden“ gesellschaftlichen Verhältnisse affirmiert177, statt sie zu debattieren; das heißt, statt sie jedenfalls argumentativ offen zu halten. Dies ist jedoch oft nicht erwünscht. Argumentieren gilt herrschender Meinung als zu riskant. Das bestätigt von der pragmatischen Seite her den differenten textlichen Status von Meinung und Argument178. Das letztgenannte hat durchdacht begründet zu sein, um so heißen zu dürfen. Es scheut die Konfrontation nicht, ja es entsteht aus dieser; es speist sich inhaltlich aus dem Vergleich, aus Korrektur und Anreicherung durch die Argumente der Anderen. „Ich kann von Euch lernen“, sagt das Argument. „Wer nicht mit mir ist, ist gegen mich“, bekräftigt die Meinung179. Sie neigt deshalb dazu, auch Argumente zu bloßen Meinungen herabzustufen180, um sie so ohne viel Federlesens abtun zu können. Der Hinweis auf „herrschende Meinung“ (auch „herrschende Ansicht, Lehre“) bremst die Debatte. Er blockiert ein näheres Eingehen auf lästige Kritik. Der Hinweis auf eine anonymisierte Autorität wirkt einschüchternd auf Alle, die sich in erfolgsabhängigen Verfahren befinden (Ausbildung, Prüfung, Rechtsstreit) und verführerisch für Alle, die in Zeitnot sind, die es eilig haben. Der Hinweis blendet die Wege aus, auf denen die angeblich herrschende Ansicht zu ihrem Ergebnis gekommen war, spitzt alles nur auf dieses Ergebnis zu. Zudem ist er oft auch empirisch falsch: sei es weil die Fälle nicht zu vergleichen sind, sei es weil es eine kollektive „Meinung“ noch gar nicht gibt oder weil sie nicht „herrscht“. Zum Glück ist der Mainstream so konstruiert, dass „die h. M. in Einzelfällen auch einmal eine einzige Stimme sein kann“181. Auch ohne solche Zuspitzung ist der herrschende Kult der h. M. in Praxis und Ausbildung Ausdruck für eine auto177 Juristische Methodik I, S. 549 f. und weiter ff. – Zur Rolle der „herrschenden Meinung“ im Rechtsdiskurs: ebd., S. 420 ff. 178 Siehe oben Randnote 10.2. 179 Interessanterweise wird die Meinung, wie auch eine Tatsache, vom geltenden Urheberrecht nicht geschützt. 180 Extrem skeptisch: Walter Grasnick, Wie Richter richtig richten (Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 3.1.2008, Nr. 3, S. 36), der meint, „mehr als Rechtsmeinungen sind nirgends zu haben“. 181 Rüdiger Zuck, Das Anfertigen von Übungsarbeiten – Praktische Hinweise für Anfänger-, Fortgeschrittenen- und Examensarbeiten, in: Juristische Schulung 1990, S. 905 ff., 909. – Als Grund wird genannt, entscheidend für die Qualifikation einer

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ritäre Hierarchisierung des Rechtsdiskurses – kognitiv absurd, doch funktional für das Machtspiel. Die Meinung ist das Königreich der schichtgebundenen Vorverständnisse182, somit unbewusster und vorbewusster Einstellungen. Ein bestimmter Anlass mobilisiert das intuitive Vorverständnis; und dieses – quer durch seine gefühlten Emotionen und Vorurteile hindurch, die sich „automatisch einstellen“, die einen „Brustton der Überzeugung“ erlauben, die rechthaberisch ein- und ausgrenzen helfen – leitet sich aus den von Kindesbeinen an gelernten Kategorien, Stellungnahmen und Wertungen her. Das drückt sich in der Sprache des Meinungshaften aus, und sie ist nicht die vergleichsweise anstrengende des Strukturkonzepts. Meinung strengt nicht an, da man sie „hat“; wie gesagt, hat man sie sogar „mitbekommen“. Argumente dagegen müssen erarbeitet werden. Sie setzen intellektuelle Interaktion voraus sowie zwar nicht notwendig, aber häufig auch Fachwissen. Sie erfordern Bemühen um Widerspruchsfreiheit, Prüfung der Realität, oft auch semantischen Kampf und Gelehrtenstreit. Auf dem Feld der Vorverständnisse setzen sie, jenseits des intuitiven, das fachliche und das institutionelle in Marsch. Sei es im konkreten Konflikt, sei es im Konkurrenzkampf der Medien kann eine Argumentation allerdings auch wieder zum bloßen Ausstoß von Meinung schrumpfen; so wie es auch möglich ist, eine Meinung durch rationale Konfrontation zum argumentativen Diskurs zu entwickeln. Die Begriffe sind, wie immer, nur relativ; sie zeigen die Enden einer beweglichen Skala an. In jedem Fall aber wird die Bewegung, möge sie nach hier oder nach dort verlaufen, an der Sprachform erkennbar sein. 53.3

Metaphorik Metaphern durchziehen die Sprache des Strukturkonzepts; immer sind sie bewusst gesetzt, nicht selten auch neu gebildet. Das wurde so gut wie nie kritisiert183. Die bildhaften Transpositionen selbst wie auch ihre beträchtliche Rolle beim Klären und Darstellen der Rechtslehre sind nicht beanstan-

Ansicht als „herrschend“ seien „Rang und Ansehen des Autors oder Gerichts“. – Das lässt tief blicken; weniger gegenüber dem Verfasser dieser „praktischen Hinweise“ als gegenüber dem System der „herrschenden Meinung“. – Zu dessen Analyse: Juristische Methodik I, S. 420 ff. 182 Zu den hier entwickelten Formen von Vorverständnis siehe etwa Randnoten 6.1, 9.1, 9.3, 10.3, 11.2, 17, 42, und öfter. 183 Mit der Ausnahme Erhard Denningers (Rezension von Normstruktur und Normativität, in: Archiv des öffentlichen Rechts 94 [1969], S. 333 ff.), der sich durch die Metapher der Ellipse (mit ihren Brennpunkten Normprogramm und Normbereich) und die „elliptische Vermittlung“ beider Größen irritieren ließ: „schon fast

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det worden; und ausgerechnet die am wenigsten originelle dieser Metaphern sah sich in der Debatte mehrfach als „Müllersche Eisberg-Theorie“ begrüßt. So abgegriffen184 dieses Bild umgangssprachlich auch sein mag, hier erwacht es zu neuer Vitalität. Es verdeutlicht zentrale Punkte: Der Normtext ist ungleich dem Text der Rechtsnorm. Die Legislative setzt nur Vorformen, Textformulare. Normieren ist erst das Formulieren von Rechts- und Entscheidungsnorm. Die metaphorische Rede von „Eisberg“ und „Spitze“ trifft es recht gut: angesichts der Kürze des Normtexts im Vergleich mit Allem, das dann unter Berufung auf ihn, in seinem Namen, mit ihm argumentativ verknüpfbar, also vertretbar wird normiert werden können. Wir wissen, wie gefährlich es ist, die Spitze für den Eisberg im Ganzen zu halten. Der Gesetzespositivismus fuhr triumphierend, während die Bordkapelle Franz von Suppés „Leichte Kavallerie“ spielte, auf einer Titanic. Der Normtext ist somit bloß „Spitze“ mit Blick auf die kommentierenden und normierenden Textmassen, die ihm während der Zeit seiner positivrechtlichen Geltung noch folgen werden. Dieser Berg aus Folgetexten bedroht nicht etwa die Normativität; er kompliziert sie nur, indem er das Arsenal an Argumenten anreichert. Normativ ist der Normtext nämlich noch nicht; nur die Spitze ist er somit auch in Bezug auf die Normativität. Die bisher genannte Funktion der Metapher erhellt zentrale Aussagen zur Normstruktur. Sie tut das auch in Bezug auf die Legislative und auf die Vorgänge, die sie begleiten und ihr vorangehen. Die „Spitze“ der Paragraphen und Artikel ragt wie der lakonische Tenor der politisch getroffenen, durch Verfahren verbindlich formalisierten (in „Geltung“ gesetzten) Entscheidungen aus dem Morast an Intrigen, Machtspielen, Gegengeschäften und Täuschungsmanövern heraus, denen sie sich als amtlicher Text verdankt. Dass dieser Tenor so unzweideutig und gemeinverständlich wie möglich zu formulieren ist, folgt aus dem Anspruch der Betroffenen in der rechtsstaatlichen Demokratie. Doch ist selbst mit einer passablen Verständlichkeit der Normtexte jene des Rechts noch nicht gesichert. Denn die von Entscheidungs- und Rechtsnorm hängt von Ehrlichkeit und Transparenz der Begründung im Einzelfall ab – Eisberg und Spitze. Die Begründung für diesen legislativen Tenor (im Unterschied zu dem der Justiz, dem Text der Entscheidungsnorm) als Ergebnis politischen Streitens und Handelns bieten die „(Geseteine Hermeneutik der Hermeneutik!“, „Warnung vor metaphorischer Überbeanspruchung des Lesers“, ebd., S. 337 f. 184 Schon dieses Eigenschaftswort ist metaphorisch. Was kann tatsächlich abgegriffen sein? Eine Türklinke, ein Werkzeug. Hier dagegen ist der Gebrauch ein figurativer, „im übertragenen Sinn“. Und was kann einen Sinn „übertragen“? Die Metapher, das sprachliche Bild in Analogie: meta-phorein (trans-portare).

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zes-)Materialien“. Sie liefern im Rahmen der Rechtsarbeit das genetische Element der Konkretisierung. Das Zeitgeschichtliche außerhalb juridischer Verfahren steht daneben auf einem anderen Blatt. Wie die Eisbergmetapher besetzt auch die vom Tennisball185 einen der Schnittpunkte von Rechts(norm)theorie und Methodik. Sie weist darauf hin, dass es den Antipositivismen von der Freirechtslehre bis zu Interessenjurisprudenz und Richterrecht, von Integrationslehre und Dezisionismus bis zu Topik und Hermeneutik darum gegangen war, „den Tennisball Rechtsnorm nach anderen Spielregeln zu schlagen, als das der Gesetzespositivismus tat“; damit sind sie, so zeigt die Metapher, der bekämpften Lehre in die Falle gegangen. Wie der alte Positvismus behandeln auch sie die Rechtsnorm als schlicht gegebenes Zeug, simpel und unstrukturiert – nur zum Gebrauch bestimmt, keine Analyse lohnend. Eben diese wird aber hier zum Ansatzpunkt von Dogmatik, Methodik und Verfassungslehre gewählt – ein Ansatzpunkt namens „Rechts(norm)theorie“: Wie stellt sich die Struktur rechtlicher Normativität in realen Entscheidungsvorgängen dar, in praktischer Konkretisierung? Nicht länger gilt den „Regeln des Hin- und Herschlagens“ das ausschließliche Interesse. Die „Bauweise von Rechtsnormen“ im Spannungsfeld von Wirklichkeit und Recht, in der Arbeitsdialektik zwischen Realdaten und Sprachdaten wird zum gleichberechtigten, systematisch gesehen zum vorgelagerten Thema: Gründung der Methodik auf Theorie. Die Rechtsnorm war schon immer komplex gewesen: Ergebnis der Konkretisierung statt nur ihr Anfang, hervorgebracht im Zeitablauf der Entscheidung, aus Real- und aus Sprachdaten zusammengesetzt. Doch hatte Theorie nicht danach gefragt, und Methodik nicht nach Theorie. Das im toten Winkel hin und her geschlagene Etwas hätte „also ein Tennisball oder ein Granatapfel oder ein Stein“ sein können186. Zumindest all dies fasst die Metapher knapp und bildhaft zusammen. Sie ist ein Zeichen eigener Art unter den Zeichen. Sie gibt zu denken, auf ihre Weise. Andere Bilder, die hier wichtige Rollen spielen, stehen näher an der Umgangssprache; denn diese wird von verräumlichenden Metaphern allseitig durchzogen. Hier sind es die Rede vom „Bereich“ (Bereichsdogmatik, Sach-, Fall- und Normbereich); vom „Herausschneiden“ des Normbereichs durch das Normprogramm oder vom „Rahmen“ (Begriffs-, Konzept-, Wissensrahmen); auch vom „Behälter“ (der Normtext enthält nicht schon seine normative Bedeutung); von der „Arena“ für semantische Kämpfe, die durch formalisierte Verfahren bereitgestellt wird; von „Raum“ und „Spielraum“ 185

Zuerst in: Strukturierende Rechtslehre, S. 226, 274; ebd. die im Text folgenden Ausdrücke. 186 SÄTZE für Jacques Derrida, in: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 273; im Original hervorgehoben.

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für Argumente, für verschiedene Lesarten und Versionen von Bedeutung, für nebeneinander vertretbare Lösungen des Falls. Diese Bilder entstammen der Alltagssprache, werden hier aber besonders emphatisch verwendet: weil das soeben Gesagte (mehr als „nur die eine Bedeutung“, mehr als „nur eine einzig richtige Lösung“) gegen eine ganze Tradition eingeführt wird. Deshalb war es eindringlich zu sagen, flankiert durch Metaphern, notfalls auch mit Hilfe begrifflicher Neubildung. Dem dienen auch die Rede vom Kippbild (ein jederzeit mögliches Umkippen von Macht in Gewalt, von legalem in illegales Handeln des Staats, vom Gesellschafts- in den Naturzustand; auch von „klarer“ zu „unklarer“ Vorschrift); die vom Normtext als „Durchzugsgebiet“ für verschiedene Lesarten, als „Schwarmraum“ für nomadisierende Sinnvarianten; die Rede von der Sprache als „Trampelpfad“, vom „Kreislauf“ des Verwirklichens von Recht oder von den Stadien dieses Rechts in Analogie zu den „Avataren“ der Götter Indiens187. Die im engeren Sinn wissenschaftliche Aussagekraft von Metaphern ist begrenzt. Sie sollten nicht mit der Sache verwechselt werden; nur dagegen gerichtete Polemik könnte das tun, um sich das Geschäft der Kritik zu erleichtern. Der Wert von Metaphern liegt auf dem Feld der Pragmatik, im Verhältnis der Zeichen zu ihren Benutzern. Manchen Lesern können sie, je nach Neigung zu Phantasie und Assoziation, einen intuitiven Zugang zu komplexen und in der Form primär nicht unterhaltsamen Aussagen von Wissenschaft auftun188. Durch bildliches Über-Tragen heben sie emphatisch hervor („ein Bild sagt mehr als tausend Worte“ gilt auch insoweit), machen sie anschaulich (wie ein Graph), können sie vor-bildende, sich der Vorstellung der Leser ein-bildende Kraft entfalten. Metaphern bringen es dann fertig, als Explizit-Machen, als In-Sprache-Übersetzen derjenigen Synästhesie zu wirken, die automatisch und implizit (aus dem Vorbewussten gespeist) das Denken in Begriffen von uns Allen häufig begleitet. Ein Stück Synästhesie verkörpern auch die Sketche, die einigen Kapiteln und Abschnitten dieses Buchs vorangestellt sind: kursive Schrift, kursive Sprache. Sie bilden sozusagen textsemantische Metaphern, Transskriptionen ganzer Passagen in eine andere Textsorte, während sonst eine Metapher nicht notwendig, aber doch oft im Wortsemantischen bleibt. Theorie sucht das Reale zu fassen, das sich ohnehin schon abspielt – die Sketche spiegeln 187

Die hier verwendeten Metaphern erschließen sich leicht über das Register. Zur Rolle von Metaphern im Recht: Pierre Moor, Für eine mikropolitische Theorie des Rechts, 2011, S. 3 ff. – Metaphorik und Konstruktivismus werden so anregend wie amüsant verbunden bei: Walter Grasnick, Die Metapher des Konstrukts, in: Alexander Riegler/Stefan Weber (Hrsg.), Die Dritte Philosophie. Kritische Beiträge zu Josef Mitterers Non-Dualismus, 2010, S. 172 ff. 188

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diese Facette der Theoriesprache auf ihre Weise. Das Spielerische zu bewahren, es lebendig zu halten, heißt eben nicht, die Sache zu verspielen. Ein spielerisches Moment liegt auch in der Gesamtanlage: weitläufige Themen wie „Menschenrechte“ oder „Demokratie“, wie „Verfassung“ oder „Sprache des Rechts“ und viele andere werden nicht in abgegrenzten Blöcken behandelt, ordentlich von einander geschieden. Vielmehr stellen zahlreiche Verweisungen, Querspiegelungen ein deutlich komplexeres, aus verschiedenen Winkeln ausgeleuchtetes Gesamtbild vor. Die Sprache der Reflexion darf sich ein vielfaches Spiegeln erlauben. Dennoch hängen die Gedanken zusammen, sie sind nur nicht alle gleichzeitig darlegbar. Auch die Metaphorik ist dem unterworfen. Um „Bereiche“ geht es der Dogmatik, von „Schwarmraum, Arena, Durchzugsgebiet“ handeln Methodik und Bedeutungslehre, von „Kreislauf der Rechtsverwirklichung“ oder „Natur- und Gesellschaftszustand“ die Verfassungslehre, von „Trampelpfad“, „apersonalem Subjekt“ oder „Spiegelspiel“ die hier gemeinte Linguistik des Rechts. Die Sprache variiert, auch metaphorisch gewendet, so ungeplant wie sachbedingt von Feld zu Feld, auf dem die Strukturierende Rechtslehre ackert. Und die Rede von der „Einweihung der Kathedrale“ – auf die wir nicht warten sollten und stattdessen besser sogleich mit dem „Steineklopfen“ beginnen – verbildlicht die Arbeitsethik, die das Work in progress vorantreibt. In dem Maß, in dem diese Sprache Metaphern eine eigene kommunikative Kraft zutraut, misstraut sie dem Diskurs der Zahlen. Das heißt nicht, sie vermeide sie; schließlich sind Normtexte von Gesetz und Verfassung oder zeitliche Daten zu nennen. Doch betreibt sie Askese gegen ihre Dominanz, gegen Verherrlichung. Zu Herren über unsere Lebensfragen haben die Funktionseliten die Zahlen ohnehin schon gemacht189: Börsenkurse, Ratings der Agenturen, Einschaltquoten, Gewinnmargen, Statistiken, Bestseller, Verkaufsziffern – Reich der Toten, Religion der Finanzmärkte, Zählbarkeit der Menschenwürde. Sobald eine Zahl spricht, schweigen die Musen. Der Totalitarismus der Zahlen – eine Erscheinung de facto – bedeutet Grenze der Diskurse, Ende der Debatten, Unerheblichkeit spontanen Dialogs. Der real existierende Totalitarismus der Großfinanz entmündigt die Politik, beherrscht die Kultur und ihr Reich des Symbolischen190. Die Imperative und die Ästhetik des Konsumismus haben vorläufig die Erkenntnis189

Siehe Randnote 34. Dazu schon: Nachschrift zur Freiheit der Kunst sowie zu Normbereichsanalyse und Rechtspolitik (1977) in: Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik, S. 90 ff. zu „politischer Zensur/ökonomischer Zensur“, „massiven systemtypischen Barrieren“ und differenzierten „Verlaufsformen“ im Vergleich von feudalen, sozialistischen und liberalen Systemen. 190

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und Handlungsziele der europäischen Aufklärung abgelöst; mit Folgen wie: neue Entfremdungsformen, Privatinteresse vorrangig vor dem öffentlichen, Privatkonkurrenz statt Öffentlichen Diensten. Die Empörung der Indignés (Indignados)191 findet demnach zunächst nur noch einen Raum des Moralisierens vor. Die Politik hatte sich schon vorher abtöten lassen. Sie ist neu zu erfinden192; in friedlicher Form durch derartige Bewegungen beharrlicher Graswurzeldemokratie193.

Die Wissenschaft: ein langer ruhiger Fluss? – Zum Streit um die Strukturierende Rechtslehre [1977, Bankier v. B., Professor S.] Wie lange ist Müller jetzt schon an Ihrer Fakultät? Sechs Jahre. Und wie geht das? Arbeiten tut er ordentlich. Das hatte ich nicht gemeint. Er ist extrem geschickt. Wir konnten ihm noch nichts nachweisen. Leistung: das, was eine(r) tut. Erfolg: das, was darauf erfolgt. Ob Leistungsethik oder Erfolgsethik – das beruht nicht auf verschiedenen Strukturen der Interaktion. Es ist eine Frage des Inhalts der gesellschaftlich durchgesetzten Moral. Auf dem Feld der Leistung ist im Allgemeinen jeder der Vorläufer seiner Nachläufer. Man sollte es dahin bringen, der Vorläufer seiner selbst zu sein – dann mag ein Raum von Zukunft imaginiert werden194. 191

In expliziter Form ausgelöst durch: Stéphane Hessel, Indignez-vous!, 2010; fortgeführt in: ders., Engagez-vous!, 2011. – Hessel war, zusammen mit (dem hauptsächlichen Verfasser) René Cassin, Mitherausgeber („Co-Editor“) des Leuchtfeuers vom 10. Dezember 1948 (Trocadéro, Paris), der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte. – Die Bewegung der Indignés/Indignados wurde, ausgehend von New York, weiter verstärkt durch die Protestwelle „Occupy Wall Street!“ 192 Dieses Wort – réinventer – kam durch Arthur Rimbaud in die Welt: „L’amour est à réinventer, on le sait“, in: Une Saison en enfer (1873), Délires I/L’Époux infernal, Œuvres complètes, hrsg. von André Guyaux/Amélia Cervoni, 2009, S. 260. 193 Siehe auch Randnote 28.2. 194 Wenn der Wert einer Theorie davon abhängt, von den Tatsachen Rechenschaft abzulegen („Si la valeur d’une théorie se juge à sa capacité de rendre compte des faits“), dann kann man darauf wetten, dass die strukturierende Rechtslehre eine große Zukunft hat („on peut parier que la théorie structurante du droit a un bel avenir“); (Stéphane Rials) in: DROITS. Revue Française de Théorie Juridique 14

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Gemäß dem bekannten Heiligenbildchen von Wissenschaft fließt diese frei aus der Quelle. Jeder Forscher geht, sich fair mit den Vorgängern auseinandersetzend, sorgsam weiter. Eins baut auf dem andern auf. Die Debatte unter den Fachleuten ist sachlich und transparent, die Erkenntnis schreitet im Wechselspiel von individueller Entdeckung und kollektiver Aufnahme fort. Doch haben sozialgeschichtliche Studien zum Thema diese Idylle längst dementiert195. Diese Entmystifizierung passt aber weder dem Betrieb noch dem System in ihr beschwichtigendes Fassadenkonzept; daher wird das Heiligenbildchen auch noch weiterhin gepflegt196. Die Realität zeigt jedoch, dass massive soziale, ökonomische und mit ihnen verknüpfte politische Faktoren auf der erträumten Leichtigkeit eines Gewebes aus Inspiration und Rezeption, aus Leistung, Erfolg und kollektivem Fortschreiten lasten. Nicht nur im Recht, sondern – zu schweigen von Politik und Meinungskrieg – auch in der Wissenschaft ist der semantische Kampf eine beherrschende Diskursart197. Wer dank der genannten Faktoren nicht von Anfang an zu den stärkeren Bataillonen zählt, tut gut daran, Schriften (wie die meisten der Strukturierenden Rechtslehre) nach der Art einer Flaschenpost aufzugeben und das Konzept im Ganzen als, schachtechnisch gesprochen, Positionsspiel anzulegen. Der Positionsspieler stellt die Weichen weit in die Zukunft hinein; aber nicht bis in eine, in der wir (laut John Maynard Keynes) „alle tot sein werden“. Das „in großer Ferne“ liegende Ziel ist vielmehr „deutlich sichtbar“198 zu erhalten. Und die Wege dorthin sollten beweglich angelegt werden. Das Werk ist die Leistung des Autors. Seine Wirkung ist die Leistung der Anderen. Diese sollte sich möglichst nicht in einer „gereizten Defensivhaltung“199 erschöpfen. Besser keine Hintergedanken von Enterbung, Riva(1991), S. 172 f.; im Original hervorgehoben. – Für die Gegenwart ist dabei „das Schicksal der Vereinsamung in der Opposition“ anzunehmen, wie es Sigmund Freud für seinen eigenen Fall formuliert hat: Die Widerstände gegen die Psychoanalyse, in: Gesammelte Werke, Bd. XIV (1999), S. 97 ff. 110. – Das ist ein Vergleich der Struktur in den Reaktionen der Umwelt, kein Vergleich der Werke. 195 Alexandre Koyré, Du monde clos à l’universe infini, 1962; Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 1962. – Zu Recht kritisch in neuerer Zeit zum Beispiel auch: Dominique Pestre, Introduction aux „Science Studies“, 2006; Simone Mazauric, Histoire des sciences à l’époque moderne, 2009. 196 So etwa bei: Georges Barthélemy (Hrsg.), Histoires des sciences, 2009. 197 Luzide Studie bei: Ekkehard Felder, Semantische Kämpfe außerhalb und innerhalb des Rechts, in: DER STAAT 49 (2010), 543 ff.; siehe vor allem auch dens. (Hrsg.), Semantische Kämpfe. Macht und Sprache in den Wissenschaften, 2006. 198 Bertolt Brecht, „An die Nachgeborenen“. 199 Deren, in einem Brief an mich, ein renommierter Rechtslehrer sich aufrichtigerweise bezichtigt hat.

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lität oder narzisstischer Kränkung. Besser nicht: Prestige gegen Prestige, sondern: Sache gegen Sache. In der Sache gibt es schon genug, was den Mainstream am Strukturkonzept schockieren kann: etwa das Verschränken von Sein und Sollen, das Dynamisieren der Normativität, die Differenz von Normtext und Norm wie im Ganzen das radikale Ernstnehmen juridischer Sprachlichkeit; auch Forderungen zur Rechtspolitik wie Ehrlichkeit der Arbeitsmethoden und ein Grundrecht auf Methodengleichheit. Plötzlich soll Normativität nicht länger eine mitgebrachte Eigenschaft eines abstrakten (nicht konkret in Situation befindlichen) Normtexts sein, vielmehr ein zeitlich abschichtbarer Vorgang mit dem Ergebnis der Rechtsnorm (die auch wieder nur einen Text darstellt). Mit einmal sollen gar „Sein“ und „Sollen“ zusammen gehören, einander bedingen; und zwar inhaltlich und nicht etwa logisch. Sein und Sollen gehören, analysiert man die Praxis mit unbefangenem Blick, in der Arbeit tatsächlich zusammen. Und: der Normbereich begründet die Normativität in ihrem Ausarbeiten mit. Handlungstheorie braucht als Theorie gar nicht rezipiert zu werden, und hier wird sie als solche auch nicht übernommen (im Sinn von: noch ein akademischer Diskurs mehr). Das Reale an den juridischen Vorgängen ist nun einmal die Rechtsarbeit als ein Faktor innerhalb der gesamtgesellschaftlichen Arbeitsteilung. All das mag man auch Dynamisierung nennen, ein Ernstnehmen des Handelns in Zeit. Dieses wiederum kann von Theorie nur dann angemessen erfasst werden, wenn und insoweit dieser Sachverhalt der Theorie und ihren Begriffen immanent gemacht wird. Das Dynamisieren des Rechtsbegriffs schwächt nicht „das“ Recht, wie Traditionsdenken200 es erschrocken an die Wand malt. Es belebt den Begriff, macht ihn ein Stück mehr realitätstauglich. Kein Hauch von „anything goes“ oder „postmoderner Beliebigkeit“. Die Texte bilden keine gestaltlose Gesamtmenge. Dazu, dass ein Text (etwa die Paraphrase eines Wissenschaftlers, die Übungsarbeit eines Studenten, der Lösungsvorschlag eines Gutachters, das Plädoyer eines Anwalts) der Text einer Rechtsnorm sei, bedarf es zusätzlich zu seiner methodisch-inhaltlichen Zurechenbarkeit zum Normtext selbstverständlich immer auch korrekt eingerichteter und im Fall respektierter Instanzen, Kompetenzen, Verfahren und Formen. Die Strukturierende Rechtslehre ist die Theorie einer rechtsstaatlich korrekten Praxis in einer materialen Demokratie. Das Wirkliche am Recht ist Arbeit heißt auch: als realistisch gilt hier eine Darstellung, die von den tatsächlichen Handlungsvorgängen in der täglichen Praxis ausgeht und die nie aufhört, diese im Auge zu behalten. In 200 „Die Auflösung der Norm“ habe „ja schon bei Max Weber begonnen“, wie mir ein Fakultätskollege entgegenhielt.

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Aktion und somit in zeitlicher Sequenz hatten sich „Sein und Sollen“ als ineinander verschränkt gezeigt; in der Theorie mögen sie Manche weiterhin als Abstrakta hin- und herschieben. Und in Aktion hatte sich Normativität als erst herzustellende, als erst am Ende des zeitlichen Ablaufs für diesen Fall (und generell auch darüber hinaus) formulierbar erwiesen. Normalerweise wird von Vertretern des Mainstream als besonders schwer verständlich genannt, dass das Strukturkonzept die Faktizität (genauer: einen fallrelevanten Teil der Tatsachen) als Bestandteil von Normativität auffasst. Dieser Schock ist behebbar; das sind nur die mentalen Schleifspuren des alten Credos „Sein gegen Sollen“. Wirklich anfangs schwer zu verstehen, ein Mehr an Umdenken erfordernd ist das oben Gesagte. Und zwar deshalb, weil die Strukturlehre die Zeitlichkeit nicht auf die akademisch übliche Art der Addition („Zeit und Verfassung“, „Methodik und Zeit“, und so fort) neben die Rechtsarbeit stellt, sondern sie von Beginn an als immanent integriert hatte. Das heißt: ohne sie nach Art eines weithin sichtbaren Manifests zu verkünden und zu fordern. Vielmehr hatte sie Zeitlichkeit, weniger spektakulär und ohne Entschuldigungsformeln, sogleich praktisch umgesetzt. So erscheint, von „Normtext ungleich Rechtsnorm“ bis „Abschied vom Phantom der notwendig einzig richtigen Entscheidung“ der Traditon vieles an einer Rechtslehre befremdlich, die nichts anderes tut, als der conditio linguistica und der conditio temporalis des Rechts radikal nachzudenken. So weit der Grund für eine weithin fühlbare „gereizte Defensivhaltung“ also tatsächlich in wissenschaftlicher Innovation liegt, lässt sich der Kalauer riskieren: Das Wundern ist des Müllers Last201. Dem Mainstream stößt nichts zu. Ins Schleudern kann nur kommen, was sich bewegt. Anstöße von außen haben es da schwer, erst einmal etwas in Bewegung zu bringen202. In anständiger Form drückt sich diese Art der Re201 „Müller spinnt“, „M. ist verrückt“, „M. ist vollkommen durchgeknallt und nicht mehr ernst zu nehmen“ – einige aus der Blütenlese wörtlich und namentlich belegter Zitate, die an deutschen Rechtsfakultäten zu hören sind. – Unmut ruft wohl auch die Besorgnis hervor, hier habe sich ein Genauigkeits- und Gerechtigkeitsfanatiker ausgerechnet unter die Juristen verirrt. In Bezug auf „fanatisch“ liegt das allerdings sehr weit neben der Sache; die Strukturierende Rechtslehre ist in mehrfacher Hinsicht pragmatisch orientiert. – Vgl. allgemein den Text: Gerechtigkeit und Genauigkeit, in: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, S. 38 ff. 202 Ein ausgewiesener Vertreter des Mainstream hat es klar genug gesagt: „Müller ist ein freier Denker; seine häufig unkonventionellen Gedanken sind immer wieder lesenswert, geben Anstöße, mag ihn auch ‚die Zunft‘ weithin ignorieren“; so Walter Leisner, Rezension von: Ralph Christensen/Bodo Pieroth (Hrsg.), Rechtstheorie in rechtspraktischer Absicht, Deutsches Verwaltungsblatt 2009, S. 235 und f. – Die „Ignorierung dieses Ansatzes“ gleichzeitig auch von Seiten der „staatsrechtlichen

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aktion dadurch aus, einschlägige Aussagen zur Kenntnis zu nehmen und sie zu dokumentieren. Allerdings fehlt es in der Folge dann oft an Gegenargumenten, an sorgfältiger Diskussion. Weniger anständig sind verdeckte Übernahmen von Grundgedanken wie auch von einzelnen Vorschlägen und Begriffen, sind apokryph verschaffte Lorbeeren innovativen Argumentierens. In der Rechtswissenschaft sind Reaktionen des gutwilligen Typs auf das Strukturkonzept häufig203, solche der anderen Art allerdings auch. Außerhalb der Jurisprudenz bietet der Sub(system)comandante Niklas204 ein Beispiel. Er hatte triftige Gründe für seine Zurückhaltung, wollte er doch keine Rechtstheorie schreiben; vielmehr eine Über-Theorie, eine umfassende Soziallehre, für die das Recht ein Gegenstand unter anderen ist und nur „Gegenstand“. Luhmann kam vorsätzlich von außen, untersuchte die Sache (wie Kunst, Wirtschaft, Recht) bewusst unter ihr inadäquaten Gesichtspunkten. Er hat also versucht, auch das Sprachspiel Recht mit Hilfe externer Maßstäbe zu theoretisieren; eben nicht rechtsimmanent, wie das Strukturkonzept es tut. Dessen Ziel teilte er gerade nicht, nämlich von innen her zu beschreiben, was im Recht tatsächlich vor sich geht. Er machte ungezählte scharfsichtige Beobachtungen, stets aber in einer anderen Perspektive205. Im Rahmen der Rechtswissenschaft, die unmittelbarer betroffen ist, variieren die Stellungnahmen so sehr, dass wenige Beispiele genügen: von „neuer Jura-Klassiker“ (Frankfurter Allgemeine Zeitung), „Standardwerk“ (Persona y Derecho), „innerhalb der zeitgenössischen Reflexion der juristischen Methodik unverzichtbarer Text“ (Diritto e Cultura), „das glänzendeste, ingeniöseste Projekt, das philosophische Gebäude des Rechts zu rekonstruieren“206 und „Jurist der zweiten Jahrhunderthälfte“ (Estado de São Paulo) über Aussagen wie: „dem herkömmlichen RechtsanwendungsverLinken“ nennt Volker Neumann so „erstaunlich“ wie „bedauerlich“ (in: Kritische Justiz 13 (1989), S. 337 ff., 344. 203 Siehe zum Beispiel die Nachweise in: Strukturierende Rechtslehre, S. 274 ff., 277 ff., und durchgehend; Juristische Methodik I, S. 233, zum Beispiel auch S. 247 ff., und durchgehend. Zu Übernahmen des Konzepts in der rechtswissenschaftlichen Diskussion Brasiliens Nachweise in: Teoria Estruturante do Direito I, 3. Aufl. 2011, S. 292 f. 204 Hinweise zu Niklas Luhmanns Haltung gegenüber der Strukturierenden Rechtslehre: oben vor allem Randnote 11.33. 205 Auf die Frage, ob er einen Numerus clausus der Gegenstände für seine Reihe „X, Y, Z der Gesellschaft“ annehme, sagte Luhmann 1994 vehement: „Nein, nein, nein!“ Alles könne zum Objekt dieser Perspektive gemacht werden – bis zur „Gesellschaft der Gesellschaft“. 206 Paulo Bonavides, Teoria Estrutural do Direito, in: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política 1984, S. 249 ff.

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ständnis . . . den Totenschein ausgefertigt“207, „an (einer) konkret-bestimmten Demonstration fehlt es“208, „gute(n) Ratschläge(n) und Lehren, die so abstrakt richtig sind, dass niemand etwas damit anfangen kann“209 und „Es ist schwer vorstellbar, dass jemand nach diesem Werk irgendeine juristische Methodik zu lernen vermag“210 bis zu nicht nur theoretischen, sondern auch ganz praktischen, ja juristischen (Prüfungsrecht) Verdammungsurteilen: „Wir . . . verlangen von den Studenten, dass sie sich nicht davon beeinflussen lassen“; eine das Strukturkonzept erprobende „Arbeit wäre unbrauchbar und könnte nur mit ‚mangelhaft‘ bewertet werden“; ein Autor derartiger Schriften „wird als Jurist aus der Bahn geworfen, er kann . . . mit Gutachten, Büchern oder Aufsätzen kaum Einfluss ausüben“211. Auch in Bezug auf einzelne Monographien aus dem Umkreis der Strukturierenden Rechtslehre ist die Schwankungsbreite der Reaktionen buchenswert. So hat etwa Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik (1969) einerseits der Sache wie der Terminologie nach seit der Mephisto-Entscheidung prägende Aufnahme in die Grundrechtspraxis des Bundesverfassungsgerichts gefunden212, andererseits ein Wirtschaftsmagazin213 zu dem Entsetzensschrei „Quo vadis, Deutschland?“ veranlasst. Der Mainstream grenzt einen Autor am elegantesten durch die Behauptung aus, dieser habe sich selbst ausgeschlossen. Das geschieht – angesichts ausführlich erläuterter und stets an Beispielen dargestellter Begriffe merkwürdig genug – durch den Vorhalt einer „Abscheidung von der allgemeinen juristischen Umgangssprache“, durch die Rede von „Immunisierung“, von einem „Kommunikationsdefizit“ und der Eingrenzung auf einen „Kreis der bereits Wissenden“ innerhalb der Begriffssprache des strukturierenden Konzepts214. Den zuletzt genannten Ausdruck einzuführen, erscheint riskant, 207

Helmut Rüßmann, Zur Einführung: Die Begründung von Werturteilen, in: Juristische Schulung 1975, S. 352 ff., 353. 208 Erhard Denninger, Besprechung von Normstruktur und Normativität, in: Archiv des öffentlichen Rechts 94 (1969), S. 333 ff., 335. 209 Egon Schneider, Rezension von Normstruktur und Normativität in: Monatsschrift für Deutsches Recht 21 (1967), S. 531. 210 Robert Walter, Anzeige von Juristische Methodik I, in: Juristische Blätter 101 (1979), S. 390. 211 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2. Aufl. 1976, S. 324; ders., Recht und praktische Vernunft, 1979, S. 94 ff.; ausführlicher dokumentiert in: Juristische Methodik I, S. 553 ff. 212 Vgl. Die Positivität der Grundrechte, S. 103 ff.; Juristische Methodik I, S. 63 und ff., 153 ff. 213 Innovation 5/1991, S. 70. 214 Bei Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: Neue Juristische Wochenschrift 1976, 2089 ff., 2096. – Ein fernes Echo hiervon noch bei Helmut Goerlich, in: Comparativ 2004,

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Obertöne solcher Art wirken deplatziert: Wissenschaft setzt Wissen voraus, nicht weihende und einweihende Initiation. Angesichts der technisch einfachen Zugänglichkeit aller fraglichen Quellen sind die nicht Wissenden möglicherweise eher jene, die davon nichts wissen wollen. Arbeitsaufgaben brauchen klare Begriffe, und eine neuartige Sache ist neuartig zu benennen. Das ist besser, als mit herkömmlichen Termini (wie „Hermeneutik“, „Auslegung“) weiter zu machen, diesen dabei einen abweichenden Sinn unterschiebend („im engeren Sinn“, „im weiteren Sinn“, „sui generis“, und so fort). So würde nur die von der herrschenden Lehre geduldete Tradition eines unverbindlichen An-einander-Vorbeiredens ungut verlängert. Die zunächst einmal ungewohnten, sogleich jedoch eingehend erklärten Neologismen des Strukturkonzepts sind inzwischen zu einem erheblichen Teil Gemeingut geworden – sei es noch als Ausdrücke, sei es schon als Begriffe, in höchstrichterlicher Judikatur („Normtext“, „Normbereich“, „Konkretisierung“) wie in der allgemeinen Debatte215. Wer solche Anstrengung des Begriffs für mehr als für eine nur formale Demokratie und einen nur auf dem Papier stehenden Rechtsstaat auf sich nimmt, ist kein Außenseiter216, mag er vorerst auch lange ein Einzelkämpfer gewesen sein. Das ist nicht dasselbe217. Die Strukturierende Rechtslehre als transdisziplinäres Rahmenkonzept ist deshalb und in dem Maß nicht Sache von Außenseitern, weil und so weit ihre Positionen „haltbar und wachstumsfähig“ sowie „kritischem Denken offen“ sind. S. 286. – Auch Bernd Rüthers, Richterrecht – rechtswidrig oder notwendig?, in: Archiv des öffentlichen Rechts, 113 (1988), S. 268 ff., 282, meint eine „selbstgewählte terminologische Absonderung“ beklagen zu müssen. – Verständnisvoll schon damals zum Beispiel Volker Neumann, in: Kritische Justiz 13 (1980), S. 337 ff., der auf „die Angemessenheit von Sprache und zu behandelndem Problem“ hinweist, S. 344; ebd., S. 342 auch noch weiter gehende Kritik an Böckenförde; oder Hans Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981, S. 325, der von „dieser spezifischen, eigenwilligen aber exakten Begriffssprache (Norm, Normtext, Normprogramm, Normbereich, Normstruktur, Normativität)“ redet. – In diesem Zusammenhang überzeugend gegen Böckenfördes Position etwa auch: Frank Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, 1981, S. 46 ff. 215 Böckenförde hat sich ihnen später angenähert; vgl. dens., Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, in: Peter Badura/Rupert Scholz (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens, 1993, S. 3 ff. – Im Rahmen des überlieferten Paradigmas schon klärend und weiterführend: Horst Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, 1953. 216 Allenfalls „Außenseiter an der Innenseite des Systems“ (nach der Formel von Erwin Chargaff). 217 Zum Unterschied zwischen Außenseitertum und Einzelgängertum in der Wissenschaft, im Zusammenhang von Psychoanalyse/Positivismus/Hermeneutik: Alexander Mitscherlich, Ein Leben für die Psychoanalyse, 1980, S. 163 f.; ebd. die im Text zitierten Ausdrücke.

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Der Wechsel des Paradigmas, Mitte der 1960er Jahre öffentlich vorgeschlagen218, erfolgte nicht durch einen Umschwung. Er geschieht nach wie vor allmählich, diffus, medizinisch gesprochen gleichsam blande. Der erste Leser des Manuskripts dieser, wie er sagte, „Zukunftsmusik“219 hat „vierzig Jahre“ für die Ankunft eines Verständnisses der Zunft veranschlagt. Die heute junge Generation von Forschern kann Stand und Diskussionsklima der Fünfziger und der frühen Sechziger Jahre im deutschen Sprachraum zwar wissenschaftshistorisch rekonstruieren, sich aber kaum mehr in die Zähigkeit, in die Viskosität des damaligen Festhaltens am Hergebrachten220 einfühlen. Und zwar nicht zuletzt deshalb, weil zahlreiche Positionen des Strukturkonzepts inzwischen zu inhaltlichem Gemeingut geworden sind und es noch weiterhin werden. Schmitt behält seine militanten Bewunderer, Smend seine treue Schule, Heller wird nach wie vor unterschätzt, für Kelsen regt sich neues Interesse – und all dies vor einem sozusagen anonym sich wandelnden, einem sich sacht verschiebenden Hintergrund: die verschränkende Überwindung der alten Opposition von „Sein“ und „Sollen“ (gegen Ende ihrer Wege auch bei Luhmann und Derrida auftauchend); die mit-normative Wirkung der Realdaten neben den Sprachdaten; der Übergang von „Auslegen“ zu Konkretisieren; das Konzept der Rechtsarbeit und das Hervorbringen der (im Codex nicht schon gegebenen) Rechtsnorm im Aktualfall; das Einbeziehen methodenerheblicher Vorschriften von Gesetz und Verfassung; der Abschied von der Zwangsvorstellung einer punktgenau einzig richtigen Entscheidung der Fälle; die Abkehr von der Einheitsmethodik hin zu Methodiken der Teilrechtsgebiete auf einem sorgfältig elaborierten Sockel erneuerter Grundannahmen; das Anstreben von vertretbarem Arbeitskonsens anstatt eines „richtig abgeleiteten“ bloßen Ergebniskonsenses; das Anerkennen der unentrinnbaren Textualität221 des juristischen Tuns – mit allem, was hieraus im Austausch mit der ihrerseits pragmatisch gewendeten (Rechts-)Linguistik folgt. Denn nicht länger spekulativ nach der Art des (sich doch so nüchtern gebenden) alten Positivismus, sondern pragmatisch und induktiv stellt sich der Ansatz dieser realistischen Rechts- und Verfassungslehre, Methodik und Dogmatik dar – aus Beobachtung der Praxis kommend, zur Praxis führend, für erneute Beobachtung offen. 218

Mit und seit Normstruktur und Normativität (1966). Konrad Hesse, Anfang 1966. 220 Diesem gegenüber bedeuteten Horst Ehmkes „Prinzipien der Verfassungsinterpretation“ (in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 20, 1963, S. 53 ff., 130 ff.) einen heilsamen Ruck, einen Schritt nach vorn. 221 Siehe allgemein zu dieser die sensible Studie von Pierre Moor, Für eine mikropolitische Theorie des Rechts, 2011, S. 145 ff., 156 ff., 164 ff., und öfter (Normtext, „Normativtext“, Text nur als „Schatten der Norm“). 219

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Gerade die Praxis hat dieses Konzept, über dessen vermeintliche Kompliziertheit Teile der Wissenschaft klagen, konstruktiv aufgenommen222, vorwiegend dogmatisch und methodologisch. Die Rezeption der Verfassungstheorie, eher der akademischen Welt zugedacht, war dagegen zögerlich. Die der Rechtslinguistik ist, zusammen mit den rechtstheoretischen Teilen der Position, bemerkenswert gut; wohl nicht zufällig, da von anderen Scientific communities als jener der Juristen geleistet. Ernsthaft aufgegriffen, können die hier gemachten Vorschläge die Praxis der Justiz ein Stück weit aufklären. Der Gang zum Gericht kann berechenbarer werden – durch genaueres Argumentieren, durch rationaleres Strukturieren von Erwartungen und Prognosen. Ohne deshalb zum „Mund des Gesetzes“ zu schrumpfen, könnte die rechtsprechende Gewalt sich stärker und bewusster die Hände binden – für künftige Fälle (oder zu deren strategischer Vermeidung), im Dienst eines methodisch fairen und fair dargestellten Hervorbringens von Rechts- und Entscheidungsnormen. Durch dichtes und möglichst vollständiges Argumentieren wird gerade in höchstrichterlicher Praxis wesentlich mehr „erledigt“ als nur der vorliegende Fall. Das sollte zu denken geben: gegenüber der üblichen Neigung der Justiz, sich über den Fall hinaus nicht und innerhalb seiner nur wenig festzulegen; anders gesagt, möglichst unstrukturiert zu verfahren. „Strukturieren“ ist ein praktisches Arbeitsprogramm, das theoretisch zu begründen ist. Auf dieser Ebene wird es durch Sequenzen wie „Normtext ungleich Rechtsnorm“ oder „Sachbereich > Fallbereich > Normbereich“ dargestellt, auf der dogmatischen durch das Vorhaben einer Bereichsdogmatik (zum Beispiel der Grundrechte), dem die Verfassungsjustiz in der Sache gefolgt ist223. „Strukturieren“ als Arbeitsbegriff für Praxis macht einen erheblichen Teil des hier entwickelten induktiven Ansatzes aus: das Umsetzen des Rechts wird auf der realen Zeitschiene abgebildet, das heißt auf der Achse zwischen Normtext und Fall. Es wird zum Ablaufmodell (neben dem statischen Modell der Normstruktur) dynamisiert. Eines der Ergebnisse ist die Entfaltung der Textstufen: Normtext, Text des Normprogramms, (sekundärer) Text des Normbereichs sowie die Texte der Rechts- und der Entscheidungsnorm. Daraus wird ferner klar, dass Konkretisieren nicht wie herkömmlich das Individualisieren einer im Gesetzbuch schon vorgegebenen Rechtsnorm meint, sondern – sachnäher, zeitabfolgend als Phänomen ernst genommen – Normkonstruktion. 222

Nachweise hierzu in: Strukturierende Rechtslehre, Juristische Methodik I und Die Positivität der Grundrechte. 223 Siehe Die Positivität der Grundrechte, S. 103 f., 113 ff., und öfter; Juristische Methodik I, S. 63 ff., 108 f., 409 ff., 412 f., 416, und öfter.

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Schon dargestellt wurde, dass auch die klassische Crux von „Sein und Sollen“ induktiv aufgelöst wird, praktisch strukturierend, und zwar auf der Achse Norm – Wirklichkeit. Das „Sein“ taucht, abstrakt typisiert, schon in den Tatbestandsbegriffen der Normtexte auf; es begründet sie inhaltlich in entscheidendem Umfang mit. Später wird es im Rechtsstreit durch die Arbeitsbegriffe „Sachbereich > Fallbereich > Normbereich“ auflösend differenziert. Ferner wird es für methodische Kleinarbeit operationalisiert; und schließlich zwischen Realdaten und Sprachdaten hierarchisiert – auf Grund der methodenrelevanten Vorschriften von Demokratie und Rechtsstaat zugunsten der letztgenannten. Diese Art von Strukturieren hat einen doppelten Stellenwert. In jedem beliebigen Fall wird mit Hilfe des Normprogramms die Teilmenge von Fakten ausgesucht, die das Urteil von Rechts wegen inhaltlich mittragen wird (Normbereich). Und zweitens wird für Fälle methodologischen Konflikts, wenn also die einzelnen Elemente der Konkretisierung zu abweichenden Teilresultaten führen, durch Vorzugsregeln eine weitere Hierarchisierung eingeführt, zu Gunsten der jeweils normtextnäheren Faktoren224. In dem Maß, in dem die Justiz in grundlegend wichtigen Fällen mit breiter gesellschaftlicher Auswirkung solches Strukturieren zumindest der Sache nach umsetzt, bindet sie sich argumentativ ein Stück weit die Hände. Sie klärt aber dadurch die Probleme des Streitfalls über den Anlass hinaus – für „Fälle wie diesen“ – durch rationalere Praxis, ohne sich hinter ängstlichen Vorbehalten in den Begründungstexten verstecken zu müssen.

Auf die Polis bezogen

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Im weiten Sinn heißt politisch hier: auf die Polis bezogen. Die Strukturierende Rechtslehre richtet sich am avancierten modernen Verfassungsstaat aus, an nationalen und transnationalen Menschenrechten; sie arbeitet für materialen Rechtsstaat und material verstandene Demokratie225. In der Methodik zeigt sich das etwa am durchgängigen Einbeziehen methodenrelevanter Vorschriften aus Verfassung und Verfahrensgesetzen. Neben der Rechtspolitik berührt das auch die der Wissenschaft. Wissenschaftspolitisch ist besonders ihr Ausgangspunkt: anzusetzen bei den Er224

Siehe Juristische Methodik I, S. 482 ff. Für die persönliche Praxis drückt sich das darin aus, dass ich für intensivere und andauernde Arbeit im Ausland mit Brasilien und Südafrika zwei Länder wählte, die aus Jahrzehnten der Diktatur aufgetaucht waren; die dank ihrer neuen Verfassungen am Fortentwickeln moderner Rechtsstaaten und Demokratien arbeiten – emerging societies, nicht nur „emerging markets“ in der Sprache der finanziellen Spekulation. 225

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fahrungen der eigenen Fachdisziplin und ihrer Praxis im Alltag. Diese sind nie, auch nicht auf theoretischem Feld, aus den Augen zu verlieren. Ein weiteres Beispiel, den schon erörterten angefügt: die Dogmatik weist sich hier nicht vor dem Neukantianismus positivistischer Schulen aus, sondern vor Methodik, Normtheorie, Verfassungstheorie und Linguistik der Strukturlehre; die strukturierende Methodik nicht vor dem Kritischen Rationalismus, sondern vor den anderen Teilen des Gesamtkonzepts; die Theorie der Normstruktur nicht vor der formalen Logik als Fachwissenschaft, sondern vor Verfassungslehre, Methodik, Dogmatik und Linguistik des verwirklichten Rechts; und die strukturierende Verfassungstheorie anerkennt Dogmatik, Methodik Linguistik und Normtheorie als Prüfstand, nicht dagegen eines der zeitgeschichtlichen dem Recht externen Konzepte – neben den genannten etwa noch philosophische Hermeneutik, Praktische Philosophie, Marxismus, Systemtheorie, Radikaler Konstruktivismus, Diskursethik226, philosophische Prinzipienlehre oder Ökonomismus. Allenfalls vor dem Forum jeweils überzeugt „von oben deduzierender“ oder „von außen übertragender“ Autoren erschien es einst noch begründungsbedürftig227, induktiv vom alltäglichen Recht auszugehen, dessen Eigenschaften und Schwierigkeiten durchzuarbeiten und mit den Teilergebnissen zur Praxis zurückzukehren. Methodik, Dogmatik und die Felder der Theorie stehen, als Sprache und in Sprache, in der Kommunikation der Gesellschaft. Deren Basisdaten, aller ideologischen Deutung voraus, sind die materielle und immaterielle Bedürftigkeit ihrer Mitglieder, die Knappheit an Mitteln und die Ungleichheit in der Verteilung der vorhandenen. Diese Daten prägen, jeweils durch die konkrete Gestalt der Mechanismen von Verteilung, Herrschaft und Ideologie, den einzelnen gesamtgesellschaftlichen Verband. Ist dieser ein Verfassungsstaat, so komplizieren sich die Probleme. Im demokratischen und sozialen Rechtsstaat ist Politik nicht mehr nur die Kunst des Möglichen, sondern zugleich die des Zulässigen. In diesem Rechtsstaat gehört bereits zum Beschreiben des Ganzen nicht nur der Ist-, sondern wegen der methodenrelevanten Verfassungsnormen immer auch schon der Soll-Zustand. Das Unterscheiden von Soll- und Ist-Zustand wird zu einer der tragenden Strukturierungen. Die Rechtsarbeit erscheint nicht länger als Rechtfertigungskunde, 226

Nicht extern bleibt, sondern so reflektiert wie umfassend integriert wird Diskursethik in die Rechtswissenschaft bei: Florian Windisch, Jurisprudenz und Ethik. Eine interdisziplinäre Studie zur Legitimation demokratischen Rechts, 2010 (durchgehend diskursiv-deliberative Struktur legitimen demokratischen Rechts). 227 Vgl. als Beispiele die Stellungnahmen zum Kritischen Rationalismus: Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie, in: Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik, S. 271 ff.; Juristische Methodik I, vor allem S. 566 ff.; zur Moralphilosophie: ebd., S. 563 ff.

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sondern als Vorgang der Rechtserzeugung228; das Konkretisieren der Rechtsnorm als deren Konstruktion. Einen Pfeiler der rechtspolitischen Architektur des Konzepts bilden somit wirksame Gewaltenteilung, reale Unabhängigkeit der Justiz sowie effiziente Verfassungs- und Gesetzesbindung der richterlichen und aller Statsgewalt229. Das hier vertretene Verständnis vom Rechtsstaat ist schon immer230 ein inhaltliches, ist historisch-politisch. Vor allem die Methodik soll, inhaltlich wie funktionell, demokratische Entscheidungen zuverlässig zur Geltung bringen: den Rechtsstaat beim Wort nehmen, damit Demokratie nicht nur ein Wort bleibe. Rechtsstaatliche Methodik mit ihren Ansprüchen an Rationalität, gleiche Behandlung der Betroffenen und Aufrichtigkeit in der Darstellung dient als erstrangiges Mittel des Realisierens demokratischer Vorgaben, auch sozialstaatlicher. Die Praxis ist auf alles geltende Recht verpflichtet. Sozialstaats„klauseln“ haben keinen „irgendwie geringeren“ Rang. Sie sind nicht nur auf der Ebene der Verwaltung gültig231. Dass im Kreis der methodenerheblichen Vorschriften überwiegend rechtsstaatliche auftauchen, liegt allein daran, dass Demokratie und Sozialstaat zur technischen Seite methodologischer Arbeit deutlich weniger beitragen. Beide brauchen für ihr Ankommen im Alltag, das Papier der Bundesdruckerei hinter sich lassend, die Verfahren und Garantien des Rechtsstaats, nicht zuletzt die der Gleichheitssätze und Diskriminierungsverbote. Die vom Strukturkonzept getragene mehrfaktorielle Version der Methodik ist eine Argumentationslehre für eine Verfassungsordnung wie die des Grundgesetzes – für diese Konstitution, diese Verfassungsfamilie232. Ihre Begriffe, Vorgehensweisen und Maßstäbe schneiden jeder gewollt irrationa228

Siehe etwa Randnoten 9.43, 10.5. Die hier seit langem vertretenen Positionen des Einbezugs methodenrelevanter Normen in die Methodik und der Ablehnung von „echtem Richterrecht“ (d.h. von gerichtlichen Aussprüchen, die Normtexte außerlegislatorisch usurpieren) sind inzwischen der Sache nach vom Bundesverfassungsgericht übernommen worden: Beschluss vom 15.1.2009 (Beachtlichkeit nachträglicher Protokollberichtigung im Strafverfahren – zu den „verfassungsrechtlichen Grenzen der richterlichen Rechtsfindung“) in: Neue Juristische Wochenschrift 2009, S. 1469 ff. und Beschluss vom 25.1.2011 (Bemessung des nachehelichen Unterhalts) in: ebd. 2011, S. 836 ff. – Zu beiden Entscheidungen die Bemerkungen von Bernd Rüthers, Klartext zu den Grenzen des Richterrechts, in: Neue Juristische Wochenschrift 2011, S. 1856 ff. 230 Seit Korporation und Assoziation. 231 Wie Ernst Forsthoff nachzuweisen sich abmühte, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer 12 (1954), S. 8 ff. 232 Begriff und Konzept der Verfassungsfamilie zuerst in: Fragment (über) Verfassunggebende Gewalt des Volkes. 229

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len, bewusst normtextgelösten oder gleichheitswidrigen Entscheidungspraxis das Recht ab, sich auf sie zu berufen. Schande über Jeden, der unter Hinweis auf die Strukturlehre dezisionistische, diskriminierende, Menschenwürde und Menschenrechte verletzende Praktiken ins Werk setzen oder verteidigen wollte!233. Im autoritären deutschen Obrigkeitsstaat vor Weimar hatten sich die Richter um Gesetzestreue bemüht. Es darf nicht dahin kommen, dass sie234 nun ausgerechnet im demokratischen und sozialen Rechtsstaat des Grundgesetzes zu „königlichen Richtern“ mutieren würden, die sich nach Bedarf, nach Opportunismus oder Ideologie über den demokratisch erzeugten Normtext hinwegsetzen oder die ihn, wo er legislatorisch fehlt, eigenmächtig zu setzen belieben – die also Amtsrecht gegen und über das geltende Volksrecht stellen. Viel bleibt unter dem Grundgesetz noch zu tun, des Guten ist noch nicht zu viel getan. Ziel der Prozesse demokratischer Meinungs- und Willensbildung, der Auseinandersetzungen, Prozeduren und Kompromisse, Ziel aller Kämpfe um Wörter und Nuancen der Normtexte sind nicht diese Texte als solche; sind nicht einfach Sprachsymbole auf dem Papier der Gesetz- und Verordnungsblätter, sind nicht nur „Rechtssätze“. Ziel ist die auf dem Weg über demokratisch gesetzte Normtexte, rechtsstaatlich geformte Verfahren und normtextkonforme Entscheidungen inhaltlich so und nicht anders gestaltete Wirklichkeit. Nur insoweit demokratisch erzeugte Positionen auch in dieser ankommen, lebt „Demokratie“. Deren Verwirklichen ist Sache jedes einzelnen Rechtsentscheids, seiner kommunikationsfähig argumentierten, kontrollierbaren Rückbindung an Ergebnisse demokratischer Verfahren. In diesem Sinn geht es in jedem Einzelfall (auch) um das Ganze. Da für Juristen kein Gegenstück zum Hippokratischen Eid praktiziert wird, sei hier als ethische Messlatte, als Juridischer Imperativ formuliert: Arbeite als Jurist stets so, dass zugleich mit Deinem Entscheidungsfall die ganze demokratische Rechtsordnung auf dem Spiel stehen kann! Maßstab für solche Beobachtungen ist nicht einfach nur „beweglich“ anstelle von „starr“ (weil hier den relativen Differenzen anstatt „absoluter“ Kriterien nachgeforscht wird); sondern auch: wissenschaftlich an Stelle von strategisch-ideologisch. Die Aussagen werden von Erkenntnisinteresse statt 233 Was ist schon alles auf Luther „zurückgeführt“, mit Nietzsche „begründet“, aus Rousseau „hergeleitet“, mit Marx „gerechtfertigt“ worden! Pol Pot und seine Mordgesellen „leiteten“ ihr genozidäres Regime „Kamputschea“ aus Pariser Rousseau- und Marx-Lektüren „ab“. – Abgesehen von großkalibrigen Wirkungsgeschichten können auch bescheidene Autoren missbraucht werden: habent sua fata libelli. Texte sind als solche wehrlos. 234 So aber schon in dem sich demokratisierenden Staat der Weimarer Republik: Friedrich Karl Kübler, Der deutsche Richter und das demokratische Gesetz, in: Archiv für die civilistische Praxis 162 (1963), S. 104 ff., 106.

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von Machtinteresse geleitet235. Also nicht: „Der liberale Verfassungsstaat beruht auf Ideologie“ oder: „Die Volksdemokratien waren illegitim“, auch nicht: „Die Bundesrepublik ist ein Rechtsstaat“; sondern Aussagen von der Struktur: „In dem Maß, in dem . . . (folgt: ein qualitativer Indikator), ist das System . . .. legitim/illegitim.“ Also im (rechts-)politischen Urteilen kein Verherrlichen oder Verdammen, sondern an der je relativen Realität orientierte Skalierungen236. So etwa für den Ansatz: Demokratie im genaueren Sinn ist die Staatsform, die von bestimmten Schwellenwerten sozialer und politischer Exklusion an nicht mehr in Funktion ist – welcher Ansatz dann in einen Versuch von Quantifizierung mündet (an Parameter von: absolute Mehrheit, verfassungsändernde Mehrheit, Wahlbeteiligung anknüpfend)237. Strukturieren heißt in diesem Zusammenhang: Normen als intern differenzierbare Modelle und Normativität als zeitlich abschichtbaren Vorgang zu begreifen; sodann in diesem Rahmen Realität in die Normierung einzubeziehen – schon in den Normtexten wie dann im Text der Rechts- und Entscheidungsnorm – und sie einsichtig zu bearbeiten; Konkretisierung als gesellschaftliche Praxis, als Rechtsarbeit zu verantworten; ferner die methodenrelevanten Verfassungsregeln und Verfahrensvorschriften zu respektieren und sich schließlich über die innere Dimension der Zeitlichkeit dieser Abläufe keine Illusionen zu machen (Aufschub, Vorläufigkeit, différance, Nicht-Endgültigkeit sogar rechtskräftiger Entscheide vor dem Hintergrund des doppelten Diskurses in der Gesellschaft238). Realismus hat bei sich selbst anzufangen; das Strukturkonzept achtet auf seine Grenzen. Irrationalität lässt sich vermindern, nicht aber beseitigen. Willkür lässt sich nicht aus der Welt schaffen, doch im Vorhinein erschweren, im Nachhinein besser markieren. Gewalt soll reversibel gemacht werden, rückverwandelt in Macht – auch dabei zielt das Konzept pragmatisch das Mögliche239 an. Ein Mögliches, dessen Rahmen durch demokratische 235 Einer größer angelegten Dekonstruktion in diesem Sinn sind die Analysen in Die Einheit der Verfassung gewidmet. 236 Wie etwa in Juristische Methodik und Politisches System, S. 11 ff. („Bezugsrahmen I: Funktionen – Strukturen – Arbeitsweisen“), S. 16 ff. („Bezugsrahmen II: Einwirkungen des Politischen Systems auf die juristische Methodik“), S. 52 ff. („Bezugsrahmen III: Die Realitätsgrundlage der juristischen Methodik“), S. 86 ff. („Wissenschaftliche und politische Funktionen rechtsstaatlicher Methodik“) und 90 ff. („Politische Funktionen des bürgerlichen Rechtsstaats. Ziel rechtsstaatlicher Methodik“). 237 Demokratie in der Defensive, S. 90; die Quantifizierungsvorschläge ebd., S. 91 ff. 238 Siehe Randnoten 41, 47; auch schon 28.3, 29.1. 239 Emphatisch gefasst bei Charles Baudelaire: „. . . das Mögliche ist eine der Provinzen des Wahren“, in: Œuvres complètes, hrsg. von Claude Pichois, Bd. II (1976),

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Politik, rechtsstaatliche Form, wissenschaftlich gefilterte Erzeugung von Recht, durch Grund- und Menschenrechte als Basis materialer Verfassungszentren bestimmt wird. Demokratie und Rechtsstaat, als Inhalt verstanden, organisieren einen Kampf um menschliche Freiheit: in gleicher Weise für Alle. Freiheit nur für Einige ist Privileg und, mit dem Wort „Freiheit“ belegt, objektiver Zynismus. Rechtsstaat und Demokratie sind nicht wie Naturdinge bloß da oder nicht da. Sie sind historisch-politische Leistungen verantworteter menschlicher Freiheit; das heißt „jene(r) kleine(n) Bewegung, die aus einem völlig gesellschaftlich bedingten Wesen einen Menschen macht, der nicht in allem das darstellt, was von seinem Bedingtsein herrührt“240. Wenn das zutrifft, dann erklärt es die quälende Langsamkeit des Vorankommens auf dem geschichtlichen Weg zu diesen Leistungen, durch die europäische Moderne hindurch und inzwischen weltweit. Das Ethos, das den Juristen abverlangt werden darf, hat diese Kämpfe, hat die uns überlieferten Vor-Leistungen verfassungsstaatlicher Tradition zum Ausgang. Auch in „aufgeklärter“ Form ist Zynismus als objektive Einstellung241 nicht empfehlenswert. Also nicht: Da letztlich ein allgemeiner Ideologieverdacht besteht, brauchen wir uns beim Erfinden und Verbreiten unserer strategischen Ideologie von vornherein keinen Zwang anzutun. Oder: Da unbewusste Teile des Vorverständnisses doch nicht ausräumbar sind, da immer ein unerkannter Restbestand bleiben wird, brauchen wir uns von vornherein keine Komplexe zu machen, können wir mit vorgefassten Einstellungen frontal vorpreschen. Oder: Da Rationalität vor dem Forum der Erkenntnisund der Sprachtheorie, auch aus tiefen- und sozialpsychologischen Gründen nie voll erreichbar ist, brauchen wir uns in fröhlicher Freiheit von Illusionen ihrem Anspruch erst gar nicht zu stellen; und damit der so entstehende Mangel an Gründen nicht unangenehm auffällt, bedienen wir uns des reichen Arsenals der Rhetorik. Diese Haltungen werden tatsächlich vertreten; erscheinen sie doch als besser vorzeigbar denn ihre Analogie in der Medizin: Da ohnehin alle Patienten letztlich todgeweiht sind, warum sich mit ihrer doch stets nur aufschiebenden Heilung abplagen; wozu überhaupt eine (mit)menschliche Bemühung um sie? In den Heilberufen ist das wohl nur Insidergemurmel, und zum Glück auch das nur gelegentlich. S. 621 – „L’imagination est la reine du vrai, et le possible est une des provinces du vrai“; im Original hervorgehoben. 240 Jean-Paul Sartre, in: Sartre über Sartre. Autobiographische Schriften, Bd. 2, hrsg. von Traugott König, 1977, S. 145. 241 Unabhängig von der moralisierenden Verurteilung einzelner Personen als „Zyniker“, die hier nicht gemeint ist.

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Zum Juridischen Imperativ gehört es, das Mögliche zu tun und es, im Tun selber, zu präzisieren und auszuweiten; sowie das Unmögliche zu definieren und es, im Tun selber, nach Kräften zu reduzieren242. Eine Theorie entwickeln und vertreten ist ohnehin Handeln. Von einer Rechtslehre, die sich als Theorie der Praxis versteht, ist umso mehr zu erwarten, dass sie zu Gebieten wie dem der Rechtspolitik (Vorbereiten, Setzen, Durchsetzen, Erproben und Ändern verbindlicher Normtexte) Stellung bezieht. Dieser Ansatz hat deshalb eine mehrfach beschriebene rechtspolitische Rolle243. Sein analytisches Vorgehen bedient nicht einen Diskurs der Macht, sondern den der sorgfältigen Bestandsaufnahme, des einsichtigen Vermittelns, der verbesserten Kommunikation durch reflektierte Erfahrung. Einem globalen Vertrauen in die Weisheit des Mainstream und die Unparteilichkeit der Justiz wird eine loyal kritische Wachsamkeit vorgezogen. Das ist die Einstellung, die sich seit Montesquieu und den Gründervätern der US-Verfassung gegenüber Inhabern und Instanzen der Macht als berechtigt erweist. Das Erreichbare an Rationalität in Sprach- und Realdaten ist zu leisten, ist rechtsstaatlich zu operationalisieren, damit die Gesellschaft jedenfalls zum Teil noch demokratisch bestimmt wird. In dieser Perspektive zählt jeder Rechtsfall, jede Entscheidung. In jedem Einzelfall ist der Rechtsbegriff auf solche Art anzustrengen, damit das Volk als der Souverän sich im Handeln des Staats noch wiedererkennen kann. Ehrlichkeit der Arbeitsweise und das Recht auf Methodengleichheit sind gut begründbar und betreffen funktionell auch die Rechtspolitik. Im weiteren Zusammenhang des Gewalttransfers der Gesellschaft haben Rechtslehre, Verfassungstheorie und Methodik einen Platz, der auf den ersten Blick bescheiden erscheint, jedoch unverzichtbar ist244. Von hier aus legt es sich nahe, den an den vielen Orten juridischer Setzung, Entscheidung und Kontrolle gebrauchten Konsens nicht als bloßen Ergebniskonsens245 zu fassen; also nicht „vom Ergebnis her“ zu argumentieren, nicht die „wahren Gründe“ des Entscheids zu verschweigen und die offiziellen erst nachträg242 Entgegen der massiven Tendenz, die Wissensgesellschaft einschließlich der Universität nach überwiegend finanziellen Kriterien umzukrempeln – siehe oben Randnote 34 – bedeutet das für das Jurastudium: Beibehalten und engagierte Pflege der juristischen Grundlagenfächer, Vermitteln des Bewusstseins sozialer Verantwortung und des politischen Stellenwerts der Rechtsarbeit im Rahmen gesellschaftlicher Arbeits- und Funktionenteilung. – Zu Anforderungen an die Juristenausbildung siehe etwa auch: Juristische Methodik und Politisches System, S. 72 f. 243 Dazu etwa nur Juristische Methodik I, S. 549 ff. 244 Zur Debatte um diesen Ansatz: Juristische Methodik I, S. 551 f., 563 ff. (Moralphilosophie), 566 ff. (Kritischer Rationalismus). 245 „Entscheidend ist, was hinten herauskommt“ – so bekanntlich ein ehemaliger deutscher Bundeskanzler.

III. Zu einer Gestalt von Theorie

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lich zusammenzusuchen246. Ganz abgesehen von Aspekten der Arbeitsethik, die aus Demokratie und Rechtsstaat folgen, ist ein reines Ergebnisdenken schon wegen der Armut an Alternativen zu wenig aussagekräftig; ist es unfähig, die Argumentation in künftigen Fällen dogmatisch und methodisch (nicht: „normativ“ oder „präjudiziell“) anzuregen. Spätestens seit Savigny seine Canones einführte, überzeugt ein auf dem Weg über ehrlich erläuterte methodische Mittel erzieltes Ergebnis weit mehr. Das Anstreben von so verstandenem Arbeitskonsens darf von einem „Im Namen des Volkes“ tätigen Richter verlangt werden. Da schon nicht „durch das Volk“ ausgeübt, ist demokratische Herrschaft als Ensemble von Institutionen und Normen zum Komplizieren, Teilen und Behindern der realen Herrschaft der Oligarchie zu verstehen. Das erfordert ein tägliches Konkretisieren der Grundrechte und eine rationale Gestaltung juristischer Arbeitsmethoden. Die Rechtsnorm, sofern demokratisch erzeugten Normtexten zurechenbar, ist der einzig legitime Bezugspunkt für das Tun und Lassen der Rechtsarbeiter; und darüber hinaus für Alle (Betroffene, Anwälte, Rechtsmittelinstanzen, ausführende Funktionäre), die mit weiterer rechtsförmiger Befassung des Falls oder mit dem Durchsetzen der Entscheidung betraut sind. Das positive Recht ist so zu behandeln, dass sein Umsetzen die Ansprüche rechtsstaatlicher Demokratie optimiert. Demokratie ist keine Ordnung mit linguistischen Zielen für Symbolik und gutes Gewissen. Sie ist eine mit politischen Zielen für das Gestalten alltäglicher Praxis. Ihre Herrschaft hat sich als rückgekoppelt an eine Mehrheit des Aktivvolks auszuweisen; nicht ist sie ein Mechanismus dafür, auf besonders komplizierte Art bedrucktes Papier auszustoßen247. Unter dem Grundgesetz ist die Justiz nicht durch Richterwahl demokratisch gebunden. Ihre Legitimierung ist mittelbar, ist in jedem Entscheidungsfall anzustreben – durch regelhaftes Einbeziehen und offenes Durcharbeiten ihrerseits indirekt demokratisch gesetzter Normtexte. Genauigkeit und gleichheitliche Rationalität der Rechtsarbeit sind keine sozusagen ästhetischen oder auch nur moralischen Optionen, sondern Amtspflicht der zuständigen Akteure. So weit der Entscheidungsträger diesem Anspruch genügt, verbleibt er im Diskurs des Volksrechts. De facto ist auch hier der Kreislauf der Legitimierung unterbrochen, wenn auch nicht (indirekt) demokratisch verfehlt. Gerichtliche Entscheide „Im Namen des Volkes“ können nicht in dem des Aktivvolks verkündet werden, nur in dem des Zurechnungsvolks248. Juristen, die demo246

Beide Arten von Konsens werden entwickelt in: Juristische Methodik I, S. 573 ff. 247 Siehe Strukturierende Rechtslehre, etwa S. 262 f., 297 f., 336 f., und öfter; Juristische Methodik I, beispielsweise S. 286 ff., 550 ff., und öfter.

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kratisch beschlossene Normtexte in ihrer Arbeit mit Respekt behandeln, verhindern so, dass dieses Zurechnungsvolk in den nur noch symbolisch-ideologischen Status der Ikone abgleitet. Zusätzlich hat sich eine Demokratie vor „Allen, die es angeht“, vor der Bevölkerung als dem Adressatenvolk dadurch zu rechtfertigen, wie ihre Instanzen die Menschen tatsächlich behandeln. Die Grenzen der Leistungsfähigkeit juristischen Tuns, vor allem auf Grund jener der natürlichen (Fach-)Sprache, lassen Euphorie nicht aufkommen. Immerhin kann ehrliche Rechtsmethodik einen nur noch ikonischen Bezug auf das Volk im rechtlichen Alltag aufdecken und durch solchen Nachweis die Arbeit höherer Instanzen aufklären helfen. In all diesen Funktionen ist ein „rein juristisches“ Argumentieren illusionär. Das Juristische ist alles andere als rein. Recht erscheint durchweg als Sprache, aber Sprache erschöpft sich nicht im Recht – im Recht, das aus Seiendem und Gesolltem zusammengefügt ist. Bei aller Unreinheit der Rechtswelt gibt es auch hier Nuancen und Mischungen, hat das Formale seinen wichtigen Platz, spielt „Reinheit“ als Folie, als (wenn auch irreales) Gegenbild eine gewisse Rolle. Nicht einmal die Unreinheit ist sauber. Gerade wer präzise und vollständig vorgeht, der Demokratie und dem Rechtsstaat verpflichtet, tut das unvermeidlich auf mehreren Ebenen zugleich, nicht nur auf der „rein rechsdogmatischen“ der Tradition. Hier liegen die Aufgaben der Strukturierung einer demokratisch und rechtsstaatlich, und das heißt auch rechtspolitisch, vertretbaren Arbeit. Der demokratische Verfassungsstaat beansprucht, sich durch sein Tun und Lassen vor dem Volk zu legitimieren. Nach diesem Gesetz ist er angetreten; und historisch war schon der Schritt zum legalen Handeln der Macht, noch ohne die alten Fragen nach Gerechtigkeit aufzuwerfen, der entscheidende gegen die (Un-)Tat des Stärkeren gewesen. Dieser Staatstyp legitimiert sich durch möglichst gewaltfreies Tun, durch zivilisiertes Lösen von Konflikten – ein so verstandenes civiliter agere auch des Staates durch die Mittel des Sprachspiels „Recht“, durch die aus durchgängiger Textualität folgenden Komplikationen, Brechungen, Faltungen; durch sprachliche Selbstverpflichtung249. Der Rechtsstaat sieht sich zuerst einmal selbst an das Recht gebunden. 248

Zu den Begriffen: Wer ist das Volk?; umgesetzt auf die Rolle der juristischen Methodik: Friedrich Müller, Demokratie, Rechtsarbeit, Volksgemurmel, in: Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, S. 36 ff. – Das Thema der Beziehung zwischen Rechtsmethodik und Demokratie wird kaum jemals, wie dort, frontal behandelt. Eine Ausnahme macht (für Brasilien): Marcelo Paiva dos Santos, A democracia brasileira no contexto da periferia latino-americana: o problema da jurisdição e o contributo possível da reflexão metodológica. Diálogos com Friedrich Müller, Castanheira Neves, Niklas Luhmann e Miguel Reale, 2012. 249 Grundsätzlich für das Zivilrecht: Jan Lüsing, Selbstbindung durch sprachliches Handeln (in Vorbereitung).

IV. Eine Gestalt von Immanenz

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Große Konzepte in der Theorie der Moderne bestätigen die Dringlichkeit dieses normativ-praktischen Dispositivs: in der Zeit nach Rousseau, nach Marx, nach Max Weber, nach Freud, nach Wittgenstein. Also in der Arbeit für menschliche Freiheit, gegen ökonomischen Terror des zur Waffe gemachten Eigentums, in der entzauberten Welt, nach der Entthronung des Ich, nach der Enthexung der Sprache. Schwierige konzeptionelle Kämpfe bleiben zu führen, ganz zu schweigen von denen der Praxis im Alltag der Beherrschten. Die Probleme, auf die Antworten gesucht werden, sind ernst genug: Menschen menschlich zu behandeln – gerade dann, wenn „man“ der Staatsapparat einer demokratischen Republik ist: ein weit überlegener „Stärkerer“, der auf das bloße „Recht“ des Stärkeren herabzusinken sich verbieten muss. Auf die listige Gegenfrage, was in aller Welt denn unter „menschlich“ zu verstehen sei (so wie der Artikel des Grundgesetzes über die Menschenwürde im Lauf der Zeit nicht den Haarspaltereien entkommen ist), gibt es inzwischen eine einfache, weil normative Antwort: der Anspruch der Corpora der nationalen, supranationalen, internationalen Menschenrechte.

IV. Eine Gestalt von Immanenz Formprinzip Immanenz Der Philosoph unseres Städtchens hat neulich eine ganze Nacht lang gegrübelt, warum es links und rechts gibt. Hat er diese Nacht überlebt? Bestimmt, sonst wüßten wir das nicht. Mit welchem Fuß ist er dann zuerst aufgestanden? Von Immanenz war schon vielfach die Rede. Das ist nicht zu wiederholen, wirkt sie doch im Hintergrund an der Formung des Ganzen mit. Als Metatheorie stellt sie sich hier paradox dar: nicht wirklich metá im Sinn von: nach, danach, hinter, jenseits von – da sie in dieser Theorie durchgängig anwesend ist, als diskreter roter Faden, als ein steuerndes Element der einzelnen Arbeitsfelder. Doch ist metá zugleich eng benachbart der altgriechischen Bedeutung von: zusammen, zugleich mit, räumlich inmitten von. Immanenz tritt hier also in sinnvoller Weise metatheoretisch auf. Immanenz prägt diesen Ansatz seit seiner ersten Manifestation, seit Normstruktur und Normativität: zum Beispiel durch die Weigerung, von externen Disziplinen oder aus der Allgemeinen Wissenschaftslehre „Folgerungen“ für die Rechtstheorie „abzuleiten“. Vielmehr seien die dem Recht eigenen Phänomene und Fragen durchzuarbeiten und vorsichtig zu abstrahie-

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ren, „von unten nach oben“, in diesem Sinn induktiv. Oder durch das Strukturieren als Organisationsform für Verläufe, Abläufe, für das zeitlich abschichtbare Konstruieren der Rechtsnorm und ihrer Normativität, also durch ein implizites Wirkenlassen des Zeit-Seins aller Rechtsarbeit. Oder durch die damit verbundene innere Realdialektik etwa zwischen Sachbereich/Fallbereich, Normprogramm und Normbereich; oder die zwischen den einzelnen Textstufen: Normtext – primäre und sekundäre Sprachdaten der Konkretisierung – Normprogramm – Texte von Rechts- und Entscheidungsnorm. Anders als in damals gepflegten Spielarten von Immanenzdenken250 ist die hier gemeinte Immanenz als Formprinzip schon seit dem Anfang wirksam gewesen – aber eben selbst „immanent“ im Sinn von: unausgesprochen, noch nicht als Metatheorie formuliert. Dieses Aussprechen konnte sich Zeit lassen, etwa bis zur Juristischen Methodik251 oder bis Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, wo das Gesamtdispositiv graphisch dargestellt wurde252 (siehe nächste Seite). Dieses Sich-Zeit-Nehmen für das Erläutern von Immanenz als dem hiesigen Formprinzip war nicht schädlich, denn das Konzept trug ihr unausgesprochen schon Rechnung: Entfaltung der Theorie in zeitlich vorlaufender Praxis. Ähnlich geht im Sprachlichen die ständig verwendete, sprechend gelebte Regel der expliziten Regelformulierung (etwa in einem Lehrbuch der Grammatik) schon jeweils voraus. Noch eine weitere nach innen gewandte metatheoretische Bemerkung: Die Strukturierende Rechtslehre wird ihrerseits durch Sprachlichkeit und Zeitlichkeit ihres Reflexionsraums Recht strukturiert. Technisch gesprochen: in einer Engführung der Darstellungsform, die als Immanenz ausgedrückt werden kann. Diese als Formprinzip entsprang keinem Vorsatz; wie die Anfänge des Konzepts selber253 hat sie sich aus der Sache ergeben. Die Strukturlehre als eine realistische Rechtslehre ließ es zu, zur Theorie von etwas zu werden, das nur in Zeit erscheint und das selber in Zeit formulierbar ist. „Realistisch“ heißt zudem, dass es sich im Recht immer um Arbeit handelt; und damit um eine Darstellung, die von dem tatsächlichen Agieren in alltäglicher Praxis ausgeht. Der handlungstheoretische Ansatz war so schon eingeführt: nicht als externe Theorie aufgefunden und übernommen, sondern aus dem Rechtsmaterial direkt entwickelt. Es war auch nicht auf einem Spielbrett mit Kunstfiguren, sondern in Aktion, in Situation und damit in zeitlicher Folge, dass sich „Sein“ und „Sol250 Gegen die sich die Überlegungen von Normstruktur und Normativität bereits abgrenzen, vgl. S. 36, 118, 171, 208. 251 Bd. I, S. 557 und ff. 252 A. a. O., S. 142. 253 Siehe vor allem Randnote 49.

IV. Eine Gestalt von Immanenz

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THEORIE STRUKTURIERENDE RECHTSLEHRE

mit den Teilkonzepten Normstruktur

Textstruktur

Geltungsstruktur Legitimierungsstruktur

auf den Arbeitsfeldern Dogmatik

Methodik

Rechtslehre

Verfassungstheorie

Rechtslinguistik

RECHTSTHEORIE DER IMMANENZ METATHEORIE Gestaltung: Monika Prajs.

len“ als ineinander verschränkt erwiesen. In reiner Theorie mögen Andere in anderen Diskursen sie weiterhin abstrahierend verschieben. Und es war in Aktion und Situation, dass sich Normativität als erst herzustellende, als erst am Ende des zeitlichen Vorgangs der einzelnen Konkretisierung für diesen Fall (und darüber hinaus generell) formulierbar erwies – mit allem, was für das Ensemble der Theorie daraus folgte: unter anderem das Ausarbeiten der den Fall regierenden Normativität in der Zeit, die Dynamisierung des Rechtsbegriffs, das Ergänzen des statischen Modells der Normstruktur durch ein dynamisches von „konkretisierender“ Konstruktion mit dem Normtext als Eingangsdatum, die Abfolge der Textstufen, die Sicht der Gerechtigkeit nicht als Arsenal vorgegebener Supernormen, sondern als Beunruhigung der Rechtslage im Einzelfall. Es war von Anfang an die Orientierung an Praxis, entlang realer Streitigkeiten und ihrer Entscheidung, welche die Zeitlichkeit und Sprachlichkeit all dessen, was da vor sich geht, dem durch Tradition nicht voreingenommenen Blick als immanent aufdrängte. Die Struktur der Immanenz verschlang sozusagen nicht nur „Sein“ und „Sollen“, Sprache und Zeit des Rechts in einem (dann noch rational zu

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3. Buch: Fast alles, außer sprechen, kann Sprache

strukturierenden) Kontinuum. Auch andere herkömmlich durch „. . . und . . .“ additiv verknüpfte Themen erwiesen sich als von Beginn an zu integrieren, arbeitsfähig zu machen. So wird die Ethik nicht zu „Recht und Moral“ akademisiert, sondern durch Bereitstellen von Medien einer praktischen Arbeitsethik (wie: Vollständigkeit der einschlägigen Sprach- und Realdaten, Verzicht auf Suggestiv- und Absurditätsargumente, Methodenehrlichkeit, Recht auf Methodengleichheit) hier einbezogen. Ein anderes Hauptbeispiel bildet die Politik als auf die Polis bezogene, für die Republik der Citoyens zentrale Kategorie. Auch sie erscheint hier in einer der Immanenz geschuldeten Engführung: das Recht im Ganzen als Sonderform von Politik; methodenerhebliche (Verfassungs-)Normen als Teil der Methodik; die Ablehnung methodologischer Glasperlenspiele wie etwa des unpolitischen Standpunkts der Topik; das Strukturkonzept nicht abstrakt als Teil einer Allgemeinen Rechtslehre der Tradition, sondern entwickelt für diesen Typus von Verfassungsstaat; die Rolle rechtspolitischer Elemente der Konkretisierung; das auch die politische Vor- und Nachbereitung der Normtexte umfassende Modell des Kreislaufs der Realisierung von Recht. Dieses Bild vom Kreislauf für: Vorbereiten > In-Geltung-Setzen > Konkretisieren > Verwirklichen > Untergehen > Neuschaffen von Recht ist für je ein Stück Zeit, das nicht still stehen wird, die Metapher. Für all das empfahlen sich die Termini Rechtsarbeit als wichtiger Faktor gesamtgesellschaftlicher Arbeitsteilung und Rechtsarbeiter als der Lage eher angemessen denn „Interpret“ oder gar „Anwender“; und für das Konzept im Ganzen die Rede vom Work in progress, da die Forschungsarbeit selbst von diesen Bedingungen kontaminiert wird. Sie kann sich nicht am eigenen Schopf aus dem Morast der Conditio linguistica und Conditio temporalis ziehen. Das Unterworfensein unter die Bedingung der Zeitlichkeit und der Vorgangscharakter juristischen Tuns und Lassens haben sich auch in Verfassungstheorie und Methodik an der Metapher des Kippbilds erwiesen: dass nämlich ein „klarer“ Fall jederzeit in einen „unklaren“ umkippen, ein „klarer“ Normtext zu einem (nämlich in diesem Fall und zu diesem Zeitpunkt) „unklaren“ werden kann. Und in der Verfassungslehre die Einsicht, dass der Gesellschaftszustand jederzeit, das heißt auch: systemwidrig und ungeplant, durch illegal/illegitimes Handeln des Staats in den Naturzustand zurückkippen kann, dass beide Status als sich in der Zeit unterscheidende, jeweils gegenwärtige Aggregatzustände von Gesellschaft und Recht erscheinen.

IV. Eine Gestalt von Immanenz

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Immanenz des Lebens Gesellschaftlichkeit benennt, kollektiv, einen elementaren Zustand. Gleich Elementares bezeichnet, individuell, der Ausdruck „das Leben“ und, als Versuch einer Normierung, sein Sinn. Von ihm war hier schon die Rede – innerhalb einer Rechts- und Verfassungslehre, die sich als material versteht, orientiert an den Sachen selbst; die oft mit Einzelfragen befasst ist, mit historischen und heutigen Beispielen. In den Lesern werden sich zwischen diesen Magnetfeldern recht verschiedene Figuren von Ungleichgewicht oder Gleichgewicht herstellen. Was heißt hier „material“ – für Recht, Verfassung, Gesetz, für die Begriffe von Gleichheit, Rechtsstaat, Demokratie? Es heißt zusätzlich zum bisher Gesagten, dass das Entstehen der Fragen, die Funktion und Wirkung von Begriffen und praktischen Dispositiven inhaltlich zu erörtern sind, zu erfassen in Sprache und Zeit, in Situation. All diese Phänomene, einschließlich „Auslegung/Anwendung“ oder lieber: Konkretisierung laufen schon ab, sind schon im Gang, wirken bereits, sind am Verschwinden, werden dann ausgetauscht. Um diesen Grundsachverhalt zu treffen, strebt das Konzept dahin, dies nicht allein über die Sachen auszusagen; sondern sie zu behandeln als materiale, aus ihrem Material geformt. Das hat auf das Bilden der eigenen Begriffe und auf das Operieren mit ihnen zurückgewirkt. Materiales Denken als Versuch des Denkens der Phänomene, sich ihrer Materialität nach Möglichkeit annähernd, heißt hier Immanenz. So wie der Sinn „des“ Lebens aus dem Phänomen ermittelt werden sollte, somit aus dem Material dieser Biographie, damit aber auch jener und aller einzelnen Biographien, anstatt aus der Anmaßung, aus ihnen eine Quersumme ziehen zu wollen. Wer denn sollte das tun, wer wäre zu diesem Gipfel des Autoritären berechtigt? Den Sinn „des“ Lebens gibt es nicht. Welchen Lebens denn? Nicht den eines normativen einzigen, denn der Ausdruck formuliert kein Gesetz; also nicht jenen, den Manche erfüllen und Andere verfehlen könnten. Sondern den dieses Lebens. Der Sinn braucht ein bestimmtes Leben als materiales Substrat. Also: das aller Biographien und das jeder einzelnen. Dieser Sinn ist nicht normativ, auch nicht deskriptiv. Er ist immanent. Der Sinn ist der Verlauf von diesem, von jenem, von allen anderen Leben. Es gibt genau so viele Versionen von „Sinn des Lebens“, wie es lebende und am Leben sterbende Menschen gab und gibt. Jede Version ist neben den anderen gleichrangig. Jeder Mensch definierte seinen Sinn de facto, exakt durch die Art, auf die er lebte und starb. Durch die Beschaffenheit seiner zeitlichen Strecke.

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3. Buch: Fast alles, außer sprechen, kann Sprache

Diesen Sinn kann keiner verfehlen, auch nicht der betroffene Einzelne selbst. Dadurch, dass dieses Leben so ist und nicht anders, ist es dieser Sinn. Das entspricht nicht Sartres brillanter Analyse Baudelaires. Sartre moralisiert, wohl wider willen: der Dichter sei durch „freie Wahl“ selber verantwortlich gewesen für das, „was man sein Schicksal nennt“254. Hier dagegen wird, mit oder ohne Wahl, die Immanenz respektiert. Baudelaire war weder schuld noch nicht schuldig. Und Sartre: von Irrtum zu Irrtum tastend, zog er hinter sich eine Lichtspur. Das Leben Beider war jeweils dieses, und dies war sein Sinn. Wenn Du nun sagst: Damit hast Du „Sinn“ bloß durch „Verlauf“ ersetzt, hast die Sinnfrage einfach gestrichen – dann antworte ich Dir: nein. Der Sinn hat so seinen Inhalt bekommen, seinen Inhalt als immanenten. Als den, der real in ihm (dem jeweils einzelnen Leben) wohnt, wirkt, lebt. Jedes Leben und Sterben ist ein Gleichnis. Die Gleichnisse stehen nicht über und unter einander in einer Heiligen Ordnung. Sie stehen in Zeit. Die tatsächliche Zeitlichkeit des einzelnen Daseins wie auch der Gesellschaft mit ihren Aufgaben und Konflikten ist dem hiesigen Konzept auch in dem Sinn immanent, ihm sogleich integriert und eingearbeitet worden zu sein. Neben den schon genannten drücken das auch noch weitere Ablaufmodelle aus, wie das von „Bedeutsamkeit > Bedeutung“ oder „intuitives > fachliches > institutionelles Vorverständnis“ oder auch „Verstehen > Interpretieren > Arbeit mit Texten“; schließlich auch die Abschichtung der Typik in dreien der fünf auf einander folgenden Textstufen255: abstrakt-generell (Normtext) > typologisch-generell (Text der Rechtsnorm) > konkret-individuell (Text der Entscheidungsnorm). Der Strukturierungsgedanke hat Normstruktur und Textstruktur, hat Geltungs- und Legitimierungsstruktur entwickeln lassen. Räumlich gesehen „hinter“ ihm, zeitlich formuliert noch „vor“ ihm macht sich der Ansatz der Immanenz geltend, der – um diese zu operationalisieren – zum Strukturieren veranlasst.

254 Jean-Paul Sartre, Baudelaire (1946), in: ders., Gesammelte Werke, Bd. 1 (Schriften zur Literatur), hrsg. von Lothar Baier, 1986 (2. Teil), S. 13 ff., 118: „Er war ein Experiment in der Retorte . . .: die freie Wahl seiner selbst, die der Mensch trifft, ist absolut identisch mit dem, was man sein Schicksal nennt.“ – Später (1969) hat er diese Studie als „eine sehr mangelhafte, eine außerordentlich schlechte“ bezeichnet – wiederum überscharf, diesmal gegen sich selbst: Sartre über Sartre, in: Gesammelte Werke, Bd. 2 (Autobiographische Schriften, Briefe, Tagebücher), hrsg. von Traugott König, 1988, S. 163 ff., 172. 255 Juristische Methodik I, siehe etwa nur S. 557 f.

IV. Eine Gestalt von Immanenz

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Über Immanenz sollte gesprochen werden; denn sonst fällt sie nicht auf. Immanenz lässt wirken, lässt zur Geltung kommen, jeweils unmittelbar. Das heißt, sie versteckt das, was da wirkt. Was uns bewohnt (was „in uns weilt“, das heißt uns in-manent ist), ist uns zu nahe. Zu nah, um von uns gesehen werden zu können. Erst durch Spiegelung wird es uns sichtbar. Spiegeln meint Re-flektieren. Die Reflexion des Immanenten geschieht durch den Wechsel in Metasprache, in Metatheorie, wie es hier getan wird. Der chinesische Tierkreis hat es entschieden: wenige Tage später wäre ich Tiger geworden, so aber bin ich Büffel geblieben. Das braucht noch ein Viertes Buch. Wäre ich Tiger: ein Satz würde genügen. Das Vierte Buch wird ein Stück weit in Zeit als Phänomen eintauchen, wird zum Rätsel der Zeit die vom akademischen Code verlangte Distanz aufgeben. Das erfordert den Mut, genau dieses Stück weit „das Thema zu verfehlen“, jedenfalls für eine traditionelle Sicht. Sei es darum, wenn es nur nicht die Zeit verfehlt. Nie steigst Du wieder in denselben Fluss. Nie wieder blickst Du in denselben Satz.

Viertes Buch

Beinahe nichts, außer entzeiten, kann Zeit

„So fast I move defying time, the quiet gentleman Whose beard wags in Egyptian wind“1

I. Umkreisen von „Zeit“ Entzeiten Ein unschönes Wort für eine unschöne Sache. Die Erfahrung „Zeit“ geht einher mit Entziehen, mit dem Entziehen von Zeit. Sie stiehlt sich fort, stiehlt sich uns. Das „sich“ macht es fatal; einen Ersatz für Zeit werden wir nicht finden. So sind die Randnoten dieser Vierten Chronik an den Rand des Zentrums zu setzen, des Zentrums der Schwierigkeit. Denn das uns2 Nächste, Zeit nämlich, ist uns nicht das Vertrauteste. Es ist nicht einmal vertraut. Das Denken von Zeit hat eine Distanz zu erzwingen, die genau genommen unmöglich ist. Es hat sie uns vorzuspiegeln. Ent-zeiten: das, was jetzt ist (und das heißt schon wieder: was eben war), wegreißen. Im Handumdrehen ist es nicht mehr, im Nu. Allein durch Nachschub des gleichen Stoffs an wegreißendem Jetzt geht „es“ (nämlich Zeit) weiter. Als „sei“ Zeit nichts anderes; als erscheine sie einfach nur als dieses „Weiter“. Vielleicht ist sie bloß ein anderer Name dafür. Ist Entzeiten nicht nur paradox, ist es etwa pervers? Zeit wird uns doch geschenkt. Ja, aber was wir durch dieses Geschenk erleben, ist das Entzeiten; darin entle(i)bt es uns. Nicht einmal durch Sprechen ist all dies aufzuhalten, anzuhalten: „Schon eine Silbe verbraucht einen Pulsschlag Zeit. Das ist verdächtig“3.

1 Dylan Thomas, „Should lanterns shine“, in: Collected Poems (1934–1952), 1952, S. 63. 2 Von einem Wir im Raum desjenigen Existenziellen zu sprechen, das eine so erörterte Zeit eröffnet, ist angebracht. – Anders im Gesellschaftlich-Politischen, wo es um den Austrag der Differenzen, um das Entscheiden von Unentscheidbarem geht, um semantischen und anderen symbolischen Kampf, um Freiheit der Wahl und der Meinung.- Dazu oben bezüglich des „Wir“: Randnote 28.3. 3 SÄTZE für Jacques Derrida, in: Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 263.

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4. Buch: Beinahe nichts, außer entzeiten, kann Zeit

Entzeiten im Raum des Rechts Die Philosophie über „Zeit“ ist umfangreich, das Bedenken von Zeitlichkeit im Recht ist es weniger. Forscht die Tradition der Rechtslehre dem Entzeiten überhaupt nach? Das Bisherige zu „Zeit und Recht“ geht kaum die Zeit selber an; es setzt sie als weiter nicht zu untersuchen voraus. Darin erinnert die Art des Diskurses an den um die „Norm“. Doch will sich angesichts des Fragens nach „Zeit“ eine so leichte Metapher wie die vom „Tennisball“ nicht einstellen. Herkömmliches Erörtern von „Recht und Zeit“ ist in der hiesigen Sicht nicht einmal oberflächlich; hier nämlich soll Zeit gerade an ihrer Oberfläche angeschaut werden. Es hatte das Thema verfehlt. Denn es behandelte lieber die Folgen der Zeitlichkeit für die rechtliche Welt. Solche Folgen sind etwa, dass Rechtsordnungen, Konstitutionen und Staaten, auch dass juristische Paradigmata einander ablösen – eine Reflexion auf die Tatsachen der Rechts- und Verfassungsgeschichte. Ferner, dass in der Zeitlichkeit sich Sprache verändert, dass Wandel von Bedeutung und Änderung von Sprechweisen auch die Sprachdaten des Rechts betreffen: Sprachwandel > Rechts- und Verfassungswandel. Gesellschaft wird lesbar in ihrer Sprache und ihre Entwicklung in deren Entwicklung. Der Wortschatz des Feudalismus gleicht nicht dem des Absolutismus, der des Obrigkeitsstaats nicht dem der Demokratien und dieser nicht dem eines Gottesstaats oder sonstiger Diktaturen. Gesagt wird das für staats- und systemtragende Grammatiken und Vokabulare. Dagegen drückt der Wandel der allgemeinen Umgangssprache größere Wellenbewegungen kollektiver Evolution aus. Auch dieses Alltagsvokabular verschiebt sich, doch mehr als durch den Einfluss politischer Systeme durch den des Wirtschaftens – Nomadentum, Jäger und Sammler ungleich Sesshafte; Autarkie- und Subsistenzpraxis anders als Handels- und Geldwirtschaft; Kleingruppen verschieden von Großgruppen; agrarische Ökonomie ungleich Industrie- und postindustrielle Gesellschaft. Sprache wird gebraucht – hier im Sinn von: wird verwendet, ist nötig,. Sie bezeichnet und transportiert das, was gebraucht wird (Lebensmittel, Zeug); aber auch das, was Brauch ist (Große Erzählung, Religion, Ethik und Recht). Sie ist es, die Brauch und Gebrauch (als Kurzformel für Überbau und Unterbau) in Funktion hält. Noch öfter als um den Sprach- und den ihm folgenden Normwandel, als um Entwicklung im Rahmen der Sprachdaten, geht es um eine Änderung der Lage, der Fakten im Sachbereich. Auch das führt häufig zu einer solchen im Normbereich, somit zu Rechts- und Verfassungswandel, indem Justiz und Legislative ihre Praxis anpassen. All dies sind, nochmals gesagt,

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nur einzelne Folgen von Zeitlichkeit. Noch nicht sind sie diese selber als Phänomen, noch nicht untersuchte Zeit. Dazu passt es, dass unter den Titeln von „Zeit und Recht“ nicht zuletzt auch noch die Folgerungen aus den Folgen behandelt werden: Überlegungen technischer Art wie prozedurale Dispositive (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand), prozessuale Einrichtungen (wie Rechtsmittel, Wiederaufnahme des Verfahrens) oder experimentelle Formen (befristete Legislation, Normieren auf Probe, Evaluierung). All das ist richtig und nützlich, nicht aber radikal. „Radikal“ wird hier nicht im Sinn von Tief- und Pfahlwurzlern verstanden („Wesen“, „Sein“, „tiefster Grund“), sondern in jenem der Flachwurzler. Die Wurzeln, die radikales Denken aufspürt, liegen nah an der Oberfläche, knapp unter der Erscheinungsebene des Phänomens. „Zu den Sachen selbst!“ – verstanden als: hin zum Erscheinenden als solchem. Eine Parallele kann in der psychoanalytischen Theorie beobachtet werden. Das Unbewusste ist nach neuerer Redeweise als „Gegenstand“ einer „Tiefen“psychologie unangemessen erfasst. Es liegt nicht irgendwo „unten“, so wie volkstümlich im „Unter“bewusstsein. Es zeigt sich vielmehr am Tageslicht: als Krankheitszeichen, als Stolpern, Versprechen, Vergessen oder in anderen so genannten Fehlleistungen – als Unebenheiten in der (nicht zuletzt sprachlichen) Oberfläche des Bewusstseins, als feiner Haarriss in ihr4. Für Recht in Zeit (statt bloß „Recht und Zeit“) führt das nicht nur zu den hier vielfach analysierten Grundfragen der Strukturierenden Rechtslehre und ihrer phänomenologischen Komponenten: Wie erscheint Recht? Was geschieht beim Funktionieren einer Rechtsordnung tatsächlich? Sondern darüber hinaus zu der Frage: Wie erscheint „Zeit“? Dies, die Epiphanie von Zeit, ist der Reflexionsraum des Vierten Buchs. Zeitlichkeit, Immanenz, Dekonstruktion Le Corbusier: Du hast die Berge von Rio in Deinen Augen. Oscar Niemeyer: Ja, und nicht nur die Berge. Die Frauen, den Himmel, die Wolken – alles, was wichtig ist. So weit ein immanentes Vorgehen die Texte des Strukturkonzepts schon immer geprägt hat, geschah das aus dem Innesein der Zeitlichkeit; aus Res4 Einen Sonderfall stellt der Traum wegen der Differenz zwischen Wachsein und Schlafen dar. Dabei lässt sich auch von ihm sagen, er spiele sich an der Oberfläche des Schlafzustands ab. – Durch Freuds Unterscheidung von latentem Traumgedanken und manifestem Trauminhalt wird die Metaphorik allerdings weiter kompliziert.

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pekt vor der Zeitlichkeit allen Tuns in der Rechtswelt, einschließlich des eigenen. Es führte nicht zum Paradox eines „Manifests der Immanenz“, sondern – abgesehen von gelegentlichen Bemerkungen5 – zu einem der Sache besser entsprechenden Stil mittelbaren Vergegenwärtigens: Immanenz als Metastruktur im Hintergrund einer materialen Rechts- und Verfassungslehre. Die Feinmodellierung der Sachen selbst, denen sich die Texte zu nähern suchen, soll schon ihre Begriffe, ihre Argumentationen prägen. Das wird für Recht, Gesellschaft und Staat sowie für die Sprache des Rechts unternommen – herrührend aus der Zeitlichkeit alles Gegebenen, die sich als Entzeiten geltend macht, als Verwirklichung durch Entwirklichen. Auch der Charakter des Gesamtkonzepts als eines realistischen speist sich hieraus: Theorie von etwas, das nur in Zeit erscheint und das nur in Zeit formuliert werden kann. Der Verzicht auf ein tönendes Manifest schützt vor dem Abgleiten in die alte Illusion des „Systems“, einer autoritär geschlossenen Doktrin. Work in progress heißt nicht zuletzt: das Konzept ist nicht vollkommen, nicht fertig, ist weiterhin auf dem Weg. Der Verzicht vermeidet zugleich das Risiko von Willkürlichkeit, von Durcheinander und „anything goes“, wie es spätpositivistische Vertreter des Alten Wahren befürchten. Die Strukturierende Rechtslehre bietet weder System noch Chaos; sondern Begriffe und Regularitäten, Wegmarken und einen Rhythmus. Rhythmus ist eine der Formen, in denen die Zeit (beinahe) fassbar wird. Eine weiteres Zeugnis der Immanenz als Signum der Zeitlichkeit ist die Wendung des Konzepts von Rechtfertigungskunde zur Analyse der Rechtserzeugung und ist seine dekonstruktive Sicht von Gerechtigkeit6: als leise, aber beharrlich anklopfende Frage, als Beunruhigung des triumphal Hingesetzten, des institutionell (zunächst) Abgesicherten. Das Entfalten des doppelten Diskurses der Gesellschaft, der sich über den internen der Rechtswelt und sogar über den Haltepunkt der Rechtskraft hinaus weiterbewegt7, drückt das unmissverständlich aus. Auch in dieser Art einer Annäherung an 5 Beispielsweise: Juristische Methodik I, S. 275, 557 ff.; Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, S. 140 ff. (Work in progress, Konkretisierung und Normativität als Vorgänge, Immanenz von Ethik und Politik als Reflexe der Zeitlichkeit: Rechtsarbeit, Methodenehrlichkeit, Arbeitskonsens, Minimierung von Gewalt, Recht als Sonderform von Politik, Kippbilder, Volksrecht und Amtsrecht). 6 Dazu etwa nur: Juristische Methodik I, S. 167 ff., 205, 312 ff.; Gerechtigkeit als „Die Unruh im Uhrwerk“, etwa S. 140 ff.; Juristische Methodik II, S. 439 ff., und öfter – „Sobald Gerechtigkeit in einer vorgeblich endgültigen Formel fixiert wurde, wird sie zur Aufgabe der Dekonstruktion“, ebd., S. 444; ferner: Friedrich Müller, Methodologische Aspekte der Gerechtigkeit. Ein rechtsphilosophischer Essay, in: Wolf-Andreas Liebert/Horst Schwinn (Hrsg.), Mit Bezug auf Sprache. Festschrift für Rainer Wimmer, 2009, S. 133 ff. 7 Juristische Methodik I, vor allem S. 526 ff., 534 ff.

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Gerechtigkeit erscheint Jacques Derrida8 der Strukturierenden Rechtslehre benachbart; und nicht nur in seiner Sicht der Norm als dem in der Entscheidung am Fall erst zu Bildenden. Juridische Zeichenketten werden, sei es als Normtext, sei es als Texte von Rechts- und Entscheidungsnorm, in Zeit hergestellt und sie wirken in ihr – diese Einladung zur Dekonstruktion hat die „Folge, dass eine einheitliche Darstellung des Rechtszeichens (lies: „der Gerechtigkeit“) als unmöglich erscheint“9. Dekonstruktion wird hier10 nicht dogmatisch verwendet, auch nicht als bloßes Hineinlegen des Sinns durch den Leser (so Umberto Eco11); vielmehr als sorgsames Lesen auf etwaige Widersprüche der Gedankenführung hin; auf Risse im Konzept, verraten durch Unebenheiten der Textoberfläche, auch auf scheinbar unwichtige, nichtssagende (wie in der Psychoanalyse); auf Kontextwandel, Iterabilität in verschiedenen Situationen. Bedeutung ist unvermeidlich auf interne und externe Zusammenhänge bezogen, die Möglichkeit je weiterer Kontexte kann aber nicht im voraus begrenzt werden. Anders gesagt: juristische Zeichenketten wie auch das Zeichen „Gerechtigkeit“ sind gebunden an Zeitlichkeit; sie existieren in ihr und nirgendwo sonst.

Was hier nicht ansteht Zeit sei eine Krümmung des Raums. Hübsche Formel! Sehr schön sogar. Vielleicht war er im Grund ein Poet. Hatte Einstein all das nicht ausrechnen müssen? Weiterhin keine Metaphysik. Und auch keine Physik, weder die empirische noch die spekulative. Diese verwurzelt das Phänomen der Zeit in einem Urknall vor etwa 13,7 Milliarden Jahren, der allerdings durch Theorie noch nicht zureichend erklärt ist. Dem Urknall ist, nach dem bisherigen Standardmodell, der kosmologische Zeitpfeil zu verdanken; und sobald die 8

Gesetzeskraft. Der „mystische Grund der Autorität“, 1991. So Thomas-M. Seibert in seinem souveränen Beitrag „Semiotische Aspekte der Rechtswissenschaft: Rechtssemiotik“, in: Semiotik. Ein Handbuch zu den zeichentheoretischen Grundlagen von Natur und Kultur, hrsg. von Roland Posner/Klaus Robering/Thomas A. Sebeok, 3. Teilband 2003, S. 2847 ff., 2890 f.; siehe auch dens., Der aktuelle Stil der juristischen différance, in: Heinrich Plett (Hrsg.), Die Aktualität der Rhetorik, 1996, S. 120 ff. – Zu einem Feld der Dekonstruktion im Staatsrecht: Joachim Sanden, Dekonstruktion des Staatsorganisationsrechts? Zugleich ein Beitrag zur Verfassungsauslegung, in: RECHTSTHEORIE 34 (2003), S. 421 ff. 10 Vgl. Randnoten 6, 7.1, 9.41, 23.1, 53.1. 11 Wie Johann Wolfgang von Goethes „Im Auslegen seid frisch und munter/legt Ihr’s nicht aus, so legt Ihr’s unter“! 9

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schwarzen Löcher (um die herum sich Zeitschleifen lagern) verdampft sein werden, wird das Universum leer und wird auch dieser Zeitpfeil verschwunden sein12. Bis dahin bleibt er weder ein physikalisches Gesetz noch eine logische Notwendigkeit, sondern nur eine besondere Folge des Umstands namens „Urknall“. Er verdankt sich dem Zweiten Hauptsatz der Thermodynamik, nach dem jedes geschlossene System sein thermodynamisches Gleichgewicht anstrebt. Das fundamentale Ungleichgewicht hat dabei der Urknall geschaffen, der seinerseits nicht mehr ist als ein Sonderfall dieses Hauptsatzes. Die so erklärte (kosmologische) Zeit als Ordnungskoordinate des Universums wurde von Einstein relativiert; und zwar in dem Sinn, dass unterschiedliche Beobachter sich nicht darauf einigen könnten, was „Zeit“ sei und was „Raum“. Für die Theorie folgt hieraus die Verschmelzung zur vierdimensionalen Raumzeit13. Zeit als Ordnungsform der Materie ist somit ein Abhängiges, ist eine Funktion von Ausdehnung und Krümmung des Raums. In dieser Raumzeit hat allerdings nur die Zeit eine Richtung, eben den kosmologischen Pfeil. Spekulative Physik arbeitet darüber hinaus mit Begriffen wie „Antimaterie“ oder „Eigenzeit“. Diese komme dem Ruhezustand sei es von physiologischen Systemen (Lebewesen), sei es von physikalischen Systemen zu, auch von Elementarteilchen. All dessen muss sich – wie hier – enthalten, wer im sozialen Raum von Recht und Sprache, von Gesellschaft und Verfassungsstaat operiert; wer sich an das herantastet, was Zeitlichkeit für uns14 bedeutet. Recht, Gesellschaft und Sprache treiben uns um; sie gründen, wie wir selbst, auf Materie. Es handelt sich also um Zeit, soweit Materie als Basis gelten kann – um die Zeit der Menschen. Dem hiesigen Ansatz folgend, dem Phänomen nachspürend und immanent arbeitend, geht es nicht um „Recht und Zeit“, vielmehr um Recht in Zeit; geht es nicht um noch mehr an definierender Sekundärliteratur über die rätselvolle Erscheinung. Hier wird versucht, von Zeit zu reden. Zeit mag es gar nicht geben, so sagen Manche. Doch können wir von ihr sprechen. Kaum ein Denken hat auf dieses Vergnügen verzichten wollen. 12 Vgl.: Sean Carroll, From Eternity to Here, 2010. – Ferner etwa Jean-Pierre Luminet, Le Destin de l’Univers, 2010; Martin Bojowald, L’Univers en rebond. Avant le big-bang, 2011. 13 Geradezu aufregend erscheint im Rückblick Hegels Bestimmung, Zeit sei die „Wahrheit des Raumes“ und: „So wird der Raum zur Zeit“, nämlich durch Setzen eines Punkts im Raum – des Jetzt als Für-sich-Setzen des Punkts; vgl.: Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften, Werke, hrsg. von Eva Moldenhauer/Karl Markus Michel, Bd. 9, 1970, § 257, S. 48. 14 Zur Berechtigung des Wir im Zusammenhang des Vierten Buchs siehe Randnote 57.

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Dem Phänomen „Zeit“ zuzuhören, wäre ein guter Anfang; besser wohl als der semantische Leerlauf bisheriger Definitionen. Doch wie sie zum Sprechen bringen, außer vielleicht im Lauschen auf nicht-intentionale Formeln der Alltagssprache? Da wir sie nicht beherrschen, ist ein Reden über nicht aussichtsreich. Da wir sie nicht zum Sprechen bringen können, sprechen wir besser von dem, was sie uns antut; denn wir haben nichts als unsere Sätze. Zeit, so heißt es, gebe es gar nicht – oder nur als kahle Kategorie bei Kant: Zeit habe keine „absolute“, nur eine „empirische Realität“; das heißt, eine „objektive Gültigkeit in Ansehung aller Gegenstände, die jemals unseren Sinnen gegeben werden mögen“15. Zeit ist demnach nichts, „was für sich selbst bestünde“; nichts, „was den Dingen als objektive Bestimmung anhinge“. Sie sei „also lediglich eine subjektive Bedingung unserer Anschauung . . . und an sich, außer dem Subjekte, nichts“. Dunkler, wuchtiger und resolut metaphysisch stellt dagegen für Hegel die Zeit „das Schicksal“ des Geistes dar16. Die eher kleinteilig und strategisch orientierten Konzepte möchten (statt dem, was wir „Zeit“ nennen, nachzudenken) das so Genannte ihren sonstigen Beweisphantasien einpassen – auffallend agil die Theologenzunft („Zeit der Schöpfung“, „Zeit des Heils“, „Zeit Gottes“). Hier dagegen wird es umgekehrt unternommen, unseren eigenen Reflexionsraum dem, was als „Zeit“ bezeichnet wird, einzufügen – der Versuch eines Annäherns an die Sache, ein Exerzitium nicht-akademischen wilden Denkens17. Das Material, an dem Anstoß zu nehmen ist, auf dem Weg zur Erscheinungsweise der Sache Zeit im Recht, gehört zu dem hier untersuchten: Rechts- und Verfassungshistorie, Geschichte der Jurisprudenz, Gesetzgebungs-, Justiz- und Verwaltungsgeschichte. Auch die Zeitgeschichte von all dem: Geschehen, das – im Anhäufen vergangener Zeitabschnitte – vor unseren Augen Geschichte wird: Konfliktfall > Rechtsfall > Recht als Rechts- und Entscheidungsnorm; Konkretisierung als Ablauf entlang ihrer Textstufen; Normativität als Ergebnis realer Vorgänge; Verwirklichen von Recht in beobachtbaren Kreisläufen. Bereits am Anfangspunkt des Konzepts hatte das in Zeit reale Ineinandergreifen von Sein und Sollen gestanden. Beide untereinander beschreiben eine eigene Kreisbewegung aus Aufeinander-angewiesen-Sein, Kreise des Einander-Provozierens, des Einander15 Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1966, § 6, S. 99; ebd., S. 97 die folgenden Zitate. 16 Phänomenologie des Geistes, Werke, hrsg. von Eva Moldenhauer/Karl Markus Michel, Bd. 3, 1970, S. 584 f. 17 Natürlich nicht im Sinn von Claude Lévi-Strauss, La pensée sauvage, 1962; allein in der Bedeutung von „nicht-akademisch“.

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Veränderns in Aktion, in Situation. Die Immanenzform dieser Rechtslehre hatte so von Beginn an die Zeit in die Begriffe und deren Raster aufgenommen. Anders gesagt: nicht hat sie sich Zeit perspektivisch einverleibt. Sie wurde ihrerseits in die Fluchtlinie der Zeitlichkeit eingebaut. Da es schon nicht zu bestreiten ist, dass Recht, Staat und Sprache in Zeit erscheinen, sollte dies nicht sogleich wieder verniedlicht werden, indem „Zeit“ als abstrakte Definition für die Zwecke von „. . . und . . .“-Themen versteinert wird, zu etwas Statischem (A-Zeitlichem) abgestempelt. Es ging und geht darum, durch radikales Beobachten Zeitlichkeit zuzulassen; Zeit (als die Zeit des Rechts) auf den eigenen Diskurs auch einwirken zu lassen: Vielfalt der Lagen, Streit der Interpretationen, Unbegrenzbarkeit der Kontexte, Bedeutung und vertretbare Entscheidung jeweils im Plural – all dies unvorhersehbar, nicht vorwegzunehmen, da in Zeit und durch Zeit hindurch an unsere (nur scheinbar sicheren) Ufer gespült. Die Immanenzform, auch induktives Vorgehen genannt, bestätigt sich nicht zuletzt dadurch, dass Referenzen wie Rousseau und Hegel, Max Weber und Wittgenstein in diesem Zusammenhang nichts beitrugen. Auch nicht Freuds Einsicht, das Unbewusste sei zeitlos, es entbehre des Zeitbegriffs. Beneidenswertes Unbewusstes – denn es lebt ja (so wie anaerobe Bakterien ohne Sauerstoff leben). Zeit bleibt, wie es aussieht, das am wenigsten Aufgeklärte, auch nach Heideggers philosophisch-biographischem „Zeitpfeil“ von: Die Zeit ist der Horizont des Seins (Sein und Zeit, Teil I) zu: Sein ist Zeit (Sein und Zeit, Teil II). Immer aber: „ist“ – in Richtung zum Ontologischen, sich entfernend vom Phänomen. Doch soll hier bei diesem verweilt werden. Also von unten her arbeiten und, mit Sätzen, auch unten bleiben. Ich weiß nicht, was Zeit sei. Ich untersuche, wie es uns mit (in) ihr ergeht. Weniger ein Denken der Zeit als eines unserer Zeitlichkeit. Zeitlichkeit erscheint als die Dekonstruktion überhaupt, als deren (immateriell bleibende) Materialisierung. 59

Timaios Diese bestürzende Wendung bei Platon18, die Zeit sei ein Bild. Bei ihrer Erschaffung habe der Vater des Weltganzen „ein bewegliches Bild der Unvergänglichkeit“ gestaltet und „dabei zugleich den Himmel ordnend, dasje18 Timaios 37 d; ebd. und 38 a die folgenden Zitate; in: Platon, Sämtliche Werke (nach der Übersetzung von Friedrich Schleiermacher und Hieronymus Müller), Bd. 5, 1959, S. 160 f.

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nige, dem wir den Namen Zeit beigelegt haben, zu einem in Zahlen fortschreitenden unvergänglichen Bilde der in dem Einen verharrenden Unendlichkeit“ gemacht. Tage, Nächte, Monate und Jahre seien so „insgesamt Teile der Zeit“ und das „war“ und „wird sein“ „sind gewordene Formen der Zeit, die wir, uns selbst unbewusst, unrichtig auf das unvergängliche Sein übertragen“. Das „war“ und „wird sein“ seien „Bewegungen“, angemessen dem „in der Zeit fortschreitenden Werden“. Ein Abbild, Ebenbild? Besteht hier kein Bilderverbot? Ist denn die Ewigkeit nicht Gott und nur Gott die Ewigkeit? Platon ankennt keinen persönlichen Gott. Vielleicht also Gegenbild, Trug- oder Zerrbild? Oder Spiegelbild – aber das würde uns in die lichterfüllte schweigende Leere stürzen19. Platon selber sagt „Nachbild“,20 in verbaler Form: die Ausdrücke des Werdens, des Beweglichen seien „entstanden als Begriffe der die Unvergänglichkeit nachbildenden und nach Zahlenverhältnissen Kreisläufe beschreibenden Zeit“. Das Nachbild bleibt wieder ambivalent. Ist es etwa Metapher – aber wo wohnt die Ähnlichkeit, wo wäre das transponierte Gemeinsame? „Bild“ ist schon in sich selbst metaphorisch; und was kann es sein, das es hinüberträgt (meta-phorein), in diesem Fall besser herüberträgt? Nämlich zu uns, in die Zeit der Menschen ein bewegliches Bild des Nichtbewegten, etwas vom Unvergänglichen herüber in unser Vergängliches, zu uns als den Vergehenden. Etwas Unsterbliches in unsere Endlichkeit, das unverändert sich stets gleich Bleibende in unseren geschichtlichen Wandel, dem wir Zahlenmaße anzulegen versuchen21. Was (als Zeit) bei uns ankommt, auf dem Weg der Metapher, wäre so das ganz Andere. Der Demiurg, der alles erschaffende Handwerker, schuf uns die Zeit nach seinem Bild und Gleichnis. Bei alldem sollte das Urbild, dessen Nachbild die Zeit sei, gesehen werden als Ausdruck von Platons Andeutungen (weit eher denn „Lehre“) zur „Idee“. Das heißt, gleichsam innerplatonisch verstanden werden, um es dann dort zu belassen. Doch schützt auch das nicht vor weiterem Grübeln, außerhalb jeder (oft missverständlichen) Platonischen Orthodoxie. Folgt 19 Clarice Lispector, Aqua viva. Ein Zwiegespräch, 1994, S. 89 ff.: „Doch was ist ein Spiegel? Das Wort Spiegel gibt es nicht, es gibt nur Spiegel, denn ein einziger ist eine Unendlichkeit von Spiegeln. . . . Ich kann kaum sprechen vor lauter in Schweigen gehülltem Schweigen. . . . denn der Spiegel ist der tiefste Raum, den es gibt . . . federleichte Reflexion, nur Bild und nicht Körper.“ 20 Timaios 38 a. 21 Timaios 37 d und 38 a: „Unvergänglichkeit“, „in dem Einen verharrend“, „Unendlichkeit“, „unvergängliches Sein“, „stets sich selbst gleich und unbeweglich Verharrendes“. – Vgl. auch, bezüglich der Formel, Phaidon 79 d.

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man etwa dem bestechenden Gedanken22, die „Idee“ sei nichts anderes als die Bestform der Realität – also zum Beispiel die „Politeia“ weder Utopie noch verbindliches Muster innerhalb einer Allgemeinen Staatslehre, vielmehr der Entwurf einer optimalen Verfassung für das damals zeitgenössische Athen –, so wäre unsere Zeit nichts anderes als das Nachbild eines Urbilds namens Ewigkeit und diese selber die optimale Form unserer Temporalität – Unbewegtheit statt Bewegung, Dauer statt Vergehen, Nunc Stans statt menschlicher Zeit. Wäre dies für Platon eine Person, so wäre es Gott. So aber ist es Nirvana. In der Tat läuft Zeit in Nirvana aus – unsere Zeit, was immer an Zeit wir werden haben können. 59.1

Immer noch Bild Weiteres wildes Grübeln: Wie auch immer, platonisch soll die Zeit auf Anderes verweisen. In dem „die Zeit ist das Nachbild von . . .“ schwingt mit: sie ist nur Bild. Ist die Erfahrung von Zeit derartig, ist sie so unerträglich, dass wir dazu gebracht werden, uns ihr Gegenteil einzubilden? Verbildlichen von Zeit: rascher noch als das Rücken der Zeiger, intensiver als die Verschiebungen am Firmament zeigt es sich im Zucken der Unruh im Uhrwerk, fühlt es sich in unserem Pulsschlag. Eben ein bewegliches Bild des (vorgestellt, phantasiert) ewig Nichtbewegten. Während ich diese Wörter schreibe, bist Du vergangen, bist schon gewesen, Du Bild, genannt „Zeit“. Aber nicht: die Zeit ist vergangen. Sie ist immer (noch) da, falls sie überhaupt „da“ ist. Vergangen ist jene Gegenwart. Die Zeit ist gegenwärtig, das heißt: die Gegenwart ist (schon) nicht (mehr) gegenwärtig. Nicht Zeit ist vergangen, wir sind es. Zeit ist ein Vorgehendes. Es ist nicht zu schreiben, nicht fest zu halten. Es kann nur erlebt werden, durchlaufen. Nur gelebt, nicht einmal gesprochen. Oder strikt parallel im Vollzug und Verzug gesprochen, das heißt gezählt. Zahlwörter sind solcher Zeit gewachsen; sonst nichts an Sprache, an Schriftzeichen. Zeit ist unbewegt; sie bewegt nicht sich, sie bewegt. Be-wegt: sie bringt auf den Weg, hält auf dem Weg. Zeit hält unentwegt (uns) unterwegs. Das Bild dagegen ist still, eben als Bild. Auch als Bild von Bewegtem, als noch so funkelndes Gemälde von Meereswellen in den Farbstürmen eines William Turner. 22 Entwickelt bei Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken, Bd. 4/1, Platon. Frühdialoge und Politeia, 1968.

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Woher kommt die Bewegtheit des „Bilds“ namens Zeit, wie es behauptet wurde? Von nirgends her, denn es ist nicht bewegt. Bewegt ist nur das Zeitliche, das ihr Unterworfene. Oder doch bewegt – Ablauf von Zeit als Filmbild? Ablaufen der Spule eines mehr oder weniger funktionierenden Filmprojektors – mal in Zeitlupe, mal stockend, mal reißend, zumeist aber gleichmäßig rasch. Auch das Bühnenbild garantiert keinen Stillstand. Kulissen, in Folge nebeneinander und anschließend übereinander geschoben, aber schon wieder von neuen und den dann darüber gerutschten erst ein wenig, schon halb, fast ganz und dann ganz verdeckt – längst wurden die Blicke von den späteren aufgesogen. Bildsein schützt vor Bewegung nicht. Nicht einmal durch Einbilden, auch nicht durch Metaphorein ist der Zeit beizukommen.

Zeit in Bedeutung Leichthin gesagt für Theorie, sehr wirksam in Praxis: Recht steht in Sprache. Sprache erlebt ständigen Wandel ihres Gebrauchs, damit auch ihrer Bedeutungen, und mit ihr das Recht. Das ist im Einzelfall je nur okkasionell; aufs Ganze gesehen jedoch unausweichlich. Nicht oberflächlich, sondern radikal betrachtet, geht es um Text (Schrift) in Zeit, in faktisch verschiedenen Lagen, somit in zeitlich verschiedenen Momenten mit subjektiv verschiedenen Rezipienten/Akteuren. Das ist nicht mehr nur okkasionell. Es ist – im Changieren, in der Vielheit, im Aufschub – notwendig. Warum können wir überhaupt ein Wort „polysem“ nennen? Weil es wehrlos ist gegen die Sprecher, die es benützen. Diese haben sich verständlich zu halten; das Wort kann ihnen dies weder garantieren, noch kann es sie daran hindern. Verständlichkeit ergibt sich durch kollektiven Gebrauch in abgrenzbaren Gruppen. Geschieht er mit dem Wort X in derselben Gruppe auf verschiedene Art, so heißt X ein polysemes Wort. Ein Lexikograf23 ist der Protokollführer gegenwärtigen Gebrauchs, ein Verfasser historischer Wörterbücher der Notar der Gebrauchsweisen der Vergangenheit. Die Sprecher sind stets im Plural, weil die Situationen in Vielzahl auftreten; und dies wiederum, weil die Momente von Zeit nur Plurale sein können. Gedankenspiel: Ein Text, ein einziges Mal geschrieben und dabei 23 Siehe Juristische Methodik I, S. 326 ff.; ferner: Anja Lobenstein-Reichmann, Medium Wörterbuch, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, 2007, S. 279 ff. – Zur historischen Lexikografie vgl. das für die Textsorte exemplarische Frühneuhochdeutsche Wörterbuch, hrsg. von Ulrich Goebel/Anja Lobenstein-Reichmann/Oskar Reichmann.

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(schreibend) gelesen, ein einziges Mal mit dieser einen Bedeutung (oder auch dieser einen Doppelbedeutung) verfasst und erfasst – dieser Text würde, falls außerhalb von Zeit stehend, nie mehr, kein anderes Mal mehr gesehen, gelesen, mit Bedeutung verbunden. Er hätte nur diese eine (einfache oder auch als doppelt angesetzte) Bedeutung. Es gäbe für diese kein anderes Mal; das andere Mal ist das Merkmal von Zeitlichkeit. Da Texte tatsächlich in Zeit stehen, werden sie wieder und wieder je andere Male gelesen, zitiert, kommentiert; werden sie „anders“ verstanden, was nur heißt: verstanden durch den je Anderen; werden sie anders begriffen, anders benützt. Weitere Interpretationen sind stets nur dank Zeitlichkeit möglich. Es gilt aber auch: die Zeitlichkeit drängt zu anderen („abweichenden“) Deutungen, da diese jeweils in einer anderen Lage geschehen. In einer Situation also, in welcher der Autor des Textes abwesend ist, so wie der Maler eines Bilds24 uns mit diesem allein lässt. Die andere Lage – unvermeidlich anders, weil zeitlich versetzt, in Zeit verschoben – veranlasst auch dann zur Verschiebung des Sinns, wenn der Text eigentlich gar nicht uminterpretiert werden sollte. Allein schon die Andersheit der Konstellation nötigt den neuen Rezipienten des Texts (etwa des Normtexts) zur Frage, ob dieser beziehungsweise inwieweit er auf die jetzige Lage passe, überhaupt passen könne. 61

Zeit in Sprache und Sprachen An Derrida [Aber ein Monsieur Derrida wohnt hier nicht mehr.] Ce qui compte en fin de compte ce qui compte tout compte fait ce sont les textes. Ob nun Die Zeit ist der Horizont des Seins oder vielmehr Sein ist Zeit oder ob noch etwas anderes: all das ist gesagt, ist geschrieben. In jedem Fall erscheint die Sprache als der Horizont unserer gesagten Zeit(lichkeit). Zeit: für die Sinne auftauchende Präsenz, dann schon wieder abtauchende. Für die Tiere geschieht es. Für die Menschen geschieht es und wird gesagt. Zeit gibt es als Redeweise. Zeit ist als Gerücht. 24 „Was will uns der Dichter damit sagen?“ – noch hallt uns aus der Schulzeit das hohle Echo dieser ominösen Lehrerfrage nach.

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Ein praktischer Fall: Wir können etwas nicht verstehen. Eine Art, trotzdem weiter zu kommen, besteht im Bilden von Sätzen (zum Beispiel als Frage): über das noch nicht Verstandene, in der Folge auch über das Nichtverstehen. In dem Maß, in dem unsere Sätze etwas klären können, es dann auch für Andere verständlich machen, verstehen wir alle schon etwas mehr als zuvor. All das braucht Zeit, geschieht in Zeit. In unserer, die doch entgleitet; in jener der Anderen („dann“), über die wir in keiner Weise verfügen, die wir im vorhinein nicht einmal abzählen können. Im selben Maß verfügen wir nicht über die Bedeutung, die unsere Sätze für die Anderen haben werden, in deren Zeitmoment, in deren Lage. Nochmals der erdachte Fall: Ein Text, einmal geschrieben, wird sofort jedem weiteren Blick für immer entzogen. Er „hat“ für immer nur diese eine Bedeutung. Denn er hat die, die er im Anderen hervorruft, genauer: die der Andere ihm beilegt, ihm zudenkt, die er ihm zuspricht, zuschreibt. Wer aber sollte in diesem Gedankenspiel ihm noch eine weitere, abweichende beilegen können? Niemand. So bleibt es bei der einen Bedeutung. Nur wird es keinen mehr geben, der auch nur diese eine wahrnehmen kann. Der Text hat jetzt gar keine mehr. Dieser erdachte Fall liegt außerhalb von Zeit. Geschähe alles zugleich, auch das Setzen des Zeichens und seine Rezeption als Bedeutung, so wäre nur diese einzige aktuell und möglich. Ereignete Zeit sich nicht, dann wäre die Bedeutung nur x = x, ohne x’, x’’, x’’’ und so weiter. Sie würde, da keiner Zeit der Anderen zugänglich, auch keiner Einschätzung ausgesetzt. Doch die realen Texte sind unter uns. Sie sind ausgeliefert: der Zeit und auch ihresgleichen (den Texten über den Text); sind uns ausgeliefert als den der Zeit Unterworfenen. Atemberaubend wird die Engführung in den Zeilen des Dichters25: bis zur letzten Silbe protokollierter Zeit. Nicht nur: das Leben als eine miese Erzählung: „It is a tale/Told by an idiot, full of sound and fury/Signifying nothing.“ Sondern jetzt auch: Zeit als Sequenz von Silben und Wörtern, Zeit als Skript, Zeit als Wortprotokoll eines schlechten Stücks Schmierentheater. Nicht umsonst „scheint es mir manchmal, dass die ganze Philosophie nur eine Meditation zu Shakespeare ist“26.

25

William Shakespeare, Macbeth Fünfter Akt, 5. Szene, 19 bis 21: „To-morrow, and to-morrow, and to-morrow, / Creeps in this petty pace from day to day, / To the last syllable of recorded time.“ 26 Emmanuel Levinas, Die Zeit und der Andere, 1984, S. 45.

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Hat „Zeit“ ein Geschlecht oder ist sie ein Engel? Die Wörter für „Zeit“ teilen das Schicksal der anderen Substantive. Wo die Einzelsprache diesen kein grammatisches Geschlecht zuteilt, bleibt wie im Persischen (zamân – altpersisch gâh, gleichfalls artikellos) oder im Japanischen (jikan) auch der Ausdruck für „Zeit“ ohne bestimmten Artikel. Im Übrigen ist alles vertreten: das Zeit als Neutrum im Lateinischen (tempus) oder im Rumänischen (timp) – etwa: es entzeitet sich, ähnlich wie: es klart auf, es dunkelt. Dann maskulin in den übrigen lateinischen Sprachen (le temps, el tiempo, o tempo, il tempo), aber auch im Arabischen (al-waqt); feminin etwa im Deutschen. Nichts davon leuchtet ein. Die Arbitrarität der Zeichen macht sich auch hier geltend. „Die“ Zeit zu sagen, erscheint zunächst als liebenswürdiger Euphemismus wie: die Frau, die Güte, die Blume, die Freundschaft; aber eben auch: die Feindschaft, die Verzweiflung, die Katastrophe. Was hier mit dem weiblichen Artikel als „Zeit“ aufgerufen wird, entschlüpft auch jedem Pronomen. Zeit hat das nicht nötig. Zeit ist jedem Fürwort voraus. Im Anfang war das Verb – ein Tätigkeitswort: Zeitwort. Die gezählten und insoweit gezähmten, parzellierte und normierte Zeitspannen des alltäglichen Gebrauchs mögen weiter „die“ Zeit heißen, oder auch „das“ oder „der“. Dagegen „Zeit“ als Kategorie, als unausweichliche Befindlichkeit, als Schicksal alles Daseienden kann hier ab jetzt auch ohne Artikel bleiben: Zeit als Ausdruck für Zeitlichkeit. Dieser scheinen solche Sprachen zu entkommen, die keine Vokabeln für „Zeit“ aufweisen. Den Menschen der Amundawa-Kultur im amazonischen Regenwald, im brasilianischen Bundesland Rondônia, fehlt jedes abstrakte Konzept von „Zeit“, jedes eigene Wort dafür; aber auch für einzelne Abschnitte wie „Woche“, „Monat“ und „Jahr“ oder für das Vergangen- und Zukünftigsein bestimmter Verläufe27. Trotzdem können die Amundawa alles sagen, was sie zu sagen haben. Sie helfen sich etwa mit klimatischen Typisierungen oder mit der Typik von Aktivitäten, die bestimmten Zeitabschnitten praktisch zugeordnet sind. Das erinnert an Immanuel Kant: „Zeit“ als nichts Absolutes, als nichts in sich selber Seiendes, vielmehr stets von Geschehnissen abhängig. L’air du temps, verballhornt zu: die Ära der Zeit. Gibt es noch etwas anderes als diese Ära? Es sieht nicht so aus, wir sind in ihr faktisch gefangen, mental befangen. Oder könnte es doch ein zeitloses Zeitalter geben – zu27 Mitgeteilt von dem Linguisten Chris Sinha; online vorveröffentlicht in: Language and Cognition. An Interdisciplinary Journal of Language and Cognitive Science (2011).

II. Auf dem Weg zum Phänomen

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mindest in Sprache: „Kein Ding sei, wo das Wort gebricht.“28? Für die Amundawa hat es sich aber noch nicht bestätigt. Sie leben in Zeit; sie bezeichnen mittelbar das, was die anderen Sprachen direkt benennen; sie lernen problemlos in der Schule, mit all seinen Zeitbegriffen, das brasilianische Portugiesisch. Zeitlos wäre nur die Abwesenheit jeder Materie29.

II. Auf dem Weg zum Phänomen Von der Banalität des schon immer Das Erörtern von „Zeit“ als Phänomen zieht eine Linie weiter, die in Normstruktur und Normativität schon begonnen hatte. Dort wurde zunächst30 von damaligen sich als phänomenologisch verstehenden Versuchen des Rechtsdenkens („Wesensschau“) Abstand genommen. Dann wurde mit Mitteln, die sich den Phänomenen verdanken, immanent weiter gearbeitet, aus Textanalysen der Praxis von Rechtsarbeitern. Die folgende Theoretisierung verfuhr behutsam, ohne traditionell „absolute“ Kriterien. Statt um solche ging es um ein genaueres, sich den Erscheinungen anschmiegendes Erfassen graduell wahrnehmbarer, „sich selbst darbietender“ Unterschiede. Mit anderen Worten: statt um begrifflich-konzeptionellen Vorgriff um ein aufmerksames Beobachten. Schon zu Beginn31 war die Rede von „Unterschieden“ (den Phänomenen) und „Unterscheidungen“ (dem Formulieren der erfassten Phänomene). Seit Recht – Sprache – Gewalt32 wurde die Leitfrage dann ausdrücklich: „Was geschieht tatsächlich, wenn eine Rechtsordnung in Funktion ist, wenn sie ‚funktioniert‘?“ Durch die Schriften des Strukturkonzepts geht dieser auf seine Art phänomenologische Ansatz weiter, bis besonders im vorliegenden Text33 die Immanenz ihrerseits explizit gemacht wird. All dies mündet in das Erörtern der Immanenz von Zeitlichkeit. Diese ist das Phänomen (die Oberfläche, die Erscheinung) par excellence, jedenfalls im Sinn von: das am allgemeinsten gültige. Ist die Anstrengung des Begriffs zur Zeitlichkeit im hiesigen Zusammenhang überflüssiger Luxus? Unsere Zeit ist auf jeden Fall, ob nun durch Gesellschaft und Recht reflektiert oder nicht, der einzige Luxus, der uns gera28

Stefan George, „Das Wort“, in: Das neue Reich, 1928. Ohne mit diesem Satz das Ineinanderspielen von Materie und Energie als Problem der Physik anschneiden zu können. 30 Normstruktur und Normativität, S. 69 f., 88 ff., und öfter. 31 Normstruktur und Normativität, S. 16. 32 S. 18, in der 2. Aufl. S. 20; im Original hervorgehoben. 33 Siehe zur Immanenz etwa nur Randnoten 5 ff., 56, 56.1, 57.2, und öfter; zum hier praktizierten phänomenologischen Ansatz die Randnoten 30.1, 37, 51 f., 56.1. 29

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dezu über dem Kopf zusammenschlägt. Näher besehen, ist sie überhaupt unser einziger. Je näher wir die „Zeit“ anblicken, desto ferner blickt sie zurück34. Aber auch das Wort ist in Zeit, wird von ihr mitgenommen. Es wird entreichert; und zwar um die Bedeutung, die es im Augenblick seiner Äußerung mit auf den Weg bekam. Denn zum Erfahren von Zeitlichkeit gehört zunächst dreierlei. Einmal das Heranspülen von anderen Momenten, gewöhnlich Zeit„punkte“ genannt. Der „Punkt“ klingt nach Statik, nach etwas Festem. Der „Moment“ verdankt sich der Bewegung. Er folgt aus dem Movere, das im Begriff ist, den jeweils soeben entzeiteten „Punkten“ schon wieder neue und weitere neue hinzuzufügen. Das bewirkt zweitens ein unablässiges Heranspülen anderer Situationen und dieses schließlich dasjenige anderer Subjekte (Rezipienten, Handelnde). Als Grenzwert kann das andere Subjekt auch ein Mensch im Dialog mit sich selber sein, etwa der sich selbst lesende, fortschreibende Autor. Auch er steigt niemals wieder in denselben Satz. So ist das Erörtern der Zeitlichkeit ein Kreisen um banale Vorgänge: um das Banale einige Sätze kreisen lassen.

Ist „Lebenszeit“ ein Pleonasmus?

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Papa, was ist „Zeit“? Schau mal, vorhin war es noch dämmerig und jetzt ist es hell. Man sagt, dazwischen sei „Zeit“ vergangen. Aber was ist das denn? Ja, auch dass man Stunden und Tage zählt, und wie viele Jahre Du jetzt schon alt bist, und so weiter – all das nennt man „Zeit“. Aber was IST „Zeit“? Es tut mir leid, das kann niemand so richtig sagen. Doch, Papa, ich weiß jetzt aber, wozu man die Zeit braucht. Wozu denn? Damit nicht alles gleichzeitig passiert. Vielleicht ist „Zeit“ einfach etwas Organisiertes, Gezähltes, Gemessenes für das, was unser Leben heißt. Etwas streift da an uns vorbei, das uns mit dem Gefühl hinterlässt, wir hätten unser Leben nur gestreift. Vielleicht ist es das, was wir „Zeit“ nennen, dieses Streifen; dieses Berühren, ohne zu berühren. 34

Angelehnt an Karl Kraus‘ Aphorismus über das Wort.

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Das Denken an Zeit wird vom Wissen der Endlichkeit hervorgepresst, wird uns abgepresst. Nicht das Nichts macht Angst, es ist kein Akteur. Auch nicht nichts; nichts kann gar nichts tun. Es ist seine Vorstufe, die Endlichkeit als gewusste. Wir zählen die Tage im Wissen, dass die Tage gezählt sind. Tiere brauchen das nicht, also tun sie es nicht. Für die Menschengattung heißt „Zeit“: zählen, heißt Zahlen anlegen. Was da zählt, vor jedem Zahlbegriff, sind unsere Atemzüge, ist unser Herzschlag. Wir zählen die Schläge und erschaffen damit die „Zeit“; um zu erfahren, wie viele solcher Schläge wir wohl noch vor uns haben. Zeit wird genommen („Ich nehme mir die Zeit dafür“). Dabei ist sie das einzige, das uns geschenkt wird; das im Weggenommenwerden gegeben ist. Zeit nimmt sich (uns). Tantalus wird von Wasser, wird von Äpfeln, Feigen, Oliven gequält, die sich seinem Hunger und Durst jeweils im Jetzt entziehen. Noch radikaler, als Homer es tat35, wäre auch der Mensch in Zeit nicht auszudrücken gewesen. Gezeitigt (hervorgebracht) wird durch Entzeiten (zum Verschwinden bringen). Wir sind nicht die Zeit. Wir sind Zeit (das heißt, von zeitlicher Beschaffenheit); und Zeit wird uns töten, denn sie tötet Lebendiges als das Unwahrscheinliche. An dem, was uns tötet, hängen wir am meisten; wir hängen an Zeit und nennen es „am Leben“. Monsieur X, unser Zeitgenosse, war während der Französischen Revolution noch nicht vorhanden. Er war nichts und insofern tatsächlich außerhalb von Zeit, hors temps. Beim nächsten Totsein (noch vorhanden, wenn auch nicht mehr lebendig) bleibt er dans le temps, bis von ihm vielleicht einmal tatsächlich nichts mehr vorhanden sein wird. Doch ist das nicht so einfach, wie es auf den ersten Blick aussieht. Wie hängen „Energie“ und Zeit zusammen? Wohl in der Richtung vom Unwahrscheinlichen zum Wahrscheinlich(er)en: der Zweite Hauptsatz der Wärmelehre ist auf der Zeitschiene interpretierbar. Womöglich ist er nichts anderes als diese Zeitschiene. Das Entzeiten treibt seine Scherze mit uns. Es lässt uns an der Realität des Realen zweifeln, angefangen mit uns selbst – die hinduistische Maya (Täuschung, Zauberei, Illusion) drückt es am schönsten aus; mit „lieblicher Schein“ übersetzt es Schelling. Um dem zu entkommen, um uns wirklich zu fühlen, beschleunigen wir, hetzen wir (uns). Von der Zeitpeitsche getrieben, hoffen wir Zeit zu sparen, um mehr von ihr abzubekommen. „Ja, ich muss dies und das schnell noch machen – wenn ich die Zeit finde.“ Realistischer wäre: falls Zeit mich (noch) findet. Ein anderer Spieleinsatz als hetzender Aktionismus kann lauten: aus Zeit Sätze zu machen. 35

Odyssee, 11. Gesang, 582 ff.

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Zur Herbstzeitlose zu werden, im nächsten Leben, ist auch kein Ausweg. Sie ist ihre Zeit nur im Herbst los, falls wir dem Wort trauen dürfen. Sie ist zeitlos, aber nur im (Sommer und) Herbst; vor ihm ist sie als Blüte noch nicht, nach ihm ist sie nicht mehr. Ihre Freude ist kurz. Das noch nicht einmal Tote hat keine Zeit, so wenig wie das Unbewusste. Das inzwischen wieder Tote kennt keine mehr, sie spielt sich an ihm nur noch ab (wie an den Überresten von Monsieur X). 63.1

Geschehene Lebenszeit Nicht alles fließt. Das heißt, nicht von Haus aus. Es genügt, dass Zeit es tut. Also doch alles, in ihr. Nicht einmal auf Vergangenheit ist Verlass. Gewiss ist Geschehenes nicht mehr ungeschehen zu machen, auch wenn durch physikalische Manöver eine Zeitreise nach rückwärts möglich gemacht würde (es gibt theoretische Physiker, die das nicht mehr kategorisch ausschließen). Wir könnten uns dann zum 4. November 1995 auf jene Friedenskundgebung zurück katapultieren und die Ermordung von Jizchak Rabin beobachten36, sie aber nicht mehr verhindern. Um so weniger sind ihre Folgen vergangen, ihre Ausläufer in seitheriges und heutiges Unglück – die Folgen aus einer Vergangenheit, die insofern nicht „tot“ ist. Vergangenheit: das, was in Brocken herumliegt und physisch nicht mehr zu ändern ist, sondern nur noch symbolisch in den Kämpfen um Erinnerung. Das, was in diesem Kampf zur Entscheidung steht, ist Geschichte: das schon geschehene Geschlachte – Trümmerfeld, Leichenschauhaus, Schädelpyramide auf der destruktiven Seite des Geschehenen, die nicht die einzige ist. Daher der Streit der Historiker, die Berichte von Zeugen, die Varianten der Erzählung, das unabschließbare Abgearbeitetwerden. Geschichte hatte Zeit gebraucht und hat jetzt keine mehr – außer der im Symbolischen, die wiederum geschehen sein wird. Denn Geschichte treiben ist ein gegenwärtiges Tun: die Gegenwart begründen. Ihr einen Grund geben, so als sei sie etwas Abschüssiges, Bodenloses. Bodenlos allerdings ohne diese seltsame Tätigkeit: Wie war das vorher gewesen? – samt aller Vergleiche, Wiederholungen, Analogien, Gegengedanken. Geschichte zu treiben ist die Möglichkeit, überhaupt irgendetwas zu begreifen. Wir möchten es begreifen, denn die Zukunft gibt es (noch) nicht. Das als Gegenwart Bezeichnete zerbröselt unter den Atemzügen. Wenn wir gerade 36 Dieses Gedankenexperiment spekulativer Physik ist noch nicht genügend durchdacht: so für die Frage des Wissensstands (der heutige oder der damalige?) und des physischen Alters (heutiges oder damaliges?) der in Zeit zurück katapultierten Beobachter; auch nicht für das Problem, ob und wie weit die frühere Lage durch das Hinzukommen dieser Beobachter verändert oder nicht verändert würde.

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mit dem Begreifen beginnen möchten, ist es schon wieder vergangen. Doch sobald es geschehen ist, kann die Anstrengung der Distanz einsetzen, ohne die es kein Begreifen gegeben haben wird. Denn das Erleben des Ereignisses im Jetzt ist nicht „Begreifen“; auch das Erleben zersplittert unter den Atemstößen. Immerhin belehrt uns das Geschehene dahin, dass wir das Ganze nicht kennen können, auch wenn es gerade deshalb immer um dieses Ganze geht. Im Leben der Einzelnen tritt dies als das auf, was man als „Altersweisheit“ bezeichnet: so weit ein Mensch überhaupt durchzublicken gelernt hat (und natürlich nur so weit), schafft er das inzwischen in jedem Augenblick37; was noch nicht heißt, er könne es auch sagen. „Die Zeit totschlagen“ (statt in Wahrheit: uns selbst) sagt man so leichthin. Damit werden wir keinen Erfolg haben; es sei denn, wir verfügten über die vielarmige Hilfe der Kali, Göttin der Geburt, der Zerstörung, des Endes der Zeit. Ohne diesen Beistand ist es nichts als die Zeit unseres Lebens, die wir lähmen, unwirksam machen, abtöten. Ohnehin läuft alles weiter, läuft weg. Alles entzieht sich, ent-geht uns. „Zeit“ nennen wir die Erfahrung dieses Wahrnehmens/Nicht-mehr-Wahrnehmens, des Habens/Nicht-mehr-Habens. „Zeit“ heißt uns die Empfindung, das Nicht-Da laufe heraus aus dem Da. Nicht Zeit verschwindet, sondern alles, was da ist. Wahrnehmung und Zustände verändern sich. „Zeit“ heißen wir den Vergleich des Veränderten. „Zeit“ ist ein Wort, das wir ausstoßen; es benennt uns all das, was uns ausstößt. (Derlei sollte auf zerrissenes Papier geschrieben sein.) Es ist leicht zu sehen, dass „es“ Zeit nicht „gibt“. Nicht, weil es sie zuerst gäbe und sie dann wegginge; sondern weil alles weggeht. Und dieses alles ist verschieden, ist jeweils es selbst, es ist dies und das und jenes. Weil es aber alles ist (weil es Allem so geht), genügt uns für all dies der eine Name. Von all dem kann man sagen: Es wird gegeben, dann verschwindet es. Dass dies so ist, nennen wir „Zeit“; dieses Dass, nicht ein Etwas. Tiere erleben offenkundig dasselbe; doch haben wir guten Grund für die Annahme, dass sie es nicht benennen. Die Experimente mit ihnen zeigen, dass sie nicht-reflexive Objektsprachen haben; sie brauchen weder „Zeit“ noch einzelne Zeitbegriffe. Doch kommen Tiere mit zeitlichem Ablauf ausgezeich37 In seinem anderen Zusammenhang: Ludwig Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, 6.521: „Die Lösung des Problems des Lebens merkt man am Verschwinden dieses Problems.“ (Ist nicht dies der Grund, warum Menschen, denen der Sinn des Lebens nach langen Zweifeln klar wurde, warum diese dann nicht sagen konnten, worin dieser Sinn bestand?)

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net zurecht: sie bauen, lauern auf, legen Vorräte an, kalkulieren also sehr vernünftig sogar mit Zukunft. Auch unterscheiden sich die Warnlaute der Wachhabenden danach, ob die Gefahr noch weiter entfernt, auf mittlerem Abstand oder unmittelbar bevorstehend droht. Tiergruppen kommunizieren alles, was ihnen nötig ist, auch das durch Zeit Kontaminierte, in unmittelbarer Objektsprache. Menschen dagegen benennen darüber hinaus. Genau besehen, ist bereits „Zeit“ schon ein metasprachliches Wort. „Zeit“ als Ausdruck ist eine Luxusblüte unserer (retro-)reflexiven Sprachen. Dem „Dass“ des Gebens und Verschwindens verleihen wir noch weitere Namen: dem Geben etwa „Gott“ oder „Sein“, dem Einräumen also, dem Anheben. Und dem Nehmen: „Schicksal“, „Tod“, dem Abheben, Abräumen. „Zeit“ heißt das Kontinuum aus Beidem; so genannt von unserem Kontinuum aus, das stets nur derzeitig ist. „Die Zeit“ ist ein Euphemismus, für uns selbst. Sagen wir ihr doch nach, sie sei es, die „vergeht“. Unsere Lebensspanne ist Gegenstand einer notwendigen Zerstörung. Der Ab-Lauf läuft unwiderstehlich, zieht hinweg wie eine horizontale Schwerkraft. Zwischen nicht und nicht: sie nennen es „Zeit“. Nietzsches gelegentlich schon hysterische Emphase für „das Leben“ zeigt, dass da endlich einmal wieder seit der Antike Einer das Sein und das Nichts begriffen hatte. Mehr noch, das banalste, platteste: nicht, die bloße Verneinung. Auch hier hatte Hölderlin schon Allen vorausgesprochen: „Wer das Tiefste gedacht, liebt das Lebendigste“38. Nicht: da vergeht Zeit; wir sind es. Zeit, metaphorisch, ist ein Ufer, an dem wir vorbei treiben. Ein Ufer, das es nicht gibt, vollgestellt mit Spiegeln. Unablässig überfällt uns Zeit mit einem Jetzt, setzt uns das Schießeisen „jetzt“ auf die Brust. Zeit – der Titan, der seine Kinder verschlingt. Die antike Volksetymologie, die „Kronos“ mit „Chronos“ verwechselte oder vermischte, hat viel für sich. Kronos, Vater des Zeus, unsterblicher Massenmörder. Da er uns fressen wird, kann er auch unser Vater sein. Tyrannei. Krieg. Hunger. Tod. Die biblischen Reiter von Patmos. Auch die apokalyptischen Vier sind der Zeit unterworfen. Kronos gehört nicht zu ihnen. Auch sie reiten nie wieder durch den selben Fluss. 63.2

Mit der Lebenszeit segeln? Viele Redensarten springen mit „Zeit“ so um, als sei das nach Lust und Laune möglich. Sie machen sie zum Objekt, als stünde sie uns zur Ver38

In: „Sokrates und Alkibiades“.

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fügung wie anderes Zeug. Wir „schlagen“ Zeit nicht nur „tot“, wir können auch „Zeit gewinnen“, sie verlieren, sie schinden, „auf Zeit setzen“, „mit der Zeit gehen“ und noch manches mehr. Doch was geht da vor sich, was oder wer wird geschunden, verloren, gewonnen, wer hält die Zügel in Händen? Etwa: Ich nehme mir Zeit. Die habe ich dann. Doch sofort werde ich sie nicht mehr haben. Mir selbst hatte ich sie genommen, „nehmen“ war fatal zweideutig gewesen. Vielleicht gibt es noch einen anderen Umgang mit ihr. Analog zu dem russischen Verb für „vergessen“ (zabywát’), das sich aus „hinter das Sein kommen“ zusammensetzt, wird denkbar: die Zeit (in ihrer Wirkung als Wegnehmen, Entreißen) vergessen als: hinter die Zeit kommen. Hinter sie, um sie vor uns herzuscheuchen, statt dass sie uns weiter von hinten voranstößt. Mangels eines Weltgeists, der uns eine Hegelsche List der Vernunft einräumen könnte, haben wir auf uns selber zu zählen, müssen selbst zu einer vernünftigen List greifen. Anders gesagt: ein Vorhaben so ansetzen, dass Zeit nicht anders können wird, als für das Projekt zu arbeiten. Metaphorisch: Könnten wir unsere Segel nicht anders in die Richtung des Sturms drehen, der vom Paradies her bläst, der uns in den erbarmungslosen Sog „Zeit“ hineinstieß? Könnten wir, durch kluge Manöver, ihn uns nicht zunutze machen? Also uns ihm nicht weiter entgegenstemmen, auch nicht weiter ihn anzuhalten versuchen; sondern gleichsam auf der Zeit zu leben, zu surfen auf ihrem Wellenschlag? Ein gutes Beispiel bieten Erholen, Heilen, Rehabilitieren – auch wenn das Sprichwort „Die Zeit heilt alle Wunden“ allzu pauschal daherkommt. Es geht darum, einen Prozess so anzusetzen und zu begleiten, dass der Zeitablauf als solcher vorhersehbar – und möglichst auch beeinflussbar – erholen, heilen, rehabilitieren lässt. An diesem Beispiel wird der Unterschied zwischen „Zeit gewinnen“ und „auf Zeit setzen“ klar. Dieses nutzt gerade das Verschwinden (von Zeit), den Ablauf (der ein Weglaufen ist) als Faktor der Synergie für das eigene Vorhaben. Folglich so geschickt disponieren, dass ab dann der Ablauf als solcher unsere Pläne fördert. Das ist nicht formal bloß für eine Zeitstrecke möglich, da diese allein vom Verschwinden dominiert wird; wohl aber inhaltlich für ein Vorhaben, das sich in den Ablauf konstruktiv einfügt. Dieses Verfahren („auf Zeit setzen“) ist qualitativ, von der Sache bestimmt. Dagegen bleibt „Zeit gewinnen“ quantitativ. Es gewinnt nichts dazu, es setzt nur Prioritäten: zwar auch für eine bestimmte Handlung, doch stets auf einer in Zahlen gemessenen Strecke – indem nämlich für andere Vorhaben auf anderen Zeitstrecken weniger Zeit verloren wird. Es bleibt ein Nullsummenspiel.

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Eine andere quantitative Variante gewinnt dagegen etwas hinzu: durch entsprechende Maßnahmen die vermutliche, durchschnittlich anzunehmende Lebenszeit zu verlängern. Die Statistiken mittlerer Lebenserwartung in den einzelnen Ländern haben das zum Thema. Die Verlängerung ist erwünscht, bleibt aber dem Kalkül unterworfen: Vermehrung des zu Verlierenden, Verlängerung des sich Verkürzenden. Sie bleibt quantitativ, ist ein Konfrontieren mit dem feindlichen Ablauf, kein gleichsam komplizenhaftes Surfen auf ihm wie bei klug geförderten Heilungsvorgängen39 oder beim Pflanzen eines Baums, eines Waldes. Hat, im Schach, der Positionsspieler die Zeit überwunden? Nein. Aber überlistet? Mag sein. Jedenfalls hält er nicht krampfhaft Kurs gegen sie. Er segelt mit ihr. Er setzt auf Zeit, sorgfältig überlegt. Es muss nicht beim Nullsummenspiel bleiben. Im Schach geht es um Spielzeit. Das „Sich-Zeit-zunutze-Machen“ braucht freie Zeit (die bereits für das Vorhaben nötig ist), auf längere Sicht auch Lebenszeit. Nicht aber gelingt es mit fremdbestimmter Zeit, abgesehen von längerfristiger Strategie der Karriere; doch wird eben dies unter den heutigen Bedingungen struktureller Arbeitslosigkeit immer schwieriger, damit auch untypischer. Tatsächlich ist eine Zentralfrage der Gesellschaft, um wessen Zeit es geht. Zeit muss an Andere verkauft werden. Sie wird „abverkauft“ (wie das häßliche Kommerzwort lautet), damit sie angekauft werden kann – von den Eigentümern an den Produktions- oder Distributionsoder an den organisatorisch-institutionellen Mitteln; schließlich auch von den Inhabern normierter Autorität (Eltern, Ausbilder, Vorgesetzte). Sie alle sind als Arbeitgeber Zeitnehmer, die Arbeitnehmer in der unglücklichen Rolle von Zeitgebern. Für die Zeitkäufer ist es kein Nullsummenspiel. Es verlängert nicht unmittelbar die Zeit ihres Lebens, verbreitert aber sozusagen ihre gegenwärtige. Es verstärkt ihre Wirkungschancen, gibt ihnen mehr Ellbogenfreiheit im Sinn von Bestimmungsmacht. Die Herrschaft von Menschen über Menschen demaskiert sich nicht zuletzt als Herrschaft über die Zeit der Anderen – in verschiedenem Grad: Ausbildungs- und Arbeitsverhältnis > Gefangenschaft > Sklaverei. 64

Näher zur Sache selbst Einfache Dinge beobachten. Ich sehe kleine Zweige im Wind zittern, unablässig bewegt. Ich betrachte sie, so lang es mir Freude macht. Auf den Gedanken, das Hin und das Her zu zählen, verfalle ich nicht. Die Bewegun39 „Der Zeit Zeit lassen“ („Laisser du temps au temps“), das als Lieblingsdevise von François Mitterand gilt, ist grundsätzlich qualitativ, kann aber auch als Kalkül verstanden werden.

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gen folgen keiner festen Regel; doch wird keiner sie „willkürlich“ nennen. Sie sind, wie sie sind. Oder ich beobachte einen Uhrzeiger. Sein Voranrücken ist regelmäßig: dieser Ort > nächster Ort > nächster Ort auf dem Zifferblatt. Es „dauert verschieden lang“, je nachdem ich den Zeiger für Sekunden oder die großen auf Minuten und Stunden hin ansehe. Oder ich schaue auf die Unruh im Uhrwerk, ihr regelmäßig rasches Zucken; oder auf das ihr nächste lebhafte Zahnrad oder das übernächste langsamere. Regelmäßig ist alles, doch könnte es wahrscheinlich auch anders eingestellt sein, etwa in „Zeitlupe“. Oder ich öffne meine Hand. Jetzt ist sie offen. Ich schließe sie wieder, jetzt ist sie geschlossen. „Jetzt“ ist immer jetzt. Aber das zweite „jetzt“ ist nicht das erste, ist es nicht mehr. Was liegt dazwischen? „Zeit“, sagen wird. Doch was real dazwischen liegt, sind meine Bewegungen. Ich kann sie zählen, wie Atemzüge. Ich kann mit ihnen „die Zeit“ zählen. Doch warum sollte ich es (so wenig wie bei den Zweiglein), außer ich mache eine gymnastische Übung mit angeordneter Messzahl. Dann aber zähle ich die einzelnen Bewegungen, nicht Sekunden oder Minuten (außer dies würde mir gleichfalls geraten – „bleiben Sie 10 Sekunden in dieser Stellung . . .“). Warum nicht ausschließlich reale Bewegungen zählen? Ich kann das tun, nur interessiert es Niemanden. Außerhalb des Messsystems Aller, nur Bewegungen registrierend, erkenne ich „Zeit“ als ein Bild für ablaufende endliche Bewegung und nicht für Platons stehende Unendlichkeit. Immer wenn ich Sekunden, Minuten und Stunden zähle, verwende ich ein willkürliches Maß, so willkürlich wie normiert. Ich könnte mir ein privates entwickeln und dafür die Instrumente einstellen, andere Instrumente bauen. Ich verhielte mich dann ähnlich wie Sprecher in Wittgensteins Privatsprache. Ich hätte damit keinen sozialen Erfolg; die Anderen messen normiert, auf mich als Abweichler kommt es nicht an. Doch möglich ist es. Anderes Beispiel: Penelope. Das intakte Gewebe, das sie über Tag hergestellt hat, wäre nur ein Bild für die Quantität der Zeit als vergangener. Das immer wieder von ihr aufgetrennte dagegen ist ein Bild für die Qualität von Zeit als gegenwärtige. Das immer von neuem erfolgende Auftrennen ist ein Bild für die Art, wie Zeit überhaupt (ver-)gegenwärtigt, indem sie gebend nimmt, nehmend gibt – indem sie Gegenwart austauscht. Das immer wieder aufgelöste Gewebe: ein Bild für Zeit. Würde das intakte Werk zu Odysseus sagen: Sieh her, wie lange ich auf Dich gewartet habe, so sagt ihm das aufgetrennte: Sieh doch, ich warte. Ich bin im Warten. Ich bin in Zeit. Der Rest der Geschichte – Penelopes Freier, List und Verrat – ist nur Handlung, schließlich sind wir in einem Epos. Was zählt, sind die Bilder:

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gewebtes Totentuch des Laertes und wieder aufgetrenntes Gewebe, das heißt die Negation eines Totentuchs für Laertes. Das erste steht für Zeitmaß, das zweite für Zeit. Oder ein Traumbeispiel: Der Kopf in der Mitte des Plattenspielers dreht sich, spricht zu mir. Was er zu sagen hat, ist von der äußersten Wichtigkeit. Nicht einen Satz davon weiß ich mehr, kein Wort. Eine rasende Kreisbewegung rund um die Unmöglichkeit. Ihr Grund ist das Entzeiten durch Zeit, dem wir zu keiner Zeit entkommen. Die Unmöglichkeit ist es, den Augenblick zu (er)fassen. Auch nicht durch Sprache (Aufnehmen, Verstehen, Sprechen). Wäre das möglich, so wäre es die Bedeutung. Doch auch der Sinn, das Verhältnis von Bezeichnendem zum Bezeichneten, vom Signifikanten zum Signifikat, unterliegt dem Entzeiten. Auch der Sinn steht in Zeit. Durch das Entzeiten wird er ent-bedeutet, gerät der eine, „der einzige“ Sinn buchstäblich von Sinnen. 64.1

Sichtbare Zeit Uhrzeiger, Unruh, Zweige im Wind machen Zeit sichtbar; so scheint es. Mehr noch die Himmelsuhr, Sonnenlauf, Gang der Gestirne. Zeit sei ein Maß für Bewegung, so wird Platon zuweilen verstanden. In diesem Fall ist sie nicht, sondern wird erst jeweils erzeugt. Wenn Bewegung, innere wie äußere, sie erst einmal sichtbar macht, heißt das aber noch nicht, sie sei deren Maß. Doch können wir es dazu machen; wir können autoritativ standardisieren, können rechtlich normieren. Raum bietet sich als die Möglichkeit von Vor-gehendem an, von Materie; und Zeit als jene von Bewegung, von Vor-gängen. Als Möglichkeit ist Zeit je einmal, und wieder einmal, und wieder, und immer so fort. Das Bewusstsein erfährt sich in Zeit, als Zeit; es ist schwer, mit Hilfe von Text hier weiter zu kommen. Bewege ich mich fort, verrutschen Raum und Zeit gleich„zeitig“. Die Zeit ändert mich, und ich den Raum (so weit er mir zugänglich wird). Der Zeit Raum geben; dem Raum Zeit lassen. Auch wenn der Raum nicht geändert wird, der Beobachter also bewegungslos auf seinem Punkt verharrt, ändert doch die Zeit. Sie verändert den Beobachter, wieder und wieder. Die Toten erzeugen Zeit nur noch durch Zerfall und auch sie reisen (so Lichtenberg) einmal des Jahrs um die Sonne. Das ist keine Bewegung, die von ihnen ausgeht. Dennoch ist es auch ihre, sind auch sie in Zeit. Bewegung ist immer eine solche von Materie, auch die des Denkens. Das Herz schlägt, der Atem geht, die Physiologie ist auch während abstraktester Gedanken in Tätigkeit, auch während der reinsten Entrücktheit des

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Mystikers. Die Subjekte vergehen auch währenddessen, sind sie doch in Zeit; und wäre es eine Zeit der imaginären Zahlen. „Zeit“: eine Name für Vergehen. Wie genau, einmal mehr, die deutsche Sprache das sagen lässt: vergehen (wie verlaufen, verlieren, verwehen, versickern, verschwinden). Nicht einfach nur: weggehen – also: zwar immer noch gehen, bloß anderswohin. Sondern auch: gehen, und das Gehen selbst hört dabei auf – das Gehen, das soeben gewesen war. Sonst wäre es kein Gehen, sondern ein auf dem Punkt, auf der Stelle Treten. Doch auch ein solches Am-Ort-Bleiben hält nicht die Bewegtheit der inneren Lebensvorgänge auf. „Vergehen“ enthält Bewegung und es macht Zeit sichtbar. „Gehen“: den Akt und den Ort vergehen lassen; von diesem Akt, von diesem Ort zu anderen wechseln. Was dabei bleibt, ist die Bewegung – jedenfalls vorerst, bis auch sie, bis auch das fortfolgende Ändern von Ort und Akt aufgehört haben wird. Dies alles nennen wir „Zeit“ablauf. Auch ohne äußere Bewegung geht die innere weiter. Ohne Atem, ohne Herzschlag würden wir nicht (mehr) beobachten, wäre auch von „Zeit“ nicht (mehr) die Rede. Ohne Atem und Herzschlag, ob nun reflektiert oder nicht, ist da kein Zeuge mehr und so auch kein Zeugnis. So lange nicht – durch Beobachtung – der eigene Körper zum Anderen geworden ist, nehmen wir ihn als Erscheinung von Zeit nicht wahr; eben dies vermuten wir von den Tieren. Dann imponiert nur großkalibrige Bewegung, Veränderung: Tageslauf, Jahreslauf, Jahreszeiten, die beiden Wendekreise des Jahrs. Das Großkalibrige hat wohl die ältesten Parameter menschlichen Empfindens, Messens, Zählens und Benennens von Zeit angeboten. „Zeit“ ist also, lange bevor dieses Wort standardisiertes Maß für Bewegung/Veränderung wird – zuerst diese Bewegung, diese Veränderung selbst. Die Bewegung macht Zeit auch noch äußerlich sichtbar, zusätzlich zum fühlbaren Herzschlag und Atem. Die Maya, der liebliche Schein einer Zeit, die wir anschauen können, zuckt nicht nur in der Unruh des Uhrwerks. Wir entdecken sie überall: in den Wellenkämmen kräuselt sich Zeit; sie scheint auf in den gleitenden Lichtern, an denen der Nachtzug vorbei fährt. Nennen wir „Zeit“ das Unsichtbare hinter (oder: in) dem Sichtbaren der Bewegung/Veränderung? Das Unfühlbare hinter (in) ihrem Fühlbaren? So lässt es sich sagen. Dann bleibt noch die Frage, ob zwischen dem, was wir fühlen und sehen und dem nicht Sicht- und Fühlbaren ein Unterschied in der Sache besteht. Möglicherweise ist „Zeit“ nur die gedanklichsprachliche Verallgemeinerung für das Sicht- und nicht Sichtbare, das Fühlund nicht Fühlbare an aller Bewegung/Veränderung, die in der Welt der Fall ist.

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Auf der Baustelle der verlorenen Zeit Eine neue Treppe, eine frisch errichtete Mauer können willkommen sein, zweckmäßig, nützlich. Eine aus Römertagen mag, je nach Erhaltungszustand, immer noch nützen. Aber sie scheint noch viel mehr als das – nicht Zeug, sondern Zeuge. Es ist nicht der Charme des Vergehens, sondern der des Vergangenseins; des Vergangenseins von etwas, das doch noch da ist. Das stille Wüten der entreißenden Zeit hat immer auch etwas merkwürdig Anziehendes: so in der Passion für Sprachgeschichte, im Reiz der Etymologie. Die im Augenblick noch überlebt haben, können sich daran freuen. Zeitspiel – denn da spielt sich etwas ab und da spielen wir uns ab; und immer ist unsere Sprache mit von der Partie. Woher rührt der Zauber des uns gegenwärtig Vergangenen? Wir fühlen ihn, sofern es uns in seinen Spuren präsent bleibt – Erinnerung (welche die Dinge oft zu vergolden pflegt, wie der Volksmund sagt), das Gedenken von Geschichte, die verschlungenen Pfade alter Wörter, der Charme des „Es war einmal“ der Märchen, die Anziehungskraft (wie auch der höhere Ladenpreis) alter Dinge. Deren Patina kann zwar gefälscht sein – durch Beizen, Schrotschüsse auf Möbel, künstliches Eindunkeln von Farben und Oberflächen. Oder durch Bauen scheinbar antiker Ruinen, Brunnenspiele, Erostempel im französischen Ancien Régime (damals fabriques genannt), im Goetheschen Weimar, auch in den Parks von Schlössern wie Schwetzingen und anderen in der Provinz40. Die Fälschungen sind technisch perfekt, doch stellt sich der Zauber nicht ein. Es ist, als sei die reale Zeit in ihrer Negation erkennbar geworden – ihr Fehlen, ihr Noch-nicht-Genug macht sich wahrnehmbar, ganz unzweideutig, auch wenn die Wurzel des Zaubers so noch nicht aufgeklärt ist. Vielleicht kommt der Charme daher, dass an den alten Dingen sichtbar und fühlbar wird, wie Wahrheit sich zeigt. Die Zeit, die nicht endet, macht alles andere enden. Die Spuren dieses Vorgangs an Dingen, die trotzdem noch da sind, zeigen uns etwas Erhabenes an. Die Fälschungen, die Fabriques jeder Art, spiegeln Wahrheit nur vor. Das ist pervers und so ist es auch wahrnehmbar. Die Wahrheit, die im Vergehen steckt, zeigt sich an der Vergeblichkeit seines Fälschens.

40 Etwas anders steht es mit der vor allem im 19. Jahrhundert wuchernden Neogotik und Neoromanik. Beide waren so programmatisch und offenkundig, dass weniger von „Fälschen“ als von (allerdings recht blassem) „Nachempfinden“ zu sprechen ist. Sie haben bis heute keine Patina angesetzt, die auch nur eine Spur von Charme mit sich brächte.

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Gegenwart Das Wort „Gegenwart“ wird aus „gegen“ und „wärts“ hergeleitet. „Gegen“ sagt unverblümt: feindlich, widerstrebend, verletzend, bekämpfend. Wen verletzend, wem widerstrebend? Dem Sprechenden, der „Gegenwart“ sagt. Dem sich sprachlich äußernden Bewusstsein, das ein „Gegen“wärtiges der Zeit, seiner Zeit, auszudrücken versucht. Und „wärts“ aus: wertes < lateinisch vertere, also: gewendet, gedreht. Meine Gegenwart ist das jeweils gegen mich Gewendete, das mir Widerstehende, das mich möglicherweise Verletzende. Etwas, das – wie auch immer – sich gegen mich richtet. In der zugleich vertretbaren freundlichen Fassung: das in Richtung auf mich Gedrehte, das auf mich zu Kommende, das jeweils Ankommende. Gegenwart ist jedenfalls nichts Bleibendes, nicht ein „gegenwärtig“ solide Vorhandenes. Es gibt keinen gesicherten Zeitraum „Gegenwart“, während dessen meine Zeit als schlicht anwesend mit Gewissheit zu haben wäre. Gegenwart ist, so sagt es ihr deutscher Name, nie abschließend vorhanden, nie endgültig da. Gegenwart rutscht weg, als Wassertropfen auf allen Flächen. Gegenwart ist past time in the making, werdende Vergangenheit. Gegenwart – als auf uns hin Gewendetsein von Zeit – gibt, nimmt hin und nimmt weg. Alles bringen wir ihr zum Opfer. Als Opfergabe, die sie sogleich zum Verschwinden gebracht haben wird. Alles, und sei es nur die tatenlose, bewegungslose Wahrnehmung, da zu sein. Die Zukunft ist nicht da. Gegenwart ist das Sich-Verwirklichen von Unwirklichem, das zum Da Kommen von etwas „nicht da“ Seiendem – um den Preis einer Opferung dieses „Da“. Gegenwart bietet die Transgression von noch nicht Erschienenem zu einem bereits Verschwundenen. Sie leistet ein Erschaffen von Vergangenem; sei es als Ex-Zukunft, sei es von etwas ganz Anderem: Ich bin König Midas. Was ich berühre, wird Vergangenheit, hat sich zu Vergangenem verwandelt. Gegenwart ist die Passage des Entzeitens; der Engel, der sein Zeichen auf die Türen schreibt, im Vorbeigehn. Zugleich ist Gegenwart das, was sich uns anbietet, uns alles darbietet. Sie ermöglicht die Zugänglichkeit der Dinge und sachlichen Zustände, die Anwesenheit von Anderem und Anderen. Aber nicht als Innesein (Nunc Stans); sondern als ein dem Wort nach „gegen mich“ (gegen-wärts) Gerichtetes, als die Furie des Verschwindens selbst. Der kraftvolle Ausdruck stammt aus der Phänomenologie des Geistes und bezeichnet dort das problematische Verhältnis zwischen allgemeiner Freiheit und historischem

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Handeln41. Hier dagegen meint er platte alltägliche Erfahrung, nicht Hegelsche Willensmetaphysik. Die Furie des Verschwindens ist die Gegenwart. In der Sprache ist sie das Ereignis des Übergangs von: Signifikant > Signifikat > anderer Signifikant. 65.1

Ereignis in Zeit Ereignis hängt eng an Gegenwart. An dem Gewendetsein gegen das menschliche Subjekt, das da spricht und beobachtet, und zwar aus einer passiven Rolle. „Ereignen“ gehört nicht zum Wortfeld von „erspähen, ermitteln, erforschen“ und auch nicht zu dem von „Eigentum“, „eigen sein“, „sich zu eigen machen“. Sein Ursprung liegt im althochdeutschen ouga für „Auge“ und (ir)ougen meinte schon im Anfang vor Augen stellen, zeigen42. Also nicht: ein erfolgreich aktives Suchen durch das Subjekt. Vielmehr wird das Subjekt konfrontiert – mit etwas, das von selbst eintritt und auftritt, das zeigt und sich zeigt, sich dem Blick darbietet, das aus eigener Kraft geschieht – so als sei, wie im üblichen Sprachgebrauch („Ein Unfall ereignete sich . . .“), das Ereignis etwas vom Beobachter unabhängig Agierendes. Es drängt sich dem Blick des Auges auf und, von diesem zum „Augenblick“ gleitend, verrät sich Ereignis als aus dem trügerischen Stoff der „Zeit“ gemacht. Ereignis, ein Geschehen, das uns vor Augen tritt. Das schließt ein Subjekt ein, das Augen hat, zu sehen. Conscientia subjecta: ein dem erscheinenden Eindruck ausgesetzes, ein dem vor Augen tretenden Vorgang im Wortsinn unterworfenes Bewusstsein. Es handelt sich damit nicht um eine „Ereignisontologie“, gegen die in Deutschland mit Genozidphantasien gekämpft wird43. Es geht um alltäg41 „Dass das Allgemeine zu einer Tat komme, muss es sich in das Eins der Individualität zusammennehmen, und ein einzelnes Selbstbewusstsein an die Spitze stellen; denn der allgemeine Willen ist nur in einem Selbst, das Eines ist, wirklicher Willen. Dadurch aber sind alle andern Einzelnen von dem Ganzen dieser Tat ausgeschlossen, und haben nur einen beschränkten Anteil an ihr, so dass die Tat nicht Tat des wirklichen allgemeinen Selbstbewusstseins sein würde. – Kein positives Werk noch Tat kann also die allgemeine Freiheit hervorbringen; es bleibt ihr nur das negative Tun; sie ist nur die Furie des Verschwindens“; Kapitel VI B III: Die absolute Freiheit und der Schrecken; im Original hervorgehoben. 42 Althochdeutsch (ir)ougen > frühneuhochdeutsch eräugen; parallel dazu irougnissa > Eräugnung, Ereignung (bis ins 18. Jahrhundert) > Ereignis. 43 Uwe Meixner, Die Ersetzung der Substanzontologie durch die Ereignisontologie und deren Folgen für das Selbstverständnis des Menschen, in: Rafael Hüntelmann (Hrsg.), Wirklichkeit und Sinnerfahrung – Grundfragen der Philosophie im

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liche Beobachtungen zur Erscheinungsweise der Befindlichkeit „Zeit“, hier besonders des Ereignisses „Gegenwart“. Insoweit handelt es sich auch nicht, wie bei Nietzsche44, um ein subjektloses Ereignis. Es geht hier vielmehr um ein Unterworfenes (Sub-jectum), das „es gibt“: unterworfen dem Ereignen in der Gegenwart und zugleich dem Enteignen durch Gegenwart. Dieses Subjekt ist für die Wahrnehmung konstituiert als Gegenwart. Als Gegenwart und durch Anderes45. Sub-jekt: das Unterworfensein steckt darin, dass da noch Anderes anwesend ist, als anwesend wahrgenommen. Das Unterworfensein besteht im Bewusstsein. Bewusstsein erscheint als das Wahrnehmen der Tatsache des Cogitare – bereits dessen Inhalt, sein Gegenstand, ist Anderes. Gelänge es uns, nichts zu denken, nichts wahrzunehmen, also nichts Anderes (schon der eigene Körper, als reflektierter, ist Anderes) – uns bei einem leeren Cogito zu ertappen, dem leeren Wahrnehmenkönnen, dann wären wir trotzdem bei Bewusstsein: wir machten unser leeres Cogito, unser reines Wahrnehmenkönnen dadurch zum Anderen des Könnens, des Cogitare. Auch Vergangenheit ist nicht „da“, so wenig wie Zukunft. Da ist nur unser gegenwärtiges Vorstellen dieser und unser Erinnern an jene. Es ist dieses Erinnern und Vorstellen – eine gegenwärtige Anstrengung –, das wir „Vergangenheit“ und „Zukunft“ nennen. Es – und nur es – ist da, nicht das Erinnerte selbst (die vergangenen Sachen und Zustände) noch auch die vorgestellten künftigen Zustände, Sachen. Was bezüglich Vergangenheit und Zukunft da ist, gegenwärtig sich für uns ereignend, sind nicht die Signifikate, sind nur die Signifikanten. Bezüglich Vergangenheit und Zukunft sind nur die Zeichen „da“. 20. Jahrhundert, 1998, S. 86 ff., 103, beschwört die Gefahr von Völkermorden, um die von ihm bevorzugte herkömmliche Ontologie der Substanz zu verteidigen. 44 Siehe etwa Abschnitt 17 des 1. Hauptstücks von „Jenseits von Gut und Böse“ – Friedrich Nietzsche, Das Hauptwerk, Bd. III 1990, S. 529 ff., 552: es gehe darum, das „ich denke“ durch das „es denkt“ zu ersetzen und „eines Tages . . . auch seitens der Logiker ohne jenes kleine ‚es‘ (zu dem sich das ehrliche alte Ich verflüchtigt hat) auszukommen“.- Noch schärfer für eine Reform der Sprache und damit der Logik im Sinn der Ereignisontologie: 13. Abschnitt der 1. Abhandlung von „Zur Genealogie der Moral“, a. a. O., Bd. IV 1990, S. 1 ff., 36 f.: „. . .. es giebt kein ‚Sein‘ hinter dem Thun, Wirken, Werden: ‚der Thäter‘ ist zum Thun bloss hinzugedichtet, – das Thun ist Alles . . . unsre ganze Wissenschaft steht noch . . . unter der Verführung der Sprache und ist die untergeschobenen Wechselbälge, die ‚Subjekte‘, nicht losgeworden.“ 45 In seinem eigenen Zusammenhang streift Sigmund Freud (Abriss der Psychoanalyse, in: Gesammelte Werke, Bd. XVII, Schriften aus dem Nachlass, 1999, S. 63 ff., 138) diese Erfahrung mit der Aussage, „die Außenwelt . . . repräsentiere die Macht der Gegenwart“.

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„Gegenwart“ nennen wir den einzigen Zustand, in dem uns Gegenstände erreichbar werden. Außerhalb dieses Zustands der Sachen („davor“, „danach“) sind uns allein Zeichen über sie zugänglich, nur Sprache. Und auch das nur gegenwärtig, etwa indem ich jetzt sage: „Morgen werde ich das und jenes tun“ oder indem ich im Kalender die Tage der Vorwoche nachblättere und zu erinnern versuche, was sich an ihnen ereignet hat. „Zeit“ nennen wir eine Anordnung sachlicher Zustände. Mit „Vergangenheit/Gegenwart/Zukunft“ bezeichnen wir verschiedene Wege, uns sachliche Zustände erreichbar zu machen. Gegenwart: der Raum, in dem auf Anderes-als-Ich (als das unterworfene, ausgesetzte Bewusstsein des Sub-jekts) getroffen wird. Die „Zeit“ genannte Anordnung stellt sich dar als: Vergangenheit (nur Signifikanten) – Gegenwart (auch die Sachen selbst) – Zukunft (nur Signifikanten). Anders gesagt: von der vergangenen Zeit, als das Wünschen noch geholfen hat und als die Tiere noch sprachen (wie die Märchen berichten) > über ein gegenwärtiges Nichts an Zeit > zur künftigen Zeit der imaginären Zahlen. Phänomenologie „der“ Zeit: unter dem Namen „Zeit“ das untersuchen, was uns erscheint, was sich eräugnet, uns vor die Augen tritt. Falls Zeit sich dabei als allein dies herausstellen sollte – Zeit als uns wahrnehmbares phainómenon – dann wären weder „Vergangenheit“ noch „Zukunft“ Elemente von Zeit. Sie sind nicht Zeit; sind nur die Möglichkeit von Signifikanten über sei es erinnerte, sei es vorgestellte (entworfene) Sachen und Zustände. Wobei auch Erinnerung (nur) eine Vorstellung ist. Worin liegt der Unterschied von erinnernder und entwerfender Vorstellung? Ist es diese Differenz selbst, die wir herkömmlich den „Zeit(ablauf)“, somit „Vergangenheit > Gegenwart > Zukunft“ nennen? Gegenwart tritt uns vor Augen, ist im etymologischen Sinn Ereignis. Nicht ist sie es als eine Größe, die uns etwas er-eignen könnte – ereignen als ein Zueignen, so dass es ab jetzt unser eigen wäre. Gegenwart ereignet durch Enteignen. Sie ist, noch auf der Linie der Etymologie, Enteignis (auch als Entaugnis: als das, was uns wieder aus den Augen gerät). Etwas zu eigen macht sie uns nur insoweit, als sie uns eine je zusätzliche Möglichkeit zu Signifikanten über „unsere Vergangenheit“ schenkt. Ereignis ist oft unerwartet, so als bekomme die Gegenwart einen Riss. Ereignis wird nicht selten auch ekstatisch verstanden, so als explodiere die Gegenwart: ein plötzlich einbrechender historischer Augenblick, der Rausch kreativen Schaffens, die Verzücktheit des Mystikers, die Entrücktheit des Schamanen. In der Intensität des Moments, in der Immanenz des Ereignisses stülpt Zeit sich um, beult sich aus; und findet dann wieder zu ihrem

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früheren Weg, der einmal mehr nicht der unsere ist – denn uns biegt sie zum Weglaufen zurück, zum Auslaufen, zum Ausleeren. Im zeit„losen“ Moment ekstatischen Ereignisses, während der Ausstülpung, bedarf es der Sprache nicht; dort hat sich auch Zeit suspendiert, ausgespannt, ausgesetzt46. Nach dem Dann kommt die Sprache wieder, als Horizont der Endlichkeit, als nimmermüder Oberton der horizontalen Schwerkraft Zeit. Am Ereignishaften hat die Rechtsordnung selten Anteil, am Ekstatischen nie. Sie ist im Ganzen der Gesellschaft nicht entbehrlich, in der Singularität des Ereignisses aber durchaus. „Make love, not law“, könnte Zeit in Versuchung geraten, uns zuzuflüstern.

III. Unterwegs zum Begriff Stehendes Jetzt „Begriff“ meint nicht „Definition“; definiert wird hier nicht, und schon gar nicht die Zeit. Was hier geschieht, ist das Umkreisen des Ausdrucks „Zeit“47, ein Umkreisen in Sätzen. Es geht um Wege zum näheren Begreifen. Oft arbeiten wir mit den Mitteln systematischer Interpretation, mit Analogie, Gegenargument und Vergleich. Vielleicht wird „Zeit“ klarer, wenn wir ihren Gegensatz suchen. Doch ist damit nicht eine Philosophie des Jetzt gemeint, wie sie etwa Jean Tinguely, der Maler und Bildhauer des Nouveau Réalisme, in seinem Düsseldorfer Manifest von 1959 („Pour une Statique“) formulierte. Und auch nicht der Ansatz, angelehnt an chinesisches Denken des Tao (Dào), westliche Abstraktionen (wie Idee, Wesen, Sein) und Dualismen zurückzuweisen und das Absolute im Unmittelbaren aufzuspüren: als ein Aufwachen zum Lebendigen, ein Aufblühen, Aufbrechen von Gegenwart48. Denn auch das gelebte Jetzt der Spielarten von Lebensphilosophie bleibt im Zeitfluss. Es ist ein Punkt innerhalb, nicht außerhalb seiner. Näher kommt diesem Außerhalb die Ekstase: Entfernung, Aus-sich-heraus-Gehen. Der Ekstatiter steht außer, nicht neben sich. Nicht ist er sein 46 Robert Musil, Der Mann ohne Eigenschaften, Kapitel 94: Die Reise ins Paradies, S. 1407 ff., 1425: „Es ist nur Gewohnheit, in jedem Augenblick stets schon auf den nächsten zu warten, stau dies, und die Zeit tritt aus wie ein See.“ 47 Siehe Randnoten 57 ff. 48 In diesem Sinn: François Jullien, Cette étrange idée du beau, 2011; ders., Philosophie du vivre, 2011.

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eigener Beobachter; das wäre der Fall der Selbstironie. Der Verzückte hat sein Alltags-Ich überschritten, ist sich selber entrissen worden. Er steht ohne sich da – ichlos; das ist ein wichtiger Faktor im Abschied von Zeit, im Abschied-nehmen-Können. Es gebe Menschen, so heißt es, denen es gelinge, außerhalb der Zeit anzukommen. Tatsächlich wimmeln die Kulturen, besonders ihre „Religion“ genannten Abteilungen, von mentalen und pharmakologischen, von sozialen und toxischen Techniken des Erzeugens von Trance. Aber die so der Zeit Entrückten sind das nur zeitweise, nur vorübergehend (dieses harmlose Wort ist hier verräterisch). Sie fahren fort, vorüberzugehen. Ihre Körper arbeiten, altern weiter. Was wir zählen, ist unser Herzschlag; und so lange wir es nicht tun, in der Verzückung der Ichlosigkeit, fährt das Herz dennoch fort, uns zu schlagen. „Zeitlöcher“ und mystische Ekstasen werden als zeitlos geschildert. Doch befreien sie nicht von der Zeit, nur einstweilen von ihrem Erleben. Schließlich sind es lebende Menschen, die sie beschreiben. Diese bemerken, aus der Verzückung auftauchend, dass nicht nur Zeit ab dann „weiter“ geht wie zuvor, sondern dass sie die ganze Zeit ungerührt weiter gegangen war. Das Stehende Jetzt (Nunc Stans) ist eine verzweiflungsvolle Flucht nach vorn aus dem Niemals-Stehen (Nunca Stans) unseres Abbaus. Es mag vorkommen, doch es hat seinen Preis. Es kann vielleicht geschehen, doch keinem wird es geschenkt – so lange da ein Stoffwechsel arbeitet, ein Atem atmet. Es ist ein Nemo Stans49 – niemand kann wirklich zeitlos stehen bleiben. Es ist sogar ein Nada Stans, da Totes sich zersetzt, da auch unbelebte Materie ermüdet, auch Sterne zerstrahlen, Galaxien es aufgeben, da auch die Universen nicht endlos so weitermachen. Mystische Denker, von alters her, streben zum Jetzt. Monotheistisch organisierte Religionen führen stärkeres Geschütz heran, die christliche beruft sich gerne auch noch auf Platon: Ewigkeit als Gegenbild zu Zeit. Doch inwiefern „gegen“? Weil sie nie aufhören wird, weil sie dauert und dauert – so die landläufige Phantasie: nie endende Zeit. Anders die durch Augustinus aufgeklärte Theologie: eher nicht das stehende Jetzt im Zeitfluss, vielmehr Nicht-Zeit; ohne Dauer, weil das Jetzt nirgends (nicht: „nie“) überschreitend. Ernst genommen, heißt das auch Ichlosigkeit, Abwesenheit eines reflektierten Subjekts. Doch meint es die Theologie dann doch 49 Das wird überspielt bei Ludwig Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, 6.4311: „Wenn man unter Ewigkeit nicht unendliche Zeitdauer, sondern Unzeitlichkeit versteht, dann lebt der ewig, der in der Gegenwart lebt.“ – Beneidenswert wären demnach die Tiere und Pflanzen; doch auch deren Zeit läuft ab, trotz aller „Unzeitlichkeit“.

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nicht so ernst, da ihr ewiger Gott seiner selbst bewusst und im Vollbesitz göttlicher Fähigkeiten vorgestellt wird; zudem ganz erfüllt von Zuwendung, aufmerksam auf Einzelheiten unseres Tuns und Treibens. Was ist für Zeit daraus zu lernen? Welche Eigenschaften werden ihrem Gegensatz zugeschrieben? Das Jetzt und das Stehen, also die Negation jeder („zeitlicher“ wie „räumlicher“) Bewegung, so als sei „Zeit“ mit „Bewegung“ einfach identisch; und ferner die Negation jeglichen Fortgangs – also ein Innesein ohne Ereignis, genau genommen ohne Gegenwart, ohne jede äußere wie innerliche Veränderung. In monotheistischen Theologien soll die „Ewigkeit“ Gottes seine von Zeit unabhängige Existenz aussagen; nicht unbedingt auch Unveränderlichkeit. Doch geht es hier um etwas anderes: um Ewigkeit und Stehendes Jetzt als Gegenbilder zu Zeit. Gott stehe da ohne Zeit, sagt man uns. Vielleicht ist er deshalb der, der er ist. Vielleicht hat er deshalb auch keine Zeit für den Lauf der Dinge. Der Theodizee könnte sich ein neues Argument eröffnen; die Vertreter des Deismus hatten das schon vorher bemerkt. Gott kann nicht sterben, wie alles Tote. Daher ist er von Zeit befreit. Er selbst, aber nicht sein Name. Nunc ist nicht Zeit, da es das einzige Jetzt zu sein und zu bleiben hat: Kristall der Zeitlosigkeit. Zeit dagegen ist die Flucht des jeweiligen Nunc in eine unzählbare Vielheit von Jetzt hinein, ihre unabsehbare Spiegelflucht. Die Ewigkeit, auch nur wieder ein Bild. Gegenbild zu den Bildern von Zeit. Für Alles und Alle, die in Zeit zu sein haben, ist Nunc das Andere. Nunca Stans, das still stehende Nie.

Mehrere Arten, Zeit zu begreifen Begriff meint, wie gesagt, nicht „Definition“; kein ausgrenzend dekretiertes „So ist es!“ Vielmehr geht es um den sprachlichen Ausdruck von etwas (insoweit) Verstandenem. „Zeit ist . . .“ müßte ontologisch gefasst und belegt sein. „Als Zeit kann . . . begriffen werden“ begnügt sich mit Sätzen über die Art, wie Zeit zugänglich wird, wie sie erscheint, wie sie aufscheint: mit der Epiphanie von dem, „dem wir den Namen ‚Zeit‘ beigelegt haben“50. Definiert wird durch zupackende Formeln, Eigenschaften zuschreibend51, durch 50

Diese Wendung ins Metasprachliche schon in Platons „Timaios“, 37 d. Vgl. das Aufzählen mannigfaltiger Definitionsbemühungen bei: Rolf Kramer, Phänomen Zeit. Versuch einer wissenschaftlichen und ethischen Bilanz, 2000: von Heraklit und Parmenides bis zu Theologen des 20. Jahrhunderts (Karl Barth, Paul Tillich, Pierre Teilhard de Chardin, Jürgen Moltmann) sowie in Wirtschaft, Arbeitszeit- und Personalpolitik samt Definitionen von „Freizeit“. 51

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Wortsemantik; begriffen werden soll auf die hier entfaltete Art des Umkreisens52 mit sich dem Phänomen annähernden Sätzen. Das auf diese Weise schon Angedeutete lässt sich auf dreifache Art begreifen. Ein erster Einsatz von „Zeit“ betrifft das Messbare und Koordinierbare: was gezählt, verplant, zwischen Subjekten und ihren Handlungen autoritär (durch Übereinkunft aber auch wechselseitig) zugeteilt werden kann, heißt hier Gebrauchszeit. Sie „ist“ kein Sein oder Seiendes. Sie erscheint als fiktives, praktisch unterstelltes Substrat; als Bezugspunkt der Dispositive autoritär standardisierten Messens und Koordinierens von Aktion und Interaktion in einer Kultur. Historisch und immer noch systematisch setzt sie an Rhythmen der Gestirne an – Tag/Nacht, Jahreszeiten/Jahr, Sonnen- und Mondkalender; zuweilen auch an Planetenbahnen, Konstellationen. Unabhängig davon soll das, was durch Große Erzählungen in Aussicht gestellt ist, was zwischen machtstiftende Verheißungen und deren reales Immer-noch-Ausbleiben als Pufferzeit des „Noch nicht – aber dann!“ kulturell geschoben wird, hier Erwartungszeit heißen, Ideologiezeit: die Gebrauchszeit vor und bis zu einem wie auch immer gearteten Eschaton oder adventhaftem Datum. „Zeit“ als Erwartungsraum – strategisch eingesetzt, in den menschlichen Gruppen sorgsam wach gehalten. Das endlich, dem wir schlechterdings nicht entrinnen, keinen Atemzug, keinen Herzschlag lang – ob wir es nun messen oder nicht, ob wir eschatologisch oder nicht gestimmt seien –, nenne ich Existenzzeit. Diese Form lässt sich messend gar nicht beherrschen; sie meint nicht das Weggerissene („schon 5 Minuten“, „schon eine Woche“), sondern das Wegreißen selbst. Sie lässt sich auch von keiner Verheißung und ihrem Herrschaftsanspruch als Geisel nehmen. Zeit als Existenziale bringt beide Anmaßungen ebenso zum Verschwinden wie einen Jeden von uns, wie alle Materie und wie, nach dem Verdampfen des letzten der schwarzen Löcher, auch alle Energie. Existenzzeit heißt das, was uns zwischen den Fingern zerrinnt, uns unter den Nägeln verbrennt, mögen wir es auch als Gebrauchszeit zu zähmen versuchen. Die drei Begriffe entsprechen dem hier verfolgten im Sinn der Sprachtheorie pragmatischen Ansatz: die Frage nach der Relation von Zeit als Phänomen und ihrem Zeichen („Zeit“) zu uns Benutzern. Der Gebrauchszeit bedienen wir uns messend und organisierend, der Ideologiezeit erwartend und hoffend. Zeit als Existenziale entzieht sich der Nutzung, entkommt dem pragmatischen Ansatz. Beschrieben werden kann sie nach ihrer Wirkung. 52

Siehe die Randnoten 57 ff.

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Die hier gemeinte begriffliche Trias deckt sich nicht mit den Zeitpfeilen mancher Physiker53: dem thermodynamischen (in Richtung auf Zunahme der Entropie), dem psychologischen (Fortschreiten von „Zeit“ unserem Gefühl und Erleben nach) und dem kosmologischen (lineare Ausdehnung des Universums). Die hiesige Trias wurde auf anderem Weg entwickelt. Doch ist es möglich, sie zuzuordnen: Gebrauchszeit und Ideologiezeit situieren sich innerhalb des „psychologischen“ Pfeils, wie es ihren Operationsfeldern zukommt (Gesellschaft, Staat, Recht, Sprache). Die Zeit als Existenziale schreibt sich dem thermodynamischen ein. Es hat sich gezeigt54, dass die Ausdrücke für „Zeit“ in den Einzelsprachen das Schicksal der übrigen Substantive teilen: entweder gar kein grammatisches Genus zu haben oder aber beliebige (maskulin, feminin, Neutrum). Die Arbitrarität der Zeichen gilt auch für die bestimmten Artikel von „Zeit“. Im Deutschen mögen Gebrauchszeit wie auch Erwartungszeit hier weiterhin „die“ heißen. Vor allem die praktisch benutzte, alltäglich vernutzte Zeit des Messens und Koordinierens verträgt einen direkten Artikel. Sie ist gezählt und insoweit gezähmt, ist parzelliert und normiert und teilt dies mit anderen Signifikaten von Substantiven. Dagegen braucht die Kategorie erbarmungsloser Befindlichkeit, das Wort für Zeitlichkeit, braucht also Zeit, die „uns rings übertrifft“55, keinen Artikel. Zeit kann hier in der Folge durchaus lakonisch für Existenzzeit stehen. Gebrauchszeit Die Gebrauchszeit ist das, was wir unter dem Stichwort „Zeit“ alle kennen; oder zu kennen meinen, da ständig damit umgehend. Sie ist eine künstliche und zugleich normative Leistung menschlicher Gruppen. Sie bietet ein Konstrukt des Denkens und kollektiver Praxis an, um das gesellschaftliche und individuelle Nacheinander in seinen einzelnen Momenten (den fiktiven „Zeitpunkten“) in Beziehung zu setzen56. Die sonst versuchten „Definitionen“ sind tautologisch und eher nichtssagend. Das erstaunt nicht, da angesichts der Universalität der Gebrauchszeit das zu Definie53

So Stephen Hawking, Eine kurze Geschichte der Zeit, 1991, z. B. S. 183. Randnote 61.1. 55 Der Rilke der letzten Lebensjahre prägte diese Wendung für den Ton des Gongs: „Klang, nichtmehr mit Gehör/meßbar. Als wäre der Ton,/der uns rings übertrifft,/eine Reife des Raums“; Rainer Maria Rilke, Sämtliche Werke, Zweiter Band 1956, S. 506 (1925). 56 In diesem Sinn: Norbert Elias, Über die Zeit, hrsg. von Michael Schröter, 1988, S. XXIV, in Nachfolge von Albert Einsteins Bestimmung der Zeit als „Beziehungsform“; dazu ebd., S. 9. 54

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rende im Definierenden (das definiendum im definiens) hartnäckig wiederkehrt57. Das Herstellen von Beziehungen im Nacheinander setzt ein einheitliches Messen voraus. An den Messeinheiten, an Gebrauchszeit also, orientieren sich im Alltag alle Lehren und guten Ratschläge zur geschickteren Organisation der Handlungsabläufe – vom Zeitmanagement bis zum Konzept der Entschleunigung. Und im Sport wird gegen Ende eines Matchs „auf Zeit gespielt“ – das heißt, auf Zeitmessung, in diesem Fall durch den Schiedsrichter. Das Messen der Gebrauchszeit – so arbiträr wie alle Zeichen, aber im jeweiligen Sozial- und Kulturraum als einheitliches nötig – setzt uns unter „Zeitdruck“; mit ihm verknappen wir uns „die Zeit“. Vielleicht ist ja „Zeit“ als Problem auch nur ein Zeitproblem. Möglicherweise nehmen wir uns nicht „die Zeit“ dafür. Das wird in der Alltagspraxis auch nicht verlangt; Messung und Techniken des Koordinierens sind autoritär codiert. Insoweit aufgeklärte Herrscher in der Geschichte kümmerten sich um ein verbessertes Normieren von Gebrauchszeit: Kalenderreformen (so Caesars Julianischer Kalender ab 45 v. Chr.), Bau astronomisch genauerer Observatorien58, neue Kalender nach einer politischen Revolution wie der Französischen59. Der Herr über das Messen der Zeit ist Herr über die Zeit; wie sich versteht, über die der Untertanen. „Zeitloch“ und „Ekstase“60 bestehen wohl einfach in der Abwesenheit von Messen. Beim Messen wird stets „eine Zeit“ unterstellt, die Gebrauchszeit eben. Deren fiktiver Charakter wird in Ekstase und Zeitloch wahrnehmbar – wenn niemand ans Messen denkt, gibt es sie einfach nicht. Möglicherweise schaut ein heutiger Trance- oder Meditationspraktiker, sobald er ins gewöhnliche Selbstbewusstsein zurückkehrt, zuerst einmal auf die Uhr. Gebrauchszeit ist nicht alles, was uns als „Zeit“ umtreibt. Ein einfaches Beispiel: Es gibt noch den Raum von Sumer (den südlichen Irak), aber nicht mehr Raum für Sumer. Die Zeit Sumers ist nur noch ein Maß – weil 57 Dazu Rolf Kramer, Phänomen Zeit. Versuch einer wissenschaftlichen und ethischen Bilanz, 2000, S. 115 f. – Entgegen dem Titel des Buchs unternimmt der Autor keine methodische Annäherung an das Phänomen, keine phänomenologische Aufhellung von Zeitlichkeit. 58 Wie durch Maharaja Jai Singh II in der Stadt Jaipur (1734). 59 Republikanischer Kalender von 1789, in Kraft von September 1792 bis Ende 1805; dann nochmals kurz während der Pariser Kommune (1871). 60 „Ekstase“ wird hier nur in Bezug auf Zeit eingeführt; abgesehen von physiologischen Empfindungen natürlicher oder toxischer Art, die während ihrer Dauer jedes Interesse am Messen von Zeit übertönen.

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Sumer die Zeit weggenommen wurde. Dieses Wegnehmen hat einen anderen Status (es geschah durch eine andere Art von Zeit) als die gemessene („von . . . bis“). Das Maß ist nur Maß. Es ist ein Abstractum, von der Sache abgezogen, ihr weggezogen. Da es als Abstractum gemeint ist, braucht keine messbare wirkliche Sache mehr da zu sein. Das Zeitmaß ist nicht die Zeit. Es ist ein „von außen“ angelegter Parameter. Wir können, ohne zu erröten, „Vorvergangenheit“ sagen, „Plusquamperfekt“. Oder: „Sumer war vor Hellas“, „Nippur war vor Athen“, „Gilgamesch war früher als Sophokles“ oder auch „2050 wird nach 2020 gewesen sein“. Wir messen Unwirkliches, weil das Maß nur Maß ist. Zeitmaß und Zeit werden laufend verwechselt; so lange wir für Zeit keine Sprache finden. Erwartungszeit (Ideologiezeit) Für ein solches Finden hilft auch Erwartungszeit nicht weiter. Sie verbleibt innerhalb der Gebrauchszeit. Sie ist deren verschämte Schwester, ihre arme Verwandte – zwar nach allgemeinen Parametern leicht zu messen, aber nicht so recht vorzeigbar. Über das Maß bereits ergebnislos verflossener Ideologiezeit sprechen Platzhalter und Profiteure der Verheißung des Heils lieber nicht – zu viele Tausende von Jahren ließ der Messias schon auf sich warten und Christus Weltenrichter auch schon zweitausend. So ist diese Zeitform ein Tummelplatz für Theologen; in der Gestalt des Mahdi haben auch der schiitische wie Teile des sunnitischen Islam Anteil am Warten auf einen endzeitlichen Heilsbringer. Im Christentum ergibt das etwa die „erfüllte Zeit“ bei Karl Barth61, Paul Tillichs „Kairos“, Pierre Teilhard de Chardins „Punkt Omega“ oder Jürgen Moltmanns „Zeit der Schöpfung“62. In Samuel Becketts „Warten auf Godot“ sind Einstellungen dieser Art so indirekt wie genial zur Groteske verdichtet. Nicht zu vergessen sind dabei auch die historische Zuversicht oder ein philosophisch ausgemaltes Prinzip Hoffnung63 in marxistischen Lehren: Erwartungszeit und deren gesetzmäßige Stadien bis zur Weltrevolution, in der Folge bis zur klassenlosen Gesellschaft – eine der bislang letzten Großen 61 Die Kirchliche Dogmatik, Bd. I, 2, 1948, S. 50 ff., radikal auf die Offenbarung in Jesus Christus bezogen; sowie seine die Offenbarung erinnernde neutestamentliche Zeit im Warten auf ihn, dessen „Zukunft . . . wirklich nur seine Wiederkunft“ sei; ders., Die Kirchliche Dogmatik, Bd. I, 2, S. 132. 62 Nachweise bei Rolf Kramer, Phänomen Zeit. Versuch einer wissenschaftlichen und ethischen Bilanz, 2000, S. 41 ff., 51 ff., 56 ff., 59 ff. 63 In ästhetisch schöner Form im Hauptwerk Ernst Blochs.

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Erzählungen, seitdem diese Art zukunftsgerichteter Mythen die rückwärtsgewandten Mythen der Weltschöpfung abgelöst hatte; und mit ihnen die zirkuläre Sicht alter Kulturen, ihre rhythmisierten Zyklen einer der Praxis entstammenden Naturzeit (Jahres- und Ernteperioden). So wurde die Landung der Weißen Götter aus dem östlichen Ozean den Azteken fatal, die goldgierig blutrünstige Conquistadoren unter Hernán Cortés mit ihnen verwechselten. Erwartungszeit hat, ab ihrer Verkündung, immer zu etwas linear hinzuführen, stets hat sie etwas zu beweisen. Sie wird, wo nicht gleich zur Heilsgeschichte, so doch zumindest zu absichtsvoller Geschichtszeit. Zeitlichkeit, wie hier als Existenziale entwickelt, hat nichts mit Historismus im Sinn, so wenig sie mit ideologiezeitlichen Elementen behaftet ist. Das Denken des 19. Jahrhunderts blieb in verschiedenen Varianten durch Hegelianische Geschichtsgesetze gefärbt: zu Stadien, Phasen heruntergestuft im Comteschen Positivismus; oder als verweltlichtes Heilsgeschehen in einen Sozialismus mündend, der Hegels Dialektik ins Materielle verschob, ihre spätmetaphysische Struktur aber beibehielt64. Daneben umgarnte das Denken ein Historismus, an dem Ernst Troeltsch dann gescheitert ist und zu dessen Abarbeiten Nietzsche wie auch Max Weber Hilfestellung geleistet haben. Er wird hier nicht untersucht, so wenig wie „Geschichtlichkeit“ im Denken des 20. Jahrhunderts65. Hier ist so eng wie möglich am Phänomen entlang zu erörtern, unter welcher Grundbedingung (Conditio temporalis), neben der Conditio linguistica, Recht, Staat und Verfassung stehen. Sie alle – Recht, Gesellschaft, Verfassungsstaat, Sprache – werden von Ideologiezeit als Geisel genommen, zusammen mit der Gebrauchszeit: „Jetzt noch nicht, aber dann!“ Bis dahin wird der Mund gehalten, wird die Norm erfüllt. Bis dahin habt Ihr den Willen Gottes zu tun. Worin dieser bestehe, das erfahrt Ihr von uns, seinen Stellvertretern auf Erden. Ob nun diese vom höchsten Sitz Petri oder ob die jesuitische Leitung der Indiokolonien im Paraguay des 17. Jahrhunderts oder ob das Zentralkomitee der Einheitspartei die Arbeitsnorm festsetzten, macht nur stilistische Unterschiede – denn „der Stiefel glich dem Stiefel immer“66. 67.3

Existenzzeit Das Kind, das wissen wollte, was „Zeit“ sei67, meinte nicht Ideologiezeit, dafür war das Mädchen zu jung; auch gab sie sich nicht mit Gebrauchszeit 64

Dazu Entfremdung, etwa S. 66 ff., 77 ff., 87 ff., 91 ff., 161 ff., und öfter. Zur „Geschichtlichkeit“ im Zusammenhang der Rechtstheorie: Strukturierende Rechtslehre, S. 60 ff., 64 f., und öfter. 66 Bertolt Brecht, Die Ballade vom Wasserrad (in: Die Gedichte in einem Band, 6. Aufl. 1990, S. 1175 ff.). 65

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zufrieden. Sie fragte nach Zeit als Existenziale und blieb damals ohne Antwort. Wie wird „Existenz“ hier verstanden? Als vorübergehendes Einsickern von Zeit in nichts – in „unser“ Nichts. Ob nun „die Zeit . . . der Horizont des Seins“ sei oder gar „Sein“ gleich „Zeit“, wie sich die Sequenz bei Heidegger entwickelte, ist dabei nicht Thema. Jedenfalls fungiert die Sprache als der Horizont unserer Zeitlichkeit; und sie ist es, die im Zwischenakt „unseres“ Nichts, das wir „Leben“ nennen, überhaupt etwas sagen lässt. Von solcher Existenz und ihrer Zeit hängen Gebrauchs- und Erwartungszeit ab. Sie sind mit ihr nicht nur verbunden, sie beruhen auf ihr – so wie metaphorisch das Spielen der Meeresoberfläche, das Gekräusel der Wellenkämme auf ihrem Ozean. Der Ozean steht nicht still; und jenes Etwas, das sich als Existenzzeit ausdrückt, kann das ebenfalls nicht. Es ist die Materie in ihrer Unfähigkeit, unbeweglich zu bleiben. Sie bewegt sich immerfort, zumindest in sich selbst: chemisch, klassisch-physikalisch, subatomar für die Teilchenphysik – in allen Zuständen des Entstehens, Bestehens und Vergehens. Existenzzeit ist die Zeit der Materie, identisch mit ihrer internen Brüchigkeit in ihrem Erscheinen – indem sie sich als instabil zeigt, indem sie sich ab-spielt. „Sich die Zeit zunutze machen“ oder „auf Zeit spielen“ meint das Maß der Gebrauchszeit. Dagegen setzen das Heranwachsen der Kinder, der Verlauf eines Heilungsprozesses oder das „Sich-Auswachsen“ von Störungen auf das Wissen um Existenzzeit. Dass der Erfolg solcher Vorgänge, auf die man setzen kann, auch noch vom sinnvollen Einsatz praktischer Mittel in der Gebrauchszeit abhängt, versteht sich. Aber man setzt auf die – uns bekannte, von uns gehegte – innere Dynamik der Materie. „Brüchigkeit“ heißt also nicht nur Vergehen68 – auch Entstehen, Wachsen, Sich-Erhalten. „Brüchig“ ist Materie dank grundlegender Instabilität. Zeit als Existenziale ist der Name für diese intrinsische Eigenschaft des Kontinuums aus Materie und Energie. Als kleines Beispiel ein Unfall: „Die Rettungskräfte waren rasch zur Stelle, doch kam jede Hilfe zu spät.“ Was soll dabei „zu spät“ heißen? Dass, aller Schnelligkeit zum Trotz, zu viel an Gebrauchszeit vergangen gewesen sei. Und was heißt „Schnelligkeit“? Die Verknappung des Vergehens von Gebrauchszeit zwischen den Zeitpunkten [a] und [a’]. Nun „gibt“ es die Gebrauchszeit nicht, sie bedeutet ein Maß für etwas Fiktives. Und wo 67

Siehe den Sketch vor Randnote 63. Abbauvorgänge an lebender Materie können durch chemische oder physikalische Maßnahmen, zum Beispiel durch Einfrieren, vorübergehend gebremst werden. Am Grundsätzlichen ändert das nach dem bisherigen Stand der Kenntnisse nichts. 68

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soll die Norm sein, die „bis spätestens . . .“ vorgeschrieben hätte; für solche Fälle gibt es keine normierten Fristen, Termine. Der Ausdruck „Wettlauf mit der Zeit“ täuscht eine zeitliche Substanz, gar ein Subjekt und eine Norm darüber nur vor. Es handelt sich um metaphorische Rede. Der Sache nach war inzwischen zu viel vitales Gewebe gestorben, zu viel Blut ausgelaufen. Es war dort zu viel an Veränderung vor sich gegangen, wo sie ohne einen bestimmten Schaden nicht hätte erfolgen dürfen. Die betroffene Materie hatte sich schon zu stark in eine unerwünschte Richtung verändert. Es war, wiederum per Metapher (doch diesmal näher an der Sache), zu viel an Existenzzeit vergangen. Tatsächlich war physiologisch ein nicht mehr umkehrbares Ergebnis eines materiellen Verlaufs eingetreten, der durch den Unfall angestoßen worden war. Ganz banal; aber anderswo als im Banalen wird Zeit sich nicht auffinden lassen, nirgends sonst als bei den Sachen selbst. Ein weiteres Beispiel: Herr X bewegt seine Finger. Gebrauchszeit erscheint im Messbaren dieser Bewegung, auch in der Messbarkeit seines Atems und Herzschlags („wie oft?“, „wie lang?“), seiner ganzen Physiologie. Doch im Dass dieser materiellen Bewegtheit, im Dass des Lebensund Abbauvorgangs der materiellen Substanz namens „Herr X“, äußert sich Zeit: Richtung auf Entropie, Verfallstendenz von Materie, Erschöpfungsbereitschaft von Energie. Nach dem Tod von Herrn X bleiben die Abbauprozesse als Erscheinung von Zeit, ist Zeit ein Name für diese Prozesse. Unterstellt, Herrn X’ Reste würden irgendwann einmal strikt zu nichts, dann wäre Zeit anhand seiner nicht mehr zu konstatieren – nur noch anhand von Allen und Allem anderen. Erst nach dem Verstrahlen, dem Verdampfen des letzten der schwarzen Löcher im Universum käme Zeit im Ganzen zum Ende; nichts wäre mehr „da“, was sich als Existenzzeit ausdrücken ließe. Während des Lebens dagegen kann ihr nichts widerstehen. Der Kabbalist, der buddhistische Mönch, der Sufi oder Schamane mögen vom „Zeitloch“ berichten, vom „Stillstand der Zeit“, von deren Verschwinden. Doch ist dieser Sieg stets nur von kürzerer Dauer. In welcher Form auch immer sich etwas da auskristallisieren mag, immer ist es Gebrauchszeit; von Fall zu Fall mit Erwartungszeit gekoppelt, soweit eschatologisch motiviert. Doch haben Entrückung und Stillstand subjektiven Empfindens von „Zeit“ die physiologischen Vorgänge während des Ausnahmezustands, das Ermüden der Zellen während der Trance, die materiellen Vorgänge auf das spätere Ende zu nicht aufhalten können. Auch die Heilige Teresa von Ávila alterte, allen Ekstasen zum Trotz, ihrem Tod entgegen. Die physisch-interne Bewegtheit, die Instabilität der materiellen Basis wird so nicht beseitigt.

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Weiter zu den drei Begriffen von „Zeit“ Noch deutlicher trifft das auf die alltäglichen, nicht-ekstatischen Zustände zu, in denen durch geschickteres Management „der Ablauf der Zeit“ soll „verlangsamt“ werden können. Das heißt aber nur: „in“ eine abgemessene Strecke Gebrauchszeit wird noch mehr an Handlungen oder Zuständen „gepackt“ (Aktivität und Termine, auch Stille, Muße und Kontemplation). „Wir haben keine Zeit mehr“ – das betrifft die Zeit des Messens und Koordinierens. „Ja, weil sie uns hat“ – dieser Satz meint dagegen die Existenzzeit. Deshalb ist Beschleunigung69 ein vermeintliches Gegenmittel, das die Krankheit nur noch verschärfen kann. Aber auch das anrührende Vorhaben des Waisenmädchens Momo70, nämlich das Projekt zeitlicher Entschleunigung gegen die systemkonformen „grauen Herren von der Zeit-Spar-Kasse“, betrifft nur die Gebrauchszeit. Zugleich ist deren Gegenprogramm, mit dem diese Herren der heutigen Welt die Menschen durch das Versprechen manipulieren, nach lebenslangem eisernen Zeitsparen werde irgendwann in der Zukunft ein anderes Leben beginnen, werde dann endlich Zeit für das richtige Leben sein, ein gutes Beispiel für eine heutige Form von Erwartungszeit. Durch Entschleunigen, durch Rückgabe der vom System gestohlenen Zeit an Alle, möchte Momo von den Folgen dieses typisch gewordenen Symptoms von Ideologiezeit befreien. Zeit als Existenziale wird allerdings auch durch solchen Widerstand kindlicher Heilungskräfte nicht fassbar. Das kann nur Shakespeare71: „And so, from hour to hour, we ripe and ripe/And then, from hour to hour, we rot and rot.“ Ein Katholik, der in der Prozession mitläuft, oder ein Muslim beim Umrunden der Kaaba ruft alle drei Ebenen von Zeit auf: er bewegt sich (in Gebrauchszeit), häuft Verdienste für Gottes Gerichtstag an (Erwartungszeit), gleichzeitig nützt er sich in der Buchführung von Existenzzeit körperlich ab. Durch die Wirkung von Ideologiezeit (religiös oder politisch unterfütterte Durchhalteparolen, Heilsversprechen, Erwartungszeit vor dem Eschaton) wird die immer latente Realität der Existenzzeit verniedlicht, subjektiv entschärft; wird die Gebrauchszeit als Geisel endzeitlicher Verheißung genommen – damit für die Zwischenzeit normiert werden kann: Wagt bloß keinen Widerspruch! 69 70 71

Als deren theoretisierender Zeuge vor allem Paul Virilio auftritt. In Michael Endes gleichnamigem „Märchen-Roman“ (1973). As you like it, II. Akt, 7. Szene, 26 f.

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Doch unterminiert Existenzzeit nicht nur jene des Koordinierens, sondern auch die des Erwartens. Seit Jahrtausenden altern und sterben jüdische Menschen, ohne dass bislang der Messias sich still und erlösend auf den ihm frei gehaltenen Platz am festlichen Tisch gesetzt hätte; starben Generationen um Generationen von Muslimen, ohne das Licht des Verborgenen Mahdi haben aufscheinen zu sehen; gehen Christen seit zweitausend Jahren dahin, ohne dass Christus Imperator auf den Wolken des Himmels erschienen wäre – zahllosen verheerenden Reitern der Apokalypse zum Trotz, an denen es nie gefehlt hat. Der Erwartungsraum wird als Vorstellung, als Hoffnung tradiert und tradiert, während Existenzzeit from hour to hour ihr Werk tut. Auf Existenzzeit beruhen die beiden anderen Formen; das heißt, ohne sie gäbe es die anderen nicht. Zeit als Existenziale ist materiell wirklich. Ihr haben die menschlichen Gesellschaften die (als Zeit fiktive) Gebrauchszeit sowie die (als Zeit gleichfalls fiktive) ideologische Erwartungszeit als kulturelle Errungenschaften übergestülpt. Existenzzeit ist Endzeit, doch nicht im Sinn eines Eschaton. Sie ist es als banale Tatsache: sie wird uns zu Ende bringen. Den Zeitbegriffen entsprechen zwei Varianten von Realität sowie von Bewegung/Veränderung – in der Gebrauchszeit auf Aktion gestützt, in der Zeit als Existenziale auf Zuständlichkeit. Die Gebrauchszeit ist die von Messen und Koordinieren; sie ist symbolischer Art mit einem realen Bezug (und, wie Alles, letztlich auf Existenzzeit beruhend). Der reale Bezugspunkt ist das faktische Handeln der Subjekte und Gruppen: Bewegung/Veränderung nicht bloß als interne materielle Instabilität, sondern auch Bewegung mit Hilfe von Materie: Herr X bewegt seine Finger (oder „dreht Däumchen“ im Rahmen eines guten Vorsatzes von Entschleunigung) – „Aktions-Realität“. Daneben ist die Erwartungszeit die der strategischen Ideologie; gleichfalls symbolischen Charakters, doch mit fiktivem Bezug. Die Existenzzeit ist Zeit als Existenziale, material mit materialem Bezug – Bewegung/Veränderung in der Materie selbst, ob diese nun zudem äußerlich bewegt werde oder auch nicht – „Zustands-Realität“. Diese herrscht dort, wo die Toten Zeit nur noch durch weiteren Zerfall repräsentieren. Wenn nun aber dieselben Toten, laut Georg Christoph Lichtenberg, „des Jahrs einmal um die Sonne (reisen)“, dann sind sie in (Existenz)Zeit und zugleich in einer (nach Art der Gebrauchszeit messbaren) Bewegung, die aber nicht von ihnen ausgeht; also auf der Basis fremder Aktions-Realität. Diese als eigene ist nur den Lebenden möglich. Die Lebenden bringen Zeit durch Gezappele und Gerede hervor, durch sämtliche Umtriebe der individuellen wie der kollektiven Geschichte. Gemeinsam ist diesen drei Begriffen ihre Gerichtetheit. Sie wird gemessen und eingeordnet im stupiden Tick-tack der Gebrauchszeit, zuverlässig

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wie die Gravitation. Sie ist schmerzend unwiderstehlich wirksam in der von Zeit als Existenziale. Und sie ist manipulative Fiktion im Raum der Ideologiezeit, in der Leere des Versprechens einer jeglichen Großen Ankunft: „Das Echo der Trompete der Engelwesen erschallt im Zeitlosen“72. In der Zeit vor dem Zeitlosen leben und sprechen wir in Gesellschaft. Recht, Gesellschaft und Sprache nutzen die Gebrauchszeit. Sie können von Erwartungszeit als Geisel verwendet werden. Sie unterliegen, wie Alles und Alle, ausweglos der Existenzzeit. Es geht um Materiales Die existenziale Zeitform ist hier die Wurzel von Allem. „Zeit“ als technisches Maß und „Zeit“ als Heilserwartung sind kulturell bewirkte Begleiterscheinung. Existenzzeit kann bewusst erlebt werden, besteht aber nicht in diesem Erleben. Sie ist objektiv material, sie ist greifbar. Wer den materialen Charakter der Sachen selbst ausspricht, wird immer wieder einmal dafür beschimpft – „materialistisch“ nennt sich der Vorwurf. Er lässt tief blicken, wenn auch nicht in die Tiefe der Sache selbst. Materialistisch ist der hier erreichte Begriff – nicht idealistisch, spiritualistisch oder sonst metaphysisch begründet. Er benennt das Fiktive der Gebrauchszeit: real sind die Akte des Messens und Koordinierens, fiktiv die „dahinter“ behauptete Zeit. Er zeigt das Manipulative jeder Erwartungszeit. Er besteht auf der Materialität der Zeit als Existenziale. Zum zweiten erklärt er „Zeit“, soweit Materie im Spiel ist; jedoch ohne mit kosmologischen, auf die Urknall-Hypothese gestützten Konzepten spekulieren, geschweige denn rechnen zu können. Das tun die Fachleute. Dabei bewährt sich der hiesige Begriff schon für Materie im älteren Sinn der klassischen Physik. Wird sie aber in dem heute geläufigen verstanden, einschließlich subatomarer Vorgänge, der Quantenphysik, des Konzepts einer Antimaterie, der Interdependenz von Materie und Energie, so bekräftigt das nur die hier entwickelte Sicht zur Zeitlichkeit aller Materie, zu Zeit als Existenziale. Es geht um interne Instabilität: die organisierte Materie unterminierend; rascher oder weniger rasch, aber ständig von einem Zustand zu anderen Zuständen wechselnd, von weniger wahrscheinlichen zu wahrscheinlicheren; Leben abbauend, aber auch organisiert Anorganisches. „Die Zeit drängt“ – nicht sie ist es, sondern diese innere Brüchigkeit, das Verfallsdatum, der Konstitution der Sache selbst eingeschrieben. Nur so kann Zeit die Unwiderstehlichkeit einer horizontalen Schwerkraft aufweisen. Ohne die vertikale Gravitation wären wir nie entstanden; oder 72

Clarice Lispector, Aqua viva, 1994, S. 41.

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würden, sollte sie plötzlich verschwinden, außerhalb des lebensnotwendigen Erdraums geschleudert. Und auch ohne die horizontale wären wir nicht am Leben. Wir wären immateriell, also nicht. „Nichts ist zeitlos“ heißt einmal, per doppelte Verneinung: alles, was da ist, ist in Zeit, gebrandmarkt von Zeitlichkeit. Und es heißt – da der Doppelsinn des Wortes („nichts“) dem Satz noch einen weiteren Sinn gibt – „nichts“ als: die Negation von etwas ist außerhalb von Zeit. Wo nichts da ist, ist auch Zeit nicht. Sofern sich Materie tatsächlich restlos aufgelöst und die ihr entsprechende Energie sich ihrerseits ohne Rest verloren haben wird, kann für diesen Verbund aus Materie >< Energie so etwas wie Zeit nicht mehr gegeben sein. „Die Zeit“ – für Existenzzeit erscheint es anmaßend, noch „die“ zu sagen. Ganze Wissenschaften sagen umgekehrt „Gott“, ohne zu erröten; anstatt ihre Sache „der Gott“ zu nennen. Zeit ent-wirklicht die Sachen, ihren materiellen Ablauf, die Vorgänge zwischen ihnen. Sie sind ab dann nur noch symbolisch da, das heißt in anderen Sachen (Gehirnen, Nervensystemen, auf Schriftträgern, Trägern von Daten). Zeit – der Dieb der Dinge, Räuber des Realen. Dinge, auch die anorganischen, vergehen, zerbröseln, zerstrahlen, lösen sich auf. Als klebte Zeit auf ihnen. Nein, als seien sie durch Partikel von Zeit nach innen hin strukturiert. Zeit: ein Sammelbegriff für den Ruin der Dinge durch den infektiösen Zustand vorerst nicht endender kleinster innerster Bewegtheit. Der Zweite Hauptsatz der Thermodynamik stinkt nach Zeit. Das Entwirklichen der Dinge und Vorgänge durch Zeit ist ein doppeltes Verschieben: aus ihnen selber in andere Dinge und Vorgänge; und aus ihrer materiellen (oft zugleich auch symbolischen) in eine nur noch symbolische Daseinsweise. Auch Nirvana ist ein Symbol, ist Zeichen. Das Entwirklichen des materiellen Daseins der Dinge durch Zeit in the making macht die Passion für Archäologie und den diskreten Zauber von Überresten verständlich. So als könnten wir durch das Zusammensetzen von Amphoren, Mosaiken, Skeletten deren einst materielle Zeit wiederherstellen, sie von neuem da-seiend machen. Insoweit ist (war) Zeit etwas Wirkliches: ein reales Sich-Abspielen an realen Dingen, diese entwirklichend. Wie schon über den Charme alt gewordener Dinge gesagt: im Negativbild wird das an gefälschten Antiquitäten, an den in Renaissance und Barock aufgestellten pseudoantiken Fabriques sichtbar. Den mit Schrot ins Holz geschossenen Löchern, der künstlich aufgeschminkten Patina, den in Landschaft und Parks drapierten „römischen“ Aquädukten oder Merkurtempeln fehlt es an Zeit, die an ihnen abgelitten wäre, die sie unterminiert hätte. Das Fehlen von deren realem Sich-Abspielen wird sinnlich fassbar.

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Zeit ist nicht das Skelett der Objekte und Vorgänge; sie ist der Sprachausdruck für deren Zerbrechlichkeit. Sie lebt nicht; lebt nur von all dem, das sie vergehen macht. Sie ist der Abbau – der Name für materielle Dekonstruktion. Zeit ist auch bewusste Erfahrung, auch ein Phänomen des Bewusstseins; erfahrbar als Gegenwart, als Ereignis, im Grenzfall als stehendes Jetzt73. Das Unbewusste dagegen ist zeitlos74. Existenzzeit wird nicht notwendig reflektiert. Sie kann so erlebt werden (gemeint ist: als Zeit, nicht bloß einfach als Zerbröseln, Verbluten), doch besteht sie nicht im subjektiven Erleben. Sie ist material-objektiv, teilt aber dem subjektiven Fühlen ihre Brüchigkeit mit. Denn alles Ich will Ewigkeit, will schlichte, platte Ewigkeit – doch bekommt es sie nicht, das würde eine unerreichbare Stabilität des Jetzt-Bewusstseins voraussetzen. Zeit als unmittelbares Phänomen wirkt wie ein gespiegelter Spiegel. Schaust du hinein, so flüchtet das Bild ins Unaufhaltsame weiter: Spiegelflucht. Existenzzeit als Spiegel, als Bild und als immer weitere Bilder im gespiegelten Bild75. Oder, da sich die Spiegelungen in ihrer Flucht perspektivisch verkleinern, als die Gestalt einer Mise en abyme: das Bild des Jetzt, des gerade gegenwärtigen Augenblicks, des aktuellen Ereignisses (Eraugnisses), enthält noch ein kleineres, soeben vergangenes; und dieses wiederum ein noch kleineres anderes (schon länger vergangenes), und so weiter und so fort – as time goes by.

Das Recht in all dem Vieles von dem aus Recht, Gesellschaft und Sprache immanent Entwickelten erhält von hier her sein Licht: Recht in konkreter Lage, Text in Situation, Bedeutung und Ent-Bedeuten, Rückwirken von Zeit auf die Rechtsarbeiter, Normativität als Vorgang, Stadien des Verwirklichens von Recht, Gerechtigkeit als die Unruh. Gesetze werden erlassen, interpretiert, werden informell verdreht, verbogen, werden gerichtlich kassiert, förmlich geändert. Entscheide werden 73

Siehe Randnoten 65, 65.1, 66. Vgl. Sigmund Freud, Zur Psychopathologie des Alltagslebens, in: Gesammelte Werke Bd. IV, S. 1 ff., 305; ferner: Zur Dynamik der Übertragung, in: ebd., Bd. VIII, S. 363 ff., 374; Das Unbewusste, in: ebd., Bd. X, S. 263 ff., 286; Jenseits des Lustprinzips, in: ebd., Bd. XIII, S. 1 ff., 28; ergänzend: Die Zerlegung der psychischen Persönlichkeit, in: ebd., Bd. XV, S. 62 ff., 82. 75 „Diese kristallisierte Leere, in der Raum genug ist, damit man für immer vorwärts schreiten kann, ohne halt zu machen“: Clarice Lispector, Aqua viva, 1994, S. 90. 74

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bestätigt, revidiert, aufgehoben, auch über die Rechtskraft hinaus für die Zukunft widerrufen. Über all dem kommen und gehen die Verfassungen. Das zentrale Phänomen von Zeit ist ein doppelt negatives: ihr Zum-Verschwinden-Bringen und die Ungleichzeitigkeit in ihr. Das Verschwinden macht eine soeben noch geltende Verfassung zum Thema der Verfassungsgeschichte. Und die Ungleichzeitigkeit prägt zum Teil die innere Struktur, öfters einzelne Inhalte der Konstitution. So trägt das deutsche Grundgesetz noch Teile der Weimarer Reichsverfassung von 1919 in sich und unterliegt bereits dem supranationalen Recht der Europäischen Union. Deren Entwicklung zu einem noch nicht geklärten Verfassungsgebilde reicht ihrerseits in die Zukunft hinein. Als weiteres Beispiel trägt Brasiliens moderne Verfassung von 1983 noch Spuren sozialgeschichtlicher Vergangenheit des 18. und 19. Jahrhunderts in sich. Deren Dämonen heißen: Spätfeudalismus, regionaler Klientelismus, Bremsen demokratischer Steuerung der Gesellschaft durch Ungleichzeitigkeit. All das nehmen wir hin, aber nachdenklich sollte es machen. Zudem bringt auch die noch so definitive Entscheidung nicht die Frage zum Schweigen, ob sie gerecht sei. Nicht zuletzt das hält den Aufschub am Leben76. Aufschub als Daseinsweise des Rechts ist die Wirkung von Zeit, die es – da es doch ein verläßliches Dasein sein sollte – unterminiert. Gerechtigkeit als „Unruh im Uhrwerk“ ist metaphorisch mit immanenter Zeit codiert. Es ist die Unruh, die das Stillstehen des Räderwerks verhindert; es ist Zeit, die das Ganze des Wirklichen an einem Widerhaken hält. Wenn „fiktiv“ heißen soll: ohne Wirklichkeit; und wenn „Wirklichkeit“ in diesem Zusammenhang etwas meint, das in der Welt seinen Ort hat, so sind Institutionen nicht fiktiv. Sie wirken als Magnetpunkte in der Praxis der Gebrauchszeit menschlicher Gruppen. Oft haben sie zudem ihre Stelle im Erwartungsraum von Ideologiezeit, wurden von deren Postulaten sogar erzeugt. Sie sind eine Reaktion der Praxis auf die Träume der Theorie. Sie sind die Antwort der Leute auf die Utopien der Menschheit. Und doch läuft Zeit an ihnen nicht nur ab wie Tropfen an Regenmänteln; auch sie selbst laufen ab. Die Wirkungen ihres Tuns bleiben im Aufschub und sie selber ändern sich, altern, verschwinden, wenn auch langsamer. Man muss nur der Zeit der Beobachter Zeit lassen. Verfassung, Gesetz, rechtskräftiges Urteil, selbst Institutionen: Pfeiler im Zeitstrom, aus Wasser errichtete Pfeiler. Auch theoretische Grundpfeiler der Tradition halten der intrinsischen Zeitlichkeit von Recht nicht stand. Sie durchdringt „Sein“ wie „Sollen“. So 76 Siehe zum Aufschub von Recht: Randnoten 10.5, 12.3; zum Aufschub von Sinn: 41, 47, 55; zum Status von Gerechtigkeit: 29.1 f., 30 ff., und öfter; zur Gerechtigkeit als der Unruh im Rechtsbetrieb: 29.1, 30.2 f., 31.

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sehr sind diese von ihrem Nur-in-der-Zeit-Sein bestimmt, dass es sinnlos wird, sie absolut zu scheiden. „Sollen“ geht – nicht erst in Zeit, sondern schon in Gebrauchszeit – durch die Kreisläufe von Vorbereitung, Setzen der Norm und ihr Ändern, Diskussion der Vorschrift und ihre Kontrolle, Revision, Abschaffen, neue Positivierung. Inhaltlich läuft „Sollen“ durch so viele Phasen von „Sein“ hindurch, dass es real kein vom „Sein“ Abgehobenes, kein kategorial Anderes mehr darstellen kann. Als Sollen (Gesolltsein von Sein) erhält es möglichen Sinn gerade von diesem her und auf dieses hin. Auch das Unterscheiden von Sein und Seiendem kann das „Sollen“ als antipodische Kategorie nicht mehr retten. Kein Sein des in Zeit verfangenen Seienden ist dingfest zu machen, das der Zeitlichkeit entkäme. Sein und Sollen sind unterscheidbare Pole in einem Kontinuum, sind Aspekte einer durchlaufenden (und in Zeit, auch schon in Gebrauchszeit ablaufenden) gesellschaftlichen Realität. Weitere Beispiele, die hier schon bearbeitet sind, boten etwa die Frage des Richterrechts oder das Programm der Konkretisierung. Das Strukturkonzept hat den Rechtsbegriff, Normtext von Rechtsnormtext unterscheidend, dynamisiert. Das kommt vom Realismus des Ansatzes. Der alte Rechtsbegriff war statisch geblieben. Das brachte seine Stellung zum Richterrecht in eine Schieflage. Nach der neuen strukturierenden Sicht unterfällt jede Entscheidung diesem Ausdruck, insofern der Text ihrer Rechtsnorm ein anderer als der gesetzliche ist. Außerdem ist keine im alt-dogmatischen Sinn „richterrechtliche“ Entscheidung erlaubt, weil eine Usurpation gesetzesfrei geschöpfter Pseudonormtexte mit der Verfassung des gewaltenteilenden demokratischen Rechtsstaats nicht vereinbar ist. Das führt nicht zu Willkür, vielmehr zu akkuraterem Arbeiten. Nicht „gerät alles ins Rutschen“; vielmehr ins Fließen. Genauer gesagt: es wird gezeigt, wie sehr lebendes Recht schon immer im Fließen ist, weil nämlich in Zeit. Das ist so grundlegend, dass der Überbringer der Nachricht nicht dafür bestraft werden sollte. Die elementare Zeitlichkeit ist der immanente Cantus firmus des strukturierenden Ansatzes. Die paradigmatische Wende in der Frage des Richterrechts beruht unmittelbar auf der Zeitlichkeit. Denn diese ist es, welche die Texte der Rechtsnormen von den Normtexten, auf die sie sich berufen, tatsächlich auseinander zieht – noch bevor reflektierende Theorie diesen Sachverhalt wahrnehmen, ihn formulieren und weiter bearbeiten konnte. Im Ausgang von Normtexten werden Streitfälle real in Zeit bearbeitet und in Zeit (vorläufig, im Aufschub) entschieden – am Anfang stehen diese Texte und am Ende stehen andere. Vergleichbares gilt für den Normbereich als Teil der Rechtsnorm; denn die Tatsachen des Sachbereichs haben sich bereits in Zeit in die Elemente der Konkretisierung eingeschlichen und sind, zum Teil, durch den Filter des Normprogramms als Normbereichsfaktor bestätigt worden. Das

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ist das reale Ergebnis eines realen Entscheidungsablaufs. Nicht ist es eine abstrakte These („Fakten als Bestandteil der Norm“) in Gestalt eines Paradoxes, über das sich traditionelles Denken dann echauffieren sollte. Rechtsarbeit ist ein Vorgang in Zeit: Arbeit auf das Recht hin. Die Normativität des Rechts ist Resultat dieses Vorgangs der Konkretisierung, durch die Namen der Textstufen als Arbeitsverlauf, als Zeitschiene ausgedrückt. 69.1

Avatare von Recht Für die alte Schule durchläuft Recht als solches keine Stadien. Es ist schon im Normtext da und als solches gegeben, da stets „nur verschieden ausgelegt“. Dann wird es doch noch verändert – durch kassierende (Verfassungs-)Justiz, durch die Legislative, durch Obsoletwerden; das bereitet der Schule keine Schwierigkeit. Doch sollte ihr Folgendes zu denken geben: Jede „abweichende“ Interpretation ist ihrerseits Text, und zwar jeweils ein anderer, zudem stets ein anderer als der Text im Gesetz. Das Recht, das der Normtext „ist“, sieht nicht so aus wie das in der Entscheidung der Fälle. Das Recht, das der Normtext „enthält“77, muss dann offenbar „in“ ihm oder vielleicht „hinter“ ihm sein. Es ist ein hors texte – fast wie eine platonische Idee dieser Vorschrift, durch noch so abweichende „Interpretation“, „Auslegung“, „Anwendung“ offenbar nicht zu erschüttern. Es ist unveränderbar, bis es dann doch verändert wird; dann aber durch autoritär aufhebende Akte, die es außer Kraft setzen und nicht „bloß auslegen“. Diese Lehre vom Recht ist jedenfalls nicht realistisch. Ist dagegen „Recht“ der entschiedene Fall, soweit er zu verallgemeinern ist (der Text der Rechtsnorm; technisch gesprochen: der Leitsatz), dann ist die Entscheidung in dieser Instanz das Recht; und die Vorschläge Anderer – von Gutachtern, Prozessbeteiligten und ihren Anwälten – wie der Fall hätte entschieden werden sollen, sind die Gespenster des Rechts. Dasselbe gilt für die Entscheide in allen Instanzen des Falls. Sie sind jeweils Momentaufnahmen, die man aufgreifen oder auch angreifen kann. Die Ebenen des Widerstands dagegen – Naturrecht im herkömmlichen Sinn oder moralisierendes Einfordern von Gerechtigkeit78 – sind nicht positivrechtlich. Sie er77 Zur Charakterisierung des Rechtspositivismus nennt Jing Li („Recht ist Streit“. Eine rechtslinguistische Analyse des Sprachverhaltens in der deutschen Rechtsprechung, 2011) „die Behälter-Metapher, die Brücken-Metapher und die Mund-Metapher“, S. 43 und ff. 78 Nicht moralisierend, sondern rechtstheoretisch vertieft zu Problemen der Gerechtigkeit: Pierre Moor, Für eine mikropolitische Theorie des Rechts, 2011, S. 209 ff.

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schöpfen sich im nicht-institutionell Symbolischen. Dagegen sind die förmlichen Rechtsentscheide institutionell-symbolisch. Das Recht durchläuft seine Stadien, je nach prozessualem Verlauf. Und innerhalb des einzelnen Stadiums geht es durch die Gestalten seiner Gespenster – so lange noch nicht entschieden ist, so lange die Karten aller Beteiligten noch auf dem Tisch liegen. Oft gibt es mehr als nur „die einzig richtige“ Entscheidung, gibt es mehr als nur eine plausibel argumentierte. Was Rechtens sei: eine Frage, die nur in Zeit gestellt werden kann. Daher rührt ein nicht so bald endendes Wimmelbild, Vexierbild, ein fragmentarisch zersprengtes Mosaik – mit prozessrechtlich normierten Stationen, an denen von Zeit zu Zeit einer seiner Ausschnitte in Momentaufnahme gebannt werden kann. Das Blitzlicht dieser Aufnahme ist die Sprache der jeweiligen Entscheidung. Auch sie bleibt im Fluss, kann (durch Rechtsmittel, Rechtsbehelfe) erneut ins Fließen kommen. Auch nach der offiziellen Porträtaufnahme (dem Text mit Rechtskraft) ist sie nicht dagegen gefeit, wieder in Unruhe versetzt, wieder in Fluss gebracht zu werden. Die Götter, wenn sie als Avatare die Welt besuchen, lassen sich in die Zeit herab. Die Dynamisierung des Rechtsbegriffs im Strukturkonzept hat nachgezeichnet, was ohnehin vor sich geht. Das Recht geht nicht nur von Instanz zu Instanz, von Urteil zu Urteil, von Punkt zu Punkt im Kreislauf der Stadien. Es tut das auch mikropolitisch79. Der Streit und die Arbeit an ihm erfordern Gebrauchszeit, zeitliche Abläufe. Schon der Fallbericht, dann der umformulierte Sachverhalt, dann die Texte der Verfahrenseröffnung, die widerstreitenden Interessen und Standpunkte, die Lesarten, Lösungsvorschläge und Expertisen sind jeweils Momentaufnahmen des hierfür möglichen Rechts – sind nach vorn gerichtete Projektionen einer erwünschten Rechtsnorm. Weil das so ist, sind normierte Verfahren und Kompetenzen so wichtig, um relative Haltepunkte im Geschiebe, im Gezerre der Varianten möglichen Rechts in diesem Fall anzubieten80 – so wie die Entscheidung als formalisierte ihrerseits gegenüber weiteren Instanzen einen relativen Haltepunkt, einen Ausgangspunkt darstellt. Was im Verfahren als Sprache auftaucht, was in der Zeit des Verfahrens seinerseits Zeit einnimmt, ist eine Gestalt des hierfür möglichen Rechts, ist ein Gespenst der künftig fallenden Entscheidung. Nicht nur: Recht – sobald einmal gesprochen, formalisiert, zum relativen Halte- und Ausgangspunkt geworden – ist (in) Sprache, ist (in) Zeit. Son79

Dieser Ausdruck in allgemeiner Form („Ebene des völlig Konkreten und Alltäglichen“) bei Pierre Moor, ebd., S. 43 ff. 80 Für das Ganze von durchweg streitigen (nicht durch Vergleich beigelegten) Fällen analysiert in: Rechtstext und Textarbeit.

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dern auch: die Sprachlichkeit, Zeitlichkeit des später zu sprechenden Rechts färbt schon ab, wirkt schon zurück auf alles im Verfahren, das als Sprache und in Zeit sich ereignet; macht es bereits zu bloß einer Gestalt seiner selbst, zu seinem eigenen möglichen Wiedergänger. Das Rechtszeichen ist, wie jedes Zeichen, in den Strudel von Zeit geworfen – alle Textsorten, die zum Recht zählen. Recht wird durch (sich selber entzeitende) Zeit ent-rechtet. Der stehende Zeitpunkt, in dem es genau dieses Recht ist, wird ihm sogleich wieder streitig gemacht durch Eröffnen eines Raums für Kritisieren, Umdeuten, Ändern. Die Entscheidung wird in den Begründungstexten späterer Instanzen zur „Vorentscheidung“. Auch in der Zeit nach der Rechtskraft setzt sich jedenfalls der sekundäre diskursive Prozess weiter fort, dem sich auch das formal Unangreifbare nicht wirksam entziehen kann – so wie jedem Zeichen seine („diese einzige“) Bedeutung im Raum des Kommentierens und Umdeutens, also in Zeit, oft wieder entzogen wird. Entzeiten durch Zeit heißt für das Recht: schon auf kürzere und mittlere Sicht: ent-bedeuten, auf längere Sicht ent-rechten. Auch die Rechtsgeschichte ist kein sicherer Zufluchtsort; sie ist der Sprachgeschichte, Bedeutungsgeschichte ausgeliefert, der Geschichte der Zeichen. Dennoch wird Recht nicht verschwinden. Zeit, einmal abgelaufen, hinterlässt Asche. Recht, so lange Menschen gemeinschaftlich leben, ist einer der Phoenixe, die täglich neu der Asche entsteigen. Zeit spottet jeder Hierarchie. Zeit ist nicht normativ. Sie normiert nicht, sie wirkt. Sie lässt Ungleichzeitiges zu. Zeit urteilt nicht, entzeiten ist nicht entwerten. Gebend nehmen, ein treffendes Bild. Der Felsbrocken des Sisyphos rollt, wie er rollt. Juristen können, anhand gemessenen Ablaufs in der Gebrauchszeit, zeitlich hierarchisieren: „Lex posterior derogat legi priori.“ Zeit normieren sie deshalb noch nicht. Auch können sie Zeitpunkte normativ besetzen: Termine, Fristen, Höchst- und Mindestalter, Verfalldaten. Zeit ist damit noch nicht begriffen.

IV. Brechungen im Kristall 70

Via rupta Wer in dieselbe Richtung geht wie dieser Text, macht keinen Spaziergang. Er folgt aber auch keinem Holzweg, der erst einmal gangbar bleibt, dann aber für immer abbricht. Es geht weiter. Doch gab es vielfach noch keinen Weg, keine Route: via rupta, Satz für Satz aufzubrechen.

IV. Brechungen im Kristall

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Recht, Gesellschaft, Verfassung bedienen sich der Gebrauchszeit. Sie werden beansprucht, auf die Probe gestellt, in Versuchung geführt durch Ideologiezeit. Sie legen, wie Sprache, Zeugnis ab von Zeit als Existenziale. Dem nüchternen Blick dieser Chronik auf die Erzeugung und den Kreislauf von Recht, auf Widersprüche und Spaltung in der Gesellschaft europäischer Neuzeit, auf Funktionen der Verfassung und Chancen eines materialen Denkens für Rechtsstaat und Demokratie, auf universal geltende Menschenund Bürgerrechte zeigte sich dies: Recht wird von Gesellschaft erfasst, umfangen, verschluckt – das war der Fortgang von Buch I zu Buch II. Recht löst sich, hebt sich auf in Gesellschaftlichkeit. Dann werden Recht und Gesellschaft erfasst, umfasst und verschluckt von Sprache – die Bewegung von Buch I und II zu Buch III. Gesellschaft und Recht lösen sich, heben sich auf in der Sprachlichkeit ihres Kommunizierens. Recht und Gesellschaft und Sprache wiederum werden erfasst von Gebrauchszeit, umgarnt von Erwartungszeit, von Zeit schließlich verschlungen; das sagte die Vierte Chronik. Sie heben sich auf in Zeitlichkeit, lösen sich auf in Zeit. Zeit unterliegt, in menschlicher Welt, keinem Auflösen, keiner weiteren Aufhebung mehr. Auch nicht durch Denken, wie man hier sieht. Denn mehr als Sätze zu bilden, um das Gelände im Unbegangenen gangbar zu machen, ist der Philosophie nicht möglich. In der Praxis der Rechtswelt: das nicht aufhörende Gekräusel, Gehammel der Kommentare. Und hier: durch reflektierendes Zusammenfügen der vier Großphänomene der Aufbruch in eine scheinbar grenzenlose Träumerei. Doch ist sie nicht unbegrenzt, ist sie endlich; an die Ränder notiert. Vor unseren Augen wird Recht zu Rechtsgeschichte, Verfassung zu Verfassungsgeschichte, Sprache zu Sprachgeschichte. Nur Zeit führt, als „Zeitgeschichte“, direkt in die Gegenwart. Zeit ist immer präsent. Als solche hat sie keine Geschichte. Sie ist – als Zeit – niemals vergangen. Sonst geschähe ja, wie das Kind gesagt hat, von nun an alles zugleich. Vergangen ist nur, was Zeit unterlag; also alles. All das, was sie zu Geschichte gemacht hat: Sprache, Gesellschaft mit ihrem Recht und ihrer Konstitution. Es bleibt die Mühe, im Verschwinden unserer gegenwärtigen Zeit, mit dem Heroismus der Condition humaine diesen Zusammenhang aus nicht (mehr) Seiendem, Da-Seiendem, (noch) nicht Seiendem zu verfassen. Im guten Fall glückt uns Syntagma.

Abgekürzt nachgewiesene Literatur Hegel, Georg Wilhelm Friedrich: Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), hrsg. von Johannes Hofmeister, 4. Aufl. 1955 (zitiert: Grundlinien der Philosophie des Rechts) Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit, 2. Aufl. 1960 (zitiert: Reine Rechtslehre) – Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. aus dem Nachlaß von Kurt Ringhofer und Robert Walter, 1979 (zitiert: Allgemeine Theorie der Normen) Müller, Friedrich: Korporation und Assoziation. Eine Problemgeschichte der Vereinigungsfreiheit im deutschen Vormärz, 1965 (zitiert: Korporation und Assoziation) – Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, 1966 (zitiert: Normstruktur und Normativität) – Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969 (zitiert: Freiheit der Kunst) – Juristische Methodik und Politisches System. Elemente einer Verfassungstheorie II, 1976 (zitiert: Juristische Methodik und Politisches System) – Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik. Beiträge zu Öffentlichem Recht, Methodik, Rechts- und Staatstheorie, 1977 (zitiert: Rechtsstaatliche Form – Demokratische Politik) – Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982 (zitiert: Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz) – Entfremdung. Folgeprobleme der anthropologischen Begründung der Staatstheorie bei Rousseau, Hegel, Marx, 2. Aufl. 1985 (zitiert: Entfremdung) – ‚Richterrecht‘. Elemente einer Verfassungstheorie IV, 1986 (zitiert: ‚Richterrecht‘) – Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl. 1990 (zitiert: Die Positivität der Grundrechte) – Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, 1990 (zitiert: Essais zur Theorie von Recht und Verfassung) – Strukturierende Rechtslehre, 2. Aufl. 1994 (zitiert: Strukturierende Rechtslehre) – Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts. Neue Aufsätze (1995–1997), 1997 (zitiert: Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts)

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Abgekürzt nachgewiesene Literatur

– Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie. Elemente einer Verfassungstheorie VI, 1997 (zitiert: Wer ist das Volk?) – Demokratie in der Defensive. Funktionelle Abnutzung – soziale Exklusion – Globalisierung. Elemente einer Verfassungstheorie VII, 2001 (zitiert: Demokratie in der Defensive) – Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht. Nationale, staatlose und globale Formen menschenrechtsgestützter Demokratisierung. Elemente einer Verfassungstheorie VIII, 2003 (zitiert: Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht) – Die Einheit der Verfassung. Elemente einer Verfassungstheorie III, 2. Aufl. 2007 (zitiert: Die Einheit der Verfassung) – Juristische Methodik, Bd. II, Europarecht, mit Ralph Christensen, 2. Aufl. 2007 (zitiert: Juristische Methodik II) – Recht – Sprache – Gewalt. Elemente einer Verfassungstheorie I, 2. Aufl. 2008 (1. Aufl. 1975) (zitiert: Recht – Sprache – Gewalt) – Juristische Methodik, Bd. I, Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, mit Ralph Christensen, 10. Aufl. 2009 (zitiert: Juristische Methodik I) – (Hrsg.): Untersuchungen zur Rechtslinguistik. Interdisziplinäre Studien zu praktischer Semantik und Strukturierender Rechtslehre in Grundfragen der juristischen Methodik, 1989 (zitiert: Untersuchungen zur Rechtslinguistik) – (Hrsg.): Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, 2007 (zitiert: Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts) Müller, Friedrich/Burr, Isolde (Hrsg.): Rechtssprache Europas. Reflexion der Praxis von Sprache und Mehrsprachigkeit im supranationalen Recht, 2004 (zitiert: Rechtssprache Europas) Müller, Friedrich/Christensen, Ralph/Sokolowski, Michael: Rechtstext und Textarbeit, 1997 (zitiert: Rechtstext und Textarbeit) Müller, Friedrich/Wimmer, Rainer (Hrsg.): Neue Studien zur Rechtslinguistik, 2001 (zitiert: Neue Studien zur Rechtslinguistik) Rousseau, Jean-Jacques: Émile ou de L’Éducation, hrsg. von Fr. und P. Richard, o. J. (zitiert: Émile) – Du Contrat Social ou Principes Du Droit Politique, 1960 (zitiert: Du Contrat Social) – Charles Edwyn Vaughan (Hrsg.), The Political Writings of Jean-Jacques Rousseau, 2 Bände, 1915 (zitiert: Vaughan) – Œuvres complètes, hrsg. von B. Gagnebin und Marcel Raymond, 1959 ff., Bd. III, 1964 (zitiert: Œuvres completes) Wittgenstein, Ludwig: Logisch-philosophische Abhandlung. Philosophische Untersuchungen, Werkausgabe, Bd. 1, 1984 (zitiert: Tractatus logico-philosophicus und Philosophische Untersuchungen)

Namenverzeichnis1 Abel, Günter 6 Abendroth, Wolfgang 11.33 Achterberg, Norbert 9.4, 9.7, 31, 48, 51 Adam, und Eva 22.1, 42 Albert, Hans 11.2, 11.32 Alexy, Robert 5 Allende, Salvador 28.1 Amselek, Paul 9.3 Anglas, Boissy de 26 Arendt, Hannah 31 Aristoteles 28.1, 33 Arnim, Hans Herbert von 22.1, 33 Atkins, Peter W. 42 Augustinus von Hippo 66 Bachmann, Ingeborg 46 Badura, Peter 54 Bär, Jochen 44 Bäumlin, Richard 51 Baier, Lothar 56.1 Baldus, Christian 22.3 Ballweg, Ottmar 11.32 Barczak, Tristan 35 Barion, Hans 51 Barth, Karl 67, 67.2 Barthélemy, Georges 54 Barthes, Roland 34, 44 Baudelaire, Charles 35, 55, 56.1 Bauer, Max 11.1, 32 Baumann, Max 28.3 Bausinger, Hermann 46 Beauvoir, Simone de 34 Beck, Ulrich 35 1

Die Zahlen bezeichnen die Randnoten.

Beckett, Samuel 67.2 Beethoven, Ludwig van 34, 37 Belissa, Marc 28.1 Bello, Enzo 48 Bello, Walden 33 Benda, Julien 28.4, 34 Benn, Gottfried 42 Bergbohm, Karl Magnus 22.3 Bering, Dietz 34 Berlusconi, Silvio 7 Bernays, Edward 34 Bertram, Georg W. 6 Binz, Elisabeth 40.2 Birnbaum, Norman 34 Bismarck, Otto von 27, 33 Blanke, Bernhard 11.33 Blankenburg, Erhard 22 Bloch, Ernst 39, 67.2 Bochmann, Klaus 34 Bodin, Jean 22.2 Böckenförde, Ernst-Wolfgang 5, 53, 54 Bogisˇic´, Valtazar 9.4 Bojowald, Martin 58 Bolgár, Vera 51 Bonavides, Paulo 28.4, 54 Bosc, Yannick 28.1 Bourdieu, Pierre 11.32, 34, 44, 46 Brandom, Robert B. 6, 45 Brandt, Willy 22.4 Brecht, Bertolt 10.5, 35.2, 54, 67.2 Breneselovic´, Luka 9.4 Brubaker, Rogers 27 Brunkhorst, Hauke 28.4

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Namenverzeichnis

Buerstedde, Wolfgang 11.33 Buffett, Warren 35 Buffon, Georges-Louis de 40.1 Burda (Konzern) 22 Burke, Edmund 24, 28.1 Burr, Isolde 7.2 Busse, Dietrich 9.43, 10.3, 11.31, 12.4, 46, 47 Butler, Judith 44 Caesar, Gaius Julius 67.1 Camus, Albert 34 Carroll, Sean 58 Cassin, René 53.2 Castanheira Neves, Alfredo J.L. 55 Castoriadis, Cornelius 34 Celsus filius 7.1 Cervoni, Amélia 53.3 Chamberlain, Houston Stewart 17, 27, 44 Chapus, René 10.5 Chargaff, Erwin 54 Chomsky, Noam 18, 34 Chopin, Frédéric 34 Christensen, Ralph 7.2, 9.43, 10.3, 10.5, 11.1, 11.31, 11.34, 12.4, 22.3, 31, 40, 43, 47 f., 54 Christmann, Ursula 11.31 Cicero 30.1 Clement, Ulrich 43 Cloward, Richard A. 21.1 Colli, Giorgio 23.1, 27 Coluche (Michel G. J. Colucci) 35 Comte, Auguste 40.3, 67.2 Cortés, Hernán 67.2 Cranach, Mario von 33, 35.2 Cromwell, Oliver 21.1 Dahrendorf, Ralf 18 Davidson, Donald 11.34, 40 Davis, Angela 34 Davis, Miles 34 De Gaulle, Charles 27

Debord, Guy 34 Dederichs, Mariele 7.2 Deleuze, Gilles 10.52, 34, 46 Demmerling, Christoph 30.2 Denninger, Erhard 53, 53.3, 54 Derrida, Jacques 6, 7.1, 9.41, 10.5, 11.32, 12.1, 12.4, 13, 20, 22.5, 34, 41, 43, 47 f., 53.1, 53.3, 54, 57, 57.2, 61 Descartes, René 28.1, 29 Diderot, Denis 24 Diedrich, Ralf 34 Dilcher, Gerhard 9.8 Diogenes von Sinope 28.4 Djilas, Milovan 35.2 Donoso Cortés, Juan 28.1 Dreier, Horst 9.7 Du Plessis, Lourens 10.5 Dubuffet, Jean 34 Dürrenmatt, Friedrich 44 Dux, Günter 45 Edelman, Murray 22 Ebbinghaus, Julius 29 Eco, Umberto 57.2 Ehmke, Horst 40.2, 54 Eichmann, Adolf 31 Einstein, Albert 51, 58, 67.1 Elias, Norbert 67.1 Ende, Michael 68 Engelmann, Peter 27, 28 Engels, Friedrich 15, 18, 28.2, 33, 35.1, 35.3, 52 Engisch, Karl 10.3 Epikur 20 Erbguth, Wilfried 43 Eriksen, Lars 46 Esser, Josef 50, 53 Faust, Doktor Heinrich 40.1 Felder, Ekkehard 11.31, 12.4, 54 Feuerbach, Ludwig 11.34 Fichte, Johann Gottlieb 28.2, 30

Namenverzeichnis Fischer, Peter 26, 30.2 Fischer-Lescano, Andreas 10.3, 10.5, 12.4 Fix, Ulla 10.2 Flick (Konzern) 22 Fohmann, Lothar H. 22.3, 52 Ford, Henry 34 Forsthoff, Ernst 10.3, 10.4, 10.51, 51, 55 Foucault, Michel 10.4, 10.52, 11.32, 34 Fourastié, Jean 35 Freire, Paulo 34 Freud, Sigmund 9.3, 10.3, 11.1, 14, 17, 20, 22.2, 22.5, 28.2, 28.4, 44, 52, 54, 55, 57.1, 58, 65.1, 68.1 Friedman, Milton 28.1 Friedrich, Manfred 9.8 Frommel, Monika 53 Fry, Christopher 22.6 Fukuyama, Francis 12.2 Furtado, Celso 34 Gadamer, Hans-Georg 6, 10.4 Gaebel, Niels 10.4, 11.34 Gärtner, Janina-Maria 8 Galbraith, John Kenneth 18, 34 Galeano, Eduardo 34 Gardt, Andreas 10.2 Gast, Wolfgang 47 Gauthier, Florence 28.1 Gellner, Ernest 27 Gény, François 10.5 George, Stefan 44, 61.1 Gerber, Carl Friedrich von 8, 9.7, 9.8, 10.3, 22.3 Gerling (Konzern) 22 Gierke, Otto von 51 Gilgamesch 67.1 Girardot, Dominique 34 Glockner, Hermann 30 Godechot, Jacques 26 Goebel, Ulrich 60

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Goerlich, Helmut 19, 54 Goethe, Johann Wolfgang von 20, 40.1, 57.2, 64.2 Goldhagen, Daniel Jonah 44 Gorz, André 34 Gramsci, Antonio 34 Grandin, Greg 10.51 Grasnick, Walter 6, 9.1, 34, 53.2, 53.3 Gretchen (und Faust) 40.1 Gründgens, Gustav 49 Guattari, Félix 34 Guimarães Teixeira Rocha, Maria Elizabeth 10.2, 10.3 Guyaux, André 53.3 Haba, E. P. 10.2 Habermas, Jürgen 5, 11.32, 22.5, 28.4, 29, 44 Hänni, Julia Franziska 9.3 Hagen, Johann Josef 10.3 Halbwachs, Maurice 33 Halimi, Serge 34 Hammurapi 46 Hanschmann, Felix 27 Harel, Xavier 34 Harras, Gisela 44 Hart, Herbert Lionel Adolphus 29.2 Haß, Ulrike 44 Hattenhauer, Hans 9.4 Haug, Wolfgang Fritz 34 Hawking, Stephen 67 Hayek, Friedrich August von 28.1, 51 Haym, Rudolf 52 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 8, 9.8, 10.1, 10.3, 11.32, 11.33, 15, 18, 20, 21, 22.3, 30, 33 f., 35.3, 48 f., 51, 52, 58, 63.2, 65, 67.2 Heidegger, Martin 40, 50, 58, 67.3 Heilemann, Ullrich 34 Heinrich der Seefahrer (Infant von Portugal) 50 Heisenberg, Werner 42 Heraklit 12.5, 67

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Namenverzeichnis

Herberger, Maximilian 5 Herder, Johann Gottfried von 27 Heringer, Hans-Jürgen 9.43, 12.4, 47 Herrmann, Günter 29.1 Hesse, Konrad 22, 51, 54 Hessel, Stéphane 53.3 Hilden, Hartmut 22 Hirigoyen, Marie-France 9.3 Hobbes, Thomas 7.1, 9.2, 12.1, 20, 21, 21.1, 22.2, 22.5, 28.1, 36, 46 Hobsbawm, Eric 27, 34 Hölderlin, Friedrich 44, 63.1 Hoffmann, Lothar 46 Hoffmann-Riem, Wolfgang 11.2 Holczhauser, Vilmos 12.2 Holtzhauer, Herbert 35.1 Homer 63 Houellebecq, Michel 34 Hüntelmann, Rafael 65.1 Hughes, Charles E. 7.2 Humboldt, Wilhelm von 38, 42 Hume, David 8 Husserl, Edmund 42 Husson, Michel 33

Ibsen, Henrik 19 Ihering, Rudolf von 8, 22.3 Illich, Ivan 34 Ingold, Albert 28.2 Jai Singh II (Maharaja) 67.1 Jarren, Otfried 10.2 Jeand’Heur, Bernd 8, 42, 43, 46, 53.1 Jellinek, Georg 8, 22.3, 29.2, 31 Jesus Christus 41, 67.2, 68 Joseph, Gilbert M. 10.51 Jouanjan, Olivier 7.2, 8, 9.43, 9.7, 9.8, 12.5, 47 Julian 7.1 Jullien, François 66 Justinian 9.2

Kafka, Franz 12.5 Kali (hinduistische Göttin) 63.1 Kallmeyer, Werner 46 Kant, Immanuel 6, 8, 9.7, 25, 28.1, 35.1, 47, 51, 58, 61.1 Keller, Rudi 9.43 Kelsen, Hans 8, 9.6., 9.7, 9.8, 12.3, 22.3, 29, 29.2, 39, 51, 54 Kenny, Anthony 12.4 Kerviel, Jérôme 22, 33 Kevenhörster, Paul 35.1 Keynes, John Maynard 28.2, 54 Kierkegaard, Søren 39 Klausa, Ekkehard 51 Klein, Josef 10.2 Klein, Naomi 35, 35.1 Knape, Joachim 10.2 Koch, Hans-Joachim 5 Köhler, Horst 28.2 König, Traugott 11.2, 55, 56.1 Köstlin, Konrad 46 Kolster, Wedig 6, 9.3 Koyré, Alexandre 54 Kramer, Fritz 45 Kramer, Karl-Sigismund 46 Kramer, Rolf 67 f., 67.2 Kraus, Karl 28.2, 40.1, 62 Kriele, Martin 10.5, 54 Kripke, Saul Aaron 42 Kronos (Titan, vermischt mit „Chronos“) 62.2, 63.1 Krüper, Julian 40 Kubie, Lawrence S. 10.3 Kudlich, Hans 10.5, 11.34 Kübler, Friedrich Karl 55 Kuhn, Thomas S. 54 Kupisch, Berthold 7.1 Laband, Paul 8, 9.7, 9.8, 10.3, 51 Lacan, Jacques 7.2, 10.5, 20, 34, 44 Laclau, Ernesto 12.4, 34 Lacordaire, Jean Baptiste Henri 31

Namenverzeichnis Laertes (König von Ithaka) 64 Larenz, Karl 30.2, 53 Larrouturou, Pierre 33 Lask, Emil 8 Lauterbach, Karl 35 Le Corbusier (Charles Édouard Jeanneret) 57.2 Leibholz, Gerhard 51 Leibniz, Gottfried Wilhelm 46 Leisi, Ernst 43 Leisner, Walter 54 Lenin, Wladimir I. 16, 33, 35.2 f. Lennon, John 34 Lepsius, Oliver 22.3 Lerch, Kent D. 11.31, 47 Lévi-Strauss, Claude 58 Levinas, Emmanuel 10.3, 61 Li, Jing 6.1, 20, 28.3, 46, 49, 51, 69.1 Lichtenberg, Georg Christoph 64.1, 68 Liebert, Wolf-Andreas 30.3, 44, 57.2 Lispector, Clarice 59, 68, 68.1 Litt, Theodor 22.3 Lobenstein-Reichmann, Anja 17, 27, 44, 60 Locher, Hans Ulrich 28.4 Locke, John 19, 21.1, 22.2, 29 Loewenstein, Karl 10.51 Löwith, Karl 12.5 Losurdo, Domenico 17 Lüsing, Jan 10.2, 55 Luginbühl, Martin 44 Luhmann, Niklas 6, 11.33, 12.4, 17, 18, 21, 30.2, 31, 47, 51, 54, 55 Luminet, Jean-Pierre 58 Luther, Martin 55 Luttermann, Karin 46 Luxemburg, Rosa 22.4 Lyotard, Jean-François 10.51, 27, 28, 34 Madoff, Bernard L. 33 Mahdi (endzeitlicher Gesandter) 67.2, 68

499

Maihofer, Werner 11.32 Maillard, Jean de 33 Mann, Klaus 49 Marchart, Oliver 12.4 Martini, Mario 28.3 Marx, Karl 15, 18, 28.2, 33 f., 35.1 f., 35.3, 41, 48, 52, 55, 58 Mastronardi, Philippe 33, 35.2 Maus, Ingeborg 11.33, 23.1, 27 Mazauric, Simone 54 Meixner, Uwe 65.1 Mellinghoff, Rudolf 9.43 Merkel, Angela 31 Merkens, Andreas 34 Merleau-Ponty, Maurice 34 Merten, Heike 40 Messias 67.2, 68 Meyer-Pflug, Samantha Ribeiro 44 Michaud, Yves 34 Michel, Karl Markus 58 Midas (König von Phrygien) 65 Minois, Georges 33 Mirabeau, Honoré Gabriel Riqueti, Comte de 26 Mitscherlich, Alexander 54 Mitterand, François 63.2 Mitterer, Josef 53.3 Moldenhauer, Eva 58 Molière 34 Moltmann, Jürgen 67, 67.2 Momo (Romanfigur) 68 Mont’Alverne Barreto Lima, Martonio 48 Montesquieu, Charles de Secondat 7.2, 9.8, 12.1, 24, 27, 47, 55 Montinari, Mazzino 23.1, 27 Moor, Pierre 53.3, 54, 69.1 Mordillat, Gérard 32 Morlok, Martin 40 Morris, Charles William 9.43 Moses 10.3 Mouffe, Chantal 12.4 Mouna, Aguigui (André Dupont) 10.3

500

Namenverzeichnis

Mozart, Wolfgang Amadeus 33, 40.1 „Mr. Hyde“ 21.1 Müller, Adam 12.5 Müller, Christoph 35.1 Müller, Hieronymus 59 Müller, Marcus 44 Musil, Robert 65.1 Napoleon I 44 Nembach, Ulrich 45 Neumann, Ulfried 11.2 Neumann, Volker 43, 51, 54 Newton, Isaac 25 Niemeyer, Oscar 57.2 Niesen, Peter 28.4 Nietzsche, Friedrich 6, 10.3, 14, 23.1, 27, 28.3, 55, 65.1, 67.2 Nizan, Paul 34 Nussbaumer, Markus 11.31 Oberndörfer, Dieter 27 Ockham, Wilhelm von 12.1 Odysseus 64 Oppermann, Thomas 10.5 Orpheus 29.1 Ouaknin, Marc-Alain 10.1 Paiva dos Santos, Marcelo 55 Pandora 40.1 Parmenides 67 Passeron, Jean-Claude 46 Paul, Wolf 10.51, 22.2 Paul VI 17 Penelope 64 Pestre, Dominique 54 Philippi, Klaus Juergen 9.5 Pichois, Claude 55 Pieroth, Bodo 5, 54 Pinochet, Augusto 10.2, 22.4, 27 Piven, Frances F. 21.1 Platon 28.1, 28.2, 30, 33, 59, 64 f., 66 f.

Plett, Heinrich 57.2 Podlech, Adalberg 18 Pötters, Stephan 10.5 Pol Pot 55 Polenz, Peter von 47 Popitz, Heinrich 22, 28.2 Popper, Karl Raimund 8, 11.2, 51 Posner, Roland 57.2 Prajs, Monika 49, 56 Preuss, Ulrich K. 11.33 Prior, Arthur Norman 8 Putnam, Hilary 8 Quine, Willard Van Orman 6, 11.34, 43 Rabin, Jizchak 63.1 Radbruch, Gustav 11.34, 29.1, 29.2, 40.3 Radtke, Ingulf 46 Reagan, Ronald 22.4, 34 Reale, Miguel 55 Reger, Max 40.1 Reichelt, Muna 11.32 Reichmann, Oskar 44, 60 Renan, Ernest 28.3 Rentsch, Thomas 30.2 Rials, Stéphane 54 Ricœur, Paul 9.3 Riedel, Eibe 28.4 Riegler, Alexander 53.3 Rilke, Rainer Maria 10.52, 29.1, 44, 67 Rimbaud, Arthur 34, 40.1, 53.3 Rimbaud, Vitalie 40.1 Riezler, Erwin 9.3 Robering, Klaus 57.2 Roche, Marc 33 Roelandts, Marcel 33 Roosevelt, Franklin Delano 34 Rorty, Richard 8 Rosenberg, Hans 52

Namenverzeichnis Roth, Klaus 13 Rothé, Bertrand 32 Rottmann, Frank 22.4, 54 Rousseau, Jean-Jacques 18, 21.1, 22.2, 22.6, 23.1, 24 ff., 27 f., 28.2 f., 29.2, 30, 31, 33 f., 35.1 f., 42, 44, 53, 55, 58 Rückert, Joachim 8, 10.52 Rüßmann, Helmut 54 Rüthers, Bernd 54, 55 Ruffin, François 35 Russell, Bertrand 42 Ryffel, Hans 19, 33 Said, Edward W. 34 Saint-Just, Antoine 22.4 Saint-Pierre, Abbé de 24 Salomo, Königlicher Richter 31 Samuelson, Paul A. 34 Sanden, Joachim 57.2 Sansot, Pierre 19 Sapir, Jacques 33 Sartre, Jean-Paul 10.3, 11.2, 21.1, 34, 40, 55, 56.1 Saussure, Ferdinand de 40.1 Savigny, Friedrich Carl von 8, 55 Searle, John R. 6, 8 Schah, Mohammad Reza Pahlavi 10.2 Schelling, Friedrich Wilhelm Joseph 30, 34, 63 Schiller, Friedrich 29.1 Schleiermacher, Friedrich 59 Schlink, Bernhard 11.2, 22.4 Schmidt-Aßmann, Eberhard 11.2 Schmitt, Carl 10.4, 10.51, 12.1 ff., 15, 17, 22.3, 22.5, 22.6, 27, 28.1, 28.3 f., 35, 51, 54 Schneider, Egon 54 Scholz, Rupert 54 Schott, Rüdiger 45 Schröter, Manfred 34 Schröter, Michael 67.1 Schulte, Martin 47

501

Schulze, Hagen 27 Schwinn, Horst 30.3, 44, 57.2 Sebeok, Thomas A. 57.2 Seibert, Thomas-Michael 46, 57.2 Sfez, Lucien 11.34 Shakespeare, William 28.4, 61, 68 Sievers, Kai D. 46 Sieyès, Emmanuel Joseph 26, 27 Sigrist, Christian 45 Simon, Fritz B. 43 Sinha, Chris 61.1 Sisyphos 9.2, 69.1 Smend, Rudolf 13, 17, 22.3, 54 Smith, Adam 34 Sokrates 51 Sontag, Susan 34 Sophokles 67.1 Spartakus 35.2 Spitzweg, Carl 9.4 Springer (Konzern) 22 Sraffa, Piero 39 Stäheli, Urs 12.4 Stalin, Josef 16, 33 Sternberger, Dolf 27 Stierlin, Helm 28.2, 43 Stiglitz, Joseph 33 Stirner, Max 35.2 Stockman, David 34 Stötzel, Georg 10.2 Stolleis, Michael 7.1, 31 Strauß, Gerhard 44 Strauss, Leo 28.1 Suharto, Haji Mohamed 10.2 Suhr, Dieter 4, 18, 30 Suppé, Franz von 53.3 Tantalus (Stammvater der Tantaliden) 63 Teilhard de Chardin, Pierre 67, 67.2 Teresa von Ávila 67.3 Teubner, Gunther 5 Thatcher, Margaret 22.4, 27l, 31, 34

502 Thomas, Dylan 57 Thomas, Tom 33 Thomas von Aquin 29.1 Tillich, Paul 67, 67.2 Timur (Tamerlan) 22.5 Tinguely, Jean 66 Tocqueville, Alexis de 12.1 Touffait, Adolphe 10.5 Troeltsch, Ernst 67.2 Trotzki, Leo 50 Trute, Hans-Heinrich 9.43 Tucholsky, Kurt 33 Tunc, André 10.5 Turner, William 59.1 Valéry, Paul (Vorspruch) Vaughan, Charles Edwyn 24 Vergniaud, Pierre 35.2 Verlaine, Paul 34 Vinot, Bernard 22.4 Virilio, Paul 68 Vogel, Friedemann 46, 47, 51 Vogel, Joachim 10.3 Voltaire 25, 33 f. Vorländer, Hans 53, 54

Namenverzeichnis Wagenknecht, Sahra 33 f. Walter, Robert 10.1, 53, 54 Weber, Max 6, 12.5, 15, 22.5, 23.1, 28.2, 29, 33, 51, 54, 55, 58, 67.2 Weber, Stefan 53.3 Weber, Werner 51 Wehner, Herbert 7 Wengeler, Martin 10.2 Willgerodt, Hans 12.2 Wimmer, Rainer 9.43, 20, 30.3, 39, 42 ff., 47, 53.1, 57.2 Windisch, Florian 8, 10.5, 11.2, 20, 28, 29.1 Winkler, Markus 6 Wittgenstein, Ludwig 9.7, 10.51, 12.4, 14, 38, 39, 40.2, 42, 44, 47, 50, 55, 58, 63.1, 64, 66 Wohlrapp, Harald 9.2, 10.3, 20 Wolf, Erik 29, 40.3, 59 Zarka, Yves Charles 12.5 Zeus 63.1 Ziegler, Jean 22.1 Zinn, Howard 34 Zuck, Rüdiger 53.2

Register1 Abbau, von Materie 67.3 f., 68.1, siehe auch Materie; Zeit, als Existenzzeit Abbildtheorie 48, siehe auch „Bildtheorie“ Abgeordnete, im Parlamentarismus 22.1, 35.1, 40.2 Ableitung, logische 9.2, 9.4, 10.5., 12.3 „Abrichtung“, beim Spracherwerb 9.3, 44 „Absolute Feindschaft“ (bei C. Schmitt) 12.1 Absolute Unterschiede, keine 6, 12.2, 40.2, 51, 55, 62, siehe auch Relative Unterscheidungen Absolutismus 21.1, 24, 35.3, 36, 57.1 Abspaltung siehe Spaltung Abstammung 22.5, 23, 27 Abstraktion, durch Denken 48, 51 Absurditätsargument 11.2, 56 „Abwägung“ 31 Adäquanz, des Ergebnisses 30.1, 30.2, siehe auch Gerechtigkeit „Adenauer-Erlass“ 18 Adressaten, des geltenden Rechts 3, 10.1, 45 Adressatendifferenz 10.1, 11.31, 28.3, 45, 46, siehe auch Gerücht Adressatenvolk 28.3, 55, siehe auch Volk; Volksbegriffe Änderung, der eigenen Praxis 30 f., siehe auch Rechtsprechung, Änderung der Änderung, der Sachlage 6 1

Die Zahlen bezeichnen die Randnoten.

Afghanistan, Krieg in 20, 28.2, 44 Agitierbarkeit 28.2 Akteur, gesellschaftlicher, rechtlicher 28.3, 43 Akkumulation, ursprüngliche 18, 21.1, 29, 34 Aktenvorgang, -prozess 38, 43, 45 Aktionsrealität siehe Realität Aktivvolk 28.3, 55, siehe auch Volk; Volksbegriffe Algorithmus 9.4, 10.5, 40.3 aliénation totale 25 Allerheiligstes, der Gesellschaft 10.3 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (1948) 28.4, 29.2, 53.3 Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten (1794) 9.2, 10.3, 19, 40.3 Allsätze 11.2 Alltagskultur, informelle 34 Alltagstheorie 10.3 Als Ob, Philosophie des 13 Alterität 40.3, siehe auch Anderer; Andere; Sprechen, des Anderen Alternative, „es gibt keine“ 28.2, 32 „Altersweisheit“ 63.1 „Altliberale“ siehe Liberal Amnestie 22 „Amour de soi“ (bei Rousseau) 27 „Amour-propre“ (bei Rousseau) 27 Amtsgeheimnis 20, 22 Amtsrecht 10.5, 10.6, 31, 46, 55, siehe auch Volksrecht Amundawa-Kultur 61.1

504

Register

Analogiebildung 20 Analphabetismus, gewollter 22.1 Analphabetismus, juristischer 28.3 Analyse 13, 53.1, 55 Analytische Philosophie 8, 11.34 Anarchie 19, 35.2 Ancien Régime 24, 28.3, 35.1 Andere, die Zeit der Anderen 63.2, 65 Andere, ihre Rolle bei Verstehen, bei semantischer Grenze 9.1, 11.34, 40.3, 41, 43, 60, 61 Anderer, der; Andere, Anderes 22.5, 27, 39, 40.3, 41, 40.3, 43, 44, 60, 61, 65 f., siehe auch Self-made man; Sprechen, des Anderen Aneignung, private 18, 21.1 Aneinander-vorbei-Reden 54 Anerkennung 11.34 Anerkennung, des Anderen 30 Anerkennung, von Recht 21 Anerkennungstheorie, der Geltung 9.7 Angriffskrieg 44 (Angriffs-)Krieg 44 Angst, Rolle der 22.5, 28.1, 28.2 Animal sociale et politicum 29, siehe auch Zoon Politikón Animismus 16, 22.5, 40 Anregung, assoziierende 20 Anrufung, höherer Autorität 31 Anstaltsstaat 22.2, 22.3 „Anthropolitik“ 28 Anthropologie, von Sprache 39 Antidiskriminierungsgesetz siehe Gleichbehandlungsgesetz Antike 15, 16 „Antimaterie“ 58, 68.1 Antipositivismus 11.32, 12.3, 51, 53.3 Antiquitäten, Charme der 64.2 Antithese 48, 52, siehe auch Dialektik Anwalt, Vertretensein durch 19, 22.1, 45 Anwaltschaft 9.3, 45

„Anwendung“, der Norm 9.8, 10.4,10.5, 12.5, 28.2, 40.2, 69.1 „Anything goes“ 9.1, 51, 54, 57.2 Apartheid-Regime 19 Apersonales Subjekt (Sprache) 40.2 Apokalyptische Reiter 62.2, 63.1, 68 Apparat, der Gewalt 22.6 „Applikation“ 6 Arabische Rebellionen, Revolutionen (2011) 28.4 Arbeit, Recht auf 18 Arbeit mit Texten 6, 7.2, 8, 9.3, 40.2, 46, 48, 51, 56.1 Arbeit und Kapital 18 Arbeiteraufstände 35.2 Arbeiterbewegung 12.1, 15, 18, 33, 35, 35.2 Arbeiterklasse 33 Arbeiterräte 35.3 Arbeitgeber, Arbeitnehmer 63.2 Arbeitsanforderung 9.8 Arbeitsbegriffe, Arbeitssprache 6, 53 Arbeitsdialektik siehe Realdialektik Arbeitsethik siehe Ethik, der Rechtsarbeit Arbeitskampf, Mittel des 35 Arbeitskonsens 9.1, 11.2, 54, 55 Arbeitskraft, eigene 29 Arbeitslosigkeit (strukturelle) 18, 35, 63.2 Arbeitsrecht 21.1, 33 Arbeitssituation 10.3 Arbeitsteilung, gesellschaftliche 18, 30.2 f., 51, 55 Arbeitsteilung, zwischen rechtlichen Instanzen 22.1 „Arbeitsteilung“, zwischen Ware und Profit 34 Arbeitswertlehre 21.1, 22.2 Arbitrarität, der Zeichen 40.1, 44, 61.1, 67.1

Register Archäologie 68.1, siehe auch Ruinen, Charme der Archimedischer Punkt 6, 10.1, 11.34 Arena, für semantischen Kampf 11.34, 20, 51, 53.3, siehe auch Kampf, rhetorischer, semantischer, semiotischer Argument 4 ff., 9.2, 9.6, 10.2, 10.3, 10.5, 11.2, 11.32, 30.3, 51, 53.2, 55, siehe auch Meinung; Normtext, Geltung des; Text, verschiedener Status Argumentationskultur 9.8, 10.5, 28.2, 55 Argumente, Rangfolge von 11.32 Argumentieren 9.2, 10.5, 10.52, 12.3 ff., 17, 47, 49, 50 f., 52, 53.2, 54 f. Aristokratie 33 Armut, gesellschaftliche 18, 35.1, siehe auch Exklusion; Verelendung Ars, Recht als (im Römischen Recht) 51 „Artgleichheit“ 12.5 Athen (der „Politeia“) 59 Atomwirtschaft, Propagandakampagne der 10.3, 33, 44 „Aufheben“ 9.4 Aufklärung 10.5, 19, 27, 28 Aufklärung, materialistische 48 Aufrichtigkeit siehe Methodenehrlichkeit Aufschub, des Rechts 10.5, 12.3, 60, 69 Aufschub, von Bedeutung, von Sinn 41, 47, 55, 60, siehe auch Bedeutung Aufsichtsbehörden siehe Banken-, Börsen-, Kartell-, Versicherungsaufsicht Aufstand, sozialer 21.1 Augenblick, gelebter 39, 43, 57, 59.1, 61, 63.1, 64, 65 f., 66, 68.1, 70 Augurenlächeln 28.3 Ausbeutung 34, 35.2 Ausgangstexte, der Konkretisierung 7.2

505

Ausgrenzung siehe Exklusion Auslandsinvestition 22.1 „Auslegen“ 6 f., 9.4, 9.5, 10.4, 10.5, 11.34, 40.2, 43, 69.1 Auslegung, verfassungskonforme 11.34, 47 Auslieferung, gegen das Legalitätsprinzip 22 Ausnahmegericht 10.6 Außenseiter 54 Ausspruch, des Rechts 29.1, siehe auch Rechtssprache Auswanderung, Freiheit der 29.2 Autonomie 35.1, siehe auch Ethik der Demokratie; Gewissensethik Autorität, staatliche bei Thomas Hobbes 21 Avantgarde siehe Kaderpartei Avatare, indischer Götter, des Rechts 31, 47, 53.3, 69.1 Axiomatisierung, der Rechtssprache 40.3, siehe auch Formalisieren Azteken 67.2 „Bad banks“ 33 Badisches Ortskirchensteuergesetz, Urteil zum 22.3 Banalität, des Umkreisens von „Zeit“ 62 Banken und Börsen, Machenschaften der 22.1 Bankenaufsicht 22.1, 33, 35.2 Basis, ökonomische 18, siehe auch „Unterbau“ Basisdaten, gesellschaftliche 55 Basisdiskurs, gesellschaftlicher 28.3 Bauernkrieg 22.1 Baum der Erkenntnis 16 Baurecht, für Korruption anfällig 22.1 Bedeuten (Verb) 10.3 Bedeutendheit 10.3 Bedeutsamkeit 6, 9.41, 10.3, 12.4, 40.2, 43, 53, 56.1

506

Register

Bedeutung, allgemein eines Texts 9.41, 40, 40.1, 40.3, 41, 42, 47, 53.1, 53.3, 57.2, 60, 62 Bedeutung, „einzige“, „einzig richtige“ 60, 64, 69.1 Bedeutung, für den Rechtsfall 6, 7.1, 7.2, 9.1, 9.2, 9.4, 10.3, 10.5, 10.6, 12.4, 22, 40, 40.2, 43, 45 f., 47, 53.1, 53.3, 56.1 Bedeutung, mitgebrachte 12.4, 40.3, 43 Bedeutung, von Namen 9.4 Bedeutungsfestsetzung 10.3, 42, 47 Bedeutungsfeststellung 10.3 Bedeutungshypothese 10.3 Bedeutungswandel 40.1, 40.3, 57.1, 58, 60, 62 Befehl 10.4, siehe auch Dezision Begnadigung 22, 22.1, 31 Begreifen 63.1, 66, 67, siehe auch Augenblick, gelebter; Umkreisen; Verstehen Begriff, angemessener 54 Begriff, Dekonstruktion des 9.41, 23.1, 53.1 Begriff, numerischer 10.3 Begriff, technikbezogener 10.3 Begriff, Text des 9.41, 23.1, 66, 67 Begriffsjurisprudenz 9.7,9.8, 22.3 Begriffsrahmen, Begriffsschema 8, 11.34, 40, 48, 53.3, siehe auch Rahmenkonzept; Wissensrahmen Begründung, „gute“ 47, siehe auch Vertretbarkeit Begründungspflicht, rechtsstaatliche 4, 7, 9.1, 9.43, 9.6, 10.4, 11.1, 11.2, 12.5, 30.3 Begründungstexte 9.3, 10.3, 10.5, 11.1, 11.2, 49 Bellum omnium contra omnes 12.2, 28.4, 30, 36 Bellum paucorum contra plurimos 33, 34, 35, 36, siehe auch Bürgerkrieg, sozialer; Klassengesellschaft, -kampf, -recht, -spaltung

Benennung, als sprachliche Gewalt 44 Benennung, der Tiere im Paradies 42, 46 Beobachter, von Zeit 64.1, siehe auch Beobachtung, einfache, radikale Beobachtung, einfache, radikale 58, 60, 64 f., siehe auch Phänomenologie, hier praktizierte Beobachtung, erster und zweiter Ordnung 43 Bereichsdogmatik 22.3, 53.3, 54 Berufsfreiheit 18 „Berufsverbote“ siehe „Radikalenerlass“ Beschleunigung 68, siehe auch „Schnelligkeit“ Besitzbürgertum 21.1,26 „Besonderes Gewaltverhältnis“ 22.4 Bestandskraft, des Verwaltungsakts 10.4 Bestechung 22.1 Besteuerung, von Arbeit und Kapital 35.2 Bestimmtheit, der Rechtsbegriffe 10.3, 40.3, siehe auch „Klarheit“; Positivismus Bestimmtheit, in der Mathematik 40.3 Bestimmung, durch Begriffe 6 Betriebskosten 18 Betriebswirtschaft, als allgemeine Tendenz 28.2 Bevölkerungszuwachs 33 Bewegen, Worterklärung von 59.1 Bewegung siehe Zeit Bewegung (der Finger), Beispiel für Existenzzeit 67.3 f. Beweisregeln 9.5 Beweistatsachen 9.5 Bewusstsein, bewusstseinsfähig 21, 48 Bewusstsein, in Zeit 64.1, 65 f., 68.1 „Bildtheorie“, der Sprache 43, 48 Bildungsbürgertum 17 Bildungswesen 35 Billiglohnländer 18, 33, 35

Register Bindung, der Rechtsentscheidung 10.2, 10.4, 10.5, 11.34, 40.2, 47, 55 Bindung, in Sprache 12.4, 40.2, 40.3, 41, 45, 55 Biographie siehe Sinn des Lebens Börse, Wertpapier-, Devisen-, Rohstoffbörse 22.1 Börsenaufsicht 22.1 Börsenkrach, weltweiter 18, 33, 35 Böse und Gut 28.4 „bouche de la loi“ siehe Richter; Justiz bei Montesquieu Brasilianische Verfassung (1988) 10.1, 10.51, 19, 22.2, 29.2, 35.1 „Brasilianisierung“ Europas 35 Brasilien 55, 61.1 „Brei des Herzens“ (Hegel) 50 „Brot und Gerechtigkeit“ 30.1 Brüchigkeit, interne der Materie 67.3, 68.1, siehe auch Materie; Zeit, als Existenzzeit Bücher, Schicksale der 40.3 Bürgerkrieg 12.2, 21.1, 22.2, 28, 28.4 Bürgerkrieg, Einfrieren des 21, 22.2, 28 Bürgerkrieg, sozialer 12.2, 33, 35.1, siehe auch „Klassenkampf“ Bürgerkrieg, symbolischer 28.2, 34 Bürgerrechte 10.4, 21, 22.4, 26 f., 28, 28.3, 28.4, 29.2, 35.1, siehe auch Grundrechte Bürgertum, modernes 21.1, 22.2, 29, 33, 34 Bürokratendeutsch 44 Bürokratie 20 Bundesverfassungsgericht, Judikatur zur „Einheit der Verfassung“ 22.3 Bundesverfassungsgericht, Judikatur zur „Radikalenfrage“ 22.4 Canones 55 Case Law 10.5, 47 Charta der Grundrechte der EU 29.2 Chauvinismus 27

507

„Chicago Boys“ 28.1 Chile 28.1 Circenses („Brot und Spiele“) 30.1, 34 Citoyen, republikanischer 24, 25, 27, 28, 28.4, 56, siehe auch Staatsbürger „Civiliter agere“ 55 Clan, Clanchef 7, 10.3, 10.4, 30.2, 30.3 „Cleanstream“ 8 Code, transzendenter 16 Codex Hammurapi 46 Cogitare, Cogito 65.1 Common Law 10.1 Common Sense 10.52, 10.6, 11.33, 21, 31 Communicare 43 Computerbetrug 10.3 Conditio linguistica, der Existenz, der Rechtswelt, des Rechts 40.3, 54, 56, 67.2 Conditio temporalis, der Existenz, des Rechts 54, 56, 67.2 Condition humaine 29.1, 29.2, 30.3, 70 Con-siderare, Wortverständnis von 10.5 Constituent groups 22.2, 22.3, 28 Contergan-Skandal 22.1 Contra legem 10.6 „Contrat National“ 23.1, 27 „Contrat Social“ 23.1, 26, 27 Corpus iuris Justiniani 9.2 Darstellung, der Entscheidung 11.2 Darstellungsform 7.2, 9.2, 49, 56, siehe auch Immanenz Darstellungsform, Wiederholung in der 49 Daten, technische DIN-Norm 10.3 Datenspeicherung 40.3 Datenverarbeitung 40.3 Deal siehe Vergleich

508

Register

„Deduktion“, französische Tradition 10.5 „Deduktion“, juristische, theoretische 9.8, 51, 55 De-facto-Herrschaft, der Oligarchien 35.1, siehe auch Oligarchie „Definition“ 58, 66, 67 f. Deismus 66 Dekalog 10.3 Deklassieren, des Anderen 34 Dekonstruktion, hier entwickelter Begriff von 6, 7.1, 9.41, 23.1, 53.1, 57.2, 58 Dekonstruktion, materielle 68.1, siehe auch Begriff, Dekonstruktion des Deliberativ, Struktur von Demokratie, Justiz, Republik 28 Delokalisierung, von Produktion 33, 35, 35.2, siehe auch Billiglohnländer Demiurg (bei Platon) 59 Demokraten 28.4 Demokratie 8, 10.2, 10.5, 11.1, 11.2, 11.32, 11.34, 12.2, 12.4, 12.5, 22.3, 24 ff., 28, 29.2, 34, 35.1 f., 47, 53.1, 55, siehe auch Entdemokratisierung; Parlament Demokratie, als Anspruch an Politik 27, 28.3, 28.4, 35.1 Demokratie, als Herrschaft 28.2 f., 34, 35.1, 55 Demokratie, Barrieren gegen, Reduktionen von 35.1, 50 Demokratie, defensive 35.1 Demokratie, defiziente 28.2, 28.3, 35.1, siehe auch Entdemokratisierung; Parlament; Spätdemokratie Demokratie, direkte 35.1 Demokratie, formale 28, 28.1, 28.2, 28.3, 34 Demokratie, Grundgedanke der 35.1 Demokratie, Grundrecht auf 28.3, 28.4 Demokratie, materiale 10.4, 10.5, 28, 28.3, 28.2, 28.4, 29.1 f., 32, 35.1 f., 36, 47, 50, 51, 53.1, 55

Demokratie, partizipative 28.3 Demokratie, radikale 28, 35.1 Demokratie, repräsentative 35.1 Demokratie, riskante 28.2 Demokratie, „streitbare, wehrhafte“ 22.4 Demokratie, und Juristische Methodik 55 Demokratie, virtuelle 28.3 Demokratischer Imperativ 35.2 Demokratisierung 28.2 Denken, in Sprache 39, 42, 48 „Denker vom Dienst“ 34 Denkmal- und Naturschutzrecht, korruptionsanfällig 22.1 Deregulierung 33, 35 Desaster, globales 28.4 Desinformation, mediale, öffentliche 28.2, 44, siehe auch Manipulation; Massenmedien Dezision 9.7, 10.4, 12.1 ff., 21, 22.4, 22.5, 29.1, 30.2, 31 f., 47, 55 „Dezision“, Wortverständnis von 47 Dezisionismus 7.2, 10.4, 12.1, 12.3 ff., 22, 22.3, 22.4 f., 22.6 Diachronie 10.3 Dialektik 20, 35.2, 35.3, 48 Dialektik, Hegelsche 48, 52 Dialektik, hiesiger Begriff 48, 52, siehe auch Realdialektik Dialektik, neue Bescheidenheit der 52 Dialektischer Materilismus 52 Dialog 20 Dichtung siehe Poesie Didaktik 53 „Différance“ (nach Derrida) 10.5, 40.3, 41, 55 „Différance der différence“ 41, siehe auch Ungleichzeitigkeit Differenzierung siehe Gesellschaft Diktatur 10.2, 14, 15, 16, 19, 22, 22.1, 35.2, 57.1 Diktatur, „religiöse“ 10.2, siehe auch Theokratie

Register Dilettantismus, Vermeiden von 20 Ding, Dinglichkeit 42 Ding, Sache „an sich“ 42, 47 Diskriminierungsverbote, des Grundgesetzes 11.34, 22.1, 22.4, 22.5, 35, 55 Diskurs, des Finanzkapitals 34 Diskurs, doppelter 7.1, 9.1, 29.1, 31, 55, 57.2, 69.1 Diskurs, gesellschaftlicher 9.1, 10.4, 15, 19, 28.3, 34, 47, 55, 57.2 Diskurs, juristischer, rechtlicher 7.1, 8, 45, 55, 69.1 Diskurs, Ordnung des 11.32, 11.34, 53 Diskurs, praktischer (Diskursethik, -theorie) 5, 11.32, 29, 44 Diskurs, primärer 28.3, 47 Diskurs, sekundärer 28.3, 47, 55, 69.1 Diskursanalyse 10.5 Diskurspolizei („langage surveillé“) 53, siehe auch Political Correctness Dispositioneller Begriff 7.2 Dissidenz, politische 22.4, 22.5 Dissidenz, sprachphilosophische 42 Dogma 50 Dogmatik, juristische 9.2, 9.8, 11.32, 22.1, 43, 44, 49, 51, 54 f. Dogmatik, Theorie der 9.2, siehe auch Bereichsdogmatik Dolchstoßlegende 17 Dreiklassenwahlrecht, preußisches 19 „Dressur“, beim Spracherwerb 44 „Dritte Art“, Erscheinung der 40.2, 47 „Dritte Wege“ 35.2 Dritter Stand (1789) 26 „Drittes Reich“ 22.5 Drittmittel, im Wissenschaftsbetrieb 34 Drittwirkung, von Grundrechten 29.2 „Dschihad“ 12.2 Dualismus, abstrahierender 8, 9.7 Dunkelfeld, Dunkelziffer 20, 22, 31 f. „Dunstabzugshaube“ 10.3, 10.5

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Durchzugsgebiet, Normtext als 47, 53.3 Dynamisieren, des Rechtsbegriffs 52, 53.1, 54, 56, 69 f. E-Commerce 6 Edikt, amtsrechtliches 10.6 „Ehrlichkeit“ 47 Eiche, von Vincennes (Rousseau) 24 Eigentum 21.1, 22.2 Eigentum, als Rechtsgut 22.1 Eigentum, als Waffe 55 Eigentum, „Erfindung des“ 18, 21.1 Eigentumsgarantie 18, 19 „Eigenzeit“ siehe Zeit Ein-Eindeutigkeit 10.3 Eingeborene Ideen (ideae innatae) 29 „Einheiligkeit“ 34 Einheit, der normativen Struktur des Grundgesetzes 22.3, 53.1 Einheit, der Rangstufe der Rechtsquellen des Grundgesetzes 22.3, 53.1 „Einheit der Rechtsordnung“ 22.3 „Einheit der Verfassung“ 13, 17, 19, 22.3, 22.4, 22.6, 23.1, 53.1 „Einheit des Staats“ 22.3 Einheit, funktionale des Grundgesetzes 22.3 „Einheit“, ideologische des Grundgesetzes 22.3 „Einheit“, politische 17, 22.3, siehe auch Holismus Einheit, urkundliche des Grundgesetzes 22.3, 53.1 Einheitsdenken, im Kapitalismus 33, 34 Einigungsvertrag (Teil des Gesellschaftsvertrags) 22.2 Einmischung, „in innere Angelegenheiten“ 29.2 Einsatz, im Sprachspiel 41 Einschaltquoten 28.3

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Register

Einschlägigkeit, von Normtext, Konkretisierungselement 1, 3, 3.1, 4, 7.2, 9.1, 9.2, 10.3 Einstellungen, persönliche 10.3, 17, 34, 53.2, siehe auch Meinung; Vorverständnis Einzelfallgerechtigkeit 7, 10.5, 30.2, 30.3 Einzelfallgesetz 7 Einzelkämpfer 54 Einzelpersonengesetz 7 „Einzig richtige Entscheidung“ 6, 9.1, 9.6, 11.32, 11.34, 47, 53.3, 54, 69.1 „Einzige“ Bedeutung siehe Bedeutung Eisbergmetapher 10.1, 40, 53.3 Eisenbahn, „Definition“ durch das Reichsgericht 10.3, 42 Ekstase 65.1, 66, 67.1, 67.3 Elektronische Medien siehe Medien, elektronische Eliten, Austausch durch Revolution 35.2 Eliten, gesellschaftliche 12.2, 16, 19, 22, 25, 26, 28.3, 34, 35.1 f. Eliten, Kulturstrategie der 34 Ellipse, sprachliche 42 E-Mail 6, siehe auch Medien, elektronische „Emerging markets“ 55 „Emerging societies“ 55 Empirie 6, 17, 55 „End of History“ 12.2, 33 Endlichkeit 63, 64.2, 65.1 Endzeit 68, siehe auch Zeit, als Erwartungszeit; als Existenzzeit Energeia, Ergon (W. v. Humboldt) 38 Energie siehe Zeit, und Energie Enrichissez-vous! 34 „Entbedeuten“ 62, 64, 69.1, siehe auch Bedeutungswandel Entdemokratisierung 12.2, 22.1, 28.2, 32, siehe auch Parlament; Spätdemokratie Entebbe, Aktion von (1976) 44

Enteignen lebensweltlicher Sprache siehe Entfremdung, sprachliche Entfremdung 17, 18, 20, 25, 27, 35.2, 53.3 Entfremdung, institutionelle 30.2 Entfremdung, sprachliche 2, 9.3, 10.4, 44, 46 Entpolitisierung, des Normativen 12.1, 12.2, 12.3, 12.5 Entrechten, durch Zeit 69.1 Entrücktheit, Zustände von 64.1, 65.1, 66, 67.3 „Entscheiden“, Wortverständnis von 47 Entscheidung 4, 9.4, 11.1, 11.2, 11.34, 12.1, 12.3 ff., 30.2, 30.3, 40.3, 44, 47, 49 f., siehe auch „Einzig richtige Entscheidung“ Entscheidung, Durchsetzung der 9.6 Entscheidung, Gespenster der 69.1 Entscheidung, Mikropolitik der 69.1 Entscheidung, Rationalisierung der 9.2, 11.2, 50, 54 Entscheidung, Rechtfertigung der 45, siehe auch Legitimierungsstruktur; Legitimität; Rechtfertigung Entscheidung, vertretbare siehe Vertretbarkeit Entscheidungsinteresse 2, 7 Entscheidungsnorm 3, 7, 7.2, 9.1, 9.4, 9.6, 9.7, 9.8, 10.5, 12.4, 17, 47, 49, 53.3 Entscheidungsnorm, Text der 7, 40.2, 44, 56.1 Entscheidungssituation 10.3, 10.5, 44 Entscheidungswissenschaft 10.3 Entschleunigung (von Zeit) 67.1, 68 Entwirklichen 68.1, siehe auch Entbedeuten; Entzeiten Entzeiten siehe Zeit; Entbedeuten Enzyklika 17 Epiphanie, von Zeit 57.1 ff., 67 Ereignis 28, 63.1, 65.1, 66, 68.1 Ereignis, Wortverständnis von 65.1

Register Erfahrung siehe Empirie Erfolgsethik 34, 54 Erga-omnes-Rechte 28.4, 29.2 Ergebniskonsens, Ergebnisdenken 9.1, 11.2, 22.1, 53.2, 54 f. Ergebnisoffenes Konkretisieren 9.1 Erinnerung 64.2, 65.1 Erinnerung, Kampf um 63.1, siehe auch Geschichte Erkenntnis, ungleich Entscheidung 47 Erkenntnisinteresse 2, 13 Erklären 9.3 Erklären, durch Spiegelung in Sprache 48 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte (1789) 26, 28, 29, 29.2 „Erscheinung der dritten Art“ 40.2, 47 Erwartung 21 Erwartungszeit (Ideologiezeit) siehe Zeit Erziehung 34 Erziehung, staatsbürgerliche 22.2, 24, 28.2 Erziehungsdiktatur 28.2, 44 Es (seelische Instanz) 20, siehe auch Psychoanalyse Eschaton 67, 67.3, 68 „État mixte“ (bei Rousseau) 27 Ethik, der Demokratie 35.1, 55, siehe auch Ethik, staatsbürgerliche Ethik, der Rechtsarbeit 22.1, 35.1, 50, 51, 53.3, 55, 56, siehe auch Juridischer Imperativ; Methodenehrlichkeit Ethik, des Kapitalismus 10.2, 34, 35.1 Ethik, kommunikative 10.5, 44 Ethik, persönliche 28, siehe auch Gut und Böse Ethik, staatsbürgerliche 23.1, 25, 28, 55, 56 Ethik, und Recht 8, 11.2, 11.31 Ethik, wissenschaftliche 22.5 Ethiksprache 22.3 „Ethisches Minimum“ 31 „Ethnische Säuberung“ 27

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Ethno-Rassismus 27, 28.4 Etikettierung 9.3, 46, 51, siehe auch Labelling approach Etymologie 64.2 Eule der Minerva 43, 48 Euphemismus, als Mittel von Manipulation 33, 35, 44 „Europa der Vaterländer“ 27 Europäische Union (EU) 27, 69 Europäischer Gerichtshof 10.5 Europäischer Verfassungsvertrag 28, 28.3 Europarecht 10.5 Eurozentrismus 28.4 Evaluierung, von Gesetzen 11.33 Evolution 14, 39 „Ewige Wiederkehr“, des Gleichen 41 „Ewige Wiederkehr“, des Verdrängten siehe Unbewusstes Ewigkeit, als Gegensatz zu Zeit 59 f., 66, 68.1 „Ewigkeitsgarantie“ (Art. 79 Abs. 3 GG) 40.2 Exekutive 11.1, 22.1, 22.4, 25, 44 Existenz (menschliche), Bestimmung von 67.3 Existenzielles, politisches 12.1, 12.3 ff., 57 Existenzzeit siehe Zeit Exklusion 19, 33, 34, 35, 35.1 f., 55, siehe auch Kettenreaktion; Verelendung Exklusion, durch Sprache 34, 44 „Experten“, juristische 9.8 Explikation 17 Extremismus, liberaler 34 „Fabriques“ (Pseudo-Ruinen) 64.2, 68.1 „Fachidiotentum“ 20 Fachsprache, juristische 9.3, 10.4, 46, 55 Faires Verfahren 12.2, siehe auch Verfahren; Verfahrenslegitimation

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Fakten, in der Rechtsarbeit 9.5, 11.33 Faktenhypothese 9.5 Faktisches, „normative Kraft/Bedeutung des“ 7.2, 8 Fall 1, 2, 6, 7.1, 9.3, 9.4, 46, 47, 49 Fallbereich 3, 6, 9.4, 11.33, 45, 46, 52 Fallbericht, Fallerzählung 2 f., 9.3, 9.4, 46, 69.1 Fallrecht siehe Case Law Falsifikationismus 11.2 Faltung siehe Gewalt, Faltung der; Konflikt, Faltung des Familiendynamik, -therapie 28.2, 43 Faschismus, als „Betriebsunfall“ 10.2, 34 „Faschismus“, der Sprache 44 Faschismus, „linker“ 22.5 Faschismus, Sprache des 44 Faszination 12.3, 12.5 Faustrecht 28.4 Federalist (Buch) 32 Feind, Begriff 22.5, siehe auch „Freund und Feind“; „Verfassungsfeind“ Feminismus 18 „Fernsehphilosophen“ 34 Fetisch 23.1, 27, 34, 35.2 Feudalismus 14,15, 19, 21.1, 22.1, 22.2, 33, 57.1 „Fiat iustitia et pereat mundus!“ 30.1 „Fiat sciencia et pereat mundus!“ 28.4 Finanzanarchie, Finanzkapitalismus 27, 28.4, 33, 34, 53.3 Finanzierbarkeit, Vorbehalt der 22, 22.1 Finanztransaktionssteuer 35.2 „Finden“, der Entscheidung siehe „Rechtsfindung“ Flächenstaat 7 Flaschenpost (im Idiolekt) 39 Flaschenpost, (in der Wissenschaft) 54

Folgenbewertung 9.1, 9.2, 11.33, 11.34, 47 Folklore 24 Formalisieren, des Rechts 9.7, 9.8, 10.2, 40.3 Formallogik 10.2, 10.3, 40, 47, 51, 55 Formprinzip, Immanenz als 56 Formqualität, der Gesetze 11.1, 51 Formstrenge, des Grundgesetzes 11.34 Forschungsform 7.2, 9.2, 49 „Fortleben nach dem Tod“ 16 Fortschritt 19 Französische Revolution 23.1, 24, 26, 27, 35.1 Französisches Recht siehe Deduktion; Semantik Frauen und Männer, Ungleichheit von 18 Freiheit, als Sklavenwort 34 Freiheit, des Sprechens 38, 39, 40.1, 47, siehe auch Diskurs, gesellschaftlicher Freiheit, Konzepte von 18, 21.1, 22.4, 22.5, 25, 28, 28.1, 28.4, 30 f., 34, 35.1, 35.2, 35.3, 55, siehe auch Grundrechte, als Gesetze über die Freiheit Freiheit, öffentliche 10.5, 18, 25, 28, 28.1, 35.2 Freiheit, private 10.5, 18, 21.1, 25, 28, 30, 34, 35.2 Freiheit, und Seinsfrage 42 Freiheit und (Un)Gleichheit 18, 21.1, 22.2 f., 28.1, 30 Freiheit und Macht 18, 25 Freiheit, vorstaatliche 28.1 Freiheitliche-demokratische Grundordnung („fdGO“) 15, 22.4, 22.5 Freirechtslehre 7.2, 10.3, 22.3 Freiwillige Gerichtsbarkeit 46 Fremder, der 22.5 Fremdsteuerung 17

Register „Freund und Feind“ 12.1, 12.2, 12.5, 22.4, 22.5, 27, 44 Friede, innergesellschaftlicher 21.1 Friedliches Handeln, von Demokraten 28.4 Frist, Vorschrift über 10.3 Frühkapitalismus 21.1 Frustzwerge 46 „Führer“, „Führer“staat 16, 20, 28.2 Fukushima, Katastrophe von 33 Funktionenlehre, verfassungsrechtliche 6 Funktionieren, einer Rechtsordnung 20, 47 Funktionsimperative, gesellschaftliche 9.3 „Furie des Verschwindens“, als Gegenwart 65 Ganze, das 53, 55, 63.1, siehe auch Holismus „Ganzheit“, des Rechts 22.3 Garantie, keine durch Sprache 9.1, 12.4, 21, 40.2, 40.3, siehe auch Bestimmtheit Gartenzwerge siehe Frustzwerge Gated communities siehe Private Stadtviertel Gattung Mensch siehe Menschengattung Gebärdensprache 41 Gebot, göttliches 40 Gebrauchsbeispiel, sprachliches 10.3, 47, siehe auch Wörterbuch Gebrauchsweisen siehe Bedeutung, mitgebrachte Gebrauchswert 21.1, 39 Gebrauchszeit siehe Zeit Gegenseitigkeit, in der Verständigung 39, 41 „Gegenstand“ 42 Gegenwärtigkeit, der Situation 10.3, 43, 59.1, 63.1, siehe auch Situation Gegenwart siehe Augenblick, gelebter

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Gegenwart, und Geschichte 63.1 Gegenwart, Wortverständnis von 65 Geheimdienste 21, 22, 32 Geheimdienstvorbehalt 22 Geheimnisse, amtliche, staatliche 22 „Geisteskranke“, Kunst der 34 „geisteswissenschaftliche Methode“ 22.3, siehe auch Integrationslehre Geld, Parallelen zu Sprache 44 Geldwäsche 9.4 Geltung, des Rechts 3, 6, 9.8, 10.1, 10.2, 10.3, 10.5, 10.51, 11.32, 20, 22, 28.3, 40.2, 43, 46, 47, siehe auch Gerücht; Nichtgeltung; Geltungsstruktur; Vorbehalte gegen Rechtsgeltung Geltungsgrund, von Recht und Verfassung 12.1 Geltungshemmung 18, 20, 22, 34, siehe auch Implikation, normative Geltungsstruktur 9.2, 14, 18, 19, 20, 22, 22.1, 22.6, 31 f., 35, 49, 51 Geltungsstruktur, drei Hauptparameter 22.1 Gemeinwille siehe volonté générale Gemeinwohl 18, 22.2, 23.1, 25, 27, 28, siehe auch volonté générale Genauigkeit, und Gerechtigkeit 30.3, 53, 55 Generalklausel, ideologische 10.3 Generalklausel, legislatorische 49 Generalstreik 35 Genossenschaftsmodelle 19, 35.3 Genre de discours 10.51, 28 „gerecht“, etymologisch 30.1 Gerechtigkeit 7, 11.32, 29.1 f., 30 ff., 30.3, 31, 33, 56, 57.2, 69 f., siehe auch Richtigkeit Gerechtigkeitsfanatiker 54 Gerücht, über gesetzliche Vorschriften 3, 10.1, 11.31, 20, 21, siehe auch Adressatendifferenz; Geltung

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Geschäftsordnung (Bundesministerien, Bundesregierung, Bundestag, Bundesrat) 11.1, 32 Geschehenes siehe Geschichte Geschichte 39, 58 f., 63.1, 64.2, 68 Geschichte, als Massengrab der Zukunft 35.2 Geschichte, „Ende der“ 33 Geschichts„gesetze“ 67.2 Geschichtsschreibung, Arten der (im Sinn Nietzsches) 23.1, 27 „Geschlossenheit“, des Rechts 22.3 Gesellschaft 12.4, 27, 57.1, 70, siehe auch „Überbau“; „Unterbau“ Gesellschaft, Analyse bei Hegel 18 Gesellschaft, bürgerliche 15, 18, 19, 21.1 Gesellschaft, des Finanzkapitals 34 Gesellschaft, Differenzierung der 7, 10.4, 22.2, 30.2, 30.3 Gesellschaft, klassenlose 16, 67.2 Gesellschaft, Konzept der bei Locke 21.1 Gesellschaft, nivellierte 33 Gesellschaftliche Widersprüche siehe Widerspruch Gesellschaftlichkeit, des Rechts 70 Gesellschaftsvertrag 23.1, 24, 25, 28 Gesellschaftszustand (als Maßstab) 21.1, 31, 36, 47, 53.3, 56, siehe auch Naturzustand Gesetz 1, 7.2, 10.5, 11.33, 21.1, 22.2, 25, 28, 45, 47, siehe auch Lex ante casum; Lex in casu; Lex post casum; Normtext Gesetz, als Vor-Schrift 10.1, 10.3, 22.2 Gesetz der kleinen Zahl 28.2 Gesetz, „Mund des“ 9.2, 10.3, 47 Gesetz, Vorbehalt des 10.6, 18 Gesetz, „Wesen“ des 12.1 Gesetzbuch, „der praktischen Vernunft“ 11.32 Gesetzesbindung 10.2, 10.4, 10.5, 31

Gesetzesform 11.34, 16, 21.1, 22.2 Gesetzespositivismus siehe Positivismus Gesetzestafeln, Moses’ 10.3 Gesetzesvorlagen 11.1 Gesetzgeber, heutiger 10.5, 43, 47 Gesetzgebung, Funktion der 10.1, 10.2, 11.1, 21.1, 24, 25, 28, 28.2, 28.4 Gesetzgebung, Materialien der 11.1 Gesetzgebung, Sprachkämpfe in der 12.5 Gesetzgebung siehe MöchtegernGesetzgeber Gesetzgebungslehre, strukturierende 51 Gestirne, Lauf der (Zeitmessung) 64.1, 67 Gewalt 10.2, 10.4, 10.51, 11.32, 12.2, 12.4, 14, 20, 28.1, 28.2, 28.4, 29.1 f., 30 f., 35.2, 36, 38, 44, 46 f., 51, 55 Gewalt, aktuelle 10.4, 11.32, 12.3, 14, 16, 17, 30 f., 35.2, 36, 44, 47 Gewalt, allgemeine, ursprüngliche 36, 44 Gewalt, der Republik 44 Gewalt, durch Sprache 27, 44 Gewalt, Faltung der 10.2, 10.4, 11.32, 12.4, 28.2, 30, 30.3, 31, 46, 55 Gewalt, konstitutionelle (legitime) 10.4, 11.1, 14, 15, 16, 21, 31, 33, 36, 44, 51, 55 Gewalt, sprachliche, symbolische 9.3, 10.4, 11.32, 12.4, 19, 27, 44, 46 f. Gewalt, strukturelle siehe Gewaltstrukturen Gewalt, verfassunggebende 12.1, 17, 19 Gewalt, Wirkung von 44 Gewaltenteilung 9.2, 10.2, 10.6, 22, 22.1, 22.4, 28, 29, 30, 44, 47, 55 Gewaltenteilung, als Textteilung 10.2, 10.4, 30 Gewaltfreiheit, demokratische 28.4

Register Gewaltgefälle 18, 19, 22.2, 28.4, 33, 35 Gewaltherrschaft siehe Dikatur Gewaltsprache 44 Gewaltstrukturen 9.3, 10.51, 28.4, 33, 55 Gewalttransfer 55 Gewerkschaften 21, 35 Gewinn, Privatisierung des 18 Gewissensethik 35.1, siehe auch Autonomie; Ethik, staatsbürgerliche Gewissheit 10.3 Gewohnheiten siehe Norm, soziale Gewohnheitsrecht 8, 10.1 Glaube 16, 17, 28.1 Gleichbehandlung, Ungleichbehandlung 11.1, 18, 19, 20, 21.1, 22, 22.1, 22.2, 24, 25, 28, 28.1, 30.3, 35.3 Gleichbehandlungsgesetz, Allgemeines 11.1 Gleichberechtigungs-Urteil 22.3 Gleichheit, als Grenzfall der Verschiedenheit 6, 47 Gleichheit, staatsbürgerliche 24, 28, 53.1 Gleichheit, und Freiheit 18, 21.1, 22.2 f., 28.1, 30 Gleichheit, und Gerechtigkeit 30.2 Gleichheit, vorgespiegelte 21.1 Gleichheit und Freiheit 18, 21.1, 28, 29.2, 30 Gleichheitssätze, des Grundgesetzes 11.34, 19, 21.1, 22, 22.1, 22.4, 30.3, 35, 55 Globalisierung, und Nationalstaat 27, 28.4, 33, 35 Glorreiche Revolution (1688) 21.1 Gnade siehe Begnadigung „Godot“, Warten auf (Samuel Beckett) 67.2, siehe auch Zeit, als Erwartungszeit Götter, als Zweckkonstrukte 24, 27, 44, 48

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„Goldener Berg“ 42 Gordischer Knoten 29.1, 38 Gott, persönlicher 9.4, 9.7, 10.3, 12.1, 16, 19, 21.1, 22.2, 22.6, 27, 28.1, 29 f., 40, 42, 44, 58, 59, 63.1, 66, 67.2, 68 f. Gott, Name 40, 66, siehe auch Heiliger Satz; Heiliger Text Gottesgnadentum 10.4, 14, 15, 16, 19 Gottesstaat siehe Theokratie Graph, zur Strukturierenden Rechtslehre 56 Graphen, zur Normstruktur 49 Graswurzeldemokratie, materiale 28.2, 53.3 „Great Society“ 21.1 Grenze, semantische 9.1, siehe auch Normprogrammgrenze; „Wortlautgrenze“ Grenzen, in Sprache 40.3, 47 Gretchenantwort, Gretchenfrage 40.1 „Großdeutsches Reich“ 10.2 Große Erzählung 27, 57.1, 67, 67.2, siehe auch Mythos; Ur-Mythos Großorganisation, als Problem der Basis 35.3, 45 Gründerboom 35 Gründerjahre, Gründerzeit 9.8, 22.3, 33, 35 Gründerkrach (Börsenkrach von 1873) 18, 33, 35 Grundgesetz, Positivität des 53.1 Grundgesetz, Präambel des 22.2 „Grundnorm“ 9.7, 22.3 Grundrecht auf Demokratie 28.3, 28.4 Grundrechte 9.5, 10.1, 10.3, 10.51, 18, 21.1, 22.4, 28, 28.2, 29, 29.2, 35.1, 36, 49, 52, siehe auch Bürgerrechte; Menschenrechte Grundrechte, als Anspruch an Politik 27, 28, 28.4, 36 Grundrechte, als Gesetze über die Freiheit 28.4, 55

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Register

Grundrechte, als „Restbestand“ 28.4, 29.2 Grundrechte, Bindung an 22.1, 55 Grundrechte, Geschichte der 28.4 Grundrechte, objektivrechtliche Funktionen 29.2, 35.1 Grundrechte, Strukturierung der Rechtsordnung durch 29.2, 35.1, 55 Grundrechte, transnationale 29.2 Grundrechte, Verwirkung von 22.4 Grundrechtsbürgerschaft 27, 28, 28.2, 28.3, 28.4, 53.1 „grundsatzkonforme Interpretation“ 22.3 „Grundsatznorm“ 22.3 Gruppe, als Arbeitssituation 20, siehe auch Heidelberger Gruppe Gruppen, soziale 14, 28.2 Güter, materielle 33 „Gummiparagraphen“ 18, 19, 21 Gut und Böse 28.4 Gutachtenstil 9.2 Habent sua fata libelli 40.3, 55 Handeln, Formen des 6, 7.2, 9.3, 10.3, 42, 47 Handeln, in Zeit 54 Handeln, Motivierung des 7.2, 10.3, 47 Handlungstheorie, hier praktizierte 9.43, 10.52, 51, 54, 56 Harmonisieren 13, 17, 19 „Hassmedien“ 44 Hassrede, Hasssprache 44 Heer, stehendes 33 Hegemonie, kulturelle, symbolische 33, 34, 35 Heidelberger Gruppe der Rechtslinguistik 20, 39 Heilige Schrift (Bibel) 22.1 „Heiliger Krieg“ 44 Heiliger Satz 40 Heiliger Text 11.32

Heilserwartung 67.2, 68.1, siehe auch Eschaton; Zeit, als Erwartungszeit Heilsgeschehen, Heilsgeschichte 9.4, 67.2, 68 Hermeneutik 6, 9.43, 10.3, 10.5, 10.52, 22.3, 53 Herrschaft, durch Sprache 17 Herrschaft, Recht als Mittel von 10.2, 10.3, 25 Herrschaft, über die Zeit der Anderen 63.2 Herrschaft, von Menschen über Menschen 18, 19, 22.2, 25, 28.2, 34, 35.2, 35.3, 63.2 „herrschende Lehre, Meinung“, „herrschende Rechtsprechung“ 22.1, 53.2 Heteronomie 17 Heuchelei, normierte 22.6, siehe auch Spaltung Heuristik 20 Hierarchie, für Sinn des Lebens nicht möglich 56.1 Hierarchie, in Sprache nicht möglich 10.3 Hierarchie, von Normen 10.4 Hierarchisierung, des Rechtsdiskurses 53.2 „Hin- und Herwandern des Blicks“ 10.3 Hindukusch siehe Afghanistan, Krieg in „Hingelten“ des Rechts 8 Historische Rechtsschule 27 Historischer Materialismus 52 Historismus 67.2 Hoch(Welt)Religion 16, 40 Holismus, horizontaler und praktischer 9.43, 30.2, 31, 53 Holismus, vertikaler 13, 22.3, 31, 48, 53 Homo sapiens 14, 39 Homogenität, gesellschaftliche 22.2, 27 Humanum 35.2, 39, 40.1

Register Hungerpeitsche 15, 17 Hypertrophie, neuronale 39 Ich (seelische Instanz) 16, 20, 28.2, 29, 65.1, 68.1, siehe auch Psychoanalyse; Subjekt; Subjektivität Ich, „unendliches“ 39 Ich-Ideal, des Verfassungsstaats 19 Ich-Schwäche, des Verfassungsstaats 19 Ichlosigkeit 66, siehe auch Ekstase; Entrücktheit; Subjekt, Wegfall des Idealismus, Tradition des 21.1, 30, 35.3, 48, 51, 52 Idealsprache 39 Idee (bei Platon) 59 Identität, nationale 24, 27 Identität, von Gesetzgeber und Adressat 25 Ideologie 9.42, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 24, 27, 35.2, 36, 44 Ideologie, Begriff 17, 44 Ideologie, materielle 17, 44 Ideologie, strategische; Ideologeme 17, 20, 24, 27, 28.2, 34, 36, 44, 55, 67, 68 Ideologiesprache, Ideologiewortschatz 17, 22.2, 22.3, 27, 44 Ideologieverdacht, allgemeiner 11.34, 55 Ideologiezeit (Erwartungszeit) siehe Zeit Idiolekt 39, 44, 46 Ikone, Volk als 55, siehe auch Volk; Volksbegriffe Ikonen, der Justiz 47 Imago, unbewusste 11.2 Imago, von „Nation“ 23, 27, 28 Immanenz, in der Strukturierenden Rechtslehre 5 ff., 7.1, 9.2, 10.52, 11.2, 13, 20, 30.2, 37, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 56.1, 57.2, 58, 62 Immanenz, von Zeitlichkeit 62 ff., 65.1

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Imperativ, demokratischer 35.2 Imperativ, Juridischer 55, siehe auch Ethik, der Rechtsarbeit Imperative, gesellschaftliche 8, 29.1, 35.2 „Imperialismus universaler Menschenrechte“ 28.4 Implementierung, von Gesetzen 11.33, 32 Implikation, normative 17, 18, 19, 21, 22, 22.1, 22.2, 22.3, 22.6, 34, siehe auch Geltungshemmung „Indignados“, „Indignés“ 53.3 „Individualisieren der Norm“ 7.2 Individuation 16 Individuum, modernes 14, 18, 21.1, 28.1 Induktives Vorgehen 20, 49, 51, 54, 55, 56, 58 Induktivismus 51 Inertie siehe Trägheit Informationsverarbeitung 10.3 Inklusion 33 Instabilität (der Materie) siehe Brüchigkeit Instanzenzug 11.2 Instinkt 39, siehe auch Tiere Institutionelles Vorverständnis 6, 9.1, 9.3, siehe auch Vorverständnis Institutionen, in Zeit 69 Instrumentalität, von Sprache 44, siehe auch Sprache, als Instrument Integrationslehre 17, 22.3 Intellektuelle, Verrat der 28.4, 34 Intellektueller, als „Gewissen der Nation“ 34 Intellektueller, kollektiver 34 „Inter“, als Grenze 20 „Inter“, als Zwischenraum 20 Interaktion, soziale, sprachliche 4, 30, 38, 43 Interdisziplinäres, transdisziplinäres Arbeiten 5, 11.33, 20, 51, 54 Interessen 15, 22.2, 25, 26

518

Register

Interessengruppen siehe Pressure groups Interessenjurisprudenz 12.3, 22.3 Internationaler Gerichtshof 29.2 Internationaler Strafgerichtshof 29.2 Internetdienste 18 Interpretation, als („abweichender“) Text 10.4, 40, 40.2, 60, 69.1 „Interpretationsphilosophie“ 6, 8 Interpretationsrichtlinie 10.3 Interpretationsverbote 9.2, 10.5 Interpretieren, als Handlungsform 6, 7.2, 9.3, 40, 40.2, 43, 46, 48, 51, 56.1 „Intervention“, militärische 19, 20, 44 Intoleranz 27 Intradisziplinäres Arbeiten 20 Intuition siehe Verstehen, intuitives; Vorverständnis „Invisible hand“ 18, 34 Irakkrieg 28.2 Irrationalität 55, siehe auch Rationalität Irrtum, Recht auf 22.5 „Ist-Frage“ siehe „Was ist?“-Frage Ist- und Soll-Zustand 55 Iteration siehe Reiteration Ius cogens 28.4 „Ius est ars boni et aequi“ 30.1 Ius sanguinis 27 Ius soli 27 Jakobinismus 12.4, 20, 22, 22.4, 26 „Jetzt“ 57 f., 63 f., 64, 65.1, 66, 68.1 „Jetzt, stehendes“ 66, 68.1 Judiz 9.1, 9.3, 10.3, 11.2, 31 Jüngstes Gericht 31, 38, 41 Juridischer Imperativ 55, siehe auch Ethik, der Rechtsarbeit „Jurisperdenz“ 9.7 Juristenausbildung 9.8, 55 Juristische Fakultäten 8 Juristische Methodik siehe Methodik

Juristische Methodik, Regeln der 9.43 „Juristische Sekunde“ 47 Justitia 31 Justiz 11.1, 28.3, 29, 31 f., 55, siehe auch Rechtsprechung Justiz, bei Montesquieu 7.2, 9.8, 12.1 Justiz, Schweigen der 15 Justizförmigkeit, allgemeine 12.1 Justiz(und Exekutiv-)kritik 51 Kaderpartei 35.3 „Kadijustiz“ 7, 9.2 Kalender, herrschender 10.3 Kalenderreform 67.1 Kampf, rhetorischer 47 Kampf, semantischer 1, 6.1, 9.3, 10.3, 11.1, 11.34, 12.4, 20, 33, 41, 44, 46, 47, 53.2, 54, 57 Kampf, semiotischer 46 Kampf, um Erinnerung siehe Erinnerung Kampf um Texte 9.1, 44 Kampfbegriff, sprachlicher 33 Kapital, Widerspruch mit Arbeit 18, 21 Kapitalgesellschaften 18 Kapitalismus, Diskurs des 34 Kapitalismus, Einheitsdenken im 34 Kapitalismus, Ethik des 34, 35.1 Kapitalismus, „irrationaler“ 29 Kapitalismus, moderner 18, 29, 33, 35 „Kaputtprozessieren“ 35, siehe auch Finanzierbarkeit, Vorbehalt der; Kartell; Krise, Reaktion auf; Markt, Marktgesellschaft; Sozialstruktur, ökonomische Karrieregesichtspunkte 18, 22.1, 63.2 Kartellaufsicht 18, 22.1, 33 Kartellrecht 18, 22.1 Kasten, indische 15 Kategorischer Imperativ, des Konsumierens 34

Register „Kaufkraft“ 34 Kaution 22.1 „Kernfamilie“ 44 „Kerngemeinde“ 44 „Kernkraft(werk)“ 44 Kettenreaktion, der Verelendung 18, 34, 35.1, siehe auch Exklusion Kinderarbeit 33 Kirchen, bei John Locke 29 „Klarheit“ 40.2 f., 43, siehe auch Bestimmtheit „Klasse“ 33 Klasse, neue 33, 35.2 Klassengesellschaft 18, 22.1, 33, 34, 35.2 Klasseninteressen 10.5, 33 Klassenjustiz siehe Klassenrecht „Klassenkampf“ 12.5, 18, 28.2, 32, 33, 34, 35, 35.1 f., 36, 52 Klassenkampf, kultureller 34, 44 Klassenkampf, von oben 33 f., 35, 35.1, 36, 44 Klassenkampf, von unten 35.2, siehe auch Bürgerkrieg, sozialer Klassenlose Gesellschaft 16, 35.2 Klassenrecht 10.4, 10.5, 11.34, 16, 19, 22, 22.1, 22.2, 33 Klassenspaltung 18, 19, 33, 35, 46 „Kleine Leute“, die 19 Knappheit, von Gütern, von Verhältnissen 35.3, 55 Kodifikation, des Leviathan 13 ff., 22.6 Kodifikationsidee 12.5, 19, 22.3 König, Kaiser, Rolle des 22.2 „König Midas“, als Gleichnis für Zeit 65 Königlicher Richter siehe Richterkönig; Monarchie Körper (eigener), als der Andere 64.1, 65.1 Körper (eigener), in Zeit 64.1, 65.1 Kognitive Elemente 7.2, 9.8

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Kognitive Restriktionen 10.3, 11.2, 20, 22.1 Kohärenz 41, 45 Kollisionsregeln (methodologische) 22.3 Kolonialismus 27, 28.4 Komik, unfreiwillige 41 Kommentare, im Recht 8, 10.3, 11.32, 43, 47, 70 Kommunikation 4, 6, 9.3, 10.5, 18, 19, 20, 22.1, 30, 39, 40.2 f., 41, 43, 44, 47, 50 f., 53, 55 Kommunikation, Normalfall der 39, 43 Kommunikation, Störung der 9.3, 20, 21, 39, 40.2 f., 43 Kommunikationstheorie 43 Kommunismus 16 Kommunistisches Manifest 35.1 Kompetenz, kommunikative 11.32 Kompetenzkompetenz 10.4 Kompetenzvorschrift 10.3 Konflikt, Faltung des 46, siehe auch Gewalt, Faltung der Konflikt, methodologischer 9.1, 10.5, 11.32, 30.3, 54, siehe auch Rangfolge Konflikt, sozialer 6, 9.3, 10.3, 10.4, 11.34, 12.4, 14, 15, 17, 18, 46, siehe auch „Platzen“, des sozialen Konflikts Konfliktbearbeitung 15, 16, 17, 18, 46 Konflikttheorie 18 Konföderation siehe Staatenbund Konkretisierung 1, 6, 7, 7.2, 9.3, 10.52, 12.3, 22, 40.2, 46 f., 48, 51, 53.3, 54 f., 56 f., 58, 69, siehe auch Methodenerhebliche Normen Konkretisierung, laienhafte 11.31, 46, siehe auch Adressatendifferenz Konkretisierungselemente 3, 9.1, 10.3, 11.32, 30.2, 30.3, 53.3, siehe auch Rangfolge Konkurrenzregeln (methodologische) 22.3

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Register

Konsens 12.2, 14, 16, 19, 32, 33, 34, 44 Konsensfunktion, von Rechtstexten 10.4, 11.1, 19, siehe auch Arbeitskonsens; Ergebniskonsens Konservatismus 28.2 Konstrukt, des Denkens 67.1, siehe auch Konstruktivismus Konstruktion, der Rechtsnorm 1 Konstruktivismus 6, 45, 51, siehe auch Realismus, philosophischer; Realität Konsul, plebejischer 16 Konsumismus, „Konsumvieh“ 28.3, 33, 34, 35, 53.3 Kontextsemantik 10.3, 47 Kontextualisieren 53 Kontinuum 9.2, 9.7, 10.4, 10.5, 18, 20, 21.1, 22, 22.1, 29.2, 30, 31, 49, 51, 56, 67.3, 69 Konvention, sprachliche 40.3 Kooperation, in der Verständigung 39, 41 Kopula 42, 51, 53 Korporation, bei Hegel 18, 21 Korpsgeist 9.3 Korruption 22.1, 28.2 Korsika 24, 27 Kreativität, aufgrund von Lektüre 43 Kreativität, des Vorbewussten 10.3 Kreislauf, des Verwirklichens von Recht 10.5, 10.52, 31, 37, 47, 53.3, 55 f., 58, 69 f., 70 Krieg Aller gegen Alle 22.2, 36 Krieg Weniger gegen die Meisten 33, 34, 35, 36 Kriegsdoktrin 18, 19, 20 Krise, Reaktion auf ökonomische 16, 33 Kritischer Rationalismus 11.2, 52, 55 Kronzeugenregelung 22.1 Künstliche Intelligenz 1 Kultur 39, 45 Kultur, Kurzschluss mit Markt 34

Kulturbetrieb 22.3, 34 Kulturelle Gratifikationen, Politik der 34 Kulturkampf, sozialer 34 „Kulturkreis“ 27 Kulturnation 24, 27 Kulturpreise 22.3 „Kulturrecht“ 29.1 f. Kulturrevolte, von 1968 15, 18, 20, 22.4, 22.5 Kunduz, Affäre von (2009) 44 Kunstfreiheit 49, 53.3, 54 Labelling (Etikettierungsansatz) 9.3, 46, 51 Lage siehe Situation Laien, juristische 9.3, 11.31, 21, 28.3, 45, 46 „Laiensphäre, Parallelwertung in der“ 46, siehe auch Adressatendifferenz; Konkretisierung, laienhafte Laissez-faire 34 Laizismus 22.3 Landessprache 39, siehe auch Sprache, natürliche Landreform 10.51 Langzeitarbeitslose 34 Law in action 8, 11.34 Leben, als Rechtsgut 22.1 Leben, als Zwischenakt 67.3 Leben, Immanenz des 56.1, 63 f. Leben, Sinn des 9.42, 30, 39, 56.1, 61 Lebensform 33, 39, 40.3 Lebensformen, schichtspezifische 34 Lebensformen, „westliche“ 33 Lebenslüge 17, 19, 20, 30.2, 51 Lebensphilosophie 63.1, 66 Lebenswelt, in natürlicher Sprache 40.3, 43, 46 Lebenszeit 63 ff. Legalität 10.5, 22.6, 28.2, 28.3, 30 f., 55 Legalitätsprinzip 22

Register Legislative 11.1, 53.3 Legitimierung, durch Wissenschaft 34 Legitimierung, höhere 29, siehe auch Naturrecht Legitimierungsstruktur 9.2, 10.2, 10.5, 11.32, 22, 30.3, 31, 49, 51, 55 Legitimität 10.5, 10.6, 12.1, 14, 16, 19, 22, 22.1, 22.2, 22.6, 28.3, 29.2, 31, 36, 45, 55, siehe auch Positivität Legitimität, notwendige Bedingungen von 10.6, 31, 55 „Leib und Seele“ 51 Leibeigenschaft 19 Leistungsethik 34, 54 Leistungssport 34 „Leitkultur“ 27 Leitsatz, der Entscheidung 9.4, 9.6, 9.8, 69.1, siehe auch Rechtsnorm, Text der Lektüre, schöpferische 43 Leninismus, taktischer 35.2 Lesarten, eines Textes 11.32, 11.34, 43, 44, 47, siehe auch Verknappung Leser, Fassungsvermögen des 40.3 Leserbriefe 18, 28.3 Leviathan 13 ff., 22.6, 28, 32, 33, 36 Lex ante casum 7, 7.1, 7.2, 10.1, 10.3, 10.5, 10.6 Lex in casu 7, 7.1, 10.5, 10.6 Lex post casum 7., 7.1 Lexikographie 10.5, siehe auch Wörterbuch Liberal, Begriff 22.4 Liberalismus, bürgerlicher 12.5, 21.1, 28.1, 28.4, 33, 34, siehe auch Neoliberalismus; Ultraliberalismus, Wirtschaftsliberalismus Liberté civile 18 Libyen, Krieg in 28.2 Linguistic turn 6, 48 Linguistik 9.4, 9.43, 43, 51, 54 f., siehe auch Rechtslinguistik List, der Realdialektik 28.4, siehe auch Realdialektik

521

Lobby 11.1, 12.2, 12.5, 28.2, 28.3, 33, 34, siehe auch Pressure Groups Lösungstechnik 9.2 Logik siehe Formallogik Lohnabhängigkeit 18, 29, 33 Lohndumping 18, 21.1 Lüge, als Form von Gewalt 44 Macht 10.2, 10.3, 10.4, 10.6, 11.32, 15, 18, 28.2, 30 f., 36, 44, 45 f., 47, 52, 55, siehe auch Gewalt, konstitutionelle Macht, und Freiheit 18 Macht, „Wille zur“ 10.3 Machterhalt 28.2 Machtgefälle 35, siehe auch Gewaltgefälle; Gewaltstrukturen Machthaber 12.1, 22.6, 32 Machtlage, Faktizität der 22.6 Machtmissbrauch 13, 19, 28, 28.3, 32, 36, 47, siehe auch Naturzustand „Magnetfelder“, menschenwürdiger Politik 28.4 Mahdi (Heilsbringer im Islam) 67.2, 68 Mainstream 10.52, 10.6, 22.4, 22.5, 28.2, 30.2, 34, 53.2, 54 f. Makropsychologie 20 Manchester-Liberalismus, -kapitalismus 18, 33, 35.2 Mandat, begrenztes (Legislative) 10.3 Mandat, freies, imperatives 26, 28, 35.1 Manichäismus 6, 28.4 Manipulation, durch Medien, durch staatliche Organe 15, 20, 28.2, 28.3, 32, 34, 35.1, 44 „Mann, an dem sich die Geister scheiden“ 12.5, 51 „Mann auf der Straße“ 20, 26, 35.1, siehe auch „Masse“; Volk Markt, „der“ 12.2, 18, 22.1, 33, 34 Marktgesellschaft 15, 18, 21.1, 22.1, 33, 34

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Register

Marxismus 12.4, 18, 35.3, 52, 67.2 „Marxismus-Leninismus“ 35.2 „Masse“ 20, 25, 27, 33, 34, siehe auch „Mann auf der Straße“; Volk Massenmedien 12.2, 15, 18, 19, 20, 22.1, 28.2, 28.3, 34, 44 Massenpsychologie 20, 24 „Material“ siehe Rechtslehre, materiale Materiale Demokratie siehe Demokratie, materiale Materialismus, Dialektischer 12.4, 52 Materialismus, hiesiger Begriff von Zeit 48, 52, 67.3, 68.1 Materialismus, Historischer 12.4, 52 Materie, als Basis von Zeit 58, 61.1, 67, 67.3, 68.1, siehe auch Zeit, als Existenzzeit; Zeit, und Energie Materie, innere Instabilität der 67.3, siehe auch Zeit, als Existenzzeit Maya (im Hinduismus), und Zeitlichkeit 63, 64.1 Mediation 9.1, 46 Medien, elektronische 28.3 Medizin, System der 55 Mehrdeutigkeit, der (Rechts)Sprache 7.1, 9.2, 10.3, 40.1, 40.2 f., 43, 60 Mehrheitsgrundsatz 25 Meinung 10.2, 11.32, 12.3, 30.3, 50, 53.2, siehe auch Argument; Normtext, Geltung; Text, verschiedener Status Meinung, öffentliche 18, 28.2, 44 Meinung, Sprache der 53.2 Meinungsäußerung 9.4, 15 Meinungsumfragen 20, 28.3, 44 Memmingen, Zwölf Artikel von 22.1 Menge siehe Masse Mensch, in Zeit 63, siehe auch Zeit, als Existenziale Mensch, neuen Typs 28.1, 28.2, 35.2 „Menschenbild des Grundgesetzes“ 28.4, 34 Menschenführung 17

Menschengattung 39, 48, 51, siehe auch Condition humaine Menschenrechte 12.1, 12.2, 19, 21, 28, 28.4, 29.2, 32, 35.1 f., 36, 51, 55, siehe auch Allgemeine Erklärung; Bürgerrechte; Grundrechte; UN-Sozialpakt Menschenrechte, als Anspruch an Politik 27, 28, 55 Menschenrechte, universale 27, 28.4, 70 „Menschenverstand, gesunder“ 21, 22.1, siehe auch Common Sense Menschenwürde 28, 28.1, 39, 55 „Mephisto“-Entscheidung 49, 54 Merkantilismus 33 Merkmalssemantik 9.8, 42 Messias 67.2, 68 Metacode 30.2 Metapher, der „Arena“ 11.34, 20, 51, 53.3 Metapher, der „Avatare“ 31, 47, 53.3 Metapher, der „Dunkelheit“ 20 Metapher, der „Eisenfeilspäne“ 52 Metapher, der „Herbstzeitlose“ 63 Metapher, der „horizontalen Schwerkraft“ 63.1, 65.1 Metapher, der „Monstranz“ 47 Metapher, der „Oberfläche“, der „Tiefe“ 20, 57.1, 67.3 Metapher, der „Seifenblase“ 20 Metapher, der Spiegelflucht, Spiegelung 48, 53.3, 56.1, 59, 63.1, 66, 68.1, siehe auch Spiegelung, durch Sprache Metapher, der „Spirale“ 47, siehe auch Zeitlichkeit Metapher, der „Textpyramide“, des „Textgebirges“ 47 Metapher, der „Unruh im Uhrwerk“ 29.1, 30.2 f., 31, 59.1, 64 Metapher, des Bildes (für „Zeit“) 59 Metapher, des „Durchzugsgebiets“, der „Schwarmräume“ 10.3, 47, 53.3

Register Metapher, des „Eisbergs“ 10.1, 11.1, 40, 53.3 Metapher des „Kippbilds“ 31, 40.2, 53.3, 56 Metapher, des „Kreislaufs“ siehe Kreislauf, des Verwirklichens von Recht Metapher, des „Symptoms“ 20 Metapher vom „Archimedischen Punkt“ 6, 10.1, 11.34 Metapher vom Bau der Kathedrale 53.3 Metapher, vom Holzweg 50, 70 Metapher vom „Lasso“ 10.1 Metapher vom Rahmen 9.2, 49, 50, 51, 53.3, 54 Metapher vom Raum, Spielraum 52 Metapher vom „Spiegelufer“ (Zeit) 63.1 Metapher vom „Tennisball“ 1, 53.3, 57.1 Metapher vom „Trampelpfad“ 8, 47, 53.3 Metapher vom „Volk“ 22.2 Metapher von „Holzwegen“, Lichtung, Schneise 50 Metapher von „Natur“- und „Gesellschaftszustand“ siehe Gesellschaftszustand; Naturzustand Metaphorik 9.6, 10.3, 10.5, 20, 21, 22.2, 31, 53.3 Metaphorik, Pragmatik der 53.3 Metaphysik, latente 12.2 ff., 35.2 f., 48, 51, 52, 58, 67.2, 68.1 Metaphysik, Kern der 9.4, 10.52 Metasprache 10.1, 10.51, 43, 47, 63.1 Metatheorie 56, siehe auch Immanenz „Methode“, etymologisch 9.2 Methodenehrlichkeit 9.1, 9.8, 10.3, 10.4, 11.2, 11.34, 30.2, 30.3, 50, 55, 56, siehe auch Ethik, der Rechtsarbeit; Juridischer Imperativ Methodenerhebliche Normen 7.2, 9.2, 9.5, 10.5, 11.34, 12.3, 30.2, 30.3, 48, 50, 54 ff.

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Methodengerechtigkeit 30.2, 30.3 Methodengleichheit, Recht auf 10.4, 11.34, 30.2, 30.3, 55, 56 Methodenlegitimation 10.6, 30.3, 31 Methodik, juristische 9, 10.3, 10.5, 22.3, 30.3, 44, 47 f., 53, 54, 55, siehe auch Methodenerhebliche Normen, Nachpositivistische Methodik, Juristische (Buch) 7.1, 7.2 Methodik, Realitätsgrundlage der 22 Methodik, und Demokratie 55 „Migrationshintergrund“ 35, 44 Mikropolitik, in der Rechtsentscheidung 69.1 Militär, Symbolik des 22.3 Milliardäre, in der Politik 28.2 Minderheiten, Rechte von, Verfolgung von 27, 28.4, 35.3 Mindestlohn, gesetzlicher 18 Minerva siehe Eule der Mise en abyme (Bild im Bild) 68.1 Missionierung, im Kolonialismus 27 Mittelschichten, Ideologie der 33 Modell, rechtswissenschaftliches 5 Möchtegern-Gesetzgeber 7 Mögliches, das 55 Monarchie 14, 16, 22.2, 22.4, 33 Monopol/Oligopol, auf Medienmarkt 44, siehe auch Manipulation; Massenmedien Moral 5 f., 29, siehe auch Ethik Moralisieren 22.3, 35.2, 43, 53.3 Motivierbarkeit 28.2 „Müller-Kriterium“ 5 „Müller-Tribunal“ (1972) 22.4 „Müllersche Eisberg-Theorie“ 10.1, 11.1, 40, 53.3 „Müllersche Lassotheorie“ 10.1 Mündigkeit 28.1, 28.2 Musik, zur „Bedeutung“ von 9.4, 40, 40.1 Muspilli (Gedicht, um 870) 38 Muttersprache 39, 44

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Register

Mythos 29.1, 67.2, siehe auch Große Erzählung; Ur-Mythos „Mythos des Gegebenen“ 43 Nachbarrechtsstreit 46 Nachkriegsboom siehe „Trente Glorieuses, Les“ Nachmetaphysik 10.52 Nachpositivistische Rechtslehre und Methodik 9.4, 9.42, 9.7, 10.3, 10.52, 22.3, 31, 51 Nachvollziehbarkeit 5, 8, 9.1, 9.2, 9.7, 9.8, 10.3, 40.2 f., 41 „Nachvollzug“ 1, 10.5, 43 Nada Stans 66 Nähe und Distanz 6 Name, Bedeutung (Sinn) des 9.4 Name Gottes 40, 66 Namengebung, im Schöpfungsbericht 42, 46 Namenstheorie, sprachlicher Bedeutung 43 Narrative Rechtstheorie 7.1 Narzissmus, kollektiver 22.5, 27 Nation 23 ff., 27, 36, 53.1 Nation, Begriff der 23.1, 27, 28 Nation, emotionaler Stellenwert der 23, 36 Nation, Imago der 23, 28, 53.1 Nationalcharakter 24 Nationalismus 23.1, 25, 26, 27, 53.1 Nationalitätenstaat 15, 27 Nationalkultur 27 Nationalreligion 24 27 Nationalsozialismus 10.51 Nationalstaat 12.2, 27, 32, 33 Nationalversammlung (1789) 26 Native speaker, letzte 39, siehe auch Muttersprache Natürliche Sprache siehe Sprache, natürliche „Natur“ 9.3, 9.7, 9.8, 23, 25, 29.1 f., 32, 49

Natur, bedrohte 33 „Natur der Sache“ 29 Naturmensch 24, 25 Naturrecht 9.7, 9.8, 12.3, 22.2, 22.3, 25, 28, 29 ff., 30 f., 33, 51, 69.1 Naturrecht, als Sprache 29.1 Naturrecht, Bedürfnis nach 29.1 f. Naturrecht, bürgerliches 9.8 Naturrecht, Funktionen des 29, 29.1 f. Naturrecht, Lösung des Problems 29.1, 29.2 Naturrecht, Sprecher des 29.1 Naturreligion 16, 40, siehe auch Animismus Naturwissenschaft 51 Naturzustand (als Maßstab) 12.2, 12.3, 12.4, 21.1, 22.2, 29, 30, 31, 36, 47, 53.3, 56, siehe auch Gesellschaftszustand Nemo Stans 66 Neogotik, Neoromanik 64.2 Neokolonialismus 28.4 Neokonservatismus 34 Neoliberalismus 12.2, 22.4, 30.3, siehe auch Ultraliberalismus; Wirtschaftsliberalismus Neologismen 53, 53.1, 53.3, 54 Neologismen, in der Strukturierenden Rechtslehre 54 „Neu“/„neuartig“ 51 Neue Ökonomische Politik, Lenins 35.3 Neufrankfurter Schule 5, 11.32, 29, 39, 44 Neukantianismus 8, 52 „New Deal“ 21.1 Nichtgelten, des positiven Rechts 22, 22.1 Nichtgelten, drei Hauptparameter 22.1, siehe auch Geltungsstruktur; Wirkung Nichtidentität, von Norm und Normtext 4, 7, 7.1, 7.2, 10.1, 10.6, 37 Nichtregierungs-Organisationen 20

Register Nichts, das; nichts 63 f., 67.3, 68.1 „Nichts“, des Normativen 8, 12.3 „Nie“, das 66 Nirvana 47, 59, 68.1 Nomaden, Schwarmräume von 10.3, 47, 53.3 Nomadentum 22.5 Nomadisieren, der Zeichen 40.1, 40.3, 47, 53.3, siehe auch Normtext, als Durchzugsgebiet „Nominalismus“, der Verfassung 10.51 Nominalsatz, verbloser 42 „non liquet“ 30.2, siehe auch Rechtsverweigerungsverbot Norm, als Erwartung 21 Norm, als Subjekt 9.6 Norm, als Substanz 9.6 Norm, Begriff der siehe Rechtsnorm Norm, existiert nicht ohne Fall (Situation) 10.1, 10.6, 49, siehe auch Lex ante casum Norm, „generelle“ 9.6, 9.7 Norm, im allgemeinen 1, 49 Norm, „individuelle“ 9.6, 9.7 Norm, keine ante casum 10.1, 10.6, 49 Norm, methodenerhebliche 7.2, 9.2, 9.5, 30.2 Norm, nicht mit Normtext identisch 4, 7, 7.1, 7.2, 10.1, 10.6, 49 Norm, rechtliche siehe Rechtsnorm Norm, Semiotik der 1 Norm, soziale 10.1, 24 Normadressaten 3, 11.31 Normähnlichkeit 45 Normallage 43 Normanmaßung, ideologische 17 „Normativ“, Rechtslehre 50 „Normative Kraft des Faktischen“ siehe Faktisches „Normativer Leitgedanke“ 49 Normatives 12.1, 12.3

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Normativismus 22.3, siehe auch Reine Rechtslehre Normativität 1, 4, 7, 7.2, 8, 12.1, 12.3, 40, 45, 47, 51, 53.3, 54 ff., 58, siehe auch Zeitlichkeit, der Normativität Normbereich 3, 3.1, 4, 6, 7, 7.2, 9.43, 9.5, 10.52, 11.32, 11.33, 22.1, 45, 49, 52, 54, 69 „Normbereich“, als Neologismus 53.1 Normbereich, einzelner sprachlicher Ausdrücke 9.41, 23.1, 53.1 Normbindung 9.8 Normbruch 22 Normenhierarchie, rechtsstaatliche 7.2, 10.1, 28.3 Normgerechtigkeit (Inhaltsgerechtigkeit) 30.2, 30.3 Normkonstruktion 54 Normorientierung 10.5 Normprogramm 3, 3.1, 4, 7, 7.2, 9.5, 10.1, 10.5, 10.52, 11.32, 11.33, 47, 52, 54 Normprogrammgrenze 9.1, 10.1, 10.3, 10.5 Normskeptizismus 9.43 Normstruktur 6, 9.2, 9.4, 11.33, 22, 49, 51, 54 Normstruktur, Graphen zur 49 Normtext 1 ff., 6 f., 7.1, 7.2, 9.4, 9.6, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.51, 10.52, 11.1, 11.32, 12.3, 12.4, 17, 30.3, 40, 40.2 f., 43, 45, 46 f., 49, 51, 52, 53.3, 54 f., 56.1, 69 f., siehe auch Lex ante casum; Lex in casu; Lex post casum Normtext, als Bühne 10.3 Normtext, als Durchzugsgebiet für Interpretationen 10.3, 47, 53.3, siehe auch Nomaden; Nomadisieren Normtext, als Eingangsdatum 1, 3, 9.1, 10.2, 10.3, 40, 46 Normtext, als Merkposten 10.1, 10.3 Normtext, als öffentliche Sprache 10.2, 30.3

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Register

Normtext, als Vorform 10.1 Normtext, als Vor-Schrift 10.1, 10.3 Normtext, als Zeichenkette 1, 7.2, 10.3, 10.5, 43, 47, 57.2 Normtext, Geltung des 10.2, 11.1, 30.3, 40.2, siehe auch Meinung; Argument Normtext, im Kreislauf der Rechtsrealisierung 10.5, 10.52, 31, 37, 47, 55, 69 f. Normtext, in Situation, in Zeit 40, 46, 47, 60, 69 f. Normtext, Lesarten von 21, 40, 40.2, 43, 69.1, siehe auch Sprache, doppelte Unbestimmtheit der Normtext, nichtidentisch mit Rechtsnormtext 4, 7, 7.1, 7.2, 10.1, 10.6, 17, 21, 40.2, 47, 49, 53.3, 55, 69 f. Normtext, numerisch bestimmter 10.3, 47 Normtext, passive Rolle 10.1, 40 Normtext, Phantasie über den 21 Normtext, Prekarität des 40.3 Normtext, Sonderstellung 10.4, 10.5, 11.1, 30.3, 40.2 Normtext, symbolische Funktion 17 Normtext, technikbezogener 10.3 Normtext, und „Sein“ 49, 69 Normtexthypothese 9.5 Normtextlegitimation 10.6, 30.3, 31 Normwandel 7.2, 57.1 Notstand siehe Verteidigungsfall Notwehr 28.4, 35.2 Nunc Stans 59, 65, 66 Nunca Stans 66 Objekt 40.3 „Objektiver Geist“ 8 Objektivität 40.3, 52 Objektsprache 10.1, 43, 47, 63.1 Obrigkeitsstaat 22.4, 28.4, 29.2, 33, 35.1, 55, 57.1 Observierung, durch Verfassungsschutz 18

Öffentliche Ämter, öffentlicher Dienst 22.4 Öffentliche Dienste 34, 35, 53.3 Öffentliche Hand 18 Öffentliche Meinung 18, 28.2, 44 Öffentlichkeit 15, 18, 20, 44, siehe auch Raum, öffentlicher Öffentlichkeit, des Normtexts 10.2, 44 Ökonomie, Diskurs der, Wortschatz der 34 Ökonomische Fakultäten 34 Off, des realen Volks 28.3, siehe auch Sprachgewalt, des Volks Offenbarung, göttliche 29, 29.1 Offenbarungsreligion 40 Offenheit, der Analyse 13 Okkasionalismus 12.5 Oligarchie, herrschende 10.51, 22.1, 25 ff., 28, 28.2, 28.3, 34, 35.1, 55 Oligarchisierung 18, 28.2, 28.3, 35.1 f. Oligopol 22.1, 34 Ontologie 15, 19, 22.5, 51, 65.1 Opportunismus, Opportunität 12.5, 22, 22.1 „Optimierung“ 35 Orden, militärische, staatliche 22.3 Ordnung, autoritäre 5 Organisiertes Verbrechen 22.1 Organismusmodell 15 Orientierung, Wortverständnis von 10.5 Output-Justiz 5 Pandektenwissenschaft 22.3 Pandora, Büchse der 40.2 Paradigma, neues, Wechsel des 10.4, 10.52, 11.33, 30.3, 40, 40.3, 49, 51, 54 „Parallelwertung in der Laiensphäre“ 10.1 Pariser Kommune 67.1 Parlament, Entwertung des 12.2, 22.1, 28.2 f., 32

Register Parlamentarismus, heutiger 28.2 f., 32, 35.1 Parteienfinanzierung 22.1 „Parteienstaat“, Lehre vom 51 Parteienstaat, oligarchischer 18 Parteiverbot 22.4 Partikularismus, „kultureller“ 28.4 Partizipierendes Volk 28.3, siehe auch Volk Partner, „eingespielte“ 43 Patriotismus 27 Pauperismus siehe „Soziale Frage“ Pauschalformeln 11.2, 11.34 „Penelope“, als Gleichnis für Zeit 64 „Periphere Moderne“ 10.51 Persönlichkeitsrecht 18 Perspektivierung, fachliche 46, siehe auch Entfremdung, sprachliche; Fachsprache Peuple de tous les jours 28, siehe auch Volk „Phänomen der dritten Art (Ordnung)“ 9.43, 40.2 Phänomenologie, hier praktizierte 30.1, 37, 51, 52, 56.1, 57.1 f., 58, 62 ff., 64, 65.1, 67, 67.2 f., 68.1, siehe auch Beobachtung, „Sache selbst“ Pharmakatastrophen 22.1 Philosophenkönig 30 Physik, Fragen der 51, 58, 61.1, 63.1, 68.1 Plagiat, als Reaktion auf das Strukturkonzept 54 „Platzen“, des sozialen Konflikts 6, 11.31, 43, 46, siehe auch Konflikt, sozialer; Konfliktbearbeitung; Konflikttheorie Plausibilität 11.34, 50, siehe auch Vertretbarkeit Plébiscite de tous les jours 28.3 Pluralismus 35.2 Poesie, Sprache der 10.5, 29.1, 39, 40, 40.1, 42, 44

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Pólemos 51 Polen 24, 27 Polis, politisches System der 9.7, 28.1, 55, 56 Politeia (Platon) 59 Political Correctness 20, 28.3, 44, 46, siehe auch Diskurspolizei Politik siehe Recht, Sonderform von Politik, als rhetorisches Ritual 28.2 Politik, als Schrumpfform des Politischen 12.4 Politik, als Show 28.2 Politik, for a speaking people 28.3 Politik, in Rechtsform 10.4, 12.5 Politik, Kunst der 28.2, 55, 56 Politiker, als Produkt, als Ware 34 „Politisch“, Begriff 12.4, 12.5, 55, 56, 57 Politische Ökonomie 35.2 f. Politische Rechtslehre, Verfassungstheorie als 51 Politische Romantik 15 Politisches, das 12.4, 22.5, 35.3, 57, siehe auch Unentscheidbarkeit Politisches System 11.2, 11.32, 22, 28.2 Polizeirecht, „negatives“ 29.2, siehe auch Grundrechte Polyfunktionalität, von (Norm)Texten 11.31, siehe auch Adressatendifferenz Polysemie siehe Mehrdeutigkeit Polyzentrismus 33 Popper-Nachfolge 11.2 Positionsspiel (Schach) 54, 63.2 Positives Recht, statt Naturrecht 29 Positivismus 7.2, 8, 9.4, 9.42, 9.43, 9.7, 9.8, 10.3, 11.33, 12.3, 19, 22, 22.3, 28.2, 29, 40.3, 43, 47 f., 51, 53.3, 54 Positivismus, der Normbehandlung 9.4, 9.7, 9.8, 10.52, 10.6, 11.32, 12.4, 12.5, 22.3, 28.2, 29, 29.1 f., 31, 40.3, 48, 51, 53.3

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Register

Positivismus der Rechtsgeltung 9.4, 9.7, 22.3, 29, 29.1 f., 51 Positivismus der Wissenschaftshaltung 9.4, 9.7, 22.3, 29, 40.3, 51, 67.2 Positivismus, und Utopie 30.2 Positivität, der Verfassung 22.3 Positivität, des Rechts 10.5, 22.2, 22.3, 29, siehe auch Legitimität „Postfundamentalismus“ 12.4 Postglossatoren (Kommentatoren) 47 „Post-Marxismus“ 12.4 „Postmoderne“ 51, 54 „Postpositivismus“ siehe Nachpositivistische Rechtslehre, Strukturierende Rechtslehre Präambel, des Grundgesetzes 22.2, 22.3 Präferenzregeln siehe Vorzugsregeln Präjudiz 9.2, 47 „Präskriptiv“, Rechtslehre 50 Praeter legem 10.6 Prätor 10.5, 10.6, 19 Pragmatik, angelsächsische Tradition 10.5 Pragmatik, semantische 9.43, 40.1, 40.2 Pragmatische Wende („tournant pragmatique“) 9.43, 40.1 Pragmatischer Ansatz, des Strukturkonzepts 9.43, 40.2, 53.3, 54, 55, 67 Praktikabilität 21 Praktikermethode 19, 44, siehe auch Rechtskunde „Praktische Konkordanz“ 51 Praktische Semantik 9.43, 40.2 Praxis, alltägliche, des Rechts 34, 40, 40.2, 43, 49 f., 51, 54 Praxis, des Sprache-Seins 10.2, 40, 43 Praxis, Rationalisierung der 9.2, 11.2, 50, 54 Praxis, semantische 5 ff., 7.2, 8, 10.5, 12.4, 40.2, 47 Praxis, teilnehmende 43

Praxis und Theorie 7.2, 18, 51 Prekarität, von Arbeitsverhältnissen 18 Pressure Groups 11.1, 21, 22.1, 25, 28.2, 28.3, 30 f., 32, siehe auch Lobby Prestige, statt Sachdiskussion 54 Pré-texte/prétexte 10.1 Preußen (Hegels Reformpreußen) 18 Primärer gesellschaftlicher Diskurs 28.3 Primärgruppe 7, 10.3, 10.4, 22.2, 30.2, 30.3 „Prinzip Hoffnung“ (im Sozialismus) 67.2 Prisma, sprachliches 17 „privat“ und „politisch“ 25 Private Stadtviertel (Reichensiedlungen) 34 Privateigentum siehe Eigentum Privatisierung 35 Privatschulen 35 Privatsprache, private Zeitmessung 64 Privileg, „Freiheit“ als 55 Privileg, in der Verfassung 21 Produktion, kollektive 18, 21.1 Produktion, private 21.1 Produktiveigentum 15 Profitdenken, Infantilismus des 34 Profitkultur 34, 35 „Programmsätze“, Grundrechte als 10.1, 10.51 Projektion, pathologische 15 Proletariat 27 Pronomina 61.1 Propfung, von Bedeutung im Fall 10.5, 43 Proportionalität 30.1 f., 30.3, siehe auch Adäquanz Protokoll, „Rede zu“ (im Bundestag) 11.1, 32 Prozessrecht 9.5, 9.6, 10.6, 11.34, 30.3 Pseudo-Normtext 10.6, 29.1

Register Psychiatrie 20 Psychoanalyse 1, 7.2, 10.3, 11.1, 20, 44, 51, 54 f., 57.1 f. Psychologie 14, 15, 20, 51 Psychopathologie 15 „Public Relations“ 34 Publizität, der Gesetze 21 Putsch 10.2, 20 „Quo vadis, Deutschland?“ 54 „Radbruchsche Formel“ 29.2 „Radikal“, „Radikalität“, im hier praktizierten Sinn 57.1, 58 „Radikale“ 22.4 „Radikalenbeschluss“ 22.4 „Radikalenerlass“ 18, 19, 22.4 Rätedemokratie 19 Räumungsklage, im Mietrecht 22.1 „Rahmen“, der Interpretation 9.7, 53.3 Rahmenkonzept, in der Rechtslehre 9.2, 49, 50, 51, 53.3, 54, siehe auch Begriffsrahmen; Wissensrahmen Rangfolge, von Argumenten, Konkretisierungselementen 11.32, 30.3, 54 „Rangunterschiede“, im Verfassungsrecht 22.3 Rassismus 12.5, 17, 22.5, 27 Rating, Ratingagenturen 22.1, 53.3 Rationalisierung 9.2 Rationalismus, Kern des 9.2 Rationalität, bürgerliche 19 Rationalität, doppelte des Verfassungsstaats 10.4, 10.5 Rationalität, „lokale“ der Rechtsarbeit 31, 55 Raum (physikalisch), Raumzeit 58 Raum, für „Gründe“ 20, 52, 53.3 Raum, öffentlicher 20, 28.2, siehe auch Kampf, semantischer; Öffentlichkeit Raum, und Bewegung, Materie, Zeit 64.1, 65.1, 67.1

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„Reaganomics“ (angebotsorientierte Wirtschaftspolitik) 34 Realakt 10.4, 40.2 Realdaten 3, 6, 7.1, 8, 9.5, 9.7, 10.5, 11.33, 22.3, 40, 46, 53.3, 54, siehe auch Sprachdaten Realdialektik 12.4, 22.2, 24, 28.4, 30.2, 34, 48, 52, 53.3, 56, siehe auch Dialektik Realfall 46, siehe auch Fall Realisierung, des Rechts 46, 55, siehe auch Kreislauf Realismus, ethischer 28.4 Realismus, philosophischer 6, 51 Realistische Rechtslehre siehe Strukturierende Rechtslehre Realität 6, 16, 22.2, 55, 63, siehe auch Konstruktivismus; Realismus, philosophischer Realität, zwei Varianten von (Aktions-, Zustandsrealität) 68 Realitätsprinzip 15 Reallöhne, seit den 1980er Jahren sinkend 35 Realsozialistische Systeme 35.2 Recht, als Aufschub 10.5, 12.3 Recht, als Avatar des Konflikts 47 Recht, als Gerücht 21, siehe auch Gerücht Recht, als Mittel der Unterdrückung 35.2 Recht, als Phantasie 21 Recht, als Sprache 37 ff., 40, 43 f., 47, 55, 56, siehe auch Sprache, intrinsische Bedingung von Recht Recht, als Sprachspiel 30, 48 Recht, als Vorstellung 21 Recht auf Sprache siehe Rechtliches Gehör Recht, Begriff 1, 6 ff., 10.6, 11.34, 28.2, 29.1, 31, 40, 45, 47, 49, 51, 69 f. „Recht“, des Gewalttätigeren 47 „Recht“ des Reicheren 33, 36

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Register

„Recht“ des Stärkeren 18, 22.6, 27, 28, 28.1, 28.4, 30 f., 36, 44, 47, 55 „Recht“, Gebrauchsweisen von 23.1 Recht, geltendes, positives 3, 55 Recht, Gespenster des 69.1 Recht, hier untersuchtes Grundproblem des 8 Recht, in Situation siehe Situation, der Rechtsarbeit Recht, in Zeit 57.1, 58, 60 Recht, Sonderform von Politik 12.5, 56 Recht, Wissenschaftscharakter 51 „Recht“, Wortverständnis von 38 Rechtfertigung, Fähigkeit zur 11.2, 22, 45 Rechtfertigungskunde 9.43, 55, 57.2 Rechthaberei 22.5 Rechtliches Gehör 10.4, 12.4, 22.1, 30.3, 38, 52 Rechtsanwalt, Vertretung durch 22.1 Rechtsarbeit, Rechtsarbeiter 4, 6, 7, 7.1, 7.2, 8, 9.1, 9.41, 9.8, 10.3, 10.5, 10.52, 11.1, 11.2, 11.34, 12.3, 12.4, 29.2, 35.1, 40, 42, 43, 44, 47, 49 f., 51, 52, 53.1, 54 ff., 69 Rechtsarbeit, in Zeit 69 Rechtsbegriff 10.3, 53.1, 69, siehe auch Positivismus; Recht, Begriff Rechtsbetrieb 19, 22.3, 51 Rechtsdiskurs 10.4, 53.2 Rechtsdogmatik siehe Dogmatik, juristische „Rechtsehrer“, Rechtslehrer 50 Rechtserzeugungsreflexion 9.43, 10.5, 57.2 Rechtsexperte, interesseloser 11.2 Rechtsfall siehe Fall „Rechtsfindung“ 7, 7.2, 9.6, 9.8, 10.6, 11.2, 12.4 „Rechtsfortbildung“ 10.5, 10.6 Rechtsgefühl 9.3, siehe auch Judiz; Verstehen, intuitives; Vorverständnis Rechtsgeschichte 57.1, 58, 69.1, 70

Rechtsgrundlage 10.6 Rechtshegelianismus 31, 52 Rechtsidee 6, 9.1, 11.32, 30.2 Rechtskraft 9.1, 10.4, 47, 57.2, 69 f. Rechtskreis, Einheitlichkeit des 33 Rechtskunde 22.1, 51, siehe auch Praktikermethode „Rechtsleerer Raum“ 22.3 Rechtslehre siehe Nachpositivistische; Strukturierende Rechtslehre, formale 51 Rechtslehre, materiale 51, 56.1, 57.2, 70, siehe auch Verfassungslehre, strukturierende (materiale); Strukturierende Rechtslehre Rechtslinguistik 9.2, 43, 49, 53.3, 54, siehe auch Linguistik Rechtsnihilismus 29.1, 47 Rechtsnorm 1, 3 f., 6 f., 7.1, 7.2, 8, 9.1, 9.4, 9.6, 9.7, 9.8, 10.52, 12.3, 22, 29.1, 40.2, 47, 49, 51, 53.3, 54 f. Rechtsnorm, ihr Text nicht identisch mit Normtext 7, 10.1, 17, 21, 47, 53.3, 55, siehe auch Normtext, nicht identisch mit Rechtsnorm Rechtsnorm, Text der 1, 7, 7.1, 9.1, 10.1, 10.4, 10.52, 12.3, 12.4, 31, 40.2, 47, 54 f., 69.1 Rechtsordnung, Grund für ihre Existenz 8 Rechtspolitik 7.2, 8, 9.1, 12.5, 30.3, 31, 55, 56 Rechtspositivismus 5, 7.2 Rechtsprechung, Änderung der 9.1, 10.4, 31, 47, siehe auch Änderung, der eigenen Praxis Rechtsprechung, als Staatsgewalt 12.4, 31, siehe auch Justiz Rechtssatz 1, 55 Rechtsschutz, gegen öffentliche Gewalt 29 Rechtsschutzgarantie, des Grundgesetzes 22.1, 22.4 Rechtssemantik siehe Semantik

Register Rechtssicherheit 11.34 „Rechtsspiel“ 51 Rechtssprache 1, 2, 9.2, 22, 28.3, 29.1, 40.2 f., 43 f., 45, 47, siehe auch Sprache, natürliche; Standardsprache Rechtsprechung, Änderung der 7.1, 28.3 Rechtsstaat 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6, 11.2, 11.32, 12.4, 22, 22.3, 27, 28.4, 29, 29.2, 35.1, 44, 47, 50 f., siehe auch Textstruktur Rechtsstaat, als Anspruch an Politik 28.4, 44 Rechtsstaat, autoritärer 51 Rechtsstaat, bürgerlicher 12.1, 12.3, 22, 22.2 Rechtsstaat, demokratischer und sozialer 55 Rechtsstaat, formaler 10.4, 10.5, 12.5, 44, 51 Rechtsstaat, materialer 10.4, 10.5, 11.34, 12.5, 22.3, 22.4, 28.2, 28.3, 28.4, 29.1 f., 31 f., 35.1 f., 36, 50 f., 53.1, 55 Rechtsstaat, (sprach)reflexiver 9.43, 10.5 Rechtssystem 28.2 „Rechtstatsachen“ 22.1 Rechtstext siehe Text, institutioneller „Rechtstext und Textarbeit“ (Buch) 9.1, 9.3 Rechtstheorie siehe Rechtslehre Rechtsverbiegung 12.1, 12.2 Rechtsunterstellung 12.1, 12.2 Rechtsvergleichung 9.4 Rechtsverordnung 1 Rechtsverweigerungsverbot 4, 30.2, 30.3 Rechtswissenschaft, und Rechtskunde 51 Rechtszeichen 57.2, 69.1 Redefreiheit 44 Redensarten siehe Sprichwörter

531

Reduktionen demokratischen Transfers 35.1 Reduktionismus 9.7 référé législatif 9.2 Referendum 28, 28.2, 28.3 Referenz, durch Sprache auf Welt; Referieren 6, 8, 9.7, 42, 43, 46, 47 Referenzbereich 53.1 Referenzfixierung 42, 46, 47 Referenzhandeln 43, 46 f. Referenzsemantik 42, 45, 47, 53.1 „reflektierter Sprachgebrauch“ 9.43 Reflexion auf Sprache, in der Rechtsarbeit 9.3, 43 Reflexionsphilosophie, vor Hegel 52 Reformismus 35.2 f. Regel, Befolgung/Verfehlung/Verschiebung der 11.32, 12.4, 40.2, 56 Regel, sprachliche 9.43, 12.3, 12.4, 39, 40.2, 40.3, 47, 56 Regelformulierung 9.43, 40.2 f., 56 Regelhaftigkeit, Regularität 9.8, 10.3, 14, 40.2, 50 Regeln, juristischer Methodik 9.43 Regelplatonismus 9.43, 12.4, 40.2, 43 Regelpragmatismus 9.43, 12.4 Regelskeptizismus 8, 9.43, 12.4, 40.2, 47 Regierung, bei Rousseau 25 Regierungsform, ungleich Verfassungsform 24, 25 Regionalismus, in Menschenrechtsfragen 28.4 Reichtum, privater 18 Reine Rechtslehre 8, 9.7, 10.3, 22.3, 51 „Reinheit“, eines Konzepts, des Rechts, der Sprache 51, 52, 55, siehe auch Reine Rechtslehre; Unreine Rechtslehre Reiter, der Apokalypse 62.2, 63.1, 68 Reiteration (Wiedergehen des Wegs) 41, 43, 53 Rekursives Denken 39

532

Register

Relative Unterscheidungen 6, 12.2, 55, 62, siehe auch Absolute Unterschiede Relativismus, „kultureller“ 28.4 Religionskriege 19 Religionsstifter 28.2 Rentenreform 32 Repetition 41, 43, 53 Repräsentation, sprachliche 40.2, 42 Republik 22.2, 24 ff., 27, 28, 28.1, 30, 53.1, 56 Republik, als „der Stärkere“ 44, 55 Republik, Gewalt der, Sprache der 44 Republikanismus, als Anspruch an Politik 27, 28.1, 53.1 Reservatio essentialis 10.4 Restaurationszeit 9.8, 22.3 Retroaktivität, Verbot der Rückwirkung 21, 22.1, 46 Retroreflexivität, der Argumentation, des Denkens, der Sprache 39, 47, 63.1 Revolution 16, 20, 26, 28.2, 35.2 f. Revolution, lineares Konzept der 12.4, 35.3 Revolutionsrecht, bei Locke 21.1, 22.2 Rezeption, des Römischen Rechts 47 Rezipient siehe Leser Reziprozität, in der Verständigung 39, 41 Rhetorik, autoritäre 44 Rhetorik, des Stärkeren 34, 44, 47, 55 Rhetorik, rhetorische Rechtslehre 11.2, 31, 55 Richter, als „bouche de la loi“ 7.2, 10.5, 47 Richter, persönliche Verhältnisse der 22.1 Richterkönig 10.3, 30.2, 31 Richterliche Gewalt, Grenzen der 47 „Richterrecht“ 7, 7.2, 9.3, 10.2, 10.6, 19, 22.3, 28.2, 30.3, 47, 53.1, 55, 69 Richtiges, das 29.1, 30.1, 35.3

„Richtiges“, Fetisch des 47, siehe auch „Einzig richtige Entscheidung“ Richtigkeit, des Ergebnisses 11.34, 30, 30.1, 30.3, 31, siehe auch Gerechtigkeit Richtspruch, der Gerechtigkeit 29.1 Risiko, der Demokratie 28.2 Risiko, der Gesellschaftlichkeit 29.1 Ritt über den Bodensee 43 Ritterschaft 33 Ritual, rhetorisch-politisches 28.2 Römisches Recht 7.1, 30.1, 46 Rom, antikes 10.4, 10.5, 15 Romania, Sprachraum der 31 Route, Etymologie von 70 Routine, als Haltung der Juristen 6, 9.3, 11.2, 22.1 Ruanda, Völkermord in (1994) 44 Rückwirkungsverbot 10.4, 21, 22.1 Rüstungsindustrie, korruptionsanfällig 22.1 „Rüstungswettlauf“ 35.2 Ruhm, der Nation 24 Ruinen, Charme der 64.2, 68.1 Rundfunk, öffentlicher 19 Sachbereich 3, 3.1, 6, 9.4, 9.5, 11.33, 22.1, 45, 46, 52, 69 Sachbereich, einzelner sprachlicher Ausdrücke 9.41, 23.1, 53.1 Sache 6, 48 Sache, als kristallisierte Herrschaft 35.3 „Sache selbst“ 49, 51, 52, 56.1, siehe auch Phänomenologie Sachpolitik 28.3 Sachverhalt 2 f., 6, 9.3, 9.4, 9.5, 46, 69 „Sachzwang“ 12.4, 12.5, 21, 32 Sakralkönigtum 16 „Sang contaminé“ (Pharmaskandal) 22.1 Sankt-Immerleinstag 22.2

Register Satzsemantik 10.3, 40.2, 47 Schach siehe Positionsspiel Scheinfragen 39 „Scheinhelligkeit“ 34 Schichtung, soziale 18, 19, 33, 34, 53.2 Schicksal, als gesprochenes (fatum) 29.1 Schiffbrüchiger, Lage des 39, 45 Schlupflöcher, fiskalische 18, 19, 21, 33 „Schnelligkeit“ 67.3, siehe auch Beschleunigung Schock, im Kulturbetrieb 34 Schöpfungsbericht 42 Schriftkultur, schriftlose Kultur 38, 45 Schriftlichkeit, des Rechts 9.8, 51, siehe auch Sprachlichkeit; Textualität Schulenstreit 20 Schulwesen siehe Bildungswesen „Schurkenstaat“ 13 Schwarze Löcher (physikalisch) 58, 67, 67.3 „Schwarzer Freitag“ (1929), Schwarze Freitage (1745, 1866, 1869, 1873, 1927) 33 Schwedische Reichsbank, Preis der 34 Schwedische Verfassung (1975) 19, 22.2 Schweigen, der Verfassung 15, 21, 22.3, 22.6, 32 Schwerkraft, horizontale (Zeit) 63.1, 65.1, 68 f. „scientific community“ 20 Seele, „unsterbliche“ 39, 48 Seelsorge 28.1 Segregation, soziale 34, siehe auch Schichtung Seiendes 42 „Sein“ 42, 48 „Sein“, als (Hilfs)Verb 42 „Sein“, politisches 12.1, 12.4 „Sein“ und „Seiendes“, im Recht 69

533

„Sein und Sollen“ 8, 9.4, 9.7, 11.33, 22, 22.3, 40, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 69 Seinsfrage 42 Seinsvergessenheit 42 Sekundärer gesellschaftlicher Diskurs 28.3, 69.1, siehe auch Diskurs, doppelter; gesellschaftlicher; sekundärer Selbstbestimmung, individuelle 35.1 Selbstbestimmung, kollektive 35.1 f. Selbstbindung, der Justiz 9.2, 30 Selbstbindung, der Macht 44 Selbstbindung, durch Sprache 45, 55 Selbstcodierung 35.1 Selbstentfremdung siehe Entfremdung Selbsterhaltung 27 Selbstgesetzgebung 28, 28.2 Selbstjustiz siehe Ausnahmegericht Selbstliebe siehe Amour de soi Selbststeuerung, Steuerung der 17 Selbstsucht siehe Amour-propre Selbstverpflichtung, sprachliche 30, 55 Selbstwiderspruch, menschlicher 25 Selektieren siehe Perspektivierung; Wirklichkeit, Herstellung von Selektion, im Bildungswesen 35 „Self-directed personality“ 35.1 „Self-made man“ 34, siehe auch Anderer Semantik 5 f., 9.43, 10.3, 40.1, 41 Semantik, des Schweigens 22.3, 22.6, siehe auch Schweigen, der Verfassung Semantik, französische Tradition 10.5 Semantik, ideologische 17 Semantische Praxis siehe Praxis Semantischer Streit siehe Kampf Semantisierung, in Fall- und Statutenrecht 47 Semiotik 1, 9.43, 44 Shareholder value 34 Show(business) 28.2

534

Register

Sichtbarkeit, von „Zeit“ 64.1 Signifikant, Signifikat 10.5, 20, 39, 40.1, 40.2 f., 43, 47, 65 f. Signifikanten, Vergiftung durch 39 Sinn, „der Norm“, des Textes 9.4, 40, 40.1, 40.3, 41, 43, 47, siehe auch Bedeutung; „Einzig richtige Entscheidung“ Sinn, des Lebens 9.42, 30, 39, 56.1 Sinn, Verschiebung des 10.5, 40.3 Sinnfrage 56.1 „Sinngebilde, logisch-teleologisches“ 22.3 „Sinnzusammenhang“, der Verfassung 22.3 „Sisyphos“, als Gleichnis für Zeit 69.1 Sitten und Bräuche 24 Situation, der Rechtsarbeit 4, 7.2, 9.43, 10.1, 10.3, 10.5, 10.52, 20, 22.1, 30.2, 40, 40.2 f., 42, 43, 44 f., 46 f., 53.1, 56, 56.1, 58, 60, 69 Situation, Materialität der 10.3, 20, 28.4, 30.2, 40.3, 41, 44, 53.1, 56, 56.1, 60 Situation, Zeitlichkeit der 60, 62 Situationstypen 6, 9.2, 9.3, 40.3, 42, 47 Sketche, ihre Rolle in diesem Buch 53.3 Sketche, in diesem Buch 2, 5, 6, 8, 9.7, 10, 12.1, 28.3, 29, 29.1, 30, 31, 33, 35, 35.2, 37, 38, 39, 40, 42, 45, 47, 48, 50, 52, 53, 54, 56, 57, 57.2, 58, 61, 63 Sklaverei 15, 35.3, 63.2 Sokratische Wende 51 Soraya-Beschluss, des Bundesverfassungsgerichts 9.8 „Sound and fury“ (Shakespeare) 28.4 Souverän, das Volk als 25 Souveränität 22.2, 26 Sozialabbau 35 Sozialbindung, des Eigentums 18 Sozialdemokratie 35.2 f.

Sozialdumping 18, 35 „Soziale Frage“ 15 Sozialforschung, empirische 5 Sozialgesetzgebung (Bismarcks) 18, 33 Sozialisierung 34, siehe auch Erziehung; Erziehung, staatsbürgerliche Sozialismus 12.5, 28.4, 35.2 Sozialismus, „real existierender“ 16, 35.2 „sozialistische Gesetzlichkeit“ 10.3 Sozialkrieg siehe Bürgerkrieg, sozialer; „Klassenkampf“ „Sozialpartnerschaft“ 12.2, 28.2 Sozialrecht 21.1, 33 Sozialstaat, als Anspruch an Politik 27, 28.3, 55 Sozialstaat, moderner 21.1, 22.3, 33, 36, 55 Sozialstaatsklausel 18, 55 Sozialstruktur, ökonomische 22.1 Sozialstruktur, Vorbehalt der 22, 22.1 Sozialwissenschaft 51 Soziolekt 39, 44, 46 Soziologie, im Luhmannschen Sinn 11.33 Soziologismus 7.2, 8, 12.3 Spätdemokratie 28.2 Spaltung 13 ff., 18, 19, 20, 21, 21.1, 22, 22.1 ff., 22.6, 27, 28, 32, 36 Spaltung, Begriff 19, 20, 21.1 Spaltung, im weiteren Sinn 22.2, 22.3, 22.4 Spaltung, Preis für 21 SPD (Sozialdemokratische Partei Deutschlands) 22.4 Speech in progress 53 Spekulation, finanzielle 22.1, 28.2, siehe auch Börsenkrach Spezialisierung, wissenschaftliche 20 Spiegel, Spiegelflucht 53.3, 59, 63.1, 66, 68.1 Spiegelung, durch Sprache 48, 56.1 Spielerisches 53.3

Register Spielraum, semantischer 11.34, 53.3 Spießbürgertum 27 Spracharbeit, strukturierende 9.41, 23.1 Sprachbarrieren 20, 28.3 Sprachdaten 3, 6, 7.1, 8, 9.5, 10.5, 11.33, 40, 46, 53.3, 54, 57.1, siehe auch Realdaten Sprache, allgemeine Wirksamkeit 40.2 f., 41, 42, 45, 47 f., siehe auch Denken, in Sprache Sprache, als „Erscheinung der dritten Art“ 40.2, 47 Sprache, als (unsere) Evolution 39 Sprache, als Horizont von Zeitlichkeit 67.3 Sprache, als Ideologie 17, 44 Sprache, (nicht) als Instrument 9.4, 10.4, 17, 19, 22.2, 28.3, 34, 40.2, 43, 44, 47, 53 Sprache, als Medium von Verstehen 20, 21, 53 Sprache, als Mittel von Legitimierung 36, 44, 45, siehe auch Legitimierung, durch Wissenschaft; höhere; Legitimierungsstruktur Sprache, als Mittel von Spaltung 19, 22.2, 28.3 Sprache, als Spiel in Zeit 64.2 Sprache, als Wirkungsraum 47 Sprache, Beobachtung der 43 Sprache, Bindung durch 12.4, 40.2, 41, 45 Sprache, das Volk als Subjekt von 20, 28.3, 57.2 Sprache, Dekonstruktion der 9.41, 23.1, 53.1 Sprache, der Entscheidung 47 Sprache, der Republik 44 Sprache, der Strukturierenden Rechtslehre 53, 53.3 Sprache, „dessen, was Brauch ist“ (Überbau) 57.1

535

Sprache, „dessen, was gebraucht wird“ (Unterbau) 57.1 Sprache, doppelte Unbestimmtheit der 11.3, 21, siehe auch Normtext, Lesarten von Sprache, Gebrauchswert, Tauschwert 39 Sprache, Gewalt durch 34, 44 Sprache, Grenzen in 40.3, 47 Sprache, in/als Gegenwart 65 Sprache, intrinsische Bedingung von Recht 37, 38, siehe auch Recht, als Sprache; Rechtssprache Sprache, natürliche 1, 1.1, 4, 6, 7.1, 9.3, 9.4, 10.3, 10.5, 12.4, 19, 33, 39, 40.1 f., 40.3, 46 f., 51, 55, siehe auch Mehrdeutigkeit; Standardsprache Sprache, öffentliche 30.3, 33, 44, siehe auch Sprachgewalt des Volks Sprache, Ordnung der 47, siehe auch „Erscheinung der dritten Art“ Sprache, Recht auf 10.4 Sprache, Sterben der 39 Sprache, Symbolismus der 10.4, 10.5, 10.51 Sprache, Tiefenstruktur der 9.41, 23.1, 53.1 Sprache und Gewalt 10.2, 19, 34, 44 Sprache, und Sache, und Welt 42, 47, 48, siehe auch Ding, Sache „an sich“; Referenz Sprache, und Welt 42, 46, 47, siehe auch Referenz Spracherwerb 9.3, 44 Sprachgeschichte 57.1, 64.2, 69.1, 70 Sprachgewalt des Volks 28.3, siehe auch Sprichwörter Sprachliche Abrichtung 9.3, 44 Sprachlichkeit, der Gesellschaft 70 Sprachlichkeit, des Rechts 7.2, 8, 22.2, 31, 37, 40.2, 47, 49, 51, 54, 56, 69.1, 70, siehe auch Recht, als Sprache; Textualität Sprachnormierung 10.5, 43, 47

536

Register

Sprachplatonismus 5, 40.2 Sprachpositivismus 5 Sprachregel 5, 11.32, 40.2, 47, siehe auch Regel, sprachliche Sprachregelung 44, 46 Sprachspiel 9.2, 10.4, 10.51, 12.4, 30, 39, 41, 43, 45, 47 f., 51 Sprachvergessenheit 42 Sprachwandel 28.3, 39, 40.1, 57.1, 60 „Sprachwidrigkeit“ 47 Sprachwissenschaft 51, siehe auch Linguistik Sprechakt 42 Sprechen, als Handeln in Situation 60, siehe auch Text, Begriff Sprechen, Anschein präskriptiver Wirkung 45 Sprechen, des Anderen 40.3, 60, siehe auch Andere; Anderer Sprecher, einer Sprechergemeinschaft 9.43, 39, 40.3, 41, 43, 47, 48, 60 Sprecher, komptetent-ohnmächtige 47, 51 Sprechsituation, ideale 44 Sprechweisen, künftige 40.3 Sprichwörter, Redensarten, als Erkenntnisquelle 22, 63.2, 64, 64.2, 65.1 Sprichwörter, Redensarten, Volksmund 20, 22, 22.5, 28.3, 28.4, 33, 38, 42, 63, 63.2, 64, 64.2, 65.1, 68.1 Staat, bürgerlicher 34, 35.1 Staat, einheitlicher der Neuzeit 33 Staat, emotionaler Stellenwert des 23.1 Staat, im Gegensatz zu „Nation“ 27 Staat, Konzept des bei Locke 21.1 Staat, „originärer“, „starker“ 22.4 ff., 28.4 Staatenbund 27 Staatliche Hilfe, für Finanz und Wirtschaft 18 Staatlose Gesellschaften 45 Staatsapparat 13, 16, 22.2, 22.6

Staatsbürger 23.1, 24, 28.2, siehe auch Citoyen Staatsgeheimnis 20, 22 Staatsgründer 24 Staatskapitalismus 35.2 Staatskirche 22.3 Staatslehre, reaktionäre 22.6 Staatsleistungen, an die Kirchen 18 Staatsnation 26, 27 Staatsräson 22, 22.1 Staatsreligion 27 Staatssyndikalismus 18 „Staatstheater“ 23.1, 28.2, siehe auch Symbolcharakter Stabilisierung 20 Stadien (Phasen), der Geschichte 51, 67.2, siehe auch Zeit, als Erwartungszeit Stadien, des Rechts siehe Avatare; Kreislauf Stadt und Land 18 Stände, feudale 24 Stammesstruktur 22.5 Standards, methodische 12.3, 12.4 Standardsprache 10.2, 10.3, 11.31, 28.3, 44, siehe auch Sprache, natürliche Standesgewalt 9.3, 46, 47 Standgericht siehe Ausnahmegericht Standortgebundenheit 17 Status civilis 12.2, 31, 36, siehe auch Gesellschaftszustand Status naturalis 31, 36, siehe auch Naturzustand Statute Law, Statutenrecht 10.5, 47 Stellungskrieg, der Gesellschaft 50, siehe auch Bürgerkrieg, sozialer; symbolischer Stereotyp 9.3 Steuererlass, -freiheit, -subvention 22, 22.1 Steuerflucht, Steuerparadiese 33, 35, 35.2 Steuergesetzgebung 18

Register Steuervieh 28.3 Steuerzensus (Klassenwahlrecht) 26 Stimmvieh 28.3 Straffreiheit, von Agenten 22.1 Strafgesetzbuch 9.4 Strafverfahren, Ungleichheit im 19 Strafzumessung 9.1, 34 Streit, semantischer siehe Kampf, semantischer Streitige Gerichtsbarkeit 46 Streitschlichtung, obligatorische 46 Strukturalismus 51 Strukturieren 51, 52, 54, 55, 56, 56.1 Strukturierende Rechtslehre 1, 5 f., 7.1, 7.2, 8, 9.4, 9.43, 9.8, 10.5, 11.32, 12.4, 22, 29.1 f., 31, 37, 40.2, 42, 47 ff., 50, 51, 52 ff., 54 ff., 57.2, siehe auch Methodik, juristische; Verfassungslehre, strukturierende Strukturierende Rechtslehre, als Forschungsprogramm 52, siehe auch Work in progress Strukturierende Rechtslehre, als Theorie der Praxis 55 Strukturierende Rechtslehre, als „Zukunftsmusik“ 54 Strukturierende Rechtslehre, Anfänge der 9.2, 22, 49, 51 Strukturierende Rechtslehre, Cantus firmus der Zeitlichkeit 69 Strukturierende Rechtslehre, Erstausgabe der 9.7 Strukturierende Rechtslehre, Graph 56 Strukturierende Rechtslehre, Immanenz in der siehe Immanenz Strukturierende Rechtslehre, phänomenologische Komponenten der 62 Strukturierende Rechtslehre, realistischer Ansatz der 8, 51 ff., 54 ff., 57.2, 62, 69, siehe auch Pragmatischer Ansatz Strukturierende Rechtslehre, rechtsund verfassungspolitische Stellung der 54, 55, siehe auch Ethik, der Rechtsarbeit

537

Strukturierende Rechtslehre, Sprache der 53, 53.3 Strukturierende Rechtslehre, Streit um die 54 Strukturierende Rechtslehre, zentrale Frage an das Recht 8, 40.2 Studentenbewegung siehe Kulturrevolte Subjekt, Subjektivität 40.3, 62, 65.1, siehe auch Ich Subjekt, als Gegenwart, in Zeit 62, 64.1, 65.1 Subjekt, apersonales (Sprache) 40.2 Subjekt, „autonomes“ 39 Subjekt der Konkretisierung 7.2, 9.4, 10.3, 51 Subjekt, im Denken der Neuzeit 21, 28.1, 65.1 Subjekt, quasi-personales 43 Subjekt, unbewusst motiviertes 10.3, siehe auch Unbewusstes Subjekt, Wegfall des 65.1, 66 Subjekt, Wortverständnis von 65.1 Substanz, ontologische 10.4 Substanzdenken 12.5 „Subsumtion“ 9.7, 9.8, 10.3, 10.5, 22.3, 31, 51 Subsumtionspositivismus 9.8, 31 Subsystem, soziales 12.4 Subvention, staatliche 18, 22.1, 33, 34 Südafrika (Republik) 55 Südweststaats-Urteil 22.3 Sündenfall 16, 18 „Sues-Abenteuer“, „Sues-Krise“ (1956) 44 Suggestivargument 56, siehe auch Ethik, der Rechtsarbeit „sui generis“, Akt 22.1 Sumer 13, 15, 16, 19, 67.1 „Summum ius summa iniuria“ 30.1 Superlative, bei Carl Schmitt 22.5 Syllogismus, logischer 10.6, 12.5, 51 Symbolcharakter 10.51, 11.2, 11.32, 12.4, 22.1, 22.3, 28.2, siehe auch Hegemonie; „Staatstheater“

538

Register

Symbolformen, „westliche“ 12.2, 33 Symbolischer Akteur 28.3 Synästhesie 53.3 Synchronie 10.3 Syntagma Vorwort, 37, 42, 70 Syntaktik 9.43 Synthese 48, 52, siehe auch Dialektik System 20, 22.3, 57.2 System, kulturelles 20 Systematik 31, 66 Systematik, erster und zweiter Ordnung 7.2, 10.3, 31 Systemeinflüsse 9.8 Systemideal 31 Systemtheorie 20, 21, 54 Systemtreue 15 Szientismus 48 Tabu 21 Tätigkeitswort 42 Talmud 10.1 „Tantalus“, als Gleichnis für Zeit 63 Tao (Dào), Konzept des 66 Tatbestand 3.1, 9.5, 10.4, 21 Tatsachen, generelle 9.4, 9.5, 11.33 Tatsachen, Rolle im Recht siehe Fakten Tatsachen, Selektion der 9.3 Tauschwert 21.1, 39 Taylorismus 5 Telemedizin 18 Tennisball, Metapher vom 1, 53.3 Tenor siehe Entscheidungsnorm Tenor, legislativer 53.3 Terror, sprachlicher 44 Terrorismus 12.2 Teufel 22.5 Text siehe Rechtsnorm, Text der Text, anordnender 10.4, 51, siehe auch Textstruktur Text, Begriff 4, 10.5, 40.3, siehe auch Textformular Text, heiliger 22, 30.3, 40

Text, Herr über den 10.3, siehe auch Lesarten Text, in Situation, in Zeit 60, 61, 62, 69 f. Text, institutioneller 30, 51, siehe auch Gewaltenteilung, als Textteilung; Textstruktur Text, rechtfertigender 10.4, 51, siehe auch Textstruktur Text, verschiedener Status 10.2 Textarbeit, juristische 9.1, 9.4, 12.4, 43, 46, 47, 51 Textbausteine 11.2, 44 Textform, der Verfassung 22.6 Textformular 4, 6 f., 7.1, 9.43, 10.1, 10.5, 12.4, 40.3, 47, 51 Textmasse 10.1, 10.4, 10.5 Textoberfläche 9.3, 9.41, 9.7, 10.3, 10.51, 20, 23.1, 40 Textsemantik 10.3, 40.2 Textsorten 3, 10.2, 51 Textstruktur, des Rechtsstaats 9.2, 10.2, 10.4, 10.5, 10.52, 12.3, 12.4, 22, 30 f., 44, 47, 49 Textstufen, der Konkretisierung 5, 7, 10.1, 10.52, 31, 37, 54, 56, 56.1, 58 Textualität 9.8, 10.4, 30 f., 40, 40.1, 47, 51, 54 Textualität des Rechtsstaats 10.2, 10.4, 30 f., 47, siehe auch Gewaltenteilung als Textteilung; Sprachlichkeit des Rechts Textvermehrung, wunderbare 45 Textwissenschaft 40, 51 „The Glorious Thirty“ siehe „Trente Glorieuses“ Theokratie 10.2, 14, 15, 16, 30.3, 44, 57.1 Theologie 10.1, 21, 29.2, 40, 48, 51, 58, 66, 67.2 Theorie 2, 6, 7.2, 8, 9.4, 9.7,10.5, 12.4, 13, 21.1, 22.2, 47 f., 51, 53.3, 55, 56 Theorie, Begriff von 48

Register Theorie, und Praxis 7.2, 18, 51, 55, 56 Thermodynamik, Zweiter Hauptsatz der 58, 63, 67, 68.1 These 48, 52, siehe auch Dialektik Tiefenstruktur sprachlicher Ausdrücke (Begriffe) 9.41, 23.1 Tiere 10, 29.1, 39, 42, 61, 63 f., 64.1, 65.1, 66 Tierkreis, chinesischer 56.1 Tiersprachen 63.1 Titanic, als Flaggschiff des Gesetzespositivismus 53.3 Todesstrafe, Abschaffung der 40.2 Topik 5, 9.43, 10.2, 10.4, 10.5, 11.32, 12.3, 22.3, 31, 51, 53, 56 Topographisches Problemdenken, angesichts des Normtexts 47 Topos 10.2 Totalisierung, Totalität 22.2, 22.3 „Totalitär“ 14, 19, 30.3, 53.3 Totalitarismus, der Finanz 33, 35, 53.3 Tote, in Zeit 63, 64.1, 67.3 f. Tradition 10.4 Trägheit, historische 28.2 Trägheit, individuelle, praktische 28.2 Trägheit, soziale 28.2 Trägheitsgesetze (Trias von Trägheit) 28.2 „Tragic Tuesday“ (1929) 33 Trampelpfad, sozio-kultureller, sprachlicher 8, 47 Trance siehe Ekstase; Entrückung Transparenz siehe Nachvollziehbarkeit Transzendentallogik 9.7 Traum 57.1, 64, siehe auch Psychoanalyse „Trente Glorieuses, Les“ 35, siehe auch Gründerboom Trias des Verstehens 6.1, 12.4, 22.2, 43, siehe auch Handeln, Formen des; Situationstypen; Verstehen; Vorverständnis

539

Trias von (politischer) Trägheit 28.2 „Trickle-down“-Effekt, – Theorie 34 Trieb, zur Selbsterhaltung 14 Trocadéro (Paris) Vorspruch, 28.4, 53.3 Türkei, Beitritt zur EU 27 Tugend siehe Ethik, staatsbürgerliche Turbokapitalismus 27, 53.3 „Überbau“, gesellschaftlicher 18, 34, 35.3, 57.1 „Übergangsgesellschaft“ 16 Übergangs- und Schlussvorschriften 10.1 „Über-Ich“ (seelische Instanz) 9.3, 16, 24, 28.2, siehe auch Psychoanalyse Überleben siehe Trieb zur Selbsterhaltung Übermaßverbot 11.34 Übersetzung, als Problem bei Axiomatisierung 40.3 „Übervölkerung“ 33 Uhr, Uhrzeiger 64 f., siehe auch Unruh Ultraliberalismus 34, siehe auch Liberalismus, bürgerlicher; Neoliberalismus; Wirtschaftsliberalismus Umgangssprache siehe Standardsprache; Sprache, natürliche Umkreisen, des Begriffs 57 ff., 66, 67 Umwelt, materielle 33 Umweltstress, -katastrophe 24, 33, 35 UN-Sozialpakt (UNO-Pakt I, 1966), Zusatzprotokoll zu 28.4 Unabhängigkeit, der Justiz 9.8, 38 „Unbehagen in der Kultur“, in der Gesellschaft 28.2 Unbestimmtheitsrelation, psychische 10.3 Unbewusstes (seelische Instanz) 10.1, 10.3, 16, 17, 20, 44, 50, 51, 52, 53.2, 55, 57.1, 58, 68.1, siehe auch Psychoanalyse Unendlichkeit, Unvergänglichkeit 59

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Register

Unentscheidbarkeit, als Kern des Politischen 12.4, 12.5, 40.3, 57, siehe auch Politisches Unfall, Beispiel für Existenzzeit 67.3 Unfehlbarkeit, päpstliche 12.5 Unfreiheit siehe Freiheit Ungerechtigkeit siehe Gerechtigkeit Ungleichbehandlung, durch den Staat 18, 19, 21, 22, 22.1, 27, siehe auch Gewaltgefälle; Gleichbehandlung Ungleichheit, „natürliche“ 28.1, siehe auch Gleichheit und Freiheit Ungleichheit, systemtypische 18, 21.1, 22, 22.1, 22.2, 25, 28, 55 Ungleichzeitigkeit 41, 69 Universalismus, Universalität der Menschenrechte 27, 28.4 Universität, heutige 34, 55 Universum 58, 67, 68.1 Unklarheit siehe „Klarheit“ Unmittelbares, Unmittelbarkeit 66, siehe auch Augenblick, gelebter Unmögliches siehe Mögliches Unrecht 30.2, 30.3, 31, 51, siehe auch Gerechtigkeit; „Recht“ des Stärkeren „Unreinheit“, Unreine Rechtslehre 8, 12.4, 52, 55, siehe auch „Reinheit“; Strukturierende Rechtslehre Unruh, im Rechtsbetrieb, im Uhrwerk 29.1, 30.2 f., 31, 59.1, 64 f., 69, siehe auch Gerechtigkeit Unschärferelation, in der Physik 42 Unschärferelation, zwischen Zeichen und Sinn 40.1 „Unsichtbare Hand“ 18, 34 „Unsichtbares Heer“ (Illegale) 33 Unsinn 14 „Unterbau“, gesellschaftlicher 17, 57.1 Unterdeterminiertheit, von Sprache 11.34, 12.5 Unternehmerfreiheit 18, 19 Untersuchungsgrundsatz 9.5 Untertan 28.1

Unterwerfungsvertrag (Teil des Gesellschaftsvertrags) 22.2 Unverbrüchlichkeit, des geltenden Rechts 14, 19, 22, 32, siehe auch Geltungsstruktur Unverständlichkeit, des Rechts 11.31 Unwort des Jahres (2010) 32 „Unzeitlichkeit“ 66 „Urbewusstes“ 10.3, siehe auch Unbewusstes Urheberrecht, Meinung, Tatsache im 53.2 Urhorde 22.5 Urknall 58, 68.1 Ur-Mythos 29.1, siehe auch Große Erzählung „Ursprung“ 10.4 Urteilskritik 9.3 Urteilsstil 9.2 Urteilsvorbehalt 18 US-Verfassung (1787) 32, 55 Utopie, U-topos 19, 30.2, 35.2 Venire contra factum proprium 45 Verallgemeinerung, Fähigkeit zur 11.2 Verantwortlichkeit, Verantwortung der Rechtsarbeiter 9.5, 9.8, 10.5, 11.2, 29, 32, 39 „Verantwortung“, als Vorwand im herrschenden Diskurs 34 Verantwortung, der Juristen 9.8, 10.5, 52 Verantwortung, Wortsinn von 52 Verb siehe Tätigkeitswort; Zeitwort Verbändestaat 22.3, siehe auch Pressure Groups Verbindlichkeit, einer Rechtslehre siehe „Präskriptiv“ Verbindlichkeit, von Sprache 41, 45 Verbotsirrtum, im Strafrecht 21, 46 Verbraucherschutz 22.1 Verdrängtes, Vedrängung siehe Unbewusstes Vereinigungsverbot 22.2

Register Verelendung 15, 18, 34, siehe auch Exklusion; Kettenreaktion Verfahren, Verfahrensrecht, Bedeutung von 10.5, 10.6, 11.1, 22.1, 30.3, 34, 43, 44, 46, 52, 69.1 Verfahren, Einstellung des 22, 34 Verfahrensgerechtigkeit 30.2, 30.3 Verfahrenslegitimation 10.6, 31 Verfahrensrecht siehe Prozessrecht Verfassen, Begriff von 22.6, 32, 36 Verfassung 1, 7.2, 10.51, 22.2, 22.3, 22.5 Verfassung, als Kompromiss, als Waffenstillstandslinie 22.2, 22.3, 28 Verfassung, „Einheit“ der 22.3, 23.1 „Verfassung“, Gebrauchsweisen von 23.1 Verfassung, Gelten der 10.51 Verfassung, im Gegensatz zu „Nation“ 27 Verfassung, materialer Begriff von 28, 29 Verfassung, „nominalistische“ 10.51, 28.4 Verfassung, normative 10.51, 28.4 Verfassung, Positivität der 22.3 Verfassung, Schweigen der 15, 21, 22.3, 22.6, 32 Verfassung, „semantische“ 10.51, 12.5 Verfassung, Symbolismus der 10.51, 28.4, siehe auch „Nominalismus“ Verfassunggebende Gewalt des Volkes 17, 19, 22.2 ff., 22.6 Verfassunggebung 12.1, 26 Verfassungsfamilie 28.2, 28.4, 55 „Verfassungsfeind“ 15, 22.4, 22.5 Verfassungsform, ungleich Regierungsform 24, 25 Verfassungsgeschichte 57.1, 58, 69, 70 Verfassungsjustiz 7.2, 10.51, 11.34, 22.1,29, 29.2, 31 Verfassungskern 22.2

541

Verfassungskonforme Gesetzesauslegung 11.34, 47 Verfassungslehre, strukturierende (materiale) 13, 22.2, 23.1, 49, 56.1, 57.2, 70, siehe auch Rechtslehre, materiale Verfassungsnation 27 „Verfassungspatriotismus“ 16, 27 Verfassungsstaat, der Moderne 10.4, 11.32, 12.3, 13 ff., 19, 20, 21, 22, 22.1, 22.2, 22.6, 27, 28 ff., 30 f., 32, 33 ff., 36, 44, 47, 51, 55 Verfassungsstaat, Geisel des Finanzkapitals 33, 53.3 Verfassungsstaat, materialer 30, 55 Verfassungsstaat, Psychose des? 20 Verfassungsstaat, Sprache des 44, 47, siehe auch Sprache, als Avatar des Konflikts; als Mittel von Legitimierung; Sprache, der Republik; Sprache, öffentliche; Sprache und Gewalt Verfassungstheorie 9.2, 13, 49, 54, 55, siehe auch Verfassungslehre Verfassungswandel 57.1 Vergangenheit, Vergangensein 63.1, 64.2, 65 f., 70 Vergangenheit, Bewältigen der 31, siehe auch Erinnerung; Geschichte Vergehen, Wortbedeutung von 64.1 Vergleich (in Prozess und Verfahren) 9.3, 10.3, 12.2, 22, 22.1, 30, 35, 46 Verhältnismäßigkeit siehe Adäquanz; Proportionalität Verhandlungsgrundsatz 9.5 Verhörmethoden 44 Verjährung, Manipulation mit 34 Verkehrsschild 40.2 Verknappung, von Lesarten 11.32, 11.34, siehe auch Bedeutung Verlassenheit, ungleich Freiheit 30 Verlust, Sozialisierung des 18 Vernunft, „die“, „praktische“ 6, 11.32 Vernunftrecht, der Moderne 22.2, 22.3, 29.1

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Register

„Verrat, der Intellektuellen“ 28.4 Versäumnisurteil, im Zivilprozess 22.1 Versatzstücke, rhetorische 9.2, 22.3 Versicherungsaufsicht 22.1, 33 Versöhnung (bei Hegel) 20 „Verständigung durch Gründe“ 45 Verständlichkeit, der Normtexte 11.31, 40.2, 53.3 Verständlichkeit, des Rechts, der Sprache 10.3, 10.5, 11.1, 11.31, 21, 39, 41, 44, 53.3 Verständlichkeitsforschung 10.3 Verstehen, durch Spiegelung in Sprache 48, 56.1 Verstehen, in Zeit 60, 61, 63.1, siehe auch Begreifen Verstehen, intuitives 6, 7.2, 8, 9.3, 10.1, 40.2, 43, 46, 48, 51, 56.1, siehe auch Vorverständnis Verteidigungsfall 22.6 Vertragslehre 21.1, 25, siehe auch Gesellschaftsvertrag Vertrauensschutz 21 Vertretbarkeit, der Entscheidung 4, 6, 7, 7.1, 7.2, 9.1,9.41, 9.43, 9.6, 10.1, 10.3, 11.3, 11.34, 40.2 f., 47, 52, 58 „Vertu“ (bei Rousseau) 23.1, 25, 27 Verzeihen 31 „Vincit veritas“ 44 Virtualität, des Rechts 28.3 „Volitive“ Elemente siehe „Wille“ Volk, Volksbegriffe 12.2, 19, 20, 21.1, 22.2, 23.1, 24 ff., 27, 28.3, 31 f., 53.1 „Volk“, als Metapher 22.2 Volk, als Subjekt in Sprache 20, 28.3 Volk, „das einfache“ 19 Volk, „Mediatisierung des“ 28.3, 35.1 Volk, souveränes 35.1, 35.2, 55 Volk, Sprachgewalt des 28.3, siehe auch Sprichwörter Volk, Sprechen des 28.3 Volk, werdendes 24 Volksbegehren 26, 28.3, 35.1 Volksbegriff, „negativer“ 23.1, 28.3

Volksentscheid 28.3, 35.1 „Volksgeist“ 27 „Volksgemeinschaft“ 10.3, 27 Volksgemurmel 7.1, 28.3 Volksgesetzgebung 22.2, 28.3 Volksgewalt 19, 22.2, 24 Volksherrschaft 28.2, siehe auch Demokratie Volkskultur, „Volksmusik“ 34 Volks(Kultur)Religion 16 Volksmund 19, 22 „Volksnation“ 27 Volksrecht 10.5, 10.6, 31, 46, 55 Volksreligion 16, 27 Volkssouveränität 22.2, 27, 28.2, 28.3, 32 Volkstribun 16 Volksvertreter 28, 28.3 volonté générale 22.2, 23.1, 24, 25, 28 Voluntarismus, politischer 44 „Voodoo Economics“ siehe „Reaganomics“ Vorangegangenes Tun, Haftung aus 45 Vorbehalt, der Sozialstruktur 22.1 Vorbehalt, des Gesetzes 10.6 Vorbehalte, gegen Rechtsgeltung 22 Vorbewusstes 10.3, 53.2, 53.3 Vorstellung, entwerfende („Zukunft“), erinnernde („Vergangenheit“) 65.1 „vorverfassungsrechtliches Gesamtbild“ 22.1 Vorverständnis 3, 6.1, 9.1, 9.3, 10.3, 11.2, 11.34, 17, 22.1, 40.2, 42, 43, 46, 53.2, 55, 56.1 Vorzugsregeln, methodologische 11.32 Wärmelehre siehe Thermodynamik Wahl, „freie seiner selbst“ 56.1 Wahlen, Wahlkämpfe 28.2, 28.3, 35.1 Wahlfälschung 28.2, 32 Wahlmüdigkeit 28.2 Wahlrecht, allgemeines 35.1

Register Wahrheit, als „Bedeutung für den Fall“ 7.2, 9.4, 40.3, 43, 52 Wahrheit, als konkrete 6.1, 9.4, 9.41, 10.5, 11.34, 18 Wahrheit, Diskurs um 40.3, 44 Wahrheit, Erscheinen von (in Zeit) 64.2 Wahrheit, Umschlagen in Macht 22.4, 44, 52 Wahrheit, Weg zur 11.2 Wahrheit, wissenschaftliche 22.5, 40.3, 44 Wahrnehmung 10.3 Wahrspruch, des Naturrechts 29.1 Warendenken, fetischistisches 34, 35.2 Warlord 33 „Was ist?“-Frage 43, 48, 51, siehe auch Metaphysik; Ontologie Weimar, Richtungsstreit von 22.3 Weimarer Reichsverfassung 10.51, 12.5, 22.4, 22.5 Weimarer Republik 10.5, 10.51, 12.1, 12.3, 55 „Weißes Papier“, bei John Locke 29 Welt, Erkenntnis der 6, 14, 40 Welt, und Sprache 42, 46, 47, siehe auch Realismus, philosophischer; Konstruktivismus; Referenz Weltbevölkerung 33 Weltbild 53.2, siehe auch Vorverständnis; Unbewusstes; Vorbewusstes Weltbild, „westliches“ 33 Weltfinanzkrise, ab 2007/2008 18, 33, 35 Weltgeist 9.4, 35.3, 48, 52 Weltrecht 32 Weltrevolution 67.2 Weltwirtschaftskrisen 18, 33 Werbung, Rolle im Kapitalismus 34 „Werte“ 35.1 Wertordnung 5 „Wesen“, der Sache 6, 42 „Wesen“, des Rechts 6

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„Wesensschau“ 62 Wespe, des Konstruktivisten 6 Westen, der siehe Lebensformen; Symbolformen; Weltbild Widerspruch, Begriff 15, 18 Widerspruch, gesellschaftlicher 13 ff., 18, 19, 21, 21.1, 22.2, 23, 27, 28, 35.2 Widerstand, durch Gerechtigkeit 29.1 Widerstand, durch Naturrecht 29.1 Widerstand, durch Recht 29.1 Widerstand, menschenrechtlicher 27, 35.2 Wiederholung siehe Repetition Wiederkehr, ewige, des Verdrängten siehe Unbewusstes Wildes Denken 58, 59.1 „Wille des Gesetzgebers“ 9.1 „Wille“, im Dezisionismus 12.1, 12.3 ff., 22.6 „Wille“, in der Entscheidung 9.7, 9.8 „Wille zur Macht“ 31 Willkür 7.1, 9.43, 11.34, 12.1, 29.1 f., 46, 55 „Wir“ 28.3, 57 „Wir sind das Volk“ 28.3 „Wirkliches Recht“ 8 Wirklichkeit, Herstellung von im Rechtsfall 46 Wirklichkeit, und Sprache siehe Welt, und Sprache Wirklichkeit, Zeit als Widerhaken in der 69 Wirkung, des Rechts 22.1, siehe auch Geltungsstruktur; Nichtgelten Wirtschaft, Diskurs der, Ethik der 10.2, 57.1, siehe auch Ethik, des Kapitalismus Wirtschaftsboom 35 Wirtschaftsgeschichte 33, 57.1 Wirtschaftskriminalität 18, 22, 22.1 Wirtschaftsliberalismus 33, siehe auch Liberalismus, bürgerlicher „Wirtschaftsnobelpreis“ 34

544

Register

Wirtschaftssystem, und Sprache 57.1 Wissen 11.34 Wissenschaft, systemkonforme 34 Wissenschaft, Sprache der 44, 47 Wissenschaft, und Ideologie 9.42, 34 Wissenschaftsbetrieb 34, 44 Wissenschaftsgeschichte 54 Wissenschaftspolitik 54, 55 Wissenschaftstheorie, allgemeine 8, 11.2, 51, 56 Wissensgesellschaft, Ökonomisierung der 34, 44, 55 Wissensrahmen 3.1, 8, siehe auch Begriffsrahmen; Rahmenkonzept Wörterbuch (Lexikographie) 10.3, 10.5, 40.2, 60 Wörtlichkeit, natürliches Konzept von 10.3 Work in progress 9.2, 9.42, 49, 50, 53, 53.3, 56, 57.2 „Working class hero“ (John Lennon) 34 Working poor 18 Wortlaut, amtlicher 1 „Wortlautgrenze“ 4, 9.1, 10.3, 10.5, 10.52 Wortsemantik 9.43, 10.3, 40.2, 47 „Wortsinn, erkennbarer“ 9.1 Wurzeln 37 Zählbarkeit, im Profitdenken, Warendenken 34, 53.3 Zählen, Zahlen, Zahlwörter 59.1, 63, 64, 65.1 Zahlen, imaginäre (als Bild) 64.1, 65.1 Zahlen, Kult der, Totalitarismus der 53.3 Zeichen 9.43, 10.3, 20, 40, 42, 43, 52, siehe auch Arbitrarität Zeichen, Raum für 52, siehe auch Normtext, als Zeichenkette Zeit, allgegenwärtiger special guest 10.5, 20, 33, 42, 53

Zeit, als Bewegung 59, 66 Zeit, als Bild (Platon) 59 f. Zeit, als „Eigenzeit“ 58 Zeit, als „empirische Realität“ (Kant) 58 Zeit, als Entzeiten (Enteignen von Zeit) 57, 57.1 f., 63 f., 64, 65 f., 69.1 Zeit, als Erwartungszeit (Eschaton, Ideologiezeit) 67, 67.2 f., 68 f., 69 f., 70 Zeit, als Euphemismus 63.1 Zeit, als Existenziale 61.1, 63, 64.1, 67, 67.3 f., 68.1, 69.1, 70 Zeit, als Filmbild 59.1 Zeit, als Gebrauchszeit (Koordinieren, Messen) 61.1, 67 ff., 69 f., 70 Zeit, als Gegenwart 65 Zeit, als „horizontale Schwerkraft“ 63.1 Zeit, als Luxus 62 Zeit, als Naturzeit 67.2 Zeit, als Phänomen 62 ff. Zeit, als „Schicksal des Geistes“ (Hegel) 58 Zeit, als Theaterkulisse 59.1 Zeit, als Theaterskript 61 Zeit, als Vorstellung 65.1 Zeit, als Wortprotokoll 61 Zeit, Ankauf und Verkauf von 63.2 Zeit, der Anderen 61, 63.2, siehe auch Alterität; Andere; Anderer Zeit, freie oder fremdbestimmte 63.2 Zeit, Gleichnisse für siehe König Midas; Penelope; Tantalus Zeit, grammatisches Genus von 61.1, 67 Zeit, im Allgemeinen 57 ff., 63.1 f., 64 ff., 65.1, 66, siehe auch Vergehen Zeit, immanente 7, 10.52, 22, 37 Zeit, in Sprache(n) 61 Zeit, „in the making“ 68.1 Zeit, kosmologische 58 Zeit, materielle Basis der 58

Register Zeit, Redensarten über 58, 63 ff. Zeit, sich zunutze machen 63.2 Zeit, und Bewegung/Veränderung 59 f., 62, 63.1, 64 f., 67.3 f., siehe auch Materie Zeit, und Energie 63, 67, 67.3, 68.1, siehe auch Materie; Thermodynamik Zeit, und Raum 64.1 Zeit, und Sichtbarkeit 64.1 Zeit, Ungleichzeitigkeit in der 41, 69 Zeit, zentrales Phänomen in der 69 Zeitbegriffe, Gerichtetheit der 68 „Zeitdruck“ 67.1 Zeitlichkeit 37, 41, 42, 47, 52, 54 f., 56, 56.1, 57.1 f., 58, 60, 61 f., 67, 67.2 f., 68.1 f., 70 Zeitlichkeit, Begriffserklärung 62, siehe auch Zeit, als Existenziale Zeitlichkeit der Normativität 9.4, 52, 56, 56.1, 57.2, 58, 69 Zeitlichkeit, Folgen für das Recht 57.1, 69 f., siehe auch Normwandel; Recht, in Zeit: Rechtsgeschichte; Situation, der Rechtsarbeit; Verfassungsgeschichte; Verfassungswandel Zeitlichkeit, Immanenz der 62 ff. „Zeitloch“ 66, 67.1, 67.3 Zeitmanagement 67.1, 68 Zeitmaß, ungleich „Zeit“ 67.1 Zeitmessung 64 f., 67 f., 68 Zeitmoment 62 Zeitnot 9.2, 9.4, 10.3, 22.1, 53.2, 63 Zeitpeitsche 63 „Zeitpfeil“, Heideggers 58, 67.3 Zeitpfeil, „kosmologischer“ 58, 67 Zeitpfeil, „psychologischer“ 67 Zeitpfeil, „thermodynamischer“ 67 „Zeitpunkt“ 58, 62, 67.1, 69.1 Zeitreise (Spekulation in der Physik) 63.1

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Zeitschiene 7.2, 37, 47, 54, 63, 69 Zeit„sparen“ 63, 68 Zeit„vertreib“ 42 Zeitwort, Verb 42, 61.1 Zeug, in der Philosophie 40, 40.2, 47, 64.2 Zirkel, hermeneutischer 10.52 Zirkel, vitiöser 10.52, 47 Zirkelschluss, logischer 10.52, 47 Zirkularität, von Praxis als Arbeit in Zeit 10.52, 47 Zirkularität, von Texten 10.4, 10.52, 47 Zivilprozess 22.1 Zivilreligion (bei Rousseau) 22.2, 27 Zoon Politikón 28.1 Zukunft 63.1, 65 f. Zukunft, Wortverständnis von 41 Zurechnung (Zuschreibung), methodische 9.6, 10.5, 42 Zurechnungsvolk 28.3, 55, siehe auch Volk; Volksbegriffe Zusammenhalt, innerer 14 Zuständigkeit 12.3 Zustandsrealität siehe Realität Zwangslage, materielle 33 Zwangsverband, im Arbeitsleben 21 Zweiklassen-Arbeitsmarkt 35 Zweiklassen-Krisen 33, 35, siehe auch Krise, Reaktion auf ökonomische Zweiklassen-Medizin 35 Zweiklassen-Strafrecht 33, 35 „Zwischen“ siehe „Inter“ Zwölf Artikel von Memmingen siehe Memmingen Zwölftafelgesetzbung 16 Zynismus, objektiver 55